In de reeks 'Algemeen bestuursrecht 2001' zijn verschenen:
1. De ketenbenadering in de Awb
2. De burger en de Awb. Ervaringen van repeat players
met Awbprocedures
3. Subsidies
4. Beleidsregels
5. Mandaat en delegatie
6. Hoger beroep
7. Rechtsvergelijking bestuursrechtspraak
ISBN 9054541407
ISBN 9054541415
ISBN 9054541393
ISBN 9054541423
ISBN 9054541431
ISBN 905454144x
ISBN 9054541237
ALGEMEEN BESTUURSRECHT 2001
Hoger beroep
Prof. mr. R.J.G.M. Widdershoven
Mr. R.J.N. Schlüssels
Prof. mr. F.A.M. Stroink
Prof. mr. J.B.J.M, ten Berge
Mr. A.J. Bok
Dr. W.J.M. Voermans
Prof. mr. B.W.N, de Waard
Mr. P.A. Willemsen
Instituut voor Staats- en Bestuursrecht
Universiteit Utrecht
Capaciteitsgroep Publiekrecht
Universiteit Maastricht
Centrum voor procesrecht, Schoordijk Instituut
Katholieke Universiteit Brabant
Boom Juridische uitgevers
Den Haag
2001
Aanbevolen citeerwijze: Algemeen bestuursrecht 2001: hoger beroep
© 2001
Dit rapport is uitgebracht ten behoeve van de ministers van Justitie en Binnenlandse Zaken en Konink
rijksrelahes in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatiecentrum (WODC) te Den
Haag.
Deze uitgave is gedrukt op chloorvrij papier.
Alle rechten voorbehouden Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen m een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in trage vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch door fotokopieën, opnamen of
op enige andere manier, zonder voorafgaande schrißeiijke toestemming van de uitgever.
Voorzover het maken van kopieën mt deze uitgavt is toegestaan op grond van artikel iBB Auteurswet 1912 jo het Besluit van
20 juni 1974. Stb. 351. zoals gewijzigd bij Besluit van 23 augustus 79^5. Sib 471. en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de
daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 882. iiSo A W Amstelveen).
Voor het overnemen van gedeelte (n) uit deze uitgave m bloemlezingen, readers en andere cvmpilatiewtrkcn (art. 16 Auteurswet 1312) dient men zich tot de uitgever tt wenden
No part of this book may be reproduced in any farm, by print, photoprint. micro/Urn or any other means without written permission from the publisher
ISBN
NUGI
905454144*
963
Inhoud
Voorwoord
Samenvatting
ri
xv
INLEIDING
1.1 Aanleiding tot het onderzoek
1.2 Probleem en vraagstelling
1.3 Onderzoeksmethoden
1.4 Termen en begrippen
1.4.1
Algemeen
1.4.2
Devolutieve werking van het appèl
1.5 Beperkingen van het onderzoek
1.6 Opzet van en hoofdstukken in dit rapport
l
2
7
10
10
12
16
17
NORMATIEVE EISEN AAN HET HOGER BEROEP
2.1 Inleiding
2.2 Functies van het hoger beroep
2.2.1
Algemeen
2.2.2
De opvatting van de wetgever
2.2.3
Opvattingen in de literatuur
2.2.4
Opvattingen tijdens de interviews
2.2.5
Conclusie
2.3 Het internationale recht en de omvang van geding in
(hoger) beroep
2.3.1
Inleiding
2.3.2
Constitutionele eisen aan ambtshalve toetsing van
internationaal recht
Het
2.3.3
HGrecht
2.3.4
Het ÏVRM
2.3.5
Conclusie
2.4 Beginselen van procesrecht en de omvang van geding
in (hoger) beroep
2.4.1
Inleiding
2.4.2
Verdedigingsbeginsel (eerlijk proces)
2.4.3
Redelijke termijn en
finaliteit
2.4.4
Beginsel van goede procesorde
2.4.5
Conclusie
19
20
20
22
25
26
27
28
28
29
30
33
38
38
38
39
40
41
42
2.5 Uitgangspunten van het Awbprocesrecht en de omvang van geding
in hoger beroep
2.5.1
Rechtsbeschermingsfunctie
2.5.2
'Sociale' karakteristieken
2.6 Bevindingen
3 TOEGANG TOT HET HOGER BEROEP
31 Inleiding
32 Object van geding in hoger beroep
33
3.2.1
Inleiding
3.2.2
Jurisprudentie
3.2.3
Literatuur
3.2.4
Interviews
3.2.5
Dossieronderzoek
3.2.6
Bevindingen
Procesbelang in hoger beroep
3.3.1
Inleiding en literatuur
3.3.2
Jurisprudentie
3.3.3
Dossieronderzoek
3.3.4
Bevindingen
43
43
44
45
47
47
47
48
50
52
53
57
57
57
58
65
66
DE OMVANG VAN HET G E D I N G IN HOGER BEROEP EN DE ROL VAN PARTIJEN
4.1
4.2
43
4.4
Inleiding
Feitenvaststelling en bewijslast
4.2.1 Algemeen
4.2.2
Literatuur
4.2.3
Jurisprudentie
4.2.4 Interviews
4.2.5
Bevindingen
Omvang van geding in eerste aanleg
4.3.1
Algemeen
4.3.2
Literatuur
4.3.2.1 Correctie: formele gebreken
4.3.2.2 Binding van de bestuursrechter aan
beroepsgronden: gradaties
4.3.3
Jurisprudentie
4.3.4
Bevindingen
De omvang van geding in hoger beroep: appellant en
geïntimeerde
4.4.1
Algemeen
4.4.2
Literatuur
4.4.2.1 Standpunten van Tak en De Bock
4.4.2.2 Standpunten van Schlössels en Brenninkmeijer
4.4.2.3 Standpunten van Schreuder Vlasblom en Hoogenboom
4.4.3
Jurisprudentie
4.4.3.1 Algemeen
67
69
69
69
72
78
78
79
79
80
81
82
84
87
88
88
89
89
90
90
92
92
4432 Positie geïntimeerde en vragen inzake (voorwaardelijk)
incidenteel appèl
4.4.4
Interviews
4.4.4.1 Algemeen (trechtermodel)
4.4.4.2 Incidenteel appèl
4.4.5
Dossieronderzoek
4.4.6
Bevindingen en evaluatie
4.5 Nieuwe gronden, argumenten en vorderingen in hoger beroep
4.5.1
Algemeen
4.5.2
Literatuur
4.5.3
Jurisprudentie
4.5.3.1 Nieuwe gronden
4.5.3.2 Nieuwe argumenten
4.5.3.3 Nieuwe vorderingen
4.5.4
Interviews
4.5.5
Dossieronderzoek
4.5.5.1 Nieuwe gronden
4.5.5.2 Nieuwe argumenten
4.5.6
Bevindingen
4.6 De goede procesorde
4.6.1
Algemeen
4.6.2
Literatuur
4.6.2.1 De goede procesorde en hoor en wederhoor
4.6.2.2 De goede procesorde en het 'trechtermodel'
4.6.3
Jurisprudentie
4.6.4
Interviews
4.6.5
Dossieronderzoek
4.6.6
Bevindingen
4.7 De werking van de artikelen 6:18 en 6:19 in hoger beroep
4.7.1
Algemeen
4.7.2
Jurisprudentie
4.7.2.1 Welke besluiten worden aangemerkt als
wijzigingsbesluiten waar de artikelen 6:18 en
6:19 Awb op van toepassing zijn?
4.7.2.2 Zelf eindoordeel vormen of verwijzen naar eerste rechter?
4.7.2.3 Welke is de aangewezen rechtsgang tegen
nadere besluiten?
4.7.2.4 Nieuw besluit ingeval van nietpasseerbare gebreken aan
oorspronkelijk besluit
4.7.2.5 Overschrijding beroepstermijn werkt niet door
naar het nader genomen besluit
4.7.2.6 Algemeen praktisch probleem:
mededeling van nader besluit blijft nogal eens achterwege
4.7.3
Literatuur
4.7.4
Dossieronderzoek
4.7.5
Interviews
93
103
103
104
105
107
110
110
110
113
113
122
131
132
134
134
137
138
139
139
139
140
140
141
143
143
145
145
145
146
146
152
153
153
154
154
154
155
156
vu
4.7.6
4.7.6.1
4.7.6.2
4.7.6.3
4.7.6.4
4.7.6.5
4.7.6.6
4.7.6.7
Bevindingen
Voorgeschiedenis: ie evaluatie Awb
Verbeteringen via wettelijke maatregelen zijn gewenst
Expliciete basis voor de toepasselijkheid van 'artikel 6:19'
op besluiten die na een vernietiging worden genomen
teneinde opnieuw in de zaak te voorzien
Duidelijkheid over de route, ingeval door het bestuur
opnieuw in de zaak wordt voorzien
Ook voor de 'gewone' artikel 6:i8/6:i9gevallen
is duidelijkheid nodig over de route
Puntsgewijze samenvatting
Mogelijke bedenkingen tegen de aangedragen
voorstellen
156
156
157
158
159
160
161
162
AMBTSHALVE ACTIVITEITEN DOOR DE RECHTER
5.1 Inleiding
5.2 Jurisprudentie
5.2.1
Ambtshalve toetsing en ambtshalve aanvulling van
rechtsgronden
5.2.2
Ambtshalve toetsing en bepalingen van openbare orde
5.2.2.1 Inleiding
5.2.2.2 Niet van openbare orde
5.2.2.3 Van openbare orde, casu quo ambtshalve toetsing
5.2.3
Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden
5.2.4
Ambtshalve aanvulling van feiten
5.2.5
Conclusie
5.3 Literatuur
5.3.1
Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden
5.3.2
Ambtshalve toetsing
5.3.3
Ambtshalve aanvullen van feiten
5.4 Dossieronderzoek
5.4.1
Ambtshalve toetsing en bepalingen van openbare orde
5.4.2
Aanvullen van de rechtsgrondenen/of de feiten
5.5 Interviews
5.5.1
Ongelijkheidscompensatie en rechterlijke attitude
5.5.2
Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden en feiten
5.5.3
Bepalingen van openbare orde
5.6 Bevindingen
170
173
173
173
174
181
186
186
187
187
188
190
191
191
195
197
197
197
198
199
AFDOENING EN MOTIVERING IN HOGER BEROEP
6.1 Inleiding
6.2 Jurisprudentieanalyse
6.3 Literatuuronderzoek
6.4 Dossieronderzoek
6.5 Interviews
6.6 Bevindingen
201
201
204
205
207
208
167
170
7 SLOTBESCHOUWINGEN
7.1 Samenvatting
7.1.1
Algemeen
7.1.2
Partijenproces en de ambtshalve activiteiten
van de rechter
7.1.3
Object van geding en nieuwe gronden en
argumenten in appèl
7.1.4
Uitbreiding van het geding in appèl
7.1.5
Afdoening en motivering in appèl
7.2 Kwaliteit opnieuw bekeken
7.2.1
Functies van hoger beroep
7.2.2
Internationale eisen en beginselen van behoorlijk proces
7.2.3
Beginselen van procesrecht
7.2.4
Karakteristieken van het bestuursproces
7.2.5
Eindoordeel
7.3 Het bestuursproces in de toekomst
7.3.1
Op weg naar het hoger beroep
7.3.2
Differentiatie in appèl
7.4 Concrete aanbevelingen
7.4.1
Aan wetgever en beleid
7.4.2
Aan de rechtspraak
209
209
210
211
213
215
216
217
218
219
220
221
222
222
226
228
228
230
LITERATUURLIJST
231
JURISPRUDENTIE
237
BIJLAGEN
245
Voorwoord
Voor u ligt het resultaat van een evaluatieonderzoek naar het Bestuursrechtelijk
Hoger Beroep, dat is uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van Justitie,
Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatiecentrum. Opdrachtnemers
waren de Universiteit Utrecht, Instituut voor Staats en Bestuursrecht, de Univer
siteit Maastricht, capaciteitsgroep Publiekrecht en de Katholieke Universiteit
Brabant, Centrum voor Procesrecht.
Reeds eerder, in 1996, was het bestuursprocesrecht van de Algemene wet
bestuursrecht geëvalueerd.1 Ten tijde van deze evaluatie was echter nog weinig
appèljurisprudentie onder het regime van de Awb beschikbaar, zodat het hoger
beroep in dat onderzoek buiten beschouwing gelaten is. In het kader van de zoge
noemde tweede evaluatieronde Awb heeft de opdrachtgever de behoefte gevoeld
om het bestuursrechtelijk hoger beroep aan een nader onderzoek te onderwer
pen. De resultaten van dit onderzoek treft u hierbij aan.
Het onderhavige onderzoek omvat niet alle vragen die met betrekking tot het
bestuursrechtelijke hoger beroep zouden kunnen worden opgeworpen. Het is
toegespitst op het thema van de omvang van geding in hoger beroep en daarmee
samenhangende kwesties als: welke runctie(s) vervult het hoger beroep in het
bestuursrecht; wat is het object van geding in appèl; in hoeverre kunnen in appèl
nog nieuwe gronden en argumenten worden aangevoerd; is er behoefte aan een
incidenteel appèl in het bestuursrechtelijk appèl; hoe worden de artikelen 6:18 en
6:19 Awb in appèl toegepast; en hoe zit het met de ambtshalve activiteiten van de
(appèl)rechters? Andere aspecten die van belang zouden kunnen zijn voor het
geven van een oordeel over het functioneren van het bestuursrechtelijk appèl,
zoals de doorlooptijden, de zeerwerking van de eerste aanleg, de wenselijkheid
van de schorsende werking van appèl et cetera, zijn buiten het onderzoek geble
Het onderzoek valt uiteen in zeven hoofdstukken. Na een inleidend hoofdstuk i
wordt in hoofdstuk 2 aangegeven aan welke normatieve kwaliteitseisen het
bestuursrechtelijke appèl in algemene zin zou moeten voldoen. Hoofdstuk } tot
en met 6 bevatten vervolgens de resultaten van het juridischempirische onder
zoek naar de omvang van het geding in appèl in ruime zin.
Hoofdstuk 3 bespreekt de toegang tot het hoger beroep. Daarbij wordt onder
zocht, wat het object van het hoger beroep is (het oorspronkelijk bestreden besluit
en/of de uitspraak van de eerste rechter), terwijl ook enkele verwikkelingen rond
(.B.J.M, ten Berge. B.W.N, de Waard. R.|.G.M. Widdershoven, A.J. Bok, W.J.M. Voermans.
P. Albers, P.M. Langbroek, AR. Neerhof, Het bestuursprocesrecht, verschenen in de reeks: Erva
ringen met de Awb, Deel 2. W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1996.
het procesbelang in hoger beroep aan de orde komen. Hoofdstuk 4 behandelt de
omvang van het geding in hoger beroep en de rol van partijen daarbij. Achtereen
volgens komen aan de orde: feitenvaststelling en bewijslast; de omvang van het
geding in eerste aanleg; de omvang van het geding in hoger beroep en de invloed
van appellant en geïntimeerde (inclusief de kwestie van incidenteel appèl);
nieuwe vorderingen, gronden en argumenten in hoger beroep; en, ten slotte, de
toepassing van de artikelen 6:18/6:19 Awb in hoger beroep. Hoofdstuk 5 gaat in
op de ambtshalve activiteiten door de rechter. Daarbij gaat het om de ambtshalve
toetsing aan bepalingen van openbare orde, en het ambtshalve aanvullen van
rechtsgronden en feiten. Hoofdstuk 6 bespreekt de afdoening van het geschil in
hoger beroep en de motivering van de hogerberoepsuitspraken.
In hoofdstuk 7 worden de resultaten van het juridischempirische onderzoek uit
de hoofdstukken 3 tot en met 6 geconfronteerd met de kwaliteitscriteria van
hoofdstuk 2. Dit leidt tot een beoordeling van de aangetroffen praktijk, alsmede
tot een aantal aanbevelingen voor de toekomst.
Bij het onderzoek zijn de volgende onderzoeksmethoden gebruikt: literatuuron
derzoek, jurisprudentieonderzoek, dossieronderzoek bij de Afdeling bestuurs
rechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep en een aantal
interviews bij appèlgerechten, gerechten van eerste aanleg en een advocatenkan
toor.
Onderzoeksleiders waren prof. mr. R.J.G.M. Widdershoven (UU) en prof. mr.
F.A.M. Stroink (DM). Mr. A.J. Bok (uu) was belast met de organisatie en coördina
tie van het onderzoek. Verder hebben aan het onderzoek meegewerkt: mr. R.J.N.
Schlösseis (UM), dr. W.J.M. Voermans (KUB), prof. mr. B.W.N, de Waard (KUB) en
mr. P.A. Wülemsen (vu). Prof. mr. J.B.J.M, ten Berge (uu) trad op als intern advi
seur ten behoeve van het onderzoek. Daarnaast hebben de studentassistenten
mw. A. Keessen (uu) en mw. N.LM. Horning (KUB) nuttige ondersteunende
werkzaamheden ten behoeve van de interviews en het dossieronderzoek verricht.
Mw. drs. M.E.H. Steine, mw. drs. I. Veerman en dhr. L. Sahajo waren behulp
zaam bij het lezen, redigeren en de tekstopmaak van dit boek.
Als auteurs van het Eindrapport traden op: prof. mr. R.J.G.M. Widdershoven (die
ook de eindredactie verzorgde), prof. mr. F.A.M. Stroink, mr. R.J.N. Schlüssels,
dr. W.f.M. Voermans en prof. mr. B.W.N, de Waard (primair verantwoordelijk
voor par. 4.7, de werking van artikel 6:18 en 6:19 in hoger beroep). Mr. A.J. Bok,
mr. R.J.N. Schlüssels, dr. W.J.M. Voermans, prof. mr. B.W.N, de Waard en mw. A.
Keessen hebben zorggedragen voor het dossieronderzoek. Mr. P.A. Willemsen
verzorgde de jurisprudentieanalyse. Alle onderzoekers waren in meer of min
dere mate betrokken bij de interviews.
Het onderzoek werd begeleid door een begeleidingscommissie, onder voorzitter
schap van mr. H.G. Lubberdink, vicePrésident van het College van Beroep voor
het bedrijfsleven. De samenstelling van de begeleidingscommissie is vermeld in
bijlage i bij dit rapport.
De onderzoekers danken de leden van de begeleidingscommissie voor het actieve
commentaar op de teksten en hun kritischopbouwende opmerkingen daarbij.
De impuls vanuit de begeleidingscommissie heeft beslist bijgedragen aan de
kwaliteit van de onderzoeksresultaten. Een bijzonder woord van dank gaat uit
naar het lid van de begeleidingscommissie prof. mr. M. SchreuderVlasblom,
voor het vele waardevolle materiaal dat zij aan de onderzoekers ter beschikking
heeft gesteld.
Een woord van dank gaat ten slotte uit naar mr. A.J.Th. Kok, jurisprudentiecoör
dinator bij de CRvB, en mw. mr. A. Verbeek, directiesecretaris van de Afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State, die belangrijke werkzaamheden heb
ben verricht ten behoeve van het dossieronderzoek.
Het bestuursrechtelijk hoger beroep is een moeilijk onderzoeksobject, onder
meer omdat omtrent functie en omvang van het hoger beroep, en de rol van de
rechter en partijen daarin, veel meningsverschil bestaat. De onderzoekers hopen
de feitelijke praktijk van het hoger beroep onder de Awb op een overzichtelijke
wijze in kaart gebracht te hebben. Verder hopen zij dat de bevindingen mede
kunnen bijdragen aan de verdere ontwikkeling van (de kwaliteit van) het hoger
beroep.
Mede namens de onderzoekers,
Prof. mr. R.J.G.M. Widdershoven
Prof. mr. F.A.M. Stroink
Samenvatting
PROBLEEMSTELLING EN AANPAK
1. Op i januari 1994 is voor het grootste gedeelte van het bestuursrecht recht
spraak in twee feitelijke instanties ingevoerd. De centrale vraag in het onderzoek
is in hoeverre dit heeft bijgedragen aan de kwaliteit van de rechtspraak zoals door
de wetgever beoogd. Volgens de bedoeling van de wetgever zou het hoger beroep
een belangrijke bijdrage aan de kwaliteit bieden door de mogelijkheid van herstel
van fouten door de eerste rechter en door partijen. De vraag naar de kwaliteit van
het hoger beroep is in het onderzoek toegespitst op de kwestie van de omvang
van het geding en de daaruit blijkende opvatting van de appèlrechters omtrent de
functie van het hoger beroep. Een belangrijk aandachtspunt daarbij is in hoeverre
partijen in appèl nog nieuwe argumenten en gronden kunnen aanvoeren. Daar
naast is een aantal, daarmee samenhangende specifieke kwesties in het onder
zoek betrokken, meer in het bijzonder de afdoening en motivering in hoger
beroep, de werking van de artikelen 6:18/6:19 "n hoger beroep en vragen van pro
cesbelang en incidenteel appèl.
2. De opbouw van het boek sluit nauw aan bij de onderzoeksaanpak. Eerst is in
hoofdstuk 2 het begrip 'kwaliteit' vanuit vier invalshoeken geoperationaliseerd,
namelijk de mogelijke functies van het hoger beroep (herstel door partijen, con
trole van de eerste rechter, bevordering rechtseenheid en rechtsontwikkeling), het
internationale recht (EVRM en EGrecht), de beginselen van behoorlijk procesrecht
en de doelstellingen en karakteristieken van het Awbbesruursprocesrecht.
Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 tot en met 6 de stand van zaken met betrekking
tot de diverse onderzoeksthema's juridischempirisch onderzocht. Aan de hand
van vier onderzoeksmethoden jurisprudentieanalyse, literatuuronderzoek,
interviews en dossieronderzoek worden geldend recht en opvattingen weerge
geven omtrent de thema's object van geding en procesbelang in appèl (hoofdstuk
3), de invloed van partijen op de omvang van geding in appèl, inclusief kwesties
als het inbrengen van nieuwe gronden en argumenten, incidenteel appèl en de
werking van de artikelen 6:18/6:19 Awb (hoofdstuk 4), de ambtshalve activiteiten
van de (appèl)rechters (hoofdstuk 5) en de afdoening en motivering in appèl
(hoofdstuk 6).
Ten slorte worden in hoofdstuk 7 de belangrijkste bevindingen samengevat en
worden de resultaten van het juridischempirische onderzoek uit hoofdstuk 3 tot
en met 6 getoetst aan het kwaliteitskader van hoofdstuk 2. Dit leidt tot een beoor
deling van de aangetroffen praktijk, alsmede tot een aantal aanbevelingen.
3. Het onderzoek kent een aantal beperkingen. De belangrijkste beperking is dat
de kwaliteitsvraag in het onderzoek primair is gerelateerd aan de opvattingen van
de appèlrechters omtrent de omvang van geding in appèl en de daaruit blijkende
functie(s) van het appèl in het bestuursrecht. Andere aspecten die van belang
zouden kunnen zijn voor het oordeel over kwaliteit zoals doorlooptijden, de
zeerwerking van de eerste aanleg of de mate waarin het appèl bijdraagt aan de
rechtseenheid blijven buiten beschouwing. Een tweede beperking is dat alleen
de appèlpraktijk van de ABRS en CRvB in het onderzoek is betrokken. Ten slofte
past de volgende relativerende opmerking bij de bevindingen. Het hoger beroep
in het bestuursrecht heeft zich sinds 1994 langzaam maar zeker ontwikkeld en
deze ontwikkeling is nog allerminst beëindigd. Het onderzoek laat daarom een
momentopname zien in een voortgaande ontwikkeling.
BEVINDINGEN 1
4. De wijze waarop de ABRS en de CRvB inhoud hebben gegeven aan hun taak als
hogerberoepsrechter vertoont overeenkomsten, maar ook verschillen. Overeen
komsten overheersen bij de ontwikkeling van het bestuursproces in de richting
van een partijenproces en daarmee samenhangend het in mindere mate ver
richten van ambtshalve activiteiten, alsmede bij de wijze van afdoening.
a) Bij beide appèlrechters wordt het geding zowel in beroep in eerste aanleg als
in hoger beroep primair bepaald door de 'wensen' van appellant (art. 8:69,
eerste lid Awb). Beperking van de omvang kan daarbij plaatsvinden door de
vordering, doordat daarin slechts een onderdeel van het besluit, casu quo van
de uitspraak in eerste aanleg wordt aangevochten, alsmede door de tegen het
besluit, casu quo de uitspraak in eerste aanleg aangevoerde gronden.
b) Volgens beide appèlrechters is de rechterlijke plicht tot het ambtshalve aanvul
len van rechtsgronden beperkt tot de omvang van het geding (in appèl) zoals
die door de vordering en de gronden van appellant (in appèl) is afgebakend.
Daarbuiten dient de rechter alleen ambtshalve te toetsen aan bepalingen van
openbare orde. Als zodanig worden in elk geval aangemerkt bepalingen
betreffende de bevoegdheid van rechter en bestuur en de ontvankelijkheid van
rechtsmiddelen. Voor de beoordeling in appèl kunnen daaraan worden toege
voegd: grondregels van een behoorlijk proces en dwingende bepalingen over
de procedure in eerste aanleg; bepalingen betreffende de omvang van het
geding in eerste aanleg. De (procedurele) Awbbepalingen betreffende de
bestuurlijke (bezwaren)fase zijn niet van openbare orde.
c) Beide appèlrechters hebben gekozen voor een wijze van afdoening waarbij,
indien het komt tot een vernietiging van de eerste uitspraak, als het even kan
de zaak zelf wordt afgedaan en terugwijzing naar de eerste aanleg wordt ver
meden. In zoverre streven beide rechters naar finaliteit. Wat betreft de motive
ring van appèluitspraken is vooral kritiek mogelijk op de Afdeling en wel met
name op de wijze waarop zij haar jurisprudentie inzake de beperking van de
mogelijkheid om in (hoger) beroep nog nieuwe gronden en argumenten in te
brengen tot nu toe heeft onderbouwd.
i.
xvi
Zie »oor een meer uitvoerige samenvatting, par. 7.1.
5 Het belangrijkste verschil tussen beide appèlrechters ziet men bij de mate
waarin in appèl nog nieuwe gronden en argumenten kunnen worden aange
voerd: anders dan de Afdeling die heeft gekozen voor een beperkte herkansing,
opteert de CRvB voor een ruime herkansing. Verder bestaan er tussen beide
appèlrechters kleine verschillen bij de mogelijkheid voor geïntimeerde
(gedaagde) om in appèl nog eigen gronden aan te voeren en bij de toepassing van
de artikelen 6:18 en 6:19 Awb in appèl.
a) De ABRS heeft principieel gekozen voor de uitspraak in eerste aanleg als object
van geding in hoger beroep: bekeken wordt of de eerste rechter, gegeven de
omvang van het geding in eerste aanleg, de zaak juist heeft beoordeeld. Mede
om die reden beperkt de Afdeling de herkansingsfunctie van het appèl in die
zin dat bij het pas in appèl inbrengen van nieuwe gronden en ingrijpende
nieuwe argumenten (bewijs) in het algemeen wordt gevraagd te rechtvaardi
gen waarom deze niet in een eerdere fase van de procedure zijn aangevoerd.
Daar komt bij dat volgens de ABRS nieuwe argumenten, gegevens en bewijs
soms al niet meer bij de eerste rechter en uiteraard evenmin in appèl kun
nen worden ingebracht, omdat zij niet in bezwaar (of administratief beroep)
naar voren zijn gebracht. De Afdeling past beide beperkingen toe in zowel
tweepartijengeschillen als in drie of meerpartijengeschillen.
De CRvB gaat uit van een ruime herkansingsfunctie van het appèl. Nieuwe
gronden worden daarom in appèl toegelaten zolang de wederpartij voldoende
gelegenheid heeft gehad voor verweer en de gronden in primo niet bewust
achterwege zijn gelaten. Van deze hoofdregel wordt afgeweken wanneer de
nieuwe grond slechts summier is aangeduid en deze grond ook overigens niet
erg waarschijnlijk is. Nieuwe argumenten worden, zolang de wederpartij in
appèl maar voldoende mogelijkheden heeft gehad zich hiertegen te verweren,
door de CRvB in de beoordeling meegenomen. Dit is zelfs zo wanneer deze in
eerste aanleg terecht buiten de beoordeling zijn gelaten, omdat ze in die pro
cedure te laat waren aangevoerd.
b) Wat betreft het inbrengen door geïntimeerde (gedaagde in appèl) van gronden
die in eerste aanleg zijn verworpen en die omdat men op een andere grond
gelijk kreeg onberoepen zijn gebleven, is de CRvB, mede omdat de moge
lijkheid van incidenteel appèl in het bestuursprocesrecht ontbreekt, relatief
ruimhartig. Indien zij samenhang vertonen met de beslissing van de recht
bank die door appellant in appèl is aangevochten, kunnen zij via het verweer
schrift (wederom) in appèl worden ingebracht. In zoverre is de facto en
partieel namelijk alleen voorzover wordt voldaan aan het samenhangcrite
rium sprake van een jurisprudentieel incidenteel appèl. De ABRS stelt zich
ten aanzien van inbrengen door geïntimeerde van in eerste aanleg verworpen
gronden iets terughoudender op: dit wordt alleen toegestaan, wanneer zij
onlosmakelijk samenhangen met de beslissing van de rechtbank waartegen
het hoger beroep van appellant is gericht. Uitspraken waarin dit het geval was,
zijn niet aangetroffen.
c) Bij de toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb in appèl zijn de grootste
verschillen tussen de CRvB en ABRS inmiddels verdwenen. De kleine verschil
xvii
len die thans nog resteren, leiden er grosso modo toe dat deze artikelen in de
appèlpraktijk van de CRvB in iets ruimere mate worden toegepast dan in die
van de ABRS.
BEOORDELING
6. Voor een belangrijk deel hangt het kwaliteitsoordeel over de appèlrechtspraak
af van de rechtspolitieke keuze die men maakt voor een bepaalde benadering van
appèl. Voor een ander deel is dat niet het geval: met name is kritiek mogelijk op
de summiere en niet altijd duidelijke motivering door de Afdeling wat betreft het
inbrengen van nieuwe gronden en argumenten in (hoger) beroep. Voor het ove
rige gaat het echter om een rechtspolitieke keuze waarbij een bepaalde keuze wel
consequenties heeft voor de richting waarin het bestuursproces zich verder zal
ontwikkelen.
De ABRS heeft gekozen voor een beperkte herkansingsmogelijkheid van het appèl
in het bestuursrecht: het inbrengen van nieuwe gronden en nieuwe ingrijpende
argumenten (bewijs) in appèl is in het algemeen slechts mogelijk indien er een
rechtvaardiging bestaat dat deze niet eerder in de procedure zijn ingebracht.
Deze benadering heeft voordelen vanuit de (proceseconomische) optiek van de
redelijke termijn en finaliteit, hetgeen zeker voor geschillen waarin een echte
belangenafweging ter toets staat en belangen van derden zijn betrokken niet
onbelangrijk is. Bovendien kunnen met deze aanpak de rechtseenheidsfunctie en
de controlefunctie van het appèl in beginsel goed tot hun recht komen en bevor
dert deze benadering een optimaal gebruik van de eerste aanleg. Minder positief
kan de benadering van de ABRS worden gewaardeerd vanuit de optiek van laag
drempeligheid en materiële waarheidsvinding.
Bij de CRvB biedt het appèl een ruime herkansingsmogelijkheid voor partijen
omdat zij fouten op het punt van het inbrengen van gronden en argumenten
veelal tot in appèl kunnen herstellen. De controlefunctie en rechtseenheidsfunc
tie zijn in dit model ondergeschikt aan de herkansingsfunctie. Omdat in appèl
ook nieuwe argumenten kunnen worden aangevoerd die in eerste aanleg terecht
wegens strijd met de goede procesorde buiten toepassing waren gelaten, wordt
een optimaal gebruik van de eerste aanleg minder bevorderd dan in de Afdelings
benadering. De CRvBbenadering kan op zich leiden tot een verlenging van de
procedure. In deze benadering blijven daarentegen waarden als laagdrempelig
heid en materiële waarheidsvinding overeind.
7. Op zich zijn beide benaderingen van het appèl verdedigbaar. Minder bevredi
gend is dat de aanpak waarmee de burger wordt geconfronteerd, afhankelijk is
van de appèlrechter die over het betreffende geschil oordeelt en niet van de aard
van het geschil of de daarbij betrokken belangen. Zo past de ABRS de beperkte
herkansingsbenadering niet alleen toe in complexe drie of meerpartijengeschil
len, maar ook in een typisch tweepartijengeschil met een sociaal karakter zoals
een huursubsidiezaak. Hadden de desbetreffende geschillen behoord tot de
rechtsmacht van de CRvB, dan hadden burgers waarschijnlijk een ruime herkan
singsmogelijkheid gehad. Naar het oordeel van de onderzoekers is dit verschil in
benadering in zeer vergelijkbare geschillen willekeurig.
ALGEMENE EN CONCRETE AANBEVELINGEN
8. In algemene zin doen de onderzoekers de aanbeveling om een meer rationele
keuze te maken voor wat betreft de aanpak in appèl. Op zichzelf kan daarbij over
de hele linie worden gekozen voor de beperkte herkansingsaanpak van de ABRS of
de ruime aanpak van de CRvB, maar aan beide benaderingen kleeft, althans bij
introductie over de hele linie van het bestuursrecht, een aantal bezwaren. De
onderzoekers hebben daarom een voorkeur voor een gedifferentieerd model. Uit
gangspunt van dit model is de ruime herkansingsfunctie: nieuwe gronden en
ingrijpende nieuwe argumenten zijn derhalve in beginsel toelaatbaar. Van dit uit
gangspunt kan worden afgeweken, wanneer de goede procesorde zich tegen de
toepassing ervan verzet, dan wel wanneer dit is aangewezen vanwege de aard van
de bij het geschil betrokken belangen.
In concreto betekent dit dat bij de meeste geschillen het inbrengen van nieuwe
gronden en ingrijpende argumenten in appèl alleen wordt beperkt door de goede
procesorde. Bij geschillen over besluiten die een afweging vereisen van verschil
lende particuliere rechtsbelangen en het algemeen belang, en waarbij derhalve in
de regel derdenbelangen zijn betrokken (bijv. omgevingsrecht, APV, economisch
publiekrecht), kan de rechter echter kiezen voor een meer beperkte benadering.
g. Naast deze algemene aanbeveling worden aan de wetgever en de appèlrechters
enige meer concrete aanbevelingen gedaan:
De wetgever dient nadere wettelijke voorzieningen te treffen voor de toepas
sing van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb (in appèl). Zie voor nadere bijzonder
heden en argumentatie par. 4.7.6.
Wat betreft de introductie van incidenteel appèl is van belang wat men met dit
rechtsmiddel wenst te bereiken. Beoogt men slechts een beperkt incidenteel
appèl, in die zin dat alleen in eerste aanleg verworpen gronden die samen
hang vertonen met de in appèl aangevochten beslissing van de rechtbank,
door geïntimeerde moeten kunnen worden ingebracht, dan zou men het
doorvoeren hiervan kunnen overlaten aan de rechtspraak. Wenst men een
(volledig) incidenteel appèl als 'tegenaanvalswapen' voor geïntimeerde, waar
bij deze ook gronden die in een verder verwijderd verband van de door appel
lant aangevoerde gronden staan of zelfs nieuwe gronden of vorderingen kan
aanvoeren, dan is wettelijke regulering noodzakelijk. Zie voor de aspecten die
dan geregeld moeten worden par. 4.4.6.
De CRvB zou, voorzover dat nog niet gebeurt, in zijn beoordeling expliciet uit
moeten gaan van de uitspraak in eerste aanleg als object van geding.
De ABRS zou haar uitspraken inzake de omvang van geding meer in het bij
zonder die betreffende het aanvoeren van nieuwe gronden en ingrijpende
nieuwe argumenten in (hoger) beroep duidelijker én consistenter moeten
motiveren.
Het niet reeds aanvoeren van feitelijke gegevens en bewijs in de bestuurlijke
(bezwaren)fase dient alleen in uitzonderingssituaties namelijk wanneer dit
welbewust of met aan opzet grenzende nalatigheid is geschied — ertoe te lei
den dat de desbetreffende stukken niet meer bij de eerste rechter kunnen wor
den aangevoerd. Voor het overige dient deze 'fout' te worden verdisconteerd
in de proceskostenveroordeling en bij het toekennen van schadevergoeding.
Inleiding
1.1
AANLEIDING TOT HET ONDERZOEK
Het bestuursrechtelijke hoger beroep maakt als thema onderdeel uit van twee
majeure wetgevingsoperaties.
In de eerste plaats is dat de herziening van de rechterlijke organisatie die vanaf
1990 is ingezet.' Deze operatie bestaat uit drie fasen, waarbij de eerste fase, die in
1994 is afgerond, behalve een grondige herziening van de bestuursrechtspraak in
eerste aanleg ook een aantal voorlopige oplossingen behelsde voor de inrichting
van het hoger beroep in bestuursrechtelijke geschillen.2 In dat kader is ook voor
de bestuursrechtspraak gekozen voor het uitgangspunt van rechtspraak in twee
instanties, zij het dat hierop wel uitzonderingen zijn gemaakt. Bovendien werd
het hoger beroep verdeeld over twee appèlcolleges, de Afdeling bestuursrecht
spraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep, zonder dat is voor
zien in een institutionele voorziening voor de rechtseenheid. Vanaf 1998 treedt
ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven als appèlrechter op ten aanzien
van de besluiten in een aantal sociaaleconomische wetten. De definitieve besluit
vorming over de inrichting van het bestuursrechtelijk hoger beroep werd vooruit
geschoven naar de derde fase van de herziening van de rechterlijke organisatie.
Daarbij zou onder meer moeten worden besloten over de volgende kwesties:
— nadere besluitvorming omtrent rechtspraak in één, dan wel in twee instanties.
Zoals reeds aangegeven, is in de eerste fase op een aantal terreinen de histo
risch gegroeide situatie van rechtspraak in één instantie in stand gelaten;
nadere besluitvorming omtrent de vormgeving van het hoger beroep in
bestuursrechtelijke zaken: dient de spreiding van het bestuursrechtelijk appèl
over diverse colleges te worden gehandhaafd of is er reden voor concentratie
bij één college of zelfs integratie van het appèl binnen de gewone rechterlijke
macht?
het treffen van voorzieningen voor de rechtseenheid, zowel binnen het
bestuursrecht als tussen het bestuursrecht en andere rechtsgebieden.
Ten aanzien van de derde fase van de herziening van de rechterlijke organisatie
worden op dit moment plannen ontwikkeld. De inhoud hiervan is mede afhanke
lijk van de ervaringen die met het bestuursrechtelijk hoger beroep sinds 1994
zijn opgedaan. Een belangrijke vraag daarbij is of de invoering van rechtspraak in
twee instanties in bestuursrechtelijke zaken heeft bijgedragen aan de kwaliteit
1.
2.
Zie voor de laatste stand van zaken de Contourennota modernisering rechterlijke organisatie
Kamerstukken II 20002001, 26 352, nr. 31.
Zie Kamerstukken II1991/92, 21 967.
van de rechtspraak in algemene zin. Dit was immers een van de hoofdoverwegin
gen van de wetgever om het hoger beroep in te voeren.'
De tweede majeure wetgevingsoperatie die van belang is voor het hoger beroep, is
de invoering van het uniforme bestuursprocesrecht van hoofdstuk 8 Algemene
wet bestuursrecht. Hoewel dit procesrecht vooral is geschreven met het oog op de
procedure in eerste aanleg, is het vrijwel volledig van overeenkomstige toepassing
verklaard op het hoger beroep in bestuurszaken. Dit roept wel de vraag op of zich
bij de toepassing hiervan in hoger beroep specifieke problemen of knelpunten
hebben voorgedaan. Daarbij gaat de aandacht uit naar kwesties die op het eerste
gezicht vooral juridischtechnisch lijken te zijn, maar die toch veel invloed heb
ben op de kwaliteit van de rechtspraak, zoals de vraag naar object en omvang van
het geding in appèl, de vraag naar de mate waarin partijen in hoger beroep in eer
ste aanleg gemaakte fouten kunnen herstellen, de toepassing van artikel 6:18 en
6:19 Awb in appèl en vragen van procesbelang en incidenteel appèl. Om ter zake
van deze onderwerpen knelpunten en problemen op te sporen, dient de jurispru
dentie van de appèlrechters te worden onderzocht. Uit deze rechtspraak blijken
tevens de opvattingen van de appèlrechters over het karakter en de functie van het
hoger beroep. Het onderzoek kan aanleiding geven tot het treffen van nadere wet
telijke voorzieningen.
Evaluatie-onderzoek
De evaluatie van de praktijk van het hoger beroep werd in 1995 om voor de hand
liggende redenen buiten de eerste evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht
gehouden: met het nieuwe hoger beroep was eenvoudig nog te weinig ervaring
opgedaan. Inmiddels is er, mede met het oog op de discussie over de derde fase
van de herziening van de rechterlijke organisatie, behoefte ontstaan aan gegevens
over de werking van het bestuursrechtelijke hoger beroep onder de Awb. Vandaar
dat terzake een onderzoek is uitbesteed door het ministerie van Justitie, dat is
gegund aan een samenwerkingsverband van het Instituut voor Staats en
Bestuursrecht van de Universiteit Utrecht, het Schoordijk Instituut, het Centrum
voor Procesrecht van de Katholieke Universiteit Brabant en de Capaciteitsgroep
Publiekrecht van de Universiteit Maastricht. In dit rapport gaan de onderzoekers
na welke ervaringen gedurende zes jaar zijn opgedaan met het hoger beroep
onder de Awb en in hoeverre daarbij de bedoelingen die de wetgever voor ogen
stonden, al dan niet bereikt zijn.
1.2
PROBLEEM- EN VRAAGSTELLING
In het verlengde van de aanleiding tot het onderzoek, zoals die in de vorige para
graaf is omschreven, staan in het onderhavige onderzoek twee hoofdvragen cen
traal die onderling overigens nauw samenhangen.4
3.
4.
Kamerstukken II 1991/92, 22 690. nr. 2.
Deze wagen en de daarop volgende korte uitwerking zijn ontleend aan de offerteaanvraag van het
ministerie van Justitie, die de basis vormde voor het onderzoek.
a) In hoeverre heeft invoering van rechtspraak in twee feitelijke instanties bijge
dragen aan de kwaliteit van de rechtspraak, zoals beoogd door de wetgever?
b) Welke ervaringen zijn opgedaan met de regels van het bestuursprocesrecht
van hoofdstuk 8 Awb in hoger beroep? Welke knelpunten doen zich voor en
wat zou eventueel kunnen worden verbeterd?
Beantwoording van de eerste vraag impliceert dat eerst moet worden bepaald op
welke wijze het begrip kwaliteit kan worden geoperationaliseerd. Daarbij zijn de
bedoelingen van de wetgever bij de invoering van het appèl een belangrijk aan
dachtspunt. Volgens deze bedoelingen zou hoger beroep een belangrijke bijdrage
aan de kwaliteit bieden door de mogelijkheid van het herstel van fouten door de
eerste rechter en door partijen (zie par. 2.2.2). Bij de beantwoording van de
tweede vraag moet het accent vooral liggen op de vraag wat blijkens de jurispru
dentie de opvatting van de rechter is over het karakter en de functie van hoger
beroep, waarbij met name aandacht moet worden besteed aan kwesties van object
en omvang van het geding in hoger beroep en de daarmee samenhangende
vraag, in welke mate partijen in eerste aanleg gemaakte fouten kunnen herstel
len.
Wat betreft de kwaliteitscriteria, is er in dit onderzoek voor gekozen om een pri
mair juridische invalshoek te hanteren. Andere kwaliteitsaspecten van het hoger
beroep, zoals aspecten van Total Quality,' komen daardoor niet aan de orde.
Bovendien zijn de hoofdvragen a) en b) in zoverre aan elkaar gekoppeld dat de
kwaliteitsvraag a) met name wordt beantwoord met betrekking tot de problema
tiek van hoofdvraag b), de omvang van het geding in hoger beroep in ruime zin.
Hierdoor wordt de samenhang in het onderzoek bevorderd. Wel heeft deze keuze
tot gevolg dat niet alle aspecten die van belang kunnen zijn voor het kwaliteitsoor
deel, aan de orde komen. Zie paragraaf 1.5.
Het onderzoek valt uiteen in drie onderdelen.
1. In de eerste plaats is dat een onderdeel waarin het begrip kwaliteit voor het
onderhavige onderzoek wordt geoperationaliseerd.
2. In de tweede plaats is er een juridisch-empirisch onderdeel, waarin vragen met
betrekking tot het zwaartepunt van het onderzoek, de omvang van het geding
in hoger beroep in ruime zin, centraal staan.
3. Ten slotte is er een onderdeel waarin een beoordeling wordt gegeven: de bevin
dingen uit het tweede onderdeel worden daarin getoetst aan de criteria uit het
eerste onderdeel. Op basis hiervan worden aanbevelingen geformuleerd aan
rechter en wetgever.
Hierna worden deze onderdelen nader uitgewerkt.
Daarbij kan worden gedacht aan zaken als de bejegening van en communicatie met partijen, het
procesmanagement et cetera. Vgl. hierover onder meer Ten Berge 1998, p. 2140.
Ad i. Operationalisering kwaliteit
Het begrip kwaliteit is, in relatie tot hoger beroep, in dit onderzoek geoperationa
liseerd aan de hand van vier invalshoeken.
De eerste invalshoek voor operationalisering van kwaliteit zijn de functies van
hoger beroep. Daarbij valt primair te denken aan de herkansingsfunctie (herstel
van fouten door partijen), waarvan het belang door de wetgever bij de invoering
van het hoger beroep is benadrukt. Daarnaast geven ook de twee andere functies
van hoger beroep, het bevorderen van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling en
de controle van de rechter in eerste aanleg, aanwijzingen voor een nadere opera
tionalisering van het kwaliteitsbegrip.
Een tweede invalshoek op de operationalisering van het kwaliteitsbegrip is het
internationale recht. In dit verband wordt met name aandacht besteed aan de eisen
die het EVRM en het EGrecht stellen aan de omvang van het geding in hoger
beroep.
In de derde plaats zijn de beginselen van behoorlijk procesrecht een belangrijke bron
voor de operationalisering van het begrip kwaliteit. Met name valt te denken aan
het beginsel van fair trial (verdedigingsbeginsel) en het beginsel van redelijke ter
mijn. Deze beginselen zijn deels gepositiveerd in artikel 6 EVRM, maar ook onaf
hankelijk daarvan wordt de normatieve waarde ervan in een rechtsstaat als Neder
land erkend.
In de vierde en laatste plaats zijn de doelstelling en de karakteristieken van het
bestuursprocesrecht, zoals die door de wetgever zijn geformuleerd, van belang
voor een oordeel over de bijdrage van het hoger beroep aan de kwaliteit van de
rechtspraak. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de primaire doelstelling van
het bestuursproces, het verlenen van rechtsbescherming: wat wordt hiermee pre
cies bedoeld en welke eisen levert deze doelstelling op voor het hoger beroep?
Daarnaast zijn karakteristieken als het verlenen van ongelijkheidscompensatie en
laagdrempeligheid van belang.
Ad 2. Juridisch-empirische studie naar de omvang van het geding in appèl
Aan de hand van vooral de (gepubliceerde) rechtspraak wordt achterhaald hoe de
hogerberoepsrechters, de Centrale Raad van Beroep en de Afdeling bestuurs
rechtspraak omgaan met de problematiek van de omvang van het geding in hoger
beroep. De centrale vraag is hoe deze rechters de omvang van het hoger beroep
beperken en afgeleid daarvan in welke mate de herkansingsfunctie van het
hoger beroep voor partijen uit de verf komt. Daartoe moeten de volgende, deels
samenhangende, deelvragen worden beantwoord:
a.
Object van het hoger beroep
Wat is het object van het hoger beroep, het in eerste aanleg bestreden besluit of
de uitspraak van de rechter in eerste aanleg? Deze vraag is ten dele bepalend voor
de buitengrenzen van het hoger beroep, met andere woorden de grenzen waar
binnen het hoger beroep zich maximaal kan afspelen.
b.
De invloed van partijen op het geding in hoger beroep
Binnen de onder a) beschreven buitengrenzen van het hoger beroep vindt blij
kens jurisprudentie een beperking van het geding in hoger beroep plaats. Een
belangrijke rol wordt daarbij gespeeld door hetgeen appellant blijkens het hoger
beroepschrift met het appèl wenst te bereiken. Een vraag die vervolgens moet
worden beantwoord, is in hoeverre de omvang van het hoger beroep daarna weer
kan worden uitgebreid door de grieven van de wederpartij in hoger beroep (de
geïntimeerde). Bovendien is van belang in hoeverre appellant in appèl nog
nieuwe stellingen, gronden of argumenten kan inbrengen. Al met al kunnen drie
deelvragen worden onderscheiden.
b.i.
In hoeverre zijn de wensen van de aanlegger van het hoger beroep bepalend voor
de omvang van het hoger beroep?
Wordt daarbij een soort 'grievenstelsel' gehanteerd waarbij de beroepsgronden de
omvang beperken, of is de vordering van eiser in dit verband bepalend? Het zal
duidelijk zijn dat in het eerste geval de beroepsgronden zijn bepalend de reik
wijdte van het hoger beroep veel beperkter is dan wanneer de vordering bepalend
J).2.
In hoeverre kan verweerder in hoger beroep vervolgens nog eigen punten van
bezwaar inbrengen ?
In dit kader speelt de complexe vraag of de door verweerder in hoger beroep niet
aangevochten onderdelen van de uitspraak in eerste aanleg als het ware formele
rechtskracht krijgen. In de praktijk komt het voor dat de rechter in eerste aanleg
een vernietiging baseert op een van de bezwaren van appellant, maar andere
bezwaren onbesproken laat of daarvan te onderscheiden deze wel inhoudelijk
beoordeelt maar verwerpt. Wanneer vervolgens naar aanleiding van het hoger
beroep van verweerder in primo blijkt dat deze vernietigingsgrond geen stand
houdt, maar appellant in eerste aanleg niet zelf beroep heeft ingesteld het
besluit was immers vernietigd dan speelt de vraag of deze nietbesproken of ver
worpen bezwaren in hoger beroep alsnog kunnen worden ingebracht. Op dit
punt speelt de problematiek van de devolutieve werking van het hoger beroep een
belangrijke rol. Deze kwestie is voorts van grote betekenis voor de beantwoording
van de vraag of in het bestuursproces behoefte bestaat aan een vorm van inciden
teel appèl.
b.}.
Nieuwe gronden en nieuwe argumenten
Een belangrijke vraag met het oog op de herkansingsfunctie van hoger beroep,
waarvan de beantwoording overigens ten dele wordt bepaald door de antwoorden
op de hiervoor vermelde (deel)vragen, is in hoeverre partijen in hoger beroep nog
nieuwe gronden kunnen aanvoeren. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt
tussen nieuwe gronden die niet naar voren zijn gebracht in bezwaar en/of eerste
aanleg en nieuwe argumenten (bewijs) voor gronden die wel eerder zijn aange
voerd.
De onderhavige vraag moet zowel worden beantwoord vanuit het perspectief van
de omvang van het geding in hoger beroep als vanuit dat van de goede
procesorde. Vanuit het eerstgenoemde perspectief gaat het om de principiële
vraag of de hogerberoepsrechters überhaupt nog ruimte laten voor nieuwe gron
den en/of argumenten. Vanuit het tweede perspectief wordt onder erkenning van
het feit dat er een zekere ruimte voor nova in algemene zin bestaat, bekeken in
hoeverre de goede procesorde in het concrete geval in de weg kan staan aan de
inbreng van nieuwe gronden en argumenten, bijvoorbeeld omdat deze pas ter zit
ting worden opgeworpen.
Ten slotte dient bij de beantwoording van de onderhavige vraag aandacht te wor
den besteed aan de toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb in appèl.
c.
De ambtshalve activiteiten van de rechter (in appèl)
Nadat onder b) de grenzen van de rechtsstrijd in appèl zijn bepaald, moet aan
dacht worden besteed aan de ambtshalve activiteiten van de rechter (in appèl).
Daarbij kunnen drie activiteiten worden onderscheiden.
In de eerste plaats gaat het om het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in de
zin van artikel 8:69, tweede lid Awb. Hoe (beperkt) gaat de hogerberoepsrechter
met deze verplichting om? In hoeverre laat hij zich leiden door de wensen van
partijen?
In de tweede plaats gaat het om de ambtshalve toetsing door de rechter aan bepa
lingen van dwingend recht buiten de grenzen van het geding zoals dat door par
tijen is bepaald. In dit kader moet aandacht worden besteed aan de categorie
bepalingen van openbare orde. Deze bepalingen moeten blijkens de jurisprudentie
altijd dus ook wanneer partijen daarop geen beroep doen ambtshalve worden
toegepast. Het is van belang om vast te stellen in hoeverre de hogerberoepsrech
ters dit begrip helder definiëren en welke bepalingen volgens hen daartoe beho
ren.
In de derde plaats zal, voorzover mogelijk, ook moeten worden achterhaald op
welke wijze de hogerberoepsrechters gebruikmaken van hun bevoegdheid ex
artikel 8:69, derde lid Awb, om ambtshalve de feiten aan te vullen. Vindt in hoger
beroep nog een serieus eigen feitenonderzoek plaats of gaat men af op de feiten
vaststelling door de rechter in eerste aanleg en beperken de hogerberoepsrech
ters zich hoofdzakelijk tot een toets van rechtsvragen?
De vragen in dit onderdeel leveren de gegevens op die nodig zijn voor de beoorde
ling en aanbevelingen in het derde onderdeel. Denkbaar is dat daarbij verschillen
zullen worden geconstateerd tussen beide hogerberoepsrechters, de ABRS en de
CRvB en zelfs tussen diverse kamers binnen een hogerberoepscollege. Of dit
zonder meer onwenselijk is, dan wel dat daarvoor (ten dele) goede redenen
bestaan, is een vraag die in het volgende onderdeel moet worden beantwoord.
Ad j.
Beoordeling en aanbevelingen
Ten slotte moeten de bevindingen uit het juridischempirisch onderzoek naar de
omvang van het geding in appèl worden beoordeeld in het licht van de kwaliteits
criteria zoals die in het eerste onderdeel zijn geoperationaliseerd. Naar aanleiding
hiervan kunnen aanbevelingen worden geformuleerd aan zowel de rechters als
aan de wetgever.
1.3
ONDERZOEKSMETHODEN
Om een zo compleet mogelijk beeld te kunnen krijgen van de ervaringen die met
het bestuursrechtelijke hoger beroep onder de Awb zijn opgedaan, is ervoor geko
zen om gebruik te maken van een gecombineerde juridischbestuurswetenschap
pelijke onderzoeksmethode.
Daarbij wordt naast de juridische bestudering van literatuur, jurisprudentie en
wetgeving (law in books) ook in meer empirische zin gekeken naar het bestuurs
rechtelijke hoger beroep (law in action). Via interviews met sleutelpersonen bin
nen en buiten rechterlijke organisaties en een dossieronderzoek wordt getracht
het beeld dat uit de juridische bestudering van jurisprudentie, literatuur en wet
geving naar voren komt, te complementeren of waar nodig te relativeren.
In dit onderzoek wordt een kwalitatieve benadering gevolgd, dat wil zeggen dat
vooral gekeken wordt naar de vraag hoe de ervaringen met het bestuursrechte
lijke hoger beroep in relatie tot de juridische eisen en bedoelingen van de wetge
ver kunnen worden gewaardeerd. Dat betekent dat ervan is afgezien een kwanti
tatieve analyse op aantallen hogerberoepszaken, uitspraken, doorlooptijden en
zeefwerkingspercentages in relatie tot het beroep in eerste aanleg te doen plaats
vinden.
Hieronder wordt weergegeven hoe het onderzoek, via de verschillende metho
den, is verlopen.
a)
Literatuur- en jurisprudentie-onderzoek
In de literatuur is onderzocht welke opvattingen de diverse auteurs hebben over
de omvang van het hoger beroep en welke argumenten zij hiervoor aanvoeren.
Het jurisprudentieonderzoek heeft vooral betrekking op de gepubliceerde recht
spraak. Nietgepubliceerde uitspraken worden primair via het dossieronderzoek
m het onderzoek betrokken. Bij het vraagstuk van het al dan niet toelaten van
nieuwe gronden en argumenten in hoger beroep (par. 4.4) zijn, teneinde een
meer representatief beeld te kunnen geven van de praktijk van de ABRS, wel de
nodige ongepubliceerde uitspraken in het jurisprudentieonderzoek meegeno
men. Hiertoe is overgegaan omdat de resultaten van het dossieronderzoek nogal
afweken van het beeld dat uit de gepubliceerde rechtspraak naar voren kwam.
b)
Interviews
In het kader van dit onderzoek werden interviews gehouden met sleutelpersonen
die nauw betrokken zijn bij het hoger beroep in bestuursrechtelijke gedingen. In
de eerste plaats zijn dat natuurlijk rechters in de appèlcolleges, maar daarnaast
zijn ook gesprekken gehouden met de cliënten van de appèlrechtspraak, zoals
rechtshulpverleners en rechters, rechtsprekend in eerste aanleg. De interviews
werden gehouden door onderzoeksteams aan de hand van gestandaardiseerde
vragenlijsten die werden opgesteld na een eerste analyse van de jurisprudentie en
literatuur. De vragenlijst is als bijlage 2 bij dit rapport opgenomen, alsmede de
namen en de functies van de geïnterviewde personen. De vragenlijsten beston
den uit 23 hoofdvragen (met verschillende subonderdelen) die waren gebundeld
aan de hand van 6 hoofdthema's: (A) functies van het hoger beroep, (B) object
van geding in hoger beroep, (C) omvang van het geding in hoger beroep, (D)
nieuwe gronden en argumenten, (E) uitspraak en (F) varia. Interviewsessies wer
den gehouden bij twee hogerberoepscolleges, te weten de Afdeling bestuurs
rechtspraak van de Raad van State (ABRS) en de Centrale Raad van Beroep
(CRvB), twee rechtbanken alsmede bij één 'gebruiker' van de hogerberoepsrecht
spraak, afkomstig uit de advocatuur.
c)
Dossier-onderzoek
Ten behoeve van het dossieronderzoek is een steekproef genomen uit de appèlza
ken die in de jaren 19962000 hebben gediend bij de CRvB en ABRS. Het dossier
onderzoek is in deze studie voornamelijk bedoeld om een indruk te krijgen van
de wijze waarop het hogerberoepsrecht van de Awb zich heeft ontwikkeld in aan
vulling op öfter correctie van het beeld dat reeds is verkregen uit de jurispruden
tieanalyse, de literatuurstudie en de interviews. In de tijd is het dossieronderzoek
dan ook uitgevoerd nadat de interviews hadden plaatsgevonden en de eerste stu
dies van literatuur en jurisprudentie waren uitgevoerd, en wel tussen september
2000 en januari 2001. Dit gaf de kans om met gerichte vragen de dossiers te lijf
te gaan.
Om het dossieronderzoek succesvol uit te kunnen voeren, is een representatieve
steekproef genomen. In het totaal werden 80 dossiers in het onderzoek betrok
ken.
a. Bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn 40 hoger
beroepsdossiers bestudeerd. Deze waren onderverdeeld naar
20 Wet Ruimtelijke ordening en Woningwet c.a.zaken, waaronder twee
partijgeschillen, maar in het bijzonder ook meerpartijgeschillen;
20 overige zaken waaronder6
Wet gehandicaptenvoorzieningenzaken;
zaken op het terrein van de Wet individuele huursubsidie en andere
woning en woningbouw gerelateerde subsidies;
APVzaken;
EGzaken (over de toepassing van EGrecht);
Wobzaken (over de toepassing van de Wet openbaarheid van bestuur);
Monumentenwetzaken.
b. Bij de Centrale Raad van Beroep zijn eveneens 40 hogerberoepsdossiers
bestudeerd:
6.
8
De onderstaande verdeling is ingegeven door een eerste indruk van het aantal zaken.
ID ambtenaren en pensioenzaken (waarvan 3 militair ambtenaren en
pensioenrecht) (Aw/PWsector);
ID WAO en volksverzekeringszaken;
— verder een selectie uit de volgende zaken:
Algemene bijstandswet (ABW/wwsector);
wwzaken (inclusief Ziektewetgevallen) (ABW/wwsector);
Premie/dagloonzaken (ABW/wwsector);
Wet voorzieningen gehandicapten (ABW/wwsector).
Deze onderverdeling correspondeert met de verschillende taakgebieden die de
appèlgerechten kennen en het aantal zaken op deze gebieden dat, blijkens jaar
verslagen van de colleges, wordt behandeld.
Om ervoor te zorgen dat het werkelijk om een objectieve en representatieve steek
proef ging, is aan de documentalisten bij de appèlcolleges gevraagd om de dos
siers zo aselect mogelijk te kiezen binnen de aangegeven randvoorwaarden.
Daarbij heeft een spreiding plaatsgevonden over de jaren en zijn er ongeveer
evenveel omvangrijke als kleine dossiers in de selectie opgenomen. Bij de Cen
trale Raad van Beroep is aldus een aselecte populatie verzameld. Bij de Afdeling
bestuursrechtspraak zijn de zaken deels aselect bijeengebracht, deels zijn zij
echter ook geselecteerd uit een bestand 'documentatiewaardige zaken'. Daardoor
is de aselectiviteit deels verloren gegaan; de laatste dossiers leverden intussen
wel naar verhouding 'rijkere' informatie op.
De dossiers zijn onderzocht op de volgende onderzoeksvragen:
1. Wat is het feitelijk verloop van de procedure; welke gronden/argumenten wer
den aangevoerd in de verschillende fasen van de procedure (bezwaarschrift
procedure; beroep bij de rechtbank; hoger beroep bij de ABRS/CRvB)?
2. Hoe wordt de toegang tot het hoger beroep gedefinieerd, wat betreft:
23. het object van het geding (beslissing op bezwaar of uitspraak Rechtbank);
2b. speelt het procesbelang nog een rol?
3. Wat is de rol van appellerende partijen, wat betreft de omvang van het geding?
Daarbij is onderscheiden naar
33. het opvoeren van nieuwe gronden en argumenten (toegestaan uit een oog
punt van een goede procesorde?);
3b. verweren, die op een incidenteel appèl neerkomen; en
3C. de toepassing van de artikelen 6:186:20 Awb.
4. Welke ambtshalve activiteiten ontplooit de rechter?
43. ambtshalve toetsing (al dan niet aan gronden van openbare orde);
4b. aanvullen van de rechtsgronden;
4C. aanvullen van de feiten.
5. Hoe vindt de afdoening plaats in hoger beroep (terugwijzen naar de Recht
bank of zelf afdoen)?
1-4
TERMEN EN BEGRIPPEN
1.4.1
Algemeen
Een problematische factor voor het onderzoek is dat er in literatuur en recht
spraak geen eensgezinde opvattingen bestaan over de te gebruiken terminologie.
Termen als ambtshalve toetsing en ambtshalve aanvulling van rechtsgronden
worden door elkaar gebruikt. Bij de wijze waarop het geding (in appèl) wordt
beperkt, maken sommigen gebruik van het begrippenpaar 'gronden' en 'argu
menten', anderen vatten beide begrippen samen onder de verzamelnaam 'bezwa
ren' en weer anderen spreken over 'grieven'. Door deze variatie wordt de toch al
complexe materie van de omvang van het geding verder gecompliceerd.
Om helder verslag te kunnen doen van de bevindingen omtrent en aanbevelin
gen over de omvang van het geding in appèl is duidelijkheid over en, indien
mogelijk, eenduidig gebruik van de gehanteerde begrippen essentieel. Hierna
wordt daarom aangegeven op welke wijze de meest relevante termen en begrip
pen in dit rapport zullen worden gehanteerd, althans in die delen die voor rekening
van de onderzoekers komen. Bij de weergave van de literatuur en rechtspraak is
hantering van een afwijkende terminologie soms echter onvermijdelijk, omdat de
betreffende auteur of rechter dit nu eenmaal ook doet.
a. Object of voorwerp van geding, datgene waartegen het (hoger) beroep is gericht,
ai. In eerste aanleg is dat het bestreden besluit, of een bepaald onderdeel daarvan.
Het begrip 'onderdeel' van een besluit kan in algemene zin worden gedefinieerd
als een bepaald (splitsbaar) rechtsgevolg of modaliteit van het totale rechtsgevolg
van een besluit. Zo kan een bouwvergunning object van geding zijn, maar ook
specifieke aan de vergunning verbonden voorschriften ('onderdeel'). Of een
besluit tot verstrekking van een uitkering van een bepaalde hoogte, maar ook
(alleen) het 'onderdeel' de ingangsdatum. Of een besluit tot terugvordering van
bepaalde gelden, dan wel alleen het 'onderdeel' betalingstermijnen. Of het object
van geding beperkt is tot een specifiek onderdeel van het besluit, blijkt al dan niet
expliciet uit de 'vordering'.
32. Wat betreft het object van geding in hoger beroep, worden twee visies verde
digd. In de eerste visie is het object van geding (een bepaald onderdeel van) de
uitspraak in eerste aanleg; in de tweede visie is het object van geding in appèl het
zelfde als in eerste aanleg, namelijk (een bepaald onderdeel) van het in eerste
aanleg bestreden besluit. Zie paragraaf 3.2.
b. Gronden van het (hoger) beroep: de redenen waarom appellant het met (een
onderdeel van) het bestreden besluit, dan wel in hoger beroep met de uit
spraak in eerste aanleg over dat besluit niet eens is. In plaats van 'gronden' kan
ook de term 'stellingen' worden gehanteerd. De in de literatuur ook wel gebruikte
termen 'grieven' en 'bezwaren' worden hierna zo veel mogelijk vermeden om ver
warring te voorkomen met de term 'grieven' in het civiele proces, respectievelijk
de term 'bezwaren' in de bezwaarschriftprocedure.
In de gronden geeft appellant in eigen bewoordingen de motivering aan van zijn
(hoger) beroep. De gronden behoeven niet juridisch te worden ingekleed of
geduid (hoewel dat natuurlijk wel mag). Voldoende is een zakelijke, feitelijke aan
duiding van de redenen waarom een besluit (of de uitspraak in eerste aanleg) ver
nietigd moet worden. Daarom kan men ook spreken van de 'feitelijke grondslag'
van het beroep. Het is vervolgens de taak van de rechter om onafhankelijk van
de opvatting van partijen ter zake, de gronden juridisch te duiden, casu quo te
vertalen in 'rechtsgronden'. Een voorbeeld van een grond tegen de weigering van
een bouwvergunning voor een carport is de stelling dat zulks ten onrechte is
geschied, omdat het oprichten hiervan door diverse buren wel is toegestaan.
c. Argumenten: gronden dienen te worden geadstrueerd door argumenten. Met
behulp hiervan maakt appellant aannemelijk waarom een grond naar zijn opvat
ting hout snijdt. Het gaat daarbij om feiten en omstandigheden die dienst doen
ter staving van de gronden. Argumenten kunnen bewijsrechtelijke implicaties
hebben. Waar in dit rapport wordt gesproken over 'argumenten', wordt daarmee
ook gedoeld op het bewijs ter onderbouwing hiervan. In het onder b) genoemde
voorbeeld kunnen als argumenten worden beschouwd de nadere aanduiding van
de desbetreffende buren (met een carport), foto's ter ondersteuning van de stel
ling dat de buren een carport hebben, et cetera.
d. Vordering: het resultaat waarop het beroep (of appèl) van appellant is gericht,
casu quo de rechterlijke uitspraak die door appellant wordt beoogd. Een vorde
ring hoeft overigens niet expliciet te worden geformuleerd, maar kan ook blijken
uit de (strekking van) het beroepschrift. In eerste aanleg is de vordering door
gaans de volledige vernietiging van een besluit. In het beroepschrift kan echter
zijn aangegeven, casu quo uit het beroepschrift kan impliciet blijken, dat slechts
gedeeltelijke vernietiging is beoogd, namelijk de vernietiging van een bepaald
onderdeel. Denk daarbij aan een bepaald vergunningsvoorschrift of aan de
ingangsdatum van een uitkeringsbesluit. Alsdan is het object van geding hiertoe
in beginsel beperkt. In appèl is de vordering doorgaans vernietiging van de uit
spraak in eerste aanleg, alsmede, indien de burger in hoger beroep is gegaan,
(gedeeltelijke) vernietiging van het bestreden besluit. De vordering kan echter
zijn beperkt tot een onderdeel van de uitspraak, bijvoorbeeld het al dan niet zelf
voorzien, het in stand laten van de rechtsgevolgen, het al dan niet toekennen van
schadevergoeding of de proceskostenveroordeling,
e. Omvang van het geding: dat deel van het geding waarover de rechter een oordeel
moet geven, casu quo waarover de rechtsstrijd gaat. De omvang van het geding
wordt in elk geval beperkt (begrensd) door het object van geding en door de vor
dering. Meer specifiek kan het geding derhalve zijn beperkt tot een bepaald
onderdeel van het besluit, dan wel van de uitspraak in eerste aanleg. Daarnaast
kunnen ingevolge artikel 8:69, eerste lid Awb de gronden van het (hoger) beroep
de omvang van het geding beperken. In hoeverre daarvan sprake is, casu quo zou
moeten zijn, is één van de kernvragen van het onderzoek en wordt daarom niet in
deze paragraaf beantwoord. Zie daarover paragrafen 4.3 en 4.4.
ii
In de literatuur wordt soms onderscheid gemaakt tussen de omvang van geding
en de omvang van geschil. De omvang van geding wordt daarbij bepaald door het
aangevallen besluit(onderdeel); de omvang van geschil betreft de door de gronden
bepaalde rechtsstrijd naar aanleiding van dat besluit(onderdeel). In dit rapport
wordt dit subtiele onderscheid alleen gemaakt in die onderdelen waar het verhel
derend werkt, namelijk in paragraaf 4.3.
f. Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (art. 8:69, tweede lid Awb): de verplich
ting van de rechter om binnen de omvang van het geding, zoals deze onder e) is
bepaald, zelfstandig het objectieve recht toe te passen. Zie verder hoofdstuk 5.
g. Ambtshalve toetsing, de beoordeling door de rechter van een bestreden besluit of
de uitspraak in eerste aanleg buiten de omvang van geding zoals deze onder e) is
bepaald. De rechterlijke plicht tot ambtshalve toetsing betreft in elk geval de zoge
noemde bepalingen van openbare orde. Dit zijn rechtsnormen die niet ter vrije
beschikking van partijen staan, zoals bepalingen omtrent de bevoegdheid van de
rechter en de ontvankelijkheid van het bezwaar of beroep. Zie verder hoofdstuk 5.
h. Partijen in appèl: degene die hoger beroep heeft ingesteld wordt aangeduid als
'appellant (in appèl)' of'eiser (in appèl)'. De wederpartij in appèl wordt aangeduid
als 'verweerder in appèl', 'gedaagde' (CRvBterminologie) of 'geïntimeerde'
(civiele terminologie).
1.4.2
Devolutieve werking van het appèl
In de vorige paragraaf is één begrip nog niet gedefinieerd, namelijk de devolu
tieve werking van het appèl. Dit begrip wordt in de literatuur door diverse auteurs
gehanteerd ter verdediging van een bepaalde omvang van geding in appèl. Pro
blematisch is, dat de door de desbetreffende auteur gehuldige opvatting over de
inhoud van het begrip mede wordt bepaald door de functie die men aan het hoger
beroep toekent, casu quo door de omvang van geding die men, gelet op deze
functie, wenselijk acht. Het begrip heeft daardoor in het bestuursrecht geen vaste
betekenis. Niettemin kan het in dit rapport niet ontbreken. Om verwarring te
voorkomen zal wel, wanneer het begrip wordt gebruikt, steeds worden aangege
ven welke opvatting aan de orde is. Drie opvattingen worden daarbij onderschei
den, die van Tak, die van SchreuderVlasblom en die van Schlössels.
Alvorens op hun opvattingen in te gaan, wordt eerst kort aandacht besteed aan de
devolutieve werking van het civiele appèl, omdat het begrip nu eenmaal aan het
civiele procesrecht is ontleend. Aandachtspunt bij de bespreking is steeds het ver
band tussen de diverse opvattingen en de voorgestane functie van het appèl. Op
deze functies wordt in paragraaf 2.2 nog uitvoerig ingegaan.
Devolutieve werking van het civiele appèl
In het civiele appèl betekent devolutieve werking 'dat door het hoger beroep van
een einduitspraak in beginsel de gehele zaak zoals zij voor de eerste rechter
diende naar de hogere rechter wordt overgebracht ter beslissing door deze'.7 De
rechtsstrijd in hoger beroep is in beginsel dezelfde als in eerste aanleg. Devolu
tieve werking heeft een positieve en een negatieve zijde.
De negatieve zijde is het grievenstelsel. De appèlrechter heeft in het civiele
appèl namelijk slechts te oordelen over behoorlijk in het geding gebrachte
grieven tegen het vonnis van de eerste rechter. Als grieven gelden ook nieuwe
weren die in eerste aanleg niet naar voren waren gebracht.
De positieve zijde van devolutieve werking betekent dat alle stellingen die in
eerste aanleg door verweerder in appèl (geïntimeerde) naar voren zijn
gebracht, maar destijds buiten behandeling zijn gelaten omdat de zaak op een
ander punt werd beslist, in appèl weer in geding zijn wanneer zij een door de
grief van appellant aangevochten onderdeel vormen van een eindbeslissing
van de eerste rechter.
Uit het voorgaande blijkt dat het civiele appèl in beginsel geen problemen heeft
met het aanvoeren van nieuwe grieven in appèl. Achtergrond van deze opvatting
is dat algemeen wordt aanvaard dat het civiele appèl twee belangrijke functies
heeft.8 Behalve de controlefuncties (herstel van fouten van de eerste aanleg) is dat
de herkansingsfunctie (herstel van fouten door partijen). Wil men deze laatste
functie tot haar recht laten komen, dan ligt het accepteren van nieuwe grieven
voor de hand.
Opvatting van Tak
De opvatting van Tak over devolutieve werking is sterk geïnspireerd door de
begripsvorming in het civiele procesrecht.9 Volgens hem betekent (ook) in het
bestuursrecht devolutieve werking van het appèl dat 'de gehele zaak wordt afge
wenteld van de eerste rechter op de hogere'. Deze 'hogere' dient de zaak in volle
omvang opnieuw te behandelen en heeft daarbij in grote lijnen dezelfde bevoegd
heid als de lagere rechter. Uiteraard kan in het appèlschrift een beperking van het
geding plaatsvinden. Voorzover partijen er echter voor kiezen om een kwestie
onderwerp van appèl te doen zijn, heeft het hoger beroep 'volledig devolutieve
werking'. Meer in het bijzonder geldt daarbij geen beperking tot hetgeen in eerste
aanleg is aangevoerd: 'motieven, feiten of grieven ten aanzien van het object in
hoger beroep kunnen als een door devolutie geheel op de appèlinstantie afgewen
telde kwestie geheel origeneel of in bijgestelde vorm worden aangevoerd'. Het
object van hoger beroep is daarbij formeel de uitspraak van de eerste rechter,
materieel de door het in eerste aanleg betwiste besluit geregelde materie, voor
zover die na de uitspraak van de eerste rechter ter discussie wordt gesteld.
Snijders & Wendels 1999, p. 138139 en 179; Ras 1992. p. 59 e.V.
Snijders & Wendels 1999, p. 5.
Tak 1998, p. 210. Zie ook De Bock 1999. p. 11481156, die de opvatting van Tak op hoofdlijnen
deelt, met dien verstande dat rij anders dan Tak het appèl niet beperkt acht 'tot de door het in eer
ste aanleg betwiste besluit geregelde materie, voor zover die na de uitspraak van de eerste rechter
nog ter discussie wordt gesteld', maar slechts een beperking tot het in eerste aanleg bestreden
besluit accepteert.
Zoals gezegd, is de definitie van Tak in hoge mate geïnspireerd door de opvattin
gen in het civiele procesrecht. Dit geldt ook voor de belangrijkste functies die hij
aan het bestuursrechtelijk appèl toekent. Evenals in het civiele proces zijn dat de
controlefunctie en de herkansingsfunctie. Met het oog op de laatstgenoemde
functie moet (ook) het bestuursrechtelijk appèl een 'echte replay' zijn, waarin
nieuwe gronden en feiten kunnen worden aangevoerd.
Opvattingvan Schreuder-Vlasblom
Volgens deze auteur betekent devolutieve werking van het appèl 'dat de appèl
rechter, indien hem blijkt van procedurele fouten, een onjuiste of onvolledige
beoordeling of gebrekkige afdoening van het geschil (in eerste aanleg), met her
stel van de fouten, aanvulling en correctie van de beoordeling, rechtsoverwegin
gen en de aanwending van de afdoeningsbevoegdheden (...), de zaak zelf
afdoet'.10 De devolutieve werking van het appèl manifesteert zich derhalve pas
wanneer de rechtbank fouten heeft begaan. Pas dan wordt de zaak afgewenteld op
de appèlrechter, die vervolgens doet wat de eerste instantie had moeten doen.
Daarbij geldt de positieve zijde van de devolutieve werking: de in primo aange
voerde gronden, waaraan de rechtbank door een foute beslissing niet toekwam,
zijn na afwijzing van die beslissing in appèl vanzelf weer aan de orde." Boven
dien wordt de omvang van het geding in het bestuursrechtelijke appèl in lijn
met de negatieve zijde van de devolutieve werking in het civiele appèl — beperkt
door de gronden die de aanlegger van het appèl heeft aangevoerd.
In deze opvatting bestaat beperkte ruimte voor het aanvoeren van nieuwe gron
den en bewijs in appèl. De rechtbank kon hiermee immers ook geen rekening
houden. Het aanvoeren van geheel nieuwe gronden vergt daarom een bijzondere
rechtvaardigingsgrond. Een in primo geopende discussie kan in appèl wel met
aanvullende gegevens en argumenten worden voortgezet. Niet aanvaardbaar is
echter dat een partij ter adstructie van eerder aangevoerde gronden in appèl met
gegevens komt waarom de rechtbank reeds correct maar tevergeefs vroeg, of
waaromtrent zij terecht heeft geoordeeld dat ze verwijtbaar tardief werden over
gelegd. Zie uitgebreider hoofdstuk 4.
De opvatting van SchreuderVlasblom omtrent devolutieve werking hangt nauw
samen met haar opvatting over de functies van appèl. Volgens haar kan de her
kansingsfunctie in het bestuursrechtelijk hoger beroep niet volledig worden
gerealiseerd, maar moet het belang van partijen bij deze functie worden afgewo
gen tegen het belang van de andere functies van hoger beroep (bevorderen rechts
eenheid, controle), alsmede tegen overwegingen van proceseconomie en afdoe
ning van procedures binnen de redelijke termijn.
10.
11.
SchreuderVlasblom 19983, p. 117 e.V., alsmede iggSb p. 212213. 2ie °°k SchreuderVlasblom
200M, p. 272.
SchreuderVlasblom 2ooiat p, 275.
Opvatting van SMössels
De opvatting van deze auteur komt in zoverre met die van SchreuderVlasblom
overeen, dat ook hij voorstander is van een beperking van het aanvoeren van
nieuwe gronden in appèl.'2 De omvang van het geding in eerste aanleg markeert
in beginsel de buitengrens van het geding in appèl. Binnen deze grens kunnen
bij hogerberoepschrift appèlgronden worden geproduceerd. Nieuwe gronden die
redelijkerwijs eerder hadden kunnen worden ingebracht, zijn niet toelaatbaar.
Anders dan SchreuderVlasblom acht deze auteur het produceren van bewijstech
nische argumenten (bijvoorbeeld nieuwe onderzoeksgegevens) tot het sluiten van
het onderzoek in appèl zonder meer toelaatbaar, mits hoor en wederhoor is verze
kerd.
Ook wat betreft de negatieve zijde van de devolutieve werking van het bestuurs
rechtelijke appèl, wijkt Schlössels af van SchreuderVlasblom. Acht laatstge
noemde de omvang van het appèl in beginsel beperkt door de appèlgronden van
appellant, Schlössels is van mening dat alleen een beperking voortvloeit uit het
feit dat slechts een deel van het besluit en het oordeel van de rechter daarover in
appèl wordt aangevochten. Met andere woorden: niet de gronden zijn bepalend
voor de omvang, maar de door die gronden 'geopende' onderdelen van het
besluit. Volgens hem staat een besluit(onderdeel) dat in eerste aanleg ter discus
sie heeft gestaan, ook in appèl ter discussie zodra daartegen beroep wordt inge
steld. De gronden die in eerste aanleg ter beoordeling van de rechter stonden, die
nen — voorzover (impliciet) verworpen in hoger beroep opnieuw of alsnog te
worden beoordeeld indien partijen daarbij belang hebben. Hierdoor moet de
appèlrechter gronden beoordelen die in eerste aanleg door een gedaagde in appèl
(niet zijnde appellant) werden aangevoerd, maar die niet tot vernietiging hebben
geleid.
De opvatting van Schlössels hangt samen met de door hem voorgestane functie
van appèl. Primair is dat controle van de uitspraak in eerste aanleg. Voor de her
kansingsfunctie is zijn inziens minder ruimte en zal een afweging moeten plaats
vinden aan de hand van de beginselen van goede procesorde. Daarbij moeten de
belangen van derden en het hoor en wederhoor worden gewaarborgd.
Conclusie
Het voorgaande laat eigenlijk maar één conclusie toe: zolang er nog onduidelijk
heid bestaat over wat als de belangrijkste functie(s) van het bestuursrechtelijke
appèl moet(en) worden beschouwd en er tevens onduidelijkheid is over de
omvang van de rechterlijke beoordeling in hoger beroep, kan het begrip 'devolu
tieve werking' geen vaste betekenis hebben.
12.
Schlössels 1999, p. 2124.
1-5
BEPERKINGEN VAN HET ONDERZOEK
De belangrijkste beperkingen van het onderzoek vloeien voort uit de probleem
en vraagstelling van het onderzoek, zoals die naar aanleiding van de offerteaan
vraag in paragraaf 1.2 nader zijn uitgewerkt. De kwaliteitsvraag wordt derhalve
primair gerelateerd aan de opvattingen van de appèlrechters omtrent de omvang
van het geding (in appèl). Hieruit blijkt ook de mening van deze rechters over het
karakter en de functies van appèl. Daarnaast wordt in relatie hiermee een aantal
meer specifieke knelpunten bij het functioneren van het hoger beroep in kaart
gebracht, zoals de werking van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb in appèl, het proces
belang en het incidenteel appèl. Andere aspecten die van belang zouden kunnen
zijn voor het oordeel over kwaliteit zoals doorlooptijden, de vraag of concrete
geschillen worden afgedaan binnen redelijke termijn, de zeefwerking van de eer
ste aanleg, de opvatting van de 'gewone' burger over de appèlrechtspraak, de mate
waarin tussen de appèlrechters rechtseenheid wordt bereikt ten aanzien van
begrippen en leerstukken die niet direct samenhangen met de omvang van het
geding et cetera blijven buiten beschouwing.
Een tweede beperking van het onderzoek is dat alleen de appèlpraktijk van de
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van
Beroep in het onderzoek is betrokken. De twee andere colleges die (inmiddels)
met hoger beroep in bestuursrechtelijke aangelegenheden zijn belast het Col
lege van Beroep voor het bedrijfsleven op grond van diverse sociaaleconomische
wetten en het Gerechtshof te Leeuwarden in Lex Mulderzaken zijn buiten
beschouwing gebleven omdat deze gedurende de onderzoeksperiode nog geen
uitspraken in appèl hadden gedaan. Ook de cassatierechtspraak van de Hoge
Raad in belastingzaken is buiten beschouwing gebleven, aangezien dit geen vorm
van appèl is. Verder wordt geen aandacht besteed aan de rechtspraak van de ABRS
en CRvB als rechter in eerste en hoogste instantie. Evenmin is het op i april 2001
geïntroduceerde grievenstelsel in de Vreemdelingenwet zooo in het onderzoek
betrokken.
Ten slotte vindt men in dit rapport geen beschouwingen over de wenselijkheid of
noodzaak van hoger beroep in (alle) bestuursrechtelijke geschillen. Deze kwestie
staat centraal in 'Keuzen voor de bestuursrechtspraak, Discussienota over de
derde fase van de herziening van de rechterlijke organisatie'.1' In deze nota wordt
onder meer aandacht besteed aan de vraag of uit het internationale recht, meer in
het bijzonder artikel 14, vijfde lid 1VBPR, een recht op twee feitelijke instanties in
sommige bestuursrechtelijke geschillen kan worden afgeleid, namelijk in die
geschillen waarin een punitieve boete ter beoordeling staat. De beantwoording
van de vraag wordt toegespitst op de zwaardere bestuurlijke boeten in het belas
tingrecht omdat daarvoor een tweede feitelijke instantie ontbreekt en wordt genu
anceerd beantwoord. Uiteindelijk concludeert de nota echter dat invoering van
een vorm van hoger beroep iedere twijfel over de verenigbaarheid van het stelsel
van fiscale rechtsbescherming met het IVBPR zou wegnemen. Voor het onder
havige onderzoek zijn deze overwegingen niet van zeer groot belang en wel om
13.
16
Kamerstukken II 20002001, 26 352, nr. 47.
de volgende redenen. Bij de bestuurlijke boeten in het domein van de ABRS en
CRvB is (vrijwel) altijd sprake van rechtspraak in twee feitelijke instanties.
Blijkens de rechtspraak wordt de omvang van het hoger beroep in deze zaken niet
beperkt.'4 Aan artikel 14, vijfde lid IVBPR wordt dan ook zonder meer voldaan. In
dit onderzoek blijft deze bepaling daarom verder buiten beschouwing.
1.6
OPZET VAN EN HOOFDSTUKKEN IN DIT RAPPORT
De opzet van het rapport sluit nauw aan bij de probleem en doelstelling van het
onderzoek zoals deze in paragraaf 1.2 nader zijn uitgewerkt.
In hoofdstuk 2 wordt het begrip kwaliteit voor het onderhavige onderzoek nader
geoperationaliseerd aan de hand van de invalshoeken functies van het appèl, het
internationale recht, de beginselen van behoorlijk procesrecht en de karakteristie
ken van het bestuursprocesrecht van hoofdstuk 8 Awb.
De hoofdstukken 3 tot en met 6 bevatten de resultaten van het juridischempi
rische onderzoek naar de omvang van het geding in appèl in ruime zin. In hoofdstuk j komen deze kwesties aan de orde voor wat betreft de toegang tot de appèl
rechters, waarbij aandacht wordt besteed aan het object van geding in appèl,
alsmede aan de kwestie van het procesbelang. In hoofdstuk 4 staat de invloed van
partijen op de omvang van het geding in appèl centraal. In dit kader wordt inge
gaan op de 'trechterwerking' van het bestuursproces vanaf de fase van bezwaar,
via de eerste aanleg naar het appèl, op de mogelijkheid die geïntimeerde heeft om
in appèl eigen 'bezwaren' in te brengen, op de problematiek van de goede pro
cesorde en op de toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb in appèl. Hoofdstuk 5 bespreekt de ambtshalve activiteiten van de (appèl)rechters, waarbij zowel
aandacht wordt besteed aan het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, de
ambtshalve toetsing en het ambtshalve aanvullen van feiten. In hoofdstuk 6 wordt
ten slotte ingegaan op de afdoening in appèl, alsmede op de motivering van de
uitspraken door de appèlrechters. De verslaglegging in deze hoofdstukken wordt,
tenzij anders aangegeven, steeds verricht volgens een vast format dat nauw aan
sluit bij de gehanteerde onderzoeksmethoden. Eerst wordt verslag gedaan van het
jurisprudentieonderzoek, daarna van het literatuuronderzoek, vervolgens van
het dossieronderzoek en ten slotte van de interviews.
In hoofdstuk 7 worden de resultaten van het juridischempirisch onderzoek uit de
hoofdstukken 3 tot en met 6 geconfronteerd met de kwaliteitscriteria van hoofd
stuk 2. Dit leidt tot een beoordeling van de aangetroffen praktijk, alsmede tot een
aantal aanbevelingen voor de toekomst.
14.
Zie bijv. ABRS 15 april 1999, RAwb 1999/146 (bewijslast voor de rechtsfeiten die een overtreding
constitueren ligt volledig bij het bestuursorgaan) en CRvB i maart 2000, JB 2000/107 (overtreder
profiteert van wettelijke verlagingen van de strafmaat hangende het (hoger) beroep).
Normatieve eisen aan het hoger beroep
2.1
INLEIDING
De kernvraag van het onderzoek is in hoeverre het stelsel van rechtspraak in twee
instanties heeft bijgedragen aan de kwaliteit van de bestuursrechtspraak. Het gaat
daarbij om kwaliteit in juridische zin; aspecten van total quality blijven buiten
beschouwing.' Zoals in hoofdstuk i is aangegeven, is de kwaliteitsvraag in deze
zin nauw verbonden met de uit de rechtspraak blijkende opvattingen, van de
appèlrechters over de omvang van het geding in het bestuursrechtelijke appèl.
Hieruit blijkt immers de mening van de appèlrechters over het karakter en de
functie van het appèl.
In dit hoofdstuk wordt het begrip kwaliteit voor het onderhavige onderzoek nader
geoperationaliseerd. Deze operationalisering geschiedt met het oog op de beoor
deling van de diverse aspecten die kunnen worden onderscheiden aan de proble
matiek van de omvang van het geding en die in dit rapport nader zullen worden
besproken: object van geding in appèl; de invloed van partijen op de omvang van
het geding (inclusief de problematiek van het inbrengen van nieuwe gronden en
argumenten in appèl); de ambtshalve activiteiten van de rechter; de afdoening en
motivering in appèl.
Bij de zoektocht naar kwaliteitscriteria worden vier invalshoeken gehanteerd:
a. Functies van hoger beroep: essentieel voor de kwaliteitscriteria voor het hoger
beroep is uiteraard welke functie van hoger beroep men centraal stelt. Het voor
opstellen van de herkansingsfunctie voor partijen zal immers leiden tot andere
kwaliteitscriteria dan het voorop stellen van bijvoorbeeld de rechtseenheidsfunc
tie. In paragraaf 2.2 wordt aan de hand van de parlementaire geschiedenis, litera
tuur en interviews op deze kwestie ingegaan.
b. Eisen van internationaal recht in constitutioneel perspectief, in beginsel van groot
belang voor de te ontwikkelen kwaliteitscriteria zijn de eisen die het internatio
nale recht stelt op het punt van de omvang van het geding in hoger beroep. In dit
verband wordt aandacht besteed aan het EGrecht en het EVRM, alsmede aan de
nationaal constitutionele inbedding van het internationale recht in de Neder
landse rechtsorde, meer in het bijzonder artikel 94 Grondwet. In paragraaf 2.3
wordt op een deel van deze eisen ingegaan, namelijk voorzover zij direct te
maken hebben met het vraagstuk van de omvang van het geding. Bekeken wordt
in hoeverre uit artikel 94 Grondwet, het EGrecht en het EVRM de verplichting zou
voortvloeien tot ambtshalve toepassing van enerzijds aan het internationale recht
i.
.
Vgl. hierover Ten Berge 1998, p. 2140.
ontleende rechten, en anderzijds aan nationale bepalingen van dwingend recht.
Daarnaast wordt aandacht besteed aan eisen die voortvloeien uit de in artikel 6
IVRM geïmpliceerde eis van fM jurisdiction.
c. Beginselen van behoorlijk procesrecht: voor procesrecht in het algemeen en dus
ook voor het bestuursprocesrecht in hoger beroep, geldt een aantal algemene
beginselen van behoorlijkheid. Deze zijn deels gepositiveerd in artikel 6 EVRM,
maar ook onafhankelijk daarvan wordt de normatieve waarde ervan in een rechts
staat als Nederland erkend. In paragraaf 2.4 worden de belangrijkste beginselen
voor de problematiek van de omvang van het geding in hoger beroep op een rij
gezet. Meer in het bijzonder gaat het om het beginsel van een eerlijk proces (ver
dedigingsbeginsel, fair trial), de beginselen van redelijke termijn en finaliteit en
het beginsel van een goede procesorde.*
d. Karakteristieken van het bestuursproces: de wetgever heeft bij het vaststellen van
het bestuursprocesrecht van de Awb een aantal karakteristieken van het bestuurs
proces geformuleerd. Voorzover deze van belang zijn voor de problematiek van
de omvang van het geding in hoger beroep, wordt daarop in paragraaf 2.5 inge
gaan. Meer in het bijzonder gaat het om de rechtsbeschermingsfunctie als pri
maire doelstelling van het bestuursproces en om een aantal min of meer 'sociale'
karakteristieken van het bestuursproces, zoals de actieve houding van de
bestuursrechter (inclusief het uitgangspunt van de ongelijkheidscompensatie) en
de laagdrempeligheid van de bestuursrechtspraak.
In het vervolg van dit hoofdstuk wordt vanuit deze vier invalshoeken gezocht naar
criteria die van belang zijn voor de kwaliteitsvraag. In een enkel geval, met name
wanneer het internationaal recht daartoe dwingt, zal het daarbij gaan om harde,
normatieve criteria. Lang niet altijd is dat echter mogelijk. Daarbij is van belang
dat diverse criteria niet keihard zijn. Bovendien wijzen de criteria lang niet altijd
in dezelfde richting; soms staan ze zelfs op gespannen voet met elkaar.
2.2
FUNCTIES VAN HET HOGER BEROEP
2.2.1
Algemeen
In het algemeen worden drie functies toegekend aan het hoger beroep, namelijk
a) de herkansingsfunctie voor partijen, b) de controlefunctie in de richting van de
rechter in eerste aanleg, en c) de functie van het bewaken van de rechtseenheid
en rechtsontwikkeling. Deze drie functies kunnen overigens niet altijd strikt wor
den onderscheiden. Zo kan functie b) het controleren van de kwaliteit van de
rechtspraak in eerste aanleg uiteraard leiden tot een herkansing voor partijen
en draagt deze functie derhalve mede bij aan de effectuering van functie a).
Wat betreft de eisen van artikel 6 EVBM, wordt derhalve geen aandacht besteed aan de openbaar
heidseis en aan de institutionele eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Eventuele conse
quenties van de Procolarechtspraak van het EHHM komen derhalve niet aan de orde.
Bovendien is de controlefunctie van belang voor het bevorderen van de rechtseen
heid en rechtsontwikkeling (functie c). Niettemin is het zinnig om een onder
scheid te maken tussen de diverse functies, omdat het voor de beoordeling van de
wijze waarop beide appèlrechters hun taak als hogerberoepsrechter invullen en
daarmee voor de beantwoording van de kwaliteitsvraag nogal wat uitmaakt
welke functie men vooropstelt. Bij de bespreking van de diverse functies worden
deze criteria op een rij gezet. Daarbij wordt uitgegaan van de ideaaltypische invul
ling van de onderscheiden functies.
a. Herkansingsfunctier. ziet men de herkansingsfunctie als de primaire functie van
het hoger beroep, dan staat voorop dat aan partijen een nieuwe kans wordt gege
ven om een rechter te overtuigen van de onrechtmatigheid van het in eerste aan
leg bestreden besluit. Het hoger beroep is formeel gericht tegen de bestreden uit
spraak van de rechter in eerste aanleg, maar centraal staat de vraag of het in
eerste aanleg bestreden besluit al dan niet rechtmatig is.
Essentieel voor de herkansingsfunctie is dat in hoger beroep misslagen van par
tijen in de procedure voor de rechter in eerste aanleg kunnen worden hersteld.
Daarom moet het in ruime mate mogelijk zijn om nieuwe gronden en argumen
ten voor het eerst in hoger beroep in te brengen. Mede met het oog hierop kan
nader feitenonderzoek noodzakelijk zijn.
Vanuit de herkansingsfunctie worden aan de ambtshalve activiteiten van de
appèlrechter, zowel op het punt van het aanvullen van rechtsgronden als van fei
ten, dezelfde eisen gesteld als aan de rechter in eerste aanleg. Binnen het door
partijen begrensde geschil vult de appèlrechter ambtshalve de rechtsgronden aan
en kan hij de feiten aanvullen.
Wat betreft de motivering, wordt vanuit de herkansingsfunctie in elk geval de eis
gesteld, dat zij op de bezwaren van partijen is toegespitst. Duidelijk moet voor
hen zijn waarom hun herkansingsverzoek al dan niet succes heeft.
b. Controlejunctie: ziet men als primaire functie van hoger beroep het scheppen
van de mogelijkheid van controle op het werk van de rechter in eerste aanleg ten
einde fouten van deze rechter te kunnen herstellen, dan is het object van het
hoger beroep niet het in eerste aanleg bestreden besluit, maar de uitspraak van de
rechter in eerste aanleg. Centraal staat de vraag of deze uitspraak, gelet op de
omvang van het geschil in eerste aanleg, door de beugel kan.
Bij de controlefunctie hebben partijen slechts een beperkte mogelijkheid om voor
het eerst in hoger beroep nieuwe gronden en argumenten aan te voeren, name
lijk alleen voorzover er een rechtvaardigingsgrond bestond waarom deze niet eer
der in de procedure waren ingebracht. Wat betreft rechtvaardigingsgronden, valt
bijvoorbeeld te denken aan nieuwe ontwikkelingen of aan het feit dat gegevens
pas later bekend zijn geworden. Nader (ambtshalve) feitenonderzoek in hoger
beroep zal zich hoofdzakelijk hiertoe kunnen beperken. Daarnaast kan nader fei
tenonderzoek noodzakelijk zijn om een oordeel te kunnen geven over de wijze
waarop in eerste aanleg bepaalde gronden of argumenten zijn beoordeeld.
De overige ambtshalve activiteiten van de appèlrechter kunnen bij de controle
functie worden beperkt tot enerzijds het ambtshalve aanvullen van rechtsgron
den die ten onrechte niet door de rechter in eerste aanleg zijn aangevuld, en
anderzijds het ambtshalve toetsen aan bepalingen van openbare orde.
Uit de motivering moet duidelijk blijken waarom de uitspraak van de rechter in
eerste aanleg al dan niet door de beugel kan.
c. Rechtsoenheidsfunctie: ziet men bewaking van de rechtseenheid en rechtsontwik
keling als primaire functie van het hoger beroep, dan is evenals bij de controle
functie het object van hoger beroep de uitspraak van de rechter in eerste aanleg.
Daarbij wordt vrijwel uitsluitend beoordeeld of deze rechter de voor het geschil
relevante rechtsvragen correct heeft beantwoord. Voor de feiten wordt in begin
sel, tenzij er sprake is van evidente misslagen, uitgegaan van de uitspraak van
rechter in eerste aanleg.
Bij de rechtseenheidsfunctie is de mogelijkheid voor partijen om voor het eerst in
hoger beroep nieuwe gronden aan te voeren in hoge mate beperkt, namelijk tot
rechtsgronden die ten onrechte door de rechter in eerste aanleg niet (ambtshalve)
in de beoordeling zijn betrokken. De ambtshalve activiteiten zijn beperkt tot het
aanvullen van deze rechtsgronden, de ambtshalve toetsing aan bepalingen van
openbare orde.
De motivering van de appèluitspraak moet in de rechtseenheidsfunctie zoveel
mogelijk in algemene termen zijn gesteld. Zij dient immers richtinggevend te
zijn voor andere zaken en bij te dragen aan de rechtsontwikkeling.
Zoals bekend, staan in het civiele en strafrechtelijke hoger beroep de her
kansingsfunctie en de controlefunctie voorop.' De derde functie het bevorderen
van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling is minder belangrijk omdat daartoe
primair het cassatieberoep bij de Hoge Raad dient.
Hierna wordt bekeken welke functie(s) in bestuursrechtelijke appèl domineert/
domineren. Daartoe wordt eerst de opvatting van de wetgever in kaart gebracht
(par. 2.2.2). Vervolgens wordt aandacht besteed aan de literatuur (par. 2.2.3) en de
interviews (par. 2.2.4).
2.2.2
De opvatting van de wetgever
Volgens de wetgever ten tijde van de invoering van het bestuursrechtelijk hoger
beroep waren de herkansingsfunctie en de controlefunctie de belangrijkste functies
van het hoger beroep. In de parlementaire stukken kan men meermalen lezen,
dat de invoering van het hoger beroep zal leiden tot verhoging van de kwaliteit
van de rechtspraak, omdat de mogelijkheid van controle op het werk van de
rechter in eerste aanleg wordt gecreëerd en partijen de mogelijkheid wordt
geboden om misslagen te herstellen. Het volgende citaat is op dit punt illustratief
en kan met andere worden aangevuld.1
3.
4.
Snijders & Wendels 1999, p. 5.
Wetsvoorstel voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie, Kamerstukken n 1991
1992, 22 495, nr. 3 (MvT), p. 24, Zie voor een vergelijkbaar döat, MvA n, PG Awb, p. 195.
'Aan de invoering van rechtspraak in twee instanties liggen twee hoofdoverwegingen
ten grondslag. In de eerste plaats wordt daarmee een voor onze rechterlijke organi
satie geldende hoofdregel gevolgd, dat de mogelijkheid dient te bestaan om een in
eerste aanleg gegeven rechterlijk oordeel in volle omvang in hoger beroep te laten
toetsen. De algemene motieven die daaraan ten grondslag liggen, zijn het bevorde
ren van de kwaliteit van de rechtspraak en de mogelijkheid «an het herstellen van
fouten (naast de mogelijkheid van controle op het werk van de rechter in eerste aan
leg ook de mogelijkheid van herstel van misslagen van partijen), het versterken van
het vertrouwen van de burger in de rechtspraak en het tot stand brengen van een
geografische spreiding van de rechtspraak in eerste aanleg. De tweede hoofdoverwe
ging is gelegen in de noodzaak de structureel hoge werkbelasting van (...) de Raad
van State (...) te verminderen.'
Uit dit citaat en ook uit andere delen van de memorie van toelichting' blijkt
bovendien dat het hoger beroep volgens de wetgever de mogelijkheid biedt de
zaak in volle omvang opnieuw door de rechter te laten behandelen. Dit uitgangs
punt past goed bij de herkansingsfitnctie. Dit geldt evenzeer voor de stellingname
dat 'het hoger beroep weliswaar is gericht tegen de bestreden uitspraak van de
rechtbank, maar ook in hoger beroep staat de vraag centraal of het in eerste aan
leg bestreden besluit al dan niet rechtmatig is'.s Wat betreft de omvang van het
geding, is in hoger beroep artikel 8:69 Awb van overeenkomstige toepassing
verklaard:7 de appèlrechter moet derhalve uitspraak doen 'op grondslag van het
hogerberoepschrift, de in hoger beroep overlegde stukken (waaronder het in eer
ste aanleg gevormde procesdossier met de bestreden uitspraak), het verhandelde
tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting in hoger beroep'. Daarmee
wordt 'de omvang van het geschil ook in hoger beroep bepaald door partijen. Bin
nen het aldus begrensde geschil vult de appèlrechter ambtshalve de rechtsgron
den aan en kan hij de feiten aanvullen.' Daarbuiten kan hij ambtshalve toetsen
aan bepalingen van openbare orde.
Interessant voor de omvang van het hoger beroep in bestuurszaken en de
daaruit blijkende door de wetgever voorgestane functie hiervan zijn ten slofte
enige opmerkingen in de memorie van antwoord, die mede een reactie vormen
op de in de Tweede Kamer bestaande vrees dat de totale procedure te veel tijd in
beslag zou nemen. Daarbij werd van sommige zijden de suggestie gedaan om
analoog aan de belastingrechtspraak de tweede instantie een cassatierechter (de
Hoge Raad) te laten zijn. De minister reageert als volgt:8
'De tweede instantie moet in onze visie een feitelijke instantie zijn. Mede in verband
met de verwevenheid van feiten en recht is het uit de optiek van de rechtsbescher
ming en uit een oogpunt van doelmatige en effectieve rechtspraak wenselijk dat de
administratieve rechter in tweede instantie zo nodig onderzoek kan doen naar de
feiten.'
