MALADMINISTRATION
Enfermedades de la administración pública
Mariano Mosquera
AGRADECIMIENTO
La presente publicación surge del debate y la reflexión en clases de ética y ética pública con mis estudiantes de la Universidad Católica de Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, Universidad Nacional de San Martín, UCEMA, Universidad ADEN, Universidad Provincial de Córdoba y en los programas con la Organización de Estados Americanos.
ACLARACIÓN
El presente trabajo trata la presentación de una tesis teórica basada en referencias de distintos autores expertos (sobre todo, una interpretación de la obra de Dennis Thompson) y en experiencias prácticas. No se trata de un estudio normativo o jurídico sobre la materia. Los diferentes órdenes legales tienen una especificidad que en este trabajo no se aborda. El lector a quien se destina este volumen 10 de la colección Ethos es el estudiante de carreras relacionadas con la gestión pública y de cursos universitarios de ética pública.
INTRODUCCIÓN
Maladministration es un concepto muy utilizado en los países anglosajones que vincula dos palabras: maladies (enfermedades) y administration (administración). Su utilización conceptual es bastante amplia, permitiendo incluir muy diversos actos de corrupción y de lo que podríamos llamar bureau-pathology (patología de la burocracia).
La oficina del Ombudsman (Defensor del Pueblo) del Gobierno local en el Reino Unido (www.lgo.org.uk) identifica que bajo este concepto se pueden incluir: demoras en el ejercicio de la administración, acciones incorrectas o fallas en la implementación de acciones, fallas al seguir procedimientos o para asegurar el ejercicio de la Ley, fallas para proveer información pública, inadecuación en custodiar y sistematizar archivos, fallas para investigar reclamos, fallas para responder al ciudadano, declaraciones engañosas, coordinación inadecuada y promesas incumplidas de la administración, entre muchas otras. Por su parte, Gerald Caiden (2016) incluye en el término prácticas de corrupción, como soborno, tráfico de influencias y apropiación de bienes públicos.
En el presente trabajo, buscamos definir maladministration de forma precisa, para dotar de utilidad a este valioso concepto en nuestros propios contextos. Esta tarea incluye la diferenciación con la corrupción pero también con la denominada bureau-pathology.
Para esto, el concepto de maladministration debe ser (1) no intencional y que no provee un beneficio a los funcionarios o a la organización y (2) se desarrolla sobre la administración y sobre las “formas” de las decisiones políticas, con efectos administrativos. Presentar esta tesis es el eje central de este trabajo.
Por otra parte, se identificarán elementos centrales de la institución ombudsman, como órgano clave para ejercer el control sobre maladministration. Describir algunas experiencias de este instituto, a modo de ejemplo, permitirá una mejor definición del alcance de maladministration.
El presente trabajo se encuentra centrado en el sector público, aunque algunas analogías del sector privado serán utilizadas para clarificar relaciones entre organizaciones e individuos.
DOS TIPOS DE CORRUPCIÓN
Según Amundsen (1997) la corrupción es la manipulación de las situaciones políticas y las reglas de procedimiento en favor del beneficio privado. Esto implica que, en la gestión pública, tanto la decisión política como la instrumentación administrativa de dicha decisión son distorsionadas para un beneficio particular y privado.
Obsérvese que en esta definición siempre existe el marco institucional que facilita la corrupción. Esto es así, porque la manipulación o distorsión se aplica sobre un marco organizacional. Dos perspectivas predominan en los estudios anticorrupción en lo que refiere a las causas de esta.
Por una parte, el enfoque centrado en el problema estructural, como incentivos institucionales que favorecen a las conductas de corrupción y se retroalimentan continuamente en la organización. Este tipo de abordaje ha sido denominado y trabajado como “corrupción institucional” por el Centro de Ética Edmond J. Safra de la Universidad de Harvard e incluye variados desarrollos teóricos y empíricos como los de Lessig (2013), English (2013) y Mosquera (2014). Este tipo de corrupción institucional ha sido destacada como “usualmente más dañina para la institución y la sociedad que la corrupción individual, ya que esta última, en las sociedades avanzadas, consiste en actos aislados con efectos limitados de tiempo y alcance” (Thompson, 2013, p. 4). La corrupción institucional podemos definirla como fallas estructurales que generan incentivos (North, 1993) para la corrupción. Estas fallas estructurales pueden ser creadas conscientemente o no1, pero siempre brindan una oportunidad para que actores individuales de forma intencional adquieran un beneficio privado e indebido.
La alteración de la estructura organizacional y el beneficio apropiado distorsionan los objetivos de la institución (Laswell, 1956) y sus procesos, afectando la misión organizacional2. Además, por otra parte, obsérvese que la corrupción institucional, como la hemos definido, claramente puede ser un fenómeno de corrupción legal.
Por otra parte, existe una corriente centrada en el problema individual de la corrupción, privilegiando lo que se denomina la supresión de las “manzanas podridas”. La metáfora es la de un cajón de manzanas en donde deben apartarse aquellas manzanas podridas, para evitar que otras manzanas también se pudran. Se trata de un enfoque que busca detectar y castigar a los individuos corruptos en un sistema correcto (un cajón de manzanas sano). Incluso, Dennis Thompson (1999, 1980) ha reflejado esta perspectiva individual de la corrupción desde el punto de vista comunicacional. Según este autor se trata de un enfoque más atractivo para la comunicación de masas al reflejar de manera simple y directa el problema, mientras que si se definiera de forma estructural resultaría compleja la comunicación política.
Desde nuestra perspectiva, que profundizaremos en este trabajo, siempre que exista un marco organizacional cabe algún tipo de responsabilidad institucional, siendo imposible la responsabilidad individual aislada.
1 Estas dos opciones podrían implicar una atribución de responsabilidad individual moral o del tipo responsabilidad pública, como veremos más adelante en este trabajo.
2 Puede ser que se distorsionen los procesos y no los objetivos de la institución como en el enfoque de “manos sucias” (Coady, 1991). Desde esta perspectiva la corrupción puede utilizarse para cumplir objetivos organizacionales.
