El documento discute el principio precautorio en el derecho ambiental. Explica que el principio precautorio se aplica cuando hay peligro de daño grave o irreversible a pesar de la incertidumbre científica. También señala que la ley ambiental argentina y varios tratados internacionales reconocen el principio precautorio y lo definen de manera similar. Finalmente, analiza elementos clave del principio como la incertidumbre científica y la gravedad potencial del daño.
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El documento discute el principio precautorio en el derecho ambiental. Explica que el principio precautorio se aplica cuando hay peligro de daño grave o irreversible a pesar de la incertidumbre científica. También señala que la ley ambiental argentina y varios tratados internacionales reconocen el principio precautorio y lo definen de manera similar. Finalmente, analiza elementos clave del principio como la incertidumbre científica y la gravedad potencial del daño.
El documento discute el principio precautorio en el derecho ambiental. Explica que el principio precautorio se aplica cuando hay peligro de daño grave o irreversible a pesar de la incertidumbre científica. También señala que la ley ambiental argentina y varios tratados internacionales reconocen el principio precautorio y lo definen de manera similar. Finalmente, analiza elementos clave del principio como la incertidumbre científica y la gravedad potencial del daño.
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EL PRINCIPIO PRECAUTORIO 5
El principio precautorio ocupa actualmente una po-
sicin destacada en las discusiones sobre la protec- cin del medio ambiente, siendo invocado tambin cada vez con mayor frecuencia al abordar cuestio- nes relativas a la salud humana, especialmente las que guardan relacin con el campo de la seguridad alimentaria (Casagrande 2002: 285). El principio precautorio NSTOR A. CAFFERATTA EL PRINCIPIO PRECAUTORIO EN LA LEGISLACIN ARGENTINA La Ley General del Ambiente 25.675, sancionada el 06/11/2002, promulgada parcialmente por decreto 2413, B.O 27/11/2002, contiene una serie de princi- pios de poltica ambiental, entre los que se destaca 6 GACETA ECOLGICA. NMERO 73 el principio precautorio. As, en su artculo 4, lo enun- cia de la siguiente manera: Principio precautorio: Cuando haya peligro de dao grave o irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no de- ber utilizarse como razn para postergar la adop- cin de medidas eficaces, en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO A NIVEL INTERNACIONAL La Declaracin de Ro de Janeiro, aprobada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, en junio de 1992, consagr el Principio Precautorio, bajo el siguiente texto: Prin- cipio 15: Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave e irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas efica- ces en funcin de los costos para impedir la degrada- cin del medio ambiente. 1 GNESIS Y DESARROLLO DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO El principio precautorio surgi en el derecho ambien- tal, se extendi posteriormente al derecho del mar y en los 90 a la problemtica de biodiversidad. La pri- mera expresin del principio de precaucin 2 surgi en los aos 1970 con el Vorsorgeprinzip en el campo del derecho alemn del ambiente. 3 EL PRINCIPIO PRECAUTORIO EN EL DERECHO COMUNTARIO EUROPEO El artculo 174 del Tratado de la Unin Europea en su apartado 2, reza as: La poltica de la comunidad en el mbito del medio ambiente tendr como obje- tivo alcanzar un nivel de proteccin elevado, tenien- do presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basar en los principios de precaucin y de accin preventi- va, en el principio de correccin de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente mis- ma y en el principio de que quien contamina paga. 4 UN NUEVO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL La notable jurista francesa, Genevive Viney destaca que la teora del riesgo creado ya aporta por el mo- mento la proteccin necesaria para las vctimas de da- os en el campo civil, aun cuando ello no obste a que en el futuro pueda acentuarse la necesidad de brindar una proteccin inclusive mayor, admitiendo la respon- sabilidad en supuestos de riesgos potenciales. 5 Hemos sealado, en forma conjunta con Isidoro H. Goldenberg, 6 que a los reparos que pueden esgri- mirse contra la recepcin del principio que nos ocu- pa, cabe replicar que se trata de un nuevo funda- mento de la responsabilidad civil, sustentado en la funcin preventiva a fin de neutralizar amenazantes riesgos. As, el principio de precaucin, precautorio o de cautela, en tanto incrementa fuertemente el deber de diligencia, instaura una nueva dimensin tutelar en el instituto de la responsabilidad civil: el aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efec- tos calamitosos. Es que, como bien lo seala, con gran lucidez, Salvador Bergel: En materia de responsabilidad en general, se ha operado una profunda evolucin rela- cionada con los cambios en los riesgos. En