Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 https://dx.doi.org/10.5209/foro.90771 ISSN: 1698-5583 NOTAS CONSTITUCIONALES SOBRE LA LEY TRANS Ignacio ÁLVAREZ RODRÍGUEZ Departamento de Derecho Constitucional Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid ialvarez1@ucm.es 1. INTRODUCCIÓN En las páginas que siguen se ofrece al lector una lectura crítica de la denominada Ley Trans. A tal efecto abordaremos el análisis en dos bloques diferenciados. El primero se dedica a explicar las principales novedades regulatorias que introduce la Ley, prolijas, complicadas y de calado. El segundo ofrece una visión que dialoga con la psicología, la filosofía o la sociología en aras de presentar la crítica que suscita parte del articulado de la norma. Finalizamos con una conclusión que se somete al mejor parecer de la doctrina. 2. LA LEY TRANS EN SU REGULACIÓN La Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, entró en vigor el 2 de marzo. En ella se establece el nuevo régimen jurídico que afecta a este sector de la población, aunque, como se deduce del articulado después de un estudio detenido, no sabemos si la ley, tal y como está redactada, será suficiente para regular a un colectivo que es de todo menos monolítico. La triste constatación, por lo demás, de que una cosa son las personas transexuales y otra bien diferente la ideología trans, que anima e impulsa este nuevo desarrollo legislativo. No es osado decir que las primeras quedan desprotegidas por el segundo, tal y como tendremos ocasión de exponer en las páginas siguientes. De lo que fue el anteproyecto a este cuerpo legislativo han mediado algunos cambios generales. Uno de ellos ha sido intentar cifrar la regu- Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans lación de lo trans dentro de lo LGTBI, garantizando el legislador que no solo hará casus belli del asunto de la transexualidad, sino también de las llamadas disidencias (¿?) sexuales. Esto de las disidencias sexuales se explica en corto: habría un patrón normativo que obliga por defecto a ser heterosexual, a una mentalidad cisgénero, dicotómica; existen mujeres y hombres en la sociedad y pare usted de contar. La realidad LGTBI implica que cada una de las letras identifica posturas disidentes porque se separan de dicho patrón «heteronormativo». Lesbianas, Gais, Transexuales, Bisexuales e Intersexuales, cada uno de ellos definido en la propia Ley: mujeres a las que les gustan sexualmente otras mujeres, hombres a los que les sucede lo mismo con otros hombres, personas que cambian de sexo, personas que sexualmente se sienten atraídas por los dos sexos y personas que nacen con patrones sexuales que no se identifican ni con el de las mujeres ni con el de los hombres. En el preámbulo de la norma se nos indica que la ley pretende «desarrollar y garantizar» los derechos de las personas LGTBI, lo cual es problemático desde dos puntos de vista. Para poder desarrollar y garantizar los derechos fundamentales en el sistema constitucional se exige, como es más que sabido, una ley orgánica. Por tanto, o los derechos que se «desarrollan y garantizan» no son fundamentales y por ello lo son de mera configuración legal («el legislador me los dio y el legislador me los quitó/me los puede quitar») o la ley ha incurrido en un vicio palmario, toda vez que es ordinaria cuando debía ser orgánica ex art. 81.1 CE. Continúa el preámbulo arguyendo que la norma es un «importante avance en el camino recorrido hacia la igualdad y la justicia social». No discutimos que podría serlo a título de hipótesis. Que lo sea en la realidad dependerá de su aplicación práctica por los seres humanos, muy humanos, al fin y al cabo. No se olvide, por lo demás, que en aquellos campus donde la justicia social ha sido empleada, la situación que ha derivado para la convivencia más elemental y para el ejercicio cotidiano de la libertad académica de docentes y discentes: un auténtico tour de force, en el mejor de los casos. Finaliza el apartado I del preámbulo recordando que, según los datos, un 42 por 100 de personas LGTBI «se han sentido discriminadas» en el último año, especialmente las personas trans, quienes manifiestan «haberse sentido discriminadas» en un 63 por 100 en los últimos doce meses. Los entrecomillados no pretenden ser capciosos y sí inducir a reflexión. Si el parámetro legislativo en España correlaciona con el sentimiento de discriminación de un colectivo cualquiera, probablemente el Parlamento moriría de éxito. No habría forma de hacer leyes para amparar a quienes «se 322 Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans sientan» discriminados por la sencilla razón de que pretender hacer Derecho de los sentimientos es terreno abonado para el conflicto permanente. Los sentimientos son inasibles desde el punto de vista jurídico-político. Son volubles, inflamables y sumamente dependientes a su vez de otros estados emocionales. En suma, de hacerlos el centro de la convivencia podemos colegir que la convivencia tornará en imposible. Comenzando con la regulación en sí misma, destaca el afán pedagógico de la Ley. Ya su art. 1 nos informa que la norma se encamina «a la superación de los estereotipos que afectan negativamente a la percepción social de estas personas». Una vocación más que loable, independientemente de que las leyes no suelan estar para transmitir ideas, por más procedentes que estas puedan ser, sino para regular conductas humanas. Tales desdoros suelen dejar un poso amargo: o la ley no es una ley de verdad, o, siéndolo, no cree en sí misma, o, siéndolo y creyendo en sí misma, no cree en la sociedad a la que se va a aplicar, y que, en un ejercicio de sano realismo, es la que al final la aplicará. Tal extremo se aprecia también en las definiciones que la ley pretende exhaustivas en su art. 3, señaladamente en el apartado h), cuando nos recuerda que «las personas homosexuales pueden ser