5.
6.
7.
8.
Bijv. Kamerstukken n 19911992. 22 495, nr. 3, p. 173.
Kamerstukken n 19911992, 22 495. nr. 3, p. 173.
Kamerstukken n 19911992, 22 495, nr. 3, p. 173.
MVA il. PC Awb n. p. 195196.
Ter relativering voegt hij hieraan wel toe, dat een feitenonderzoek lang niet altijd
nodig zal zijn: 'Wanneer tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep wordt
ingesteld (...), krijgt de appèlrechter een zaak voorgelegd waarin de relevante fei
ten doorgaans vaststaan. Dan kan de afdoening in hoger beroep sober blijven,
zodat ook de appèlrechtspraak snel beschikbaar kan zijn.'
Ook deze overwegingen passen vooral goed bij de herkansingsfunctie, zij het dat
wel een zekere beperking van het feitenonderzoek ('sobere afdoening') in hoger
beroep wordt voorgestaan. In elk geval moet het hoger beroep in bestuurszaken
volgens de wetgever niet het karakter van cassatierechtspraak hebben.
Opvallend is dat tijdens de parlementaire behandeling de rechtseenheidsfunctie
op geen enkel moment genoemd wordt als belangrijke functie van het bestuurs
rechtelijk hoger beroep. Toch mag hieruit ons inziens niet de conclusie worden
getrokken, dat bewaking van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling - in de ogen van
de wetgever — geen relevante functie van het hoger beroep is, en wel om de vol
gende reden.
Ten tijde van de hiervoor weergegeven discussies en opmerkingen voorzag het
wetsvoorstel in een institutionele voorziening voor de bewaking van de rechtseen
heid en rechtsontwikkeling, de zogenoemde rechtseenheidsvoorziening. Op
grond hiervan moesten de administratieve rechters in hoogste ressort rechts
vragen waarover uiteenlopende rechtspraak van verschillende rechters in hoogste
instantie mogelijk is, in het belang van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling,
in een prejudiciële procedure voorleggen aan de Hoge Raad.9 Tijdens de parle
mentaire behandeling werd het belang van rechtseenheid een en andermaal
benadrukt. Het bewaken hiervan werd zelfs aangemerkt als een van de doelstel
lingen van de nieuwe structuur van de rechterlijke organisatie.'G Dit geschiedde
echter steeds in relatie tot de, hiervoor genoemde, institutionele rechtseenheids
voorziening.
Uiteindelijk heeft deze voorziening het Staatsblad niet bereikt. Men ging er
echter op dat moment nog wel van uit dat binnen afzienbare tijd de derde fase
van de herziening van de rechterlijke organisatie gerealiseerd zou worden." In
dat kader zou ook het vraagstuk van de rechtseenheid worden opgelost. Daarbij
werd onder meer gedacht aan de optie dat de gerechtshoven zouden worden
belast met de appèlrechtspraak in bestuurszaken, waarna de Hoge Raad als cassa
tierechter zou zorgen voor de rechtseenheid binnen het bestuursrecht en russen
het bestuurs, straf en civiele recht. Uiteindelijk is deze derde fase op de lange
baan geschoven. Voorlopig heeft de bestuursrechtspraak te maken met drie
appèlrechters.
Gegeven het belang dat door de wetgever werd gehecht aan rechtseenheid en het
feit dat een institutionele voorziening om deze te bereiken thans ontbreekt, zal de
rechtseenheid op een andere wijze moeten worden bereikt. Het ligt voor de hand
dat de appèlrechters daarbij een bijzondere taak hebben. Eerst en vooral gaat het
Zie de volgens Kamerstukken n 19911992, 22 495, nr. 12 in de Wet op de rechterlijke organi
satie in te voegen art 1073 tot en met 107).
Kamerstukken n 19911992. 22 495, p. 10, alsmede p. 55 e.V.
Kamerstukken 1119921993, 22 495, nrs. 10 en u.
24
daarbij om de rechtseenheid binnen het terrein dat binnen de rechtsmacht van de
desbetreffende appèlrechter valt. Daarnaast kan door middel van rechterlijk over
leg, vrijwillige afstemming van jurisprudentie en personele unie's de rechtseen
heid binnen het bestuursrecht als geheel worden bevorderd.
Al met al lijkt het op grond van het voorafgaande verdedigbaar om ook de rechts
eenheidsfunctie als een belangrijke functie van het hoger beroep in bestuursza
ken aan te merken. Had de rechtseenheidsvoorziening niet in het wetsvoorstel
gestaan, dan zou dit waarschijnlijk ook door de wetgever tijdens de parlementaire
behandeling met zoveel woorden zijn erkend.
2.2.3
Opvattingen in de literatuur
In de literatuur is flink gedebatteerd over de vraag wat de primaire functie van het
bestuursrechtelijke appèl zou moeten zijn. Daarbij wordt alom erkend dat er een
verband is tussen de wijze waarop de omvang van het geding in hoger beroep
wordt beperkt en de functie die men hieraan (primair) toekent. Drie opvattingen
worden grosso modo verdedigd.
Volgens diverse auteurs is de herkansingsfunctie de primaire functie van het
hoger beroep.'1 Het belang van andere functies (controle, rechtseenheid), als
mede van zaken als proceseconomie en redelijke termijn wordt soms wel erkend.
Het mag echter, volgens deze opvattingen, niet zo zijn dat de mogelijkheid van
herkansing hierdoor op enigerlei wijze wordt beperkt.
De tweede opvatting is die van Schlössels.'' Hij stelt evenals de hiervoor
benoemde auteurs de herkansingsfunctie voorop. Deze functie moet echter wor
den afgewogen tegenover andere functies (controle, rechtseenheid) en zaken als
redelijke termijn en proces economie hetgeen kan leiden tot een beperking van
de herkansingsfunctie. Deze beperking mag echter niet zo ver gaan dat er feitelijk
van deze functie nog maar weinig overblijft.
Ten slotte is er de opvatting van SchreuderVlasblom.'4 Zij meent dat controle van
de rechter in eerste aanleg met oog op de kwaliteit van de rechtspraak en het
bevorderen van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling even belangrijke func
ties zijn als de herkansingsfunctie. De twee eerstgenoemde functies, alsook over
wegingen van proceseconomie en redelijke termijn, beperken in haar visie de
herkansingsfunctie op twee wijzen:
a) vanwege controlefunctie is de uitspraak van de rechtbank het object van
geding in hoger beroep en is er beperkte ruimte voor herkansing in die zin dat
in appèl niet zonder meer nieuwe bezwaren kunnen worden ingebracht;
b) vanwege de rechtseenheidsfunctie, die voor het bestuursrechtelijk appèl van
groot belang is vanwege het ontbreken van een rechtseenheidsvoorziening,
moet het aantal hogerberoepszaken niet te groot zijn. De herkansingsfunctie
moet worden beperkt omdat anders te veel hoger beroepen worden uitgelokt.
12.
13.
14.
Tak 1998; zie eerden Ten Berge & Tak, p. 203 alsook Ten Berge 1999, p. 237239; Stroink 2000,
p. 28 en De Bock 1999.
Schlössels 1999, p. 1921.
SchreuderVlasblom 19983. p. 118 en 19990, p. 784. alsmede p. 793795
2.2.4
Opvattingen tijdens de interviews
In de interviews met de beide appèlrechters wordt erkend dat het bestuursrechte
lijk appèl de drie hiervoor onderscheiden functies kan hebben. De respondenten
van de zijde van de Afdeling bestuursrechtspraak leggen daarbij nadruk op de
kwaliteitsverbeterende impuls van het bestuursrechtelijke hoger beroep. Doordat
gericht gronden tegen een uitspraak in eerste aanleg worden aangevoerd, wordt
deze uitspraak juist op die punten nog eens door een andere instantie tegen het
licht gehouden. Ofschoon hier primair de controlefunctie in het geding is, wijzen
deze respondenten erop dat deze praktijk naar hun mening in het bijzonder ook
bevorderlijk is voor de rechtseenheid en rechtsontwikkeling.
Voor de respondenten van de zijde van de Centrale Raad van Beroep staat de her
kansingsfunctie voorop. Dit is de belangrijkste functie voor de Centrale Raad. Dit
neemt overigens niet weg dat ook belang wordt gehecht aan de andere twee func
ties. Al jarenlang neemt de Centrale Raad een belangrijke positie in op het gebied
van rechtsontwikkeling en rechtseenheid en geeft hij sturing aan en corrigeert
rechtbanken en bestuursorganen.
De verschillende functies van het hoger beroep worden overigens door veel res
pondenten (ook die van de Afdeling en de Centrale Raad) niet zeer scherp onder
scheiden. De respondenten wijzen erop dat de verschillende functies elkaar niet
uitsluiten. Het gaat steeds om het leggen van accenten. Hierbij valt het op dat de
aard van het rechtsgebied waarop respondenten actief zijn, mede van invloed is
op het ordenen van de verschillende functies.
Verder maakt het voor het belang dat wordt gehecht aan een van de functies voor
de meeste respondenten niet direct uit of het gaat om tweepartijengeschillen
enerzijds en drie of meerpartijengeschillen anderzijds. Wél merken sommigen
op dat de hogerberoepsrechter in tweepartijengeschillen flexibeler kan omgaan
met zijn bevoegdheden en dus ook wat meer ruimte heeft voor het verwezenlij
ken van de herkansfunctie van het hoger beroep.
Opmerkelijk is dat slechts volgens een minderheid van alle respondenten herkan
sing de belangrijkste functie is. Deze groep brengt hun voorkeur in verband met
het bieden van rechtsbescherming, een basisfunctie van het bestuursrechtelijke
(hoger) beroep. Het bevorderen van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling
wordt, ofschoon heel belangrijk, in dat verband gezien als een afgeleide functie.
Door bepaalde respondenten wordt er in dit kader op gewezen dat recht doen in
een concrete zaak en het 'veralgemeniseren' van een rechtsregel met een overwe
ging ten overvloede dan wel een 'in beginsel'overweging goed samen kunnen
gaan.
Voor een meerderheid van de respondenten komt de herkansingsfunctie voor
partijen echter op de derde plaats. Gesteld wordt dat deze functie wordt verwe
zenlijkt binnen de tweede functie, te weten de controle van de rechter in eerste
aanleg. Volledige herkansing is geen functie van hoger beroep, maar dient plaats
te vinden binnen de bezwarenprocedure en de procedure bij de rechtbank. De
controle op de rechter in eerste aanleg wordt dan ook in het algemeen gezien als
3.6
de tweede functie. Ten aanzien van deze functie wordt door een groep van res
pondenten expliciet opgemerkt dat de hantering van het hoger beroep, louter met
het oogmerk om de eerste aanleg te controleren, niet veel voorkomt. De controle
functie gaat meestal samen met de herkansingsfunctie.
Hoe dan ook, het bevorderen van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling
wordt vaak genoemd als de belangrijkste functie van het bestuursrechtelijke
hoger beroep. Volgens diverse respondenten is het aan de hogerberoepsrechters
om (meer) sturing te geven aan de rechtspraak in eerste aanleg. Deze visie op de
functie van het hoger beroep betekent volgens andere respondenten wél een
noodzakelijke beperking van het feitenonderzoek. Bovendien impliceert vol
gens in elk geval één respondent de 'ex tunc'toetsing een beperking op dit
punt: het feitenonderzoek heeft betrekking op de feiten zoals die ten tijde van de
beslissing op bezwaar een rol speelden.
Het bestuursrechtelijk hoger beroep ligt, gelet op de feitelijke rechtseenheids
functie, mede daarom tussen het civiele hoger beroep en cassatierechtspraak in.
Overigens speelt niet alleen deze theoretische benadering van het bestuursproces
(in hoger beroep) een rol. Een groep van respondenten nam tevens een meer
pragmatisch standpunt in. Als belangrijke functie (of misschien wel meer een
gunstig effect) van het hoger beroep werd genoemd het terugdringen van de over
belasting van de huidige appèlinstanties. Hier lijkt de zeefwerking in het geding
te zijn. De appèlrechters zijn tegenwoordig, beter dan voorheen, in staat om lan
ger over zaken na te denken zonder dat het gehele apparaat wordt ontregeld.
De kwaliteit van het hoger beroep wordt ten slotte door bepaalde respondenten in
het bijzonder afgemeten aan het bevorderen van finaliteit: de hogerberoepsrech
ter dient ernaar te streven dat op zo kort mogelijke termijn een eindoordeel wordt
gegeven waarmee partijen verder kunnen. Dit betekent onder meer dat partijen
hun argumenten zo vroeg mogelijk in de procedure naar voren moeten brengen,
opdat het proces niet nodeloos wordt vertraagd. Dit uitgangspunt bevordert mede
de rechtszekerheid van derdenbelanghebbenden, maar ook van het betrokken
bestuursorgaan.
Andere respondenten relativeren het streven naar finaliteit. Het bewerkstelligen
van finaliteit is belangrijk maar geen doel op zich. Vaak zijn er feitenkwesties of
technische normen in het geding waarover nog geoordeeld moet worden door het
betrokken bestuursorgaan. Wat ook nogal eens gebeurt, is dat partijen hun onder
handelingspositie willen behouden en bijgevolg alleen over een bepaald onder
deel in een zaak een finale uitspraak wensen.
2.2.5
Conclusie
De drie algemeen erkende functies van hoger beroep herkansing voor partijen,
controle van de eerste rechter, bewaking van rechtseenheid en rechtsontwikke
ling zijn ook voor het bestuursrechtelijk hoger beroep relevant. Tijdens de par
lementaire behandeling is de nadruk gelegd op de herkansingsfunctie en de con
trolefunctie, omdat een institutionele voorziening zou zorgdragen voor het
bereiken van rechtseenheid. Met het wegvallen van deze voorziening heeft het
bestuursrechtelijk hoger beroep ook op dit punt een taak. De hoogste rechters
zien het bevorderen van de rechtseenheid duidelijk als een taak. Er bestaan ver
scheidene vormen van overleg die tot meer eenheid in de jurisprudentie leiden.'5
In de literatuur zien diverse auteurs de herkansingsfunctie als belangrijkste func
tie van het bestuursrechtelijk appèl. Anderen menen dat deze functie moet wor
den afgewogen tegen beide andere functies, hetgeen kan leiden tot een meer of
minder ruime beperking van de mogelijkheid van herkansing. In deze afweging
spelen ook overwegingen van redelijke termijn en proceseconomie een rol.
De interviews laten een ander beeld zien dan de literatuur in die zin dat een
meerderheid de bevordering van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling mede
vanwege het ontbreken van een institutionele voorziening op dit punt op de eer
ste plaats zet. Als tweede functie wordt veelal de controlefunctie aangemerkt. De
herkansingsfunctie staat slechts bij een minderheid van respondenten voorop.
2-Î
HET INTERNATIONALE RECHT EN DE OMVANG VAN CEDING IN
(HOGER) BEROEP
2.3.1
Inleiding
Een belangrijke vraag voor het onderzoek is in hoeverre het internationale recht
eisen stelt aan de omvang van het geding in het bestuursrechtelijk hoger beroep.
Zoals in paragraaf 2.1 aangegeven, wordt daarbij aandacht besteed aan het EG
recht en het EVRM. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de kwestie of en in hoe
verre deze internationale rechtsbronnen eisen stellen aan de omvang van het
geding in relatie tot de door deze rechtsbronnen gegarandeerde rechten. Voor het
EVRM zijn dat de diverse mensenrechten die in het Verdrag zelf en de Protocollen
bij het Verdrag worden erkend. Voor het EGrecht gaat het om de steeds verder
uitdijende groep van rechten die worden toegekend in vooral het EGVerdrag, in
ïGrichtlijnen en EGverordeningen. De bevindingen op dit punt hebben derhalve
geen betrekking op de toch nog aanzienlijke groep van zaken zonder mensen
rechtelijke of communautaire dimensie.
Daarnaast wordt bij de behandeling van het EVRM aandacht besteed aan de vraag
in hoeverre door artikel 6 EVRM ook eisen worden gesteld aan de omvang van het
geding in relatie tot andere dan door het EVRM gegarandeerde rechten die van
belang zijn voor de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen en de
gegrondheid van een strafvervolging.
Alvorens over te gaan tot bespreking van het EGrecht en het EVRM wordt eerst
aandacht besteed aan artikel 94 Grondwet, het constitutionele toegangsluik voor
in elk geval het EVRM in de Nederlandse rechtsorde. Aanleiding hiervoor is dat in
de literatuur de stelling wordt verdedigd dat uit deze bepaling voor de Neder
landse rechter reeds een ambtshalve toetsingsplicht aan het internationale recht
zou voortvloeien. Is dat inderdaad het geval, dan is de vraag naar de eisen die het
EGrecht en EVRM op dit punt stellen, nauwelijks nog relevant.
15.
Zie daarover onder meer Stroink 2001, p. 51 e.v.
2.J.2
Constitutionele eisen aan ambtshalve toetsing van internationaal recht
Op grond van artikel 94 Grondwet vinden binnen het Koninkrijk geldende wette
lijke voorschriften geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is
met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volken
rechtelijke organisaties. De diverse mensenrechten uit het IVRM, alsook grote
delen van het EGrecht kunnen als 'een ieder verbindende bepalingen' in de zin
van dit artikel worden aangemerkt, waarbij overigens kan worden opgemerkt dat
het EGrecht artikel 94 Grondwet niet nodig heeft om rechtstreeks door te kun
nen werken in de nationale rechtsorde.'6
Door De Werd is met kracht van argumenten de stelling verdedigd dat uit de
redactie van deze grondwetsbepaling volgt, dat het buiten toepassing stellen/
verklaren van nationale wettelijke voorschriften bij strijd met 'een ieder verbin
dend' verdragsrecht een plicht van de rechter is.'7 De grondwetgever beoogt
immers geen onderscheid te maken tussen toetsingsbevoegdheid en toetsings
plicht. De rechter is daarom ambtshalve tot deze toetsing geroepen. Artikel 8:69
Awb, alsmede bijvoorbeeld de invoering van een 'grievenstelsel' kan aan deze
plicht niet afdoen, omdat de wetgever de reikwijdte van artikel 94 Grondwet niet
kan inperken zonder dat deze bepaling zelf daarvoor een grondslag biedt. Uit de
tekst van de bepaling, noch uit de wetsgeschiedenis valt een dergelijke beper
kingsmogelijkheid voor de wetgever af te leiden. Aldus nog steeds De Werd.
Gelet op de imperatieve formulering van artikel 94 Grondwet, lijkt het betoog van
De Werd op het eerste gezicht overtuigend. Niettemin hebben wij twijfel over de
juistheid ervan. Deze twijfel betreft niet de vraag naar de voorrang van 'een ieder
verbindende' bepalingen van internationaal recht boven het nationale recht. Wan
neer een nationale rechter in een zaak wordt geconfronteerd met een dergelijke
bepaling van internationaal recht en een daarmee strijdige bepaling van nationaal
recht, zal hij de nationale bepaling in beginsel zonder meer buiten toepassing
moeten laten. In zoverre geldt er inderdaad een rechterlijke toetsingsplicht.
De vraag of de rechter met de internationale bepaling wordt geconfronteerd of,
in procesrechtelijk termen, of de internationale bepaling in geding is wordt ons
inziens echter niet beantwoord door artikel 94, maar door het geldende proces
recht. Artikel 94 Grondwet is immers geen bepaling van procesrecht. Wanneer
het nationale procesrecht om welke reden dan ook en los van de wenselijkheid
daarvan het geding zodanig heeft begrensd, bijvoorbeeld door het voorschrijven
van een strikt grievenstelsel, dat het internationale recht in een concrete zaak bui
ten het geding blijft omdat partijen daarop geen beroep hebben gedaan, dan kan
de rechter in het geheel niet toetsen aan deze bepaling van internationaal recht.
En omdat het internationaal recht niet in geding is, kan het nationale recht niet
wegens eventuele strijdigheid daarmee buiten toepassing worden gelaten.
Kort en goed, uit artikel 94 Grondwet kan een toetsingsplicht aan het internatio
nale recht voor de rechter worden afgeleid voorzover hu internationale recht in
16.
17.
De inroepbaarheid van het EGrecht in de nationale rechtsorde is gebaseerd op het EGrecht zelf en
is onafhankelijk van het recht van de lidstaten. Vgl. zaak 26/62, Van Gend &. Loos, Jur. 1963, p. 3.
Zie [ans e.a. r 999. p. 4243.
De Werd 1998, p. 687694, i.h.b. p. 691.
geding is. Of het internationale recht in geding is en derhalve ook of de rechter
hieraan ambtshalve kan of moet toetsen is een vraag van nationaal procesrecht.
De grondwetgever laat de wetgever op dit punt alle ruimte. Daarmee is de kwestie
in hoeverre het internationale recht zelf op dit punt eisen stelt, wel degelijk rele
vant.
2.3.3
Het tc-recht
Dat het EGrecht absolute voorrang heeft op daarmee strijdig nationaal recht, is
geen nieuws. Evenmin is omstreden dat de nationale rechter als juge de droit
commun de taak heeft om zorg te dragen voor een effectieve doorwerking van het
EGrecht, waarbij hij met het EGrecht strijdige bepalingen van nationaal recht
buiten toepassing moet laten. Daaruit vloeit echter niet voort, dat het EGrecht
door de nationale rechter altijd ambtshalve zou moeten worden toegepast. De
nationale rechter verricht zijn communautaire taak namelijk binnen het kader
van zijn nationaal procesrecht, inclusief de nationale bepalingen omtrent de
omvang van het geding. Tenzij een bepaald aspect van procesrecht voor specifieke
geschillen in een verordening of richtlijn communautair is gereguleerd, gaat het
EGrecht uit van het beginsel van nationale procesrechtelijke autonomie: het
nationale procesrecht kan in beginsel ook worden toegepast op aan het EGrecht
ontleende vorderingen en aanspraken. Deze autonomie is echter wel ingekaderd
door een drietal beginselen.
Het belangrijkste is het beginsel van effectieve rechtsbescherming op grond
waarvan enerzijds particulieren ter effectuering van hun aan het EGrecht
ontleende rechten toegang hebben tot de rechter en, anderzijds, de rechter effec
tieve remedies moet hebben om een eventuele schending van EGrecht te kunnen
herstellen. Specifiek voor de toepassing van nationaal procesrecht op EG
rechtelijke vorderingen zijn de beginselen van nondiscriminatie (gelijkwaardig
heid) en effectiviteit. Naar het eerste arrest waarin zulks is uitgemaakt, worden
deze vereisten tezamen wel aangeduid als de Reweriedel.'8 Op grond van het
nondiscriminatievereiste moeten op het EGrecht gebaseerde vorderingen gelijk
worden behandeld als soortgelijke vorderingen gebaseerd op het nationale recht.
Het effectiviteitsvereiste brengt met zich dat het nationale procesrecht de effec
tuering van het EGrecht niet uiterst moeilijk of onmogelijk mag maken.
Welke betekenis deze vereisten hebben voor de problematiek van de omvang van
het geding, heeft het Hof van Justitie uitgemaakt in de arresten Van Schijndel,
Peterbroeck en Kraaijeveld.'9 Bij de toetsing aan het nondiscriminatievereiste
eist het EGrecht blijkens Van Schijndel en Kraaijeveld een zekere voorkeurs
behandeling van het communautaire recht. Het EGrecht moet namelijk niet
alleen ambtshalve door de nationale rechter worden toegepast wanneer de natio
18.
19.
3°
Zaak 33/76, Rewe, Jur. 1976. p. 1989. De term Reweriedel is van S. Prêchai.
Respectievelijk gevoegde zaken 0430/93. Van Sclujndel en Van Veen. |ui. 1995, p. 14705, AB
1996, 92, m.nt. FHvdB, zaak €312/93, Peterbroeck, Jur. 1995, p. 14599. alsmede zaak €72/95,
Kraaijeveld, JUT. 1996, p. 15403, AB 1997,133, m.nt. ChB. Zie reeds: Widdershoven 1996, p. 149
166, alsmede [ans e.a. 1999. p. 320323.
J
nale rechter de plicht heeft om soortgelijke bepalingen van nationaal recht ambts
halve toe te passen, maar ook wanneer de nationale rechter daartoe uitsluitend
een bevoegdheid heeft.
Leidt de toetsing aan het nondiscriminatievereiste ertoe dat het EGrecht niet
ambtshalve kan worden toegepast omdat dit voor soortgelijke bepalingen van
nationaal recht ook is uitgesloten, dan moet dit verbod worden getoetst aan het
effectiviteitsvereiste. Daarbij moeten blijkens Van Schijndel en Peterbroeck de
volgende factoren in overweging worden genomen: de plaats van de bepaling die
ambtshalve toetsing verbiedt in de gehele procedure; het verloop van de proce
dure en de bijzondere kenmerken ervan voor de verschillende rechterlijke instan
ties; de vraag of de beperking in voldoende mate wordt gerechtvaardigd door
beginselen die aan het nationale procesrecht ten grondslag liggen, zoals het ver
dedigingsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van een goed
verloop van de procedure.
Waartoe deze toetsing leidt, moet de nationale rechter uitmaken. Uit de zaak Van
Schijndel kan worden afgeleid dat in de civiele feiten en cassatierechtspraak het
EGrecht niet ambtshalve behoeft te worden toegepast, omdat de rechter hierdoor
de in de meeste lidstaten erkende beginselen van lijdelijkheid en partijautono
mie zou moeten verzaken. De zaak Peterbroeck maakt duidelijk dat de omvang
van het geding niet te vergaand mag worden beperkt: de combinatie van een grie
venstelsel in eerste aanleg met een zeer beperkte mogelijkheid om na de bezwa
renprocedure nog nieuwe grieven voor de rechter naar voren te brengen, kon
daarom niet door de communautaire beugel.
Wat betekent het voorafgaande nu voor de omvang van het geding in hoger
beroep in bestuurszaken in Nederland? In zijn algemeenheid kan worden vastge
steld dat het EGrecht nogal wat ruimte laat voor 'eigen' nationale keuzes, ook
wanneer deze een beperking van de omvang van geding in hoger beroep beteke
nen. Deze beperking zal wel moeten worden gerechtvaardigd door de hiervoor
genoemde beginselen van procesrecht. Voor het hoger beroep in bestuurszaken
lijkt dat in beginsel niet zo moeilijk. Een beperkte opvatting over het ambtshalve
toetsen of het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden of feiten in hoger beroep,
danwei over het inbrengen van nieuwe gronden of argumenten in hoger beroep
kan voorzover men hieraan behoefte heeft op zichzelf worden gerechtvaar
digd door het beginsel van een goed verloop van de procedure (goede pro
cesorde). Daarnaast valt zonder al te veel problemen ook een rechtvaardiging te
construeren op grond van het verdedigings of rechtszekerheidsbeginsel.,
Niettemin kan bij het voorgaande een tweetal kanttekeningen worden geplaatst.
In de eerste plaats moet de appèlrechter de consequenties van het nondiscrimi
natievereiste serieus nemen. In de praktijk betekent dit dat voorzover de
(appèl)rechters bevoegd moeten worden geacht om dwingende bepalingen van
nationaal recht ambtshalve toe te passen, ten aanzien van soortgelijke bepalingen
van EGrecht een plicht tot ambtshalve toepassing bestaat. Of omgekeerd wil
de (appèl)rechter, om welke reden dan ook, aan de plicht tot ambtshalve toetsing
aan EGrecht ontkomen, dan moet hij zijn bevoegdheid tot ambtshalve toepassing
van soortgelijke dwingende bepalingen van nationaal recht ontkennen.
In de tweede plaats mag het totaal aan beperkingen van de omvang van het
geding niet zo ver gaan dat men in een Peterbroecksituatie beland. Mocht zo'n
situatie zich voordoen als gevolg van beperkingen van de omvang van het geding
in eerste aanleg,10 dan zal de appèlrechter compensatie moeten bieden. Overi
gens kan dit probleem waarschijnlijk beter worden aangepakt door de beperkin
gen in de eerste aanleg te versoepelen.
Ten slotte moet nog aandacht worden besteed aan het mogelijke openbareorde
karakter van het EGrecht. Uit het voorafgaande zal duidelijk zijn, dat het Hof er
niet van uitgaat dat het EGrecht als zodanig van openbare orde is en uit dien
hoofde in beginsel altijd ambtshalve zal moeten worden toegepast. Zou dat wel
zo zijn, dan zou de genuanceerde benadering van het Hof in Van Schijndel en
Peterbroeck die welbewust ruimte laat voor nationale procesrechtelijke regels,
ook al leiden die ertoe dat het EGrecht in een concrete zaak niet kan worden toe
gepast zinledig zijn. Niettemin kan de vraag worden opgeworpen of wellicht
sommige bepalingen van EGrecht van openbare orde zijn.
Aanleiding voor deze vraag is de uitspraak van het Hof in de Benettonzaak.21 In
deze zaak heeft het Hof uitgemaakt dat artikel 81 (ex 85) EG, het kartelverbod, een
bepaling van openbare orde is in de zin van artikel 1065 Rv. Aangezien volgens de
laatstgenoemde bepaling strijd met de openbare orde reden is voor vernietiging
van een arbitraal vonnis, moet zo'n vonnis ook worden vernietigd wanneer het in
strijd is met artikel 81 EG. Deze uitspraak roept tenminste twee vragen op. In de
eerste plaats, of het openbareordekarakter beperkt is tot artikel 81 EG. Gelet op
de motivering van het Hof, waarin het fundamentele belang van artikel 81 EG
wordt benadrukt en gewezen wordt op het feit dat de door artikel 81 EG verboden
overeenkomsten van rechtswege nietig zijn, lijkt het verdedigbaar om deze vraag
bevestigend te beantwoorden. Voor andere belangrijke EGrechten is in elk geval
niet bepaald dat daarmee strijdige overeenkomsten nietig zijn.
Belangrijker is de tweede vraag die kan worden opgeworpen, namelijk: is het
openbareordekarakter van artikel 81 EG beperkt tot de toepassing van artikel
1065 Rv? Hoewel men om redenen van rechtseenheid een andere opvatting
wenselijk zou kunnen vinden, gaan wij er voorshands van uit dat dit inderdaad
het geval is. Daarbij kan erop worden gewezen dat blijkens de motivering van het
arrest, het Hof het van groot belang acht, dat arbiters geen nabonale rechterlijke
instanties zijn in de zin van artikel 243 EG, die een prejudiciële vraag kunnen
stellen aan het Hof." Zou de nationale rechter het arbitraal vonnis niet kunnen
onderzoeken op strijd met artikel 81 EGV, dan zou deze zaak door geen enkele
instantie kunnen worden verwezen naar het Hof. Om deze, voor een eenvormige
uitleg van het EGrecht ongewenste, situatie te vermijden is het Hof min of meer
Dit lijkt zich voor te doen bij toetsing in milieu en bestemmingsplangeschillen, omdat bij de ABRS
alleen nog gronden kunnen worden aangevoerd die hun grondslag vinden in de tegen het
ontwerpbesluit aangevoerde bedenkingen. Aangezien de Afdeling EGrechtelijke bezwaren echter
ambtshalve toetst, is van strijd met het EGrecht toch geen sprake, maar wellicht wel van strijd met
artikel 6 EVUM [vgl. Vz. ABRS 17 februari 1998, RAwb 1998, 99, m.a. Widdershoven).
Hv|EG l juni 1999, 0126/97, Benetton, NjBkatem 1999, p. 1103,
Zaak 102/82, Nordsee, Jur. 1982, p. 1095.
gedwongen artikel 81 EG het karakter van een bepaling van openbare orde in de
zin van artikel 1065 Rv toe te kennen. Daardoor kan in het geval waarin daarvoor
reden is, de nationale rechter, die de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis
controleert, de zaak immers prejudicieel verwijzen. Buiten de sfeer van de arbi
trage speelt het probleem dat niet prejudicieel kan worden verwezen niet en
bestaat er om die reden geen dringende noodzaak een bepaling van EGrecht als
zijnde van openbare orde aan te merken. Naar wij aannemen kan het openbare
ordekarakter van artikel 81 EGV derhalve worden beperkt tot artikel 1065 Rv. Voor
het overige gelden de algemene overwegingen uit Van Schijndel en Peterbroeck,
zoals die hiervoor zijn weergegeven. Daarbij zij er wel op gewezen dat nieuwe
rechtspraak van het Hof tot andere inzichten kan leiden.2'
Al met al is de conclusie dat volgens het communautaire recht het EGrecht voor
het (hoger) beroep in bestuurszaken naar alle waarschijnlijkheid niet van open
bare orde is.24 Voorzover men daarop een uitzondering wil maken, kan deze
waarschijnlijk worden beperkt tot artikel 81 EGV.
2.3.4
Het EVHU
Voor de problematiek van de omvang van het geding (in hoger beroep) zijn twee
lijnen in de rechtspraak van het EHRM van belang. In de eerste plaats gaat het om
de vraag of uit de rechtspraak van het EHRM omtrent het in artikel 35 (ex 26) EVRM
neergelegde vereiste van exhaustion of domestic remedies kan worden afgeleid dat
de nationale rechter ambtshalve moet toetsen aan de door het EVRM gegaran
deerde rechten. In de tweede plaats wordt bekeken of de op artikel 6 EVRM geba
seerde eis van een^uü jurisdiction betekenis heeft voor de omvang van geding (in
hoger beroep).
Artikel 35 EVRM bepaalt dat de Straatsburgse organen een zaak pas in behande
ling kunnen nemen, nadat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Achter
grond van deze bepaling is het uitgangspunt, dat 'the supervision machinery set
up by the Convention is subsidiary to the national human rights protection sys
tems'.2' Vanwege dit subsidiaire karakter is de klager, op straffe van nietontvan
kelijkheid, verplicht om de mensenrechtenschending eerst bij de nationale rech
ter aan de orde te stellen, alvorens een klacht kan worden ingediend bij het EHRM.
In de rechtspraak van het EHRM komt men nu en dan zaken tegen waarin een
klager, die heeft nagelaten om de mensenrechtenschending in de nationale
rechtsgang aan de orde te stellen, zich tegen een dreigende nietontvankelijkver
23.
24.
25.
Zie bijv. HvJEG 27 juni 2000, gevoegde zaken 0240 t/m 244/98, Océana Grupo Editorial,
waarin de nationale rechter door het Hof werd verplicht om een forumkeuzebepaling uit een
richtlijn ambtshalve toe te passen bij de beoordeling van consumentenovereenkomsten. Overi
gens werd de desbetreffende bepaling door het Hof niet als van openbare orde aangemerkt. Voor
het bestuursrecht is deze uitspraak niet van groot belang.
Dat naar communautair recht bepalingen van EGrecht niet in algemene zin van openbare orde
zijn, sluit overigens niet uit dat de nationale rechter vrijwillig bepalingen van Ecrecht als van
openbare orde aanmerkt. In de rechtspraak is dit tot nu toe niet expliciet geschied.
EHRM 15 november 1996, nr. 46/1995/552/638 (Sadik), par. 30, opgenomen in Lawson & Scher
mers 1997. p. 642653.
klaring verweert met de stelling, dat de nationale rechter deze schending ambts
halve had moeten toetsen. Tot nu toe is dit verweer door het EHRM steeds verwor
pen. Maatgevend zijn de overwegingen van het Hof in de zaak Van Oosterwijck:26
'D. Van Oosterwijck argued finally that the Belgian courts were bound by the princi
ple jura novit curio to apply the Convention even though he had not requested them
to do so and that this was the case more especially, as the Convention was a matter
of public orde (ordre public) in Belgium.
The Court is not persuaded by this argument. The fact that the Belgian Court might
have been able, or even obliged, to examine the case of their own motion under the
Convention cannot be regarded as having dispensed the applicant from pleading
before them the Convention or arguments to the same or like effect. Whether the
obligation laid down by Article 26 has been satisfied has to be determined by refer
ence to the conduct of the victim of the alleged breach.'
Uit deze overwegingen blijkt duidelijk dat nationale rechters op grond van artikel
35 EVRM niet verplicht zijn om mogelijke schendingen van EVHMrechten ambts
halve te toetsen.27 Zelfs wanneer er voor de nationale rechter naar nationaal recht
een plicht zou zijn om ambtshalve onderzoek te doen naar de schending van een
EVRMrecht, doet dit niet af aan de verplichting van de klager om de schending
zelf bij de nationale rechter aan de orde te stellen. Dit dient volgens vaste recht
spraak te geschieden 'at least in substance and in compliance with the formal
requirements and timelimits laid down in domestic law'.*8 Hiermee wordt het
nationale procesrecht, en dus ook de rechtsregels omtrent de omvang van geding,
derhalve als gegeven beschouwd. Al met al kan de conclusie dan ook zijn dat deze
rechtspraak geen harde eisen stelt aan de omvang van geding in hoger beroep.
De tweede jurisprudentielijn die mogelijk van belang is voor de kwestie van de
omvang van geding (in hoger beroep), is die omtrent de eis van full jurisdiction. In
een vaste rechtspraak, die vooral betrekking heeft op de bestuursrechtspraak,
heeft het Hof uitgemaakt dat op grond van het in artikel 6 EVRM gegarandeerde
vereiste van effectieve rechtsbescherming 'decisions of administrative authorities
which do not themselves satisfy the requirements of Article 6 should be subject
to subsequent control by a judicial body that has full jurisdiction'.*9 Daartoe moet
de rechter de bevoegdheid hebben 'to examine all questions of fact and law rele
vant to the dispute before it'.'0 De eis van fitll jurisdiction geldt voor alle geschillen
20.
EHRM 6 november 1980, Series A, Vol. 40, par. 39 (Van Oosterwijck). Zie voor vergelijkbare over
wegingen EHRM 15 november 1996, nr. 46/1995/552/638 (Sadik), par. 33, opgenomen in Lawson
& Schermers 1997, p. 642653.
27. Zo ook: Lawson 1998, p. 10741075. in reactie op de andersluidende suggestie van De Werd 1998.
alsmede Barkhuysen, Van Emmerik & Loof 2000, p. 327408, i.h.b. p. 389, noot 302.
28. Bijv. EHRM 19 maart 1991, Series A, Vol. 200 (Cardot), par. 34; EHRM 8 juli 1999, no. 23462/94
(Arslan), par. 33; EHRM 21 januari 1999, JB 1999/41 {Fressos).
29. Zie reeds: EHRM 10 februari 1983. Series A, Vol. 58, NJ 1987, 315 (Albert en Le Compte), par. 29,
alsmede EHRM 25 november 1994, Series A, Vol. 295A (Ortenberg), par. 31; EHSM 26 april 1995,
AB 1996, i, m.nt. icvdv (Fischer), par. 28; EHRM 21 september 1993, NI 1995, 544 (Zumtobel), par.
29.
30. EKRM 23 juni 1981, NJ 1982, 602 (Le Compte, Van Leuven en de Meyere).
34
die binnen de reikwijdte van artikel 6 EVRM vallen. Aangezien bij grote delen van
de bestuursrechtspraak sprake is van de vaststelling van burgerlijke rechten of
verplichtingen, dan wel van de gegrondheid van een strafvervolging ('criminal
charge'), zal de bestuursrechtspraak vrijwel steeds aan deze eis moeten voldoen.
In de literatuur wordt de eis vanßdl jurisdiction doorgaans besproken in relatie tot
de in de bestuursrechtspraak gebruikelijke marginale toetsing van beleidsvrijhe
den.3' Gelet op het doel van dit hoofdstuk kan deze kwestie hier buiten beschou
wing blijven. Daarnaast heeft de eis betekenis voor de problematiek van de
omvang van het geding (in hoger beroep). Vanwege het nog geringe aantal
uitspraken en de casuïstische benadering is het echter moeilijk om harde criteria
voor deze problematiek te formuleren. Bovendien hebben de uitspraken van het
EHRM tot nu toe geen betrekking gehad op het bestuursrechtelijk hoger beroep.
Niettemin wordt gepoogd een aantal lijnen uit de rechtspraak aan te geven.*1
Voorop staat, zoals reeds aangegeven, dat de nationale rechter bevoegd moet zijn
om alle voor het geschil relevante rechts en feitelijke vragen te onderzoeken. Is
zijn bevoegdheid beperkt, bijvoorbeeld tot de toetsing aan constitutionele nor
men, dan kan de desbetreffende rechter niet worden aangemerkt als een tribunal
in de zin van artikel 6 EVRM. Daarmee is overigens niet gezegd dat de rechtsgang
als geheel in strijd is met artikel 6 EVRM: de rechtsgang bij de constitutionele
rechter zal echter vooraf moeten worden gegaan door een rechterlijke procedure,
die wel aan de eisen van artikel 6 EVRM voldoet. Op grond van het HVRM zijn de
Verdragspartijen niet verplicht tot het instellen van appèlrechtspraak.'3 Doet men
dat wel, dan moet het hoger beroep wel aan de eisen van artikel 6 EVRM voldoen:"
in beginsel geldt derhalve ook voor de appèlprocedure de eis van een fall jurisdiction, waarbij wel rekening mag worden gehouden met de speciale kenmerken van
de hogerberoepsprocedure.
De eis van ßtil jurisdiction betekent niet, dat de rechter de naleving van relevante
rechtsnormen ambtshalve moet toetsen: heeft een appellant alleen formele
bezwaren aangevoerd, dan is de rechter niet verplicht de toepassing van materiële
normen ambtshalve te toetsen. Dit kan worden afgeleid uit de zaak Zumtobel.35
In deze zaak had appellant bij de rechter in eerste aanleg alleen bezwaren
omtrent de procedure bij het bestuursorgaan aangevoerd. Aangezien de rechter
deze formele bezwaren 'on their merits' had onderzocht, voldeed de toetsing aan
artikel 6 EVHM.
De nationale rechter moet de toepassing van rechtsnormen wel toetsen, als deze
normen verband houden met de bezwaren die door appellant zijn aangevoerd.
31.
32.
33.
34.
35.
Kuipers 1996, p. 97112, i.h.b. p. 102 e.V.
Zie Kuipers 1996, p. 99102.
Deze verplichting bestaat ingevolge artikel 14, vijfde lid IVBPH waarschijnlijk wel voor de berech
ting van bestuurlijke sancties met een punitief karakter, in het bijzonder de bestuurlijke boete. Zie
reeds par. 1.5.
Bijv. EHRM 23 oktober 1996. N|CMbuUetin 1997, p 321; EHKM 15 februari 2000 (Garcia Mani
bardo).
5IEHRM 2i september 1993, NI 1994, 544 (Zumtobel).
Of, in de woorden van het Hof in de zaak Van de Hurk, de nationale rechter is
verplicht 'to conduct a proper examination of the submissions, arguments and
evidence adduced by the parties, without prejudice to its assessments of whether
they are relevant to its decision'.'6 Hoever deze verplichting gaat, is overigens
minder duidelijk. Het Hof merkt namelijk ook op dat de rechter niet 'a detailed
answer to every argument' behoeft te geven.'7 Bovendien moet rekening worden
gehouden met de 'diversity of submissions that a litigant may bring before the
courts' en 'the differences existing in the Contracting States with regard to statu
tory provisions, customary rules, legal opinions and the presentation and drafting
of judgments'.'8 Dit laat ruimte voor een verschillende benadering door de ver
schillende rechterlijke colleges. Of artikel 6 EVRM bijvoorbeeld eist dat in hoger
beroep ook gronden worden getoetst die in eerste aanleg niet waren aangevoerd,
kan op basis van de rechtspraak van het EHRM niet worden vastgesteld.
Een ander punt dat in verband met de eis van fuü jurisdiction de aandacht vraagt,
is in hoeverre het rechterlijke onderzoek naar de bestuurlijke vaststelling van de
feiten kan worden beperkt, bijvoorbeeld met als reden dat de bezwaren daarom
trent door de burger reeds in het bestuurlijke traject in de aanvraagfase en/of in
de bezwarenprocedure naar voren hadden moeten worden gebracht. Voorop
moet worden gesteld dat deze problematiek in de rechtspraak van het Hof nog
nooit expliciet aan de orde is geweest. Wel kunnen op basis van min of meer ver
wante casus de volgende opmerkingen worden gemaakt.
In het algemeen staat het Hof kritisch ten opzichte van beperkingen van het rech
terlijke feitenonderzoek. Deze lijn ziet men in de zaak Terra Woningen, waarin
een schending van artikel 6 EVRM werd aangenomen omdat de kantonrechter in
een huurprijzenzaak geen zelfstandig oordeel wilde vormen over (het standpunt
van Gedeputeerde Staten over) de aanwezigheid van een bodemverontreiniging.'9
Deze aanwezigheid had volgens het stelsel van het Besluit huurprijzen woningen
bepaalde door het Besluit dwingend voorgeschreven gevolgen voor de huurprijs.
Verder kan de zaak Fischer worden vermeld.*0 Daarin werd de klacht dat de eis
van full jurisdiction was geschonden vanwege de beperkte mogelijkheden voor een
Oostenrijkse bestuursrechter om feitenkwesties te onderzoeken en nieuw bewijs
in beschouwing te nemen, door het Hof afgewezen omdat van dergelijke beper
kingen niets was gebleken. A contrario zou men daaruit kunnen afleiden dat
beperkingen van het rechterlijke feitenonderzoek of van het accepteren van
nieuw bewijs wel in strijd zouden zijn geweest met deze eis. Acontrarioredene
ringen zijn echter niet de meest sterke redeneringen. Tegenover deze zaken staat
de uitspraak van het Hof in de zaak Bryan, waarin in een handhavingszaak op het
terrein van de ruimtelijke ordening de beperkte jurisdictie van de Engelse rechter
36.
37.
38.
39.
40.
36
EHRM 29 april 1994, tfj 1995, 462; NjcMbulletin 1994, p. 389 (Van der Hurk), par. 61: EHRM
9 december 1994, Series A, Vol. 3O3A (Ruiz Torija), par. 29. Hierover Kuypers 1996, p. 100, als
mede Verheij 2000, p. 67.
Zie ook Van der Hurk. par. 61, alsmede Ruiz Torija, par. 29.
Ruiz Torija, par. 29.
EHRM 17 december 1997, NjcMBuüetin 1997, p. 617628, m.nt Viering.
EHRM 26 april 1995, AB 1996/1, m.nt. icvdV.
ten aanzien van de feiten niet problematisch werd geacht, omdat het betreffende
rechtsgebied, 'town and country planning', een 'specialised area of the law' was,
en de feitenvaststelling in de bestuurlijke fase had plaatsgevonden in een quasi
rechterlijke procedure die voor de klager diverse waarborgen kende.4'
Volgens Viering in zijn commentaar bij Terra Woningen heeft de kritische hou
ding van het Hof ten aanzien van (wettelijke) beperkingen van het rechterlijke fei
tenonderzoek te maken met de vrees dat anders het effectieve recht op toegang
tot de rechter in de knel komt. Pogingen van nationale wetgevers om de rechter
lijke feitencontrole op overheidsbesluiten terug te dringen door middel van
bepaalde constructies, bijvoorbeeld die uit het Besluit huurprijzen woonruimte in
Terra Woningen, worden volgens hem daarom 'bij voorbaat de kop ingedrukt'.42
Volgt men deze gedachte, dan bevinden deze en andere beperkingen van de rech
terlijke controle op het bestuurlijke feitenonderzoek zich in elk geval in de geva
renzone van artikel 6 EVRM. Zij zijn gelet op de Bryanzaak niet zonder meer
in strijd met de eis van fitll jurisdiction, maar vereisen wel een bijzondere recht
vaardiging. Deze kan worden gevonden in het gespecialiseerde karakter van de
desbetreffende feitenvaststelling. Bovendien is van belang dat de bestuurlijke fei
tenvaststelling met de nodige quasirechterlijke waarborgen is omkleed.
Ten slotte is een opmerking op zijn plaats over de zaak Ruiz Torija, een van de
weinige uitspraken van het EHKM waarin de problematiek van de omvang van
geding in hoger beroep aan de orde is. In deze uitspraak oordeelde het Hof, dat
de civiele appèlrechter verplicht is om in eerste aanleg aangevoerde gronden uit
drukkelijk in zijn beoordeling te betrekken, ook als deze gronden in eerste aanleg
buiten beschouwing zijn gebleven omdat een andere grond reeds doel trof en die
gronden in hoger beroep niet zijn herhaald.4' Dit standpunt lijkt ook voor het
bestuursrechtelijk hoger beroep van belang en zou alsdan als een aan het EVRM
ontleend kwaliteitscriterium kunnen worden opgevat. Helemaal zeker is dit ech
ter niet, omdat het oordeel van het Hof in deze zaak samenhing met de omstan
digheden van het geval. In casu was de nationale appèlrechter naar regels van
nationaal procesrecht verplicht 'to review all submissions made at first instance,
(...) regardless of whether they had been expressly repeated in the appeal'.44
Omdat de appèlrechter een in eerste aanleg aangevoerd bezwaar niet in zijn over
wegingen had betrokken, terwijl dit bezwaar als gevolg van de appèluitspraak
(opnieuw) relevant werd, voldeed de uitspraak niet aan de uit artikel 6 EVRM
voortvloeiende motiveringseis. Of het Hof hetzelfde standpunt zou hebben inge
nomen, wanneer het nationale recht niet de verplichting had gekend om in eerste
instantie opgeworpen bezwaren die in hoger beroep niet zijn herhaald, (toch) in
de appèlbeoordeling te betrekken, staat daarom niet vast.
41.
42.
43.
44.
FHRM 22 november 1995, Series A, Vol. 335A. Zie voor een vergelijkbare lip: EHSM 7 november
2000, Kingsley. NjBkatern 2001, p. 128, nr. 3.
NjcMBulletin 1997. p. 627.
Ruiz Tonja. par. 30.
Par. 17, alsmede 30.
37
2.3.5
Conclusie
De conclusie van het voorgaande kan kort zijn. Het internationale recht biedt
slechts een beperkt aantal criteria voor de omvang van het geding in hoger
beroep. Voor wat betreft het icrecht, is waarschijnlijk de belangrijkste eis, dat de
nationale appèlrechter verplicht is aan het EGrecht ontleende rechtsgronden
ambtshalve in zijn beoordeling te betrekken wanneer hij volgens het nationale
(proces)recht bevoegd is om soortgelijke gronden van nationaal recht ambtshalve
toe te passen.
Uit het op artikel 6 EVRM gebaseerde vereiste van een full jurisdiction kan worden
afgeleid, dat (ook) op de appèlrechter in beginsel de verplichting berust om
rechtsnormen te toetsen wanneer deze verband houden met de bezwaren die
door appellant zijn aangevoerd. Hoever deze plicht echter precies gaat en of zij
ook zonder meer geldt wanneer deze gronden in eerste aanleg niet zijn aange
voerd, is echter (nog) onduidelijk. Verder is vastgesteld dat het Hof kritisch staat
ten opzichte van beperkingen van rechterlijk onderzoek naar de bestuurlijke fei
tenvaststelling. Willen deze acceptabel zijn, dan zal een bijzondere rechtvaardi
ging moeten worden gevonden in het gespecialiseerde karakter van de betref
fende feiten en zal de bestuurlijke feitenvaststelling met de nodige quasi
rechterlijke waarborgen moeten zijn omkleed. Uit de rechtspraak van het Hof
lijkt ten slofte te kunnen worden afgeleid, dat de appèlrechter in eerste aanleg
aangevoerde bezwaren die in hoger beroep niet zijn herhaald, in zijn beoordeling
dient te betrekken, wanneer deze (opnieuw) relevant worden voor de beoordeling
van het geschil. Of deze eis in zijn algemeenheid voor alle appèlrechtspraak geldt,
staat echter niet zonder meer vast, omdat het desbetreffende oordeel van het Hof
in hoge mate samenhing met de omstandigheden van het geval.
Voor het overige laat het internationale recht aan het nationale procesrecht
omtrent de omvang van geding (in hoger beroep) nogal wat ruimte voor eigen
nationale keuzes.
2.4
BEGINSELEN VAN PROCESRECHT EN DE OMVANG VAN CEDING IN
(HOGER) BEROEP
2.4.1
Inleiding
Voor rechtspraak, ook in hoger beroep, geldt een aantal algemene beginselen van
behoorlijk procesrecht. Deze worden ook wel aangeduid als beginselen van
behoorlijke rechtspleging. Voor een groot deel zijn deze beginselen geposin'veerd
in artikel 6 IVRM. Ook los daarvan en met name ook buiten de reikwijdte van
deze bepaling hebben deze beginselen in een rechtsstaat, die geregeerd wordt
door de rule of law, echter gelding. Hierna worden de belangrijkste beginselen
voor de omvang van het geding in hoger beroep op een rij gezet. Daarbij wordt
tevens bekeken welke kwaliteitscriteria hieruit kunnen worden afgeleid. Tevoren
kan reeds worden opgemerkt dat bij het verdedigingsbeginsel met name de zorg
vuldigheid van het proces vooropstaat, terwijl bij de andere beginselen ook over
wegingen van proceseconomie een rol spelen.
:
' . :.
•
•
•
•
•
2-4-2
Verdedigingsbeginsel (eerlijk proces)
Het waarschijnlijk belangrijkste algemene beginsel van procesrecht is het verde
digingsbeginsel.45 Het beginsel is als vereiste van fair trial (eerlijk proces) in arti
kel 6 EVRM gepositiveerd. Het geldt voorts als algemeen communautair rechts
beginsel.1*6 Aan het verdedigingsbeginsel kunnen twee aspecten worden
onderscheiden. In de eerste plaats is dat het vereiste van hoor en wederhoor of
equality of arms: partijen moeten gelijke kansen hebben om hun standpunten
voor de (appèl)rechter naar voren te brengen. In de tweede plaats eist het beginsel
dat partijen goede en voldoende kansen hebben om de rechter te overtuigen (ver
eiste van quantity of arms). Een groot aantal bepalingen van het Awbprocesrecht
kan met een van beide aspecten van het verdedigingsbeginsel in verband worden
gebracht. Uit het beginsel kunnen diverse deeleisen worden afgeleid. Voor de
(appèl)rechtspraak zijn de belangrijkste:
partijen dienen informatie te ontvangen over hetgeen waartegen men zich te
weer moet stellen;
partijen moeten het recht hebben om de rechter informatie met betrekking tot
de zaak te verschaffen;
er dient voldoende gelegenheid te zijn voor de voorbereiding van de verdedi
ging van het eigen standpunt, alsook om zich te kunnen verweren tegen het
standpunt van de wederpartij;
— de processuele mogelijkheden van de ene partij dienen in evenwicht te zijn
met die van de andere partij, zowel kwantitatief als kwalitatief;
de rechter mag zijn oordeel uitsluitend baseren op feiten en rechtsgronden
die in het proces ter discussie hebben gestaan.
Voor de problematiek van de omvang van geding in hoger beroep levert het verde
digingsbeginsel diverse gezichtspunten op. Zo kan op basis van het quantity of
arms-aspect van het beginsel de wenselijkheid worden verdedigd van het in ruime
mate toestaan van nieuwe gronden en argumenten in hoger beroep. Alsdan moe
ten vanwege het equality of arms-aspect van het beginsel voor de wederpartij (en)
wel voldoende mogelijkheden bestaan om zich hiertegen te verweren. Mede
daarom kan in drie of meerpartijengeschillen terughoudendheid ten aanzien van
het toelaten van nieuwe gronden en argumenten in hoger beroep passend zijn, in
het bijzonder wanneer niet vaststaat dat alle oorspronkelijk belanghebbenden
nog aan het geding in hoger beroep deelnemen. Het is immers goed denkbaar
dat diverse partijen aan het geding in eerste aanleg, gegeven het oordeel van de
eersteinstantierechter over de in eerste aanleg ingebrachte gronden, niet in
hoger beroep zijn gegaan.
Een voor de omvang van het geding (in hoger beroep) belangrijke vraag is, hoe
het verdedigingsbeginsel zich verhoudt tot het uitgangspunt van ongelijkheids
compensatie. Zoals bekend, is ongelijkheidscompensatie ten gunste van de bur
45.
46.
De Waard 1987. p. 145329.
GerritsJanssens 1998, p. 187198.
gerpartij een van de specifieke kenmerken van het bestuursprocesrecht:47 het
manifesteert zich onder meer in de actieve houding van de rechter ten aanzien
van het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden en feiten. Hoewel er op het eer
ste gezicht een zekere spanning lijkt te bestaan tussen deze taak van de bestuurs
rechter enerzijds en het verdedigings en wellicht ook het onpartijdigheidsbegin
sel anderzijds, is hiervan — naar onze opvatting in algemene zin geen sprake.
Het bestuursproces is een rechtsgang waarbij de beslechting van een geschil tus
sen twee principieel ongelijkwaardige partijen aan de orde is.48 Alleen bestuurs
organen kunnen immers besluiten met openbaar gezag nemen en daarmee een
zijdig recht scheppen waaraan de burger is gebonden. Daarnaast is er doorgaans
ook sprake van feitelijke ongelijkheid, omdat de rechtzoekende burger als oneshooter staat tegenover de overheid als repeat-player. Gegeven deze dubbele onge
lijkheid staat een zekere compensatie door de rechter niet op gespannen voet met
het verdedigingsbeginsel, maar draagt het juist bij aan de verwezenlijking van dit
beginsel, namelijk aan het daadwerkelijk bereiken van gelijke kansen.
Wel kan de toepassing van ongelijkheidscompensatie op grond van het verdedi
gingsbeginsel op twee manieren worden gerelativeerd. In de eerste plaats is er
aldus ook de wetgever voor ongelijkheidscompensatie minder reden naarmate
de feitelijke ongelijkheid minder groot is.49 Wanneer bijvoorbeeld een kleine
gemeente staat tegenover een groot bedrijf, is er voor de rechter minder reden
om ten gunste van het bedrijf actief feitenonderzoek te verrichten.50 In de tweede
plaats zal de rechter in drie of meerpartijengeschillen terughoudend moeten
omgaan met het toepassen van ongelijkheidscompensatie. Alsdan kan de com
pensatie ten gunste van de ene burgerpartij in diens relatie met de overheid
immers ten koste gaan van de andere burgerpartij.
1.4.3
Redelijke termijn en finaliteit
Een beginsel waarvan het belang de laatste jaren steeds meer wordt erkend, is het
finaliteitsbeginsel.51 Op grond hiervan dient de rechter, voorzover dat in zijn ver
mogen ligt, een zaak zodanig te beslechten dat er daadwerkelijk een eind komt
aan het geschil. Finale geschillenbeslechting impliceert daarmee voorts, dat
geschillen zoveel mogelijk materieel worden beslecht. Vernietiging op uitsluitend
formele gronden is vanuit deze optiek minder gewenst, omdat de materiële
meningsverschillen na herstel van de formele fouten waarschijnlijk opnieuw aan
de rechter zullen worden voorgelegd. Vernietiging op formele gronden is echter
niet altijd te vermijden. Soms liggen de feiten nog zo onduidelijk dat de rechter
geen inhoudelijk oordeel kan geven.
47.
48.
49.
50.
51.
40
Kamerstukken n iggtiggz. 22 495, p. 37.
Onder meer Schlössels 1999, p. 126, i.h.b. p. 26.
Kamerstukken n 19911992, 22 495, p. 37.
De burgerlijke rechter houdt in schadevergoedingszaken rekening met de deskundigheid van par
tijen. Hoe groter de deskundigheid van de burgerpartij, des te meer gaat de Hoge Raad uit van
medeschuld aan de kant van de burgerpartij. ZieHR 15 juni 1976, AB 1979, 528,m.nt. iRSt (Calden
broichGrubbenvorst).
Allewijn 1998, p. 291 e.V.; Van der Veen 1995, p. 147 e.V.
Het finaliteitsbeginsel heeft alles te maken met het adagium litis finiri oportet.
Daarnaast hangt het nauw samen met het in artikel 6 EVRM gepositiveerde begin
sel van de redelijke termijn.5" Zoals bekend, stelt dit beginsel de eis dat de
beslechting van een geschil, vanaf de verplichte voorprocedures (bezwaar of
administratief beroep) tot en met de executie van de uitspraak van de rechter in
hoogste instantie (in de bestuursrechtspraak: de beide appèlrechters) binnen een
redelijke termijn moet plaatsvinden.53 Welke termijn als 'redelijk' moet worden
aangemerkt, kan niet in algemene zin worden vastgesteld, omdat dit afhangt van
de omstandigheden van het geval. De factoren die daarbij in overweging moeten
worden genomen, zijn de complexiteit van de zaak, het gedrag van de klager en
het gedrag van de bestuurlijke en justitiële autoriteiten. Wel zal het duidelijk zijn,
dat een op finale geschillenbeslechting gerichte aanpak van de rechter (in hoger
beroep) in hoge mate kan bijdragen aan het in acht nemen van het redelijketer
mijnvereiste. Juist in de bestuursrechtspraak is het belang van een dergelijke aan
pak groot, omdat de uitspraak van de (appèl)rechter veelal niet het einde van het
geschil zal zijn. Wanneer een besluit door de rechter wordt vernietigd, wordt de
zaak immers doorgaans terugverwezen naar het bestuur, dat opnieuw in de zaak
moet voorzien. Vervolgens bestaat opnieuw de mogelijkheid van beroep (en
hoger beroep).
In het Awbprocesrecht zijn diverse voorzieningen opgenomen die in verband
staan met het beginsel van de redelijke termijn en het finaliteitsbeginsel. Gewe
zen kan worden op de diverse termijnbepalingen, op de rechterlijke bevoegdheid
om zelf te voorzien, op de voorziening voor het passeren van formele gebreken
(art. 6:22 Awb) en op de mogelijkheid om de gevolgen van een vernietigd besluit
in stand te laten. Wat betreft het hoger beroep, kan worden gewezen op het uit
gangspunt dat de appèlrechter de zaak in de regel zelf afdoet terugverwijzing
naar de eerste instantie kan alleen in uitzonderingssituaties alsmede op de
bevoegdheid om de uitspraak van de rechtbank te bevestigen met verbetering van
gronden. Ten slotte stellen het finaliteitsbeginsel en het beginsel van de redelijke
termijn beperkingen aan het pas op een laat moment in de procedure bijvoor
beeld in appèl aanvoeren van nieuwe gronden en argumenten.54 Dit kan
immers leiden tot een verlenging van de procedure, die had kunnen worden voor
komen indien partijen hun kaarten in een eerder stadium op tafel hadden gelegd.
Hoever deze beperkingen precies gaan, volgt overigens niet zonder meer uit
beide beginselen.
2.4.4
Beginsel van goede procesorde
Een beginsel dat met name in de rechtspraak veelvuldig opduikt, is het beginsel
van een goede procesorde. Dit beginsel is niet als zodanig te vinden in artikel 6
52.
53.
54.
Schlösset 1999, p. 45.
Map & Widdershoven 1998, p. 191200; Jansen 2000. Zie voor de verplichte voorprocedure als
beginpunt van de redelijke termijn, EHRM 28 juni 1978, Series A, Vol. 27 (König), alsmede EHRM
9 december 1994, JB 1995. 49, m.nt. AWH (Schouten/Meldrum). Zie voor de executie van uitspra
ken van de bestuursrechter als eindpunt, EHRM 19 maart 1997, [B 1997, 98, m.nt. AWH (Hornsby).
SchreuderVlasblom I999b. p. 780793.
EVRM. Wel wordt het door het Hof van Justitie erkend als een procesrechtelijk
beginsel waardoor een beperking van de omvang van het geding in eerste aanleg
of appèl kan worden gerechtvaardigd." Bovendien zijn aspecten van het beginsel
opgenomen in het Awbprocesrecht. Te denken valt aan artikel 8:58 en 8:60 Awb.
Het beginsel van goede procesorde streeft het bereiken van evenwicht na tussen
enerzijds het verdedigingsbeginsel en anderzijds effectiviteitsoverwegingen, die
voortvloeien uit het finaliteitsbeginsel en het beginsel van redelijke termijn.'6 Op
grond van de goede procesorde is bijvoorbeeld het inbrengen van nieuwe stukken
ter zitting problematisch. Vanwege het goedeenvoldoendekansenaspect van het
verdedigingsbeginsel zou het nieuwe stuk wellicht in de rechterlijke beoordeling
moeten worden betrokken. Alsdan zou wel in verband met het vereiste van hoor
en wederhoor de zaak moeten worden aangehouden voor nader onderzoek en om
de wederpartij(en) in de gelegenheid te stellen zich op het nieuwe punt voor te
bereiden. Dit kan echter in strijd zijn met eisen die om redenen van effectiviteit
en finaliteit aan het proces mogen worden gesteld. In dergelijke situaties biedt
het beginsel van goede procesorde in principe een maatstaf om het juiste even
wicht te vinden.
Problematisch is wel dat het formuleren van concrete criteria die in het kader van
deze afweging moeten worden getoetst, nogal lastig is. Of en waarom in een
bepaald geval het verdedigingsbeginsel al dan niet moet prevaleren boven de
eisen van redelijke termijn en finaliteit, is lang niet altijd duidelijk. De rechter
kan met het beginsel in de hand een beperkte begrenzing van de omvang van
geding beargumenteren, zoals het verbod om ter zitting nog nieuwe stukken in te
brengen. Hij kan hierop echter ook een verdergaande beperking funderen, zoals
het verbod om in (hoger) beroep nog nieuwe gronden of argumenten in te bren
gen. Bij deze keuze lijkt de functie die men aan de bestuursrechtspraak (in appèl)
toekent, van belang, alsmede de aard van het geschil. Zo is het denkbaar dat in
drie of meerpartijengeschillen de afweging anders uitvalt dan in tweepartijen
geschillen.
Wat hier ook van zij, de toepassing van het beginsel in de rechtspraak is tot nu toe
divers. Een belangrijke vraag in het onderzoek is om, op basis van de rechtspraak
van de appèlcolleges, meer duidelijkheid te krijgen over de inhoud van het begin
sel van goede procesorde. In paragraaf 4.6 wordt op het beginsel teruggekomen.
2-4-5
Conclusie
Overziet men het voorafgaande, dan kan in de eerste plaats worden vastgesteld
dat de diverse beginselen van behoorlijk procesrecht criteria bieden voor de pro
blematiek van de omvang van geding in hoger beroep. Tegelijkertijd is ook duide
lijk dat deze criteria niet altijd keihard zijn en al evenmin steeds dezelfde kant uit
wijzen. Grosso modo kan men stellen dat het verdedigingsbeginsel met name
argumenten biedt om de omvang van het geding in hoger beroep niet (verre
gaand) te beperken, het finaliteitsbeginsel en het beginsel van de redelijke ter
55
56.
Zie paragraaf 3.3, met verwijzingen naar de zaken Van Schijndel en Peterbroeck.
De Waard 1987, p. 113115.
mijn juist (proceseconomische) argumenten opleveren voor verdergaande beper
king, terwijl het beginsel van goede procesorde in principe weliswaar een
maatstaf beoogt te bieden om een goede afweging te kunnen maken tussen beide
voorgaande beginselen, maar dat de precieze inhoud van dit beginsel niet zonder
meer duidelijk is. Een factor die daarbij (wederom) van belang is, is de primaire
functie die men aan het hoger beroep toekent.
2.5
UITGANGSPUNTEN VAN HET AWB-PROCESRECHT EN DE OMVANG
VAN GEDING IN HOGER BEROEP
Het uniforme procesrecht van de Awb kent enige uitgangspunten die ook van
belang zijn voor de problematiek van de omvang van het geding in hoger
beroep.57 In het vervolg wordt bekeken in hoeverre hieruit criteria kunnen wor
den afgeleid voor de kwaliteit daarvan.
2.5.1
Rechtsbeschermingsfiinctie
De primaire doelstelling van het Awbprocesrecht is het verlenen van rechtsbescherming. Het procesrecht moet een adequaat kader bieden voor het bindend
beslechten van een rechtsgeschil in de verhouding tussen burger en bestuursor
gaan. De keuze heeft tot gevolg dat instrumenten van procesrecht die uitsluitend
dienstbaar zijn aan de preAwbdoelstelling van het bestuursrecht, het handhaven
van het objectieve publiekrecht, in het Awbprocesrecht niet meer terugkeren.
Daarom geldt voor de rechter een verbod van ultra petita gaan, alsook van het
opleggen van een reformatio in peius. In algemene zin is hetgeen partijen met het
geschil wensen te bereiken maatgevend voor de omvang van het geding, zowel in
beroep als in hoger beroep. Aldus wordt de omvang van het geding (ook in hoger
beroep) bepaald door partijen. Binnen het door hen begrensde geschil vult de
appèlrechter ambtshalve de rechtsgronden aan en kan hij de feiten aanvullen. In
zoverre is er sprake van partijautonomie.
Discussie bestaat over de vraag hoever deze begrenzing van het geding door de
wensen van partijen nu precies gaat. Deze discussie betreft overigens niet de
beperking tot bepaalde onderdelen van een besluit. Wanneer partijen uitsluitend
problemen hebben met een bepaald onderdeel van een besluit bijvoorbeeld
alleen met een bepaald vergunningvoorschrift en dit onderdeel kan worden geï
soleerd van de rest van het besluit, dan zal de rechter zijn beoordeling in beginsel
tot dit onderdeel moeten beperken. Discussie bestaat evenmin over de vraag of de
vordering van partijen het geding kan beperken. Een bevestigend antwoord volgt
immers direct uit het verbod van ultra petita. Wanneer bijvoorbeeld het hoger
beroep van een partij uitsluitend is gericht tegen het onderdeel van een uitspraak
betreffende de proceskosten of schadevergoeding, dan dient de appèlrechter zijn
beoordeling in beginsel hiertoe te beperken.
Waar de meningen uiteenlopen, is bij de vraag of ook de door partijen aange
voerde gronden het geding (in hoger beroep) kunnen beperken. Op dit punt wor
57.
Kamerstukken n 1991-1992, 22 495, p. 35-38.
43
den uiteenlopende opvattingen verdedigd, waarbij de mate waarin de rechter
ambtshalve moet toetsen, nogal verschilt. Sommigen bepleiten een strikte beper
king tot de door partijen aangevoerde gronden, anderen zien alleen de vordering
als beperkende factor en weer anderen verdedigen een tussenstandpunt.5*
Opmerkelijk in de discussie is dat deze uiteenlopende standpunten alle worden
verdedigd met een verwijzing naar de rechtsbeschermingsfunctie. Sommigen
stellen dat uit deze functie voortvloeit dat de omvang van het geding beperkt is tot
door partijen aangevoerde gronden, omdat uit deze gronden zou blijken waarom
de burger de rechter om bescherming vraagt. Anderen stellen daarentegen dat de
rechter met het oog op de rechtsbeschermingsfunctie de omvang van het geding
heel ruim moet opvatten, omdat bij de meeste burgers geen sprake zou zijn van
een doelbewuste beperking van de omvang van geding door de ingebrachte gron
den. In verreweg de meeste gevallen is de vordering vernietiging van het bestre
den besluit en zou de rechter alle rechtsgronden die daartoe bijdragen, ambts
halve moeten aanvullen.
Voor het bepalen van de meest wenselijke omvang van het geding (in hoger
beroep) is de rechtsbeschermingsfunctie daardoor op zichzelf een weinig bruik
bare maatstaf. In feite kan uit deze functie alleen worden afgeleid, dat het geding
tot op zekere hoogte wordt beperkt door de wensen van partijen.
2.5-2
'Sociale' karakteristieken
Verder kent de bestuursrechtspraak een aantal karakteristieken die in meer of
mindere mate samenhangen met het 'sociale gezicht' van de bestuursrecht
spraak. Wij vatten ze hier samen onder het begrip sociale karakteristieken.
Eerst en vooral is van belang dat de bestuursrechter een actieve rechter is, die bin
nen het door partijen begrensde geding op zoek gaat naar de materiële waarheid.
Daartoe is hij verplicht ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen en kan hij
ambtshalve de feiten aanvullen. Het uitgangspunt van ongdijkheidscompensatie
biedt daarbij een leidraad. Voor de toepassing van dit uitgangspunt kan worden
verwezen naar paragraaf 2.4.2. Kort en goed kwam het erop neer dat ongelijk
heidscompensatie door de rechter ten gunste van de burger in zijn algemeenheid
kan bijdragen aan de verwerkelijking van het verdedigingsbeginsel. Voor com
pensatie is echter minder aanleiding wanneer de feitelijke ongelijkheid tussen
burger en bestuur minder groot is, alsmede in drie of meerpartijengeschillen.
Wat betreft de ambtshalve activiteiten, geldt dat de hogerberoepsrechter deze
uiteraard binnen de grenzen van het geding in hoger beroep — op dezelfde wijze
dient te verrichten als de rechter in eerste aanleg. Wel past voor het feitenonder
zoek in hoger beroep de door de wetgever aangebrachte relativering die in
paragraaf 2.3 reeds is gemeld:59
'Volgens de regering zal in hoger beroep een feitenonderzoek lang niet altijd nodig
zijn: "Wanneer tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep wordt ingesteld
58.
59.
44
Vgl. Allewijn 1998, p. 291298, die een stelsel verdedigt waarin de rechter materiële herwaren
ambtshalve aanvult, maar voor formele bezwaren uitgaat van de 'grieven' van appellant
MVA n, PG Awb ii, p. 195196.
(..), krijgt de appèlrechter een zaak voorgelegd waarin de relevante feiten doorgaans
vaststaan. Dan kan de afdoening in hoger beroep sober blijven, zodat ook de appèl
rechtspraak snel beschikbaar kan zijn".'
Een tweede 'sociale' karakteristiek van het Awbprocesrecht die hier wordt ver
meld, is de laagdrempeligheid. Voor het hoger beroep zijn volgens de MvT in
dit verband met name van belang de eenvoudige rechtsingang, het niet voor
schrijven van verplichte procesvertegenwoordiging en de betrekkelijk informele
procedure.60 Een te formele aanpak van de problematiek van de omvang van
geding in hoger beroep is met het oog hierop minder wenselijk.
2.6
BEVINDINGEN
In het voorafgaande is vanuit vier invalshoeken gezocht naar kwaliteitscriteria
voor het bepalen van de omvang van geding in (hoger) beroep in bestuurszaken.
Deze zoektocht heeft zoals in paragraaf 2.1 al aangekondigd diverse relevante
afwegingsfactoren opgeleverd, maar weinig harde eisen.
Vastgesteld is dat de omvang van het geding in (hoger) beroep maar in beperkte
mate wordt bepaald door harde eisen van internationaal recht. De meest harde
eisen kunnen waarschijnlijk worden gesteld vanuit de eis van Jüü jurisdiction
ingevolge artikel 6 EVRM (par. 2.3). In het algemeen laat het internationale recht
echter ruimte voor een eigen nationale keuze.
De belangrijkste factor bij het maken van deze keuze is de primaire functie die
men aan het hoger beroep toekent: staat de herkansingsfunctie voorop of prevale
ren de controlefunctie en de rechtseenheidsfunctie (par. 2.2). Daarnaast moet
elke keuze voldoen aan het verdedigingsbeginsel en moet zij geen overwegende
(proceseconomische) bezwaren ontmoeten vanuit overwegingen van redelijke
termijn, finaliteit en goede procesorde (par. 2.4). Ten slotte wordt de keuze
bepaald door de mate waarin men de 'sociale' karakteristieken van de bestuurs
rechtspraak tot hun recht wil laten komen (par. 2.5.2).
60.
Kamerstukken n 19911992, 22 495, p. }8.
45
w
I
Toegang tot het hoger beroep
3.1
INLEIDING
In dit hoofdstuk worden twee kwesties besproken, die in verband staan met de
toegang tot het hoger beroep. In de eerste plaats is dat de principiële vraag wat
het object van geding is in hoger beroep: is dat de uitspraak van de rechter in eer
ste aanleg of het in eerste aanleg bestreden besluit? Hierop wordt in paragraaf 3.2
ingegaan. In de tweede plaats wordt in paragraaf 3.3 aandacht besteed aan het
procesbelang in hoger beroep. Daarbij komt een vraag aan de orde als: heeft een
appellant nog procesbelang bij het hoger beroep wanneer het besluit in eerste
aanleg op een bepaalde grond is vernietigd, maar een andere door hem aange
voerde grond is verworpen? Bovendien wordt aandacht besteed aan de appellabi
liteit van overwegingen ten overvloede.
3-2
OBJECT VAN CEDING IN HOGER BEROEP
3.2.1
Inleiding
Een van de kernkwesties van het onderzoek is het object van geding in hoger
beroep. Is dat de uitspraak van de rechter in eerste aanleg of het in eerste aanleg
bestreden besluit? De visie op deze kwestie kan althans volgens sommigen
verstrekkende consequenties hebben voor de omvang van het geding in hoger
beroep.
Gaat men uit van de eerste opvatting, dan is de uitspraak van de rechtbank het
uitgangspunt van beoordeling en beziet de appèlrechter of de beslechting van het
geding in eerste aanleg verbetering, aanvulling of verdieping behoeft. Is dat niet
zo, dan bevestigt hij de uitspraak van de eerste rechter met instemming. Is dat
wel zo, dan verricht de appèlrechter een nadere beoordeling. De beoordeling door
de appèlrechter geschiedt uitgaande van de mede door de aangevoerde gronden
en argumenten bepaalde omvang van geding in eerste aanleg. Voor het aanvoe
ren van nieuwe gronden en argumenten in appèl is in deze opvatting minder
ruimte. In de tweede opvatting het in primo bestreden besluit is (ook) object
van geding in appèl wordt, enigszins gechargeerd, de uitspraak van de recht
bank opzij gelegd en wordt het bestreden besluit beoordeeld aan de hand van het
geen partijen daarover in appèl aanvoeren. Dit kunnen ook nieuwe gronden en
argumenten (bewijs) zijn. Strookt de beoordeling van de appèlrechter met die van
de rechtbank, dan wordt laatstgenoemde uitspraak bevestigd; zo niet, dan wordt
deze vernietigd.
Hierna wordt het onderhavige vraagstuk nader bestudeerd aan de hand van de
jurisprudentie, literatuur, interviews en dossieronderzoek.
47
3.2.2
Jurisprudentie
De benadering van beide appèlcolleges van de onderhavige kwestie loopt uiteen.'
Terwijl de ABRS principieel kiest voor de opvatting, dat de uitspraak in eerste aan
leg object van geding in appèl is, neemt de CRvB geen principieel standpunt in
en wordt feitelijk in diverse uitspraken het in primo bestreden besluit als object
van appèl beschouwd.
De opvatting van de Afdeling is duidelijk verwoord in een uitspraak van 3 april
2000, waarin valt te lezen:1 'De Afdeling stelt voorop dat in hoger beroep voor
eerst de uitspraak van de rechtbank ter toets staat.' Deze opvatting kon overigens
reeds uit eerdere rechtspraak worden afgeleid. Vrijwel altijd is de uitspraak van de
rechtbank in meer of mindere mate het aanknopingspunt voor de overwegingen
van de Afdeling, zij het dat deze lijn duidelijker naar voren komt wanneer een
vernietigende eerste uitspraak ter beoordeling staat dan wanneer een ongegrond
verklaring wordt aangevochten.' Frases als 'terecht heeft de rechtbank overwogen'
of'anders dan de rechtbank is de Afdeling daarom van oordeel', komt men dan
ook steeds tegen. In feite biedt de aanhef van iedere appèluitspraak van de Afde
ling reeds een aanwijzing voor haar opvatting. Hierin valt namelijk te lezen dat
het gaat om: (de) uitspraak op het hoger beroep van appellanten (in appèl) tegen
de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te (zittingsplaats) van (een
bepaalde datum) in het geding tussen appellanten (in eerste aanleg) en een
bestuursorgaan. Object van appèl is derhalve de aangevochten uitspraak in eerste
aanleg.
De consequentie van de door de Afdeling op dit punt gehuldigde opvatting, te
weten dat het maar in beperkte rnate mogelijk is om in appèl nieuwe gronden en
argumenten naar voren te brengen (die niet zijn ingebracht in eerste aanleg),
komt goed naar voren in de hiervoor genoemde uitspraak van 3 april 2000.
Voorzover relevant stond in appèl ter beoordeling de ongegrondverklaring door de
rechtbank Roermond van het beroep van een bedrijf tegen de zijns inziens te lage
vergoeding van deskundigenkosten en de kosten van rechtsbijstand in een nadeel
compensatieprocedure. Het oordeel van de rechtbank was gebaseerd op het feit dat
het bedrijf zijn schadeclaims onvoldoende had onderbouwd met bewijsstukken (de
claraties, specificaties). In appèl werden deze stukken alsnog overlegd.
De Afdeling stelde als gezegd 'voorop dat in hoger beroep vooreerst de uit
spraak van de rechtbank ter toets staat', stelde vervolgens vast dat de door het be
drijf geclaimde bedragen in de procedure bij de rechtbank niet waren onderbouwd
en concludeerde: 'Aangezien de rechtbank op dit punt tot een juist oordeel is geko
men, kunnen de in hoger beroep overlegde specificaties, daargelaten in hoeverre
deze zien op kosten die in het kader van de schadevaststelling zijn gemaakt, niet lei
den tot toekenning van een hogere vergoeding.'
1.
Vgl. SchreuderVlasblom 1999!), p. 790793, alsmede 20013, p. 252260.
2.
AB 2000/222, m.ntMSV.
3.
Zie SchreuderVlasblom 2OOia, p. 251255 voor een meer gedetailleerde beschouwing over deze
problematiek.
48
Kort en goed, in casu kon appellant in appèl geen nieuwe bewijsstukken van zijn
stellingen meer inbrengen. Daarbij was wel van belang dat de gebrekkige onder
bouwing van het schadeverzoek reeds aan de orde was gekomen in de bestuur
lijke fase en dat appellant in de procedure bij de rechter in eerste aanleg zijn toe
zegging in het beroepschrift om nadere bewijsstukken in te brengen niet was
nagekomen.
De hier verwoorde lijn, dat in appèl slechts in beperkte mate nieuwe gronden en
argumenten (bewijs) naar voren kunnen worden gebracht, ziet men terug in
diverse andere uitspraken van de Afdeling, zij het dat deze daarin doorgaans
wordt beargumenteerd met een verwijzing naar de goede procesorde. Daarnaast
zijn er overigens ook uitspraken waarin de Afdeling nieuwe argumenten of
bewijs en ook nieuwe gronden in appèl wel toelaat. Al deze uitspraken worden
uitvoerig besproken in par. 4.5.
De koers van de CRvB was in het verleden duidelijk. Zoals veelal expliciet werd
vermeld in de uitspraak, stond (ook) in appèl de vraag centraal of het in primo
bestreden besluit in rechte stand kon houden, zelfs als het besluit in eerste aanleg
was vernietigd. In de appèluitspraak werden de overwegingen in de eerste uit
spraak niet of nauwelijks betrokken.
In de loop van de jaren is deze opvatting gaan schuiven in de richting van een
meer uitdrukkelijke beoordeling van de eerste uitspraak. Echt eenduidig is de
nieuwe koers echter niet. Weliswaar komt men de frase dat in appèl de vraag cen
traal staat of het in primo bestreden besluit in rechte stand kan houden, bedui
dend minder vaak tegen,4 er zijn echter nog steeds uitspraken van de CRvB
waarin dat besluit wordt beoordeeld zonder dat enige aandacht wordt besteed aan
de overwegingen van de eerste rechter. Daartegenover staan uitspraken waarin de
overwegingen van de rechtbank uitvoerig worden geparafraseerd of zelfs geci
teerd, waarna deze na uitvoerige beoordeling aan de hand van de aangevoerde
gronden worden onderschreven, afgewezen of aangevuld. Tussen deze uitersten
liggen vele varianten, bijvoorbeeld de variant dat een bepaald onderdeel van de
uitspraak van de eerste rechter wel als aanknopingspunt voor de appèlbeoorde
ling fungeert, terwijl de CRvB op andere onderdelen een beoordeling los van de
eerste uitspraak verricht. Een principiële uitspraak waarin de Centrale Raad zich
'bekeert' tot een van beide opvattingen zoals de genoemde Afdelingsuitspraak
van 3 april 2000 kan in de rechtspraak van de Raad niet worden aangetroffen.
Ook uit de aanhef van de appèluitspraken van de Raad blijkt geen duidelijke voor
keur, nu daarin alleen wordt vermeld dat het gaat om: (de) uitspraak in het geding
tussen appellant in appèl (afhankelijk van wie hoger beroep heeft ingesteld, de
burger of het bestuursorgaan) en gedaagde in appèl (bestuursorgaan of burger).
Het object van het geding wordt in het midden gelaten.
In het verlengde van het voorafgaande kan verder worden vastgesteld dat de
CRvB ook wanneer hij feitelijk de uitspraak in eerste aanleg als aanknopingspunt
voor beoordeling aanmerkt, daarin op zichzelf geen reden ziet voor het niet of
4.
Helemaal verdwenen is deze frase nog niet getuige recente uitspraken als CRvB ir augustus 1999,
*sv 241; CRvB 4 oktober 2000, RSV 2001, 2, alsmede CRvB 7 november 2000. RSV 2001, 22.
slechts in beperkte mate toelaten van nieuwe gronden of argumenten in appèl. In
paragraaf 4.5 wordt nog uitvoerig op deze kwestie ingegaan. Op deze plaats kan
reeds worden opgemerkt dat de CRvB in algemene zin minder problemen heeft
met het accepteren van nieuwe gronden en argumenten in appèl dan de Afdeling.
3.2.3
Literatuur
In de literatuur ziet men de tweedeling in standpunten die in paragraaf 3.2.1
reeds is gesignaleerd, terug. Daarnaast wordt door sommigen een tussenstand
punt verdedigd. De ingenomen standpunten hangen nauw samen met de functie
van hoger beroep die men centraal stelt. Bij hen die het in primo bestreden
besluit als object aanmerken, neemt de herkansingsfunctie een dominante plaats
in. De voorstanders van de uitspraak in eerste aanleg als object van hoger beroep
menen dat de herkansingsfunctie in het bestuursrechtelijk hoger beroep niet vol
ledig kan worden gerealiseerd, maar dat het belang van partijen bij deze functie
moet worden afgewogen tegen het belang van de andere functies van hoger
beroep (bevorderen rechtseenheid, controle), alsmede tegen overwegingen van
proceseconomie en redelijke termijn.
De meest uitgesproken voorstander van de opvatting, dat de uitspraak in eerste
aanleg het object van geding in appèl is, is ongetwijfeld SchreuderVlasblom. In
diverse publicaties noemt zij voor haar standpunt argumenten van principiële en
praktische aard.'
In de eerste plaats is er het wetstechnische argument, dat deze opvatting steun
vindt in de tekst van de wettelijke appèlbepalingen. Volgens artikel 37, eerste lid
WRvS, artikel 18, eerste lid, Beroepswet en artikel 20, eerste lid, Wet brb kunnen
belanghebbenden hoger beroep instellen tegen de uitspraak van de rechtbank. De
uitspraak is derhalve het object van het hoger beroep. Overigens erkent
SchreuderVlasblom, dat aan de toelichting op deze bepalingen argumenten voor
een andersluidende opvatting kunnen worden ontleend.6 Hieraan wordt in het
vervolg aandacht besteed.
In de tweede plaats wordt haar opvatting geschraagd door een aantal samenhan
gende meer principiële argumenten, die te maken hebben met de bevordering
van de kwaliteit van de rechtspraak, de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid:
Door in de appèlrechtspraak de procedure voor en de rechtsoverwegingen van
de eerste rechter centraal te stellen, wordt bijgedragen aan het debat tussen
rechtbanken en appèlrechter en daarmee aan de rechtsontwikkeling en
rechtseenheid.
Door deze benadering wordt de procedure in eerste aanleg geoptimaliseerd,
hetgeen bijdraagt aan het gezag van de rechtbanken en de kwaliteit van de
rechtspraak.
5
6.
5°
SchreuderVlasblom 20013, p. 251260; zie ook 19983, p. 118. alsmede 19990, p. 789795.
Vergelijk haar noot onder ABRS 3 april 2000, AB 2000/222.
Doordat in deze benadering de herkansingsmogelijkheden in appèl beperkt
zijn (zie hierna), wordt de instroom van zaken in hoger beroep afgeremd, het
geen noodzakelijk is om de rechtseenheidsfimctie van het bestuursrechtelijk
appèl tot zijn recht te laten komen.
In de derde plaats zijn er proceseconomische argumenten. Het aanmerken van
de bestreden uitspraak als object van hoger beroep stimuleert een rechtspraktijk
waarin partijen zich ervan bewust zijn dat de procedure in eerste aanleg optimaal
moet worden gevoerd, en bevordert aldus de behoorlijke procesorde en proces
economie.
In de vierde en laatste plaats kan het aanmerken van de uitspraak in eerste aanleg
als object van geding noodzakelijk zijn in verband met ontvankelijkheidskwes
ties, bijvoorbeeld indien het beroep in eerste aanleg nietontvankelijk is verklaard.
Daaraan kan worden toegevoegd dat deze benadering ook noodzakelijk is om pro
cedurele gebreken in de eerste aanleg op het spoor te komen.
De belangrijkste consequentie van de hier verwoorde opvatting is, zoals reeds
opgemerkt, dat de mogelijkheid om in appèl verzuimen te herstellen (de herkan
singsfunctie), wordt beperkt. Het aanvechten van andere onderdelen van het
besluit dan in primo, het aanvoeren van andere gronden of frontveranderingen in
de bewijsvoering (argumenten) zijn niet zonder meer mogelijk, maar behoeven
een bijzondere rechtvaardiging.7 Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan nieuwe
ontwikkelingen, aan het feit dat gegevens pas later beschikbaar zijn gekomen of
aan onverwachte wendingen in de procedure van eerste aanleg waarop men niet
tijdig kon inspelen. Zie over deze problematiek meer uitvoerig paragraaf 4.5.
De meest principiële voorstanders van de opvatting dat (ook) in appèl het in
primo bestreden besluit object van geding is, zijn waarschijnlijk Tak en De Bock.8
Volgens laatstgenoemde wordt ook in hoger beroep in essentie een oordeel gege
ven over de rechtmatigheid van het (in eerste aanleg bestreden) besluit. De enige
grief daartegen kan volgens haar dan ook zijn: ik ben het niet eens met de vernie
tiging of instandhouding van dit besluit door de eerste rechter. Tak erkent welis
waar dat de uitspraak van de rechtbank formeel object van hoger beroep is, mate
rieel is dat echter de door het in eerste aanleg betwiste besluit geregelde materie,
voorzover die na de uitspraak van de eerste rechter nog ter discussie staat.
Een eerste en belangrijk argument voor hun opvatting kan worden ontleend aan
de toelichting op de wettelijke beroepsbepalingen. In de MvT wordt met zoveel
woorden gesteld, dat het hoger beroep weliswaar is gericht tegen de bestreden
uitspraak van de rechtbank, maar dat ook in appèl de vraag centraal staat of het in
eerste aanleg bestreden besluit al dan niet rechtmatig is.9
Het tweede argument is dat aldus de huns inziens belangrijkste functie van
het hoger beroep, de herkansingsfunctie, volledig tot zijn recht komt. Volgens
hen moet de tweede kans bij de appèlrechter een volle kans zijn, een 'echte
7.
8.
9.
SchreuderVlasblom 19990, p. 789795; idem aooia, p. 256.
Tak 1998, p. 210; De Bock 1999, p. 1155.
Kamerstukken n 1991/92, 22 495, nr. 3, MvT, p. 173.
replay':10 motieven, grieven, feiten et cetera ten aanzien van het object in hoger
beroep moeten geheel orgineel of in bijgestelde vorm kunnen worden aange
voerd. Daaraan wordt nog toegevoegd dat effectuering van de herkansingsfunctie
juist in het bestuursrechtelijk appèl essentieel is vanwege het ontbreken van een
verplichte procesvertegenwoordiging. Het is tenminste ongerijmd om een zon
der advocaat procederende burger in het bestuursrechtelijk appèl de mogelijk
heid van herstel van verzuimen te onthouden, terwijl in het civiele appèl de met
advocaat procederende burger deze mogelijkheid wel heeft.
Een tussenstandpunt wordt ingenomen door Hoogenboom." Volgens hem kan
met de wettelijke appèlbepaling in de ene hand en de hiervoor vermelde toelich
ting in de andere hand worden verdedigd dat in hoger beroep zowel het in eerste
aanleg bestreden besluit als de aangevallen uitspraak ter discussie staan. Bij de
verdere uitwerking van dit standpunt blijkt dat deze auteur weliswaar de uit
spraak in eerste aanleg als primair aanknopingspunt voor het appèl ziet: '(')n
hoger beroep is ook de door de gronden in eerste aanleg bereikte afbakening van
het geding bepalend'.11 Hieruit mag echter niet zonder meer de conclusie worden
getrokken dat het aanvoeren van nieuwe gronden en argumenten in appèl slechts
in beperkte mate mogelijk is. Doet men dat wel, dan blijft er van de gedachte van
de wetgever dat het hoger beroep er mede toe dient om fouten, in eerste aanleg
gemaakt, te herstellen, maar weinig over.'3
3.2.4
Interviews
De interviews laten hetzelfde beeld zien als de literatuur. Volgens een eerste
groep respondenten behoort de uitspraak van de rechter in eerste aanleg object
van geding in hoger beroep te zijn. In hoger beroep moet de rechter nagaan of de
rechter in eerste aanleg gelet op de bezwaren of gronden die tegen het besluit
op bezwaar zijn ingebracht de feiten juist heeft vastgesteld en gewaardeerd, als
mede of het recht correct is toegepast. Pas wanneer er met de uitspraak iets mis
is, komt het oorspronkelijk bestreden besluit (weer) in beeld. In dit opzicht heeft
het hoger beroep devolutieve werking. Sommige respondenten hebben mede
vanwege deze achtergrond kritiek op de procestechnische handelswijze van de
CRvB, omdat deze te zeer namelijk met voorbijgaan aan de uitspraak van de
rechtbank het oorspronkelijk bestreden besluit als primair aangrijpingspunt
voor de beoordeling gebruikt.
Volgens een tweede groep respondenten moet in hoger beroep primair een
(nieuw) oordeel worden uitgesproken over het door het bestuursorgaan genomen
besluit. Dit moet op rechtmatigheid worden beoordeeld in het kader waarvan ook
het feitencomplex opnieuw moet worden getoetst. Hierbij is van belang dat een
burger zonder verplichte procesvertegenwoordiging tegenover de overheid staat.
Sommigen binnen deze groep respondenten relativeren hun opvatting overigens
10.
11.
12.
13.
Vgl. Tak 199&, p. 210; De Bock 1999. p. 1151, spreekt van een 'volledig nieuwe behandeling.
Hoogenboom 1998, p. 132.
Hoogenboom 1998, p. 132.
Hoogenboom 1998, p. 133.
in die zin dat zij met name goed past bij de appèlrechtspraak in bepaalde rechts
gebieden, bijvoorbeeld de sociale zekerheid. Verder wordt nog opgemerkt dat par
tijen nogal eens bijdragen aan het centraal stellen van het bestuursbesluit in
appèl. Partijen (of hun advocaten) herhalen in eerste instantie vaak datgene wat
reeds in eerste aanleg is aangevoerd, zodat het besluit ook weer daarop moet wor
den getoetst. Aldus is de uitspraak in eerste aanleg vaak niet het primaire aankno
pingspunt voor de toetsing.
Eén respondent benadrukt dat de appèlrechter altijd via de uitspraak in eerste
aanleg bij het bestreden besluit terechtkomt. Volgens hem is er dan ook sprake
van een geïntegreerde benadering. Alleen wanneer het komt tot een vernietiging
van de uitspraak van de rechtbank wegens door de rechtbank gemaakte procedu
rele fouten, blijft het bestreden besluit buiten schot.
Vrijwel alle respondenten zijn van mening dat er herkenbare verschillen zijn rus
sen de benadering op dit punt van de beide appèlrechters. De ABRS oriënteert zich
meestal, maar niet altijd, op de uitspraak in eerste aanleg; de CRvB op het in
primo bestreden besluit. Het wordt algemeen als wenselijk ervaren dat expliciet
wordt aangegeven voor welke invalshoek men kiest, waarbij wordt gesignaleerd
dat de keuze voor een bepaalde benadering tevens afhankelijk is van de functie
die in het algemeen aan hoger beroep wordt toegekend. Bij het benadrukken van
de rechtseenheids en controlefuncties verschuift het accent naar het centraal
stellen van de uitspraak in eerste aanleg; bij het benadrukken van de herstelfunc
tie naar het besluit in primo.
3.2.5
Dossieronderzoek
Het dossieronderzoek bevestigt in grote lijnen het hiervoor geschetste beeld uit
de jurisprudentie (par. 3.2.2). Bij de ABRS is de uitspraak van de rechtbank het ver
trekpunt van de beoordeling. In zaken waarin de Afdeling met de overwegingen
en het dictum van de uitspraak van de rechtbank kan instemmen, blijft het
bestreden besluit geheel buiten beeld. Daarnaast is een aantal uitspraken aange
troffen, waarin de Afdeling het dictum van de uitspraak van de rechtbank beves
tigt, maar op het punt van de overwegingen de rechtbankuitspraak nader uit
werkt, aanvult of verbetert ('elaboreert'). Ook in deze uitspraken is de uitspraak
van de rechtbank het vertrekpunt van de beoordeling, maar wordt over de 'boeg'
van deze uitspraak ook een oordeel gegeven over het in primo bestreden besluit.
Het in primo bestreden besluit wordt derhalve door de Afdeling beoordeeld in het
licht van de beoordeling in de eerste uitspraak. Dit elaboreren ten opzichte van de
overwegingen in eerste aanleg geschiedt uit het oogpunt van de rechtseenheid en
rechtsontwikkeling. Ter illustratie dienen de volgende uitspraken:
ABRS 25 mei 1998, Hoi.97.0914. Weigering akkoordverklaring melding dakkapel. Rb.:
Aanvaardbare welstandstoets die de bouwmogelijkheden van het bestemmingsplan
niet reëel belemmert.
Ook de ABBS acht de welstandstoets aanvaardbaar en verwijst daarbij naar haar alge
mene jurisprudentie over de verhouding bestemmingsplanwelstandstoets. De over
53
weging van de Rb. wordt dus 'ingekaderd' in de meer algemene jurisprudentie. Men
ziet hier de ABRS als zorgdrager voor rechtseenheid.
ABRS 14 januari 1999,1101.98.1087. Aanschrijving bestuursdwang inzake illegaal ge
plaatste woonwagen. Rb.: Bestuursdwang is mogelijk ex Woningwet jo. art. 125 Ge
meentewet. Geen sprake van gedogen. Geen mogelijkheid tot legalisering, zodat in
redelijkheid tot bestuursdwang kon worden besloten.
ABRS volgt de Rb. in iets uitgewerkter bewoordingen: Voorwaarde bouwvergunning
(een reeds bestaande woonwagen moest worden verwijderd) heeft formele rechts
kracht. Bevoegdheid tot toepassen bestuursdwang staat daarmee in beginsel vast.
Woningwet is van toepassing, zodat ex artikel 125 Gemeentelijke wet bestuursdwang
kon worden toegepast. Vervolgens daaraan nog toegevoegd: Uit artikel loc Woonwa
genwet volgt niet dat standplaats mag worden behouden totdat over een ontheffing
is beslist.
ABRS 22 januari 1999, Hoi.98.0872. Aanvraag wijziging bouwvergunning. Rb.: Vrij
stelling ex artikel 19 WRO was niet mogelijk, omdat er ten tijde van de beslissing op
bezwaar geen voorbereidingsbesluit meer was en de gemeente dat feit op dat mo
ment ex nunc moest meenemen. Beroep op gelijkheidsbeginsel faalt omdat de si
tuatie uitzonderlijk is ten opzichte van andere gevallen.
ABRS onderschrijft overwegingen Rb. m.b.t. ex nuncbeoordeling. Het gelijkheidsbe
ginsel kan niet strekken tot een aanspraak op het verlenen van een vergunning con
tra legem. De ABRS geeft hier dus aan het gelijkheidsbeginsel een andere 'draai'.
Niet zozeer een elaboratie van de uitspraak van de Rechtbank, maar een over
weging ten overvloede, ten behoeve van de rechtsvorming, treft men aan in de
volgende zaak.
ABRS 2 september 1996, Hoi.96.0065. Gemeente heeft 4 lichtbakens geplaatst. Om
wonende verzoekt deze te verwijderen, c.q. om toepassing bestuursdwang t.o.v. de
gemeente zelf. B en W: het betreft hier nietvergunningplichtige bouwwerken van be
perkte omvang in de zin van artikel 43, lid i, sub f Woningwet, zodat bestuursdwang
niet mogelijk is.
Rb.: lichtbakens zijn vergunningplichtig bouwwerk (geen bouwwerk van beperkte
omvang), derhalve onjuiste motivering afwijzing bestuursdwang. ABRS volgt Rb.
hierin.
Echter ook nog een overweging ten overvloede van de ABRS: lichtbakens als de on
derhavige kunnen tevens niet worden gezien als meldingsplichtige, niet vergun
ningplichtige bouwwerken voor wegaanduiding en verkeersgeleiding in de zin van
artikel 2, onder f Besluit meldingplichtige bouwwerken. Deze overweging ten over
vloede (geen 'ontsnappingsmogelijkheid' naar meldingsplicht) is kennelijk opgeno
men uit een oogpunt van rechtsvorming.
Ten aanzien van de hiervoor genoemde uitspraken dient te worden opgemerkt
dat de Afdeling bleef binnen de grenzen van het geding zoals dat in eerste aanleg
54
was afgebakend. De 'extra' overwegingen hadden niet te maken met nieuwe door
appellant aangevoerde gronden.
In het dossieronderzoek is een aantal uitspraken aangetroffen waarin de Afdeling
in appèl een nieuwe grond of een nieuw argument (bewijs) wel buiten beschou
wing liet omdat deze niet (tijdig) was aangevoerd in de procedure bij de recht
bank of in bezwaar. Deze uitspraken zijn in lijn met de in paragraaf 3.2.2 ver
melde uitspraak van 3 april 2000. Wel werd het oordeel van de Afdeling
gebaseerd op de 'goede procesorde' en werd niet expliciet een link gelegd met de
opvatting dat in appèl de uitspraak van de rechtbank object van geding is. Op
deze plaats wordt daarom volstaan met een korte aanduiding. Voor een meer uit
voerige bespreking zij verwezen naar paragraaf 4.5, waarin ook wordt ingegaan
op uitspraken van de Afdeling waarin nieuwe gronden en argumenten in appèl
wel werden geaccepteerd.
ABRS 12 mei 1997, Hoi.97.0312 en Koi.97.0029 (voorzitlersuitspraak, met toepas
sing van art. 8:86 AwbJ. Bestuursdwangaanschrijving B en W van Rucphen, teneinde
een schuur weer in de oude staat terug te brengen.
ABRS: 'Voor zover appellant eerst ter zitting bij de rechtbank een concreet beroep
heeft gedaan op het gelijkheidsbeginsel, overweegt de Voorzitter dat de rechtbank
op zich terecht tot de conclusie is gekomen dat het beroep op het gelijkheidsbegin
sel geen rol meer kan spelen bij de beoordeling van het geschil. De reden dat de
door de appellant genoemde gevallen bij de beoordeling van het geschil niet in aan
merking kunnen worden genomen, is evenwel niet uitsluitend gelegen in de omstan
digheid dat appellant heeft nagelaten concrete gevallen in zijn bezwaarschrift te noe
men, gelijk de rechtbank heeft geoordeeld, doch is tevens gelegen in de omstan
digheid dat appellant deze gevallen evenmin in zijn beroepschrift aan de orde heeft
gesteld. De Voorzitter verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van
15 mei 1997 inzake Hoi.96.0753, waarin de Afdeling heeft overwogen dat een burger
schending van het gelijkheidsbeginsel in het algemeen ook nog door middel van
vermelding van de desbetreffende gevallen in het beroepschrift voor de rechter in
eerste aanleg kan aanvoeren. Nu appellant echter de door hem gestelde schending
van het gelijkheidsbeginsel eerst ter zitting bij de rechtbank heeft opgeworpen, dient
te worden geconcludeerd dat dit in een te laat stadium van de procedure is ge
schied. Dit is in strijd met een goede procesorde. In verband hiermee kan een beoor
deling van het door appellant gehandhaafde beroep op het gelijkheidsbeginsel in ho
ger beroep evenmin aan de orde komen.'
