Karenn Díaz Campos* y Sefora Sidgman Zuleta† Sobre la teoría del uso alternativo del Derecho y los desafíos de la Convergencia. Derecho y revolución. Resumen. La investigación discurre sobre la interrogante de la vigencia de las ideas de Karl Marx en el Derecho planteando una distinta visión de este, permitiendo la existencia concurrente y paralela de expresiones normativas no estatales , tales como el Az Mapu mapuche y el derecho consuetudinario del agua de los pueblos andinos del norte de Chile. Para ello trabajaremos sobre la teoría Marxista del Derecho, a fin de resolver si es posible utilizar el marxismo como modelo de interpretación del mundo no occidental o agrario, tanto andino como mapuche. Esta postura la trabajaremos desde dos visiones, por un lado, las ideas de Pietro Barcellona sobre una nueva interpretación del derecho y por otro, la concepción del mundo jurídico de Wolkmer, principalmente la idea de interculturalidad. Se trabajará entonces en la idea del derecho como ideología de clases. Postulamos que, la teoría marxista del derecho investiga el contenido y la forma del derecho, siendo este el resultado de las relaciones sociales derivadas del modo de producción capitalista. La superestructura es el producto de la estructuración racional y necesaria de la base material, las realidades económicas y sociólogicas estudiadas por Marx generan un conjunto de realidades jurídicas. Palabras Clave. Marx. Interpretación alternativa del Derecho. Autodeterminación. Interculturalidad. Pueblos origenarios. Sociedad Agraria. Abstract. The investigation runs on the question of the validity of the ideas of Karl Marx in the Law proposing a different vision of this, allowing the concurrent and parallel existence of normative non-state expressions, such as the Mapuche Az Mapu and the customary law of water of the Andean peoples of northern Chile. For this we will work on the Marxist theory of law, in order to solve if it is possible to use Marxism as a model of interpretation of the non-Western or agrarian world, both Andean and Mapuche. This position we will work from two views, on the one hand, the ideas of Pietro Barcellona on a new interpretation of law and on the other, the conception of the legal world of Wolkmer, mainly the idea of interculturality. We will then work on the idea of law as class ideology. We postulate that, the Marxist theory of law investigates the content and form of law, this being the result of social relations derived from the capitalist mode of production. The superstructure is the product of the rational and necessary structuring of the material base, the economic and sociological realities studied by Marx generate a set of legal realities. Key words. Marx. Alternative interpretation of Law. Self-determination. Interculturality. First peoples. Agrarian society. El derecho como ideología de clases es la voluntad de la clase dominante erigida en la ley. Esto se vincula directamente con las Tesis sobre Feuerbach que escribió Marx en 1845 y en especial la tesis XI que indica “Los filósofos no han hecho más que interpretar de diversos modos el mundo, pero de lo que se trata es de transformarlo”. Si relevamos esta tesis a la doctrina del derecho para entenderlo no como una concepción dogmática fija, en palabras de Engels, sino más bien como modo de transformación de la realidad. Estamos en condiciones de hacer un vinculo con el pensamiento marxista del teórico soviético que conversó e interpretó el derecho. Evgeni Pasukanis indicó que, existe un solo derecho, una * Académica e Investigadora jornada completa. Directora de la línea de Investigación en Interculturalidad, Territorio, Aguas y Derecho Indígena Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Arturo Prat. karecamp@unap.cl. † Sociologa e investigadora de la línea de investigación en Interculturalidad, Territorio, Agua y Derecho Indígena de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Arturo Prat. Profesional del Colectivo Abya Yala y Profesional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, Subdirección Norte. sola forma de existencia del derecho, el derecho Burgués. (Pashukanis; 2016; 13). Es así que “La sociedad burguesa capitalista únicamente es la que crea todas las condiciones necesarias para que el momento jurídico asuma en las relaciones sociales su plena determinación” (Pashukanis; 2016: p.21). No obstante, al momento de analizar las sociedades agrarias y su contenido multilineal de la historia, así como el nulo sentido determinista o progresista generado por los interpretes marxistas, implica necesariamente comprender otras formas de producción y organización que permiten el uso alternativo del derecho. Finalmente, la teoría marxista del derecho, entendido a partir de las tesis de Feurbach, es decir, como filosofía de la praxis, es una concepción de derecho auténticamente revolucionaria. En el cénit de este debate nos encontramos con un asunto mayor que, dice relación con los efectos irracionales del derecho en las comunidades ancestrales, sobre todo de un derecho hegemónico que no reconoce las reglas de control social derivadas de la costumbre indígena. Sobre este punto, podríamos discurrir la posibilidad de instalar un modelo jurídico intercultural que, permita asegurar el cumplimiento de los deberes internacionales del Estado de Chile, así como que se configure un bloque jurídico que contemple tanto, la resolución consuetudinaria indígena de conflictos, así como la resolución impuesta por el sistema jurídico hegemónico nacional. Lo anterior se plantea como resolución a un conflicto interno relevante, cual dice relación con los efectos irracionales del derecho hegemónico en los conflictos de significación cultural indígena. 