Talca, treinta de agosto de dos mil doce VISTO, Se reproduce la sentencia definitiva apelada de dos de enero de dos mil doce, escrita a fojas 383 y siguientes. Y se tiene, además presente: Primero: Que a fojas 1, comparece doña Luisa Eliana Abarca González, demandando en juicio ordinario de indemnización de perjuicios en contra de su cónyuge don Pedro Antonio González Leyton, para que se declare que éste es responsable de daños materiales y morales en contra de la demandante, como consecuencia de haberla contagiado del virus del papiloma humano (HPV), producto de sus repetidas infidelidades matrimoniales, teniendo que someterse finalmente a una histerectomía total, en el mes de noviembre de 2008, truncando su vida a los cuarenta y tres años de edad. Segundo: Que producto de la situación antes descrita, solicita se condene al demandado a pagar por concepto de daño emergente la suma de 25.000.000 de pesos y por concepto de daño moral la cantidad de 200.000.000 de pesos, más las costas de la causa. Tercero: Que apela la demandante, a fojas 393 y siguientes, en contra de la sentencia definitiva de tres de enero de dos mil doce, que rechazó la demanda en todas sus partes, sin costas por haberse estimado que la actora tuvo motivos plausibles para litigar. Cuarto: Que la apelación se funda, en primer término, en la circunstancia que la apelante estima que el demandado no probó ninguna de las situaciones fácticas por él esgrimidas en sus defensas y excepciones, entre ellas, no acreditó una supuesta infidelidad por parte de la demandante; no rindió prueba para probar que en la familia de la demandante existían antecedentes genéticos del virus HPV; como tampoco lo hizo para que se pudiera tener por establecido que el demandante era un hombre sano y que en su organismo no se encuentra presencia del virus HPV, como refirió en la contestación de la demanda, desprendiéndose del mérito de autos que el demandado no rindió prueba testimonial, ni pericial, ni confesional y los documentos que fueron ofrecidos, no fueron acompañados en forma legal debiendo el sentenciador privarlos de todo mérito probatorio en la causa. Quinto: Que estima especialmente errado la apelante, el considerando decimoquinto de la sentencia cuando señala: “que no determinan de una manera indubitable que esta enfermedad haya como causa directa e inmediata, la conducta del cónyuge”, lo que constituiría un error pues estima la actora rindió prueba suficiente que permite dar por establecido que fue el demandado quien la contagió del virus HPV, causante del cáncer cervico uterino, de modo que si el sentenciador hubiere apreciado toda la prueba rendida otorgando a la misma el valor probatorio que le asigna la ley procesal civil le asigna, debió acoger la demanda, estableciendo la responsabilidad extracontractual del demandado condenándolo al pago de las indemnizaciones demandadas, con costas. Sexto: Que debe considerarse al hablar de responsabilidad civil en el seno de la familia y, más aún, en el más restringido del ámbito matrimonial, que supone referirse a un tema no por todos aceptado en Derecho. Por una parte es posible encontrar aquellos que piensan que el Derecho de la responsabilidad civil es del todo ajeno al Derecho de familia, en la medida que la relación íntima entre los miembros de la familia contrariaba la posibilidad de calificar a sus integrantes como dañadores o dañados. Por tal razón, de acuerdo a la posición doctrinal expuesta, resulta muy dudoso el papel que pueden jugar los remedios indemnizatorios propios del derecho de la responsabilidad civil respecto de los daños que se producían en la vida familiar o en las relaciones de convivencia. A estas dudas contribuye, según explica David Vargas Aravena (Profesor de Derecho Civil de la Universidad Católica de Concepción), en primer lugar, la naturaleza misma de estas relaciones, que suelen generar vínculos de solidaridad y desinterés contrarios a la formulación de reclamaciones jurídicas entre las partes afectadas. Por otra parte, están los partidarios de extender la responsabilidad civil al contexto de la vida en familia, ello principalmente porque se ha ido esbozando una nueva concepción de “familia", distinta a la tradicional; destacando la democratización de las relaciones familiares, la desacralización de los lazos familiares y, particularmente, por la inequidad que importa dejar un daño injusto sin reparación. Ser miembro de la misma familia, lejos de ser una atenuante, es una agravación que compromete aún más al agente dañador. En