La costumbre jurdica de los pueblos mayas

John Schwank Durn* Realidad nacional. Existencia del derecho consuetudinario maya, garfuna y xinca Desde las primeras relaciones sobre la conquista de Guatemala1, se hace mencin de sistemas propios de los pueblos indgenas para ordenar su vida en sociedad y resolver conflictos. El conocimiento de ello tambin persiste en las relaciones histricas de diversos autores2. La vigencia de la costumbre jurdica de los pueblos mayas permiti incluir, entre las ordenanzas y Leyes de Indias emitidas para el buen gobierno de los territorios conquistados, recomendaciones sobre aceptar esas costumbres. Tambin en los reclamos de autonoma que se hacen a la Corona espaola (Memorial de Solol, Memorial de Totonicapn) se insiste en la existencia permanente de mecanismos propios de cada pueblo para resolver sus conflictos. Los relatos de viajes, de moda en los siglos dieciocho y diecinueve, como los de Thomas Gage y John L. Stephens, tambin identifican actos donde se hace evidente la prctica jurdica de los pueblos mayas. Stephens relata haber presenciado en Santo Toms Chichicastenango, en 1842, cmo se sancion a un trasgresor no dice por qu con una arroba de golpes (25 golpes?), ejecutndose una sentencia del alcalde indgena. Guatemala es un pas multitnico, pluricultural y plurilinge. El reconocimiento a priori de esa realidad nacional, lleva a la necesidad de encontrar y conocer esas prcticas popularmente aceptadas que, de una manera u otra, permiten la convivencia social. Adems de

Guatemalteco. Abogado y notario. Ex magistrado del Tribunal de Apelaciones. Docente e investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Rafael Landvar. Daz del Castillo, Alvarado. Fuentes y Guzmn, Remesal, Vsquez, Marure, Milla y otros.

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mestizos y los pueblos mayas, conviven en el territorio nacional los garfunas y xincas3. Para beneficio del lector conviene hacer un parntesis. Quines son los mayas, los garfunas y los xincas? Empezando por lo ms fcil de explicar, los garfunas son de origen afrocaribeo y se asentaron desde el siglo XIX en Nicaragua, Honduras, Belice y Guatemala. En este ltimo pas, ocupan el municipio de Livingston y otras zonas del departamento de Izabal y hablan el idioma derivado de la zona del Caribe de donde provienen. Los xincas son pobladores no originarios del rea maya pero que cuando sucede la conquista, ya ocupan territorio de lo que ahora son los departamentos de Santa Rosa y Jutiapa y parte del occidente de El Salvador. Se advierte al lector, asimismo, que en este trabajo no se hace referencia a la costumbre jurdica de los garfunas y xincas, por no contarse con suficiente informacin sobre ellas4. Los mayas desarrollaron la cultura del mismo nombre y ocuparon la regin de Mesoamrica, territorio que ahora forman Guatemala, Belice y, parcialmente Mxico, Honduras y El Salvador. Mesoamrica est limitada al occidente por una lnea imaginaria que cruza el istmo de Tehuantepec desde el Pacfico al Golfo de Mxico; al oriente por el Mar Caribe, El Salvador y Copn y su rea de influencia, en Honduras; al norte por el Golfo de Mxico; y al sur por el Ocano Pacfico. Las ciudades mayas existen desde cerca de 2000 aos a.C. y son abandonadas entre los siglos XII y XIV d.C. La tradicin seala, en el Pop Wuj y los Memoriales de Totonicapn, de Solol y otros, que de algn lugar del oriente mexicano, los ascendientes de los mayas originales emigran al altiplano guatemalteco y all lograron la domesticacin del maz, base principal de su alimentacin. Como mayas se autodefinen actualmente 22 grupos de pobladores de Guatemala, siendo los ms numerosos los maya hablantes de Kich, Kaqchikel, Qeqch, Poqomam y Mam.
3 Los maya hablantes representan en Guatemala un 45% de la poblacin total. Durante el conflicto armado que dur 30 aos, los mayas constituyeron el 93% de las vctimas y, asimismo, un terremoto en 1976 afect, principalmente, las reas montaosas habitadas por ellos. El autor no conoce investigaciones xincas y slo una garfuna: Mario Gerardo Ellington Lambe. Derecho consuetudinario garfuna sobre la posesin y el uso de las playas en el permetro del Municipio de Livingston, Departamento de Izabal. Tesis universitaria, Guatemala, 1998. Sin editor.

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Durante la historia nacional, la poblacin maya ha sido tratada de maneras distintas identificndose, para explicar el desarrollo histrico, cinco perodos: 1- Desde la conquista espaola a la formacin del Estado liberal en 1871; 2- A partir de la revolucin liberal a 1944; 3- De la Revolucin de Octubre hasta finales de la dcada de 1950; 4- De finales de la dcada citada antes, hasta el fin de dictaduras militares (1984); y 5- A partir de 1985 a la fecha; ao en que entra en vigor la nueva la Constitucin que seala que el Estado reconoce, respeta y promueve (las) formas de vida, costumbres, tradiciones, idiomas y formas de organizacin social, de las comunidades indgenas. La primera etapa la constituye la conquista espaola. Son mltiples los decretos, autos y ordenanzas emitidas por el Reino espaol y, en especial, los dictados durante las visitas de los oidores a las provincias y en la de Guatemala tenemos muchos ejemplos de ello, tratando de destruir sus costumbres, desde prohibir el uso de nombres indgenas, realizar bailes populares y consumir bebidas embriagantes ante sus dioses, hasta imponer castigos corporales y econmicos por no observarse normas de conducta y de cultura, incluso prcticas religiosas impuestas por la corona, que no slo eran desconocidas sino que, adems, contrariaban la costumbre local. El indgena era sometido a la esclavitud o la servidumbre para trabajar en la mita y en los obrajes de azcar, ail y grana y como cargadores de toda clase de productos, exigindoles trabajo gratuito a cambio de no pagar tributos o el diezmo. El siglo XIX es testigo del inters europeo por las culturas milenarias precedentes. Son varias las expediciones cientficas interesadas en la botnica y la zoologa, y se inicia la investigacin cientfica de los vestigios de la cultura maya y, por falta de inters

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local, se permite que cdices, dinteles, estelas y piezas cermicas sean llevados a bibliotecas y museos extranjeros5. A partir de la revolucin liberal de 1871 y dentro del programa econmico de sus lderes, el indgena es considerado como un elemento ms del sistema de produccin. Para mejorar el desarrollo econmico, se introduce la siembra masiva de caf, grano originario de Asia, asegurndose el xito del programa cafetalero con la expropiacin de tierra comunal a los indgenas y a las distintas rdenes catlicas, tierras que se ponan a disposicin de sembradores de caf, generalmente allegados a funcionarios pblicos. Para asegurar la mano de obra, se forz a los indgenas a laborar bajo condiciones tales que los constituan en siervos del cafetalero, a travs de leyes que prohiban la supuesta vagancia, siendo el patrn quin deba certificar que alguien no era vago, porque trabajaba para l. Ms adelante, y tambin a cambio de tributos, los gobiernos liberales establecieron la Boleta de Vialidad, documento que deba portar todo trabajador para demostrar, por asientos en ella, que haba participado en trabajos viales, en forma gratuita. En 1944, una revolucin popular destituye a las autoridades seudo liberales y deroga las leyes de vagancia y de vialidad, emitindose la Constitucin en 1945, primer instrumento que recoge los derechos de los trabajadores, entre otros, la libertad de escoger donde trabajar, un salario mnimo, indemnizacin por despido injustificado, horario determinado de trabajo, el derecho a sindicalizarse y a la huelga, y el de acudir a tribunales laborales. Sin embargo, no se reconoce la multietnicidad ni pluriculturalidad de la nacin, y el indgena es respetado por su cultura milenaria y como objeto de estudio antropolgico, intensificndose tambin la investigacin arqueolgica. Siguindose enunciados del Instituto Indigenista Americano, recin creado en la dcada de 1940, en 1956 se celebra en Guatemala un seminario que pretende establecer medios para que los indgenas sean asimilados a los ladinos6, actividad que concluye con la decisin de mantener, en forma permanente el Seminario de Integracin Social de Guatemala, que recoge y divulga estudios especializados.
5 6 Carlos Enrique Zea Flores. Rescate, Salvamento y Recuperacin Arqueolgica. Editorial Cultura; Guatemala, 1998, pp. 11 y siguientes. En Guatemala se llama ladino al mestizo o criollo. Sobre el tema, ver: Por qu es indispensable el indigenismo?, Revista del Instituto Indigenista Nacional (sustituto del Seminario de Integracin Social de Guatemala), sin editor, 1969.