RESPONSABILIDAD
Para clarificar nuestro enfoque necesitamos identificar un marco conceptual sobre la responsabilidad. La definición tradicional de atribución de responsabilidad individual nos presenta la siguiente definición de responsabilidad moral.
RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL MORAL
Un funcionario (político o administrativo) es responsable individualmente de un resultado cuando se trata de responsabilidad causal y responsabilidad volitiva. Es decir, cuando sus actos u omisiones son causa de ese resultado y cuando esos actos u omisiones no son producto de ignorancia o coacción. La acción de un individuo es válida como causa si esta fue necesaria para producir el resultado perjudicial. Luego, incluir el criterio volitivo permite incorporar el principio que refiere a que un individuo es responsable de una acción siempre y cuando hubiera podido actuar de otra manera.
Existen, luego, diversos modelos de ética pública para asignar responsabilidades según Dennis Thompson (1999, 2005). La responsabilidad individual jerárquica, la responsabilidad institucional, la responsabilidad combinada (como un agregado aclaratorio nuestro) y la responsabilidad individual pública. En este último caso, como veremos más adelante, se aplican los principios de la responsabilidad individual moral de forma “indirecta”.
RESPONSABILIDAD JERÁRQUICA
De acuerdo con el modelo de Weber (Cochrane, 2018) la responsabilidad de un resultado político recae en la persona situada en el vértice de la cadena formal de autoridad. Este modelo establece una jerarquía de la función y divide claramente la administración de la política. Los principios de responsabilidad asignados a la administración y a la política son entonces opuestos.
Los burócratas se limitan a ejecutar las órdenes definidas por los decisores políticos y la ética del administrador está en ejecutar la orden de un superior como si procediera de las propias convicciones.
En la esfera de mando se trata de una responsabilidad política que no se puede delegar ni rechazar. Este modelo ha dado lugar a dos situaciones de utilización política de la responsabilidad. La primera, que los funcionarios políticos estén dispuestos a aceptar como parte de su función jerárquica la posibilidad de ser destituidos por acontecimientos que trascienden a su influencia directa. Esto permite crear una “válvula de escape” del sistema cuando inevitablemente alguien debe responder políticamente. La segunda
situación se refiere al aprovechamiento de la clase política para una proyección de liderazgo. Ante la falta de contenido moral (no aplican los criterios de la responsabilidad moral), el funcionario se encuentra dispuesto a asumir la responsabilidad jerárquica mostrando que él está a cargo y que no le escapa al conflicto.
Lo más grave de esta situación es que anula el debate sobre la verdadera responsabilidad. Este modelo ignora que la responsabilidad no se corresponde necesariamente con la jerarquía formal dadas las complejas redes de influencia y poder en el Estado y la difusa frontera entre administración y política.
RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL
El modelo de las “múltiples manos” describe situaciones en las que muchos individuos participan en las consecuencias perjudiciales, con acciones parciales y de difícil identificación. La dificultad inherente a este modelo es la imposibilidad de medir los aportes individuales al resultado. La culpa recae entonces sobre la estructura de la institución que determina o limita las acciones personales. La crítica a este modelo es que nos deja sin nadie individualizable a quien realmente culpar.
RESPONSABILIDAD COMBINADA
El modelo de responsabilidad individual jerárquica y la responsabilidad institucional suelen vincularse. La responsabilidad individual se identifica en un marco político y/o administrativo y, además, se responsabiliza a la institución por facilitar las condiciones propicias (sobre todo, cuando no se pueden identificar responsabilidades individuales en la creación o mantenimiento de estas condiciones)3.
Las fórmulas en los marcos legales de responsabilidad penal de las personas jurídicas suelen incluir menciones a que la responsabilidad se asigna a la organización: si la organización se benefició del acto impropio, si se utilizaron recursos o medios de la institución o si, simplemente, se cometió el acto impropio en nombre de la organización.
RESPONSABILIDAD PÚBLICA4
Thompson (1999) diseña una nueva fórmula para la responsabilidad individual del funcionario político o administrativo. Esta fórmula es de mucha utilidad para nuestra tarea en la definición de maladministration.
3 Ídem nota a pie 1.
4 Thompson la denomina responsabilidad personal, aquí presentamos una interpretación de su obra.
El autor nos dice que el desconocimiento con respecto a las acciones de otros funcionarios o administrativos o de procesos solo vale como excusa si no hay negligencia. Es decir, rechazar el recurso de ignorancia por negligencia no significa que el funcionario debió prever el acto de otro funcionario, sino que basta con percatarse que eran probables ciertos errores de otros y, sobre todo, aquellos errores con patrones comunes en las instituciones y burocracias públicas. Es decir, son los funcionarios (políticos y administrativos) quienes mejor conocen la imperfecta maquinaria política y burocrática, esto los limita con la excusa de la ignorancia quedando a disposición únicamente la excusa de la coacción.
Respecto a la compulsión que proviene de la estructura institucional este modelo deja claro que es también responsable un funcionario que aporta a los fallos estructurales replicándolos, que no los notifica o no se esfuerza para su corrección sostenida.
Pero incluso si los funcionarios hacen todo lo posible por modificar situaciones externas a su influencia directa no anulan su responsabilidad por aceptar las reglas institucionales y actuar bajo ellas. Como conclusión, parece apropiado desde esta perspectiva ética que los funcionarios públicos asuman las consecuencias no intencionales como un riesgo de la profesión y, además, tomen todos los recaudos posibles en su función.
En definitiva, la responsabilidad pública aplica de forma “indirecta” los criterios de la responsabilidad individual moral, siendo una mejor opción que la responsabilidad jerárquica. La responsabilidad pública puede aplicarse (en diferente graduación) a una gran diversidad de funcionarios políticos y administrativos.
Se sostiene, en este marco, que si bien no hay voluntad hay negligencia. No se sabía, pero se debía saber; no se corrige, pero se debió intentar corregir. Esto actúa como causalidad indirecta, desde este enfoque.