definitiva, el Derecho, como sistema de regulación de conductas, ha vuelto su mirada a la protección de los derechos individuales, y ha asumido que las instituciones (el matrimonio e incluso la familia) tienen como fundamento esencial el libre desarrollo de la personalidad humana y la integridad de sus miembros. Así, autores tales como Roca I Trías ("Familia y cambio social", De la casa a la persona, Ed. Civitas, 1ª edición, 1999, págs. 73 y ss); Diez-Picazo y Gullón, ("Sistema de derecho civil", Introducción, derecho de la persona, autonomía privada, persona jurídica; vol. I, séptima edición, Ed. Tecnos, 1990, págs. 351 y ss.) están contestes en señalar que la familia es un instrumento al servicio del individuo, cuya finalidad esencial es facilitar a sus miembros el ejercicio de los derechos fundamentales, asegurando a sus integrantes el armónico desarrollo de la personalidad y la garantía de los derechos y deberes de que es titular (David Vargas Aravena, La responsabilidad civil en el matrimonio: problemática en el ordenamiento español y su eventual aplicación al sistema chileno, Gaceta Jurídica 312, 01/01/2006, 1) Séptimo: Que aún cuando es difícil encontrar antecedentes en la jurisprudencia nacional, en algún caso, al confirmar la sentencia apelada, rechazando la indemnización solicitada, se ha sostenido que por el matrimonio se crea un ambiente de inmunidad para que los cónyuges se puedan recíprocamente dañar, con exclusión a toda norma de responsabilidad civil, amparados en un principio de especialidad del Derecho de familia que permite aplicar sólo las sanciones o efectos expresamente previstos por el legislador, como por el carácter ético de las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. Octavo: Que, aun cuando ni nuestro Código Civil ni en la ley Nº 19.947 encontramos normas que reglamenten en general, la situación de los daños civiles producidos con ocasión de las relaciones de familia, en especial, al interior del matrimonio, apartándonos por la línea expuesta en algún fallo anterior sostenemos, seguimos a la doctrina comparada que sobre el particular se inclina mayoritariamente por la posibilidad de indemnizar los daños y perjuicios que se produzcan por el incumplimiento de los deberes matrimoniales. No se vislumbra ninguna buena razón para impedir, a priori, una posible indemnización por el incumplimiento de los deberes matrimoniales. Noveno: Que los principales argumentos vertidos para justificar el rechazo de la indemnización de perjuicios por responsabilidad civil en el seno del matrimonio son, en primer término, que en Derecho de familia rige el principio de especialidad, debiendo aplicarse sólo los efectos expresamente previstos por el legislador y, en segundo, que las obligaciones y deberes que nacen de las relaciones de familia tienen un fuerte componente ético (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 10 de noviembre de 2009). En tal sentido se ha sostenido “que el Derecho de familia tiene sus propias sanciones, no siendo aplicable en consecuencia, las normas generales sobre responsabilidad civil y por ende no corresponde –en un caso como el de autos- solicitar ni mucho menos conceder la reparación del daño moral”. No obstante, si revisamos la doctrina comparada, encontramos que en España algunos de sus autores rechazan el principio de especialidad del Derecho de familia, defendiendo la aplicación de las normas de responsabilidad civil frente a los daños causados por incumplimiento de los deberes conyugales, sosteniendo que no vale alegar la presencia de unas limitadas sanciones específicas para castigar la infidelidad o el abandono, o que no es motivo suficiente para suprimir la vigencia de las normas sobre daños y resarcimiento la idea general del legislador de prescindir de la declaración de culpabilidades en tema de divorcio o la eficacia de éstas en la separación. De la misma opinión participan la doctrina y jurisprudencia italiana, al manifestar en forma clara, que la existencia de unas sanciones típicas o específicas del Derecho de familia, no impiden ni son incompatibles con la aplicación general del resto del ordenamiento jurídico, y específicamente, con las normas sobre responsabilidad civil para resarcir los daños causados entre cónyuges, cuando por incumplimiento de un deber conyugal se verifique un delito o se lesione un derecho fundamental, ya que por medio de las normas propias del Derecho de familia no se cumple el mandato constitucional italiano ni el principio general de tutela