In de navolgende uitspraak wordt een grief als tardief beschouwd, omdat deze
niet reeds in bezwaar naar voren was gebracht.
ABRS 20 juni 1996, Hoi.95.0327. Vrijstelling en bouwvergunning verleend voor de
bouw van 24 woningen en 5 bedrijfsruimten. Zeer omvangrijk hogerberoepschrift.
ABRS echter, ten aanzien van een van de gronden:
'Appellanten sub z hebben (...) eerst bij hun aanvullende hogerberoepschrift van 19
augustus 1995 de grief naar voren gebracht dat het bouwplan gedeeltelijk is gesi
tueerd op gronden, waarvan de eigendom berust bij bewoners van de achterlig
gende straat. Niet is gebleken dat appellanten deze grief niet in een eerder stadium
van de procedure naar voren hebben kunnen brengen. Nu appellant sub l (het
stadsdeelbestuur) bij het nemen van het bestreden besluit zich niet over deze grief
heeft kunnen uitlaten en ook de rechtbank hierover geen oordeel is gevraagd, dient
hieraan voorbij te worden gegaan.'
Wat betreft de CRvB, is in het dossieronderzoek dezelfde variatie aangetroffen als
reeds in paragraaf 3.2,2 is vermeld in verband met het jurisprudentieonderzoek.
Soms wordt het besluit beoordeeld onafhankelijk van de uitspraak in eerste aan
leg. In andere uitspraken vindt de beoordeling van het besluit plaats in het licht
van de uitspraak van de rechtbank. In weer andere uitspraken combineert de
Raad beide benaderingen. Wellicht typerend in dit verband is dat de Raad in veel
uitspraken in de feitelijke weergave van de procedure de beslissing op bezwaar en
de uitspraak van de rechtbank als gelijke grootheden vermeldt en samenvat. Een
vast 'beleid' van de CRvB om hetzij het bestreden besluit, hetzij de uitspraak van
de rechtbank als vertrekpunt te nemen, is in de uitspraken van het dossieronder
zoek niet te ontwaren.
In lijn met hetgeen is geconstateerd in paragraaf 3.2.2 in het jurisprudentie
onderzoek, heeft de CRvB ook in de in het dossieronderzoek betrokken uitspra
ken weinig problemen met het accepteren van nieuwe gronden en argumenten
in appèl. Ter illustratie wordt hierna een tweetal uitspraken vermeld.
CRvB 24 mei 2000, Awb 98/8944 ww Roi293. Weigering wwuitkering. Per 2108
1996 passende arbeid aangeboden, maar volgens afspraak pas per 26081996 aan
vaard. Vervolgens wegens privëomstandigheden en verhuizing vanaf 25081996 ar
beid geweigerd. Rechtbank: Beide gronden konden niet leiden tot weigering uitke
ring. CRvB elaboreert de geschilpunten: a. Het maken van een afspraak doet niet af
aan de verplichting om per 21081996 de passende arbeid te aanvaarden, b. Privé
omstandigheden na 25081996 doen niet af aan het feit dat in beginsel passende ar
beid is aangeboden, c. Voor deze gevallen bestaat de afbouwmogelijkheid van artikel
27, tweede lid ww niet.
In hoger beroep bovendien een extra beroepsgrond opgevoerd: ten onrechte niet ge
hoord door bestuursorgaan, alvorens te weigeren. CRvB: Dat gedaagde, door ver
huizing, tot tweemaal niet is ingegaan op de oproep tot horen ligt in haar risicosfeer.
CRvB 14 oktober 1999, 97/10631 ALCEM. Premiegeschil. Exdirecteur als freelancer in
dienst bij BV. Loondienst en dus premieplichtig? Rb: Er bestaat verplichting tot per
soonlijke dienstverlening, verplichting tot loonbetaling en een gezagsverhouding:
volgens vaste jurisprudentie loondienst. CRvB volgt rechtbank hierin. In hoger be
roep als extra beroepsgrond opgevoerd: andere freelancers bij de BV zijn door de be
drijfsvereniging niet als in loondienst aangemerkt. CRvB: dat doet aan het karakter
van loondienst van de werkzaamheden van appellant niet af.
Opmerkelijk is dat de CRvB in beide gevallen de extrahogerberoepsgrond aan
vaardt en inhoudelijk bespreekt, hoewel deze bij de rechtbank niet naar voren
was gebracht.
Minder opmerkelijk is de volgende zaak. Daarin werd niet een nieuwe beroeps
grond, maar nieuw bewijs van een reeds eerder opgevoerde beroepsgrond aan
vaard.
CRvB 17 september 1996, Awb 96/84 ABW 1*00493. Bijstandszaak. Belastingschul
den. Rechtbank: Op het moment van de aanvang van de uitkering was geen sprake
van opeisbare belastingschulden. Hoger beroep. Pas daarin een kopie van de betref
fende belastingaanslag ingebracht. CRvB: Vernietigt uitspraak rechtbank en draagt
bestuursorgaan over het hoofd van de rechtbank heen ('doende wat de rechtbank
had behoren te doen') op een nieuw besluit te nemen, met inachtneming van deze
aanslag.
Uitspraken waarin de CRvB nieuwe gronden of argumenten in appèl niet toeliet,
zijn in het dossieronderzoek niet aangetroffen.
3.2.6
Bevindingen
Het voorafgaande laat het volgende beeld zien van het object van geding in hoger
beroep. De Afdeling heeft inmiddels duidelijk gekozen voor de uitspraak van de
rechter in eerste aanleg als object van geding in hoger beroep. Daaraan verbindt
men in diverse uitspraken de consequentie dat het inbrengen van nieuwe gron
den en argumenten (bewijs) in appèl maar in beperkte mate mogelijk is, namelijk
alleen wanneer er een bijzondere rechtvaardigingsgrond is waarom deze gronden
en argumenten niet eerder zijn ingebracht. De herkansingsfunctie van het hoger
beroep is in deze Afdelingsrechtspraak beperkt; controle van de eerste aanleg met
het oog op de rechtsontwikkeling staat voorop. Zie meer uitvoerig, paragraaf 4.5.
In de CRvBrechtspraak bestaat op het punt van object van geding geen vaste lijn.
Soms wordt het bestreden besluit beoordeeld zonder dat de uitspraak van de
rechtbank een rol lijkt te spelen. In andere uitspraken is de uitspraak van de
rechtbank aanknopingspunt en wordt het in primo bestreden besluit alleen in het
licht hiervan beoordeeld. In weer andere uitspraken ziet men een combinatie van
beide benaderingen. Wat hier verder van zij, ook in de appèluitspraken waarin de
uitspraak van de rechtbank wel object van geding is, verbindt de CRvB hieraan in
de regel niet de consequentie dat in appèl geen nieuwe gronden of argumenten
kunnen worden aangevoerd.
3.3
PROCESBELANG IN HOGER BEROEP
3.3.1
Inleiding en literatuur
De vraag van het procesbelang in hoger beroep ook al ben je belanghebbende, je
moet wel iets kunnen opschieten met het beroep; point d'intérêt, point d'action —
krijgt in de literatuur betrekkelijk weinig aandacht.
57
Een uitzondering is een bijdrage van Daalder en De Vries.'4 In deze bijdrage
wordt aandacht gevraagd voor de huns inziens ongelijke behandeling in de recht
spraak van de ABRS van burgers en bestuursorganen op het punt van proces
belang in appèl. Terwijl in diverse uitspraken de door de rechtbank in het gelijk
gestelde burger met het oog op besluitvorming naar aanleiding van de recht
bankuitspraak wel procesbelang in hoger beroep heeft, zou dit belang in verge
lijkbare situaties aan bestuursorganen worden onthouden. In de volgende para
graaf, onder ad a), wordt op deze problematiek nader ingegaan. Op deze plaats
wordt volstaan met vermelding van het pleidooi van Daalder en De Vries om het
procesbelang bij bestuursorganen zodanig in te vullen dat ook toekomstige belan
gen van het bestuursorgaan daaronder worden begrepen.
3.3.2
Jurisprudentie
AJgemeen
Uitgangspunt in de rechtspraak omtrent het procesbelang is dat het belang ten
tijde van het hoger beroep nog actueel moet zijn. Een door feitelijke of rechts
ontwikkelingen achterhaald belang voldoet niet. De appèlrechter beantwoordt in
appèl bovendien geen rechtsvragen die uitsluitend principiële betekenis hebben.
De uitspraak moet appellant in een gunstiger positie kunnen brengen.'5 De vol
gende uitspraken illusteren het voorafgaande.
ABRS 15 juli 1999." Bij besluit van 20 februari 1996 heeft de minister de Nederlandse
Aardoliemaatschappij BV toestemming verleend voor het verrichten van proefborin
gen ten behoeve var het opsporen van aardgas op verschillende locaties. Tegen
deze besluiten heeft appellant (waddenschilder) bezwaar gemaakt. Bij besluiten van
25 november heeft de minister het bezwaar met betrekking tot zichthinder gegrond
en voor het overige ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 17 juli 1998 heeft de
rechtbank het beroep van appellant ongegrond verklaard. In die uitspraak wordt hij
expliciet aangemerkt als belanghebbende, maar wordt geoordeeld dat de bestreden
besluiten in zoverre zij strekken tot het laten prevaleren van de belangen van de
proefboringen boven die van appellant, niet blijk geven van een onredelijke belan
genafweging. Tegen deze uitspraak stelt appellant hoger beroep in bij de ABRS. Bij de
rechtbankuitspraak zijn echter de beroepen van de Landelijke Vereniging tot behoud
van de Waddenzee e.a tegen de besluiten van 25 november 1996 gegrond verklaard
en zijn die besluiten integraal vernietigd. Na intrekking van het door de Waddenver
eniging e.a. van het hoger beroep is de rechtbankuitspraak onherroepelijk gewor
den. De minister is gehouden opnieuw op de bezwaren van zowel de Waddenvere
niging als appellant te beslissen.
'Nu hetgeen appellant met zijn hoger beroep beoogde te verkrijgen, te weten de ver
nietiging alsnog van deze besluiten, reeds op andere wijze is bewerkstelligd heeft
14.
15.
16.
58
Daalder & De Vries 1999, p. 5361.
SchreuderVlasblom zooia, p. 248.
ABBS 15 juli 1999, AB 1999/367, m.n. MSV.
appellant geen belang meer bij een uitspraak op zijn hoger beroep, zodat dit niet
ontvankelijk dient te worden verklaard.'
ABRS 22 oktober 1999." Deze zaak betreft een beroep tegen het voornemen een
nieuwe notariële standplaats te vestigen. De rechtbank heeft het beroep gegrond
verklaard wegens een bevoegdheidsgebrek (de Koninklijke machtiging ontbrak). In
zijn hogerberoepschrift betoogt appellant dat de rechtbank ten onrechte het bestre
den besluit ook niet op inhoudelijke gronden heeft vernietigd. Inmiddels heeft de
staatssecretaris een nieuw besluit genomen dat inhoudelijk gelijkluidend is aan het
vernietigde. Naar het oordeel van de ABRS kan appellant met het hoger beroep niet
meer bereiken dat geen materieel gelijkluidend besluit wordt genomen. Daardoor is
het processueel belang dat appellant had ten tijde van het instellen van het hoger
beroep, verloren gegaan. Volgt nietontvankelijkverklaring. De materiële aspecten
komen overigens aan de orde bij de beoordeling van het beroep, tegen het nieuwe
besluit. Mede gelet op de wensen van partijen om tot een beslechting van het ge
schil te komen, ziet de Afdeling geen reden om met toepassing van het tweede lid
van artikel 6:19 Awb de zaak te verwijzen naar de rechtbank.
ABRS 14 september 1999'8 De rechtbank heeft de weigering Ghanese documenten te le
galiseren vernietigd en de minister opgedragen de documenten alsnog te legaliseren.
De minister geeft gevolg aan de opdracht van de rechtbank en stelt hoger beroep in.
Naar het oordeel van de ABRS heeft de minister geen procesbelang bij een uitspraak in
hoger beroep. Ook al zou hij gelijk krijgen, dan nog kan gelet op de rechtszekerheid een
intrekkingsbesluit niet licht genomen worden. De beantwoording van de door appellant
in hoger beroep opgeworpen rechtsvragen heeft in dit geval alleen principiële beteke
nis; er zijn geen praktische gevolgen aan verbonden. Tot evenbedoelde beantwoording
is de Afdeling onder die omstandigheden niet gehouden.
ABRS 18 januari 1999.'' Appellant voert in zijn hogerberoepschrift aan dat in het
Reglement waterschap Zeeuwse eilanden ten onrechte is bepaald dat in verband
met de oprichting van het waterschap Zeeuwse eilanden, dat is ontstaan uit een fu
sie met vier andere waterschappen per l januari 1996, geen algemene verkiezingen
worden gehouden. Hangende hoger beroep is inmiddels de betreffende bepaling
vervangen en hebben inmiddels algemene verkiezingen plaatsgevonden.
De ABRS: 'Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, is de bestuursrechter alleen tot
beantwoorden van rechtsvragen geroepen, indien een geschil met betrekking tot een
besluit van een bestuursorgaan voorligt. Waar zulk een geschil niet langer bestaat,
kan van de rechter geen uitspraak worden verkregen, uitsluitend met het oog op de
betekenis van de aan hem voorgelegde vraag. De enkele omstandigheid dat appel
lant zich destijds niet kandidaat heeft kunnen stellen voor verkiezing, brengt niet
met zich dat hij, zoals hij stelt, thans belang heeft bij een beoordeling van het besluit
van provinciale staten van 8 september 1995. Ook anderszins is van een dergelijk be
lang niet gebleken.'
17.
18.
19.
ABRS 22 oktober 1999. AB 1999/470 m.n. MSV.
ABRS 14 september 1999, AB 1999/443. m n. MSV.
ABRS 18 januari 1999. AB 1999/161.
59
Specifieke vraagstukken
In de jurisprudentie komen drie meer specifieke problemen aan de orde inzake
het (ontbreken van) procesbelang, namelijk:
a. hoe zit met het procesbelang van partijen die bij de rechtbank gelijk hebben
gekregen, maar niet al hun aangevoerde stellingen gehonoreerd zagen?;
b. wat is de status van overwegingen ten overvloede?;
c. wat is de positie van het bestuursorgaan dat gevolg geeft aan de rechtbankuit
spraak door het nemen van een nieuw besluit, maar tevens hoger beroep
instelt?
ad a. Procesbelang van de in het gelijkgestelde partij
Bij de onderhavige problematiek is het aangewezen om een onderscheid te
maken tussen het procesbelang van de burger en dat van het bestuursorgaan.
Wat betreft de burger, kan een uitspraak van de ABHS van 23 maart 1995 als stan
daarduitspraak worden beschouwd.20 De president van de rechtbank had met toe
passing van artikel 8:86 Awb de beslissing op bezwaar (inhoudende een onge
grondverklaring van het bezwaarschrift) vernietigd. Het bestuursorgaan betoogde
ter zitting van de ABES dat appellanten geen belang hadden bij een uitspraak van
de ABRS omdat zij reeds ten volle hadden gekregen wat zij hadden gevraagd. De
ABRS kan dit betoog niet als juist aanvaarden:
'De Afdeling stelt voorop dat de administratieve rechter in het kader van de Alge
mene wet bestuursrecht alleen dan tot het beantwoorden van rechtsvragen is geroe
pen indien sprake is van een geschil met betrekking tot een besluit van een
bestuursorgaan. Waar zulk een geschil niet (langer) bestaat, kan van de rechter geen
uitspraak worden gevraagd uitsluitend met het oog op de principiële betekenis daar
van.
In het onderhavige geval kan echter niet staande worden gehouden dat van een ge
schil over een besluit geen sprake meer is. Weliswaar heeft de president de bestre
den beslissing op bezwaarschrift vernietigd en hebben burgemeester en wethouders
daarin klaarblijkelijk berust, doch die vernietiging heeft op zichzelf nog geen gevol
gen voor het primaire besluit van 14 december 1993 waarbij de in geding zijnde vrij
stelling en bouwvergunning zijn verleend. De vrijstelling en bouwvergunning be
staan derhalve nog steeds. (...)
Naar aanleiding van de vernietiging van het bestreden besluit zullen burgemeester
en wethouders opnieuw op het bezwaarschrift van appellanten moeten beslissen.
Op grond van de overwegingen van de president valt niet uit te sluiten dat de vrij
stelling en de bouwvergunning bij de nieuwe beslissing wederom zullen worden ge
handhaafd.
Appellanten hebben er dus belang bij om door de president verworpen of onbespro
ken gelaten argumenten in hoger beroep aan de orde te stellen. Dit zou zelfs kunnen
leiden tot de conclusie dat het primaire besluit niet in stand kan blijven; bijvoorbeeld
20.
60
ABRS 23 maart 1995, JB 1995/104.
indien de Afdeling de opvatting van appetlanten zou delen dat de voor anticipatie
vereiste urgentie ontbreekt.'
Vergelijkbaar is een ABRSuitspraak van 12 oktober 1998, waarvan de relevante
overwegingen luiden:11
'Subsidiair heeft de Minister naar voren gebracht dat het appellante niet te doen is
om een vernietiging van de uitspraak, maar om verbetering van de gronden waarop
de uitspraak van de rechtbank berust en haar belang dus uitsluitend bestaat in het
beantwoorden door de Afdeling van een rechtsvraag.
Dit betoog faalt. Het hoger beroep behoeft niet te zijn gericht tegen het dictum van
de uitspraak; nodig is slechts dat het zich richt tegen een oordeel over het bij de
rechtbank bestreden besluit, voorzover in geschil. In dit geval heeft de rechtbank het
besluit van 16 juli 1996 vernietigd, zonder alle stellingen van appellante te honore
ren. Omdat een voor appellante gunstiger uitspraak mogelijk was geweest en de Mi
nister opnieuw op het bezwaar dient te beslissen met inachtneming van de uit
spraak van de rechtbank, dient belang te worden aangenomen.'
Kort en goed kan de conclusie zijn dat een door de rechtbank in het gelijkgestelde
burger procesbelang in hoger beroep heeft, indien een gunstiger uitspraak moge
lijk was geweest en de appèluitspraak derhalve van invloed kan zijn op het, naar
aanleiding van het gehonoreerde beroep, te nemen besluit.
Ten aanzien van het procesbelang van in het gelijkgestelde bestuursorganen lijkt
de rechtspraak van de ABRS nog in ontwikkeling. Doorgaans wordt het procesbe
lang afwezig geacht, omdat het hoger beroep niet kan leiden tot een ander resul
taat van de desbetreffende procedure. In een enkel geval wijkt men van deze lijn
af.
Ter illustratie van de heersende rechtspraak kan worden gewezen op een
uitspraak van de Afdeling van 12 januari 1999." In deze zaak had de rechtbank
het beroep tegen de afwijzing van een gemeenteraad van een verzoek als bedoeld
in artikel 49 WRO verworpen. Burgemeester en wethouders gingen namens de
gemeenteraad in beroep omdat men zich niet kon vinden in de overwegingen van
de rechtbank. De Afdeling achtte geen processueel belang aanwezig:
'Nu de rechtbank het besluit van de raad in stand heeft gelaten, hebben B&W geen
processueel belang bij een antwoord op de vraag of de rechtbank dit op goede gron
den heeft gedaan. Het antwoord op deze vraag kan hoe het ook luidt voor hen
niet tot een gunstiger resultaat van de procedure leiden.'
In deze zaak werd het wel ontvankelijke beroep van de burgerappellant afgewe
zen. Het hoger beroep van het bestuursorgaan kon inderdaad met tot een gunsti
ger resultaat van de onderhavige procedure leiden. Wel zou het oordeel van de
21.
22.
ABRS 12 oktober 1998, in 1999/4.
ABRS 12 januari 1999. IB 1999/47.
61
Afdeling over de vraag of de rechtbank het beroep in primo op goede gronden
had afgewezen, van belang kunnen zijn voor toekomstige procedures in verwante
zaken. Dit was voor de Afdeling echter (kennelijk) geen reden om procesbelang
aanwezig te achten.
In de volgende uitspraak van 17 oktober 2000 achtte de Afdeling wel proces
belang bij een appellerend (vermeend) bestuursorgaan aanwezig, terwijl het
appèl niet tot een ander dictum kon leiden.1'
De rechtbank had het beroep van de Vereniging Proefdiervrij tegen de dierenexperi
mentencommissie van het Biomédical Primate Research Centre nietontvankelijk
verklaard. Zij had de commissie wel aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin
van de Awb. De commissie bestrijdt in appèl niet het oordeel van de rechtbank dat
het beroep nietontvankelijk moet worden verklaard, maar betoogt 'dat de rechtbank
heeft miskend dat de commissie niet is aan te merken als een bestuursorgaan in de
zin van de Awb, zodat zij dat oordeel op een onjuiste grond heeft doen steunen.'
De ABRS stelt: 'Er is geen grond voor het oordeel dat in dit geval (...) de commissie
procesbelang moet worden ontzegd, gelet op de gevolgen die zijn verbonden aan
het oordeel van de rechtbank dat de commissie een bestuursorgaan in de zin van de
Awb is, onder meer in verband met de toepassing van de Wob.'
In deze uitspraak was het toekomstige belang van de commissie in andere (toe
komstige) procedures wel voldoende reden om procesbelang aanwezig te achten.
Of de ABRS hiermee de heersende lijn in haar rechtspraak heeft willen nuanceren,
staat echter niet vast, omdat de omstandigheden van het geval doorslaggevend
kunnen zijn geweest. Een bijzonder aspect van de uitspraak is immers dat de die
renexperimentencommissie hoger beroep instelde omdat zij niet wilde worden
aangemerkt als een 'bestuursorgaan'. De Afdeling is het met deze opvatting eens.
Gelet hierop is er bij nader inzien geen sprake (geweest) van een door een
bestuursorgaan ingesteld hoger beroep.
ad b. Appeüabititeit van overwegingen ten overvloede
Wat betreft de ontvankelijkheid van een appèl tegen overwegingen ten overvloede
in de uitspraak van de rechtbank, lijkt er een verschil van benadering te bestaan
tussen beide appelcolleges. De Afdeling acht geen procesbelang aanwezig indien
in de uitspraak van de rechtbank niet is bepaald dat het bestuursorgaan deze in
acht moet nemen bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar. Deze lijn
ziet men in een uitspraak van 25 februari iggg:24
In deze uitspraak stelt de ABRS vast dat het hoger beroep uitsluitend is gericht tegen
een door de president van de rechtbank ten overvloede gegeven overweging. Niet is
bepaald dat deze in acht moet worden genomen bij het nemen van een nieuwe be
slissing op het bezwaarschrift. Appellanten hebben dan ook geen processueel be
lang bij het hoger beroep. Het hoger beroep is nietontvankelijk.
23
24.
62
ABSS 17 oktober 2000, JB 2000/329.
ABBS 25 februari 1999, AB 1999/173. m.nt. MSV
In de CRvBrechtspraak ziet men wel met enige regelmaat dat een hoger beroep
tegen overwegingen ten overvloede ontvankelijk wordt verklaard. Soms over
weegt de Centrale Raad in dit verband, dat de overwegingen appellabel zijn,
omdat zij zodanig zijn geformuleerd dat partijen zich daaraan terecht gebonden
konden voelen;25 in andere uitspraken is van belang dat de rechtbank in de over
wegingen ten overvloede dermate stellige oordelen heeft gegeven, dat een bin
dend karakter daaraan niet kan worden ontzegd. Ter illustratie kan op een
uitspraak van de CRvB van 10 februari 2000 worden gewezen, waarin wordt
overwogen.26
'De Raad staat thans voor de vraag of het hoger beroep dat uitsluitend is gericht te
gen overwegingen, welke door de rechtbank zijn aangeduid als ten overvloede gege
ven ontvankelijk is te achten. De Raad beantwoordt deze vraag bevestigend, omdat
de rechtbank dermate stellige oordelen heeft gegeven over het materiële geschilpunt
dat daaraan een bindend karakter niet kan worden ontzegd.'
ad c.
Procesbelang van een bestuursorgaan dat gevolggeeft aan de rechtbankuitspraak
door het nemen van een nieuw besluit, maar tevens hoger beroep instelt
Met uitzondering van het socialezekerheidsterrein heeft het instellen van hoger
beroep geen schorsende werking. Wil een bestuursorgaan hangende het hoger
beroep ontkomen aan de plicht om een nieuw besluit te nemen naar aanleiding
van een vernietiging door de rechtbank, dan zal het een voorlopige voorziening
bij de President/Voorzitter van het appèlcollege moeten vragen.27 De vraag die
kan worden opgeworpen, is of een bestuursorgaan dat wel gevolg geeft aan de
(hem onwelgevallige) rechtbankuitspraak door een nieuw besluit te nemen, maar
tevens hoger beroep instelt, nog procesbelang heeft bij dit hoger beroep.
De algemene lijn in de rechtspraak van de appèlcolleges is dat dit procesbelang in
beginsel nog aanwezig is. Het enkele feit dat het bestuursorgaan gevolg heeft
gegeven aan de uitspraak van de rechtbank, vormt geen belemmering het orgaan
in hoger beroep te ontvangen. Gewezen kan worden op de volgende overwegin
gen uit een uitspraak van de ABRS van 26 september iggo.2'
'De Afdeling stelt vast dat appellant met de brief van 13 november 1995 (voor een
deel) gevolg heeft gegeven aan de aangevallen uitspraak van de rechtbank. Hieruit
kan evenwel niet worden afgeleid dat appellant in de uitspraak van de rechtbank
heeft berust. De Afdeling overweegt daarbij dat het instellen van hoger beroep de
werking van de aangevallen uitspraak niet schorst. Uit het vorenstaande en het feit
dat door appellant geen verzoek om voorlopige voorziening is ingediend, vloeit
voort dat appellant hangende het hoger beroep tegen de vernietiging van zijn als be
25.
26.
Zie bijv. CRvB 14 juni 1994. RSV 1995/195. Zie voorts CRvB 9 november 1994, JB 1994/344.
CRvB lo februari 2000, AB 2000/181, m.nt HH; zie bijv. ook CRvB 14 december 2000, ABkort
27.
28.
Vgl Vz. ABRS 8 augustus 1996, AB 1996/479, m.n. AFMB.
ABHS 26 september 1996, RAwb 1997, 25, m.a. P.A. Wülemsen, JB 1996/216. Zie voorts ABRS
16 januari 1997, RAwb 1997, 87, m.a. De Moorvan Vugt
2001, }4.
63
i
sluiten aangemerkte brieven diende te voldoen aan de verplichting om een nieuw
besluit te nemen. Het enkele feit dat appellant gevolg heeft gegeven aan de uit
spraak van de rechtbank, zonder dat is gebleken dat dit is ingegeven door gewijzigde
inzichten bij appellant, vormt naar het oordeel van de Afdeling dan ook geen belem
mering om appellant in zijn hoger beroep te ontvangen.'
De CRvB gaat van eenzelfde standpunt uit, getuige een uitspraak van 19 augustus
1997, waarin wordt overwogen:29
'Met betrekking tot de motivering voor het verzoek om voorlopige voorziening mer
ken Wij allereerst op, dat de omstandigheid dat een bestuursorgaan uitvoering geeft
aan een in zijn nadeel gewezen uitspraak, op zich het belang dat het bestuursorgaan
heeft bij het door hem tegen die uitspraak ingestelde hoger beroep, niet verloren
doet gaan.'
Het hiervoor weergegeven uitgangspunt, dat het procesbelang van een bestuurs
orgaan bij een appèl op zich niet verloren gaat door het feit dat het bestuursor
gaan gevolg heeft gegeven aan de uitspraak van de rechtbank, betekent niet dat
het procesbelang niet om andere redenen afwezig kan zijn. Dit kan wel degelijk
het geval zijn, bijvoorbeeld omdat de uitspraak in de omstandigheden van het
geval alleen nog principiële betekenis heeft, of omdat het hoger beroep uitslui
tend is ingegeven door de vrees voor precedentwerking. Ter illustratie volgen
hierna twee uitspraken.
ABBS 21 november 1996.'° 'B en w hebben een nieuwe beslissing op het bezwaar
schrift genomen. Daarbij hebben zij de bezwaren wederom ongegrond verklaard,
doch tevens hun aanschrijving bestuursdwang ingetrokken. Nu appellanten de be
stuursdwangaanschrijving bij hun nieuwe beslissing op het bezwaarschrift hebben
ingetrokken, is de Afdeling van oordeel dat appellanten geen processueel belang
meer hebben bij een uitspraak over de vraag of de rechtbank het besluit tot handha
ving van deze bestuursdwangaanschrijving terecht heeft vernietigd. De Afdeling
overweegt daartoe dat de bestuursrechter alleen in het kader van een geschil met be
trekking tot een bestuursbesluit tot het beantwoorden van rechtsvragen is geroepen.
Waar een dergelijk geschil niet (langer) bestaat, kan de rechter geen uitspraak doen,
ook niet als het gaat om de beantwoording van een rechtsvraag van principiële bete
kenis.'
CRvB 14 november 1996.3' Appellant (verweerder in eerste aanleg) was weliswaar
van oordeel dat het verlenen van de vaste aarstelling aan gedaagde niet dwingend
voortvloeide uit de aangevallen uitspraak, maar is toch, in het bijzonder om mense
lijke motieven, tot die aanstelling overgegaan. Appellant heeft gesteld nog belang te
hebben bij het hoger beroep. Dat belang ziet hij thans nog gelegen in de door de
29.
30.
ji.
CRvB 19 augustus 1997, RAwb 1997,69, m.a. BdeW.
ABHS 2i november 1996, RAwb 1997, 76. m.a. BdeW.
CRvB 14 november 1996, RAwb 1997,74, m.a. BdeW.
rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling en in de omstandigheid dat
handhaving van de aangevallen uitspraak tot gevolg zou kunnen hebben dat ook
andere personen jegens hem aanspraak zullen maken op een aanstelling in vaste
dienst.
'De Raad overweegt (...) dat appellant, nu hij appellant alsnog onvoorwaardelijk
heeft gegeven wat deze hem heeft verzocht, geen (proces)belang meer heeft bij een
beslissing van de Raad op het (door de rechtbank gehonoreerde) beroep van ge
daagde tegen het aanvankelijk besluit van appellant om gedaagde de gevraagde aan
stelling in vaste dienst niet te geven.'
Een voldoende (proces)belang bij een beslissing van de Raad op het punt van de
door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling kan appellant niet wor
den ontzegd. Maar, de aangevallen uitspraak wordt op dit punt bevestigd.
3.3.3
Dossieronderzoek
In het dossieronderzoek zijn twee zaken aangetroffen, waarin het hoger beroep
nietontvankelijk werd verklaard wegens het ontbreken van procesbelang.
ABRS 26 mei 1998, Hoi.97.0609. Weigering van een parkeervergunning. Appellant
was ten tijde van het hoger beroep niet meer in Nederland woonachtig en had alleen
een postadres achtergelaten.
ABRS: Nu appellant niet meer woont in het betrokken gebied en ook geen belang
meer heeft bij het hoger beroep: hoger beroep metontvankelijk.
In ABRS i september 1998, Hoi.97.0040 wordt het hoger beroep ook nietontvanke
lijk verklaard wegens het inmiddels ontbreken van procesbelang, maar treft men wel
(ter voorlichting van appellant) overwegingen ten overvloede aan. Het betrof een be
stuursdwangaanschrijving inzake een illegaal afzuigkanaal tegen de gevel.
Rb. verklaart beroep gegrond: Als zodanig illegale situatie en dus bestuursdwang
mogelijk, maar wel hadden mogelijkheden legalisatie moeten worden bezien. Tegen
het oordeel van de Rb. dat bestuursdwang mogelijk was, hoger beroep ingesteld
door appellant.
Hangende het hoger beroep wordt door B en W (ter uitvoering uitspraak Rb.) op
nieuw een beslissing op bezwaar genomen: opnieuw ongegrondverklaring bezwaar
en handhaving bestuursdwangaanschrijving. Daartegen opnieuw beroep bij de Rb.
ingesteld (ongegrond; Pres.Rb., met toepassing artikel 8:86) en hoger beroep (even
eens ongegrond; VZABRS 10 september 1997, ook met toepassing van artikel 8:86).
Deze beide beroepen hadden dus het oorspronkelijk hoger beroep 'ingehaald'.
ABRS in het resterende, oorspronkelijke hoger beroep: Met de ongegrondverklaring
d.d. 10 september 1997 van het hoger beroep inzake de nieuwe b.o.b. is de be
stuursdwangaanschrijving onaantastbaar geworden, zodat het belang bij het onder
havige beroep is komen te ontvallen. Hoger beroep derhalve nietontvankelijk.
Echter toegevoegd: 'Ten overvloede zij opgemerkt, dat de gronden van het hoger be
roep bij een inhoudelijke beoordeling geen doel zouden hebben getroffen.' Volgen
enkele opmerkingen, inhoudende dat anders dan appellant meent het afzuig
kanaal zowel uit een oogpunt van het bestemmingsplan als uit een oogpunt van wel
stand niet legaliseerbaar is. Aldus gaat de ABRS alsnog inhoudelijk in op de gronden
van appellant.
3.3.4
Bevindingen
Wat betreft het procesbelang in hoger beroep, gelden twee uitgangspunten. In de
eerste plaats moet het belang ten tijde van het hoger beroep nog actueel zijn. Een
door feitelijke of rechtsontwikkelingen achterhaald belang voldoet niet. In de
tweede plaats beantwoorden de appèlrechters geen rechtsvragen die uitsluitend
principiële betekenis hebben. De uitspraak moet appellant in een gunstiger posi
tie kunnen brengen.
In de literatuur is kritiek geleverd op de toepassing van dit laatste uitgangspunt
door de ABRS in het geval van een appèl van een in het gelijkgesteld bestuursor
gaan. Omdat dit appèl in de desbetreffende procedure niet tot een gunstiger uit
spraak kan leiden, wordt het nietontvankelijk verklaard, ook wanneer de recht
bank bepaalde gronden heeft verworpen en het bestuursorgaan met het oog op
toekomstige gevallen over deze verwerping een oordeel aan de appèlrechter
vraagt. Uit een enkele uitspraak, waarin de omstandigheden van het geval echter
doorslaggevend kunnen zijn geweest, zou men kunnen afleiden dat de ABRS voor
deze kritiek gevoelig is gebleken. Of dit werkelijk zo is, zal toekomstige recht
spraak moeten uitwijzen.
66
De omvang van het geding in hoger beroep
en de rol van partijen
4.1
INLEIDING
In dit hoofdstuk staat de beantwoording van de vraag centraal hoe de omvang van
het geding in hoger beroep door partijen wordt afgebakend. Hierbij zijn verschil
lende denkrichtingen denkbaar. Aan de ene zijde van het spectrum kan het uit
gangspunt van 'volledig1 devolutieve werking van het appèl worden gepositio
neerd. Ingevolge deze benadering staat het partijen gelet op de herkan
singsfunctie in beginsel vrij om het geding volledig opnieuw af te bakenen. De
afbakening in hoger beroep verschilt niet wezenlijk van de afbakening in eerste
aanleg. Of anders gesteld, de omvang van het geding in eerste aanleg heeft géén
invloed op de (mogelijke) omvang van het geding in appèl. Beide instanties die
nen, mede tegen de achtergrond van de partijautonomie, de mogelijkheid tot het
voeren van een volledig geding zowel wat betreft de feiten als wat betreft het
recht te waarborgen. Aan de andere zijde van het spectrum dient het strikte
'trechtermodel' te worden gepositioneerd. Dit model gaat er in essentie van uit
dat vorderingen, gronden en/of argumenten die in eerste aanleg niet door par
tijen zijn aangevoerd, in appèl niet alsnog in de procedure mogen worden
gebracht, ook al zou de 'goede procesorde' in enge zin (zie paragraaf 4.6) zich hier
tegen niet verzetten. In deze benadering is de omvang van het geding in eerste
aanleg bijgevolg zonder meer van invloed op de afbakening van het geding in
hoger beroep. De bandbreedte van het spectrum dat gelegen is tussen beide uit
gangspunten laat ruimte voor veel nuancering, waarbij de standpunten onder
meer worden beïnvloed door principieeldogmatische en proceseconomische
principes.
Het is dan ook vooral de vraag in hoeverre het trechtermodel in het bestuurspro
ces, zoals dit onder de Algemene wet bestuursrecht vorm heeft gekregen, wordt
doorgevoerd. Aanzetten voor een modaliteit van het trechtermodel zijn in ieder
geval in het positieve recht aanwezig. Dit kan worden afgeleid uit de relevante
bestuursrechtelijke rechtspraak. Ook in de literatuur wordt het model in meer of
mindere mate onderschreven. Bij de meerderheid van de auteurs leeft de
gedachte dat het geschil omtrent een besluit(onderdeel) zich in de loop van het
proces beginnend bij de primaire besluitvorming, via de fase van bezwaar en
beroep in eerste aanleg, en eindigend met de fase van het hoger beroep steeds
meer toe zou moeten spitsen op die gronden (in hoger beroep uiteraard via de
bandbreedte van de uitspraak in eerste aanleg) waarover partijen juridisch en/of
feitelijk van mening verschillen. Omdat door een versmalling van het geschil het
rechtsgeding steeds verder uitkristalliseert en daaromtrent dossiervorming
plaatsvindt, kan de appèlrechter uiteindelijk een afgewogen eindoordeel geven.
Dit gegeven draagt bij aan de rechtsontwikkeling en de algehele kwaliteit van de
rechtspraak. Ook wordt in dit verband gewezen op hetfinaliteitsbeginselen de eis
van de beslechting van een geschil binnen een redelijke termijn (art. 6 EVRM), welk
uitgangspunt met name in het bestuursrecht in het gedrang kan komen door het
volgen van verplichte bestuurlijke voorprocedures en het stelsel van vernietigen
en terugverwijzen.
Dit betekent echter wel dat van de burger/appellant wordt verwacht dat deze in
een zo vroeg mogelijk stadium zijn kaarten op tafel legt. Het gaat dan zowel om
de gronden waarom het besluit wordt aangevallen als om de argumenten en het
bewijs ter adstruering hiervan. Op dit punt zijn er kritische geluiden te horen, die
erop wijzen dat een — van verplichte rechtsbijstand verstoken burger niet het
slachtoffer mag worden van een argumentatieve of bewijsfuik.
Bij nadere beschouwing blijkt de omvang van het geding in hoger beroep in ieder
geval op vier te onderscheiden manieren te kunnen worden beperkt:
a. Als gevolg van de bewijslast ten aanzien van de feitenvaststelling in bestuur
lijke fase (par. 4.2): soms laat de (appèl) rechter argumenten of gegevens reeds
buiten beschouwing omdat appellant er niet mee is gekomen tijdens de bestuur
lijke besluitvorming (trechter I). Ter verdediging van deze rechtspraak wordt
gesteld dat de taak van de rechter is, het besluit op onrechtmatigheid te toetsen.
Hij kan in deze visie de besluitvorming niet overdoen, als had ze nog niet plaats
gevonden, ook niet wat betreft de feitenvaststelling. Tijdens de besluitvorming
moeten bepaalde kwesties door de belanghebbenden aan de orde worden gesteld
en bepaalde gegevens door hen worden ingebracht. Gebeurt dat niet, dan doet het
beperkte bereik of de onvolledige grondslag van het besluit niet af aan de recht
matigheid ervan, tenzij het bestuur onzorgvuldigheid valt te verwijten.
b. Vervolgens wordt aangenomen dat de vordering(en) die door de appellant(en)
wordt of worden gedaan, alsmede de gronden die in dit verband worden geprodu
ceerd, de omvang van het geding begrenzen (par. 4.3). Hierbij is er in ieder geval
sprake van een beperking voor de mogelijke omvang van het hoger beroep
indien men ervan uitgaat dat reeds in eerste aanleg (eventueel in het licht van de
bestuurlijke besluitvormingsprocedure (trechter I)) de grenzen van de rechts
strijd in essentie door partijen worden getrokken (trechter u). Daarom zal in
paragraaf 4.3 enige aandacht worden besteed aan de omvang van het geding in
eerste aanleg en de beperkende werking van beroepsgronden.
In hoger beroep wordt het geding in de regel verder beperkt door de gronden en
vorderingen die door appellant (in hoger beroep) worden aangevoerd. Een vraag
die in dit kader aan de orde is, is of het geding (los van ambtshalve activiteiten
van de rechter) exclusief wordt afgebakend door deze gronden van de appelle
rende partij, danwei of en, zo ja, in hoeverre, de nietappellerende partij (geïnti
meerde of gedaagde) in het kader van zijn verweer nog (nieuwe) gronden mag
produceren. Deze vraag wordt behandeld in paragraaf 4.4. Daarbij wordt ook
ingegaan op de vraag of een wettelijke regeling van incidenteel appèl wenselijk is.
68
c. Mede in het licht van het object van het geding in hoger beroep (in ieder geval
de uitspraak in eerste aanleg), rijst vervolgens de vraag of de contouren van het
geding in hoger beroep nog door partijen mogen worden gewijzigd door het pro
duceren van nieuwe vorderingen, gronden of argumenten (trechter in). Hier
onder worden verstaan vorderingen, gronden of argumenten die nog niet in
eerste aanleg aan de orde zijn geweest. Deze vraag komt ter sprake in paragraaf
45
d. Ten slofte blijkt de goede procesorde zowel in eerste aanleg als in hoger
beroep als algemene procestechnische beginselnorm beperkingen te stellen aan
het uitbreiden en/of wijzigen van de omvang van het geding door partijen (par.
4.6). Nagegaan zal worden welke betekenis(sen) dit begrip heeft en welke relatie
bestaat tussen goede procesorde en het 'trechtermodel'.
Ten slotte wordt in paragraaf 4.7 aandacht besteed aan de (mogelijke) uitbreiding
van het object van geding in hoger beroep door de toepassing van artikel 6:18 en
6:19 Awb in appèl.
Vanwege de lengte van dit hoofdstuk wordt elke onderdeel apart van een bevin
dingenparagraaf voorzien. In de paragrafen 4.4 en 4.7 wordt ook aandacht
besteed aan de mogelijke wetswijzigingen waartoe de desbetreffende bevindin
gen aanleiding zouden kunnen geven.
4.2
FEITENVASTSTELLINC EN BEWIJSLAST
4.2.1
Algemeen
De omvang van het geding in (hoger) beroep wordt, blijkens de opvattingen in de
literatuur, de relevante jurisprudentie en de meningen van respondenten, in de
eerste plaats bepaald door de visie omtrent de verantwoordelijkheid (taakafbake
ning) tussen bestuur en rechter wat betreft de vaststelling van de feiten. Leidende
vraag is in dit verband of de bestuursrechter in beginsel enkel reageert op de
feitenvaststelling zoals deze, gegeven de wederzijdse verantwoordelijkheden ter
zake van bestuur en burger, door het bestuursorgaan is verricht, dan wel dat de
rechter ter zake los van de feitenvaststelling door het bestuur een eigen ver
antwoordelijkheid heeft.
Hierna worden ten aanzien van het onderhavige vraagstuk de literatuur, jurispru
dentie en de interviews in kaart gebracht. In het dossieronderzoek is aan dit
vraagstuk geen aandacht besteed, omdat dit vooral betrekking had op de omvang
van geding in hoger beroep ten opzichte van de eerste aanleg.
4.2.2
Literatuur
In de literatuur kunnen diverse opinies worden onderscheiden. Tegenover elkaar
staan de opvattingen van Daalder en SchreuderVlasblom enerzijds en die van
De Bock anderzijds. Daarnaast verdienen de opvattingen van Damen en Mar
seille vermelding.
Opvatting van Daalder ƒ Schrcuder- Vlasblom1
Het startpunt van de opvatting van Daalder/SchreuderVlasblom is dat in het
bestuursrecht, anders dan in de civiele en strafrechtspraak, reeds een gezagheb
bende feitenvaststelling door het bestuur heeft plaatsgevonden bij het nemen van
het besluit (zijnde een publiekrechtelijke rechtshandeling). De bestuursrechter
heeft niet de taak om deze feiten in het licht van nieuwe gegevens over feiten
opnieuw vast te stellen. Hij moet beoordelen of het besluit, gelet op de verant
woordelijkheden van bestuur én burger, vanuit publiekrechtelijk oogpunt recht
matig tot stand is gekomen. Is dit niet het geval, dan komt het besluit (in begin
sel) voor vernietiging in aanmerking.
De wederzijdse verantwoordelijkheden van bestuur en burger worden bepaald
door enerzijds artikel 3:2 Awb, dat aan het bestuur de plicht tot zorgvuldig onder
zoek oplegt, en anderzijds door artikel 4:2 en volgende Awb, dat bij besluiten op
aanvraag aan de burger een informatieplicht oplegt voor gegevens die tot diens
'bewijsdomein' behoren. Wanneer nu de burger uiterlijk in de fase van bezwaar
niet aan deze informatieplicht heeft voldaan, terwijl het bestuur hem tijdig en
genoegzaam daarover heeft geïnformeerd, dan kan het bestuur in beginsel niet
worden verweten dat het onzorgvuldig heeft beslist. Gevolg hiervan is dat de
burger deze informatie niet meer mag inbrengen bij de rechter in eerste aanleg
(en evenmin in hoger beroep). Alleen bij punitieve besluiten ligt dit anders,
omdat een informatieplicht voor de burger bij deze besluiten in strijd zou zijn
met de onschuldpresumptie.1
Al met al houdt de rechterlijke beoordeling van feiten in eerste aanleg en hoger
beroep het volgende in:
a. De rechter bepaalt of de betreffende informatie tot het bewijsdomein van de
burger behoort;
b. Zo ja, dan beoordeelt hij of het bestuur heeft voldaan aan zijn verantwoorde
lijkheid de burger te waarschuwen dat van hem informatie wordt verwacht;
c. Zo ja, dan kunnen nieuwe gegevens na het nemen van de beslissing op
bezwaar niet meer door een appellant worden ingebracht; zo neen, dan kan
dat wel.
Opvatting van De Bock1
In de opvatting van De Bock staat voorop dat een belangrijke karakteristiek van
bestuursrechtspraak het zoeken naar de materiële waarheid is. De rechter moet,
los van wat partijen aandragen, de 'werkelijke' feiten aan het licht brengen. Als
actieve rechter (ongelijkheidscompensatie) moet hij de relevante feiten vaststel
1.
2.
3.
70
Daalder & SchreuderVlasblom 2000; zie ook SchreuderVlasblom 20013, p. 132136.
Zie ABRS 15 april 1999, RAwb 1999/146 (de bewijslast voor de rechtsfeiten die een overtreding
constitueren, ligt bij punitieve besluiten volledig bij het bestuursorgaan).
De Bock 2001.
len en, zo nodig, zelf onderzoek naar die feiten instellen. Daartoe beschikt de
bestuursrechter over de onderzoeksbevoegdheden van afdeling 8.2.2 Awb. Door
niet toe te staan dat de burger in de rechterlijke procedure nieuw bewijs levert ter
betwisting van feiten zoals deze aan het besluit ten grondslag zijn gelegd wel
licht met als uitzondering, dat er een geldig excuus was waarom de burger zijn
kaarten niet eerder op tafel heeft gelegd — doet de rechter niet aan (materiële)
waarheidsvinding.
De Bock acht een dusdanige opstelling van de rechter in strijd met de Algemene
wet bestuursrecht. Wanneer de burger al geen nieuw bewijs mag leveren, kan a
fortiori de rechter geen adequaat feitenonderzoek verrichten en wordt het rech
terlijke onderzoeksinstrumentarium een papieren tijger. Zij verwijst bovendien
naar de memorie van antwoord bij artikel 6:13 Awb,4 waaruit zou blijken dat het
aanvoeren van nieuwe feiten voor de rechter moet kunnen, tenzij het nieuwe feit
van zodanige aard is dat daarmee toegespitst op beschikkingen sprake zou
zijn van een nieuwe aanvraag. In de memorie van toelichting wordt verder gewe
zen op de belangrijke bijdrage die een mondelinge behandeling kan leveren bij
het op tafel krijgen van relevante feiten en omstandigheden.5 Deze passage heeft
volgens De Bock ook betrekking op nieuwe feiten en omstandigheden.
Een andere (restrictievere) benadering kan volgens De Bock bovendien in strijd
zijn met artikel 6 EVRM, meer in het bijzonder met de eis van 'full jurisdiction'.
Het onderzoek van de feiten en het daarbij in ogenschouw nemen van het feiten
complex is een essentieel onderdeel hiervan. Hierbij wordt als argument a con
trario gewezen op de zaak Fischer,6 waarin het Hof geen strijd met artikel 6 EVRM
aanwezig achtte, omdat in de administratieve rechtsgang in kwestie geen sprake
was van een beperking van het onderzoek van de feiten of het niet meenemen
van nieuw bewijs.
Dit laatste argument van De Bock wordt door Daalder/SchreuderVlasblom overi
gens expliciet besproken en afgewezen. Volgens hen heeft de eis van een full
jurisdiction enkel betrekking op feiten die 'relevant for the dispute1 zijn, een en
ander gegeven de aard en het object van het geschil. Het geschil heeft naar Neder
lands recht geen betrekking op de aanvraag zelf maar op de (on) rechtmatigheid
van een naar aanleiding van die aanvraag genomen besluit. Daarvoor zijn feiten
die behoren tot het bewijsdomein van de burger en waar het bestuur die burger
uitdrukkelijk op heeft gewezen niet meer relevant.
Overige opvattingen
Ten slofte verdienen de opvattingen van Damen en Marseille vermelding. Damen
signaleert in diverse uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak, dat de bur
ger in de procedure bij de rechter bepaalde gegevens niet meer kan inbrengen,
omdat deze gelet op de bewijslast van de burger, reeds in de bezwarenfase had
den moeten worden ingebracht.7 Problematisch volgens hem is echter, hoe de
4.
5.
6.
7.
PC Awb u, p. 362.
PG Awb n. p. 173.
F H R M 26 april 1995, AB 1996/1. m.nt. icvdV. Zie reeds par. 2.3.4.
Damen 2000.
burger kan weten wat hij precies in bezwaar moet bewijzen. Als daarover geen
duidelijkheid bestaat, dan is er sprake van een 'bewijsfuik', waarin een burger
zich heel gemakkelijk kan vastzwemmen. Zeker zonder adequate juridische bij
stand, maar ook mét. Daarnaast wijst hij op een aantal bezwaren van deze
'bewijsfuik':
a. Zij leidt tot een formalisering van bestuursrechtelijke procedures. In be
zwaarschriften zullen standaardteksten worden opgenomen in de geest van:
'...voor zover op de belanghebbende enige bewijslast mocht rusten, quod non,
biedt de belanghebbende nu reeds aan om dit bewijs te leveren, mits door het
bestuursorgaan wordt aangegeven welk bewijs relevant wordt geacht en voor het
leveren ervan een redelijke termijn wordt gegund'.
b. De bezwaarschriftprocedure kan niet meer door een serieus ontwikkelde leek
zonder rechtsbijstand worden gevoerd. Men dient er bijzonder alert op te zijn dat
alle relevante feiten en/of gegevens reeds in deze fase aan de orde worden
gesteld.
c. Er ontstaat onevenwichtigheid tussen de procestechnische positie van de
burger en het bestuur. Het bestuur kan immers (bepaalde) gebreken wél herstel
len ter voorkoming van zinloze vernietigingen. Damen bepleit dan ook de intro
ductie van een 'bewijsfuik' voor bestuursorganen.
Marseille wijst eveneens op het gegeven dat het naar het oordeel van de Afdeling
bestuursrechtspraak niet altijd mogelijk is om in de beroepsprocedure bij de
rechter in eerste aanleg (nieuw) bewijs naar voren te brengen dat niet reeds in
bezwaar was aangevoerd.8 Meer in het bijzonder is dit het geval wanneer de des
betreffende stukken door de bezwaarmaker hadden moeten worden aangevoerd
en het bestuursorgaan hierover niet kon beschikken. De auteur zet deze benade
ring af tegen die van de hoogste Duitse belastingrechter, het Bundesfinanzhof.9
Volgens deze rechter is het pas in beroep aanvoeren door de burger van gegevens
die ook in de bestuurlijke fase hadden kunnen worden aangevoerd wel mogelijk,
tenzij het meenemen ervan de beslechting van het geschil vertraagt. Daarbij is
gevaar voor vertraging alleen aanwezig als het geschil langer zou duren bij het
meenemen van de te late stukken dan bij het terzijde leggen ervan, hetgeen vol
gens het Bundesfinanzhof in het algemeen niet snel te verwachten is.
4.2.3
Jurisprudentie
Afdeling bestuursrechtspraak
In de rechtspraak van de ABRS komt het voor dat bepaalde feitelijke gegevens en
bewijs niet meer bij de eerste rechter en uiteraard evenmin in appèl kunnen
MarseiDe 2001, p. 6775.
Bundesfinanzhof 10 juni 1999, nrw 1999, p 35113512.
worden ingebracht, omdat deze gegevens niet reeds in bezwaar (of administratief
beroep) naar voren zijn gebracht.10
In diverse zaken volgt de Afdeling op dit punt de lijn van Daalder en Schreuder
Vlasblom en kunnen deze nieuwe gegevens alleen door de rechter buiten de
beoordeling worden gelaten, indien het bestuur in de fase van bezwaar duidelijk
heeft aangegeven welk(e) bewijs(middelen) van de burger werd(en) verwacht. Als
dan kon casu quo behoorde het de burger duidelijk te zijn welk bewijs in die fase
had moeten worden ingebracht.
In een aantal andere zaken lijkt de Afdeling echter een meer rigide lijn te volgen
en wordt het inbrengen bij de eerste rechter van nieuwe gegevens door appellant
niet meer toegestaan, terwijl het niet duidelijk was dat de desbetreffende gege
vens reeds in de bestuurlijke fase tot het (exclusieve) bewijsdomein van de burger
behoorden en/of het bestuur ter zake van deze bewijslast in de bestuurlijke voor
procedure geen duidelijke voorlichting heeft gegeven. In deze zaken dreigt de
burger terecht te komen in een 'bewijsfuik' en krijgt het trechtermodel rigide
trekken.
Een heldere toepassing van de opvatting van Daalder en SchreuderVlasblom is te
vinden in een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 19 augustus
1999." Het betrof in casu de toepassing van de Bijdrageregeling landbouwbedrij
ven overstromingsschade 1995. Een maatschap wenste een hogere bijdrage in
verband met teeltplanschade en voerde daartoe aan dat bij het bepalen van de
schade geen rekening werd gehouden met het feit dat zij winterbewaarprei ver
bouwde en dat de prijs die hiervoor wordt verkregen, hoger ligt dan de door de
minister gehanteerde prijs, waarbij de minister ervan uit was gegaan dat de prei
direct werd afgezet.
De Afdeling overweegt in appèl dat het de desbetreffende maatschap niet kan
worden tegengeworpen dat zij eerst in beroep bij de rechtbank naar aanleiding
van de beslissing op het bezwaarschrift waarin expliciet werd vermeld dat bewijs
stukken werden vereist veilinggegevens en nota's van het koelhuis heeft overge
legd waaruit kon worden afgeleid dat het hier winterbewaarprei betrof. De minis
ter had tijdens de bezwaarschriftprocedure onvoldoende duidelijk gemaakt dat
die bewijsstukken overgelegd dienden te worden.
Een ander fraai voorbeeld biedt een uitspraak van de Afdeling bestuursrecht
spraak van 14 december 2000 inzake een besluit inzake planschadevergoeding."
In casu had de Rechtbank 'sHertogenbosch in eerste aanleg een deskundigen
rapport dat van de zijde van appellant was ingebracht, buiten beschouwing gela
Behalve in de hierna genoemde rechtspraak ziet men dit ook in de rechtspraak inzake het wel
standstoezicht. Vgl. Nijmeijer 2001, p. 252253 en de daar besproken uitspraak van de ABRS van
18 juli 2000, 199902516/1. Uit deze uitspraak blijkt dat een deskundig tegenadvies in het alge
meen reeds in bezwaar moet worden ingebracht. Het eerst overleggen van een tegenadvies in de
rechterlijke procedure wordt alleen toegestaan indien het kan worden beschouwd als een
nadere onderbouwing van gronden die in bezwaar reeds zijn aangevoerd.
ABHS 19 augustus 1999. AB 1999/403, m.nt. MSV. Zie ook: ABRS 28 september 2000, AB 2ooo/
484, m.nt Sew; ABRS 13 februari 2001, TB 2001/87, m.nt. KINS.
ABRvS 14 december 2000, TB 2001/15, mnt R'NS' RA*b 2001, 46, m.a. BdeW.
73
ten, omdat dit in het bijzonder door toedoen van de rechtbank te laat ter ken
nis van het bestuursorgaan was gebracht. Het desbetreffende rapport was eerst in
de procedure gebracht hangende het beroep in eerste aanleg en derhalve na de
beslissing op bezwaar. De Afdeling bestuursrechtspraak vernietigt de uitspraak in
eerste aanleg en overweegt:
'Voorop staat dat geen rechtsbeginsel zich er tegen verzet dat Van Amstel (appel
lant, sehr.) de op verzoek van de raad opgestelde adviezen over de schadevergoe
ding, waarvan het laatste in de bezwarenfase is opgesteld, in eerste aanleg bestrijdt
met een eerst hangende dit beroep opgestelde contraexpertise.'
Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat indien het bestuursorgaan tijdens de
bezwarenfase een deskundigenrapport inbrengt (en daarop zijn besluitvorming
mede baseert), de uitkomsten van dit rapport door de appellant vervolgens nog
hangende de procedure in eerste aanleg mogen worden bestreden door het over
leggen van een contraexpertise, een en ander uiteraard binnen de grenzen van
de goede procesorde. Van een 'bewijsfuik' is dan geen sprake.
Annotator Schlössels benadrukt in zijn noot onder de desbetreffende uitspraak
het belangrijke verschil tussen het inbrengen van nieuwe feiten ten aanzien van
het geschil 'ex nunc' en het inbrengen van nieuwe gegevens en/of bewijzen
omtrent de feiten 'ex tune". Aangezien het bestuursproces in de regel een retro
spectiefkarakter heeft, is het inbrengen van feiten die zich na het tijdstip van de
bestreden besluitvorming hebben voorgedaan, in de regel niet aanvaardbaar. Ten
aanzien van het inbrengen van nieuwe gegevens en/of bewijzen omtrent 'oude'
feiten ligt een en ander echter genuanceerd. Schlössels merkt hierover het navol
gende op:
'Het tweede aspect van de discussie (mijns inziens het belangrijkste) ziet dan ook
op de vraag tot op welk moment een partij nieuwe procestechnische stukken, die be
trekking hebben op de feitenvaststelling en/of waardering "ex tune", in de procedure
mag brengen Naar mijn mening regeert hier slechts één overkoepelende
rechtsnorm, namelijk de 'goede procesorde'. Partijen mogen elkaar en de rechter
niet overrompelen met nieuwe producties. Hierdoor kunnen immers de eisen van
hoor en wederhoor, en bijgevolg een zorgvuldige behandeling van de zaak in gevaar
komen. Het bewerkstelligen van een 'goede procesorde' is maatwerk. In ieder geval
mogen tot 10 dagen voor de zitting nadere stukken worden ingediend (art. 8:58, lid i
Awb). Maar ook na dit tijdstip is de productie van aanvullende stukken (ten aanzien
van de feiten) niet zonder meer ontoelaatbaar.'
Zoals reeds gesteld, lijkt in andere uitspraken van de ABRS sprake van een 'bewijs
fuik' in de pejoratieve betekenis die Damen daaraan heeft gegeven. Een voorbeeld
dat in de literatuur veel aandacht heeft getrokken is de Silicose uuitspraak.1'
Blijkens deze uitspraak kon een patiënt die aan silicose leed, in de procedure bij
13.
74
Zie met name Damen, 2000. Zie voorts de diverse annotaties: ABRS 28 juni 1999, AB 1999/360.
m.nt. MSV; JB 1999/197, m.nt. »INS: RAwb 2000, m. 89, m.a. BdeW en M.C.D. Embregts.
de rechtbank de aard (en de omvang) van zijn longziekte niet meer aan de hand
van geavanceerde medische beeldvormingsgegevens bewijzen. In casu werden
gegevens die waren verkregen op basis van een HRCTscan en die eerst na het
afronden van de bezwarenprocedure in eerste aanleg waren overgelegd, buiten de
procedure gelaten. De Afdeling merkte de besluitvorming op basis van (conven
tionele) thoraxfoto's, die steunden op algemeen aanvaarde wetenschappelijke
inzichten, niet als kennelijk onredelijk aan. Opmerkelijk in de uitspraak was, dat
het bestuursorgaan in de fase van bestuurlijke besluitvorming niet had aange
geven welk bewijs van de betrokken burger werd verwacht en evenmin dat dit
bewijs reeds in de bezwarenprocedure moest worden ingebracht. Niettemin over
woog de Afdeling:
'Bovendien kan, anders dan de rechtbank meent, er niet aan voorbij worden gegaan
dat de onderhavige HRCTscans eerst na het nemen van de beslissingen op bezwaar
zijn overlegd.' (...)'De methodiek als zodanig (van de HflCTscans, auteurs) was naar
zeggen van prof. Wouters vanaf het begin van de jaren tachtig algemeen beschikbaar
en niets stond belanghebbenden in de weg deze gegevens, daargelaten de relevantie
ervan, tijdig naar voren te brengen.'
In een noot onder deze uitspraak schrijft Schlössels:
'Ook al zou de Afdeling bestuursrechtspraak de HRCTscan in beginsel als toelaat
baar bewijs voor het aantonen van PMF hebben geaccepteerd, dan nog zouden de
scangegevens m casu geen rol hebben mogen spelen. De Afdeling blijkt immers óók
m situaties waarin géén belangen van derden in het geding zijn strikt vast te houden
aan het omstreden 'trechtermodel'. (...) Zoals bekend, legt de Afdeling bestuurs
rechtspraak in dit kader óók relaties tussen bestuurlijke voorprocedures en de con
tentieuze fase (vgl. o.m. ABRS 21 september 1998, |B 1998/241, m.nt. HJS en ABRS 27
augustus 1998, J8 19987 273, m.nt. HJS). In casu gaat de Afdeling zelfs heel ver door
het aanvoeren van nieuwe medische feiten (of beter bewijstechnische 'argumenten')
na het afronden van de bezwarenfase uit te sluiten. Wellicht gaat het hier enkel om
een standpunt dat is toegespitst op de silicoseproblematiek (vgl. reeds ABRS 17 juli
1997, AB 1998, 56, m.nt. FM), waarbij het waarborgen van een gestandaardiseerde
beoordeling van de aanvragen van eenmalige uitkeringen een belangrijke factor
vormt. Wat hier ook van zij, opmerkelijk is het contrast met de jurisprudentie van de
Centrale Raad var Beroep. Uit deze jurisprudentie blijkt dat in voorkomende geval
len medische gegevens en/of feiten wél tot vlak voor de zitting (in eerste aanleg)
naar voren mogen worden gebracht (vgl. bijv. CRvB 12 januari 1999, AB 1999, 244,
m.nt. FP).'
In andere uitspraken van de ABRS lijkt in zoverre sprake van een 'bewijsfuik', dat
blijkens de overwegingen van de uitspraak het enkele feit dat de relevante gegevens
niet in de bestuurlijke fase zijn ingebracht, reeds voldoende is om ze in de
rechterlijke procedure uit te sluiten. Of appellanten door het bestuur adequaat
zijn geïnformeerd over de op hen rustende bewijslast in de bestuurlijke fase, is
75
niet duidelijk, nu aan dit punt in de overwegingen geen aandacht wordt besteed.
Ter illustratie dienen de volgende uitspraken.1*
ABRS 23 augustus 1999. ' Blijkens deze uitspraak laten B&W van Uden na een aan
vraag van een invalidenparkeerkaart de regionale GGD een geneeskundig onderzoek
instellen en vragen zij deze dierst naar aanleiding van het bezwaarschrift om nader
advies. In beroep bij de rechter overlegt de aanvraagster verklaringen van de behan
delend longarts en de huisarts. Volgens de ABRS leiden deze niet 'tot een ander oor
deel, reeds omdat die verklaringen dateren van na de beslissing op het bezwaar
schrift en B&W daarover bij het nemen daarvan niet beschikten'.
ABRS 11 april 2000." Ongegrondverklanng door de rechtbank van het beroep tegen
de handhaving door de Raad voor de Rechtsbijstand van het verzoek van appellant
om een zaak als bewerkelijk aan te merken, opdat er meer dan 30 uur aan mag wor
den besteed.
'De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat de
raad zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de zaak waarvoor
appellant is toegevoegd niet als feitelijk en/of juridisch complex is aan te merken.
Het betoog van appellant dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij de
door hem eerst in beroep bij de rechtbank overgelegde nadere stukken niet in haar
beoordeling kan betrekken, faalt. Gelet op de datum van deze stukken gaat het hier
om stukken die appellant reeds in het kader van zijn verzoek om toestemming be
werkelijke zaak, dan wel in het kader van administratief beroep, had kunnen overleg
gen. De goede procesorde verzet zich er dan ook tegen dat appellant bedoelde stuk
ken eerst in het beroep bij de rechtbank in het geding heeft gebracht.'
ABRS 9 januari 2001.'7 In verband met een hoger beroep tegen de ongegrondverkla
ring door een rechtbank van een beroep tegen een besluit van de minister van Bui
tenlandse Zaken tot weigering van de legalisatie van een geboortebewijs en een on
gehuwdverklaring, overweegt de Afdeling onder meer: '(d)e eerst in de beroepsfase
in het geding gebrachte stukken heeft de rechtbank terecht buiten beschouwing ge
laten, reeds omdat de minister hiermee bij het nemen van de beslissing op bezwaar
geen rekening heeft kunnen houden'.
Om misverstanden te vermijden, wij sluiten niet uit dat de omstreden gegevens
in de hiervoor vermelde zaken tot het bewijsdomein van de burger behoorden en
zelfs niet dat het bestuur de burger daaromtrent adequaat heeft voorgelicht. Wat
wel kan worden vastgesteld, is dat de uitspraken ter zake geen informatie bevat
ten en dat blijkens de overwegingen het enkele feit dat de gegevens niet in de
bestuurlijke voorprocedure zijn aangevoerd, reeds voldoende is om ze in beroep
14.
L
15.
16.
17.
Zie voorts: ABRS 29 november 1999, AB 2000/131, m.nt. AvH, alsmede ABHS i juni 1999, AB
1999/126, m.nt. MSV.
ABBS 23 augustus 1999, Hoi.98.1793.
ABRS ti april 2000, AB 2000/244, m.nt MSV.
ABRS 9 januari 2001, RAwb 2001, nr, 49, m.a. BdeW.
bij de (eerste) rechter uit te sluiten. Aldus wekt de Afdeling ten minste de indruk
dat zij een nogal rigide bewijsfuik hanteert.
Centrale Raad van Beroep
De Centrale Raad van Beroep heeft anders dan de Afdeling weinig problemen
met het accepteren van nieuwe of aanvullende gegevens over de feiten, ook al
hadden deze reeds in de fase van bezwaar of eerder kunnen worden aangevoerd.
Van een beperking op dit punt als verdedigd door Daalder en SchreuderVlas
blom. laat staan van een 'bewijsfuik', is geen sprake. De opvatting van De Bock
lijkt hier de leidende te zijn. Wanneer een besluit blijkens te laat door de burger
ingebrachte feiten en gegevens inhoudelijk rechtens onhoudbaar is, dan wordt
het vernietigd, ook al kan het bestuursorgaan geen onzorgvuldigheid worden ver
weten.
Dit standpunt blijkt zonneklaar uit een uitspraak van 23 juli 1996.'8 In deze zaak
over een arbeidsongeschiktheidsuitkering werd pas in beroep bij de rechtbank de
jaarrekening ingediend die van beslissend belang was voor het bepalen van de
hoogte van het inkomen voor dat jaar. De rechtbank liet deze buiten beschou
wing, omdat de jaarrekening pas na het bestreden besluit tot stand was gekomen,
zodat het bestuur daarmee niet bekend kon zijn. De Raad kon zich hiermee
echter niet verenigen: het staat partijen vrij hun stellingen met betrekking tot de
juistheid van de feiten waarvan bij het nemen van een beslissing als onderhavige
dient te worden uitgegaan, tijdens de behandeling van het (hoger) beroep nader
te staven met later opgekomen bewijsmiddelen. Ook komt het voor dat de Cen
trale Raad van Beroep nog ter zitting getuigen hoort om een stelling te verifiëren,
zelfs wanneer die strijdig is met hetgeen de burger eerder tegenover het bestuurs
orgaan heeft verklaard.'9
Dat de onrechtmatigheid van het besluit (mede) is te wijten aan het feit dat de
burger bepaalde stukken niet eerder aan het bestuursorgaan ter hand heeft
gesteld, blijft overigens niet helemaal zonder repercussie. Het verwijt dat de
burger op dit punt kan worden gemaakt, kan in de eerste plaats worden verdis
conteerd in het (partieel) achterwege laten van de veroordeling van het bestuur in
de proceskosten.20 Daarnaast, zo blijkt uit een CRvBuitspraak van 29 februari
1996, kan dit verwijt ook leiden tot een reductie (of het volledig achterwege laten)
van de schadevergoeding:" in deze uitspraak werd de ingangsdatum van de ren
teschade naar aanleiding van een onrechtmatig besluit inzake een ambtelijke uit
kering bepaald op het tijdstip dat de betrokken burger de voor de besluitvorming
noodzakelijke specificaties en nota's aan het bestuursorgaan had verstrekt.
18.
nsv 1997, 17. Zie ook CRvB 21 maart 2000, ESV 2000, 105, alsmede CRvB 6 maart 1998, AB
1998/349.
19.
AB 1998/14.
20.
Zie behalve de in de vorige noot vermelde mtspraak, ook bijv. CRvB 8 maart 1999, RSV 1999,
208 en CRvB 19 november 1998, TAR 1999, 22.
CRvB 29 februari 1996, TA« 1996/77.
21.
77
4.2.4
Interviews
De meeste respondenten tonen zich terughoudend ten aanzien van de veronder
stelde 'bewijsfuik'. Vrij algemeen wordt het aanvaardbaar geacht dat nieuwe
(bewijstechnische) argumenten ook nog na de beslissing op bezwaar in de proce
dure mogen worden gebracht. Dit geldt zeker voor deskundigenrapporten (con
traexpertise) die volgens een groep respondenten in beginsel zelfs tijdens de
behandeling in hoger beroep mogen worden ingebracht op voorwaarde dat hoor
en wederhoor is verzekerd (goede procesorde). Anderzijds zijn de meeste respon
denten het er wél over eens dat het bewust of op ernstig verwijtbare wijze ach
terhouden van informatie omtrent relevante feiten niet aanvaardbaar is. Voor
komen moet worden dat appellanten door een dergelijk verwijtbaar gedrag
incidenten in de procedure veroorzaken met als belangrijkste oogmerk het
bewerkstelligen van vertraging.
De meeste respondenten zien overigens een duidelijk verschil in benadering rus
sen de appèlrechters. Een groep respondenten brengt het verschil tussen de Afde
ling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep
in dit kader onder woorden door te stellen dat de Afdeling iets strenger, gouverne
menteier en meer formeeljuridisch is, terwijl de Centrale Raad de finale geschil
beslechting (waartoe een gedegen vaststelling van de feiten onmisbaar is) voorop
stelt.
4.2.5
Bevindingen
Bij het toelaten bij de (appèl)rechter van nieuwe argumenten, feiten en bewijs die
reeds in de bestuurlijke procedure hadden kunnen worden aangevoerd, volgen
beide appèlrechters een verschillende koers.
In de rechtspraak van de ABRS komt het voor dat dergelijke nieuwe gegevens niet
meer bij de eerste rechter en uiteraard evenmin in appèl kunnen worden
ingebracht, omdat zij niet reeds in bezwaar (of administratief beroep) naar voren
zijn gebracht. Het gaat dan om gegevens die reeds in deze fase tot het bewijs
domein van de burger behoren. In diverse zaken volgt de Afdeling op dit punt de
lijn van Daalder en SchreuderVlasblom en kunnen deze nieuwe gegevens alleen
door de rechter buiten de beoordeling worden gelaten, indien het bestuur in de
fase van bezwaar duidelijk heeft aangegeven welke bewijs(middelen) van de bur
ger worden verwacht. Alsdan kon casu quo behoorde het de burger duidelijk te
zijn welk bewijs in die fase moest worden ingebracht. In een aantal andere zaken
wordt het inbrengen bij de eerste rechter van nieuwe gegevens door appellant
echter niet toegestaan, terwijl uit de motivering van de uitspraak niet duidelijk
blijkt dat de desbetreffende gegevens in de bestuurlijke fase tot het (exclusieve)
bewijsdomein van de burger behoorden en/of het bestuur ter zake van deze
bewijslast in bezwaar duidelijke voorlichting had gegeven. In deze zaken dreigt
de burger terecht te komen in een 'bewijsfuik'.
De Centrale Raad van Beroep heeft weinig problemen met het accepteren van
nieuwe gegevens over de feiten, ook al hadden deze reeds in de fase van bezwaar
of eerder kunnen worden aangevoerd en kon het bestuur van deze feiten niet op
de hoogte zijn. Volgens de Centrale Raad staat het partijen vrij hun stellingen met
betrekking tot de juistheid van de feiten tijdens de behandeling van het (hoger)
beroep nader te staven met later opgekomen bewijsmiddelen. Het verwijt dat de
burger kan worden gemaakt dat hij bepaalde stukken niet eerder aan het
bestuursorgaan ter hand heeft gesteld, kan worden verdisconteerd in het (par
tieel) achterwege laten van de veroordeling van het bestuur in de proceskosten,
dan wel in een reductie (eventueel tot nul) van de toe te kennen schadevergoe
ding.
4-3
OMVANG VAN CEDING IN EERSTE AANLEG
4.3.1
Algemeen
Zoals in paragraaf 4.1 is aangestipt, is enige aandacht voor de omvang van het
geding in eerste aanleg noodzakelijk voor een goed begrip van de (mogelijke)
omvang van het appèlgeding. Beperkingen in de omvang van het geding in eerste
aanleg werken zo luidt de algemene opvatting immers door in de fase van het
hoger beroep. Besluitonderdelen die in eerste aanleg niet ter discussie stonden,
kunnen in de regel ook niet in appèl aan de orde worden gesteld. In hoger beroep
kunnen bovendien niet zonder meer volledig nieuwe gronden of argumenten
worden aangevoerd: in dit verband wordt de opvatting verdedigd dat dit alleen
mogelijk is, indien er een rechtvaardiging bestaat waarom deze bezwaren niet
eerder in de procedure zijn aangevoerd." Hierdoor tekent zich het beeld van een
'trechter' af, waarbij de harde buitengrens van het geding in hoger beroep in ieder
geval wordt gevormd door de grenzen van het geding in eerste aanleg. Een alge
hele 'verbreding' van de rechtsstrijd in appèl is in de regel uitgesloten.
Teneinde de relatie tussen de fase eerste aanleg en de appèlfase te kunnen bepa
len worden hierna eerst enkele opvattingen over de mate en wijze waarop het
geding en geschil in eerste aanleg worden beperkt, in kaart gebracht. Het onder
zoek is op dit punt beperkt tot een korte weergave van de belangrijkste opvattin
gen in de literatuur en enige hoofdlijnen in de jurisprudentie. Omdat de onder
zoeksopdracht primair is toegespitst op (de omvang van) het geding in hoger
beroep, is de aandacht voor de eerste aanleg beperkt. Er vindt bijvoorbeeld geen
weergave plaats van het dossieronderzoek en de interviews omdat deze aspecten
van het onderzoek vooral betrekking hebben op de appèlfase. Voorts wijzen wij
erop dat zoals in paragraaf 1.4.1 reeds is aangekondigd in deze paragraaf
onderscheid wordt gemaakt tussen de omvang van het geding en de omvang van
het geschil. Waar het bestreden besluit(onderdeel) de buitengrens van het geding
aangeeft, daar wordt het rechtsgeschil in beginsel afgebakend aan de hand van de
door appellant(en) geformuleerde beroepsgrond(en).
22.
SchreuderVlasblom 2.0013, p. 256. Zie hierover uitvoerig par. 4.5.
79
4-3-2
Literatuur
Vooraf dient er in dit verband op te worden gewezen dat over het object van het
beroep in eerste aanleg de meningen niet uiteenlopen: dat is het bestreden
besluit of onderdeel van dat besluit. Dit besluit bepaalt de harde buitengrenzen
van het geding. Of zoals de Rechtbank Assen het omschrijft in een uitspraak van
3 juli 1998:*' de rechter kan niet treden buiten hetgeen door het bestuursorgaan
is beslist of geacht moet worden te zijn beslist. In hoeverre het geschil vervolgens
binnen deze buitengrenzen nader wordt (kan worden) beperkt door partijen, is
een vraag waarover wél verschillend wordt gedacht.
Volgens vrijwel alle auteurs wordt de omvang van het geschil in eerste aanleg in
ieder geval beperkt door de 'vordering" van de appellant. Volgens een aantal
auteurs is dit direct ook de enige beperking."' Deze auteurs hangen bijgevolg een
ruime opvatting aan. Zij vertrouwen, wat betreft de invulling van de rechtmatig
heidstoets, op de expertise van de rechter die vaak wel weet waar de schoen juri
disch wringt. De vordering is doorgaans de vernietiging van het gehele besluit,
ofschoon het begrip 'vordering' in de memorie van toelichting bij artikel 8:69
Awb niet scherp wordt afgebakend.25 De stelling van een appellant dat een
besluit(onderdeel) 'onrechtmatig' (of wellicht beter 'in strijd met het objectieve
recht') is, leidt in beginsel tot toetsing. Aldus beschouwd, valt de omvang van
het geding goeddeels samen met de omvang van het geschil.
De vordering kan, zoals gesteld, ook beperkt zijn tot een bepaald (splitsbaar)
'onderdeel' van een besluit, dan wel tot bepaalde rechtsgevolgen en modaliteiten
van het aangevallen besluit, zoals bepaalde aan het besluit verbonden voor
schriften, de ingangsdatum van het besluit, de betalingstermijn, et cetera. Voor
zover een besluit 'gedeeld' kan worden, moet de rechter in beginsel zijn toetsing
tot het aangevallen onderdeel beperken. Een aldus bewerkstelligde afbakening
van het geding in eerste aanleg werkt in de regel door in het vervolg van de proce
dure en dus óók in hoger beroep. Argumenten voor deze benadering kunnen
worden gevonden in: het verdedigingsbeginsel, het belang van rechtszekerheid
en het beginsel van partijautonomie. Maar ook praktische argumenten spelen
een rol. Het is de rechter onmogelijk om alle bestreden besluiten integraal op
rechtmatigheid te toetsen.26
Deze benadering over de omvang van het geding, waarvoor een breed draagvlak in
de literatuur bestaat, vindt steun in de parlementaire geschiedenis.27 Voordat de
rechter ervan uitgaat dat een appellant inderdaad slechts een bepaald deel of
aspect van een besluit ter discussie stelt, zal hij zich bij onduidelijkheid van de
beroepsgronden hiervan overigens expliciet moeten vergewissen. In de memo
rie van toelichting wordt hieromtrent het navolgende opgemerkt:28
23. AB 1998,319.
24.
25.
26.
27.
28.
80
Stroink 2000, p. 89. De Bock 1999, p. 11521155.
Vgl. ?G Awb n, MvT. p. 463464.
SchreuderVlasblom 2ooia, p. 125.
Vgl. PG Awb n, MvT, p. 463.
PC Awb n, MvT, p. 463.
'Uit het bovenstaande vloeit in de eerste plaats voort, dat die onderdelen van het be
sluit waartegen niet wordt opgekomen, door de rechter buiten beschouwing moeten
worden gelaten. Wel past hier de kanttekening, dat de rechter niet zonder meer zal
kunnen afgaan op de in het beroepschrift geformuleerde grieven. Uit het ontbreken
van bepaalde stellingen in het beroepschrift kan men immers niet zonder meer aflei
den dat de appellant welbewust bepaalde gebreken niet aan de orde heeft willen stel
len en derhalve in deze gebreken zou willen berusten. Het past goed bij de actieve
rol die de rechter in de procedure heeft, dat deze de appellant in de gelegenheid stelt
zich hieromtrent nader uit te laten.'
In het vervolg van deze paragraaf komt de vraag aan de orde of er (in eerste aan
leg) ook andere beperkingen (kunnen) worden aangelegd ter beperking van de
omvang van het geschil. Hierbij dient tegen de achtergrond van artikel 8:69, eer
ste lid Awb in ieder geval te worden gedacht aan de door een appellant aange
voerde grieven, gronden, feitelijke grondslagen (argumenten), et cetera. Leidende
gedachte is in dit kader dat onder de Algemene wet bestuursrecht niet langer een
algehele rechtmatigheidscontrole uitgangspunt voor toetsing vormt, maar
geschilbeslechting, of wellicht beter de beoordeling van concrete bezwaren die
een appellant tegen een besluit formuleert aan de hand van de maatstaven van
het recht.29
4.3.2.1
Correctie: formele gebreken
Een eerste beperking zou kunnen worden gevonden in de leer van het stellen van
'formele' gebreken. Deze opvatting voegt aan de algemene beperking tot de vor
dering casu quo 'besluitonderdeel' en/of rechtsgevolg toe dat formele gebreken in
essentie door een appellant moeten worden aangevoerd, tenzij het gaat om een
kwestie van openbare orde (zie hoofdstuk 5). Anders gezegd, de rechter hoeft (en
mag) in het kader van de te volvoeren toetsing geen aandacht te besteden aan
'formele' gebreken, tenzij het beroep van een appellant daar aanleiding toe
geeft.'0
Een representant van deze opvatting is Allewijn.11 Volgens hem moet de rechter
alleen aan formele gebreken toetsen indien belanghebbende zich op de schen
ding daarvan heeft beroepen (grievenstelsel), tenzij deze van openbare orde zijn.
Ook de opvatting van De Waard gaat in deze richting, zij het dat hij het iets
ruimer (en vanuit de optiek van de rechter) formuleert.'2 Volgens hem moet de
rechter niet ambtshalve toetsen indien er sprake is van een formeel gebrek waar
van bovendien niet bij voorbaat duidelijk is dat het voor de materiële uitkomst
van het geschil verschil maakt.
Voor de materiële kant van het geding gelden voor Allewijn uitsluitend de
beperkingen van de ruime opvatting, met andere woorden een beperking tot de
vordering casu quo specifieke 'onderdelen' en/of rechtsgevolgen van het bestre
29.
30.
31.
32.
Zie uitvoerig 'recours objectif en 'recours subjectif: SchreuderVlasblom 1994, p. 9 e.V. En
meer recentelijk ook: SchreuderVlasblom zooib, i.h.b. p. 127.
Illustratief is bijv. CRvB 7 februari 2001, AB 2001/178, m.nt. H.B.
Allewijn 1998.
De Waard 1998, p. 70.
den besluit. De Waards visie lijkt in dezelfde lijn te liggen: volgens hem moet de
rechter ook overgaan tot toetsing indien een bepaalde grond niet letterlijk is aan
gevoerd, maar wel past in de strekking van de bezwaren die een appellant tegen
een besluit heeft. De bekende zaak Schaap/Zaandam kan in deze lijn worden
ingepast." Verdedigbaar is dat de rechter hier niet 'ambtshalve' toetste in enge
zin, maar de (rechts)gronden van appellant ambtshalve aanvulde. Hierbij speelt
het bieden van ongelijkheidscompensatie aan de 'niet deskundige' burgerappel
lant (wat de materiële aspecten van een geschil betreft) een rol.
Het onderscheid tussen formele en materiële gebreken wordt door zowel Alle
wijn als De Waard overigens mede verdedigd met een beroep op de wens van de
wetgever, dat in bestuursrechtspraak zoveel mogelijk materieel en finaal wordt
beslist.
4.3.2.2
Binding van de bestuursrechter aan beroepsgronden: gradaties
Diverse auteurs beperken de ruime opvatting door ervan uit te gaan, dat de door
appellant aangevoerde gronden (het geschil) de omvang van het geding nader
beperken. Anders dan bij de gematigde opvatting wordt daarbij in beginsel geen
onderscheid gemaakt tussen 'formele' en 'materiële' gronden. De beperking tot
de gronden wordt meestal gemotiveerd met een verwijzing naar de wens van de
wetgever dat vanwege de rechtsbeschermingsoptiek hetgeen een appellant met
zijn beroep wenst te bereiken afgezien van kwesties van 'openbare orde' maat
gevend moet zijn voor de omvang van de strijd in rechte. Daarbij valt ook nogal
eens het woord 'partijautonomie'. Het bestuursproces wordt gepresenteerd als
een 'partijengeschil' (contradictoir geding) tussen een bestuursorgaan en één of
meer burgers. De burgerappellant heeft tot op zekere hoogte een eigen verant
woordelijkheid om zijn bezwaren te formuleren.
Het begrip 'gronden' is ontleend aan artikel 6:5 Awb, waarin wordt bepaald dat
het beroepschrift de gronden van beroep moet bevatten, in relatie tot artikel 8:69,
eerste lid Awb. In de laatstgenoemde bepaling is onder meer bepaald dat de rech
ter 'op grondslag van het beroepschrift' uitspraak dient te doen. Volledige duide
lijkheid bieden deze verwijzingen overigens niet, getuige het feit dat de auteurs
verschillend denken over de vraag wat precies onder 'gronden' moet worden ver
staan. Verder kan worden opgemerkt dat de mate waarin de gronden beperkend
werken, mede kan worden bepaald door de visie van de onderscheiden auteurs op
de betekenis van ongelijkheidscompensatie. Sommige auteurs eisen een duide
lijke, afgebakende formulering van de gronden, terwijl anderen genoegen nemen
met een vage adstructie op basis waarvan de rechter vervolgens behoort 'door te
vragen'. Wat dit laatste betreft, dient met nadruk te worden gewezen op het nogal
hybride karakter van artikel 8:69, eerste lid Awb waarin immers óók is bepaald
dat de rechter uitspraak doet op grondslag van de 'overgelegde stukken' en 'het
verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting'. Dit gegeven
lijkt de rechter een stevig handvat te geven voor 'ambtshalve' praktijken, waaron
der het interpreteren van gronden en het in samenspraak met partijen nader
invullen en/of aanvullen van deze gronden. Bij de hierna te bespreken visie gaat
33.
82
De Waard 1998, p. 69. Zie par. 5.2.3 voor een bespreking van Schaap/Zaanstad.
het om nuances. Grote principiële verschillen lijken er wat het formuleren van
gronden betreft — niet te bestaan, ofschoon er wél bepaalde accenten worden
gelegd.
A. Redelijk strikt zijn SchreuderVlasblom en Hoogenboom:* naar hun opvatting
vindt de afbakening van het geding plaats aan de hand van de door appellant aan
gevoerde gronden. Uit de gronden kan worden opgemaakt waarom eiser het
oneens is met het besluit, dan wel met welk gedeelte van het besluit. Naast de
gronden zijn er althans volgens Hoogenboom de argumenten, waarmee de
juistheid van de in de gronden vervatte gedachtegang wordt aangetoond. Ver
nietiging op een nietaangevoerde grond is in de regel niet toegestaan. Schreuder
Vlasblom is voorts van mening dat het slechts poneren van de stelling dat een
besluit onrechtmatig is en bijgevolg vernietigd moet worden, een onvoldoende
adstructie is. Het moet gaan om concrete bezwaren tegen het besluit, alhoewel er
ook weer geen sprake mag zijn van een 'valstrik'. Zeker in eerste aanleg moet de
rechter bezien wat de aanlegger aan de orde wil stellen en zo nodig om ver
duidelijking vragen."
B. Ook volgens Schlüssels zijn de 'gronden' beperkend voor de omvang van het
geding. Daarbij omschrijft hij 'gronden* als feitelijke of rechtsgronden die het
beroep van appellant ondersteunen.'6 Zij hoeven niet juridisch te worden gefor
muleerd maar geven in de bewoordingen van appellant aan waarom deze het met
het besluit niet eens is. De beperkende werking van de gronden voor de omvang
van het geding wordt overigens deels ongedaan gemaakt doordat Schlüssels van
de rechter verwacht dat hij met het oog op ongelijkheidscompensatie nauwkeurig
moet nagaan wat appellant met een bepaalde grond heeft bedoeld en waar de
grenzen van de (feitelijke) grond liggen. Hierbij lijkt hij verder te gaan dan
SchreuderVlasblom en het begrip ongelijkheidscompensatie ruimhartiger te
interpreteren.'7 Zo moet de rechter zo nodig in het licht van de stukken
nagaan of de burger nog andere gronden aan de orde wil stellen. De burger mag,
mede gelet op de afwezigheid van verplichte procesvertegenwoordiging in het
bestuursproces, niet worden afgevangen op een gebrekkige (en te algemene) for
54.
35.
36.
37.
SchreuderVlasblom 19983, p. 120, idem 20013, p. 122126; Hoogenboom 1998, p. 129.
SchreuderVlasblom 20013, p. 125; idem 19983, p. 121: 'Het gaat er niet om appellant te 'pak
ken' op zijn formuleringen, maar om te bezien wat hij aan de orde wenst te stellen en waarin hij
berust. Zo nodig kan de rechter om verduidelijking vragen.'
Schlösseis 1999, p. 1114.
SchreuderVlasblom acht een te ruime 'ongelijkheidscompensatie' in het voordeel van de burger
waarbij overigens het verbod van reformatio in peius in acht wordt genomen op gespannen
voet te staan met de onpartijdigheid van de rechter. In dit kader waarschuwt zij voor mogelijke
'discriminering1 van belangen die door het bestuur (moeten) worden behartigd. Zie Schreuder
Vlasblom 2ooia, p. 124. Ongelijkheidscompensatie kan volgens haar in ieder geval niet meer
aan de orde zijn zodra in het voordeel van een burger (appellant) wordt getoetst aan recht dat
diens belangen niet beschermt. Hierover stelt zij: 'De onpartijdigheid van daartoe strekkende
rechtspraak verdraagt echter slechts dat de rechter zich op voorhand schaart aan de zijde van
recht van de aanlegger. Treedt hij daarbuiten door ook te toetsen aan ander recht dan dat wat
strekt tot diens bescherming, dan rijst toch de vraag of hij dat doen kan, uitsluitend voor zover
dit het belang van de aanlegger dient. Ik denk van niet' Vgl. SchreuderVlasblom. 2ooib, p. 127.
»3
mulering van de gronden. Onduidelijkheden moeten door de rechter in het
vooronderzoek öfter zitting ortie/aan de orde worden gesteld en kunnen alsdan
gelet op artikel 8:69, eerste lid Awb door de rechter in de beoordeling worden
betrokken.
C. Ten slotte wordt hier de opvatting van Kooper vermeld.'8 Volgens hem wordt
het geding behalve door de vordering die beperkend kan zijn in die zin dat
slechts bepaalde rechtsgevolgen of modaliteiten van het besluit worden aange
vochten beperkt door de feitelijke grondslag als bedoeld in artikel 8:69, eerste
lid Awb. Analoog aan het civiele recht (zie art. 1.3.5 V m I37 NRV) wordt hiermee,
volgens deze auteur, bedoeld de zakelijke, feitelijke aanduiding van de redenen
waarom partijen het besluit vernietigd of juist niet vernietigd willen zien. Zij valt
uiteen in de zakelijke partijstandpunten die de grondslag van de rechtsstrijd uit
maken, alsmede in feiten en omstandigheden die dienst doen ter staving of weer
legging van de partijstandpunten. De juridische duiding hiervan door partijen
beperkt op geen enkele wijze de omvang van beroep; van partijen wordt immers
geen juridische duiding verwacht.
Kooper acht het overigens min of meer in lijn met Schlössels mogelijk dat de
grondslag van het geding gedurende de procedure wordt uitgebreid, doordat een
partij een door de rechter gesuggereerd argument (eventueel stilzwijgend) over
neemt. Hij verwijst in dit verband naar de opmerking uit de MvT, dat de rechter
uit het ontbreken van een bepaalde stelling niet zonder meer mag opmaken dat
appellant dat welbewust heeft gedaan en naar het belang van ongelijkheidscom
pensatie. Wél waarschuwt hij ervoor dat deze rechterlijke 'rechtshulp' in strijd
kan zijn met het onpartijdigheidsbeginsel.
4.3.3
Jurisprudentie
Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de (procestechnische) 'wensen'
van een appellant de omvang van het geding in eerste aanleg beperken, is het zo
blijkt uit de literatuurstudies zinvol om een onderscheid te maken tussen
formele en materiële gebreken.
Bij formele gebreken gaat het doorgaans om schendingen van de procedurele
bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht. Op dit punt volgen beide appèl
rechters eenzelfde lijn. Tenzij het gaat om bepalingen van 'openbare orde' (zie
hoofdstuk 5), dienen partijen ter zake van procedurele gebreken gronden aan te
voeren, alvorens de rechter in eerste aanleg de rechtmatigheid van het besluit
op dit punt zal beoordelen. Men kan dit uitgangspunt ook omgekeerd formule
ren: indien een appellant in zijn beroepschrift géén gronden aanvoert met betrek
king tot procedurele gebreken, wordt het geding op dit punt beperkt. De jurispru
dentie ter onderbouwing van deze benadering hangt nauw samen met de
rechtspraak inzake ambtshalve toetsing casu quo de ambtshalve aanvulling van
rechtsgronden, alsmede die omtrent de bepalingen van openbare orde. Deze
38.
84
Kooper 2000, p. 172174.
rechtspraak wordt nog uitvoerig besproken in paragrafen 5.2.1 en 5.2.2. Op deze
plaats kan daar kortheidshalve naar worden verwezen.
Wat betreft de materiële gebreken, kan worden vastgesteld dat ook hierbij de door
appellant aangevoerde gronden beperkend kunnen zijn voor de omvang van het
geding.'9 De Afdeling bestuursrechtspraak lijkt zich daarbij ietwat strikter te
oriënteren op de door appellanten geformuleerde gronden dan de Centrale Raad
van Beroep. Ook hier gaat het om nuances, zodat het doen van generaliserende
uitspraken niet altijd verantwoord is. Ter adstructie volgt hierna enige relevante
rechtspraak.
Een uitspraak van de Afdeling waarin deze zich tamelijk strikt oriënteert op de
gronden, is ABRS 17 maart iggS.40 Hierin overweegt de Afdeling dat een voor
schrift als artikel 22, tweede volzin, Wet individuele huursubsidie door de rechter
slechts wordt toegepast indien daarop door belanghebbenden met zoveel woor
den beroep is gedaan:
'Het dwingende voorschrift van art. 22, tweede volzin, strekt uitsluitend ter bescher
ming van de belangen van degene die tot terugbetaling wordt verplicht. Verhappen
en Van Buul hebben er bij de rechtbank niet over geklaagd dat appellant (de staats
secretaris van volkshuisvesting, red.) geen termijn heeft gesteld waarbinnen zij tot
terugbetaling van de uitbetaalde huursubsidie moeten overgaan. Een voorschrift als
artikel 22, tweede volzin, wordt door de rechter slechts toegepast indien daarop
door belanghebbenden een beroep is gedaan, tenzij uit de strekking van de bepaling
anders voortvloeit. Dat laatste doet zich hier niet voor. Dit betekent dat de rechtbank
in strijd met artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht buiten de grenzen van
het haar voorgelegde geschil is getreden, door te beslissen als hiervoor vermeld.'
De conclusie kan zijn, dat in het geval appellant ter zake van de schending van
onderhavige bepaling uit de Wet individuele huursubsidie géén gronden aan
voert, het geschil op dit punt beperkt is. Niet duidelijk is of daarbij een rol speelt
of appellanten deze grond welbewust of om andere redenen, zoals bijvoorbeeld
een gebrekkige kennis van het recht, niet hebben aangevoerd. In elk geval bevat
de uitspraak ter zake te weinig informatie.
Een beperking tot de gronden was eveneens aan de orde in een uitspraak van de
Afdeling van 4 november 1997.*' Hier speelde de vraag of de rechtbank buiten
het geschil was getreden door te oordelen over het sanctiemiddel dat burgemees
ter en wethouders van Leiden hadden ingezet om een eind te maken aan een met
39.
40.
41.
Vgl in dit verband ook SchreuderVlasblom 2001, p. iji, die erop wijst dat de Afdeling materiële
normen niet van openbare orde acht indien deze bijzondere belangen beschermen. Er dient
(feitelijk) een beroep op te worden gedaan. Dit kan onder verwijzing naar ABRS 13 mei 1996,
Hoi,95.0192 volgens haar anders zijn bij normen die zeer kwetsbare (weinig weerbare) belan
gen beschermen dan wel waar de naleving cruciaal is voor de bestuurlijke integriteit (vgl. ABRS
21 januari 1997, AB 1997/136).
IB 1998/130; herhaald in ABRS 19 maart 1999. AB 1999/205, m.nt MSV, JB 1999/133, m.nt. RJNS;
RAwb 1999,165, m.a. Schueler.
ABRS 4 november 1997, RAwb 1997, 48, m.a. Widdershoven {Leids pension).
het bestemmingsplan strijdig gebruik van een woonhuis als pension, terwijl de
bezwaren van appellant waren gericht tegen de uitleg van het overgangsrecht van
het bestemmingsplan. De Afdeling overwoog:
'Met appellant (b en w) moet worden vastgesteld dat de stichting (appellant in eer
ste aanleg) in beroep bij de rechtbank op generlei wijze is opgekomen tegen het
door b en w gekozen middel om aar het de met het bestemmingsplan strijdige ge
bruik van het pand een eind te maken. Naar ook ter zitting van de zijde van de stich
ting is bevestigd, waren de bezwaren beperkt tot de uitleg van het overgangsrecht en
richtten deze zich niet tegen de opgelegde sanctie. Dit betekent dat de rechtbank is
getreden buiten de grenzen van het aan haar voorgelegde geschil en, dusdoende, de
betekenis van artikel 8:69, eerste lid, Awb heeft miskend.'
Van belang is in casu natuurlijk wel, dat de stichting ter zitting met zoveel
woorden bevestigde dat haar bezwaren een beperkte strekking hadden. Dat de
Afdeling alsdan de rechtbank aan deze beperkte strekking houdt, ligt dan voor de
hand.
Beperking van de omvang van de rechtsstrijd door de gronden ziet men ook in
sommige rechtspraak van de CRvB. Gewezen kan worden op een uitspraak van
de CRvB van 24 oktober iggy.42 In deze zaak had de rechtbank een besluit waar
bij was bepaald dat belanghebbende in aanmerking kwam voor deelname aan col
lectief vervoer onder beëindiging van de hem tot die datum toegekende indivi
duele vervoersvergoeding, vernietigd vanwege de kosten van openbaar vervoer,
terwijl appellant tegen het besluit uitsluitend had aangevoerd dat hij vanwege zijn
medische situatie niet met het openbaar vervoer kon reizen. De CRvB overwoog:
'Waar in het onderhavige geval gedaagde (appellant in eerste aanleg) in het kader
van zijn bezwaar en beroep tegen de toekenning door appellant van het recht op
deelname aan collectief vervoer geen grieven heeft aangevoerd welke op enigerlei
wijze in verband kunnen worden gebracht met de daaraan voor hem verbonden kos
ten is de rechtbank getreden buiten de door artikel 8:69 Awb aangegeven grenzen
van het haar voorgelegde geschil door die kosten bij haar oordeelsvorming te betrek
ken. De aangevallen uitspraak komt derhalve reeds op die grond voor vernietiging in
aanmerking.'
Een vergelijkbare beperking was aan de orde in een uitspraak van de CRvB van
25 februari iggg.4' In deze militaire ambtenarenzaak was geen vergoeding
toegekend voor het vervoer van kinderen van Curaçao naar Nederland, omdat zij
niet werden aangemerkt als kinderen in de zin van het Verplaatsingsbesluit. De
rechtbank verwierp de aangevoerde grond dat het besluit in strijd zou zijn met
artikel 8 EVRM. Daarnaast toetste de rechtbank ambtshalve aan de hardheidsclau
42.
43.
86
CRvB 24 oktober 1997. IB 1997/273. Zie voor een vergelijkbare zaak: CRvB 31 oktober 1997, AB
1998/102.
CRvB 25 februari 1999, Awb 97/1783 MAWXMA Rooógz.
suie van het Besluit, maar achtte deze niet van toepassing. De Centrale Raad
stelde zich vervolgens op het standpunt dat het beroep van appellant zich
beperkte tot schending van artikel 8 EVRM. Volgens de Raad had de rechtbank de
grenzen van het geschil in de zin van artikel 8:69 Awb overschreden door uit
eigen beweging te toetsen aan de hardheidsclausule. In zoverre werd de uitspraak
dan ook vernietigd, voor het overige werd zij bevestigd.
In andere uitspraken weet de CRvB door een meer extensieve interpretatie van de
gronden te ontkomen aan een te vergaande beperking van de omvang van
geding. Deze lijn ziet men blijkens CRvB 18 december 1998 vooral in arbeids
ongeschiktheidszaken.44 In deze zaak had de rechtbank de intrekking van een uit
kering ingevolge de AAW/WAO vernietigd wegens gebreken in de uurloonvergelij
king (dit betreft de arbeidskundige component van de arbeidsongeschiktheidsbe
oordeling), terwijl appellant alleen gronden had aangevoerd ter zake van de
medische kant van de beoordeling. De Raad overwoog:
'Gelet op de samenhang tussen de medische en arbeidskundige kant van een ar
beidsongeschiktheidsbeoordeling als de onderhavige, is de Raad van oordeel dat
niet staande gehouden kan worden dat de rechtbank buiten de grenzen van het
voorgelegde geschil is getreden, en aldus artikel 8:69, eerste lid, Awb heeft geschon
den, door het gebruik van de onjuiste, immers met de AAW en de WAO strijdig
zijnde, maatstaf ter berekening van het bij gedaagde nog bestaande resterende ver
dienvermogen, te wraken. De Raad neemt hierbij mede in aanmerking dat uit de
door gedaagde in de loop van de gedingvoering in eerste aanleg naar voren ge
brachte stellingen blijkt dat gedaagde de vernietiging van het bestreden besluit
wenste, zulks terwijl hij niet van de rechtbank uitdrukkelijk heeft verlangd dat zij zich
uitsluitend tot de medische kant van de onderhavige arbeidsongeschiktheidsbeoor
deling zou beperken.'
Het uitgangspunt van de CRvB in deze zaken lijkt te zijn, dat een beroep wordt
geacht te zijn gericht tegen het gehele besluit, tenzij een appellant uitdrukkelijk
een beperking van het geding heeft gewenst. Daarbij is wél van belang dat bij
deze zaken de medische en arbeidskundige kanten vaak sterk verweven zijn.