el siglo XIX se la vincula al concepto de falta de previsin; en la primera mitad del siglo XX, lo que prevalece es la previsin de tipo universal, vinculndose los riesgos con estadsticas y probabilidades; es a partir de la segunda mitad de dicho siglo XX, con la aparicin de los megapeligros tecnolgicos y el denominado riesgo global, derivados, por ejemplo, de la energa EL PRINCIPIO PRECAUTORIO 7 atmica y ms recientemente de la ingeniera genti- ca, que la prevencin ya no es suficiente, debido a que nos encontramos frente a una incertidumbre, dudas fundadas sobre el dao que se puede provo- car. 7 Es as que, concluye este autor, el principio de precaucin parte de la necesidad de establecer un cambio de percepcin en cuanto al riesgo e implica actuar, an en ausencia de evidencias cientficas con- cretas, cuando razonablemente se estima que existe la posibilidad de un dao grave e irreversible. En ese sentido, Felipe Gonzalez Arzac 8 ensea que en un importante trabajo publicado en 1995 por la revista Droit et Societ, el profesor de la Uni- versidad de San Luis (Bruselas) y Director del CE- DRE (Centre dtude du Droit de lenvironnement) Francois Ost, ha descrito al derecho ambiental como un laberinto, en donde la falta de efectividad es el Minotauro (monstruo devorador) y el hilo de Ariadna (arma con que Teseo derrot a aqul) es la responsa- bilidad. En este mismo trabajo, distingue: a) la res- ponsabilidad (sancin de la falta, civil o penal, que satisface una exigencia tica); b) la responsabilidad como cobertura del riesgo, que, con independencia de la falta y la culpa, mira hacia la reparacin de la vctima; c) la responsabilidad como prevencin, que es el fundamento del principio de precaucin; d) la responsabilidad-participacin, que conduce a ase- gurar el reconocimiento de los derechos de informa- cin, concertacin y de defensa de los derechos de incidencia colectiva. ELEMENTOS DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO Un especialista de derecho agrario, Luis Facciano, 9 indica que tres son los elementos que caracterizan al principio de precaucin: a) la incertidumbre cien- tfica; 10 b) la evaluacin del riesgo de produccin de un dao; 11 c) el nivel de gravedad del dao: el dao debe ser grave e irreversible y slo en este caso juega el principio de precaucin. 12 En coincidencia, Roberto Andorno 13 predica que teniendo en cuenta las normas nacionales e inter- nacionales, pueden desde ya esbozarse tres requi- sitos: 1. Situacin de incertidumbre acerca del ries- go. 2. Evaluacin cientfica del riesgo. 3. Perspecti- va de un dao grave e irreversible. Adems de las tres condiciones esenciales mencionadas, el princi- pio de precaucin aparece habitualmente integrado por otros elementos, que podramos calificar de ac- cesorios, y que contribuyen a definir su perfil. Uno de ellos es la exigencia de proporcionalidad, que hace referencia al costo econmico-social de las medidas a adoptar. 14 Otra exigencia del criterio de precaucin es la transparencia en la difusin de los riesgos potenciales de ciertos productos o activida- des, as como en la toma de decisiones por parte de las autoridades. 15 Es que como dijo con agudeza, Ada Kemelmajer de Carlucci, 16 el principio de precaucin se aplica en todo aquello que supone resguardar derechos huma- nos y privilegia la hiptesis de que suceda lo peor, un dao irreversible, an en un plazo muy largo. Por ello, Antonio Benjamn 17 apunta que: La necesidad de una tutela de anticipacin, se impo- ne de este modo, considerando la amenaza de que acaezcan daos graves e irreversibles cuya secue- las pueden propagarse en el espacio a travs del tiempo. La falta de certeza cientfica acerca de la etiologa de determinados procesos medioambien- tales y de los alcances de muchas relaciones eco- lgicas bsicas contribuye a acentuar las dudas sobre el encuadramiento legal del ambiente como preciado bien jurdico. El deber de precaucin obliga a tener en cuenta la probabilidad de importantes daos en la biosfera, situacin que determina la exigencia de un mayor celo y cuidado ante la fun- dada sospecha de que se encuentre comprometi- da la integridad del medio ambiente. En cambio, Estrada y Aguilar adoptan una posicin con reser- vas frente a este tema. 18 8 GACETA ECOLGICA. NMERO 73 UN MOTOR DEL CAMBIO PARA LAS ACTIVIDADES DEGRADADORAS El principio de precaucin diferencia el derecho am- biental del resto de las disciplinas clsicas. Y consti- tuye, a nuestro juicio, un principio estructural, de base, o vertebral de la novsima disciplina jurdica ambiental. As lo seala, con razn, el jurista brasile- o Antonio Benjamin, 19 a quien seguimos en su ex- posicin: La transicin del paradigma de la repara- cin para la prevencin todava se muestra insufi- ciente. Es necesario, entonces, entrar en un estado de mayor sofisticacin (y efectividad), pasar a la ac- tuacin de precaucin. El principio de precaucin responde a la siguiente pregunta: dada la incerteza cientfica sobre la peligrosidad ambiental de una ac- tividad, quin tiene la carga de probar su ofensivi- dad o