aquiliana. En este sentido, sostienen que no puede invocarse el argumento de la especificidad y carácter completo de las normas del Derecho de familia, para sostener que la infracción de los deberes conyugales hallan su propia y exclusiva sanción en las medidas típicas en ellas previstas, como son la separación y el divorcio, ya que la naturaleza, función y límites de estas medidas, hacen evidente que éstas no son incompatibles con la tutela de los derechos constitucionalmente garantizados, no pudiéndose excluir que un sólo hecho pueda dar lugar a la separación o divorcio, y al mismo tiempo, pueda ser generador de responsabilidad aquiliana, si concurren los requisitos para ello (David Vargas Aravena, Ponencia presentada a las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2011). Décimo: Que ahora, respecto del segundo argumento esgrimido para el rechazo de la aceptación de la posibilidad de generar responsabilidad civil por actos sucedidos al interior del matrimonio, referido a la circunstancia de que las obligaciones y deberes que nacen de las relaciones de familia poseen un fuerte contenido ético, el mismo autor antes citado explica que parte de la jurisprudencia y doctrina desconoce del carácter jurídico de los deberes conyugales, fundado en su naturaleza de simples deberes éticos, cuyo cumplimiento queda entregado a la conciencia de los cónyuges, incoercibles en su esencia, haciendo imposible el ejercicio de cualquier acción por su incumplimiento. Con todo, en la actualidad, tanto en la doctrina comparada como nacional, tiene mayor acogida aquella tesis que defiende el carácter jurídico de los deberes y derechos conyugales, siguiendo de esa forma a la Escuela Exegética francesa, inspirada en el Código Civil francés, que los considera “auténticos deberes jurídicos exigibles legalmente”. En efecto, “la casi unanimidad de la doctrina española sostiene la postura de que estamos frente a verdaderos deberes jurídicos, dotados de un fuerte contenido ético o moral, que carecen de coercibilidad jurídica; pero que no obstante, su carácter ético o moral no le priva de su juridicidad y, viceversa, su carácter jurídico no le priva de ser considerado también como un deber moral o ético. En este sentido, reconocen que se tratan de deberes jurídicos incoercibles directamente, pero agregan que ello no les priva de su juridicidad, sino que al contrario, hace tanto más urgente arbitrar los medios precisos para mantenerlas en pie en esta condición suya plenamente jurídica. Que en fin, el carácter jurídico de los deberes conyugales debería hoy estar fuera de discusión, si pretendemos mantener el matrimonio con su naturaleza de institución jurídica” (David Vargas Aravena, Ponencia presentada a las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2011). Undécimo: Que lo dicho anteriormente no significa que todo daño sufrido en el matrimonio dé origen, por su sola existencia, a la procedencia de una reparación, sino que deben configurarse los presupuestos exigidos por la responsabilidad civil (existe discusión para los que aceptan la procedencia, acerca de si ésta debe regirse por el estatuto de responsabilidad civil contractual o extracontractual sin embargo, como afirma la doctrina mayoritaria en la actualidad, tal distinción ha venido perdiendo importancia). En consecuencia, se exige una conducta antijurídica, factor de atribución, dolo o culpa, un nexo causal y, la existencia del daño. Duodécimo: Que sin entrar a analizar el cumplimiento de cada uno de estas exigencias en el caso sub lite, esta Corte concuerda con lo razonado por el juez de la instancia, toda vez, que aún cuando nos inclinemos por la aceptación de la responsabilidad civil en el seno del matrimonio, de acuerdo con las reglas generales de todo sistema de responsabilidad, el daño producido debe ser el resultado natural de la conducta antijurídica e imputable de su autor, esto debe ser atribuible causal y normativamente a la conducta dolosa o culpable desplegada por el autor. En la especie, no ha podido comprobarse supuestos que descartan en su esencia que pueda darse por establecida la relación de causalidad entre las infidelidades (verdaderas o conjeturadas del marido) y el contagio de la mujer del virus del papiloma humano, para ello sería necesario descartar que la misma mujer no hubiera sido portadora del mismo virus con anterioridad (gran porcentaje de los adultos lo portan), que el marido no lo hubiera contraído antes de contraer matrimonio (caso en el cual la infidelidad no sería la causa del