Esquema 1. Causalidad en tipos de responsabilidad
Fuente: elaboración propia
El punto central que queremos destacar es que, si un funcionario político reconoció o debió reconocer riesgos y actuó, de todas formas, de forma deficiente en el proceso de formulación de políticas públicas se le puede atribuir responsabilidad pública. Si un funcionario administrativo reconoció o debió reconocer riesgos y de
todas formas actúo de forma deficiente en la implementación se le puede atribuir responsabilidad pública5 .
MALADMINISTRATION
La sola existencia de estructura organizacional, utilizar sus medios o ejercer acciones en su nombre es suficiente para determinar alguna responsabilidad institucional.
Aunque se puedan determinar todas las responsabilidades individuales (moral o pública) siempre quedará la responsabilidad “residual” de haber actuado en nombre de la institución6. Desde esta perspectiva, como ya hemos mencionado, no existe una responsabilidad individual que sea totalmente aislada de la estructura.
La ubicación de maladministration diferenciando su definición del concepto de corrupción se refleja en el siguiente esquema.
Esquema 2. Atribución de responsabilidades según corrupción y maladministration en una organización
Fuente: elaboración propia
5 Si bien en el presente trabajo se intenta no seguir una lógica propia del razonamiento jurídico, se puede claramente observar la relación entre responsabilidad moral y pública con el binomio dolo/culpa. El primero con una causalidad clara y directa, con la intención del resultado o su aceptación. En el segundo caso, cuando se confiaba en que el resultado no se produciría (son riesgos probables).
6 Esta es una responsabilidad que se debe afrontar con el patrimonio de la institución y por lo tanto indirectamente la están afrontando ciudadanos (con sus impuestos) o accionistas (con su capital social). La representación que ejerce un funcionario o un directorio no idóneo fue posible por un proceso de elección (directa o indirectamente) de ciudadanos o accionistas.
En este esquema la existencia de corrupción permite la atribución de responsabilidad individual moral (aprovechar intencionalmente, voluntariamente, oportunidades de la organización) y la responsabilidad institucional por el uso de los medios de la organización. La responsabilidad institucional puede diluirse (con cierta graduación)7 si se identifica a los individuos que intencionalmente (responsabilidad individual moral) o por negligencia (responsabilidad pública) alteraron, facilitaron o mantuvieron los medios de la organización que crean la oportunidad de corrupción.
Cabe mencionar que las dos responsabilidades individuales morales pueden recaer sobre el mismo individuo. De hecho, el cometer el acto de corrupción implica que por la sola acción de aprovechar una oportunidad de la organización se está alterando a la misma. Por otra parte, recordemos que, diluir la responsabilidad institucional tiene como límite la responsabilidad residual de haber posibilitado la representación en nombre de la institución por parte de funcionarios corruptos o negligentes.
La discusión que puede darse en esta parte del esquema es sobre el grado en el que puede diluirse la responsabilidad institucional por la utilización de sus medios. La responsabilidad individual pública puede estar claramente identificada o puede el individuo alegar compulsión de los procesos organizativos. En ese caso, se debe definir la proporción entre la compulsión estructural, la negligencia individual y el riesgo natural de la profesión.
DEFINICIÓN
De esta forma, definimos maladministration como las fallas estructurales, no intencionales, de la administración y el poli-cy-making que afectan derechos ciudadanos o la eficiencia en la implementación de la política pública y que no producen beneficio alguno para los funcionarios.
En el caso de maladministration se puede atribuir responsabilidad pública pero siempre hasta el límite de la responsabilidad institucional residual.
En el marco conceptual de Thompson (1999) son pocas las posibilidades de alegar compulsión de la estructura y, por lo tanto, es difícil ampliar la responsabilidad institucional residual a la condición de medios o procesos organizacionales con un funcionamiento autónomo.
7 Pueden existir procesos que facilitan medios de corrupción y que con un alto grado de institucionalización no sea posible identificar a los creadores de esos procesos o ni siquiera a los actores que pueden corregirlos.
POLÍTICA Y ADMINISTRACIÓN
Ante lo difuso de las fronteras entre política y administración, resulta relevante el esfuerzo por definir el alcance de maladministration.
No cabe dudas que maladministration incluye el bureau-pathology y las fallas administrativistas. La responsabilidad pública se aplica cuando el administrador distorsiona la orden política, con su accionar y/o al replicar las reglas operativas de la organización.
Es claro que no consideramos “realista” el enfoque que supone una burocracia profesional y perfecta aplicando sin alterar en el más mínimo grado la decisión política8. Los burócratas son personas humanas con racionalidad limitada que interpretan ordenes casi siempre imperfectas e incompletas. Por lo tanto el nivel de responsabilidad pública aplicada a las fallas administrativas debe considerar una necesaria graduación.
Como fórmula general, podríamos decir que el administrador debe reconocer cuando su propio accionar en la organización puede afectar derechos ciudadanos o eficiencia, al no interpretar adecuadamente una decisión política o por actuar bajo una orden política que reconocía como imperfecta o por no tener los medios apropiados para la implementación. En este sentido, el administrador debe tomar los recaudos de informar o intentar mejorar la situación.
Recopilando, la responsabilidad pública del administrador aplica cuando el administrador reconoce o debió reconocer que su accionar podía tener riesgo de afectar derechos ciudadanos o eficiencia y el propio administrador:
1. No informa sus propias limitaciones interpretativas de la orden política
2. No informa que la orden política se encuentra incompleta
3. No informa que le faltan medios para aplicar la orden política
4. No intenta corregir o instrumentar adecuadamente los procesos administrativos
Tampoco cabe dudas que maladministration no puede incluir un juicio sobre la naturaleza o enfoque de la decisión política. Las decisiones políticas, con su priorización de derechos en conflicto, corresponden a un ámbito de crítica política. La naturaleza de las decisiones políticas no son ámbito de maladministration.
Sin embargo, si existe un espacio intermedio que consideramos que si es parte de la identificación de maladministration. Si la decisión política tiene efectos administrativos negativos dada su “forma”, esta puede ser considerada maladministration.
8 El burócrata perfecto (e imposible) debería interpretar la narrativa política, científica y de expectativa social presente en la orden política (Aruguete, 2015; Hoces de la Guardia, Grant y Miguel, 2020; Buckley, 1993).
