INTRODUCCION A LA ARGUMENTACION JURIDICA

LIBRO 1.

LIBRO I
Carlos Domnguez G (1).
(carlos_dk07@hotmail.com).

LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA (I PARTE).

1. 1.1

LA ARGUMENTACION. Etimologa y definicin.Segn la Real Academia de la Lengua Espaola el vocablo argumentacin deriva de las 2 siguientes races latinas ( ): argumentato, -nis, Que significa, la accin de argumentar; y, argumentum, Que significa, el razonamiento que se emplea para probar o demostrar una proposicin, o bien para convencer a alguien de todo aquello que se afirma o se niega. Tambin, el vocablo argumentacin deriva de las races latinas argure, Que significa, descubrir, probar, dejar ver con claridad las cosas que son indicio y como prueba de otras. Para autores como Karl Ernest George, el vocablo argumentacin deriva del griego args, palabra que significa brillante o blanco. Igualmente del vocablo sanscrito arjuna que significa blanco. A dichos vocablos se le atribuye el sentido originario de mostrar y dar a 3 conocer con claridad un origen oscuro ( ).

1.2

Consideraciones generales a) Antecedentes.Si tomamos la etimologa y la definicin de argumentacin, sea de cualquier

diccionario de la lengua espaola, observamos que la misma alude a la accin de

argumentar, es decir, a la tarea consistente en dar argumentos, lo que equivale a dar o proporcionar razonamientos para demostrar algo. Es decir, la argumentacin consiste en defender una idea (TESIS) mediante una o ms razones (ARGUMENTOS) que tratan de demostrar su veracidad y certeza. En Grecia, la argumentacin llamada args era el razonamiento o seudo razonamiento encaminado al convencimiento o a la persuasin mediante el uso de pruebas
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Texto original publicado por CIADE, Libro N 01, T.1, Argumentacin Jurdica. Edit Ciade, Trujillo, Per 2011. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, 22va. Edicin, Madrid 2001. 3 Karl Ernest George, en su obra Ausfhrliches Lateinisch-Deutsches Hand worterbuch vol 1 (Hannover, Alemania 1913) pginas 566 y 567; y, Segura Munga, en su obra Diccionario etimolgico latino-espaol (Barcelona, Espaa 1985) pgina 55. 4 Ibdem.

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dialcticas ( ) o mtodos de conversacin o argumentacin anlogos a los que actualmente se llama lgica. Para Aristteles, la bsqueda de la base filosfica de la ciencia (y de la propia 6 filosofa) necesitaban de un ejercicio dialctico ( ), de argumentacin o mtodos de 7 conversacin. Aristteles, en su obra Metafsica, Libro (o IV ), Cap. 4, explica por qu la bsqueda de una prueba de los denominados "principios" debe de hacerse mediante una demostracin refutativa o argumentativa. Para Platn, en los dilogos platnicos, el procedimiento (Entindase argumentacin) permita someter a examen ciertos conjuntos de creencias que mantienen determinados individuos. A partir de los llamados dilogos medios, su alcance se ampla, para poner a prueba hiptesis o teoras con las que no necesariamente alguien est comprometido. El examen usualmente lo lleva a cabo Scrates, quien dirige a su interlocutor una serie de preguntas para explorar si hay inconsistencias entre sus dichos (Argumentacin). Estas preguntas son, pues, las crticas u opiniones muchas veces comprometedoras, que puede considerarse equivalentes a las objeciones; pues naturalmente, una teora que muestra ser contradictoria no podra aceptarse como verdadera. Por otra parte, en muchos dilogos de Platn puede constatarse cmo los interlocutores de Scrates se defienden de sus objeciones mediante el uso de la argumentacin; en ocasiones es el propio Scrates quien responde a sus crticas anteriores. El procedimiento de preguntas y respuestas da lugar as a una discusin o controversia racional (Argumentacin), cuyo resultado es a menudo la refutacin de las ideas que se examinan. En cualquier caso, mediante la deteccin y eliminacin de errores, el procedimiento tiende a la identificacin de la verdad -o al menos, de lo que racionalmente puede aceptarse como tal. En Grecia tambin los sofistas y los escpticos ( ) prestaron atencin a la naturaleza de los argumentos y a su validez o carencia de validez. Algunos de los argumentos estudiados eran de carcter lgico-formal, pero muchos no encajaban plenamente dentro de la lgica. Zenn de Elea, fue quien introduce la idea de refutar racionalmente las teoras de sus adversarios mediante la argumentacin, ste sera el antecedente del que parten Scrates y Platn, el ltimo de los cuales lleva la idea un paso ms lejos. Es notable que en el 9 Parmnides Platn haya utilizado el procedimiento de preguntas comprometedoras , para poner a prueba teoras de su propia factura (concretamente, la teora metafsica de las Formas), convirtindose as en el primer filsofo que practica la autocrtica. Para los estoicos, El cuerpo doctrinal del estoicismo se bas en las escrituras de Zenn de Citio, quien escribi numerosas obras entre cuyos ttulos destacaban : Argumentos dialcticos y De las pasiones. Para los estoicos la dialctica, o mtodos de conversacin o argumentacin supona admitir algo que se encuentra ms all de su 10 verdadero objeto de estudio y materia ( )
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Para Aristteles la dialctica que deriva del griego (dialektik), era literalmente la tcnica de la conversacin. Uno de los primeros ejemplos de aplicacin del mtodo dialctico lo ofrecen los Dilogos del filsofo griego Platn, quien adems reflexiona sobre el funcionamiento y el alcance de este procedimiento, notablemente en sus obras Gorgias y Repblica. 6 La dialctica se define pues como el arte de argumentar sobre toda cosa, dialogando a partir de lo probable. 7 Aristteles tambin trata de la dialctica en los Tpicos. 8 El trmino sofista, es el nombre dado en la Grecia clsica, de aquel que haca profesin de ensear la sabidura. 9 Argumentacin. 10 Junto con la gramtica y la retrica, la dialctica constituye para los estoicos el Trivium medieval.

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En Roma, Cicern conocido en su poca por la notoriedad como orador considerado por su capacidad de elaborar una teora romana denominada de la elocuencia, descrita como vehculo de expresin e instrumento poltico, destac por su calidad de expresin. Cicern, como jurista fue el mayor y ms influyente de los romanos de su poca, hbil en la retrica y oratoria, estableci numerosos precedentes que fueron largamente usados. Escribi numerosos Discursos (va la argumentacin), y bastantes tratados sobre retrica y oratoria, entre ellos el De oratore. En Roma, tambin destacarn Salvius Iulianus Aemilianus ( ), quin fue miembro del Consilium de los Emperadores Romanos Adriano y Marco Tulio, en su obra Digestorum Libri XC compil las resoluciones de casos reales, con respuestas y argumentaciones que 12 fundamentaban las decisiones y edictos romanos, entre ellos el llamado edicto perpetuo ( ). Entre otros juristas romanos destacan Quinto Mucio Escvola ( ), Trebacio, Paulo, Juliano, 14 15 Ofilio, Laben ( ), Gayo, Ulpiano, Javoleno ( ), etc a quienes se les atribua el dominio de un mtodo con el que pretendan solucionar un caso en concreto mediante el denominado examen ponderado del caso va elementos decisivos o argumentaciones para una solucin justa a un caso en concreto.Siendo as, las motivaciones venan fundamentadas por el argumento ya utilizado por otro u otros juristas de prestigio en donde se aceptaban las soluciones dadas por ellos al caso. Posteriormente desde el siglo XVIII el trmino adquiere un significado no circunscrito al 16 mbito de la retrica gracias, fundamentalmente, a los escritos de filsofos como: Hegel ( ), 17 18 Engels ( ), Marx, Avenarius, Hume ( ). Con el paso del tiempo la argumentacin ha conseguido extraordinario desarrollo y vital importancia en la construccin de modelos de racionalidad que sirvan como guas para la toma de decisiones, especialmente en el campo del Derecho, surgiendo as nuevas teoras y 19 20 defensores como: Perelman, Toulmin, Viehweg; MacCormick, Alexy ( ); Atienza ( ); Peczenick, Arnio, Dworkin, Summer, Larenz, Raz, Trias Monge, Taruffo, Comanducci, Gascn, Prieto Sanchis, Moreso, Ruiz Manero, Weston, Neumann, Ribeiro Toral, Da Silveira, Miranda Alonso, Habermas, Olbrecht-Tyteca, Von Wright, Klug, Hartmann; Alchourrn y Bulygin (Argentina), Monsalve (Colombia), Ureta Guerra (Per). En este sentido, como mencionramos el inters de los tericos del derecho por la argumentacin jurdica es un ingrediente importante de la experiencia judicial, la cual ha aumentado enormemente en los ltimos tiempos. Especialmente a partir de 1950 cuando se
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Fue tribuno, pretor, pre cnsul, cnsul, form parte del Consilium del Emperador Romano Adriano En la teora jurdica de los romanos, el Edicto Perpetuo (llamado as a partir de la Lex Cornelia de 67 a.C.) era un acto de pura facultad del Pretor, y por lo tanto, si el nuevo Pretor quera ignorar por completo el edicto del anterior y reescribirlo desde cero, poda perfectamente hacerlo, y hacerlo era si podra decirse "constitucional" argumentando y fundamentando sus decisiones. De manera que los nuevos pretores en la prctica trasladaban el Edicto Perpetuo del ao anterior y lo hacan suyo, introducindole de ser necesarios cambios y reformas. La denominada Lex Cornelia fij el Edicto Perpetuo y lo consagr como una obligacin del Pretor, y con ello esta costumbre se "oficializ". En el ao 131 d.C., pasadas las grandes conmociones del Imperio Romano, detenida su expansin imperial, el Emperador Adriano juzg prudente fijar an ms el Edicto Perpetuo. De manera que orden al jurista Salvio Juliano que ordenara y sistematizara el Edicto Perpetuo, y lo promulg como ley definitiva, a la que ya no se le iban a introducir modificaciones ao a ao. Esto, salvo que el propio Prncipe (el Emperador) a voluntad y en el momento en que se le ocurriera, decidiera.