4-3-4
Bevindingen
De omvang van het geding in eerste aanleg is afhankelijk van de gehuldigde
visie in meer of mindere mate bepalend voor de omvang van het geding in
appèl. De omvang van het geding in eerste aanleg wordt allereerst beperkt door
de vordering. Indien bijvoorbeeld slechts een gedeelte van een besluit (denk bijv.
aan een beschikkingsvoorschrift) wordt aangevochten, dan blijft de vraag of het
gehele besluit dient te worden vernietigd, in beginsel onbeantwoord. Dit is
slechts anders voorzover er bepalingen van 'openbare orde' in het geding zijn (zie
hoofdstuk 5).
44.
CRvB iS december 1998, IB 1999/18, m.nt. RJNS.
Daarnaast lijkt er draagvlak te bestaan voor de opvatting dat het geding in de regel
is beperkt tot de door een appellant geformuleerde beroepsgronden. Voor wat
betreft de beperkende werking van de door appellant aangevoerde gronden, kan
worden vastgesteld dat daarvan zonder meer sprake is indien het gaat om formele
gebreken die niet van openbare orde zijn. Tenzij ten aanzien van dusdanige
gebreken uitdrukkelijk gronden zijn aangevoerd, vallen zij buiten de grenzen van
het geding.
Ook voor materiële gebreken kan worden geconcludeerd dat volgens beide appèl
rechters de door een appellant aangevoerde gronden beperkend kunnen zijn voor
de omvang van het geding. Een klein verschil is daarbij wél dat de Afdeling
bestuursrechtspraak zich in het algemeen op deze gronden oriënteert, terwijl de
Centrale Raad van Beroep in sommige zaken door een extensieve interpretatie
van deze gronden een (te) vergaande beperking van de omvang van geding weet
te voorkomen. Hierbij kan worden gewezen op de bestaande (ruime) toetsings
praktijk inzake WAObesluiten. Binnen de visie van de CRvB kunnen aspecten van
het besluit waarop de aangevoerde gronden niet expliciet betrekking hebben,
maar die verweven zijn met wel aangevochten aspecten, dan toch in de beoorde
ling worden betrokken.
4.4
DE OMVANG VAN GEDING IN HOGER BEROEP: APPELLANT EN
GElNTIMEERDE
4.4.1
Algemeen
In paragraaf 4.3 zijn de contouren van de omvang van het geding in eerste aanleg
op hoofdlijnen aan de hand van de opvattingen in de literatuur en de in deze
literatuur geanalyseerde rechtspraak — in kaart gebracht. Hierbij bleek dat, afge
zien van de ambtshalve toetsing door de bestuursrechter, appellant(en) in belang
rijke mate zelf invloed uitoefen(t)(en) op de afbakening van het geding door het
formuleren van gronden die het beroep adstrueren. De rechter zal zijn toetsing
dan ook primair opbouwen rond deze gronden, waarbij een nadere interpretatie
van gronden uiteraard niet is uitgesloten. Het gaat hier overigens om het formu
leren vun feitelijke gronden. Van een appellant wordt immers niet verwacht dat
deze zijn gronden een 'juridisch' profiel geeft. Het is primair aan de rechter om
gronden te vertalen in rechtsgronden (zie ook hoofdstuk 5).
De afbakening van het geding in eerste aanleg, zoals dat tijdens de behandeling
en in de uitspraak zijn beslag heeft gekregen, heeft in de structuur van het 'trech
termodel' (versmalling van de rechtsstrijd naarmate de instanties vorderen) ver
volgens invloed op de (mogelijke) afbakening van het geding in hoger beroep.
Hierbij dient wel te worden aangetekend dat aan deze veronderstelling enkel
betekenis toekomt indien men de structuur van het 'trechtermodel' in meer of
mindere mate erkent. Ontkent men iedere relatie tussen de behandeling in eerste
aanleg en de behandeling van het geschil in appèl en stelt men bijgevolg een zui
vere herkansing voor partijen centraal, dan is het perspectief in hoger beroep
identiek aan het perspectief in eerste aanleg.
88
In deze en de volgende paragraaf komt dan ook de vraag aan de orde of en, zo ja,
in hoeverre dit model doorwerkt én verder wordt doorgevoerd in hoger beroep. In
dit verband staat de beantwoording van drie deelvragen centraal:
1. In hoeverre wordt de omvang van het geding in appèl (verder) beperkt door de
aanlegger van appèl? Hierbij dient men zich te realiseren dat zowel de
verweerder in eerste aanleg appellant in appèl kan zijn (dat wil zeggen: het
bestuursorgaan) als ook de oorspronkelijke appellant in eerste aanleg.
2. Kan de omvang van het geding los van het 'principaal' beroep worden uit
gebreid door geïnn'meerde (gedaagde) en, zo ja, in hoeverre? In verband met
de beantwoording van deze deelvraag ligt het voor de hand dat ook de opvat
tingen in de bestuursrechtelijke literatuur betreffende de rechtsfiguur 'inci
denteel appèl' worden besproken. Hierbij zal beoordeeld worden of er
momenteel sprake is van een materiële erkenning van deze figuur door de
appèlrechters, hoe deze figuur zich verhoudt tot de 'devolutieve werking1 van
het appèl en of er behoefte bestaat aan een wettelijke regeling.
3. In hoeverre staat het appellerende partijen vrij om in hoger beroep los van
de procedure in eerste aanleg nieuwe argumenten, gronden of vorderingen
in de procedure te brengen? Dit vraagstuk wordt voor de overzichtelijkheid
apart behandeld in paragraaf 4.5.
4.4.2
Literatuur
Wat betreft de in de vorige paragraaf onder i en 2 opgeworpen vragen, worden in
de literatuur uiteenlopende standpunten ingenomen. Het meest ruime stand
punt wordt ingenomen door Tak en De Bock. Een meer gematigd standpunt
wordt verdedigd door Schlössels en Brenninkmeijer. SchreuderVlasblom en
Hoogenboom nemen waarschijnlijk het minst ruime standpunt in.
4-4-2.1
Standpunten van Tak en De Bock
Tak pleit voor een zeer ruim standpunt.45 Hij stelt de herstelfunctie van het hoger
beroep centraal. Voor partijen dient er sprake te zijn van een echte volwaardige
'replay1. In appèl wordt het geding, na afwenteling van de zaak van de rechter in
eerste aanleg op de hogere instantie, geheel opnieuw afgebakend (zie voorts par.
4.5.2). Volgens De Bock ligt de zaak in appèl in wezen niet anders dan in eerste
aanleg/6 Ook in appèl wordt een oordeel gegeven over de rechtmatigheid van het
(in primo bestreden) besluit. De aanlegger kan daarom volstaan met de grief, dat
hij het niet eens is met de vernietiging of instandhouding van dit besluit door de
eerste rechter. Alsdan moet de appèlrechter in verband met de positieve kant van
de devolutieve werking doen wat de eerste rechter had moeten doen: het gehele
besluit toetsen op rechtmatigheid. In dat kader kunnen stellingen van gelnti
meerde die in eerste instantie niet zijn behandeld of verworpen, worden meege
nomen. In zoverre is geen incidenteel appèl nodig. De aanlegger/appellant kan
45.
46.
Tak 1998, p. 210.
De Bock 1999, p11551156.
89
het geding in hoger beroep overigens beperken tot een onderdeel van het besluit.
Alsdan is de rechter hieraan geboden.
4.4.2.2
Standpunten van Schlüssels en Brenninkmeijer
Schlössels en Brenninkmeijer nemen een gematigd standpunt in.'47 Het gehele
besluit(onderdeel) dat in eerste aanleg ter discussie heeft gestaan, staat ook ter
discussie in appèl, zodra er beroep (tegen) wordt ingesteld. De gronden die in eer
ste aanleg ter beoordeling van de rechter stonden, dienen voorzover (impliciet)
verworpen in hoger beroep opnieuw of alsnog te worden beoordeeld indien par
tijen daar belang bij hebben. De appèlrechter moet ook gronden beoordelen die
in eerste aanleg door de gedaagde in appèl (gelntimeerde) werden aangevoerd
maar niet tot vernietiging leidden (bijvoorbeeld omdat de rechter nog niet aan
beoordeling van de grond is toegekomen). Schlössels' opvatting hangt samen met
zijn visie op de devolutieve werking van het appèl: het besluit(onderdeel) en de in
eerste aanleg aangevoerde gronden worden afgewenteld op het appèl. Binnen de
kaders van de gronden die in eerste aanleg aan de orde waren, kan de rechtsstrijd
worden voortgezet. Eventueel kunnen de gronden worden geherformuleerd,48
terwijl het aanvoeren van nieuwe argumenten enkel door de goede procesorde (als
verdedigingsbeginsel) wordt beperkt (zie par. 4.6). Deze visie is beperkter dan die
van Tak en De Bock waarbij de gehele zaak wordt afgewenteld (en waarbij par
tijen in beginsel alle gronden opnieuw kunnen formuleren, alsmede gronden aan
de orde kunnen zijn die in eerste aanleg in het geheel niet ter sprake werden
gebracht). Zij lijkt echter met name op het punt van de 'goede procesorde' en
het aanvoeren van nieuwe of andere argumenten ruimer dan de opvatting van
SchreuderVlasblom, die de devolutieve werking van het appèl primair bindt aan
in eerste aanleg gemaakte 'fouten'.49 De souplesse die Schlössels ten aanzien van
de toepassing van artikel 8:69 Awb in hoger beroep bepleit, wordt overigens,
evenals bij SchreuderVlasblom (zie hierna) mede ingegeven door het feit dat een
partij de geïntimeerde zich soms de beperkte strekking van een uitspraak in
eerste aanleg onvoldoende realiseert en (preventief) appèl vervolgens achterwege
blijft. Gaat men uit van deze ruime(re) opvatting van devolutieve werking, als
mede van Schlössels' opvatting dat in appèl door de aanlegger geen volledig
nieuwe gronden kunnen worden aangevoerd, dan is er in beginsel geen behoefte
aan (voorwaardelijk) incidenteel appèl omdat de positie van de geïntimeerde via
de devolutieve werking kan worden afgedekt.
4.4.2.3
Standpunten van Schreuder-Vlasblom en Hoogenboom
SchreuderVlasblom en in mindere mate Hoogenboom huldigen in principe
het minst ruime standpunt.'0 De omvang van het geding in appèl valt in beginsel
47.
48.
49.
50.
90
Schlössels 2000, p. 2125, respectievelijk Brenninkmeijer 1995, p. 19
Denk onder meer aan situaties waarin blijkt dat de rechter in eerste aanleg op een nietadequate
wijze 'ongelijkheidscompensatie' heeft geboden door gronden op een te beperkte wijze te verta
len in rechtsgronden.
SchreuderVlasblom 19983, p. 122.
SchreuderVlasblom 19983, p. 121122; idem zooia, p. 262 e.V., respectievelijk Hoogenboom
1998, p. 134155.
samen met die in eerste aanleg (voorzover de rechtbank niet buiten de buiten
grens trad en binnen het objectum litis bleef), maar kan (of wellicht beter: moet)
door de aanlegger verder worden beperkt in zijn gronden. Deze dienen immers te
zijn gericht tegen een door de rechtbank beslist punt of een (ten onrechte) niet
beslist punt. Op grond van artikel 6:5 Awb moet de aanlegger concrete bezwaren
aanvoeren tegen de uitspraak in eerste aanleg, opdat een op probleempunten
gericht debat kan worden gevoerd. Voert hij dezelfde gronden aan als in eerste
aanleg, dan kan hem dit komen te staan op een simpele verwijzing naar de uit
spraak van de rechter in eerste aanleg.5' Daarnaast kan het geding uiteraard
betrekking hebben op de nietnaleving van procedureregels door de rechter in
eerste aanleg of de toepassing van afdoeningsmodaliteiten (zelf voorzien, schade
vergoeding, proceskosten).
Binnen het door de aanlegger afgebakende geschil kan de gedaagde in appèl zijn
oude en, indien er een rechtvaardigingsgrond is, nieuwe argumenten aanvoeren,
alsmede zijn 'visie' geven inzake de beroepsgronden.5i Daarbuiten kan dit in
beginsel niet, waarbij wél als 'correctie' geldt dat door de aanlegger niet bestreden
delen van de eerste uitspraak toch in een appèlbeoordeling kunnen worden
betrokken indien zij door de gedaagde in verband met de bezwaren van de aan
legger aan de orde zijn gesteld en ze met die bezwaren onlosmakelijk verband
houden. Hier bepleiten SchreuderVlasblom en Hoogenboom bij gebrek aan de
figuur van 'incidenteel appèl' in het bestuursprocesrecht (zie hierna) een ruime
benadering van de devolutieve werking van het appèl ter versterking van de posi
tie van de geïntimeerde (gedaagde). Hoogenboom stelt in dit verband:"
'Een soepele benadering door de appèlrechter ten aanzien van niet uitdrukkelijk
door de niet appellerende partij prijsgegeven bezwaren, die betrekking hebben op
geschilpunten die nog wel in geding zijn,M is te bepleiten. Een mitigerende werking
van het ontbreken van de mogelijkheid van het incidenteel appèl kan voorts bereikt
worden als het een bestreden besluit betreft, waarvan de onderdelen een zekere ver
wevenheid vertonen.'
Deze benadering mag overigens alleen worden gevolgd indien de uitspraak in
eerste aanleg op basis van de gronden van de aanlegger in appèl sneuvelt. Is er
geen (onlosmakelijk) verband of is het hoger beroep ongegrond, dan mag de
appèlrechter onderdelen van de uitspraak die door de aanlegger niet zijn bestre
den, niet op basis van het verweer van gedaagde in appèl in de beoordeling
betrekken.
51.
52.
53.
54.
SchreuderVlasblom 20013, p. 262.
SchreuderVlasblom 20013, p. 264. Hierbij verdient tevens aantekening dat gronden waaraan de
rechter in eerste aanleg niet is toegekomen, op grond van de devolutieve werking in appèl vanzelf
{weer) aan de orde zijn (voorzover appellant daar belang bij heeft). SchreuderVlasblom 19993,
p. 278.
Hoogenboom 1998, p. 135.
Dat wil zeggen gronden die in eerste aanleg ter beoordeling stonden en die door de geïnti
meerde niet zijn prijsgegeven.
9'
4-4-3
Jurisprudentie
4-4-J.i
Algemeen
Vrij algemeen wordt aangenomen dat de toetsing in appèl in beginsel wordt
beperkt door de gronden die door appellant(en) zijn geproduceerd in het hoger
beroepschrift. De appèlrechter zal zich dan ook primair op de beoordeling van
deze gronden toeleggen. Het kan hier gaan om een herhaling van (verworpen)
beroepsgronden in eerste aanleg of om nieuwe gronden. In het laatste geval kan
het gaan om nieuwe gronden ter onderbouwing van de oorspronkelijke vorde
ring, dan wel om gronden die zich specifiek richten tegen de rechtsoverwegingen
en/of (gedeelten van) de uitspraak van de rechter in eerste aanleg. Richten de
gronden zich (primair) tot de uitspraak in eerste aanleg, dan gaat het natuurlijk
om gronden die eerst in appèl aan de orde kunnen worden gesteld.
Op deze plaats wordt geen uitvoerig overzicht gegeven van uitspraken waarin de
appèlrechter zich beperkt tot de gronden in hoger beroep. Het betreft hier talrijke
uitspraken die voor zich spreken. In dit verband wordt primair verwezen naar
enkele uitspraken uit de populatie van het dossieronderzoek die in paragraaf
4.4.5 worden weergegeven. Daarnaast kan ter illustratie worden gewezen op een
representatieve uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 8 juni 1999
inzake een bouwvergunning." In casu kwam onder meer de vraag aan de orde of
een niet beroepen oordeel van de rechter in eerste aanleg inzake welstandsaspec
ten (in het bijzonder schending van artikel 7:12, eerste lid Awb) in appèl aan de
orde kon komen. De Afdeling oordeelde dat dit niet het geval was. Aangezien het
hoger beroep van appellanten geen betrekking had op het oordeel van de presi
dent met betrekking tot de welstandsaspecten en dit onderdeel van de uitspraak
derhalve niet in appèl werd bestreden, diende de aangevallen uitspraak, zij het
met verbetering van de gronden, volgens de Afdeling te worden bevestigd.
Het is in dit verband wel zinvol om kort stil te staan bij de vraag hoe specifiek
gronden in een (hoger)beroepschrift dienen te worden geformuleerd. Zoals
bleek bij de bespreking van de literatuur, worden in de literatuur op dit punt
bepaalde eisen gesteld. Artikel 6:5, eerste lid, aanhef sub d Awb eist overigens
niet meer en niet minder dan dat het beroepschrift 'de gronden' van het beroep
dient te bevatten. Het zal duidelijk zijn dat het hier om 'feitelijke' gronden gaat;
van een appellant mag niet worden geëist dat hij zijn gronden juridisch inkleurt.
Hier zitten de meningen in de literatuur op een lijn. Waar het in essentie om
gaat, is dat een appellant op een gemotiveerde wijze aangeeft waarom hij het niet
eens is met een besluit of een uitspraak. Het gaat met andere woorden om het
formuleren van de reden of redenen op grond waarvan men het niet eens is met
het aangevallen besluit of de gewraakte uitspraak. Een 'blote' verwijzing naar dos
sierstukken, vaste jurisprudentie, de beginselen van behoorlijk bestuur of de wet
in algemene zin is niet afdoende.'6 Voor het overige zijn de jurisprudentiële eisen
55.
56.
92
ABRS 8 juni 1999, IB 1999/216.
Vgl. ABRS 28 oktober 1997, Hoi96.i2O9/Yoi: 'De Afdeling overweegt dienaangaande dat in
een hogerberoepschrift moet worden aangegeven, om welke reden de appellant zich niet met
de uitspraak van de rechtbank kan verenigen en dat enkele vermelding van een aantal beginse
len van behoorlijk bestuur daartoe onvoldoende is.'
niet al te strikt. Hierbij dient ook nog te worden gewezen op de memorie van
toelichting waaruit kan worden afgeleid dat er een verband bestaat tussen de
motivering van een besluit en de motivering van een (beroeps)grond." Naarmate
het aangevallen besluit uitvoeriger is gemotiveerd, mogen er hogere eisen aan de
onderbouwing van de gronden worden gesteld.
Voor het formuleren van gronden in hoger beroep is nog van belang dat in begin
sel volstaan kan worden met een verwijzing naar eerder in de procedure inge
brachte (proces)stukken. Illustratief is in dit kader een uitspraak van de Afdeling
bestuursrechtspraak van 13 november 2ooo,sS waarin een vrijstelling ingevolge
de Natuurbeschermingswet aan de orde was ten behoeve van het vissen van kok
kels in de Waddenzee. In casu betoogde verweerder (de staatssecretaris van Land
bouw, Natuurbeheer en Visserij) dat het hogerberoepschrift niet voldeed aan arti
kel 6:5, eerste lid, aanhef sub d Awb, omdat enkel werd verwezen naar een
ingediend bezwaarschrift en naar pleitnotities in het kader van een artikel 8:81
Awbprocedure. De Afdeling deelde dit standpunt niet:
'De Afdeling overweegt dat voor het betoog van verweerder dat het beroep onvol
doende is gemotiveerd omdat slechts wordt verwezen naar eerder ingediende stuk
ken, geen steun kan worden gevonden in de Algemene wet bestuursrecht. Nu het
bezwaarschrift en de pleitnotities voldoende duidelijkheid verschaffen over de gron
den van het beroep, is het beroep, gelet op artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder d,
van de Algemene wet bestuursrecht ontvankelijk.'
4.4.3.2
Positie geïntimeerde en vragen inzake (voorwaardelijk) incidenteel appèl
Indien een appellerende burger (deels) ongelijk krijgt bij de rechtbank en géén
hoger beroep instelt, terwijl het bestuursorgaan daarentegen wél hoger beroep
instelt tegen (een deel van) de rechtbankuitspraak, lijkt het mede gelet op de
rechtszekerheid in beginsel redelijk dat het nietbestreden onderdeel van de uit
spraak van de rechtbank in rechte vaststaat. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan
een subsidie die op twee gronden (A en B) is geweigerd. Indien in eerste aanleg
de weigering (op beide gronden) stand houdt, maar het bestuursorgaan desalniet
temin procesbelang heeft bij appèl tegen overwegingen die verband houden met
grond B, staat grond A in appèl niet ter discussie, tenzij eiser in eerste aanleg
(eveneens) appelleert.
Anders kan dit liggen indien een appellerende burger door de rechtbank in het
gelijk wordt gesteld, maar het bestuursorgaan of een andere belanghebbende vervol
gens hoger beroep instelt. Zo kan een appellant in eerste aanleg (geïntimeerde in
appèl) in een ongunstige positie komen te verkeren indien het hoger beroep
gegrond wordt verklaard en de uitspraak in eerste aanleg wordt vernietigd. Met
name is dat het geval indien er nog andere gronden zijn die mits ze (ook) in
appèl worden behandeld alsnog kunnen leiden tot het in stand laten van de
rechtbankuitspraak. In situaties waarin een grond in eerste aanleg helemaal niet
is behandeld (bijvoorbeeld omdat de rechter er niet aan toe kwam), ligt het voor
57.
PC Awb l, MvT, p. 286.
58.
ABRS 13 november 2000, TB 2000/351, ni.nt. RINS.
93
de hand dat deze op grond van de devolutieve werking van het appèl in hoger
beroep alsnog wordt behandeld. Een voorbeeld kan dit illustreren. Stel: een
beroep tegen een bouwvergunning in eerste aanleg steunt op twee gronden: strijd
met het bestemmingsplan en strijd met het Bouwbesluit. De rechtbank vernietigt
de vergunning op de eerste grond en doet geen uitspraak over de tweede grond,
waarna het bestuursorgaan appelleert. In appèl wordt het bestuursorgaan in het
gelijkgesteld. Alsdan heeft geïntimeerde er alle (proces)belang bij dat de appèl
rechter alsnog ingaat op zijn tweede grond in de hoop dat deze tot vernietiging
kan leiden. In dit soort situaties wordt in civilibus inderdaad uitgegaan van de
devolutieve werking van het appèl. De nietbehandelde grond is in hoger beroep
'automatisch' aan de orde. Afzonderlijk (incidenteel) appèl door de gedaagde is
daarvoor niet vereist. Hugenholtz/Heemskerk schrijven hierover59
'Als de rechtbank omtrent een bepaald punt, hetzij een verweermiddel, hetzij een
stelling tot ondersteuning van de eis, niets heeft beslist, is geen incidenteel beroep
nodig om dit punt weer aan de orde steller. Geïntimeerde kan het door hem in eer
ste aanleg gestelde herhalen of eenvoudig ernaar verwijzen, al is zelfs dit niet ver
eist.'
Het ligt voor de hand om ook in het bestuursprocesrecht deze benadering toe te
passen.60 Daarnaast kan de positie van de gedaagde worden 'versterkt' door na
gegrondverklaring van een appèl bij het overdoen van de zaak in ieder geval die
bezwaren van gedaagde mee te nemen die gerelateerd zijn aan de (wel) door
appellant aangevoerde bezwaren.6'
De vraag is of deze lijn tevens kan worden gevolgd indien er sprake is van een
(door gedaagde in appèl) onberoepen beslissing of overweging van de rechter in
eerste aanleg. Het kan dan gaan om een beroepsgrond die in eerste aanleg uit
drukkelijk door de rechter is verworpen, maar die door eiser in eerste aanleg
onberoepen is gebleven omdat de uitspraak in eerste aanleg in zijn voordeel was
(bijvoorbeeld een vernietiging).
Vast staat dat het actuele (algemene) bestuursprocesrecht van de Algemene wet
bestuursrecht niet een wettelijke rechtsfiguur kent die vergelijkbaar is met het
incidenteel appèl in het burgerlijk procesrecht.6* Dit is door de bestuursrechter
bevestigd.6' Met de figuur van 'incidenteel appèl' kan in civilibus worden bewerk
stelligd dat ook nog na het verstrijken van de beroepstermijn door een gedaagde
wordt geappelleerd tegen beslissingen van de rechter in eerste aanleg. Het civiele
59.
60.
61.
62.
63.
94
Hugenholtz/Heemskerk 1998. p, 216.
Hetgeen ook wel gebeurt, vgl. ABRS 12 oktober 1998, Hoi.97.1556.
SchreuderVlasblom 20013. p. 265.
Wel bevat art. 8:26, eerste lid Awb de bepaling dat de rechtbank tot de sluiting van het onder
zoek ter zitting belanghebbenden op verzoek van een partij of op eigen verzoek in de gelegen
heid kan stellen als partij aan het geding deel te nemen. De wetstoelichting maakt niet duidelijk
wat nu precies de procestechnische positie van de nieuwe partij is. Zie voor de 'ins' en 'outs' van
het civiele incidenteel appèl o.m. Hugenholtz/Heemskerk 1998. p. 215 e.V.
Vgl. bijv. CRvB 24 september 1997, IB 1997/239, m.nt. HJS en CRvB i oktober 1997, AB I9g8/
25
'incidenteel appèl' wordt meestal voorwaardelijk ingesteld. Het wordt met andere
woorden pas behandeld indien het principaal appèl gegrond is. Hierdoor vervult
het een 'tegenaanval'functie en wordt het op lichtvaardige wijze instellen van
appèl beperkt.
In het kader van dit onderzoek is het de vraag of een dusdanige figuur nood
zakelijk is om in het bestuursprocesrecht een bevredigend resultaat in appèl te
bereiken. Deze vraag klemt temeer indien de appèlrechter geacht wordt niet
ambtshalve buiten de appèlgronden te treden.6* Hierbij dient mede de vraag te
worden beantwoord hoe de figuur van incidenteel appèl zich in een bestuursrech
telijke context dient te verhouden tot het begrip 'devolutieve werking1. Indien
men immers uitgaat van een ruime devolutieve werking van het bestuursrechte
lijk hoger beroep, in die zin dat het gehele geschil in eerste aanleg en de daar
geproduceerde (en al dan niet behandelde) gronden door het instellen van appèl
op de appèlrechter wordt afgewenteld, dan zal er immers niet zoveel behoefte
bestaan aan een wettelijke regeling van incidenteel appèl. Gaat men echter uit
van een meer strikte beperking van het geding in appèl tot de door appellant(en)
geformuleerde gronden, dan ligt een en ander meer genuanceerd (contradictoir
geding).
Dot een niet appellerende gedaagde een evident belang kan hebben bij de
beoordeling van een beslissing buiten de appèlgronden om, kan worden geïllus
treerd aan de hand van een voorbeeld dat SchreuderVlasblom geeft.6s Stel dat de
rechter in eerste aanleg B (bestuursorgaan) veroordeelt tot het betalen van scha
devergoeding aan A en vervolgens A appelleert omdat hij het niet eens is met de
hoogte van de schadevergoeding. Kan B dan alsnog in appèl de toekenning van de
schadevergoeding ten principale aan de orde stellen? Dit voorbeeld illustreert ove
rigens tevens dat niet enkel een burger op dit punt een belang kan hebben. Een
ander voorbeeld betreft een vergunning die door het bestuursorgaan enkel mag
worden geweigerd indien aan twee voorwaarden (X en Y) is voldaan. Stel dat in
eerste aanleg beide voorwaarden worden bestreden en de rechter uitdrukkelijk
beslist dat aan X is voldaan maar aan Y niet. Kan een gedaagde, indien deze uit
spraak in appèl sneuvelt op een beroep van het bestuursorgaan, alsnog 'aan
spraak' maken op een beoordeling van voorwaarde X?
Duidelijk is in ieder geval dat de CRvB in veel gevallen een resultaat bereikt dat
lijkt op incidenteel appèl,66 door uit te gaan van de samenhang van verschillende
besluitonderdelen. Daarnaast laat de Raad ruimte in situaties waarin gedaagde in
appèl een vordering doet die 'past' binnen de bandbreedte van het hoger beroep
van de appellant. Dit deed zich bijvoorbeeld voor in een uitspraak van 19 mei
64.
65.
66.
67.
SchreuderVlasblom 2Ooia, p. 265.
SchreuderVlasblom 20013, p. 264.
In de oude rechtspraak speelde Hier geen probleem omdat de rechter een ruime rechtmatig
heidscontrole kon uitvoeren. Vgl. bijv. CRvB 25 maart 1982 (AB 1982/541): '(het) staat een
gedaagde vrij een aangevallen uitspraak te bestrijden zonder daarin beperkt te zijn tot de onder
werpen welke de eisende partij in hoger beroep aan de orde heeft gesteld'.
CRvB 19 mei 1998, RAwb 1998,145, m.nt BdeW.
95
In casu had de gedaagde de rechtbank met succes verzocht appellant te veroordelen
tot schadevergoeding in verband met het betalen van achterstallige arbeidsonge
schiktheidsuitkeringen. Appellant kwam van deze uitspraak in appèl, waarbij het be
roep werd beperkt tot het aspect van de schadevergoeding. De gemachtigde van ge
daagde vorderde vervolgens in hoger beroep kort gezegd vermeerdering van de
schadevergoeding, deels in verband met executiekosten. De Raad stelde met betrek
king tot de vordering van gedaagde allereerst vast dat gedaagde geen zelfstandig be
roep had ingesteld. Aangezien het appèl van appellant zich richtte tegen dezelfde
onderdelen van de aangevallen uitspraak in eerste aanleg als die waarop de vorde
ring van gedaagde betrekking had, maakte deze vordering volgens de Raad mede
deel uit van het geding in hoger beroep. De Raad behandelt dus de aanvullende vor
dering van de gedaagde, ook al heeft deze niet geappelleerd.
In arbeidsongeschiktheidszaken wordt vervolgens in de regel een samenhang
aanwezig geacht tussen het medische en het arbeidskundige onderdeel van het
besluit. In een uitspraak van 18 december 1998 overwoog de Raad:68
'Namens gedaagde (de verzekerde, red.) is eerst ter zitting van i juli 1998 bij wijze
van verweer de medische grondslag van het onderhavige besluit aangevochten. De
Raad overweegt daaromtrent in de eerste plaats dat het bepaalde in artikel 8:69 van
de Awb er niet aan in de weg staat dat in het onderhavige geval de medische bezwa
ren van gedaagde m hoger beroep ter beoordeling staan. De Raad stelt zich daarbij
op het standpunt dat als uitgangspunt met betrekking tot de omvang van het geding
in hoger beroep, gezien de eerder vermelde samenhang van de medische en ar
beidskundige component bij een arbeidsongeschiktheidsbeoordeling als de onder
havige, moet worden genomen hetgeen in eerste aanleg ter beslissing stond van de
rechter ten aanzien van die beoordeling.'
Illustratief is voorts de navolgende casus.69 Het lisv stelt hoger beroep in tegen
de uitspraak van de rechtbank, inhoudende dat het Lisv bij gebruikmaking van
zijn bevoegdheid niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit, voor
zover daarbij door het Lisv van gedaagde het over 1994 betaalde naar een bruto
bedrag plus overhevelingstoeslag wordt teruggevorderd. De rechtbank oordeelde
dat het besluit wel de rechterlijke toets zou hebben doorstaan indien het Lisv de
terugvordering zou hebben beperkt tot het nettobedrag. Het Lisv bestrijdt in
hoger beroep dat in casu dient te worden volstaan met een terugvordering van
een nettobedrag. De gemachtigde van geïntimeerde stelt in hoger beroep de
bevoegdheidskwestie aan de orde. De Raad overwoog:
'Ten slotte heeft de gemachtigde van gedaagde ter zitting van de Raad aangevoerd
dat de rechtbank gedaagde ten onrechte tot terugvordering bevoegd heeft geacht.
De Raad is van oordeel dat nu appellant in hoger beroep de juistheid van (de hoogte
van) de terugvordering aan de orde heeft gesteld, hij ook gedaagdes grief met
68.
69.
96
CRvB 18 december 1998. JB 1999/18, m.nt RJNS.
CRvB 6 oktober 1998, IB 1998/264, m.nt. IÎNS; RAwb 1999, nr. 82, m.a. P.A. Willemsen.
betrekking tot de bevoegdheid van de onderhavige terugvordering in zijn beoorde
ling kan betrekken, ook al heeft gedaagde niet zelfstandig hoger beroep ingesteld.'
Annotator Schlössels merkt hieromtrent op:
'Reeds in eerste aanleg was de rechtbank immers tot de concljsie gekomen dat het
Landelijk instituut sociale verzekeringen m beginsel bevoegd was tot terugvorde
ring aangezien het de belanghebbende redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat hij onver
schuldigd uitkeringen ontving. Tegen deze (deel)beslissmg van de rechtbank werd
geen hoger beroep ingesteld. Naar mag worden aangenomen "berustte" appellant in
eerste aanleg in deze beslissing omdat het aangevallen besluit desalniettemin door
de rechtbank werd vernietigd op grond van het verbod van willekeur. Door het hoger
beroep van het bestuursorgaan tegen dit laatstbedoelde oordeel van de rechtbank
veranderde de juridische situatie evenwel in zoverre dat de niet appellerende partij er
in appèl belang bij had dat de Centrale Raad van Beroep zich (alsnog) zou uitspreken
over de bevoegdheidskwestie indien zou komen vast te staan dat terecht een bruto
bedrag was teruggevorderd. De bevoegdheidskwestie werd in hoger beroep eerst ter
zitting aan de orde gesteld. Voor de Raad vormt dit blijkbaar geen beletsel om zich in
houdelijk toch over deze rechtsvraag die reeds in eerste aanleg aan de orde was
uit te spreken buiten het (hoger) beroepschrift om. De vraag is hoe deze ontwikke
ling moet worden beoordeeld, nu de wetgever in het bestuursprocesrecht formeel
niet heeft voorzien in de optie van (voorwaardelijk) "incidenteel appèl".1'0
Weer een ander voorbeeld biedt een uitspraak van 29 juni 1999.7' In deze zaak
komt het Lisv in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak uitsluitend voor
zover daarbij is geoordeeld dat de wijze waarop het Lisv van zijn sanctiebevoegd
heid gebruik heeft gemaakt, de toets van de rechtbank niet kan doorstaan. Geïn
timeerde heeft in verweer de verwijtbaarheid van zijn werkloosheid (en bijgevolg
dus de bevoegdheid van het Lisv om een sanctie op te leggen) betwist. Dit laatste
wordt tevens bij het geding in hoger beroep betrokken.
In een uitspraak van 21 februari 2001 wordt samenhang overigens ontkend.7^ Het
criterium kent, volgens de Raad, dus beperkingen in zijn toepassing. In casu
stelde gedaagde in appèl een terugvordering van een ten onrechte betaalde uitke
ring ingevolge de Toeslagenwet ter discussie. Het hoger beroep was echter door
appellant beperkt tot het oordeel van de rechtbank over de wijze van invordering:
'In aanmerking genomen dat gedaagde geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het
op zich zelf staande oordeel van de rechtbank over de terugvordering en appel
lant zijn hoger beroep uitdrukkelijk heeft beperkt tot het oordeel van de rechtbank
70.
71.
72.
Er is strikt genomen geen sprake van incidenteel appèl in civielrechtelijke zin. Zoals ook Schlös
sels zelfverder in zijn noot opmerkt, brengt de volledig devolutieve werking van het appèl in het
civiele procesrecht met zich dat stellingen van partijen waaraan de rechter in eerste aanleg niet
is toegekomen, of die zijn verworpen, in hoger beroep in beginsel reeds aan de orde zijn zonder
dat 'incidenteel' is geappelleerd.
CRvB 29 juni 1999, JB 1999/206.
CRvB 2i februari 2001, AB 2001/177, m.nt. HE.
97
over de wijze van invordering, kan de Raad ten aanzien van de door gedaagde in ho
ger beroep naar voren gebrachte bezwaren tegen de terugvordering tot geen andere
conclusie komen dan dat die bezwaren buiten bespreking moeten blijven omdat zij
het in het hoger beroep aan de orde zijnde onderwerp van geschil te buiten gaan. Dit
is slechts anders in de gevallen anders dan in het thans aan de orde zijnde geval
waarin sprake is van eer onderlinge verwevenheid tussen de verschillende onderde
len van een aangevochten besluit en waarin om die reden die verweven onderdelen
van dat besluit in hoger beroep binnen de omvang van het geschil vallen.'
In de jurisprudentie van de CRvB als ambtenarenrechter valt ook soepelheid te
bespeuren wat betreft de positie van gedaagde. In zijn uitspraak van 21 oktober
1999 overwoog de Raad bijvoorbeeld:73
'Gezien de sterke verwevenheid van de opgelegde sanctie en (de omvang van) het
daaraan ten grondslag gelegde plichtsverzuim kan de omstandigheid dat alleen ap
pellant (B en W van Rotterdam, red.) in hoger beroep is gekomen, niet meebrengen
dat de Raad in dit geding niet meer kan toetsen of appellant terecht (en in de juiste
omvang) plichtsverzuim aanwezig heeft geacht. Daarbij neemt de Raad mede in
aanmerking, bij het ontbreken van de mogelijkheid van zogenaamd incidenteel ap
pèl, dat van gedaagde nu hij er gelet op de gegrondverklaring van zijn inleidend
beroep geen (zwaarwichtig) belang bij had om hoger beroep in te stellen in rede
lijkheid niet kon worden gevergd dat hij met het oog op het veiligstellen van zijn pro
cessuele positie in een mogelijk door appellant in te stellen hoger beroep zelf hoger
beroep instelde en gedaagde van appellants hoger beroep eerst na het verstrijken
van de beroepstermijn in kennis is gesteld. De Raad zal derhalve mede gelet op het
geen gedaagde thans in verweer aanvoert eerst toetsen of appellant terecht plichts
verzuim aanwezig heeft geacht.'
Vermeldenswaardig is in dit kader ook een uitspraak van de ambtenarenkamer
van de Centrale Raad van Beroep van 15 oktober 1998" waarin de rechtsfiguur
van het voorwaardelijk incidenteel appèl toegepast lijkt te worden. In casu
speelden drie appellabele handelingen: een overplaatsingsbesluit, een ontslag
besluit en het stopzetten van de salarisuitbetaling. De rechtbank verklaarde het
beroep tegen de overplaatsing gegrond en voor het overige werd het beroep onge
grond verklaard. Beide partijen stelden vervolgens hoger beroep75 in. Het college
van burgemeester en wethouders (gedaagde tevens appellant genoemd) stelde
hoger beroep in tegen de uitspraak van de rechtbank inzake het overplaatsings
besluit; de ambtenaar (appellant tevens gedaagde genoemd) tegen het ontslag,
het stopzetten van de salarisbetaling en de afwijzing door de rechtbank van het
verzoek om schadevergoeding. De CRvB acht in appèl het beroep van de
ambtenaar tegen het ontslagbesluit en het stopzetten van de salarisbetaling onge
grond en overweegt vervolgens:
73.
74.
75.
98
CRvB 2i oktober 1999, AB 2000/57, m.nt. HH. IB 1999/305.
CRvB 15 oktober 1998, AB 1999/89, m.nt. HH.
In dit verband een 'vertroebelende' factor.
'Nu het bestreden besluit wat betreft het ontslag en het niet uitbetalen van de bezol
diging stand houdt, heeft het college geer belang meer bij het door hem ingestelde
hoger beroep, zoals ter zitting namens het college ook is bevestigd, en dient het ho
ger beroep derhalve nietontvankelijk te worden verklaard.'
Annotator Hennekens heeft kritiek op deze uitspraak. Hij schrijft:
'Het komt mij voor dat de Centrale Raad van Beroep ten onrechte de onderhavige
nietontvankelijkverklaring uitspreekt. Indien het besluit tot overplaatsing onrecht
matig was. zou die beslissing indien deze niet meer teniet zou kunnen worden ge
daan, kunnen leiden tot een aanspraak tot betaling van schadevergoeding. De ge
dragingen van de ambtenaar na het overplaatsingsbesluit mogen dan aanleiding
hebben gegeven tot nieuwe besluiten die rechtens houdbaar bleken, dit neemt niet
weg dat het onrechtmatig geoordeelde besluit tot overplaatsing door B&W in hoger
beroep bestreden kon worden, al was het alleen maar vanwege het feit dat de ge
meente aangesproken kon worden tot schadevergoeding op grond van onrechtma
tige daad.'
Verder kan nog worden gewezen op een uitspraak van 27 mei 1998,7Ó waaruit kan
worden afgeleid dat de 'eenheid van een besluit' met zich brengt dat niet alleen de
procestechnische appèlpositie van een burgergedaagde door de Raad wordt
bewaakt, maar ook die van het bestuur. In casu was er sprake van een geweigerde
arbeidsongeschiktheidsuitkering op een primaire en subsidiaire grond. In eerste
aanleg bleek de primaire grond geen stand te houden, maar het besluit werd
'gesauveerd' op de subsidiaire grond. Vervolgens appelleerde enkel de aanvrager,
terwijl het bestuursorgaan blijkbaar in de uitspraak berustte. In appèl bleken de
kaarten anders te liggen. Gedaagde bleek daar namelijk alsnog belang te hebben
bij de beoordeling van de primaire weigeringsgrond (omdat de subsidiaire geen
stand kon houden). De Raad maakte hier anders dan appellant geen probleem
van. Ook deze primaire grond kon volgens de Raad in het geding worden
betrokken omdat gedaagde niet kon worden tegengeworpen geen hoger beroep te
hebben ingesteld. De oorspronkelijke weigering was in eerste aanleg immers in
stand gebleven.
Ten slotte dient nog te worden gewezen op een uitspraak van de Centrale Raad
van Beroep van 4 januari zooi.77 In casu was er sprake van een besluit inzake een
30%korting op wachtgeld. Het bezwaar tegen dit besluit werd wegens termijn
overschrijding nietontvankelijk verklaard. In eerste aanleg kwam de rechtbank,
door een datum van fictieve verzending aan te nemen, alsnog tot de conclusie dat
er sprake was van een tijdig ingediend bezwaar, waarop het beroep tegen het
bestreden besluit gegrond werd verklaard, dit besluit werd vernietigd en bepalin
gen inzake de vergoeding van proceskosten en griffierecht werden gegeven.
Enkel het bestuursorgaan stelde vervolgens appèl in en bestreed het standpunt
van de rechtbank dat er sprake zou zijn van een tijdig ingediend bezwaar. Hierbij
76.
77.
CRvB 27 mei 1998. RAwb 1998.146. m.nt. BdeW.
CRvB 4 januari 2001. |B 2001/54 m.nt. RJNS.
99
werd betoogd dat geïntimeerde het bestreden besluit reeds eerder onder ogen had
gekregen en dat de rechtbank in dit verband als datum 10 juni 1997 zou hebben
vastgesteld. Door tegen die vaststelling geen hoger beroep in te stellen en in zijn
verweerschrift nog eens expliciet de juistheid daarvan te onderstrepen, had geïn
timeerde in de overweging van de rechtbank berust. De Raad verwerpt dit betoog
en overweegt:
'Voor gedaagde bestond geen noodzaak om tegen de aangevallen uitspraak hoger
beroep in te stellen. Immers, de rechtbank had zijn beroep gegrond verklaard en het
bestreden besluit in volle omvang vernietigd. De daaraan ten grondslag gelegde
overwegingen kon gedaagde zonodig alsnog ter discussie stellen in het kader van
zijn verweer tegen een hoger beroep van de wederpartij. De mogelijkheid tot het in
stellen van een incidenteel hoger beroep is in de Beroepswet niet voorzien. Uit het
enkele feit dat gedaagde zijnerzijds geen hoger beroep heeft ingesteld, kan dus niet
worden afgeleid dat hij zich bij de door appellant bedoelde overweging van de recht
bank heeft neergelegd.'
Deze uitspraak illustreert nog eens dat de Centrale Raad van Beroep in het kader
van het verweer van een geïntimeerde in beginsel bereid lijkt te zijn om ook
buiten de gronden van het appèl tot beoordeling van geschilpunten over te gaan,
voorzover door verweerder punten aan de orde worden gesteld die ook reeds in
eerste aanleg speelden. Het gaat dan in de regel om geschilpunten waaraan de
rechter in eerste aanleg niet is toegekomen, dan wel om punten die in eerste aan
leg in het voordeel van de geïntimeerde werden beslecht. Naar aanleiding van de
bovenstaande uitspraak resteert overigens wél de vraag of het 'openbare orde'
aspect van de bezwaartermijn in casu niet van doorslaggevende betekenis was.
Het algemene beeld wordt hierdoor in ieder geval troebel, waardoor het trekken
van algemene conclusies uit deze uitspraak moeilijk is.
De jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak op het terrein van de hier
aan de orde zijnde problematiek is beperkter. In de rechtspraak die aangetroffen
is, lijkt de Afdeling niet geneigd te zijn een soort incidenteel appèl te accepteren.
In een uitspraak van 20 augustus 1998 liggen de feiten als volgt.7' Bij besluit van
4 juni 1996 hebben appellanten (burgemeester en wethouders) een vereniging
van eigenaren aangeschreven om een aantal voorzieningen te treffen. De aan
schrijving is per adres gezonden aan de leden van de vereniging. Tegen dit besluit
heeft Y bezwaar gemaakt. Bij besluit van 6 maart 1997 heeft het college het
bezwaar gegrond verklaard wat betreft de termijn waarbinnen aan de aanschrij
ving moet worden voldaan en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 februari 1998 heeft de rechtbank het door Y tegen dit besluit
ingesteld beroep gegrond verklaard. De rechtbank is tot de conclusie gekomen
dat Y, die als lid van de vereniging uitsluitend voor zichzelf is opgekomen tegen
de aanschrijving, geen belang heeft dat rechtstreeks is betrokken bij dit besluit en
derhalve door burgemeester en wethouders ten onrechte in zijn bezwaar is ont
78.
ABBS 20 augustus 1998, |B 1998/208; RAwb 1998, m. 16}, m.a. BdeW.
vangen. De rechtbank voorziet zelf in de zaak door Y alsnog in zijn bezwaar tegen
het besluit van 4 juni 1996 nietontvankelijk te verklaren. Tegen deze uitspraak
heeft alleen het college van burgemeester en wethouders hoger beroep ingesteld.
Burgemeester en wethouders stellen er belang bij te hebben dat natuurlijke per
sonen als Y wél als belanghebbende worden aangemerkt. Het is voor de
gemeente effectiever natuurlijke personen aan te schrijven dan niet functione
rende (slapende) verenigingen.
De Afdeling overweegt dat in hoger beroep uitsluitend aan de orde is de vraag of de
rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat Y. die als lid van de vereniging uit
sluitend voor zichzelf is opgekomen tegen de voorzieningenaanschrijving van 4 juni
1996. geen belang heeft dat rechtstreeks is betrokken bij dit besluit en derhalve door
burgemeester en wethouders ten onrechte is ontvangen in zijn bezwaarschrift. De
Afdeling acht Y wel belanghebbende. Vervolgens overweegt de Afdeling:
'Op grond van vorenstaande overwegingen komt de Afdeling tot de conclusie dat
het hoger beroep gegrond is. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.
De vraag of in dit geval de vereniging al dan niet terecht is aangeschreven, betreft de
inhoudelijke kant van de zaak, aan een beoordeling waarvan de Afdeling in het kader
van het door appellanten ingestelde hoger beroep niet kan toekomen. Nu ijzerman
niet tevens in hoger beroep is gekomen, moet van de rechtmatigheid van de aan
schrijving worden uitgegaan.'
Annotator De Waard schrijft naar aanleiding van de uitspraak het volgende:
'3 De houder van het appartementsrecht in deze zaak schiet niets op met het in ho
ger beroep uitgesproken oordeel, dat hij door de rechtbank had moeten worden ont
vangen. Omdat hij niet zelf in hoger beroep is gekomen stond de inhoud van die
aanschrijving vast, aldus de Afdeling. Het is de vraag of betrokkene zich dit zal heb
ben gerealiseerd. Uit de uitspraak blijkt niet wat hij ter zitting bij de Afdeling naar vo
ren heeft gebracht. Wel blijkt dat hij daar, mét advocaat aanwezig is geweest. Als hij
niet dacht dat hij daar iets mee zou kunnen winnen, is de vraag waarom hij die kos
ten en moeite er voor over had. Wellicht dacht hij dat het niet nodig was zelf in hoger
beroep te komen, nu b. en w. dat al hadden gedaan en daarbij nog voor zijn belan
gen opkwamen ook!
Zou er in het Awbbestuursrecht een mogelijkheid van incidenteel appèl bestaan (en
als appellant daarvan ook had geweten), dan had hij zonder zelf appèl in te stellen
in zijn reactie op het hogerberoepschrift van b. en w. kunnen aanvoeren dat hij zij
nerzijds deze gelegenheid wilde benutten om in de hogerberoepsprocedure de in
houd van de aanschrijving aan de orde te stellen.
Wat mij betreft illustreert deze uitspraak dat er op het vlak van het incidenteel appèl
iets moet gebeuren. Een procesrecht als het bestuursprocesrecht, dat door ontwik
kelde leken gehanteerd zou moeten kunnen worden, moet mogelijk maken dat een
appellant als in casu zijn zaak in hoger beroep aan de orde stelt. Het moet niet zo
zijn dat hij buitenspel komt te staan, doordat hij nalaat in hoger beroep te komen
omdat b en w. dat "voor hem" al hebben gedaan.
Ofwel de rechtspraak moet een dergelijke partij tegemoetkomen, ofwel er zou een
vorm van incidenteel appèl in de Awb neergelegd dienen te worden (en misschien
een combinatie van beide).'
In een uitspraak van 6 januari 2000 lijkt de Afdeling bestuursrechtspraak zich
ook terughoudend op te stellen.79 In casu werd een besluit van gedeputeerde sta
ten van ZuidHolland inzake een bedrijfsverplaatsingsbijdrage vernietigd, waarna
de rechtbank zelf in de zaak voorzag en een hoger bedrag toekende op basis van
de onderliggende regelgeving. Tegen deze uitspraak werd enkel geappelleerd door
het college van burgemeester en wethouders (belanghebbende) en niet door
gedeputeerde staten als verwerend bestuursorgaan. Het hoger beroep werd
beperkt tot de wijze waarop de rechtbank zelf in de zaak had voorzien. In appèl
diende de Afdeling bestuursrechtspraak de vraag te beantwoorden of de vernieti
ging van het heroverwegingsbesluit nog aan de orde kon komen. De Afdeling
oordeelde van niet. Nu gedeputeerde staten zelf geen hoger beroep hadden inge
steld en de Afdeling hetgeen appellanten aanvoerden, kon beoordelen zonder te
treden in de vernietigingsproblematiek, diende het appèlgeding beperkt te blijven
tot de appèlgronden. Van de bekende 'samenhangbenadering' van de CRvB treft
men in deze uitspraak geen spoor aan.
In andere uitspraken van de ABRS wordt het samenhangcriterium wel gehanteerd,
maar leidt deze toepassing er steeds toe dat geïntimeerde een beslissing van de
rechtbank niet meer kan aanvechten omdat deze niet onlosmakelijk is verbonden
met de beslissing waartegen het hoger beroep was gericht.
ABRS 26 februari 1998." In deze planschadezaak had appellant uitsluitend grieven
gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door hem geleden schade te zij
nen laste diende te blijven. Wat betreft de vaststelling door de rechtbank dat in dit
geval sprake was van schade die in beginsel in aanmerking komt om te worden ver
goed op de voet van artikel 49 WRO, overweegt de Afdeling: 'nu de gemeenteraad
van Doorn heeft nagelaten tegen deze beslissing hoger beroep open te stellen en die
beslissing voorts niet onlosmakelijk samenhangt met de beslissing van de recht
bank waartegen het hoger beroep van appellant is gericht, is deze vaststelling thans
niet meer aan de orde en kan ook in het vervolg van de onderhavige procedure niet
meer aan de orde komen'.
ABRS 12 oktober 1998.*' In geschil was de vraag of het gebruik van een bepaald pand
voor permanente bewoning was toegestaan op grond van het overgangsrecht bij een
bestemmingsplan. De rechtbank had in haar uitspraak geoordeeld dat het aanneme
lijk was dat het pand ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan
(2 mei 1977) permanent werd bewoond, maar dat dit gebruik nadien niet onafgebro
ken was voortgezet. Omdat er hierdoor sprake was van wijziging van het bestaande
79.
80.
81.
ABRS 6 januari 2000. JB 2000/25, m.nt. RJNS.
ABRS 26 februari 1998, Gst. 7085, nr. 8. m.nt. Teunissen.
ABRS 12 oktober 1998, nr. £101.97.1556.
gebruik, was permanente bewoning op grond van het overgangsrecht niet toege
staan.
Alleen appellant in eerste aanleg ging in appèl. De Afdeling overweegt: 'In hoger be
roep is met aan de orde de beslissing van de rechtbank dat het aannemelijk is dat
het pand op 2 mei 1997 permanent werd bewoond aangezien b en w tegen haar uit
spraak geen hoger beroep hebben ingesteld en die beslissing voorts niet onlosmake
lijk samenhangt met de beslissing van de rechtbank waartegen het hoger beroep van
appellanten is gericht.'
Uitspraken van de Afdeling waarin toepassing van het samenhangcriterium ertoe
leidde dat de gronden van geïntimeerde ten aanzien van een beslissing van de
rechtbank wel in appèl konden worden meegenomen, zijn niet aangetroffen.
4.4.4
Interviews
4.4.4.1
Algemeen (trechtermodel)
De meeste respondenten zijn van mening dat de appèlrechter zijn toetsing —
behoudens aspecten van 'openbare orde' primair dient toe te spitsen op de
gronden zoals die door de appellerende partij(en) naar voren zijn gebracht.
Hierbij zullen appellanten de grenzen van het geding in eerste aanleg overigens
moeten respecteren.
In de opvatting van de meerderheid van de respondenten tekent zich op dit punt
namelijk een model af waarbij gronden die niet in eerste aanleg zijn aangevoerd,
in de regel ook niet meer in hoger beroep kunnen worden ingebracht (trechter
model). Het geding in eerste aanleg en de aldaar aan de orde gestelde gronden
zijn derhalve van invloed op de mogelijke omvang van het geding in hoger
beroep. Een groep respondenten benadrukt in dit verband overigens nogal huive
rig te zijn voor de toepassing van dit model op de relatie bezwarenfase (bestuur
lijke voorprocedure) en beroep in eerste aanleg. In de regel dienen ook gronden
die niet in bezwaar zijn aangevoerd, te kunnen worden ingebracht in eerste aan
leg. Het respecteren van artikel 6 EVRM en met name de toegang tot een onaf
hankelijke en onpartijdige rechter mag door het toepassen van het 'trechtermo
del' (in een te vroege fase van de bestuursrechtelijke procedure) niet in gevaar
komen.
Hoe dan ook, wat betreft het tijdig aanvoeren van (feitelijke) gronden hebben
appellanten volgens de meeste respondenten tot op zekere hoogte een eigen ver
antwoordelijkheid. Door het formuleren van (appèl)gronden oefenen zij met
andere woorden invloed uit op de omvang van de toetsing die de rechter dient te
volvoeren. Dit betekent echter geen grievenstelsel in civielrechtelijke zin, aange
zien gronden mede vanwege het ontbreken van verplichte procesvertegenwoordi
ging ruim moeten worden uitgelegd. Het beroepschrift van een appellant zal en
dit is een minimumeis wél enige basis voor de beoordeling van een grond moe
ten bieden. In de praktijk kan de interpretatie van een beroepsgrond overigens
problemen opleveren, waardoor er 'rek' zit in de omvang van het (appèl)geding.
103
T
4-4-4.2
Incidenteel appèl
In de rechtspraktijk wordt het geding in hoger beroep overigens niet exclusief
bepaald door de beroepsgronden van appellant(en), maar óók door het verweer
van de gedaagde. Op dit punt worstelt de dogmatiek en de rechtspraak met de
vraag in hoeverre de rechter gelet op de karakteristieken van het huidige
bestuursprocesrecht dat veel nadruk legt op de beroepsgronden op standpunten
van een geïntimeerde (gedaagde) mag ingaan. Om een einde te maken aan de
onduidelijkheid pleiten diverse respondenten daarom voor de invoering van een
wettelijk 'incidenteel appèl'. Dit om de positie van de geïntimeerde te verbeteren.
Daartoe zouden voorzieningen, onder meer op het punt van de beroepstermijn
(tot op welk tijdstip kan incidenteel worden geappelleerd), moeten worden getrof
fen.
Hoofdregel is dat een 'geïntimeerde' (verweerder) in hoger beroep enkel punten
van geschil kan inbrengen binnen het kader dat is getrokken door degene die
beroep instelt. Een uitbreiding van de mogelijkheden buiten die sfeer ligt volgens
sommige respondenten niet direct voor de hand.
Een deel van de respondenten wijst er in dit verband op dat een goed onderscheid
moet worden gemaakt tussen de devolutieve werking van het hoger beroep en de
erkenning van een (materieel) incidenteel appèl. Van een vorm van al dan niet
voorwaardelijk incidenteel appèl zou sprake zijn indien door de appèlinstanties
wordt aanvaard dat een procespartij die zelf géén appèl heeft ingesteld (bijvoor
beeld omdat er geen procesbelang bestaat, dan wel in de uitspraak wordt berust)
na het verstrijken van de (principale) beroepstermijn in het kader van zijn ver
weer geheel nieuwe gronden en/of vorderingen produceert. De reden om dit te
doen kan onder meer zijn gelegen in het feit dat een eventuele gegrondverldaring
van het hoger beroep hem in een nadeliger positie brengt. Behandeling van de
nieuwe grond(en) in hoger beroep is in dit verband eerst relevant zodra de (prin
cipaal) appellant in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld. Het middel van inci
denteel appèl fungeert hier ook in meer of mindere mate als een instrument voor
een 'tegenaanval', waardoor kan worden voorkomen dat te lichtvaardig hoger
beroep wordt ingesteld.
Toegespitst op de actuele discussies dienen in dit verband drie situaties goed te
worden onderscheiden:
1. De in verweer aangevoerde grond werd eerder in de procedure niet inhoude
lijk behandeld, hoewel de partij de grond wel aanvoerde.
2. De grond werd in eerste aanleg verworpen.
3. De grond is nog niet eerder in de procedure naar voren gebracht.
In de eerste twee situaties is in beginsel verdedigbaar dat de grond in hoger
beroep moet worden behandeld. Er is in deze situaties strikt genomen geen nood
zaak tot het regelen van incidenteel appèl, ofschoon dit gelet op de rechtszeker
heid ook weer geen kwaad kan. Via de devolutieve werking van het hoger
beroep kan een en ander immers worden ondervangen.
In de derde situatie ligt behandeling van de grond niet voor de hand. In dit geval
kan volgens de desbetreffende respondenten enkel duidelijkheid worden
104
gecreëerd door een wettelijke regeling. Een groep respondenten wijst erop dat in
een dergelijke regeling ook aandacht zou moeten uitgaan naar de situatie die zich
voordoet indien door een partij hoger beroep is ingesteld, maar deze partij dit
later weer intrekt. De gedaagde zou dan een mogelijkheid moeten krijgen om zelf
weer hoger beroep in te stellen.
4.4.5
Dossieronderzoek
In de onderzoekspopulatie zijn diverse uitspraken aangetroffen waaruit blijkt dat
het appèl wordt beperkt tot de gronden van het hoger beroep. Het lijkt hier te
gaan om een 'normaal' jurisprudentiebeeld.
ABRS 21 april 1998, Hoi.97.o8o2/Qoi. Schadevergoeding ingevolge artikel 22, lid i
Monumentenwet 1998. Opgevoerd waren 12 Schadeposten.
Afdeling bestuursrechtspraak overweegt: 'De Afdeling stelt vast dat het geschil in
hoger beroep niet ziet op het besluit van de Staatssecretaris van 4 maart 1998 met
betrekking tot de door appellant genoemde kostenpost n (vaste lasten). Het hoger
beroep betreft derhalve de vraag of en zo ja, tot welk bedrag, de overige elf kosten
posten hadden behoren te worden gehonoreerd.'
ABRS 16 september 1999, Hoi.98.2041. Zgn. besluit van aanmerkelijk belang van de
Staatssecretaris van VROM, dat een woningstichting 121 huurwoningen niet mag ver
kopen aan een particuliere belegger. Woningstichting daartegen in bezwaar. Bezwaar
(primair) niet ontvankelijk, wegens niet tijdig inzenden motivering en (subsidiair)
ongegrond.
In eerste aanleg stelt de Rechtbank vast dat de nietontvankelijkverklaring onterecht
is, nu de Stichting haar motivering (uiteindelijk) tijdig heeft nagezonden. Verder
wordt vastgesteld dat het besluit van de Staatssecretaris inhoudelijk onrechtmatig
is, omdat het niet is gebaseerd op een juiste belangenafweging.
De Staatssecretaris komt in hoger beroep bij de Afdeling en voert daarbij expliciet
aan: 'Mijn bezwaren richten zich niet tegen het onderdeel van de uitspraak dat ziet
op de ontvankelijkheid van de Woningstichting in het oorspronkelijke bezwaar. Mijn
hoofdbezwaar is dat naar mijn mening de rechtbank onvoldoende terughoudend
heid heeft getoond bij de toetsing van mijn besluit van 7 november 1997.'
De Afdeling overweegt in het verlengde hiervan: 'In hoger beroep is uitsluitend aan
de orde het na bezwaar gehandhaafde besluit van appellant, dat het besluit tot ver
koop van de 121 woningen niet mag worden uitgevoerd' (beperking tot punt van ge
schil). Vervolgens, wordt inhoudelijk vastgesteld dat de Rechtbank de discretionaire
ruimte van de Staatssecretaris voldoende heeft gerespecteerd.
ABRS 18 oktober 1999, Hoi .98.2026. Ongeldig verklaren rijbewijs. Bij de rechtbank
waren twee vragen aan de orde: In het algemeen of er sprake was van ongeschikt
heid inzake het besturen van een motorrijtuig; Verder speelde er de kwestie dat ap
pellant niet kon meewerken aan een tweede onderzoek naar geschiktheid, omdat hij
toen gedetineerd was.
105
De rechtbank overweegt dat detentie voor eigen risico is. Appellant heeft eerst ter
zitting gezegd dat hij de oproep voor het tweede onderzoek niet heeft ontvangen. De
rechtbank laat dit daarom buiten beschouwing. Het hoger beroep beperkt zich tot
het punt van het niet meewerken aan het tweede onderzoek.
De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt eveneens dat detentie voor eigen risico
is. Wel geeft de Afdeling een iets andere 'draai' aan de bewering dat de oproep niet
ontvangen is: het had op de weg gelegen van appellant om aannemelijk te maken
dat hij de oproep niet ontvangen heeft; hij is daarin niet geslaagd.
Gelet op de aard van de grief mocht deze volgens de Afdeling kennelijk in beginsel
nog ter zitting in eerste aanleg naar voren worden gebracht. De rechtbank is echter
enkel gehouden tot behandeling van zo'n grief indien er sprake is van een adequate
adstructie.
Indien bepaalde gronden, welke in eerste aanleg speelden, niet in hoger beroep
aan de orde worden gesteld, laat de Afdeling deze onbesproken. Dit geldt, zo
blijkt uit de navolgende uitspraak ook indien het gaat om de (mogelijke) schen
ding van mensenrechten.
ABRS n mei 2000, Hoi.98.1918. Bestuursdwangaanschrijving i.v.m. blijven innemen
van standplaatsen voor woonwagens, waarvoor de Woonwagenvergunning is inge
trokken. Beroep bij de rechtbank op twee gronden: i. onjuiste toepassing van de
Woonwagenwet en 2. schending van artikel 8 EVHM (recht op gezinsleven).
Het hoger beroep beperkt zich tot toepassing van de Woonwagenwet. De Afdeling
wijkt weliswaar af van de rechtbank (onjuiste uitleg gegeven aan artikel loc Woonwa
genwet), maar beperkt zich tot het punt van geschil.
Ook de Centrale Raad van Beroep beperkt zich vaak tot de gronden die in hoger
beroep naar voren zijn gebracht, waarbij de gewisselde gronden/argumenten bij
de rechtbank verder buiten beschouwing worden gelaten. Er werden in de onder
zoekspopulatie twee uitspraken aangetroffen die een dergelijke beperking tot het
punt van geschil (in hoger beroep) duidelijk laten zien.
CRvB 13 november 1998, 97/6298 AAW/WAO. In geschil was de vraag of appellante
arbeidsongeschikt was wegens de vermoeidheidsziekte M E. De rechtbank wijdde uit
voerige overwegingen aan de standaardjurisprudentie van de Raad, waarin wordt
geëist dat ME objectiveerbaar kan worden aangetoond. Het hogerberoepschrift be
perkte zich tot het verzoek om alsnog een immunologisch onderzoek te doen uit
voeren. De Centrale Raad overweegt dat de rechtbank al uitvoerig heeft stilgestaan
bij de plaatsgevonden onderzoeken, zodat een nader immunologisch onderzoek
niet noodzakelijk is.
CRvB i mei 1997, Awb 96/342 ww Roi693. In bezwaar en bij de rechtbank, was er
over geklaagd dat zgn. sociaal loon (een vergoeding voor vrijwilligerswerkzaamhe
den) ten onrechte was aangemerkt als inkomen. Verder kwam aan de orde het al dan
niet terecht terugvorderen van de uitkering met terugwerkende kracht. Deze terug
vordering werd door de rechtbank vernietigd wegens strijd met het rechtszeker
106
heidsbeginsel. In hoger beroep werd slechts geklaagd over de vraag of het sociaal
loon als inkomen moest worden beschouwd. Deze vraag beantwoordde de CRvB
ontkennend.
Veelal komt het intussen voor dat het geschil, zowel in beroep bij de rechtbank als
bij de Centrale Raad van Beroep, om hetzelfde punt van geschil gaat. Er vindt dan
in (hoger) beroep geen nadere beperking plaats aan de hand van gronden. Dat
komt omdat het geschil zich vanaf het begin af aan op één punt concentreert. Een
geval, waarin weliswaar de rechtbank en de Centrale Raad van Beroep hetzelfde
punt van geschil beoordeelden, maar ten opzichte van het voorafgaande bezwaar
een 'versmalling' had plaatsgevonden, was het volgende:
CRvB 19 november 1997, AAW/WAO 96/1960: Weigering WAOuitkering. Bezwaar
werd gemaakt op twee punten: (i) ten onrechte zou zijn aangenomen dat de wacht
tijd van 52 weken niet was volgemaakt. (2) Voorts zouden psychische klachten ten
onrechte niet zijn aangemerkt als (mogelijke) oorzaak van arbeidsongeschiktheid.
Het beroep bij de rechtbank beperkt zich tot dit laatste punt. De rechtbank stelt vast
dat de psychiater arbeidsongeschiktheid heeft geconstateerd en dat de weigering
ten onrechte is. In hoger beroep stelt het Lisv dat de psychiater anno 1995 retrospec
tiefeen arbeidsongeschiktheid construeert anno 1990. De Raad acht het appèl ge
grond.
4.4.6
Bevindingen en evaluatie
In algemene zin bestaat er een breed draagvlak voor het standpunt dat de omvang
van het appèlgeding in de regel wordt beperkt door de vordering van de (princi
paal) appellant en de in dit kader door hem geproduceerde gronden. Hierbij ver
dient aantekening dat de appèlrechter evenals de rechter in eerste aanleg de
gronden van appellant (met in achtneming van de eisen van hoor en wederhoor)
mag interpreteren. Vanuit het perspectief van de appèlinstantie komt hierbij dat,
nu artikel 8:69 Awb van openbare orde is (zie hoofdstuk 5), hij ook ambtshalve
heeft na te gaan of de rechter in eerste aanleg het geding juist heeft afgebakend.
Uitgangspunt is hierbij dat de uiterste grenzen van het geding in eerste aanleg in
de regel óók de uiterste grenzen zijn van het geding in hoger beroep. De appèl
gronden kunnen de rechtsstrijd vervolgens 'versmallen'.
Een probleem houdt verband met de procestechnische positie van de geïnti
meerde (gedaagde). In beginsel produceert deze immers géén gronden in hoger
beroep; hij reageert hooguit op de gronden die door de appellant zijn geformu
leerd. In dit kader geldt dan ook als hoofdregel dat de appèlrechter niet behoeft in
te gaan op gronden en/of argumenten die de grenzen van de appèlgronden te
buiten gaan.
Uit het voorafgaande blijkt dat binnen het actuele bestuursprocesrecht de vraag
speelt of er niet voorzien dient te worden in een wettelijke regeling inzake (voor
waardelijk) incidenteel appèl. Het gaat dan om een regeling op basis waarvan een
gedaagde, na het verstrijken van de appèltermijn, alsnog gronden kan inbrengen
die los staan van het principaal beroep. Een dergelijke regeling is, zo leert onder
107
meer het civiele procesrecht, in ieder geval niet noodzakelijk indien een gedaagde
gronden beoordeeld wil zien die in eerste aanleg weliswaar aan de orde waren,
maar die niet door de eerstelijnsrechter zijn beoordeeld. Deze gronden zijn reeds
op grond van de devolutieve werking van het appèl in hoger beroep weer in het
geding. De appèlrechter dient deze dan ook te beoordelen.
Ook in situaties waarin een gedaagde (alsnog) beslissingen van de rechter in eerste
aanleg ter discussie wil stellen, is een wettelijke regeling van 'incidenteel appèl'
in het bestuursprocesrecht wellicht overbodig.82 Het ontbreken van een regeling
inzake incidenteel appèl kan immers voor een deel worden ondervangen door uit
te gaan van een ruime visie inzake de devolutieve werking van het hoger beroep.
Grieven van een gedaagde in appèl die 'te maken hebben' met het geding in eer
ste aanleg (en de aldaar beoordeelde vordering en gronden) kunnen door de appèl
rechter in beginsel worden 'meegenomen', ook al heeft de appellant het geding in
hoger beroep door het formuleren van gronden nader omlijnd. Het gaat hier dan
om gronden die reeds in eerste aanleg aan de orde waren, en die door de geïnti
meerde (bijvoorbeeld wegens gebrek aan belang) onberoepen zijn gebleven.
Bekend is de situatie waarin partij X in eerste aanleg op drie gronden (A, B en C)
om vernietiging van een besluit verzoekt en de rechtbank op grond A vernietigt
en de gronden B en C verwerpt. Indien verweerder Y appelleert, zal partij X in de
regel gevoelsmatig weinig behoefte hebben bij appèl (zijn 'vordering" is immers
toegewezen). Dit komt anders te liggen indien de appèlrechter van oordeel is dat
ten onrechte op grond A is vernietigd. Partij X heeft dan belang bij beoordeling
van de gronden B en C. Dit kan bij verweerschrift los van een zelfstandig appèl
aan de orde worden gesteld. Voor de duidelijkheid (rechtszekerheid) zou men
deze situatie natuurlijk uitdrukkelijk bij wet kunnen regelen. Hierbij dient ook in
overweging te worden genomen dat het door de appèlrechters gehanteerde
samenhangcriterium beperkingen kent in zijn toepassing. Dit blijkt uit de recht
spraak van de ABRS en zij het in mindere mate ook uit die van de CRvB.
Een regeling zou bijvoorbeeld óók voor de hand liggen in het navolgende geval. X
stelt beroep in en vordert met succes vernietiging van een beschikkingsvoor
schrift. Verweerder Y appelleert omdat naar zijn oordeel onterecht is vernietigd.
Mag X bij wijze van verweer alsnog verzoeken om vernietiging van het gehele
besluit?
Een wettelijke regeling inzake incidenteel appèl zou in ieder geval zijn
aangewezen indien een verweerder in appèl een nieuwe grond ter vernietiging
zou willen aandragen die in eerste aanleg nog niet aan de orde is geweest.8' Het
incidenteel appèl zou vanuit dit perspectief bezien als een verstrekkend instru
ment tot 'tegenaanval' (en compromisvorming) kunnen gaan fungeren, waardoor
het lichtvaardig instellen van appèl wordt voorkomen. Aanvaardt men dit, dan
82.
83.
108
Vgl. in dit verband ook Hugenholtz/Heemskerk 1998, p. 216, waar wordt opgemerkt: 'Een inci
denteel appèl kan alleen zijn gericht tegen een beslissing van de lagere rechter. Als deze omtrent
een bepaald punt, hetzij een verweermiddel, hetzij een stelling tot ondersteuning van de eis,
niets heeft beslist, is geen incidenteel beroep nodig om dit punt weer aan de orde te stellen.'
Bij sommige afhankelijke vorderingen is dit niet noodzakelijk. Zo kan een beroep op art. 8:73,
eerste lid, Awb ook nog in appèl (door gedaagde) worden gedaan. Hierdoor wordt niet aan een
beslissing van de rechtbank afgedaan. Zie: M. SchreuderVlasblom 20013, p. 273.
dient men zich wél te realiseren dat de omvang van het geding in hoger beroep
ruimer kan zijn dan het geding in eerste aanleg waardoor het 'trechtermodel'
wordt gerelativeerd. Het betreft hier dus een rechtspolitieke afweging die de wet
gever zou moeten maken.
Hoe zou een wettelijke regeling inzake 'incidenteel appèl' er op hoofdlijnen uit
kunnen zien? De figuur van incidenteel appèl zou in het bestuursprocesrecht
mede kunnen worden gebruikt voor het aanvoeren van vorderingen en/of gron
den bij verweerschrift, welke gronden/vorderingen in eerste aanleg nog niet aan
de orde waren (nieuwe vorderingen en/of gronden). Dit ligt echter wellicht niet
erg voor de hand. Waar geheel nieuwe gronden bij principaal beroep in slechts
beperkte mate toelaatbaar zijn (zie par. 4.5), zou het verstrekkend zijn om dit wel
bij incidenteel beroep toelaatbaar te achten.
Zoekt men aansluiting bij de civiele praktijk, dan kiest men ervoor om de figuur
toe te passen ten aanzien van gronden die in eerste aanleg aan de orde waren,
maar die bijvoorbeeld zijn verworpen. Zoals gesteld, kan in deze laatstgenoemde
gevallen in beginsel echter ook worden gekozen voor een ruime toepassing van
de devolutieve werking van het appèl. Dit is verdedigbaar omdat het bestuurspro
ces niet op alle punten gelijk gesteld kan worden aan een contradictoir partijenge
schil. Het besluit zal (als object van het geding en onderzoek) altijd een rol spe
len.
Het voordeel van een wettelijke regeling is in ieder geval gelegen in het bewerk
stelligen van duidelijkheid. In dit kader zal de procestechnische positie van de
appellant bovendien scherper kunnen worden afgebakend ten opzichte van de
gedaagde. Een gedaagde die in appèl een uitspraak van de rechter wenst op pun
ten die zijn gelegen buiten het (principaal) beroep, zal zelf incidenteel moeten
appelleren. Hierin is tevens ook een nadeel van zo'n regeling gelegen. Het appèl
proces wordt immers verder geformaliseerd en voor leken complex.
Een wettelijke regeling zou er in essentie overigens simpel kunnen uitzien, waar
bij inspiratie kan worden geput uit de wettelijke regeling van het 'incidenteel cas
satieberoep' zoals neergelegd in artikel 2gb, tweede lid, Algemene Wet inzake
Rijksbelastingen.8* Deze bepaling luidt:
'De partij (d.w.z. de geïntimeerde, red.) kan bij verweerschrift incidenteel beroep in
cassatie instellen. In dat geval wordt de partij die beroep in cassatie heeft ingesteld,
in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na verzending van het verweer
schrift het incidentele beroep te beantwoorden.'
In de toelichting kan dan vervolgens nader worden ingegaan op situaties waarop
deze regeling ziet. Vragen die door de wetgever vervolgens in bijkomende bepa
lingen beantwoord zouden dienen te worden, luiden:
Zie over deze bepaling (en de totstandkoming) o.m. R.E.C.M. Niessen, De rechtsgang in cassa
tie vernieuwd. Tijdschrift voor formeel belastingrecht 1999/1, p. 67. De fiscale regeling laat
overigens nog diverse vragen onbeantwoord.
109
Dient er sprake te zijn van een 'incidenteel' of van een 'voorwaardelijk inci
denteel' appèl (dient m.a.w. het incidenteel appèl enkel te worden behandeld
indien het principaal beroep gegrond is)?
In hoeverre komt aan het 'incidenteel appèl' zelfstandige betekenis toe naast
het 'principaal appèl' (vervalt het incidenteel appèl bijv. indien het principaal
beroep wordt ingetrokken) ?
Hoe dient het 'incidenteel appèl' zich precies te verhouden tot het verweer
schrift (eventuele vormvoorschriften) ?
Welke termijnen dienen te worden gehanteerd?
4-5
NIEUWE GRONDEN, ARGUMENTEN EN VORDERINGEN IN HOGER
BEROEP
4.5.1
Algemeen
In deze paragraaf komt de vraag aan de orde in hoeverre de omvang van het
geding in eerste aanleg tevens de harde buitengrens markeert van het geding in
hoger beroep, een en ander bezien vanuit het perspectief van de partijen en in
het bijzonder de appellant. Het gaat hier dan om de vraag of en, zo ja, in hoeverre
mede tegen de achtergrond van de functies van het bestuursrechtelijke appèl
nog een 'verbreding' van de rechtsstrijd in appèl toelaatbaar is.
De beantwoording van deze complexe vraag wint aan inzichtelijkheid indien er
een onderscheid wordt gemaakt tussen gronden, argumenten en vorderingen.
Daarbij zij wel aangetekend dat het theoretische onderscheid tussen (nieuwe)
gronden en argumenten in de praktijk van vooral de Afdeling bestuursrecht
spraak niet altijd even scherp kan worden gemaakt. Soms vloeien beide in elkaar
4.5.2
Literatuur
Over de vraag in welke mate in hoger beroep door de aanlegger nieuwe gronden,
argumenten of vorderingen kunnen worden aangevoerd, lopen de meningen in
de literatuur uiteen. Grosso modo kan worden onderscheiden tussen auteurs die
(vrijwel) geen beperking op dit punt aanvaarden ('volledige herkansing1) en
auteurs die wel een meer of minder verregaande beperking aanhangen ('beperkte
herkansing1).
Volledige herkansing
Deze opvatting is het meest duidelijk verwoord door Tak en De Bock. De visie van
Tak hangt nauw samen met zijn opvatting over de devolutieve werking van het
hoger beroep, waarbij hij zich — naar eigen zeggen oriënteert op het civiele
hoger beroep.8' Volgens Tak betekent devolutieve werking van het beroep dat 'de
gehele zaak wordt afgewenteld van de eerste rechter op de hogere'. Deze dient de
85. Tak 1998.
zaak in volle omvang opnieuw te behandelen. Partijen kunnen het geschil uiter
aard beperken in hun appèlschrift en mogen ook niet treden buiten het object
van geschil in eerste aanleg (besluit). Voor het overige kunnen motieven, grieven,
feiten, et cetera ten aanzien van het object in hoger beroep, als een door devolutie
geheel op de appèlinstantie afgewentelde kwestie geheel in de oorspronkelijke
vorm of in bijgestelde vorm worden aangevoerd. Uiteraard moet de appèlinstan
tie overrompeling van de wederpartij voorkomen. Dit kan worden gewaarborgd
via de bandbreedte van de goede procesorde. Alleen zo is de tweede kans een
volle kans, een echte replay.
De Bock hangt eveneens een ruim standpunt aan.86 Ter onderbouwing wijst zij
nog op de MvT, waarin wordt gesteld dat in hoger beroep een volledig nieuwe
behandeling moet plaatsvinden. Een volledige herkansing is bovendien aangewe
zen wegens het ontbreken van een verplichte procesvertegenwoordiging: wan
neer in een civiel geding zelfs een advocaat een herkansingsmogelijkheid krijgt,
is het onbegrijpelijk om deze mogelijkheid in een bestuursrechtelijk geding aan
een 'gewone' burger te onthouden. De verlenging van de procedure waartoe een
volledige herkansing leidt, moet maar op andere manieren worden bestreden, bij
voorbeeld door het stellen van termijnen aan de rechter.
Beperkte herkansing
Een meer beperkte vorm van herkansing wordt verdedigd door SchreuderVlas
blom.87 In haar visie is de mogelijkheid om in appèl nieuwe gronden en argu
menten in te brengen op twee manieren beperkt.
In de eerste plaats is er de beperking die voortvloeit uit haar opvatting betreffende
de (beperkte) verantwoordelijkheid van de rechter voor de feitenvaststelling (zie
par. 4.2).88 Feiten die behoren tot het bewijsdomem van de burger en die door
deze ondanks voorlichting van het bestuur niet uiterlijk in de bezwarenfase zijn
aangevoerd, kunnen in (hoger) beroep niet meer worden aangevoerd. Ten aan
zien hiervan kan het bestuur immers geen onzorgvuldigheid worden verweten.
Een tweede beperking vloeit voort uit haar in paragraaf 3.2.3 weergegeven —
opvatting dat in appèl de uitspraak van de rechter in eerste aanleg object van
geding is (en niet het in primo bestreden besluit). Deze opvatting wordt, zoals in
de desbetreffende paragraaf aangegeven, zowel verdedigd op grond van argumen
ten van principiële aard (bevordering van de kwaliteit van de rechtspraak, van de
rechtseenheid en van de rechtsontwikkeling), als op grond van proceseconomi
sche argumenten. De consequentie van deze opvatting is dat partijen wel in appèl
kunnen komen om hun eigen verzuimen te herstellen, maar niet onbeperkt. Met
name ingrijpende frontveranderingen in appèl op het punt van argumenten en
bewijsmateriaal vereisen enige rechtvaardiging, anders moeten ze buiten
beschouwing worden gelaten. Als rechtvaardiging kunnen dienen:89
86.
87.
88.
89.
De Bock 1999.
SchreuderVlasblom 19996, p. 793795; idem 20013. p. 251258.
Daalder en SchreuderVlasblom 2000; SchreuderVlasblom zooia, p. 132136.
SchreuderVlasblom 20013, p. 256257.
in primo door het bestuur achtergehouden of anderszins pas later beschik
baar gekomen gegevens;
een te strakke houding van de rechtbank die verschoonbaar op een laat tijdstip
ingediende stukken buiten beschouwing liet;
het pas in een zeer laat stadium van de eerste aanleg of pas bij lezing van de
uitspraak inzien van de relevantie van een bepaalde kwestie;
onverwachte wendingen in de procedure in eerste aanleg waarop men niet
tijdig kon inspelen;
een sterk gewijzigde getuigenverklaring of een te coulante houding van de
rechtbank jegens een slordig procederende wederpartij.
Of een rechtvaardigingsgrond aanwezig is, zal steeds door de appèlrechter
moeten worden gewogen. Het aanvoeren ervan mag niet worden uitgesloten.
Het voorafgaande betekent niet dat in primo geopende discussies in appèl niet
kunnen worden voortgezet met aanvullende gegevens en argumenten. Men kan
echter niet ter adstructie van eerder genoemde bezwaren in appèl met gegevens
komen waarom de rechtbank reeds correct, maar tevergeefs vroeg. Is in primo
artikel 8:31 Awb toegepast of geoordeeld dat gegevens verwijtbaar te laat zijn over
gelegd, dan is in appèl eerst aan de orde of dat terecht was. Zo ja, dan moet her
stel in appèl niet mogelijk zijn, omdat de rechtbanken anders hun vat op partijen
verliezen. Was het tardief inbrengen niet verwijtbaar, dan is het gerechtvaardigd
dat de stukken in het appèlgeding wel worden betrokken.
Een 'beperkte herkansing' wordt ook verdedigd door Schlössels.90 In lijn met
SchreuderVlasblom vormt ook volgens hem het geding in eerste aanleg in begin
sel de buitengrens van het geding in appèl. De appèlrechter dient ambtshalve na
te gaan of de afbakening van het geding in eerste aanleg correct is geschied: arti
kel 8:69 Awb is van openbare orde. Daarbij moet met name óók worden beoor
deeld of de rechter in eerste aanleg voldoende hulp heeft geboden bij het interpre
teren van gronden, het afbakenen ervan en de vertaling in rechtsgronden (in
verband met ongelijkheidscompensatie). Is zulks adequaat geschied, dan is er in
beginsel geen reden om appellant toe te staan in hoger beroep nog volstrekt
nieuwe rechtsgronden in te brengen. Of er nog ruimte is voor nieuwe feitelijke
gronden, lijkt Schlössels afhankelijk van de vraag of appellant deze gronden rede
lijkerwijs niet eerder had kunnen inbrengen.
Wat betreft het inbrengen van nieuwe bewijstechnische argumenten ter adstruc
tie van reeds bij de eerste rechter ingebrachte gronden (bijv. nieuwe onderzoeks
gegevens) verdedigt Schlössels een ruimere opvatting dan SchreuderVlasblom:
dit moet volgens hem tot het sluiten van het onderzoek in appèl toelaatbaar wor
den geacht, mits hoor en wederhoor binnen de desbetreffende instantie is verze
kerd.
90.
112
Schlüssels 2000, p. 2324.
4-5-3
Jurisprudentie
In deze paragraaf komen, tegen de achtergrond van de literatuuranalyse, de vol
gende vragen aan de orde:
1. Tot op welk moment in de procedure kunnen nieuwe gronden worden aange
voerd?
2. Tot op welk moment in de procedure kunnen die nieuwe gronden nader wor
den onderbouwd met nieuwe argumenten (bewijs)?
3. Tot op welk moment in de procedure kan de appellerende partij met een
nieuwe vordering komen?
4.5.^.1
Nieuwe gronden
Centrale Raad van Beroep
De rechtspraak van de CRvB op het punt van het accepteren van geheel nieuwe
gronden in appèl laat enige variatie zien. De hoofdlijn lijkt te zijn dat nieuwe
gronden in appèl in beginsel worden toegelaten. In een aantal uitspraken worden
nieuwe gronden echter als tardief of om andere redenen buiten beschouwing
gelaten. Hierna wordt de belangrijkste jurisprudentie weergegeven.
Een voorbeeld van de 'ruimhartige' aanpak van de CRvB biedt een uitspraak van
14 oktober I9999' Gelet op de principiële toonzetting van de overwegingen lijkt
deze als een standaarduitspraak te kunnen worden beschouwd. De CRvB over
weegt:
'Namens appellant zijn in het aanvullend beroepschrift een groot aantal, deels
nieuwe grieven, naar voren gebracht.
De Raad overweegt daaromtrent in de eerste plaats de bezwaren van gedaagde te
gen het aanvoeren van nieuwe grieven in hoger beroep in het onderhavige geval niet
te onderschrijven. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 16 oktober 1998, onder
meer gepubliceerd in AB 1999, 48, is de Raad van oordeel dat wanneer een belang
hebbende zijn grieven tijdig kenbaar maakt aan de Raad en gedaagde in de gelegen
heid is geweest gemotiveerd op die grieven te reageren, geen geschreven of onge
schreven rechtsregel een beoordeling van die grieven in de weg staat.
Niet gezegd kan worden dat appellant buiten de grenzen van het geschil is getreden
en evenmin is gebleken dat appellant in een eerdere fase er welbewust vanaf heeft
gezien bepaalde (mogelijke) gebreken van tiet bestreden besluit aan de orde te stel
len.'
Uit deze uitspraak blijkt dat in ieder geval tot het moment van het (aanvullend)
hogerberoepschrift nieuwe gronden kunnen worden aangevoerd. De Raad stelt
daarbij wel twee randvoorwaarden:
91.
CRvB 14 oktober 1999, IB 1999/303, m.nt. H. Jansen.
"3
a. De gedaagde/geïntimeerde moet in de gelegenheid zijn geweest gemotiveerd
op die nieuwe gronden te reageren. Die gelegenheid is er per definitie. Het
hogerberoepschrift markeert immers het begin van het proces. Verweerder
kan in het verweerschrift, tijdens het vooronderzoek en ter zitting reageren op
die nieuwe gronden.
b. Appellant moet er niet in een eerdere fase welbewust vanaf hebben gezien
bepaalde mogelijke (juridische) gebreken die aan een besluit kleven, aan de
orde te stellen.
Een tweede voorbeeld van de ruime opvatting van de CRvB bij het toelaten van
geheel nieuwe gronden, biedt CRvB 16 augustus 2ooo.9a In deze zaak wordt de
pas in hoger beroep opgeworpen grond, dat zowel het oorspronkelijke als het
bestreden besluit door een onbevoegde bedrijfsvereniging zijn genomen, inhou
delijk door de Centrale Raad beoordeeld. Uiteindelijk leidt deze beoordeling ove
rigens niet tot vernietiging van het bestreden besluit.
Ten slotte kan worden gewezen op CRvB 29 juni 2Ooo.91 In deze zaak tegen een
bestuurlijke boete op grond van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen had de
rechtbank het eerst ter zitting gedane beroep op artikel 6 EVRM als zijnde tardief
niet bij haar beoordeling betrokken. In hoger beroep wordt het, inmiddels nader
onderbouwde, beroep op deze bepaling door de CRvB wel inhoudelijk beoordeeld
(maar afgewezen). Dat deze grond in eerste aanleg te laat was aangevoerd, was
hiervoor kennelijk geen beletsel.
Niet altijd is de CRvB echter zo 'ruimhartig' bij het toelaten van nieuwe gronden.
Soms wordt in dit verband een aanvullende reden aangegeven waarom de nieuwe
grond niet wordt toegelaten. Gewezen kan worden op de uitspraak van de Cen
trale Raad van u juni I99994
'In hoger beroep is namens appellant wederom een beroep gedaan op schending
van het gelijkheidsbeginsel. Voorts heeft appellant aangegeven dat hij weliswaar ge
bruik kan maken van het AOV (aanvullend openbaar vervoer, sehr.), maar dat er als
gevolg van een medische ingreep wel sprake is van een situatie die voor medepassa
giers onprettig zou kunnen zijn. Voorts stelt hij dat er sprake is van psychische pro
blematiek, welke mogelijk aanleiding vormt om een psychiater te laten onderzoeken
in hoeverre het reizen met het AOV voor hem belastend is. Naar aanleiding van de
grieven van appellant in hoger beroep overweegt de Raad als volgt.
Door appellant is op geen enkel moment gesteld dat zijn lichamelijke toestand hem
verhinderde orn gebruik te maken van het AOV. De door appellant in hoger beroep
aangestipte psychische problematiek is dermate laat naar voren gebracht en sum
mier aangeduid dat de Raad daarin geen reden ziet om een relevante belemmering
op dat punt aan te nemen of daarnaar nader onderzoek te doen instellen. Ook de
van gedaagdes kant in hoger beroep overgelegde rapportage van Zorgvoorzieningen
92. CRvB 16 augustus 2000, RSV 2000/243.
93 CRvB 29 juni 2000, RSV 2000/213.
94.
114
CRvB ii juni 1999, AB 1999/408.
Nederland van 30 maart 1998 duidt er geenszins op dat appellant om medische re
denen van lichamelijke of psychische aard niet in staat zou zijn om van het AOV ge
bruik te maken.
Naar aanleiding van de stelling van appellant dat het voor medepassagiers in het
AOV onprettig zou kunnen zijn samen met hem te reizen, merkt de Raad op dat hij
uit de voorhanden medische en andere gegevens niet kan opmaken dat er sprake is
van een situatie waarin het van appellant, in verband met het effect van zijn aanwe
zigheid in het AOV op medepassagiers, redelijkerwijs niet te vergen zou zijn om van
dat systeem gebruik te maken, dar wel van die medepassagiers niet te vergen zou
zijn om samen met hem vervoerd te worden.'
Vervolgens wordt het beroep op het gelijkheidsbeginsel verworpen omdat er niet
uitgegaan mag worden van een vergelijkbare situatie. Van belang in deze uit
spraak is dat de psychische problematiek niet alleen laat, maar ook zo summier is
aangeduid dat de Raad geen reden ziet op dat punt een belemmering aan te
nemen of een nader onderzoek te entameren. Voorts speelt het door het bestuurs
orgaan overgelegde rapport van Zorgvoorzieningen Nederland dat voor de
nieuwe gronden van appellant geen aanwijzing biedt in dit verband een rol.
In een aantal uitspraken in de sfeer van het ambtenarenrecht stelt de CRvB zich
juist streng op ten opzichte van pas in appèl aangevoerde gronden en worden zij
buiten de beoordeling gelaten uitsluitend omdat zij tardief zijn aangevoerd.
Anders dan in de hiervoor weergegeven uitspraak, waarin als bijkomende reden
voor het buiten de beoordeling laten, werd gewezen op 'summiere' aanduiding
van de grond, wordt in deze uitspraken geen aanvullende reden gegeven. Ter
adstructie kunnen de volgende twee zaken worden genoemd.
CRvB 9 juli 1998 " In een ontslagzaak van een aspirantpolitiesurveillant voert ap
pellant pas in hoger beroep aan dat zij ten onrechte niet overeenkomstig artikel 4:8
Awb is gehoord voordat het primaire besluit werd genomen. De CRvB 'verwerpt
deze grief reeds omdat deze tardief is aangevoerd'. Omdat ook de andere grieven
geen doel treffen, wordt het hoger beroep verworpen.
CRvB 22 februari iggö.96 In verband met de toepassing van een functiewaarderings
systeem op een commandant van de brandweer werpt appellant pas in hoger be
roep een grond op in verband met het aantal uren dat moet worden toegekend aan
de opleiding tot beroepsbrandweerofficier aan de Rijksbrandweeracademie. De
CRvB laat deze grond 'als tardief buiten beschouwing' nu dit punt pas in hoger be
roep is aangevoerd 'en niet is gebleken dat appellant dit punt niet bij de bezwaren
commissie of bij de behandeling in eerste aanleg aan de orde had kunnen stellen'.
Al met al laat de jurisprudentie van de CRvB een gevarieerd beeld zien. De hoofd
lijn lijkt te zijn dat nieuwe gronden in appèl worden toegelaten zolang de weder
95
96.
CRvB 9 juli 1998. TAK 1998/167.
CRvB 22 februari 1996, TA» 1996/76.
partij maar voldoende gelegenheid heeft gehad voor verweer en de gronden in
primo niet bewust achterwege zijn gelaten. Van de hoofdregel wordt afgeweken
wanneer de nieuwe grond slechts summier is aangeduid en deze grond ook ove
rigens niet erg waarschijnlijk is. In ambtenarenzaken ziet men uitspraken
waaruit een strenger beeld naar voren komt en nieuwe gronden in appèl buiten
de beoordeling blijven omdat ze zonder rechtvaardiging niet eerder in de proce
dure naar voren zijn gebracht.
Afdeling bestuursrechtspraak
Zoals in paragraaf 3.2 aangegeven, heeft de ABRS principieel gekozen voor de uit
spraak van de eerste rechter als object van geding in appèl. Uitgangspunt bij de
beoordeling is derhalve de mede door de aangevoerde gronden en argumenten
bepaalde omvang van het geding in eerste aanleg. In deze opvatting ligt het niet
voor de hand dat het aanvoeren van nieuwe gronden in appèl zonder meer wordt
toegestaan. In termen van SchreuderVlasblom is daarvoor 'enige rechtvaardi
ging' nodig.97
In de jurisprudentie kan men tenminste deels een bevestiging zien van het voor
afgaande. In andere uitspraken is het minder duidelijk of deze denklijn wordt
gevolgd, omdat een duidelijke motivering ontbreekt. Hierna wordt de rechtspraak
van de Afdeling van streng naar soepel weergegeven. Zoals in paragraaf 1.3
aangegeven is, teneinde een meer representatief beeld te kunnen geven van de
rechtspraak van de Afdeling, in deze paragraaf de nodige nietgepubliceerde
rechtspraak opgenomen. Opmerkelijk is dat uitspraken waarin de Afdeling zich
soepel betoont ten opzichte van nieuwe gronden, uitsluitend in de ongepubli
ceerde rechtspraak kunnen worden gevonden.
De 'strenge' Afdeling is aan het woord in een uitspraak van 4 februari 2ooo.98 In
deze planschadezaak had appellant bij de rechtbank uitsluitend geklaagd over de
hoogte van de toegekende schade ten gevolge van de wijkontsluitingsweg. In
appèl wordt daarenboven geklaagd over de schadevergoeding ten gevolge van
woningbouw. De ABRS overweegt:
'Voorzover appellant in hoger beroep heeft betoogd dat de schadevergoeding ten ge
volge van de woningbouw op een te laag bedrag is bepaald, kan dit aspect thans niet
meer aan de orde komen. Gelet op de inhoud van het beroepschrift bij de rechtbank
moet appellant worden geacht het beroep te hebben beperkt tot de schade die voort
vloeit uit de wijkontsluitingsweg. Indien aan de overwegingen van de rechtbank met
betrekking tot de woningbouw zelfstandige betekenis zou moeten worden toege
kend, zou daarmee buiten de in beroep gepresenteerde reikwijdte van het geschil
worden getreden, waarvoor in dit geval geen aanleiding is, te minder nu de woning
bouw, wat betreft de planologische vergelijking ter bepaling van de schade, kan wor
den losgezien van de infrastructuur.'
97.
98.
116
SchleuderVlasblom zooia, p. 256.
ABRS 4 februari 2000, Gst. 7117, nr. 7, m.nt. nr.
Achtergrond van de strenge lijn in de onderhavige uitspraak is waarschijnlijk dat
appellant in appèl een min of meer zelfstandig onderdeel van het bestreden
besluit voor het eerst aan de orde stelde. Een dergelijke uitbreiding van het
geding is kennelijk niet mogelijk.
Streng stelt de Afdeling zich ook op ten opzichte van nieuwe gronden die funda
menteel afwijken van hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd. Ter illustratie kan
worden gewezen op een uitspraak van de Afdeling van 4 november 1999,"
'Evenmin slaagt het bezwaar dat ten onrechte is geoordeeld dat de minister op
goede gronden de subsidie heeft geweigerd, omdat bezien had moeten worden of
het project voor gedeeltelijke subsidiëring in aanmerking kwam, reeds omdat appel
lanten dit eerst in hoger beroep hebben aangevoerd en zij blijkens het procesver
baal ten overstaan van de rechtbank hebben betoogd dat het plan als één geheel
moet worden opgevat.'
In diverse zaken laat de Afdeling een nieuwe grond in appèl buiten beschouwing,
omdat er geen rechtvaardigingsgrond bestaat waarom deze grond pas in appèl is
aangevoerd. Soms volstaat de Afdeling met deze standaardfrase. Vooral wanneer
de nieuwe grond een beroep op het gelijkheidsbeginsel betreft, is de motivering
soms iets uitvoeriger en komt men overwegingen tegen als: niet is gebleken dat
appellant gedurende de procedure bij de rechtbank niet kon beschikken over de
noodzakelijke gegevens voor het enigermate gefundeerd inroepen van dit begin
sel. Ter illustratie volgt een aantal uitspraken van de ABRS:
ABR5 12 april 1999 "' 'Ten aanzien van de stelling van appellant dat in afwijking van
het Handboek Toevoeging wel adviestoevoegingen worden verstrekt voor de behan
deling van de boedelscheiding, ook indien eerder een echtscheidingstoevoeging is
afgegeven, merkt de Afdeling op dat nog daargelaten dat voor de raad in bijzon
dere gevallen de mogelijkheid bestaat om af te wijken van het gepubliceerde beleid
het beroep op het gelijkheidsbeginsel voor het eerst in hoger beroep is gedaan. Dit
beroep kan uit een oogpunt van goede procesorde slechts in de beoordeling worden
betrokken, indien aannemelijk is dat appellant bij de rechtbank niet (tijdig) kon be
schikken over de voor het enigermate gefundeerd inroepen van dat beginsel noodza
kelijke gegevens. Hiervan is in dit geval in het geheel geen sprake nu de raadsman
van appellant toen reeds over deze toevoegingen beschikte. Het is aan appellant zijn
stellingen tijdig en gemotiveerd voor te dragen.'
ABRS 13 augustus 1998. ° In een zaak tegen de weigering van een Eucertificaat voor
het uitvoeren van een Zwarte Roodstaartkakatoe naar Engeland, overweegt de Afde
ling: 'De Afdeling merkt op dat het eerst in hoger beroep gedane beroep op het ge
lijkheidsbeginsel slechts in de beoordeling kan worden betrokken, indien aanneme
lijk wordt gemaakt dat appellant gedurende de procedure bij de rechtbank niet
99.
ABRS 4 november 1999. AB 1999/479. Zie ook ABBS 20 juni 2000, IB 2000/221. m.nt. CLGFHA.
alsmede in dezelfde lijn. maar op het punt van de feiten: ABRS 8 februari 2000, AB 2000/219.
100. ABRS 12 april 1999. Hoi97.1344.
roi. ABRS 13 augustus 1998. Hoi.97.1102.
"7
(tijdig) kon beschikken over de noodzakelijke gegevens voor het enigermate gefun
deerd inroepen van dit beginsel. Appellant is er niet in geslaagd dit aannemelijk te
maken.'
ABHS 12 april 1998.'°3 In een zaak betreffende de afwijzing van een toevoegingsver
zoek, overweegt de Afdeling: 'Voorzover appellante in dit verband in hoger beroep
heeft beoogd een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel, valt niet in te zien
waarom zij dit aspect niet in een eerder stadium van de procedure naar voren had
kunnen brengen. Oe Afdeling zal dit beroep als te laat gedaan dan ook verder buiten
beschouwing laten.'
ABRS 9 april 1998.'°' In een zaak betreffende de weigering om een gedeelte van een
weg aan het openbaar verkeer te onttrekken, overlegt appellant twee weken voor de
zitting stukken die naar zijn oordeel aantonen dat de woning zich voor een belang
rijk gedeelte op de openbare weg bevindt, zodat die niet toegankelijk is geweest voor
voertuigen. 'De Afdeling laat deze gegevens buiten beschouwing. Zij acht het in
strijd met de goede procesorde dat appellant deze eerst in dit stadium van de proce
dure naar voren heeft gebracht. Daarbij is in aanmerking genomen dat het niet gaat
om gronden die niet reeds in een eerder stadium hadden kunnen worden opgewor
pen. Appellant heeft niet eerder in de procedure de ligging van de weg ten opzichte
van de woning, zoals die in verschillende producties is aangegeven, aan de orde ge
steld of betwist.'
ABRS 20 juni 1996.'°4 In deze zaak omtrent de verlening van een vrijstelling voor de
bouw van woningen en bedrijfsruimten brachten appellanten pas bij hun aanvullend
hogerberoepschrift ingediend zeven maanden voor de zitting naar voren dat het
plan gedeeltelijk was gesitueerd op gronden waarvan het eigendom berustte bij be
woners van een achterliggende straat. De Afdeling overwoog: 'Niet is gebleken dat
appellanten deze grief niet in een eerder stadium van de procedure naar voren had
den kunnen brengen. Nu appellant sub i (het bestuursorgaan red.) bij het nemen
van het bestreden besluit zich niet over deze grief heeft kunnen uitlaten en ook de
rechtbank hierover geen oordeel is gevraagd dient hieraan voorbij te worden ge
gaan.'
In diverse uitspraken stelt de Afdeling zich wat soepeler op ten opzichte van eerst
in appèl aangevoerde gronden in die zin dat zij weliswaar vaststelt dat deze (zon
der rechtvaardiging) pas in hoger beroep zijn aangevoerd — en dus eigenlijk bui
ten beschouwing moeten blijven maar vervolgens toch een meestal marginale
toetsing van de grond verricht. In de praktijk leidt dit steeds tot verwerping van de
grond.
ioa. ABRS 12 april 1998, Hoi.97.1280; min of meer vergelijkbaar ABRS 8 juni 1999, Hoi.98.1292.
103. ABRS 9 april 1998, Hoi.97.0922.
104. ABRS 20 juni 1996, RAwb 1996.120, m.a. Willemsen.
118
ABRS 27 augustus 1997.'°5 In deze zaak betreffende een kapvergunnmg voerde appel
lant pas in appèl aan dat in de bezwarenprocedure artikel 7:9 Awb was geschonden.