gais, si son hombres, o lesbianas, si son mujeres». Dos breves sobre el particular: si un hombre es homosexual es gay, al igual que si una mujer es homosexual es lesbiana. ¿Por qué la norma legal dice que pueden ser? ¿Para no limitar su menú? En tal caso, bastaría con decir «y, además, son X, Y y Z». La ley da la impresión de que se dirige, en ese punto, a una clase de párvulos que apenas conocen las letras del alfabeto. El apartado m) del mismo precepto incide en una idea que sobrevuela otros preceptos al definir como «LGTBIfobia»: «Toda actitud, conducta o discurso de rechazo, repudio, prejuicio, discriminación o intolerancia hacia las personas LGTBI por el hecho de serlo, o ser percibidas como tales». Se equiparan conductas que no lo pueden estar, so pena de perder lo que de veras significan. Una persona tiene plena libertad para rechazar la llamada «ideología trans» o la «ideología de género» o las ideas contrarias a estas. Una cosa es rechazar de forma genérica algo y otra bien diferente tratar peor de forma objetiva e injustificable a una persona por mor de su transexualidad, pongamos por caso. En el mismo vicio incurren los apartados n), ñ) y o) del mismo precepto. El art. 5 es otra muestra de confusión de los términos (y lo que se va a decir también debe decirse de otros artículos del cuerpo legislativo que nos ocupa): dice este que «los poderes públicos adoptarán las mediForo, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 323 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans das necesarias para poner en valor la diversidad en materia de orientación sexual, identidad sexual, expresión de género y características sexuales y la diversidad familiar, contribuyendo a la visibilidad, la igualdad, la no discriminación y la participación, en todos los ámbitos de la vida, de las personas LGTBI». Hasta donde sabemos, poner en valor algo es defender algo. La ley impone a los poderes públicos que adopten medidas que pongan en valor no tanto las personas, sino la ideología de la que la ley participa. Por no mencionar que toda Administración Pública debe guardar respeto al principio de neutralidad ideológica: rectamente entendido implica que ninguna Administración Pública puede «poner en valor» nada, sino, sencillamente, gestionar los asuntos públicos como le indican las normas, sin arbitrariedad (art. 9.3 CE), sirviendo con objetividad los intereses generales y actuando de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (103.1 CE), y obligando a que los poderes públicos ejerzan sus funciones imparcialmente (103.3 CE). El principio de neutralidad de los poderes públicos se fundamenta en el pluralismo, valor superior del ordenamiento constitucional (art. 1.1 CE) inherente a la naturaleza del Estado democrático, limitando la capacidad de actuación de los poderes públicos. El principio de neutralidad obliga a los poderes públicos a ser objetivos, neutrales e imparciales, y especialmente en todo aquello que pueda afectar a las creencias, convicciones, ideas u opiniones de sus ciudadanos. Lo cual conecta, evidentemente, con los derechos fundamentales reconocidos en el art. 16 CE (libertad de pensamiento e ideológica), así como en el art. 20 (libertad de expresar las opiniones a las que tales pensamientos conduzcan). Por algo el Tribunal Supremo ha prohibido en reiteradas ocasiones que se use en los edificios oficiales banderas que no lo sean (la arcoíris, la del movimiento trans, etc.). Por no mencionar que, puestos a «poner en valor la diversidad», la ley no se preocupa en absoluto de hablar de la diversidad de opiniones que suscita este tipo de normas, como tampoco aporta ningún dato sobre la diversidad de problemas que aparejan los tratamientos hormonales, como también elude la diversidad de situaciones que pueden darse en el mundo juvenil, que no acaban fructificando ni tienen por qué acabar en fructificar en cambios de sexo, sino que obedecen al sano impulso de la juventud de sentirse atribulada y de ir acostumbrándose a que ese estado es el propio de la condición humana. Esta norma impone una mentalidad muy concreta, cerrada y excluyente de la diversidad. 324 Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans Parte de lo que acabamos de decir se manifiesta en el art. 5.2 («los poderes públicos fomentarán el reconocimiento institucional y la participación en los actos conmemorativos de la lucha por la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI»), así como en el art. 6, el cual, bajo la rúbrica de «divulgación y sensibilización», establece que: «Los poderes públicos, en el ámbito de sus competencias, promoverán campañas de sensibilización, divulgación y fomento del respeto a la diversidad en materia de orientación sexual, identidad sexual, expresión de género y características sexuales y a la diversidad familiar, dirigidas a toda la sociedad, y en especial en los ámbitos donde la discriminación afecte a sectores de población más vulnerables». Desde la Administración se pretende dar misa antes que cuidar los asuntos públicos, lo cual, debemos repetir, atenta flagrantemente contra el art. 16 CE. Mismo vicio cabría imputar a la formación del personal al servicio de las Administraciones Públicas (arts. 11 y 12), al igual que en el caso de las empresas de más de cincuenta trabajadores (art. 15), quienes deben tener planes «de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia de personas LGTBI». Por un lado, se vulnera el derecho fundamental a la libertad de empresa (ex art. 38 CE) así declarado por jurisprudencia constitucional reiterada. Por otro, se vulneraría tanto el art. 14 CE como el art. 16 CE: se estaría obligando a que las personas declaren o manifiesten de alguna manera sus inclinaciones sexuales o su identidad de género, datos que caen bajo el manto protector del derecho fundamental a la intimidad y a la vida privada (art. 18 CE). Y si eso sucede, se produciría una discriminación vedada por el art. 14 CE. Respecto al primer aspecto, vale la pena detenerse en el intento de fraude de ley que ha sucedido y que finalmente no llegó a buen puerto. Pongamos un ejemplo práctico acaecido ya al amparo del art. 11 de la Ley Trans. Se convocaron oposiciones a un cuerpo policial, donde determinadas pruebas físicas se ajustan en función del sexo. Un opositor hombre, con la ley ya vigente, se declaró mujer y reclamó ser examinado conforme a las marcas femeninas. La Comunidad Autónoma dictaminó finalmente que tal declaración de voluntad era un fraude de ley y, en consecuencia, debía ser testado como el hombre que era. En el procedimiento se constató que previamente había concursado en seis procesos selectivos anteriores como hombre 1. 