inofensividad? El proponente del proyecto o el rgano pblico, en otras palabras, sospechado que la actividad traiga riesgo al ambiente Debe el poder pblico asumir el prior de prohibirla (o regularla, im- ponindole patrones de seguridad riguroso), o diver- samente, debe la intervencin pblica ocurrir sola- mente cuando el potencial ofensivo haya sido clara- mente demostrado por el rgano regulador o por los representantes no gubernamentales de intereses am- bientales, amparados en un raciocinio de probabili- dades o, en los trminos del derecho civil codificado, en el rgimen de previsibilidad adecuada? La precaucin distingue el derecho ambiental de otras disciplinas tradicionales, que en el pasado sirvieron para lidiar con la degradacin del medio ambiente especialmente el derecho penal (respon- sabilidad penal) y el derecho civil (responsabilidad civil), porque estas tienen como prerrequisitos fun- damentales certeza y previsibilidad, exactamente dos de los obstculos de la norma ambiental, como la precaucin procura apartar. De otro lado, se inaugura una nueva fase para el propio derecho ambiental. As ya no cabe a los titu- lares de derechos ambientales probar los efectos ne- gativos (ofensividad) de emprendimientos llevados a la apreciacin del bien pblico, como en el caso de instrumentos afiliados al rgimen de simple preven- cin, por ejemplo, el estudio de impacto ambiental, por razones varias que no podemos aqu analizar (la disponibilidad de informaciones, cubierta por secre- tos industrial es apenas una de ellas), se impone a los degradadores potenciales la carga de probar la inofensividad de la actividad propuesta. En nuestro prisma, la precaucin es el motor del cambio radical que el tratamiento de actividades potencialmente degradadoras viene sufriendo en los ltimos aos. Afirmndose la tesis, inclusive en el plano constitucional, de que hay un deber genrico y abstracto de no degradar el medio ambiente, se invierte, en el campo de esas actividades el rgimen jurdico de ilicitud, ya que en las nuevas bases stas se presumen hasta que se pruebe lo contrario. UN ENFOQUE DE PRUDENCIA Y VIGILANCIA lvaro Luis Valery Mirra 20 seala que la implemen- tacin del principio precautorio debe ser privilegiada a la prevencin de riesgos de ocurrencia de daos graves e irreversibles, mismo ante la incertidumbre cientfica que pueda existir en lo tocante a los efec- tos nocivos de las conductas o actividades cuestio- nadas sobre el medio ambiente. La consagracin del principio precautorio lleva a la adopcin de un enfo- que de prudencia y vigilancia en la aplicacin del derecho ambiental en conductas y actividades efec- tiva o potencialmente lesivas para el medio en detri- mento del enfoque de tolerancia. En ese sentido, Roberto Andorno 21 apunta que el principio de precaucin supone situaciones en las que el gobernante debe ejercer la prudencia a fin de tomar decisiones sobre determinados produc- tos o actividades de los que se sospecha, con un cierto fundamento, que son portadores de riesgo EL PRINCIPIO PRECAUTORIO 9 para la sociedad pero sin que se tenga a mano una prueba definitiva y contundente de tal riesgo. En tales supuestos, la autoridad debe hacer un esfuer- zo de prudencia, es decir, de una adecuada apre- ciacin de las circunstancias del caso, para lograr el equilibrio entre dos extremos: por un lado, el temor irracional ante lo novedoso por el slo hecho de ser novedoso, y por el otro lado, una pasividad irres- ponsable ante prcticas o productos que pueden resultar gravemente nocivos para la salud pblica o el medio ambiente. PELIGRO Y SEGURIDAD DE LAS GENERACIONES FUTURAS Paulo A. Lemme Machado 22 sostiene que en caso de certeza de dao ambiental, debe ser prevenido como lo preconiza el principio de prevencin; pero en caso de duda o incertidumbre, tambin debe ser preveni- do. sta es la gran innovacin del principio de pre- caucin. La duda cientfica, expresada con argumen- tos razonables, no dispensa la prevencin. No es necesario que se tenga prueba cientfica absoluta de que ocurrir un deterioro, bastando el riesgo de que ste pueda ser grave e irreversible, para que no se deje de disponer medidas efectivas de proteccin al medio natural. Cristiani Derani 23 dice que el principio de precau- cin est ligado a los conceptos de la aparicin de peligro y seguridad de las generaciones futuras, como tambin de sustentabilidad ambiental de las activi- dades humanas. As, se procura prevenir no slo la ocurrencia de daos al medio ambiente, como asi- mismo y ms especficamente, el propio peligro de ocurrencia de daos. Por la precaucin se protege contra los riesgos. Por ltimo, de un anlisis lxico, resulta que el vocablo precaucin, segn dis Milar, 24 es sustanti- vo de verbo precaverse (del latn prae, antes y cave- re, tomar cuidado) y sugiere cuidados anticipados, cautela para que una actitud o accin no venga a dar como resultado efectos indeseables. LA DIFERENCIACIN CON EL PRINCIPIO DE PREVENCIN As como el principio de prevencin tiende a evitar un dao futuro pero cierto y mensurable, el principio de precaucin introduce una ptica distinta: apunta a impedir la creacin de un riesgo con efectos toda- va desconocidos y por lo tanto imprevisibles. Opera en un mbito signado por la incertidumbre. No debe confundirse este principio con el de pre- vencin. 