2. El Derecho Hegemonico como estructura de dominación. En palabras de Faundes, el ejercicio de los derechos de los pueblos origenarios en Latinoamerica presenta una disputa discursiva en desequilibrio de poder, puesto que la interacción social y normativa que se lleva a cabo sobre la base de las reglas y los referentes de solo una parte, del Estado-nación (Faundes, 2018:p.52). Es así como nos encontramos ante un marco jurídico normativo que ha excluido visiones alternativas de justicia, precisamente sistemas de justicia intercultural como la justicia Aymara y el Az mapu Mapuche. En esta línea de pensamiento comprendemos que, en Chile coexisten varios sistemas jurídicos, el impuesto por el Estado nacional y el propio indígena. En la base de ello nos enfrentamos un problema mayor que, dice relación con los efectos irracionales del derecho en las comunidades ancestrales, sobre todo de un derecho hegemónico que no reconoce las reglas de control social derivadas de la costumbre indígena. Lo anterior supone, instalar un modelo jurídico intercultural que, permita asegurar el cumplimiento de los deberes internacionales del Estado de Chile, así como que se configure un bloque jurídico de protección a nuestros pueblos indígenas. Una manifestación de los efectos irracionales del derecho hegemónico lo encontramos en el establecimiento de políticas públicas con respecto al uso del agua en Chile. Ejemplos de este choque entre el derecho hegemónico estatal y la costumbre jurídica de los pueblos origenarios. El derecho de uso consuetudinario del agua en el desierto de Atacama por parte de los pueblos andinos, se fundamenta en usos y prácticas, donde al Estado de Chile sólo cabe el reconocimiento. Cabe reflexionar en esta parte, si la actitud del Estado de Chile y la utilización del instrumento normativo estatal viene a reflejar el interes de un grupo cultural dominante por sobre los intereses de los pueblos indígenas y el como este control del Estado, subordina o incluso niega la cultura de los pueblos indígenas (Faundes, 2018: pp.5255). Lo interesante de lo expuesto es el fundamento de la exclusión de los pueblos indígenas en la construcción de políticas públicas en Chile e instaura desde la negativa de reconocimiento como en la misma Constitución Política de la República. Tal como indica Maite de Cea y Claudio Fuentes la propuesta de reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile ha encontrado el rechazo de los partidos de derecha que, hasta el 2013 mantenían fuerte control del parlamento (Fuentes y De Cea, 2017), sin mencionar que, actualmente son gobierno. Respecto al reconocimiento de los pueblos indígenas en diciembre del año 2018 se han aprobado cuatro reformas constitucionales relacionadas a ello en la Constitución por parte de la Comisión de Cultura de la Cámara de Diputados. Donde a pesar de, reconocer en el boletín 10281 que, Chile es una nación multicultural y que es deber del Estado respetar, rescatar y preservar el acervo cultural de los pueblos indígenas, su cosmovisión y costumbres ancestrales, y otorgar debida protección al ejercicio legítimo de sus derechos sobre las tierras y las aguas lo hace incorporando un tercer proyecto aceptado, el boletín 8751 modifica el artículo 19 para agregar que el Estado de Chile tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de los recursos genéticos, de sus propiedades bioquímicas, y de sus derivados, en relación a animales y vegetales de carácter de los recursos genéticos (Comisión de Cultura, Cámara de Diputados, 2018). La importancia de la instauración de políticas públicas esta dado en la posibilidad de intervención que pueden incidir de manera rápida y eficiente en cambiar el sistema territorial nacional (Velas e Isunza, 2008: pp.1-5). La realidad de los pueblos indígenas en Chile es compleja, tanto en lo socioeconómico como en lo jurídico-político. Los distintos gobiernos de la transición a la democracia han desarrollado políticas de desarrollo indígena que, no han logrado acabar con la exclusión, la pobreza, la marginación social, la discriminación y la represión que viven muchos indígenas. Sumado a esto, Chile no ha cumplido con los compromisos internacionales que ha asumido tras ratificar instrumentos internacionales como el Convenio N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Reflejando lo antes expuesto y en opinión de Fuentes y De Cea (2017), un reconocimiento débil de los derechos de pueblos indígenas en Chile. A este respecto, si pensamos el sistema de significación cultural que tienen las comunidades indígenas, estas se ven subsumidas por la sociedad occidental, donde los valores y modos de vida de los primeros se degradan, usurpan y contaminan, solo con el afán de acumular. Para comprender la cosmovisión indígena debemos visualizar procesos, sistemas, estructuras y paradigmas de vida diferenciados entre lo ancestral milenario y lo accidental centenario (Yampara, 2016: 16). La utilización ancestral de las aguas en Chile, sea esta por asentamientos permanentes o transitorios, hace del recurso hídrico la base del desarrollo de diversas actividades productivas, como lo son la agricultura y la ganadería que, se continúan desarrollando, hasta el día de hoy, en territorios de la Pampa del Tamarugal como Bajo Soga, La Tirana, La Huayca y el Valle de Quisma, entre otros (Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, 2017: 2). Para los pueblos indígenas andinos del norte de Chile, el agua, como cualquier otro miembro de la comunidad andina, forma parte de una gran familia de seres. De esta forma, el ayllu es un concepto que, en sentido más amplio, se extiende más allá de los familiares humanos. Las rocas, los ríos, el sol, la luna, las plantas y los animales son también miembros del ayllu (Giovagnoli y Maloof, 2015: 121). En esta línea los pueblos andinos del norte de Chile tienen un concepto diverso del agua, donde en términos de Van Kessel estaríamos frente a una tecnología tanto productiva como simbólica, en tanto todas sus actividades económicas, sociales, culturales, políticas, históricas y jurídicas están acompañadas y enmarcadas en ceremonias religiosas que son parte de su saber producir (citado por Basaure, 2015:p. 9). En la cosmovisión andina el territorio involucra los tres niveles espirituales, el Arajpacha, Akapacha y Manquepacha, donde la legítimación de la tenencia de tierras y aguas es una concepción unitaria de las actividades productivas y los aspectos sociales y culturales. En virtud de ello, no resulta natural ni entendible dividir el territorio, dejando al agua como un elemento separado de la tierra, es así como en su cultura, se establecen sistemas de distribución del agua en turnos o mitas, valorando su uso eficiente y equitativo, una verdadera cultura del agua, donde en este mismo concepto concurren y se relacionan aspectos económicos y sociales. 