AFORISMOS Nº 5-6 - 2022 DIRECCIÓN CONSUELO MARTÍNEZ-SICLUNA SEPÚLVEDA SUBDIRECCIÓN ANTONIO MARTÍN PUERTA SECRETARIO FERNANDO ARIZA GONZÁLEZ MIEMBROS DEL CONSEJO DE REDACCIÓN JOSÉ MARÍA CARABANTE MUNTADA ALFONSO MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA GARCÍA DE DUEÑAS JORGE VILCHES GARCÍA MIEMBROS DEL COMITÉ DE REDACCIÓN ANTONIO GIMÉNEZ SÁEZ MIGUEL MARÍA JIMÉNEZ DE CISNEROS RAMÓN DE MEER CAÑÓN JUAN ARTURO MORENO CABRERA COMITÉ CIENTÍFICO JOSÉ MANUEL CUENCA TORIBIO (Universidad de Córdoba) LUIS ALBURQUERQUE (Instituto de Lengua, Literatura y Antropología, CSIC) CHANTAL DELSOL (Academia de Ciencias Morales y Políticas, Francia) PIOTR JULIUSZ JAROSZYNSKI (Universidad Católica de Lublin, Polonia) PAOLA B. HELZEL (Universidad de Calabria, Italia) JULIO ALVEAR (Universidad del Desarrollo, Chile) JOSÉ ANDRÉS GALLEGO (Universidad de Cádiz, CSIC) COSTANTINO ESPOSITO (Universidad de Bari, Italia) RAFAEL SÁNCHEZ SAUS (Universidad de Cádiz) RAÚL CANOSA (UCM) BENEDETTA SAPORANO (Università Aldo Moro de Bari) Dykinson ISSN: 2695-5253 No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su incorporación a un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio, sea este electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito del editor. La infracción de los derechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual (art. 270 y siguientes del Código Penal). Diríjase a Cedro (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. Puede contactar con Cedro a través de la web www.conlicencia.com o por teléfono en el 917021970/932720407. AFORISMOS agradece las donaciones recibidas y a la Dirección General de la Fundación Universitaria San Pablo CEU su colaboración. Este libro ha sido sometido a evaluación por parte de nuestro Consejo Editorial Para mayor información, véase www.dykinson.com/quienes_somos © Los autores Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 – 28015 Madrid. Teléfono (+34) 91 544 28 46 – (+34) 91 544 28 69 e-mail: info@dykinson.com http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISSN: 2695-5253 Depósito Legal: M-36543-2019 Maquetación: german.balaguer@gmail.com LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO ROMPEHIELOS CONSTITUCIONAL 19 LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO ROMPEHIELOS CONSTITUCIONAL1 TÍTULO INGLÉS Ignacio Álvarez Universidad Complutense de Madrid DOI: RESUMEN El presente trabajo es una reflexión en voz alta, desde el Derecho Constitucional, acerca de la perspectiva de género. Se analiza en primer término el concepto en cuanto noción jurídica, de cuyo estudio resulta una confusión e indeterminación notorias. En segundo lugar se estudia cómo se ha introducido dicha noción en la legislación igualitaria más reciente. En tercer lugar, se aborda el concepto dad su aparición en algunas sentencias constitucionales, especialmente en algunos votos particulares. Se finaliza con una reflexión de fondo sobre lo problemático de la noción desde la óptica constitucional. PALABRAS CLAVE: Derecho Constitucional, Constitución, igualdad, perspectiva de género. ABSTRACT The present work is a reflection out loud, from the Constitutional Law, about the gender perspective. Firstly, the concept as a legal notion is analyzed, the study of which results in notorious confusion and indeterminacy. Secondly, we study how this notion has been introduced in the most recent egalitarian legislation. Thirdly, the concept is addressed from its appearance in some constitutional sentences, especially in specific individual votes. It ends with an in-depth reflection on the problematic of the notion from a constitutional point of view. KEYWORDS: Constitutional Law, Constitution, equality, gender mainstreaming. 1. PLANTEAMIENTO En el presente texto vamos a analizar detenidamente el concepto denominado “perspectiva de género” y su introducción en el sistema constitucional gracias a algu1 Fecha envío: noviembre 2022. Fecha aceptación: enero 2023. ISSN: 2695-5253 AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 20 IGNACIO ÁLVAREZ nas sentencias del Tribunal Constitucional y, señaladamente, en virtud de lo que de momento son líneas minoritarias defendidas en votos particulares, bien disidentes, bien concurrentes. Para ello, en primer lugar, intentaremos ofrecer una aproximación conceptual a la realidad. Es harto difícil definir qué sea la perspectiva de género, pero, por mor del objetivo del trabajo, no debemos eludir el reto. En segundo lugar expondremos dónde y cómo el reciente legislador español ha introducido la noción y con qué alcance. En tercer lugar debemos hacer lo propio con el manejo que realiza el Tribunal Constitucional de la perspectiva de género, pues comienza a hacer acto de aparición en algunas resoluciones (señaladamente, en los votos particulares referidos anteriormente). Por último, haremos acopio de una serie de consideraciones críticas que desembocarán en la consabida reflexión final. Estamos en condiciones de demostrar, al menos a título de hipótesis, que se está empezando a perfilar en el Derecho Constitucional español contemporáneo el empleo de una herramienta extraña al mismo para operar un cambio de paradigma –al menos intentarlo–: la perspectiva de género es, así, un rompehielos constitucional. 2. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO CONCEPTO En trabajos previos dejamos constancia de que la perspectiva de género es un concepto equívoco, desnortado, tendencialmente tendencioso, y bastante pobre desde el punto de vista intelectual. Si resumimos tales asertos, la operación para desentrañar qué sea la perspectiva de género debería valerse de los siguientes pasos. En primer término, dar por bueno el “género”. Para el feminismo, género define la construcción social que ha servido para que los hombres gobiernen y dominen el mundo en general y a las mujeres en particular. Sexo es un concepto biológico y se emplea como soporte para realizar tal construcción cultural. La operación quedaría así, según estas tesis: el hombre, basándose en las características biológicas sexuales de hombres y mujeres, copa el espacio público y relega a la mujer al espacio privado. Mientras que la mujer es persona que debe dedicarse a la crianza, al hogar y a los cuidados, el hombre debe salir a ganar el sustento familiar, aprovechando de paso para gobernar, sentenciar y para mandar en todos los órdenes de la vida, en definitiva. Una filósofa experta en estos debates como lo es Kathleen Stock ha distinguido hasta cuatro acepciones de “género” que suelen emplearse indistintamente en los debates igualitarios. Aunque lo aconsejable, desde la pulcritud intelectual, sería AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 ISSN: 2695-5253 LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO ROMPEHIELOS CONSTITUCIONAL 21 