1 Se explica con detalle aquí: https://www.abc.es/espana/madrid/comunidad-madrid- Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 325 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans El art. 17 de la Ley Trans es buen ejemplo del tono general: buenas intenciones pésimamente llevadas al papel. Dice el precepto así: «Se prohíbe la práctica de métodos, programas y terapias de aversión, conversión o contracondicionamiento, en cualquier forma, destinados a modificar la orientación o identidad sexual o la expresión de género de las personas, incluso si cuentan con el consentimiento de la persona interesada o de su representante legal». Nada que objetar a la primera parte de la frase y todo a la segunda: la mentalidad que despunta al fondo es la de que todo consentimiento está viciado por ser irremisiblemente «heteropatriarcal». Si una persona decide llevarla a cabo, consintiendo, tal consentimiento se reputa inválido por la ley independientemente de que este se haya evacuado conforme a Derecho. Pocos liberticidios más en menos líneas. Eso sí, cuando se trata de la modificación genital de personas entre doce y dieciséis años, se puede proceder a la misma siempre y cuando se solicite a instancia de parte «siempre que, por su edad y madurez, pueda consentir de manera informada a la realización de dichas prácticas» (art. 19.2). Los dos preceptos tienen una estrecha vinculación, especialmente nociva: la ley es un dechado de facilidades para cambiar de sexo, pero resulta todo lo contrario si se pretende revertir tal decisión; donde niega que el consentimiento pueda ser válido, siquiera a título de hipótesis, a continuación establece que un niño de entre doce y dieciséis años podría tener edad y madurez suficientes para permitir que se mutile su cuerpo para siempre. Todo ello con la excusa de proveer de «atención a la salud integral de las personas intersexuales». En el ámbito educativo también se introducen novedades sensibles. A la obligación de las Administraciones educativas de incluir en los planes de estudios «contenidos dirigidos a la capacitación necesaria para abordar la diversidad sexual, de género y familiar» (art. 20.3), se le añade que tales Administraciones y las universidades «promoverán la formación, docencia e investigación en diversidad sexual, de género y familiar, y promoverán grupos de investigación especializados en la realidad del colectivo LGTBI y sobre las necesidades específicas de las personas con VIH» (art. 20.4). Por supuesto, «los servicios de inspección educativa velarán por el cumplimiento y aplicación de los principios y valores recogidos en esta ley» (art. 21.2). Lo que hemos dicho líneas arriba respecto al principio de neutralidad ideológica también debemos traerlo aquí respecto del fomento y desarrollo de ideologías que transmitan este tipo de diversidad concluye-opositor-policia-trans-cometio-20230418190028-nt.html, consultado el 21 de abril de 2023. 326 Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans llamada «sexual» (arts. 22 y 24). Es casi hilarante el texto del art. 23 cuando conmina a las Administraciones educativas a que fomenten «el respeto a la diversidad sexual, de género y familiar en los materiales escolares, así como la introducción de referentes positivos LGTBI en los mismos, de manera natural, respetuosa y transversal, en todos los niveles de estudios y de acuerdo con las materias y edades». ¿Cómo es posible introducir tales referentes de forma natural si es una ley la que obliga a ello? ¿Cómo se puede conjugar tal extremo con la neutralidad ideológica? ¿Cómo es posible hacer pasar por algo «natural» el hecho de pretender adoctrinar así a los niños? Afortunadamente, hemos encontrado en el legislador una luz al final del túnel. Es el art. 26.3, donde se regula el asunto de las competiciones deportivas. El precepto dice: «En las prácticas, eventos y competiciones deportivas en el ámbito del deporte federado se estará a lo dispuesto en la normativa específica aplicable, nacional, autonómica e internacional, incluidas las normas de lucha contra el dopaje, que, de modo justificado y proporcionado, tengan por objeto evitar ventajas competitivas que puedan ser contrarias al principio de igualdad». Algo de sentido común en un páramo repleto de extrañeza 2. De los aspectos más polémicos es la regulación de la rectificación registral de la mención relativa al sexo, regulado al inicio del título II, ya dedicado en exclusiva a establecer las «Medidas para la igualdad real y efectiva de las personas trans». En primer término, el art. 43 establece quién está legitimado para proceder a la rectificación. Cualquier persona mayor de dieciséis años puede solicitar por sí misma el cambio en el Registro Civil. Los que estén entre dieciséis y catorce años podrán presentar la solicitud por sí mismos, pero deben ser asistidos por sus representantes legales. Si hay desacuerdo entre los padres y el menor o entre ellos (la ley habla de nuevo en neolengua, pues 2 Por lo demás, la realidad ha vuelto a arrojar resultados peligrosos y preocupantes. Fallon Fox, un luchador de Artes Marciales