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El nombre mismo de la institucin permanente que se crea, reconoce una accin asimilista, de moda en ese entonces, que pretende castellanizar a los indgenas, para facilitar su integracin a la sociedad urbana, no indgena, y que tenga acceso a los bienes y servicios de la sociedad ladina. Posteriormente, sustituyendo al Seminario y ampliando su horizonte, se crea el Instituto Indigenista Nacional, que contina con la publicacin de estudios antropolgicos y sociolgicos. En la actualidad la responsabilidad de investigar y divulgar las distintas culturas nacionales, compete al Ministerio de Cultura y Deportes, con quien compiten diversas organizaciones no gubernamentales, como la Defensora Maya e institutos adscritos a algunas de las universidades del pas. A pesar de haber sido sojuzgado e ignorado, quinientos aos despus, el orgulloso silencio del indgena ha triunfado al usar normas recogidas por la tradicin; y el derecho indgena, que pertenece a la esfera del deber ser, ha sobrevivido la dura conquista que con sus repartimientos, reducciones, tributos, obrajes y otras formas de control social, incluyendo la imposicin de un nuevo sistema religioso, quiso terminar con el ordenamiento jurdico ancestral. Asimismo ha resistido la poltica de aculturacin perseguida por el Estado. Por ello se considera que la Constitucin Poltica de la Repblica presenta un nuevo panorama. Ya en el artculo 66 de la Constitucin Poltica se hace referencia a costumbres, tradiciones y organizacin social y varios expertos, sealan que su contenido son las normas que rigen a los pueblos segn sus tradiciones y su cosmovisin. El idioma, como parte de la cultura, es tambin reconocido, indicando el artculo 76 constitucional lo siguiente: Sistema educativo y enseanza bilinge. La administracin del sistema educativo deber ser descentralizada y regionalizada. En las escuelas establecidas en zonas de predominante poblacin indgena, la enseanza deber impartirse preferentemente en forma bilinge. La Ley de Educacin Nacional, Decreto 12-91 del Congreso, desarrolla, en los siguientes artculos, la norma constitucional:
Artculo 1. Principios. La Educacin en Guatemala se fundamenta en los siguientes principios: f) Se define y se realiza en un entorno multilinge, multitnico y pluricultural en funcin de las comunidades que la conforman; () Artculo 39. Derechos de los educandos. Son derechos de los educandos: a) El respeto a sus

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valores culturales y derechos inherentes a su calidad de ser humano () Captulo VI. Educacin bilinge: Artculo 56. Definicin. La Educacin Bilinge responde a las caractersticas, necesidades e intereses del pas, en lugares conformados por diversos grupos tnicos y lingsticos y se lleva a cabo a travs de programas en los subsistemas de educacin escolar y educacin extraescolar o paralela. () Artculo 57. Finalidades de la Educacin Bilinge. La Educacin Bilinge se realiza para afirmar y fortalecer la identidad y los valores culturales de las comunidades lingsticas. () Artculo 58. Preeminencia. La Educacin en las lenguas vernculas en las zonas de poblacin indgena, ser preeminente en cualesquiera de los niveles y reas de estudio.

El uso de la costumbre como conjunto de normas y reglas de observancia aceptada por el conglomerado social, en la pluriculturalidad guatemalteca, ha mantenido tal importancia que no es posible que se explique el comportamiento del individuo y sus instituciones, sin recurrir a esas prcticas de observancia general que regulan obligadamente todo el quehacer social, desde el parto de un nio o nia y su bautizo, al entierro del anciano, pasando por las normas que regulan el matrimonio o unin de los pobladores, la distribucin y uso de la tierra, hasta la seleccin de autoridades locales: principales y cabezas de capules, con facultad de imponer sanciones y de modificar la conducta de quines no acten conforme esas mismas normas. Sin embargo el legislador ha ignorado la existencia de una pluralidad de ordenamientos jurdicos, dentro del territorio nacional. Las normas jurdicas se siguen creando conforme patrones que no coinciden con las prcticas aceptadas y ello lleva a un divorcio entre el Derecho consuetudinario y el vigente escrito, aunque no siempre positivo. En Guatemala, antes de que se ratificara y aprobara el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo e ignorando otros pactos y tratados incorporados al sistema nacional, se consider la costumbre slo cmo fuente complementaria del Derecho. Una reforma, en el ao de 1993, a la Ley del Organismo Judicial, permite el uso de la costumbre en defecto de ley aplicable o por delegacin de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. Habra que agregar, por as disponerlo el Convenio 169 de la OIT, al que adelante se hace referencia, que no viole los derechos humanos; y a que las penas no sean crueles, infamantes o inusitadas, como lo indica el artculo XXVI de la

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Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre, aprobada en Bogot, 1848. Es importante medir las limitantes: que no sea contraria a la moral o al orden pblico; que no viole los derechos humanos; y que las penas no sean crueles, infamantes e inusitadas; a ese respecto Marroqun7 ilustra esta situacin con un ejemplo:
si las partes acuerdan como reparacin del dao por un delito de hurto, que el imputado laborar en la finca del agraviado por un mes sin salario para pagar el costo de lo apropiado y los perjuicios, el juez no debe rechazar el acuerdo por cuanto no est prevista esta forma de sancin en la ley, sino establecer si contradice o no los preceptos que sobre este tema destaca la Constitucin Poltica de la Repblica, o si viola un derecho humano, o si quebranta un principio general del derecho, o es in equitativo. En el evento de que las partes lleguen al acuerdo, que el trabajo lo realizara un hijo del imputado, consideramos que el juez lo debe rechazar, ya que estara violando el principio general del derecho, que la responsabilidad penal es personal.

Dentro del mbito de la multietnicidad y el plurilingismo, los administradores de justicia, que por disposicin constitucional ejercen en forma monoplica dicha facultad, deberan reconocer que slo es una minora de la poblacin, la que hace uso del sistema ordinario, pues el resto de los pobladores, por no querer usar ese sistema o por desconocimiento de la ley, sus postulados, requisitos y formalidades, utilizan otros mecanismos de justicia. Haciendo ms pattico lo anterior, se suman las distancias que, en algunos casos, habra que recorrer para acceder a un juzgado, las barreras idiomticas, as como la desconfianza natural del indgena a los aparatos administrativos y sus prejuicios y lenguaje tcnico, slo comprendido por los juristas, que maneja el personal de los tribunales en el marco de tecnicismo y racismo jurdico que prevalece en Guatemala. Todo ello hace que la justicia no funcione igual para todos los ciudadanos o que funcione con serias deficiencias.

Otto Marroqun Guerra. Nivel de Aplicacin del Convenio 169 en el Actual Sistema de Justicia, Principalmente los Juzgados Locales, publicado en la pgina web del Organismo Judicial (ver Gacetas).

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En forma paralela al monopolio de jurisdiccin, que se aplica y conoce en los tribunales de justicia, la poblacin rural guatemalteca, predominantemente indgena, ha tenido y tiene sus propios mecanismos de justicia, resolviendo sus diferencias y problemas mediante prcticas que han funcionado siempre. Esa normatividad oral, gratuita, esencialmente conciliatoria, es utilizada por las comunidades indgenas de Guatemala a travs de los cuerpos integrados por principales, ancianos, cofrades, alcaldes, regidores y funcionarios de las comunidades escogidos por consenso, como autoridades locales. La Corte Suprema de Justicia en el Reporte de Pas de Guatemala sobre Resolucin Alternativa de Conflictos8, destaca lo que califica como valores mayas, la conciliacin, el reparo del dao causado, la compensacin y el restablecimiento del equilibrio y la armona. Igualmente valora el carcter no violento de estas culturas y como en su bsqueda del equilibrio, poseen un sistema sancionador que difiere en su concepcin bsica de aquel en el sistema oficial:
La resolucin de conflictos en los mayas es eminentemente conciliador y compensador, persigue como constante la restauracin de la armona comunitaria, razn por la cual las sanciones no siempre tienen el carcter penal como en el sistema oficial; el reparo, la restitucin, las detenciones preventivas y servicios a la comunidad, son las sanciones mas frecuentes, las ms fuertes y que se aplican muy de vez en cuando son, los golpes y la expulsin de la comunidad... Una diferencia importante entre los dos sistemas es que mientras en el sistema oficial las multas son para el Estado, en los mayas estas van para el ofendido.