De Afdeling overwoog 'dat uit het oogpunt van de goede procesorde niet aanvaard
baar is te achten dat appellanten eerst in hoger beroep strijd met artikel 7:9 Awb
aanvoeren. Niet valt in te zien dat zij deze kwestie redelijkerwijs niet al in beroep bij
de rechtbank aan de orde hadden kunnen stellen. (...) Overigens is de Afdeling van
oordeel dat de grief van appellanten geen doel treft. Gebleken is dat het dagelijks be
stuur het herplantplan in concept onder meer aan advocaat van appellanten heeft
toegestuurd en dat op dit plan tot l december 1995 kon worden gereageerd. Van de
zijde van appellanten is geen reactie ontvangen. Van het in strijd met artikel 7:9 Awb
achterwege laten van het horen van appellanten kan dan ook niet worden gespro
ken.'
ABRS 17 september 1998. °* In deze zaak was Viscom BV door burgemeester en wet
houders van Amsterdam aangeschreven onder aanzegging van bestuursdwang om
binnen twee weken de reclame aan de voorzijde van het pand Prinsengracht 707 te
Amsterdam te verwijderen. 'Ter zitting in het kader van het hoger beroep van appel
lanten heeft Viscom de stelling naar voren gebracht dat de handhaving van artikel
8.4 APV in strijd is met artikel 7 Cw, omdat er op het scherm ook ideële reclame
wordt vertoond. De Afdeling acht het met de goede procesorde in strijd als dit
aspect thans nog in de beoordeling zou worden betrokken. Uit de stukken en het
verhandelde ter zitting is overigens niet aannemelijk geworden dat ten tijde van de
beslissing op bezwaar op het scherm andere dan handelsreclame werd geprojec
teerd. De Afdeling heeft geen aanknopingspunten kunnen vinden dat op dat mo
ment ideële reclame enige rol van betekenis speelde.'
Nog iets soepeler is de opstelling van de Afdeling in de volgende twee zaken. In
beide zaken stelt de Afdeling voorop dat de nieuwe grond wegens het pas inbren
gen in appèl buiten de beoordeling zou moeten blijven. Zij lijkt echter toch
ruimte te zien om deze grond wel in de beoordeling te betrekken, wanneer deze
evident juist is.
ABRS 11 maart 1996 •' In deze bestuursdwangzaak beriep appellant zich pas in appèl
op het gelijkheidsbeginsel, waarbij hij voorts een aantal zijns inziens gelijke gevallen
noemde, waartegen b en w in kwestie niet hadden opgetreden. B en w hadden daar
tegen een memorie ingediend. De ABRS overwoog: 'Niet is gebleken dat appellant de
door hem aangevoerde gevallen redelijkerwijs niet in een eerder stadium van de
door hem tegen het bestuursdwangbesluit aangespannen procedure naar voren had
kunnen brengen. De beginselen van een goede procesorde brengen onder die om
standigheden mee dat het alsnog door appellant gedane beroep op het gelijkheids
beginsel in beginsel slechts zou kunnen slagen indien de door hem in dat verband
105. ABRS 27 augustus 1997. RAwb 1998,19, m.a. WUlemsen/Jansen.
106. ABRS 17 september 1998, AB 1998/431, m.nt. FM.
107. ABRS n maart 1996, RAwb 1996, 91, m.nt. Willemsen.
verstrekte gegevens zo overtuigend zijn dat het buiten twijfel staat dat genoemd be
ginsel is geschonden. Daarvan is geen sprake.'
ABRS 13 juli 1999 ° In deze zaak betreffende een bouwvergunning deed appellant
(een derde) pas in appèl beroep op de Bouwverordening.
'2.5.1. De Afdeling overweegt dienaangaande, dat de door appellanten gestelde strij
digheid met de Bouwverordening (bij memorie van 31 maart 1999; het hogerbe
roepschrift is van 9 september 1998, red.) niet evident is. Ook ter zitting is de juist
heid van de hierop betrekking hebbende stellingen van appellanten niet kunnen
blijken. Daarbij is van belang, dat de overige partijen ter zitting niet naar behoren
hebben kunnen reageren. Het belang van een goede procesorde verzet zich ertegen
het onderzoek te heropenen teneinde de stellingen nader te onderzoeken. Daarbij is
in aanmerking genomen dat appellanten (althans hun rechtsvoorganger) eerder in
de procedure dat wil zeggen in bezwaar, in beroep bij de rechtbank en zelf in het
hogerberoepschrift uitsluitend strijd met de redelijke eisen van welstand en as
pecten van geluidhinder hebben aangevoerd. Niet is in te zien dat zij hun stelling in
zake strijd met de Bouwverordening niet reeds bij een van die gelegenheden naar
voren hadden kunnen brengen. Een en ander brengt met zich, dat in dit stadium ver
der aan die stellingen moet worden voorbijgegaan.'
Vooral de tweede uitspraak roept vragen op omdat de Afdeling voor twee ankers
gaat liggen. Het tweede anker is dat in het hogerberoepschrift en daarna in het
algemeen geen nieuwe gronden aangevoerd kunnen worden. Het eerste anker is
dat de door appellant gestelde strijdigheid met de Bouwverordening (gesteld bij
memorie van 31 maart 1999 en door overlegging van een rapport van een advies
bureau ter zitting) niet evident is, de overige partijen ter zitting niet naar behoren
hebben kunnen reageren, en dat daarom een goede procesorde zich ertegen ver
zet het onderzoek te heropenen, teneinde de stellingen nader te onderzoeken.
Mede in het licht van de overwegingen in de eerstvermelde uitspraak van n maart
1996 zou men hieruit kunnen opmaken, dat indien er wel sprake was geweest
van evidente strijd met de Bouwverordening deze grond wel zou zijn meegeno
men. De redenering zou dan kunnen zijn dat in het geval een nieuwe grond evi
dent juist is, casu quo de juistheid ervan buiten twijfel staat, deze in appèl kan
worden meegenomen zonder dat de goede procesorde wordt geschonden.
Ten slotte is er de soepele Afdeling bestuursrechtspraak die pas in hoger beroep
aangevoerde gronden wel in de beoordeling meeneemt. Hierna is een aantal uit
spraken opgenomen, waarvan opvallend is dat in geen ervan een duidelijke recht
vaardiging wordt gegeven voor het meenemen van de nieuwe grond. Bij de twee
eerstgenoemde uitspraken zou deze overigens gelegen kunnen zijn in het feit dat
de nieuwe grond betrekking heeft op kwesties die de Afdeling ook ambtshalve
pleegt te toetsen, namelijk de bevoegdheid van het bestuursorgaan en de voor
waarden voor het volgen van de anticipatieprocedure. Zie hierover uitvoerig para
graaf 5.2.2.2.
loS. ABKS 13 )uh 1999, TB 1999/200, ni.nt. FAMS
ABRS 16 december 1997.'°' Ter beoordeling stond een dwangsomaanschrijving tot
verwijdering van landbouwmachines van een bepaald perceel. Oe Afdeling over
weegt: 'Eerst in hoger beroep, derhalve in een laat stadium van de procedure, heeft
appellant een beroep gedaan op het overgangsrecht. De rechtbank is hierover geen
oordeel gevraagd Dit beroep, dat de bevoegdheid betreft tot het opleggen van een
last onder dwangsom, treft echter geen doel.' Vervolgens wordt dit oordeel nader ge
motiveerd.
ABRS n november 1996."° Aan de orde was een anticipatieve vrijstelling ten behoeve
van de verlenging van een straat. Pas in hoger beroep voert appellant enkele bezwa
ren aan van formele aard: het is onvoldoende aannemelijk dat de gemeenteraad
conform artikel 19, derde lid, WRO van het vrijstellingsverzoek op de hoogte is ge
steld; es zouden bij de verlening van de verklaring van geen bezwaar niet op de
hoogte zijn gesteld van bezwaren van appellant; er is geen schriftelijk besluit tot ver
lening van de aanlegvergunning. De Afdeling gaat uitvoerig op deze bezwaren in,
maar verwerpt ze allemaal.
ABRS 26 februari 2000.'" Aan de orde was een besluit tot verstrekking van informatie
op grond van de Wet openbaarheid van bestuur. Pas in hoger beroep stelt appellant
dat het besluit in strijd met artikel 7 Wob tot stand is gekomen. De Afdeling: 'Van
strijd met artikel 7 van de Wob is, daargelaten dat dit eerst in hoger beroep is aange
voerd, geen sprake.' Vervolgens wordt dit oordeel nader gemotiveerd.
ABRS 24 maart 1998."2 In de zaak stond ter beoordeling de weigering van een vrij
stelling ten behoeve van de vestiging van een detailhandel in bouwmaterialen. Pas
in hoger beroep doet appellant een geadstrueerd namelijk: onder verwijzing naar
een drietal bedrijven, waarbij b en w nieuwvestiging van nietagrarische bedrijven in
het buitengebied wel zou hebben toegestaan beroep op het gelijkheidsbeginsel.
Zonder nadere motivering neemt de Afdeling dit beroep in haar beoordeling mee.
Omdat b en w echter genoegzaam uiteen hebben gezet dat deze gevallen niet met
het bedrijf van appellant op één lijn kunnen worden gesteld, wordt het beroep ver
worpen.
ABRS 28 september 1995."' Ter beoordeling stond een bestuursdwangaanschrijving
tot verwijdering van een parkeerterrein, alsmede tot beëindiging van de uitoefening
van een assurantiekantoor. Pas in hoger beroep brengt appellante bezwaren naar vo
ren met betrekking tot de adressering van de aanschrijving tot verwijdering van het
parkeerterrein. Volgens haar hadden b en w iemand anders moeten aanschrijven,
die als enige in staat en bevoegd moet worden geacht om tot verwijdering over te
gaan. 'De Afdeling deelt deze zienswijze van appellante niet.' Vervolgens wordt dit
oordeel uitvoerig gemotiveerd.
109.
no.
in.
It2.
113.
ABRS 16 december 1997, Hoi.97.0635.
ABRS n november 1996, Hoi.95.0705.
ABRS 26 februari 2000,199902378.
ABRS 24 maart 1998, Hoi.97.0463.
ABRS 28 september 1995, Hoi.95.0072.
Soms wordt wel een expliciete rechtvaardiging gegeven voor het meenemen van
een nieuwe grond in appèl. Een voorbeeld biedt een uitspraak van de ABRS van
i mei 2000, waarin de Afdeling hiertoe overging omdat de nieuwe grond in het
verlengde zou liggen van eerder wel aangevoerde bezwaren."4
In deze zaak had een gemeenteraad gebruikmakend van een verklaring van geen
bezwaar vrijstelling ex artikel 19 WRO verleend ten behoeve van het treffen van in
frastructurele voorzieningen aan een aantal straten. Diverse omwonenden voeren
pas in hoger beroep aan dat de verklaring van geen bezwaar is afgegeven in strijd
met een van wezenlijk belang zijnde beslissing in het geldende streekplan, zodat
hiervan geen gebruik had mogen worden gemaakt. De Afdeling overweegt, dat zij
geen aanleiding ziet 'dit bezwaar buiten beschouwing te laten om reden dat dit, zo
als door de raad is opgemerkt, eerder in de procedure niet expliciet aan de orde is
gesteld. Het bezwaar ligt in het verlengde van hetgeen appellanten eerder omtrent
de natuurwaarden van het betrokken gebied naar voren hebben gebracht'. Deze
nieuwe grond wordt vervolgens door de Afdeling beoordeeld, hetgeen leidt tot ge
grondverklaring van het hoger beroep
Bezien we het voorafgaande, dan blijkt het beeld van de ABHSrechtspraak inzake
het toelaten van nieuwe gronden in appèl gevarieerd. Zonder meer streng is de
Afdeling indien de nieuwe grond een min of meer zelfstandig onderdeel van het
bestreden besluit betreft, alsmede wanneer deze fundamenteel afwijkt van het
geen in eerste aanleg is aangevoerd. Verder worden nieuwe gronden doorgaans
evenmin in de beoordeling betrokken wanneer er geen rechtvaardiging bestaat
waarom de grond niet reeds in een eerdere fase van de procedure is aangevoerd.
Op deze regel lijkt soms wel een uitzondering mogelijk te zijn, indien de nieuwe
grond evident juist is. Wat betreft de motivering van het standpunt dat nieuwe
gronden niet worden meegenomen, kan worden opgemerkt dat de Afdeling dit
vaak baseert op het beginsel van een goede procesorde, maar dat in andere verge
lijkbare zaken dit beginsel niet wordt genoemd. Zie paragraaf 4.6 voor een
nadere bespreking van dit beginsel.
Daarnaast ziet men in andere (nietgepubliceerde) uitspraken een soepele Afde
ling, die nieuwe gronden wel meeneemt. Een enkele keer wordt hiervoor een
rechtvaardiging gegeven: de nieuwe grond zou in het verlengde liggen van eerder
wel aangevoerde bezwaren. Bij diverse uitspraken is niet zonder meer duidelijk
waarom de Afdeling juist hierin de desbetreffende gronden wel in de beoordeling
betrekt. Anders dan in zaken waarin de Afdeling zich 'streng1 opstelt ten opzichte
van nieuwe gronden, worden deze 'soepele' uitspraken niet nader gemotiveerd.
4.5.3.2
Nieuwe argumenten
Regelmatig komt het voor dat een appellant in appèl weliswaar geen (volstrekt)
nieuwe grond produceert, maar een reeds in de procedure zijnde grond nader
adstrueert met (bewijstechnische) argumenten. Dit kan door het stellen en bewij
zen van nieuwfi feiten, dan wel door het overleggen van rapporten en/of onder
114. ABRS i mei 2000, Hoi.99.0408.
zoeken. Het is de vraag in hoeverre deze nieuwe argumenten door de rechter
worden meegenomen.
Centrale Raad van Beroep
De CRvB stelt maar weinig grenzen aan het pas in appèl aanvoeren van nieuwe
argumenten."5 Zolang de wederpartij in appèl maar voldoende mogelijkheden
heeft gehad zich hiertegen te verweren, worden nieuwe argumenten door de Cen
trale Raad in de beoordeling meegenomen, zelfs wanneer deze in eerste aanleg
terecht buiten de beoordeling zijn gelaten, omdat ze in die procedure te laat
waren aangevoerd. De CRvB bewaakt in dit verband de 'goede procesorde' per
instantie (vgl. par. 4.6.3)."6
Illustratief voor de opstelling van de CRvB is de standaarduitspraak van 16 okto
ber I998,"7 waarin de CRvB uitmaakt, dat de terechte toepassing van artikel 8:58
Awb door de rechtbank geen 'doorwerking in hoger beroep' heeft. De Raad for
muleert het als volgt:
'Naar aanleiding van hetgeen dienaangaande van de zijde van gedaagde naar voren
is gebracht, merkt de raad op dat een vaststelling door de rechtbank in strijd met
een goede procesorde in de hiervoor aangegeven zin geen zodanige doorwerking
heeft in de procedure in hoger beroep dat een inhoudelijke behandeling van de door
de rechtbank wegens strijd met een goede procesorde buiten beoordeling gelaten
grieven, in hoger beroep op voorhand niet meer mogelijk is. Wanneer, zoals m het
onderhavige geval, appellant in hoger beroep de door de rechtbank wegens het late
tijdstip van kenbaar maken, onbesproken gelaten grieven tijdig aan de raad kenbaar
heeft gemaakt en gedaagde in de gelegenheid is geweest gemotiveerd op bedoelde
grieven te reageren, staat geen geschreven of ongeschreven rechtsregel eraan in de
weg dat alsnog een inhoudelijke beoordeling van die grieven plaatsvindt.'
In dezelfde lijn ligt een uitspraak van de CRvB van 4 oktober 2000."8 In deze
zaak had de rechtbank ten onrechte stukken, die binnen de termijn van artikel
8:58 Awb waren ingebracht, in de beoordeling betrokken. De CRvB vernietigde
daarom de bestreden uitspraak, maar overwoog vervolgens:
'Er bestaat geen belemmering bedoelde stukken in hoger beroep wel m de beoorde
ling te betrekken, nu de situatie waarop artikel 8:58, eerste lid, Awb ziet, zich thans
ten aanzien van die stukken niet voordoet en de wederpartij voldoende kennis heeft
kunnen nemen van die stukken.' Vervolgens werd mede op grond van deze stukken
het hoger beroep beoordeeld, hetgeen overigens leidde tot dezelfde uitspraak als de
rechtbank.'
115. Zie ook: CRvB 8 oktober 1998. RSV 1999/307.
n6. Vgl. bijv. CRvB 21 juni 2000. TB 2000/231, waarin een eerst ter appèlzitting door het bestuurs
orgaan aangevoerd argument, dat afweek van hetgeen daaromtrent in het bestreden besluit was
bepaald, wegens strijd met de goede procesorde niet in de beoordeling werd meegenomen.
117. CRvB 16 oktober 1998. AB 1999/48.
n8. CRvB 4 oktober 2000. JB 2000/334.
12}
Overigens zijn er wel zekere grenzen aan het pas in appèl inbrengen van nieuwe
argumenten. Met name zullen deze (en het ondersteunend bewijs) betrekking
moeten hebben op het geding zoals dat in het verloop van de procedure is afge
bakend. In dit verband kan worden gewezen op een uitspraak van de CRvB van
23 juni ZOOG."9
In deze arbeidsongeschiktheidszaak was aan de orde een besluit van het Lisv waarin
opnieuw werd voorzien, nadat de rechtbank in een eerdere uitspraak uitsluitend het
arbeidskundige deel van het besluit had vernietigd. Tegen deze eerdere uitspraak
had appellant geen appèl ingesteld. Tegen het door het Lisv herziene besluit stelt be
trokkene opnieuw beroep in, waarbij hij zich beperkt tot het arbeidskundige aspect
van het besluit. Dit wordt verworpen. Pas in appèl wordt de medische kant van het
(herziene) besluit betwist, waarbij een verklaring van zijn behandelende cardioloog
wordt ingebracht.
Onder deze omstandigheden is de CRvB 'van oordeel dat de rechtbank terecht heeft
beslist dat het geding moet worden geacht te zijn beperkt tot het arbeidskundige
aspect van de in het bestreden besluit neergelegde arbeidsongeschiktheidsbeoorde
ling (...) Gelet op het bovenstaande is de Raad van oordeel dat ook in hoger beroep
het medisch aspect van de onderhavige schatting niet meer aan de orde kan komen'
en dus evenmin de ter zake aangevoerde nieuwe argumenten. Overigens overweegt
de CRvB nog wel 'ten overvloede (...) dat hij in de voorhanden zijnde gedingstukken,
waaronder de zijdens appellant ingebrachte verklaring van diens behandelend car
dioloog (...) van 27 januari 2000. volstrekt onvoldoende grond ziet voor het oordeel
dat appellants medische beperkingen bij het bestreden besluit zouden zijn onder
schat.'
Overigens kan men de laatste overweging ook beschouwen als een bevestiging
van de 'ruimhartige' benadering van de CRvB. Zelfs als een argument duidelijk
buiten de omvang van geding valt, wordt dit in een overweging ten overvloede
nog besproken. Of de CRvB hiertoe ook was overgegaan in geval het nieuwe
bewijs wel hout had gesneden, kan echter worden betwijfeld.
Afdeling bestuursrechtspraak
De Afdeling is minder coulant dan de CRvB bij het toelaten van nieuwe argu
menten (bewijs) in appèl. Een eerste beperking is hiervoor in paragraaf 4.2 reeds
besproken. In de rechtspraak van de ABRS komt het voor dat nieuwe argumenten
en gegevens niet meer bij de eerste rechter — en uiteraard evenmin in appèl
kunnen worden ingebracht, omdat zij niet reeds in bezwaar (of administratief
beroep) naar voren zijn gebracht. Het gaat dan om gegevens die in de bestuur
lijke fase tot het bewijsdomein van de burger behoren en die door hem ondanks
adequate en tijdige voorlichting door het bestuur niet naar voren zijn gebracht.
Een tweede beperking hangt, evenals bij het aanvoeren van nieuwe gronden (par.
4.5.2.1), samen met de principiële keuze van de Afdeling dat de uitspraak van de
119. CRvB 23 juni 1000, IB 2000/233.
124
eerste rechter object van geding in appèl is (vgl. par. 3.2). Daarom behoeft het pas
inbrengen in appèl van ingrijpende nieuwe argumenten en bewijsmiddelen in
beginsel een rechtvaardiging waarom dit niet eerder in de procedure is gebeurd.
Hierna worden eerst diverse uitspraken van de Afdeling vermeld waarin nieuwe
argumenten wel worden toegelaten. Voorzover dit door de Afdeling wordt aange
geven, dan wel anderszins voor de hand ligt, wordt de rechtvaardigingsgrond ver
meld.
Soms worden nieuwe argumenten en bewijs in appèl meegenomen, omdat de
betrokkene in eerste aanleg onvoldoende mogelijkheden heeft gehad om deze
aan te voeren. In de eerste uitspraak die hierna is opgenomen, was de rechtbank
wellicht wat lichtvaardig voorbijgegaan aan het aanbod van appellant om zijn wel
aangevoerde gronden met getuigenverklaringen te bewijzen. In appèl werd deze
mogelijkheid alsnog geboden. In de tweede uitspraak had appellant bepaalde
stukken in eerste aanleg niet kunnen inbrengen, omdat hij werd verrast door een
voor hem wat 'onverhoedse' kortsluiting door de eerste rechter. In appèl werden
deze stukken alsnog toegelaten.
ABRS 10 februari 1998.''° In een huursubsidiezaak is met name de vraag aan de orde
of appellant samenwoont met zijn zoon en diens gezin. In dit verband heeft appel
lant in appèl 'gesteld dat de rechtbank te lichtvaardig is voorbijgegaan aan de door
hem overgelegde getuigenverklaringen en heeft aangeboden zijn stellingen te bewij
zen, in het bijzonder door het horen van getuigen'. De Afdeling: 'Omdat appellant
gedurende de gehele periode het bewijs heeft bestreden dat er van samenwoning
van de zoon van appellant en diens gezin en appellant sprake was, dienen ook de
verklaringen van de eerst in hoger beroep naar voren gebrachte getuigen te worden
betrokken bij de beoordeling.'
Vervolgens oordeelt de Afdeling, uitvoerig gemotiveerd, dat de in beroep en hoger
beroep overgelegde schriftelijke verklaringen haar niet hebben kunnen overtuigen
van de juistheid van het standpunt van appellant en dat dit eveneens geldt ten aan
zien van de ter appèlzitting afgelegde getuigenverklaringen. Het hoger beroep wordt
verworpen.
ABBS 15 januari 1999."' In deze zaak betreffende de verlening van een bouwvergun
ning voor het vernieuwen van een bedrijfsgebouw, had de President van de recht
bank gebruikmakend van de kortsluitingsbevoegdheid van artikel 8:86 Awb het be
roep van appellant ongegrond verklaard. Volgens de Afdeling is er geen reden
waarom de president had moeten afzien van toepassing van deze bevoegdheid. 'Dat
appellant ter zitting bij de président heeft aangekondigd alsnog een aanvulling op
haar beroepschrift te zullen inzenden, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat
de president van dat na het sluiten van het onderzoek ontvangen stuk geen kennis
heeft hoeven nemen.' Echter: 'Nu bedoeld stuk in hoger beroep tijdig in het geding
is gebracht, zal de Afdeling het overigens wel in haar beoordeling betrekken.' Dit
leidt overigens tot een bevestiging van de uitspraak van de president.
uo. ABRS 10 februari 1998, Hoi.97.0045.
lai. ABRS 15 januari 1999. Hoi.97.1545.
125
Een voor de hand liggende rechtvaardiging voor het toelaten van nieuwe argu
menten en bewijs in appèl, is dat deze pas na de uitspraak van de eerste rechter
beschikbaar zijn gekomen. In verband met de ex tune toetsing door de bestuurs
rechter moet het daarbij uiteraard wel gaan om nieuw bewijs van 'oude' feiten. De
volgende twee uitspraken dienen ter illustratie.
A8RS 18 september 2000.'" Deze zaak betreft de weigering van een vrijstelling ex ar
tikel 19 WRO door b en w teneinde een hooiberg om te bouwen tot burgerwoning.
Appellant heeft zich beroepen op toezeggingen die hem door de voormalige burge
meester van de desbetreffende gemeente zijn gedaan, dat van de bouwplannen
geen probleem zou worden gemaakt. In eerste aanleg heeft de rechtbank bij uit
spraak van 24 september 1999 het beroep verworpen. In appèl heeft appellant ter
staving van de toezeggingen een brief van 12 mei 2000 overgelegd van de voorma
lige burgemeester, waarin deze (kort gezegd) bevestigt dat hij genoemde toezeggin
gen inderdaad heeft gedaan. Zonder nadere motivering wordt deze nieuwe brief
over 'oude' feiten door de Afdeling in de beoordeling meegenomen. Overigens leidt
dit niet tot gegrondverklaring van het hoger beroep, omdat een burgemeester geen
bindende toezeggingen kan doen over de toepassing van een vnjstellmgsbevoegd
heid door b en w en al helemaal niet over de verlening van de (noodzakelijke) verkla
ring van geen bezwaar door gedeputeerde staten.
ABRS 29 mei 2000.ÏJ In deze zaak is aan de orde de verlening van een vrijstelling (in
clusief verklaring van geen bezwaar) voor de bouw van een appartementercomplex
in de buurt van een industrieterrein. Een van de daar gevestigde bedrijven gaat in
beroep, omdat de bewoners van het complex geuroverlast zullen ondervinden van
de rookpluim van het bedrijf waardoor voor het bedrijf, strengere milieunormen
dreigen. De rechtbank wijst het beroep op 21 januari 2000 af.
De Afdeling constateert: 'In hoger beroep heeft appellante een rapport van TNO
(30 maart 2000) overgelegd waarin de resultaten van aanvullende verspreidings
berekeningen zijn neergelegd. Bij die berekeningen is ook het 'Nieuw Nationaal
Model' gebruikt. Daaruit is de eindconclusie getrokken dat het niet ondenkbaar is
dat de geurbelasting ter plaatse van het geplande appartementencomplex tot geur
klachten van de toekomstige bewoners zal kunnen leiden.'
Mede op basis van dit rapport komt de Afdeling tot het oordeel dat het aan de vrij
stelling ten grondslag liggende planologische kader tekortschiet. Het hoger beroep
wordt gegrond verklaard.
Een rechtvaardiging voor de Afdeling om een nieuw bewijsstuk in de beoordeling
mee te nemen, kan ook zijn gelegen in het feit dat de wederpartij daarmee heeft
ingestemd. Aldus kan althans de volgende uitspraak worden begrepen, waarbij
wellicht ook een rol speelde dat het nieuwe bewijsstuk toch niet tot een ander oor
deel leidde.
122. ABBS 18 september 2000,199903017.
123. ABRS 29 mei 2000, 200000798.
126
ABRS 4 juni 1999."* In deze zaak was aan de orde de terugvordering van een woning
verbeteringssubsidie. De Afdeling overweegt dat in beroep bij de rechtbank en in ho
ger beroep appellant heeft betwist dat hij de voorwaarde, dat de eigenaar het onroe
rend goed niet onder bijzondere titel in eigendom mag overdragen binnen tien jaar
na uitbetaling van de bijdrageineens, heeft overtreden. 'Een motivering daarvoor
Heeft hij echter niet gegeven. Eerst ter zitting bij de Afdeling heeft appellant aangegeven dat op 20 oktober 1993 sprake was van economische eigendomsoverdracht
en niet van juridische eigendomsoverdracht. Ten bewijze daarvan heeft hij, met toe
stemming van de wederpartij, ter zitting de daartoe destijds opgemaakte notariële
akte overgelegd.' Veel succes had dit nieuwe bewijsstuk overigens niet, omdat kon
worden vastgesteld dat ook de juridische eigendomsoverdracht binnen tien jaar na
de uitbetaling had plaatsgevonden.
In paragraaf 4.5.3.i is gesignaleerd dat, hoewel nu en dan een uitzondering wordt
toegestaan, een beroep op het gelijkheidsbeginsel in het algemeen niet voor het
eerst in appèl kan worden gedaan. Heeft men bij de rechtbank schending van dit
beginsel aangevoerd, dan is het, blijkens de hierna opgenomen uitspraken, wel
mogelijk dat deze grond in hoger beroep door nieuwe argumenten en bewijs
wordt geadstrueerd. Daarbij geldt wel als grens dat deze nieuwe adstructie niet
pas ter zitting wordt geproduceerd, omdat in dat geval de wederpartij zich hierte
gen onvoldoende kan verdedigen.
ABRS 3 juli 1998.'" Aan de orde is een bestuursdwangaanschrijving tot het slopen
van de aan een recreatiewoning zonder vergunning uitgevoerde werkzaamheden.
De Afdeling overweegt expliciet: 'Appellant heeft in alle instanties beroep gedaan op
het gelijkheidsbeginsel. In zijn hogerberoepschrift heeft appellant gewezen op een
woning op het perceel Bredase Baan 14, die eveneens zonder vergunning zou zijn
gewijzigd en uitgebreid. B en w hebben evenwel voldoende aannemelijk gemaakt dat
dit geval niet vergelijkbaar is, nu daar door de gemeenteraad achteraf alsnog bouw
vergunning is verleend.' Dit nieuwe argument ter adstructie van het in eerdere in
stanties gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel (grond) kon derhalve worden
meegenomen in de beoordeling.
Dit gold niet ten aanzien van de gevallen die appellant pas ter zitting had genoemd.
Dit 'acht de Afdeling in strijd met een goede procesorde, ß en w hebben zich im
mers niet op de weerlegging van deze gevallen kunnen voorbereiden, terwijl niet is
gebleken dat appellant deze gevallen niet eerder had kunnen noemen.'
ABRS 9 mei 2OOO.126 In deze zaak was een dwangsom opgelegd wegens het zonder
vergunning bouwen van een dakkapel De rechtbank had het beroep van appellant
op (iet gelijkheidsbeginsel afgewezen. In appèl voert appellant opnieuw aan dat het
bestuursorgaan tegen vergelijkbare dakkapellen niet heeft opgetreden. De Afdeling
overweegt: 'De door hem eveneens in beroep aangevoerde strijd met het gelijk
124. ABBS 4 juni 1999,1101.98.1546.
125. ABRS 3 juli 1998. Hoi.97.0527: zie voor een vergelijkbaar geval: ABRS 8 mei 1998.1101.97.0250.
126. ABRS 9 mei 2000, [B 2000/179; RAwb 2000, nr. 115, m.a. M.C.D. Embregts.
127
heidsbeginsel, heeft hij in hoger beroep nader geadstrueerd met fotomateriaal van
andere dakkapellen in omliggende woonbuurten. Daarop is in een aantal gevallen
een dakkapel zichtbaar die zich uitstrekt over de gehele breedte van het dakvlak van
de desbetreffende woning. Burgemeester en wethouders hebben niet aannemelijk
gemaakt dat door appellant aangevoerde gevallen rechtens niet met de in geschil
zijnde situatie zijn te vergelijken. Zo is niet aannemelijk gemaakt dat de dakkapellen
in delen van Purmerend zijn gelegen, waarop een ander beleid met betrekking tot
welstand geldt. Evenmin hebben b en w in voldoende mate kunnen aantonen dat
deze dakkapellen (...) als minder welstandsgevoelig in de zin van het beleid moeten
worden aangemerkt.' Volgt alsnog vernietiging van het bestreden besluit.
In diverse uitspraken van de Afdeling worden nieuwe argumenten en bewijsstuk
ken in appèl niet toegelaten. In algemene zin kan worden geconstateerd dat in
deze zaken (kennelijk) geen rechtvaardiging aanwezig werd geacht waarom deze
stukken niet reeds in een eerdere fase van de procedure waren ingebracht. In een
aantal uitspraken lijkt de achtergrond van de 'strenge' houding van de Afdeling
bovendien te zijn het in hoge mate onzorgvuldig procederen door de desbetref
fende appellant.
Een eerste voorbeeld van laatstgenoemde categorie is reeds in paragraaf 3.2 ver
meld en betrof de uitspraak van de ABRS van 3 april 2000, waarin zij zich princi
pieel uitsprak voor de uitspraak in eerste aanleg als object van geding in appèl.127
Voorzover relevant stond in appèl ter beoordeling de ongegrondverklaring door de
rechtbank Roermond van het beroep van een bedrijf tegen de zijns inziens te lage
vergoeding van deskundigenkosten en de kosten van rechtsbijstand in een nadeel
compensatieprocedure. Het oordeel van de rechtbank was gebaseerd op het feit dat
het bedrijf zijn schadeclaims onvoldoende had onderbouwd met bewijsstukken {de
claraties, specificaties). Daarbij was bovendien van belang dat de gebrekkige onder
bouwing van het schadeverzoek reeds aan de orde was gesteld in de bestuurlijke
fase en dat appellant in de procedure bij de rechtbank zijn in het beroepschrift ge
dane toezegging om nadere bewijsstukken in te brengen, niet was nagekomen.
In appèl werden de desbetreffende stukken alsnog overgelegd.
De Afdeling stelde 'voorop dat in hoger beroep vooreerst de uitspraak van de recht
bank ter toets staat', stelde vervolgers vast dat de door het bedrijf geclaimde bedra
gen in de procedure bij de rechtbank niet waren onderbouwd en concludeerde: 'Aan
gezien de rechtbank op dit punt tot een juist oordeel is gekomen, kunnen de in
hoger beroep overlegde specificaties, daargelaten in hoeverre deze zien op kosten
die in het kader van de schadevaststelling zijn gemaakt, niet leiden tot toekenning
van een hogere vergoeding.'
Een tweede voorbeeld uit de categorie onzorgvuldig procederen biedt een
uitspraak van de ABRS van i juni 1999."s In deze zaak had de Raad van de Rechts
bijstand na een eerdere (formele) vernietiging van een weigering van een
127. ABRS 3 april 2000, AB 2000/222, m.nt. MSV.
128. ABÄS i juni 1999, AB 1999/326, m.nt MSV.
128
toevoeging als bedoeld in de Wet op de Rechtsbijstand, deze toevoeging opnieuw
geweigerd. Het tegen deze nieuwe weigering bij de rechtbank ingestelde beroep
wordt verworpen, waarna hoger beroep bij de Afdeling wordt ingesteld. De ABHS
meent dat de rechtbank op goede gronden heeft overwogen dat het vermogen van
appellant op de peildatum meer bedroeg dan het in de wet genoemde normbe
drag van ƒ 14.000. Vervolgens overweegt de Afdeling:
'2.3. Hetgeen appellant heeft aangevoerd in hoger beroep ter onderbouwing van het
bestaan van de schuld van ƒ 40.000 leidt niet tot een andersluidend oordeel gelet
op de eerder door appellant dienaangaande afgelegde verklaringen. Dat aar deze
verklaringen geen doorslaggevende betekenis zou mogen worden toegekend, omdat
appellant de Nederlandse taal niet voldoende zou beheersen, is niet komen vast te
staan. Eerder in de procedure heeft appellant zich immers niet op een gebrekkige
taalbeheersing beroepen, terwijl dit de Afdeling ook niet aannemelijk voorkomt, nu
appellant een studie tandheelkunde aan een Nederlandse universiteit heeft gevolgd.
2.4. Ten aanzien van de in hoger beroep overgelegde schuldbekentenis van i sep
tember 1994 wordt overwogen dat de Afdeling deze uit een oogpunt van goede pro
cesorde in dit geschil buiten beschouwing dient te laten, reeds omdat appellant
deze schuldbekentenis niet eerder heeft ingebracht en de rechtbank deze derhalve
niet in haar overwegingen heeft kunnen betrekken
2.5. Hetzelfde geldt met betrekking tot de studieschuld aan de Beurzencommissie
van de Vrije Universiteit, waarvan appellant eerst in hoger beroep melding heeft ge
maakt door middel van het overleggen van een brief van het bureau van de studen
tendecaan van de Vrije Universiteit van 30 juli 1996. Ook van deze brief heeft de
rechtbank geen kennis kunnen nemen.
2.6. Aangezien appellant zich eerst ter zitting bij de Afdeling heeft beroepen op over
macht om genoemde bewijsstukken eerder in het geding te brengen, moet de Afde
ling hieraan om dezelfde reden als voor de schulden als zodanig is overwogen, voor
bij gaan.'
Hoewel dit uit de overwegingen niet duidelijk blijkt, heeft bij dit oordeel waar
schijnlijk een rol gespeeld dat de betrokkene pas in vijfde instantie de betreffende
bewijsmiddelen heeft overgelegd. Eerdere mogelijkheden tijdens de primaire
besluitvorming, in het administratief beroep, in de procedure bij de rechtbank,
bij het opnieuw voorzien door de Raad voor de Rechtsbijstand, in de tweede pro
cedure bij de rechtbank liet hij ongebruikt voorbij gaan. In die omstandigheden
kan men zich voorstellen dat de Afdeling deze stukken in appèl niet meer toeliet.
Een reden om nieuwe argumenten en bewijs in appèl niet toe te staan, kan verder
zijn gelegen in feit dat deze pas ter zitting zijn aangevoerd. Dit bleek reeds uit de
hiervoor vermelde uitspraak van de Afdeling van 3 juli 1998,"' waarin zij niet toe
stond dat pas ter zitting het beroep op het gelijkheidsbeginsel werd geadstrueerd
met nieuwe gevallen. Dit blijkt eveneens uit de hierna opgenomen uitspraak.
129. ABRS 3 juli 1998, Hoi97.0327; zie voor een vergelijkbaar geval: ABBS 8 mei 1998, 801.97.0250.
129
ABRS 23 januari 1997.'J0 In deze zaak betreffende de weigering om een Ethiopisch rij
bewijs om te wisselen in een Nederlands rijbewijs, overlegt appellant ter zitting nog
een schriftelijke verklaring van de Ethiopische autoriteiten, daterend van voor de uit
spraak in eerste aanleg. De Afdeling: 'Uit het oogpunt van goede procesorde dient
de Afdeling de desbetreffende verklaring echter in dit geschil buiten beschouwing te
laten, reeds omdat appellant deze verklaring niet eerder heeft ingebracht en de
rechtbank deze derhalve niet in haar overwegingen kon betrekken.'
Ten slofte kunnen nog twee uitspraken worden genoemd, waarin kennelijk even
min een rechtvaardigingsgrond aanwezig was om de nieuwe argumenten en
bewijsmiddelen in appèl nog toe te laten. Waarom deze rechtvaardiging ontbrak
is uit de uitspraak niet zonder meer op te maken. Bij de als tweede opgenomen
uitspraak blijft bovendien in het midden of ook het in het hogerberoepschrift
gedane aanbod om nader bewijs in te brengen, al tardief was.
A8RS 16 januari 1997.'' 'Voor zover appellant in hoger beroep heeft gewezen op een
in mei 1995 gepubliceerd onderzoek dat volgens appellant steun biedt voor zijn stel
ling dat het gewenste kavelpad een positief rendement oplevert, merkt de Afdeling
op dat aan dit onderzoek wat daar verder van zij hier voorbij moet worden ge
gaan nu appellant dit onderzoek op geen enkele wijze bij de rechtbank naar voren
heeft gebracht. Het zou in strijd zijn met de beginselen van een goede procesorde
dit onderzoek thans in de beoordeling te betrekken.'
ABRS 23 juni 2OOO.'*1 In het kader van een dwangsomoplegging ter beëindiging van
de permanente bewoning van een zomerhuisje stond vooral ter discussie of betrok
kene had voldaan aan het legaliseringsvereiste van feitelijke permanente bewoning
van minimaal vijfjaar. Volgens de officiële inschrijving m de gemeentelijke basisad
ministratie was hieraan niet voldaan. De Afdeling vervolgt: 'Het door appellant in
zijn hogerberoepschrift en ter zitting gedane verzoek om zijn beroep op dit punt na
der te mogen preciseren en aanvullen op grondslag van alsnog in het geding te
brengen bewijsmiddelen, moet als tardief van de hand worden gewezen. Appellant
is ruimschoots in de gelegenheid geweest zo hij daartoe aanleiding vond tijdig
aanvullend bewijs bij te brengen van zijn stellingen en deze naar behoren te formu
leren.'
Vanwege het uitgangspunt dat in appèl de uitspraak van de eerste rechter object
van geding is, is bij de ABRS het aanvoeren van meer ingrijpende nieuwe argu
menten en bewijsmiddelen niet zonder meer mogelijk, maar is een rechtvaardi
ging nodig waarom deze niet in een eerdere fase van de procedure zijn aange
voerd. Mogelijke rechtvaardigingsgronden zijn: in eerste aanleg waren de nieuwe
argumenten of stukken nog niet beschikbaar; in eerste aanleg heeft betrokkene
onvoldoende mogelijkheden gehad om de nieuwe argumenten in te brengen;
130. ABRS 23 januari 1997, RAwb 1997, 67, m.a. Widdershoven.
131. ABRS 16 januari 1997, RAwb 1997,113, m.a. BdeW.
132. ABRS 23 juni 2000.199902039 en 199902041.
130
instemming door de wederpartij. Daarnaast kan in algemene zin worden opge
merkt dat een in eerste aanleg gedaan beroep op het gelijkheidsbeginsel in appèl
nader kan worden geadstrueerd, zij het niet pas ter zitting.
Ontbreekt een rechtvaardigingsgrond voor het pas in appèl aanvoeren van
nieuwe argumenten of bewijs, dan worden deze buiten de beoordeling gelaten.
In een aantal zaken valt dit 'strenge' standpunt bovendien te verklaren door het
nogal onzorgvuldig procederen door de betrokken appellant.
4-5-3'3
Nieuwe vorderingen
De laatste vraag die in deze paragraaf kort bespreking verdient, is of in hoger
beroep een nieuwe vordering kan worden gedaan. Zoals in paragraaf 1.4.1 reeds
is aangegeven, kan dit van oorsprong civiel begrip, dat in de Awb niet voorkomt,
worden vertaald naar de context van het bestuursproces.'3' In het algemeen zal de
vordering de gehele of gedeeltelijke vernietiging van het omstreden besluit
betreffen (art. 8:72, eerste lid Awb) waarbij tevens bijkomende 'vorderingen' aan
de orde kunnen zijn zoals een verzoek om zelf in de zaak te voorzien (art. 8:72,
vierde lid Awb) of een verzoek om schadevergoeding (art. 8:73, eerste lid Awb).
Vanuit dit perspectief bezien is het bijgevolg denkbaar dat de 'vordering1 tot ver
nietiging zich in eerste aanleg toespitst op een specifiek (en splitsbaar) onderdeel
van een besluit, zoals een vergunningvoorschrift of een voorwaarde bij een uitke
ringsbeschikking waarin een ingangsdatum wordt vermeld. Indien de vernieti
gingsactie zich in eerste aanleg (met succes) heeft toegespitst op een bepaald
besluitonderdeel en het besluit voor het overige is aanvaard ligt het niet voor
de hand dat in appèl vervolgens vernietiging van het gehele besluit wordt ver
langd.1"
Een belangrijk probleem houdt verband met de vraag of in hoger beroep voor het
eerst om schadevergoeding kan worden gevraagd als de onrechtmatigheid van
het besluit al door de rechtbank is vastgesteld. Ook in dit geval kan gesproken
worden van een nieuwe vordering. De Afdeling bestuursrechtspraak beantwoordt
die vraag ontkennend. Zij overwoog bijvoorbeeld in een uitspraak van 19 maart
1999:'»
'3.8. De Afdeling ziet geen grond voor toepassing van art. 8:73 Awb, reeds omdat,
zoals uit bovenstaande overwegingen blijkt, de onjuistheid van het besluit van de
staatssecretaris van i maart 1996, voor zover die in hoger beroep is komen vast te
staan, reeds is vastgesteld door de rechtbank, terwijl appellanten de rechtbank niet
hebben verzocht een uitspraak te doen omtrent schadevergoeding. Naar het oordeel
van de Afdeling strookt het niet met een goede procesorde dat eerst in hoger beroep
te verzoeken.'
De Centrale Raad van Beroep aanvaardt daarentegen wel dat in hoger beroep voor
het eerst om schadevergoeding wordt gevraagd op de voet van artikel 8:73 Awb.
133. Zie ook Schlüssels 2000, p. 10; Kooper 2000, p. 172173
134. Zie de in de vorige par. vermelde uitspraak van de CRvB 23 juni 2000, ju 2000/233.
135. ABBS 19 maart 1999, AB 1999, 205, m.nt. MSV; JB 1999/133, m.nt. HJNS; RAwb 1999, nr. 165,
m.a. B. Schueler.
Overigens dient deze situatie goed te worden onderscheiden van gevallen waarin
schadevergoeding wordt gevraagd aan het bestuursorgaan in de vorm van een
zelfstandig schadebesluit. De aanvraag (het verzoek) inzake schadevergoeding
vormt dan de grondslag voor het te nemen besluit, en het besluit markeert op zijn
beurt de (mogelijke) omvang van het (appèl)geding. Dit ondervond een verweer
der in appèl (geïntimeerde) die een zelfstandig schadebesluit had gevraagd op
grond van het feit dat de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen
jegens hem als ambtenaar onrechtmatig zou hebben gehandeld door onjuiste
informatie te verstrekken over een wachtgeldregeling.1'6 Er werd verzocht om een
schadevergoeding van ƒ 15.000,. Toen het verwerende bestuursorgaan uiteinde
lijk hoger beroep instelde kwam geïntimeerde bij verweerschrift met het verzoek
om ƒ 47.195, aan schadevergoeding. Dit acht de Centrale Raad niet aanvaard
baar
'De Raad overweegt allereerst dat de bij het verweerschrift in hoger beroep door ge
daagde gevorderde schade tot een bedrag van fl 47.195, de grenzen van dit geding
te buiten gaat. Het bestreden besluit betreft de handhaving van de weigering om
naar aanleiding van gedaagdes verzoek van 17 december 1995 een tegemoetkoming
in de schade ad fl 15.000, te verstrekken, zodat het geschil zich thans daartoe be
perkt.'
Deze uitspraak toont óók aan dat de Centrale Raad van Beroep geen uitbreiding
van het appèlgeding bij wijze van (materieel) 'incidenteel appèl' toestaat, buiten
de (mogelijke) grenzen van het geding in eerste aanleg (zie voorts par. 4.4.3).
4.5.4
Interviews
Over het inbrengen van (geheel) nieuwe gronden in hoger beroep zijn de meeste
respondenten in het algemeen weinig positief. Soms zal de rechter met behulp
van een creatieve interpretatie deze kunnen inpassen binnen een eerder aan
gevoerde grond. Lukt dat niet, dan is een aantal respondenten van mening dat de
grond niet in hoger beroep kan worden toegelaten. Andere respondenten achten
het toelaten van een nieuwe grond minder bezwaarlijk, zolang een en ander maar
niet in strijd is met de goede procesorde (zie par. 4.6). Op dit punt zien de meeste
respondenten verschillen tussen de Afdeling bestuursrechtspraak en de Centrale
Raad van Beroep. De meeste geïnterviewden zijn in ieder geval tegen het toelaten
van nieuwe gronden in hoger beroep, indien deze reeds in redelijkheid hadden
kunnen worden ingebracht bij de rechter in eerste aanleg.
Overigens komt het volgens bepaalde respondenten in de praktijk niet zo vaak
voor dat in hoger beroep nog geheel nieuwe gronden worden aangevoerd tegen
een bestreden besluit. Als dit wel gebeurt (zoals bijvoorbeeld bij een beroep op
schending van het gelijkheidsbeginsel), biedt de goede procesorde vaak uitkomst.
De nieuwe grond wordt dan in hoger beroep toegelaten als de problematiek rede
lijk gemakkelijk behandelbaar is en de wederpartij hiertegen geen bezwaar
136. CRvB 25 januari 2001, JB 2001/77, mnt "!NS
132
maakt. In dit verband wordt nog aangegeven dat het verschil uitmaakt of een
nieuwe grond in het hogerberoepschrift wordt aangevoerd of eerst ter zitting.
Het aanvoeren van nieuwe gronden tot tien dagen voor de zitting wordt in prin
cipe nog toelaatbaar geacht, op voorwaarde dat de goede procesorde is gewaar
borgd.
In het algemeen hebben de respondenten ervan uitgaande dat er een adequaat
onderscheid tussen gronden en argumenten kan worden gemaakt geen grote
problemen met het in hoger beroep aanvoeren van nieuwe argumenten ter
onderbouwing van eerder aangevoerde gronden. Het gaat hier niet om het uit
bouwen van een stelling met nieuwe argumenten (in een ex tune perspectief).
Diverse respondenten achten het toelaatbaar dat zelfs ter zitting in hoger beroep
nog nieuwe bewijstechnische argumenten worden geproduceerd om gronden,
die reeds in eerste aanleg zijn geformuleerd, te onderbouwen. Deze responden
ten lijken dan ook niet te pleiten voor een bewijstechnische fuik. De enige harde
grens die geldt bij het aanvoeren van nieuwe argumenten, is de goede pro
cesorde. Geheel nieuwe argumenten, welke bijvoorbeeld geen enkel verband hou
den met eerder in de procedure ingebrachte argumenten of gronden, kunnen vol
gens verschillende respondenten niet voor de eerste keer in hoger beroep aan de
orde worden gesteld. Een en ander betekent dat argumenten in alle andere geval
len in een laat stadium mogen worden aangevoerd onder de voorwaarde dat de
wederpartij hierop kan reageren (hoor en wederhoor). Nieuwe stukken moeten in
elk geval 10 dagen voor de zitting worden ingediend (art. 8:58 Awb). Als de
wederpartij onvoldoende tijd voor de verdediging heeft, moet de zitting volgens
diverse respondenten worden verdaagd.
Diverse respondenten zijn overigens tegen het toelaten van nieuwe argumenten
in hoger beroep, indien vaststaat dat deze hadden kunnen worden ingebracht bij
de rechter in eerste aanleg. Eén respondent legt er wel de nadruk op dat met
name nieuwe deskundigenrapporten in hoger beroep moeten kunnen worden
ingebracht, mits hoor en wederhoor is gegarandeerd. Het leidt tot onvrede wan
neer dit niet wordt toegestaan omdat het bestuursorgaan hier niet meer over kan
oordelen, terwijl het verslag van de deskundige duidelijk in het voordeel van de
burger is.
Een groep respondenten benadrukt ten slotte dat de ex tunetoetsing in het
bestuursproces de echte drempel vormt voor het inbrengen van 'nieuwe' argu
menten. Als er al nieuwe argumenten in een latere fase van de procedure worden
toegelaten, dan mogen deze argumenten in beginsel niet zien op feiten die zich
eerst hebben voorgedaan nadat het bestreden besluit werd genomen. Deze res
pondenten wijzen erop dat in het Vreemdelingenrecht in eerste aanleg wordt
geëxperimenteerd met ex nunctoetsing. Deze benadering zal volgens hen aanlei
ding geven tot aanzienlijke problemen.
Haaks op de hiervoor geschetste benadering lijkt overigens de opvatting te staan
dat de omvang van het geding (ook) in hoger beroep in beginsel alleen wordt
beperkt door de vordering. Hiermee bedoelen sommige respondenten dat het
bestreden besluit de harde buitengrens van het geschil in hoger beroep markeert;
133
Deze respondenten een duidelijke minderheid realiseren zich overigens dat
in deze benadering het hoger beroep een herhaling impliceert van het geding in
eerste aanleg. Beperking van een geschil is in de praktijk van het hoger beroep
vaak lastig omdat partijen niet duidelijk aangeven tot welke punten zij het geschil
willen beperken.
Van belang is ten slotte dat de meeste respondenten een verschil signaleren in de
benadering russen de Centrale Raad van Beroep en de Afdeling bestuursrecht
spraak. Deze laatstgenoemde instantie neigt volgens hen het meest naar het
'trechtermodel'.
4.5.5
Dossieronderzoek
De dossiers zijn onderzocht op de toelaatbaarheid van 'nova' in hoger beroep.
Mogen partijen met andere woorden nog nieuwe beroepsgronden, casu quo
argumenten aanvoeren in appèl, dat wil zeggen beroepsgronden die niet reeds in
eerste aanleg zijn aangebracht?
4.5.5.1
Nieuwe gronden
Centrale Raad van Beroep
De Centrale Raad van Beroep maakt daarvan, binnen de populatie van onder
zochte uitspraken, geen probleem. Hieronder worden twee zaken weergegeven,
waarin de omvang van het geding in eerst aanleg wordt uitgebreid, door het aan
voeren en inhoudelijk beoordelen van een extra hogerberoepsgrond.
CRvB 24 mei 2000, Awb 98/8944 ww Roi293. Weigering wwuitkering. Per 2108
1996 is passende arbeid aangeboden, maar volgens afspraak pas per 26081996
aanvaard. Vervolgens is wegens privëomstandigheden en verhuizing vanaf 2508
1996 arbeid geweigerd.
De rechtbank stelt vast dat beide gronden niet konden leiden tot weigering uitke
ring. De Centrale Raad van Beroep elaboreert de geschilpunten: a. Het maken van
een afspraak doet niet af aan de verplichting om per 21081996 de passende arbeid
te aanvaarden, b. Privéomstandigheden na 25081996 doen niet af aan het feit dat
in beginsel passende arbeid is aangeboden, c. Voor deze gevallen bestaat de af
bouwmogelijkheid van artikel 27, tweede lid ww niet.
In hoger beroep wordt bovendien een nieuwe (formele) grond aangevoerd, die in de
toetsing wordt betrokken: ten onrechte is niet gehoord door bestuursorgaan, alvo
rens te weigeren. De Centrale Raad overweegt dat de gedaagde, door verhuizing, tot
tweemaal niet is ingegaan op een oproep inzake horen in haar risicosfeer ligt.
CRvB 14 oktober 1999, ALCEM 97/10631. Premiegeschil. Exdirecteur als freelancer in
dienst bij BV. Loondienst en dus premieplichtig?
De rechtbank overweegt dat er een verplichting bestaat tot persoonlijke dienstverle
ning, een verplichting tot loonbetaling en een gezagsverhouding: volgens vaste ju
risprudentie is er derhalve sprake van loondienst.
134
De Centrale raad van Beroep volgt de rechtbank hierin. In hoger beroep wordt als
extra grond opgevoerd: andere freelancers bij de BV zijn door de bedrijfsvereniging
niet als in loondienst aangemerkt. De Centrale Raad, die inhoudelijk op deze grond
ingaat, overweegt dat dit gegeven riet afdoet aan het karakter van loondienst van de
werkzaamheden van appellant.
Ten aanzien van de eerstvermelde uitspraak kan nog worden opgemerkt dat deze
afwijkt van de strengere lijn die de CRvB hanteerde in zijn in paragraaf 4.5.2.1
genoemde uitspraak van 9 juli iggS,''7 waarin de eerst in appèl ingebrachte
grond dat betrokkene ten onrechte niet zou zijn gehoord, als tardief buiten de
beoordeling werd gelaten.
Afdeling bestuursrechtspraak
Opmerkelijk is dat in het dossieronderzoek vooral veel uitspraken van de ABRS
zijn aangetroffen waarin nieuwe gronden in appèl wel worden toegelaten. Het
dossieronderzoek bevestigt daarmee het beeld dat met name naar voren kwam in
de in paragraaf 4.5.3.1 opgenomen ongepubliceerde rechtspraak, dat de Afdeling
vaker dan uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt, nieuwe gronden in appèl wel
meeneemt. Soms bestaat daarvoor een duidelijke rechtvaardigingsgrond.
ABRS 15 mei 1998, Hoi.g8.O3O2/P9O en Kol.98.0125. Bouwvergunning verleend ten
behoeve van een benzinestation.
Een derde tekent bezwaar aar, en gaat in beroep bij de rechtbank en in hoger beroep
bij de Afdeling bestuursrechtspraak. Hierbij wordt aangevoerd dat artikel 6 van de
bestemmingsplanvoorschriften verbindende kracht mist, gelet op artikel 15 WRO. De
rechtbank komt tot het oordeel dat er geen sprake is van onverbindendheid. De Af
deling bestuursrechtspraak volgt de rechtbank hierin.
In hoger beroep wordt ook een nieuwe beroepsgrond ingebracht: 'Cliënt is inmid
dels gebleken dat de te bebouwen gronden verontreinigd zijn en gesaneerd zullen
moeten worden.' In bezwaar en in beroep bij de rechtbank was deze verontreiniging
niet naar voren gebracht. Dat kwam omdat pas recent blijkbaar na de uitspraak
rechtbank in opdracht van de vergunninghouder onderzoek naar de verontreini
ging was gedaan. De Afdeling bestuursrechtspraak accepteert zonder morren deze
nieuwe beroepsgrond, maar wijst hem overigens wel af: aan de bouwvergunning
zijn saneringsvoorschriften verbonden, zodat er geen strijd is met artikel 44, onder b
Woningwet.
Het ligt voor de hand dat de Afdeling bestuursrechtspraak in casu een nieuwe
beroepsgrond accepteert, aangezien de verontreiniging pas ten tijde van het
hoger beroep bekend was geworden. De rechter toetst hier overigens niet ex
nunc, door gegevens omtrent verontreiniging te beoordelen die pas na het pri
maire besluit bekend werden, en wel omdat burgemeester en wethouders reeds
ten tijde van het primaire besluit het aspect van de verontreiniging hadden
137. CRvB 9 juli 1998, TAR 1998/167.
135
moeten meewegen en dat blijkens de saneringsvoorschriften ook hadden
gedaan.
In de volgende uitspraak was de rechtvaardiging om een nieuwe grond in appèl te
behandelen gelegen in het feit dat de rechtbank daarop ten onrechte niet was
ingegaan.
ABRS 18 januari 2000, 199900725. Huursubsidie. Inwonende dochter. Met toepas
sing hardheidsclausule van artikel 26. lid i, sub a Huursubsidiewet (Hsw) als in
woonster buiten beschouwing gelaten.
In bezwaar er beroep wordt bij de rechtbank aangevoerd dat alleen haar inkomen
buiten beschouwing had moeten worden gelaten, maar zijzelf diende als bewoon
ster te worden meegeteld (dit scheelde namelijk één persoon in de huursubsidieta
bel). De rechtbank overweegt dat volgens artikel 26, lid i, sub a Hsw slechts mede
bewoners buiten beschouwing kunnen worden gelaten en niet alleen hun inkomen.
De Afdeling volgt de rechtbank hierin.
In beroep bij de rechtbank was voorts aangevoerd dat de Staatssecretaris ten on
rechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 26, lid i, sub b Hsw (een andere
hardheidsclausule). Op deze grond was de rechtbank niet ingegaan.
De Afdeling doet dat wel: 'Voorzover appellante betoogt dat de rechtbank heeft mis
kend dat de Staatssecretaris ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel
26, lid i sub b Hsw, overweegt de Afdeling dat dit betoog miskent dat die bepaling
niet ziet op verzorgingssituaties, als waar het hier om gaat, zodat het faalt.'
In andere zaken wordt een nieuwe grond meegenomen zonder dat daarvoor uit
de uitspraak zelf of uit het dossier een duidelijke rechtvaardigingsgrond kan
worden gedestilleerd.
ABRS 22 februari 1996, Hoi.95.0293. Aanschrijving bestuursdwang wegens zonder
bouwvergunning plaatsen van een serre.
Bij de rechtbank en Afdeling bestuursrechtspraak worden twee identieke grieven
naar voren gebracht: serre blijft binnen de bestemmingsplancategorie voor de wo
ninginhoud en de serre is een meldingsplichtig bouwwerk ex artikel 42, lid l Woning
wet, zodat überhaupt geen bouwvergunning nodig was. Rechtbank en Afdeling wij
zen beide grieven (in vrijwel gelijke bewoordingen) af. Beide colleges overwegen
tevens dat bestuursdwang niet onredelijk is.
In hoger beroep wordt een nieuwe grief opgebracht: Burgemeester en wethouders
zouden tegen een illegale uitbreiding van een zomerwoning elders niet hebben op
getreden. De Afdeling overweegt: 'Het betreft hier een bouwplan dat in overeen
stemming is met het toekomstig planologisch regime voor dit gebied. Bovendien
valt de locatie waarop de zomerwoning is gelegen binnen een ander bestemmings
plan. Van een situatie die op één lijn met die van appellant is te stellen, is derhalve
geen sprake. Dat tegen andere illegale bouwwerken niet stringent wordt opgetreden,
heeft appellant niet aannemelijk weten te maken.'
Het inhoger beroep nieuw opgevoerde beroep op het gelijkheidsbeginsel wordt dus
afgewezen, maar wel inhoudelijk behandeld.
136
ABRS 14 september 1998, Hoi.97.0864. Aanschrijving tot stoop van bedrijfsgebou
wen. De Rechtbank stelt vast dat aanschrijving niet kan geschieden op basis van ar
tikel 23 Woningwet, aangezien dit artikel alleen op woningen ziet. Ook anderszins
bijvoorbeeld in de bouwverordening is er geen grond voor aanschrijving.
Hoger beroep van de gemeente tegen deze interpretatie van artikel 23 Woningwet.
De Afdeling volgt echter de rechtbank. De gemeente voert in appèl een nieuwe
grond aan inhoudende dat in ieder geval op grond van artikel 125 Gemeentewet kon
worden aangeschreven. De Afdeling behandelt deze extra grond, maar wijst deze af.
Artikel 125 Gemeentewet is in casu niet toepasbaar, omdat artikel 23 Woningwet een
gesloten systeem hanteert.
Niet afgewezen wordt een nieuwe grond in hoger beroep, indien deze niet is
gericht tegen het oorspronkelijk bestreden besluit, maar tegen een beslissing of
een procesfeit, zoals neergelegd in de uitspraak van de rechtbank. Gronden daar
tegen heeft men uiteraard niet tijdens de procedure voor de rechtbank kunnen
ontwikkelen, aangezien men daarmee pas wordt geconfronteerd in de uitspraak
van de rechter in eerste aanleg. Dan is het logisch, dat men daartegen 'nieuwe'
beroepsgronden bij de appèlrechter kan inbrengen.
4.5.5.2
Nieuwe argumenten
In de onderzoekspopulatie werden enkele uitspraken aangetroffen waarin in
appèl nieuwe argumenten werden aanvaard. Hierna worden uitspraken uit
respectievelijk de CRvB en de ABRSpraktijk vermeld.
CRv8 17 september 1996, Awb 96/84 ABW Roo493. Bijstandszaak. Belastingschul
den. De rechtbank stelt vast dat op het moment van de aanvang van de uitkering
geen sprake was van opeisbare belastingschulden. Pas in appèl wordt een kopie van
de desbetreffende belastingaanslag ingebracht. De Centrale Raad van Beroep vernie
tigt de uitspraak van de rechtbank en draagt bestuursorgaan over het hoofd van de
rechtbank heen ('doende wat de rechtbank had behoren te doen') op een nieuw
besluit te nemen, met inachtneming van deze aanslag.
ABRS 18 mei 2000, 199901351. Weigering ontheffing draagplicht autogordel. De
rechtbank overweegt dat het standpunt van verweerder op grondslag van het advies
van de eigen medisch adviseur niet onredelijk is dan wel anderszins onaanvaard
baar.
De Afdeling overweegt dat appellante middels een doktersverklaring aannemelijk
heeft gemaakt dat het dragen van een autogordel voor haar onmogelijk is. Het afwij
zende advies van de medisch adviseur van de Minister behelst slechts dat er geen
relatie is tussen haar klacht en het verergeren daarvan door de autogordel. Daarmee
is de gestelde onmogelijkheid van appellante om een autogordel te dragen niet
weerlegd. De rechtbank heeft miskend dat het primair besluit onvoldoende zorgvul
dig is voorbereid en gemotiveerd.
Hoewel de Afdeling er anders over denkt dan de rechtbank, beperkt het geschil in
beide instanties zich tot één punt. Opmerkelijk is wel dat de Afdeling een dokters
137
verklaring accepteert, die kennelijk pas in hoger beroep is ingebracht (in de uit
spraak van de rechtbank wordt over alternatieve doktersverklaringen niet gerept).
Met name de ABRSuitspraak is opmerkelijk, omdat de nieuwe bewijsmiddelen
worden geaccepteerd zonder dat van een rechtvaardiging voor het niet overleggen
in eerste aanleg sprake lijkt.
4.5.6
Bevindingen
Op het punt van het toelaten van 'nova' in appèl ziet men verschillen tussen beide
appèlcolleges. Een eerste verschil kan worden geconstateerd bij het toelaten van
nieuwe 'vorderingen' in appèl. Anders dan de ABRS accepteert de CRvB een
nieuwe schadevergoedingsvordering in appèl. Wat betreft het in de beoordeling
betrekken van nieuwe gronden en argumenten in appèl (die derhalve niet eerder
in de procedure zijn aangevoerd), kan in algemene zin worden vastgesteld dat de
opstelling van de CRvB soepeler is dan die van de ABRS. Waar bij de CRvB een
ruime herkansing vooropstaat, kiest de ABHS — in lijn met de opvattingen van
SchreuderVlasblom voor een beperkte herkansing. In dit verband speelt de
principiële keuze van de ABRS voor de uitspraak in eerste aanleg als object van
geding in appèl een belangrijke rol: in verband hiermee vereist het pas in appèl
inbrengen van zowel nieuwe gronden als ingrijpende argumenten (bewijs) in het
algemeen een rechtvaardiging. Meer specifiek is het volgende vastgesteld.
Voor wat betreft het toelaten van nieuwe gronden in appèl, lijkt de hoofdlijn van
de CRvB te zijn, dat deze in de beoordeling worden meegenomen zolang de
wederpartij maar voldoende gelegenheid heeft gehad voor verweer en de gronden
in primo niet bewust achterwege zijn gelaten. Van deze hoofdregel wordt afgewe
ken wanneer de nieuwe grond slechts summier is aangeduid en deze grond ook
overigens niet erg waarschijnlijk is. In ambtenarenzaken ziet men overigens uit
spraken waaruit een strenger beeld naar voren komt en nieuwe gronden in appèl
buiten de beoordeling blijven omdat ze zonder rechtvaardiging niet eerder in de
procedure naar voren zijn gebracht. Deze uitspraken passen goed bij de recht
spraak van de ABRS.
Op het punt van het pas in appèl aanvoeren van nieuwe argumenten (bewijs) stelt
de CRvB maar weinig grenzen. Zolang de wederpartij in appèl maar voldoende
mogelijkheden heeft gehad zich hiertegen te verweren, worden nieuwe argumen
ten door de Centrale Raad in de beoordeling meegenomen, zelfs wanneer deze in
eerste aanleg terecht buiten de beoordeling zijn gelaten, omdat ze in die proce
dure te laat waren aangevoerd. De CRvB bewaakt in dit verband de 'goede pro
cesorde' per instantie.
Gaat men uitsluitend af op de gepubliceerde rechtspraak, dan is de opstelling van
de Afdeling ten aanzien van pas in appèl aangevoerde gronden zonder meer
streng te noemen. Het aanvoeren hiervan is in elk geval niet mogelijk indien de
nieuwe grond een min of meer zelfstandig onderdeel van het bestreden besluit
betreft, alsmede wanneer deze fundamenteel afwijkt van hetgeen in eerste aanleg
138
is aangevoerd. Verder worden nieuwe gronden doorgaans evenmin in de beoor
deling betrokken wanneer er geen rechtvaardiging bestaat waarom de grond niet
reeds in een eerdere fase van de procedure is aangevoerd. Op deze regel lijkt
soms wel een uitzondering mogelijk te zijn, indien de nieuwe grond evident juist
is. In de nietgepubliceerde rechtspraak die is vermeld in paragrafen 4.5.3.1 en
4.5.5 ziet men daarentegen soms een meer soepele Afdeling, die nieuwe gronden
wel meeneemt. Een enkele keer wordt hiervoor een rechtvaardiging gegeven: de
nieuwe grond zou in het verlengde liggen van eerder wel aangevoerde bezwaren.
Bij diverse uitspraken is echter niet zonder meer duidelijk waarom de Afdeling
juist hier de desbetreffende gronden wel in de beoordeling betrekt. Anders dan in
zaken waarin de Afdeling zich 'streng* opstelt ten opzichte van nieuwe gronden,
worden deze 'soepele' uitspraken niet nader gemotiveerd.
Wat betreft het inbrengen van nieuwe argumenten en bewijs kan er in de eerste
plaats op worden gewezen dat dit volgens de ABRS soms al niet meer mogelijk is
bij de eerste rechter en uiteraard evenmin in appèl omdat zij niet reeds in
bezwaar (of administratief beroep) naar voren zijn gebracht (par. 4.2). Voor het
overige vereist het aanvoeren van ingrijpende nieuwe argumenten (bewijs) in
appèl een rechtvaardiging waarom deze niet in een eerdere fase van de procedure
zijn aangevoerd. Mogelijke rechtvaardigingsgronden zijn: in eerste aanleg waren
de nieuwe argumenten of stukken nog niet beschikbaar; in eerste aanleg heeft
betrokkene onvoldoende mogelijkheden gehad om de nieuwe argumenten in te
brengen; instemming door de wederpartij. Daarnaast kan in algemene zin wor
den opgemerkt dat een in eerste aanleg gedaan beroep op het gelijkheidsbeginsel
in appèl nader kan worden geadstrueerd, zij het niet pas ter zitting. Ontbreekt
een rechtvaardigingsgrond voor het pas in appèl aanvoeren van nieuw argumen
ten of bewijs, dan worden deze buiten de beoordeling gelaten.
4.6
DE GOEDE PROCESORDE
4.6.1
Algemeen
Beperkingen van de omvang van het geschil worden zo blijkt uit het vooraf
gaande onder meer gebaseerd op het beginsel van de goede (behoorlijke) pro
cesorde. De jurisprudentie is op dit punt overvloedig. Genoemd beginsel, dat ver
schillende rechtsnormen omspant, doet zijn werking gelden in eerste aanleg én
in hoger beroep. Over de invulling hiervan bestaat in de literatuur enige maar
geen volledige overeenstemming.
4.6.2
Literatuur
Twee vraagstukken worden in de literatuur in verband gebracht met de goede
procesorde, namelijk het waarborgen van de verdedigingsrechten van partijen
binnen een bepaalde instantie en het waarborgen van een 'versmalling1 en bijge
volg effectieve voortgang van de bestuursrechtelijke procedure in eerste aanleg en
appèl (trechtermodel). Met name in dit laatste geval wordt ook de 'procesecono
mie' ten tonele gevoerd. Bij beide functies zal in de navolgende paragrafen kort
worden stilgestaan.
4.6.2.1
De goede procesorde en hoor en wederhoor
Waar in elk geval overeenstemming over bestaat, is dat de problematiek van de
goede procesorde te maken heeft met de gang van zaken tijdens een rechterlijke
procedure en wel met de vraag: tot op welk tijdstip kunnen in een bepaalde
instantie nog nieuwe gegevens worden overgelegd of argumenten worden aan
gevoerd?1'8 Hierbij zijn verschillende 'grenzen' denkbaar, zoals het (hoger)
beroepschrift, het aanvullend beroepschrift of de mondelinge behandeling van
het (hoger) beroep. In dit verband valt het beginsel van goede procesorde dat
hier in een enge betekenis wordt gebezigd goeddeels samen met het verdedi
gingsbeginsel en het beginsel van hoor en wederhoor. Genoemd beginsel strekt
er in deze context vooral toe om te voorkomen dat verdedigingsrechten van een
partij worden geschonden door het te laat inbrengen van stukken. Ook waarborgt
het beginsel vanuit dit perspectief bezien een zorgvuldige behandeling van het
beroep door de rechter. Deze moet zich immers gedegen kunnen voorbereiden
op de zitting, hetgeen de rechtspraak ten goede komt.
Daalder en SchreuderVlasblom stellen in dit verband nog dat de problematiek
van de goede procesorde in deze zin moet worden onderscheiden van die van de
bewijslastverdeling vanwege de taakafbakening tussen bestuur en rechter bij de
vaststelling van feiten (zie par. 4.2).'" Zo is het overleggen van een nieuw stuk bij
het (hoger)beroepschrift vanuit de optiek van de goede procesorde vaak aan
vaardbaar, terwijl het goed mogelijk is dat het stuk vanuit de taakafbakening
bestuurrechter buiten beschouwing moet worden gelaten omdat anders het pri
maat van het bestuur wordt miskend. Omgekeerd: een stuk dat vanuit de taakaf
bakening wél mag worden ingebracht, kan niettemin buiten beschouwing moe
ten worden gelaten omdat het pas ter zitting is ingebracht.
4.6.2.2
De goede procesorde en het 'trechtermodel '
De beginselen van een behoorlijke procesorde worden volgens sommige auteurs
daarnaast in stelling gebracht voor de oplossing van een ander vraagstuk.140 Het
gaat dan om de vraag of en, zo ja, in hoeverre partijen in appèl kunnen treden
buiten hetgeen reeds voor de rechtbank is aangevoerd en in hoeverre in appèl een
frontverandering in gronden of argumenten (en bijgevolg ook bewijsvoering) toe
laatbaar is. Het beginsel fungeert in deze derhalve als basis voor het trechter
model. Men zou hier kunnen spreken over een ruime opvatting van het begrip
'goede procesorde'. Deze invulling van de goede procesorde valt althans voor een
deel samen met de beantwoording van de vraag of in hoger beroep nog een ver
breding of vernieuwing van de rechtsstrijd toelaatbaar is. Hier lijkt de goede
procesorde dan ook in stelling te worden gebracht als argument om de herkan
singsfùnctie van het bestuursrechtelijke appèl af te zwakken en de effectieve
138. Zie bijv.'Daalder & SchreuderVlasblom 2000, p. 220: Bolt 1999, p. 660661; Schlüssels 1999,
p. 23.
139. Daalder & SchreuderVlasblom 2000, p. 220.
140. Daalder & SchreuderVlasblom 2000, p. 220.
140
geschillenbeslechting alsmede de rechtseenheidsfimctie door een versmalling
van het rechtsgeding in appèl voorop te stellen.
SchreuderVlasblom, die de ruime opvatting verdedigt en de 'goede procesorde'
bijgevolg mede ten grondslag legt aan het (gematigde) 'trechter/model',]<' legt een
verband tussen deze opvatting en de aard van het Nederlandse stelsel van admi
nistratieve rechtsbescherming. Ervan uitgaande dat in appèl de uitspraak van de
rechter in eerste aanleg centraal behoort te staan, benadrukt zij dat de hiervoor
geschetste ruime opvatting de kwaliteit van de procesvoering in eerste aanleg ten
goede komt. Letterlijk stelt zij:'4J
'Het centraal stellen var de eerste uitspraak beklemtoont dat partijen een rechterlijk
oordeel hebben verkregen en confronteert hen met de beroepsbepaling volgens
welke ze tegen die uitspraak moeten opkomen en niet opnieuw tegen het bestreden
besluit (...). Dat bevordert een rechtspraktijk, waarin men zich bewust is dat men de
procedure in eerste aanleg optimaal moet benutten en aldus de behoorlijke pro
cesorde en de proceseconomie (curs. MSV). De noodzaak hiertoe klemt in het be
stuursrechtelijke proces, waarin reeds bestuurlijke besluitvorming in veelal twee in
stanties vooraf ging en waarin het niet gaat om de (origenaire) vaststelling van de
rechtsverhouding tussen partijen, maar om de toetsing van een besluit, strekkende
tot afstemming van alle betrokken collectieve en individuele belangen, die niet ver
dragen dat het proces zich langer voortsleept dan onvermijdelijk, althans gerecht
vaardigd.'
4.6.3
Jurisprudentie
De jurisprudentie inzake de 'goede procesorde' is nogal casuïstisch. Een verkla
ring hiervoor kan wellicht gevonden worden in de opmerking van Schreuder
Vlasblom en Daalder, die stellen dat beide aspecten van de goede procesorde geen
harde, scherpe criteria verdragen, maar een afweging tussen belangen veronder
stellen. Leidend uitgangspunt is in dit kader een gedegen, zorgvuldige, maar óók
efficiënte en voortvarende procesgang.
Vergelijkt men de rechtspraak van beide appèlcolleges, dan valt op dat de CRvB
vrijwel steeds het beginsel van goede procesorde in de enge betekenis toepast, ter
wijl men in de Afdelingsrechtspraak behalve deze enge variant juist veelvuldig de
ruime variant van het beginsel tegenkomt. Omdat de relevante rechtspraak in
paragraaf 4.5.3 reeds is vermeld, wordt deze hierna slechts kort weergegeven.
Wat betreft de CRvBrechtspraak, zijn de in paragraaf 4.5.3.2 genoemde
uitspraken van 16 oktober 1998 en 4 oktober 2000 illustratief.14' Kort en goed
acht de CRvB het in deze uitspraken aanvaardbaar dat (geding)stukken die in eer
ste aanleg wegens te late indiening (vgl. art. 8:58 Awb) terecht buiten beschou
wing zijn gelaten, in hoger beroep alsnog worden ingebracht. Als enige raadvoor
141. Vgl. haar pleidooi om de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak niet aan te duiden als
een rigide 'trechtermodel'. SchreuderVlasblom 2ooib. p. 154.
142. SchreuderVlasblom 2ooia. p. 256.
143. Respectievelijk AB 1999/48 en IB 2000/334.
141
waarde geldt daarbij het beginsel van een 'goede procesorde' in de enge betekenis
van 'hoor en wederhoor': heeft de wederpartij in appèl voldoende kennis kunnen
nemen van die stukken. De (terechte) toepassing van het beginsel in eerste aan
leg werkt derhalve niet door in hoger beroep. Of, in de woorden van de CRvB:'4<
'Naar aanleiding van hetgeen dienaangaande van de zijde van gedaagde naar voren
is gebracht, merkt de raad op dat een vaststelling door de rechtbank in strijd met
een goede procesorde in de hiervoor aangegeven zin geen zodanige doorwerking
heeft in de procedure in hoger beroep dat een inhoudelijke behandeling van de door
de rechtbank wegens strijd met een goede procesorde buiten beoordeling gelaten
grieven, in hoger beroep op voorhand niet meer mogelijk is.
Wanneer, zoals in het onderhavige geval, appellant in hoger beroep de door de
rechtbank wegens het late tijdstip van kenbaar maken, onbesproken gelaten grieven
tijdig aan de raad kenbaar heeft gemaakt en gedaagde in de gelegenheid is geweest
gemotiveerd op bedoelde grieven te reageren, staat geen geschreven of ongeschre
ven rechtsregel eraan in de weg dat alsnog een inhoudelijke beoordeling van die
grieven plaatsvindt.'
In de Afdelingsrechtspraak komt men in diverse uitspraken het beginsel van een
goede procesorde in de enge betekenis van hoor en wederhoor tegen. Als wille
keurig voorbeeld kan gewezen worden op de in paragraaf 4.5.3.2 vermelde
uitspraak van de ABRS van 3 juli 1998,"" waarin de nadere adstructie van een
beroep op het gelijkheidsbeginsel met behulp van vergelijkbare gevallen ter zitting in strijd werd geacht met de goede procesorde: het bestuursorgaan had zich
immers niet op de weerlegging van deze gevallen kunnen voorbereiden, terwijl
niet was gebleken dat appellant deze gevallen niet eerder had kunnen noemen.
Heel vaak past de ABRS het beginsel van een goede procesorde in de ruime beteke
nis toe, namelijk als beginsel op grond waarvan gronden of argumenten die bij de
rechtbank hadden kunnen worden ingebracht, niet meer in appèl kunnen wor
den aangevoerd. Voorbeelden kunnen worden gevonden in paragraaf 4.5.3.1
(nieuwe gronden),'46 alsook in paragraaf 4.5.3.2 (nieuwe argumenten).'47 Daar
naast ziet men in een enkele overigens recente uitspraak een nog ruimere toe
passing van het beginsel, in die zin dat het wordt gebruikt als argument waarom
het inbrengen van nieuwe stukken in eerste aanleg reeds niet meer is toegestaan.
Gewezen kan worden op de in paragraaf 4.2.3 vermelde uitspraak van de ABRS
van n april 2000,^ waarin de Afdeling oordeelt dat de rechtbank bepaalde stuk
ken terecht buiten de beoordeling had gelaten, want:
144. CRvB 16 oktober 1998, AB 1999/48.
145. ABRS 3 juli 1998, 1101.97.0327; zie voor een vergelijkbaar geval: ABRS 8 mei 1998,1^01.97.0250.
146. Bijv. ABRS 12 april 1999. Hoi.97.1344: ABRS 9 april 1998,1101.97.0922; ABHS 27 augustus 1997,
RAwb 1998. 19; ABRS 17 september 1998, AB 1998/431; ABRS n maart 1996, RAwb 1996, 91;
ABHS I3'juli 1999, JB 1999/200.
147. ABRS 23 januari 1997,1101.95.0721; ABRS 23 januari 1997, RAwb 1997, 67; ABRS 16 januan 1997,
RAwb 1997.113.
148. ABBS il april 2000, AB 2000/244, m.nt MSV.
142
wf
'Gelet op de datum van deze stukken gaat het hier om stukken die appellant reeds in
het kader van zijn verzoek om toestemming bewerkelijke zaak, dan wel in het kader
van administratief beroep, had kunnen overleggen. De goede procesorde verzet zich
er dan ook tegen dat appellant bedoelde stukken eerst in het beroep bij de rechtbank
in het geding heeft gebracht.'
Al met al kan worden gesteld dat het beginsel van een goede procesorde in de
opvatting van de Afdeling ook wordt beschouwd als een basis voor het trechter
model.
4.6.4
Interviews
Een van de kemcriteria voor het toelaten van nieuwe gronden en argumenten
tijdens de procedure (in hoger beroep) is volgens alle respondenten de 'goede
procesorde'. Daarmee is niet gezegd dat bij voorbaat duidelijk is tot welke
uitkomsten de toepassing van dit criterium leidt. De omstandigheden van het
geval zijn daarbij bepalend. Genoemd zijn onder meer de mogelijkheid van een
goede voorbereiding, het waarborgen van hoor en wederhoor en de proces
deskundigheid van partijen.
Eén respondent wijst op een merkwaardig gevolg van genoemd criterium, dat
reeds in paragraaf 4.6.3 in het kader van de jurisprudentieanalyse werd bespro
ken. Het kan namelijk voorkomen dat het inbrengen van een nieuwe grond in
eerste aanleg in strijd met de goede procesorde wordt geacht, terwijl deze grond
vervolgens in hoger beroep wel tijdig wordt ingebracht en vervolgens wordt
behandeld. De procesorde in hoger beroep is immers niet in geding. In de prak
tijk van het hoger beroep (de Centrale Raad van Beroep) komt dit voor. Soms
wordt dan terugverwezen. De desbetreffende respondent vindt dat indien het tar
dief aanvoeren van een nieuwe grond terecht in eerste aanleg wordt afgestraft,
deze grond ook niet meer in hoger beroep aan de orde zou mogen komen. Als de
rechter in hoger beroep echter van oordeel is dat de rechter in eerste aanleg de
grond wél had moeten toelaten, ligt dit natuurlijk anders.
4.6.5
Dossieronderzoek
In het dossieronderzoek is het beginsel van een goede procesorde in beide hier
voor gesignaleerde betekenissen als verdedigingsbeginsel binnen één instantie
(enge betekenis), respectievelijk als beginsel op grond waarvan nieuwe gronden
in appèl buiten de beoordeling bleven (ruime betekenis) aangetroffen. Steeds
ging het om zaken van de ABRS. In de dossiers van de CRvB, die zijn geanaly
seerd, kwam het beginsel niet voor.
Een toepassing van de goede procesorde in de betekenis van verdedigingsbegin
sel binnen één instantie was aan de orde in de navolgende uitspraak van de Afde
ling, waarbij het beginsel overigens werd toegepast op de procedure voor de
rechtbank.
143
Vz. ABRS 12 mei 1997, Hoi.97.0312 en Koi.g7.oo2g (met toepassing van art. 8:86
Awb). Bestuursdwangaanschrijving burgemeester en wethouders van Rucpher, ten
einde een schuur weer in de oude staat terug te brengen.
Het oordeel ten aanzien van het beroep op het gelijkheidsbeginsel luidt: 'Voor zover
appellant eerst ter zitting bij de rechtbank een concreet beroep heeft gedaan op het
gelijkheidsbeginsel, overweegt de Voorzitter dat de rechtbank op zich terecht tot de
conclusie is gekomen dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel geen rol meer kan
spelen bij de beoordeling van het geschil. De reden dat de door de appellant ge
noemde gevallen bij de beoordeling van het geschil niet in aanmerking kunnen wor
den genomen, is evenwel niet uitsluitend gelegen in de omstandigheid dat appellant
heeft nagelaten concrete gevallen in zijn bezwaarschrift te noemen, gelijk de recht
bank heeft geoordeeld, doch is tevens gelegen in de omstandigheid dat appellant
deze gevallen evenmin in zijn beroepschrift aan de orde heeft gesteld. De Voorzitter
verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 15 mei 1997 inzake
Hoi.96.0753, waarin de Afdeling heeft overwogen dat een burger schending van het
gelijkheidsbeginsel in het algemeen ook nog door middel van vermelding van de
desbetreffende gevallen in het beroepschrift voor de rechter in eerste aanleg kan
aanvoeren. Nu appellant echter de door hem gestelde schending van het gelijk
heidsbeginsel eerst ter zitting bij de rechtbank heeft opgeworpen, dient te worden
geconcludeerd dat dit in een te laat stadium van de procedure is geschied. Dit is in
strijd met een goede procesorde. In verband hiermee kan een beoordeling van het
door appellant gehandhaafde beroep op het gelijkheidsbeginsel in hoger beroep
evenmin aan de orde komen.'
In de volgende twee zaken werd het beginsel van een goede procesorde in zijn
ruime betekenis toegepast, derhalve als beginsel op grond waarvan nieuwe
gronden in appèl buiten de beoordeling werden gelaten.
ABRS 20 juni 1996, Hoi.95,0327. Vrijstelling en bouwvergunning verleend voor de
bouw van 24 woningen en 5 bedrijfsruimten. Zeer omvangrijk hogerberoepschrift.
Afdeling overweegt echter, ten aanzien van een van de gronden:
'Appellanten sub 2 hebben (..) eerst bij hun aanvullende hogerberoepschrift van 19
augustus 1995 de grief naar voren gebracht dat het bouwplan gedeeltelijk is gesi
tueerd op gronden, waarvan de eigendom berust bij bewoners van de achterlig
gende straat. Niet is gebleken dat appellanten deze grief niet in een eerder stadium
van de procedure naar voren hebben kunnen brengen. Nu appellant sub l (het be
stuursorgaan) bij het nemen van het bestreden besluit zich niet over deze grief heeft
kunnen uitlaten en ook de rechtbank hierover geen oordeel is gevraagd, dient hier
aan voorbij te worden gegaan.'
ABRVS n mei 1998, Hoi.97.0543. Dwangsom inzake verwijdering van een zgn. porta
cabine. In hoger beroep wordt als nieuwe beroepsgrond opgebracht, dat de dwang
somaanschrijving aan de verkeerde persoon is gericht.
De Afdeling overweegt: 'Appellant heeft in hoger beroep de nieuwe stelling opgewor
pen, dat het dwangsombesluit aan de verkeerde persoon is gericht, omdat niet hij,
maar de besloten vennootschap waarvan hij directeur is de betrokken portacabine in
144
eigendom heeft. Nu niets er aan in de weg stond deze stelling, wat daar overigens
van zij, in een eerdere fase naar voren te brengen, is deze handelwijze in strijd met
de goede procesorde. De Afdeling laat deze stelling verder buiten beschouwing.'
Op zich was in de laatst vermelde uitspraak de nieuwe beroepsgrond tardief inge
bracht. Het zou evenwel interessant zijn om te weten wat de Afdeling in casu
gedaan zou hebben, indien er gerede twijfel zou zijn gerezen omtrent de vraag,
wie de cabine in eigendom had. Bekend is immers dat een redelijk strenge eis in
de Afdelingsjurisprudentie is, dat handhavingsbesluiten aan de juiste persoon
moeten worden gericht. Zou de Afdeling deze kwestie dan toch hebben beoor
deeld? Hoe dan ook, de Afdeling stapt thans over de extra beroepsgrond heen,
omdat zij kennelijk toch al niet erg overtuigd is van de juistheid daarvan ('wat
daar overigens van zij').
4.6.6
Bevindingen
Het begrip 'goede procesorde' wordt door de ABES in twee betekenissen gebruikt:
een 'enge' betekenis en een 'ruime'. In de eerste betekenis, die men ook
tegenkomt in de rechtspraak van de CRvB, is er sprake van een procesbeginsel,
dat in het bijzonder de zorgvuldigheid van het bestuursproces per instantie
beoogt te waarborgen. Het gaat hier primair om het waarborgen van verdedi
gingsrechten (hoor en wederhoor) en het waarborgen van een goede voorberei
ding door de rechter (dossierkennis).
De ruime betekenis kan in verband worden gebracht met het 'trechtermodel', in
die zin dat het beginsel als argument dient om nieuwe gronden of argumenten in
appèl (en zelfs in eerste aanleg) buiten de beoordeling te laten. Vanuit dit per
spectief bezien lijkt de gedachte te zijn dat de 'goede procesorde' normen aanreikt
die bepalend zijn voor het bestuursproces als geheel (voorprocedures, beroep,
appèl). Het gaat hier om het waarborgen van een redelijke termijn en het bewerk
stelligen van algemene kwaliteitsbevordering van de geschilbeslechting (rechts
eenheid).
4-7
DE WERKING VAN DE ARTIKELEN 6=18 EN 6:19 IN HOGER BEROEP
4.7.1
Algemeen
Intrekking of wijziging van een bestuursbesluit hangende beroep kan nuttig zijn,
ervan uitgaande dat het nieuwe besluit deugdelijker is dan het oude. Artikel 6:18
Awb erkent als uitgangspunt dat wijziging of intrekking hangende beroep moge
lijk is. De weg naar een definitief einde van het geschil kan door wijziging wor
den bekort, als de rechter ook het nieuwe besluit in de beoordeling kan betrek
ken. Artikel 6:19 Awb is erop gericht dat mogelijk te maken. Het eerste lid zegt,
dat het bezwaar of beroep geacht wordt mede te zijn gericht tegen het gewijzigde
besluit, tenzij dat besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoetkomt. De
bepaling dient daarmee de efficiency (proceseconomie). Daarnaast heeft de bepa
ling een 'rechtsbeschermingsratio': het risico bestaat dat de appellant zich niet
realiseert dat, als hij na het nieuwe besluit nog niet tevreden is, hij eigenlijk ook
afzonderlijk tegen dat nieuwe besluit zou moeten opkomen. Dankzij artikel 6:19
is een afzonderlijk rechtsmiddel niet nodig. Een bekorting van de duur van het
geschil kan voor alle betrokken partijen aantrekkelijk zijn. Intussen levert wijzi
ging hangende beroep dikwijls ingewikkelde vragen van procedurele aard op. Dat
is al zo indien de wijziging plaatsvindt ten tijde van het beroep in eerste aanleg,
maar voor intrekking hangende hoger beroep geldt nog sterker dat de 'procedu
rele orde' er danig door kan worden verstoord.
Onderstaande bespreking van '6:18 en 6:ig'vragen is toegespitst op kwesties die
zich vooral bij toepassing in hoger beroep voordoen.'49 De structuur van de
behandeling is zo, dat eerst de jurisprudentie wordt bezien. Vervolgens komen de
literatuur, de onderzochte dossiers en de bij de interviews verkregen informatie
aan de orde.
4.7.2
Jurisprudentie
4.7-2.1
Welke besluiten worden aangemerkt als wijzigingsbesluiten waar de
artikelen 6:18 en 6:10, Awb op van toepassing zijn?
Niet alle besluiten die door een bestuursorgaan bedoeld zijn ter vervanging van
een besluit waar beroep tegen is ingesteld, worden aangemerkt als wijzigings
besluiten die onder de werking van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb vallen. Zo dient
het nieuwe besluit dezelfde grondslag en reikwijdte te hebben als het aangevallen
besluit en dient het in beginsel afkomstig te zijn van hetzelfde orgaan dat het
beroepen besluit nam.'s° Op dat laatste uitgangspunt is door de Centrale Raad
van Beroep een uitzondering gemaakt, in een uitspraak van 17 juni 1999.'*' Een
van de bestreden besluiten was onbevoegdelijk genomen door het GAK.
Hangende het hoger beroep werd alsnog bevoegdelijk besloten, door het Lisv. De
Raad betrok het besluit met toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb in de
beoordeling. Deze uitspraak is ook door de Centrale Raad van Beroep zelf
genoemd in het Jaarverslag over 1998/1999, waarin een passage is gewijd aan
het meenemen van nadere besluiten hangende (hoger) beroep (p. 32). De Raad
zegt daar onder meer
149. In het verband van het hoger beroep moet dan eigenlijk ook artikel 6:24 erbij genoemd worden,
omdat die bepaling de artikelen van afdeling 6.2 van overeenkomstige toepassing verklaart op
het hoger beroep. Kortheidshalve wordt het noemen van artikel 6:24 hier echter verder achter
wege gelaten.
150. Zie CRvB i november 1994, TB I994/342: AB * 995/269; CRvB 9 december 1996, AB 1997,102;
CRvB 25 maart 1997, AB 1997,182, m.nt. HB; CRvB 29 mei 1997, TAB 1998, 73, m.nt. Neerhof
in TAR 1998, p. 265266; ABRS 9 juni 1997, AB 1997, 307, m.nt. FM. Ook: ABRS 29 juni 1999, AB
1999,341, m.nt AvH. Bijzondere vermelding verdient nog de situatie dal een primair besluit in
administratief beroep (dus door een ander orgaan) wordt vervangen. SchreuderVlasblom
meldt, dat de Afdeling artikel 6:19 ook dan niet van toepassing acht (SchreuderVlasblom
2ooob, p. 284; onder verwijzing naar ABRS 26 mei 2000, Hoi.99.0619).
151. CRvB 17 juni 1999, JB 1999/205, m.nt ARN.
146
'Deze uitspraak vormt tevens een bevestiging van eerdere jurisprudentie van de
Raad dat een nader genomen besluit hangende (hoger) beroep ook kan strekken tot
reparatie van een bevoegdheidsgebrek.'
Besluit waarbij na vernietiging opnieuw in de zaak wordt voorzien, valt onder de werking van de artikelen 6:18 en 6:19
Voor de fase van het hoger beroep is van bijzonder belang dat in de jurispruden
tie een bepaald soort besluiten onder de werking van 6:18 en 6:19 is gebracht,
hoewel men dat op basis van de tekst van die artikelen niet zou verwachten: de
bestuursbeslissing waarbij na een vernietiging door de eerste rechter opnieuw in
de zaak wordt voorzien.'s2 De achtergrond van deze jurisprudentie is tweeërlei. In
de eerste plaats is het efficiënt om het nieuwe besluit te kunnen meenemen in de
beoordeling. De 'efficiencyratio' van artikel 6:19 geldt derhalve evenzeer als wan
neer een besluit buiten de procedure om wordt vervangen. In de tweede plaats
bestaat bij het geval dat het bestuursorgaan opnieuw in de zaak voorziet dezelfde
valkuil voor partijen als wanneer een besluit hangende beroep wordt vervangen:
het gevaar dat belanghebbenden niet inzien dat het nieuwe besluit eigenlijk expli
ciet zou moeten worden aangevochten, omdat het anders formele rechtskracht
zou verkrijgen. Er bestaat, met andere woorden, dezelfde behoefte aan bescher
ming als wordt geboden door artikel 6:19 Awb.
Voor de goede orde zij vermeld, dat de begrenzingen die in de meer algemene
jurisprudentie over de artikelen 6:18 en 6:19 aan de toepasselijkheid van die
bepalingen worden gesteld, doorwerken naar de vraag of een besluit waarbij
opnieuw in de zaak wordt voorzien, kan worden 'meegenomen'. Als bij het
opnieuw voorzien een geheel andere grondslag wordt gekozen, dan valt het
nieuwe besluit buiten de werking van genoemde bepalingen.1"
Een grens wordt in ieder geval gevormd door de beperking die (ook) in het eerste lid van
artikel 6:19 Awb is gesteld: 'tenzij dat besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoetkomt'
De Centrale Raad heeft er in ieder geval blijk van gegeven niet over te gaan tot
beoordeling van het nieuwe besluit, indien de rechtsbeschermingsratio daar geen
aanleiding toe geeft. Wij doelen op een uitspraak van de CRvB van 2.2 april
1999.'" De Raad overwoog: 'Omdat gedaagde zich geheel kan vinden in het (...)
nieuwe besluit van appellant ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, vormt
dit nieuwe besluit geen onderdeel van het in hoger beroep aanhangige geding.'
Daarmee sluit de Raad aan bij de slotwoorden van het eerste lid van artikel 6:19:
'tenzij dat besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoetkomt'.
152. CRvB 14 mei 1998. TAK 1998, 130; AB»s 29 juni 1998, AB 1999/1 m.nt. FM; ABBS 25 februari
1999, AB 1999/173. (Vindplaatsen uit de noot van M. SchreuderVlasblora in AB 1999/471.)
153. Zie CRvB 10 februari 2000, AB 2000/181, m.nt. HH; CRvB 30 maart 2000, |B 2000/143, m.nt.
ARN.
154. CRvB 22 april 1999, RAwb 1999.173, m.a. P.A. Willemsen.
Geldt de regel, dat een besluit waarbij opnieuw in de zaak wordt voorzien onder de werkingvan de artikelen 6:18 en 6:19 valt, ook als alleen het bestuursorgaan hoger beroep
heeß ingesteld?
Als het alleen het bestuursorgaan is, dat in hoger beroep komt, achtte de Afdeling
bestuursrechtspraak artikel 6:19 niet van toepassing op het besluit waarbij
opnieuw wordt voorzien.1" Daar is wat voor te zeggen, omdat de tweede ratio van
artikel 6:19, de 'beschermingsratio', dan niet geldt: bestuursorganen hoeven niet
beschermd te worden tegen het risico dat zij niet in de gaten hebben dat zij tegen
het nieuwe bestuursbesluit zouden moeten opkomen. Sterker nog: zij hebben
geen recht van beroep tegen hun eigen besluiten. Volgens SchreuderVlasblom
berust bedoelde benadering van de Afdeling op een redenering over hoe artikel
6:19 per analogie moet worden toegepast: artikel 6:19 zegt dat 'het bezwaar of
beroep' wordt geacht mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit. Welk bezwaar
of beroep is dat dan, indien er na vernietiging door de eerste rechter opnieuw op
bezwaar is beslist? In hoger beroep kan dat alleen het hoger beroep zijn.
SchreuderVlasblom beziet vanuit deze benadering ook de jurisprudentie van de
Centrale Raad en stelt dan, dat de CRvB heeft gekozen voor de uitleg dat het primaire beroep geacht wordt mede gericht te zijn tegen de nieuwe beslissing op
bezwaar.'i5 Dat is een wat vreemde stellingname, want de fase van het primaire
bij de rechtbank ingestelde beroep is dan immers al voorbij. Toch zijn er uit
spraken van de Raad waarin deze redenering wordt gevolgd.
Een voorbeeld is CRvB 28 september 1999, RSV 1999, 279. De rechtbank had het pri
maire beroep gegrond verklaard. Alleen het bestuursorgaan had hoger beroep inge
steld. Het bestuursorgaan besliste hangende het hoger beroep opnieuw op het be
zwaar. De Raad overwoog dat, nu dat laatste besluit volledig aan het [primaire]
beroep van gedaagde tegemoetkomt, 'er in dit geval geen aanleiding is om het be
roep tegen het bestreden besluit met toepassing van artikel 6:19, eerste lid, van de
Awb mede gericht te achten tegen dit nieuwe besluit. In verband hiermede staat in
hoger beroep uitsluitend het besluit van 5 november 1998 ter beoordeling.'
In andere uitspraken gebruikt de Centrale Raad voor gevallen waarin alleen het
bestuursorgaan in beroep is gekomen toch een enigszins andere redenering.
Namelijk niet, dat het primaire beroep geacht wordt gericht te zijn tegen het
nieuwe besluit, maar dat niet alleen het bestuursorgaan, maar ook de gedaagde
geacht wordt beroep te hebben ingesteld tegen het nieuwe besluit.
Een voorbeeld daarvan is te vinden in CRvB 21 november 2000, nsv 2001, 34. Alleen
het bestuursorgaan was in hoger beroep gekomen. Een hangend het hoger beroep
genomen besluit waarbij opnieuw op het bezwaar was beslist, werd door de Raad
beschouwd als een besluit in de zin van artikel 6:18 Awb, en de Raad achtte zich op
155. Mogelijk is deze lijn inmiddels verlaten. In het Jaarverslag 2000 van de Raad van State wordt de
uitspraak van 14 juli 2000 genoemd die aan het slot van deze subparagraaf nog zal worden
besproken. Het Jaarverslag zegt kort, dat uit die uitspraak naar voren komt 'dat toepassing ook
plaatsvindt, indien het hoger beroep is ingesteld door het betrokken bestuursorgaan1 (p. 83).
156. Noot in AB 1999, 471, verwijzend naar CRvB 15 november 1994, |B 1994/347 'e.v.a.'.
148
voet van artikel 6:19, eerste lid Awb, gerechtigd dit nieuwe besluit in zijn beoordeling
te betrekken. De Raad zag aanleiding 'de beslissing op het [hoger] beroep dat
gedaagde (...) geacht moet worden tegen dat besluit te hebben ingesteld' te ver
wijzen naar de rechtbank Zwolle. Met andere woorden: de Raad gebruikt niet de fic
tie dat het bestuursorgaan geacht wordt hoger beroep mede te hebben ingesteld
tegen zijn eigen besluit en in dit geval ook niet de constructie dat het primaire be
roep gericht is tegen het na het instellen van het hoger beroep genomen besluit,
maar de fictie dat de oorspronkelijke appellant hoger beroep heeft ingesteld.'"
Op het eerste gezicht kan moeilijk verklaard worden dat een beroep van alleen
het bestuursorgaan 'mede gericht moet worden geacht' op het nieuwe, door dat
orgaan zelf genomen besluit. Bij nader inzien is dat echter toch niet zo vreemd.
Met de rechterlijke uitspraken in de zaak in eerste aanleg en in hoger beroep
wordt uitspraak gedaan over de juridische toelaatbaarheid van een bestuursbe
sluit. Bij het opnieuw voorzien raakt het orgaan aan datzelfde besluit. Men kan
zeggen dat het eerste lid van artikel 6:19 de strekking heeft dat het nieuwe besluit
dan in de behandeling bij de rechter moet (kunnen) worden betrokken. En wel:
los van de vraag of het bestuursorgaan dat 'gewild' heeft of geacht moet worden
gewild te hebben, maar van rechtswege, omdat dit in het algemeen van belang is
voor een efficiënte afdoening van de zaak en voor de bescherming van de oor
spronkelijke appellant. Het zou dan beter zijn als in het eerste lid van artikel 6:19
Awb niet zou staan dat het geacht moet worden 'mede te zijn gericht tegen het
nieuwe besluit', maar dat het geacht moet worden 'het nieuwe besluit mede te
omvatten'.
Overigens komt het wel degelijk voor dat het bestuursorgaan zelf verzoekt dat
ook de nieuwe beslissing wordt meegenomen; zoals gebeurde in de zaak waar
SchreuderVlasblom naar verwijst.'s* Dan is dus zelfs de redenering dat het
bestuur geacht moet worden het hoger beroep daartoe te hebben willen uitstrek
ken, niet zo misplaatst.