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Autor del libro: Responsorum Libri VI. Autor de ms de 400 libros de gramtica, literatura, dialctica y argumentacin, 15 En su obra Epistolarum Libri XIV. 16 Fenomenologa del espritu (1808). 17 Materialismo dialctico. 18 David Hume y su obra Investigacin sobre el entendimiento humano. 19 Teora estndar de la argumentacin jurdica. 20 Nueva teora de la argumentacin.

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produce un gran resurgimiento con la aplicacin de la lgica al derecho, en parte por la posibilidad de aplicar al mismo las herramientas de la nueva lgica matemtica (con la publicacin, en 1951 de la lgica jurdica de Ulrich Klug y en parte como consecuencia del nacimiento de la lgica deontolgica de las normas (con el trabajo primer trabajo de Wright de 1951). Pero, tambin ha influido en el auge de esta nueva visin de la argumentacin como teora jurdica, la propuesta de otras visiones no tradicionales en el estudio de los argumentos, representadas por la tpica de Viehweig, la retrica de Perelman (llamada por l nueva 21 retrica), y la lgica operativa o informal de Toulmin ( ), llamados as por la doctrina los 22 precursores de la teora del Derecho como argumentacin ( ). Por eso, cuando hoy se habla de argumentacin jurdica (o de teora de la argumentacin jurdica), se hace mencin a un tipo de investigacin que no se limita al uso de la lgica formal (el anlisis lgico formal sera una parte de la misma) e Incluso a veces a un tpico de investigacin que se contrapone al de la lgica formal la cual ser ms adelante materia de debate en el presente Diplomado de: Argumentacin y destrezas en la litigacin oral

1.3

Que es argumentar.-

Respecto a la pregunta Qu es argumentar el profesor Atienza, citando a Lorenzen, seala que argumentar es un acto del lenguaje que slo cabe efectuar en determinadas situaciones; en concreto, en el contexto de un dilogo (con otro o con uno mismo) cuando aparece una duda o se pone en cuestin un enunciado, y aceptamos que el problema se ha de resolver por medios lingsticos (sin recurrir, por lo tanto, a la fuerza o a la coaccin fsica). Trasladada esa idea al mundo jurdico y, en especial, a la actividad de los jueces, la argumentacin aparece como una actividad necesaria para resolver un problema jurdico que se plantee en nuestro trabajo cotidiano. Aludo a la nota de necesidad, vinculada a la accin de argumentar, en el sentido de exigencia constitucional que enseguida expondremos. Tambin decimos que argumentar es el razonamiento que se emplea para probar o demostrar una proposicin, o bien para convencer a alguien todo aquello que se afirma o se niega. La argumentacin busca persuadir de manera oral o escrita a alguien con razones a creer 23 algo o hacer creer algo o convencer ( ).La argumentacin es ante todo un instrumento de
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El modelo de Toulmin, el modelo argumentativo o la estructura del argumento como se la denomina explica desde el punto de vista lgico la estructura o el esquema al cual responde un texto argumentativo. Stephen Toulmin afirm que las argumentaciones cotidianas no siguen el clsico modelo riguroso del silogismo. Para Toulmin, en una argumentacin directa, un sujeto argumentador presenta explcitamente una tesis u opinin y expone una serie de argumentos o razones lgicas que deben desembocar en una conclusin que confirma la tesis propuesta.
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En el siglo XX, al lado de las diferentes concepciones del derecho aparece un especial inters cientfico por la argumentacin y por su incidencia en el derecho. En relacin con los denominados precursores de la teora de la argumentacin jurdica (Theodor Viehweg, Cham Perelman, y Stephen E. Toulmin) y los autores De la llamada teora estndar de la argumentacin jurdica (Neil MacCormick y Robert Alexy). El primer momento coincide con el auge del anlisis lgico del derecho, la tpica y la retrica; el segundo, se vincula con el llamado aspecto material de la argumentacin jurdica, es decir, con el estudio de lo que hace que un razonamiento jurdico sea racional. 23 Para el autor Alzamora Altamirano, en su obra Manual de argumentacin jurdica seala que para entender qu es la argumentacin y cmo se aplica, debemos empezar por preguntarnos si el razonamiento jurdico sigue fundamentalmente un esquema lgico-deductivo, u otro tipo de razonamiento, y por tanto, si sus postulados se expresan a travs de un conjunto de proposiciones (verdaderas o falsas). Durante los tres ltimos siglos se consider que el razonamiento jurdico se reduca a las reglas de la lgica deductiva e inductiva. Se pensaba, siguiendo el modelo del derecho natural racionalista de inspiracin matemtica, que cada vez que se argumentaba se infera lgicamente en el sentido de una deduccin efectuada conforme a reglas pre establecidas, lo cual es errneo, porque dicha concepcin no hace sino reducir los razonamientos habituales de los juristas, tales como los razonamientos a par, a contrario, afortori, a estructuras formales, cuando se trata de algo completamente distinto. En ese sentido, se ha llegado a establecer que en los

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influencia intersubjetiva, de persuasin mutua y, por esta razn, es un medio de coordinacin de acciones y creencias entre sujetos. Es el mejor garante de la convivencia humana dentro de sociedades complejas. Para el autor Miranda Alonso, seala que por argumentacin se entiende "el acto de habla mediante el que se pretende justificar ante los dems o ante uno mismo una opinin, una creencia o una accin". Para Miranda Alonso, a travs de la argumentacin se busca acuerdos comunicativos ptimos, basados en razones que posean validez intersubjetiva, pero que no se cierre a la crtica. En lneas generales, el trmino argumentacin alude a dar "razones"; equivale a razonamiento. Por razonamiento se entiende "al mismo tiempo, una actividad mental y el resultado de esa actividad". Como "actividad mental" puede ser objeto de estudios psicolgicos o sociales, es decir, apunta a descubrir las intenciones o los mviles que condujeron al autor a sostener determinada tesis; mientras que como "resultado de una actividad mental" se estudia con independencia de sus condiciones de elaboracin, lo cual forma parte de la lgica. En el derecho esta diferencia ha dado origen a diferenciar entre lo que se denomina contexto de descubrimiento y contexto de justificacin. Una categora que proviene de la filosofa de la ciencia. La argumentacin se expresa en un discurso dirigido a un auditorio real o imaginario. Y el discurso es un acto de comunicacin en el que se da cuenta, se da razn a un auditorio. El discurso se distingue de la narracin o de la descripcin, aunque puede y suele contener elementos narrativos y descriptivos, pero su base est constituida por argumentos o razones. Hay que tomar en cuenta que si se argumenta, es porque la cuestin debatida resulta no evidente sino opinable, verosmil. Claro, no posee la certidumbre de la frmula matemtica, y por eso no est en condiciones de probar su veracidad como lo hara el matemtico; sin embargo, el discurso argumentativo tambin puede convencer sin esta posibilidad de aportar pruebas que sean necesarias y evidentes. En el nivel prctico, un discurso puede ser creble y convincente sin llegar a la imposicin. Como afirma Lpez Eire, "en el plano poltico-social no se plantean interrogantes ni se delibera, ni se persuade sobre lo que no tiene solucin o se presenta de manera necesaria e irremediablemente de una sola manera". Ahora, una persona que argumenta no expresa simplemente lo que piensa y lo respalda, en realidad, "quien argumenta busca producir convencimiento, en el sentido ms amplio de esta palabra, convencimiento acerca de la verdad de un enunciado, o de su falsedad, o tal vez, de

razonamientos cotidianos no siempre se utilizan principios lgicos (no contradiccin, tercio excluido), sino, y en gran medida, argumentos basados en ejemplos y en analogas (semejanzas). Lo que ocurre es que con el giro epistemolgico de Descartes, la filosofa renuncia a la antigua concepcin de la "argumentacin como arte", y se avoca bsicamente a una concepcin de la "argumentacin como mtodo". Esta perspectiva, de avocarse "al inters en la justificacin de creencias ms que en el componente comunicativo de la argumentacin, propio de la epistemologa moderna, lo que hizo fue identificar la argumentacin con el puro razonamiento, anulando su componente comunicativo, intersubjetivo". La filosofa moderna ha reducido la argumentacin a su aspecto sintctico y semntico para expresarlo de manera lgica a travs de un conjunto de proposiciones. Esta perspectiva, que privilegia el inters de la argumentacin como instrumento para la actividad terica y epistemolgica, permite garantizar la racionalidad de nuestras creencias, esto es, descartar las creencias errneas; sin embargo, deja de lado una segunda funcin bsica de la argumentacin: "su habilidad para comunicar el razonamiento", la misma que se encuentra vinculado a la antigua concepcin de la argumentacin como arte. De esta forma, "el discurso argumentativo no es solo un medio para adquirir conocimiento y justificar nuestras creencias, sino tambin un medio para persuadir".