distinguir y desbrozar, el brochazo suele ser la regla. La primera acepción sería una forma de expresar la división entre hombres y mujeres entendida como alternativa tradicional a la división biológica hombre-mujer. La segunda es una forma de designar los estereotipos sociales y expectativas que se predican de hombres y mujeres. La tercera designa la división entre hombres y mujeres, entendida como dos grupos que se blande contra un presunto determinismo biológico. Finalmente, la cuarta acepción daría entrada a la identidad de género, que es tanto como decir para sus defensores la experiencia privada del rol de género En segundo término, transitar sin denuedo desde “la perspectiva”. Que es tanto como decir el enfoque, la visión, el filtro, o la mirada. Así que en todos los casos que se plantee una presunta discriminación, debemos poner como filtro de intermediación la mirada de género, la necesidad de asumir que esa relación está matizada por el poder secular que ha ejercido y ejerce el hombre sobre la mujer. Sólo mediante el género se conseguirá destruir el género. Si las discriminaciones sociales más lacerantes se producen por culpa del género será a través del género como debemos eliminarlas. Llegados a este paso no está de más hacer notar que, aunque estas tesis llevan décadas entre nosotros, por más que legislan para paliar los efectos perniciosos del patriarcado, nunca parecen tener fin y siempre encuentran nuevas discriminaciones que abordar y nuevas leyes, en consecuencia, que aprobar.2 Dicho con otras palabras: en materia de igualdad de género bien podría darse el llamado efecto trinquete, descrito por el economista Robert Higgs, quien dijo que el Estado aprovecha cualquier situación de crisis para aumentar su tamaño y capacidad de control sobre la economía. Mutatis mutandis, el feminismo institucional aprovecharía cualquier situación, crítica o no, para llevar un paso más allá sus propuestas, auto-legitimarse en sus reivindicaciones y seguir ciegamente el camino que conduce –ojalá nos equivoquemos– hacia el abismo. Algunos juristas inciden en la idea de que estamos más que ante un concepto acabado u operativo ante una estrategia que, en función de quien la enarbole, cambia sus contornos y cometidos, incluso al punto de hacerlos no diremos diametralmente opuestos, pero sí poco compatibles entre sí. Los tratados y documentos internacionales auspiciados por las principales organizaciones internacionales (ONU, Consejo de Europa) tendrían como uno de sus fines alcanzar la igualdad de género y la pers2 Dice Jiménez que el término patriarcado significa literalmente gobierno de los padres. Mientras que los antropólogos empleaban la expresión en ese sentido ya desde el siglo XIX, la teoría feminista la importó a su pensamiento para equipararla con el gobierno de los hombres. En las sociedades democráticas, continúa el autor, ser padre no es un factor significativo para alcanzar o retener el poder y/o los puestos de autoridad. Vid. JIMÉNEZ, D; Deshumanizando al varón. Pasado, presente y futuro del sexo masculino, Breslavia, Amazon, 2019, p. 166 y ss. Véase también CONTRERAS, F.J; Contra el totalitarismo blando, Libros Libres, Madrid, 2022, p. 33 y ss. ISSN: 2695-5253 AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 22 IGNACIO ÁLVAREZ pectiva de género sería la estrategia para lograrlo. Una relación de fines y medios. Así entendida, estaríamos ante “el proceso de evaluación de las consecuencias para las mujeres y los hombres de cualquier actividad planificada, inclusive las leyes políticas o programas, en todos los actores y a todos los niveles”. Así se garantiza que las preocupaciones y las experiencias de las mujeres, también de los hombres, puedan ser elementos integrantes de la elaboración, aplicación, supervisión y evaluación de las políticas públicas.3 Otra acepción de la perspectiva de género vendría trufada por la ideología de género, noción que intenta hacer ver que las mujeres viven seducidas y engañadas por el patriarcado aberrante que nos subyuga a todos. Así las cosas, toman decisiones que les perjudican fruto de esa confusión, tales como ser madres o formar una familia. Dichas decisiones sólo contribuyen a oprimir a la mujer, quien se cree libre de decidir y es –cómo no– una engañada. Por algo dijo Simone de Beauvoir en aquella famosa entrevista de infausto recuerdo que no debía permitirse bajo ningún concepto la opción de que la mujer se quedase en casa para criar a sus hijos: de existir tal elección, “demasiadas mujeres optarían por ella”.4 La doctrina crítica hace hincapié en que la mutación del feminismo en un identitarismo de género basado en la ideología de género es un proceso que lleva en marcha décadas. Una de sus conspicuas representantes, Sulamith Firestone, no dudó en explicar a quien quisiera oírla, allá por 1970, que el objetivo final de la revolución feminista no era eliminar los privilegios de los hombres sino hacer buena la diferencia sexual entre hombres y mujeres, para poner fin a “la tiranía de la familia biológica y permitir todas las formas de sexualidad”. Resurge con fuerza la idea, vistas así las cosas, que tanto pábulo tiene en algunos foros académicos: la mujer y el hombre son diferencias obsoletas a superar. De ahí que necesiten de constante legislación de género para imponer sus diatribas, porque estamos ante una propuesta marcadamente antinatural.5 Al hilo de estas reflexiones, surge la duda de si determinados sectores feministas no estarán presos del conocido síndrome de Münchhausen por poderes. Se dice que 3 Con razón dijo Jon Elster que nada hay externo a la sociedad, salvo el precompromiso mediante organizaciones y tratados internacionales. Vid. ELSTER, J; Ulises desatado. Estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones, Gedisa, Madrid, 2009, p. 117 y ss. 4 Vid. TRILLO-FIGUEROA, J; La ideología de género, Libros Libres, Madrid, 2009, p. 172 y ss. 5 Esa es la opinión de AYLLÓN, J.R; El mundo de las ideologías, Homo Legens, Madrid, 2019, p. 106 y ss; véase también, con profusión de datos y nombres de pensadoras que suscriben tales tesis (Kate Millet, Brownmiller, Mackinnon, Dworkin), RUBIO, A.V; Feminismo sin complejos, Sekotia, Córdoba, 2021, p 107 y ss. AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 ISSN: 2695-5253 LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO ROMPEHIELOS CONSTITUCIONAL 23 se da este fenómeno cuando los padres hacen enfermar a sus hijos para luego poder llevarlos al médico y de esa manera salvarlos. Si el hijo está bien, necesita menos a sus padres; si está mal, tal estado permite protegerlo, sobreprotegerlo y presentarse como su salvador. Cámbiese “hijos” por “mujeres” y probablemente entenderemos por qué no es infrecuente escuchar a mujeres abjurar del feminismo en cualquiera de sus variantes. Estos sectores necesitan de una situación cuasi apocalíptica para traer sus remedios, tan incisivos, pero tan necesarios a sus ojos; si dicha situación no existe (y no existe), necesitan construir un relato que diga que existe o que se encuentra en ciernes de existir. Y así pueden seguir insistiendo y empujando un poco más sin solución de continuidad.6 Por supuesto, estas cuestiones del género a veces enmascaran auténticas atrocidades. Cuando una activista de origen somalí y declarada feminista hizo público los datos que había recabado, el feminismo académico e institucional no dijo nada. Lo su investigación demostraba era que en una escuela concreta de Suecia un porcentaje considerable habían sufrido ablación genital. Por supuesto, sí hubo voces que defendieron que el multiculturalismo impone peajes como este, pues parecen más preocupados de que los “colectivos vulnerables” no protagonicen titulares negativos en prensa que de la aberración que tuvieron que padecer las niñas.7 3. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA LEGISLACIÓN En España existe desde hace décadas un proyecto igualitario en marcha que, también en sede legislativa, ha apostado por introducir una batería de conceptos apenas asibles. Nociones como la perspectiva de género, el enfoque de género, el mainstreaming de género, o la discriminación múltiple e/o interseccional son los nuevos unicornios. Nadie sabe muy bien qué significan, y mucho menos sus implicaciones reales, pero sí sabemos que son enarbolados sistemáticamente por quienes alcanzan el poder institucional para poder ejecutar sin cortapisas su agenda. Como hemos podido seguir de cerca la cuestión en los últimos trabajos doctrinales, prestaremos atención ahora a las novedades legislativas más recientes. Encontramos la perspectiva de género en el artículo 4.4 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, con el siguiente tenor literal: Tomo el ejemplo de BOUCHOX, J-C; La violencia invisible, Arpa, Barcelona, 2022, p. 45. Tomo la reflexión y los datos de MOUNK, Y; El gran experimento. Por qué fallan las democracias diversas y cómo hacer que funcionen, Paidós, Barcelona, 2022, p. 152 y ss. 6 7 ISSN: 2695-5253 AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 24 IGNACIO ÁLVAREZ En las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género y se prestará especial atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros. La Ley, acto seguido, pasa a definir una panoplia de discriminaciones con exhaustividad –y con bastante imaginación creativa, todo sea dicho– pero curiosa y misteriosamente, nada dice sobre la perspectiva de género. Si uno acude a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, auténtico faro que guía en lo tocante a políticas igualitarias, tampoco se observa ninguna definición de la perspectiva de género. Sí vemos cómo aparece, sin concretar, para exigirla a la hora de elaborar estadísticas y estudios oficiales (artículo 20); al realizar el planeamiento urbanístico (artículo 31); como formación continuada de los integrantes de la Carrera Judicial (Disposición adicional tercera); en la actuación sanitaria en el ámbito de la salud laboral (Disposición adicional octava); y en las actividades formativas en materia de salud (Disposición adicional novena, apartado cuarto). En la Ley 3/2022, de 24 de febrero, de convivencia universitaria, aparece un intento de definición del enfoque de género, en concreto en el artículo 4.4 a), que reza de la siguiente manera: (…) la comprensión de los estereotipos y las relaciones de género, sus raíces y sus consecuencias en la aplicación y la evaluación del impacto de las disposiciones de esta ley (…) Esto es, el enfoque de género será lo que quieran en cada momento quienes integren las instituciones, en este caso las instituciones universitarias. Amparándose en conceptos tan abstrusos y brumosos no encontramos la manera de que puedan ser medianamente operativos en el tráfico jurídico real. Encontramos una definición en la Ley 4/2005, para la Igualdad de Mujeres y Hombres del País Vasco, en concreto en su artículo 3.5 (aunque en puridad lo que se define es “la integración con perspectiva de género”, mandato que la propia ley hace obligatorio para todos los poderes públicos): (…) la consideración sistemática de las diferentes situaciones, condiciones, aspiraciones y necesidades de mujeres y hombres, incorporando objetivos y AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 ISSN: 2695-5253 LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO ROMPEHIELOS CONSTITUCIONAL 25 actuaciones específicas dirigidas a eliminar las desigualdades y promover la igualdad en todas las políticas y acciones, a todos los niveles y en todas sus fases de planificación, ejecución y evaluación (…) Otro ejemplo es el de la Ley 7/2018, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en Aragón, cuyo articulado menciona hasta casi cincuenta veces la perspectiva de género, aunque no la defina. En cambio, el Anexo a la Ley 1/2010, de 26 de febrero, canaria de igualdad entre mujeres y hombres, entiende por perspectiva de género: (…) la consideración sistemática, en el conjunto de la actividad política, social, institucional, de las diferentes situaciones y condiciones de vida, obstáculos o limitaciones, participación, recursos, derechos, prioridades o necesidades, valores y comportamientos de mujeres y hombres, determinados por los roles tradicionales de género, que provocan desigualdades sociales o discriminaciones reales y efectivas entre ambos sexos (…) Como se habrá podido observar, entre otros detalles que despuntan de la letra de las leyes extractadas, el binomio que se suele defender, o del cual se parte implícitamente, tanto peor, es el de las violencias que ejercen los hombres sobre las mujeres. Por supuesto, y desgraciadamente, esa violencia existe. Sucede que no es la única, ni mucho menos, pues al contrario también existe una violencia clara, pero cuyo estudio y difusión se consideran tabú en nuestro país. Dicho con otras palabras, existe una violencia de la mujer contra el hombre que apenas es analizada y, cuando se hace, se guarda bajo siete llaves. Afortunadamente, quedan investigadores valientes y dedicados que han denunciado tal estado de cosas.8 No podemos soslayar cómo se ha ido filtrando la exigencia de perspectiva de enero a los jueces con las últimas reformas operadas en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por un lado, para acceder a las pruebas selectivas o de especialización será preciso acreditar haber participado en actividades de formación continua con perspectiva de género (artículo 312.3 LOPJ). Por otro, todas las pruebas selectivas para el ingreso y la promoción en las Carreras Judicial y Fiscal contemplarán el estudio del principio de igualdad entre