Aplicacin del derecho de los pueblos mayas Derivado de las normas constitucionales, de convenios internacionales y los pactos polticos, se ha planteado la necesidad de aceptarse la aplicacin del derecho consuetudinario. Para lograrlo es
8 Reporte de Pas de Guatemala sobre Resolucin Alternativa de Conflictos, presentada y discutida en la ciudad de Mxico los das 18 y 19 de mayo de 2001, en fase preparatoria de la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos. Documento no editado, p. 29.

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importante la actitud que el legislador ordinario y el Organismo Judicial deben asumir para respetar los derechos humanos de quienes, dentro de una poblacin pluricultural, multitnica y multilinge, hacen uso o son sometidos a la jurisdiccin ordinaria. En especial, al organismo judicial corresponde aceptar que la virtud de la tolerancia debe prevalecer, para permitir que coexistan, como corolario de una pluriculturalidad, varios sistemas jurdicos paralelos. Estos sistemas paralelos representan un medio alternativo de administracin de justicia que, dentro del paralelismo jurdico, puede dar a los pueblos mayas seguridad jurdica, para el desarrollo econmico y social de su territorio, utilizando sus propias normas. Por esa falta de apoyo poltico, no se ha incluido, entre las normas constitucionales, el expreso reconocimiento a la existencia y validez del derecho de los pueblos mayas, ni se ha emitido la ley coordinadora recomendada, tanto en los Acuerdos de Paz como por la Comisin para el Mejoramiento de la Administracin de Justicia9; pero a pesar de ello hay que reconocer que, a la fecha, con habilidad, el organismo judicial ha procurado incursionar en el derecho de los pueblos m a y a s, por medio de los Centros de Mediacin que funcionan en los distintos poblados del pas. Pero el esfuerzo del organismo judicial no ha quedado all, ya que ha logrado reformas legales, sobre todo en materia penal, las cuales, como adelante se sealan, permiten aplicar usos y costumbres locales. La ausencia de ley coordinadora no impide la interrelacin entre el sistema ordinario de justicia y el de los derechos de los Pueblos m a y a s. Hay campos o espacios donde los dos derechos, consuetudinario y el formal, no forzosamente chocan, sino que se interrelacionan de manera tal que aqul toma del formal, lo que le conviene. Asimismo, en algunas oportunidades, los que aplican las normas o usos locales para resolver conflictos, pueden encontrar conveniente recurrir al ordenamiento jurdico vigente, porque desea inhibirse de conocer de un problema o, incluso, usando la denuncia al sistema formal, como una forma de castigo al trasgresor de la norma social. Por ello, conocer los mecanismos locales utilizados tradicionalmente para dirimir conflictos, se vuelve una necesidad en Guatemala, ya que ignorar la existencia del derecho consuetudinario
9 Creada en el Acuerdo sobre fortalecimiento del poder civil y funcin del ejrcito en una sociedad democrtica, suscrito en Mxico D. F., el 19 de septiembre de 1996.

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y su oposicin total o parcial al vigente, no slo origina conflictos indeseables, sino provoca la prdida de credibilidad del sistema democrtico, que opera por la delegacin de la soberana en funcionarios seleccionados libremente. Hay que aceptar no slo la existencia de un derecho consuetudinario que aun falta por conocerse bien sino su colisin con el derecho formal, que hace que ste ltimo pierda o limite su positividad. Ese derecho consuetudinario guatemalteco es una realidad de la vida misma, transmitido oralmente y que se manifiesta y aplica en los pueblos de Guatemala. Es un derecho cuyas decisiones se dictan por personas no especializadas, pero muy respetadas por la comunidad. Concepto y caractersticas del derecho de los pueblos mayas Es oportuno advertir que no hay unidad de criterio en cuanto a cmo definirlo. El experto guatemalteco Rolando Lpez Godnez lo llama Normatividad de las comunidades naturales. Algunos investigadores han preferido llamarlo Normatividad jurdica indgena. Notas publicadas en medios de comunicacin social locales lo han denominado la ley de mi pueblo, el poder de la costumbre o simplemente normas heredadas de nuestros antepasados. En pases que siguen el sistema del common law, para diferenciarlo del derecho propio, le han denominado customary law o ley de la costumbre. La Universidad Rafael Landvar de Guatemala se refiere a la normatividad jurdica maya; ASIES, en sus informes sobre el tema, le denomin derecho consuetudinario10. En trabajos publicados por la Direccin General de Investigacin de la nacional y autnoma Universidad de San Carlos, se ha preferido el trmino costumbre jurdica comunal. Por ahora, otros prefieren diferenciarlo llamndolo costumbre jurdica maya o derecho de los pueblos mayas, como hace el autor. El derecho consuetudinario presupone un conjunto de normas de observancia general, que regulan los intereses pblicos y privados de la colectividad. Es uniforme y permanente en el tiempo y se transmite por tradicin oral. A esos caracteres, para completar el
10 Guisela Mayn, John Schwank, Julio Taracena y Danilo Palma. Estudio Etnogrfico sobre Derecho Consuetudinario. Editor ASIES, Guatemala, 1994.

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concepto que de la costumbre jurdica maya se tiene en Guatemala, cabra agregar que aquellos que respetan su tradicin. Enumeremos sus bondades: Es local. En el mismo pueblo estn las partes y quin resolver el conflicto. Es oral. Se acta en el idioma de los interesados y se respeta su cosmovisin. Es gratuito. Quines juzgan no cobran. No hay tcnicos ni peritos pagados. Es barato. No exige de personas o equipos para registrar lo actuado, ni de locales. No hay costo en su administracin. Es rpido. Casi siempre en slo una audiencia, todo es conocido y resuelto. Hay inmediatez. El acusador, el acusado y los juzgadores estn siempre presentes. Es conciliador. Slo por excepcin es sancionador y, esa sancin, generalmente, tiene ms peso moral que econmico. Es consensual. Busca que la parte ofendida convenga una solucin con el ofensor. Es flexible. Se resuelve segn quieren los que intervienen. Es preventivo. Se difunde el resultado, para que otros no cometan la falta. Evita problemas. Hay sancin para quin constantemente levante pleitos. Es unificador. La comunidad, la vctima y el ofensor, se reconcilian. Es directo: Las sanciones econmicas benefician a la vctima, no al juzgador. Es voluntario. Se someten a l por respeto. Es un Derecho sin espada. Sancin: No es vengativa; no necesita crceles, que slo endurecen el corazn. Se da preferencia a la reparacin del dao y al perdn.

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Es indudable que la costumbre jurdica de cada pueblo es el mejor instrumento para que la convivencia sea pacfica, pues respetando la tradicin jurdica se logra la armona, el acatamiento de las palabras de los ancianos y la cohesin de la comunidad. En cuanto a su contenido, hay consenso que no es simplemente un derecho viejo versus el nuevo o derecho no escrito versus el escrito; o de un derecho particular frente a un derecho comn, sino que se trata de una prctica reiterada, transmitida oralmente, que se reconoce como obligatoria, utilizada para definir y resolver conflictos. Esa normatividad es aplicada por los pueblos indgenas mayas, a travs de los principales, ancianos, cofrades, alcaldes, alcaldes auxiliares, regidores, ancianos, sacerdotes o funcionarios que las comunidades o sus pobladores escogen por consenso. El derecho maya est contenido en normas de observancia obligatoria, no codificadas, transmitidas de generacin en generacin en forma oral, respetndose la cosmovisin que es parte de la tradicin; y lo actuado no se registra por escrito, quedando slo en la memoria colectiva del pueblo. Mantiene la armona, el respeto a la autoridad, la convivencia y cohesin social. Nazario Ixcamparic dice:
... la justicia impartida en las comunidades de origen Maya se caracteriza por ser simple, efectiva, directa, pblica, oral, en sus propios idiomas, de solucin prudente, razonada e inmediata, porque su filosofa es el bienestar del pueblo Maya, a diferencia de la administracin de justicia del Estado, se caracteriza por ser lenta, cara, recargada , inadecuada, se imparte en espaol cuando sta es aplicada a personas que pertenecen a la sociedad M a y a; la consecuencia que se deriva de esta situacin es que el sujeto sometido a un proceso o parte de un juicio no entiende lo que est sucedindole, el efecto que produce es la ignorancia de la ley penal en el medio indgena guatemalteco11.