Als alleen het bestuursorgaan in hoger beroep komt en dat orgaan hangende
hoger beroep een nieuw besluit neemt dat het door de eerste rechter vernietigde
besluit vervangt, waartoe leidt dat dan? In een andere zaak waarin alleen het
bestuursorgaan in hoger beroep was gekomen, betrok de Centrale Raad de na ver
nietiging genomen beslissing op bezwaar in de beoordeling, al blijkt niet dat daar
door het orgaan om gevraagd was. Het betrof een disciplinaire straf, opgelegd aan
een ambtenaar. De eerste rechter beoordeelde de sanctie als onevenredig zwaar,
vernietigde en droeg het orgaan op om opnieuw te beslissen. Het bestuursorgaan
157. Soms is uit de uitspraak zelf niet helemaal duidelijk welke de onderliggende constructie is. Vgl.
het vette kopie bij CRvB 22 april 1999, RAwb 1999, 173, m.a. P.A. WUlemsen. dat luidt 'Op
grond van de laatste zinsnede van het eerste lid van artikel 6:19 Awb (...) kan gedaagde niet
geacht worden mede beroep te hebben ingesteld tegen dat nieuwe besluit.' In de tekst van de
uitspraak zelf staat echter alleen: 'Omdat gedaagde zich geheel kan vinden in het (...) nieuwe
besluit (...), vormt dit nieuwe besluit geen onderdeel van het in hoger beroep aanhangige
geding.'
158. Namelijk: CRvB 15 november 1994, IB 1994/347. En ook bijvoorbeeld in CRvB 18 april 1995, JB
1995/178: RAwb 1995, 87, m.a. Ten Berge.
149
besliste inderdaad opnieuw (maar zonder dat geheel aan de bezwaren van
gedaagde tegemoet was gekomen). Maar in het door het orgaan ingestelde hoger
beroep bleek, dat de Centrale Raad de aanvankelijk opgelegde sanctie als niet
onevenredig beoordeelde. De Raad vernietigde de uitspraak van de eerste rechter.
Het oordeel van de eerste rechter, dat een nader besluit genomen moest worden,
bestempelde de Raad als 'rechtens niet houdbaar'. Daarom vernietigde de Raad
ook het nadere besluit. Dat is (wel) een ingrijpende maatregel, waarbij een aantal
vragen rijst.'59 Moet de nieuwe bestuursbeslissing inderdaad (kunnen) worden
teruggenomen, of moet worden geredeneerd dat als het bestuur niet overtuigd
was van de juistheid van het oordeel van de eerste rechter, het dan maar tegelijk
met het instellen van hoger beroep een voorlopige voorziening had moeten vra
gen, teneinde onder de verplichting opnieuw in de zaak te voorzien uit te komen?
Maakt het uit, dat hier een disciplinaire sanctie aan de orde was en heeft de Raad
zich om die reden intensiever met de bestuursbeslissing bemoeid dan hij anders
gedaan zou hebben? Hoe zou de zaak in de ogen van de Raad afgedaan moeten
worden als bij de nadere bestuursbeslissing de sanctie niet alleen verzacht was,
maar geheel aan de bezwaren van gedaagde tegemoet was gekomen?'60
Uit nog weer een andere uitspraak, in een functiewaarderingsgeschil, lijkt op te
maken dat de Raad er inderdaad van uitgaat dat als de uitspraak van de eerste
rechter wordt vernietigd (omdat het hoger beroep van het bestuursorgaan
gegrond wordt geacht) tevens vernietiging van de nieuwe beslissing op bezwaar
geïndiceerd is.
Ook hier betrof het weer een geval waarin alleen het bestuursorgaan in hoger
beroep was gekomen. De Raad overwoog:
'Een dergelijke nieuwe beslissing op bezwaar maakt deel uit van het geding in hoger
beroep: treft dat hoger beroep van het bestuursorgaan doel en wordt de aangevallen
uitspraak vernietigd, dan komt die nieuwe beslissing voor vernietiging m aanmer
king omdat daaraan de grondslag, te weten de vernietigde uitspraak, is komen te
ontvallen. Treft het hoger beroep geen doel dan beoordeelt de Raad tevens de
nieuwe beslissing op bezwaar, tenzij die geheel aan de bezwaren van betrokkene te
gemoetkomt.'
159. CRvB 5 november 1998, AB 1999/75. m.nt. HH. Hennekens is zeer kritisch over het ingrijpen
ten aanzien van het nadere besluit (in punt 2 van zijn noot).
160. Als de lezing die SchreuderVlasblom van de opvatting van de Centrale Raad geeft namelijk
dat deze oordeelt dat het primaire beroep geacht wordt tegen het nadere besluit gericht te zijn
juist is, dan zou artikel 6:19, gelet op het 'tenzij' in het eerste kd, niet kunnen worden toegepast
als geheel aan het primaire beroep is tegemoetgekomen. Dat wordt anders, als men de redene
ring hanteert dat vernietiging van de uitspraak van de eerste rechter meebrengt dat de grond is
komen te ontvallen aan de beslissing waarbij overeenkomstig die uitspraak opnieuw werd voor
zien. Zie hierna, de bespreking van CRvB 20 mei 1999. TAK 1999.146.
150
De geciteerde overweging lijkt een heel algemene gelding te hebben, al moet aan
getekend worden dat het een uitzonderlijke casus betrof.'6'
Al geldt de 'rechtsbeschermingsratio' niet voor bestuursorganen, toch kunnen er,
als gezegd, goede gronden zijn voor de hogerberoepsrechter om zich wel over
een nader besluit uit te laten, ook al is het hoger beroep alleen door het bestuurs
orgaan ingesteld. Een eenvoudige reden is bijvoorbeeld, dat het kan voorkomen
dat de gedaagde ervan uitgaat dat de nieuwe beslissing in het hoger beroep wordt
meegenomen en om die reden nalaat daartegen het geëigende rechtsmiddel in te
stellen. Verder kan het zijn dat aan de nieuwe beslissing een 'openbare orde'ach
tig gebrek kleeft: een gebrek dat door de rechter ambtshalve getoetst pleegt te
worden. Indien de hogerberoepsrechter daar dan de vinger oplegt, kan moeilijk
worden geoordeeld dat het bestuursorgaan zonder goede aanleiding 'wordt
beschermd tegen zijn eigen besluiten'. Tenslotte kan het zo zijn dat de belang
hebbende burgerpartij weliswaar niet in hoger beroep is gekomen, maar wel
beroep bij de rechtbank heeft ingesteld tegen de beslissing ter vervanging van de
vernietigde beslissing op het bezwaarschrift. Als dat beroep dan naar de hoger
beroepsrechter wordt doorgezonden, dan oordeelt deze, indien hij de nadere
beslissing meeneemt, 'materieel' gesproken toch over een beroep van de burger
en niet alleen over het uitsluitend door het bestuursorgaan ingestelde hoger
beroep. Een dergelijke casus deed zich voor in een uitspraak van de Voorzitter
van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State, van 24 juli 2000.'6l Schreu
derVlasblom merkt over de uitspraak op, dat de Afdeling op het front van de toe
passing van artikel 6:19 in hoger beroep de rijen (met de CRvB) weer wat lijkt te
sluiten, 'althans in die zin dat ook de Afdeling die toepassing aanvaardt als alleen
het bestuur in appèl is opgekomen'.'6' Gelet op hetgeen hierboven aan de orde
kwam, is het nog niet geheel zeker dat de Afdeling met deze uitspraak geheel op
dezelfde lijn als de Centrale Raad terecht is gekomen: denkbaar is dat de Afdeling
voor gevallen waarin de ratio van de bescherming van de burger niet aan de orde
is, toch nog zal aannemen dat geen plaats is voor een oordeel over de nadere
beslissing, als alleen het bestuur hoger beroep heeft ingesteld. Echter, de wijze
waarop de Raad van State in zijn Jaarverslag over 2000 aandacht voor deze uit
spraak vraagt, lijkt erop te wijzen dat de Afdeling in de omstandigheid dat alleen
het bestuursorgaan in hoger beroep is gekomen, in het geheel geen probleem
meer zal zien voor de toepassing van artikel 6:19 Awb. Er staat (op p. 83):
161. Na de vernietigende uitspraak van de eerste rechter was een vervangende nieuwe beslissing
genomen. Partijen merkten dit nieuwe besluit ten onrechte aan als een nieuw primair besluit.
Er volgde een nieuw bezwaar en een nieuwe ongegrondverklaring van dat bezwaar (alsook een
tweede beroep bij de eerste rechter, dat evenals het eerste, tot een vernietiging leidde). Het hoger
beroep dat was ingesteld tegen de eerste uitspraak van de rechtbank, werd ongegrond bevon
den. Daarom was er volgens de Raad aanleiding de nieuwe beslissing op bezwaar te beoordelen.
De op die nieuwe beslissing betrekking hebbende tweede uitspraak van de rechtbank werd ver
nietigd (hoewel uit de uitspraak van de Raad niet blijkt dat een van partijen daartegen hoger
beroep had ingesteld). De Raad beoordeelde de nieuwe beslissing op bezwaar zelf en voorzag
zelf m de zaak. CRvB 20 mei 1999, TAR 1999,146.
162. Vz. ABRS 24 juli 2000, ABkort 5ry, genoemd in het Jaarverslag 2000 van de Raad van State,
p. 83.
163. Aldus SchreuderVlasblom in looob. p. 283.
'De artikelen 6:18 en 6:19 zijn in hoger beroep van overeenkomstige toepassing. Uit
de uitspraak van 24 juli 2000, 200000137/1 en 200003261/1 komt naar voren dat
toepassing ook plaatsvindt, indien het hoger beroep is ingesteld door het betrokken
bestuursorgaan.'
4.7.2.2
Zelf eindoordeel vormen of verwijzen naar eerste rechter?
Een belangrijke vraag is, of de hogerberoepsrechter het gewijzigde besluit in zijn
(emd)oordeel kan betrekken, nu de eerste rechter zich daarover niet heeft uitge
sproken. Het tweede lid van artikel 6:19 houdt rekening met deze mogelijkheid.
Impliciet kiest deze bepaling zelfs als uitgangspunt dat het nieuwe besluit direct
door de hogerberoepsrechter wordt beoordeeld,""4 tenzij deze zichzelf op het
standpunt stelt dat beter een verwijzing kan plaatsvinden.
De Centrale Raad van Beroep is geneigd het gewijzigde besluit zelf mee te
beoordelen als de Raad zelf oordeelt dat de zaak zich daarvoor leent, ook al ver
zoekt een van partijen om terugwijzing. Bijvoorbeeld in een uitspraak die al
tamelijk kort na de inwerkingtreding van de Awb werd gedaan.'65 De bedrijfsvere
niging (eiseres in het hoger beroep) had een maand na de uitspraak van de recht
bank een nieuwe beslissing in de zaak genomen. Bij die beslissing was de datum
van ingaan van de uitkering met een jaar vervroegd. Die beslissing was dus
geheel ten gunste van gedaagde, zij het dat deze zich op het standpunt stelde dat
de uitkering nog veel eerder zou moeten ingaan. Eiseres verzocht de Centrale
Raad om die beslissing in de beoordeling te betrekken. De uitspraak is interes
sant, omdat de gedaagde zich op het standpunt had gesteld dat dit verzoek moest
worden afgewezen. De Raad overwoog:
'De Raad ziet voorts geen belemmering thans tot een eindoordeel omtrent dit be
roep te komen. (...) Cedaagdes gemachtigde heeft slechts formele bezwaren aange
voerd, die naar het oordeel van de Raad geen doel treffen. Inhoudelijk is niet toege
licht waarom gedaagde belang zou hebben bij een behandeling door de eerste
rechter.
In gevallen als het onderhavige weegt enerzijds het belang van partijen bij een be
handeling van het geschil in twee instanties, waarbij veel doch niet zonder meer
doorslaggevende waarde moet worden gehecht aan de door een of meer partijen
uitgesproken wens tot behandeling van het geschil in eerste instantie, terwijl ander
zijds van belang is tot een zo spoedig mogelijke geschilbeslechting te komen.
In het onderhavige geval zijn partijen reeds in de gelegenheid geweest zowel tijdens
de behandeling van het geschil in eerste aanleg als in de procedure bij de Raad hun
standpunten nader toe te lichten. Voorts in aanmerking nemend dat de jurispruden
tie in zaken als de onderhavige in belangrijke mate is uitgekristalliseerd, ziet de Raad
geen aanleiding thans niet zelf tot een eindoordeel te komen en het geding naar de
rechtbank te verwijzen.'
164. Uit de MvT blijkt dat is gedacht aan de situatie dat het gewijzigde besluit tijdens een hoger
beroep genomen zou worden en dat 'een goede rechtsbedeling1 er dan bij gebaat kan zijn de
zaak terug te wijzen. Zie PC Awb I, p. 309.
165. CRvB 18 april 1995, JB 1995/178; RAwb 1995, 87, m.a. Ten Berge.
152
De Afdeling bestuursrechtspraak lijkt meer dan de Centrale Raad geneigd te zijn
tot terugwijzen naar de rechtbank. Zie bijvoorbeeld ABHS 15 februari 2000, AB
2000, 170, m.nt. MSV: terugwijzing omdat het nieuwe besluit bezwaren oproept
bij de appellerende burger, die nog niet alle zijn behandeld door de rechtbank
(sleutelwoorden lijken voor de Afdeling te zijn: 'goede rechtsbedeling' en 'vermij
den van verlies van instantie').'1'1'
4.7.2.3
Welke is de aangewezen rechtsgang tegen nadere besluiten?
De Centrale Raad is niet alleen bereid om een hangende het hoger beroep afgeko
men nader bestuursbesluit in het hoger beroep 'mee te nemen': de Raad vindt
zelfs dat de rechter in eerste aanleg niet bevoegd is een beroep tegen dat nadere
besluit 'zonder meer1 in behandeling te nemen,'67 en dat een bestuursorgaan niet
bevoegd is een bezwaar tegen een dergelijk afzonderlijk besluit te behandelen.'68
'Het fictieve beroep gaat vóór het reële beroep', voegt de Raad in zijn Jaarverslag
1998/1999 toe.'6'
Het standpunt dat, indien de zaak zich in de fase van hoger beroep bevindt,
bestuursorganen niet bevoegd zijn bezwaren tegen nadere besluiten te behande
len en de rechter in eerste aanleg ook niet bevoegd is om daartegen gerichte
beroepen te behandelen, gaat erg ver. De tekst van het tweede lid van artikel 6:19
Awb suggereert, dat de wetgever een heel ander standpunt voor ogen stond. Daar
wordt immers gesproken van een mogelijke verwijzing naar 'een ander orgaan
waarbij bezwaar of beroep tegen dat nieuwe besluit aanhangig is, dan wel kan of
kon worden gemaakt'. Aldus ook SchreuderVlasblom, die eraan toevoegt dat
zowel de Afdeling bestuursrechtspraak als de Centrale Raad aanvankelijk niet uit
sloten dat toch nog in lagere aanleg werd opgekomen tegen nadere besluiten.'70
Van de Afdeling bestuursrechtspraak zijn uitspraken waarin het standpunt wordt
ingenomen dat de lagere instanties bezwaren of beroepen tegen nadere besluiten
die in de fase van hoger beroep worden genomen, niet mogen behandelen, niet
gevonden. De Afdeling zou het veel meer dan de Centrale Raad aan partijen
willen overlaten welk middel zij kiezen, en ook de rechter in eerste aanleg niet
willen opleggen dat de zaak naar de hogerberoepsrechter wordt verwezen.'7'
4.7.24
Nieuw besluit ingeval van niet-passeerbare gebreken aan oorspronkelijk
besluit
Het kan voorkomen dat een bestuursorgaan een bestreden besluit door een
nieuw besluit vervangt, omdat aan het eerdere besluit een gebrek kleeft dat niet
met toepassing van artikel 6:22 Awb gepasseerd kan worden, zoals een bevoegd
166. Idem in ABBS 8 november 1999. AB 1999/471, m.nt. MSV.
167. CRvB 24 maart 1998, IB 1998/134. Zie ook CRvB 7 april 1999, JB 1999/123 (waarover Schreu
derVlasblom in haar noot in AB 1999/471 NB: deze uitspraak uit de JB is een andere uitspraak
dan de uitspraak van dezelfde datum, opgenomen in RSV 1999, 281).
168. CRvB 7 april 1999, BSV 1999, 281. De beslissing op het afzonderlijk bezwaar werd, als onbe
voegdelijk genomen, vernietigd.
169. Jaarverslag Centrale Raad van Beroep 1998/1999, p. 32.
170. Noot in AS 1999, 471, onder verwijzing naar o.a. CRvB 28 april 1995, AB 1996/268; Vz. ABSS
24 juli 1995, JB 1995/55; ABIts ' september 1998, (B 1998/237.
171. Aldus SchreuderVlasblom. noot bij AB 1999/471.
153
heidsgebrek. Als dit tijdens het hoger beroep gebeurt, kan de hogerberoeps
rechter zijn oordeel dan uitstrekken tot het nieuwe, bevoegd genomen besluit?
Die vraag werd bevestigend beantwoord door de Centrale Raad in een uitspraak
van 17 juni 1999. '7'
4.7.2.5
Overschrijding beroepstermijn werkt niet door naar het nader genomen
besluit
In een uitspraak van 24 maart iggS'7' besliste de Centrale Raad van Beroep dat de
overschrijding van de beroepstermijn bij het oorspronkelijke beroep niet door
werkt naar het nader genomen besluit waartegen het hoger beroep moet worden
geacht mede te zijn gericht.174
4.7.2.6
Algemeen praktisch probleem: mededeling van nader besluit blijß nogal eens
achterwege
In veel uitspraken komt aan de orde dat het bestuursorgaan soms laat is met het
nemen van een nader besluit; of met het voldoen aan de in het tweede lid van arti
kel 6:18 Awb neergelegde plicht tot onverwijlde mededeling van het besluit aan
de rechter soms blijft die mededeling geheel achterwege en in andere gevallen
komt de mededeling erg laat (en dus zeker niet 'onverwijld').'75 Deze werkwijze
zorgt ook in hoger beroep voor problemen.
4.7.3
Literatuur
Wat de literatuur over de toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb. met name
in hoger beroep, betreft, kan om te beginnen worden gewezen op publicaties van
de hand van M. SchreuderVlasblom. Wij noemen een artikel in Trema.'76 het
boek 'De Awb, het bestuursprocesrecht''77 en diverse afleveringen van de kroniek
'Bestuursprocesrecht' in het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht. Daar
naast is er een artikel van P.M. Langbroek over de artikelen 6:18 en 6:19 in relatie
tot de spoedprocedure'78 en een tamelijk recent artikel van H. Bolt in jBplus.'79
Meestal komen de genoemde bepalingen in de literatuur echter aan de orde in
172. CRvB 17 juni 1999, IB 1999/205. m.nt. ARN. De uitspraak kwam hierboven al even aan de orde
(par. 4.7.2.1), omdat de Centrale Raad in zijn jaarverslag 1998/1999 aandacht voor de uitspraak
vroeg. In zijn noot wijst Neerhof nog op een eerdere uitspraak die in een andere richting leek te
wijzen.
173. JB 1998/134: ook vermeld in het Jaarverslag van de Raad over 1998/1999. p. 32. 'Daarvan dient
onderscheiden te worden en van doorwerking is derhalve wel sprake indien de nietontvan
kelijkheid haar oorzaak vindt in het zonder deugdelijke reden in strijd met artikel 8:59 jo. 8:27
van de Awb niet aan een oproep voldoen om als partij in persoon ter zitting te verschijnen voor
het geven van inrichtingen (CRvB 28 augustus 1995. IB 1995/286)'. voegt de Raad in zijn Jaar
verslag 1998/1999 toe (op p. 32).
174. Voorlopers van de uitspraak van 1998: CRvB 24 juni 1997, AB 1998/136. m.nt. FP. waarin de
Raad een verwijzing maakt naar CRvB 16 april 1996. IB 1996/139.
175. Een wilkkeurig voorbeeld: CRvB 28 april 1995. AB 1996/268.
176. SchreuderVlasblom 1995. nr. 10, p. 328333.
r/?. SchreuderVlasblom 19993. met name pp. 271275; 102103; en I34'I4I
178. Langbroek 1998, p. 409423.
179. Bolt 2000, p. 2637.
154
kleinere publicaties,'80 of als slechts een van de behandelde onderwerpen.'8' Ver
der werd het onderwerp onderzocht bij de eerste Awbevaluatie'83 en wordt het
uiteraard behandeld in de verschillende handboeken over bestuurs(pro
ces)recht.'8j Ten slotte zijn de artikelen 6:18 en 6:19 besproken in het recente
preadvies van B.f. van Ettekoven voor de VAR.1*4 Het preadvies is uitgekomen
nadat ons onderzoek eigenlijk was afgesloten, maar het verdient bijzondere ver
melding, omdat Van Ettekoven concrete suggesties doet voor wijziging van de
artikelen 6:18 en 6:19 Awb. Zijn voorstellen zijn gedaan vanuit de optiek van de
eerstelijnsrechter en raken daarom ten dele aan punten die hier niet aan de orde
komen (omdat zij voor het hoger beroep geen bijzondere problemen opleveren),
terwijl Van Ettekoven anderzijds niet ingaat op enkele problemen die specifiek
met het hoger beroep te maken hebben.'8s
4.7.4
Dossieronderzoek
Bij de dossiers die bij de Raad van State werden onderzocht, bevonden zich drie
zaken waarin de artikelen 6:18 en 6:19 aan de orde waren. Deze drie uitspraken
passen in het beeld, dat de onderzochte bepalingen tot complicaties leiden.
In een van de uitspraken was sprake van verwarring aan de zijde van de appel
lant. Het betrof echter alleen punten die weliswaar ingewikkeld zijn, maar die
toch zonder kennis van de jurisprudentie op te lossen zouden zijn geweest, bij
een goed begrip van de wettelijke regeling zelf.'86
In de twee andere zaken speelden vragen die niet vanuit de wettelijke regeling in
de Awb te beantwoorden zijn. Een van deze zaken is een voorbeeld van een geval
waarin de Afdeling de houding aanneemt die SchreuderVlasblom beschrijft als
'ze [de ABRS] hoeft meestal niet zo nodig1: namelijk een zaak waarin hangende
hoger beroep een nieuwe beslissing op bezwaar wordt genomen, waartegen
beroep wordt ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank stuurde het beroep niet
door, maar besliste zelf op het beroep. De Afdeling aanvaardt deze aanpak.'8' In
de derde zaak die dateert van een half jaar na de zojuist genoemde zaak had
de rechtbank de zaak wel doorgezonden. De Afdeling aanvaardde de doorzending
door te erkennen dat sprake was van een besluit als bedoeld in de zin van artikel
6:18 Awb, zodat het hoger beroep van de appellante (d.i. de oorspronkelijk ver
180. Van Buuren 1995. p. 62. En daarnaast uiteraard in annotaties. Zo heeft Hennekens regelmatig
via annotaties kritiek geleverd op de regeling van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb. Zie bijvoor
beeld diens noot bij CRvB 5 november 1998. AB 1999/75, met nadere verwijzingen in de noot.
181. Simon 19953, p. 178179. Simon iggsb, p. 174181.
182. Ten Berge e.a. 1996, p. 205 e.v.
183. Wij noemen: Minjon p. 488495; Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male 1999; Ten Berge 1999, par.
8.3.
184. Van Ettekoven 2001, p. 798, p. 76 e.v.
185. Voorzover er overlap bestaat tussen de voorstellen van Van Ettekoven en de voorstellen die hierna,
in par. 4.7.6, zullen worden gedaan, bestaat daartussen naar ons oordeel geen tegenspraak.
186. ABRS 15 mei 1998, Hoi.98.0302^90 en KOI.98.0125.
187. ABRS 27 november 1997, Hoi^.izoz/Pgo, KOI.97.0166, Hoi.97.i5O5/P9o en 1(01.97.0196.
Het citaat van SchreuderVlasblom komt uit de noot in AB 1999, 471. Zie ook hierboven, par.
4.7.2.3.
•55
zoekende partij) moest worden geacht mede tegen dit nieuwe besluit gericht te
zijn. De Afdeling ging echter niet zo ver te overwegen dat doorzending de enig
juiste weg was.'88
Bij het dossieronderzoek van zaken van de Centrale Raad van Beroep werden
twee zaken aangetroffen waarin '6:i8/6:i9'problematiek speelde. De ene zaak
kan worden beschreven als 'het zoveelste' voorbeeld van een zaak waarin het
bestuursorgaan (in een socialezekerheidszaak) had nagelaten mededeling te
doen van het nadere besluit.'*9
De andere zaak was een ambtenarenzaak. Die zaak ging voor de ambtenaar ver
loren omdat deze tegen een bepaalde uitspraak van de rechtbank geen hoger
beroep had ingesteld.'90 De regeling van de artikelen 6:18 en 6:19 kon de appel
lant niet redden, omdat de zaak waarin deze opkwam, een andere appellabele
handeling betrof. Dat is een situatie die uiteraard wel vaker voorkomt (en het is
dus goed die hier te signaleren), namelijk dat in een kwestie die door de belang
hebbende als 'één geschil' wordt ervaren, verschillende appellabele besluiten of
handelingen plaatsvinden. In ambtenarenzaken komt dit nog vaker voor dan
daarbuiten. Het is een probleem dat belanghebbenden dan soms niet in de gaten
hebben dat tegen de verschillende appellabele besluiten of handelingen afzonder
lijk opgekomen moet worden. Een oplossing van dat probleem valt echter buiten
het bereik van de regeling van 6:18 en 6:19, hoe ruim men deze ook zou willen
opvatten.
4.7.5
Interviews
In de interviews zijn geen concrete suggesties gedaan over de artikelen 6:18 en
6:19 Awb. Wel is in het interview bij de Centrale Raad in het algemeen opge
merkt, dat de jurisprudentie van de Afdeling en die van de Raad inmiddels 'op het
merendeel van de onderwerpen op één lijn zit, inmiddels ook bijvoorbeeld bijna
ten aanzien van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb'.
Hierboven, bij de bespreking van de jurisprudentie, bleek dat de verschillen in
jurisprudentie aanvankelijk aanzienlijk leken en dat een naar elkaar toegroeien
inderdaad wordt gesignaleerd. Toch is uit de gepubliceerde jurisprudentie nog
niet kenbaar dat de verschillen bijna geheel verdwenen zouden zijn.
4.7.6
Bevindingen
4.7.6.1 Voorgeschiedenis: ie evaluatie Awb
Bij de eerste evaluatie van het Awbprocesrecht werd door de onderzoekers vast
gesteld dat de in de artikelen 6:18 en 6:19 vervatte regeling niet in alle opzichten
geslaagd is. Van het derde lid van artikel 6:18 werd gezegd dat de betekenis ervan
niet duidelijk is en in de jurisprudentie zodanig lijkt te zijn gereduceerd dat dit
artikelonderdeel beter geschrapt zou kunnen worden.'9' Het leek de onderzoekers
188.
189.
190.
191.
156
ABRS 21 april 1998. Hoi.97.o8o2/Qoi.
CRvB 7 april 2000, Awb 98/578 AAWAO 94. Vgl. ook hierboven, par. 4.7.2.6.
CRvB 26 juni 1997, AW 96/233 en 96/235.
Ten Berge e.a. 1996, p. 205 e.V., p. 219.
nog te vroeg om over te gaan tot integrale wijziging van de artikelen 6:18 en 6:19
Awb. Aanbevolen werd om met betrekking tot deze materie nadere studies te
laten verrichten, die het proces van jurisprudentievorming sneller structuur en
eenheid kunnen geven. Na enige jaren zou dan een wetswijziging ter hand kun
nen worden genomen. De Commissie Polak nam deze aanbevelingen over.'92
Enkele contouren van de richting die voor de materie van 6:18 en 6:19 zou
moeten worden gekozen en die ten dele met name knellen ten aanzien van het
hoger beroep werden in het evaluatierapport echter al wel zichtbaar
het derde lid van artikel 6:18 zou moeten worden geschrapt;
de imperatieve redactie van artikel 6:19, eerste lid, roept problemen op, met
name in hoger beroep;
een expliciete basis is nodig voor de toepasselijkheid van artikel 6:19 op
besluiten die na een vernietiging worden genomen, teneinde opnieuw in de
zaak te voorzien.
4.7.6.2
Verbeteringen via wettelijke maatregelen zijn gewenst
Het huidige onderzoek bevestigt de wenselijkheid van maatregelen in de richting
als bepleit in de eerste Awbevaluatie. De wet zelf zou meer duidelijkheid moeten
scheppen. Bij het voorbereiden van een wijziging van de regeling voor hangende
beroep genomen besluiten zou het overigens goed zijn als de wetgever over ten
minste de volgende twee, met de 6:i8/6:i9problematiek samenhangende, vra
gen een standpunt zou innemen:
ie Opmerking vooraf: keuze voor schorsende werking van het instellen van hoger
beroep?
Bij onze beschouwingen over de 6:i8/6:i9problematiek zijn wij er in principe
van uitgegaan dat buiten de context van nieuwe besluiten hangende beroep geen
belangrijke wijzigingen zouden plaatsvinden. Ook bij onze bevindingen en aan
bevelingen is voor dat uitgangspunt gekozen. Dat betekent dat wij bijvoorbeeld
niet zijn ingegaan op de vraag hoe een en ander geregeld zou moeten worden als
de geldende regels over schorsende werking van het instellen van hoger beroep
zouden worden gewijzigd. Nu geldt als hoofdregel: instellen van hoger beroep
schorst niet, tenzij de wetgever uitdrukkelijk anders heeft bepaald (art. 6:16 jo.
6:24 Awb; uitzonderingen worden met name gemaakt via art. 19 Beroepswet). Er
192. Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 19941996', Verslag van de Com
missie Evaluatie Awb,'sGravenhage, 18 december 1996, p. 62, en Aanbeveling 17, op p. 93 van
het rapport.
is echter wel voor gepleit die hoofdregel om te draaien.'9' Bespreking van deze
kwestie gaat echter het bestek van dit onderdeel van het onderzoek te buiten.'94
2e Opmerking vooraf: bij het verduidelijken van de wettelijke regeling zou de regeling
van artikel 8:72 Awb betrokken moeten worden
Bij het scheppen van een expliciete basis voor de samenloop russen hoger beroep
en een beroep tegen een bestuursbeslissing waarbij na een vernietiging opnieuw
in de zaak wordt voorzien, zou overwogen moeten worden om de grotere
duidelijkheid te doen beginnen met aanpassing van artikel 8:72 Awb. De Awb
zou duidelijk moeten maken dat, ook als de rechter daarover niet expliciet iets
bepaalt, het bestuursorgaan na een vernietiging de plicht heeft opnieuw in de
zaak te voorzien (zie het vierde lid van artikel 8:72 en vergelijk met art. 99 (oud)
Wet RvS), dat die plicht ook geldt als hoger beroep is ingesteld'9' en dat die plicht
alleen dan ontbreekt als de rechter anders heeft bepaald. Thans lijkt het vierde lid
van artikel 8:72 te suggereren dat de rechter de keuze heeft uit slechts twee
mogelijkheden: (ie) opdracht tot het nemen van een nieuw besluit, dan wel (2e)
zelf in de zaak voorzien. Uit de memorie van toelichting blijkt al, dat er een derde
weg is, namelijk volstaan met vernietiging. Die derde weg wordt in de praktijk
veel gebruikt. Het is raadzaam die derde weg expliciet in de wet te noemen, en
daar dan aan toe te voegen dat het bestuursorgaan ook dan (net als wanneer de
rechtbank een expliciete opdracht tot opnieuw beslissen geeft, met een daaraan
gekoppelde termijn) verplicht is opnieuw te beslissen, tenzij de rechtbank anders
bepaalt.'96
Expliciete basis voor de toepasselijkheid van 'artikel 6:19' op besluiten die na
een vernietiging worden genomen teneinde opnieuw in de zaak te voorzien
Een belangrijk punt is in ieder geval dat een expliciete wettelijke basis gewenst is
voor toepassing van 'artikel 6:i9"97 op na een vernietiging genomen besluiten die
beogen opnieuw in de zaak te voorzien: het is gewenst dat de wetgever meer dui
delijkheid schept over hoe de rechtsgang van een zaak na een vernietiging door
de rechter in eerste aanleg is gedacht. Daarbij zou beslist moeten worden of die
aangepaste of nieuwe bepaling zou moeten meebrengen dat een nieuw besluit
ook kan en zelfs als regel: mort worden 'meegenomen' in hoger beroep. Naar
ons oordeel zou een bevestigend antwoord het beste zijn. De nieuwe regeling zou
193. Bijvoorbeeld reeds vóór de inwerkingtreding van de Awb, door De Waard, Langbroek & Wulf
fraatvan Dijk 1994, p. 6979, aan net s'ot van Par 3 aldaar. NB: de auteurs pleiten ervoor dat
alleen het instellen van hoger beroep schorsende werking zou moeten hebben: het instellen van
beroep op de eerste rechter in beginsel juist niet. Ook Hennekens heeft bij herhaling gesteld dat
de regel dat het hoger beroep niet schorst, ongelukkig is (in diverse annotaties, waaronder bij
Pres. CRvB 13 mei 1998, AB 1998, 243, met nadere verwijzingen}.
194. Wij volstaan met hier op te merken dat de kwestie ook van belang is bij het onderwerp van het
procesbelang bij hoger beroep door een bestuursorgaan dat inmiddels een nieuwe beslissing
heeft genomen. Zie hierboven, het slot van hoofdstuk 3.
195. Als wordt vastgehouden aan de hoofdregel dat het instellen van hoger beroep de uitspraak van
de eerste rechter niet schorst.
196. Vgl. CRvB 7 september 2000, RAwb 2001,19, m.a. BdeW.
197. Dat wil zeggen: een aangepaste versie van artikel 6:19, dan wel een nieuwe speciale bepaling.
158
dan derhalve de volgende strekking krijgen: indien na een vernietiging door de
rechter van eerste aanleg een bestuursbesluit wordt genomen waarbij opnieuw in
de zaak wordt voorzien en tegen de uitspraak van de eerste rechter hoger beroep
wordt ingesteld, wordt het nieuwe besluit geacht onderdeel uit te maken van het
door de hogerberoepsrechter te beslechten geschil.
NBI: In ons voorstel zou het dus geen verschil maken door wie het hoger beroep
is ingesteld: het nieuwe besluit zou ook onderdeel van het geschil uitmaken als
alleen het bestuursorgaan hoger beroep instelt.
NEZ: Bovenstaande formulering heeft niet de pretentie direct geschikt te zijn om
als bepaling in de wet te worden opgenomen. Maar wij vragen er aandacht voor
dat de formulering met opzet mogelijk maakt dat het nieuwe besluit door de
hogerberoepsrechter ook kan worden meegenomen in het geval het nieuwe
besluit nog niet is bekendgemaakt en zelfs indien het op het moment van het
instellen van het hoger beroep nog niet is genomen. Voor een dergelijke opzet is
gekozen in verband met een casus zoals zich voordeed in een uitspraak van de
Afdeling bestuursrechtspraak van 13 juli 2000.'9' In dat geval was een nieuwe
beslissing op bezwaar genomen ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank.
Meer dan twee weken later werd hoger beroep ingesteld en de nieuwe beslissing
op bezwaar werd meegenomen in de zin van artikel 6:19, eerste lid Awb. Dat het
hogerberoepschrift van later datum is dan het nieuwe besluit (op bezwaar) staat
daaraan niet in de weg. Integendeel, een ander oordeel aldus de Afdeling zou
met betrekking tot de tegen de nieuwe beslissing op bezwaar mogelijke rechts
middelen te onderscheiden situaties veroorzaken zonder dat daarvoor enige
grond aanwezig is.
4.7.6.4
Duidelijkheid over de route, ingeval door het bestuur opnieuw in de zaak
wordt voorzien
Vervolgens zou in de Awb een richting moeten worden aangegeven voor het geval
een belanghebbende de bestuursbeslissing waarbij opnieuw in de zaak wordt
voorzien, wenst aan te vechten. Als geen hoger beroep wordt ingesteld tegen de
uitspraak van de eerste rechter, is het makkelijk: dan is de aangewezen beroepsin
stantie dezelfde rechter die eerder de vernietiging uitsprak. Voor het geval wel
hoger beroep wordt ingesteld, dient de wet uitgangspunten te bevatten. De hoofd
regel lijkt in dat geval het beste te kunnen worden, dat de bestuursbeslissing
waarbij opnieuw in de zaak is voorzien, wordt meegenomen in het hoger beroep.
Dit zou kunnen blijken uit het vernieuwde 'artikel 6:19'. Aan die hoofdregel zou
dan kunnen worden toegevoegd dat als bij de rechter in eerste aanleg beroep
wordt ingesteld tegen een bestuursbeslissing, genomen teneinde na een vernieti
ging door die rechter opnieuw in de zaak te voorzien, dat beroep, ingeval tegen de
vernietigingsuitspraak hoger beroep is ingesteld, ter behandeling wordt doorge
198. ABÏS 13 juli 2000, J B 2000/246.
159
zonden naar de rechter waar het hoger beroep is ingesteld.'99 Op de hoofdregel
zouden uitzonderingen mogelijk moeten zijn op de voet van het tweede lid van
het huidige artikel 6:19 Awb: de hogerberoepsrechter zou de mogelijkheid moe
ten hebben al dan niet op verzoek van een van partijen om de zaak te verwij
zen naar de eerste rechter.
Terzijde: de eerste rechter is dus niet echt 'onbevoegd'. Daarom lijkt een afzon
derlijke doorzendplicht voor de eerste rechter naast die van artikel 6:15 Awb
nuttig.
4.7.6.5
Ook voor de 'gewone' artikel 6:i8/6:ig-gevallen is duidelijkheid nodig over de
route
Het verschaffen van duidelijkheid over hoe de rechtsgang door de wetgever wordt
gezien, is ook gewenst voor de 'gewone' artikel 6:i8/6:i9gevallen (d.w.z. gevallen
waarin het bestuur anders dan bij wege van opnieuw voorzien na een vernieti
ging een gewijzigd besluit neemt), waarin hangende hoger beroep200 een nieuw
bestuursbesluit wordt genomen. Ook daar zou de hoofdregel moeten zijn dat het
nieuwe besluit door de hogerberoepsrechter wordt meegenomen. Als dat wette
lijk wordt geëxpliciteerd, dan volgt daar automatisch uit dat tegen een dergelijk
nieuw besluit geen bezwaar gemaakt hoeft te worden of beroep bij de eerste rech
ter zou moeten worden ingesteld. Het verdient onzes inziens géén aanbeveling in
de Awb te kiezen voor een negatieve formulering, erop neerkomend dat in derge
lijke gevallen bezwaar of beroep bij de eerste rechter niet mogelijk is,20' maar voor
een positieve redactie, die als uitgangspunt neemt dat het nieuwe besluit onder
deel uitmaakt van het door de hogerberoepsrechter te beoordelen geschil. De
regel dat het nieuwe besluit in beginsel door de hogerberoepsrechter wordt
beoordeeld, kan worden geoperationaliseerd door een doorzendplicht voor het
bestuursorgaan waar desondanks bezwaar zou worden gemaakt en voor de rech
ter in eerste aanleg (vgl. onze opmerkingen in de vorige subparagraaf). Het gaat
dan derhalve om een doorzendplicht in een richting, tegengesteld aan die van de
nu reeds in het tweede lid van artikel 6:19 neergelegde verwijzing: als hangende
hoger beroep een gewijzigd besluit wordt genomen, dan dient een daartegen
ingediend bezwaar of beroepschrift te worden doorgezonden naar de rechter bij
wie het hoger beroep is ingesteld. Maar in bijzondere gevallen kan de hoger
199. Aangenomen mag worden dat een dergelijke systematiek praktisch uitvoerbaar is, omdat (a) uit
het beroepschrift en de bijbehorende stukken zou moeten blijken dat het gaat om een beroep
tegen een beslissing waarbij opnieuw wordt voorzien na een vernietiging en (b) de eerste rech
ter door het hoger beroepscoüege wordt geïnformeerd, als hoger beroep is ingesteld. Zie art, 38
Wet RvS en art. 20 Beroepswet.
200. Althans, na de uitspraak van de rechter in eerste aanleg. Deze nuancering houdt verband met de
situatie dat het nadere besluit is genomen vóór het hoger beroep werd ingesteld. Zie de al in par.
4.7.6.3 genoemde uitspraak ABRS 13 juli 2000, IB 2000/246.
201. Vgl. de, passage in het Jaarverslag van de Centrale Raad van Beroep 1998/1999: '(...) de uit
spraak van de Raad van 7 april 1999 (BSV 1999/281), waarin de Raad overwoog dat tegen een
nader besluit dat op grond van artikel 6:19 en artikel 6:24 van de Awb in hoger beroep moet
worden beoordeeld, niet afzonderlijk bezwaar dient te worden gemaakt of beroep dient te wor
den ingesteld' (cursivering door de auteurs van het evaluatieonderzoek).
160
beroepsrechter al dan niet op verzoek van partijen de zaak verwijzen, conform
het huidige artikel 6:19, tweede lid Awb.
4.7.6.6
Puntsgewijze samenvatting
De voorstellen voor de te vernieuwen regeling komen op het volgende neen
a) de eerste twee leden van artikel 6:18 Awb kunnen ongewijzigd blijven;
b) het derde en vierde lid van artikel 6:18 zouden geschrapt moeten worden;
c) aan het instellen van hoger beroep zou van rechtswege schorsende werking
kunnen202 worden verleend (vgl. artikel 6:16, in verbinding met artikel 6:24
Awb);20'
d) uit het vierde lid van artikel 8:72 Awb zou expliciet moeten blijken dat de
rechtbank een derde keuzemogelijkheid heeft, namelijk volstaan met vernieti
ging en daaraan zou moeten worden toegevoegd dat het bestuursorgaan ver
plicht is opnieuw in de zaak te voorzien, tenzij de rechtbank anders bepaalt;
e) er dient een expliciete wettelijke bepaling te komen, inhoudende dat een na
een door de rechter uitgesproken vernietiging genomen vervangend bestuurs
besluit kan worden meebeoordeeld in een geding over het vernietigde besluit
('toepasselijkheid artikel 6:19 op besluiten waarbij opnieuw in de zaak wordt
voorzien');
f) het verdient aanbeveling dat een dergelijke bepaling als uitgangspunt kiest dat
een dergelijk hangende (hoger) beroep genomen bestuursbesluit onderdeel
uitmaakt van het in het (hoger) beroep te beslissen geschil, tenzij partijen
daarbij onvoldoende belang hebben;204
g) de terminologie dat 'het bezwaar of beroep geacht wordt mede te zijn gericht
tegen het nieuwe besluit' (vgl. artikel 6:19, eerste lid) ware daarbij te vervan
gen door een meer open terminologie van de strekking als zojuist genoemd
('maakt het nieuwe besluit onderdeel uit van het naar aanleiding van het tegen
het eerdere besluit ingediende bezwaar of beroep te beslissen geschil');
202. Wij volstaan met deze voorzichtige formulering, omdat een dergelijke wijziging consequenties
heeft die het niveau van de problematiek van de artikelen 6:18 en 6:19 overstijgen consequen
ties waar het onderzoek niet op gericht is geweest (zo is de problematiek van de voorlopige voor
zieningen nadrukkelijk buiten de onderzoeksopdracht gebleven}. Zie par. 4.7.6.2, ie opmerking
vooraf.
203. Om deze wijziging te bewerkstelligen is, naar wij aannemen, in theorie voldoende dat in het
eerste lid van artikel 6:24 de woorden 'met uitzondering van artikel 6:12' zouden worden ver
vangen door 'met uitzondering van de artikelen 6:12 en 6:16'. Maar het lijkt veel duidelijker als
aan artikel 6:24 een tweede lid wordt toegevoegd, waarin komt te staan dat het instellen van
hoger beroep de aangevallen uitspraak schorst, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift
anders is bepaald.
204. Met opzet is hier gekozen voor de woorden 'tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben',
in plaats van de woorden die het huidige artikel 6:19, eerste lid Awb gebruikt: 'tenzij dat besluit
aan het bezwaar of beroep geheel tegemoetkomt1. Die woorden van artikel 6:19 zijn niet hele
maal passend op het besluit dat na een vernietiging wordt genomen, voor het geval alleen een
bestuursorgaan in hoger beroep komt; o.a. omdat het orgaan dat louter om uitvoering te geven aan
de uitspraak van de rechtbank geheel aan de (oorspronkelijke) bezwaren tegemoetkomt, er uiter
aard wel degelijk belang bij heeft dat die vervangende beslissing, als uitvloeisel van de aangeval
len uitspraak, in hoger beroep in de beoordeling kan worden betrokken.
161
h) wat de route betreft, kan de onder e) bedoelde, in de Awb op te nemen bepa
ling parallel lopen met de regeling voor 'gewone' wijzigingen hangende
beroep (d.w.z. het huidige artikel 6:19);
i) over de route zelf twee opmerkingen: voor het geval tegen het nieuwe
bestuursbesluit afzonderlijk bezwaar wordt gemaakt, dan wel beroep wordt
ingesteld, zou moeten worden bepaald dat het orgaan waarbij dat is gebeurd,
de zaak dient door te zenden aan de rechter waar de zaak over het eerdere
(gewijzigde of vervangen) besluit aanhangig is;
j) de (hogerberoeps)rechter zou de mogelijkheid moeten hebben de zaak te
verwijzen naar een ander orgaan waarbij bezwaar of beroep tegen dat besluit
aanhangig is, dan wel aanhangig kon worden gemaakt (vgl. art. 6:19, tweede
lid Awb).
4.7.6.7
Mogelijke bedenkingen tegen de aangedragen voorsteüen
a)
Ongewenst verlies van instantie of verantwoord doorpakken?
Als de hogerberoepsrechter een nieuw bestuursbesluit in zijn beoordelingen
betrekt, levert dat verlies van instantie op. In geval van het meenemen van een
besluit waarbij na een vernietiging opnieuw in de zaak is voorzien, beoordeelt hij
dan immers een besluit waarover de eerste rechter nog geen oordeel heeft uitge
sproken, terwijl dat volgens de algemeen geldende regels wel zou moeten kun
nen. In geval van een gewijzigd primair besluit beoordeelt de hogerberoepsrech
ter zelfs een besluit waartegen nog geen bezwaar mogelijk is geweest. Toch lijkt
het meenemen van dergelijke 'nieuwe' besluiten in het algemeen aanvaardbaar,
omdat zij niet zo 'echt nieuw' zijn, doordat de mogelijke inhoud van die besluiten
in de procedure over het gewijzigde, casu quo na vernietiging vervangen, besluit
aan de orde is geweest. Zijn er weinig of geen nieuwe gegevens, dan kan de
beoordeling van het vervangende besluit het beste geïntegreerd worden met de
beoordeling in het hoger beroep, omdat partijen anders met een maar half door
gehakte Gordiaanse knoop zouden kunnen blijven zitten. Voor het geval de
nieuwe beslissing te veel nieuwe elementen of gezichtspunten zou bevatten, of
een nieuwe intensieve beoordeling van feitelijke gegevens verlangt, kan de hoger
beroepsrechter de zaak terugverwijzen. Het belang van de proceseconomie mag
daarom naar ons oordeel zwaarder wegen, zodat als hoofdregel kan worden vast
gelegd dat het nieuwe besluit in de reeds aanhangige procedure wordt meegeno
b)
Leidt de regeling voorgevallen waarin alleen het bestuursorgaan in hoger beroep
is gekomen tot bijzondere, ongewenste, gevolgen (reformatie in peius) ?
Als alleen het bestuursorgaan hoger beroep instelt, dan kan moeilijk worden
gezegd dat dat hoger beroep 'mede is gericht tegen het nieuwe besluif, omdat het
dat bestuursorgaan zelf is, dat dat nieuwe besluit heeft genomen. Dat bezwaar
kan door een gewijzigde formulering in de Awb worden weggenomen (zie boven,
4.7.6.6, sub g). Belangrijker is natuurlijk, of een dergelijke verruiming gewenst
is. Wordt daarmee het effect bereikt dat aan een bestuursorgaan een beroepsrecht
wordt toegekend tegen door datzelfde orgaan genomen besluiten? Dat zou in het
162
vigerende stelsel van het bestuursprocesrecht niet passen. Bovendien zou het
effect kunnen zijn dat de burger dankzij de beoordeling door de hoger
beroepsrechter in een nadeliger positie terechtkomt dan hij op basis van het
door hem niet aangevallen vervangende bestuursbesluit verkeerde. Zou dat laat
ste niet een zogenaamde reformatio in peius opleveren (het geval dat een burger
door het instellen van een rechtsmiddel er slechter afkomt dan hij op basis van
het bestreden bestuursbesluit was), althans een situatie die daar qua effect als
twee druppels water op lijkt? Dat verdient bespreking, omdat met de Awb,
blijkens de parlementaire geschiedenis daarvan, bedoeld is de figuur van de
reformatio in peius sterk terug te dringen.105
Bij de beantwoording van die vragen moet naar onze mening worden bedacht,
dat het bestuursorgaan dat na een rechterlijke vernietiging in hoger beroep gaat,
maar intussen opnieuw in de zaak voorziet omdat dat nu eenmaal door het sys
teem van de Awb wordt verlangd, met die nieuwe beslissing natuurlijk niet een
beslissing neemt die door dat orgaan als de juiste beslissing wordt gezien (anders
was het orgaan niet in hoger beroep gekomen). Het is dan niet merkwaardig dat
het bestuursorgaan in het hoger beroep aan de rechter vraagt om de vervangende
bestuursbeslissing mee te beoordelen. En er is veel te zeggen voor de redenering
dat als de hogerberoepsrechter de uitspraak van de eerste rechter vernietigt, daar
mee ook de grondslag aan het in opdracht van de eerste rechter genomen ver
vangende bestuursbesluit komt te ontvallen.2"6 Was het anders, dan zou voor het
bestuursorgaan dat het met de uitspraak van de eerste rechter niet eens is, geen
andere weg openstaan dan het bij wijze van voorlopige voorziening vragen van
opschorting van de verplichting om opnieuw in de zaak te voorzien. (Want: als
het wél met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank opnieuw in de zaak
voorziet en niemand anders tegen die nieuwe beslissing opkomt, zou die nieuwe
beslissing onaantastbaar worden.207) Maar de beoordeling op een dergelijk ver
zoek om voorlopige voorziening is niet dezelfde als de beoordeling van het
bodemgeschil.208 Als het vervangende besluit niet via een actie van het bestuurs
orgaan zelf aantastbaar zou zijn, verliest het hoger beroep zijn zin.
Terzijde wijzen wij er nogmaals op dat de genoemde problemen zich met name
voordoen nu in de Awb is gekozen voor de hoofdregel dat het instellen van hoger
beroep de uitspraak van de eerste rechter niet schorst.209 Als het bestuursorgaan
205. Zie de stukken bij artikel 8:69 Awb; PG Awb n, p. 463464.
206. Vgl. de boven eerder genoemde uitspraak CRvB 20 mei 1999, TAR 1999,146.
207. Tenzij men zou oordelen dat dan het bestuursorgaan zelf het vervangende bestuursbesluit weer
door een nieuw besluit zou moeten en kunnen vervangen. Een dergelijke opvatting zou een en
ander er niet eenvoudiger op maken.
208. Met name vanwege de omstandigheid dat het criterium 'onverwijlde spoed' soms een andere
uitkomst verlangt dan de beoordeling van de rechtmatigheid zou doen. Vgl. bijvoorbeeld Pres.
CRvB 19 augustus 1996, RAwb 1997, 69, m.a. BdeW. De president weigerde de gevraagde voor
lopige voorziening. De zaak betrof een bijstandsgeschil. In een dergelijke financiële zaak is
begrijpelijk dat de president voorrang geeft aan het belang bij onmiddellijke uitvoering, boven
het risico dat een uitvoering van de uitspraak van de eerste rechter om louter praktische redenen
moeilijk terug te draaien kan blijken te zijn.
209. In het civiele proces en het strafproces is het andersom: daar schorst het instellen van hoger
beroep de uitspraak van de eerste rechter wel.
163
dat zich niet met de uitspraak van de eerste rechter kan verenigen, niet verplicht
zou zijn opnieuw in de zaak te voorzien, zou de behoefte om het vervangende
besluit in de beoordeling van de hogerberoepsrechter te betrekken in het alge
meen niet bestaan, althans veel geringer zijn.
Reformatie* in peius
In het huidige stelsel van de Awb is het orgaan dat hoger beroep heeft ingesteld
tegen de uitspraak van de eerste rechter, in beginsel verplicht om hangende het
hoger beroep opnieuw in de zaak te voorzien. Die omstandigheid heeft ook bete
kenis bij het beoordelen van de vraag of van een reformatio in peius gesproken
mag worden, als dat vervangende bestuursbesluit door de hogerberoepsrechter
(naar aanleiding van het beroep van het bestuursorgaan) zou worden aangetast
en de burger dientengevolge minder goed af is dan als dat vervangende besluit in
stand zou zijn gelaten.
Een burger die zijn beroep bij de rechtbank beloond ziet met een vernietiging en
die de 'buif vervolgens verzilverd krijgt via een vervangend besluit waarbij het
bestuursorgaan gevolg geeft aan de uitspraak van de rechtbank, zal zeker teleur
gesteld zijn als de hoger beroepsrechter de uitspraak van de eerste rechter vernie
tigt, en uiteraard vooral als dat betekent dat ook de vervangende beslissing wordt
aangetast (zonder dat iemand daar beroep tegen heeft ingesteld). Maar is dat een
situatie die aangeduid mag worden met de term 'reformatio in peius'?
In het 'VUGA' Awbcommentaar op artikel 8:69 Awb wordt van een 'reformatio in
peius' door de rechter gesproken, als de uitspraak voor de appellant minder gun
stig is dan de in het beroep aangevallen bestuursbeslissing/'0 Een eerste kant
tekening zou dan ook kunnen zijn dat de hier besproken situatie niet onder dat
begrip valt, omdat het niet gaat om een beroep dat door de burger zelf is inge
steld. Als de verslechtering van de situatie van een burger (meestal: degene tot
wie het aangevallen besluit gericht was) het gevolg is van het instellen van een
rechtsmiddel door een ander, dan valt dat niet onder het begrip reformatio in
peius (hierna: r.i.p.). Het ligt voor de hand om het geval van een verslechtering als
gevolg van een door een ander ingesteld beroep buiten het begrip r.i.p. te houden,
want het is inherent aan het doel van de bestuursrechtspraak dat de mogelijkheid
van een dergelijke verslechtering wenselijk is. Wel lijkt de hier besproken situatie
(namelijk het meenemen van het vervangende bestuursbesluit na een alleen door
het orgaan ingesteld hoger beroep) op een r.i.p., omdat de rechter het vervan
gende bestuursbesluit ambtshalve beoordeelt, althans niet beoordeelt als reactie
op het inzetten van een formeel rechtsmiddel. Naar ons oordeel betekent dit ech
ter niet dat, voorzover al van een r.i.p. mag worden gesproken, sprake is van een
onaanvaardbare r.i.p. Immers, het risico van verslechtering van de situatie van de
oorspronkelijke appellant is, zou men kunnen zeggen, onlosmakelijk verbonden
aan de mogelijkheid van beroep die het bestuursorgaan heeft en behoort te heb
210. VUGA Commentaar Awb, artikel 8:69 (B.W.N, de Waard), punt 4, p. 8.2.6.46 e.v.
164
ben. De vervangende bestuursbeslissing is louter een rechtstreeks uitvloeisel1"
van de uitspraak van de eerste rechter (nu het instellen van hoger beroep geen
schorsende werking heeft).
Terzijde zij er nog op gewezen dat er nog een tweede element aan de boven aan
gehaalde begripsomschrijving van r.i.p. is dat aandacht verdient. In die omschrij
ving is gekozen voor de vergelijking tussen de situatie die bestond op basis van
het aangevallen bestuursbesluit en de situatie na de uitspraak van de rechter. Waar
sprake is van rechtspraak in twee instanties, blijft het bestuursbesluit het oriënta
tiepunt, bij de vraag of sprake is van een r.i.p.: als de uitspraak in hoger beroep voor
de burger ongunstiger is dan de uitspraak van de eerste rechter (maar niet
ongunstiger dan het bestuursbesluit waar het allemaal om draaide), dan wordt
niet van een r.i.p. gesproken.
Een voorbeeld: een ambtenaar wordt ontslagen wegens plichtsverzuim. In
bezwaar wordt het besluit gehandhaafd. De eerste rechter vernietigt het bestre
den besluit omdat hij van oordeel is dat het plichtsverzuim niet is komen vast te
staan. De ambtenaar gaat in hoger beroep, omdat hij méér wil dan alleen vernieti
ging, namelijk schadevergoeding. De CRvB onderzoekt de gehele zaak opnieuw
en oordeelt dat het plichtsverzuim wel degelijk vaststaat. Uitkomst derhalve:
terecht ontslagen en in ieder geval geen schadevergoeding. Een dergelijk geval
wordt niet tot r.i.p. gerekend."*
Over het geval dat alleen het bestuursorgaan hoger beroep instelt en de vervan
gende bestuursbeslissing door de hogerberoepsrechter wordt meegenomen in de
beoordeling, kan worden gezegd dat de burger in een situatie wordt gebracht die
ongunstiger is dan het laatste bestuursbesluit. Maar opnieuw kan dan worden
gezegd dat een dergelijk bestuursbesluit niet een goed referentiepunt is, omdat
het louter werd genomen om gevolg te geven aan de uitspraak van de eerste rech
ter.
211. Want als het bestuursorgaan méér doet dan louter gevolg geven aan de uitspraak van de eerste
rechter, dan zet het daarmee zijn procesbelang in het hoger beroep op het spel. Dat procesbe
lang gaat verloren als bij het opnieuw voorzien verder wordt 'tegemoetgekomen aan' (de burger)
dan op basis van de uitspraak van de eerste rechter nodig was, of als de nieuwe beslissing ken
nelijk is ingegeven door gewijzigde inzichten. Zie ABRS 26 september 1996, RAwb 1997, 25,
m.a. Wülcmsen; CRvB 19 augustus 1996. RAwb 1997, 69, m.a. BdeW.
212. Zoals beschreven in het zojuist genoemde VUGA Commentaar bij artikel 8:69 Awb. Het voor
beeld is ontleend aan CRvB 31 maart 1987, TAE 1987,125.
165
Ambtshalve activiteiten door de rechter
5.1
INLEIDING
In het voorgaande hoofdstuk is uitvoerig ingegaan op de wijze waarop partijen de
omvang van het geding in (hoger) beroep kunnen beperken. Daarbij is geconsta
teerd dat zowel volgens de rechtspraak van de ABRS als volgens die van de CRvB
de omvang primair bepaald wordt door de 'wensen' van partijen (art. 8:69, eerste
lid Awb). Beperking van de omvang vindt daarbij eerst en vooral plaats door de
vordering, doordat daarin slechts een onderdeel van het besluit, casu quo van de
uitspraak in eerste aanleg bijvoorbeeld alleen het oordeel omtrent de proceskos
tenveroordeling wordt aangevochten. Daarnaast wordt het geschil in eerste aan
leg volgens beide appèlrechters in beginsel beperkt door de door appellant aange
voerde gronden, waarna in appèl het geschil verder kan worden beperkt door de
gronden die door de uitspraak in eerste aanleg zijn aangevoerd.
Een verschil in aanpak is daarbij wel dat de ABRS zich in het algemeen nogal strikt
oriënteert op de aangevoerde gronden, terwijl de CRvB in sommige zaken
(arbeidsongeschiktheidszaken) geneigd is de gronden ruim te interpreteren
zodat ook aspecten van het besluit waarop de aangevoerde gronden niet expliciet
betrekking hebben, maar die samenhang vertonen met wel aangevochten aspec
ten, in de beoordeling kunnen worden betrokken (par. 4.3). Zo oordeelt deze
rechter in een arbeidsongeschüctheidszaak over de arbeidskundige aspecten van
het geval, ook al heeft appellant alleen maar gronden aangevoerd met betrekking
tot de medische kant van de zaak. Andere verschillen tussen beide appèlcolleges
zijn gesignaleerd bij het accepteren in appèl van door geïnn'meerde aangevoerde
gronden (par. 4.4) en bij het accepteren van nieuwe gronden in appèl door appel
lant (par. 4.5). Op beide punten is de opvatting van de CRvB ruimer dan die van
de ABRS.
Het gevolg van het voorafgaande is dat de omvang van het geding in (hoger)
beroep in het domein van de CRvB ruimer is dan die in het domein van de ABRS.
Vervolgens is de vraag naar de ambtshalve activiteiten van de rechter aan de orde.
Deze vraag staat in het onderhavige hoofdstuk centraal en valt in drieën uiteen:
A. in hoeverre toetst de rechter ambtshalve? (art. 8:69, eerste lid Awb);
b. in hoeverre vult de rechter ambtshalve de rechtsgronden aan? (art. 8:69,
tweede lid Awb);
c. in hoeverre vult de rechter ambtshalve de feiten aan? (art. 8:69, derde lid
Awb).
De genoemde vragen worden behandeld aan de hand van de jurisprudentie (5.2),
de literatuur (5.3), het dossieronderzoek (5.4) en de interviews (5.5). Het hoofd
stuk wordt afgesloten met paragraaf 5.6, waarin de bevindingen zijn neergelegd.
167
Het materiaal in dit hoofdstuk geeft zowel informatie over de opvattingen van de
appèlrechters ten aanzien van de ambtshalve activiteiten van de eerste rechter, als
over de ambtshalve activiteiten van de appèlrechters zelf. Dit ligt voor de hand
aangezien artikel 8:69 Awb in artikel 39, eerste lid Awb en artikel 21, eerste lid
Beroepswet van overeenkomstige toepassing is verklaard op de procedure bij
beide appèlrechters.
Alvorens over te gaan tot verslaglegging van de diverse onderzoeksmethoden,
wordt de onderhavige problematiek eerst wat breder ingekaderd aan de hand van
de parlementaire geschiedenis van artikel 8:69 Awb.
De toetsing vóór 1994
Vóór i januari 1994, de datum van invoering van de eerste en tweede tranche van
de Awb, werd in de jurisprudentie en de literatuur geen expliciet onderscheid
gemaakt tussen ambtshalve toetsing en ambtshalve aanvulling van rechtsgron
den. Ambtshalve toetsing en ambtshalve aanvulling van rechtsgronden vielen
samen.
Als object van geschil werd gezien het bestreden besluit of een onderdeel daar
van. De vordering was de (gedeeltelijke) vernietiging van het bestreden besluit.
Analoog aan artikel 48 Rv werden door de rechter alle rechtsgronden die konden
bijdragen aan de vernietiging van het besluit, ambtshalve aangevuld, casu quo
werd aan deze rechtsgronden ambtshalve getoetst.' ledere administratieve rech
ter placht voor 1994 ruim ambtshalve te toetsen/rechtsgronden aan te vullen.
Deze rol van de rechter was om verschillende redenen verdedigbaar, zowel vanuit
een oogpunt van rechtsbescherming (ongelijkheidscompensatie) als vanuit een
oogpunt van toezicht (recours objectif).
De toetsing na de invoering van de Awb
Wat heeft de invoering van de Awb veranderd aan de toetsingsmogelijkheden van
de rechter? Kijkend naar de tekst van de wet lijkt het antwoord op het eerste
gezicht te zijn: weinig of niets. Nog steeds is het bestreden besluit (of een onder
deel daarvan) object of voorwerp van het geschil en de vordering de vernietiging
van het bestreden besluit.2 Gedeeltelijke vernietiging als vordering is ook moge
lijk. Daarnaast kan het hoger beroep alleen gaan over bijvoorbeeld proceskosten
of schadevergoeding, waarbij het oordeel van de rechter in eerste aanleg over de
rechtmatigheid van het besluit, in beginsel niet meer ter discussie staat. Wat de
burger in de regel wil, is dat het bestreden besluit van tafel gaat; welke gronden
Stroink 1997, p. 177; Stroink 1998, p. 25 e.v.
Overigens noemt de wet het begrip vordering niet. In art. 6:5, eerste lid, onder d Awb wordt uit
sluitend gesproken over de gronden van het bezwaar of beroep. Krachtens art. 8:72, eerste lid
Awb vernietigt de rechtbank het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk, indien zij het beroep
gegrond verklaart Het is evident dat de burger met zijn beroep de gehele of gedeeltelijke vernie
tiging van het bestreden besluit beoogt. Het ligt dan ook voor de hand dit de vordering van
appellant te noemen.
168'
hij daarvoor moet aanvoeren, zal hem niet zoveel interesseren. De vraag is ook of
van de burger verwacht mag worden dat hij trefzeker de juiste vernietigingsgron
den weet aan te voeren. In het bestuursprocesrecht bestaat geen verplichte pro
cesvertegenwoordiging.
De toelichting is minder duidelijk dan de wettekst. In de MvT wordt inzake
artikel 8:69 opgemerkt:'
'Over de omvang van het geschil waarover de rechter een oordeel moet geven, mer
ken wij op dat deze in beginsel wordt bepaald door de omvang van het ingestelde
beroep (vgl. in dit verband artikel 6.3.16, inhoudende dat het bestuursorgaan her
overweegt op de grondslag van het bezwaar). Gelet op de primaire functie var het
bestuursrechtelijk geding, namelijk het bieden van rechtsbescherming, is er geen
reden voor de rechter om buiten de vordering te treden. Daarnaast zou het uit het
oogpunt van de rechtszekerheid van de bij het besluit betrokkenen bepaald ongeluk
kig zijn, als de rechter buiten de grenzen van het hem gepresenteerde geschil zou
kunnen treden.'
Wat betekent vordering hier? Het lijkt erop dat vordering hier gelijkgesteld wordt
met de aangevoerde beroepsgrond (en dus niet de vernietiging van het bestreden
besluit). Ook de term geschil lijkt te slaan op de aangevoerde beroepsgronden.
Vervolgens wordt geschreven: 'Uit het bovenstaande vloeit in de eerste plaats
voort, dat die onderdelen van het besluit waartegen niet wordt opgekomen door
de rechter buiten beschouwing moeten worden gelaten.' Dit wordt wel het verbod
van ultra petita genoemd. Deze zinsnede duidt er weer op dat de vordenng wel
degelijk betrekking heeft op vernietiging van een deel van het bestreden
besluit.
In de artikelsgewijze toelichting wordt na de opmerking van het verbod van ultra
petita opgemerkt dat 'de rechter niet zonder meer zal kunnen afgaan op de in het
beroepschrift geformuleerde grieven. Uit het ontbreken van bepaalde stellingen
in het beroepschrift kan men immers niet zonder meer afleiden dat appellant
welbewust bepaalde gebreken niet aan de orde heeft willen stellen en derhalve in
deze gebreken zou willen berusten. Het past goed bij de actieve rol die de rechter
heeft in de procedure, dat deze de appellant in de gelegenheid stelt zich hierom
trent nader uit te laten.'
Wat betekent dit nu precies? Men kan deze passage extensief en restrictief uitleg
gen. Bij extensieve interpretatie blijft de situatie in grote lijnen hetzelfde als vóór
1994. Bij een restrictieve interpretatie is er een breekpunt ten opzichte van het
oude recht. In principe zijn de aangevoerde gronden dan bepalend.
Zoals in het vorige hoofdstuk en in het begin van deze paragraaf al is aangegeven,
oriënteert de ABRS zich in het algemeen nogal strikt op de aangevoerde gronden,
terwijl de CRvB in sommige zaken geneigd is deze wat ruimer te interpreteren.
In dit hoofdstuk wordt bekeken in hoeverre deze beperking wordt 'gecompen
seerd' door de ambtshalve activiteiten van de rechter (in appèl).
}.
Kamerstukken n 19911991, 22 495, nr. 5, p. 141.
169
5.2
JURISPRUDENTIE
5.2.!
Ambtshalve toetsing en ambtshalve aanvulling van rechtsgronden
In de rechtspraak van beide appèlcolleges is in de loop der tijd onderscheid
aangebracht tussen de ambtshalve toetsing aan het recht en de ambtshalve aan
vulling van rechtsgronden. Zoals in paragraaf 1.5.1 is aangegeven, gaat het bij de
ambtshalve toetsing om de beoordeling door de rechter van een besluit of de
uitspraak van de eerste rechter buiten de omvang van het geding. Deze toetsing
betreft in elk geval de zogenoemde bepalingen van openbare orde en kan in dat
geval leiden tot een reformatio in peius. Het ambtshalve aanvullen van rechts
gronden vindt plaats binnen de omvang van het geding zoals bepaald door artikel
8:69, eerste lid Awb. Zoals in de MvA bij artikel 8:69 is aangegeven, kan dit niet
leiden tot een reformatio in peius:4
'Wij wijzer erop, dat de verplichting van de rechter om ambtshalve de rechtsgron
den aan te vullen, niet op gespannen voet staat met het verbod van reformatio in
peius. Immers, deze verplichting moet worden gelezen in samenhang met de ver
plichting om op de grondslag van het beroepschrift uitspraak te doen. Met andere
woorden: het gaat om het aanvullen van de rechtsgronden van het beroep.'
Het onderscheid tussen ambtshalve toetsing en ambtshalve aanvulling van
rechtsgronden kwam in de rechtspraak voor het eerst naar voren in de standaard
uitspraak Bentvelzen van de ABRS. De Afdeling overwoog daarin:'
'Vast staat dat de Firma Bentvelsen in beroep bij de rechtbank op generlei wijze als
grief naar voren heeft gebracht dat artikel 7:2, eerste lid van de Awb is geschonden.
Dit betekent dat de rechtbank, door uitdrukkelijk het beroep gegrond te verklaren
wegens schending van dit wetsartikel, is getreden buiten de grenzen van het aan
haar voorgelegde geschil en, dus doende, de betekenis van voren aangehaald artikel
8:69, eerste lid van de Awb heeft miskend.
Voor de door de rechtbank ambtshalve verrichte toetsing zou alleen dan plaats zijn
geweest, indien het wettelijk voorschrift zou kunnen worden aangemerkt als te zijn
van openbare orde.
Hoewel artikel 7:2, eerste lid van de Awb, blijkens de geschiedenis van totstand
koming daarvan, een essentieel onderdeel vormt van de bezwaarschriftprocedure,
bevat het niet een dergelijk voorschrift.'
Deze uitspraak maakt een aantal zaken duidelijk:
in de eerste plaats dat de beoordeling van artikel 7:2, eerste lid Awb door de
eerste rechter niet kon worden beschouwd als het ambtshalve aanvullen van
rechtsgronden in de zin van artikel 8:69, tweede lid Awb. Deze beoordeling
4.
5.
170
PG Awb n, p. 464.
ABHS 29 juli 1996, IB 1996/190, m.n. MAH; RAwb 1996, nr. 127, m.a. Widdershoven.
viel immers buiten de omvang van het geding als bepaald door artikel 8:69,
eerste lid Awb;
in de tweede plaats, dat er onderscheid bestaat tussen het ambtshalve aanvul
len van rechtsgronden en ambtshalve toetsing. Hierna zal blijken dat dit
onderscheid niet altijd even helder wordt gemaakt;
in de derde plaats, dat ambtshalve toetsing (in elk geval) betrekking heeft op
bepalingen van openbare orde. Artikel 7:2, eerste lid Awb kan niet als zodanig
worden aangemerkt. Voor het overige kan de vraag worden opgeworpen welke
bepalingen al dan niet van openbare orde zijn. Zie hierover paragraaf 5.2.2.
Terzijde. Men kan kritiek hebben op de overwegingen van de ABRS dat de rechtbank
is getreden buiten de grenzen van het haar voorgelegde geschil. Krachtens het eer
ste lid van artikel 8:69 Awb doet de rechtbank uitspraak op de grondslag van het
beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek
en het onderzoek ter zitting. De rechter kan een actieve rol vervullen door zowel tij
dens het vooronderzoek als ter zitting aan partijen vragen te stellen. Zo kan ook de
rechter de omvang van het geschil mede bepalen. Zo is het denkbaar dat in een
casus als hiervoor genoemd de rechtbank vragen stelt: of er gehoord is en, zo nee,
waarom niet en of dat op de bestuurlijke besluitvorming van invloed is geweest.
Indien een rechter in een bepaald geval van oordeel is dat wel horen tot een inhou
delijk ander besluit had kunnen leiden, valt moeilijk in te zien waarom hij dan artikel
7:2 niet ambtshalve had kunnen aanvullen.
Het verschil tussen ambtshalve toetsing en het ambtshalve aanvullen van rechts
gronden komt overigens niet in alle uitspraken even scherp naar voren. In de vol
gende paragrafen zal een aantal uitspraken worden genoemd, waarin op dit punt
onduidelijkheden bestaan. Hier volstaan we met een uitspraak van de ABRS (in
eerste en hoogste instantie) van 21 januari 1997, waarin de Afdeling deze kwestie
geheel in het midden laat:6
'De Afdeling stelt vast dat de Exploitatiemaatschappij Drachten blijkens artikel 4 van
de regeling (gebaseerd op de Wet gemeenschappelijke regelingen, red.) tot doel
heeft het op slagvaardige wijze ontwikkelen en exploiteren van het bedrijvenpark
Drachten en het verzorgen van de optimale afstemming van alle hiermee samen
hangende aspecten en bevoegdheden van de deelnemers aan de gemeenschappe
lijke regeling.
Ingevolge artikel 10 WRO stelt de gemeenteraad een bestemmingsplan vast. De
Afdeling overweegt dat bij de vaststelling van een plan een objectieve afweging van
alle bij de gronden betrokken belangen dient plaats te vinden.
Een zodanige aiweging is naar het oordeel van de Afdeling bij vaststelling van het
plan door een orgaan met een beperkte min of meer eenzijdige taakstelling als het
algemeen bestuur van de Exploitatiemaatschappij Bedrijventerrein Drachten niet
gewaarborgd.
6.
ABRS 21 januari 1997, AB 1997/136. m.n. ChB.
171
Het aan de orde zijnde plan is dan ook vastgesteld in strijd met artikel 10 WRO. Ver
weerders hebben derhalve het bestreden besluit ten onrechte gedeeltelijk goedge
keurd.'
Met annotator Backes kan worden vastgesteld dat de Afdeling niet alleen ultra petita
gaat, maar dat dit ook nog het gevolg van een reformatio in peius heeft. Daarbij
wordt niet aangegeven dat het in casu om ambtshalve toetsing zou gaan. Overigens
kan men wel verdedigen dat er sprake is van een bevoegdheidsgebrek dat ambts
halve kan worden getoetst (zie par. 5.2.2.3). De ABRS overweegt immers dat bij vast
stelling van het plan door een orgaan met een beperkte min of meer eenzijdige
taakstelling als het algemeen bestuur van de Exploitatiemaatschappij Bedrijventer
rein Drachten, een objectieve afweging niet gewaarborgd is. In feite betekent dit dat
de bevoegdheid tot het vaststellen van een bestemmingsplan per definitie niet aan
een dergelijk orgaan gedelegeerd kan worden. Daarbij is voorts van belang dat aldus
een objectieve afweging in de zin van artikel 2:4 Awb niet is gegarandeerd.
Verwarring bij het onderscheid tussen ambtshalve toetsing en het ambtshalve
aanvullen van rechtsgronden ziet men ook bij de rechtspraak van de Afdeling
inzake de toetsing van bouwplannen aan bestemmingsplannen. In de standaard
uitspraak in de zaak Schaap/Zaanstad die in paragraaf 5.2.3 nog uitvoerig wordt
besproken valt deze toetsing onder het ambtshalve aanvullen van rechtsgron
den. In een uitspraak van 9 mei 2000 spreekt de Afdeling daarentegen van
ambtshalve toetsing.7
'Evenmin slaagt het betoog van appellant dat de rechtbank ten onrechte niet heeft
geoordeeld dat bij de beslissing op bezwaar burgemeester en wethouders in strijd
met artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht niet op de grondslag van het
ingediende bezwaar hebben beslist door het bouwplan ambtshalve aar het bestem
mingsplan te toetsen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen — zie onder meer de
uitspraak van 19 oktober 1998, rr. Hoi.97.1313, gepubliceerd AB 1999, nr 163 dient
het bouwplan in bezwaar en in beroep ook ambtshalve (cursivering red.) aan het
bestemmingsplan te worden getoetst. Gegeven de in de wet neergelegde mogelijk
heden van bezwaar, kan niet staande worden gehouden dat burgemeester en wet
houders in strijd met het beginsel van rechtszekerheid hebben besloten de bij het
primaire besluit verleende vergunning bij de beslissing op bezwaar alsnog te weige
ren.'
Deze verwarring is ongewenst aangezien zoals reeds opgemerkt de juiste clas
sificatie van dit ambtshalve 'ingrijpen' door de rechter van belang is voor de vraag
of dit ingrijpen kan leiden tot een reformatio in peius: is er sprake van het aanvul
len van rechtsgronden, dan kan dit niet.
7.
172
ABBS 9 mei 1000,1101.199901361/1.
$.1.2
Ambtshalve toetsing en bepalingen van openbare orde
5.2.2.1
Inleiding
Zoals in de vorige paragraaf al is vastgesteld, toetst de ABHS ambtshalve aan
bepalingen van openbare orde. De reeds besproken Bentvelsenuitspraak is op dit
terrein een trendsetter geweest en markeert duidelijk de scheidslijn met het
verleden. De opvatting dat artikel 7:2, eerste lid Awb geen bepaling van openbare
orde bevat, is overgenomen door de CRvB.s
Een belangrijke vraag is uiteraard wat onder bepalingen van openbare orde dient
te worden verstaan. In de MvA bij artikel 8:69 Awb merkt de regering op:9
'De toepassing van de regels inzake bevoegdheid en ontvankelijkheid is van open
bare orde en staat daarmee niet ter vrije beschikking van partijen. Zo zal derechter
en dat komt in de praktijk met enige regelmaat voor zich inderdaad niet conforme
ren aan bijvoorbeeld een onjuiste uitleg van het besluitbegrip of een ten onrechte
verschoonbaar geoordeelde termijnoverschrijding. Dat geldt ook in die eveneens
m de praktijk voorkomende gevallen waarin partijen zijn overeengekomen geen
beroep te doen op onbevoegdheid of nietontvankelijkheid.'
Hoewel deze passage enige richting geeft, is het begrip openbare orde, dat als
zodanig niet voorkwam in het bestuursprocesrecht vóór 1994, toch nog
betrekkelijk vaag.10 In de literatuur is wel de stelling verdedigd dat het gehele
bestuursrecht, voorzover dat van dwingendrechtelijke aard is, in zijn geheel valt
te brengen onder het begrip openbare orde." Maar hoe dan ook, het is aan de
rechters om nadere invulling te geven aan dit vage begrip.
Beziet men de jurisprudentie van beide appèlrechters, dan kan in de eerste plaats
worden vastgesteld dat zij geen algemene definitie van het begrip 'openbare orde'
geven. In de tweede plaats valt op dat men niet snel geneigd is om bepalingen
expliciet als zodanig aan te merken. Vaak komt het voor dat ambtshalve aan
bepaalde voorschriften wordt/moet worden getoetst zonder dat deze voorschrif
ten met zoveel woorden worden aangemerkt als van openbare orde (zie par.
5.2.2.3). In de derde plaats kan worden vastgesteld dat beide rechters wel in
diverse uitspraken expliciet aangeven dat bepaalde voorschriften niet van open
bare orde zijn (zie par. 5.2.2.2).
5.2.2.2
Niet van openbare orde
Om met de laatste kwestie te beginnen, hiervoor is reeds vastgesteld dat artikel
7:2, eerste lid Awb volgens beide appèlrechters niet van openbare orde is.
Dezelfde (non)status is in latere jurisprudentie toegekend aan diverse andere
Awbbepalingen betreffende de fase van bestuurlijke besluitvorming en bezwaar.
Zo is bijvoorbeeld de kenbaarheid van de motivering als bedoeld in artikel 3:47
8
9
io.
n.
CRvB 8 juli 1997, |B 1997/179. m.nt. RJGHS.
PG Awb il, p. 464.
Dit probleem is ook door onze zuiderburen opgemerkt. Zie Mast e.a. 1996, p. 607.
Stroink 1997, p. 18.
173
(voorheen 4:17) Awb niet van openbare orde. In haar uitspraak van 8 juli 1997
overwoog de CRvB:1*
'Met betrekking tot de door de rechtbank vastgestelde schending van artikel 4:17 var
de Awb overweegt de Raad het volgende. M heeft in eerste aanleg op generlei wijze
een beroep gedaan op de schending van artikel 4:17 van de Awb. Dit betekent dat de
rechtbank, door het beroep gegrond te verklaren wegens schending van deze bepa
ling, getreden is buiten de grenzen van het aan haar voorgelegde geschil, en, dus
doende, de betekenis van voren aangehaald artikel 8:69, eerste lid, van de Awb heeft
miskend.
Voor de door de rechtbank ambtshalve verrichte toetsing zou alleen dan plaats zijn
geweest, indien het wettelijk voorschrift in kwestie zou moeten worden aangemerkt
als te zijn van openbare orde. Artikel 4:17 van de Awb bevat echter, hoewel het van
essentiële betekenis is voor de kenbaarheid van de motivering waarop een beschik
king berust, naar het oordeel van de Raad een dergelijk voorschrift niet.
Gezien het voorgaande dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd.'
Voor het nietopenbareordekarakter van procedurebepalingen betreffende de
bezwarenprocedure is van belang de uitspraak van de CRvB van 15 oktober
1998.'3 De rechtbank had ambtshalve toetsend een besluit vernietigd wegens
schending van artikel 7:4 en 7:6 Awb. De Raad overwoog:
'De Raad heeft vastgesteld dat door of namens gedaagde tijdens het beroep rn eer
ste aanleg geen grieven zijn gericht tegen de gang van zaken tijdens de op de voor
schriften van het sociaal plan gebaseerde bezwaarprocedure. De rechtbank heeft
de gevolgde bezwaarprocedure ambtshalve getoetst. Nog daargelaten dat de door
de rechtbank genoemde bepalingen nog in het geheel niet van toepassing waren,
betreft de schending geen voorschriften die moeten worden aangemerkt als te zijn
van openbare orde. Door het beroep gegrond te verklaren wegens die schending, is
de rechtbank naar het oordeel van de raad hij verwijst naar zijn uitspraak van 8 juli
!997i 1B 1997/179 ~ getreden buiten de door artikel 8:69 Awb bepaalde grenzen
van het haar voorgelegde geschil. De aangevallen uitspraak komt in zoverre voor
vernietiging in aanmerking.'
Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat ook artikel 7:9 Awb niet van openbare
orde is.'4 Ten aanzien van al deze bepalingen geldt dat appellant ter zake gronden
moet aanvoeren, wil de rechter eraan kunnen toetsen. Deze conclusie geldt zowel
voor de CRvB als voor de ABRS.
5.2.2.3
Van openbare orde, casu quo ambtshalve toetsing
In lijn met de MvA hebben veel uitspraken van de appèlrechters waarin ambts
halve wordt getoetst betrekking op kwesties van ontvankelijkheid (van bezwaar,
12.
13.
14.
174
CRvB 8 juli 1997, JB 1997/179, m.n. RJGHS.
CRvB 15 oktober 1998, AB 1999/33, mn H H
ABRS 14 november 1997, Hoi.96.0749; CRvB 25 november 1997, JAwb 1998, 20.
beroep of appèl) en bevoegdheid. Bij dit laatste gaat het om vragen met betrek
king tot de bevoegdheid van de eerste rechter, maar ook om de bevoegdheid van
het bestuursorgaan. Verder wordt in sommige uitspraken ambtshalve getoetst
aan bepalingen van internationaal recht en EGrecht. Ten slotte is de behoorlijk
heid van de procedure in eerste aanleg, alsmede kwesties betreffende de omvang
van geding in eerste aanleg regelmatig voorwerp van ambtshalve toetsing.
De bepalingen waaraan ambtshalve wordt getoetst, worden soms als van open
bare orde aangemerkt, maar meestal niet. Verder kan worden vastgesteld dat op
dit terrein geen principiële verschillen zijn te ontwaren tussen de jurisprudentie
van de ABRS en die van de CRvB. Hierna volgt een overzicht van relevante recht
spraak.
a.
Besluit en belanghebbende
In ABRS 29 juli 1996, AB 1996, 416, m.nt. FM, toetst de ABRS ambtshalve of er bij
de weigering om de tenaamstelling in een paspoort te wijzigen sprake was van
een besluit in de zin van artikel i:j Awb. De Afdeling overweegt dat:
'(n)iet valt in te zien dat ten gevolge van de tenaamstelling in een paspoort van
appellante een rechtsverhouding wordt vastgesteld, gewijzigd of in het leven geroe
pen. (...) Derhalve is er geen sprake van een door burgemeester genomen op rechts
gevolg gericht besluit en mitsdien van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste
lid, Awb.'
Het bezwaar van appellant had derhalve nietontvankelijk moeten worden ver
klaard.
ABRS 23 april 1999, JB 1999, 189, m.n. MSV. In deze zaak toetst de Afdeling
ambtshalve aan het begrip belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid
Awb. Overwogen wordt:
'2.5. Anders dan de rechtbank oordeelt de Afdeling echter dat het belang van appel
lante niet rechtstreeks bij dit besluit is betrokken. De rechtbank heeft op dit punt ten
onrechte aansluiting gezocht bij de uitspraak van het CBb van 24 januari 1996. In
die uitspraak werd een aantal commerciële omroeporganisaties geacht belangheb
bende te zijn bij besluiten tot toewijzing van een tweetal FMfrequenties aan andere
commerciële omroeporganisaties, voor welke frequenties ook eerstgenoemde
omroeporganisaties in aanmerking hadden kunnen komen. Die situatie doet zich
hier echter niet voor.'
b.
Termijnen en vormvoorschriften beroepschrift
Bepalingen die termijnen bevatten voor het indienen van bezwaar of beroep, zijn
van openbare orde. Dit wordt bijvoorbeeld bepaald in CRvB 4 maart 1997, AB
1997, 268, m.nt. FP, alsmede in CRvB 19 november 1996, JB 1997, n, m.nt. AWH.
'75
In een uitspraak van 19 november 1996, JB 1997, n, m.n. MAH overwoog de
CRvB in dit verband als volgt:
'Door partijen wordt niet betwist dat de termijn voor het indienen van een bezwaar
schrift tegen de korting van inkomsten op appelantes Rwwuitkering is overschre
den. De Raad is niet gebleken van feiten of omstandigheden om overschrijding van
bedoelde termijn verschoonbaar te achten. Onder die omstandigheden had ge
daagde appellante nietontvankelijk moeten verklaren. Nu gedaagde dit heeft nage
laten, heeft de rechtbank dit terecht alsnog ambtshalve gedaan, aangezien de wette
lijke voorschriften met betrekking tot de termijn van het indienen van bezwaar of
beroep van openbare orde zijn. In zoverre dient de aangevallen uitspraak te worden
bevestigd.'
ABRS 14 april 2000, Hoi.99.0631. In deze uitspraak toetst de ABRS of de recht
bank op de juiste wijze ambtshalve onderzoek heeft gedaan naar de ontvankelijk
heid. De casus ligt als volgt. De directeur van het Landelijk Bureau Inning Onder
houdsbijdragen heeft de termijnoverschrijding van appellant verschoonbaar
geacht. De rechtbank heeft ambtshalve geoordeeld dat ziekte en afwezigheid
wegens vakantie geen redenen zijn om een termijnoverschrijding verschoonbaar
te achten. Appellant was op de dag van de zitting gedetineerd en zijn verzoek om
verlof was afgewezen. Kort na de zitting zou hij vrij komen. Een verzoek om uit
stel van de zitting is door de rechtbank afgewezen. De ABRS overweegt als volgt:
'2.4. Appellant heeft zich beklaagd over de afwijzing van het verzoek om uitstel door
de rechtbank. Hij acht zich hierdoor benadeeld en heeft uiteengezet en met schrifte
lijke verklaringen ondersteund, dat hij tijdens zijn vakantie het slachtoffer is geweest
van geweldpleging waardoor hij gewond is geraakt en ziek is geworden. Onder deze
omstandigheden moet het naar zijn mening verschoonbaar zijn dat hij eerst na de
bezwaartermijn zijn bezwaarschrift heeft ingediend, gelijk ook de directeur heeft
geoordeeld.
2.5. De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank niet heeft mogen afzien van het ver
lenen van uitstel van de mondelinge behandeling. Gelet op het ambtshalve onderzoek
(cursivering red.) naar de ontvankelijkheid diende voor een goede procesgang
appellant, die geen juridische kennis bezit, in de gelegenheid te worden gesteld de
feiten en omstandigheden die tot de te late indiening van het bezwaarschrift hebben
geleid, mondeling toe te lichten en met bescheiden te ondersteunen. Dit wordt nog
versterkt door de omstandigheid dat appellant ten tijde van de beantwoording van
de brief van 3 maart 1999 in detentie werd gehouden en er rekening mee moest wor
den gehouden dat hij niet volledig toegang had tot de bescheiden die betrekking
hebben op de geweldpleging en de medische behandeling. De Afdeling sluit niet uit
dat de geweldpleging en de daaruit voortvloeiende ontregeling van appellant tot het
oordeel kunnen leiden dat in dit geval sprake is van verschoonbaarheid.
2.6. Nu de rechtbank het verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling ten
onrechte heeft afgewezen, is sprake van een onzorgvuldige procesgang.'
176
Eveneens wordt ambtshalve getoetst of voldaan is aan het vereiste van art. 6:24
eerste lid jo. artikel 6:5, eerste lid, onder d Awb (aangeven gronden bezwaar en
beroep). Zie ABRS }o mei 1995, AB 1995, 418, m.n. AvH:
'Van de geboden gelegenheid tot het indienen van de gronden van het beroep voor
laatstgenoemde datum hebben appellanten zonder vermelding van reden geen
gebruik gemaakt. Appellanten kunnen mitsdien kennelijk niet in hoger beroep wor
den ontvangen.'
Vgl. voorts CRvB 20 november 1996, AB 1997, 81, m.n. tr:
'Voorts kan van toepassing van art. 8:69, tweede en derde lid Awb eerst sprake zijn
in het geval het (hoger) beroep in behandeling is genomen. Voor dit laatste geldt
onder meer dat het voorschrift van artikel 6:5. eerste lid aanhef en onder d Awb in
acht is genomen.' (Quod non, volgt nietontvankelijkverklaring.)
c.
Bevoegdheid rechtbank
ABRS 17 maart 1997, AB 1998,18, m.n. NV. In deze uitspraak toetst de ABRS ambts
halve de bevoegdheid van de rechtbank. Naar het oordeel van de ABRS is niet de
rechtbank maar het CBb bevoegd. Dit leidt tot vernietiging van de aangevallen
uitspraak. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, verklaart de ABRS de
rechtbank onbevoegd. Voorts bepaalt de Afdeling dat het beroepschrift met toe
passing van artikel 6:15 Awb wordt doorgezonden naar het CBb.
ABRS 24 maart 1997, AB 1997, 201, m.n. FM. In deze zaak toetst de ABRS ambts
halve de ontvankelijkheid van het beroep op de rechtbank. In casu was er sprake
van een beslissing op bezwaar en een beslissing in primo. Naar het oordeel van
de ABRS heeft de president van de rechtbank het beroep tegen het besluit in primo
ten onrechte niet nietonrvankelijk verklaard. De ABRS vernietigt in zoverre de
aangevallen uitspraak en doet hetgeen de president had behoren te doen, name
lijk het door appeDante bij de rechtbank ingediende beroepschrift naar de burge
meester doorzenden ter behandeling als bezwaarschrift.
d.
Doorzendplicht (artikel 6:15 Awb)
Ook de doorzendplicht van artikel 6:15 Awb wordt ambtshalve getoetst. Dit ligt
voor de hand omdat artikel 6:15 Awb een direct verband heeft met de bevoegd
heidsvraag. Zie CRvB 21 januari 1999, AB 1999,199, m.n. HH.
'Nu het bestreden besluit niet onder het bereik van artikel 2 Aanpassingswet Awb i
valt, stond ingevolge artikel 7:1 Awb bezwaar bij gedaagde (de Staatssecretaris van
Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, red.) open. De rechtbank had derhalve het
beroep niet ontvankelijk mogen achten, maar het beroepschrift ingevolge artikel 6:15
Awb naar gedaagde dienen door te zenden. (...) De Raad zal het primaire
177
^
beroepschrift met toepassing van artikel 24 Beroepswet in verbinding met artikel
6:15 Awb alsnog naar gedaagde doorzenden ter behandeling als bezwaarschrift (...).'
Dezelfde lijn ziet men in de rechtspraak van de Hoge Raad als belastingrechter.
Vgl. Hoge Raad (belastingkamer) 8 december 1999, IB 2000, 3, m.n. R. Niessen
Cobben:
'3.2 De klachten falen derhalve. Desondanks kan de uitspraak van het Hof niet in
stand blijven. Blijkens de in cassatie niet bestreden vaststelling van het Hof was het
beroep van belanghebbende mede gericht tegen de hem met betrekking tot de
onroerende zaak astraat i opgelegde aanslagen in de afvalhefrmg, de onroerende
zaakbelastingen (alleen gebruikersbelasting) en de rioolrechten (tevens alleen
gebruikersbelastmg)
Nu het Hof heeft vastgesteld dat het daar binnengekomen geschrift mede bezwaren
bevatte tegen laatstgenoemde aanslagen, terwijl met betrekking tot die aanslagen
geen voor beroep vatbare uitspraak was gedaan, had het ingevolge artikel 6:15, lid 2,
van de Algemene wet bestuursrecht (...) moeten bepalen dat een kopie van het
geschrift zo spoedig mogelijk zou worden doorgezonden aan het Hoofd ter verdere
behandeling van die bezwaren, onder gelijktijdige mededeling daarvan aan de afzen
der.
De Hoge Raad zal, doende wat het Hof had behoren te doen, bepalen dat een kopie
van het geschrift alsnog wordt doorgezonden aan het Hoofd.'
e.
Bevoegdheid bestuursorgaan
Ook de harde buitengrenzen van de bevoegdheid van het bestuursorgaan worden
ambtshalve getoetst. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om fouten in de grondslag van
mandaat of delegatie. Zie CRvB 15 januari 1998, AB 1998/188 en CRvB 17 maart
1998, AB 1998/187 (grondslag mandaat); ABRS 6 januari 1997, JB 1997/25, AB
1997/86 en CRvB 25 maart 1997, JB 1997/91 (krachtens delegatie genomen
beslissing op bezwaar was onbevoegd genomen).
Het geheel ontbreken van de bestuursbevoegdheid wordt natuurlijk ook ambts
halve getoetst. Zie ABRS 15 april 1997, AB 1997, 305, waarin een besluit van de bur
gemeester om de voorgenomen exploitatie van een coffeeshop te verbieden werd
vernietigd nadat de Afdeling ambtshalve had vastgesteld dat de burgemeester ten
tijde van het bestreden besluit op basis van de APV niet meer over deze bevoegd
heid beschikte. Inhoudelijke beoordeling van de grieven van appellant kon
daarom achterwege blijven.
Ambtshalve toetsing van de bevoegdheidsvraag was ook aan de orde in ABRS
22 mei 1997, IB 1997,170, m.n. FAMS:
'Aangezien de aanwezigheid van een anticipatiebasis een direct uit de wet voort
vloeiend vereiste is om tot het verlenen van een vrijstelling, als bedoeld in artikel 19
van de WRO te kunnen overgaan, welke vereiste betrekking heeft op de bevoegd
heidsverdeling tussen de gemeenteraad en burgemeester en wethouders en van
wezenlijke betekenis is in het stelsel van de WRO, dient de rechter, die tot een beoor
178
deling van een geschil omtrent een vrijstelling, als hier aan de orde, is geroepen,
ambtshalve na te gaan of aan dit vereiste is voldaan. Reeds in verband met dit aan
het bestreden besluit klevende bevoegdheidsgebrek had de rechtbank het bestreden
besluit, onder gegrondverklaring van het beroep moeten vernietigen.'
ƒ
Internationaal en communautair recht
In diverse uitspraken toetst de rechter ambtshalve aan bepalingen van internatio
naal recht. Ter illustratie kan worden gewezen op CRvB 25 februari 1998, )B
1998, 61, m.n. AWH, waarin de Raad ambtshalve toetst of artikel 88h WAO zich
verdraagt met de vereisten voor een eerlijk proces, zoals onder meer besloten lig
gen in een ieder verbindende verdragsbepalingen als artikel 6, eerste lid HVRM en
artikel 14, eerste lid IVBPR.
In Vz. ABRS 17 februari 1998, RAwb 1998, 99, m.a. Widdershoven, toetst deze
rechter ambtshalve of de verlening van een milieuvergunning in strijd was met
het EGrecht, meer in het bijzonder met Richtlijn 85/337/EEG, betreffende de
milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten. De
Voorzitter baseert de plicht tot ambtshalve toetsing op het EGrecht zelf. Omdat
dit een ambtshalve toetsing zou voorschrijven, is hij van oordeel 'dat hij de vraag
of voorafgaand aan het besluit tot vergunningverlening de merbeoordelingspro
cedure had moeten worden gevolgd ook ambtshalve kan beoordelen'.
Of de plicht tot ambtshalve toetsing werkelijk door het EGrecht wordt voorge
schreven, kan worden betwijfeld. Zie ons standpunt in paragraaf 2.3.2, alsmede
de aantekening onder de uitspraak. De Hoge Raad in belastingzaken neemt een
dergelijke plicht in elk geval niet aan. Zie Hoge Raad 17 april 1996, RAwb 1996,
76.
g.
Behoorlijkheid van de procedure in eerste aanleg
De ambtshalve toetsing door de appèlrechters heeft regelmatig betrekking op de
behoorlijkheid van de procedure in eerste aanleg. Bekend is de uitspraak van de
ABRS van 20 maart 1995, AB 1995, 364, m.nt. AFMB, waarin de Afdeling ambts
halve vaststelde dat de eerste rechter een woszaak niet had mogen afdoen zon
der kennis te nemen van de op de zaak betrekking hebbende stukken.
Ook de toepassing van artikel 8:57 (het achterwege laten van het onderzoek ter
zitting) wordt door de appèlrechters regelmatig ambtshalve getoetst. Zie bijvoor
beeld CRvB 13 februari 1996, AB 1996, 170, m.nt. FP; CRvB n april 1996, AB
1996, 257, m.nt. PJS; CRvB 22 augustus 1997, AB 1997, 14, m.nt. FP. Wanneer
vaststaat dat (een van de) partijen met het achterwege laten van de zitting niet
hebben (heeft) ingestemd, wordt de uitspraak zonder meer vernietigd.
In CRvB 23 maart 1999, AB 1999, 318, RAwb 1999, 134, merkt deze rechter arti
kel 8:37 (verzending van bepaalde stukken bij aangetekende brief of bij brief met
ontvangstbevestiging) aan als bepaling van openbare orde. Vervolgens wordt hier
aan ambtshalve getoetst. De CRvB overwoog:
179
'Op grond van de hiervoor weergegeven feiten staat voor de Raad vast dat de uit
nodiging voor de zitting van 19 augustus 1996 door de griffier van de Rb te Zwolle
per gewone post en niet bij aangetekende brief of bij brief met ontvangstbevestiging
is verzonden. Naar het oordeel van de Raad heeft de rechtbank door aldus te hande
len miskend dat vorenbedoeld voorschrift van openbare orde, naar ook blijkt uit het
hiervoor geciteerde gedeelte van de MvT, tot doel heeft voldoende zekerheid te
scheppen dat de in het eerste lid van artikel 8:37 Awb expliciet genoemde stukken (in
casu bedoelde uitnodiging) partijen ook feitelijk bereiken. Nu aan verzending per
gewone post geen enkele waarborg kan worden ontleend op grond waarvan moet
worden aangenomen dat bedoelde uitnodiging ter bestemde plaatse aankomt, heeft
de rechtbank gegeven ook de wetsgeschiedenis van dat artikel gehandeld in
strijd met het bepaalde in het eerste lid van artikel 8:37 Awb.'
Ook bepalingen betreffende de uitspraakbevoegdheden in eerste aanleg worden
regelmatig ambtshalve door de appèlrechters getoetst. Zie bijvoorbeeld ABRS
4 juni 1996, RAwb 1996, 110, m.a. BdeW, waarin de Afdeling ambtshalve vast
stelt dat de rechtbank niet had mogen overgaan tot (ook) de vernietiging van het
primaire besluit.
Daarnaast kan worden gewezen op de opvatting van beide appèlrechters dat de
rechtbanken ambtshalve onder ogen dienen te zien of er aanleiding is om tot een
proceskostenveroordeling over te gaan. Zie ABRS 6 juni 1996, RAwb 1996, 114,
m.nt. Bok, alsmede CRvB 25 augustus 1995, JB 1995, 242.
h.
Omvang van geding in eerste aanleg
Ten slotte toetsen beide appèlrechters ambtshalve of de eerste rechter is gebleven
binnen de grenzen van het geschil zoals die op grond van artikel 8:69, eerste lid
Awb zijn bepaald.
Men ziet dit bijvoorbeeld in de in paragraaf 4.3 reeds vermelde uitspraak van
de CRvB van 24 oktober 1997, |B 1997. 273, waarin de Raad ambtshalve toetsend
vaststelt dat de rechtbank buiten de grenzen van het haar voorgelegde geschil is
getreden door de kosten van het collectief vervoer mee te wegen in de oordeels
vorming omtrent het besluit tot beëindiging van een individuele vervoersvergoe
ding. Appellant had op het punt van de kosten geen grieven aangevoerd.
Zie ook CRvB 15 oktober 1998, AB 1999, 33, m.nt. HH, waarin de Raad ambts
halve oordeelt dat de rechtbank buiten de grenzen van het geding is getreden
door te toetsen aan de artikelen 7:4 en 7:6 Awb, terwijl ter zake geen gronden
waren aangevoerd.
Wat betreft de ABRS, kan worden gewezen op haar uitspraak van 19 maart 1999,
RAwb 1999, m.a. Schueler, AB 1999, 205, m.a. MSV, waarin de Afdeling ambts
halve oordeelt dat de rechtbank in strijd met artikel 8:69, eerste lid Awb buiten de
grenzen van het geschil is getreden door in een huursubsidiezaak te toetsen aan
artikel 22, tweede volzin Wet individuele huursubsidie, terwijl appellanten ter
zake niet hadden geklaagd. Zie voor andere voorbeelden ABRS 29 juli 1997, JB
1997/217 en ABRS 17 maart 1998, JB 1998/130.
180
Behalve door artikel 8:69, eerste lid Awb, wordt de omvang van het geschil ook
bepaald door de artikelen 6:18 en 6:19 Awb. Ook deze toepassing in eerste aanleg
wordt daarom in appèl ambtshalve getoetst. Zie voor voorbeelden het dossier
onderzoek (par. 5.4), alsmede CRvB 3 juli 1997, AB 1997, 330, m.nt. HH, waarin
de Raad opmerkt:
'De Raad constateert vervolgens dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak welis
waar melding heeft gemaakt van het besluit van 5 januari 1996, maar ten onrechte
heeft nagelaten het besluit aan te merker als besluit in de zin van artikel 6:18 Awb en
dienaangaande toepassing te geven aan artikel 6:19 Awb.'
Vervolgens merkt de Raad het betreffende besluit zelf aan als besluit in de zin van
artikel 6:18 Awb en neemt het in de beoordeling mee.
Uit de rechtspraak valt tot nu toe niet duidelijk te destilleren of de hogerberoeps
rechters (altijd) ambtshalve algemeen verbindende voorschriften indirect toetsen,
dat wil zeggen of het voorschrift waarop het bestreden besluit berust, wordt
getoetst aan een hoger voorschrift.