3. El Reconocimiento legal de los usos consuetudinarios indígenas de aguas y las políticas de los recursos hídricos en el desierto de Atacama. Como ya hemos expresado hasta esta parte, resulta fundamental el ocuparnos de la actitud del Estado de Chile en el reconocimiento de los usos culturales del agua, sobre todo cuando se anticipa el efecto irracional del derecho en los casos que involucran a pueblos origenarios. Para ello debemos considerar el marco legal que regula el agua y que, incluye a los demás los tratados internacionales ratificados por Chile. Entre tales figuran como más relevantes la ya mencionada Ley 19.253 que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, el decreto con fuerza de ley 1122 que fija el texto del Código de Aguas, así como el Convenio Nº169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales. Las aguas en Chile son bienes nacionales de uso público, de dominio de la Nación toda y su uso pertenece a todos los habitantes del país. Pero esto es solo para el caso del agua cuando esta se encuentra en su fuente natural. Además, el artículo 5 del Código de Aguas otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas. En la actualidad el modelo de derecho real de aprovechamiento puede transarse libremente en el mercado y es otorgado gratuitamente por el Estado, salvo el caso que el titular no haga uso de dicho derecho, caso en el que debe pagar una patente por el no uso. En opinión de Felipe Guerra este modelo ha supuesto un debilitamiento del poder regulatorio del Estado, lo que en conclusión vacía de contenido la condición del agua como bien nacional de uso público (Guerra, 2016: pp. 205213). El código de aguas, además, no contempla regulación especial para los usos consuetudinarios de los pueblos indígenas en Chile, pudiéndose utilizar lo dispuesto en el artículo 2 transitorio, en cuanto otorga la posibilidad de regularizar los derechos de aprovechamiento inscritos que estén siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia el código de aguas, siempre que dichos usuarios hubieren cumplido 5 años de uso ininterrumpido. Como ya hemos mencionado, respecto a la protección de las aguas de las comunidades Aymara y Atacameñas, nos encontramos ante una especial protección y serán considerados como bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indígena establecida, pero manteniendo que sólo se concederán en el caso que no afecten los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código de Aguas. Es así como, nuestro propio sistema jurídico interno permite la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas, basados en el uso continuo de estas por 5 años en virtud del artículo 2 transitorio del Código de Aguas o en su caso alegar la titularidad del agua por parte de una comunidad indígena constituida en los términos del artículo 64 de la Ley 19.253. A mayor abundamiento la propiedad de las comunidades indígenas, así reconocida por nuestro ordenamiento legal se encuentra además amparada por la garantía del artículo 19Nº24 de la Constitución, al establecer este que se garantiza el derecho de propiedad de los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley. Los sistemas de distribución del agua han encontrado respaldo en la misma justicia chilena, resultando interesante el caso de Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C. y la Comunidad Indígena Chusmiza Usmagama. Los poblados de Chusmiza y Usmagama, son parte de los antiguos poblados de la Quebrada de Tarapacá que formaban parte de la estructura incaica del Tawantinsuyu y sus antepasados y actuales integrantes han poseído y utilizado para uso agrícola, ganadero y doméstico las aguas de la vertiente denominada Socavón de Chusmiza, utilizando un mecanismo de distribución del agua entre los comuneros. La Corte de Apelaciones de Iquique, reconoció los derechos de agua provenientes del uso consuetudinario del recurso hídrico por parte de la comunidad indígena de Chusmiza Usmagama, sustentando su razonamiento en el derecho de propiedad, como derechos reconocidos de acuerdo a la Ley, a pesar de no haber estado escriturados al momento de la reclamación. Lo notable de este fallo en particular, es como un tribunal superior de justicia de Chile vino a reconocer la preexistencia de los derechos de agua de la comunidad indígena de Chusmiza y Usmagama, y lo hizo bajo la convicción que las aguas reclamadas por la comunidad indígena obedecía a derechos consuetudinarios que, eran anteriores a los títulos de aprovechamiento de aguas de un privado, en este caso, la sociedad anónima Agua Mineral Chusmiza. Reconociendo la cultura del agua, cosmovisión y costumbre jurídica andina, la Corte consideró que no se están otorgando administrativamente “nuevos derechos” sino que se estaba reconociendo judicialmente un uso inmemorial del recurso hídrico, reflejado en actos positivos de dominio. Así se interpreta como manifestación del uso consuetudinario del agua por parte de la comunidad indígena la construcción del socavón del cual emana el elemento líquido, de los estanques de acopio, del canal conductor, de las terrazas de cultivo, el mismo asentamiento humano reflejado en las modestas casas que constituyen ambos poblados de Chusmiza y Usmagama (Corte de Apelaciones, 2009). Sobre el reconocimiento de los usos ancestrales del agua, por parte de los pueblos origenarios andinos, y sosteniendo el mismo criterio antes mencionado indico que "la eventual ausencia de inscripción de los derechos de aguas consuetudinarios no acarrea su inexistencia, sino sólo la falta de su formalización registral y así, precisamente porque el derecho existe, se le reconoce por la ley" (Corte Suprema, 2009). Este criterio resulta fundamental cuando tratamos sobre el actuar de un Estado en el establecimiento de políticas públicas y derecho uniforme a los pueblos origenarios, puesto que entiende que el derecho de estos, proviene de un título sobre las aguas ancestralmente constituido, donde su inscripción, para las comunidades indígenas del norte de Chile constituye una mera formalidad. En este estado de las cosas es posible concluir que, la territorialidad indígena debe ser entendida, desde la perspectiva de los pueblos origenarios y no desde la sociedad no indígena, tal como ocurrió con los usos consuetudinarios de los afluentes de agua en la comunidad indígena de Chusmiza Usmagama. Sobre este punto, el sistema de justicia internacional se ha pronunciado, explicando que, el derecho al territorio incluye el administrar, distribuir y controlar efectivamente este, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal, y sin perjuicio a otras comunidades indígenas y tribales (Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c. Paraguay, 2006). Es así como se reconoce, por parte del sistema internacional que, en los casos que involucren el interes sobre territorio de pueblos indígenas, se debe permitir su administración en conformidad a sus usos y costumbres ancestrales, llegando incluso la Corte a indicar que si se resolviera de otro modo equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para millones de personas (López, 2015:16). Para el sistema internacional es tan importante el reconocimiento de la cultura del agua de los pueblos origenarios, así como del uso y posesión ancestral de ellos y del territorio que, el no reconocerlos pondría en jaque la supervivencia de los indígenas como