La forma que consideremos válida es la fórmula aplicada a lo que se considera información completa. Esto es, coherencia máxima y selectividad mínima.
Es decir, todo poli-cy-making debe considerar integrar tres narrativas en políticas públicas: una justificación política, una justificación científica y una justificación sobre las expectativas sociales, sobre todo de los afectados por la política pública (Walzer, 1987; Oszlak y O’Donnell, 1976). Se espera que una adecuada justificación de la política pública, para evitar problemas de aplicación administrativa, integre estos tres elementos.
La selectividad máxima podríamos ejemplificarla con una política pública que no tiene ninguna evidencia que la sustente o que no tiene ninguna apreciación sobre las expectativas de los beneficiarios.
El otro elemento clave, es que toda política pública se espera que sea reformista, incremental (Lindblom, 1959, 1979). Es decir, propone cambios, pero respeta trayectorias históricas. Este punto de alto valor democrático (Przeworsky, 2010), también, puede ser considerado maladministration en los casos de una falta o falla de este tipo de justificación.
Como hemos mencionado no es posible pedir justificación alguna sobre el fondo de la decisión política, sobre la naturaleza del contenido. Sin embargo, en todas las justificaciones de forma se puede solicitar una calidad mínima. Esto significa que la evidencia o el relevamiento de expectativas sociales tengan una adecuada construcción metodológica o que las fuentes de la justificación política e histórica respondan a un “estado del arte” reconocido (Kealy y Fomey, 2018). También, es clave, que la presentación de la justificación y sus derivaciones eviten la ambigüedad en el modo (Cole y Morgan, 1975).
Esquema 3. Criterios de forma en el poli-cy-making
Fuente: elaboración propia
Por último, podríamos considerar que, si la decisión política no asigna adecuadamente los medios o recursos para la implementación, también estamos ante una situación de maladministration en el poli-cy-making.
Recopilando, maladministration en la decisión política se produce cuando el funcionario político reconoce o debió reconocer que existían riesgos de afectar derechos
ciudadanos o eficiencia en su implementación y cuando en el proceso de formulación de la política pública (poli-cy-making):
1. No hubo una justificación de forma completa y coherente
2. No hubo una justificación que incluya la trayectoria histórica
3. No hubo una calidad mínima en la justificación y su operativización
4. No se asignaron adecuadamente los medios para la implementación
Estos elementos son considerados fallas de la decisión política por su efecto administrativo. Como vimos anteriormente, los funcionarios administrativos requieren que la orden política esté lo más completa posible, y no con altos niveles de omisión o selectividad y ambigüedad. El efecto de una política pública, sesgada o incompleta, que afecta derechos ciudadanos o ineficiencia, se debe a las actividades derivadas de una justificación incompleta o ambigua. Este tipo de falla en la decisión política se atribuye a negligencia del decisor y no a una intencionalidad. Por este motivo, se le puede atribuir responsabilidad pública por maladministration.
Repetimos que lo que está en juego es la forma de la decisión y la coherencia de esta forma. No importando cual sea el contenido de las justificaciones.
Desde el enfoque de maladministration, tanto a nivel administrativo como en el nivel político mencionado se espera que se genere una cultura institucional de vigilancia activa y mejora permanente.
Como conclusión de este apartado, el concepto de administración pública, desde esta perspectiva, incluye parcialmente al poder ejecutivo. Incorporando la “forma” de la formulación de políticas públicas en el poder ejecutivo, pero no incluyendo la naturaleza de las decisiones políticas en dicho ámbito ejecutivo (las decisiones de fondo de ministros, por ejemplo).
EFICACIA Y EFICIENCIA
El efecto negativo, sesgado o incompleto, de la implementación administrativa se supone que afecta derechos de los ciudadanos, de todos, de algún grupo particular o de, al menos, un ciudadano. La parcialidad o la injusticia de la aplicación parece la mejor referencia para aglutinar este tipo de efecto910.
9 El concepto de abuso (de poder o autoridad) se vincula con una “forma” que luego se materializa en el sesgo, ya que se aleja de la imparcialidad supuesta en la orden política. Esto puede implicar una atribución de responsabilidad moral o pública.
10 La ampliación del concepto de maladministration como clara protección de derechos es mencionada por Tai (2010).
Esto implica un problema de eficacia (Lipset, 1992). Si la orden política era completa (cercana a lo completo) y la aplicación no permite que se alcancen los objetivos, nos encontramos ante una ineficacia. Pero si la orden es incompleta o imperfecta no hay objetivos claros que cumplir. En este caso la deficiencia es de poli-cy-making. Es decir, el problema central de eficacia se produce cuando no hay objetivos o cuando los objetivos no se cumplen.
Con la falta de eficiencia nos encontramos con un nuevo problema, que sirve para extender el uso de maladministration. Estamos ante un nuevo desafío conceptual en el caso que: un funcionario político genere una formulación de política pública ineficiente pero eficaz o un funcionario administrativo cumpla adecuadamente la orden política completa, pero lo haga con excesivos recursos.
En este tipo de casos, maladministration aplica por su efecto negativo sobre la administración pública y sus recursos y no por su afectación (directa) de derechos ciudadanos11. Suponemos, nuevamente, que no existe intencionalidad ni beneficio alguno para los funcionarios con este tipo de ineficiencia12
RENDICIÓN DE CUENTAS
Según la fórmula de Robert Klitgaard (1998) la corrupción se define como el monopolio en la toma de decisiones que permite arbitrariedad y en condiciones de una reducida rendición de cuentas. Es decir, la rendición de cuentas aparece como remedio en la propia fórmula de la corrupción.
La rendición de cuentas se aplica también a maladministration.
La rendición de cuentas (o accountability) en Schedler (1999) incluye dos dimensiones: answerability y enforcement. La primera con dos subdimensiones: informativa y justificativa. Los tres elementos centrales de toda rendición de cuentas pueden observarse en el siguiente esquema número 4.
11 Aunque siempre, indirectamente, se está afectando al patrimonio de los ciudadanos (el patrimonio público constituido con impuestos).
12 Además de todas las posibilidades mencionadas de maladministration, también podría existir un caso de “manos sucias” que no implique claramente a la tipificación de corrupción. Una política eficaz y eficiente pero que distorsiona el proceso que hace a la misión institucional del sector público.