5.2.3
Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden
Een uitspraak van de ABES inzake ambtshalve aanvulling van rechtsgronden die
door velen als standaarduitspraak wordt beschouwd, is de, kort na de Bentvelsen
uitspraak gewezen, uitspraak inzake Schaap/Zaanstad.'5 De casus lag, kort
samengevat, als volgt:
De zaak ging over een dakkapel op een woonhuis. Schaap is de buurman, die
tegen de vergunningverlening opkwam. Nadat zijn bezwaren tegen de vergun
ning ongegrond waren verklaard, stelde hij beroep in bij de rechtbank. De recht
bank verklaarde het beroep gegrond en vernietigde het bestreden besluit, omdat
het bouwplan in strijd was met het geldend bestemmingsplan. Daarop kwamen B
en W van Zaanstad in hoger beroep. Zij voerden primair aan dat de rechtbank bij
de aangevallen uitspraak in strijd met artikel 8:69 Awb buiten de grenzen van het
geschil was getreden, door zich niet te beperken tot de door Schaap in zijn
beroepschrift neergelegde grieven. Want Schaap had in zijn beroep bij de recht
bank uitsluitend de welstandsaspecten van het bouwplan bestreden, aldus B en
W. Strijd met het bestemmingsplan had hij niet aangevoerd. Ter zitting hebben B
en W verder betoogd dat de rechtbank ten onrechte strijd met het bestemmings
plan heeft aangenomen.
15.
ABES 8 augustus 1996. AB 1996/481, m.nt. PvB; IB 1996, 198, m.nt. MAH; RAwb 1996, mg,
m.a. Widdershoven; Gemeentestem nr. 7045 (1996), 7, m.nt. Teunissen; ABKlassiek 1997. nr.
40, bewerkt door Brenninkmeijer. Zie voorts De Waard 1998, waaraan onderstaande samenvat
ting is ontleend.
De ABRS overweegt als volgt:
'De Afdeling wijst erop dat, anders dan appellanten, B en W van Zaanstad menen
dat niet uitsluitend het beroepschrift bepalend is voor de omvang van het geschil.
Gelet op artikel 8:69, eerste lid voornoemd, zijn tevens relevant de overgelegde stuk
ken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. Hoewel
Schaap in zijn beroepschrift noch overigens uitdrukkelijk strijd met het bestem
mingsplan heeft aangevoerd en dit punt door de rechtbank ter zitting niet aan de
orde is gesteld, is de Afdeling van oordeel dat, waar de handhaving van een ver
leende bouwvergunning is bestreden, de toetsing van het bouwplan aan het ter
plaatse geldende bestemmingsplan niet achterwege kan blijven. Het betreft hier
immers een in artikel 44 Woningwet opgenomen dwingende weigeringsgrond. De
rechtbank heeft dan ook terecht onderzocht of het bouwplan in overeenstemming is
met het bestemmingsplan en aldus in overeenstemming met het tweede hd van arti
kel 8:69 Awb de rechtsgronden aangevuld.
In dit kader had het uit een oogpunt van een goede procesorde op de weg van de
rechtbank gelegen de toepassing van het relevante bestemmingsplanvoorschrift ter
zitting uitdrukkelijk aan de orde te stellen.
Uit het procesverbaal met aangehechte pleitnotities van de desbetreffende zitting
valt niet af te leiden dat dit is gebeurd. De Afdeling ziet daarin evenwel geen aanlei
ding om tot vernietiging van de aangevallen uitspraak over te gaan, omdat appellan
ten ter zitting desgevraagd hebben aangegeven dat zij zich door de nalatigheid van
de rechtbank niet in hun belangen geschaad achten, nu de uitleg van het bedoelde
planvoorschrift bij de Afdeling alsnog aan de orde komt en zij hun visie daarop als
nog kunnen geven.'
Deze uitspraak is om verschillende redenen van belang.
In de eerste plaats lijkt de ABRS hier op de klassieke lijn te zitten door de vorde
ring, zijnde de vernietiging van het bestreden besluit (in casu bestrijding van de
handhaving van een verleende bouwvergunning), centraal te stellen. lus curia
novit, de rechter kent het recht en vult zelf ambtshalve aan wat kan bijdragen tot
die vernietiging. Ambtshalve toetsing en ambtshalve aanvulling van rechtsgron
den vallen op dit punt dan grotendeels samen. De vraag rijst waarom de ABRS in
deze zaak zich uitdrukkelijk baseert op het tweede lid van artikel 8:69 (ambts
halve aanvulling van rechtsgronden), terwijl ter zake van mogelijke strijd met het
bestemmingsplan bij de rechtbank geen gronden waren aangevoerd. Dat duidt
toch meer op ambtshalve toetsing. In een latere uitspraak die in paragraaf 5.2.1
reeds is vermeld toetst de ABRS wel uitdrukkelijk ambtshalve aan de bepalingen
van het bestemmingsplan. De vraag rijst dan vervolgens waarom in die casus wel
en in Schaap/Zaanstad niet ambtshalve toetsing is toegestaan.
In de tweede plaats is het opmerkelijk dat de ABRS wel de dwingende weigerings
grond 'strijd met het bestemmingsplan' ambtshalve aanvult/toetst, maar zulks
niet doet.voor de wettelijk toch even dwingende grond 'strijd met de Bouwveror
dening'. In dit verband kan worden gewezen op de in paragraaf 4.5.3.1 reeds
vermelde uitspraak van de ABHS van 13 juli 1999, waarin de Afdeling het niet
toestond dat appellant pas in hoger beroep de mogelijke strijdigheid met de
182
Bouwverordening aanvoerde. Kennelijk hoefde de rechtbank deze grond niet
ambtshalve aan te vullen.
Een derde punt dat de aandacht vraagt is het verschil in toetsing tussen Schaap/
Zaanstad (wel ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, in casu de dwingende
weigeringsgrond van artikel 44 Woningwet) en de Bentvelsenzaak (verbod van
ambtshalve toetsing aan de hoorplichtbepaling van artikel 7:2, eerste lid Awb).
Allewijn geeft daarvoor de volgende verklaring:'6
'In het verleden vulde de rechter ambtshalve alle gronden aan die tot vernietiging
van het bestreden besluit konden leiden. In het Awbtijdperk beperkt de ambtshalve
toetsing door de rechter (afgezien van formele voorschriften van openbare orde)
zich tot de gronden die tot honorering van de materiële aanspraak van de belang
hebbenden leiden. Anders gezegd: de ambtshalve toetsing door de bestuursrechter
staat in dienst van de materiële geschillenbeslechting."7
Wellicht heeft een dergelijke verklaring in het achterhoofd van de ABRS gezeten
bij het doen van de betreffende uitspraken. De vraag is echter of aldus geen erg
scherp onderscheid wordt gecreëerd tussen formeel recht (het Awbrecht) en
materieel recht (de bijzondere bestuurswetgeving). Het lijkt wat ver te gaan dat
uitsluitend het materiële recht relevant wordt geacht voor materiële geschillenbe
slechting. Het niet of niet correct naleven van formele voorschriften kan ook van
directe invloed zijn op de inhoud van het besluit.
Behalve strijd met het bestemmingsplan zijn er op het terrein van de ruimtelijke
ordening ook andere rechtsgronden die volgens de ABRS ambtshalve moeten
worden aangevuld. In dit verband kan worden gewezen op een uitspraak van de
ABRS van 28 januari 2000.'8
Het geschil betreft een positieve reactie van B en W van Amstelveen op de mel
ding van het voornemen van NZH Infra B.V. tot het bouwen van twee abri's aan de
Meander, nabij het busstation, onder verlening van vrijstelling van het 'Uitwer
kingsplan Stadshart Stadsplein en omgeving'. De rechtbank heeft het door
Publex ingestelde beroep gegrond verklaard en uitgesproken dat de gemelde
bouwwerken geen bouwwerken zijn als bedoeld in het Besluit meldingsplichtige
bouwwerken, zodat voor het oprichten hiervan een bouwvergunning is vereist. B
en W gaan tegen de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep. De relevante
overweging van de ABRS luidt:
'2.2 De Afdeling volgt appellanten evenmin in hun betoog dat de rechtbank buiten
de grenzen van het aan haar voorgelegde geschil is getreden. Hoewel Publex in de
procedure bij de rechtbank niet heeft aangevoerd dat de abri's geen meldingsplich
tige bouwwerken betreffen, heeft de rechtbank dit terecht onderzocht. Het beroep
16.
17
18.
Allewijn 1998, p. 296. Zie over deze bijdrage ook par. 5.3.
Vervolgens voegt hij daaraan toe: 'Met de vaststelling dat de bestuursrechter binnen de grenzen
van het geschil ambtshalve het materiële recht toepast, vervalt de noodzaak om onderscheid te
maken tussen ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden en ambtshalve toetsing.'
ABRS 28 januari 2000, JB 2000/57, m.nt. FAMS.
183
van Publex was immers gericht op vernietiging van de besluiten van 12 november
1996, waarbij appellanten de door NZH gedane meldingen voor het oprichten van
twee abri's hebben geaccepteerd. De rechtbank diende op grond van artikel 8:69,
tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de rechtsgronden aan te vullen.'
Ook bij deze uitspraak kan de vraag worden opgeworpen of de ambtshalve uit
breiding niet als ambtshalve toetsing had kunnen worden aangemerkt. Evenals
het geval was in de in paragraaf 5.2.2.3 opgenomen uitspraak van de ABRS van
22 mei 1997 waarin de ABRS wel sprak van ambtshalve toetsing is er in casu
immers een een nauw verband met de bevoegdheidsvraag.
Niet alle vormen van ambtshalve aanvullen van rechtsgronden door de ABRS
liggen overigens op het grensvlak van ambtshalve toetsing. Een voorbeeld van
'zuivere' ambtshalve aanvulling van rechtsgronden biedt een uitspraak van de
ABRS van to februari 1997.'9 Betrokkene had aangevoerd dat een in de Leidse par
keerverordening gemaakt onderscheid naar leeftijd strijd oplevert met artikel i
Grondwet. De Afdeling oordeelde dat de rechtbank door de verordening tevens te
toetsen aan artikel 14 EVRM en 26 IVBPR niet buiten de grenzen van het geschil
was getreden.
Ook bij de CRvB liggen het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden en ambts
halve toetsing soms dicht bij elkaar. In dit verband kan worden gewezen op een
uitspraak van de CRvB van 15 december 1999," waarin de ambtshalve 'toepas
sing' van een EGverordening aan de orde was.
Het hoger beroep betrof de vraag of de rechtbanken terecht aan hun uitspraak
mede ten grondslag hadden gelegd een ambtshalve beoordeling van de bevoegd
heid tot het doen verrichten van een medische keuring door het Lisv, een
bevoegdheid die werd bepaald door artikel 40 en 51 van EGVerordening 574/72.
De Raad overweegt:
'dat kan worden vastgesteld dat de betrokkene de waarde en de uitkomsten van het
medisch onderzoek in Nederland heeft aangevochten. Gelet op het voorschrift van
artikel 8:69, tweede lid Awb, kon de rechtbank zich gehouden achten bij de behande
ling van de geschilpunten de vraag te betrekken of er een bevoegdheid tot het instel
len van een medisch onderzoek bestond.'
Hoewel het derhalve ging om een kwestie van bestuursbevoegdheid een kwes
tie die doorgaans ambtshalve wordt getoetst (zie par. 5.2.2.3) werd deze toch
gebracht onder het aanvullen van rechtsgronden in de zin van artikel 8:69,
tweede lid Awb. Bovendien valt op dat de CRvB, anders dan de Voorzitter van de
Afdeling in zijn uitspraak van 17 februari 1998 (zie par. 5.2.2.2), het ambtshalve
aanvullen van communautaire rechtsgronden baseert op nationaal recht, name
lijk artikel 8:69, tweede lid Awb en niet op het EGrecht zelf.
19.
20.
ABRS io februari 1997, JB 1997/85.
CRvB 15 december 1999. RAwb 2000/77, ma wïddershoven.
L
*
Voor het overige ligt bij de CRvB het aanvullen van rechtsgronden dat overigens
maar zelden met zoveel woorden plaatsvindt minder vaak op het grensvlak met
ambtshalve toetsing dan bij de ABRS. Een mogelijke reden zou kunnen zijn de
soms wat extensievere interpretatie van de gronden door de CRvB. Deze rechter
loopt daardoor minder snel tegen de grenzen van het geding aan. Deze niet al te
strikte benadering in de sfeer van de formele gronden ziet men bijvoorbeeld in
een uitspraak van de CRvB van 27 mei 1998."
Betrokkene heeft gesteld dat het bestuursorgaan, de Sociale Verzekeringsbank, in
strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur omdat
verzuimd is gebruik te maken van de mogelijkheid de hoorzitting te houden op
de Nederlandse ambassade in Paramaribo. De rechtbank heeft deze stelling ver
worpen. De rechtbank overwoog:
'Nu de wet geen andere eis stelt dan dat betrokkene in de gelegenheid moet worden
gesteld te worden gehoord en eiser voorts de mogelijkheid had om zich bij verhinde
ring om welke reden dan ook. te laten vertegenwoordigen op een (eventuele) hoor
zitting, op welke mogelijkheid verweerder hem heeft gewezen, is verweerder naar
het oordeel van de rechtbank door het stellen van de voorwaarde een (eventuele)
hoorzitting te doen laten plaatsvinden op verweerders kantoor in Amsterdam, niet
in strijd gekomen met de wet of met enig beginsel van behoorlijk bestuur.'
Niettemin was de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit anderszins wel
voor vernietiging in aanmerking kwam. Blijkens de laatste zin van verweerders
brief aan betrokkene is de mogelijkheid voor betrokkene om zich te doen horen
afhankelijk gesteld van het vereiste dat hij binnen vier weken op genoemde brief
zou reageren. Volgens het oordeel van de rechtbank toepasselijke jurisprudentie
is het met artikel 7:2, eerste lid en artikel 7:3 Awb weliswaar verenigbaar dat
wordt geïnformeerd of de indiener van een bezwaarschrift daarover wenst te wor
den gehoord, maar mag dat er niet toe leiden dat het bieden van de gelegenheid
zich te laten horen afhankelijk wordt gesteld van een niet in de wet voorziene for
maliteit zoals in casu het binnen een bepaalde termijn reageren op verzoeken van
verweerder om contact op te nemen.
Ter zitting van de Raad heeft de Sociale Verzekeringsbank nog aangevoerd dat de
rechtbank, door het beroep gegrond te verklaren wegens schending van artikel
7:2 van de Awb, buiten de grenzen van het aan haar voorgelegde geschil is getre
den.
'De Raad deelt die zienswijze niet. In de eerste plaats heeft gedaagde gesteld dat ter
zake van het horen in de bezwaarprocedure rechtsnormen zijn overtreden. Door te
onderzoeken of bij het horen de toepasselijke voorschriften zijn nageleefd, heeft de
rechtbank niet meer gedaan dan haar bij artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de
Awb is opgedragen.'
Ji.
CRvB 37 mei 1998. RAwb 1998.147, m.a. BdeW.
.85
Een vergelijking met de Bentvelsenzaak dringt zich op. Annotator De Waard
merkt hierover op:
'Een wezenlijk verschil tussen beide zaken is natuurlijk, dat in 'Bentvelsen en Zoon'
de appellant helemaal geen klacht had geuit over het (niet) horen in de bezwaarfase,
terwijl betrokkene in de onderhavige zaak dat wel had gedaan. Vanuit een oogpunt
van rechtsbescherming acht ik het een goede zaak dat de Centrale Raad de grenzen
van het geschil niet al te eng wenst te trekken: als de strekking van de klacht is, dat
betrokkene niet op goede wijze in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, dan
mag (moet?) de bestuursrechter mede toetsen aan de wettelijke vereisten die
beogen het op een goede wijze horen te garanderen: zelfs als dat een vernietigings
grond oplevert die niet is aangevoerd.'
5.2.4
Ambtshalve aanvulling van feiten
Wat betreft het ambtshalve aanvullen van feiten valt in de jurisprudentie vooral
op dat de CRvB nogal eens gebruikmaakt van artikel 8:47 Awb (het benoemen
van een deskundige, veelal een medicus) teneinde op het punt van de feitenvast
stelling een knoop te kunnen doorhakken, terwijl bij de ABHS als appèlrechter
hiervan (vrijwel) nooit sprake is. Een willekeurig voorbeeld van het inschakelen
van een deskundige door de CRvB in appèl biedt diens uitspraak van 14 juni
2000," waarin de 'Raad een orthopedisch chirurg heeft verzocht appellant te
onderzoeken en van verslag en advies te dienen'.
5.2.5
Conclusie
Met de invoering van de Awb is in de rechtspraak het onderscheid tussen het
ambtshalve aanvullen van rechtsgronden en ambtshalve aanvulling ingevoerd.
Ambtshalve aanvulling vindt plaats binnen de grenzen van het geschil zoals
bepaald op grond van artikel 8:69, eerste lid Awb en kan derhalve niet leiden tot
een reformatio in peius. Ambtshalve toetsing heeft zowel in eerste aanleg als in
appèl in elk geval betrekking op de zogenoemde bepalingen van openbare orde
en kan in zoverre wel leiden tot een reformatio in peius. Als bepalingen van open
bare orde worden in elk geval aangemerkt bepalingen omtrent ontvankelijkheid
en bevoegdheid (van rechter en bestuursorgaan), de behoorlijkheid van de proce
dure in eerste aanleg en de omvang van geding in eerste aanleg. De (procedurele)
Awbbepalingen betreffende de bestuurlijke (bezwaren)fase zijn niet van open
bare orde.
Het onderscheid tussen ambtshalve aanvulling en ambtshalve toetsing wordt
door de appèlrechters niet altijd even scherp, casu quo op dezelfde wijze gemaakt.
Wat betreft de ABHS, kan worden gewezen op een aantal zaken in de sfeer van de
ruimtelijke ordening, waarbij de ambtshalve 'uitbreiding' van het geschil met
kwesties, als de toetsing aan het bestemmingsplan, van de anticipatiegrondslag
van een vrijstelling en van de noodzaak van een melding de ene keer wordt aan
22.
186
CRvB 14 juni 2000, AB 2000/405, m.nt. FP.
""
gemerkt als ambtshalve aanvullen, de andere keer als ambtshalve toetsing.
Opmerking verdient wel, dat deze 'uitbreiding' steeds in lijn is met de vordering
van appellant en dat zij dus achterwege blijft wanneer zij zou leiden tot een refor
matio in peius.
5.3
LITERATUUR
5.3.1
Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden
Hoewel de wijze waarop deze rechterlijke verplichting tot ambtshalve aanvullen
van rechtsgronden als bedoeld in artikel 8:69, tweede lid Awb door de diverse
auteurs wordt geformuleerd, wel enigszins uiteenloopt, bestaat er materieel over
eenstemming: de rechter moet in beginsel ambtshalve al het recht toepassen op
geding zoals dat volgens de desbetreffende auteur is afgebakend. Omdat de wijze
waarop het geding is afgebakend bij de diverse auteurs echter uiteenloopt (zie
par. 4.3.3), is er toch een verschil in de toepassing van de verplichting tot het
ambtshalve aanvullen van rechtsgronden. Namelijk, naarmate het geding verder
is beperkt, valt er voor de rechter minder ambtshalve aan te vullen.
23.
24.
25.
26.
27.
De Waard:2' De rechter moet ambtshalve aanvullen wanneer een grief is aan
gevoerd, maar onbeholpen is geformuleerd (vertalen in rechtsgronden) en
wanneer een materiële grief niet is aangevoerd, maar past in de strekking van
hetgeen appellant met het beroep wenst te bereiken.
Allewijn:*4 Wat betreft materiële gebreken: wat betreft het bestreden onder
deel moet de rechter volledig ambtshalve toetsen, casu quo moet hij het recht
toepassen. Redenen: dwingendrechtelijk karakter van het materiële bestuurs
recht; de erga omneswerking van de uitspraak; om te voorkomen dat partijen
voor de zekerheid allerlei mogelijke grieven naar voren moeten brengen.
Schlüssels:25 Binnen de grenzen van het geding moet de rechter de feitelijke
gronden vertalen in rechtsgronden. Daarbij moet de rechter nauwkeurig
nagaan wat appellant met een bepaalde grond heeft bedoeld en waar de gren
zen liggen van de grond. In het kader van de aanvulling van rechtsgronden
vindt ook de exceptieve toetsing aan hoger recht plaats.
Bolt:36 De rechter past het recht toe waarop de indiener van het beroepschrift,
gelet op de door hem gestelde feiten en omstandigheden, geacht wordt beroep
te hebben gedaan.
SchreuderVlasblom:27 Binnen het geding, zoals dat volgens haar opvatting is
beperkt (zie hoofdstuk 4), moet de rechter de 'bezwaren' van de aanlegger in
hoger beroep omzetten in rechtsgronden, casu quo vertalen in termen van
recht.
De Waard 1998, p. 70.
Allewijn 1998, p. 295296.
Schlössels 1999, p. 1214.
Bolt 1999, p. 646.
SchreuderVlasblom 20013. p. 126.
Is het geding in (hoger) beroep vrijwel niet beperkt, dan valt het ambtshalve aan
vullen van rechtsgronden samen met ambtshalve toetsing. Dit ziet men bijvoor
beeld in de opvatting van De Bock.28 Volgens haar moet de rechter binnen de
(zeer ruime) grenzen van het geding in (hoger) beroep in eerste aanleg is alleen
de vordering beperkend; in hoger beroep geldt het uitgangspunt van volledige
herkansing aan alle rechtsregels, casu quo aan het recht toetsen. Het gaat daar
bij niet alleen om rechtsgronden van openbare orde, maar om alle rechtsgron
den. Het begrip openbare orde heeft alleen betekenis omdat de toetsing hieraan
kan leiden tot een reformatio in peius. Aanvulling van rechtsgronden die niet van
openbare orde zijn, dient achterwege te worden gelaten wanneer dat zou leiden
tot een reformatio in peius.
Volgens Kooper moet de rechter binnen het geding (zoals dat in zijn opvatting in
eerste aanleg is afgebakend door de vordering en de feitelijke grondslag) zelfstan
dig het objectieve recht toepassen.29 Het gaat daarbij om al het objectieve recht,
inclusief internationaal recht, verordeningen van decentrale overheden, et cetera.
Het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden is meer dan het vertalen van de
argumenten van appellant in juridisch correcte termen, maar omvat het gehele
objectieve recht. Het aanvullen kan daarom volgens Kooper in beginsel zowel
ten voordele als ten nadele van appellant uitvallen.'0 Een reformatio in peius kan
veelal worden voorkomen door de beperking van de vordering en door beperking
van de feitelijke grondslag tot de echte pijnpunten. Lukt dit voorkomen hierdoor
niet, dan moet de rechter niettemin in tweepartijengeschillen het ambtshalve
aanvullen van rechtsgronden achterwege laten, omdat de wetgever dit heeft
gewenst.
5.3.2
Ambtshalve toetsing (openbare orde)
Van ambtshalve toetsing is sprake wanneer de rechter rechtsregels toepast buiten
de grenzen van het geding zoals die in eerste aanleg (par. 4.3) en appèl (par. 4.4
en 4.5) zijn getrokken. Volgens vrijwel alle auteurs die een beperking van het
geding bepleiten die verder gaat dan de vordering, vindt ambtshalve toetsing
plaats aan bepalingen van openbare orde. Accepteert men deze beperking niet,
zoals De Bock, dan valt ambtshalve toetsing samen met het ambtshalve aanvullen
van rechtsgronden. Aan de categorie 'bepalingen van openbare orde' heeft men
ook dan behoefte, namelijk omdat toepassing hiervan kan leiden tot een reforma
tio in peius.'1 Zie reeds hiervoor, paragraaf 5.3.1.
Over de omschrijving van het begrip 'bepalingen van openbare orde' bestaat lang
zamerhand overeenstemming. SchreuderVlasblom, Hoogenboom, Bolt en
Schlüssels komen allen uit op de volgende of een vergelijkbare definitie:31 bepa
28.
29.
50.
31.
32.
De Bock 1999, p. 1155.
Kooper 2000, p. 174.
Kooper 2000, p. 174.
De Bock 1999, p. 1154.
Respectievelijk SchreuderVlasbiom 19983, p. 123 en 20013. p. 130; Hoogenboom 1998, p. 131;
Bolt 1999. p. 654 en Schlüssels 1999, p. 16.
188
.
'
lingen waarvan de betekenis voor de rechtsorde zo groot is dat hun gelding moet
worden verzekerd, ongeacht de wil, kennis of het belang van partijen; zij staan
derhalve niet ter vrijer beschikking van partijen. Bovendien is volgens alle
auteurs van belang dat de rechterlijke plicht tot ambtshalve toetsing aan deze
bepalingen prevaleert boven het verbod van reformatio in peius.
Overeenstemming is er eveneens dat allerlei bepalingen betreffende de bestuur
lijke besluitvorming niet van openbare orde zijn. Over de vraag welke bepalingen
wel van openbare orde zijn, bestaat voor een groot deel, maar niet helemaal dui
delijkheid. Volgens alle auteurs zijn van openbare orde:
regels inzake de toegang tot de rechter (ontvankelijkheid en bevoegdheid);
grondregels van een behoorlijk proces in eerste aanleg, waarbij met name
moet worden gedacht aan regels in verband met het beginsel van gelijke kan
sen (bijv. van de zitting kan alleen worden afgezien met instemming van par
tijen). Daaraan kunnen worden toegevoegd procedurele bepalingen in eerste
aanleg als: bij gegrondverklaring van het beroep volgt vernietiging;
artikel 8:69: is de omvang van het geding in eerste aanleg correct vastgesteld?;
evidente schendingen van de harde buitengrenzen van de bestuursbevoegd
heid. Denk aan besluitvorming door een onbevoegd orgaan, het ontbreken
van mandaat of anticipatie zonder formele grondslag.
SchreuderVlasblom voegt hieraan nog twee categorieën toe.« In de eerste plaats
is dat het materieel bestuursrecht voorzover het gaat om normen die kwetsbare,
weinig weerbare belangen beschermen. Daarnaast noemt zij normen waarvan de
naleving cruciaal is voor de integriteit van het openbaar bestuur. Daarbij valt
bijvoorbeeld te denken aan artikel 2:4 (onpartijdigheid). Schlössels merkt overi
gens op dat naar zijn opvatting alle beginselen van behoorlijk bestuur tot deze
categorie kunnen worden gerekend.'4
Kooper volgt een andere lijn.3' In de eerste plaats spreekt hij van kwesties van
openbare orde en niet van bepalingen van openbare orde; de toepassing hiervan
valt onder de ambtshalve aanvulling van feiten in de zin van artikel 8:69, derde
lid Awb. Achtergrond van zijn opvatting is, dat deze toepassing een uitbreiding
van de grondslag van het geding betekent. Aangezien de grondslag principieel
van feitelijke aard is (zie par. 4.3.3), is de uitbreiding hiervan met kwesties van
openbare orde ook een feitelijke aangelegenheid. Door deze kwesties onder 8:69,
derde lid Awb te schuiven, een bepaling die in Rv geen pendant heeft de civiele
rechter is immers in beginsel gebonden aan de door partijen aangevoerde feiten
schept Kooper de mogelijkheid om bij de ambtshalve uitbreiding van de feitelijke
grondslag in het bestuursrecht verder te gaan dan in het civiele recht. Hij onder
scheidt vervolgens drie wijzen van ambtshalve uitbreiding, waarvan de tweede en
derde in het civiele recht niet voorkomen.
33.
34.
35.
SchreuderVlasblom zooia, p. 131.
Schlössels 1999, p. 17.
Kooper 2000, p. 174177.
a. De ambtshalve toetsing in enge zin: deze wordt verricht tegen de eenparige wil
van partijen, kan leiden tot een 'echte' reformatio in peius in tweepartijenrelaties
en wordt niet beperkt door de vordering. Deze beperking wordt alleen toegepast
bij de bewaking van de staatsrechtelijke grenzen van de rechtsbescherming. Hier
onder vallen: vragen van bevoegdheid en ontvankelijkheid, de bewaking van de
grenzen van de rechtsstrijd en de controle van de identiteit van parrijen. Onder
bevoegdheid valt ook de bevoegdheid van het bestuursorgaan (onbevoegd orgaan,
anticipatie zonder formele grondslag). Vanwege de parti j stelling vallen ook publi
catievereisten eronder.
b. Ambtshalve uitbreiding van de feitelijke grondslag met prealabele kwesties die
de bestuursrechter zo nodig tegen de wil van partijen onderzoekt, maar waarbij
het verbod van reformatio in peius wordt geëerbiedigd. Bijvoorbeeld: is een op
inhoudelijke gronden bestreden melding of vrijstelling rechtens wel vereist? Of:
een door een derde aangevochten welstandsoordeel wordt pas getoetst, nadat de
rechter zich heeft georiënteerd op het bestemmingsplan: de welstandstoetsing
moet zich immers voegen naar de (prealabele) kwestie of de planwetgever het
bouwwerk wel mogelijk heeft willen maken (SchaapZaanstad). Als redenen voor
dit rechterlijk ingrijpen in de feitelijke grondslag wijst Kooper in de eerste plaats
op het feit dat het in het bestuursrecht gaat om de materiële waarheid in verband
met de betrokkenheid van het algemeen belang en de erga omneswerking van de
uitspraak. Voorts wijst hij op belangen van derden in eventuele vervolgprocedu
res.
c. Ambtshalve uitbreiding van de feitelijke grondslag met kwesties van verdrags
en gemeenschapsrecht. Nu een dergelijke uitbreiding kennelijk kan geschieden
bij prealabele kwesties, moet zulks in verband met het uitgangspunt van Van
Schijndel (par. 2.3.2) ook met betrekking tot het EGrecht geschieden. Indien
nodig moet de bestuursrechter daartoe ambtshalve de feiten aanvullen.
5.3.3
Ambtshalve aanvullen van feiten
Aan deze bevoegdheid wordt in de literatuur niet veel aandacht besteed. Volgens
Kooper heeft artikel 8:69, derde lid Awb behalve op de aanvulling van de
feitelijke grondslag (zie par. 5.3.1) ook betrekking op de overige feiten en omstan
digheden, die van belang zijn voor de beoordeling van het geschil binnen het
door de grondslag bepaalde kader.'6 De rechter is bevoegd de door partijen gepre
senteerde massa feiten en omstandigheden aan te vullen met gegevens die hij
nodig heeft om de partijstandpunten goed namelijk zo veel mogelijk in over
eenstemming met de materiële waarheid te kunnen beoordelen. Daarnaast kan
de bestuursrechter ambtshalve de feiten aanvullen om toepassing te kunnen
geven aan de ambtshalve uitbreiding van de feitelijke grondslag van het geding
als bedoeld in paragraaf 5,3.2.
36.
190
Kooper, p. 177.
Voor het overige constateert bijvoorbeeld Bolt dat van de bevoegdheid om ambts
halve de feiten aan te vullen onder de Awb minder vaak gebruik wordt gemaakt
dan vóór I994'7 Daarnaast wordt door De Bock verwezen naar de opvattingen
omtrent het ambtshalve feitenonderzoek van Wulffraatvan Dijk.*8 Principiële
verhandelingen over de vraag wanneer de appèlrechter van deze bevoegdheid
gebruik moet maken, zijn niet aangetroffen.
5.4
DOSSIERONDERZOEK
Het beeld van de ambtshalve activiteiten van de appèlrechters uit het dossieron
derzoek komt in hoge mate overeen met dat uit de jurisprudentie. In diverse uit
spraken wordt door appèlrechters ambtshalve getoetst, waarbij de betreffende
bepalingen soms wel, maar meestal niet als van openbare orde worden aange
merkt (par. 5.4.1). Daarnaast worden in een aantal dossiers de rechtsgronden en/
of feiten ambtshalve aangevuld (par. 5.4.2).
5.4.7
Ambtshalve toetsing en bepalingen van openbare orde
De diverse bepalingen waaraan blijkens het jurisprudentieonderzoek ambtshalve
wordt getoetst, komen ook in de casus uit het dossieronderzoek aan de orde.
a.
Besluit en belanghebbende
In ABRS 13 januari 2000, 1101.99.0412 vindt ambtshalve toetsing van de belang
hebbendheid van appellant plaats.
Opheffing markt. Brief met mededeling dat sollicitatienummers voor de markt zijn
vervallen. Verscheidene marktkooplui in beroep bij de Rb.
Rb. ambtshalve: Appellante sub l is nietontvankelijk, want geen belanghebbende.
Haar echtgenoot stond op de sollicitatielijst; deze is echter overleden. Appellante is
wei rechtsopvolger onder algemene titel, maar ingevolge Marktverordening vervalt
de inschrijving bij overlijden.
ABRS: Appellante sub i had door de Rb. wél als belanghebbende moeten worden
aangemerkt, nu haar man stelde schade te hebben geleden. In dit opzicht zijn ook
de erven belanghebbend.
Ambtshalve toetsing van het besluitkarakter van de bestreden beslissing was aan
de orde in ABRS 12 mei 2000,199903168/1.
Weigering medewerking ex artikel iSa WRO te verlenen voor de bouw van een ber
ging bij een zomerhuis. Beroep bij de Rb. ongegrond verklaard. Hoger beroep.
37
38.
Bolt 1999. p. 651.
Wulffraatvan Dijk 1995.
191
ABRS: 'De Afdefing dient ambtshalve na te gaan, of de brief van burgemeester en wet
houders van i oktober 1998 (waarin medewerking werd geweigerd) een beschikking
als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid Awb bevat.
Bij brief van 16 september 1998 heeft appellant burgemeester en wethouders ver
zocht of zij bereid zijn met toepassing van artikel i8a van de WRO medewerking te
verlenen aan de bouw van een berging bij zijn zomerhuis. Een formeel verzoek om
toepassing van deze bepaling dient echter plaats te vinden op de wijze als volgt uit
artikel 42, eerste lid, aanhef en onder a van de Woningwet en artikel 8, vierde lid van
die wet. De brief van 16 september 1998 behelst niet een zodanig verzoek doch
slechts een verzoek om een principeuitspraak omtrent de toepassing van artikel i8a
van de WRO met het oog op de bouw van een berging bij het zomerhuis. Ook overi
gens was er geen bouwaanvraag ingediend Het in de brief van burgemeester en
wethouders van i oktober 1998 gegeven antwoord op de brief van 16 september
1998 bevat derhalve geen mededeling die op enig rechtsgevolg is gericht. Ook overi
gens bevat de brief van l oktober 1998 geen mededeling die op enig rechtsgevolg is
gericht.'
Volgt vernietiging van de b.o.b., omdat appellant daarin ten onrechte was ontvangen
in zijn bezwaar.
b.
Bevoegdheid rechtbank
Kwesties gerelateerd aan de bevoegdheid van de rechtbank worden door de appèl
rechters, als zijnde van openbare orde, ambtshalve getoetst. Zie bijvoorbeeld:
CRvB 3 juli 1997, Awb 96/1612 MAWKMA 192 (Militaire Ambtenarenwet). Primair
besluit A, inhoudende afwijzing beoordelingsverzoek. Daartegen bezwaar ingesteld.
Bij beslissing op bezwaar tevens primair besluit B genomen: opnieuw afwijzing
nieuw beoordelingsverzoek. Rechtbank: beroep ongegrond. Handhaving besluiten A
en B.
CRvB (ambtshalve en buiten hogerberoepschrift om): Ten aanzien van het tweede
beoordelingsverzoek is slechts een primair besluit B voor handen. Er heeft geen her
overweging plaatsgevonden. Rechtbank heeft zich ten onrechte bevoegd geacht om
van het beroep kennis te nemen en besluit B te toetsen. Aangezien de bevoegdheid
van de rechtbank van openbare orde is, uitspraak vernietigd. Deze uitspraak biedt
een schoolvoorbeeld van een ambtshalve toetsing, onafhankelijk van de wil van par
tijen.
ABRS 12 juni 1997, Hoi.95.0610. Vergunning om werkzaamheden aan een monu
ment te verrichten.
Rb.: Beroep ingesteld bij de Rb. in plaats van eerst bezwaar in te dienen. Dit echter
veroorzaakt door een onjuiste rechtsmiddelvermelding in het besluit. Rb. verklaart
zich onbevoegd. Doorzending aan staatssecretaris, teneinde als bezwaarschrift in
behandeling te nemen (art. 6:15 Awb). Vergoeding griffierecht door staatssecretaris
gelast; proceskostenveroordeling staatssecretaris.
De staatssecretaris vecht deze laatste twee beslissingen aan bij de ABRS, met de stel
ling, dat hem op het moment dat de rechtsmiddelvermelding werd gedaan geen ver
192
wijt te maken was dat deze onjuist was, aangezien de Leemtewet Awb in werking
getreden na het primaire besluit in deze kwestie pas duidelijkheid zou hebben ver
schaft.
ABRS: 'De Afdeling merkt over dit laatste op dat in de bepalingen van de Aanpas
singswet i Awb (Stb. 1992, 422) niet voorzien is in een van artikel 7:1, eerste lid Awb
afwijkende regeling. (...) De Afdeling is voorts van mening dat de bij appellant
bestaande onduidelijkheid, wat daarvan ook zij, voor zijn rekening en risico dient te
blijven.'
De Aanpassingswet Awb i wordt ambtshalve door de ABRS in het geding gebracht,
aangezien de staatssecretaris daarover niet had gerept.
c.
Omvang van geding in eerste aanleg
Regelmatig wordt door de appèlrechters ambtshalve getoetst of de rechter in eer
ste aanleg binnen de omvang van het geding is gebleven. Daarbij gaat het in de
eerste plaats om de toepassing van artikel 8:69 Awb.
Zie ABRS 14 maart 2000, Hoi.99.0603. Appellant had een koninklijke onderschei
ding aangevraagd. Deze was niet verleend. Vervolgens verzoekt appellant, op grond
van de Wob, inzage in het dossier inzake de weigering. Tevens verzoekt hij om in het
bezit te worden gesteld van de beslissing om hem geen koninklijke onderscheiding
te verlenen.
In bezwaar tijdens de hoorzitting heeft appellant tevens nog bezwaar gemaakt
tegen het feit dat hem überhaupt geen onderscheiding is verleend. Minister: dit laat
ste bezwaar is nietontvankelijk, al om de eenvoudige reden dat de bezwaartermijn
tegen de weigering van de onderscheiding inmiddels is overschreden en de weige
ring dus formele rechtskracht heeft gekregen.
ABRS: 'De Afdeling merkt in de eerste plaats op dat de omvang van het hier aan de
orde zijnde geschil wordt begrensd door het [primaire] verzoek van appellant. Afge
zien hiervan is de Afdeling met de rechtbank van mening dat uit het bezwaar van
appellant van 25 maart 1997, zoals aangevuld bij brief van 26 mei 1997, niet blijkt dat
dit tevens is gericht tegen de beslissing om hem geen koninklijke onderscheiding te
verlenen. De Afdeling sluit zich in dit verband aan bij het oordeel van de rechtbank,
dat de Minister het bezwaar, voor zover gericht tegen deze (inhoudelijk) afwijzende
beslissing, terecht nietontvankelijk heeft verklaard.'
In deze uitspraak wordt de buitengrens van het geding reeds afgepaald aan de hand
van de primaire aanvraag van de appellant: in het primaire verzoek had hij alleen
gevraagd om inzage in het dossier en om een op schrift gestelde weigering. In
bezwaar kan men dan niet de omvang van het geding uitbreiden, door alsnog tegen
de weigering als zodanig te opponeren. Ofwel: de primaire aanvraag en het primaire
besluit daarop bepalen reeds, waarover men in bezwaar en beroep kan procederen.
Men kan in bezwaar en beroep niet een geheel ander besluit in de beoordeling
betrekken.
»93
Wat betreft de CRvB, kan in de eerste plaats worden gewezen op CRvB 3 maart 1998,
Awb 97/555 Awb 1*00493.
Bijstandsgeschil. Kortstondige verhuizing naar Rotterdam. Rechtbank: Amersfoort
is 'bevindgemeente' gebleven in de zin van artikel 14 ABW gedurende de periode
9 juni 1995 tot 31 juli 1995. CRvB: Door de door partijen niet betwiste en ook overi
gens niet in het geding betrokken periode 26 juni3i juli 1995 mede in de beoorde
ling te betrekken, heeft de rechtbank in strijd gehandeld met artikel 8:69 Awb.
Uitspraak vernietigd, voorzover betrekking hebbend op 26 juni3i juli 1995. Voor het
overige: uitspraak bevestigd.
Zie wat betreft de CRvB voorts CRvB 14 augustus 1997, csv 96/1476 en 96/1478.
Premiegeschil. Hoofdaannemer premieplichtig gehouden voor werknemers onder
aannemer. Rechtbank: Hoofdaannemer was ex artikel 16 Coördinatiewet Sociale Ver
zekeringen aansprakelijk voor de premies van de werknemers van de onder
aannemer. Hoger beroep: het primaire besluit was niet gebaseerd op artikel 16 csv;
de bedrijfsvereniging had de hoofdaannemer direct premieplichtig gehouden,
omdat de onderaannemer haars inziens een fictieve BV was. Aldus heeft de recht
bank niet het juridische punt beslecht dat in geschil was en aan de appellerende
hoofdaannemer een rechterlijke instantie onthouden.
CRvB: is het met deze stelling eens. Rechtbank is van een onjuiste grondslag voor
de premiepiicht uitgegaan. Daardoor in feite een rechtsgang onthouden. Vernietigd
en teruggewezen naar de rechtbank.
Behalve op artikel 8:69 Awb heeft de ambtshalve toetsing van de omvang van
geding in eerste aanleg ook betrekking op de toepassing van artikelen 6:18 en
6:19 Awb in eerste aanleg.
In de eerste plaats kan worden gewezen op CRvB 7 april 2000, Awb 98/578 AAWAO
94, waarin de doorzendplicht van artikel 6:18, vierde lid, Awb van openbare orde
werd geacht.
Rechtbank: beroep gegrond wegens onvoldoende arbeidskundige grondslag besluit.
Het bestuursorgaan doet vervolgens twee dingen: het herziet het primaire besluit bij
nader besluit d.d. 22011998 en stelt de arbeidsongeschiktheid vast op 2530%.
Verder geeft het, bij besluit d.d. 30061998, alsnog een beslissing in bezwaar.
CRvB in hoger beroep: Hoger beroep nietontvankelijk voorzover gericht tegen de
oorspronkelijke, reeds vernietigde beslissing op bezwaar. Voorzover mede gericht
tegen het herziene besluit d.d. 22011998: ongegrond. Voorzover mede gericht
tegen tweede beslissing op bezwaar d.d. 30061998: vernietiging. Dit besluit is
onbevoegd genomen, omdat door het bestuursorgaan geen toepassing is gegeven
aan de doorzendplicht ex artikel 6:18, vierde lid Awb. Deze laatste bepaling wordt
van openbare orde geacht. Daarom past de CRvB deze bepaling ambtshalve toe.
•Zie voorts: CRvB 26 juni 1997, AW 96/233 en 96/235. Ambtenarenzaak. Reorganisa
tie: personeelsplan met herplaatsing.
Rechtbank: Beroep nietontvankelijk, voorzover gericht tegen personeelsplan, aan
gezien dit nog door de Korpsbeheerder moest worden goedgekeurd. Beroep ontvan
194
kelijk, voorzover gericht tegen de feitelijke tewerkstelling op een andere plek
(opgevat als dienstbevel). Het geding aangehouden met toepassing van artikel 6:19
Awb, in afwachting van de beslissing op bezwaar tegen het personeelsplan. Tegen
deze nadien genomen beslissing wordt geen afzonderlijk beroep ingesteld bij de
rechtbank: de rechtbank hervat echter eigener beweging de procedure, na ontvangst
van deze beslissing op bezwaar. Beroep ongegrond.
CRvB in hoger beroep (ambtshalve, buiten het hogerberoepschrift om): a. De recht
bank heeft het beroep tegen het (indertijd nog niet goedgekeurde) personeelsplan
nietontvankelijk verklaard. Tegen deze uitspraak van de rechtbank is geen hoger
beroep ingesteld, zodat deze kracht van gewijsde heeft gekregen. Hoger beroep m
dit opzicht nietontvankelijk. b Door zelf te oordelen over de feitelijke tewerkstelling
(dienstbevel) is de Rb. buiten het voorwerp van geschil in de zin van artikel 8:69
Awb getreden (appellant had alleen over personeelsplan geklaagd). Daarom uit
spraak rechtbank vernietigd.
Men ziet hier dus een poging van de rechtbank om de appellant te 'helpen', door het
(nietontvankelijke beroep) tegen het personeelsplan te 'converteren' in een beroep
tegen het dienstbevel. Deze poging mislukt in tweeërlei opzicht. Ten eerste: met de
nietontvankelijkverklaring van het beroep, gericht tegen het nog niet goedkeurde
personeelsplan, is de zaak in dit opzicht afgelopen (appellant had natuurlijk nog wel
opnieuw beroep kunnen instellen tegen het personeelsplan. na goedkeuring). Nu er
een in kracht van gewijsde gegane uitspraak ligt, komt men ook niet meer toe aan
een hervatting van het geding, met toepassing van artikel 6:19 Awb. Ten tweede: de
'conversie' van het beroep naar het dienstbevel stuit af op artikel 8:69 Awb (ambts
halve toegepast door CRvB).
5.4.2
Aanvullen van de rechtsgronden en/of de feiten
In een aantal zaken is het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden door de
appèlrechter aan de orde. Daarbij ging het (toevallig) steeds om zaken waarin de
uitspraak van de eerste rechter werd bevestigd. Wel werden de rechtsoverwegin
gen van de eerste rechter aangevuld of gecorrigeerd.
B
o
v
CRvB 26 juni 1998. wvc 97/8316. Geen vervoersvoorziening op grond van Wet Voor
zieningen Gehandicapten (wvc), wegens overschrijding inkomensgrens. Recht
bank: overgangsrecht plaatselijke wvcverordening onduidelijk; in voordeel
appellante uitgelegd. CRvB herdefinieert vragen in geschil: a. is het overgangsrecht
door b en w onmiskenbaar onjuist toegepast (nee); b. is in 1995 terecht de inko
mensgrens gehanteerd (ja); c. is de hardheidsclausule van de verordening waar
e r de rechtbank niet gerept had ten onrechte niet toegepast (nee, appellant
heeft zelf terzake geen relevante gegevens geleverd).
CRvB 4 april 2000, ABW 99/629. Bijstandszaak. Inkomsten onderhuurder terecht in
beschouwing genomen? Rechtbank: ja, meenemen van deze inkomsten in overeen
stemming met plaatselijke verordening. CRvB: a. plaatselijke verordening niet in
strijd met artikel 38 ABW; b. niet gebleken van toepasselijkheid hardheidsclausule
artikel 13 ABW (rechtbank had hierover niet gerept).
195
CRvB 4 januari 2000, Awb 98/998 N Awb (^00493. Bijstandszaak Noodzakelijk
heidscriterium, in verband met kosten verhuizing bibliotheek van Canada naar
Nederland.
Rechtbank: Kosten waren niet noodzakelijk in de zin van artikel 39 ABW.
CRvB: Kosten van verhuizing vinden hun oorzaak in Canada en komen daarom in
verband met territorialiteitsbeginsel al niet voor vergoeding in aanmerking. Daar
door komt de Raad aan het noodzakelijkheidscriterium niet meer toe.
Niet ambtshalve nader feitenonderzoek naar aanleiding van in appèl ingebrachte
aanvullende en (zelfs) nieuwe argumenten ziet men bij de appèlrechters in een
aantal dossiers.
CRvB 15 maart 2000, Awb 98/3018 Roi293. Terugvordering van wwuitkering
wegens nietbeëindiging werkzaamheden als zelfstandige en het verstrekken van
onjuiste informatie. Rechtbank: beroep ongegrond. Werkzaamheden als zelfstan
dige in de zin van standaardjurisprudentie CRvB niet beëindigd. Appellant heeft
bestuursorgaan onjuist ingelicht.
CRvB elaboreert het geschilpunt: Activiteiten van appellant in lijn met 's Raads
eerdere jurisprudentie werkzaamheden als zelfstandige. Het feit dat tot dusver
nog geen omzet is gegenereerd, doet daaraan niet af. Dat appellant naar eigen
zeggen — niet wist dat hij onjuiste informatie verschafte, treft als argument geen
doel, nu appellant tijdens de procedure te kennen heeft gegeven goed op de hoogte
te zijn van het socialeverzekeringsrecht.
ABRS 18 mei 2OOO, 199901351. Weigering ontheffing draagplicht autogordel. Rb. Het
standpunt van verweerder op grondslag van het advies van de eigen medische advi
seur is niet onredelijk dan wel anderszins onaanvaardbaar
ABRS: Appellant heeft middels doktersverklaringen aannemelijk gemaakt dat het dra
gen van autogordels voor haar onmogelijk is. Het afwijzende advies van de medisch
adviseur van de minister behelst slechts dat er geen relatie is tussen haar klacht en
het verergeren daarvan door de autogordel. Daarmee is de gestelde onmogelijkheid
van appellant om een autogordel te dragen niet weerlegd. Rechtbank heeft miskend
dat het primair besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en gemotiveerd.
ABRS 6 januari 1997, Hoi.96.0648. Plaatsing op een gemeentelijke monumenten
lijst. Daartegen bezwaar en beroep bij de Rb. van de eigenaresse.
Rb.: Ingevolge de gemeentelijke monumentenverordening had de monumenten
commissie moeten worden gehoord omtrent plaatsing op de lijst. Uit de overge
legde stukken is onvoldoende gebleken dat dit heeft plaatsgevonden. Deswege
vernietiging.
ABRS: Uit de stukken, zoals toegelicht in het hogerberoepschrift en ter zitting, blijkt
dat de monumentencommissie intensief bij de plaatsing op de lijst betrokken is
geweest. Hoger beroep in zoverre gegrond.
196
55
INTERVIEWS
5.5.1
Ongelijkheidscompensatie en rechterlijke attitude
Uit de interviews blijkt dat de meeste respondenten tot op zekere hoogte beteke
nis toekennen aan de noodzaak van Ongelijkheidscompensatie. Een belangrijk
argument is in dit verband het feit dat er in het bestuursrecht geen sprake is van
verplichte procesvertegenwoordiging. Sommigen relativeren dit aspect door erop
te wijzen dat tegenwoordig iedere appellant een advocaat of deskundige in de arm
kan nemen. Partijen doen dat ook steeds vaker. Hierdoor raakt de noodzaak tot
het bieden van Ongelijkheidscompensatie verder op de achtergrond. Over de mate
waarin de bestuursrechter behoort te 'compenseren' bestaat dan ook geen over
eenstemming. Er zijn volgens de respondenten cultuurverschillen tussen de
Afdeling bestuursrechtspraak en de Centrale Raad van Beroep. Een groep respon
denten staat terughoudend tegenover Ongelijkheidscompensatie omdat dit op
gespannen voet kan staan met de onpartijdigheid van de rechter. De bestuurs
rechter mag immers niet voor de partijen gaan procederen. Hieruit blijkt dat ver
schillende respondenten het bestuursproces zien als een typisch 'partijengeschil'.
Anderen lijken er juist meer de nadruk op te leggen dat er in de regel sprake is
van een geschil tussen een burger en een statelijk orgaan, hetgeen noopt tot een
bijzondere rechterlijke attitude.
5.5.2
Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden en feiten
Het aanvullen van de rechtsgronden (in appèl) vindt in beginsel plaats binnen de
beroepsgronden zoals die door de appellant zijn aangevoerd. De rechter dient de
feitelijke gronden van een appellant te vertalen in rechtsgronden. Daar zijn de
meeste respondenten het wel over eens. Daarbuiten worden alleen bepalingen
van openbare orde getoetst (zie hierna). De beroepsgronden, zoals deze door een
appellant worden geformuleerd, bepalen dus in de regel de omvang van het
geschil. Een groep respondenten merkt op dat er wel steeds sprake is van inter
pretatie van beroepsgronden door de rechter. De omvang van het geschil wordt
mede door deze interpretatie bepaald. Het is aan de rechter om vast te stellen wat
een appellant bedoelt. Een situatie waarbij een appellant stelt dat hij het niet eens
is met de positionering van een bouwwerk op een perceel, zal worden opgevat als
een betoog dat is toegespitst op strijd met het bestemmingsplan. Naarmate de
betrokken partij meer 'ondervertegenwoordigd' is, zal de rechter zich actiever
opstellen.
Volgens de meeste respondenten is met name de Centrale Raad van Beroep op dit
punt wat ruimhartiger. Juridische gebreken of gronden die niet door betrokkenen
worden genoemd, maar wel zo ernstig zijn dat ze tot vernietiging kunnen leiden,
worden door de Centrale Raad in hoger beroep aangevuld. Bij kleine gebreken die
geen of nauwelijks gevolgen hebben, gebeurt dat niet. Enkele respondenten wij
zen erop dat de opstelling van de Centrale Raad historisch bepaald is. Vroeger
was het bij de raden van beroep zo dat de stelling 'ik ben het niet eens met het
besluit' leidde tot een volledige ambtshalve toetsing. In de huidige context leidt
.97
een dergelijke wijze van toetsing (afgezien van theoretische bezwaren) tot een
praktisch onmogelijke situatie. Er is gewoon niet genoeg tijd om alle geschillen
ambtshalve te beoordelen, zowel wat het recht als wat de feiten betreft.
Volgens een groep respondenten behoort ambtshalve rechterlijk feitenonderzoek
in hoger beroep in de regel niet meer plaats te vinden. Wel kan partijen om infor
matie worden gevraagd. Partijen hebben op het punt van de feiten ook duidelijk
een eigen verantwoordelijkheid. Van partijen mag worden verwacht dat ze duide
lijk maken hoe de feiten liggen. Eventueel kunnen deskundigen worden inge
schakeld. Ambtshalve feitenonderzoek is alleen aan de orde voor zover dit nood
zakelijk is om het aan de rechter gepresenteerde geschil (binnen de beroeps
gronden) te kunnen oplossen. Overigens erkent deze groep respondenten dat
sommige rechters, in het bijzonder de Centrale Raad van Beroep in socialeverze
keringszaken, wat meer ambtshalve achter de feiten aanzitten. Daar gaat het ech
ter meestal om tweeparrijengeschillen, terwijl er vaak sprake is van meer gebon
den beslissingen. Een andere groep respondenten wijst erop dat de Afdeling
bestuursrechtspraak zeer terughoudend is met het ambtshalve aanvullen van fei
ten, terwijl de Centrale Raad wat soepeler is. Er worden door deze instantie eerder
ambtshalve feiten aangevuld.
5.5.3
Bepalingen van openbare orde
Overeenstemming tussen de diverse respondenten bestaat ten aanzien van de
rechterlijke plicht tot ambtshalve toepassing van bepalingen van openbare orde.
Welke bepalingen hiertoe behoren, is echter minder duidelijk. Eén respondent
duidt de bepalingen van openbare orde zelfs aan als een 'open categorie'. Andere
respondenten zijn van mening dat de invulling van deze categorie nogal casuïs
tisch is. Desalniettemin kan de rechtspraak, althans volgens de meeste respon
denten, wel met deze bepalingen uit de voeten. In ieder geval bestaat er geen dis
cussie over bepalingen omtrent de bevoegdheid van de rechter en de
ontvankelijkheid van de rechtsmiddelen: deze zijn van openbare orde. Het gaat
hier onder meer om het besluit en belanghebbendebegrip, de bezwaar en
beroepstermijnen en de toepassing van artikel 8:69 Awb. Daarbuiten heerst er
meer onzekerheid:
formele bepalingen omtrent de bevoegdheid van een bestuursorgaan zijn
waarschijnlijk van openbare orde, maar geldt dat ook voor materiële bevoegd
heidsbepalingen? Overigens is er ook een groep respondenten die er uitdruk
kelijk op wijst dat bepalingen die de uitoefening van de bestuursbevoegdheid
regelen en een eventuele hoorplicht niet van 'openbare orde' zijn;
volgens sommigen zijn het EGrecht en de grondrechten van openbare orde;
anderen hebben een andere opvatting, omdat ambtshalve toetsing hieraan
praktisch niet mogelijk is;
een groep respondenten is in ieder geval van mening dat de rechter ambts
halve de verbindendheid van onderliggende regelgeving moet toetsen. De
'exceptieve' toets wordt kennelijk als zijnde van 'openbare orde' aangemerkt;
198
sommigen menen dat meer materiële bepalingen als bepalingen van open
bare orde zouden moeten worden aangemerkt; anderen willen de groep van
bepalingen van openbare orde juist beperkt houden.
Van een aantal respondenten wordt de klacht gehoord dat de huidige onduidelijk
heid over de omvang van de groep van bepalingen van openbare orde ongewenst
is, omdat dit tot rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid leidt. De appèlrechters
zouden meer sturing moeten geven. Een groep respondenten wijst er nog op dat
de Hoge Raad het begrip 'openbare orde' beperkt uitlegt. Als deze lijn zou worden
doorgetrokken in het bestuursprocesrecht, hoeven materiële bepalingen van een
bestreden regeling wellicht niet getoetst te worden. Andere respondenten vinden
dat de rechter juist ambtshalve moet bijspringen als er materieel iets fout dreigt
te gaan. In de huidige situatie houdt de bestuursrechter zich te veel bezig met de
'buitenkant' van het bestuursrecht, namelijk het bestuursprocesrecht.
5.6
BEVINDINGEN
Ter zake van de ambtshalve activiteiten van de appèlrechters ziet men, zeker wat
betreft uitgangspunten, aanzienlijke overeenkomsten. Beide appèlrechters gaan
ervan uit dat de rechterlijke plicht tot het ambtshalve aanvullen van rechtsgron
den in beginsel is beperkt tot de omvang van het geding (in appèl) zoals dat door
de vordering en de gronden van appellant (in appèl) is afgebakend. Daarbuiten
dient de rechter volgens beide appèlcolleges ambtshalve te toetsen aan bepalin
gen van openbare orde. In algemene zin kan deze categorie worden omschreven
als bepalingen waarvan de betekenis voor de rechtsorde dermate groot is, dat hun
gelding moet worden verzekerd, ongeacht de wil, de kennis of het belang van par
tijen. De rechterlijke plicht tot ambtshalve toetsing aan deze bepalingen preva
leert boven het verbod van reformatie in peius. Over de vraag welke bepalingen
tot deze categorie behoren, bestaat eveneens in hoge mate overeenstemming tus
sen beide appèlcolleges. Het gaat in elk geval om bepalingen betreffende de
bevoegdheid van rechter en bestuur en de ontvankelijkheid van rechtsmiddelen.
Voor de appèlcolleges zelf kunnen daaraan worden toegevoegd: grondregels van
een behoorlijk proces en de omvang van geding in eerste aanleg. De (procedu
rele) Awbbepalingen betreffende de bestuurlijke (bezwaren)fase zijn niet van
openbare orde. Wat betreft de indirecte toetsing van de verbindendheid van wette
lijke voorschriften aan hoger recht, biedt de rechtspraak nog geen volledige dui
delijkheid.
Is de benadering op het niveau van de uitgangspunten van beide appèlcolleges in
hoge mate vergelijkbaar, in de praktische toepassing ziet men wel kleine verschil
len.
In de eerste plaats gaat het daarbij om de mate waarin de gronden van het (hoger)
beroep de omvang van het geding werkelijk beperken. Bij procedurele
(Awb)gebreken is dit bij beide appèlcolleges zonder meer het geval: deze worden,
tenzij ze van openbare orde zijn, door de rechter alleen getoetst wanneer appel
lant ter zake gronden heeft aangevoerd. Bij materiële gebreken loopt de benade
ring echter enigszins uiteen. In algemene zin kan men stellen dat de Afdeling
199
zich hierbij vrij strikt oriënteert op de aangevoerde gronden. De CRvB is in som
mige zaken daarentegen geneigd de gronden ruim te interpreteren, zodat ook
onderdelen van het besluit die in de gronden niet zijn aangevallen, maar die
samenhang vertonen met wel aangevochten gronden, (ambtshalve) in de beoor
deling kunnen worden meegenomen.
Overigens ziet men bij de ABRS in ruimtelijkeordeningsgeschillen ook een min
der beperkte benadering. Deze heeft tot gevolg dat prealabele kwesties als de toet
sing aan het bestemmingsplan, de toetsing van de anticipatiegrondslag voor een
vrijstelling, alsmede de toetsing van de noodzaak van een melding of vrijstelling,
ambtshalve worden 'meegenomen'. De Afdeling baseert deze toetsing de ene
keer op artikel 8:69, tweede lid Awb. de andere keer spreekt zij echter van ambts
halve toetsing (van de bevoegdheidsgrondslag). Helemaal consistent lijkt de lijn
op dit punt nog niet. Wel kan worden vastgesteld dat deze ambtshalve 'uitbrei
ding' door de Afdeling steeds in lijn is met de vordering van appellant en dat zij
achterwege blijft wanneer dat zou leiden tot een reformatio in peius.
Een tweede verschil tussen de ABRS en de CRvB ziet men bij de mate waarin de
appèlcolleges zelf ambtshalve feitenonderzoek laten verrichten. Bij de Afdeling
komt dit (vrijwel) nooit voor, bij de CRvB nu en dan. Met name gaat de CRvB nog
wel eens over tot het vragen van een nieuw medisch advies.
Afdoening en motivering in hoger beroep
6.1
INLEIDING
Zowel de Beroepswet, als de Wet op de Raad van State en de Wet bestuursrecht
spraak bedrijfsorganisatie bevatten bijzondere bepalingen voor de afdoening in
hoger beroep. Het gaat hier meer bepaald om de bijzondere mogelijkheden die
de hogerberoepsrechter onder de Algemene wet bestuursrecht heeft, om, in aan
vulling op de mogelijkheden en normen die afdeling 8.2.6 Awb geeft,' de gevol
gen van een uitspraak in hoger beroep te regelen. De artikelen 24 tot en met 28
van de Beroepswet, de artikelen 26 tot en met 30 van de Wet bestuursrechtspraak
bedrijfsorganisatie en de artikelen 42 tot en met 46 van de Wet op de Raad van
State bevatten hiertoe onderling nagenoeg geheel geharmoniseerde bepalingen
inzake de dicta in hoger beroep (hele of gedeeltelijke vernietiging of bevestiging,
met mogelijk aanvulling of verbetering van de gronden),2 vergoeding van griffie
recht bij hele of gedeeltelijke vernietiging van de aangevallen uitspraak,' terugwij
zing van de zaak naar de rechtbank in eerste aanleg,4 afdoening door het hoger
beroepscollege zelf5 en de mogelijkheid tot gedektverklaring van onbevoegdheid
van de rechter in eerste aanleg.6
In dit hoofdstuk komt allereerst aan de orde welke ervaringen er zijn opgedaan
met de afdoening van zaken in hoger beroep: meer in het bijzonder wordt hierbij
aandacht besteed aan de vraag of de hogerberoepsrechter zelfde zaak afdoet of
terugwijst naar de rechtbank. Daarnaast wordt in deze paragraaf aandacht
besteed aan het tweede aspect dat samenhangt met de uitspraak, namelijk de
motivering van uitspraken.
6.2
JURISPRUDENTIE-ANALYSE
Wat betreft afdoeningsmogelijkheden, heeft de appèlrechter, nu ook de bepalin
gen van afdeling 8.2.6 Awb en een groot aantal andere bepalingen van hoofdstuk
i.
a.
3.
4
5
6
Deze worden door respectievelijk art. 21 Beroepswet, art. 22 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsor
ganisatie en art. 39 Wet op de Raad van State van overeenkomstige toepassing verklaard op het
hoger beroep.
Zie art. 24 Beroepswet, art. 26 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, art. 42 Wet op de
Raad van State.
Zie art. 25 Beroepswet, art. 27 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, art. 43 Wet op de
Raad van State.
Zie art. 26 Beroepswet. art. 28 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, art. 44 Wet op de
Raad van State.
Zie art. 27 Beroepswet, art. 29 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, art 45 Wet op de
Raad van State.
Zie art. 28 Beroepswet, art. 30 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, art. 46 Wet op de
Raad van State.
201
8 Awb van (overeenkomstige) toepassing zijn voor het hoger beroep,7 naast de
typische appèldicta, in wezen dezelfde bevoegdheden als die waarover de
bestuursrechter in eerste aanleg beschikt (zelf voorzien, rechtsgevolgen in stand
laten, schadevergoeding, proceskosten, etc.). De appèlrechter kan op basis van die
algemene bevoegdheden van hoofdstuk 8 Awb beslissingen nemen die de rechter
in eerste aanleg heeft nagelaten en daarmee inhoudelijk al correcties aanbrengen
op datgene wat in eerste aanleg ten onrechte is nagelaten.8 Uit de jurisprudentie
blijkt dat de verschillende appèlrechters, om redenen van proceseconomie en een
voorspoedige behandeling, van een zaak daar waar mogelijk inderdaad 'substitue
ren'.9 In wezen kan de appèlrechter daarmee een zaak, waar het de afdoening in
hoger beroep betreft, nogmaals overdoen. Daaraan wordt in de jurisprudentie van
de ABRS wel een grens gesteld op het punt van het verzoeken van schadevergoe
ding in hoger beroep. De Afdeling billijkt namelijk niet dat in hoger beroep voor
het eerst een vordering tot schadevergoeding ex artikel 8:73 Awb wordt gedaan als
de onrechtmatigheid van het besluit al door de rechtbank is vastgesteld. In dit ver
band kan worden verwezen naar de in paragraaf 4.5.2.4 reeds gememoreerde uit
spraak van de ABRS van 19 maart 1999.1D De CRvB heeft hiermee geen moeite.
Naast de algemene dictummogelijkheden van afdeling 8.2.6 (exclusief art. 8:74
Awb dat voor hoger beroep niet van toepassing is), bezitten de appèlcolleges
bevoegdheden tot bijzondere appèldicta uit de Beroepswet, Wet op de Raad van
State en Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie. Op grond van die bevoegd
heden kan de appèlrechter in voorkomende gevallen de uitspraak van de recht
bank, hetzij met overneming, hetzij met verbetering van de gronden bevestigen,
of, doen, met hele of gedeeltelijke vernietiging van de uitspraak, wat de rechtbank
had behoren te doen (art. 42 WRvS, art. 24 Beroepswet, art. 26 Wet bestuurs
rechtspraak bedrijfsorganisatie). Komt de appèlrechter na gecorrigeerde behan
deling tot eenzelfde dictum als de eerste rechter, dan zal hij als regel die eerste
uitspraak bevestigen, waar nodig met verbetering van gronden." Die verbetering
van de gronden kan soms zulke vormen aannemen dat er alsnog een vernietiging
moet plaatsvinden, zelfs al is het appèldictum uiteindelijk (gedeeltelijk) hetzelfde
als dat van de rechter in eerste aanleg.11 Wordt een vernietiging bevestigd, dan
moet opnieuw worden voorzien met inachtneming van de overwegingen van de
appèlrechter, tenzij die alsnog voor een gedektverklaring kiest.'3 In die gevallen
waarin de appèlrechter wel tot een ander of aangevuld dictum komt als dat van de
rechter in eerste aanleg, zal een hele of gedeeltelijke vernietiging moeten worden
7.
8.
g.
10.
n.
12.
13.
Zie art. 39 WRvSt, art. 21 Beroepswet en art. 22 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie.
Zo kan de beroepsrechter een onvolledige beoordeling in eerste aanleg corrigeren, maar ook
procedurefouten, zoals het achterwege laten van een zitting, het horen van een getuige, etc. Ook
kan de appèlrechter alsnog onderzoeksbevoegdheden aanwenden. Zie voor een overzicht van de
jurisprudentie op dit punt SchreuderVlasblom 20013, p. 272281.
Zie ook paragraaf 6.4 (Dossieronderzoek) van dit hoofdstuk.
ABRS 19 maart 1999, AB 1999, 205, m.n. MSV; TB 1999/133, m.n. RIHS; RAwb 1999, 165, m.a.
B. Schueler.
ABHS lo februari 1998, Aakort 124. ABBS 29 augustus 1996, JB 201, CRvB u februari 1997. RSV
192.
Zie als voorbeeld CRVB 21 maart 1997, AB 244.
Zie bijvoorbeeld ABRS 9 juni 1997, AB 324 en CRVB 21 januari 1998, AB 167.
uitgesproken. Die vernietiging kan ook betrekking hebben op beslissingen van de
rechter in eerste aanleg om een deel van een besluit niet te beoordelen,'4 een
afdoeningsmodaliteit niet te kiezen, althans daarover geen beslissing te nemen.'5
Het oordeel van de appèlrechter beperkt zich ook ten aanzien van de afdoening
van een zaak na een uitspraak tot datgene wat in hoger beroep aan de orde is
geweest of is gesteld. Beslissingen van de rechtbank die in hoger beroep niet aan
de orde zijn geweest, worden door de appèlrechter geëerbiedigd.'6
Wat echter door de appèlrechter kan worden afgedaan gezien het bereik van
zijn oordeel moet, met het oog op finaliteit, ook zoveel mogelijk door de appèl
rechter zelf worden afgedaan. Terugwijzing na een uitspraak is en moet mede
om redenen van proceseconomie de uitzondering zijn. Die algemene regel van
de zogenoemde devolutieve werking van het hoger beroep, blijkt ook uit de artike
len 44 WRvS, 26 Beroepswet en 28 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie.
Terugwijzing naar de rechtbank vindt volgens artikel 44 WRvS (dat correspon
deert met artikel 26 Beroepswet en artikel 28 Wet bestuursrechtspraak bedrijfs
organisatie) alleen plaats, indien:
'a. de rechtbank haar onbevoegdheid of de nietontvankelijkheid van het beroep
heeft uitgesproken en de Afdeling deze uitspraak vernietigt met bevoegdverklaring
van de rechtbank onderscheidenlijk ontvankelijkverklaring van het beroep, of
b. de Afdeling om andere redenen dan bedoeld in onderdeel a van oordeel is dat de
zaak opnieuw door de rechtbank moet worden behandeld.(...)'
Zelfs indien zich een van deze situaties voordoet, kan de appèlrechter de zaak als
nog zonder terugwijzing afdoen, indien zij naar zijn oordeel geen nadere behan
deling door de rechtbank behoeft (art. 45 WRvS). Uit de jurisprudentie blijkt dat
beide appèlrechters slechts in het uiterste geval (indien er werkelijk in geen
enkele zin sprake is geweest van een oordeel van de eerste aanlegrechter over een
aspect van een zaak) terugverwijzen. Zie ook de resultaten van het dossieronder
zoek (par. 6.4).
Terugwijzing vindt, als uitzondering op de hoofdregel van de devolutieve werking
van het appèl, plaats wanneer partijen moeten kunnen beschikken over twee
instanties, of indien het appèl een aspect van een zaak betrof waarover de rechter
in eerste aanleg zich op geen enkele wijze uit heeft kunnen spreken. Behalve aan
de onder a) genoemde gevallen valt te denken aan: bevoegdheid van bestuurs
orgaan, verbindendheid van de toepasselijke regelgeving, ontvankelijkheid van
bezwaar, ambtenaarschap van belanghebbende, niet onderkennen (en beoorde
len) van een deelbesluit, et cetera.
Terugwijzing bij procedurele gebreken komt soms ook voor met het oog op de
opvoedende werking. Naar aanleiding van de onjuiste toepassing van artikel 8:29
Awb in eerste aanleg (waardoor appellant niet kennis had kunnen nemen van
14.
15.
16.
ABRS 24 november 1998, Askort 740.
Zie bijvoorbeeld ABRS 29 juli 1996, ABkort 597 en ABRS 16 april 1998, RAwb m.
Zie als voorbeeld CHVB 13 mei 1996, JB 153.
203
bepaalde stukken) overwoog de Afdeling in tamelijk algemene bewoordingen die
waarschijnlijk ook betekenis hebben voor andere procedurele gebreken:'7
'Een onjuiste toepassing van artikel 8:29 Awb is niet in het algemeen een grond voor
vernietiging van de aangevallen uitspraak. De Afdeling kan de zaak m hoger beroep
volledig opnieuw behandelen, met inachtneming van haar eigen oordeel omtrent de
geheimhouding. Heeft de onjuiste toepassing van artikel 8:29 door de eerste rechter
evenwel dusdanige gevolgen voor de aangevallen uitspraak gehad dat in de
omstandigheden van het geval bij afdoening door de Afdeling een onaanvaardbaar
verlies van instantie zou optreden, dan is vernietiging van die uitspraak en terugwij
zing van de zaak naar de rechtbank aangewezen. Die gevolgen doen zich in het
onderhavige geval niet voor. Daarbij is mede van belang dat appellante in het kader
van de behandeling van het hoger beroep alsnog van de desbetreffende stukken
heeft kunnen kennis nemen en haar zienswijze daaromtrent genoegzaam naar
voren heeft kunnen brengen.'
Bij de afweging of zal worden teruggewezen is het feit dat berechting wordt ver
traagd, een relevante contraindicatie. Daarbij kan gewicht toegekend worden aan
de wens van partijen. Hun wens kan echter niet steeds doorslaggevend zijn.'8
6.3
LITERATUURONDERZOEK
Afdoening in hoger beroep
In de literatuur hebben vraagstukken van afdoening tot betrekkelijk weinig dis
cussie aanleiding gegeven. In haar handboek Bestuursprocesrecht vindt Schreuder
Vlasblom artikel 44 WRvS en de corresponderende artikelen in de Beroepswet en
de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie een tastbaar bewijs van de wens
van de wetgever om het hoger beroep onder de Awb als hoofdregel devolutieve
werking te geven.'9 Die hoofdregel van devolutieve werking houdt in dat de appèl
rechter, indien hem blijkt van procedurele fouten of een onjuiste beoordeling en
afdoening van het geschil door de rechter in eerste aanleg, met herstel van de
gemaakte fouten, aanvulling en correctie van de rechtsoverwegingen en aan
wending van de afdoeningsmogelijkheden die de eerste rechter had moeten aan
wenden, de zaak zelf afdoet. Die devolutieve werking dient de beslechting van het
geschil binnen de redelijke termijn en de proceseconomie.
Motivering
Daalder en SchreuderVlasblom oefenen kritiek uit op de wijze van motiveren
door vooral de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.20 Die is wat
17.
18.
19.
20.
204
ABRS Jl mei 2000, RAwb 2000,116, m.a. Wïddershoven.
Zieo.a. CUVE 18 april 1995, IB 178.
Zie SchreuderVlasblom 20013, p. 272.
Daalder & SchreuderVlasblom 2000, p. 214221, i.h.b. p. 220. Ook bij de CRVB mankeert het
volgens hen wel eens aan de gewenste helderheid.
betreft de wijze waarop de appèlrechter de omvang van het geschil afbakent, de
appèlrechter al dan niet zelfonderzoek verricht naar de feiten, danwei bewijslast
opdraagt aan de partijen, alsook bij het expliciteren van de redenen waarom som
mige stukken of argumenten niet worden meegenomen bij de beoordeling in
appèl, in hun ogen vaak onvoldoende. Dat doet volgens hen afbreuk aan de
inzichtelijkheid en daarmee aan de aanvaarding van de appèljurisprudentie van
de Afdeling bestuursrechtspraak. Doordat in een aantal gevallen, juist vanwege
een gebrekkige motivering, onvoldoende het wezenlijke onderscheid tussen vra
gen van verdeling van bewijslast en de uitwerking van beginselen van goede pro
cesorde herkenbaar wordt gemaakt, kan de rechtspraktijk (en in het kielzog daar
van de wetenschap) zich nauwelijks oriënteren op de wijze waarop de Afdeling de
grenzen van het geschil en de verantwoordelijkheidsverdeling tussen bestuur,
partijen en rechter omlijnt. 'Het gaat hier' volgens Daalder en SchreuderVlas
blom 'om ingrijpende beslissingen waarvan de betekenis bovendien de indivi
duele zaak overstijgt en raakt aan de zorgvuldigheid en onpartijdigheid van de
rechterlijke beoordeling. De gronden waarop ze worden genomen scheppen dui
delijkheid over de in eerdere aanleg te volgen gedragslijnen en over de te ver
wachten effectiviteit van de rechtsmiddelen. Ze zijn (dus) van groot belang voor
de rechtszekerheid en de gelijkheid in de rechtsbedeling (...).'"
Ook in annotaties kan men kritische beschouwingen lezen over de soms wat
magere motivering van de uitspraken door de ABRS." Gewezen kan worden op de
opmerkingen van Damen onder de door hem geannoteerde hogerberoepsuit
spraak van de ABHS van 26 september 2ooo.2' In deze zaak werd een stelling
waarmee een appellant de onjuistheid van de rechtbankuitspraakaquo pro
beerde aan te tonen, zonder enige verdere behandeling of verwijzing buiten
beschouwing gelaten. De Afdeling gaf zelfs niet aan dat zij de uitspraak van de
rechtbank op het bestreden punt juist achtte. Het op deze manier geheel onbe
sproken laten van stellingen van partijen betekent volgens Damen dat de uit
spraak zelf in strijd komt met artikel 8:77, eerste lid, onder b Awb dat vergt dat de
schriftelijke uitspraak de gronden vermeldt van de beslissing.
6.4
DOSSIERONDERZOEK
Uit de dossieranalyse blijkt dat zowel de Afdeling bestuursrechtspraak als de Cen
trale Raad van Beroep waar mogelijk de zaak zelf afdoen. Waar dat ook maar
enigszins mogelijk is, doet de Afdeling de zaak zelf af. Slechts daar waar een zaak
inhoudelijk in eerste aanleg niet voldoende is behandeld, verwijst de Afdeling
terug. Dat is ook in overeenstemming met de regel die is neergelegd in artikel 44
van de WRvS. Het komt echter zelfs voor dat de regel van artikel 44, eerste lid
WRvS 'ruim' door de Afdeling bestuursrechtsprak wordt geïnterpreteerd. Artikel
44, eerste lid WRvS bepaalt namelijk dat indien het hoger beroep zich keert tegen
21.
22.
Daalder Sc SchreuderVlasblom 2000, p. 210.
Zie behalve de hierna weergegeven kritiek van Damen ook de kritische noten van Verheij, res
pectievelijk Schlüssels, onder ABRS 19 januari 2001, AB 2001/112, respectievelijk ABRS 12 maart
23.
AB 2OOO/47S.
2OO1, IB 94.
205
een — naar het oordeel van de appèlrechter ten onrechte door de rechtbank uit
gesproken nietontvankelijkheid of onbevoegdheid, de zaak door de appèlrechter
moet worden terugverwezen naar die rechtbank. In een zaak die bij uitspraak van
2i april 1997 door de Afdeling^ in hoger beroep werd beslecht, oordeelt de Afde
ling:
'Ingevolge artikel 44, lid i sub a WRvS dient de zaak van appellanten sub b en c in
beginsel naar de rechtbank te worden teruggewezen. De Afdeling ziet evenwel aan
leiding om, met toepassing van artikel 45 WRvS, de zaak zonder terugwijzing af te
doen. Zij neemt daarbij in aanmerking dat de rechtbank, op de grondslag van
andere beroepen die tegen het besluit waren ingesteld, reeds uitvoerig op de inhou
delijke kant van het geschil is ingegaan.'
Men ziet hier dus een geval, waarin de Afdeling in een geval dat beantwoordt
aan de situatie genoemd in artikel 44, eerste lid, sub a WRvS met een beroep op
artikel 45 WRvS niet terugwijst naar de rechtbank, maar zelf afdoet. Dit intussen
door de — niet altijd voorkomende omstandigheid, dat er ook nog andere (ont
vankelijke) beroepen waren die wel inhoudelijk voldoende behandeld waren,
zodat met de bespreking daarvan tevens kon worden ingegaan op de door de
(andere) appellanten ingebrachte beroepsgronden. Deze jurisprudentielijn wordt
ook in andere in het dossieronderzoek betrokken zaken aangetroffen.i5
Ook indien sprake is van onderdelen in een zaak die, doordat ze eerst in hoger
beroep aan de orde zijn gekomen, zich onttrekken aan een inhoudelijke beoorde
ling in eerste aanleg, wil de Afdeling toch nogal eens 'doordrukken' op grond van
artikel 45 WRvS en zelf de zaak afdoen. Dat gebeurde bijvoorbeeld in het geval
van de uitspraak van 27 november 1997*' waar in hoger beroep een derdebelang
hebbende zich meldde die in de ogen van de Afdeling als hogerberoepsrechter
ten onrechte buiten de procedure in eerste aanleg was gelaten. De Afdeling
overweegt te dien aanzien:
'Het hoger beroep (dat zich richt tegen het buiten de procedure laten van de derde
belanghebbende, red.) is derhalve gegrond, en de aangevallen uitspraak moet om
die reden worden vernietigd. Aangezien appellant in hoger beroep zijn grieven even
wel in volle omvang naar voren heeft kunnen brengen, behoeft de zaak naar het oor
deel van de Afdeling geen nadere behandeling door de rechtbank. Derhalve is in
voormeld gebrek geen beletsel gelegen de zaak zonder terugwijzing af te doen.'
Het niet horen voor de rechtbank wordt hier dus 'gesubstitueerd' door een horen
voor de ABRS, met het proceseconomische voordeel, dat de zaak niet (nog eens)
terug hoeft te worden verwezen naar de rechtbank.27
24.
25.
26.
27.
206
ABRS 21 april 1997, Hoi.gö.onö. Haagse tramtunnel.
ABES 13 januari 2000,Hoi.99.0412, Opheffing markt.
Zie o.a. ABBS 27 november 1997, Hoi.97.i202/P9o, K.oi97.oi66, Hoi97.1505^90 en
Kor.87.0196, Weigering standplaatsvergunning.
Deze praktijk treft men ook aan bij de Centrale Raad van Beroep. Zie CRVB 27 april 1994. Aßkort
568.
6-5
INTERVIEWS
Afdoening in hoger beroep
Veel respondenten hechten waarde aan 'finaliteit' in het bestuursprocesrecht. Die
finaliteit is erbij gebaat dat hogerberoepsrechters een zaak zoveel mogelijk zelf
afdoen. Bij diverse respondenten bestaat de indruk dat hogerberoepsrechters dat,
waar mogelijk, ook wel doen. Beide appèlrechters wijzen alleen terug wanneer de
zaak in eerste aanleg niet inhoudelijk is beoordeeld, omdat een appellant bijvoor
beeld nietontvankelijk is verklaard. In andere gevallen doen de rechters de zaak
zoveel mogelijk zelf af.
Motivering
Een punt van aandacht in alle interviews is de wijze waarop uitspraken van hoger
beroepscolleges worden gemotiveerd. Nu de uitspraken van hogerberoepscolle
ges richtinggevend zijn voor de rechtsvorming en de jurisprudentielijnen van
eersteaanlegrechters, maar ook voor de beleidsvorming door bestuursorganen,
wordt er een en ander verwacht van de inhoud van de motivering van de uitspra
ken van de hogerberoepsrechter.
Tegen de achtergrond van dit verwachtingspatroon achten diverse respondenten
de motivering van de appèluitspraken door de AERS niet altijd aan de maat. Zij
wordt nogal eens te kort en te cryptisch bevonden, waardoor de rechter in eerste
aanleg en bestuursorganen onvoldoende houvast aan de uitspraak kunnen ontle
nen. Dit leidt tot verwarring en rechtsonzekerheid, ook bij de rechtzoekende bur
ger. Volgens sommigen zou de ABHS duidelijker moeten aangeven hoe een uit
spraak zich verhoudt tot eerdere jurisprudentie en zou zij ook duidelijk moeten
markeren wanneer er sprake is van een ommekeer.
Een enkeling heeft ook kritiek op de motivering van de CRVB als appèlrechter,
ofschoon de wijze van motiveren van deze instantie in de regel beter wordt beoor
deeld. Deze respondent verlangt met name bij de introductie van nieuwe wetge
ving (nog) meer regie van de Raad.
Een algemene klacht ten aanzien van de motivering betreft het punt dat uit de
motivering van een vernietiging van een uitspraak in eerste aanleg niet altijd dui
delijk wordt wat er nu precies met deze uitspraak mis was. Daardoor missen deze
uitspraken de 'opvoedkundige' werking die zij voor de rechtbanken zouden kun
nen hebben. Bovendien komt een belangrijke functie van het hoger beroep,
namelijk het bevorderen van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling, daar
door niet goed uit de verf. In dit verband blijkt overigens dat er verschil van
mening bestaat over de functie van een motivering. Dit verschil van mening
houdt op zijn beurt weer verband met de functie van het hoger beroep die cen
traal wordt gesteld. Sommige respondenten zijn van mening dat primair ten
behoeve van de betrokken partijen wordt gemotiveerd. Pas in de tweede plaats
richt de motivering zich tot de rechter in eerste aanleg.
Een verklaring voor de relatief korte motivering door de Afdeling bestuursrecht
spraak is wellicht de tijdsdruk en de grote stroom zaken. Sommige respondenten
107
vinden dit overigens geen legitiem argument. Andere respondenten hebben er
wel begrip voor dat gekozen moet worden tussen 'effectief beslissen' of'uitvoerig
motiveren'. De lijn die daaruit voortvloeit, is dat routinematige zaken, die door
gaans door een unus iudex worden afgedaan, summier worden gemotiveerd.
Principiële uitspraken, waarin een lijn wordt uitgezet en die veelal worden behan
deld in meervoudige kamer, worden daarentegen wel uitvoerig gemotiveerd. Dat
geldt zeker indien een appèlrechter 'omgaat'. Nadat een dergelijke uitspraak is
gedaan, kunnen soortgelijke uitspraken weer minder uitvoerig worden gemoti
veerd.
6.6
BEVINDINGEN
Uit het voorafgaande komt naar voren dat de appèlrechters, daar waar ook maar
enigszins mogelijk is, de mogelijkheden die de hogerberoepswetten bieden om
een zaak zelf finaal af te doen, benutten. Dat blijkt ten eerste uit de veel gebe
zigde praktijk van het 'substitueren' in appèl. De appèlrechter heeft naast bijzon
dere appèlbevoegdheden ook de algemene proces en afdoeningsbevoegdheden
van hoofdstuk 8 Awb, die ook de bestuursrechter in eerste aanleg heeft. Daarmee
kan de appèlrechter correcties uitvoeren ten aanzien van het geding in eerste aan
leg. Onjuiste often onrechte nagelaten beslissingen in eerste aanleg kunnen door
de hogerberoepsrechter zelf worden geremedieerd, zonder dat daarvoor de uit
spraak van de eersteaanlegrechter hoeft te worden vernietigd, of een terugwij
zing hoeft plaats te vinden. Uit het onderzoek op dit punt blijkt dat appèlrechters
het geding in appèl onder de Awb mede om proceseconomische redenen als een
volwaardige instantie hanteren. Mede om die reden worden tijdrovende terugwij
zingen van vernietigde zaken naar de eersteaanlegrechter ook zoveel mogelijk
vermeden. Zowel bij de Afdeling bestuursrechtspraak als bij de Centrale Raad
van Beroep geldt dat terugwijzing alleen dan plaatsvindt wanneer partijen moe
ten kunnen beschikken over twee instanties, of indien het appèl een aspect van
een zaak betrof waarover de rechter in eerste aanleg zich op geen enkele wijze uit
heeft kunnen spreken.
Uit het literatuuronderzoek en ook uit de interviews blijkt voorts dat de motive
ring van uitspraken door vooral de ABRS soms als onvoldoende wordt ervaren.
Deze kritiek heeft onder meer betrekking op de wijze waarop de Afdeling de door
haar voorgestane omvang van het geding in appèl motiveert. In hoofdstuk 7
wordt hierop teruggekomen.
208
Slotbeschouwingen
7.1
SAMENVATTING
7.1.1
Algemeen
De wijze waarop de beide bestuursrechtelijke appèlcolleges, de ABHS en de CRvB,
inhoud hebben gegeven aan hun taak als hogerberoepsrechter, vertoont overeen
komsten, maar ook verschillen. Overeenkomsten overheersen bij de ontwikke
ling van het bestuursproces in de richting van een partijenproces en daarmee
samenhangend het in mindere mate verrichten van ambtshalve activiteiten, als
ook bij de wijze van afdoening. Verschillen ziet men bij het object van geding in
hoger beroep en, mede in verband daarmee, bij de mate waarin in appèl nog
nieuwe gronden en argumenten kunnen worden ingebracht, alsmede zij het in
mindere mate bij de mogelijkheid voor gedaagde om in appèl nog eigen gron
den aan te voeren en de toepassing van artikel 6:18 en 6:19 Awb in appèl.
Hierna worden de belangrijkste bevindingen op deze punten op geïntegreerde
wijze samengevat. Voor de meer specifieke bevindingen kan worden verwezen
naar de bevindingenparagrafen die in de diverse hoofdstukken en hoofdstukon
derdelen zijn opgenomen. Bij deze bevindingen past de volgende relativerende
opmerking. Het hogerberoepsrecht heeft zich sinds 1994 langzaam maar zeker
ontwikkeld en deze ontwikkeling is nog allerminst beëindigd. Het onderzoek laat
daarom een momentopname zien in die voortgaande ontwikkeling. Mede
daarom is het niet altijd even duidelijk of bepaalde uitspraken als standaard moe
ten worden beschouwd, dan wel als een minder belangrijke, want contextgebon
den afwijking hiervan. Een goed voorbeeld in dit verband biedt de in paragraaf
4.2.3 besproken 'beruchte' Silicose nuitspraak van de ABRS.' In veel literatuur
en commentaren is deze beschouwd als een illustratie van het feit dat de Afdeling
in algemene zin zou hebben gekozen voor een rigide bewijsfuik vanaf de fase van
bezwaar. Uit andere rechtspraak van de Afdeling kan men echter de conclusie
trekken dat het hier een contextgebonden uitzondering betrof en dat de hoofdlijn
is dat de beperking van het inbrengen van nieuwe feitelijke gegevens bij de eerste
rechter alleen aan de orde is, indien deze gegevens tot de bewijslast van de burger
behoorden en het bestuur de burger daaromtrent adequaat heeft geïnformeerd.2
Weer andere (ook recente) uitspraken lijken althans qua motivering weer te wij
zen in de richting van een meer rigide bewijsfuik.' Mede om die reden wordt
hierna op dit punt toch een aantal kritische opmerkingen gemaakt.
ABÄS 28 juni 1999, JB 1999/197: AB 1999/360; RAwb 2000/89. Zie voor kritische commentaren
onder meer De Bock 2000, Damen 2000, alsmede de diverse annotaties. Zie par. 4.2.
Onder meen ABRS 19 augustus 1999, AB 1999/403. Zie voor andere voorbeelden par. 4.2.3.
Onder meer ABRS 9 januari 2001, RAwb 2001/49. zie voor andere voorbeelden par. 4.2.3.
209
Ten slotte nog een laatste opmerking. In het rapport en ook in dit laatste hoofd
stuk wordt bij de beschrijving van de praktijk van beide appèlcolleges ter zake van
het toelaten van nieuwe gronden en argumenten in (hoger) beroep en van de
mate waarin in appèl nog herkansing mogelijk is, nogal eens gebruikgemaakt
van het begrippenpaar ruim (doorgaans de CRvB) en beperkt (doorgaans de
ABRS). Met nadruk wijzen wij erop dat deze begrippen niet in een pejoratieve
betekenis worden gebruikt, in die zin dat 'ruim' altijd positiefis, en 'beperkt' der
halve negatief, maar als neutrale aanduiding voor de door ons gesignaleerde ver
schillen tussen beide appèlcolleges. Zoals in paragraaf 7.2 zal blijken, kunnen er
goede redenen zijn voor een 'beperkte' benadering.
7.1.2
Partijenproces en de ambtshalve activiteiten van de rechter (par. 4.3;
hoofdstuk 5j|
Een overeenkomst tussen de ABSS en de CRvB is dat het geding zowel in beroep
als in hoger beroep primair wordt bepaald door de 'wensen' van appellant (art.
8:69, eerste lid Awb). Beperking van de omvang kan daarbij in de eerste plaats
plaatsvinden door de vordering, doordat daarin slechts een onderdeel van het
besluit, casu quo van de uitspraak in eerste aanleg wordt aangevochten. Daar
naast wordt het geding in eerste aanleg volgens beide appèlrechters in beginsel
beperkt door de door appellant aangevoerde gronden, waarna in appèl het geding
verder kan worden beperkt door de gronden die tegen de uitspraak van de eerste
rechter zijn aangevoerd.
Ook wat betreft de ambtshalve activiteiten, ziet men, zeker wat betreft uitgangs
punten aanzienlijke overeenkomsten. Zo gaan beide appèlrechters ervan uit dat
de rechterlijke plicht tot het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden is beperkt
tot de omvang van het geding (in appèl) zoals dat door de vordering en de gron
den van appellant (in appèl) is afgebakend. Daarbuiten dient de rechter volgens
beide appèlcolleges ambtshalve te toetsen aan bepalingen van openbare orde. In
algemene zin kan deze categorie worden omschreven als bepalingen waarvan de
betekenis voor de rechtsorde dermate groot is dat hun gelding moet worden ver
zekerd, ongeacht de wil, kennis of het belang van partijen. De rechterlijke plicht
tot ambtshalve toetsing aan deze bepalingen prevaleert boven het verbod van
reforman'o in peius. Over de vraag welke bepalingen tot deze categorie behoren,
bestaat eveneens in hoge mate overeenstemming tussen beide appèlcolleges. Het
gaat in elk geval om bepalingen betreffende de bevoegdheid van rechter en
bestuur en de ontvankelijkheid van rechtsmiddelen. Voor de appèlcolleges zelf
kunnen daaraan worden toegevoegd: grondregels van een behoorlijk proces en
dwingende procesrechtelijke bepalingen over de procedure in eerste aanleg en de
omvang van geding in eerste aanleg. De (procedurele) Awbbepalingen betref
fende de bestuurlijke (bezwaren)fase zijn niet van openbare orde.
Is de benadering op het niveau van de uitgangspunten van beide appèlcolleges in
hoge mate vergelijkbaar, in de praktische toepassing ziet men wel (kleine) ver
schillen.
[n de eerste plaats gaat het daarbij om de mate waarin de gronden van het (hoger)
beroep de omvang van het geding werkelijk beperken. Bij procedurele
(Awb)gebreken is dit bij beide appèlcolleges zonder meer het geval: deze worden,
tenzij ze van openbare orde zijn, door de rechter alleen getoetst wanneer appel
lant ter zake gronden heeft aangevoerd. Bij materiële gebreken loopt de benade
ring echter enigszins uiteen. In algemene zin kan men stellen dat de Afdeling
zich hierbij vrij strikt oriënteert op de aangevoerde gronden, terwijl de CRvB in
sommige zaken, namelijk de arbeidsongeschiktheidszaken, de gronden ruim in
terpreteert, zodat ook onderdelen van het besluit die in de gronden niet zijn aan
gevallen, maar die samenhang vertonen met wel aangevochten gronden, (ambts
halve) in de beoordeling kunnen worden meegenomen. Bij deze geschillen valt
ambtshalve toetsing en het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden samen.
Overigens ziet men bij de ABRS in ruimtelijkeordeningsgeschillen ook een min
der beperkte benadering. Deze heeft tot gevolg dat prealabele kwesties als de toet
sing aan het bestemmingsplan, de toetsing van de anticipatiegrondslag voor een
vrijstelling, alsmede de toetsing van de noodzaak van een melding of vrijstelling,
ambtshalve worden 'meegenomen'. De Afdeling baseert deze toetsing in een deel
van de uitspraken op artikel 8:69, tweede lid Awb, in andere spreekt zij echter
van ambtshalve toetsing (van de bevoegdheidsgrondslag). Helemaal consistent
lijkt de lijn op dit punt nog niet. Wel kan worden vastgesteld dat deze ambtshalve
'uitbreiding' door de Afdeling steeds in lijn is met de vordering van appellant en
dat zij achterwege blijft wanneer dat zou leiden tot een reformatio in peius.
Een tweede verschil tussen de ABRS en de CRvB ziet men bij de mate waarin deze
colleges zelf ambtshalve feitenonderzoek laten verrichten. Bij de Afdeling komt
dit nooit voor, bij de CRvB nu en dan. Met name gaat de CRvB nog wel eens over
tot het vragen van een nieuw medisch advies.
7.1.3
Object van geding en nieuwe gronden en argumenten in appèl (par. 3.2,
4.2,4.5 en 4.6)
Wat betreft het object van geding in appèl, bestaat er verschil tussen de ABRS en de
CRvB (par. 3.2.6). De Afdeling heeft er principieel voor gekozen dat de uitspraak
in eerste aanleg object van geding in hoger beroep is: bekeken wordt of de eerste
rechter, gegeven de omvang van het geding in eerste aanleg, de zaak juist heeft
beoordeeld. De CRvB voert op dit punt geen vaste koers. In sommige uitspraken
kiest de CRvB voor de opvatting van de Afdeling en is de uitspraak van de eerste
rechter het vertrekpunt van beoordeling, in andere uitspraken wordt het bestre
den besluit beoordeeld zonder dat de uitspraak van de eerste rechter een rol lijkt
te spelen, en in weer andere combineert men beide lijnen.
Dit verschil in object van appèl is een van de redenen dat de benadering van beide
appèlrechters bij het toelaten van nieuwe gronden en argumenten in appèl ver
schilt. De ABRS heeft gekozen voor een model, waarin soms al vanaf de fase van
bezwaar grenzen worden gesteld aan het inbrengen van nieuwe gronden en argu
menten in de volgende fasen van het proces. Dit model past de Afdeling toe in
zowel tweepartijengeschillen als in drie of meerpartijengeschillen. Meer speci
fiek worden de volgende beperkingen gehanteerd.
In de eerste plaats kunnen nieuwe argumenten, gegevens en bewijs soms al niet
meer bij de eerste rechter en uiteraard evenmin in appèl worden ingebracht,
omdat zij niet in bezwaar (of administratief beroep) naar voren zijn gebracht (par.
4.2). Het gaat dan om gegevens die reeds in deze bestuurlijke fase tot het bewijs
domein van de burger behoorden. In de regel kunnen deze nieuwe gegevens
alleen door de rechter buiten de beoordeling worden gelaten, indien het bestuur
in de fase van bezwaar duidelijk heeft aangegeven welk(e) bewijs(middelen) van
de burger werd(en) verwacht. In een aantal zaken wordt het inbrengen bij de eer
ste rechter van nieuwe gegevens door appellant echter niet toegestaan, terwijl uit
de motivering van de uitspraak niet duidelijk wordt dat de desbetreffende gege
vens in de bestuurlijke fase tot het (exclusieve) bewijsdomein van de burger
behoorden en/of het bestuur ter zake van deze bewijslast in bezwaar duidelijke
voorlichting heeft gegeven.
In de tweede plaats beperkt de Afdeling vanuit het principiële uitgangspunt dat
in appèl de uitspraak van de rechtbank object van geding is de herkansingsfunc
tie van het appèl in die zin dat het pas in appèl inbrengen van nieuwe gronden en
ingrijpende nieuwe argumenten (bewijs) in het algemeen een rechtvaardiging
vereist (par. 4.5).
Voor wat betreft nieuwe gronden leidt dit uitgangspunt afgaande op de gepu
bliceerde rechtspraak er vrijwel steeds toe, dat deze niet meer in de appèlbe
oordeling kunnen worden meegenomen omdat er geen rechtvaardiging is
waarom zij niet reeds in een eerdere fase van de procedure zijn aangevoerd.
In de ongepubliceerde rechtspraak ziet men daarentegen soms een meer 'soe
pele' Afdeling, die nieuwe gronden wel meeneemt. Meestal wordt daarbij ech
ter niet aangegeven of en, zo ja, welke rechtvaardiging er bestond voor het pas
in appèl aanvoeren van de nieuwe grond.
Voor het aanvoeren van nieuwe argumenten (bewijs) in appèl wordt wel vaker
expliciet een rechtvaardigingsgrond vermeld. Mogelijke rechtvaardigings
gronden zijn: in eerste aanleg waren de nieuwe argumenten of stukken nog
niet beschikbaar; in eerste aanleg heeft betrokkene onvoldoende mogelijkhe
den gehad om de nieuwe argumenten in te brengen; instemming door de
wederpartij. Daarnaast kan in algemene zin worden opgemerkt dat een in
eerste aanleg gedaan beroep op het gelijkheidsbeginsel in appèl nader kan
worden geadstrueerd, zij het niet pas ter zitting. Ontbreekt een rechtvaar
digingsgrond voor het pas in appèl aanvoeren van nieuw argumenten of
bewijs, dan worden deze buiten de beoordeling gelaten.
In de derde plaats kan het beginsel van een goede procesorde een beperking ople
veren voor het in de appèlbeoordeling meenemen van nieuwe gronden of argu
menten.(par. 4.6). In de ABRSrechtspraak wordt dit beginsel in twee betekenissen
gehanteerd. In de ruime betekenis dient het als argument om in appèl gronden
en argumenten buiten de beoordeling te laten die zonder rechtvaardiging niet
reeds in eerste aanleg of in een enkel geval in bezwaar (of administratief
beroep) zijn aangevoerd. Het beginsel dient derhalve mede als basis voor de hier
voor genoemde beperkingen. In de enge betekenis is er sprake van een proces
beginsel, dat de zorgvuldigheid van het bestuursproces per instantie beoogt te
waarborgen. Het gaat hier primair om het waarborgen van verdedigingsrechten
(hoor en wederhoor) en het waarborgen van een goede voorbereiding door de
rechter (dossierkennis). In verband met het beginsel van een goede procesorde in
de enge betekenis is het doorgaans niet mogelijk dat nieuwe argumenten (bewijs)
pas ter zitting worden ingebracht.
In de benadering van de CRvB wordt het inbrengen van nieuwe gronden en argu
menten in appèl minder beperkt en wel om diverse redenen.
In de eerste plaats accepteert de CRvB, anders dan de Afdeling, het aanvoeren
van nieuwe argumenten, gegevens of bewijsstukken bij de eerste rechter of in
appèl, ook al hadden deze reeds in de fase van bezwaar of eerder door appellant
kunnen worden aangevoerd en behoorden zij tot het bewijsdomein van appellant
(par. 4.2). Volgens de CRvB staat het partijen vrij hun stellingen met betrekking
tot de juistheid van de feiten tijdens de behandeling van het (hoger) beroep nader
te staven met later opgekomen bewijsmiddelen. Het verwijt dat de burger kan
worden gemaakt dat hij bepaalde stukken niet eerder aan het bestuursorgaan ter
hand heeft gesteld, kan worden verdisconteerd in het (partieel) achterwege laten
van de veroordeling van het bestuur in de proceskosten, dan wel in een reductie
(eventueel tot nul) van de toe te kennen schadevergoeding.
In de tweede plaats kiest de CRvB voor een tamelijk ruime herkansingsmogelijk
heid in appèl. Voor wat betreft het toelaten van nieuwe gronden in appèl, lijkt de
hoofdlijn van de CRvB te zijn, dat deze in de beoordeling worden meegenomen
zolang de wederpartij maar voldoende gelegenheid heeft gehad voor verweer en
de gronden in primo niet bewust achterwege zijn gelaten. Van deze hoofdregel
wordt afgeweken wanneer de nieuwe grond slechts summier is aangeduid en
deze grond ook overigens niet erg waarschijnlijk is. In ambtenarenzaken ziet
men overigens uitspraken waaruit een strenger beeld naar voren komt en nieuwe
gronden in appèl buiten de beoordeling blijven omdat ze zonder rechtvaardiging
niet eerder in de procedure naar voren zijn gebracht. Deze uitspraken passen
goed bij de rechtspraak van de ABRS. Op het punt van het pas in appèl aanvoeren
van nieuwe argumenten (bewijs) stelt de CRvB maar weinig grenzen. Zolang de
wederpartij in appèl maar voldoende mogelijkheden heeft gehad zich hiertegen te
verweren, worden nieuwe argumenten door de CRvB in de beoordeling meege
nomen, zelfs wanneer deze in eerste aanleg terecht buiten de beoordeling zijn
gelaten, omdat ze in die procedure te laat waren aangevoerd. De CRvB bewaakt in
dit verband de 'goede procesorde' per instantie. Aldus past men anders dan de
ABRS het beginsel van een goede procesorde alleen in de enge betekenis toe.