pueblos organizados. El sustento de dicho reconocimiento, no se sustenta en la ocupación actual de los territorios de los pueblos indígenas, sino que se basan en una particular relación que estos tienen con sus tierras tradicionales. Es así como para sistema internacional de los derechos humanos (Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c. Paraguay, 2006) la posesión del territorio no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas, por lo que incluso, se mantiene el derecho a recuperarlas. El derecho de uso consuetudinario del agua en el desierto de Atacama por parte de los pueblos andinos, se fundamenta en usos y prácticas, donde al Estado de Chile sólo cabe el reconocimiento. En el caso particular del cierre de la cuenca hidrogeológica Pampa del Tamarugal lleva a la exclusión de sus habitantes indígenas y eventualmente, les obligará a migrar al centro urbano y al abandono de su territorio ancestral. Cabe reflexionar en esta parte, si la actitud del Estado de Chile y la utilización del instrumento normativo estatal viene a reflejar el interes de un grupo cultural dominante por sobre los intereses de los pueblos indígenas y el como este control del Estado, subordina o incluso niega la cultura de los pueblos indígenas (Faundes, 2018: 2). 4. Uso alternativo del Derecho. Existen diversas concepciones de la teoría del uso alternativo del derecho. Según lo planteado por Pietro Barcellona, el derecho se ha utilizado tradicionalmente al servicio de las clases dominantes y ahora se trataría de usarlo al servicio de las clases subalternas. Debemos para ello deconstruir nuestro concepto del derecho y liberarnos de su noción burguesa, entendiendo a este como un instrumento político que además puede ser herramienta de interpretación jurídica de tanto los abogados como los jueces en la búsqueda de hacer efectivos los derechos de aquellos que han sido mas perjudicados por el sistema capitalista. Para lo anterior se propone el uso de la hermenéutica sociológica, que implica la equidad y la prudencia ligado al uso del derecho como instrumento para lograr la justicia pero del tipo socialista estatista (Daza, 2015: p.5). Esta forma alternativa del ver el derecho nos lleva necesariamente a Wolkmer (2003) y a la idea de plularidad jurídica y de cómo en un mismo sistema jurídico puede entenderse la participación de elementos sociales y de influencias diversas al concepto meramente kelseniano del derecho. El iusfilososfo brasileño está entre quienes piensan que nos encontramos en un periodo de crisis de paradigma, precondición necesaria para el surgimiento de nuevas propuestas teóricas y nuevos referentes. Por esta razón, podemos concebir el mundo jurídico como un único sistema independiente y separado del contexto histórico, social, cultural, político y económico, o todo lo contrario, entendiéndolo como un sistema o varios sistemas insertos; interrelacionados y vinculados con los diversos elementos que conforman la vida en sociedad, en donde los seres humanos participan de diversa manera en el proceso de dotación de sentido de las normas y las instituciones (Sánchez, 2018: p.11). Wolkmer por un lado denuncia la insuficiencia y el agotamiento del modelo clásico occidental de legalidad positiva y, por otro, reivindica, a partir de una toma de posición de construir y preparar los horizontes de un nuevo paradigma de legalidad basado en supuestos que parten de las condiciones históricas actuales y de las prácticas y luchas sociales e insurgentes. Se propone un concepto nuevo de derecho tranformandolo en una instancia al servicio de la justicia, la emancipación y la dignificación de los seres humanos. Su propuesta parte de una noción de pluralismo jurídico, capaz de reconocer y legitimar normas extra estatales, engendradas por carencias y necesidades provenientes de nuevos actores sociales. Marx pensaba que las condiciones materiales de la sociedad son en gran medida las que deciden cómo pensamos. Los cambios se generan por las condiciones materiales que empujan a crear nuevas condiciones espirituales, lo contrario de Hegel el cual pensaba que el espíritu universal empujaba a las condiciones materiales. Para Marx todo conocimiento tiene una finalidad que no es la verdad, sino el cuidado de los intereses de la sociedad. Los intereses de quienes dominan en la sociedad, esta produce el conocimiento que más le conviene, es decir, que más le conviene a la clase que gobierna y que domina esa sociedad (Zambrano, 2009). El derecho como ideología de clases, como lo entiende la teoría marxista, investiga el contenido y forma de este, siendo el resultado de las relaciones sociales derivadas del modo de producción capitalista. Es así como las realidades económicas y sociológicas, estudiadas por Marx, generan un conjunto de realidades jurídicas. El derecho como ideología de clases es la voluntad de la clase dominante erigida en la ley. Esto se vincula directamente con las Tesis sobre Feuerbach que escribió Marx en 1845 y en especial la tesis XI que indica “Los filósofos no han hecho más que interpretar de diversos modos el mundo, pero de lo que se trata es de transformarlo”. Si relevamos esta tesis a la doctrina del derecho para entenderlo no como una concepción dogmática fija, en palabras de Engels, sino más bien como modo de transformación de la realidad. Estamos en condiciones de hacer un vínculo con el pensamiento marxista del teórico soviético que conversó e interpretó el derecho, Evgeni Pasukanis, quien indicó que existe un solo derecho, una sola forma de existencia del derecho, el derecho Burgués. (Pashukanis; 2016: p.13). La lógica marxista considera el derecho intrínsecamente vinculado con la economía mercantil monetaria, consolidando obviamente la propiedad privada y universalizándola para asegurar finalmente la reproducción de una sociedad mercantil. Es así que “La sociedad burguesa capitalista únicamente es la que crea todas las condiciones necesarias para que el momento jurídico asuma en las relaciones sociales su plena determinación” (Pashukanis; 2016: p.21). Pero, como hemos planteado en este breve trabajo, la realidad ha mutado, se ha transformado, es más, el derecho chileno se construyó sobre una base errada, el que somos un estado, una nación. El desconocimiento de nuestra propia interculturalidad genera el Estado conflictuado en el que nos encontramos, la negación del otro, el desconocimiento de este y la falta de respeto a las culturas diversas, genera conflictos que hacen fracasar a nuestro sistema jurídico, social y económico. Es entonces en la postura presentada que es posible desenmarcar al derecho como expresión de la voluntad dominante, como