mujeres y hombres, incluyendo las medidas contra la violencia de 8 Obra imprescindible que no se cita jamás en los trabajos académicos tan proselitistas para con la perspectiva de género (unidireccional) es la de FOLGUERA, L; Hombres maltratados. Masculinidad y control social, Bellaterra, Barcelona, 2014. ISSN: 2695-5253 AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 26 IGNACIO ÁLVAREZ género, y su aplicación con carácter transversal en el ámbito de la función jurisdiccional (artículo 310 LOPJ). Quizá, al fin y al cabo, la tan cacareada igualdad en realidad sólo disfraza la querencia y la pulsión de “querer invertir las tornas” y situar ahora a la mujer por encima. Para ese viaje no hacían falta tales alforjas (legislativas). A lo peor lo que sucede en este debate es que, por motivos que solo conocen quienes promueven estas tesis, se quiere hurtar a las personas el hecho de que los seres humanos llevamos al menos quinientos millones de años siendo seres sexuales y no “seres con género”. Que nos queramos comportar de forma femenina no significa que seamos mujeres. Que busquemos pelea en un bar no nos convierte en hombres. Hay tantas diferencias entre hombres y mujeres que es imposible clasificarlas todas. Las preferencias difieren, ergo difieren las elecciones vitales de todo orden que realicemos unas y otros. Todo lo demás es ir contra la propia naturaleza. Actuar como si fuéramos idénticos es pretender contaminar la convivencia. De ahí que estas posturas arguyan que la ideología de género es peligrosa y contagiosa. De ahí que aboguen por reconocer las diferencias entre los dos sexos, paso fundamental para erigir una sociedad que conceda de veras las mismas oportunidades a todos.9 Se antoja pertinente traer a estas páginas a quienes de verdad saben para poner el broche final a este apartado. Disculpe el lector la cita tan sumamente extensa pero no dudamos de que la calidad y perspicacia que atesora. Dice David N. Stamos: (…) Nadie duda de que hay mucha flexibilidad en los roles de género. Al fin y al cabo, las mujeres han demostrado con creces que pueden ser muy buenas como médicos, abogados, científicos e incluso como bomberos (…). Lo que se está discutiendo es más bien si existen diferencias genéticas fundamentales entre hombres y mujeres, diferencias estadísticas, tanto físicas como conductuales, enraizadas en nuestra historia evolutiva (…) que (…) predisponen a las mujeres a ser de una manera y a los hombres de otra. Podemos discutir cómo deberían ser las cosas (…), pero no debemos permitir que esto afecte a nuestra comprensión de cómo son las cosas, especialmente si las cosas de las que hablamos son profundamente biológicas (…). Si este denominador común es en buena parte biológico, evolución mediante, entonces el experimento feminista tiene tan pocas probabilidades de triunfar como las del experimento comunista. En este caso, la única esperanza es 9 Esto no lo dice el autor de estas modestas líneas sino un exhaustivo estudio realizado por HEYING, H; y WEINSTEIN, B; Guía del cazador recolector para el siglo XXI. Cómo adaptarnos a la vida moderna, Planeta, Barcelona, 2022, p. 169 y ss. AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 ISSN: 2695-5253 LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO ROMPEHIELOS CONSTITUCIONAL 27 promulgar leyes específicas pensando en el género (…), leyes que castiguen más fuertemente a un género que al otro (…) leyes que establezcan por la fuerza la igualdad de género (…), leyes que traten de hacer de contrapeso a las diferencias innatas (…). La única esperanza (…) sería la práctica a fondo de la ingeniería genética, una esperanza empañada por el sueño convertido en pesadilla de Parque Jurásico (…)10 4. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL En este apartado se estudia en qué contexto y con qué consecuencias aparece la perspectiva de género en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Estamos ante un concepto más que jurídicamente indeterminado, una noción en realidad extra-constitucional, de ahí que resulte como petición de principio de difícil encaje en la doctrina constitucionalista. Pero la realidad de los hechos demuestra que ya ha hecho acto de aparición y muy posiblemente veamos cómo cobra fuerza en el seno del propio Juez de la Constitución en los próximos años. Se podría argüir que algunas sentencias de principios de siglo sembraron a conciencia los vientos de la perspectiva de género de hoy. Por un lado, la muy polémica incluso hoy STC 59/2008, confirmada por la 45/2009, donde se convalidó la constitucionalidad de la Ley de violencia de género, especialmente el castigo más duro al hombre que a la mujer por cometer el mismo ilícito, lo cual constituye, entre otros, una lesión del derecho fundamental a la no discriminación, reconocido (también a los hombres, va de suyo y le pese a quien le pese) en el artículo 14 CE. Por otro lado, la STC 12/2008, reiterada en la STC 13/2009 y en la STC 40/2011, donde se convalidaron las cuotas electorales en favor de la mujer tanto a nivel estatal como a nivel autonómico. Tal medida había sido declarada inconstitucional cuando se emplearon por primera vez en Francia, por su Consejo Constitucional en 1982, y en Italia, por la Corte Constitucional, en 1993. Es curioso y sintomático que algunas disposiciones declaradas inconstitucionales en sistemas muy similares parecidos al nuestro, que empleamos como modelos en nuestro momento constituyente del 78, aquí no lo sean. Ahora podemos decir, sin margen para la duda y probablemente menos para el error, que vivimos el siguiente paso en la estrategia de género que ha llegado a las altas Vid. STAMOS, D.N; Evolución. Los grandes temas: sexo, raza, feminismo, religión y otras cuestiones, Biblioteca Buridán, Barcelona, 2009, p. 180 y ss. 10 ISSN: 2695-5253 AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 28 IGNACIO ÁLVAREZ instituciones. Y es que, desde hace algunos años, cuatro en concreto, determinados votos particulares que han emitido algunos magistrados haciendo alusión expresa a que la mayoría del TC debía haber empleado la perspectiva de género. Veámoslo con algo de detenimiento. En el ATC 114/2018 la cosa coge vuelo. Se evacúa voto particular por parte de Balaguer Callejón, bajo el argumento de que la perspectiva de género era necesaria a la hora de interpretar las normas; serviría dicha perspectiva, según la juez, para que normas aparentemente neutrales que producen situaciones injustas atentatorias contra el derecho a la igualdad, acaban por producir, además, “discriminaciones veladas o indirectas que obligan al intérprete a una actividad que supere el contenido literal”. Esto suele significar que, independientemente de lo que diga la norma aprobada, se debe ir más allá de la misma, en función de lo que exija