En conferencia dictada por Manuel Salazar Tetzagic, ahora (2005) Ministro de Cultura, ste seal la tradicin que se refleja en el derecho consuetudinario maya descansa en valores que, en Kaqchiquel se denomina tin Kulubej, tiqa kulubej: tomo consejo, tomar consejo. Al aceptar el consejo se fortalece la organizacin social del pueblo maya, existiendo por ello los popol winaq las
11 Nazario Ixcamparic, La justicia de ancianos mayas supera la justicia institucional. Suplemento de El Regional, vocero Kich Ajtzijonel, No. 18 del 4 al 17 de octubre de 1996

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personas del consejo y respetndose la prctica del Tan tiban popol tziji celebrar consejos con y por la comunidad12. En el Acuerdo sobre identidad y derechos de los pueblos indgenas, suscrito en Mxico D. F. el 31 de marzo de 1995, por el Gobierno de Guatemala y la URNG13, se concluye:
La identidad de los pueblos (indgenas) es un conjunto de elementos que los definen y, a su vez, los hace reconocerse como tal. Tratndose de la identidad maya, que ha demostrado una capacidad de resistencia secular a la asimilacin, son elementos fundamentales: () c) Una cosmovisin que se basa en la relacin armnica de todos los elementos del universo, en el que el ser humano es slo un elemento ms, la tierra es la madre que da la vida, y el maz es un signo sagrado, eje de su cultura. Esta cosmovisin se ha transmitido de generacin en generacin a travs de la produccin material y escrita y por medio de la tradicin oral, en la que la mujer ha jugado un papel determinante; d) Una cultura comn basada en los principios y estructuras del pensamiento maya, una filosofa, un legado de conocimientos cientficos y tecnolgicos, una concepcin artstica y esttica propia, una memoria histrica colectiva propia, una organizacin comunitaria fundamentada en la solidaridad y el respeto a sus semejantes, y una concepcin de la autoridad basada en valores ticos y morales; y e) La autoidentificacin.

Lo mencionado ut supra, ayuda para identificar el contenido de la cosmovisin y cultura que informa el derecho de los pueblos mayas, pobladores que participan activamente para resolver los problemas de su comunidad, respetando principalmente la tierra, como antes se dijo, y todo lo natural. Es significativo que el nico gran bosque que ha sobrevivido del pinabete guatemalteco, en va de extincin, es el manejado por las comunidades indgenas de los 48 cantones del departamento de Totonicapn. Otro aspecto importante es el del uso de idioma propio. El Acuerdo sobre identidad y derechos de los pueblos indgenas punto IV, inciso E, numeral 4, adems de tener reconocimientos similares a los del Convenio 169, obliga al Estado a procesar a los indiciados
12 Manuel Salazar Tetzagic. Valores mayas. En fotocopia. Proyecto movilizador de apoyo a la educacin maya. Guatemala, 1997. 13 Movimientos guerrilleros agrupados bajo el nombre de Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca.

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indgenas en su propio idioma, lo cual an no se cumple. Tambin el Acuerdo sobre el fortalecimiento del poder civil y funcin del ejrcito en una sociedad democrtica, establece el acceso a la justicia en el idioma del interesado, reconocindose que Guatemala es una sociedad pluricultural y plurilinge. Oportunamente la Comisin que, como se dijo, se estableci por los Acuerdos de Paz, recomend que se oficialicen cuatro idiomas, adems del espaol: Kiche, Kaqchikel, Qeqchi y Mam, modificndose as el artculo 143 de la Constitucin Poltica. An no se ha oficializado el uso de los cuatro idiomas adems del espaol, y el compromiso de facilitar el acceso a la justicia en el idioma del interesado slo se est cumpliendo parcialmente por el Organismo Judicial y, en mayor grado, por el Instituto de la Defensa Pblica Penal que provee de defensor pblico, a travs de la Defensora Maya, que conoce el idioma del defendido, obtenindose una fluida comunicacin, que protege, slo en esos casos, los derechos del procesado. El derecho de los pueblos mayas y el derecho internacional Es indudable que la atencin del juzgador al derecho internacional es ms que una tarea una obligacin. Es evidente, por el acpite, la intencin de presentar al lector algunos de los tratados, convenios y pactos que Guatemala ha suscrito y ratificado, incorporndolos a la normativa jurdica nacional, y ello se hace por la conviccin de que dichos documentos internacionales sirven de fundamento no slo a alguna normativa local que se ha inspirado en ellos, sino a la prctica de la costumbre. Es importante agregar que el Cdigo Procesal Penal reconoce el uso del derecho internacional al sealar: Los tribunales y dems autoridades que intervengan en los procesos debern cumplir los deberes que les impongan la Constitucin y los tratados internacionales sobre los derechos humanos14. Cabe agregar que la Constitucin Poltica, da preeminencia a dichos tratados, sobre la ley ordinaria. Convenio 169. Aunque no es la primera norma en el tiempo, s es la que vino a actualizar el tema del derecho propio de los pueblos,
14 Cdigo Procesal Penal, artculo 16.

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reconociendo el derecho consuetudinario en sus artculos 8.1 y 8.2 cuando establece que:
al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados, se deber considerar sus costumbres o su derecho consuetudinario () Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio.

Cuando se aprueba por la Organizacin Internacional del Trabajo el Convenio 169, en Guatemala se conocen opiniones a favor y en contra de la aprobacin y ratificacin del mismo. Preocupaba a los opositores, en especial, la referencia al derecho de los pueblos indgenas a la tierra que tradicionalmente han posedo y el reconocimiento del derecho consuetudinario de dichos pueblos. A pesar de la oposicin existente, el Convenio fue aprobado mediante Decreto Legislativo 9-96 el 9 de marzo de 1996, y ese mismo ao, el 10 de abril fue ratificado y el 24 de mayo se deposit en la OIT. Previo a su aprobacin y ratificacin, se obtuvo opinin favorable de la Corte de Constitucional, y sta, en expediente N. 199-95, del 18 de mayo de 199515, seal: la Constitucin debe interpretarse como un conjunto armnico, en el que cada parte se interpreta en forma acorde con las restantes, que ninguna disposicin debe ser considerada aisladamente y que debe preferirse la conclusin que armonice y no la que coloque en pugna a los distintos preceptos del orden constitucional. Concluyendo, la Corte que el Convenio 169 de la OIT: no contraviene la Constitucin, ya que no regula ninguna materia que colisione con la ley fundamental sino que, al contrario, trata aspectos que han sido considerados constitucionalmente como llamados a desarrollarse a travs de la legislacin ordinaria. Tambin ha sido tema de discusin si el permitir que los pueblos mayas utilicen su propio derecho, no se est favoreciendo, slo a una
15 Gaceta Jurisprudencial N. 37, Opiniones Consultivas, Corte de Constitucionalidad, expediente N. 199-95, 18 de mayo de 1995, p. 9.

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parte de los ciudadanos, violando el principio de igualdad ante la ley16. Al respecto, la Corte de Constitucionalidad ha mantenido el principio aristotlico de igualdad entre iguales. La Corte de Constitucionalidad el 6 de julio de 1988, caso 120 88, seal que no se viola el principio de igualdad al clasificar y diferenciar situaciones distintas y darles un tratamiento diverso.... El criterio lo reiter, ms ampliamente, en Opinin Consultiva sobre el Convenio 169 de la OIT, y en otras sentencias, sealando que sera discriminador tratar como iguales a quines no lo son. Otras normas internacionales de observancia obligatoria. El estado guatemalteco como pas signatario de pactos y convenios internacionales, est igualmente obligado a respetar, proteger y promover aquellas expresiones culturales que constituyen parte de la identidad de los pueblos indgenas. Entre las normas estn: 1- Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial (Nueva York, 1965). Por l, Guatemala debe prohibir y eliminar cualquier forma de discriminacin por motivos de raza, color u origen tnico y a garantizar el libre ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales. La discriminacin puede ser activa: si se impide al individuo el ejercicio de sus derechos; o pasiva: si no se implementan los mecanismos necesarios para que la persona disfrute de un derecho. En Guatemala se ha desarrollado el control de la discriminacin activa, tipificando la misma como delito, pero es poca la accin estatal para terminar con la pasiva. 2- Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales. (Adoptado por Naciones Unidas en 1966, aprobado por Decreto 69-87 del Congreso y declarada la adhesin el 6 de abril de 1988). Obliga al Estado a garantizar el ejercicio de los derechos enunciados en el Pacto, sin discriminacin alguna. Entre esos derechos est el de la educacin y el procurar el desarrollo econmico, social y cultural, de los pueblos. 3- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ratificado por Guatemala el 5 de mayo de 1992, artculo 27, seala: En los estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas,
16 II. Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre, aprobada en Bogot, 1948.