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ciertas dudas sobre l". Claro, la otra opcin para responder a estos problemas que tratamos 24 de resolver con argumentos, es la imposicin, la violencia ( ),

1.4

La argumentacin desde el punto de vista jurdico.-

Tradicionalmente se ha considerado la argumentacin como una cadena de proposiciones cuya finalidad es crear adhesin o rechazo sobre una pretensin. Cuando la funcin del lenguaje se hace insuficiente se desarrolla la funcin argumentativa cuando no existe una evidencia emprica, o cuando simplemente no se hace uso de la fuerza para lograr un cambio de conducta o para imponer una pretensin, es entonces que la argumentacin se hace necesaria. Como destaca el profesor Atienza, los orgenes de la idea de razonamiento jurdico o argumentacin jurdica son muy antiguos. En el derecho romano ya se estudiaban las formas lgicas de los diferentes argumentos que emplean los juristas que se vinculan al mundo del derecho como primer tratado de retrica El Corax- que nace de la necesidad de persuadir a los jueces en relacin con determinados conflictos acerca de la propiedad de la tierra. El inters por el tema de la argumentacin desde el punto de vista jurdico es creciente en los ltimos aos. Lo que explica esta situacin, por encima de factores de naturaleza terica, o pedaggica, es la exigencia de que, en los modernos Estados de derecho, sus poderes pblicos (y, en particular, su poder judicial - los jueces que lo componen-) lleven a cabo una adecuada tarea justificativa de sus decisiones. En las sociedades democrticas sus ciudadanos no slo demandan que sus poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto de cada ordenamiento jurdico, sino que las personas que integren dicho poderes sepan razonar y argumentar las decisiones que afectan a su vida. Todo ello ha contribuido a producir un cambio en la manera de ver el derecho, que supone una superacin de las dos ms importantes concepciones o enfoques del derecho existentes a lo largo del siglo XX y XXI: el normativismo positivista y el iusnaturalismo. Para todo jurista, y para el juez en particular, resulta necesario conocer las diferentes concepciones filosficas del derecho. Su entendimiento, ms all del que se proporciona en las diferentes universidades o escuelas, le resultar til no slo para ampliar su formacin cultural, sino para entender el contexto en el que surge la teora de la argumentacin jurdica, como un nuevo enfoque o concepcin de lo jurdico. La argumentacin como concepto subordinante goza de la ms amplia esfera de utilizacin sobre todo en pases democrticos en que la permanencia, el cambio o la abolicin de polticas y conductas tienen que ser todas motivadas para lograr el ideal del cumplimiento voluntario de la ley o cuando menos el obtener respuestas a los porqu a las justificaciones de las decisiones en los diferentes mbitos de la vida social. La teora de la argumentacin jurdica es de inters para todos los operadores del sistema, ahora bien: la teora de l a argumentacin jurdica de nuestros das se ocupa, casi exclusivamente, del discurso
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A nuestro entender la dialctica es el arte de argumentar; por el contrario, la retrica precisamente

ser ese ejercicio de la argumentacin, ante un auditorio determinado. La retrica, por lo tanto, tiene una profunda vinculacin con la dialctica, pues se encuentra inserta en la teora de la argumentacin en general y no resulta extraa o ajena al mbito de lo jurdico-judicial. Bien se puede decir que la primera es la forma cientfica que asume la segunda cuando es ejercida delante de ciertos y precisos auditorios, tales como los tribunales o asambleas polticas; ello en razn, sin ms, a que el fin de la retrica es el persuadir a dichos auditorios, lo cual a la vez se cumple mediante la argumentacin.

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justificativo de los jueces, esto es, de las razones que ofrecen como fundamento motivacin de sus decisiones (el contexto de la justificacin de las decisiones), y no de la descripcin y explicacin de los procesos de toma de decisin (el contexto del descubrimiento) que exigir tomar en cuenta factores de tipo econmico, psicolgico, ideolgico, etc. La teora de la argumentacin implica adems de la lgica, la retrica entendida como la persuasin para alcanzar lo verosmil Los diferentes paradigmas en la evolucin de la argumentacin jurdica han llevado a conceptuar la argumentacin jurdica o la teora de la argumentacin jurdica haciendo referencia a un tipo de investigacin que no se limita al uso de la lgica formal (el anlisis lgico-formal sera slo una parte de la misma) e incluso a veces a un tipo de investigacin que se contrapone al de la lgica (al de la lgica formal). El juez formalista busca slo legitimidad en sus sentencias, coherencia entre derecho y hecho, sin preocuparse de evaluar no solo los efectos de su fallo ni los mensajes que recibe la sociedad a travs de sus decisiones. Los enfoques en el siglo XX acerca de los fines de la lgica formal y la lgica jurdica dan una nueva perspectiva al razonamiento deductivo desde la ptica de la tesis, argumento y la razn elementos todos de la demostracin; el enfoque del Derecho como fenmeno social y la necesaria motivacin de Las sentencias despus de la Revolucin Francesa han dado preponderancia a la teora de la argumentacin. El marco de la argumentacin jurdica exige la ampliacin de los esquemas formales tradicionales incluyendo as no solo las frmulas de correccin dada por la lgica sino mezclas de convencimiento y persuasin influyendo en el juez para la decisin. El debate judicial y la lgica jurdica - no lo olvidemos- se refieren a la eleccin de las premisas que se encuentran mejor motivadas y que suscitan menos objeciones. El papel de la lgica formal es hacer que la conclusin sea solidaria con las premisas, pero el de la lgica jurdica es mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esa aceptabilidad resulta de la confrontacin de los medios de prueba y de los argumentos y de los valores que se contraponen en el litigio. Como dice Chaim Perelman, el juez debe efectuar el arbitraje de unos y otros para 25 tomar una decisin y motivarla ( ). 1.5 Los campos o mbitos de aplicacin de la argumentacin ( ).El campo de aplicacin de la argumentacin es el rea de lo cognitivo. Por lo tanto se aplica a cognitivo todo ello que pueda ser expresado, alcanzando a casi todas las formas del pensamiento: desde pensamiento: la lingstica, oratoria, el arte, la poesa, la literatura, el derecho, etc. etc. En el campo jurdico se suele restringir la argumentacin al rea de la jurisprudencia. Siguiendo al autor Atienza el campo de aplicacin de la argumentacin jurdica se establece en tres campos en los que la argumentacin se emplea en el Derecho: El primero de ellos es el de la produccin o establecimiento de normas jurdicas. Aqu, a su vez, podra diferenciarse entre las argumentaciones que tienen lugar en una fase pre legislativa y las que se producen en la fase propiamente legislativa []. Un segundo campo en que se efectan argumentos jurdicos es el caso de la aplicacin de normas jurdicas a la resolucin de casos, bien sea esta una actividad llevada a cabo por jueces en sentido estricto, por rganos administrativos en el ms amplio sentido de la expresin o por simples particulares []. Finalmente, el tercer mbito en que tienen lugar argumentos jurdicos es el de la dogmtica jurdica [], en la que cabe distinguir esencialmente estas tres funciones:
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Perelman Chaim, la lgica jurdica y la nueva retrica, Edit. Civitas, pg. 232, Madrid 1979. Gmez Snchez TorreAlva, Francisco. Incidencias de la argumentacin jurdica en la motivacin judiciales

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1) Suministrar criterios para la produccin del Derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2) Suministrar criterios para la aplicacin del Derecho; 27 3) Ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurdico . a. Produccin de dispositivos legales La argumentacin jurdica se aprecia en la produccin de dispositivos legales al constatarse hechos cuya relevancia jurdica no fue reconocida previamente o que, habindolo sido, los parmetros que sobre ellas el Derecho plante no fueron adecuados, siendo necesaria la labor del legislador de identificar el problema e interpretarlo, a la luz de los principios y derechos que resulten pertinentes, para proponer una premisa legal que regule efectivamente la situacin advertida. Por ello es que Alonso Mas seala que se trata de buscar premisas que son muchas veces contradictorias, y que deben buscarse en el consenso, en las convicciones comunes, adems de en las normas escritas; en todo caso, este razonamiento se 28 hallar vinculado en el ordenamiento jurdico . b. Ejercicio de la funcin jurisdiccional Otra circunstancia en la que el Derecho se sirve de la argumentacin la encontramos en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, donde el juez conocer de un conflicto jurdico, en el que cada una de las partes argumenta poseer la razn en aras de alcanzar el reconocimiento jurdico de su pretensin. Para ello, expondrn hechos y fundamentarn que su actuacin se adeca a una serie de dispositivos legales, interpretndolos con el propsito de crear conviccin en el juzgador. Frente a esta circunstancia, el juez deber evaluar tales posiciones a la luz de las versionesevidentemente sesgadas de las partes en conflicto, a fin de reconstruir los hechos y determinar las consecuencias jurdicas de la actuacin de cada una de ellas en la configuracin de tales hechos. Para ello no solo se valdr de la referencia que los dispositivos legales puedan darle, sino tambin deber prever los efectos que su resolucin tenga entre las partes y terceros, lo cual determina la realizacin de un detallado razonamiento que deber ser plasmado en toda resolucin judicial expedida dentro del proceso en cuestin. c. Dogmtica jurdica Finalmente, siendo que la dogmtica est compuesta por una serie de principios que sostienen el entendimiento del Derecho tal y como lo conocemos, la argumentacin jurdica no puede excluirse en este mbito, no solo porque en ella encuentra su fundamento, sino adems porque al sustentarla har posible su traslacin a la produccin de dispositivos legales y al ejercicio de la funcin jurisdiccional, en la medida que el legislador y el juzgador podrn recurrir a fuentes que contienen proposiciones debidamente fundamentadas. 1.6 Los fundamentos de la argumentacin jurdica ( ).29

La argumentacin jurdica se sustenta en tres fundamentos que hacen imprescindible su empleo: (1. La resolucin de conflictos, (2. El resguardo del principio de legalidad; y, (3. La coherencia.

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ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 19 y ss. 28 ALONSO MAS, Mara Jos, La solucin justa en las resoluciones administrativas, Universitt de Valencia, Valencia, 1998, p. 53. 29 Gmez Snchez TorreAlva, Francisco. Incidencias de la argumentacin jurdica en la motivacin judiciales

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a. Resolucin de conflictos El Derecho no debe aspirar a llegar a la verdad, sino a resolver problemas concretos, ya que si su objetivo es el primero caer en cuestiones subjetivas, como la moral, de las cuales debe divorciarse. Como seala Viveros, [entendemos por conflicto cualquier situacin en la que se d diferencia de intereses unida a relacin de interdependencia. El conflicto es inherente a toda actividad en la cual se relacionan seres humanos. [La primera premisa es que los conflictos siempre existen y existirn, por lo cual nuestra obligacin [] es aprender a vivir 30 con ellos tratando que no se manifiesten y administrndolos eficientemente cuando ocurren . Los conflictos en el Derecho pueden darse dentro de distintos mbitos. As, por ejemplo, en el normativo nos encontramos frente a una serie de dispositivos legales de cuya literalidad se desprende una evidente contradiccin, lo cual hace necesaria la labor del intrprete, a fin de determinar cul dispositivo ser excluido del anlisis y cul ser el sentido de la interpretacin del dispositivo considerado como pertinente. La argumentacin jurdica ser vital para despejar todo conflicto normativo, debido a que se constata la importancia de la coherencia del sistema jurdico [], dado que permite establecer una relacin de las normas de 31 manera lgica y congruente . Otro mbito en el que la argumentacin jurdica es pertinente para la resolucin de conflictos se encuentra en el ejercicio de la labor jurisdiccional, donde como mencionaremos ms adelante el juzgador se encontrar frente a hechos y pretensiones expuestos por cada una de las partes en conflicto, debiendo construir un posible escenario en el que se suscitaron los eventos, a efectos de establecer una frmula que resuelva el problema, la cual ser el resultado de contrastar la reconstruccin de los hechos con los dispositivos que regulan la materia en cuestin. [La argumentacin jurdica es pertinente [] en el ejercicio de la labor jurisdiccional, [debido a que] el juzgador se encontrar frente a hechos y pretensiones [] de las partes en conflicto, debiendo construir un posible escenario en el que se suscitaron los eventos, a efectos de establecer una frmula que resuelva el problema, la cual ser el resultado de contrastar la reconstruccin de los hechos con los dispositivos que regulan la materia en c uestin.