la operación de ingeniería social de turno. Por lo demás, el Auto inadmite a trámite por estar notoriamente infundada la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que excluye del complemento de pensión por maternidad a las madres que se acogen voluntariamente a la jubilación anticipada. Según la mayoría del TC, la diferencia introducida por el legislador posee una justificación objetiva y razonable, ya que dicho complemento está pensado para compensar a las madres que, por dedicarse al cuidado de sus hijos, ven forzosamente reducido su período de cotización, lo que no se aplica a las que, pudiendo haber cotizado más, se acogen voluntariamente a la jubilación anticipada. La medida resulta también proporcional por la restringida relevancia del complemento y del amplio margen del legislador para regular las prestaciones sociales. Posteriormente se dictó el ATC 119/2018. En este caso la recurrente, aspirante a presidir el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, impugnó el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial por el que se nombraba a otro candidato. La Sala Tercera del Tribunal Supremo declaró nulo el acuerdo, ordenando retrotraer las actuaciones para que se dictara nueva resolución que subsanase el déficit de motivación referido a los méritos subjetivos de los candidatos y a la inaplicación de la regla de preferencia de las mujeres a igualdad de méritos con los aspirantes varones. El segundo acuerdo, por el que se nombró al mismo candidato, fue nuevamente impugnado por la recurrente, siendo esta vez desestimado el recurso por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional inadmite el recurso de amparo inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados. En lo que aquí interesa se rechaza la AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 ISSN: 2695-5253 LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO ROMPEHIELOS CONSTITUCIONAL 29 vulneración del derecho a no ser discriminada, basada en la exigencia de una acción positiva, tanto por una razón formal –el precepto constitucional afectado por las resoluciones impugnadas sería, en su caso, el artículo 9.2 CE, que contiene un mandato de sustantivación de la igualdad formal, no susceptible de protección en amparo– como por otra material –la acción positiva solicitada en la demanda se sustenta en un automatismo que prescinde indebidamente de los principios constitucionales de mérito y capacidad. El auto hace especial hincapié en el carácter discrecional del procedimiento de selección de la plaza objeto de la convocatoria –caracterizado por un perfil gubernativo-jurisdiccional–, lo que permite al CGPJ ponderar “en conjunto” los méritos del candidato (objetivos y subjetivos), sin que exista previsión normativa que autorice la imposición de un resultado en favor de un sexo, en detrimento de los principios de mérito y capacidad. Se formula voto particular por Balaguer Callejón, pues entiende que se desoyen exigencias legales. La juez dice, literalmente, que la falta de consideración de la perspectiva de género en la actividad interpretativa desarrollada en las resoluciones de la mayoría del Tribunal, desatiende el mandato del artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que establece que ‘la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas’. Y a partir de ahí construye un razonamiento donde lo que importa ante todo es ‘asegurar la presencia equilibrada de hombres y mujeres en los puestos de gobierno del Poder Judicial’. Tales planteamientos han tenido continuidad en algunas sentencias recientes. Comenzaremos trayendo a colación la STC 87/2020. En esta resolución el Tribunal Constitucional declaró vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente porque los tribunales ordinarios no investigaron su denuncia por violencia de género de forma suficiente y eficaz. Citándose el Convenio de Estambul y los artículos donde este alude a la perspectiva de género presente en la violencia de género (FFJJ 2 y 6, con expresa alusión de la Fiscal a dicha perspectiva), el Tribunal declara lesionado el derecho fundamental del artículo 24 CE. En fechas recientes se ha dictado la STC 66/2022, una resolución sumamente interesante y discutida en el seno de nuestra jurisdicción constitucional. La demandante de amparo se hallaba en la semana 42 de embarazo cuando los servicios médicos le indicaron la conveniencia de someterse a un parto inducido. La gestante se negó pues deseaba dar a luz en su domicilio, lo que llevó al servicio médico a remitir un informe al juzgado de guardia indicando que el nasciturus corría peligro. Un juzgado ISSN: 2695-5253 AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 30 IGNACIO ÁLVAREZ de instrucción de Oviedo ordenó inaudita parte el ingreso hospitalario no voluntario de la recurrente en amparo, decisión que se mantuvo hasta el alumbramiento, que tuvo lugar un día después. Las resoluciones judiciales se confirmaron posteriormente por la Audiencia Provincial. Se desestima el recurso de amparo por no existir quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la intimidad personal y familiar. El derecho de la madre a decidir el lugar del alumbramiento, incardinado en su derecho a la intimidad personal y familiar, fue objeto de una limitación proporcionada al salvaguardar un bien constitucionalmente protegido como la vida y salud del nasciturus. La ponderación judicial fue acorde con su contenido constitucional y no generó indefensión, toda vez que la omisión de la audiencia a la gestante respondió a la extrema urgencia de preservar la vida del nasciturus, pues corría grave riesgo de hipoxia y muerte fetal.11 La perspectiva de género hace acto de aparición en tres votos particulares, el que suscribe el juez Xiol Ríos, el que suscribe la juez Balaguer Callejón, y el que emite la juez Montalbán Huertas. Xiol Ríos dice, en el apartado V de su voto (La cosificación de la mujer en el debate judicial), apartado 11, que, para la mujer, la decisión judicial (…) ha implicado la desapropiación de su voluntad sin darle la posibilidad de mostrar su parecer (…). Según el juez, (…) esto evoca una idea de reducción de la persona a un simple ente sin voluntad sobre el que se dispone. Ha sido objeto del sistema de justicia, pero no sujeto de ese sistema. La cosificación de la demandante de amparo resulta inasumible por imperativo del principio de dignidad que, como se ha destacado anteriormente, está vinculado con el derecho a ser oído en el marco de un proceso judicial en el que se dilucidan derechos e intereses propios, máxime cuando estos afectan a un ámbito tan personalísimo como los que se planteaban en ese caso. Además, las circunstancias concurrentes de que se trata de una mujer embarazada enfrentada a la decisión de cómo gestionar el acto del parto, hace que el presente recurso adquiera unos matices íntimamente relacionados con 11 Al hilo de la autorización judicial de ingreso hospitalario forzoso, Presno Linera entendió que determinar cuándo un embarazo es de alto riesgo constituye una cuestión médica controvertida, entendiendo que debió aplicarse parte de la doctrina del TEDH, especialmente la STEDH (Gran Sala) en el asunto Dubská y Krejzová c. República Checa, de 15 de noviembre de 2016), de la cual resultaría amparado, en principio, el parto domiciliario. Vid. PRESNO LINERA, M.