25 En efecto, sta es una conducta racional frente a un mal que la ciencia puede objetivar y mensurar, es decir, que se mueve dentro de las cer- tidumbres de la ciencia. La precaucin, por el con- trario, enfrenta a otra naturaleza de la incertidum- 10 GACETA ECOLGICA. NMERO 73 bre: la incertidumbre del conocimiento, del saber cientfico en s mismos. Roberto Andorno 26 elucubra que en el caso de la prevencin, la peligrosidad de la cosa o de la activi- dad ya es bien conocida, y lo nico que se ignora es si el dao va a producirse en un caso concreto. En cambio, en el caso de la precaucin, la incertidum- bre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos cientficos son todava in- suficientes para dar respuesta acabada al respecto. Dicho de otro modo, la prevencin nos coloca ante el riesgo actual, mientras que en el supuesto de la pre- caucin estamos ante un riesgo potencial. Profundizando esta nocin, en la doctrina brasile- a, Leite y Ayala sostienen que no hay dudas en que estas especies de principios est presente el elemento riesgo, pero sobre configuraciones diferenciadas. El prin- cipio de prevencin se da en relacin al peligro concre- to, en cuanto se trata del principio de precaucin, la prevencin est dirigida al peligro abstracto. 27 En ese sentido, Kourilsky y Viney explican que el peligro es el perjuicio que amenaza o compromete la seguridad, la existencia de una persona o de una cosa, en tanto que el riesgo es un peligro eventual ms o menos previsible. La distincin entre un peli- gro potencial (hipottico o incierto) y un riesgo con- firmado (conocido, cierto, probado) funda la distin- cin paralela entre precaucin y prevencin. 28 EL EJERCICIO ACTIVO DE LA DUDA El citado Luis Facciano 29 ensea que: El principio de precaucin implica un cambio en la lgica jurdi- ca. Con razn se ha dicho que ste demanda un ejercicio activo de la duda. La lgica de la precau- cin no mira al riesgo sino que se ampla a la incerti- dumbre, es decir, aquello que se puede temer sin poder ser evaluado en forma absoluta. La incerti- dumbre no exonera de responsabilidad; al contrario, ella la refuerza al crear un deber de prudencia. Se ha dicho con acierto que hallar una definicin precisa del principio precautorio resulta una tarea com- pleja; debido a que su definicin remite inmediata- mente a la nocin incierta per se de incertidumbre cientfica. O, en otras palabras, el principio precauto- rio plantea a su respecto un presupuesto de incerti- dumbre, en relacin al cual convendra estar particu- larmente atento, aunque sea mediante la abstencin. 30 Antonio Benjamn enfatiza que el derecho am- biental tiene entre sus objetivos el reconocimiento cientfico y tecnolgico: primero para entender los problemas ambientales; segundo, para ofrecer solu- ciones viables y eficientes. La duda cientfica es uno de los aspectos ms inquietantes del derecho am- biental La sustancia X es segura? La especie A desaparecer o no? La ciencia no responde a todas las preguntas que nos interesan desde el punto de vista del medio ambiente. Si no sabemos, mejor no asumir el riesgo, pues los perjuicios tienden, frecuen- temente, a ser irreversibles. 31 La incertidumbre, si bien de amplsimo rango, prcticamente jams llegar a desaparecer por com- pleto y para siempre, pues la incertidumbre es in- herente a los problemas ambientales, como lo ex- presara el Banco Mundial en su informe 1992 (Banco Mundial 1992: 40). Con razn los tribunales norte- americanos han dicho que: Esperar certidumbre nor- malmente nos habilitar solamente a reaccionar y no para una regulacin preventiva. (Ethyl Corp v. EPA). Es que, como lo seala Elena Highton,no hay cl- culos cientficos que demuestren que la exposicin a una sustancia contaminante en una concentracin determinada sea segura. 32 EL DILEMA DE LA SOCIEDAD POSINDUSTRIAL Valen entonces las cavilaciones docentes de Carlos Casabona 33 en el sentido que es dudoso que en la actual sociedad del riesgo puedan aceptarse sin ms matices afirmaciones como la apuntada por Kiun- EL PRINCIPIO PRECAUTORIO 11 duser, cuando sostiene que para la seguridad de ciertos mbitos de la vida que estn expuestos a gran- des peligros deben prohibirse ciertas acciones en tanto no se haya demostrado su carcter inofensivo, pues su puesta en prctica comportara la paralizacin de actividades de gran trascendencia econmica que se vienen realizando en la actualidad sin excesivas opo- siciones. En efecto, es evidente que el Derecho no puede garantizar de modo absoluto la incolumidad de los bienes jurdicos ante cualquier forma de riesgo o de peligro para los mismos. El cumplimiento por parte de aquellos de su funcin social hace inevitable la aceptacin de un cierto riesgo para los mismos, lo cual es conocido en la Dogmtica penal como riesgo permitido. Pero, como se deduce de su propia