RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL A LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN CHILE. KARENN DÍAZ CAMPOS1 Abstract Resumen El presente trabajo tiene diversos puntos de The following work has different points of analisis, análisis, como un primer punto se expondrá as a first point the political and legislative process of el proceso político legislativo de recognition of indigenous people in Chile between reconocimiento de los pueblos indígenas en 1990 and 2015. Having analyzed the legislative Chile entre 1990 y 2015. Una vez analizado landscape we will discussed the current constitutional el panorama legislativo constitucional actual recognition of indigenous people in various States in se revisara el reconocimiento constitucional orden to elucidate a posible answer or to detemine a de los pueblos indígenas de diversos feasible way of constitutional amendments wich may Estados, a fin de dilucidar una posible be inclusive of all our populations, as well as to respuesta o de determinar una vía factible de determine ourselves as a multinational State. In modificación constitucional que resulte order to determine the latter will be necesary to inclusiva de toda nuestra población, así analyze our ethnic and cultural diversity as well as como también determinarnos como un present and recognized the rights of indigenous people Estado plurinacional. Con miras a in the ILO Convention 169. determinar esto último será necesario el Keywords: Indigenous people, analizar nuestra diversidad étnica y cultural recognition, chilean situation, constitutional indigenous como así también los derechos presentes y constitutional recognition of foreign States, Territory, reconocidos a los pueblos indígenas en el International Law, the ILO Convention n°169, Mining, indigenous Law and indigenous conflicto. Convenio 169. Palabras clave: Pueblos indígenas, reconocimiento constitucional, situación chilena, 1 reconocimiento constitucional Académica Universidad Arturo Prat. Abogada Universidad de Chile, cursando master en derecho y justicia Universidad de Valencia. Abogada defensora de indígenas. karecamp@unap.cl. Texto presentado como ponencia en II Congreso de Derecho Indígena de la Universidad de Tarapacá, aún revisión para posterior publicación. indígena Estados extranjeros. Territorio, Derecho Internacional, Convenio 169, Minería, Ley indígena y conflicto indígena. Introducción. Desde el mismo regreso a la democracia con los gobiernos de la Concertación de Partidos por la democracia se ha planteado la necesidad de reconocer una verdad incuestionable el Estado de Chile está conformado por un conjunto de pueblos indígenas que se encuentran presentes desde el origen de nuestro país y que consistentemente han sido asimilados en la noción de un mismo Estado y nación. El regreso a la democracia en Chile entonces requirió el compromiso de la Concertación con los pueblos indígenas a reconocerles como parte del Estado chileno y hacerlo a nivel constitucional, habiendo transcurrido ya 25 años los pueblos origenarios chilenos continúan siendo asimilados por nuestra Constitución bajo la idea de un Estado, una nación. Esto se contrapone primeramente con los compromisos de carácter internacional que el Estado de Chile ha contraído, tal como lo establecido en el mismo Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo como así también con la realidad jurídica de Estados vecinos como Bolivia, Estado que se auto identifica como un Estado plurinacional. ¿Dónde estamos actualmente en el reconocimiento de nuestros pueblos origenarios? En cuanto a reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile desde 1990 al 2015 se han presentado cuatro mensajes presidenciales y cuatro mociones parlamentarias cuya finalidad ha sido precisamente el incluir dentro de nuestra Constitución a los pueblos indígenas, todas estas mociones no han prosperado, lo que nos deja ante un panorama legislativo pobre en cuanto a reconocimiento de nuestra propia identidad. En Chile sólo encontramos reconocimiento a nuestros pueblos origenarios en la Ley 19.253 la que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, la que en su artículo 1° indica que El Estado reconoce que los indígenas de Chile son descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura, en su inciso segundo agrega que el Estado reconoce como principales etnias indígenas de Chile a: la Mapuche, Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades Atacameñas, Quechuas, Collas y Diaguita del norte del país, las comunidades Kawashkar o Alacalufe y Yamaná o Yagán de los canales australes y en este segunda parte que el artículo se vuelve interesante ya que nos indica que el Estado valora la existencia de nuestros pueblos origenarios por ser parte esencial de las raíces de la Nación chilena, así como su integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbres y valores. Ahora vale preguntarse reconocemos nuestra diversidad cultural a nivel legal y es el mismo legislador el que reconoce su existencia como algo esencial ¿por qué razón entonces no reconocerlo a nivel constitucional? En este documento se buscará entonces determinar si existe el deber tanto político como constitucional de reconocer a nuestros pueblos origenarios y se trabajará sobre la base de las diversas propuestas legislativas de modificación constitucional presentadas desde el inicio de los gobiernos de la concertación. Reconocimiento Constitucional de los Pueblos Indígenas En estas últimas décadas los demás Estados latinoamericanos han realizado modificaciones constitucionales tendientes a reconocer a sus pueblos indígenas, esto obedece a un fenómeno de desarrollo jurídico de la comunidad internacional. Las grandes herramientas actuales de trabajo para las comunidades indígenas son, como es bien sabido, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. A ello debemos agregar el reconocimiento de los derechos humanos de los pueblos indígenas a nivel de Cortes Internacionales de Justicia como la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos la que ha dictado sentencias que han reconocido un conjunto de derechos de los pueblos indígenas, obligando a los Estados miembros a adecuar sus respectivos ordenamientos jurídicos a los nuevos estándares internacionales. En consecuencia, diversos países han introducido modificaciones sustantivas en sus Constituciones, o han aprobado nuevas cartas fundamentales, refiriéndose expresamente a los derechos de los pueblos indígenas, Chile según hemos analizado ya, se encuentra atrasado respecto al avance de reconocimiento de nuestros Estados vecinos como así también de la comunidad internacional considerada como un entero. Como ya se ha mencionado varios han sido los intentos de reconocimiento constitucional de los pueblos origenarios, en esta instancia no se revisaran cada uno de los proyectos, sino tan sólo los más relevantes para la discusión. Así las cosas el primer proyecto de reforma a la Constitución de 1980 fue presentado por el presidente Patricio Aylwin donde se buscó el incorporar al artículo 1° un inciso final que indicaba: El Estado velará por una adecuada protección jurídica y el desarrollo de los pueblos indígenas que integran la Nación chilena. Fue la expresión pueblos indígenas la que provoco conflictos en su tramitación ya que se entendió por pueblo indígena un ente colectivo autónomo ubicado entre los individuos y el Estado, con facultad de autodeterminación, lo que llevo a la eliminación de la frase pueblos, aún no así no se llegó a los acuerdos políticos necesarios y el proyecto se archivó el 9 de julio de 1997. Un último intento de la Concertación de cumplir con su compromiso político con los pueblos origenarios la encontramos en el proyecto de modificación de reforma constitucional, el que se encuentra en tramitación en el Senado, De nuestra historia constitucional y del reconocimiento constitucional de nuestros pueblos indígenas podemos concluir que Chile no ha reconocido a nivel constitucional, como así tampoco ha aceptado la multiculturalidad del Estado, hecho patente de eso es el que ninguna de nuestras constituciones si quiera ha reconocido la existencia de los pueblos indígenas. Importancia del Reconocimiento Constitucional La importancia del reconocimiento de nuestros pueblos origenarios viene de la llamada deuda histórica, desde la creación del Estado y nación chilena se ha buscado volver invisible al indígena, primero mediante su persecución en la denominada “pacificación de la Araucanía” luego por su asimilación mediante el cambio de apellidos de ciudadanos chilenos de ascendencia aymara en la quebrada de Tarapacá. Todo este actuar histórico de nuestros gobernantes ha determinado la situación en la que nos encontramos ahora, donde aún no nos reconocemos como parte de un Estado conformado por muchos pueblos, donde la asimilación del indígena ha sido llevada con la finalidad de usurpar y ocupar tierras tradicionalmente indígenas. Ahora cabe preguntarnos cuáles son los puntos que hacen que el debate constitucional de reconocimiento a nuestros pueblos indígenas sea tan lento. Como un primer punto de discusión encontramos el viejo debate de reconocerlos como pueblos origenarios o definitivamente hacerlo en la forma que lo hace la ley 19.253, es decir, como etnias. 