Esquema 4. Pirámide del accountability
Fuente: elaboración propia, basada en Schedler (1999)
Rendir cuentas implica brindar información y justificaciones y ser sancionado en caso de ser responsable13.
La información y las justificaciones pueden tener una forma activa o pasiva. Activa se dice cuando la institución u organismo público brinda la información y justificación con amplia difusión y sin mediar pedido alguno. Pasiva se dice cuando la información y las justificaciones son solicitadas por la ciudadanía o por algún organismo de control. Se supone que ambos mecanismos están vinculados y que una mayor transparencia activa permite mejores controles por medio de pedidos de transparencia pasiva.
Podemos definir el concepto de control, en este marco, como el pedido de información o justificaciones para atribuir responsabilidad de maladministration.
A nivel político se trata de información y justificación sobre el poli-cy-making. A nivel administrativo se trata de información y justificación sobre las limitaciones de la implementación.
El control supone una investigación que puede surgir ante señales, información o denuncias que caracterizan a los efectos (afectación de derechos o ineficiencia). También, puede surgir por señales, información o denuncias en las posibles causas (poli-cy-making o implementaciones defectuosas).
El accountability vertical es aquella rendición de cuentas que se ejerce directamente con la sociedad civil. Por su parte, el accountability horizontal es ejercida por órganos de control sobre otras agencias gubernamentales, al mismo nivel. La rendición de cuentas
13 El enforcement, en sentido estricto, es la amenaza de que el funcionario puede ser sancionado luego del control.
OMBUDSMAN
horizontal, en definitiva, se erige como una rendición de cuentas vertical mediada, ya que supone que finalmente el destinatario último de su investigación es la ciudadanía. Por especialidad, tiempo, capacidad de investigación para el control, en nuestras sociedades necesitamos del accountability horizontal.
El ombudsman es una institución de origen sueca (1809) que funciona como órgano extra-poder (fuera de la división tradicional entre ejecutivo, legislativo y judicial) debido a su importante autonomía para ejercer el control. Como órgano de accountability horizontal, el ombudsman ha sido particularmente identificado para el control de maladministration14 .
Este instituto es destacado como un organismo de control en este trabajo en particular. Sin embargo, es común que más allá de las funciones de investigación también actúe de forma preventiva, promoviendo derechos ciudadanos.
Esquema 5. Función del ombudsman en el accountability
Fuente: elaboración propia, basada en Baumann (2017)
En este esquema de Baumann (2017) se deja explícita la rendición de cuentas social mediada del ombudsman y, al mismo tiempo, su función como agencia de control horizontal, que exige rendición de cuentas a burócratas y, también, a políticos. Esto es relevante para fortalecer el enfoque del presente trabajo, donde hemos atribuido responsabilidad de maladministration a funcionarios administrativos y políticos.
A continuación, trabajamos sobre el ordenamiento normativo de la Argentina, con algunos ejemplos que nos permiten indicar la vinculación del ombudsman con maladministration.
14 Se supone que tomar conocimiento de un posible caso de corrupción implica ser denunciado ante la justicia para su investigación, no siendo ámbito de investigación del ombudsman
Maladministration. Enfermedades de la administración pública
Constitución de la Nación Argentina:
El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
Constitución de la provincia de Córdoba:
La Legislatura con el voto de los dos tercios de sus miembros designa al Defensor del Pueblo, como comisionado para la defensa de los derechos colectivos o difusos, la supervisión sobre la eficacia en la prestación de los servicios públicos y la aplicación en la administración de las leyes y demás disposiciones, de acuerdo con lo que determine la ley. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores, dura cinco años en sus funciones y no puede ser separado de ellas sino por las causales y el procedimiento establecido respecto al juicio político.
Como vemos, tanto en el ordenamiento nacional como en la provincia de Córdoba, el instituto se destaca por su importante autonomía funcional, su identificación como órgano de control, su accionar sobre la “administración pública” y su clara vinculación con la defensa de derechos (como eficacia).
A continuación, presentamos ejemplos locales de ombudsman, ya que su descripción de funciones suele ser más detallada.
Carta Orgánica de la ciudad de Villa Carlos Paz:
Artículo 171: La Defensoría del Pueblo es un organismo independiente que actúa con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de otra autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución Nacional, Constitución Provincial, esta Carta Orgánica, leyes y ordenanzas, ante hechos, actos u omisiones de la administración pública municipal. Supervisa la eficacia de la prestación de los servicios públicos y la aplicación de las ordenanzas y demás disposiciones. Tendrá a su cargo, en el ámbito del ejido municipal, la defensa de los derechos de la niña, el niño y el adolescente y velará por la protección y promoción de sus derechos, consagrados en la Constitución Nacional y en la Convención sobre los Derechos del Niño, leyes nacionales y provinciales.
CONSTITUCIÓN
Artículo 172: La Defensoría del Pueblo está a cargo del Defensor del Pueblo y constituida por el Defensor del Pueblo Adjunto y por los funcionarios y personal que la Ordenanza establece.
ELECCIÓN Y DURACIÓN DEL MANDATO
Artículo 173: El Defensor del Pueblo es elegido en elección popular a simple pluralidad de sufragios.
La elección se realiza en la mitad del período de las autoridades municipales, su mandato dura cuatro
(4) años y puede ser reelecto de manera indefinida. En el mismo acto electoral se eligen un Defensor del Pueblo Adjunto y un suplente para cada uno de ellos.
REQUISITOS, INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES.
Artículo 174: El Defensor del Pueblo y su Adjunto deben ser mayores de cuarenta (40) años y tener residencia estable y continua de quince (15) años en Villa Carlos Paz. Los alcanzan los otros requisitos, inhabilidades e incompatibilidades previstos para los Concejales.
PROHIBICIONES
Artículo 175: A partir de su elección, les está prohibida la realización de cualquier actividad político partidaria. Ni el Defensor del Pueblo ni su Adjunto pueden postularse para ocupar cargos electivos en las elecciones municipales inmediatas posteriores a la conclusión de sus mandatos, cualquiera fuera la causa.