abogados no solo interpretamos el derecho, es nuestro deber revolucionario el transformarlo. En palabras de Engels, utilizemos el derecho no como una concepción dogmática fija, sino como un elemento de transformación de la realidad. Nosotros planteamos que no existe sólo un derecho, existen diversos ordenamientos jurídicos que interactúan de forma constante, lo que transforma esta concepción inmutable del derecho. La interacción de distintos cuerpos normativos nos lleva a un sistema jurídico intercultural, donde los sistemas se nutren unos a otros y se producen instancias de cruce. Finalmente, la teoría marxista del derecho, entendido a partir de las tesis de Feurbach, es decir, como filosofía de la praxis, es una concepción de derecho auténticamente revolucionaria, si ello lo llevamos a la aplicación e interpretación del derecho, permite un entendimiento de este como herramienta de transformación y justicia social, tanto en su creación como en su aplicación. Así también comprendemos la existencia concurrente y paralela de expresiones normativas no estatales, como la cultura y derecho propio de nuestros pueblos origenarios. Donde incluso podemos relevar la participación de la judicatura a la hora de reconocer la importancia del derecho propio de los pueblos origenarios en Chile. Esta interpretación de la labor de los jueces es fundamental, en cuanto a la hora de fallar debieran tener en consideración no solo el derecho nacional impuesto por el Estado, si no ejercer su labor de construcción de realidades en la utilización misma del elemento normativo, por ejemplo a la hora de fallar una causa que involucre los intereses de las comunidades indígenas puede hacerlo sin fallar a la misma estructura legal formada por el Estado, puede hacerlo fallando de acuerdo al elemento internacional y al control de convencionalidad. Es aquí donde el derecho deja su carácter de elemento opresor y se vuelve revolucionario, cuando nos alejamos de la interpretación kelseniana del derecho y reconocemos la existencia de diversos cuerpos normativos, anteriores al Estado y lo hacemos utilizando las herramientas que el estado colonizador ha creado, le obligamos a fallar a su orientación occidental, ya que este se ha obligado internacionalmente a ello. 5. Comunidad versus sociedad occidental. Imprescindible es analizar la aplicación del derecho a los diversos tipos de sociedad. Es por ello que en el presente análisis se abordará la sociedad occidental. Un ejemplo de aquello es la sociedad analizada por Marx, la emergente sociedad capitalista industrial del siglo XIX, donde la principal contradicción es la relación Capital – Trabajo, pues bien si hacemos un análisis de la sociedad capitalista, donde el obrero vende su fuerza de Trabajo a los dueños de los medios de producción, veremos que las relaciones sociales se condicionan al Modo de Producción Capitalista, es un sistema tal, que ha colocado a las relaciones sociales, como el amor, el arte, la reciprodidad como superestructuras, en el mejor de los casos. Al momento de analizar las sociedades agrarias y su contenido multilineal de la historia, así como el nulo sentido determinista o progresista generado por los interpretes marxistas, implica necesariamente comprender otras formas de producción y organización que permiten el uso alternativo del derecho. La comunidad, para García Linera, implica lazos de solidaridad y reciprocidad, que se pueden reestablecer. El nosotros no puede estar fracturado. La comunidad es la que está presente. La comunidad ancestral de los pueblos andinos, generan valores dentro de un campo de significación cultural, acá se construye el concepto de “comunidad” de manera dialéctica, no por adición y tampoco por añadidura, no agregando datos. Si pensamos en el concepto de comunidad, debemos asentir el concepto y negar el concepto, debemos desdoblar los conceptos, como síntesis de distintas determinaciones. La relaciones sociales dentro de la comunidad, igualmente implican desde el punto de vista marxista estudiarla y comprenderla como una forma de producción, acá es más concreto y se liga a la tierra y al cosmos, pues ya hay relaciones sociales, empezando por el proceso de trabajo como proceso inmediato, luego el proceso de producción, que es más concreto, acá ya hay relaciones sociales y se potencia el proceso de trabajo, en otro momento hay intercambio, producción y circulación. Si pensamos el sistema de significación cultural que tienen las comunidades indígenas que se ven subsumidas y dominadas por la expansión del Capital, visualizamos elementos del denominado “sistema de necesidades”, tales como los valores y modos de vida, que se degradan, usurpan y contaminan, sólo con el afán de acumular. Si analizamos que para Marx el telos es la sociedad comunista, desde el punto de vista evolucionista, pues considera que el natural tránsito histórico será, la sociedad esclavista, la sociedad feudal, la sociedad capitalista, la sociedad socialista y finalmente la utópica sociedad comunista, podemos hacer una aproximación al suma qamaña. Para comprender la epistemología de los Pueblos Ancestrales Milenarios debemos “visualizar, procesos, sistemas, estructuras y paradigmas de vida, diferenciados entre: lo ancestral milenario y lo occidental centenario” (Yampara, 2016: 41). Este paradigma se contrapone al concepto de sociedad, que es considerado mecánico y unidimensional. En síntesis “El monoteísmo y la modernidad se dejan condensar en los conceptos de Desarrollo, Progreso y Capitalismo, en tanto que la indianidad se puede condensar en las nociones de vivir bien, homeostasis y Reciprocidad” (Yampara, 2016: 19). Para ello se propone una nueva sociedad pluralista, donde prime la ética de la solidaridad, que se construye desde la contradicción y el conflicto de la historia. Asimismo, implica la construcción de una nueva racionalidad emancipadora que nazca de la contradicción, que exprese identidad cultural, emancipación y autodeterminación. La antítesis entre el concepto de sociedad y comunidad supone inmediatamente la existencia de diversos cuerpos normativos, anteriores al Estado. No obstante desde la hegemonía del derecho se generan herramientas que el estado colonizador ha creado. Rodolfo Stavenhagen, indica que el enfoque liberal e individualista del derecho rechaza el concepto de derechos colectivos, imponiendo la libertad individual por sobre las instituciones o corporaciones que denomina pre modernas o comunitarias. Así también comprendemos la existencia concurrente y paralela de expresiones normativas no estatales, como la cultura y el derecho propio de los pueblos o comunidades. Cobrando sentido el derecho