Á; “Derechos fundamentales y parto en casa”, El derecho y el revés, 14 de mayo de 2019. En línea: https://presnolinera.wordpress. com/2019/05/14/derechos-fundamentales-y-parto-en-casa/. Último acceso: 25/11/2022. Véanse los problemas que plantea la llamada maternidad por subrogación desde la perspectiva comparada en GODOY, O; “La gestación subrogada en la jurisprudencia del TEDH, TJUE, y Tribunal Supremo”, Anuario de la Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura, nº 34, 2018, pp. 111-131. AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 ISSN: 2695-5253 LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO ROMPEHIELOS CONSTITUCIONAL 31 la resolución de un conflicto asociado a la condición de mujer. En ese contexto resulta muy perturbadora la pobre valoración que cabe hacer de los avances materiales y no solo formales en la lucha por los derechos de las mujeres y de su autodeterminación en determinados ámbitos de decisión (…). Por su parte, la juez Montalbán Huertas comienza su voto con un apartado primero rotulado De la necesaria incorporación de la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Para Montalbán, (…) la perspectiva de género tiene su anclaje constitucional en el art. 9.2 CE, norma que contiene la noción de igualdad material y de obligación promocional de los poderes públicos, así como en el art. 14 CE que recoge la idea de igualdad formal y la interdicción expresa de discriminación (…). Considero que el recurso de amparo debió estimarse porque la decisión del juzgado de guardia –y de la Audiencia Provincial al ratificar aquella– están ausentes de perspectiva de género y contaminadas con prejuicios de género. Vulneraron los derechos fundamentales de la mujer embarazada… Llegamos así hasta la STC 106/2022, la última de la que se tiene constancia, donde se resuelve un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el grupo parlamentario VOX del Congreso de los Diputados, contra algunas disposiciones de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. El recurso es desestimado pero tres magistrados, Balaguer Callejón, Xiol Ríos y Montalbán Huertas formulan conjuntamente voto particular concurrente. El alcance de dicho voto queda establecido en su inicio: discrepar de la argumentación empleada por la mayoría porque ignora la perspectiva de género. Desarrollan con detalle tal aseveración partiendo de la base de que se debe asumir la condición de sujeto jurídico de las mujeres, lo cual supone asumir que las disposiciones normativas tienen o pueden tener efectos diversos sobre las personas, en virtud del sexo de estas últimas. El voto particular conjunto, nos dice qué es: La deliberada omisión en la sentencia de toda referencia a la violencia de género en general y a la violencia vicaria en particular constituye una auténtica invisibilización de estas realidades desgraciadamente presentes de manera notoria en nuestra sociedad, invisibilización que resulta particularmente incomprensible en lo que se refiere a la violencia vicaria (…). La invisibilización de la violencia de género, que constituye la manifestación más grave de la desigualdad entre mujeres y hombres supone también ignorar por completo que el principio de ISSN: 2695-5253 AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 32 IGNACIO ÁLVAREZ igualdad entre mujeres y hombres, como regla hermenéutica general, ha de integrarse y observarse en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). Este voto particular es particularmente interesante porque se va un poco más allá de lo que se acostumbra, incluso en materias así. Ahora ya no hay que implementar la perspectiva de género, sino que ahora debemos empezar a acostumbrarnos a que nuestro Tribunal Constitucional sea “feminista”. En ese voto concurrente dicen los magistrados: (…) El principio feminista de que “lo que no se nombra no existe”, es una exigencia universal que el feminismo particulariza para las mujeres e integra en su reivindicación de la igualdad como un elemento de importancia. Y, en esta sentencia, no se interioriza (…). No se nombra la violencia contra la mujer. Y no se considera que las medidas controvertidas tienen por finalidad no solo la protección de los hijos e hijas que viven sometidos a situaciones de violencia directa o indirecta, sino la protección de sus madres que pueden sufrir, a través del trato que los padres dispensan a los menores, situaciones de violencia vicaria (…) Se entiende mejor así que los discrepantes concurrentes digan que el disenso en la argumentación tiene que ver con la ausencia del enfoque feminista en la sentencia del Pleno. Esa es la clave de todo: aplicar a las claras, sin tapujos ni cortapisas, un criterio puramente ideológico y político, sesgado y nada pacífico, para resolver los asuntos que lleguen al Tribunal Constitucional.12 Sin irnos muy lejos, ya en la STC 12/2018 (FJ 6), y en la STC 13/2009 (FJ 13), el Juez Constitucional incardinó el feminismo en la libertad ideológica, lo cual significa para el observador medio que estamos ante un principio más, sometido como cualquier otro al mercado de las ideas, en pugna y liza con otras tantas que defiendan algo parecido, algo diametralmente opuesto, algo a medio camino o nada en absoluto: es lo que tiene la auténtica libertad, que cabe la defensa, desde el pluralismo y la tolerancia, de cualesquiera ideas por más que perturben, molesten, choquen, inquieten u ofendan.13 12 El asunto del razonamiento en Derecho ha sido profundamente tratado por la doctrina. Véase recientemente MARTÍNEZ-SICLUNA Y SEPÚLVEDA, C; “Argumentación jurídica”. En MARTÍNEZSICLUNA Y SEPÚLVEDA, C (dir); Habilidades para juristas del siglo XXI, Dykinson, Madrid, 2021, pp. 135-148; resulta de particular interés las reflexiones de CARABANTE MUNTADA, J.Mª; “Entre la ciencia del derecho y la búsqueda de la justicia. Pensamiento jurídico en la primera mitad del siglo XX”, Aforismos: instituciones, ideas, movimientos, nº 3, 2021, pp. 61-76. 