des- cripcin, el riesgo permitido apunta a un riesgo co- nocido, hasta cierto punto mensurable y previsible, lo que aboca como efecto a la prevencin. El dilema que surge ahora en la sociedad posin- dustrial, del desarrollo biotecnolgico y del impacto ambiental, consiste en despejar el interrogante de en qu medida es vlido y aceptable aquel paradigma en relacin con el riesgo ciertamente sospechado, pero no previsible, del riesgo no cuantificable o men- surable en sus dimensiones esenciales, del riesgo in- cierto por ser inciertos los soportes cientficos que podran identificarlo y describirlo. Mientras que el Derecho tradicional de la pre- vencin ha venido basndose inexcusablemente en la idea de la previsin o de la previsibilidad, esto es, en las certidumbres ms o menos precisas, buscan- do la reduccin de los riesgos y su probabilidad, la precaucin se orienta hacia otra hiptesis, la de la incertidumbre: la incertidumbre de los saberes cien- tficos. Supone el trnsito del modelo de previsin (conocimiento del riesgo y de los nexos causales) al de incertidumbre del riesgo, al de incalculabilidad del dao y del posible nexo causal entre uno y otro, respecto a lo cual existe una presuncin generalmente sustentada en clculos estadsticos y en probabilida- des. Ambos modelos confluyen, no obstante, en la prevencin de un dao temido, que es el objetivo comn. LA JURISPRUDENCIA DEL DERECHO COMPARADO DEL CONSEJO DE ESTADO FRANCS 34 1) Greenpeace c. Francia, el 25/02/1998, hizo lugar al reclamo de la asociacin ecologista Greenpeace, para que se suspendiera la autorizacin del cultivo en dicha nacin europea de tres especies de maz transgnico, basndose explcitamente para ello en el principio de precaucin, con sustento normativo en el artculo 200-1 del Cdigo Rural (texto segn ley Barnier). 2) Caso de la vaca loca, el 24/07/99 intervino a raz del recurso contra un decreto del gobierno que prohiba la elaboracin de alimento para bebs con base en ciertos tejidos o lquidos corporales de origen bovino que presentaban riesgos potenciales de trans- misin del virus EEB (encefalopata espongiforme bovina). El tribunal sostuvo la aplicabilidad del prin- cipio de precaucin que se impone en materia de salud pblica. DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA (TJCE) 1) Al juzgar la razonabilidad de una norma comuni- taria adoptada en 1993, que prohibi el empleo por parte de los barcos pesqueros de redes de ms de 2,500 metros de largo. 2) Asimismo, al examinar una medida adoptada en 1996 por la Comisin Europea, en virtud de la cual prohibi el ingreso de carne bovina proveniente de Gran Bretaa, a raz de la crisis de la vaca loca. El 5 de mayo de 1998, el Tribunal dict, conjun- tamente, las sentencias sobre el fondo de estos asun- 12 GACETA ECOLGICA. NMERO 73 tos, con los mismos fundamentos, reconociendo el valor normativo del principio de precaucin: Cuan- do subsisten dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, las institucio- nes pueden adoptar medidas de proteccin sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la reali- dad y gravedad de tales riesgos. DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA 35 En los casos en los que se ha planteado el tema, ha evitado cuidadosamente pronunciarse. DE LA ORGANIZACIN MUNDIAL DE COMERCIO El rgano de apelacin de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC) en su decisin de 1998, se incli- n por la posicin norteamericana, entendiendo que an no haba uniformidad de criterios para conside- rar al principio de precaucin como una regla de derecho internacional, al menos fuera del derecho ambiental. 36 LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO El principio precautorio reviste vital importancia en la resolucin de las causas ambientales. 37 Se dice que los principios poseen una estructura abierta y flexible; 38 no obstante lo cual, tambin se afirma que los principios tienen una dimensin que falta en las normas: la dimensin del peso o impor- tancia. 39 Pero, por aquel carcter, no puede estable- cerse en abstracto una jerarqua entre los principios, y eso hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulacin, sino una prudencia en su ponderacin. 40 Es decir, como se indica, los jueces lo sopesan, los ponderan, para poder decidir cul aplicar al caso y en qu medida. Los principios no pueden aplicarse lgico-deductivamente como las reglas. 41 As, los prin- cipios dependen de y requieren ponderacin, que es la forma de aplicacin de los principios. 42 En este aspecto, como una forma de directriz, el magistrado del Poder Judicial federal mexicano, Ne- fito Lpez Ramos, 43 destaca que el mismo Robert Alexy (2001: 86), concibe a los principios como man- datos de optimizacin, y sostiene que el punto deci- sivo entre reglas y principios es que estos ltimos son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo expuesto, las funciones de los principios, son concebidas de tal forma que de faltar, cambia- ra el carcter de una institucin o de todo el dere- cho, la consecuencia prctica es o debe ser que el principio se erige en criterio preferente para la inter- pretacin de las normas singulares de su grupo o institucin, por cuanto se supone que dota de senti- do unitario y coherente al conjunto normativo. 