étnico a la libre determinación en las costumbres, la vestimenta, las tradiciones, siempre y cuando estas tradiciones o costumbres no atenten contra los derechos individuales de sus miembros. Las organizaciones de los pueblos indígenas son dignas de derechos históricos, pues fueron víctimas de invasiones y conquistas; y finalmente en una etapa previa a la conquista sus antepasados fueron soberanos en sus territorios, anexándose contra su voluntad a la Unidad Política denominada Estado. En esta lógica la comunidad andina vive de acuerdo al Suma Qamaña o convivir bien, concepto andino relacionado con la manera que los pueblos andinos entienden la vida (Ogawa,2017: p.3). La comunidad andina es entonces una entidad compuesta por elementos de la naturaleza, incluida dentro de esta la persona que se define siguiendo un largo proceso histórico, extendida en el tiempo hacia delante y hacia atrás, donde conoce sus orígenes y realiza su identidad en la vida. De acuerdo, entonces al concepto de comunidad andina de los pueblos indígenas del Tamarugal y en concordancia a la cosmovisión Aymara, la conexión con el agua es de carácter espiritual, es así como se une con los tres espacios espirituales, a saber, con el Arajpacha, Akapacha y Manquepacha. 6. Los efectos irracionales del derecho en las comunidades ancestrales. El derecho para el marxismo es en su esencia derecho privado (Miéville, 2005). Para Pashukanis las relaciones sociales capitalistas y las relaciones legales que se reflejan en el paradigma del derecho contractual son transplantadas a todas las áreas del derecho (Stone, 1985). Para Pashukanis entonces, el derecho socialista no podría ser conceptualmente algo diferente al derecho capitalista, es en su esencia, un instrumento de poder (Kennedy, 2004). La relación que el Estado de Chile ha mantenido con los pueblos indígenas es compleja, tanto en lo socioeconómico como en lo jurídico-político. Los distintos gobiernos de la transición a la democracia han desarrollado políticas de desarrollo indígena que, no han logrado acabar con la exclusión, la pobreza, la marginación social, la discriminación y la represión que viven muchos indígenas. Reflejando lo antes expuesto y en opinión de Maite de Cea y Claudio Fuentes (2017), un reconocimiento débil de los derechos de pueblos indígenas en Chile. El derecho en Chile, entonces se ha manifestado como un instrumento de poder, de dominación burguesa, donde se ha excluido a los pueblos indígenas en la construcción de políticas públicas en Chile e instaura desde la negativa de reconocimiento en la misma Constitución Política de la República. Tal como indica Maite de Cea y Claudio Fuentes la propuesta de reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile ha encontrado el rechazo de los partidos de derecha que, hasta el 2013 mantenían fuerte control del parlamento (De Cea y Fuentes, 2017), sin mencionar que, actualmente son gobierno. Existen efectos irracionales desde el derecho monista y hegemónico hacia las denominadas comunidades. Lo anterior, considerando que los Estados soberanos mantienen autoridad en la población y el territorio. El derecho internacional aplicado a las comunidades o pueblos niega de “manera casi uniforme” que aspirasen a Estados independientes. Manteniendo siempre el concepto de Estado como unidad de análisis para entender estas las otras formas de vida. Los Estados de forma permanente aspiran a la participación activa de los pueblos indígenas en los planes y programas para el desarrollo, como modelo unificador, siendo protegidos por el derecho positivo internacional. El Estado hegemónico encuentra crisis y contradicción, pues está acabando y erosionando otras formas de vida. En Chile existe una pluralidad de etnias indígenas, si bien el derecho ejercido hacia los Pueblos Indígenas implicó la promulgación de la ley 19.253 del 05 de octubre del año 1993, la ratificación del Convenio 169 de la OIT el 15 de septiembre del año 2008, hasta el proceso Constituyente Indígena del año 2017, donde se esperó el esperado reconocimiento constitucional de los pueblos. Cada ordenamiento normativo es aplicado siempre desde el derecho hegemónico para abordar las comunidades ancestrales. El derecho, entonces es, mas bien un instrumento del que se vale el poder para ordenar la conducta humana (Melo, 2014). En tanto instrumento, no es anterior a la comunidad que se vale de él. Pero aquí es donde surge la interrogante más interesante, ¿es el derecho una mera construcción del poder o existen normas que derivan de la propia naturaleza humana? Y para este ejercicio consideramos que antes de la construcción de este estado de Chile, tenemos ordenamientos preexistentes, normas jurídicas de los pueblos origenarios. ¿Qué costumbres y qué éticas nos llevan a aceptar como válidas ciertas disposiciones y repudiar otras? ¿qué nos hace entender que debemos por ejemplo acatar fielmente lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico estatal? ¿qué hay de aquellos ordenamientos alternativos, como por ejemplo el Az mapu o el poder comunal andino aymara? En esta exposición cuando hablamos de la normativa jurídica indígena, tenemos en mente solo dos ordenamientos indígenas, aymara y mapuche. El Az mapu y la justicia comunitaria aymara tiene un origen completamente diverso del derecho occidental. En el caso Aymara nace de la idea subyacente del buen vivir, vivir en equilibrio, derecho y cosmovisión, son uno, ello lleva aparejado el entender que el ser humano es uno más en la cadena, no es la cabeza, esta conciencia lleva a la autoregulación del sujeto. En el caso del Az mapu, la concepción es similar. Y es en esta idea de la autoregulación del sujeto por el buen vivir que el sistema jurídico origenario triunfa por sobre el sistema occidental. La lógica de la comunidad andina vive de acuerdo al Suma Qamaña o convivir bien, concepto relacionado con la manera que los pueblos entienden la vida (Ogawa,2017). La comunidad andina es entonces una entidad compuesta por elementos de la naturaleza, incluida dentro de esta la persona que se define siguiendo un largo proceso histórico, extendida en el tiempo hacia delante y hacia atrás, donde conoce sus orígenes y realiza su identidad en la vida. De acuerdo a este concepto de comunidad de los pueblos indígenas y en concordancia a la cosmovisión Aymará, la conexión con el territorio es de carácter espiritual, es así como se une con los tres espacios espirituales, a saber, con el Arajpacha, Akapacha y Manquepacha. El Arajpacha es el mundo de arriba, donde habita el sol y la luna, que simboliza la luz y la vida. El Akapacha es el centro, y corresponde a los valles y quebradas. Por