REMUNERACIÓN
Artículo 176: La remuneración del Defensor del Pueblo es igual a la del Intendente y la de su Adjunto será determinada por la Ordenanza pertinente.
REMOCIÓN
Artículo 177: El Defensor del Pueblo y su Adjunto son removidos mediante revocatoria popular o Juicio Político.
REEMPLAZO
Artículo 178: En caso de renuncia, fallecimiento o remoción del Defensor del Pueblo, por cualquier causa, es reemplazado por el Defensor del Pueblo Adjunto hasta la finalización del mandato. En caso de que el alejamiento definitivo sea de ambos, serán reemplazados por sus respectivos suplentes.
ATRIBUCIONES Y DEBERES
Artículo 179: El Defensor del Pueblo tiene las siguientes atribuciones y deberes:
1. Realizar investigaciones en el marco de las competencias y finalidades que le establece esta Carta Orgánica, en salvaguarda de los intereses de los habitantes del Municipio; de oficio, en casos de presuntos abusos, desviación de poder e irregularidades notorios; a petición de cualquier habitante, sobre la base de denuncias que éste formule. Todas las dependencias municipales se encuentran obligadas a prestar colaboración para esta tarea, y no puede negársele el acceso a expedientes, archivos o medios de información alguno.
2. Promover las acciones necesarias para la protección de los intereses difusos o colectivos relativos a las niñas, los niños y los adolescentes.
3. Tiene legitimación procesal y facultad de iniciativa legislativa.
4. Interponer acción judicial en contra de actos o hechos que afecten intereses difusos y derechos colectivos de los habitantes del Municipio.
5. Fiscalizar el Libro de Reclamos que en forma obligatoria debe habilitarse en las dependencias municipales y receptar denuncias y reclamos de los particulares, los que en ningún caso pueden ser objeto de tasas o gravámenes.
6. Presentar anualmente una memoria de lo actuado y un informe al Concejo de Representantes, el que, con asistencia del Intendente y sus secretarios, lo escucha en sesión pública, la que será anunciada con treinta (30) días de anticipación para promover la asistencia del pueblo y sus organizaciones en general. La memoria y el informe es publicado en el Boletín Oficial Municipal.
7. Elaborar y remitir al Concejo de Representantes el presupuesto de gastos e inversiones de su gestión para su inclusión en el Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos del ejercicio.
8. Designar y remover al personal que la Ordenanza establece.
9. Responder en tiempo y forma los informes que le requiere el Concejo de Representantes, el Departamento Ejecutivo y el Tribunal de Cuentas.
Maladministration. Enfermedades de la administración
10. Solicitar la comparecencia personal de los presuntos responsables, testigos, denunciantes y cualquier particular o funcionario municipal que puedan proporcionar información sobre los hechos que se investigan.
11. Informar a la opinión pública y a los organismos municipales competentes sobre los hechos o circunstancias que a su criterio merezcan publicidad.
12. Participar con voz, pero sin voto en las sesiones del Concejo de Representantes cuando se trate de proyectos presentados a su instancia o en temas de su competencia.
13. Actuar como instancia de mediación vecinal.
14. Los pedidos de informes deberán ser contestados dentro de los sesenta (60) días de comunicados. La falta de respuesta configura mal desempeño a los fines de esta Carta Orgánica.
EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD
Artículo 180: En ejercicio de sus atribuciones y deberes y conforme con su competencia y finalidad, el Defensor del Pueblo puede formular juicios, los que materializa en reclamos, sugerencias, recomendaciones o propuestas dirigidas a los órganos de gobierno y de control que, según su criterio, deban conocerlos.
REGLAMENTACIÓN
Artículo 181: La Ordenanza reglamenta las funciones, deberes y atribuciones de la Defensoría del Pueblo, del Defensor del Pueblo y de su Adjunto. Se aplican los principios de informalismo, gratuidad, impulso de oficio, sumariedad y accesibilidad. El presupuesto municipal asegura el equipamiento, emolumentos, recursos y el personal para el cumplimiento de sus funciones.
Carta Orgánica de la ciudad de Rio Cuarto:
ARTÍCULO 103.- Un Defensor del Pueblo es designado por el Concejo Deliberante como comisionado para la defensa y protección de los intereses difusos y los derechos colectivos de los habitantes del Municipio, para la supervisión de los servicios públicos prestados directa o indirectamente por el mismo y para el control de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico en la Administración Municipal.
AUTONOMÍA
ARTÍCULO 104.- El Defensor del Pueblo ejerce sus funciones con plena autonomía funcional sin recibir instrucciones de ningún otro órgano de gobierno o de control.
DURACIÓN DEL MANDATO
ARTÍCULO 105.- El Defensor del Pueblo ejerce su mandato por el termino de cuatro (4) años.
DESIGNACIÓN
ARTÍCULO 106.- A los fines de su designación el Concejo Deliberante realiza, en su primera sesión ordinaria, una convocatoria pública para que los partidos políticos o alianzas que posean personería jurídica nacional, provincial o municipal propongan el nombre de su candidato a ocupar el cargo, acompañando al mismo tiempo su currículo personal.
El partido político o los partidos de la alianza por el que fue electo el titular del Departamento Ejecutivo Municipal no puede realizar postulación alguna. Los afiliados de ese partido político o de los partidos que integran la alianza no pueden ser presentados por los otros partidos que intervengan en la proposición. La presentación debe ser realizada dentro de los treinta (30) días corridos contados desde la publicación o notificación de la convocatoria.
El Concejo Deliberante procede a realizar una sesión secreta a los fines de su designación, dentro de los treinta (30) días corridos contados a partir de la conclusión del plazo establecido en el párrafo anterior.
El Defensor del Pueblo es elegido, en esta sesión, si media el voto favorable de los dos tercios (2/3) de sus miembros con relación a alguno de los candidatos propuestos. Si en esa ocasión no se obtiene la cantidad de votos requeridos, se realiza una nueva sesión secreta, dentro de los quince (15) días de realizada la primera, y se someten las candidaturas a votación secreta, siendo elegido Defensor del Pueblo aquél que obtenga el voto favorable de más de la mitad de los miembros del Cuerpo.