b. Principio de legalidad De acuerdo con el Tribunal Constitucional, el principio de legalidad impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho [] (lex 32 praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado ( lex certa) . Esto, como seala Ribeiro Toral, determina que ninguna produccin de norma, o aplicacin de norma (decisin judicial) o anlisis del corpus legal tiene validez si no se aportan razones establecidas por el propio corpus jurdico. La argumentacin jurdica vlida tiene como parmetros el fundar y motivar la produccin, aplicacin o anlisis de las proposiciones legales. 33 Fuera de la fundamentacin y motivacin de la proposicin legal solo hay vaco e ilegalidad . La exigencia del resguardo del principio de legalidad obedece a que, como seala Atienza, [el Estado constitucional supone [] un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los rganos pblicos y, por [lo] tanto, una mayor demanda de argumentacin jurdica (que la
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VIVEROS, Jos Antonio, Liderazgo, comunicacin efectiva y resolucin de conflictos , OIT, Santiago de Chile, 2003, p. 9. 31 HUERTA OCHOA, Carla, Conflictos normativos, UNAM, Mxico D. F., 2003, p. 49. 32 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 02050-2002-AA, Fundamento Jurdico N 8. 33 RIBEIRO TORAL, Teora de la argumentacin jurdica, cit., p. 25.

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requerida por el Estado liberal de Derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razn: el imperio de la fuerza de la razn, frente a la razn de la fuerza. Parece por ello bastante lgico que el avance del Estado constitucional haya ido acompaado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificacin de las decisiones de los rganos pblicos; y que el desarrollo de la teora de la argumentacin jurdica haya corrido tambin paralela a la progresiva implantacin del modelo 34 del Estado constitucional . c. Coherencia Siendo que la argumentacin es el arte de persuadir o de convencer a la comunidad jurdica, como universo que evaluar el discurso, es evidente que [n]o hay argumentaciones institucionalizadas sobre lo que es ordenado, prohibido y permitido, bueno o malo, sino que su racionalidad estriba cuando en l se llenan condiciones de argumentacin prctica racional. Las condiciones de racionalidad se renen en una serie de reglas del discurso referidas 35 primeramente a la estructura del argumento y finalmente al proceso del discurso . Por tal motivo, la argumentacin jurdica se sustentar en cnones de racionabilidad, es decir, en enunciados que se justifiquen en criterios lgicos, que guarden razn con el mbito sobre el cual el jurista lleve a cabo la interpretacin y la argumentacin. Ello se justifica en que, como seala Ribeiro Toral, la argumentacin jurdica es el instrumento po r el cual 1. La produccin de la proposicin jurdica es legal y legtima. 2. La aplicacin de la proposicin legal es pertinente a la comunidad y apegada a Derecho. 3. El anlisis de la proposicin legal es coherente con el corpus jurdico y con la cultura comunitaria. 4. Los productores, aplicadores y analistas de las proposiciones legales hacen valer razonamientos racionales y razonables que sustentan el Estado de Derecho democrtico desde el dilogo comunitario, es decir, desde una 36 perspectiva dialgica y no autoritaria . 1.7 Los componentes de la argumentacin jurdica.-

La argumentacin tiene componentes, los cuales difieren de acuerdo con la perspectiva de cada autor; a continuacin se expondrn en forma resumida los planteados por Monsalve (1992) y luego las reglas generales para la composicin de un argumento, de Anthony Weston (1994). 37 Monsalve ( ), divide los componentes de la argumentacin en seis componentes: a) Las premisas; b) Los hechos; c) Las verdades; d) Los valores; e) Las jerarquas; y, f) Los lugares. a. Premisas: Son las Seales o indicios por donde se infiere algo o se viene en conocimiento de ello. Tambin son cada una de las dos primeras proposiciones del silogismo, de donde se infiere y saca la conclusin

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ATIENZA, Manuel, Argumentacin jurdica y Estado constitucional, en AN, Mara Jos y MIRAVET BERGN, Pablo (coords.), Derecho, justicia y Estado, Tirant lo blanch, Valencia, 2005, p. 26. 35 BERNATE OCHOA, Francisco y GALEANO REY Juan Pablo, Tcnicas penales del juicio, Universidad del Rosario, Bogot, 2002, p. 110. 36 RIBEIRO TORAL, Teora de la argumentacin jurdica, cit., p. 26. 37 Monsalve, Alfredo. En su obra Teora de la argumentacin. Edit. Universidad de Antioqua, Medelln, Colombia, 1992, pg. 52.

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La eleccin de las premisas y la manera de formularlas expresan por s mismas un valor argumentativo porque son ya un primer paso en la estrategia de persuasin Es muy importante la forma en la que las premisas sean expuestas, ya de acuerdo con la claridad y adecuacin de stas se fundamentar la exposicin restante; las premisas existen, la forma en la cual se presenten les da estatuto de realidad en la mente del auditorio. b. Los hechos. Los hechos dado que son existentes, no ameritan discusin o controversia; la presentacin de los hechos deber dar cuenta de las caractersticas de stos, y en su interior, deben contener las bases para poder argumentarlos posteriormente: destacar las caractersticas de los hechos que coadyuvarn luego con la argumentacin, es esencial para lograr los objetivos pedaggicos. c. Las verdades: La diferencia entre los hechos y las verdades, radica en que las primeras se expresan en proposiciones que afirman relaciones entre los hechos, en tanto que los segundos son objetos de acuerdo preciso y delimitado; las verdades implican una adecuacin entre el hecho y la proposicin que la nombra: P es verdad si y solo si P La primera P es la proposicin (con la cual se argumenta) y la segunda P, es el hecho o cosa (sobre lo cual se argumenta). El pasto es verde, es verdadero, si y solo si el pasto es verde. Es de considerar que la verdad como proposicin est dada por un grupo de referencia, la cual, de acuerdo con el mismo grupo, puede o no coincidir con mi verdad. d. Los valores: Los valores son objetos que intervienen en todas las argumentaciones, en las de orden cientfico se restringen al origen de los conceptos, las reglas del sistema y a las conclusiones en tanto que tienen pretensin de valor de verdad; las ciencias formales son la mxima expresin de esta depuracin valorativa. Aunque la argumentacin tienda a excluir los valores, en verdad es esta misma donde se dan elementos para que el auditorio privilegie una valoracin sobre un tema, a diferencia de otra valoracin, inclusive en el mismo acto de argumentar, tal como se indic en el literal a, la escogencia de las premisas determina ya unos valores del expositor. e. Las jerarquas: Las jerarquas presuponen en la argumentacin una superioridad a favor de lo que se pretende argumentar, por ejemplo, puede ser superior lo verdadero sobre lo falso, lo bello sobre lo feo, el bien sobre el mal, pero es pertinente tomar en cuenta que justamente, la argumentacin toma en las premisas aquellas que va a desarrollar, y de acuerdo con el auditorio, podra estar jerrquicamente superior lo malo sobre lo bueno, en la jerarqua la adecuacin es primordial. La jerarqua se presenta con el ordenamiento y en la argumentacin son ms importantes que los valores mismos, porque stos son comunes a muchos auditorios. f. Los lugares. El lugar no es tomado como sitio, sino como espacio de encuentro argumentativo; Aristteles ya haba distinguido en la Retrica lugares comunes, para cualquier argumentacin, y lugares especficos, propios de una ciencia particular; los lugares tienen que ver con los objetos de acuerdo sobre lo preferible Hay que distinguir entre valores abstractos y valores concretos. Estos se refieren a un determinado ser vivo, un grupo especfico o un objeto particular, tomados en unicidad. Los valores abstractos son aquellos que no tienen esta determinacin. Ejemplo de los primeros son la fidelidad, la lealtad, la solidaridad, la nacin, etc. Ejemplos de los segundos son La

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verdad, el bien y la justicia. Ibid. pp. 78. y cada sociedad en cada poca tiene lugares comunes, que varan de acuerdo con la capacidad argumentativa y la permeabilidad del contexto. Para Anthony Weston (1994) los componentes de la argumentacin son definidos mediante reglas a tener presente, como son: a. Distinguir entre premisa y conclusin. La definicin de premisa (ya descrita en la pgina 13, Item a), vale decir las son las seales o indicios por donde se infiere algo o se viene en conocimiento de ello. Tambin son cada una de las dos primeras proposiciones del silogismo, de donde se infiere y saca la conclusin; A diferencia de las conclusiones que son las proposiciones que se pretenden probar y que se deducen de las premisas. Se debe partir en la claridad sobre lo que se est tratando de probar y en cul ser la conclusin, ya que se conocen las premisas, teniendo en cuenta que la conclusin es, adems, una afirmacin final a favor de lo que se pretende argumentar. b. Presentar las ideas en un orden natural. El orden natural est dado por el estilo del hablante, y al principio del presente texto, se argument lo que propone el autor, con otros nombres, los gramaticales: Una idea principal como conclusin, unas ideas secundarias, mayores y menores, como premisas, en orden predeterminado (prrafos analticos, sintticos o sintticos-analticos). El orden natural que propone Weston est dado por la idea del argumentador de transmitir una conclusin adecuada al auditorio. c. Partir de premisas fiables. Aun si su argumento, desde la premisa a la conclusin, es vlido, si sus premisas son dbiles, su conclusin ser dbil d. Usar un lenguaje concreto, especfico y definitivo. Tomar el lenguaje desde el aspecto de la Claridad, permite identificar lo expresado por el autor; la claridad como cualidad del texto: posibilita la fcil comprensin del sentido del escrito, y permite que el mensaje llegue de manera efectiva al lector. Se alcanza la claridad en un texto cuando se emplea un lenguaje limpio, sin rebuscamientos ni afectaciones Aunque en ltima instancia la claridad la asume el lector, es el expositor quien est en condiciones de argumentar a favor de su conclusin. e. Evitar el lenguaje emotivo. La emotividad es un valor agregado al texto argumentativo, en ocasiones es necesaria para indicar un tpico de comprensin, de hecho, la eleccin de las palabras ya indica una emotividad, pero exagerar este factor reduce las posibilidades de ser considerado el discurso como sincero. El argumento en los textos expositivos debe apelar al intelecto del auditorio, no a su emotividad. f. Usar trminos consistentes y g. Usar un nico significado para cada trmino. La cohesin del texto, es decir, que desde el primer prrafo o acto de habla se indique el norte, y el finalizar el texto, se haya mantenido, es condicin esencial en la argumentacin, dado que a pesar de algunos textos ser coherentes (cada prrafo o acto de habla aislado tiene lgica interna, su relacin con la textura general (cohesin) es dudosa y genera ambigedad en la claridad: mantener 1.8 Las teoras de la argumentacin jurdica.-