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no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros, de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma. 4- Declaracin sobre derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas. ONU, Resolucin 47/135 del 18 de diciembre de 1982, vigente en Guatemala desde el 18 de diciembre de 1992, en su Artculo 1.1 indica: Los Estados protegern la existencia y la identidad tnica, cultural, religiosa y lingstica de las minoras dentro de su territorio respectivo y fomentarn las condiciones para la promocin de esa identidad. Y en su artculo 2.1 seala: Las personas pertenecientes a minoras tendrn derecho a disfrutar su propia cultura, a profesar y practicar su propia religin, y a utilizar su propio idioma, en privado y en pblico. 5- Reglas mnimas de las medidas no privativas de la libertad Reglas de Tokio emitidas en Asamblea General de las Naciones Unidas, el 14 de diciembre de 1990. En sus principios generales establece: Las presentes Reglas mnimas contienen una serie de principios bsicos para promover la aplicacin de medidas no privativas de la libertad, as como salvaguardias mnimas para las personas a quienes se aplican medidas sustitutivas de la prisin. 1.2 Las Reglas tienen por objeto fomentar una mayor participacin de la comunidad en la gestin de la justicia penal, especficamente en lo que respecta al tratamiento del delincuente, as como fomentar entre los delincuentes el sentido de su responsabilidad hacia la sociedad. 6- Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, ratificada por Guatemala. En relacin a golpes y chicotazos, como pena, tan criticado por los que no conocen el derecho de los pueblos mayas, explica porqu stos, siendo sanciones legtimas que, no causando dolores o sufrimientos graves, pueden aplicarse: A los efectos de la presente Convencin, se entender por el termino tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves ya sean fsicos o mentales (...) No se considerarn tortura los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas....

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El derecho de los pueblos mayas y el derecho penal y procesal penal Fuera de las concepciones jurdicas del derecho consuetudinario maya, garfuna o xinca, que descansan primordialmente en que el hombre, en cada uno de sus pueblos, acepte voluntariamente dichas normas, encontramos la existencia paralela de un derecho emanado del Estado, que pretende ser positivo y nico, y que en muchas ocasiones, colisiona con la norma consuetudinaria. Es opinin generalizada entre los estudiosos del tema, que la costumbre impacta ms frente al derecho penal positivo, pues es en el campo de la accin antisocial o delictiva, donde es mayor el enfrentamiento de normas consuetudinarias y normas penales contenidas en el derecho vigente. En efecto, donde el poder de imperio del Estado quiere hacerse ms evidente es en el mantenimiento de la paz social, fin que procura obtener toda normatividad que legislador crea en materia penal. El Cdigo Penal, con sus tipificaciones delictuales y el Cdigo Procesal Penal, con sus normas procesales, son el andamiaje fundamental que utiliza el Estado para construir el orden y la tranquilidad en la sociedad, y cuando la costumbre no acepta o respeta las tipificaciones delictuales del Cdigo Penal o no acepta o respeta los procedimientos para encontrar al culpable y sancionarlo, que el Cdigo Procesal Penal contiene, surge un enfrentamiento entre el derecho emanado del legislador ordinario y la costumbre aceptada por la comunidad. Habida cuenta de lo sealado, es importante reiterar que en la aplicacin de las normas tipificadoras de conducta antisocial y el procedimiento para sancionar al infractor, es donde el distanciamiento o choque entre el derecho consuetudinario y el estatal vigente, pero no positivo, puede ser mayor y provocar violaciones evidentes de los derechos humanos, por lo que se hace necesario acortar la distancia que existe entre los dos derechos o, en el mejor de los casos, deslindar juiciosamente su campo de aplicacin, evitndose la doble sancin, como adelante se seala, o evitndose la sancin por el Estado de un acto o conducta que la comunidad no considera antisocial. Ahora bien, para algunos estudiosos del tema, los campos de aplicacin de cada uno de estos sistemas jurdicos y sus puntos de contacto o de distanciamiento o de choque, provocan la necesidad de establecer una categora de normas protectoras del indiciado que sea

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indgena, pues slo as puede asegurarse la proteccin de sus derechos humanos, que le resultan propios por tratarse de una minora, sociolgicamente hablando. Lo indicado oblig a los signatarios de los Acuerdos de Paz, en especial los acuerdos sobre identidad y derechos de los pueblos indgenas y el del fortalecimiento del poder civil y funcin del ejrcito en una sociedad democrtica, a sealar algunas normas que deben incorporarse a la legislacin local o a la prctica tribunalicia. Ya el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, con vigencia plena en Guatemala desde el 7 de junio de 1997, seala en su artculo 8 que, al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados, el juzgador deber tomar en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. Se agrega, y Guatemala as lo acept en los artculos 66 y 67 de la Constitucin Poltica, que dichos pueblos deben tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias; agregando el Convenio que los derechos humanos internacionalmente reconocidos debern respetarse en los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. Asimismo el Convenio indica que el juzgador no debe imponer una pena mayor que la que la comunidad, por un hecho delictivo, impondra al infractor indgena. El artculo 10 del Convenio pide que cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a miembros de dichos pueblos, debe tenerse en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y culturales, y deber darse preferencia a tipos de sancin distintos de encarcelamiento. Ntese que de esta norma se deriva la necesidad de dar un tratamiento penal distinto a un procesado indgena de quin no lo es, pues el juzgador debe tomar en consideracin las caractersticas socio econmicas y culturales y el derecho consuetudinario del indiciado, incorporando al proceso ordinario la institucin conocida como el Dictamen Cultural. Tambin el Gobierno se comprometi a desarrollar una poltica que permitiera crear juzgados especializados, para atender los asuntos agrarios, pero a la fecha estos tribunales no han sido creados. La existencia de varios problemas de tierras ocupadas por terceros, algunos resueltos con violencia, puede ser que decida al Organismo Judicial a interesarse en estos tribunales tcnicos y especializados.

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La administracin de justicia maya est presente. Hay que estudiarla y aceptarla y de alguna manera, identificar lo que los ancianos han resuelto. Esto ltimo no slo para que el juez conozca que un hecho ha sido ya juzgado y resuelto, evitndose imponer una doble sancin o condena por el mismo hecho, sino que, adems, para que el juzgador imponga en su caso la pena que, al infractor, le impondra su comunidad. Como antes se seal, la Comisin de Fortalecimiento de la Justicia, fuera de recomendar el reconocimiento constitucional de la forma tradicional de resolver conflictos de los pueblos indgenas, sugiere que, cmo ya antes se seal, una ley de coordinacin resuelva como hermanar los sistemas legales existentes. Hay quines consideran que esa ley coordinadora es indispensable, ya que el artculo 70 constitucional establece que una ley especfica regular todo lo relativo a la seccin tercera constitucional, que se denomina Comunidades indgenas. Otros expertos sostienen que no es necesaria la regulacin por una ley especfica por las siguientes razones: a) porque Guatemala cuenta con base legal y constitucional suficiente para promover un desarrollo del derecho indgena dentro de los mrgenes del Convenio 169 de la OIT, siempre que se respeten los lmites fijados en dicho Convenio; b) que debido al grado de desconocimiento que existe sobre este tema, existe alto riesgo que una ley se convierta en una camisa de fuerza que tergiverse gravemente las posibilidades que el desarrollo de un sistema jurdico indgena podra tener; y c) existen otras vas, tales como el uso de recursos que obliguen a los altos tribunales de justicia a pronunciarse sobre temas en los cuales es necesaria una luz jurisprudencial que resulte del anlisis concreto del caso concreto. Tanto el Convenio 169 de la OIT, que ya forma parte de la legislacin interna conforme el Decreto 9-96 del Congreso, como lo convenido en los Acuerdos de Paz, requieren que los Tribunales de la Repblica apliquen la accin jurisdiccional, a lo que all se ha reconocido como parte integral del derecho de los pueblos que habitan Guatemala. Es indudable que esa adecuacin no slo requiere de una revisin legislativa que se ha llevado a cabo paulatinamente, sobre todo en relacin a temas del Derecho Procesal Penal. Como antes se dijo, el organismo judicial ha hecho un esfuerzo especial para reformular todo un mecanismo de administracin de