1. Los indígenas como pueblos. Para ello primeramente debemos definir qué entendemos como pueblos, para José Martínez Cobo, Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y pre-coloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblos, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sistemas legales. ¿Por qué se discute sobre esta mera palabra? El reconocerles el carácter de pueblos tiene numerosas implicancias a nivel internacional que incomodan al legislativo, por dar una definición el Convenio 169 de la OIT define a los pueblos tribales en su artículo 1 a) los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial. A su vez la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas, de la Asamblea General de las Naciones Unidas en su artículo 1 también se refiere a la noción de pueblo indicando que los indígenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos. El principal conflicto entonces lo encontramos en reconocer constitucionalmente a las comunidades indígenas como pueblos, a modo de ejemplo, el profesor Lucas Sierra indica que no está en desacuerdo con el reconocimiento constitucional pero prefiere que se haga un reconocimiento público a la diversidad étnica y no a diversos pueblos, ya que de prosperar la iniciativa, entre las personas y el Estado habría ciertos colectivos indígenas, con una determinada potestad normativa y titulares de ciertos derechos colectivos. Este argumento lleva a otros a pensar que si hacemos un reconocimiento constitucional se pueden generar futuras secesiones del Estado de Chile. Sin embargo, no concuerdo con dicha postura, si extraemos el conflicto a la órbita del derecho chileno y lo llevamos por ejemplo al derecho comparado veremos que el reconocer una diversidad cultural no implica el generar colectivos con derechos independientes, sino por el contrario, el reconocer la realidad de nuestra propia identidad. La Constitución de Paraguay en su artículo 62 señala que “Esta Constitución reconoce la existencia de los pueblos indígenas, definidos como grupos de cultura anteriores a la formación y organización del Estado paraguayo”, la Constitución boliviana a su vez en su artículo 1° consagra la pluralidad cultural y sostiene que Bolivia es un Estado plurinacional, lo hace en los siguientes términos “Bolivia se constituye en un Estado unitario social de derecho plurinacional comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país”. Y esta última palabra es clave, el integrar, si reconocemos nuestra real identidad, si indicamos en nuestra Constitución el que Chile está conformado por numerosos pueblos origenarios estaremos integrando a nuestras comunidades indígenas, lo que en ningún caso traerá las consecuencias nefastas que indica el profesor Lucas Sierra, puesto que si lo vemos desde un punto de vista social si queremos realmente un Estado chileno fuerte y cohesionado debemos partir por reconocer nuestro propio origen y la forma en que integramos dicho Estado, sólo integrando y jamás excluyendo. Es posible entonces el apreciar el tratamiento legislativo que constituciones como la boliviana y la paraguaya da al concepto de pueblo y ello está en atribuir un estatus colectivo reconocido como sujeto de derechos, la idea de pueblo entonces adquiere una importancia social, política y jurídica. 2. Autodeterminación y Autonomía. James Anaya en referencia a la autodeterminación de los pueblos indígenas como derecho humanos nos dice que un anhelo de los pueblos indígenas es que el resto de la sociedad les reconozca su capacidad de controlar y definir su destino. La libre determinación de los pueblos a su vez ha sido reconocida como un derecho humano por el artículo 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos donde se indica que todos los pueblos tienen el derecho a la libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Por todo lo antes expuesto el reconocimiento de los Pueblos Indígenas como sujetos de derecho ocasiona gran resistencia en los Estados donde habitan por implicar el derecho a la autodeterminación, y así ha se ha evidenciado en las tentativas de reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en nuestro país, así en el año 2001, la Concertación, a través de los senadores Bitar, Hamilton, Silva y Viera-Gallo, presentó un proyecto de reforma constitucional que consideraba la cuestión indígena. El proyecto constaba de tres artículos, se agregaba un inciso final al artículo 1° de la Constitución lo siguiente: “El Estado velará por la adecuada protección jurídica y el desarrollo de los pueblos indígenas que integran la nación chilena”. Luego de un arduo debate en el seno de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, la Comisión sólo aprobó un reconocimiento implícito de los pueblos indígenas a través de la mención constitucional de los mismos como objeto de tutela del Estado con un mercado acento en la indivisibilidad de la nación chilena. Se propuso la siguiente modificación al artículo 1° de la Constitución, como incisos tercero y cuarto, nuevos, los siguientes: “La nación chilena es indivisible. El Estado reconoce la diversidad de origen de los chilenos que forman parte de la Nación y declara su especial preocupación por las poblaciones indígenas origenarias, a las cuales garantiza su derecho a fortalecer los rasgos esenciales de su identidad”. La moción parlamentaria se discutió y voto no logrando las mayorías necesarias para su aprobación. Quedando nuevamente pendiente la respuesta del Estado de Chile en este ámbito en el nivel constitucional. Por último nos encontramos con el Proyecto de reforma constitucional que reconoce el aporte de los pueblos origenarios a la conformación de la nación chilena de septiembre de 2007 propone reemplazar el actual artículo 4 de la Constitución por el siguiente: La Nación Chilena es una, indivisible y multicultural. Se reconoce la existencia de los pueblos indígenas que habitan el territorio de Chile y el derecho de sus comunidades, organizaciones e integrantes a conservar, fortalecer y desarrollar su identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida económica, social, política y cultural del país en la forma que establece el orden jurídico nacional. Los pueblos indígenas podrán organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitución y las leyes. En la redacción de las últimas propuestas de modificación constitucional se evidencia la constante preocupación del ejecutivo y el legislativo chileno a la hora de dejar claro que si bien reconoce la existencia de los pueblos indígenas, lo hace anteponiendo que la Nación chilena es una e indivisible, esto a mi parecer es un error, ya que se aleja del reconocimiento al pluralismo cultural, puesto que manifiesta la convicción que la diversidad cultural es un peligro o un impedimento para la construcción de la identidad nacional compartida. Esta afirmación se repite en el Programa de Gobierno de Michelle Bachelet 2014-1018 el que señala lo siguiente: Chile, en cuanto nación, es indivisible y pluricultural. Chile incluye a los pueblos indígenas, quienes gozan de identidad y cultura propia. Los derechos colectivos se relacionan con el medio en que viven estos pueblos y en el uso de sus recursos, y el derecho a conservar, desarrollar y fortalecer su identidad, lengua, instituciones y tradiciones sociales y culturales. El Estado debe fomentar la valoración y difusión de las manifestaciones culturales de los pueblos indígenas, los cuales tienen derecho a una educación propia y a un régimen educativo de carácter intercultural y bilingüe. Es decir, si bien en los últimos proyectos de modificación constitucional se ha avanzado en el reconocimiento de los pueblos indígenas, se ha hecho de forma errónea, ya que se antepone al reconocimiento de lo pluricultural el que Chile en cuanto nación, es indivisible. Lo anterior es una manifestación del temor que el reconocimiento de los pueblos indígenas les lleve a un proceso de autonomía, que necesariamente implique una separación del Estado chileno. No tiene sentido reconocer a los pueblos indígenas si no existe la voluntad política de asumir que en Chile no todos somos iguales y que la diversidad cultural es un valor mental. Debiéramos entonces seguir el ejemplo de Estados vecinos como Bolivia que ha establecido una política de multiculturalidad y en su artículo 2° establece que dada la existencia pre-colonial de las naciones y pueblos indígena origenario campesino y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad de Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y a la ley. También es importante