daño), entre varias otras hipótesis posibles de imaginar, que hacen imposible dar por establecido el nexo causal entre las supuestas infidelidades del marido y el cáncer padecido por su mujer. Al respecto debe tenerse en cuenta que la infección por el papiloma humano es la infección de transmisión sexual más frecuente en el mundo y que tal como consta en el informe acompañado a fojas 133, en la mayoría de las mujeres con virus del papiloma humano la infección se produce antes de los veinticinco años suele durar de ocho a diez meses y en condiciones de inmunidad habituales, es eliminada en la mayoría de los casos, sólo persiste el 10% de las infecciones a los treinta y cinco años (I. Gómez García, et al/ Actas Urol Esp. 2005; 29 (4) 365-372). Decimotercero: Que en concordancia con lo expuesto en el considerando anterior, relativo al requisito de causalidad como exigencia ineludible en la responsabilidad civil, es necesario recordar que para que un hecho doloso o culpable genere responsabilidad, es necesario que entre éste y el daño exista una relación o vínculo de causalidad. El Código Civil no hace referencia expresa a este requisito, aunque algunas de sus disposiciones lo suponen. Así, los artículos 1437 y 2314 se refieren al hecho, constitutivo de delito o cuasidelito, que ha inferido daño, y el artículo 2329, señala que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. La causalidad exige que entre el hecho y el daño exista una relación necesaria y directa evidenciando los elementos determinantes de la causalidad: el causal y el normativo. Por un lado el hecho debe ser condictio sine qua non del daño, de modo que cada uno de los hechos que determinan su ocurrencia son considerados causa de éste; por otro, entre el hecho y el daño debe haber una razonable proximidad. Decimocuarto: Que aún, como ha sostenido el apelante, es carga del demandado probar los hechos en que funda sus defensas y excepciones, no es menos cierto que la principal carga probatoria para sostener la acción recae en el demandante. Según Goldschmidt, una carga es el ejercicio de un derecho para el logro del propio interés, que tratándose de la tarea probatoria descansa en la idea de que su realización por la parte que le correspondía no es obligatoria, sino potestativa, en el sentido de que a su realización se asocian unas consecuencias que resultan beneficiosas a la parte que soportó la carga y, como es obvio, a su no realización se vinculan consecuencias perjudiciales para la parte que no levantó la carga. Al hilo de lo señalado, como el juez no está autorizado para omitir la dictación de la sentencia en caso de falta de prueba, de acuerdo al principio de inexcusabilidad, debe determinar cuál de las partes debe padecer las consecuencias perjudiciales por no haber levantado la carga probatoria que le correspondía. Resulta pacífico entre nosotros que la distribución de la tarea probatoria entre el demandante y el demandado se realiza a partir de lo prescrito en el artículo 1698 del Código Civil que determina que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta, recepcionando de esta forma el conocido aforismo ei incumbit probatio qui affirmat, non qui negat (le corresponde probar un hecho al que lo afirma y no al que lo niega). A partir de la norma señalada, la doctrina y la jurisprudencia ha precisado la regla en el sentido de atribuir la carga de la prueba de los hechos constitutivos al actor, y la de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes al demandado. En otros términos, el actor deberá probar lo que sostiene y fundamenta su pretensión, mientras que el demandado deberá probar lo que sostiene y fundamenta su oposición a la pretensión del actor. (Apuntes del Curso de Teoría General del Proceso y Procedimiento Ordinario del Profesor Dr. Diego Palomo Vélez. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. 2011). En virtud de lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 144 y 189 del Código de Procedimiento Civil, artículo 1698 y 2329 del Código Civil, se CONFIRMA la sentencia definitiva apelada de dos de enero de dos mil doce, escrita a fojas 383 y siguientes, sin costas del recurso. Redacción del abogado integrante de la I. Corte de Apelaciones de Talca don Ruperto Pinochet Olave. Pronunciada por la Primera Sala de la I. Corte de Apelaciones de Talca, compuesta por su Presidente Ministro don Rodrigo Biel Melgarejo, Ministro don Hernán González García y Abogado Integrante don Ruperto Pinochet Olave. Regístrese y devuélvase. Rol 133-2012/CIV