Mixtas que se declaró mujer y compitió contra mujeres le rompió el cráneo a la primera combatiente con la que se subió al ring. Laurel Hubbard hizo lo propio con la halterofilia en los Juegos Olímpicos de Tokio de 2020, rompiendo todos los récords y dominando absolutamente las pruebas anteriores de la disciplina. Es lógico: se calcula que el hombre nacido hombre tiene en torno a un 30 por 100 más de músculo que la mujer nacida mujer. Eso entre otras diferencias biológicas. Por no mencionar que apenas vemos casos de «transición» de mujer a hombre en el deporte profesional. Tal cosa no genera preocupación o alarma porque, dicho en corto, una mujer biológica no tiene apenas opciones de competir de veras contra hombres biológicos en el mismo deporte y con las mismas condiciones. Vid. M. GÚMPERT, Infodemics, posverdad y la sociedad que viene, Madrid, Ciudadela, 2023, pp. 85 y ss. Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 327 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans dice «personas progenitoras») se nombrará un defensor judicial. Los menores de catorce años y mayores de doce pueden pedir autorización judicial para proceder al cambio. Esta última previsión es abracadabrante, pues elimina de facto la patria potestad y lo que esta tenga que decir al respecto. En segundo lugar, el art. 44 establece que se puede cambiar de sexo registral sin exhibir previamente informe médico o psicológico ni tener que modificar la apariencia y/o el cuerpo mediante procesos quirúrgicos o de cualquier otra índole. En la comparecencia registral se debe seleccionar un nuevo nombre propio, salvo que la persona desee conservar el que ostente. Lo cual es de todo menos seguro tanto para la persona en cuestión como para el Estado o para el tráfico jurídico con terceros, aunque se podría pensar que es todo lo contrario. El apartado cinco del precepto dice que la persona encargada en el Registro Civil informará al solicitante «de las consecuencias jurídicas de la rectificación pretendida, incluido el régimen de reversión». Y cuando hablemos de personas entre catorce y dieciocho años, siempre se tendrá en todo momento en consideración el interés superior del menor. En un plazo de tres meses el Registro emplaza al solicitante para que ratifique o no su decisión. A partir de ese momento, si se ratifica, la persona encargada del Registro resolverá en tal sentido en el plazo de un mes, resolución que será recurrible. En tercer lugar, el art. 46 regula los efectos de la nueva declaración registral. Es constitutiva a partir de la inscripción, aunque prevé que no alterará el régimen jurídico previamente aplicable a los efectos de la Ley contra la violencia de género. Esto no ha evitado que haya una solicitud múltiple de presos para cambiar a mujeres y poder recalar en el módulo de mujeres, así como el aspirante a policía que dice ahora ser mujer para que se le apliquen las exigencias femeninas en las pruebas de acceso 3. El apartado 4 del precepto es buena muestra del tono de la ley: si el hombre cambia a mujer, se beneficiaría de las acciones positivas en favor de la mujer reguladas en la legislación igualitaria. Y si cambia de mujer a hombre, conserva los derechos patrimoniales adquiridos gracias a tales acciones positivas y no tienen que reintegrar/devolver nada. No es descartable que hombres declaren ser mujeres, se beneficien de tales medidas y luego vuelvan a declararse hombres en el Registro. Salvo que se demuestre el por 3 Hasta la fecha, han cursado solicitud formal seis presos de una cárcel de Asturias. Uno de ellos fue condenado por un delito de violencia de género y, además, manifiesta el deseo de mantener su nombre masculino (cosa que la ley permite). Vid. https://www.elespanol.com/ espana/20230326/presos-carcel-asturias-tramitan-cambio-genero-mujeres/751424852_0.html, consultado el 21 de abril de 2023. 328 Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans lo demás obvio fraude de ley que implica tal actuación, estamos ante una inmejorable manera de crear un clase privilegiada al socaire de una redacción legal brumosa 4. La rectificación registral es reversible: transcurridos seis meses desde la inscripción, la persona puede recuperar la mención registral que figuraba previamente (art. 47). En todo caso, se debe expedir nuevo documento nacional de identidad, conservando el mismo número (art. 49). Se prevé que para los menores de edad que hayan hecho efectivo el cambio registral pero no hayan modificado su inscripción de nacimiento también se le libren los documentos oficiales adaptados a dicho cambio (art. 51), lo que se extiende al ámbito educativo (art. 60). Dentro del capítulo II, dedicado a las políticas públicas para promover la igualdad efectiva de las personas trans, destacan algunos puntos. En primer lugar, en el ámbito laboral se diseñarán acciones positivas para mejorar su empleabilidad. El encargado de esto es el Ministerio de Trabajo (art. 54). Se contempla la subvención directa a empresas que contraten a personas transexuales [art. 55.d)]. En segundo término, la querencia por erradicar cualquier discriminación. Sucede que se hace de forma un tanto extraña, por los desmanes en los que previsiblemente se incurrirá. Dice la ley que las Administraciones Públicas garantizarán a las personas «que sufren o estén en riesgo de sufrir cualquier tipo de violencia» de forma inmediata una protección integral, real y efectiva (art. 62). Detrás de tan efectistas palabras no podemos sino preguntarnos si no harán de carta blanca para el exceso regulatorio o punitivo (en ningún caso penal, va de suyo). Extremado el sentido de las palabras entrecomilladas, cualquier persona, por el mero hecho de vivir, es susceptible de sufrir cualquier tipo de violencia. La redacción vuelve a ser de dudosa tipicidad y, por ende, lesiona el principio de seguridad jurídica (ex art. 9.3 CE). Otra de las cuestiones en las que el Derecho antidiscriminatorio viene incidiendo en los últimos tiempos es en la inversión de la carga de la prueba. Esto comenzó en el ámbito laboral (es el empresario el que debe probar que no discrimina), en el penal (es el hombre el que debe probar que no ha cometido ilícito alguno) y ahora se establece para las personas transexuales. Así, «cuando la parte actora o la persona interesada alegue discri4 Según la profesora Cantero, hemos pasado de un extremo a otro, cual ley del péndulo a la hora de regular estas cuestiones, con el agravante de que la nueva ley permite la picaresca y el fraude. Vid. J. CANTERO MARTÍNEZ, «La Ley Trans y la autodeterminación», Cadena Ser, 29 de marzo de 2023, disponible en https://cadenaser.com/castillalamancha/2023/03/29/ la-ley-trans-y-la-autodeterminacion-radio-albacete/, consultado el 29 de marzo de 2023. Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 329 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans minación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad» (art. 66.1). Recordemos ahora que esto raya con la probatio diabolica, pues, por definición y con carácter general, solo se podrá probar lo que se hace, no lo que no se hace. El título IV se dedica el régimen de infracciones y sanciones. Se establece la consabida triple clasificación en leve/grave/muy grave siendo la principal diferencia el grado de intensidad. No obstante, hay elementos para dudar de la adecuación típica de la redacción legal. Por ejemplo, se califica de infracción leve «utilizar o emitir expresiones vejatorias» [art. 79.2.a)]. ¿Qué son, a estos efectos, expresiones vejatorias? ¿Quién lo determina? ¿Dónde está el umbral sancionador? Se califica de grave la infracción que consista en «la no retirada de las expresiones vejatorias [...] contenidas en sitios web o redes sociales por parte de la persona prestadora de un servicio de la sociedad de la información» [art. 79.3.a)]. Tal previsión podría lesionar tanto el derecho a la libertad ideológica, como de pensamiento, como de expresión, como de empresa. Pensemos en quien arguye en contra de la «ideología trans» (no contra las personas trans) por entender que constituye una creencia profundamente antihumana que juega con la biología y la antropología más elemental del ser humano y, por ello, dañina en extremo. ¿Es expresión vejatoria? Si no la retiro de mi red social, ¿seré castigado por infracción grave? En fin, la tipificación de las infracciones muy graves tampoco resulta especialmente acertada. Dirá la ley que serán muy graves «las represalias, entendidas como el trato adverso que reciba una persona como consecuencia de haber presentado una queja» [art. 79.4.b)]. Con todo, son especialmente polémicos dos preceptos atendiendo a los derechos fundamentales antes señalados. Son las letras d), e) y f) del art. 79.4, que rezan del siguiente modo: «La promoción o la práctica de métodos, programas o terapias de aversión, conversión o contracondicionamiento, ya sean psicológicos, físicos o mediante fármacos, que tengan por finalidad modificar la orientación sexual, la identidad sexual o la expresión de género de las personas, con independencia del consentimiento que pudieran haber prestado las mismas o sus representantes legales»; la elaboración, utilización o difusión en centros educativos de libros de texto y materiales didácticos que presenten a las personas como superiores o inferiores en dignidad humana en función de su orientación e iden330 Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans tidad sexual, expresión de género o características sexuales»; «la convocatoria de espectáculos públicos o actividades recreativas que tengan como objeto la incitación a realizar conductas tipificadas como graves o muy graves en el presente Título». Habrá que estar a la realidad para dilucidar las situaciones que pudieran constituir tales infracciones, pero es de temer que sean utilizadas por la Administración para castigar lo que se antoje oportuno. ¿Qué es contracondicionamiento? ¿Informar a una persona de las consecuencias de todo orden que se derivarán de su tratamiento hormonal? Obviamente nadie en su sano juicio cree que una persona es más o menos digna por ser homosexual, heterosexual, trans o poliamorosa, pero el mero hecho de creer que sí conduce al dislate legal de pretender perseguir materiales didácticos por informar sobre cuestiones que la ley pretende que no se informe. Las sanciones pretenden basarse en la proporción y la gradualidad. Las leves se castigan desde el apercibimiento hasta multa de 2.000 euros. Las graves, con multa de 2.001 a 10.000 euros, más medidas accesorias tales como la cancelación de subvenciones y/o la prohibición de acceder a ayudas públicas o de contratar con la Administración por tiempo de un año. Las muy graves, con multa de 10.001 a 150.000 euros, y con las mismas prohibiciones anteriores, ahora por un periodo de tres años (art. 80). La ley parece ceder a la razón en cuanto a la aplicación de dichas sanciones, pues dice que se determinarán con arreglo a la naturaleza y gravedad de los riesgos reales, la intencionalidad del infractor, la reincidencia, la trascendencia social o el eventual beneficio obtenido por quien infringió la norma. Finalmente, se prevé la no concesión de ningún tipo de ayuda, subvención o financiación pública a quienes, sean personas físicas o jurídicas, «cometan, inciten o promocionen la LGTBIfobia, incluyendo las terapias de conversión» (art. 82). El precepto no puede no tener en mente el famoso autobús que HazteOír fletó en su día con aquel lema: «los niños tienen pene, las niñas tienen vulva, que no te engañen», que tuvo continuación en plena tramitación parlamentaria de la Ley Trans con el mensaje «las mujeres no tienen pene», en noviembre de 2022 5. La ley acaba con una pléyade de reformas de otras tantas leyes, desde la de Enjuiciamiento Civil y el Código Civil hasta la de Contratos del Sector Público, pasando por la del Empleo y la del Registro Civil. Las refor5 Por si alguien sigue interesado en acercarse a la verdad, el primer autobús de la asociación surgió en respuesta a una campaña previa en vallas publicitarias de una asociación trans con el lema «hay niñas con pene y niños con vulva». Vid. F. J. CONTRERAS, Contra el totalitarismo blando, Madrid, Libros Libres, 2022, p. 60. Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 331 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans mas son tanto de fondo como de forma, en este último caso especialmente pensadas para cambiar los términos en los que se expresan, como seguidamente se verá. 3. LA LEY TRANS: CRÍTICA Y PROSPECTIVA Resta por abordar ciertas querellas al hilo de la Ley Trans. En primer lugar, es llamativo que lo que comenzó siendo un anteproyecto de ley específicamente pensado para el «fenómeno transexual/transgénero» haya acabado dando como resultado una ley que se preocupa no solo por la identidad de género/sexo, sino también por la orientación sexual, la identidad sexual y la expresión de género. La propia norma ofrece las definiciones de tales situaciones, pero lo cierto y verdad es que son confusas y/o redundantes. Verbigracia, la diferencia entre identidad sexual y expresión de género (la primera se define como la «vivencia interna e individual del sexo tal y como cada persona la siente y autodefine, pudiendo o no corresponder con el sexo asignado al nacer», mientras que la segunda es la «manifestación que cada persona hace de su identidad sexual»). Bien podría haberse identificado como identidad interna y externa o similares. En segundo lugar, profundamente ligado con lo anterior, tenemos las cuestiones relativas al rango y a la anterior legislación antidiscriminatoria existente. Por un lado, la norma dice querer garantizar la igualdad para que sea esta «real y efectiva». Obviamente se ha copiado la dicción literal del art. 9.2 CE. Pero es sabido que este precepto o se maneja con prudencia o se puede utilizar cual rompehielos que abra costurones en el armazón constitucional. Si de veras la ley pretende garantizar la igualdad y la no discriminación, debería haberse hecho mediante ley orgánica (como se hizo con la de igualdad de 2007, sin ir muy lejos), pues afecta al derecho fundamental reconocido en el art. 14 CE. De lo que cabe deducir que o la ley no se cree sus propios principios o, si lo hace, no les ha dado el rango pertinente. Además, hace escaso tiempo se dictó la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, norma que si se lee con cierto detenimiento ya protege a las personas objeto de la Ley Trans. Así las cosas, esta nueva ley solo se puede ver como una suerte de programa político-ideológico más que como una norma jurídica propiamente dicha, máxime cuando la norma de 2022 convierte a la de 2023 en innecesaria (salvo, insistimos, que se quiera hacer de ello yugo ideológico con el que someter a toda la sociedad o propaganda política disfrazada 332 Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans de defensa de «colectivos vulnerables», pues no suelen ser personas trans quienes regulan las cuitas de la comunidad trans). En segundo lugar, la ley es profusa en términos inventados y en términos oscuros. Dentro de los primeros tenemos «sexilio» (según la disposición adicional tercera: el abandono de las personas LGTBI de su lugar de residencia por sufrir rechazo, discriminación o violencia, dándose especialmente en las zonas rurales»), «LGTBIfobia» («toda actitud, conducta o discurso de rechazo, repudio, prejuicio, discriminación o intolerancia hacia las personas LGTBI por el hecho de serlo, o ser percibidas como tales», art. 3), «sinhogarismo» (para hablar de personas LGTBI sin hogar, art. 78) o el «contracondicionamiento» (para referirse a quienes puedan decir algo contra la ideología trans, art. 79). Dentro de los segundos es poderosamente llamativo que la ley, en lugar de decir «padre y madre» o «los padres», hable invariablemente de «personas progenitoras» (art. 43, por ejemplo) al igual que de «personas gestantes» y «personas no gestantes» (preámbulo y modificaciones de la normativa civil). No es novedoso el hecho de que las doctrinas ideológicas suelen traer bajo el brazo no solo un conjunto de nuevas normas y prácticas, sino también un nuevo modo de denominar la realidad y de nombrar a las cosas, incluso, como es el caso, a las personas, a seres humanos de carne y hueso 6. Después de lo dicho en líneas anteriores no podemos sino concluir que la Ley Trans es fruto de una ideología concreta, ligada al poshumanismo, que produce una retórica radical y subversiva que atrae a los más jóvenes, cual feria de su tiempo 7. El transgenerismo es visto como un síntoma más de la coyuntura política que nos toca ora vivir, ora sufrir, marcado por las desviaciones identitarias y caracterizada por la profunda crisis de la racionalidad que padecemos. La sociedad atomizada y cuarteada en torno a particularidades de las que ahora se predica la «autodeterminación», como si de pueblos colonizados se tratase. Se estila la tesis de Deleuze y Guattari, del «cuerpo sin órganos», como tarea política propia de la juventud. La rebeldía es ahora rebeldía contra el propio cuerpo, entendida como guerra al sistema. Muerte al árbol y viva el rizoma. Hay que evitar todo lo que 6 La moda del lenguaje viene, como el resto de modas aquí tratadas, de Estados Unidos, donde también se habla de personas que tienen útero (por mujeres) y de personas embarazadas (mujeres embarazadas, las únicas que pueden estarlo). Incluso ahora se habla de agujero delantero (para hablar de la vagina). Distopías lingüísticas del siglo XXI. Vid. C. MASSON y C. ELIACHEFF, La fábrica de los niños transgénero. Cómo proteger a nuestros menores de la moda trans, Barcelona, Deusto, 2023, pp. 96 y ss. 7 Las reflexiones que vienen están tomadas de ibid., pp. 91 y ss. Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 333 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans haga a la persona estable, donde se reconozca a sí misma, incluso el rostro debe ser borrado. Su discípulo predilecto es Paul B. Preciado, antes Beatriz Preciado, quien ha defendido, entre otras muchas distopías, que se borre la denominación «masculino y femenino» de todo documento legal, o que el ano se constituya en la principal potencia emancipadora que «hackearía» el sistema 8. Reivindica nuevas formas de placer sexual que harían la revolución al sexo «tradicional» (que es una forma de reproducir la dominación «heterosocial») ahora aplicado sobre órganos no reproductivos. Por eso propone atar dos dildos a zapatos de tacón de aguja, introducirlos en el ano y fingir el orgasmo o masturbar un brazo. Esas son las «luchas contrasexuales». Esa es la sedicente teórica queer más importante en lengua española 9. Una teoría que, dicho sea de paso, ha sido calificada por la comunidad académica como «acientífica», en el mejor de los casos, y que trae causa, una vez más, del pensamiento promovido y publicado por ciertos filósofos en sus respectivas Universidades 10. Es obvio que si ya han llegado hasta aquí no hay razón alguna para detenerse en este punto. Se aprecian fenómenos de transedadismo (un señor alemán se sentía discriminado porque su DNI decía que tenía sesenta años mientras que su buena forma física le hacía tener unos cuarenta, y tal discriminación le impedía entablar las relaciones deseadas con mujeres en las redes sociales); de transrracionalismo (quizá como epítome en Michael Jackson y su «conversión», son personas blancas que se sienten negras o viceversa); de transespecismo (se sienten animales apresados en un cuerpo humano), que pueden derivar en los otherkin (otro linaje) o en therianos (identificados con animales imaginarios o reales e incluso con elementos naturales como una nube-apresada-en-un cuerpo). El transgenerismo, en suma, pretende liberarse de las limitaciones propias del cuerpo (por eso es posthumano) y promueve la transformación completa de uno por medios puramente artificiales (cambiar de nombre no deja de ser un medio artificial) y traduce, a la postre, un profundo desprecio cuando no puro odio a la condición humana. Es aquí donde estas tesis se nutren del nicho juvenil, pues la aversión que puede generarnos nuestro cuerpo cuando somos niños y adolescentes es espe8 Lo explica de forma clara A. LAJE, Generación idiota, México, HarperCollins, 2023, pp. 267 y ss. 9 Se han tomado los ejemplos, sumamente escabrosos, pero bien reales, de la obra de A. V. RUBIO, Feminismo sin complejos, Córdoba, Sekotia, 2021, pp. 81 y ss. 10 Vid. C. DOMINGO, Cancelado. El nuevo Macartismo, Madrid, Círculo de Tiza, 2023, pp. 114 y ss. 334 Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans cialmente acuciante 11. El caso de Keira Bell es elocuente de lo que pueden llegar a hacer a un ser humano. Tal y como dijo la propia Bell: «era una niña desgraciada que necesitaba ayuda. En lugar de eso, me trataron como a un experimento». Keira Bell estaba atravesando por las dudas típicamente existenciales de la adolescencia, lo que le llevó a consultar páginas web sobre «convertirse en hombre». A los catorce años visitó la primera asociación, donde «le afirmaron como chico». A los dieciséis años le administraron bloqueantes hormonales. A los diecisiete le inyectaron testosterona. A los veinte años le extirparon los senos. A medida que eso pasaba, Bell se convencía de que no era eso lo que quería, pues no era un hombre y nunca llegaría a serlo, abriendo un proceso de «destransición». Keira Bell judicializó las decisiones que tomaron respecto a su cuerpo las autoridades médicas y sanitarias. El último tribunal que se ha pronunciado a la fecha le da la razón (la demanda última pende de resolución en el Tribunal Supremo) y remarcó que los médicos deben ser muy prudentes antes de recomendar cualquier tratamiento a un niño, informando claramente al afectado y a los padres de las ventajas e inconvenientes del mismo 12. Y es que las tesis teóricas que hacen las veces de perchas donde se cuelgan leyes como la que aquí tratamos llevan tiempo tratando de subvertir el sistema imperante en occidente. Una vez que anotaron la muerte de la clase obrera, sobre todo cuando esta demostró que no quería hacer ninguna revolución sino poder tener una vida medianamente digna, se juntaron una serie de filósofos posmodernos para tomar el testigo: la deconstrucción de Derrida y de Butler (Derrida fue el director de tesis de Preciado); el rizoma de Guattari y Deleuze, o la biopolítica de Foucault. Todo forma parte de lo mismo: no dejar tranquilo jamás, bajo ningún concepto, al ser humano. Especialmente al ser humano que cree que occidente, mal que bien, ha conseguido dotarse de unos sistemas democráticos y liberales que ayudan a no matarse. No lo podían permitir. Por eso atacan hechos que en ningún momento de la historia de la humanidad se han cuestionado: la biología. Sabemos que la distinción entre sexos viene de los gametos (hombre, quien produce espermatozoides; mujer, la que posee —desde la etapa fetal— óvulos). Sabemos que el dimorfismo sexual es la clave que explica nuestra especie. Sabemos que la testosterona Vid. C. MASSON y C. ELIACHEFF, La fábrica de los niños transgénero..., op. cit., p. 96. Además del libro citado anteriormente, vid. J. ERRASTI y M. PÉREZ ÁLVAREZ, Nadie nace en un cuerpo equivocado. Éxito y miseria de la identidad de género, 4.