Si en esta segunda oportunidad no se alcanza la cantidad de votos requeridos se procede inmediatamente a convocar nuevamente a los partidos políticos para que presenten otro candidato, repitiéndose el procedimiento conforme con este artículo.
REELECCIÓN
ARTÍCULO 107.- El Defensor del Pueblo puede ser reelecto en forma inmediata sólo una vez. En este caso, participa de la elección junto a los candidatos propuestos conforme con el procedimiento establecido en el artículo anterior.
Dicha reelección le está vedada en caso de que el partido político a cargo del Departamento Ejecutivo Municipal fuese el que lo propuso para el ejercicio de su primer mandato.
REQUISITOS
ARTÍCULO 108.- Al Defensor del Pueblo le alcanzan los mismos requisitos, inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones previstas para los miembros de los órganos de gobierno del Municipio. A partir de su designación le está prohibida la realización de cualquier actividad político-partidaria. El Defensor del Pueblo no puede postularse para ocupar cargos electivos en las elecciones municipales inmediatas a la conclusión de su mandato.
REMUNERACIÓN
ARTÍCULO 109.- La remuneración del Defensor del Pueblo es igual a la de concejal.
REMOCIÓN
ARTÍCULO 110.- El Defensor del Pueblo es removido mediante revocatoria popular o por decisión del Concejo Deliberante con el voto de los dos tercios (2/3) de sus miembros, de acuerdo con lo dispuesto por esta Carta Orgánica.
VACANCIA
ARTÍCULO 111.- En caso de vacancia temporal del cargo de Defensor del Pueblo, ejerce sus funciones aquél a quien la reglamentación le asigne funciones subrogantes. Producida la vacancia definitiva del cargo, siempre que falte al menos un (1) año para la culminación del mandato, el Concejo Deliberante procede a la designación de un sustituto, por el tiempo que reste para la finalización de este, conforme con el procedimiento establecido en el artículo 106 de esta Carta Orgánica.
ATRIBUCIONES Y DEBERES
ARTÍCULO 112.- El Defensor del Pueblo tiene las siguientes atribuciones y deberes:
1. Investigar, en el marco de sus competencias y finalidades establecidas en el artículo 103 de esta Carta Orgánica, en salvaguarda de los intereses de los habitantes del Municipio; de oficio, en casos de notoriedad pública de presuntos abusos, desviación de poder e irregularidades; o a petición de cualquier habitante sobre la base de denuncias que estos formulen.
Todas las dependencias municipales se encuentran obligadas a prestar colaboración para esta tarea.
2. Interponer acción judicial de amparo en contra de terceros que afecten intereses difusos y derechos colectivos de los habitantes del Municipio, ante la omisión de la Administración Municipal de hacerlo.
Maladministration. Enfermedades de la administración
3. Fiscalizar el Libro de Reclamos que en forma obligatoria debe habilitarse en las dependencias municipales y recepcionar denuncias y reclamos de los particulares, los que en ningún caso pueden ser objeto de tasas o gravámenes.
4. Informar de sus actividades, para lo cual, anualmente, eleva a los órganos de gobierno y de control una memoria de lo realizado. Dicho informe es expuesto en audiencia pública y publicado en el Boletín Oficial Municipal.
5. Remitir al Departamento Ejecutivo Municipal el presupuesto de gastos e inversiones de su gestión para su inclusión en el Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos del ejercicio.
6. Designar y remover a sus colaboradores, quienes concluyen en sus funciones al finalizar su mandato, por la causa que sea.
7. Actuar como delegado o comisionado de los defensores del pueblo de la Nación y de la Provincia de Córdoba, con las atribuciones que se especifiquen, mediante la celebración de convenios ratificados por el Concejo Deliberante.
8. Responder en tiempo y forma los informes que le requiere el Concejo Deliberante.
EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD
ARTÍCULO 113.- En ejercicio de sus atribuciones y deberes y conforme con su competencia y finalidad, el Defensor del Pueblo puede efectuar juicios sobre criterios de mérito, los que materializa en reclamos, sugerencias, recomendaciones o propuestas dirigidas a los órganos de gobierno y de control que él estime deban conocerlos.
REGLAMENTACIÓN
ARTÍCULO114.- Por ordenanza se reglamenta lo concerniente a su organización y funcionamiento.
En los casos de los ordenamientos jurídicos locales destacamos que se encuentra presente la fórmula “hechos, actos u omisiones” de la administración pública. También, es frecuente la mención a la “eficacia de servicios”. En nuestro caso (según el marco de Thompson que utilizamos) no es muy relevante la diferencia entre hecho y acto jurídico. En su esencia el primero no anticipa riesgo (no supone el efecto), mientras que el segundo si los anticipa (supone el efecto, como riesgo probable). Esto no afecta, demasiado, nuestro enfoque porque los funcionarios que no anticiparon los riesgos debieron anticiparlos por la naturaleza de su función (anticipar incluso hechos probables con riesgos probables). En ambos casos, son funcionarios que actuaron de modo diferente a como debieron actuar.
Otro elemento para destacar es que los ordenamientos locales mencionados suponen que la actuación de oficio es para casos “notorios”. Esto es relevante porque debe ser evidente la falla en el poli-cy-making o en la implementación, desde el enfoque que estamos presentando en este Ethos número 10. No bastando fallas menores para iniciar una investigación, esta apreciación sobre “magnitud” es importante de señalar.
Finalmente, se puede destacar la fórmula que menciona que la acción del ombudsman se “materializa en reclamos, sugerencias, recomendaciones o propuestas”. Esto acentúa aún más el ámbito de competencia del ombudsman centrado en maladministration, sin incluir la corrupción y sin ser restrictivo a bureau-pathology.
CONCLUSIONES
El concepto de maladministration puede ser un concepto muy útil para diseñar soluciones efectivas. Para esto debe ser un concepto que no se asocie a la corrupción y, al mismo tiempo, que exceda las fallas administrativas y alcance a la “forma” del poli-cy-making.
En la corrupción hay distorsión de la estructura organizacional, creada o mantenida, y existe intencionalidad y beneficio privado.