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justicia, saturado por un sistema nico de derecho, a efecto de que el paralelismo jurdico, producto de la multiculturalidad del pas, se integre al sistema mltiple de justicia y as se permita que se cumpla con lo establecido en los pactos polticos sealados. El esfuerzo de las autoridades ha descansado en dos ejes: lograr reformas legales que permiten a los jueces, en especial a los que estn al frente de los tribunales comunitarios, aplicar la ley y permitir que la sentencia se cumpla conforme la costumbre del lugar, generalmente con trabajo comunitario. El derecho de los pueblos maya. Su presencia actual El nuevo orden mundial establecido por medio del reconocimiento universal de los derechos humanos, que contiene las garantas mnimas que hay que observar en la solucin jurisdiccional de conflictos, es tambin aplicable a las normas que utilicen las comunidades mayas, y as lo reconoce expresamente el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, OIT. Las comunidades indgenas deben evitar el conflicto entre sus normas y los derechos humanos. Por ello, los que aplican la norma tradicional deben informarse sobre la existencia y vigencia de esos derechos universales, para observarlos y para que la norma no sea perjudicada. La Comisin de Fortalecimiento de la Justicia creada conforme los Acuerdos de Paz seal en su informe final: La ausencia de reconocimiento y consideracin de estas formas de justicia tradicional, alternativa a la oficial, ha correspondido en Guatemala a una carencia mayor del sistema de justicia, consistente en su falta de correspondencia con el carcter multicultural y pluritnico del pas. Concluyendo: ... que la Constitucin Poltica de la Repblica debe incluir una norma que reconozca la existencia de principios, criterios y procedimientos que los pueblos indgenas desarrollan para resolver los conflictos entre los miembros de su comunidad, as como la validez de sus decisiones .... Ese derecho consuetudinario guatemalteco es una realidad de la vida misma, transmitida oralmente y que se manifiesta y ejecuta en los pueblos de Guatemala. Es un derecho informal, gil, cuyas resoluciones se imparten por no especializados que merecen el respeto de la comunidad. Es deseable que los juristas lo sistematicen,

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le creen doctrina y encuentran la jurisprudencia; pero no es seguro que lo mencionado sea posible, pues el derecho consuetudinario es asistemtico, aunque siempre se inspire en valores superiores y en principios que permiten mantener la convivencia pacfica entre los pobladores que lo utilizan. A lo ms que puede acercar este trabajo es a sealar, como se hace adelante, varios casos que ejemplifican la aplicacin del derecho consuetudinario. El Convenio 169 fue aprobado mediante Decreto Legislativo 996 el 9 de marzo de 1996, y a partir de ese hecho, se inician acciones estatales encaminadas a facilitar la solucin de conflictos por medios alternos. Asimismo facilita la aplicacin de la costumbre, como mtodo para resolver conflictos, incluyndose el derecho de los pueblos mayas dentro de esa categora, no estando como igual del derecho oficial, pero tampoco supeditado a ste. Entre las reformas introducidas al Cdigo Procesal Penal, por medio del Decreto 79-97 del Congreso, sobresalen:
A rtculo 24 Ter. Acciones pblicas dependientes de instancia particular. Para su persecucin por el rgano acusador del Estado dependern de instancia particular, salvo cuando mediaren razones de inters pblico, los delitos siguientes: 1) Lesiones leves o culposas y contagio venreo; 2) Negacin de asistencia econmica e incumplimiento de deberes de asistencia; 3) Amenazas, allanamiento de morada; 4) Estupro. Incesto, abusos deshonestos y violacin, cuando la vctima fuere mayor de dieciocho aos; si la vctima fuere menor de edad, la accin ser pblica; 5) Hurto, alzamiento de bienes y defraudacin en consumos, cuando su valor no excediere diez veces el salario mnimo ms bajo para el campo al momento de la comisin del delito, excepto que el agraviado sea el Estado, caso en que la accin ser pblica; 6) Estafa que no sea mediante cheque sin provisin de fondos, o cuando el ofendido sea el Estado, en cuyo caso la accin ser pblica; 7) Apropiacin y retencin indebida;

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8) Los delitos contra la libertad de cultos y el sentimiento religioso; 9) Alteracin de linderos; 10)Usura y negociaciones usurarias.

Tambin se aumentan los actos perseguibles slo por accin privada:

Artculo 24 Quter. Accin privada. Sern perseguibles, slo por accin privada, los delitos siguientes: 1) Los relativos al honor; 2) Daos; 3) Los relativos al derecho de autor, la propiedad Industrial y delitos informticos17; 4) Violacin y revelacin de secretos; 5) Estafa mediante cheque. En todos los casos anteriores, se proceder nicamente por acusacin de la vctima conforme al procedimiento especial regulado en este Cdigo () En caso de que la vctima fuere menor o incapaz, se proceder como lo seala el prrafo tercero del Artculo anterior.

Las reformas al proceso penal incluyen la mediacin, como medio alternativo para resolver conflictos, y el organismo judicial ha incentivado debidamente estos centros que funcionan en los 22 departamentos de la Repblica y en algunos municipios del altiplano indgena. Los resultados han sido positivos y no han desplazado, como se tema, a los principales, sacerdotes y ancianos mayas, que siguen actuando conforme sus propias costumbres. Juzgados de paz comunitarios. El Decreto 79-97 del Congreso de la Repblica, estableci que en cinco municipios donde no hubiere Juez de Paz, se nombrar en materia penal, a tres personas de reconocida honorabilidad y arraigo que puedan comunicarse en la lengua18 predominante de la regin y en espaol. La competencia de esos jueces comunitarios se limita a: aplicar el criterio de oportunidad, en los casos y formas que la ley permite; celebrar
17 Incisos de la a) a la f) fueron derogados por Decretos 56-2000 y 57-2000. 18 Ntese el trmino: lengua. Debi decir idioma.

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audiencias de conciliacin y aprobar acuerdos en delitos de accin privada y pblica dependientes de instancia particular, y otras funciones establecidas en la siguiente base operativa de los juzgados comunitarios:
Artculo 552 Bis. Juzgado de paz comunitarios. En cinco municipios de la Repblica en donde no hubiere juzgados de paz y en el plazo de tres meses, la Corte Suprema de Justicia nombrar como jueces de paz en materia penal a tres personas de reconocida honorabilidad y arraigo que puedan comunicarse en la lengua19 predominante de la regin y en espaol. Para la designacin de los Jueces comunitarios, la Corte Suprema de Justicia realizar consultas con las diferentes autoridades comunitarias. Los jueces de paz comunitarios tendrn competencia para: a) Aplicar el criterio de oportunidad () b) Podrn celebrar audiencias de conciliacin y aprobar acuerdos entre las partes en los casos de delitos de accin privada y de accin pblica dependientes de instancia particular. c) Recibirn la primera declaracin del imputado, dictarn las medidas de coercin personal que correspondan y remitirn el expediente al juzgado de primera instancia competente poniendo a su disposicin al detenido si lo hubiere, cuando se trate de delitos graves o cuando no proceda el criterio de oportunidad o fracase la conciliacin. d) Si no hubiere delegacin del Ministerio Pblico, ordenar el levantamiento de cadveres, documentando la diligencia en acta en la cual se consignen las circunstancias. Dichos jueces resolvern por mayora, previa de liberacin y ejercern su competencia en la circunscripcin territorial del Municipio. Presidir el tribunal el juez de mayor edad y resolvern con arreglo a los usos y costumbres, la equidad y los principios generales del Derecho cuando ello fuere posible. Sus fallos no podrn violar la Constitucin ni las leyes. La actividad judicial que desarrollen se efectuar conforme a los principios de oralidad, publicidad, mediacin y contradiccin que inspiran el sistema acusatorio.
19 Ntese el uso del trmino lengua siendo el correcto: idioma.

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Concluido un ao () de los juzgados de paz comunitarios, () se implementar este tipo de Juzgados en los municipios del pas, donde no hubiere juzgados de paz20.