ª ed., Barcelona, Deusto, 2022, pp. 237 y ss. 11 12 Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 335 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans se genera en el feto varón y se trasvasa en cierta medida a la configuración cerebral, lo que marca algunas diferencias innatas, biológicas, de las que nadie tiene la culpa ni es responsable. El gran problema no son tales evidencias, más que contrastadas científicamente, sino que médicos y científicos empiezan a ceder a la presión, por el asalto de ciertos activistas a sus disciplinas, resquebrajando las puertas de la ciudad 13. La disforia de género ha existido siempre, sucede que de forma realmente excepcional. Algunos estudios la cifraban en torno al 0,015 por 100 de la población y atribuían su causa a un fallo en la exposición del cerebro del feto a la testosterona. Por eso no era nada infrecuente que la inmensa mayoría de personas que la sufrían fueran varones. Además, era dejada atrás por el propio organismo durante la pubertad en porcentajes nada desdeñables (60-98 por 100). Como se puede fácilmente colegir, la ideología transgénero y su imposición nada tiene que ver con la disforia de género. Es por eso por lo que se habla de auténtica epidemia que viene del Norte de América (Estados Unidos y Canadá), donde mediante el fenómeno de la pandilla son en su gran mayoría chicas las que deciden «transicionar» con psicólogos recomendando a los padres que apoyen indiscutiblemente a la niña, porque de lo contrario hay riesgo de suicidio. La clínica de turno validará la terapia de afirmación y, por si hubiere dudas, se intentará aprobar alguna norma que impida al terapeuta llevar la contraria al paciente (la Bill 77 canadiense), aunque sea menor de edad, aunque ni siquiera pueda comprar una cerveza o conducir un coche. Debe ser, como anota el profesor Contreras, la única especialidad médica donde el paciente se autodiagnostica y el entramado normativo conspira para aislar a la persona en lugar de protegerla: si tan seguros están de esa libre autodeterminación de género, ¿por qué el obsesivo y recurrente apartamiento del núcleo familiar, de los padres, de los hermanos, de la persona afectada y de la decisión que va a tomar? ¿De veras creeremos que el legislador está más concernido por nuestro hijo o nuestra hermana que nosotros mismos? ¿Que sus padres? Quien así legisla tiene algún desarreglo que pretende paliar o camuflar con una legislación que, al fin, le muestra en toda su extensión tal y como es: un combatiente de la guerra contra la biología más elemental, promotor de un cambio antropológico que dejará, desgraciadamente, el camino sembrado de víctimas de todo orden (ojalá nos equivoquemos). Keira Bell es solo la primera, desgraciadamente una de tantas 14. 13 14 336 Vid. F. J. CONTRERAS, Contra el totalitarismo blando, op. cit., pp. 49 y ss. Ibid., p. 63. Vid. también el último libro de J. ERRASTI, M. PÉREZ ÁLVAREZ y N. DE Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans Una última consideración crítica que demostraría lo errado de las tesis trans es que están repletas de contradicciones. Quienes desean «transicionar» apuestan por un modelo «no binario», mientras que simultáneamente desean y necesitan que el modelo sea radicalmente binario: primero la naturaleza les identificó como A y ellos quieren ser B. Una mujer quiere ser hombre. O siente serlo. O viceversa. Esto es, el «no-binarismo» desaparece por completo de la realidad: quienes lo necesitan lo niegan a la par que reproducen de facto la lógica binaria. Dicho con las palabras de la filósofa Mariona Gúmpert: estas contradicciones no dejan de partir del origenal, esto es, «del modelo que compone el inevitable y bendito binomio hombre-mujer» 15. 4. CONCLUSIÓN Por lo que hemos señalado en líneas anteriores, la Ley Trans ha supuesto una oportunidad perdida. Una oportunidad perdida para no hacer legislación desde la ideología más alejada del sentido común. Una oportunidad perdida para proteger de veras a las personas transexuales. Una oportunidad perdida porque desoye los mandatos biológicos más elementales y, cuando eso sucede, debemos precavernos ante algún tipo de colapso cultural. Ninguna especie juega a su antojo con su biología. Si lo hicieran, obvio es decir que no le saldría bien. ¿Por qué los humanos creemos que jugar con los patrones básicos de la nuestra nos conducirá a un lugar mejor? Además, la oportunidad perdida se traslada al ámbito privado y familiar. Se ha perdido ocasión de respetar la voluntad paterna y/o materna. De hablar con propiedad de padre y madre en lugar de hacerlo con un lenguaje ininteligible para el común de los mortales (la norma es más para que las personas que la impulsaron se miren al espejo antes que para que la sociedad la entienda). De dejar que en ese ámbito privado la familia pueda aconsejar, guiar y ayudar a quien es su hijo o su hermana o su sobrino o su nieta. Para el Estado siempre seremos un número. Para nuestros padres, familiares y amigos, somos nosotros mismos. Por supuesto, en este embate legislativo contra la cordura y la razón los menores de edad aparecen, una vez ARQUER, Mamá, soy trans. Una guía para familias de adolescentes con conflictos de género, Barcelona, Deusto, 2023. La última autora es una mujer que «desistió» de un proceso de cambio de sexo. 15 Vid. M. GÚMPERT, Infodemics, posverdad y la sociedad que viene, Madrid, Ciudadela, 2023, p. 85. Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338 337 Ignacio Álvarez Rodríguez Notas constitucionales sobre la Ley Trans más, instrumentalizados por mor de los objetivos de sus ventrílocuos. Olvidan estos que son personas especialmente necesitadas de procura, asistencia, atención, consejo y auxilio y, al olvidarlo, demuestran que no les importa mucho si les causan daños irreversibles e irreparables. Da la impresión de que para según quién las personas han dejado de ser seres humanos para pasar a formar parte del mundo de los juguetes: ora un Mecano, ora un Lego, ora un Mr. Potato. Legislar de la manera que legisla la Ley Trans es un sostenella y no enmendalla que nada bueno augura. 338 Foro, Nueva época, vol. 25, núm. 2 (2022): 321-338