Respecto a las teoras de la argumentacin jurdica decimos que estas se empezaron a desarrollar en Europa en 1950 teniendo como objetivos: 1. Demostrar la necesidad de la racionalidad de la decisin jurdica; y,

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2. Estudiar y justificar el proceso de toma de decisiones. El padre o creador de las bases a partir de las cuales se desarrollaron en Europa y en Amrica las distintas ramas o corrientes acerca de la argumentacin jurdica es sin duda alguna Theodor Viehweg; As, mundialmente se ha establecido la existencia de 03 teoras predominantes de la argumentacin jurdica, como son: 1. La teora precursoras de la argumentacin jurdica.- Cuyos representantes como ya mencionamos son: a.1 Theodor Viehweg La tpica y jurisprudencia. a.2 Toulim La lgica informal. a.3 Perelman La nueva retrica. La teora estndar de la argumentacin jurdica.b.1 Mac Cormick b.2 Alexy La nueva teora de la argumentacin jurdica.c.1 Manuel Atienza c.2 Ureta Guerra

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a.1 La teora de Theodor Viehweg.En 1953 Viehweg publica su obra Tpica y Jurisprudencia en la que crea un nuevo mtodo para la interpretacin y aplicacin del Derecho. La obra inicia con un repaso de la Historia de la Tpica desde Aristteles hasta su utilizacin ms reciente por parte de la doctrina jurdica civilista. Viehweg presenta, en primer lugar, el pensamiento de Vico en el que trat de conciliar el modo antiguo y el modo moderno de proceder al examen de los distintos conocimientos que interesan al ser humano. Al aludir a los mtodos cientficos, Vico calificaba al antiguo como retrico y al nuevo como crtico. El antiguo es una herencia del clasicismo grecorromano trasmitido desde Cicern y se basa en el sentido comn que se intercambia con lo verosmil, operando por medio de silogismos. En cambio, el mtodo nuevo (que es denominado cartesianismo) es un mtodo esencialmente crtico que toma como punto de arranque una primera verdad indubitable, cuyo desarrollo se efecta por medio de criterios geomtricos y con largas deducciones en cadena. Segn Vico, la agudeza y la precisin son ventajas claras del mtodo cartesiano pero el mismo presenta tambin serios inconvenientes como la pobreza de su lenguaje o la inmadurez del juicio dado. Sin embargo Vico sostena que esas desventajas se podan superar combinando ambos mtodos. Para Viehweg, la Tpica es la tcnica de pensamiento que se orienta hacia el problema. Todo problema origina un arte de invencin, una pluralidad de posibilidades. Segn este autor, el modo de pensar problemtico y el modo de pensar sistemtico, aunque tengan conexiones, deben contraponerse. Qu es un problema? Para el autor, es toda cuestin que, a primera vista, permite ms de una respuesta y que requiere un entendimiento preliminar. A ese problema se le insertan un conjunto de deducciones para llegar a una contestacin: esto es lo que se conoce como sistema. Segn Viehweg la cultura moderna occidental desea concebir la jurisprudencia como una verdadera ciencia, rechazando la Tpica. La conclusin del autor es que la Tpica nunca puede ser eliminada de un ordenamiento jurdico por varios motivos: 1.- El ordenamiento jurdico es una pluralidad de principios y de normas, que pueden entrar en colisin. Es fundamental la interpretacin y, con ella, la Tpica. 2.- A la hora de aplicar el Derecho, debemos considerar que los distintos sistemas no son completos (hay, pues, lagunas) y la Tpica es el mecanismo para evitar esos vacos. 3.- El uso de un lenguaje espontneo y el examen o interpretacin del estado de las cosas, que nos conduce a resaltar el papel preponderante de la Tpica nuevamente.

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La conclusin, como ya afirmaba Cicern, es que no se puede prescindir de la Tpica, si bien la Lgica tiene tambin su importancia, en segundo plano. Si se quiere dotar de carcter cientfico a la Ciencia Jurdica, hay que recurrir a la Lgica. Toda disciplina jurdica va a establecer unos puntos de vista desde donde partir todo debate, es decir, admite unos tpicos o lugares comunes. Fue Ihering quien incorpor al mundo del Derecho una nueva nocin, sin la cual no pueden ser entendidos cada uno de los derechos positivos: la nocin de inters. Otro alemn, Weber, expuso que las Ciencias estn directamente relacionadas con los problemas, los cuales son, de este modo, la causa directa de su aparicin. Para solucionarlos, las diferentes ciencias tienen una serie de principios y objetivos que pueden sistematizarse, aunque otros no son susceptibles de ellos al carecer de principios seguros. ste es el caso de la jurisprudencia. A travs de la Tpica, se puede descubrir la estructura de la Ciencia del Derecho. Para ello, se siguen tres presupuestos: la estructura total de la jurisprudencia ha de determinarse desde el problema mismo; las partes de la jurisprudencia han de ligarse especficamente al problema; y los conceptos y proposiciones de la jurisprudencia slo pueden ser utilizados en relacin con el problema. Siguiendo este esquema, haca en el ao 1930 una ordenacin del Derecho privado, imitando la posicin de un legislador; busca la participacin de la comunidad, la justicia y el orden. Un resumen del pensamiento de Viehweg permite hallar las siguientes lneas bsicas: 1.- El Derecho no tiene la consideracin de sistema, dado que lo decisivo es la solucin de los problemas. Para ello, no se parte de premisas totalmente evidentes, sino que son discutidas para conseguir la solucin. El Derecho es un ars inventiendi. 2.- Toda decisin jurdica tiene una justificacin interna (se parte de premisas aceptadas que no son discutidas) y una justificacin externa (trata de descubrir una serie de premisas para la resolucin del caso concreto). 3.- La argumentacin jurdica se realiza siempre desde la discusin, desde el debate, partiendo de unas bases que carecen de carcter evidente, lo que significa que hay varias soluciones posibles. 4.- En conclusin, el Derecho no es una verdadera ciencia, sino una simple tcnica. La consecuencia de todo esto es que hay que recurrir a un pensamiento de tipo aportico, usando premisas contestables y discutibles: las normas jurdicas y su validez tendran una naturaleza absoluta; los tpicos seran premisas utilizables en relacin a los problemas, teniendo en todo caso validez, tanto si se usan como si no se usan. 5.- La Tpica es una tcnica del pensamiento problemtico, diferenciada del mtodo deductivo. La jurisprudencia como mecanismo especial para resolver problemas va unida indisolublemente a la Tpica y, por tanto, no es posible prescindir de ella. El instrumento de la Ciencia Jurdica hay que buscarlo no en la razn, sino en la racionalidad. Algunos aspectos del pensamiento de Viehweg son cuestionables. Discutible es la necesidad de obtener el consenso, lo cual no sucede siempre en el campo del Derecho. Tampoco es determinante la obtencin de una decisin justa aqu y ahora, sino ms bien una decisin razonable adecuada al Derecho vigente y a unos criterios mnimos de racionalidad. Y tampoco se puede considerar el mundo del Derecho como un conjunto de aporas, dado que existen multitud de normas ms claras en su contenido algunas que otras- cuya virtualidad prctica depende de los casos concretos en que se haya de aplicar y de la simplicidad o complejidad con que tal caso se presente. Viehweg no da un catlogo de tpicos que se puedan utilizar por parte del operador jurdico. Sern sus discpulos (sobre todo, la Escuela de Maguncia) los que intentarn establecer una clasificacin de los mismos, as como una jerarqua. a.2 La teora de Toulim.El mmodelo de Toulmin explica desde el punto de vista lgico la estructura o el esquema al cual responde un texto argumentativo. Stephen Toulmin afirm que las argumentaciones cotidianas no siguen el clsico modelo riguroso del silogismo. Para l, en una argumentacin directa, un sujeto argumentador presenta explcitamente una tesis u opinin y expone una serie de

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argumentos o razones lgicas que deben desembocar en una conclusin que confirma la tesis propuesta. El mmodelo de Toulmin se relaciona con las reglas de una argumentacin en pasos que pueden ser precisados en cualquier tipo de disciplina o espacio abierto a la disertacin, al debate. Mediante este modelo, los docentes pueden motivar a los estudiantes a encontrar la evidencia que fundamenta una asercin. Se aprende que la excelencia de una argumentacin depende de un conjunto de relaciones que pueden ser precisadas y examinadas y que el lenguaje de la razn est presente en todo tipo de discurso. Toulmin (1958) pens que las argumentaciones cotidianas no siguen el clsico modelo riguroso del silogismo y crea uno adecuado para analizar cualquier tipo de argumentacin en el marco de los discursos sociales: conversacin, peridico, televisin, radio, prensa escrita, entrevista, interaccin docente alumno, mdico-paciente, abogado-cliente. Considera que un argumento es una estructura compleja de datos que involucra un movimiento que parte de una evidencia (grounds) y llega al establecimiento de una asercin (tesis, causa). El movimiento de la evidencia a la asercin (claim) es la mayor prueba de que la lnea argumental se ha realizado con efectividad. La garanta permite la conexin.