No se trata realmente de un reconocimiento al derecho de los pueblos mayas, pues reduce a los principales, sacerdotes y ancianos a jueces menores sustitutos dentro del esquema de la justicia ordinaria, aplicando leyes estatales, formando expedientes escritos no se dice si en idioma indgena o si en espaol-, etc. Incluso hay una contradiccin intrnseca cuando se establece que resolvern con arreglos a los usos y costumbres, la equidad y los principios generales del derecho cuando ello fuere posible, pero se agrega que los fallos no podrn violar las leyes. La prctica constante de acudir, que contina en las comunidades mayas, a personas respetadas, para que sean stas las que impartan justicia, ha estado y est sustituyendo al juez ordinario, d e s c a rg ndole trabajo al organismo judicial. Esa realidad ha permitido que en el Acuerdo sobre el fortalecimiento del poder civil y funcin del ejrcito en una sociedad democrtica, se haga mencin a la necesidad de una apertura a mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, y corresponde al organismo judicial, aceptar como mecanismo alterno, la prctica jurdica existente de los pueblos mayas, garfuna y xinca. Tambin, debido a la reforma del artculo 552 Bis. del Cdigo Procesal Penal, en cinco municipios donde la poblacin de ascendencia maya es mayoritaria, se han establecido cinco Juzgados de paz comunitarios, experimentales. stos los integran la Corte Suprema de Justicia con tres jueces no tcnicos, vecinos del lugar, escogidos dentro de personas recomendadas por las organizaciones locales, debiendo los juzgadores conocer el idioma local y el espaol, pudiendo aplicarse, al dictar sentencia, los usos y costumbres de la comunidad. Su eficiencia es discutida y falta una completa evaluacin para saber si aplican o simplemente dicen complementar su fallo conforme el derecho consuetudinario, o si slo sustituyen a las autoridades reconocidas por la poblacin. Vase una sentencia dictada por uno de stos tribunales de paz

20 Desde que se crearon 5 tribunales, no se han vuelto a establecer otros, pero s se han creado Juzgados de Paz en casi todos los 333 municipios del pas, que pueden operar conforme seala este artculo 552 Bis.

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comunitarios, donde es notoria la presencia del derecho oficial y slo en la sustitucin de la pena se refleja un componente del derecho consuetudinario: la restitucin del tejido social por servir a la comunidad. Falta que el condenado pida perdn y que sea perdonado, exigencias comunales que casi nunca se reflejan en las sentencias de tribunales: San Andrs Semetabaj, Solol (Vega, 2004)21: Caso: Insultos y agresin. Causa 144-03: falta (insultos y ria) Sentencia (10/9/03) escrita en espaol, y contiene: Descripcin hechos de inicio de juicio y desarrollo del mismo, describiendo pruebas. Cita de leyes: Constitucionales, Cdigo Penal y Procesal Penal y Convenio 169. Pena: - arresto 20 das, conmutables por Q 5.00 por da (sancin a faltas del C. Penal); - no se fijan responsabilidades civiles (Cdigo Penal); y - se permite retribuir el dao, preparando almuerzo escolar en la escuela pblica, durante 3 das. Cosa juzgada y el peritaje cultural. Estas dos instituciones jurdicas no escapan de participar en problemas que surgen al colisionar las culturas jurdicas de los pobladores urbanos y ladinos, con aquellos que tienen un idioma, cultura y cosmovisin distinta y que son, en mayora, pobladores rurales. El principio de cosa juzgada se instituye para proteger a la persona de una doble o mltiple persecucin penal por varios y distintos juzgadores, garantizando as el principio de que nadie puede ser juzgado ni condenado por el mismo hecho, ms de una vez. Por ello, si la autoridad que conoci un caso aplicando el
21 Astrid Vega Girn. El acceso a la justicia de las comunidades indgenas. Tesis universitaria. Sin editor, Guatemala, 2004.

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derecho de los pueblos mayas de acuerdo a la costumbre, otra autoridad, sea maya o juzgador oficial, no puede ya conocer del mismo asunto, extremo que puede probarse por los medios establecidos en el Cdigo Procesal Penal. Debera incluirse entre esos medios, la simple declaracin de quin, juzgando, resolvi el conflicto, lo cual tambin podra probarse por testigos idneos. Por ello, el Juez del sistema estatal de justicia debe abstenerse de actuar. Peritaje cultural. Es nuevamente la Defensora Maya la que convence a juzgadores ordinarios y a los ciudadanos que integran los tribunales comunitarios, para que obtengan opiniones sobre la cultura y costumbre del lugar El siguiente es el primer caso conocido en Guatemala donde se ha presentado un peritaje cultural: Caso: Indgena kich capturado (9/2002) por fabricacin clandestina de cusha (aguardiente destilada) para ofrendarla a Maximn. Santiago Atitln, Solol. C i rcunstancias especiales: El Juez lo deja libre bajo condicin de presentarse los viernes. La intervencin de Defensora Indgena propone a Juez que participen autoridades mayas locales, lo cual se acepta. Peritaje cultural: (3/2003). La comunidad propone la intervencin de un cofrade experto en el culto a Maximn, que dictamina que es necesario que devotos y cofrades hagan oferta de cusha para celebrar el culto, tal como lo hizo el detenido. Resolucin: El Juez resuelve dejar libre al detenido y ordena que el licor confiscado, sea entregado a la cofrada. Se basa en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, con vigencia plena en Guatemala desde el 7 de junio de 1997, que seala en su Artculo 8 que al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados, el juzgador deber tomar en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario; y en los artculos 66 y 67 de la Constitucin Poltica, agregando que los Derechos Humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse en los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. Asimismo, el Convenio indica que el juzgador no debe imponer una pena mayor que la que la comunidad, por un hecho delictivo, impondra al infractor indgena.

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Cosa juzgada. Es interesante notar que en un caso resuelto por los ancianos de una comunidad de pobladores de ascendencia maya se sancion a una persona que particip en el robo y destruccin de un vehculo, y posteriormente el Tribunal de Primara Instancia conden a la misma persona, por el mismo delito; sin embargo, por sentencia de casacin de la Corte Suprema de Justicia, bajo el principio del non bis in dem. Este es un paso importante pues implica un reconocimiento del ms alto tribunal del pas de la vigencia del derecho consuetudinario. Se presenta en forma esquemtica el caso, que demuestra lo que no debe hacerse y, como se dijo, hubo necesidad de corregir: Caso: Robo de vehculo en marzo, 2002. Comunidad de Payajxit y Pemesebal, Totonicapn. Circunstancias especiales: Autoridades indgenas instan a uno de los culpables a que revele nombre de cmplices y pida perdn. ste ofrece vender terrenos (su herencia) para pagar al ofendido, y en las oficinas de la Defensora Indgena Wajxaqib Noj, se presenta el ofensor ante el ofendido y autoridades tradicionales, y pide perdn e indica quines son los otros implicados, quines llegan a otras reuniones, todos acompaados de sus padres. Con excepcin de uno (Flix), confiesan y piden perdn. Pena: No se documenta por escrito, pero la TV nacional lo film: Nueve azotes (nmero sagrado), con ramas de ciprs. Se entregan a los culpables a la PNC. Sentencia de Juzgado de Instancia de Quich: Con excepcin de Francisco Velsquez Lpez, que confes y fue condenado, los otros fueron liberados. Sentencia de Casacin: del 7 de octubre de 2004: Francisco Velsquez Lpez interpone Casacin, y la Cmara Penal de la Corte Suprema de Justicia CASA el fallo y dicta sentencia, absolviendo a Velsquez, pues el Juez no observ la preeminencia del Convenio 169 OIT, y porque Velsquez ya haba sido castigando (no bis in dem).

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El derecho de los pueblos mayas y el derecho civil Etnia Mam: Asunto civil sobre propiedad de inmueble. Juan y Andrs pretendan ser dueos de una misma parcela de terreno. Para buscar una solucin, acudieron ante los Principales, y al explicar sus pretensiones cada uno present un documento: Juan uno que le haba dejado su abuelo y Andrs otro que le haba entregado su difunto padre. Examinados los documentos, los principales le dieron preferencia al de Andrs, por lo que a l se le entreg la posesin del inmueble, conformndose Juan. Comentario: Ntese que conforme el artculo 977 del Cdigo Civil vigente, ambos documentos son nulos, por carecer de las formalidades esenciales de un testamento. Se conocen tambin casos donde son los principales o autoridades municipales las que algunas veces resuelven sobre quin hereda los bienes de sus padres, dndose preferencia al hijo que se haga cargo del cuidado del progenitor sobreviviente, no observndose ni las normas sustantivas del Cdigo Civil, ni las adjetivas del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Conforme la legislacin del siglo pasado, se orden la creacin de un registro inmobiliario a cuyas normas es probable que muchos propietarios indgenas se acogieran, sin embargo, como el sistema de transferencia de la propiedad de la tierra que el sistema indgena utiliza es distinto del civil y notarial vigente, ya sea por venta o por herencia, han aparecido propietarios que no cuentan con documentos registrables. Cuando esos documentos quieren crearse, porque as lo exige un nuevo comprador o porque se desea hipotecar el inmueble, ignorndose si ste estuvo o no inscrito en el registro inmobiliario, se inician diligencias de titulacin supletoria, que al concluir con el registro nuevo del inmueble, puede ser que haya resultado en duplicar la inscripcin original. Ello podra evitarse si de alguna manera se reconociera la autoridad de principales o ancianos, que podran testimoniar sobre el nuevo propietario, continuando con una informacin sistemtica y veraz que podra incluso asistir al registro oficial. La nueva Ley de Registro de Informacin Catastral, Decreto 41-2005 del Congreso, aunque slo se trate de un registro predial, si