último, el Manquepacha, mundo de abajo, que simboliza la muerte y la oscuridad, allí donde se pierden las aguas y termina la vegetación. En la cosmovisión andina el territorio involucra los tres niveles espirituales, el Arajpacha, Akapacha y Manquepacha, donde la legítimación de la tenencia de tierras y aguas es una concepción unitaria de las actividades productivas y los aspectos sociales y culturales. En la cosmovisión andina no resulta natural ni entendible dividir el territorio, dejando al agua como un elemento separado de la tierra, es así como en su cultura, se establecen sistemas de distribución del agua en turnos o mitas, valorando su uso eficiente y equitativo, una verdadera cultura del agua, donde en este mismo concepto concurren y se relacionan aspectos económicos y sociales. En este estado de las cosas es posible concluir que, la territorialidad indígena debe ser entendida, desde la perspectiva de los pueblos origenarios y no desde la sociedad no indígena dominante. Cabe reflexionar en esta parte, si la actitud del Estado de Chile y la utilización del instrumento normativo estatal viene a reflejar el interes de un grupo cultural dominante por sobre los intereses de los pueblos indígenas y el como este control del Estado, subordina o incluso niega la cultura de los pueblos indígenas (Faundes, 2018). Podemos en esto, recurrir a Wolkmer (2018), principalmente a la idea de interculturalidad, buscando mutar el sentido del derecho como instrumento de dominación, hacia la existencia concurrente y paralela de expresiones normativas no estatales, pero con una variación dada por el concepto de cultura y derecho propio de los pueblos indígenas. De tal forma que, utilizando la tesis XI de Feuerbach de Marx, y con una visión puramente marxista, la realidad histórica concrece, por medio de la actividad práctica crítica, lo que permitirá la transformación revolucionaria del mundo. 7. Caso del uso consuetudinario del agua en el desierto de Atacama por los Aymara y Quechua. Una manifestación de los efectos irracionales del derecho hegemónico lo encontramos en el establecimiento de políticas públicas con respecto al uso del agua en Chile. Ejemplos de este choque entre el derecho hegemónico estatal y la costumbre jurídica de los pueblos origenarios hay muchos, a fin de dilucidar el estado del arte, esta investigación se centra en el estudio de la declaración como área de restricción para nuevas aguas subterráneas el sector hidrogeológico de aprovechamiento denominado Pampa del Tamarugal en el desierto de Atacama, Chile y la afectación del pueblo indígena Aymara. Comprendiendo este cierre de la cuenca como una medida de la administración del Estado de Chile, consecuencia de la aplicación del derecho nacional a una situación regulada por la costumbre jurídica Aymara y como ello trae consecuencias irracionales en el uso del agua por parte de las comunidades puesto que desconoce los sistemas y reglas por las cuales estos se manejan. La utilización ancestral de las aguas en Chile, sea esta por asentamientos permanentes o transitorios, hace del recurso hídrico la base del desarrollo de diversas actividades productivas, como lo son la agricultura y la ganadería que, se continúan desarrollando, hasta el día de hoy, en territorios de la Pampa del Tamarugal como Bajo Soga, La Tirana, La Huayca y el Valle de Quisma, entre otros (Corporación nacional de desarrollo indígena, 2017). Para los pueblos indígenas andinos del norte de Chile, el agua como cualquier otro miembro de la comunidad andina, forma parte de una gran familia de seres. De esta forma, el ayllu es un concepto que, en sentido más amplio, se extiende más allá de los familiares humanos. Las rocas, los ríos, el sol, la luna, las plantas y los animales son también miembros del ayllu (Giovagnoli y Maloof, 2015). En esta línea los pueblos andinos del norte de Chile tienen un concepto diverso del agua, donde en términos de Van Kessel estaríamos frente a una tecnología tanto productiva como simbólica, en tanto todas sus actividades económicas productivas están acompañadas y enmarcadas en ceremonias religiosas que son parte de su saber producir (Basaure, 2015). En Chile desde el año 1979, con el Decreto Ley Nº2.603, el agua se consideró como un recurso susceptible de apropiación por privados que, se entrega principalmente al mercado, sistema consagrado de esa forma por la Constitución de 1980 y el Código de Aguas de 1981 (Guerra, 2016). A su vez el marco normativo chileno reconoce una especial protección de las aguas de las comunidades indígenas Aymaras y Atacameñas del norte de Chile, considerándolos bienes de propiedad y uso de estas, prohibiendo la constitución de nuevos derechos de aguas sobre los acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias comunidades indígenas, si es que no se garantiza, en forma previa el normal establecimiento de aguas a las comunidades afectadas. (Ley 19.253, 1993). Así también, el mismo Código de Aguas de Chile establece un sistema de regularización de títulos de los derechos de aprovechamiento de aguas de los usuarios que, a la entrada en vigencia del Código de Aguas hubieren cumplido cinco años de uso ininterrumpido de dichas aguas. Por último, se encuentra la protección y reconocimiento a los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales existentes en sus tierras que establece el Convenio Nº169 de la Organización Internacional del Trabajo. Pareciera entonces, en lo que respecta al reconocimiento de usos ancestrales del agua derivados de la costumbre indígena, el Estado de Chile ha reconocido el derecho preferente de constitución de las aguas en favor de las comunidades indígenas del norte de Chile, fundado en sus derechos ancestrales (Yáñez y Molina, 2011). Lo anterior sería en la teoría, la evidencia empírica, por su parte, demostrada en la instauración de determinadas políticas de explotación de los recursos naturales por parte del Estado de Chile, así como de conservación del recurso hídrico en el norte grande de Chile, confirman que el derecho ancestral al agua de los pueblos indígenas no ha sido debidamente considerado (Yáñez y Molina, 2011). La situación planteada en los párrafos anteriores queda evidenciada cómo la instauración de políticas públicas de mantención del agua en el norte de Chile, donde se desconoce la costumbre jurídica y cosmovisión indígena respecto a los usos ancestrales del agua, generando efectos irracionales del derecho hegemonico. El derecho de uso consuetudinario del agua en el desierto de Atacama por parte de los pueblos andinos, se fundamenta en usos y prácticas, donde al Estado de Chile sólo cabe el reconocimiento.. En el caso particular del cierre de la cuenca hidrogeológica Pampa del Tamarugal lleva a la exclusión de sus habitantes indígenas y eventualmente, les obligará a migrar al centro urbano y al abandono de su territorio ancestral. Esta actitud del Estado y la utilización del instrumento normativo estatal reflejan el interes de un grupo dominante por sobre los pueblos indígenas, los que ven sus intereses subordinados o definitivamente excluidos. 