destacar la consagración de la costumbre indígena, al reconocerla como fuente del derecho. La mayor consagración a la costumbre indígena en Chile la encontramos en la Ley N°20.249 que crea el espacio costero marino de los pueblos origenarios. El fin de esta ley es resguardar el uso consuetudinario de dichos espacios, para mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades. Para James Anaya el reconocimiento de la costumbre indígena es esencial para el ejercicio de la autonomía jurídica que requieren los pueblos indígenas para desarrollar sus culturas. De esta forma se puede ir creando una nueva cultura jurídica inclusiva de los pueblos indígenas. Del estudio de los proyectos de ley presentados es posible el determinar el que la cuestión del reconocimiento de los Pueblos Indígenas como sujetos de derecho ocasiona graves conflictos y debates a la hora de discutir su reconocimiento constitucional, específicamente en cuanto implica el derecho a la autodeterminación. Ante ello debemos identificar cuál es el estándar internacional en cuanto a la autodeterminación y la autonomía de los pueblos, el artículo 3 de la Declaración de Derechos de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas declara que los indígenas son pueblos con la misma dignidad y derechos que todos los demás pueblos de la tierra y que tienen derecho a la libre determinación y en virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural. El estándar entonces es alto y ninguno de los proyectos de reconocimiento constitucional han abrazado la idea de la autodeterminación por miedo a la desintegración de la idea fuertemente establecida de un Estado unitario, a esto encontramos respuesta en la propia Declaración de Derechos de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas la que, en su artículo 46.1 aclara que nada de lo señalado en la presente declaración se entenderá en el sentido en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes. Lo anterior a primera vista pudiera parecer como una limitación al principio de autodeterminación de los pueblos, sin embargo, en el artículo 4 de la Declaración se señala que los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas. De aquí pasamos de la discusión de la autodeterminación a la autonomía, para Diez-Polanco la autonomía es reconocimiento de una nueva comunidad política en el seno de la comunidad nacional, con un gobierno autogenerado, con competencia y facultades legislativas y administrativas al interior del territorio autónomo. Stavenhagen opina que así se generaría un espacio político para ejercer los derechos históricos, sociales, económicos y culturales de un pueblo que aspira concretar políticamente su diferencia dentro del Estado-Nación, permitiendo su continuidad histórico-cultural en un marco que supere el actual estado de conflictividad, todo este proceso de reconocimiento a la autodeterminación de los pueblos origenarios en ningún caso niega la soberanía estatal. La reforma constitucional en el punto de la autodeterminación debiera recoger los contenidos proclamados en el artículo 4° y 46.1 de la Declaración de Derechos de Pueblos Indígenas. 3. Derechos Territoriales. Proyecto 2007. Modificación artículo 19N°24 “La ley debe proteger la propiedad sobre las tierras de las personas y comunidades indígenas y sus derechos de aprovechamiento de aguas conforme a lo establecido en la Constitución y las leyes. Los proyectos de reforma constitucional que se han propuesto en las últimas décadas en relación a los pueblos indígenas, por lo general se han referido a las tierras indígenas, omitiendo cualquier alusión a los territorios indígenas. La diferencia entre uno y otro concepto es clave desde el punto de vista del ejercicio de los derechos. El primero, se refiere a un estatuto especial para determinadas porciones de suelo fundada en la idea liberal clásica de propiedad privada e individual que no responde al ideario indígena ni a su “milenaria relación [con] su hábitat natural”. El concepto legal de tierra indígena no comprende el subsuelo, ni el agua ni los demás recursos que en ella se encuentran, permitiendo la fragmentación del hábitat, su regulación bajo estatutos diferenciados (derecho de aguas, derecho minero, derecho del medio ambiente, etc) y la asignación de la titularidad de su dominio en forma separada e individual. Esto imposibilita el ejercicio del derecho de la autodeterminación -que necesita de un ámbito de autonomía territorial donde concretarse- y