44 Este efecto de irradiacin es el identificado por Robert EL PRINCIPIO PRECAUTORIO 13 Alexy. 45 De esa manera, se concluye, con razn, afir- mando que el derecho ambiental debe tener preemi- nencia o mayor peso por grado sobre los derechos de propiedad o de industria, por ejemplo, y ese efecto irradia el texto constitucional, e influyen su interpre- tacin en sede judicial o administrativa sobre el con- tenido y alcance de esos derechos. 46 LA JURISPRUDENCIA AMBIENTAL ARGENTINA El principio analizado ha recibido favorable acogida en nuestra doctrina judicial en un fallo de la Cmara Federal de La Plata, del 8 de julio 2003, Asociacin Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contri- buyentes c/ ENRE- EDESUR s/ Cese de obra de ca- bleado y traslado de Subestacin Transformadora, proveniente del juzgado federal N 2 de la localidad de La Plata, atento a la duda cientfica para determi- nar si los campos electromagnticos de frecuencia extremadamente baja, pero de exposicin a largo pla- zo, constituyen la causa de afecciones cancergenas, con relacin a una planta transformadora de media tensin a baja tensin, denominada Subestacin So- bral, ubicada en Ezpeleta, partido de Quilmes. El estado de incertidumbre tcnica a que da lu- gar este ejemplo queda demostrado, a juicio del Tri- bunal, por las recientes investigaciones llevadas a cabo por la Agencia Internacional para la Investiga- cin del Cncer, una instancia de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), como de la IARC, el Con- sejo de Salud de los Pases Bajos y por un experto Grupo de Consejeros del Consejo Nacional de Pro- teccin Radiolgica del Reino Unido. Este ltimo or- ganismo concluy que se mantiene la posibilidad de que las exposiciones intensas y prolongadas a los campos electromagnticos puedan aumentar el ries- go de leucemia en nios. 47 Tambin la Suprema Corte de Justicia de la Pro- vincia de Buenos Aires ha recurrido a dicho concep- to, en sentencia del 19/05/98, en el caso Almada y otros c/ Copetro S.A., 48 daos por contaminacin del aire, provenientes de una industria productora de coque, con la cita del mencionado Principio 15 de Ro. Asimismo, el 19/02/02, en el caso Ancore c/ Municipalidad de Daireaux, 49 en relacin al funcio- namiento de un establecimiento dedicado al engor- de de ganado intensivo. Los tribunales del interior argentino, tambin registran fallos de trascendencia, en los que se invoc como fundamento de la senten- cia el principio precautorio. As por ejemplo, en un caso de resonancia pblica, Villibar, Silvana N. c/ Provincia de Chubut y otros, en relacin a la explota- cin de una mina de oro, en sentencia cautelar de la Cmara de Apelaciones Civil, Comercial y Laboral de Esquel, del 24/07/03. NOTAS 1 Ampliando, Estrada y Aguilar (2003) sealan que: Las formulaciones ms notables del principio de precaucin estn contenidas en el Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, el Acuerdo sobre la conservacin y manejo de poblaciones de peces transzonales y altamente migratorias, el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnologa del Convenio sobre la diversidad biolgica y el Acuerdo sobre medidas sanitarias y fitosanitarias de la Organiza- cin Mundial de Comercio. En ese orden, la Republica Argentina aprob la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, por Ley 24.295 de 7/ 12/93, publicada en el Boletn Oficial el 11/01/94, y ratificada el 11/03/94, en cuyo texto se instituye el mismo principio precautorio, a travs del artculo 3.3, donde se dice: Las partes deberan tomar medidas de precaucin para reducir al mnimo las causas del cambio climtico y mitigar los efectos adversos. Cuando haya amenaza de dao grave e irreversible, no deberan utilizarse la falta de total certidumbre cientfica como razn para postergar tales medidas, tomando en cuenta que las polticas y medidas para hacer frente al cambio climtico deberan ser 14 GACETA ECOLGICA. NMERO 73 eficaces en funcin de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible. Asimismo, el Convenio sobre diversidad biolgica, por Ley 24.375 de septiembre de 1994, publicada en el Boletn Oficial el 6 de enero de 1994. En el Prembulo de dicho documento las partes contratantes observan que es vital prever, prevenir y atacar en su fuente las causas de reduccin o prdida de la diversidad natural. Tambin que cuando exista una amenaza de reduccin o prdida sustancial de esta diversidad no debe alegarse la falta de pruebas cientficas inequvocas como razn para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mnimo esa amenaza. Por ltimo, para finalizar los acuerdos fruto de dicha conferencia, conforme lo establecido en el artculo 19 de este Convenio sobre diversidad biolgica, design un grupo especial, que luego de varios aos de debate, redact el denominado Protocolo sobre bioseguridad de Cartagena, aprobado el 29 de enero de 2000 en Montreal, que al superar las 50 ratificaciones de los Estados Parte, entr en vigor desde el 11/09/2003: este Protocolo introduce en forma expresa el principio de precaucin (artculo 1, y anexo III, metodologa). Para ampliar vase, la obra de Drnas de Clment et al. (2001), J. Barbosa (1993). Compulsar el trabajo de S. Livellara (2003) con el artculo de Cafici (2003). 