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no se observan mecanismos de registros que reconozcan las prcticas de los mayas, garfunas y xincas, entre algunos aos estar desactualizado y su eficacia se perder. Adems hay que recordar que muchas instituciones civiles y familiares, se implementan por medio de arreglos logrados conforme la costumbre local. Entre esos asuntos hay que incluir: nombres y apellidos, la pedida de la novia, la unin o matrimonio, filiacin, alimentos, separacin, a cargo de cul hijo quedan los padres ancianos, etctera. El derecho de los pueblos mayas, xincas y garfunas, es una ciencia que tiene an mucho que ensear. Derecho consuetudinario: algo ms que una alternativa para resolver conflictos Es necesario hacer referencia, aunque sea somera, al derecho consuetudinario indgena o maya, como un medio alternativo de resolver conflictos. Recordemos la funcin jurisdiccional encargada antes de la vigencia de la Constitucin de 1985, a los Alcaldes municipales, quines impartan una justicia directa incluso a travs de alcaldes auxiliares indgenas, no siempre formal pero s conciliadora. Al retirarse de la autoridad electa local esa funcin, entre otras razones por ser ella propia del rgano jurisdiccional ordinario, se perdi la oportunidad de que los alcaldes indgenas buscaran una solucin a los conflictos que surgen entre particulares, pero recientes modificaciones del Cdigo Municipal permiten la existencia y funcin de los alcaldes indgenas, como auxiliares encargados de mantener el orden dentro de la comunidad. De parte del organismo judicial y para sustituir la funcin de los alcaldes como jueces menores, se han inaugurado juzgados de paz en casi todos los municipios del pas, y se ha procurado escoger jueces que conocen el idioma y las costumbres locales. Sin embargo, los juzgados de paz no sustituyen el derecho consuetudinario y se produce un divorcio entre el juzgador y la comunidad a su cargo, dificultndose la aplicacin de la justicia formal u ordinaria. Para paliar algunos de los problemas, el organismo judicial ha establecido cinco centros de administracin de justicia (CAJ), donde se concentran junto al juzgador, el Ministerio Pblico y el Instituto de la Defensa Pblica Penal. Esta ltima institucin es la que procura

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asegurarse de la presencia de traductores y quien contrata, segn el caso, a los peritos culturales. Tambin funcionan en stos centros de mediacin cuyos resultados son positivos y que obligan a su reconocimiento por el rgano jurisdiccional que conoca del conflicto mediado. Es pertinente sealar que si bien es laudable la funcin mediadora impulsada por el organismo judicial como una forma de desjudicializacin de conflictos, ello no sustituye la funcin legtima de dirimir conflictos de los ancianos del lugar, pues stos buscan, ms que sancionar al infractor, su reinsercin al grupo social que result lesionado por la mala accin y la reparacin del dao causado, lo cual se logra cuando el culpable pide perdn y es perdonado. El autor considera que es necesario insistir en que la solucin propuesta por las reformas al Cdigo Procesal Penal, contenidas en el Decreto 79 97 del Congreso (Art. 552 bis), no es un reconocimiento de la existencia del derecho consuetudinario maya, garfuna y xinca, sino una manera de utilizar a las autoridades locales, respetadas por el pueblo, como instrumentos convenientes a un organismo judicial que no est presente en todo el pas. Al otorgarse a los sacerdotes, cofrades o ancianos, ciertas facultades que corresponden a un juez menor, si bien se reconoce ya la existencia e importancia de aquellos, se reduce su calidad de autoridades superiores de un pueblo, a la de auxiliares menores del organismo judicial mencionado. Las alcaldas indgenas No puede terminar este trabajo sin mencionarse las alcaldas indgenas, institucin excelente que ha sido perjudicada por disposiciones legales que prefieren la seleccin de funcionarios por mtodos generalmente aceptados en otras culturas, donde la eleccin de autoridades se hace por mayoras absolutas, simples o calificadas, en tanto que la costumbre de los pueblos en Guatemala prefiere la seleccin de la autoridad por consenso. Un caso concreto que prueba la eficacia de la alcalda indgena, se refiere al alcalde municipal de San Juan Atitln del Departamento de Huehuetenango. Por lo general, la eleccin de la autoridad mxima municipal recae en un indgena y forman parte de la corporacin municipal miembros de la cofrada: los principales de la costumbre, que es un consejo de ancianos integrado por cinco

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personas, algunos no saben leer, pero su experiencia es valiosa, y son electos en noviembre de cada ao. Al asumir sus funciones se identifica el acto como Da de la Entrega de la Flor. Para la eleccin de los 5 mayores, se toma en cuenta su honorabilidad y responsabilidad, asumen tambin la responsabilidad de nombrar alcaldes auxiliares, alguaciles, policas municipales y guardabosques. La mayor parte de los problemas que surgen en la comunidad son atendidos y resueltos por el alcalde municipal, con la intervencin de los cinco mayores y los concejales. La alcalda indgena, ya sea titular o auxiliar en un municipio con poblacin mayoritaria maya, asume funcin coordinadora entre las autoridades locales y las regionales o centrales, respetarlas y rescatarlas, es un deber cvico. Hay que destacar la funcin que se ha concedido al sndico municipal para intervenir en asuntos penales, especialmente para promover y documentar una conciliacin y para solicitar, como consecuencia de ello, la aplicacin del criterio de oportunidad y desjudicializar, as el caso artculos 25.25 bis, 25 ter, 25 quter, del Cdigo Procesal Penal. Punto final El futuro es prometedor, pero falta mucho por hacer. En cuanto a enseanza de idiomas mayas, hay que reconocer que se ha incrementado su implementacin, buscando reducir la desercin en las escuelas pblicas, producida cuando nios y nias pequeas han tenido que enfrentarse, en el sistema monolinge, al espaol que no se habla en sus hogares. Es alentadora la actuacin de varios tribunales, como consta en los casos que se han expuesto. Pero sobre todo con agradable sorpresa hay que reconocer que el pronunciamiento en sentencia de la Cmara Penal de la Corte Suprema de Justicia, aplicando el principio: non bis in dem, abre nuevas perspectivas para el derecho de los pueblos mayas. Es necesaria una ley coordinadora? En principio no, pero s podra servir para afianzar el reconocimiento al derecho de los pueblos mayas, resolviendo los lmites territoriales22 y lmites de
22 En cuanto lmite territorial, la mayora de los antroplogos y socilogos estn de acuerdo en que la referencia a territorio es la que corresponde a la divisin poltica por municipios.

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competencia. Como se dijo, las autoridades mayas generalmente no aceptan intervenir en hechos de sangre o en accidentes de trnsito, y si ello se confirma en una investigacin seria, ya abra base para empezar a regular el deslinde entre lo que las autoridades mayas pueden o no pueden hacer. No puede cerrarse este documento sin hacer referencia a castigos que se aplican dando golpes al sancionado, sin insistir en que conforme la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, crea la excepcin al decir: ... No se considerarn tortura los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.... Bibliografa23 Figueroa Sarti, Ral. Cdigo Procesal Penal. Concordado y anotado con jurisprudencia constitucional. Guatemala, 7. edicin, 2001. Len, Juan et al. EELA TATINE C o n s t ru yendo el pluralismo jurdico. Guatemala, Editor Defensora Maya, 2001. Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales y otros. Administracin de justicia y pueblos indgenas. Guatemala, 2001. Lpez Godnez, Rolando et al. La costumbre jurdica comunal de la etnia Kaqchikel. Direccin General de Investigaciones, Universidad de San Carlos. Guatemala, 1996. Solrzano Len, Justo Vinicio. El peritaje cultural, hacia una jurisdiccin multitnica, pluricultural y multilinge. Tesis universitaria. Guatemala, 2997. Palma Ramos, Danilo et al. El sistema jurdico maya. Una aproximacin. Guatemala, 1998. Tuyuc, Rosalina et al. SUBBANIK. Administracin de justicia maya. Guatemala, Editor Defensora Maya, 2001.

23 Slo se incluye la no citada debidamente en el cuerpo del trabajo o en las notas al pie de pgina.