violenta la cosmovisión indígena en la que la comprensión de la totalidad como categoría esencial implica una vinculación mucho más estrecha entre las personas y su entorno, particularmente con la tierra. Esta última cuestión es recogida por la Ley de Desarrollo Indígena 19.253 de 1993, actualmente vigente, que en su artículo 1° reconoce que para “los indígenas de Chile...la tierra [es] el fundamento principal de su existencia y cultura”. Paradójicamente, este trascendental enunciado, ha tenido pocas implicancias prácticas, lo que se manifiesta en la actual situación de conflicto entre el Estado de Chile y los Pueblos Indígenas, cuya principal reivindicación es la restitución de sus tierras y aguas. Por su parte, el Convenio 169, establece que los estados deben respetar la importancia especial que para los pueblos indígenas tiene la tierra y el territorio, entendidos como “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna otra manera”. El Convenio agrega que debe reconocerse el derecho de propiedad y posesión que les corresponde sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y debe garantizarse la posibilidad de utilizar las tierras a las que históricamente han tenido acceso, aunque no estén exclusivamente ocupadas por ellos. Por su parte la Declaración en su artículo 26.1 establece el derecho de los Pueblos Indígenas “las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido”, incluyendo de esta manera no sólo las que “tradicionalmente ocupan” si no también respecto de aquellas que han sido desposeídos ilegítimamente. Esta idea se refuerza con el contenido del artículo 28 que establece: [el] derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) ha recogido y desarrollado el derecho a la tierra en su jurisprudencia. A partir del caso Awas Tigngi, ha insistido en la importancia de reconocer la estrecha vinculación de los pueblos origenarios con sus tierras, destacando que “debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica”. A partir de esta constatación, declaró la validez de la posesión de la tierra basada en la costumbre indígena, aun a falta de título, para que se les reconozca la propiedad sobre ella. De esta manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció la propiedad ancestral indígena y la fundó no en el reconocimiento oficial del Estado sino en el uso y posesión tradicionales que de ellas tuvieren los pueblos indígenas. Para ello utilizó una interpretación evolutiva de la garantía establecida en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre el derecho de toda persona a usar y gozar de sus bienes y señaló que ésta “protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal”. Cabe señalar que Chile es parte de dicha Convención, y los derechos que reconoce constituyen un límite al ejercicio de la soberanía del Estado. Para permitir el ejercicio de los derechos colectivos indígenas es que el concepto de tierras indígenas ha dado paso al de territorio indígena. Este último es más bien una propiedad colectiva sui generis que contiene formas de tenencias que transitan entre lo colectivo, lo individual que recae sobre la integridad del espacio y los recursos que en éste se encuentran e implica derechos de antiguas y futuras generaciones. En este sentido, el territorio se vincula con el pueblo y no con un individuo determinado, del mismo modo en que el territorio de un Estado pertenece a él o los pueblos que lo constituyen y no puede ser enajenado. De la misma manera, la Corte IDH estableció que el derecho al territorio incluye “administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho territorio, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal, y sin perjuicio a otras comunidades indígenas y tribales”. La misma ha sostenido que de otro modo, “equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para millones de personas” y se estaría poniendo en jaque la supervivencia de los indígenas como pueblos organizados. Todo esto de acuerdo con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. En consonancia con los argumentos vertidos, la Corte ha señalado que los pueblos indígenas siguen teniendo derechos sobre sus territorios mientras subsista su particular relación con sus “tierras tradicionales”, aun cuando hayan sido despojados de su ellos hace largo tiempo. De hecho, respecto a lo señalado que “la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas” y mantienen su derecho a recuperarlas. En síntesis, la Corte Interamericana