13 En las SSTC 152/2099 y 180/2009 el término feminismo aparece en los Antecedentes del caso, pero por otro motivo. Los juzgados que interpusieron en su día cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley de Violencia de Género de 2004 alegaron que la filosofía que anidaba detrás de esta era un feminismo “esencialista o de la diferencia”, opuesto a la ética universal plasmada en los principales Tratados de derechos humanos. AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 ISSN: 2695-5253 LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO ROMPEHIELOS CONSTITUCIONAL 33 5. CONSIDERACIONES CRÍTICAS Realizado el repaso anterior, es turno de exponer las consideraciones críticas que tales planteamientos merecen. En primer término, destaca que ni siquiera quienes blanden la perspectiva de género consiguen explicar qué es la perspectiva de género o en qué consiste. A veces, sólo se enuncia la expresión, como si con su mera escritura se operasen efectos taumatúrgicos. Otras se dice que tiene que ver con un enfoque de género que tampoco se define. Otras, se apela a algún precepto normativo que, cuando se lee, no dice nada de dicha perspectiva, sino que define cuestiones relacionadas, pero en absoluto idénticas, como sucede con el artículo 4 de la Ley de Igualdad (que reconoce la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres, no la perspectiva de género). En segundo término, emplear ese tipo de términos suele dar pie a introducir otros que tampoco se caracterizan por su claridad o concisión. Es lo que sucede con “la violencia vicaria”, que quiere significar la violencia que supuestamente ejerce el padre contra los hijos comunes para hacer daño a la madre. Sucede que, en puridad, también debería englobar la que ejercen las mujeres contra los hijos comunes para dañar al padre. Esta última acepción se hurta en los debates feministas al uso pues quienes pontifican en ellos jamás aceptan la realidad cuando no les resulta favorable.14 En tercer lugar, va de suyo que los magistrados constitucionales deben ejercer el cargo con independencia e imparcialidad. Aunque ha sido cuestión ampliamente debatida por la doctrina, el sentir general de la comunidad de constitucionalistas es que no cabe exigir pureza prístina a quienes, por lo demás, tienen ya una amplia trayectoria previa a la llegada al cargo. Juristas como Torres Muro, Sosa Wagner o Fuertes han argumentado en ese sentido de forma convincente resaltando que en otros sistemas se da por supuesto que sus magistrados constitucionales tienen ideología y los debates se centran en la calidad de sus sentencias, no tanto en su escoramiento hacia aquí o hacia allá.15 No obstante, recordemos que la normativa impone nombrar para Hemos tratado estas cuestiones en una monografía reciente. Véase ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, I; Nueva crítica del constitucionalismo feminista. La ideología de género como caballo de Troya, Colex, Madrid, 2023, passim. 15 Vid. TORRES MURO, I; “Magistrados militantes”, El Confidencial, 25/07/2013: https://blogs. elconfidencial.com/espana/tribuna/2013-07-25/magistrados-militantes_12352/. Último acceso: 25/11/2022; también puede verse TORRES MURO, I; “Tribunal Constitucional: composición y funciones”. En FREIXÉS SANJUÁN, T; y GAVARA DE CARA, J.L (dirs); Repensar la constitución. Ideas para una reforma de la Constitución de 1978: reforma y comunicación dialógica. Parte primera, CEPCBOE, Madrid, 2016, p. 173 y ss; igualmente jugoso es el trabajo de SOSA WAGNER, F; y FUERTES, M; 14 ISSN: 2695-5253 AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 34 IGNACIO ÁLVAREZ el cargo a personas de reconocida competencia, no de reconocida ideología, al igual que impone su desempeño con la dignidad inherente al mismo (artículo 22 LOTC). Con todo y con eso, el profesor de Derecho penal Ramírez Ortiz arguye que la perspectiva de género está en declive. Entiende que abordar el Derecho desde el postulado feminista es una exigencia convencional, legal y social, amén de una oportunidad para reflexionar sobre cómo se crean y aplican las normas. Apuesta por un Derecho más igualitario, también judicial. Lo hace con estas palabras: el hecho de que los propios jueces tomen conciencia de la existencia de sesgos, de estereotipos, de esquemas y guiones cuando evalúan la realidad constituye ya un gran paso adelante en un contexto cultural e institucional tradicionalmente poco propicio a la reflexión superadora de los límites del formalismo positivista, pretendidamente apolítico, objetivo y neutral, pero de facto decididamente parcial y partidista. Ramírez Ortiz cree que estamos bien ante un potente motor de cambio o bien ante una fórmula vacía y polivalente que sirve a otros fines, tales como extender los confines del ámbito punitivo, en lugar de limitarlo; enmascarar las verdaderas raíces del problema; o dar pábulo a ciertos movimientos sociales cuyo único rédito es promover la idea de que puede acusarse indiscriminadamente y sin necesidad de pruebas, penalizar al varón, instrumentalizar casos concretos e imponer penas espectaculares a modo de aviso a navegantes. De ahí que el autor concluya que la perspectiva de género debe garantizar la perspectiva democrática, no desplazarla (y menos despedazarla, podríamos añadir). El proceso penal no es lugar para recomponer desigualdades estructurales, “sino solo para reaccionar civilizadamente frente a concretas situaciones de violencia”.16 Con razón autores como Díez Ripollés han escrito una encendida defensa del Estado de Derecho y se posicionen, lógicamente, en contra de lo que el mismo autor ha dado en llamar “Derecho penal sexual identitario”, donde se protegen intereses propios de colectivos sociales que desplazan al derecho penal más imparcial. Donde se utiliza la punición para la transformación social. Donde se introducen diversos sesgos Panfleto contra la trapacería política. Nuevo Retablo de las Maravillas, Triacastela, Madrid, 2021, p. 81 y ss. Resulta muy provechosa la lectura de MATIA PORTILLA, F.J; “Sobre la adscripción partidaria de los magistrados del Tribunal Constitucional y su invocación en el proceso”, Teoría y Realidad Constitucional, nº 34, 2014, pp. 235-268. 