2 Tripelli (2001). 3 En la misma dcada de 1970, el principio de precaucin se extendi luego al derecho internacional delinendose el mismo en la Conferencia de Estocolmo del Medio Ambiente de 1972. En 1982, con la Convencin sobre el derecho del mar, se previ en su artculo 206 la proteccin y preservacin del medio marino, debiendo el Estado evaluar los efectos potenciales de actividades que podran implicar una polucin importante o modificaciones considerables. Ms adelante, en la Declaracin Ministerial de la Segunda Conferencia Internacional sobre la Protec- cin del Mar del Norte, Londres 1987, se reconoci la necesidad de adoptar el principio precaucin, reiterada en 1990, en la Tercera Conferencia Internacional sobre este tema. Posteriormente, el principio se fue afirmando en diversas conferencias internacionales: la Convencin sobre la proteccin y utilizacin de los cursos de agua transfronterizos y de lagos internacionales Helsinki, 1992; la Convencin de Pars para la proteccin del medio marino del Atlntico noreste, septiembre de 1992; el Acuerdo relativo a la conservacin y gestin de stock de peces, Nueva York, 1995; el Acuerdo para la aplicacin de medidas sanitarias y fitosanitarias de Markesh de 1994; el Protocolo de Oslo de 1994 en materia de polucin atmosfrica. Aunque la primera convencin que lo plasm en forma concreta y estableci a la vez un mecanismo para llevarlo a cabo, fue la Convencin de Bamako de 1991 relativa a la prohibicin de importar desechos peligrosos y a controlar sus movimientos transfronterizos en frica. 4 Andorno (2003: 29ss) seala: A nivel europeo, el Tratado de Maastricht de 1992 incluy en su artculo 130 R el principio de precaucin como uno de los pilares de la poltica comunitaria. Con la revisin por el Tratado de msterdam de 1997, el mismo texto fue reiterado en el artculo 174. Asimismo, resulta til recordar que el 2/2/ 2000 la Comisin Europea aprob la comunicacin que fija una serie de condiciones para asegurar una aplicacin razonable del principio de precaucin y evitar su uso arbitrario o como simple pretexto para la adopcin de medidas proteccionistas. En diciembre del mismo ao, en la reunin del Consejo Europeo que tuvo lugar en Niza se aprob como anexo del denominado Tratado de Niza, una resolucin sobre el principio de precaucin. Este docu- mento luego de constatar que el criterio de precaucin se afirma progresivamente como principio de derecho internacional en los mbito de la proteccin de la salud y del medio ambiente (punto 3), intenta un definicin del mismo. En tal sentido declara que corresponde la aplicacin de dicho principio cuando exista posibilidad de efectos nocivos para la salud y el medio ambiente y una evaluacin cientfica preliminar en base a los datos disponibles, no permita establecer con certeza el nivel de EL PRINCIPIO PRECAUTORIO 15 riesgo (punto 7). Adems, Estrada Oyuela y Aguilar (op. cit.) destacan que la Unin Europea, mediante Regulacin EC 2002/178 del 28/01/2002, ha establecido pautas claramente limitantes de su aplicacin en los siguientes trminos: En circunstancias especficas, cuando siguiendo una evaluacin de la informacin disponible, la posibilidad de efectos negativos sobre la salud se identifica pero persiste la incertidumbre cientfica, medidas de manejo de riesgo provisionales necesarias para asegurar el alto grado de proteccin a la salud elegido en la Comunidad podrn ser adoptadas, sujeto a una ms profunda evaluacin de riesgo una vez disponible mayor informacin cientfica al respecto. Por ltimo, Andorno (2003: 29) seala que en el orden interno europeo, a partir del derecho alemn, donde aparece consagrado expresamente en una serie de leyes, el principio se ha extendido a la legislacin de otros pases de Europa, en especial, de Francia, Dinamarca y Suecia. Adems, Espaa, dict el Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre, sobre seguridad general de los productos (BOE, n 9, de 10 de enero 2004), que incorpora la Directiva 2001/95/CE Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de diciembre de 2001, relativa a la seguridad general de los productos, en virtud de la cual, se consagra el principio de precaucin, que el real Decreto denomina de cautela (art. 8.2.2), mediante el cual la Administracin podr adoptar las medidas que considere oportunas cuando, tras haber evaluado la informacin disponible y aunque subsista incertidumbre cientfica, se observe la posibilidad de que existan efectos nocivos para la salud o la seguridad. Para ampliar sobre el tema, vase www. indret.com/cas/artdet. 5 Viney (2000). 6 Goldenberg y Cafferatta (2002: 3ss). De este autor puede consultar tambin Cafferatta (2003: 1ss). 