de Derechos humanos ha establecido una interpretación del derecho a la propiedad que incluye 1) el derecho a la propiedad comunal de los indígenas sobre sus tierras y territorios ancestrales, incluyendo sus elementos incorporales y los recursos naturales incluidos en aquellos; 2) el derecho de los indígenas a reivindicar las tierras de las que hayan sido despojados sin su consentimiento, mientras mantengan con ella sus vínculos particulares y subsidiariamente a obtener otras de igual valor con su consentimiento; 3) la ausencia de posesión material en sentido civilista no condiciona el derecho a recuperar sus tierras ancestrales; y 4) las dificultades para comprender el sistema de posesión de la tierra de las comunidades indígenas no constituyen un obstáculo insuperable para que los Estados cumplan con sus obligaciones. El mecanismo institucional que se establezca para hacer posible la restitución de las tierras antiguas a las comunidades indígenas debe tener en consideración estos elementos y por lo tanto, no puede depender de la voluntad del actual poseedor (caso del modelo chileno de Fondo de Tierras) ni de la productividad del predio reivindicado (modelo Paraguayo de expropiación de tierras agrícolas). Como puede apreciarse, los derechos territoriales -en tanto encarnan la idea de patrimonio colectivo absoluto, transgeneracional, indivisible, inapropiable, indisponible y autónomo en su administración- son fundamentales para el efectivo ejercicio del derecho a la autodeterminación y su concreción en un régimen de autonomía. Si el Estado de Chile pretende tomarse en serio el desafío de ajustar su ordenamiento jurídico al estándar internacional de derechos fundamentales para permitir la vigencia de éstos en el país, es indispensable que reconozca los derechos que les corresponden a los pueblos indígenas sobre sus territorios y los recursos que en ellos se encuentran. V. CONCLUSIÓN El tema del reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas se instaló en la agenda pública en las postrimerías de la dictadura militar. Al hacer suyas las demandas indígenas, el presidente Aylwin decidió hacerse cargo de una deuda histórica del Estado de Chile con sus pueblos indígenas. Han pasado más de dos décadas de discusión, cinco gobiernos democráticos y múltiples proyectos de reforma constitucional, pero ninguno de ellos ha logrado concretar la promesa asumida en el Pacto de Nueva Imperial (1989). La realidad de los pueblos indígenas en Chile es compleja, tanto en lo socioeconómico como en lo jurídico-político. Los distintos gobiernos de la Transición a la Democracia han desarrollado políticas de desarrollo indígena que no han logrado acabar con la exclusión, la pobreza, la marginación social, la discriminación y la represión que viven muchos indígenas. Sumado a esto, Chile no ha cumplido con los compromisos internacionales que ha asumido tras ratificar instrumentos internacionales como el Convenio N° 169 de la OIT. El sistema jurídico vigente en Chile no se condice con los lineamientos fijados en la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de la ONU. No pudiendo eludirse el tema del reconocimiento constitucional anhelado por los pueblos indígenas, es urgente debatir sobre cómo debe darse la relación entre el Estado y los indígenas chilenos. A partir de una reforma constitucional, o incluso de una nueva Constitución, sería posible ofrecer cambios sustanciales no solo en lo normativo sino que además influir en el diseño de políticas públicas para mejorar la situación de los pueblos indígenas en Chile. En estos momentos se debate en el país la posibilidad de derogar y superar la Constitución de 1980, aprobando una nueva carta fundamental. Distintos sectores políticos, sociales y académicos han planteado la conveniencia de generar un proceso de reforma constitucional que sea una manifestación democrática de los cambios que Chile necesita. Esta investigación se inserta en este contexto de debate sobre el futuro del constitucionalismo chileno y se suma a las iniciativas que buscan la aprobación de una nueva Constitución a través de procesos participativos y democráticos. Es imprescindible buscar acuerdos políticos, entre todos o la mayoría de los sectores, que contribuyan a una convivencia intercultural armónica y respetuosa entre indígenas y no indígenas. Para que ese debate sea fructífero, se debe reconocer a los indígenas su condición de pueblos, titulares de derechos colectivos, compatibles