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Asercin: los resultados de las elecciones, posiblemente, no sern confiables. Datos: Los partidos polticos tradicionales han hecho trampa en todas las elecciones. Garanta: Si antes han actuado con trampa, probablemente siempre la volvern a cometer. (Creencia comn).

Los otros tres pasos del modelo son respaldo, cualificador modal y reserva. As la garanta anterior tiene un respaldo en estudios realizados por expertos sobre el comportamiento de los polticos en las elecciones con base en datos estadsticos, en testimonios orales, historias de vida, entre otros. El cualificador modal indica el grado de fuerza o de probabilidad de la asercin. La reserva habla de las posibles objeciones que se le puedan formular.

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Respaldo: Portillo (un experto) concluye que los pases acostumbrados al fraude electoral, tratan siempre de perpetuar sus prcticas. Cualificador modal: posiblemente. Reserva: A menos que (a) todos y cada uno de los partidos polticos tengan una representacin en los escrutinios y que, adems, (b) una comisin de tica vigile que los grupos minoritarios no vendan sus votos.

El esquema de Toulmin es efectivo a la hora de planificar la escritura. Posibilita el encuentro y la delimitacin de una asercin, parte medular del proceso de generacin de un conocimiento nuevo. Obliga a una actividad cognitiva por medio de la cual es posible relacionar y evaluar la evidencia y la asercin en funcin de una garanta, actividad que torna activo y recursivo el proceso de planificacin. En efecto, no son suficientes los datos recopilados. Hace falta verificar su correspondencia con la meta trazada, es decir, con la asercin a demostrar. Por lo tanto, urge el enriquecimiento constante del proceso de inventio pues muchos pasos o categoras deben estar razonados: la asercin se basa en una evidencia, la relacin entre asercin y evidencia se basa en una garanta, y la misma garanta se fundamenta en el respaldo. Por lo tanto, el proceso de planificacin, per se, asegura la coherencia, preserva el sentido del texto. La fluidez del modelo de Toulmin est supeditada a la concatenacin de los pasos enunciados: datos? (garanta) ?asercin ? respaldo ? reserva. Sin embargo, su flujo conceptual depende de que el proceso se haya iniciado con una asercin que exprese verbalmente la idea precisa que se quiere sembrar en una audiencia, siempre en consonancia con la evidencia que la soporta. Por lo tanto, como quiera que una de las mayores dificultades encontradas en los artculos de investigacin producidos por los docentes sea que no partan de una tesis (asercin) bien definida y que la argumentacin sea dbil, porque no se hace un aprovechamiento racional de la informacin a la cual se accede, se recomienda el uso del modelo de Toulmin como un ejercicio previo a la escritura de un artculo, ensayo argumentativo o tesis. Este ejercicio permitira clarificar sobre qu escribir, cmo

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enfocar un tema, qu tipo de informacin extra buscar y, sobre todo, garantizar la racionalidad del crtico. a.3 La teora de Perelman ( ).La teora de Perelman se desarrolla a partir de un trabajo suyo anterior ( Teora de la argumentacin) en el cual disertaba sobre la argumentacin prctica en general. Se traspone, por tanto, el esquema de reflexin general al mbito jurdico con una divisin tripartita de en su estructuracin interna. Perelman comienza hablando del razonamiento en general, visto en su calidad de actividad mental y de resultado de tal actividad. El estudio en conjunto del razonamiento corresponde a la Lgica, que se ocupa de varias cuestiones como la manera de formular el resultado, el lazo que une las premisas y la conclusin, la validez de este lazo o la estructura del propio razonamiento. Perelman se retrotrae al pensamiento aristotlico que diferenciaba entre un razonamiento analtico (que parte de premisas necesarias o verdaderas, y conduce a conclusiones igualmente necesarias o veraces), estudiado por la Lgica Formal, y un razonamiento dialctico (que persigue conocer los medios para persuadir y convencer por medio del debate, para criticar las premisas de los adversarios y para defender las propias). La primera cuestin a abordar es la de si existe o no una Lgica jurdica. Perelman, sostiene que la Lgica jurdica es una Lgica material, no formal, que debe hacernos reflexionar sobre lo que hay que hacer, cuando, dentro de los lmites de lo posible, queremos llegar a un juicio jurdico razonable o justo. Viendo que s es posible afirmar la existencia de una Lgica jurdica, la segunda pregunta que se formula Perelman versa sobre el Derecho y sobre si ste acta en entiende que el razonamiento jurdico no puede nunca desinteresarse por la justicia, y, por tanto, ha de conciliar el razonamiento tcnico con la bsqueda y obtencin de resultados justos, no inicuos. No cabe en el Derecho un razonamiento puramente formal, de tipo matemtico. Las relaciones entre el Derecho, la Moral o la Religin, permite abordar el tema del Derecho Natural, de un sistema de justicia vlido siempre y en cualquier lugar. Desde Cicern hasta los siglos XVII y XVIII, se defendi la existencia de una jurisprudencia universal, inmutable, con vocacin de aplicarse en todo momento y lugar, lo que fue en detrimento del Derecho Positivo, sobre todo a nivel acadmico. Frente a esa posicin, reaccionaron sucesivamente tres autores: Hobbes, Rousseau y Montesquieu. Para el primero de ellos, el Derecho no es manifestacin racional, sino volitiva. Emana de la voluntad del soberano. Ese Derecho Natural anterior es la ley de la jungla, donde el conflicto, la controversia, la disputa, es siempre permanente. Por ese motivo, aparece el Estado con la finalidad de proteger a los ciudadanos y de establecer la paz, Estado a cuyo frente figura el soberano que se vale de tres mecanismos para actuar y ensear el respeto al Derecho vigente (educacin, religin y tribunales). La capacidad normativa de este soberano es ilimitada, lo que implica que los conceptos de justo y de injusto estarn en relacin con lo que disponga aqul. De este modo, la justicia se apoya en el Derecho Positivo. Montesquieu se expresa de otra forma. No niega la existencia de una justicia objetiva. Afirma que el Derecho ha de hacer positivas las relaciones de la justicia. Esas leyes son relativas por cuanto han de tomar en consideracin la poca en que se dictan, las costumbres del pueblo destinatario y otra serie de circunstancias. No es posible hablar de justicia universal, puesto que para ser justas las leyes deben de respetar las relaciones de equidad preexistentes. Rousseau, inspirndose en Hobbes, entiende que el soberano no es un ser todopoderoso, sino que es la Nacin, la sociedad polticamente organizada, cuya voluntad siempre decide lo que es justo y lo que no lo es. Para el citado autor, la voluntad general siempre es recta y la ley es expresin de la justicia, si se cumplen dos requisitos: que no hay sociedad parcial en el Estado, y que esa voluntad no concierna a intereses particulares, sino que se mueva por consideracin al inters general. Para Perelman, la Revolucin francesa combina estas tres ideologas y de ah se concluye que el juez haya de aplicar la ley en situaciones particulares, en virtud de una decisin correcta y sin recurrir a interpretaciones que pongan en peligro de diferenciacin la voluntad de legislador. Para garantizar la divisin de poderes, dice el autor que ahora seguimos, aparece la institucin de la
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Cham Perelman, filsofo belga nacido en 1912, seguidor en sus inicios de la lgica formal, sus estudios posteriores respecto a la Justicia lo llevaron a proponer una serie de criterios valorativos subjetivos, que pueden variar segn el tipo de sociedad, ideologa, tiempo y mbito de aplicacin.

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casacin. El Cdigo Civil francs de 1804 consagra adems el principio del non liquet, que sita al juez en la obligacin inexcusable de fallar o decidir todos los casos que se le presenten. Todo esto conformara el panorama europeo continental cuando surgen las primeras teoras de la argumentacin jurdica a comienzos del siglo XIX, a las cuales se consagra el captulo primero del libro. La evolucin de la Lgica jurdica se puede dividir en tres etapas, que encarnan la Escuela de la Exgesis francesa (hasta el ao 1880), las Escuelas funcional, sociolgica y teleolgica (hasta 1945), y la concepcin tpica del razonamiento judicial (a partir del proceso de Nremberg). Para la Escuela de la Exgesis, el razonamiento judicial, el papel del juez a la hora de obtener decisiones, le obliga a emitir siempre un juicio con arreglo a la ley, sin tener que preocuparse del carcter justo, razonable o aceptable de tal decisin. Es el portavoz de la ley. nicamente en casos excepcionales (antinomias o lagunas), se le reconoca un papel ms activo, aunque tambin tuviera que motivar sus decisiones con arreglo a textos legales. Todo el Derecho es positivo. El juez ha de examinar los hechos, calificarlos y aplicar las conclusiones jurdicas que fija la norma. En palabras clsicas de Montesquieu, la boca que dice las palabras de la ley. De esta manera, el Derecho aparece como una ciencia objetiva e impersonal. Se examinan despus tres escuelas relacionadas con el discurso judicial (funcional, sociolgica y teleolgica), destacando las notas ms peculiares de cada una de ellas. La Escuela funcional entiende el Derecho como medio del que se sirve el legislador para alcanzar unos fines o promover de terminados valores: no es un sistema ms o menos cerrado que los jueces han de aplicar. Como fruto de esto, el Derecho ha de contar con unas reglas precisas que indiquen obligaciones, prohibiciones o que fijen lo que est permitido. El juez, por tanto, ha de remontarse desde el texto a la intencin que gui la voluntad del legislador. Perelman cita una serie de criterios interpretativos para conseguir adentrarse en la mente del legislador (por ejemplo, la analoga, el argumento en sentido contrario, etc.). Complementando lo anterior, alude en ltimo lugar a las Escuelas sociolgica y teleolgica, las cuales defienden una serie de argumentos que el juez ha de seguir para obtener una decisin, en concreto, la realidad social y la finalidad de la norma creada por el legislador, respectivamente. Tras la Segunda Guerra Mundial, las teoras de la argumentacin jurdica reaccionan frente al Positivismo y frente a las Escuelas ya citadas. Figuras como Kelsen o Geny aparecen en escena, pero es evidente que el punto de inflexin lo constituye el famoso proceso de Nremberg, que se desarroll para castigar los crmenes del nazismo, aunque careciendo de disposiciones legales expresas. Para Perelman, esto no supuso un retorno al Derecho Natural clsico, sino que se aproxi maba ms bien a la concepcin de Aristteles de un Derecho general constituido por todos los principios no escritos que se consideran reconocidos en todas las partes. Surgen una serie de autores que se oponen al Positivismo pero sin apoyar decididamente la vertiente iusnaturalista. La decisin justa, nos dirn, no es necesariamente aqulla que es conforme a la ley: el juez ha de guiarse por juicios de valor relativos al carcter justo, razonable o aceptable de la decisin. Debe conciliar el valor de la solucin y su conformidad con el Derecho, puesto que el sistema jurdico no es cerrado, sino que est conectado con el contexto cultural y social en el que se ubica. Pasa as el autor a hablar de los tpicos jurdicos, que suministran razones que permiten desechar respuestas que no son equitativas o razonables, configurando el Derecho como arte de lo bueno y de lo equitativo, tal y como se iniciaba el Digesto. As, enumera una serie de tpicos como el principio de especialidad, el de temporalidad, la veracidad de la cosa juzgada, etc. Perelman critica la tpica por la vaguedad de los conceptos, pero ensalza un rasgo de la misma: permite elaborar una metodologa que se inspira en la prctica, combinando la razn y la justicia.Tras la Segunda Guerra Mundial, las teoras de la argumentacin jurdica reaccionan frente al Positivismo y frente a las Escuelas ya citadas. Figuras como Kelsen o Geny aparecen en escena, pero es evidente que el punto de inflexin lo constituye el famoso proceso de Nremberg, que se desarroll para castigar los crmenes del nazismo, aunque careciendo de disposiciones legales expresas. Para Perelman, esto no supuso un retorno al Derecho Natural clsico, sino que se aproxi maba ms bien a la concepcin de Aristteles de un Derecho general constituido por todos los