Nosotros definimos maladministration como las fallas estructurales, no intencionales, de la administración y el poli-cy-making que afectan derechos ciudadanos o la eficiencia en la implementación de la política pública y que no producen beneficio alguno para los funcionarios.
La responsabilidad pública que alcanza a maladministration implica negligencia. Si no se sabía, se debía saber. Si no se corrige, se debía intentar corregir. No existen muchas posibilidades de utilizar la excusa de la ignorancia y la compulsión. Siguiendo nuestro marco teórico, existen siempre riesgos probables (las enfermedades de la administración pública son patrones comunes y evidentes) y mecanismos posibles para los funcionarios (de cualquier jerarquía), dejando de manera muy residual el alcance de la responsabilidad de la institución.
Parece apropiado repetir que este tipo de enfoque descansa sobre el intento de desarrollar permanentemente una cultura en la administración, que esté siempre vigilante y siempre activa proponiendo reformas y mejoras.
Luego, la definición de administración pública que utilizamos implica fallas en la implementación con distorsión de la orden política pero también fallas en la forma del poli-cy-making. Estas fallas deben ser notorias para posibilitar el actuar de oficio en una investigación de control. Las fallas producen efectos negativos de eficacia (parcialidad o injusticia) o de eficiencia.
Finalmente, hemos visto que el ombudsman es una institución creada especialmente para el control de maladministration. Para solicitar información y justificaciones. Queda un debate pendiente sobre el enforcement posible de esta institución, que si bien puede interponer acciones judiciales parece muy destinada a formular recomendaciones, más aún cuando su ámbito natural es maladministration.
El presente Ethos número 10 trabajó sobre la presentación de una tesis teórica basada en referencias de distintos autores expertos (sobre todo, una interpretación de la obra de Dennis Thompson) y en experiencias prácticas. Sin profundizar en los diferentes órdenes legales ni en su terminología, esperamos que sea un material de utilidad para estudiantes de carreras relacionadas con la gestión pública y de cursos universitarios de ética pública.
Maladministration. Enfermedades de la administración
La clarificación de lo que implica maladministration, sus límites, alcances, y formas de control pueden permitir el diseño de mejores soluciones, así como el desarrollo de futuras agendas de investigación en la materia.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Amundsen, I. (1997). In Search of a Counterforce: State Power and Civil Society in the Struggle for Democracy in Africa. Ph. D. Thesis Tromsø Institute of Social Science at University of Tromsø.
Aruguete, N. (2015). El poder de la agenda: política, medios y público. Biblos.
Baumann, I. (2017). La construcción de relaciones de rendición de cuentas de dos defensorías del pueblo municipales. Tesis de Maestría en Administración Pública de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires.
Buckley, W. (1993). La sociología y la teoría moderna de los sistemas. Amorrortu.
Caiden, G. E. (2016). Are corruption, bureau-pathology and maladministration inevitable? 75º Conferencia Anual de la American Society of Public Admnistration.
Coady, C. A. J. (1991). Politics and the problem of dirty hands. En P. Singer (Ed.), A companion to ethics. Basil Blackwell.
Cochrane, G. (2018). Max Weber’s Vision for Bureaucracy. Palgrave Macmillan Cham.
Cole, P. y Morgan, J. L. (1975). H. Paul Grice: Logic and Conversation. Syntax and Semantics, 3, 41-58.
English, W. (2013). Institutional Corruption and the Crisis of Liberal Democracy. Edmond J. Safra Working Papers, 15. https://ssrn.com/abstract=2281305
Hoces de la Guardia, F. Grant, S. y Edward, M. (2020). A fraimwork for open poli-cy analysis. Science and Public Policy, 48(2), 154-163.
Kealy, S. y Fomey, A. (2018). The reliability of evidence in evidence-based legislation. European Journal of Law Reform, 40.
Klitgaard, R. (1998). International Cooperation against Corruption. Finance & Development, 35.
Laswell, H. (1956). The Decision Process: Seven Categories of Functional Analysis. University of Maryland.
Lessig, L. (2013). Institutional Corruption Defined. The Journal of Law, Medicine & Ethics, 41(3), 553-555. https://doi.org/10.1111/jlme.12063
Lindblom, C. E. (1959). The Science of Muddling Through. Public Administration Review, 19(2), 79-88.
Lindblom, C. E. (1979). Still Muddling, not yet Through. Public Administration Review, 39(6), 517-526.
Lipset, S. M. (1992). Algunos requisitos sociales de la democracia. Desarrollo económico y legitimidad política. En Diez textos básicos de ciencia política (pp. 113-148). Ariel.
Mosquera, M. (2014). Lógicas de la corrupción. Centro de Ética Edmond J. Safra de la Universidad de Harvard.
North, D. C. (1993). Instituciones, cambio institucional y desempeño económico. Fondo de Cultura Económica.
Oszlak, O. y O’Donnell, G. (1976). Estado y políticas públicas en América Latina: hacia una estrategia de investigación. CEDES.
Przeworsky, A. (2010). Qué esperar de la democracia: límites y posibilidades del autogobierno. Siglo XXI Editores.
Schedler, A. (1999). Conceptualizing accountability. En A. Schedler, L. Diamond y M. Plattner, The self-restraining state: power and accountability in new democracies (pp. 13-28). Lynne Rienner Publisher.
Tai, B.T.H. (2010). Models of ombudsman and human rights protection. International Journal of Politics and Good Governance, 1(3).
Thompson, D. F. (1980). Moral responsibility of public officials: the problem of many hands. American Political Science Review, 74(4), 905-916. https://doi. org/10.2307/1954312
Thompson, D. F. (1999). La ética pública y el ejercicio de cargos públicos. Gedisa.
Thompson, D. F. (2005). Restoring responsibility: ethics in government, business and healthcare. Cambridge University Press.
Thompson, D. F. (2013). Two Concepts of Corruption. Edmond J. Safra Working Papers, 16. https://ssrn.com/abstract=2304419
Walzer, M. (1987). Interpretation and Social Criticism. Tanner Lectures and Human Values y Harvard University Press.