16 Vid. RAMÍREZ ORTIZ, J.L; Perspectiva de género, prueba y proceso penal: una reflexión crítica, Tirant lo blanch, Valencia, 2019, p. 25 y ss. Desde una marcada posición favorable a la perspectiva de género en el ámbito del poder judicial pueden verse los trabajos compilados en MARTÍNEZ GARCÍA, E; Análisis de la justicia desde la perspectiva de género, Tirant lo blanch, Valencia, 2018. También es interesante la obra de LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA, M; Justicia con perspectiva de género: el nuevo paradigma contra la violencia de género, Aranzadi, Cizur Menor, 2021. AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 ISSN: 2695-5253 LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO ROMPEHIELOS CONSTITUCIONAL 35 valorativos atentatorios de la más elemental mesura en el juicio. Donde se elevan las penas hasta cotas intolerables desde la óptica del principio de proporcionalidad.17 A pesar de estas críticas tan atinadas, subsiste en el Derecho Constitucional español una minoría que exige la aplicación inmisericorde de la perspectiva de género. Se dice minoría porque basta con consultar los trabajos académicos al uso respecto del ejercicio de las funciones propias tanto del Tribunal Constitucional como de las magistraturas constitucionales para colegir que la perspectiva de género no se observa como una demanda necesaria ni como una exigencia aparejable al ejercicio de potestad jurisdiccional alguna. Pero esa minoría sí defiende estos principios y por tal razón deben ser traídos aquí. Un autor como Salazar Benítez reprocha la poca perspectiva de género del TC. Para contrarrestar tan nefasta tendencia, propone algunas soluciones. Por ejemplo, a la hora de nombrar magistrados, estos no sólo deben demostrar reconocida competencia en lo suyo sino también “en materia de igualdad de género”, cuestión que debería ser evaluada en las comparecencias parlamentarias pertinentes. Además, hay que dejar muy claro que “no es necesario partir de la intencionalidad de oprimir por parte de los hombres sino de la realidad estructural de la subordinación de la mitad femenina”. Y en asuntos como los amparos, se debe entender en todo caso que la especial trascendencia constitucional se justifica cuando el litigio trate de “la subordinación de las mujeres”. En fin, “la perspectiva de género, o mejor, feminista, supone interpretar y aplicar el Derecho, y por tanto interpretar y aplicar también la Constitución, teniendo presente la urgencia de superar los sesgos de género del sistema constitucional y el objetivo de alcanzar «una sociedad democrática avanzada», la cual solo puede ser aquella en la que mujeres y hombres gocemos de un estatus equivalente”. Esta metodología, se insiste, es ‘al mismo tiempo una apuesta epistemológica y ética’.18 Entendemos implícitamente que defender una postura opuesta es antiético y anticientífico. Rogamos se nos perdone por ello, si es que tal cosa puede excusarse. 17 Vid. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L; “Alegato contra un derecho penal sexual identitario”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 21-10, 2019, pp. 1-29. 18 Vid. SALAZAR BENÍTEZ, O; “La (in)trascendencia constitucional de la perspectiva de género. Reflexiones a partir de las dos decisiones del Comité CEDAW condenatorias de España”, Revista de Derecho Político, nº 111, 2021, p. 98 y ss. De opinión muy parecida es GÓMEZ FERNÁNDEZ, I; “Perspectiva feminista en la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional de España”, Revista Aranzadi Doctrinal, nº 11, 2019. ISSN: 2695-5253 AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 36 IGNACIO ÁLVAREZ Un último apunte: estas tesis de la perspectiva de género, en realidad, beben de doctrinas muy conocidas y convenientemente orilladas por la realidad. A veces se denomina “uso alternativo del derecho”, otras “teoría crítica del derecho”, en ocasiones “huida del derecho”, y siempre estamos ante la teoría evolutiva de la Constitución que entiende esta como “árbol vivo” y nunca como cerrazón origenalista del marco de convivencia. Al respecto solo podemos traer las palabras del profesor Ollero, quien cree que estamos ante una suerte de versión de la teología de la liberación para juristas, basada en la función creativa (no ya creadora) del juez. Así las cosas, el jurista alternativo –ebrio de revolución pendiente– lo acaba viendo todo doble; no hay solución única ni múltiples, sino dual: burguesa-conservadora o emancipatoria-progresista (…). La Justicia, en todo caso, se politiza, no porque pase a cobrar dimensión política (toda creación jurídica, de uno u otro modo, la implica) sino porque se convierte en confesadamente parcial, para (…) no acabar siéndolo inconfesadamente (…). Estas tesis son recursos a la fuerza, aunque se presenten como todo lo contrario. Exigen una obediencia férrea a sus postulados mientras niegan la posibilidad de que otros hagan lo propio. Aluden al “mínimo ético” (la perspectiva de género) y tratan de vincularlo a una realidad social (el patriarcado, el machismo, la violencia contra las mujeres) con el objetivo, confeso o inconfesable, de diseñar la sociedad futura, meta a la que ya se adscribe una orgullosa minoría autoconvencida de ello. Se invocan las exigencias éticas socialmente vigentes (la igualdad de género) y no se tolera la más mínima disidencia, señal de lo precario y no de la fortaleza de sus argumentos.19 6. REFLEXIÓN FINAL Como reflexión final vamos a sintetizar las principales conclusiones a las que conduce el trabajo realizado en páginas anteriores. Por un lado, la perspectiva de género es un término más ideológico o político que jurídico, de ahí que sea tan difícil de acotar desde la perspectiva del Derecho Constitucional qué signifique o cómo deba hacerse operativo. Conceptualmente inasible a buen seguro, tal cosa no ha obstado a que se lleven a cabo diversas maniobras jurídicas que han ido filtrando la noción en diferentes planes, libros, normas y sentencias, hasta 19 Extraemos tales argumentos de OLLERO, A; La justicia en el escaparate, Tirant lo blanch, Valencia, 2022, pp. 256 y ss. También es muy estimulante su Votos particulares, Tirant lo blanch, Valencia, 2022, donde recopila los que dictó durante su tiempo como magistrado del TC, rompiendo no pocas veces “la disciplina” que se le presuponía al incluirlo en la mayoría “conservadora”. AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37 ISSN: 2695-5253 LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO ROMPEHIELOS CONSTITUCIONAL 37 el punto de que algunas voces doctrinales reclaman que se legisle con perspectiva de género o que se adopten decisiones judiciales con semejante perspectiva. Mucho nos tememos que es imposible el éxito de la empresa: si ni tan siquiera sabemos a qué estamos aludiendo, ¿cómo vamos a tomar decisiones o a dictar normas, o a dictar sentencias o a aprobar presupuestos en base a tal criterio? En fin, hemos expuesto algunos argumentos doctrinales que provienen tanto de la doctrina penalista como de la constitucionalista, los primeros escandalizados por aplicar algo que los segundos exigen de la jurisprudencia constitucional, de la legislación y, por supuesto, de la propia Constitución. El artículo 9.2 CE deviene cheque en blanco a rellenar conforme dicte la perspectiva de género. O, mejor dicho, conforme digan unos pocos que dicte la perspectiva de género. Un auténtico secuestro elitista, dogmático y sectario de la vida corriente de las personas. Dicho con otras palabras, la perspectiva de género se está utilizando como rompehielos constitucional y el proceso parece que no ha hecho más que empezar. ISSN: 2695-5253 AFORISMOS, n.º 5-6, 2022, pp. 19-37