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principios no escritos que se consideran reconocidos en todas las partes. Surgen una serie de autores que se oponen al Positivismo pero sin apoyar decididamente la vertiente iusnaturalista. La decisin justa, nos dirn, no es necesariamente aqulla que es conforme a la ley: el juez ha de guiarse por juicios de valor relativos al carcter justo, razonable o aceptable de la decisin. Debe conciliar el valor de la solucin y su conformidad con el Derecho, puesto que el sistema jurdico no es cerrado, sino que est conectado con el contexto cultural y social en el que se ubica. Pasa as el autor a hablar de los tpicos jurdicos, que suministran razones que permiten desechar respuestas que no son equitativas o razonables, configurando el Derecho como arte de lo bueno y de lo equitativo, tal y como se iniciaba el Digesto. As, enumera una serie de tpicos como el principio de especialidad, el detemporalidad, la veracidad de la cosa juzgada, etc. Perelman critica la tpica por la vaguedad de los conceptos, pero ensalza un rasgo de la misma: permite elaborar una metodologa que se inspira en la prctica, combinando la razn y la justicia. El discurso, Perelman diferencia entre el deliberativo, dirigido a las asambleas con la intencin de obtener la adhesin a cierta tesis, y un discurso epidptico, en el que se parte de la aceptacin previa por parte de los interlocutores de una cierta tesis. El primero trata de convencer; el segundo busca reforzar la opinin del auditorio sobre una cuestin concreta. Uno convence; el otro refuerza el convencimiento previo. El auditorio es el conjunto de destinatarios del discurso concreto sobre el que estamos operando, el conglomerado de inteligencias ante quien se expone el discurso jurdico. El autor diferencia el auditorio universal (es una ficcin sin correlato en los hechos, cuyas conclusiones valen para todos los seres dotados de razn, es decir, tiene vocacin de universalidad, como es el caso del discurso filosfico) del auditorio particular (carente de tal vocacin de universalidad, que aparece dotado de un cierto perfil instrumental de cara a la obtencin de otras conclusiones que si sern universales). Despus de resaltar la necesidad de motivacin de toda decisin judicial, Perelman estudia diferentes supuestos de razonamiento: el de los abogados (movido por motivos deontolgicos, trata de conseguir el triunfo de la pretensin que ha aceptado defender, invocando para ello normas jurdicas o precedentes, segn se trate del sistema continental o anglosajn); el del jurado o el del juez, que es la autntica culminacin de la Lgica jurdica, dado que su funcin es decir el Derecho. Este ltimo ha de conseguir una decisin razonable y aceptable, es decir, que su decisin no sea ni subjetiva, ni arbitraria, y para tal finalidad se apoya en varios instrumentos como la ley, la jurisprudencia, la doctrina y su propio conocimiento del mundo del Derecho (criterios estos que para Alexy, eran limitadores de la argumentacin jurdica). La voluntad del juez se configura a travs de un esquema de silogismo, si bien lo que origina el proceso es la discusin de alguno de estos elementos: una premisa mayor, que es la norma aplicable; una premisa menor, determinada por los hechos probados; y una conclusin, consistente en la subsuncin de los hechos en la norma jurdica y en la aplicacin de las consecuencias que tal norma fija. A todo esto se aade la motivacin, inherente a toda decisin judicial, que tiene como fin convencer al auditorio de que la decisin no es arbitraria, y la constante bsqueda por el operador judicial de la racionalidad de toda decisin, de su aceptacin en el contexto social. Diferencia Perelman entre un razonamiento judicial que versa sobre los hechos y otro que versa sobre las cuestiones jurdicas, en sentido estricto. En el primero de los casos, para la mayor parte de los procesos, la valoracin del juez se rige por criterios de libertad (no de arbitrariedad), buscando la conviccin del juez de cara a evitar toda duda razonable. En relacin al segundo aspecto, lo primero que estudia Perelman es lo referido a los conceptos jurdicos indeterminados, cuya interpretacin ha de hacer el juzgador casusticamente (por ejemplo, conceptos como urgencia o necesidad), para pasar despus a los conceptos jurdicos concretos o normativos, en cuyo caso la evolucin del Derecho, por va legislativa o jurisprudencial, ha de adaptar las distintas soluciones a la idea de equidad, tal y como la percibe una sociedad concreta. Finalmente, La tesis de Perelman acota el razonamiento judicial entre dos coordenadas: por un lado, una sistemtica como es el respeto al ordenamiento jurdico dado, que ha de ser asumido pero

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no venerado como algo inmutable. Por otra parte, existe una consideracin de tipo prctico: la bsqueda de soluciones asimiladas por la sociedad que sean justas y razonables. Esto significa la consecucin de la autntica justicia, sin perder de vista el respeto necesario al Derecho. Para ello, el juez puede acudir, por va de excepcin, a un recurso que es el de las ficciones jurdicas. Ese razonamiento judicial debe tener la consistencia precisa para convencer a tres auditorios: las partes, los profesionales del Derecho (incluidas las instancias judiciales superiores) y la opinin pblica. La argumentacin jurdica se desarrollar a partir de acuerdos previos como son los hechos, las presunciones, los valores y su jerarqua, los lugares comunes y la existencia e interpretacin de las reglas de Derecho, con base en los textos legales y en la jurisprudencia. En definitiva, la Lgica jurdica busca la aceptabilidad de las premisas que resultan de la confrontacin de medios de prueba, argumentos y valores que aparecen en el seno de un litigio. b.1 La teora de Mac Cornick.Mac Cormick estudia el razonamiento jurdico, fijndose cmo se desarrolla efectivamente la argumentacin en los juzgados, y de los casos observados, induce un procedimiento general. Va, por as decirlo, de lo particular a Lo universal. Su planteamiento pretende ser equilibrado, buscando la razonabilidad entre la racionalidad matemtica y la irracionalidad. Adems, trata de conjugar racionalidad y pasiones humanas. Para Mac Cormick el razonamiento jurdico es un caso altamente institucionalizado del razonamiento moral. Se trata de casos lmite, en los que no est claro qu se debe hacer, y aparecen en el horizonte varias salidas como razonables. Se trata entonces de ir acotando el campo de posibilidades. Quiz no haya una nica respuesta correcta para cada uno de los problemas, pero s que podemos reducir los riesgos de equivocarnos, atenindonos a los criterios ar riba expuestos. De este modo, las decisiones del juez podrn ser calificadas como razonables, y tendrn un fundamento slido en el que apoyarse. El aporte ms importante Neil Mac Cormick a la teora del derecho fue su teora institucional del derecho en donde define al derecho como un orden normativo institucional, explicando ampliamente de manera analtica estos tres conceptos. Mac Cormick sustento la idea de la separacin entre el derecho y la moral ya que la moral depende de la autonoma de la voluntad mientras que el derecho solo se puede determinar a travs del derecho positivo. No obstante lo anterior se acerc a una forma de postpositivismo con el anlisis de la sociologa del derecho y la aproximacin a alguna de las tesis de Dworkin respecto a las respuestas correctas. Mac Cormick tambin se ocup del anlisis de la decisin judicial, a travs de la argumentacin, la retrica y critic la idea de la solucin judicial por silogismos o subsuncin. Por su cargo como parlamentario europeo y como miembro de la Comisin para el proyecto de Constitucin europea Mac Cormick escribi algunos textos sobre el tema del derecho internacional y el derecho comunitario, en donde critica la idea del derecho natural al que considera solamente como una serie de principios que son producidos a partir de la voluntariedad de los estados y sus necesidades b.2 La teora de Robert Alexy.La tesis central de Alexy sobre el razonamiento jurdico podra enunciarse as: La teora del discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico en general. Es decir: el derecho depende directamente de la moral. La primera parte de su libro la dedica precisamente a estudiar las diversas propuestas que sobre la razn prctica se han hecho en los ltimos aos. Analiza as las propuestas del naturalismo, el intuicionismo, el emotivismo, las aportaciones de la escuela de Erlangen o de Chaim Perelman, Hare, Toulmin o Baier. Pero quien ms le influye es sin duda Habermas. ste, como es bien sabido, parte de una teora consensual de la verdad, y, por ende, de una teora consensual de la justicia. Dado que no nos ponemos de acuerdo acerca de lo justo y lo injusto, pongmonos de acuerdo en las reglas del juego que vamos a seguir, para no dar pasos en falso. Los consensos universales que alcancemos siguiendo tales normas del discurso aceptadas por todos podrn llamarse racionales y ser todo lo ms que podamos acercarnos a la verdad o a la correccin. Por tanto, para Alexy, un enunciado normativo ser correcto si es resultado de un procedimiento pragmtico universal.