8. Conclusiones Es necesario repensar la relación que el Estado de Chile ha mantenido sistemáticamente con sus pueblos origenarios. Como hemos desarrollado hasta aquí, estamos ante la tensión de dos intereses fundamentales, por una parte el reconocimiento de un sistema intercultural que incluye la visión, participación y consentimiento de los pueblos indígenas en las decisiones del Estado de Chile cuando les afecte directamente y por otro, el cuidado del agua como recurso escaso en el desierto más arido del mundo. Se comprende esta relación instaurada por el Estado de Chile como parte del efecto pernicioso de un sistema jurídico heterogéneo e uniforme, que no reconoce su propia interculturalidad o más bien desconoce la riqueza de la cultura jurídica de los pueblos indígenas en Chile. Se hace necesario entonces, superar este sistema y hacer un verdadero reconocimiento de la costumbre jurídica indígena. Sólo de este modo pasaremos de una política institucional que excluye a los pueblos indígenas a una verdaderamente intercultural, que por lo demás vendría a reflejar a este verdadero Estado chileno, el que vivimos mas allá de los códigos y fuentes escritas del derecho. Por una parte, se propone un concepto nuevo de derecho tranformandolo en una instancia al servicio de la justicia, la emancipación y la dignificación de los seres humanos. Su propuesta parte de una noción de pluralismo jurídico, capaz de reconocer y legitimar normas extra estatales, engendradas por carencias y necesidades provenientes de nuevos actores sociales. Marx pensaba que las condiciones materiales de la sociedad son en gran medida las que deciden cómo pensamos. Los cambios se generan por las condiciones materiales que empujan a crear nuevas condiciones espirituales, lo contrario de Hegel el cual pensaba que el espíritu universal empujaba a las condiciones materiales. Para Marx todo conocimiento tiene una finalidad que no es la verdad, sino el cuidado de los intereses de la sociedad. Los intereses de quienes dominan en la sociedad, esta produce el conocimiento que más le conviene, es decir, que más le conviene a la clase que gobierna y que domina esa sociedad. Este ejercicio pretende demostrar, que es posible la existencia concurrente y paralela de expresiones normativas no estatales, ni derivadas de canales oficiales y formales- tal como lo propone Wolkmer- pero con un tinte dado por aquel concepto de cultura y derecho propio de nuestros pueblos origenarios, muy especialmente del pueblo Aymara y Mapuche. El derecho como ideología de clases, como lo entiende la teoría marxista, investiga el contenido y forma de este, siendo el resultado de las relaciones sociales derivadas del modo de producción capitalista, Es así como las realidades económicas y sociológicas, estudiadas por Marx, generan un conjunto de realidades jurídicas. Es entonces en la postura presentada que es posible desenmarcar al derecho como expresión de la voluntad dominante, como abogados no solo interpretamos el derecho, es nuestro deber revolucionario el transformarlo. En palabras de Engels, utilizemos el derecho no como una concepción dogmática fija, sino como un elemento de transformación de la realidad. Nosotros planteamos que no existe sólo un derecho, existen diversos ordenamientos jurídicos que interactúan de forma constante, lo que transforma esta concepción inmutable del derecho. La interacción de distintos cuerpos normativos nos lleva a un sistema jurídico intercultural, donde los sistemas se nutren unos a otros y se producen instancias de cruce. Finalmente, la teoría marxista del derecho, entendido a partir de las tesis de Feurbach, es decir, como filosofía de la praxis, es una concepción de derecho auténticamente revolucionaria, si ello lo llevamos a la aplicación e interpretación del derecho, permite un entendimiento de este como herramienta de transformación y justicia social, tanto en su creación como en su aplicación. Así también comprendemos la existencia concurrente y paralela de expresiones normativas no estatales, como la cultura y derecho propio de nuestros pueblos origenarios. Donde incluso podemos relevar la participación de la judicatura a la hora de reconocer la importancia del derecho propio de los pueblos origenarios en Chile. Esta interpretación de la labor de los jueces es fundamental, en cuanto a la hora de fallar debieran tener en consideración no solo el derecho nacional impuesto por el Estado, si no ejercer su labor de construcción de realidades en la utilización misma del elemento normativo, por ejemplo a la hora de fallar una causa que involucre los intereses de las comunidades indígenas puede hacerlo sin fallar a la misma estructura legal formada por el Estado, puede hacerlo fallando de acuerdo al elemento internacional y al control de convencionalidad. Es aquí donde el derecho deja su carácter de elemento opresor y se vuelve revolucionario, cuando nos alejamos de la interpretación kelseniana del derecho y reconocemos la existencia de diversos cuerpos normativos, anteriores al Estado y lo hacemos utilizando las herramientas que el estado colonizador ha creado, le obligamos a fallar a su orientación occidental, ya que este se ha obligado internacionalmente a ello. La revolución como transformación de la interpretación del derecho. Sólo de este modo pasaremos de una política institucional que excluye a los pueblos indígenas a una verdaderamente intercultural, que por lo demás vendría a reflejar a este verdadero Estado chileno, el que vivimos mas allá de los códigos y fuentes escritas del derecho. Bibliografía. 1. Basaure, M. (2015). Población Aymara en los humedales de la comuna de Pica. Región de Tarapacá (tesis de pregrado) Universidad de Chile, Santiago, Chile. 2. Contraloría General de la República. (2014). Informe Nº1 sobre estrategia nacional de recursos hídricos. Recuperado de http://www.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/transparencia/documentos/f40b68_Informe_C GR_N1-2014_Estrat_Nac_Resos_H%C3%ADdricos_DGA.pdf. 3.Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (2017). Informe presentado ante la Corte Suprema en causa rol Nº 37933-2017, Challapa con Dirección de Aguas. 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