con las garantías constitucionales que se reconocen a todos los ciudadanos. El proyecto de ley de reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas presentado el 2007 requiere ser reformulado, es más debe ser considerado como base para el proceso constituyente a que daremos inicio en el 2016. La nueva Constitución debe ser coincidente con los estándares que han sido acordados en la comunidad internacional. Por cierto, cualquier debate serio sobre los derechos de los pueblos indígenas y su constitucionalización exige en primer lugar que se abra un espacio de consulta y participación efectiva de los propios pueblos indígenas. Cualquier instancia que carezca de dicho espacio no gozará de la legitimidad ante los pueblos indígenas. La reforma debería consagrar un plexo de derechos que sean respetados y garantizados, de modo que gracias a tales derechos sea posible saldar la deuda histórica con los pueblos indígenas. En esta investigación se ha argumentado a favor del reconocimiento de la noción de pueblo indígena, del derecho de libre determinación, de territorio indígena y de promoción de la diversidad cultural en el territorio nacional. Estos elementos son fundamentales para avanzar en el reconocimiento de los pueblos indígenas, de modo que no pueden estar ausentes en el debate sobre la reforma constitucional que el país requiere. Por último, el reconocimiento no puede consistir en una declaración de intenciones y debe ir acompañado de medidas concretas a favor de los pueblos indígenas. La reforma constitucional que reconozca a los pueblos indígenas es una herramienta jurídicopolítica clave en la senda de contravenir la deuda histórica con los pueblos indígenas. Sin una reforma constitucional ambiciosa y sustantiva no se disminuirán los niveles de violencia en el sur de Chile ni se avanzará hacia la construcción de una sociedad más inclusiva y multicultural. El reconocimiento de los pueblos origenarios es un tema que está presente como una verdadera deuda histórica del Estado chileno con sus nacionales descendientes de pueblos indígenas que ocupaban los terrenos que hoy llamamos Chile desde mucho antes de la llegada de los conquistadores. Entendiendo la existencia de dicha deuda es que en el mayor momento de transición política nacional, es decir, cuando salimos de la dictadura por el pacto político de los partidos que conformaban la Concertación, se presenta como un compromiso a cumplir el reconocimiento constitucional de nuestros pueblos indígenas. Se ha discutido largamente el cómo lograr las modificaciones constitucionales necesarias, a fin de hacer propias las demandas indígenas, así ocurrió en el mismo proceso de redacción de la Ley 19.253 y nuevamente en el proceso de consulta llevado a cabo para la creación del nuevo Ministerio de Asuntos Indígenas, donde las discusiones se han centrado en la legalidad del llamado Decreto Supremo número 66, se hace palpable el descontento por la respuesta ineficaz del órgano estatal, el que se encuentra comprometido desde ya 1989 por el Pacto de Nueva Imperial suscrito por el entonces presidente Aylwin. Ahora no sólo estamos incumpliendo compromisos internos, sino también acuerdos de carácter internacional, ya que Chile ha ratificado instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de los Pueblos Indígenas. La posibilidad ahora está en nuestras manos, podemos trabajar en un proceso de modificación constitucional basada en el deber del Estado de Chile basado en su propia Constitución en su artículo 5 inciso segundo, entendiendo que debemos reconocer el derecho a la autodeterminación así como todos los derechos presentes en el Convenio 169, en cuanto a los derechos participativos y a la consulta, como esenciales y por tanto garantizados por la Constitución de 1980 o bien aprovechar el que nos encontramos ante un proceso constituyente, la creación de una nueva Constitución como obra de cierre del actual gobierno de la nueva mayoría, donde no podría eludirse el tema del reconocimiento constitucional de los pueblos origenarios. De lograrse la modificación o la creación de una nueva Constitución para el Estado de Chile donde se incluyan los derechos esenciales de nuestros pueblos origenarios será posible el crear políticas efectivas de inclusión de las comunidades indígenas como así también terminar con la deuda histórica y al fin reconocer que somos un Estado compuesto por muchos pueblos, todos los cuales constituyen el sentido de identidad chileno.