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Alexy, va enunciando una serie de reglas que son esenciales para que el resultado alcanzado en la deliberacin pueda ser discutido y adoptado por todos. Las reglas fundamentales en cuanto al discurso prctico general seran: 1. Principio de no contradiccin: Ningn hablante puede contradecirse. 2. Principio de sinceridad: Todo hablante slo puede afirmar aquello que l mismo cree. 3. Principio de justicia formal: Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a a en todos los aspectos relevantes. 4. Principio de coherencia: Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con distintos significados. Alexy, enuncia tambin una serie de reglas sobre la carga de la argumentacin. La idea central est tomada de Perelman y su principio de inercia, segn el cual, lo ya aceptado no ha de ponerse en duda. Hay que partir de unos consensos bsicos, y no se puede pedir continuamente razn de todo, de lo contrario sera Imposible avanzar en la argumentacin. La idea es que la Argumentacin debe seguir un hilo: si alguien pretende apartarse del hilo general del discurso, o poner en duda elementos anteriormente aceptados, ha de justificar su postura. Los problemas en la determinacin del derecho, para Alexy, pueden provenir de problemas sobre hechos (discurso terico), de problemas conceptuales o lingsticos (discurso de anlisis del lenguaje), o de problemas sobre los principios morales (discurso sobre teora del discurso). Para que el proceso de discusin funcione correctamente se han de distinguir bien estos niveles y se ha de garantizar que se pueda pasar de un nivel a otro con facilidad. Lo dicho hasta aqu sirve para el discurso prctico general. En cuanto al discurso jurdico, Alexy tambin distingue, como Mac Cormick, entre justificacin interna y justificacin externa. La justificacin interna para Alexy es la reconstruccin lgica del razonamiento jurdico. La lgica tiene la virtud de que dadas unas premisas, se ha de aceptar irremisiblemente la consecuencia. En cuanto a la justificacin externa desarrolla ampliamente el tema. Propone unas normas y formas de la interpretacin: interpretacin semntica, interpretacin gentica, interpretacin histrica, interpretacin teleolgica, interpretacin sistemtica E interpretacin comparativa. Tantos Argumentos puede dar un hablante En un proceso de deliberacin de una norma, cuantas formas de interpretacin se puedan aplicar. As, un jurista puede defender determinada interpretacin de la norma apelando a la intencin del Legislador (interpretacin gentica) o apelando al fin buscado por 39 la ley (interpretacin teleolgica ).

c.1 La teora de Manuel Atienza.El autor espaol Manuel Atienza plantea, una concepcin diferente del derecho: considera que el derecho es fundamentalmente una actividad argumentativa que tiene que ver con el lenguaje, con la lgica y con otras formas de argumentacin un tanto soslayadas en la cultura jurdica contempornea, como la tpica, la retrica, y la dialctica, disciplinas todas que tienen su origen en el mundo antiguo y, sobre todo, en la obra de Aristteles. La idea que ha constituido un paradigma, en el mundo contemporneo, a partir de la influencia de Kelsen, de que la esencia del derecho reside en la norma, o que el derecho consiste en ciertas acciones subjetivas y difcilmente racionalizables del juzgador, han sido poco a poco desplazadas por las nuevas teoras, de fundamento filosfico que muestran ms bien que el derecho es una actividad prctica, incluso ms, una especie dentro del

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De Mac Cormick podemos aprender a aplicar los criterios de universalidad, de consistencia y coherencia y de consecuencias de la decisin, para evaluar la ley o la decisin del juez. Del elaboradsimo sistema de Alexy podemos quedarnos con la sencilla idea segn la cual, para que la ley o decisin sean correctas han de seguir unos procedimientos racionales.

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gnero amplio de la argumentacin prctica, tal como se da especialmente en el discurso tico y moral. En su trabajo se da a la tarea de analizar con detencin las distintas concepciones clsicas del derecho para demostrar que todas ellas han sido superadas, no en el sentido de haber sido abandonadas, sino ms bien en el sentido hegeliano que considera que en la sntesis se incorporan elementos de diversas posturas y se rechazan otros y de este modo la sntesis resulta fructfera y novedosa. Los autores que tiene a la vista y con los cuales dialoga Atienza son fundamentalmente Alexy, Mac Cormick, Peczenik, Arnio, Dworkin, Summer, Raz, Toulmin, Taruffo, Prieto Sanchs, Prez Lled, Moreso, Vega, Ruiz Manero, Aguil y algunos otros. Atienza sostiene, razonablemente, que la argumentacin jurdica ha pasado a tener en la cultura jurdica contempornea un valor singular gracias a varios factores que tomados conjuntamente ofrecen una explicacin satisfactoria. En primer lugar observa que las concepciones del derecho caractersticas del siglo XX no han tomado en consideracin que el derecho es una actividad, en el sentido de Wittgenstein y que como tal es lenguaje en accin, lenguaje destinado a persuadir y convencer con el fin de establecer una cierta pretensin, en el caso del derecho, de justicia y de verdad. Otro factor es de carcter prctico lo que salta ms a la vista del observador, es el derecho como una actividad en la que los actores que intervienen deben dedicar un esfuerzo significativo a argumentar; esto se ve con evidencia en el juicio oral y es caracterstico de los actuales estados constitucionales de derecho. En esta dimensin ha influido notablemente el derecho anglosajn que tradicionalmente ha sido un derecho argumentativo. Observa que los derechos continentales han aceptado e incorporado en sus prcticas la argumentacin como ncleo central de la actividad de los jueces, pero tambin de los legisladores. Un tercer factor que destaca Atienza es lo que l llama el paso del Estado legislativo al Estado constitucional; es decir, un estado en el que la Constitucin contiene un principio dinmico del sistema poltico jurdico, esto es, la distribucin formal del poder entre los diversos rganos estatales; ciertos derechos fundamentales que limitan o condicionan la produccin, la interpretacin y la aplicacin del derecho; mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes, lo que trae como consecuencia que el poder estatal ve limitado su poder en tanto tiene que justificar en forma clara sus decisiones. El estado democrtico y las prcticas democrticas exigen tambin que el juez no tome sus decisiones exclusivamente mirando hacia el interior de la institucin jurdica, sino que debe hacerlo de cara a la comunidad ante la cual en definitiva debe responder. Todo ello supone en un estado constitucional el sometimiento completo del poder al derecho, a la razn. Atienza desataca mucho, y a mi modo de ver muy bien, que en definitiva la regla ms universal de control que rige la vida racional de los hombres es la regla de la razn. A cada momento en las disputas coloquiales y tcnicas se suele aceptar un argumento dicindole al interlocutor s, t tienes razn o por el contrario t no tienes razn. La presencia o la ausencia de razn validan o desmoronan un argumento y por tanto una pretensin de justicia o de verdad. Por ltimo, Atienza insiste en que la democracia presupone, siguiendo las ideas de Nino, ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en relacin con las acciones y las decisiones de la vida en comn, estudiando con atencin las diversas fases del derecho, las teoras ms relevantes para concluir en definitiva que la visin ms actualizada y fecunda del derecho requiere una mirada pragmtica, en el sentido riguroso que este concepto adquiere en la filosofa anglosajona contempornea. Sin desconocer los aspectos lgicos, semnticos y materiales del derecho, Atienza se inclina por rescatar y reactualizar las ideas clsicas modernamente expresadas por los pensadores antes sealados, de que el derecho es una actividad en la que la necesidad de convencer mediante argumentos (retricos, lgicos y dialcticos), principalmente constituyen la base sobre la cual se construye el derecho prctico (de abogados y jueces fundamentalmente) y, sobre los cuales recae la meditacin cientfica y filosfica de la ius filosofa contempornea.

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En mi opinin se trata de un libro bien informado, redactado con esa claridad que exiga Ortega a los filsofos (la claridad es la cortesa del filsofo, deca el pensador madrileo), lleno de sugerencias y de ideas innovadoras que conviene conocer a todo aquel que se interese por la teora y la filosofa jurdica contemporneas y, sin duda, encontrar en este libro una puesta al da que enriquecer su visin y su concepcin del mundo jurdico tal como es debatido y comprendido en el mundo contemporneo. c.2 La teora de Juan Ureta Guerra.La postura del peruano Ureta Guerra establece la distincin entre la Argumentacin Jurdica del Juez Inquisitivo frente a la Argumentacin Jurdica para un modelo procesal adversarial en donde interesa el debate crtico como medio para solucionar o esclarecer el conflicto. Ureta Guerra, seala que en Per el cambio de modelo procesal, del llamado modelo inquisitivo a un modelo adversarial oral, propicia espacios de debate, exigiendo el uso de argumentos sustentados en evidencia y su examen directo. Las tcnicas de argumentacin ayudarn a usar mejor las tcnicas de litigacin oral pues amplan y fortifican el anlisis crtico de los argumentos. Por ello, para entender la diferencia entre sistemas procesales seala que se puede utilizar algunos elementos de la teora general de los problemas desarrollada por George Polya. Pues, el maestro hngaro distingue cuatro procedimientos generales para resolver problemas: 1.- La bsqueda a ciegas; 2.- La heurstica; 3.- Los procesos racionales; y, 4.- Los procesos basados en la competencia. Ureta Guerra, menciona que no siempre hay que obedecer los lmites que la ley impone para argumentar. La teora de la argumentacin brinda enfoques y tcnicas que pueden ayudar a conseguir con xito los fines institucionales del proceso judicial. Los cdigos procesales indican cundo el actor procesal debe argumentar y muchas veces exigen cierto tipo de argumentos (indicar la ley expresa, indicar cierta evidencia, mostrar el perjuicio, la indefensin, etc.) y prohben otros (uso de analoga en la interpretacin de leyes prohibitivas, etc.), pero estas exigencias procesales muchas veces deben ser ajustadas al contexto real de cada debate, y es en ese mbito que las tcnicas de argumentacin ayudan a disear una estrategia concreta para lograr el xito.