7.1.4
Uitbreiding van het geding in appel
Zoals hiervoor (par. 7.1.2) aangegeven, wordt het geding in appèl in beginsel
beperkt door hetgeen appellant in appèl tegen de uitspraak van de eerste rechter
heeft aangevoerd. Op twee manieren kan de omvang van het geding vervolgens
213
weer worden gewijzigd, namelijk door het toelaten van 'eigen' gronden van geïn
timeerde en het meenemen van nader genomen besluiten in de zin van artikel
6:18 Awb in appèl. Ten aanzien van beide onderwerpen loopt de rechtspraak van
CRvB en ABRS enigszins uiteen.
Gronden van geïntimeerde en incidenteel appel (par. 4.4)
De omvang van het appèlgeding wordt bepaald (en beperkt) door de vordenng
van appellant en de in dat kader door hem geproduceerde gronden. De geïnti
meerde (gedaagde) produceert in beginsel geen eigen gronden in appèl, maar
reageert op de gronden die door appellant zijn geformuleerd. De vraag kan wor
den opgeworpen of het wenselijk is dat de geïntimeerde 'eigen' gronden in appèl
kan inbrengen door het creëren van de mogelijkheid van (voorwaardelijk) inci
denteel appèl. Deze vraag is in paragraaf 4.4.6 behandeld en komt nog terug in
paragraaf 7.4.1. Op deze plaats wordt volstaan met het weergeven van de stand
van zaken bij beide appèlcolleges.
Vastgesteld kan worden dat het inbrengen door geïntimeerde van gronden die
door de rechtbank niet zijn beoordeeld (omdat de zaak op een andere grond kon
worden afgedaan), niet problematisch is. Vanwege de devolutieve werking van
het appèl zijn deze volgens de rechtspraak van beide appèlcolleges in appèl weer
in geding wanneer zij relevant worden omdat de uitspraak van de rechtbank niet
door de beugel kan.
Voor wat betreft de gronden die in eerste aanleg zijn verworpen en die omdat
men op een andere grond gelijk kreeg, onberoepen zijn gebleven ligt de situatie
complexer. De CRvB is, mede omdat de mogelijkheid van incidenteel appèl in het
bestuursprocesrecht ontbreekt, relatief ruimhartig met het toelaten hiervan in die
zin dat deze gronden door geïntimeerde via het verweerschrift (wederom) in
appèl kunnen worden ingebracht, indien zij samenhang vertonen met de beslis
sing van de rechtbank die door appellant in appèl is aangevochten. Als gevolg
hiervan is er de facto én partieel namelijk alleen voorzover wordt voldaan aan
het samenhangcriterium sprake van een jurisprudentieel incidenteel appèl.
Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de toepassing van het samenhangcrite
rium tamelijk casuïstisch is en niet in alle opzichten goed voorspelbaar, en voorts
dat het criterium uiteraard zijn beperkingen kent. Gronden die in een verder ver
wijderd verband staan van de door appellant aangevochten beslissing, alsmede
nieuwe gronden of vorderingen kunnen door geïntimeerde niet worden aange
voerd.
De ABRS lijkt zich ten aanzien van inbrengen door geïntimeerde van in eerste aan
leg verworpen gronden iets terughoudender op te stellen. Alleen wanneer deze
gronden onlosmakelijk samenhangen met de beslissing van de rechtbank waarte
gen het hoger beroep van appellant is gericht, kunnen zij in appèl (wederom)
worden ingebracht. Uitspraken waarin dit het geval was, zijn niet aangetroffen.
214
De toepassing van artikelen 6:18 en 6:19 Awb in appèl (par. 4.7)
Nadat de rechtspraak van beide appèlrechters inzake de toepassing van artikelen
6:18 en 6:19 Awb in appèl aanvankelijk nogal wat verschillen liet zien grosso
modo kwam het erop neer dat de CRvB nader genomen besluiten hangende
hoger beroep in de regel in de beoordeling meenam, terwijl de Afdeling op dit
punt nogal terughoudend was is deze in de loop der tijd steeds meer geharmo
niseerd. Op belangrijke punten bestaat daardoor overeenstemming. Zo gaan
beide colleges ervan uit dat ook het besluit waarbij na vernietiging opnieuw in de
zaak wordt voorzien, onder de werking van artikelen 6:18 en 6:19 Awb valt (ook al
zou men dat op basis van de tekst van de wet niet verwachten). Daarnaast lijkt het
erop dat ook de ABRS inmiddels de toepassing van beide artikelen in appèl aan
vaardt indien uitsluitend het bestuursorgaan hoger beroep heeft ingesteld. De
CRvB was de Afdeling hierin voorgegaan. Naast deze overeenstemming op
hoofdlijnen zijn er ook kleine verschillen in de toepassing (zie par. 4.7.2):
Volgens de CRvB kunnen artikelen 6:18 en 6:19 ook worden toegepast op een
nader genomen besluit dat strekt tot reparatie van een bevoegdheidsgebrek.
In ABHSrechtspraak komt men deze toepassing vooralsnog niet tegen.
In het algemeen is de ABRS meer dan de CRvB geneigd om met toepassing
van artikel 6:19, tweede lid Awb de behandeling van het beroep tegen het
nader genomen besluit terug te wijzen naar de rechtbank.
In de opvatting van de CRvB gaat hetfictieveberoep tegen het nader genomen
besluit vóór het reële beroep. Daarom is de rechtbank niet bevoegd een beroep
tegen een nader genomen besluit zonder meer in behandeling te nemen en is
een bestuursorgaan niet bevoegd een bezwaar tegen een dergelijk besluit te
behandelen. Verwijzing naar de appèlrechter is aldus een plicht. De Afdeling
laat het aan partijen over welk middel zij kiezen en legt de rechtbank niet op
dat de zaak naar de appèlrechter moet worden verwezen.
Deze verschillen leiden er gezamenlijk toe dat artikelen 6:18 en 6:19 Awb in de
appèlpraktijk van de CRvB in wat ruimere mate worden toegepast dan in die van
de Afdeling.
7.1.5
Afdoening en motivering in appèl (hoofdstuk 6)
Wat betreft de afdoening in appèl, is de benadering van beide appèlrechters zeer
vergelijkbaar. Komt het tot een vernietiging van de eerste uitspraak, dan doen
beide rechters als het even kan de zaak zelf af en wordt terugwijzing naar de eer
ste aanleg vermeden. Dat men de zaak zelf afdoet, wil overigens niet zeggen dat
het geschil daarmee beëindigd is. In geval van vernietiging van het besluit, zal de
zaak vanwege de resterende beleids of beoordelingsvrijheid doorgaans (moeten)
worden teruggewezen naar het bestuursorgaan. Dit moet met inachtneming van
de uitspraak een nieuw besluit nemen, hetgeen kan leiden tot nieuwe gerechte
lijke procedures. Dit 'gevaar' doet zich vooral voor bij die geschillen in het
domein van de ABRS waarbij sprake is van afweging van diverse particuliere
belangen en het algemeen belang. Deze karakteristiek van het bestuursproces
waarop men vanuit de optiek van een finale geschillenbeslechting kritiek kan
hebben blijft in dit onderzoek als zodanig buiten beschouwing.4 Ten aanzien
van de afdoening kan er verder nog op worden gewezen dat het bij beide rechters,
maar vooral bij de Afdeling, regelmatig voorkomt dat de uitspraak van de eerste
rechter wordt bevestigd met verbetering van gronden. Zulks geschiedt met het
oog op de rechtsontwikkeling en rechtseenheid.
De vraag naar de motivering van de appèluitspraken is in het onderzoek toege
spitst op de problematiek van de omvang van geding in ruime zin. Ten aanzien
hiervan is vooral kritiek mogelijk op de Afdeling. Deze kritiek betreft eerst en
vooral de wijze waarop zij beperkingen bij het aanvoeren van nieuwe gronden en
argumenten in (hoger) beroep verdedigt. Hoewel de contouren van de opvatting
van de ABHS inmiddels zichtbaar beginnen te worden, heeft zij relatief lang op dit
punt onduidelijkheid laten bestaan. Wij verwijzen hierbij naar de kritische
opmerkingen in de literatuur dat de Afdeling in dit verband onvoldoende onder
scheid maakt russen vragen van bewijslast en de uitwerking van het beginsel van
een goede procesorde, alsmede dat zij dit beginsel overmatig, want misplaatst
gebruikt.5 Ook thans is de opstelling van de ABRS op het punt van toelaten van
nieuwe argumenten en gronden nog niet in alle opzichten volledig duidelijk. Zo
wordt het inbrengen van nieuwe gegevens bij de eerste rechter in sommige uit
spraken niet toegestaan, terwijl uit de motivering van de uitspraak niet duidelijk
blijkt dat de desbetreffende gegevens in de bestuurlijke fase tot het (exclusieve)
bewijsdomein van de burger behoorden en/of het bestuur ter zake van deze
bewijslast duidelijke voorlichting had gegeven. Aldus wekt de Afdeling de indruk
een meer rigide bewijsfuik te hanteren dan zij waarschijnlijk bedoelt (par. 4.2).
Daarnaast is het toch opmerkelijk dat de Afdeling uitspraken, waarin zij zich soe
pel opstelt bij het toelaten van nieuwe gronden in appèl, op dit punt meestal niet
nader motiveert (par. 4.5). Daardoor krijgt men onvoldoende zicht op de moge
lijke rechtvaardigingsgronden voor het pas in appèl inbrengen van nieuwe gron
den.
In de tweede plaats kan men enigszins kritisch zijn over argumentatie van de
mate waarin ambtshalve wordt getoetst, casu quo de rechtsgronden worden aan
gevuld: zo is het onduidelijk waarom de dwingende rechtsgrondstrijd met het
bestemmingsplan altijd ambtshalve moet worden aangevuld, casu quo ambts
halve wordt getoetst, terwijl dit niet geldt voor de even dwingende rechtsgrond
strijd met de bouwverordening.
7.2
KWALITEIT OPNIEUW BEKEKEN
In hoofdstuk 2 is het begrip kwaliteit vanuit vier invalshoeken geoperationali
seerd: de functies van het hoger beroep, de eisen van het internationale recht, de
beginselen van behoorlijk procesrecht en de karakteristieken van het bestuurs
4.
5.
216
Zie voor deze kritiek bijv. Polak 2000.
Daalder & SchreuderVlasblora 2000, p. 220. Zie ook par. 6.3.
proces. Hierna worden de bevindingen uit het onderzoek aan de hand hiervan
beoordeeld.
7.2.1
Functies van hoger beroep
In de benadering van het bestuursrechtelijk appèl van de Afdeling nemen de controlefunctie en rechtseenheidsfunctie een belangrijke plaats in. Het belang dat de
Afdeling aan de controlefunctie toekent, blijkt reeds uit het feit dat de uitspraak
van de eerste rechter principieel als object van geding in hoger beroep wordt aan
gemerkt. Daarnaast past het in beperkte mate toelaten van nieuwe gronden en
argumenten goed bij deze functie. Ook vanuit de rechtseenheidsfunctie is deze
lijn overigens aangewezen, omdat aldus het aantal appèlzaken, alsook het feiten
onderzoek dat in appèl alsnog moet worden verricht, beperkt blijft. Ten slotte kan
worden gewezen op vele uitspraken waarin de Afdeling met het oog op de
rechtseenheid en rechtsontwikkeling de door de rechtbank aangevoerde gronden
verbetert of nader uitwerkt ('elaboreert'). De ambitie van de Afdeling is duidelijk
het leiding geven aan de eerste aanleg. Hierbij kan wel als kanttekening worden
geplaatst dat de motivering van de uitspraken van de Afdeling soms zodanig
(summier) is, dat beide genoemde functies minder tot hun recht komen. In dit
rapport is dit kritiekpunt met name naar voren gekomen in verband met het
inbrengen van nieuwe gronden en argumenten in (hoger) beroep (zie par. 7.1.5).
De onduidelijkheden die ten aanzien van dit onderwerp hebben bestaan en soms
nog bestaan, zijn onwenselijk vanuit de optiek van de gebruikers van de appèl
rechtspraak rechtbanken en (mogelijke) partijen maar ook voor het gezag van
de Afdeling.
Mede als gevolg van de nadruk op controle en rechtseenheid heeft de Afdeling
gekozen voor een beperkte vorm van herkansing. In het algemeen is de lijn dat
nieuwe gronden en ingrijpende nieuwe argumenten (bewijs) in appèl niet zonder
meer kunnen worden aangevoerd, maar dat daarvoor een rechtvaardiging nodig
is waarom deze niet in een eerdere fase van de procedure reeds zijn ingebracht.
Daarnaast wordt ook het aanvoeren van nieuwe argumenten (bewijs) in eerste
aanleg soms beperkt, namelijk wanneer de desbetreffende gegevens, gelet op de
bewijslast in de bestuurlijke fase, uiterlijk in bezwaar hadden moeten worden
ingebracht. De keuze voor een beperkte herkansing ziet men zowel in tweepar
tijengeschillen als in drie of meerpartijengeschillen.
In de appèlbenadering van de CRvB is gekozen voor een ruime vorm van herkansing. Het aanvoeren van nieuwe gronden in appèl wordt in het algemeen toege
staan zolang de wederpartij maar voldoende gelegenheid heeft gehad voor ver
weer en de gronden in primo niet bewust achterwege zijn gelaten. Aan het
inbrengen van nieuwe argumenten (bewijs) worden maar weinig grenzen
gesteld. Daarbij gaat de CRvB zelfs zover dat bewijs dat in eerste aanleg wegens
strijd met de goede procesorde terecht buiten beschouwing is gelaten, in appèl
alsnog kan worden aangevoerd.
Het vooropstellen van de herkansingsfunctie betekent niet dat de andere twee
functies van appèl worden verwaarloosd. De rcchtseenheidsfunctie komt in het
217
algemeen goed tot zijn recht. De controlefunctie krijgt in steeds meer uitspraken
expliciete aandacht in die zin dat de uitspraak in eerste aanleg aanknopingspunt
is voor de beoordeling in appèl. Ook het 'elaboreren' op de gronden van de eerste
rechter komt daarin regelmatig voor. In andere uitspraken is de aandacht voor de
controlefunctie echter minder expliciet, aangezien daarin het besluit onafhanke
lijk van de uitspraak van de eerste rechter wordt beoordeeld.
7.2.2
Internationale eisen en beginselen van behoorlijk proces
Wat betreft het internationale recht, vraagt alleen de rechtspraak van de ABRS aan
dacht, volgens welke feitelijke gegevens en argumenten die behoren tot het
bewijsdomein van de burger en die niet reeds zijn aangevoerd in de bezwaren
fase, niet meer kunnen worden ingebracht in (hoger) beroep. De vraag kan wor
den opgeworpen hoe deze beperking zich verhoudt tot de op grond van het artikel
6 EVRMvereiste van een fidl jurisdiction te stellen eis dat de rechter 'all questions
of fact and law relevant to the dispute' moet kunnen onderzoeken. In dit verband
kan het volgende worden gesteld.
Eerst en vooral zijn wij niet overtuigd van de rechtvaardiging die Daalder en
SchreuderVlasblom met het oog op artikel 6 EVRM voor deze ABRSrechtspraak
aanvoeren.6 Zoals in paragraaf 4.2.2 aangegeven, achten zij de eis van een full
jurisdiction hierdoor niet geschonden, omdat deze eis alleen betrekking heeft op
de feiten die relevant to the dispute zijn, een en ander gegeven de aard en het object
van het aan de rechter voorgelegde geschil. Naar Nederlands recht heeft het
geschil geen betrekking op de aanvraag zelf, maar op de (on)rechtmatigheid van
het naar aanleiding van die aanvraag genomen besluit. Voor het beoordelen van
dit geschil zijn de feiten die in de bestuurlijke fase behoorden tot het
bewijsdomein van de burger en waarop het bestuur die burger uitdrukkelijk heeft
gewezen, niet meer relevant. De reden waarom wij deze rechtvaardiging niet
overtuigend achten, is, dat zij uitgaat van een louter nationale invulling van de
frase relevant to the dispute. Ons inziens is het onwaarschijnlijk dat het EHRM
beide auteurs daarin zal volgen, omdat daarmee potentieel de bijl aan de wortels
wordt gelegd van het vereiste van een full jurisdiction voor wat betreft het rechter
lijke feitenonderzoek. Immers, als het EHRM een louter nationale invulling van
deze frase accepteert, zet het Hof (ook) de deur open voor nationaal procesrecht
waarin elk of vrijwel elk feitenonderzoek door de eerste rechter wordt uitgesloten.
Dat lijkt ons, mede gelet op de in paragraaf 2.3.4 gesignaleerde, kritische houding
van het EHRM ten opzichte van beperkingen van het rechterlijke feitenonderzoek,
niet erg waarschijnlijk. Ons inziens moet een rechtvaardiging voor de Afdelings
benadering dan ook op een andere wijze worden geconstrueerd.
Deze rechtvaardiging kan mogelijk wel worden gevonden in de jurisprudentielijn
van het Hof die is ingezet met de zaak Bryan.7 Zoals in paragraaf 2.3.4 's vastge
6.
7.
218
Daalder en Schreuder vlasblom 2000, p. 219.
EHBM 22 november 1995, Bryan, Series A, Vol. 335A. Zie ook EHRM 7 november 2000, Kingsley,
NjBkatem 2001, p. 128, nr. 3.
steld, kunnen op grond daarvan beperkingen van het rechterlijke feitenonder
zoek acceptabel zijn, indien hiervoor een bijzondere rechtvaardiging kan worden
gevonden in het gespecialiseerde karakter van de desbetreffende feiten én de
bestuurlijke feitenvaststelling met de nodige quasirechterlijke waarborgen is
omkleed. Beziet men in dit licht de rechtspraak van de Afdeling, dan kan worden
vastgesteld dat het doorgaans gaat om feiten met een tamelijk gespecialiseerd
karakter en dat de bezwarenprocedure waarin de feitenvaststelling uiteindelijk
plaatsvindt, op zichzelf met de nodige semirechterlijke waarborgen is omkleed.
Op zich kan de rechtspraak van de Afdeling derhalve binnen de Bryancriteria
worden gerechtvaardigd. Van groot belang daarbij is wel dat het voor appellant
zonder meer duidelijk moet zijn welk bewijs van de feiten reeds in de bezwaren
fase moet worden aangevoerd. Bestaat daarover onduidelijkheid omdat het
bestuur de betrokken burger daaromtrent onvoldoende adequaat heeft geïnfor
meerd, dan heeft de burger geen daadwerkelijk effectieve mogelijkheid om
gebruik te maken van procedurele waarborgen waarin de bezwarenprocedure op
zichzelf kan voorzien. Wordt ook in zo'n geval het feitenonderzoek door de rech
ter vervolgens beperkt, dan betekent dat ons inziens een te vergaande uitholling
van het recht op een full jurisdiction als bedoeld in artikel 6 IVRM. Zoals in para
graaf 4.2 opgemerkt, blijkt uit de motivering van sommige Afdelingsuitspraken
niet altijd even helder dat men zich er in voldoende mate van heeft overtuigd of
de burger door het bestuur adequaat is voorgelicht over de in de bezwarenfase op
hem berustende bewijslast.
7.2.3
Beginselen van procesrecht
Wat betreft de beginselen van procesrecht, geven vooral de meer procesecono
mische eisen van redelijke termijn enßnaliteit aanleiding tot enige beschouwingen.
De aanpak van de CRvB, waarin vrij veel ruimte wordt gelaten voor het aanvoeren
in appèl van nieuwe gronden en argumenten (bewijs), kan uiteraard leiden tot
verlenging van de procedure. Gevaar voor strijd met het beginsel van de redelijke
termijn levert dit bij de zaken waarover de CRvB oordeelt, ons inziens echter in
het algemeen niet op. Eerst en vooral reeds, omdat deze verlenging alsdan is
veroorzaakt door de appellant. Volgens de rechtspraak van het EHRM is er geen
sprake van overschrijding van de redelijke termijn, wanneer de vertragingen zijn
veroorzaakt door de klager zelf.
Verder is van belang dat het bij de geschillen in het domein van de CRvB door
gaans gaat om rechtstoepassing (zonder veel beleids of beoordelingsvrijheid).
Daardoor is na een uitspraak van de Raad ook al voorziet deze niet zelf in de
zaak doorgaans wel duidelijk hoe het nieuwe bestuursbesluit moet luiden. In
zoverre wordt het geschil finaal beslecht. Daaraan draagt ook bij dat de CRvB in
ruime mate toepassing geeft aan de artikelen 6:18 en 6:19 Awb.
Ten slotte kan worden gewezen op het feit dat het bij de CRvB meestal om twee
partijengeschillen gaat. Voorzover de procedure wordt verlengd doordat appellant
pas in (hoger) beroep bepaalde gronden of argumenten aanvoert, is deze verlen
ging in de desbetreffende tweepartijengeschillen vooral vervelend voor hemzelf.
119
Bestuursorganen hebben, aangezien het 'slechts' gaat om financiële claims, in
beginsel 'alle tijd'. De rechtszekerheid van derden is niet in het geding.
Bij veel — maar niet alle geschillen in het domein van de ABRS ligt het voor
gaande anders. Bij deze geschillen, bijvoorbeeld in de sfeer van het omgevings
recht (ruimtelijke ordening, milieu), is geen sprake van rechtstoepassing maar
van belangenafweging, zodat de uitspraak van de Afdeling lang niet altijd het
geschil finaal beslecht. Bovendien kunnen hierbij het rechtszekerheidsbelang van
derden, alsook het door het bestuursorgaan behartigde algemeen belang een pré
dominante rol spelen. In dergelijke geschillen is vanuit overwegingen van rede
lijke termijn en finaliteit een beperking van het geding verdedigbaar. De verlen
ging van de procedure als gevolg van het toelaten van nieuwe gronden en
argumenten die eerder hadden kunnen worden ingebracht, kan dan immers ten
koste gaan van de belangen van derden en het algemeen belang. Overigens zij
benadrukt dat deze overwegingen niet voor alle geschillen binnen het domein
van de Afdeling in dezelfde mate opgaan.
7.2.4
Karakteristieken van het bestuursproces
Wat betreft de karakteristieken van het bestuursproces, kan worden opgemerkt
dat de keuze voor de rechtsbeschermingsfunctie door beide appèlrechters is opgevat
als een aansporing om de door appellant aangevoerde gronden als beperkende
factor voor de omvang van het geding (in appèl) te beschouwen. Wat betreft pro
cedurele (Awb)gronden, houden beide appèlrechters zich strikt aan deze beper
king. Voor wat betreft materiële gronden, weet de CRvB door het in sommige
geschillen ruim interpreteren hiervan en de Afdeling in ruimtelijkeordenings
geschillen door de toepassing van diverse bepalingen steeds ambtshalve te con
troleren een zekere verruiming te bewerkstelligen. Deze 'beperkende' recht
spraak kan binnen de op dit punt overigens niet al te sturende opvattingen
van de wetgever op zichzelf worden gerechtvaardigd. Wel moet worden vermeden
dat appellanten te zeer worden gebonden aan hun gronden. Het feit dat een
bepaalde grond niet is aangevoerd, hoeft immers, ook volgens de wetgever, niet te
betekenen dat dit welbewust is geschied. Voor de eerste aanleg past daarom een
welwillende houding bij de interpretatie van de aangevoerde gronden; doorvra
gen is niet verboden.
Verder is een opmerking op zijn plaats over de meer 'sociale' karakteristieken van
de bestuursrechtspraak. In de eerste plaats gaat het daarbij om het gegeven dat de
bestuursrechter een actieve rechter is, die binnen de grenzen van het geding op
zoek gaat naar de materiële waarheid, waarbij het beginsel van ongelijkheidscom
pensatie als uitgangspunt dient. In de benadering van de CRvB is deze karakteris
tiek duidelijk herkenbaar. Bij de Afdeling is dit in mindere mate het geval, met
name door de beperkingen bij het inbrengen van nieuwe gronden en argumen
ten. Als gevolg hiervan wordt in sommige uitspraken in feite uitgegaan van een
formele waarheid, namelijk zoals die blijkt uit het tijdig ingebrachte bewijs.
Ongelijkheidscompensahe lijkt in zoverre geen echte leidraad van de benadering
van de Afdeling. Overigens hoeft dit niet voor alle geschillen negatief te worden
beoordeeld. Immers, ook volgens de wetgever is er voor compensatie minder aan
leiding wanneer de feitelijke ongelijkheid tussen burger en bestuur minder groot
is, alsmede in drie en meerpartijengeschillen. Veel geschillen binnen het
domein van de Afdeling maar niet alle voldoen aan deze criteria. Wat betreft
de laagdrempeligheid van het bestuursproces en de daarmee samenhangende
afwezigheid van verplichte procesvertegenwoordiging, kan worden opgemerkt
dat het bestuursproces de laatste jaren onmiskenbaar is geformaliseerd. Deze
trend is vooral zichtbaar in de benadering van de Afdeling en betreft daarin niet
alleen de fase van beroep en appèl, maar in sommige zaken ook de bezwarenpro
cedure. Echt laagdrempelig kan het bestuursproces in zoverre niet worden
genoemd.
7.2.5
Eindoordeel
Voor een deel hangt het kwaliteitsoordeel over de appèlrechtspraak af van de
rechtspolitieke keuze die men maakt voor een bepaalde benadering van appèl.
Voor een deel is dat niet het geval. Wij wijzen nogmaals op de summiere en niet
altijd duidelijke motivering door de Afdeling op het punt van het inbrengen van
nieuwe gronden en argumenten in (hoger) beroep (zie par. 7.1.6). Voor het ove
rige gaat het om keuzes waarbij een bepaalde keuze wel consequenties heeft voor
de richting waarin het bestuursproces zich verder zal ontwikkelen. Hierna
worden de keuzes en de daaraan verbonden consequenties in kaart gebracht. Op
grond hiervan kan de wetgever zijn standpunt bepalen.
Men kan over de hele linie kiezen voor de appèlbenadering van de Afdeling. In
dat geval is herkansing in appèl door middel van het inbrengen van nieuwe gron
den en nieuwe ingrijpende argumenten (bewijs) slechts in beperkte mate moge
lijk, namelijk als er een rechtvaardiging bestaat waarom deze niet eerder in de
procedure zijn ingebracht. Deze benadering heeft voordelen vanuit de (pro
ceseconomische) optiek van de redelijke termijn en finaliteit, hetgeen zeker voor
geschillen waarin een echte belangenafweging ter toets staat en belangen van der
den zijn betrokken, niet onbelangrijk is. Bovendien kunnen met deze aanpak de
rechtseenheidsfunctie en de controlefunctie van het appèl in beginsel goed tot
hun recht komen en bevordert deze benadering een optimaal gebruik van de eer
ste aanleg. Minder positief kan de benadering van de ABRS worden gewaardeerd
vanuit de optiek van laagdrempeligheid en materiële waarheidsvinding. Ten
slotte kan worden opgemerkt dat toepassing van deze benadering op geschillen
die tot het domein van de CRvB behoren, voor deze geschillen een achteruitgang
in de rechtsbescherming betekent. Dit staat op gespannen voet met de wensen
van de wetgever in 1994.
Men kan ook over de hele linie kiezen voor de benadering van de CRvB. In dat
geval biedt het appèl een ruime herkansingsmogelijkheid van partijen omdat zij
fouten op het punt van het inbrengen van gronden en argumenten veelal tot in
appèl kunnen herstellen. De controlefunctie en rechtseenheidsfunctie zijn in dit
model ondergeschikt aan de herkansingsfunctie. Omdat in appèl ook nieuwe
argumenten kunnen worden aangevoerd die in eerste aanleg terecht wegens
strijd met de goede procesorde buiten toepassing waren gelaten, wordt een opti
maal gebruik van de eerste aanleg minder bevorderd dan in de Afdelingsbenade
ring. Toepassing van de CRvBbenadering over de hele linie van het appèl zal
leiden tot verlenging van procedures, hetgeen met name voor geschillen waarin
een belangenafweging wordt beoordeeld en derden zijn betrokken, bezwaarlijk
kan zijn. In deze benadering blijven waarden als laagdrempeligheid en materiële
waarheidsvinding overeind.
Uiteraard is het ook denkbaar om voor een gedifferentieerd stelsel van appèl te
kiezen, waarbij sommige geschillen volgens de Afdelingsbenadering en andere
volgens die van de CRvB worden afgedaan. Deze lijn, die door de onderzoekers
wordt voorgestaan, wordt in paragraaf 7.3 verder uitgewerkt.
7.3
HET BESTUURSPROCES IN DE TOEKOMST
Alvorens toe te komen aan de ons inziens wenselijke aanpak van het bestuurs
rechtelijk appèl, moet eerst aandacht worden besteed aan de daaraan vooraf
gaande fase van bezwaar en beroep in eerste aanleg. Gebleken is immers dat
beperkingen in deze fasen al implicaties kunnen hebben voor de omvang van de
rechtstrijd in appèl.
7.3.1
Op weg naar het hoger beroep
Bewijslast en bezwaar
In het voorafgaande is meermalen gewezen op de rechtspraak van de ABRS, waar
bij het niet aanvoeren van bewijs in de bestuurlijke (bezwaren)fase al fatale gevol
gen heeft voor de omvang van het geding in de rechterlijke fase. Daarbij is vastge
steld dat, voorzover deze lijn alleen wordt toegepast op gegevens die
redelijkerwijs tot het bewijsdomein van de burger behoorden en de burger door
het bestuur op adequate wijze is voorgelicht omtrent het tijdig (uiterlijk in
bezwaar) inbrengen hiervan, deze rechtspraak waarschijnlijk niet in strijd is met
artikel 6 EVRM (par. 7.2.2). Alsdan heeft de burger immers een reële mogelijkheid
gehad om de gegevens in de met voldoende waarborgen omklede bezwaren
procedure naar voren te brengen. Daaraan kan worden toegevoegd dat deze recht
spraak op zich verdedigd kan worden op basis van het systeem van de Awb. Wij
verwijzen kortheidshalve naar de bijdrage van Daalder en SchreuderVlasblom.8
Ten slotte kan worden vastgesteld dat deze rechtspraak soms dwingend voort
vloeit uit de specifieke wettelijke bepalingen inzake het nemen van bepaalde
besluiten in die zin dat in de bijzondere wettelijke regeling is voorgeschreven dat
de bepaalde gegevens binnen een bepaalde dwingende termijn in de bestuurlijke
fase door de aanvrager moeten worden overgelegd. Voldoet de aanvrager daaraan
niet, dan moet de aanvraag afhankelijk van de wettelijke voorschriften buiten
behandeling worden gelaten of worden afgewezen. In de rechterlijke procedure
staat alsdan alleen ter beoordeling of zulks terecht is geschied; fouten uit de aan
8.
222
Daalder en SchreuderVlasblom 2000; zie par. 4.2.2.
vraagfase bijvoorbeeld het na afloop van de wettelijke termijn inbrengen van
bepaalde gegevens kunnen in de rechterlijke fase niet worden hersteld.
Lang niet altijd bevatten specifieke wettelijke regelingen echter dergelijke harde,
dwingende bepalingen. De vraag die kan worden opgeworpen, is of ook in die
situatie het niet voldoen door de burger aan zijn bewijslast in de bestuurlijke fase
in de regel zou moeten worden 'gesanctioneerd' met het verloren gaan van de
mogelijkheid om het bewijs nog bij de rechter in te brengen. De onderzoekers
hebben om diverse redenen op dit punt twijfel.
In de eerste plaats kan de door de Afdeling ingezette lijn ertoe leiden dat het
zwaartepunt van de verdediging voor wat betreft de feiten steeds meer in de
bezwarenprocedure komt te liggen. Daarbij gaat het niet alleen om gegevens en
documenten die betrokkene relatief eenvoudig kan produceren, maar ook om
complexe gegevens, zoals de resultaten van een door de betrokkene geënta
meerde contraexpertise. Men ziet dit geïllustreerd in de Silicose uuitspraak van
de Afdeling, waaruit voor de desbetreffende materie voortvloeide dat een medi
sche contraexpertise reeds in de bezwarenfase had moeten worden ingebracht.9
Daarnaast kan worden gewezen op het feit dat ook een contraexpertise in ver
band met een welstandsoordeel in de regel reeds in bezwaar moet worden aange
voerd,10 De bezwarenprocedure dreigt daardoor een belemmering te worden voor
het feitenonderzoek door de eerste rechter. Bovendien zorgt dit voor een verre
gaande formalisering en juridisering van de bezwarenprocedure. Dit staat op
gespannen voet met de opvattingen over deze procedure van de regering en past
ook slecht bij de (summiere) wettelijke regeling van de bezwarenprocedure in
afdeling 7.2 van de Awb.
Wat betreft de opvatting van de regering kan worden vastgesteld dat de bezwaren
procedure daarin een tamelijk lichte procedure is waarin het bestuur de kans
krijgt zijn besluit te heroverwegen en bestuur en burger proberen het geschil op
informele wijze uit de wereld te helpen. In deze visie past het — overigens tever
geefse verzet van de regering om de bezwarenprocedure te belasten met
mogelijke proceskostenclaims en in dit licht moet ook het wetsvoorstel worden
gezien waarin de bezwarenprocedure achterwege kan worden gelaten wanneer
bestuur en burger daarvan toch geen oplossing verwachten." De rechtspraak van
de Afdeling staat haaks op deze visie. Zij leidt tot een polarisering van de ver
houdingen in de bezwarenfase en daardoor tot een formalisering van deze
fase."
9.
ro.
n.
12.
ABRS 28 juni 1999, AB 1999/360.
Vgl. Nijmeijer 2001, p. 252253 en de door hem vermelde uitspraak van de ABHS van 18 juni 2000,
199902516/1.
Vergelijk de discussies over het wetsvoorstel Kosten bestuurlijke voorprocedures, Kamerstukken
u, 27 024, respectievelijk het wetsvoorstel Rechtstreeks beroep, Kamerstukken n 20002001, 27
563.
Zie ook Damen 2000, die mede daarom de dreiging van standaardteksten in bezwaarschriften
voorspelt, in de geest van 'voorzover op belanghebbende enige bewijslast mocht rusten, quod non,
biedt de belanghebbende nu reeds aan om dit bewijs te leveren, mits door het bestuursorgaan
wordt aangegeven welk bewijs relevant wordt geacht en voor het leveren ervan een redelijke ter
mijn wordt gegund', Zie reeds par. 4.2.2.
223
Wat betreft de (huidige) wettelijke regeling van de bezwarenprocedure, kan in de
eerste plaats worden opgemerkt dat tot nu toe niet is voorzien in een regeling
voor de vergoeding van kosten van rechtsbijstand. De formalisering van de
bezwarenprocedures leidt er echter toe dat deze procedures nauwelijks nog kun
nen worden gevoerd door een serieus ontwikkelde leek zonder rechtsbijstand.
Bovendien voorziet afdeling 7.2 Awb niet in een regeling voor vergoeding van de
kosten van een door een burger geëntameerd deskundigenonderzoek; artikel 7:8,
tweede lid Awb bepaalt zelfs expliciet dat de kosten van deskundigen voor reke
ning zijn van de belanghebbende die deze heeft meegebracht. In de rechterlijke
procedure kunnen deze kosten daarentegen via de proceskostenveroordeling van
artikel 8:75 Awb worden vergoed.1' De verschuiving van de contraexpertise naar
de bezwarenfase is derhalve financieel nadelig voor de burger.
In de tweede plaats staat de Afdelingslijn op gespannen voet met de gedachte dat
in het bestuursproces de materiële waarheidsvinding vooropstaat. Deze lijn kan
immers tot gevolg hebben dat de bestuursrechter zijn oordeel moet baseren op
feiten die niet in bezwaar zijn aangevochten, maar wel degelijk onjuist kunnen
zijn. Gelet op het feit dat het algemeen belang in het geding is, alsmede vanwege
het erga omneskarakter van bestuursbesluiten, lijkt dit niet erg aantrekkelijk. In
dit verband past ook een opmerking over de stelling van de verdedigers van de
Afdelingslijn, Daalder en SchreuderVlasblom, dat deze lijn noodzakelijk voort
vloeit uit de wederzijdse verantwoordelijkheden van bestuur en burger bij de fei
tenvergaring.14 Op zich hebben zij gelijk met hun stelling dat het bestuur geen
onzorgvuldigheid kan worden verweten indien de burger ondanks adequate
informatie van de zijde van het bestuur bewijs uit zijn bewijsdomein niet tijdig
heeft ingebracht. Opgemerkt kan echter worden dat ook een zorgvuldig voorbe
reid besluit onrechtmatig kan zijn, namelijk wanneer uit later aangevoerde ex
tunegegevens blijkt dat het materieel onjuist is.'5 Zorgvuldigheid is immers niet
de enige maatstaf voor de (on)rechtmatigheid van een besluit.
Al met al menen wij dat het niet voldoen door de burger aan zijn bewijslast in de
bestuurlijke fase niet in de regel zou moeten leiden tot het verloren gaan van de
mogelijkheid om het bewijs nog bij de rechter in te brengen. Daarmee is overi
gens niet gezegd dat de burger niet mag worden aangesproken op zijn medever
antwoordelijkheid voor een efficiënte en betrouwbare besluitvorming in primo
en in bezwaar. Dit mag wel en wanneer de burger ondanks duidelijke verzoeken
van het bestuursorgaan nalatig is bij inbrengen van bewijs dat volgens de normen
van redelijkheid en billijkheid tot zijn bewijsdomein behoort, mag dat repercus
sies hebben. De vraag is echter welke?
Ons inziens zou in de regel moeten worden gekozen voor andere sancties dan het
niet meer toelaten van bewijs bij de rechter. Daarbij valt met name te denken aan
het achterwege laten van de proceskostenveroordeling en schadevergoeding. In
13.
14.
15.
224
VgL art. i, onder b Besluit proceskosten bestuursrecht, alsmede art 8:36 Awb.
Daalder en SchreuderVlasblom 2000.
Dit lijkt de lijn te zijn van de CRvB en is de lijn van de Duitse belastingrechter. Vgl. Marseille 2001.
verband met de laatstgenoemde 'sanctie' kan worden gewezen op het in artikel
6:101 BW gecodificeerde beginsel van schadebeperking.'6 Op grond hiervan wordt
de vergoedingsplicht verminderd (eventueel tot nul), voorzover de schade mede
het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegere
kend. Van een dergelijke omstandigheid lijkt zonder meer sprake in het geval de
onrechtmatige besluitvorming kan worden toegerekend aan het feit dat de burger
ondanks verzoeken van het bestuursorgaan nalatig is geweest bij het inbrengen
van bewijs uit zijn bewijsdomein. Gelet hierop lijkt deze sanctie in het algemeen
een behoorlijke stimulans te zijn om wel tijdig bewijs in te brengen.
De sanctie van het niet meer toelaten van bewijs bij de rechter zou ons inziens
alleen in uitzonderingssituaties moeten worden toegepast en alsdan moeten wor
den gebaseerd op strijd met de goede procesorde. Wij denken daarbij met name
aan de situatie dat een burger bepaald bewijs met opzet of met aan opzet gren
zende nalatigheid niet eerder heeft ingebracht. Bij het bepalen of hiervan sprake
is, zou de (geobjectiveerde) deskundigheid van de betrokken partij moeten wor
den meegewogen.
Partijenproces én ongelijkheidscompmsatie in eerste aanleg
Gesignaleerd is dat het bestuursproces zich heeft ontwikkeld in de richting van
een partijenproces, waarbij de door appellant aangevoerde gronden (zeker wat
betreft procedurele punten) de omvang van het geding en — daarmee samen
hangend de ambtshalve activiteiten van de rechter beperkt. Deze lijn kan
worden gebaseerd op artikel 8:69, eerste lid Awb en de daarin geïmpliceerde
gedachte dat de rechtsbeschermingsfunctie in het Awbbestuursproces voorop
staat.
Deze benadering is echter niet zonder bezwaren. Met name is het gevaar aanwe
zig dat een burger door onvoldoende kennis van het recht onbedoeld bepaalde
gronden niet of zeer onbeholpen aanvoert. Wil men ook in dit nieuwe millen
nium blijven spreken van een laagdrempelig bestuursproces waarvan ongelijk
heidscompensatie en afwezigheid van verplichte procesvertegenwoordiging
karakteristiek zijn, dan moeten de rechters de burger niet te zeer 'afvangen' op de
aangevoerde gronden. Van de rechter mag daarentegen worden verwacht dat hij
nauwkeurig nagaat wat appellant met een bepaalde grond heeft bedoeld en waar
de grenzen van de grond liggen. Of om de Awbwetgever te parafraseren: uit het
niet aanvoeren van bepaalde gronden mag de rechter niet zonder meer afleiden
dat de burger zich op dit punt bij het besluit heeft neergelegd. Neemt de burger
als gevolg van deze 'rechtshulp' de grond alsnog over, dan kan deze in de proce
dure worden behandeld zonder dat artikel 8:69, eerste lid Awb wordt geschon
den. Immers, de rechter doet ook uitspraak op grondslag van het verhandelde
tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting.
Vgl. CRvB 29 februari 1996, TAR 1996/77. Het beginsel van schadebeperking wordt ook door de
ABRS toegepast, zie bijv. ABRS 15 juni 1998, JB 1998/181.
225
f.j.2
Differentiatie in appèl
Ten slotte is er de kernkwestie van het onderzoek: welke kant moet het uit met
het bestuursrechtelijk appèl? Geconstateerd is dat sinds de volledige invoering
van het appèl in bestuurszaken in 1994 zich twee wijzen van aanpak hebben ont
wikkeld: de beperkte herkansingsaanpak van de Afdeling, waarin de uitspraak
van de rechtbank object van geding is en er alleen ruimte beslaat voor het aanvoe
ren in appèl van nieuwe gronden en ingrijpende nieuwe argumenten indien er
een rechtvaardiging bestaat waarom deze niet eerder in de procedure zijn aange
voerd en de ruime herkansingsaanpak van de CRvB, waarin het aanvoeren van
nieuwe argumenten niet en het aanvoeren van nieuwe gronden bij uitzondering
wordt beperkt. Dit verschil in aanpak is op zich niet gerelateerd aan de aard van
het geschil of de daarbij betrokken belangen. Zo past de Afdeling haar aanpak toe
in complexe drie of meerpartijengeschillen, maar ook in een typisch tweepar
tijengeschil in de sociale sfeer als een huursubsidiezaak. De burger in zo'n zaak,
die kennis heeft genomen van de ruime herkansingsaanpak van de CRvB bij
besluiten in de sfeer van de sociale zekerheid, zal deze verschillen in aanpak als
willekeurig ervaren. In wezen zijn zij dat ook. De vraag kan worden opgeworpen
of niet een meer rationale wijze van differentiatie in de aanpak van het bestuurs
rechtelijk appèl kan worden gevonden. Daarbij zou het volgende in overweging
kunnen worden genomen.
Voorop wordt gesteld dat wij ons op zich kunnen vinden in de opvatting van de
Afdeling dat de uitspraak in eerste aanleg het primaire object van geding in appèl
is. Deze opvatting sluit aan bij de tekst van de wettelijke appèlbepalingen, doet
recht aan het gegeven dat er al een rechterlijke uitspraak over het besluit ligt, en
draagt aldus bij aan het gezag hiervan en bevordert het expliciete debat tussen de
rechtbank en de appèlinstantie, hetgeen bijdraagt aan de kwaliteit van de recht
spraak en de rechtsontwikkeling.
Deze opvatting betekent niet dat het in primo bestreden besluit volledig uit zicht
verdwijnt. In veel gevallen zal dit in appèl wel degelijk moeten worden beoor
deeld, maar dan wel, voorzover mogelijk, via de band van de uitspraak in eerste
aanleg. Uit de keuze voor de uitspraak in eerste aanleg als object van geding volgt
ons inziens echter niet noodzakelijkerwijs, dat in hoger beroep zonder bijzondere
rechtvaardigingsgrond geen nieuwe gronden of ingrijpende nieuwe argumenten
(bewijs) meer kunnen worden aangevoerd. Een blik op het civiele appèl is in dit
verband verhelderend. Ook in het civiele appèl is het object van geding uiteraard
de uitspraak in eerste aanleg. Niettemin kunnen in verband met de herkansings
functie van het appèl nieuwe gronden en argumenten worden aangevoerd.'7 Of
men dit ook in het bestuursrechtelijk appèl wil toestaan, wordt dan ook niet zon
der meer bepaald door de keuze van de uitspraak in eerste aanleg als object van
geschil, maar door de mate waarin men de herkansingsfunctie van het appèl,
mede in het licht van overwegingen van proceseconomie en goede procesorde, tot
haar recht wil laten komen. Daarbij maken wij de volgende afweging.
17.
226
Zie par. 2.2.1.
Ons inziens dient het uitgangspunt te zijn dat het herstel van fouten door par
tijen een primaire functie van (ook) het bestuursrechtelijk appèl is. Dit is het alge
mene uitgangspunt bij het appèl in civiele zaken en strafzaken en was (en is) de
lijn van de CRvB. Dit uitgangspunt sluit daarom aan bij de verwachtingen die
burgers van hoger beroep in het algemeen hebben en, gelet op de opmerkingen
ter zake tijdens de parlementaire behandeling van de Awb (par. 2.2.2), ook mogen
hebben van het bestuursrechtelijk appèl. Afwijking van het uitgangspunt van
ruime herkansing is zoals bij alle uitgangspunten mogelijk, maar dient wel
een bijzondere legitimatie te hebben. Deze legitimatie kan enerzijds worden
gevonden in de goede procesorde, anderzijds in proceseconomische overwegin
gen in relatie tot de betrokken rechtsbelangen.
Het inbrengen van nieuwe gronden en argumenten in appèl wordt altijd beperkt
door het beginsel van een goede procesorde. Dit beginsel dient het 'goede gedrag'
van de ene partij ten opzichte van de wederpartij én de rechter. Op grond hiervan
kan in algemene zin worden gesteld dat partijen zich moeten inspannen om zo
vroeg mogelijk in de procedure alle relevante gronden en argumenten op tafel te
leggen, zodat wordt voorkomen dat de wederpartij keer op keer op een ander
been wordt gezet. De toepassing van het beginsel op de kwestie van het inbren
gen van nieuwe gronden en argumenten in appèl vergt een afweging van diverse
factoren, zoals het belang van de nieuwe grond/het nieuwe argument voor de
aanvoerende partij; de mate waarin de belangen van de wederpartij (en) het
bestuursorgaan, maar ook eventuele derden daadwerkelijk worden geschaad; de
mate waarin de betrokkene van het niet eerder aanvoeren, mede gelet op zijn des
kundigheid, een verwijt kan worden gemaakt; de mate waarin nieuwe gronden/
argumenten efficiënt kunnen worden behandeld, waarbij onder meer de onder
bouwing en de mate van afwijking van eerder aangevoerde gronden/argumenten
van belang zijn.
In concreto levert dit harde en minder harde grenzen op. Een harde grens is dat
het niet is toegestaan om op een zo laat moment in de fase van appèl nog nieuwe
gronden en argumenten in te brengen, dat de wederpartij zich hiertegen niet
meer adequaat kan verdedigen. Hierbij wordt gedacht aan het pas ter zitting aan
voeren van nieuwe gronden of ingrijpende nieuwe argumenten. Verder kan ook
het tijdig in appèl inbrengen van nieuwe gronden of ingrijpende nieuwe argu
menten strijd met de goede procesorde opleveren, namelijk wanneer deze met
opzet (welbewust) niet eerder in de procedure zijn ingebracht, dan wel wanneer
de betrokken partij anderszins een serieus verwijt kan worden gemaakt van het te
laat inbrengen. Daarbij moet de (geobjectiveerde) deskundigheid van de partij
worden meegewogen. Ten slotte kan de goede procesorde met zich brengen dat
een nieuwe grond in appèl niet kan worden toegelaten, omdat deze niet of
nauwelijks is onderbouwd. Van de burger die toch al laat in de procedure een
geheel nieuwe grond aanvoert, mag immers worden verwacht dat hij dat zo volle
dig en grondig mogelijk doet en aldus de door hem veroorzaakte verlenging
van de procedure tot een minimum beperkt. Voor 'losse flodders' is zeker in
appèl geen plaats.
227
In veel bestuursrechtelijke geschillen kan ons inziens voor wat betreft het inbren
gen van nieuwe gronden en argumenten in appèl worden volstaan met de hier
voor beschreven toets aan het beginsel van goede procesorde. Een uitzondering
lijkt alleen op zijn plaats voor geschillen over besluiten die een afweging vereisen
van verschillende particuliere rechtsbelangen en het algemeen belang. Deze
besluiten liggen met name in de sfeer van het omgevingsrecht, maar kunnen bij
voorbeeld ook aan de orde zijn bij de toepassing van bepalingen uit de APV en in
het economisch publiekrecht (mededingingsrecht, telecomrecht). Typisch voor
deze besluiten is dat er behalve de belangen van appellant ook derdenbelangen en
het algemeen belang bij betrokken kunnen zijn. De verlenging van de procedure
waartoe het toelaten in appèl van nieuwe gronden leidt, betekent derhalve een
aantasting van het algemeen belang en het rechtszekerheidsbelang van andere
betrokkenen. Bovendien kan het oordeel van de (appèl)rechter ten aanzien van
deze besluiten vanwege de doorgaans na vernietiging resterende bestuurlijke
beleids en beoordelingsvrijheid maar zelden een finale vaststelling van de rechts
betrekking inhouden. Ook vanuit (proceseconomische) overwegingen van rede
lijke termijn is er derhalve reden om de herkansingsfunctie te beperken en wel
als volgt.
In het algemeen zouden bij geschillen als hier bedoeld nieuwe gronden in appèl
buiten behandeling kunnen worden gelaten. Daarbij gaan wij overigens niet
zover dat nieuwe gronden in appèl altijd zonder meer 'verboden' zijn. Immers, in
de praktijk zijn niet bij alle geschillen op de bedoelde terreinen het algemeen
belang en belangen van derden even sterk betrokken. Voldoende lijkt het om de
appèlrechters de mogelijkheid te bieden om 'gelet op de aard van de betrokken
belangen' nieuwe gronden buiten de (proces)orde te plaatsen. Wat betreft het toe
laten van nieuwe argumenten in appèl, biedt het beginsel van de goede procesorde
voldoende mogelijkheden om deze in de onderhavige geschillen buiten beschou
wing te laten als behandeling hiervan de procedure, gelet op de betrokken belan
gen, onaanvaardbaar verlengt.
De conclusie van het voorafgaande is:
als hoofdregel geldt (ook) voor het appèl in bestuurszaken dat nieuwe gron
den en ingrijpende nieuwe argumenten toelaatbaar zijn (ruime herkansings
functie);
van deze hoofdregel kan worden afgeweken, wanneer de goede procesorde
zich tegen de toepassing ervan verzet, dan wel wanneer dit is aangewezen
vanwege de aard van de bij het geschil betrokken belangen.
7.4
CONCRETE AANBEVELINGEN
7.4.1
Aan wetgever en beleid
a. De wetgever zou zich kunnen uitspreken over de richting waarin het bestuurs
rechtelijk appèl zich verder moet ontwikkelen. Daarbij heeft men de keuze tussen
drie modellen: het beperkte herkansingsmode] van de Afdeling, het ruime her
kansingsmodel van de CRvB of het gedifferentieerde model dat de onderzoekers
228
voorstaan (par. 7.2.5). Deze keuze zou wettelijk verankerd kunnen worden. Kiest
men voor het gedifferentieerde model, dan zou de hiervoor geformuleerde con
clusie als leidraad voor een wettelijke regeling kunnen dienen.
b. Wat betreft het toelaten van 'eigen' gronden van geïntimeerde in appèl en de,
daarmee samenhangende, vraag naar de wenselijkheid van invoering van de
mogelijkheid van incidenteel appèl in het bestuursproces, zijn twee keuzen
mogelijk. Daarbij is met name van belang wat men met dit rechtsmiddel wil
bereiken (zie voor nadere bijzonderheden en argumentatie, par. 4.4.6).
bi. Beperkt incidenteel appèl: men kan ervoor kiezen dat alleen in eerste aanleg
verworpen gronden die samenhang vertonen met de beslissing van de rechtbank
die door appellant in appèl wordt aangevochten, door geïntimeerde in appèl kun
nen worden ingebracht (voorzover hem althans geen verwijt kan worden gemaakt
dat hij niet zelf appèl heeft ingesteld). Omdat dit al de lijn van de CRvB is, zou de
wetgever het doorvoeren van deze regel wellicht kunnen overlaten aan de recht
spraak. Om te garanderen dat ook de ABRS deze lijn gaat volgen en met het oog op
de rechtszekerheid kan men ook besluiten de regel wettelijk vast te leggen.
b2. Volledig incidenteel appèl: men kan ook kiezen voor incidenteel appèl als
'tegenaanvalswapen' voor geïntimeerde. Alsdan kan deze ook gronden die in een
verder verwijderd verband van de door appellant aangevoerde gronden staan en
onder dezelfde voorwaarden als dat aan appellant wordt toegestaan (zie aanbeve
ling a) eventueel zelfs nieuwe gronden of vorderingen aanvoeren. Deze optie
bevordert de compromisbereidheid en voorkomt het lichtvaardig instellen van
appèl. Zij heeft wel als nadeel dat het hoger beroep in bestuurszaken verder
wordt geformaliseerd, omdat diverse aspecten nader moeten worden geregeld.
Zie daarover nader paragraaf 4.4.6.
c. De wetgever dient nadere wettelijke voorzieningen te treffen voor de toepassing
van artikelen 6:18 en 6:19 Awb (in appèl). Meer specifiek gaat het om de volgende
maatregelen (zie voor nadere bijzonderheden en argumentatie, par. 4.7.6):
ei. Het derde en vierde lid van artikel 6:18 zouden kunnen worden geschrapt.
C2. Uit het vierde lid van artikel 8:72 Awb zou expliciet moeten blijken dat de
rechtbank een derde keuzemogelijkheid heeft, namelijk volstaan met een vernie
tiging, en daaraan zou moeten worden toegevoegd dat het bestuursorgaan ver
plicht is opnieuw in de zaak te voorzien, tenzij de rechtbank anders bepaalt.
C3. Er dient een expliciete wettelijke bepaling te komen, inhoudende dat een na
een door de rechter uitgesproken vernietiging genomen vervangend bestuursbe
sluit kan worden medebeoordeeld in een geding over het vernietigde besluit. Een
dergelijke bepaling dient als uitgangspunt te kiezen dat een dergelijk hangende
(hoger) beroep genomen bestuursbesluit onderdeel uitmaakt van het in (hoger)
beroep te beslissen geschil, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.
229
De terminologie van artikel 6:19, eerste lid, dat 'het bezwaar of beroep geacht
wordt mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit' ware daarbij te vervangen
door een meer open terminologie: 'maakt het nieuwe besluit onderdeel uit van
het naar aanleiding van het tegen het eerdere besluit ingediende bezwaar of
beroep te beslissen geschil'.
04. Ter zake van de rechtsbeschermingsroute in de onder 03) genoemde situatie
zou moeten worden bepaald, dat in geval tegen het nieuwe bestuursbesluit afzon
derlijk bezwaar wordt gemaakt dan wel beroep wordt ingesteld, het orgaan waar
bij dat is gebeurd, de zaak dient door te zenden aan de rechter waar de zaak over
het eerdere (gewijzigde of vervangen) besluit aanhangig is. De (appèl)rechter zou
de mogelijkheid moeten hebben de zaak te verwijzen naar een ander orgaan
waarbij het bezwaar of beroep tegen dat besluit aanhangig is, dan wel aanhangig
kon worden gemaakt.
C5. Het onder C3) en C4) gestelde zou ook moeten gelden voor 'gewone' wijzigin
gen hangende bezwaar/beroep in de zin van het huidige artikel 6:19, eerste lid
Awb.
7.4.2
Aan de rechtspraak
a. De CRvB zou, voorzover dat nog niet gebeurt, in zijn beoordeling expliciet uit
moeten gaan van de uitspraak in eerste aanleg als object van geding (vgl. par. 7.1.3
en par. 7.3.2).
b. De ABRS zou haar uitspraken inzake de omvang van geding meer in het bij
zonder die betreffende het aanvoeren van nieuwe gronden en ingrijpende nieuwe
argumenten in (hoger) beroep duidelijker én consistenter moeten motiveren
(vgl. par. 7.1.5).
c. Het niet reeds aanvoeren van feitelijke gegevens en bewijs in de bestuurlijke
(bezwaren)fase dient alleen in uitzonderingssituaties namelijk wanneer dit wel
bewust of met aan opzet grenzende nalatigheid is geschied ertoe te leiden dat
de desbetreffende stukken niet meer bij de eerste rechter kunnen worden aan
gevoerd. Voor het overige dient deze 'fout' te worden verdisconteerd in de
proceskostenveroordeling en bij het toekennen van schadevergoeding (vgl. par.
7.3.1).
230
Literatuurlijst
Allewijn 1998
D. Allewijn, 'Een nieuw denkmodel voor de bestuursrechter1, HM Themis 1998/9,
p. 291298
Barkhuysen e.a. 2000
T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & (.P. Loof, '50 Jaar EVRM en het Nederlandse
staats en bestuursrecht ontwikkelingen en vooruitzichten', in: R.A. Lawson & E.
Myer (red.). 50 jaar EVHM, NjcM-buüetin 2000, p. 327408
Ten Berge & Tak 1995
J.B.J.M. ten Berge & A.Q.C Tak, Hoofdlijnen van het Nederlands bestuursprocesrecht,
Zwolle 1995
Ten Berge e.a. 1996
J.B.J.M. ten Berge, B.W.N, de Waard, R.J.G.M. Widdershoven, A.J. Bok, W.J.M.
Voermans, P. Albers, P.M. Langbroek & A.R. Neerhof, Ervaringen met de Awb; het
bestuursprocesrecht, Deventer 1996
Ten Berge 1998
J.B.J.M. ten Berge, 'Contouren van een kwaliteitsbeleid voor de rechtspraak', in:
P.M. Langbroek, K. Lahuis & J.B.J.M. ten Berge (red.), Kwaliteit van rechtspraak op
de weegschaal, Deventer 1998, p. 2140
Ten Berge 1999
J.B.J.M. ten Berge, Bescherming tegen de overheid, 5e druk, Deventer 1999
De Bock 1999
R.H. de Bock, 'Hoger beroep in het bestuursrecht: herkansing, afvalrace of rou
lette', N)B 1999, p. 11481155
De Bock 2000
R.H. de Bock, 'De toetsing van de feiten door de bestuursrechter en het vriespunt
van de Afdeling bestuursrechtspraak'. IB Plus 2000, p. 6677
Bolt 1999
H. Bolt, 'De omvang van geschil, hoofdstuk 8', in: D. Allewijn e.a. (red.), Bestuursprocesrecht, Deventer 1999
Bolt 2000
H. Bolt, 'De artikelen 6:18 en volgende van de Algemene wet bestuursrecht', JB
Plus 2000, p. 2637
Brenninkmeijer 1995
A.F.M. Brenninkmeijer, 'Appelrechtspraak in bestuursrechtelijke geschillert, in:
Met zin en verstand (Van Galen-bundel), Deventer 1995
Van Buuren 1995
P.J.J. van Buuren. 'Intrekken of wijzigen van besluiten hangende ene procedure;
Awb notities (z)', NJB 1995, p. 62
Commentaar Awb
Commentaar Awb, deel 2, artikel 8:69 (B.W.N, de Waard), punt 4, p. 8.2.6.46 e.v.
231
Daalder & SchreuderVlasblom 2000
E.J. Daalder en M. SchreuderVlasblom, 'Balanceren boven nul. De vaststelling van
feiten in het bestuursprocesrecht', NTB 2000/7, P 214221
Daalder & De Vries 1999
E.J. Daalder & F.f. de Vries, 'Processueel belang in hoger beroep met het oog op de
toekomst, JB Pius 1999, p. 5361
Damen 2000
L.J.A. Damen, 'De bewijsfuik, Hoe en wanneer moet een oudmijnwerker zijn sili
cose bewijzen?', A« 2000, p. 6169
Van Ettekoven 2001
B J. van Ettekoven, 'Alternatieven van de bestuursrechter (observaties vanuit de eer
ste lijn)', preadvies VAR, in: Alternatieven van en voor de bestuursrechter, Den Haag
2001, p. 798
GerritsJanssens 1998
M.P. GerritsJanssens, 'Het verdedigingsbeginsel en de Mededingingswet", NTB
1998, p. 187198
Hoogenboom 1998
T Hoogenboom, 'De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State als
appèlrechter1, NTB 1998/5, p. 126135
Hugenholz & Heemskerk 1998
W. Hugenholz & W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, negentiende druk, 'sGravenhage 1998
fans e.a.i999
J.H. Jans, R. de Lange, S. Prêchai en R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het
Europees bestuursrecht, Nijmegen 1999
Jansen 2000
A.M.L. Jansen, De redelijke termijn, met name in het bestuursrecht, Deventer 2000
Klap & Widdershoven, 1998
A.P. Klap & R.J.G.M. Widdershoven, 'Snelheid van rechtspraak als mensenrecht',
in: P.M. Langbroek, K. Lahuis & (.B.J.M, ten Berge (red.), Kwaliteit van rechtspraak
op de weegschaal, Deventer 1998, p. 191200
Kooper 2000
R. Kooper, 'Wie is er bang voor de aanvulling van rechtsgronden? Over de termino
logie van artikel 8:69 Awb', NTB 2000/6, p. 167177
Kuipers 1996
A.J. Kuipers, 'Het recht op full jurisdiction', in: R.L. Vucsan, De Atvb-mcns: boeman
of underdog, Nijmegen 1996, p. 97112
Langbroek 1998
P.M. Langbroek, 'Een trein die naast de rails rijdt. Een analyse van de betekenis van
de artikelen 6:18 en 6:19 Awb in het licht van het bestuursrechtelijk kort geding",
TAB 1998, p. 409423
Lawson & Schermers 1997
R.A. Lawson & H.G. Schermers, Leading Cases of the ECHU, AAC Libri 1997
232
Lawson 1998
R.A. Lawson, 'EVRM verlangt geen ambtshalve toetsing" NTB 1998, p. 10741075
Marseille 2001
A.T. Marseille, 'Hoe bezwaren tegen een besluit de beroepsprocedure kunnen over
leven1, JB Plus 2,001, p. 6775
Mast e.a. 1996
A. Mast e.a., Overzicht van het Belgisch administratief recht, Antwerpen 1996
Minjon 1999
O.H. Minjon, 'Gevolgen van het instellen van bezwaar en beroep', in: D. Allewijn
e.a. (red.), Bestuursprocesrecht, Deventer 1999, p. 479495
Niessen 1999
R.E.C.M. Niessen, 'De rechtsgang in cassatie vernieuwd', Tijdschrift voor formeel
belastingrecht 1999/1, p. 67
Nijmeijer 2001
A.C.A. Nijmeijer, Welstandstoezicht juridisch getoetst, Bouwrecht Monografieën, deel
20, Deventer 2001
Polak 2000
J.E.M. Polak, Effectieve bestuursrechtspraak, Deventer 2000
Ras 1992
H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Arnhem
1992
Schlössels 1999
R.J.N. Schlössels, 'Tussen finaliteit en fuik? Over de omvang van het bestuursrech
telijk geding in eerste aanleg en in appèl', in: M.A. Heldeweg, E.C.H.J. van der Lin
den & R.J.N. Schlössels (red.). Uit de school geklapt? Opstellen uit Maastricht, Den
Haag 1999, p. 127
SchreuderVlasblom 1994
M. SchreuderVlasblom, 'Heroriëntatie bestuursrechtspraak', in: Hrt nieuwe
bestuursprocesrecht, VARreeks 112, Alphen a/d Rijn 1994, p. 9 e.V.
SchreuderVlasblom 1995
M. SchreuderVlasblom, 'De toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb in pro
cedures voor de eerste rechter en in hoger beroep'. Trema 1995/10, p. 328333
SchreuderVlasblom 19983
M. SchreuderVlasblom, 'De afbakening van het geding in hoger beroep door de
CRvB', NTB 1998/5, p. 117125
SchreuderVlasblom 19980
M. SchreuderVlasblom, 'Naschrift', NTB 1998/7, p. 212213
SchreuderVlasblom 19992
M. SchreuderVlasblom, De Awb, het bestuursprocesrecht', zesde druk, Deventer
1999
SchreuderVlasblom I999b
M. SchreuderVlasblom, 'Rechtsmiddelen, hoofdstuk n', in: D. Allewijn e.a. (red.),
Bestuursprocesrecht, Deventer 1999
233
Schreuder Vlasblom 20003
M. SchreuderVlasblom, 'Kroniek bestuursprocesrecht', NTB 2000/5, P I39~I49
SchreuderVlasblom aooob
M. SchreuderVlasblom, 'Kroniek bestuursprocesrecht', KTB 2000/9. P 278287
SchreuderVlasblom 20013
M. SchreuderVlasblom, De Awb, het bestuursprocesrecht, zevende druk, Deventer
2001
SchreuderVlasblom 2ooib
M. SchreuderVlasblom, 'Kroniek Bestuursprocesrecht', NTB 2001/5, P126136
Simon 19953
HJ. Simon, 'De kleine revolutie: één jaar besturen onder de Awb if, IB 1995.
p. 178179
Simon igg5b
H.J. Simon. Handleiding Awb-praktijk, Den Haag 1995
Snijders & Wendels 1999
H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel. Deventer 1999
Stroink 1998
F.A.M. Stroink, 'Het beroep op de rechter', Congresbundel Evaluaties Awb, Den
Haag 1998, p. 25 e.v.
Stroink 2000
F.A.M. Stroink, Kern van de bestuursrechtspraak, 'sGravenhage 2000
Stroink 2001
F.A.M. Stroink, 'Afstemming van rechterlijke uitspraken', Trema 2001, p. 51 e.v.
Tak 1998
A.Q.C. Tak, 'Devolutieve werking van het appel', NTB 1998/7, p. 210211
Van der Veen 1995
f.H. van der Veen, 'Ter fine van finale rechtspraak'. Met zin en verstand (Van Galenbundel), Deventer 1995
Verheij 2000
LF.M. Verheij, 'Het Nederlandse staats en bestuursrecht in het licht van het
EVRM'. in: H. Koning & E.M.J. Crombag (red.), De autonomie van het bestuursrecht,
Den Haag 2000
De Waard 1987
B.W.N, de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging, Zwolle 1987
De Waard, Langbroek & Wulffraatvan Dijk 1994
B.W.N, de Waard, P.M. Langbroek & M.S.E. Wulffraatvan Dijk, 'De voorlopige
voorzieningsprocedure ingevolge de Awb', in: De Algemene wet bestuursrecht nader
beschouwd: tien jaar Tijdschrift voor Ambtenarenrecht, Den Haag/Deventer 1994,
p. 6979
De Waard 1998
B.W.N, de Waard, 'Een kapverbod voor de rechter gewenst?' in: Rechtspraak
bestuursrecht 1996/1997, 'sGravenhage 1998, p. 5774
De Werd 1998
M.F.J.M, de Werd, 'lus curia novit, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden door
de bestuursrechter1, NJB 1998, p. 687694
234
Widdershoven 1996
R.J.G.M. Widdershoven, Naar een bestuurs(proccs)refhtelijk
lus Commune in
Europa?, VARreeks 116, Alphen a/d Rijn 1996
Van Wijk, Konijnenbelt & Van Male 1999
H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt & R.M. van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht,
elfde druk, Den Haag 1999
Wulffraatvan Dijk 1995
M.S.E. Wulffraatvan Dijk, Feitenonderzoek door de bestuursrechter, (diss. Utrecht).
Zwolle 1995
235
jurisprudentie
HOF VAN JUSTITIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN
026/62, Van Gend & Loos, [UT. 1963, p. 3 2.3.3
033/76, Rewe, Jur. 1976, p. 1989 2.3.3
CTO2/82, Nordsee, Jur. 1982, p. 1095 2.3.3
C3I2/93, Peterbroeck, [ur. 1995, p. 14599 2}3' 244
0430/93, Van Schijndel en Van Veen, )ur. 1995. p. 14705, AB 1996, 92, m.nt.
FHvdB 2.3.3; 244
C72/95, Kraaijeveld, Jur. 1996, p. 15403, AB 1997/133, m.nt. ChB 2.3.3
0126/97, Benetton, Jur. 1999, p. 13055, NjBkatem 1999. p. 1103 2.3.3
0240244/98, Océana Grupo Editorial, Jur. 2000, p. [4941 2.3.3
EUROPEES HOF VOOR DE RECHTEN VAN DE MENS
EHRM 28 juni 1978, König, Series A, Vol. 27 2.4.3
EHRM 6 november 1980. Van Oosterwijck, Series A, Vol. 40 2.3.4
EHRM 23 juni 1981, Le Compte, Van Leuven en de Meyere, NI 1982/602 2.3.4
EHRM to februari 1983, Albert en Le Compte, Séries A, Vol. 58, KJ 1987/315 2.3.4
EHRM 19 maart 1991, Cardot, Séries A, Vol. 200 2.3.4
EHRM 2i september 1993, Zumtobel, NJ 1995/544 2.3.4
EHRM 29 april 1994, Van der Hurk, NI 1995/462; NicMBulletin 1994, p. 389
2.3.4
EHRM 25 november 1994, Ortenberg, Séries A, Vol. 295A 2.3.4
EHRM 9 december 1994, Ruiz Torija, Series A, Vol. 3O3A 2.3.4
EHRM 9 december 1994, Schouten/Meldrum, IB 1995/49, m.nt. AWH 2.4.3
EHRM 26 april 1995, Fischer, AB 1996/1, m.nt. IcvdV 2.3.4
EHRM 22 november 1995, Bryan, Series A, Vol. 335A 2.3.4; 722
EHRM 23 oktober 1996, NjcMBulletin 1997, p. 321 2.3.4
EHRM 15 november 1996, Sadik, nr. 46/1995/552/638 2.3.4
EHRM 19 maart 1997, Hornsby, JB 1997/98, m.nt. AWH 2.4.3
EHRM 17 december 1997, NjcMBulletin 1997, p. 617628, m.nt. Viering 2.3.4
EHHM 2i januari 1999, Fressos, IB 1999/41 2.3.4
EHRM 8 juli 1999, Arslan, no. 23462/94 2.3.4
EHHM 15 februari 2000, Garcia Manibardo, n.n.g. 2.3.4
EHHM 7 november 2000, Kingsley, NjBkatern 2001/3, P I2 ^ 2.3.4; 7.2.2
AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK RAAD VAN STATE
ABRS 20 maart 1995, AB 1995/364, m.nt. AFMB 5.2.2.3
ABRS 23 maart 1995, JB 1995/104 3.3.2
ABRS 30 mei 1995, AB 1995/418, m.nt. AvH 5.2.2.3
ABRS 28 September 1995,1401.95.0072, n.g. 4.5.3.1
ABRS 22 februari 1996, Hoi.95.0293, n.g. 4.5.5.1
ABRS n maart 1996, RAwb 1996/91, m.nt. Willemsen 4.5.3.1; 4.6.3
ABHS 13 mei 1996, Hoi.g5.oi92, n.g. 4.3.3:4.6.5
ABRS 4 juni 1996, RAwb 1996/110, m.a. BdeW 5.2.2.3
ABRS 6 juni 1996, RAwb 1996/114, m.nt. Bok 5.2.2.3
ABRS 20 juni 1996,1101.95.0327, n.g. 3.2.5
ABRS 20 juni 1996, RAwb 1996,120, m.a. Willemsen 4.5.3.1
ABRS 29 juli 1996, Bentvelsen, IB 1996/190, m.nt. M.A. Heldeweg; RAwb igg6/
127, m.a. Widdershoven, AB 1996/416, m.nt. F.M., ABkort 1996/740 5.2.1;
5.2.2.3; 6.2
ABRS 8 augustus 1996, Schaap/Zaanstad, AB 1996/481, m.nt. PvB; JB 1996/198,
m.nt. Heldeweg; RAwb 1996/129, m.a. Widdershoven; Gemeentestem igg6/
7045/7, m.nt. Teunissen, ABKlassiek 1997/40, bewerkt door Brenninkmeijer
23
ABRS 29 aUgUStUS 1996, JE 1996/20!
6.2
ABRS 2 september 1996, Hoi.96.0065, n.g. 3.2.5
ABRS 26 september 1996, RAwb 1997, m.a. Willemsen, IB 1996/216
4.7.6.7
ABRS n november 1996, Hoi.95.0705, n.g. 4.5.3.1
ABRS 14 november 1996, RAwb 1997/76, m.a. BdeW 3.3.2
ABRS 6 januari 1997, IB 1997/25, AB 1997/86 5.2.2.3; 5.4.2
ABRS 16 januari 1997, RAwb 1997/87, m.a. De Moorvan Vugt 3.3.2
ABRS 16 januari 1997, RAwb 1997/113, m.a. BdeW 4.5.3.2; 4.6.3
ABRS 2i januari 1997, AB 1997/136, m.a. Ch. Backes 4.3.3; 5.2.1
ABHS 23 januari 1997, RAwb 1997/67, m.a. Widdershoven 4.5.3.2; 4.6.3
ABRS 23 januari 1997, Hoi.95.0721, n.g. 4.6.3
ABRS IQ februari 1997, IB 1997/85 5.2.3
ABRS 17 maart 1997, AB 1998/18, m.nt. NV 5.2.2.3
ABHS 24 maart 1997, AB 1997/201, m.nt. FM 5.2.2.3
ABRS 15 april 1997, AB 1997/305 5.2.2.3
ABRS 2i april 1997, Hoi.96.0116, n.g. 6.3
ABRS 12 mei 1997, Hoi.97.0312 en KOI.97.0029, n.g. 4.6.5
ABRS 22 mei 1997, IB 1997/170, m.nt. FAMS 5.2.2.3
ABRS 9 juni 1997, AB 1997/307, m.nt. FM 4.7.2.1
ABRS 9 juni 1997, AB 1997/324, m.nt. PvB 6.4
ABRS 12 juni 1997, Hoi.95.0610, n.g. 5.4.1
ABRS 29 juli 1997, JB 1997/217
3.3.2;
5.2.2.3
ABRS 27 augustus 1997, RAwb 1998/19, m.a. Willemsen/|ansen 4.5.3.1; 4.6.3
ABRS 28 oktober 1997, Hoi.g6.i2O9/Yoi, n.g. 4.4.3.1
ABRS 4 november igg7, Leids pension, RAwb 1997/48, m.a. Widdershoven 4.3.3
ABHS 14 november 1997, Hoi.g6.O74g, n-S- 5.2.2.3
ABRS 27 november igg7, Hoi.97.i262/Pgo, KOI.97.0166, n.g. 4.7.4; 6.4
ABRS 16 december 1997, Hoi.97.0635, n.g. 4.5.3.1
ABHS 14 januari 1998, Hoi.98.1087, n.g. 3.2.5
ABHS IQ februari 1998, Hoi.g7.oo45, n.g. 4.5.3.2
ABRS IQ februari 1998, ABkort 124 6.2
ABRS 17 februari 1998, RAwb iggS/gg, m.a. Widdershoven 2.3.3; 522}
238
ABRS 26 februari 1998, Gst. 7085/8, m.nt. Teunissen 4.4.3.2
ABRS 17 maart 1998, JB 1998/130, n.g. 4.3.3; 5.2.2.3
ABRS 24 maart 1998, 1401.97.0463, n.g. 4.5.3.1; 4.6.3
ABRS 9 april 1998, Hoi.97.0922 4.5.3.1
ABRS 12 april 1998, Hoi.97.0922, n.g. 4.5.3.1
ABRS 16 april 1998, RAwb 1998/111 6.2
ABRS 2i april 1998, Hoi.97.o8o2/Qoi, n.g. 4.4.5; 4.7.4
ABRS 8 mei 1998, Hoi.g7.O25O, n.g. 4.5.3.2; 4.6.3
ABRS ii mei 1998, Hoi.97.0543, n.g. 4.6.5
ABRS 15 mei 1998, Hoi.g8.o3O2/P9o, Koi.g8.ot25, n8 4551' 474
ABRS 25 mei 1998, Hoi.g7.ogi4, n.g. 3.2.5
ABRS 26 mei 1998, Hoi.97.o6og, n.g. 3.3
ABRS 15 juni igg8, JB igg8/i8i 7.3.1
ABRS 29 juni 1998, AB iggg/i, m.nt. FM 4.7.2.1
ABRS 3 juli 1998, Hoi.97.0327, n.g. 4.5.3.2; 4.6.3
ABRS 13 augustus 1998, Hoi.97.1102, n.g. 4.5.3.1
ABRS 20 augustus igg8, JB igg8/2o8, RAwb 1998/163, m.a. BdeW 4.4.3.2
ABRS i september 1998, Hoi.97.0040, n.g. 3.3.3
ABRS i september 1998, JB 1998/237 4.7.3.2
ABRS 14 september 1998, Hoi.97.0864, n.g. 4.5.5.1
ABRS 17 september 1998, AB 1998/431, m.nt. FM 4.5.3.1; 4.6.3
ABRS 12 oktober igg8, IB iggg/4 3.3.2
ABRS 12 oktober 1998, 1101.97.1556, n.g. 4.4.3.2
ABRS 24 november iggS, ABkort 1998/740 6.2
ABRS 12 januari 1999, IB 1999/47, n.g. 3.3.2
ABRS 15 januari 1999, Hoi.97.1545, n.g. 4.5.3.2
ABRS 18 januari 1999, AB iggg/iöi, n.g. 3.3.2
ABRS 22 januari 1999, Hoi.98.0872, n.g. 3.2.5
ABRS 25 februari iggg, AB 1999,173, m.nt. MSV 3.3.2; 4.7.2.1
ABRS 19 maart iggg, AB 1999/205, m.nt. MSV; JB iggg/133, m.nt. ÄJNS; RAwb
iggg/105, m.a. Schueler 4.3; 4.5.3.3; 5.2.2.3
ABRS 12 april 1999, Hoi.g7.i344, n.g. 4.5.3.1; 4.6.3
ABRS 15 april iggg, RAwb iggg/^ö 1.6; 4.2.2
ABRS 23 april 1999, IB 1999/189, m.nt. MSV 5.2.2.3
ABRS i juni 1999, AB 1999/326, m.nt. MSV 4.2.3; 4.5.3.2; 6.2
ABRS 4 juni iggg, Hoi.98.1546, n.g. 4.5.3.2
ABRS 8 juni iggg, IB 1999/216 4.4.3.1
ABRS 8 juni 1999, Hoi.98.1292, n.g. 4.5.3.1
ABRS 28 juni iggg, IB 1999/197, m.nt. BINS; AB 1999/360, m.nt. MSV; RAwb 2OOO/
89, m.a. BdeW en M.C.D. Embregts 4.2.3; 7.1.1; 7.3.1
ABRS 29 juni iggg, AB 1999/341, m.nt. AvH 4.7.2.1
ABRS 13 juli 1999. IB 1999/200, m.nt. FAMS 4.5.3.1; 46.3; 5.2.3
ABRS 19 augustus iggg, AB 1999,403, m.nt. MSV 4.2.3; 7.1.1
ABRS 23 augustus iggg, Hoi.98.1793, n.g. 4.2.3
ABRS 14 september 1999, AB iggg/443, m.nt. MSV 3.3.2
ABRS 16 september 1999, Hoi.98.2041, n.g. 4.4.5
239
ABRS 18 oktober 1999, Hoi.98.2026, n.g. 4.4.5
ABES 22 oktober 1999, AB 1999/470, m.nt. MSV 3.3.2
ABRS 4 november 1999, AB 1999/479 4.5.3.1
ABRS 8 november 1999, AB 1999/471, m.nt. MSV 4.7.2.2
ABRS 29 november 1999, AB 2000/131, m.nt. AvH 4.2.3
ABRS 6 januari 2000, JB 2000/25, m.nt. RJNS 4.4.3.2
ABRS 13 januari 2000, Hoi.99.0412, n.g. 6.4
ABRS 18 januari 2000, ^1.99.0725, n.g. 4.5.5.1
ABRS 4 februari 2000, Gst. 7117/7, m.nt. JT 4.5.3.1
ABRS 8 februari 2000, AB 2000/219 4531
ABRS 13 februari 2000, Hoi.99.0412, n.g. 5.4.1
ABRS 26 februari 2000,199902378, n.g. 4.5.3.1
ABRS 14 maart 2000, Hoi.99.0603, n.g. 5.4.1
ABHS 3 april 2000, AB 2000/222, m.nt. MSV 3.2.2; 3.2.3; 4.5.3.2
ABRS 7 april 2000, Awb g8/578AAWAo 94, n.g. 4.7.4
ABRS il april 2000, AB 2000/244, m.nt. MSV 4.2.3; 4.6.3
ABRS 14 april 2000, Hoi.99.0631, n.g. 5.2.2.3
ABRS i mei 2000, ({01.99.0408, n.g. 4.5.3.1
ABRS 9 mei 2000, JB 2000/179, RAwb 2000/115, m.a. Embregts 4.5.3.2
ABRS 9 mei 2000, Hoi.199901361/1, n.g. 5.2.1
ABRS ii mei 2000, Hoi.98.1918, n.g. 4.4.5
ABRS ii mei 2000, RAwb 2000/116, m.a. Widdershoven 6.2
ABRS 12 mei 2000, Hoi.99.03168, n.g. 5.4.1
ABHS 18 mei 2000, Hoi.901351, n.g. 4.5.5.2
ABRS 26 mei 2000, Hoi.99.0619, n.g. 4.7.2.1
ABRS 29 mei 2000, 200000798, n.g. 4.5.3.2
ABRS 18 juni 2000, Hoi.902516/1, n.g. 4.2.3
ABRS 20 juni 2000, |B 2OOO/22I, m.nt. CLGFHA
4.5.3.!
ABRS 23 juni 2000, Hoi.902039 en Hoi.902041, n.g. 4.5.3.2
ABRS 18 september 2000, Hoi.199903017, n.g. 4.5.3.2
ABRS 26 september 2000, AB 2000/478 6.3
ABRS 28 september 2000, AB 2000/484, m.nt. SEW 4.2.3
ABRS 17 oktober 2000, JB 2000/329 3.3.2
ABRS 13 november 2000, JB 2000/351, m.nt. RJNS 4.4.3.1
ABRS 14 december 2000, JB 2001/15, m.nt. RJNS, RAwb 2001/46, m.a. BdeW 4.2.3
ABRS 9 januari 2001, RAwb 2001/49, m.a. BdeW 4.2.3; 7.1.1
ABRS 19 januari 2001, AB 2001/112, m.nt. NV 6.3
ABRS 13 februari 2001, JB 2001/87, mnt RJNS 4.2.3
ABRS 12 maart 2001, JB 2001/94, m.nt. RJNS 6.3
VOORZITTER VAN DE AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK RAAD VAN STATE
Vz. ABRS 24 juli 1995, [B 1995/55 4723
Vz. ABHS 8 augustus 1996, AB 1996/479, m.nt. AFMB 3.3.2
Vz. ABRS 12 mei 1997, Hoi.97.0312 en KOI.97.0029, n.g. 3.2.5
Vz. ABRS 24 juli 2000, Askort 2000/517 4.7.2.1
240
CENTRALE RAAD VAN BEROEP
CRvB 25 maart 1982, AB 1982/341 4.4.3.2
CRvB 31 maart 1987, TAH 1987/125 4.7.6.7
CRvB 27 april 1994. ABkort 1994/568 6.4
CRvB 14 juni 1994, BSV 1995/195 3.3.2
CRvB i november 1994, IB 1994/342; AB 1995/269 4.7.2.1
CRvB 9 november 1994. IB 1994/344 3.3.2
CRvB 15 november 1994, IB 1994/347 4.7.2.1
CRvB 18 april 1995. IB 1995/178; RAwb 1995/87, m.a. tB 4.7.2.1; 4.7.2.2; 6.2
CRvB 28 april 1995, AB 1996/268 4.7.2.3; 4.7.2.6
CRvB 25 augustus 1995, IB 1995/242 5.2.2.3
CRvB 13 februari 1996, AB 1996/170, m.nt. FP 5.2.2.3
CRvB 22 februari 1996, TAR 1996/76 4.5.3.1
CRvB 29 februari 1996, TAR 1996/77 4.2.3; 7.3.1
CRvB n apnl 1996, AB 1996/257, m.nt. PIS 5.2.2.3
CRvB 16 april 1996, IB 1996/139 4.7.2.5
CRvB 13 mei 1996, IB 1996/153 6.2
CRvB 23 juli 1996, HSV 1997/17 4.2.3
CRvB 17 september 1996, Awb 96/84 ABW 1100493, n.g. 3.2.5; 3.5.5.2
CRvB 14 november 1996, RAwb 1997/74, m.a. BdeW 3.3.2
CRvB 19 november 1996, IB 1997/11, m.nt. AWH 5.2.2.3
CRvB 20 november 1996, AB 1997/81, m.nt. FP 5.2.2.3
CRvB 9 december 1996, AB 1997/102 4.7.2.1
CRvB u februari 1997, RSV 1997/192 6.2
CRvB 4 maart 1997, AB 1997/268, m.nt. r p 5.2.2.3
CRvB 21 maart 1997, AB 1997/244 6.2
CRvB 25 maart 1997, AB 1997/182, m.nt. HB 4.7.2.1; 5.2.2.3
CRvB i mei 1997, Awb 96/342 ww RoiÖ93, n.g. 4.4.5
CRvB 29 mei 1997, TAR 1998/73, m.nt. ARN 4.7.2.1
CRvB 24 juni 1997, AB 1998/136 4.7.2.5
CRvB 26 juni 1997, AW 96/233 en 96/235, n.g. 4.7.4; 5.4.1
CRvB 3 juli 1997, Awb 96/1612 MAWKMA 192, n.g. 5.4.1
CRvB 3 juli 1997, AB 1997/330, m.nt. HH 5.2.2.3
CRvB 8 juli 1997, IB 1997/179, m.nt. RIGHS 5.2.2.1; 5.2.2.2
CRvB 14 augustus 1997, csv 96/1476 en 96/1478, n.g. 5.4.1
CRvB 19 augustus 1997, RAwb 1997/69, m.a. BdeW 3.3.2
CRvB 22 augustus 1997, AB 1997/14, m.nt. FP 5.2.2.3
CRvB 24 September 1997, IB 1997/239, m.nt. HJS 4.4.3.2
CRvB i oktober 1997, AB 1998/25 4.4.3.2
CRvB 24 oktober 1997, IB 1997/273 4.3.3; 5.2.2.3
CRvB 3: oktober 1997, AB 1998/102 4.3.3
CRvB 19 november 1997, AAW/WAO 96/1960, n.g. 4.4.5
CRvB 25 november 1997, RAwb 1998/20 5.2.2.3
CRvB 15 januari 1998, AB 1998/188 5.2.2.3
CRvB 21 januari 1998, AB 1998/167 6.2
CRvB 17 februari 1998, IB 1998/61, m.nt. AWH 5.2.2.3
241
CRvB 3 maart 1998, Awb 97/555 Awb 1^00493, n.g. 5.4.1
CRvB 8 maart 1998, AB 1998/349 4.2.3
CRvB 17 maart 1998, AB 1998/187 5.2.2.3
CRvB 24 maart 1998, IB 1998/134 4.7.2.5
CRvB 14 mei 1998, TAR 1998/130 4.7.2.1
CRvB 19 mei 1998, RAwb 1998/145, m.nt. BdeW 4.4.3.2
CRvB 27 mei 1998, RAwb 1998/146, m.nt. BdeW 4.4.3.2; 5.2.3
CRvB 26 juni 1998, wc 97/8316, n.g. 5.4.2
CRvB 9 juli 1998, RSV 1999/48 4.5.3.1; 4.5.5.1
CRvB 6 oktober 1998, JB 1998/264, m.nt. RTNS; RAwb 1999/82,
m.nt. Willemsen 4.4.3.2
CRvB 8 oktober 1998, RSV 1999/307 4.5.3.2
CRvB 15 oktober 1998, AB 1999/33, m.nt. HH 5.2.2.2; 5.2.2.3
CRvB 16 oktober 1998, AB 1999/48 4.5.3.2; 4.6.3
CRvB 5 november 1998, AB 1999/75, m.nt. HH 4.7.2.1; 4.7.3
CRvB 13 november 1998, 97/6298 AAW/WAO, n.g. 4.4.5
CRvB 19 november 1998, TAR 1999, 22 4.2.3; 4.4.3.2
CRvB 18 december 1998, ;B 1999/18, m.nt. RINS 4.3.3
CRvB 2i januari 1999, AB 1999/199, m.nt. HH 5.2.2.3
CRvB 25 februari 1999, Awb 97/1783 MAWKMA Roo6g2, n.g. 4.3.3
CRvB 8 maart 1999, RSV 1999, 208 4.2.3
CRvB 23 maart 1999, AB 1999/257 5.2.2.3
CRvB 7 april 1999, IB 1999/123; RSV 1999/281 4.7.2.3
CRvB 22 april 1999, RAwb 1999/173, m.a. Willemsen 4.7.2.1
CRvB 20 mei 1999, TAR 1999/146 4.7.2.1; 4.7.6.7
CRvB n juni 1999, AB 1999/408 4.5.3.1
CRvB 17 juni 1999, IB 1999/205, m.nt. ARN 4.7.2.1; 4.7.2.4
CRvB 29 juni 1999, IB 1999/206 44.3.2
CRvB ii augustus 1999, Hsv/24i 3.2.2
CRvB 14 oktober 1999, 97/10631 ALGEM, n.g. 3.2.5; 4.5.5.1
CRvB 14 oktober 1999, IB 1999/303, m.nt. H. Jansen 4.5.3.1
CRvB 15 oktober 1999, AB 1999/89, m.nt. HH 4.4.3.2
CRvB 21 oktober 1999, AB 2000/57, mnt. HH; IB 1999/305 4.4.3.2
CRvB 15 december 1999, RAwb 2000/77, m.a.Widdershoven 5.2.3
CRvB 4 januari 2000, Awb 98/3018 ROI293, n.g. 5.4.2
CRvB lo februari 2000, AB 2000/181, m.nt. HH 3.3.2; 4.7.2.1
CRvB i maart 2000, JB 2000/107 1.5
CRvB 21 maart 2000, RSV 2000/105 4.2.3
CRvB 30 maart 2000, IB 2000/143, m.nt. ARN 4.7.2.1
CRvB 4 april 2000, ABW 99/629, n.g. 5.4.2
CRvB 7 april 2000, Awb 98/578 AAWAO 94, n.g. 5.4.1
CRvB 24 mei 2000, Awb 98/8944 ww ROI293, n.g. 3.2.5; 4.5.5.1
CRvB 14juni 2000, AB 2000/405, m.nt. ft 5.2.4
CRvB 2i juni 2000, IB 2000/231 4.5.3.2
CRvB 23 juni 2000, JB 2000/233 4.5.3.2; 4.5.3.3
CRvB 29 juni 2000, RSV 2000/213 4.5.3.1
242
CRvB 13 juli 2OOO, IB 2000/246 4.7.6.3; 4.7.6.4
CRvB 16 augustus 2000, RSV 2000/243 4.5.3.1
CRvB 7 september 2000, RAwb 2001/19, ra.a. BdeW 4.7.6.2
CRvB 4 oktober 2000, RSV 2001/2; JE 2000/334 322; 4532i 463
CRvB 7 november 2000, HSV 2001/22 3.2.2
CRvB 14 december 2000, ABkort 2001/34 3.3.2
CRvB 4 januari 2001, IB 2001/54, m.nt. RJNS 4.4.3.2
CRvB 25 januari 2001, IB 2001/4 4S33
CRvB 7 februari 2001, AB 2001/178, m.nt. HB 4.3.2.1
CRvB 21 februari 2001, AB 2001/177, m.nt. HB 4.4.3.2
PRESIDENT VAN DE CENTRALE RAAD VAN BEROEP
Pres. CRvB 19 augustus 1996, RAwb 1997/69 4.7.6.7
Pres. CRvB 13 mei 1998, AB 1998/234 4.7.6.2
HOGE RAAD
HR 15 juni 1976, CaldenbroichGrubbenvorst, AB 1979/528, m.nt. IRS! 2.4.2
HR 17 april 1996, RAwb 1996/76 5.2.2.3
HR 8 december 1999, TB 2000/3, ro.nt R NiessenCobben 5.2.2.3
BUITENLANDSE HOVEN
Bundesfinanzhof to juni 1999, Nrw 1999, p. 35113512 4.2.2
243
Bijlage 1: Samenstelling begeleidingscommissie
De Begeleidingscommissie was bij het afronden van het onderzoek als volgt
samengesteld:
mr. H.G. Lubberdink, vicePrésident College van Beroep voor het
bedrijfsleven (voorzitter)
prof. mr. M. SchreuderVlasblom, lid i.b.d. Raad van State
mr. T.F.A.M. Hoogenboom, raadsheer Centrale Raad van Beroep
mr. D.A.C. Slump, vicePrésident Rechtbank Utrecht
mr. B.J. Schueler, HouthoffBuruma Advocaten
mw. mr. C. S. Valkenburg, Ministerie van Justitie, Directie Wetgeving
mr. [J. Wiarda, Ministerie van fustitie. Directie Wetgeving
mw. mr. W.M. de Jongste, Ministerie van Justitie, Wetenschappelijk
Onderzoek en Documentatiecentrum
mr. M.L. van Emmerik, Ministerie van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksaangelegenheden, Directie Constitutionele Zaken en
Wetgeving
mr. W.J.A. Vellekoop, Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening
en Milieubeheer, Centrale Directie Juridische Zaken
mw. mr. S. Siebols, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
Directie Sociale Verzekeringen
mw. mr. M. Geertsema, Vereniging voor Nederlandse Gemeenten, sector
Bestuurlijke en Juridische Zaken
245
Bijlage 2: Vragenlijst interviews
Deze vragenlijst is gebruikt bij de interviews bij de hogerberoepscolleges. Daar
naast zijn er ook interviews afgenomen bij gerechten van eerste aanleg en een
advocatenkantoor, met een iets aangepaste vragenlijst.
A FUNCTIES VAN HOGER BEROEP
Inleiding: in het algemeen worden aan hoger beroep drie functies toegekend:
herkansingsfunctie voor partijen (a), controle van de rechter in eerste aanleg en
correctie van fouten (b), het bevorderen van de rechtseenheid en rechtsontwikke
ling (c).
1. a. Acht u deze functies ook van belang van het bestuursrechtelijk hoger
beroep?
b. Zijn deze drie functies in het bestuursrechtelijke hoger beroep verenig
baar? Of is er sprake van concurrentie?
2. a. Bestaat er qua belang een rangorde tussen deze functies? Zo ja, hoe zou
die moeten luiden? Waarom?
b. In hoeverre speelt bij een eventuele rangorde tussen deze functies de aard
van het geschil met name kan worden gedacht aan tweepartijengeschil
len versus drie (of meer)parrijengeschillen een rol?
3. a. Zijn er nog andere functies van het hoger beroep in het bestuursrecht, die
u van belang acht?
b. Zijn er volgens u nog andere kwaliteitsmaatstaven die van belang zijn,
casu quo zouden moeten zijn voor de inrichting van het hoger beroep?
B
OBJECT VAN CEDINC IN HOGER BEROEP
Inleiding: het object van geding in hoger beroep kan zijn: het oorspronkelijk
bestreden besluit (op bezwaar) of de aangevochten uitspraak van de rechter in
eerste aanleg.
4. Wat is volgens uw college het object van geding in hoger beroep?
5. Levert de wettelijke regeling omtrent het object van geding problemen op?
Zou de regeling moeten worden aangevuld?
C OMVANG VAN HET CEDING IN HOGER BEROEP
Inleiding: blijkens de jurisprudentie wordt de omvang van het (hoger) beroep in
meer of minder mate beperkt door hetgeen de aanlegger ermee wenst te
bereiken. Hierbij kunnen ten minste drie visies worden onderscheiden:
247
a. ruime opvatting: de omvang van het geding moet uitsluitend worden beperkt
door de vordering (gedeeltelijke vernietiging; uitsluitend schadevergoeding; et
cetera); binnen dit ruime kader dient de hogerberoepsrechter alle (dwin
gende) rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Buiten dat kader moeten
alleen bepalingen van openbare orde worden aangevuld.
b. gematigde opvatting: voor de omvang van geding moet onderscheid worden
gemaakt tussen formele (procedurele) punten en materiële punten van
geschil.
formele kwesties: hiervoor geldt een 'grievenstelsel', m.a.w. alleen formele
punten die door de aanlegger zijn aangevoerd, worden in beginsel in de rech
terlijke beoordeling betrokken. Daarbuiten worden alleen bepalingen van
openbare orde ambtshalve aangevuld (bevoegdheid en ontvankelijkheid).
materiële kwesties: zie opvatting a: binnen de vordering moet al het materiële
recht door de rechter ambtshalve worden aangevuld.
c. enge opvatting: voor zowel formele als materiële gronden geldt een 'grieven
stelsel', m.a.w. alleen gronden die door de aanlegger zijn aangevoerd, worden
in de rechterlijke beoordeling betrokken.
Beantwoordt, mede in het licht van het voorafgaande, de volgende vragen. N.B. de
problematiek van nieuwe gronden en argumenten komt onder D. aan de orde.
6. a. Vindt bij uw college thans een beperking van de omvang van het geschil in
hoger beroep plaats?
b. Bestaat over deze kwestie bij uw college, dan wel bij de kamers binnen uw
college (informeel) beleid? Is dit beleid neergelegd in notities?
7. Welke van de hiervoor genoemde opvattingen (dan wel een andere) wordt in
de rechtspraak van uw college gevolgd? Besteedt daarbij aandacht aan de vol
gende punten:
a. Past uw college in hoger beroep een 'grievenstelsel' toe? Maak daarbij
onderscheid tussen formele en materiële 'grieven'.
b. Hoever gaat uw college bij het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden,
casu quo de ambtshalve toetsing aan het recht?
c. Heeft u behoefte aan de categorie 'bepalingen van openbare orde'? Welke
bepalingen behoren tot deze categorie?
8. a. In welke mate maakt uw college gebruik van de bevoegdheid om ambts
halve de feiten aan te vullen?
b. Welke omstandigheden zijn bepalend om zulks al dan niet te doen? In
hoeverre speelt ongelijkheidscompensatie daarbij een rol?
g. Maakt het bij uw antwoord onder 7) en 8) iets uit of:
a. appellant met of zonder professionele rechtshulp (advocaat, andere profes
sionele rechtshulpverlener) optreedt?
248
b. het gaat om een tweepartijengeschil of drie of meerpartijengeschil
(geschillen waarbij belangen van derden betrokken kunnen zijn)?
IQ. a. In hoeverre kan geïntimeerde (verweerder in hoger beroep) eigen punten
van geschil inbrengen in het hoger beroep?
b. Acht u een uitbreiding van de mogelijkheden van geïntimeerde om eigen
punten van geschil in te brengen gewenst?
c. Is, mede met het oog op uw antwoord onder b), de introductie van een
vorm van incidenteel appèl gewenst? Voor welke situaties zou dat nuttig
zijn?
n. a. Levert de wettelijke regeling betreffende de omvang van het geschil in
hoger beroep, dan wel het ontbreken hiervan, problemen op?
b. Heeft u behoefte aan een meer gedetailleerde wettelijke regeling van de
onderhavige problematiek? Of is dit een kwestie die aan de rechtspraak
moet worden overgelaten?
D NIEUWE GRONDEN EN ARGUMENTEN
Inleiding: wat betreft het inbrengen van nova in hoger beroep wordt in de litera
tuur wel onderscheid gemaakt tussen nieuwe gronden (feitelijke en rechts
gronden waarop de aanlegger zijn beroep baseert) en nieuwe argumenten (feiten,
casu quo bewijs ter adstructie van een grond).
12. In hoeverre laat uw college in hoger beroep nieuwe gronden toe?
13. In hoeverre kan het bestuursorgaan met behulp van de regeling van artikel
6:18 en 6:19 Awb in hoger beroep nieuwe 'gronden' in het geding brengen?
14. Maakt het voor de beantwoording van vraag 12 iets uit op welk moment in het
hoger beroep in het hogerberoepschrift, in een nader hogerberoepschrift,
minder dan 10 dagen voor de zitting, ter zitting de nieuwe grond wordt aan
gevoerd?
15. Bestaat bij uw college, dan wel bij de diverse kamers binnen uw colleges op
het punt van het toelaten van nieuwe gronden (informeel) beleid? Is dit beleid
neergelegd in notities?
16. a. In hoeverre laat uw college in hoger beroep binnen de omvang van het
geding nieuwe argumenten toe?
b. Maakt het bij de beantwoording van a) uit op welk moment in hoger
beroep in het hogerberoepschrift, in een nader hogerberoepschrift,
minder dan 10 dagen voor de zitting, ter zitting het nieuwe argument
wordt aangevoerd?
c. Bestaat bij uw college, dan wel bij de diverse kamers binnen uw colleges
op het punt van het toelaten van nieuwe argumenten (informeel) beleid? Is
dit beleid neergelegd in notities?
249
iy. a. Levert de wettelijke regeling betreffende het toelaten van nieuwe gronden
en argumenten in hoger beroep, dan wel het ontbreken hiervan, proble
men op?
b. Heeft u behoefte aan een meer gedetailleerde wettelijke regeling van de
onderhavige problematiek? Of is dit een kwestie die aan de rechtspraak
moet worden overgelaten?
E UITSPRAAK
18. a. Wat is de hoofdregel bij uw college, zelf afdoen of terugverwijzen? Welke
factoren spelen een rol bij deze keuze?
b. Bestaat bij uw college, dan wel bij de diverse kamers binnen uw colleges
op dit punt (informeel) beleid? Is dit beleid neergelegd in notities?
19. a. Hoe motiveert uw college zijn uitspraken in de regel? Is de motivering
vooral op het geval toegespitst of probeert men zoveel mogelijk in alge
mene bewoordingen te motiveren?
b. In hoeverre speelt bij de wijze van motiveren de hogerberoepsfunctie 'het
bevorderen van de rechtseenheid' een rol?
c. In hoeverre speelt bij de wijze van motiveren de hogerberoepsfunctie
'controle van de rechter in eerste aanleg' een rol?
d. Bestaat bij uw college, dan wel bij de diverse kamers binnen uw colleges
op het punt van motiveren (informeel) beleid? Is dit beleid neergelegd in
notities?
F VARIA
20. Uit eerder onderzoek is bekend dat binnen en tussen de rechterlijke colleges
allerlei vormen van overleg bestaan teneinde de eenheid van rechtspraak op
informele wijze te bevorderen.
a. Hoe is binnen uw college dit overleg georganiseerd?
b. In hoeverre vindt ter afstemming en coördinatie overleg plaats met de
andere hogerberoepscolleges?
21. Wat is uw oordeel over het functioneren van het hoger beroep tot nu toe?
Komen de onder A) genoemde functies van het hoger beroep voldoende tot
hun recht?
22. a. Zijn er aspecten van het hoger beroep die in het interview niet aan de orde
zijn gekomen? Welke?
b. Heeft u nog voor het onderzoek relevante opvattingen die tot nu toe niet
aan de orde zijn gekomen?
250
Bijlage 3: Lijst van geïnterviewde personen
Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State
- mw. mr. C.M. Ligtelijnvan Bilderbeek
mr. R.W.L. Loeb
mr. R. Kooper
Centrale Raad van Beroep
- mr. H.A.A.G. Vermeulen
mr. H. van Leeuwen
Rechtbank 's-Hertogenbosch
- mr. A.B.M. Hent
mr. P.H.C.M. Schoemaker
mw. mr. DJ. Hutten
Rechtbank Utrecht
- mr. D.A.C. Slump
mw. mr. M.S.E. Wulffraatvan Dijk
Stibbe Advocaten
- prof. mr. N.S.J. Koeman
mr. J. R. van Angeren
251