7 Bergel. Ctedra de Biotica de la UNESCO, Las variedades transgnicas y el principio de precaucin, Comunicacin en Seminario Internacional Biotecnologa y Sociedad, desarrollado los das 16 y 17/11/1999 en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires. 8 Gonzalez Arzac (2000). 9 Facciano (2001: 247ss). 10 Principal caracterstica de este principio que lo diferencia del de prevencin. 11 Se presenta aqu una situacin paradojal, ya que se debe evaluar la posibilidad de la produccin de efectos nocivos tal vez desconocidos. 12 La hiptesis de precaucin nos pone en presencia de un riesgo no mensurable, es decir, no evaluable. Es interesante el trabajo elaborado por Orona y Cimato (2003), quienes manifiestan que la incertidumbre cientfica se deriva habitualmente de cinco caractersticas del mtodo cientfico: la variable escogida, las medidas realizadas, las muestras tomadas, los modelos utilizados y la relacin de causalidad empleada. Para sostener resumidamente que el principio precautorio descansa sobre la base de dos pilares fundamentales como son la identificacin de efectos potencialmente peligrosos y la evaluacin de riesgo. 13 Andorno (2002: D-1326ss). 14 Segn esta exigencia, tales medidas deben ser soportables para la sociedad que debe asumirlas. No cualquier magnitud de riesgo potencial justifica una medida de precaucin, en especial si esta ltima supone una carga importante para la sociedad, por ejemplo, por implicar la prdida de un gran nmero de puestos de trabajo. 15 En lo concerniente a la carga de la prueba, el principio de precaucin autoriza al legislador a disponer en algunos casos de su inversin, obligando a quien desarrolla productos o actividades potencialmente daosas a acreditar, en la medida de lo posible, que stos no traen aparejado riesgos desproporcionados al pblico o al medio ambiente. En ese sentido, la Comisin de la Unin Europea, en una comunicacin del 2 de febrero del 2000 sobre las condiciones de aplicacin del principio de precaucin, ha aclarado que no propugna la inversin de la carga de la prueba como regla general, sino que la prev como una posibilidad que deber examinarse caso por caso. 16 Kemelmajer de Carlucci (2001). 16 GACETA ECOLGICA. NMERO 73 17 Benjamin (2001). 18 Estrada Oyuela y Soledad Aguilar siguen una postura restringida y apuntan las razones que condicionan racionalmente su aplicacin: 1. Se refiere a los procesos de toma de decisin; 2. Funciona como medida provisional en un punto del proceso de manejo del riesgo; 3. En conse- cuencia, se requiere el previo anlisis del riesgo y la conclusin de que existe un riesgo cierto; 4. Es preciso que ese riesgo sea grave o irreversible; 5. Si concurriendo todo lo anterior; sin embargo, no hay certeza cientfica absoluta, entonces se podr aplicar el principio de precaucin como medida de manejo de riesgo; 6. Falta de certeza cientfica absoluta no puede equipararse a capricho, ni a plpito, por el contrario hace falta cierta evidencia cientfica aunque no sea absoluta; 7. Esto habilita medidas eficaces en funcin de los costos, o sea, no cualquier medida; 8. Aunque no est expreso en el Principio 15 de Ro, es generalmente aceptado, que la medida no se puede prolongar indefinida- mente en el tiempo. 19 Benjamn (2001). 20 De este magistrado de Brasil, se puede consultar Mirra (2003 y 2003). En este aspecto creemos que el principio precautorio va a servir para aliviar, el padecimiento de raquitismo de eficiencia, al decir del profesor Ramn Ojeda Mestre. Este notable especialista del derecho ambiental, pone el acento en que la misma, se va perfilando ms como un derecho preventivo que correcti- vo o sancionatorio. En esa lnea de pensamiento, Aquilino Vzquez Garca (2003) enfatiza que al derecho ambiental le interesa sobre todo la prevencin del dao ambiental y, en caso de que ste se genere, le interesa que ste cese a la brevedad posible, y que se establezcan las condiciones anteriores de su ocurrencia. Tambin Jordano Fraga (2002: 95- 113) refiere que Savia (1993) apunta un giro en el derecho ambiental de la mano del principio de preven- cin afirmado en la Declaracin de Ro. El derecho ambiental va resultar ms proclive a las prohibiciones y vetos de las actividades daosas sobre las que existen incertidumbre cientfica en cuanto a sus efectos. 21 Andorno (2003: 29). Este mismo autor argentino, radicado en Alemania, recuerda que Viney (2000: 70) seala que el principio de precaucin, es la actitud que debe observar toda persona que toma una decisin concerniente a una actividad de la que se puede razonablemente esperar un dao grave para la salud o la seguridad de las generacio- nes actuales o futuras, o para el medio ambiente. Se impone especialmente a los poderes pblicos, que deben hacer prevalecer los imperativos de salud y seguridad por encima de la libertad de intercambios entre particulares y entre Estados. As, ordena tomar todas las medidas que permitan, en base a un costo econmico y social aceptable, detectar y evaluar el riesgo, reducirlo a un nivel aceptable y si es posible, eliminarlo. Al mismo tiempo, el principio de precaucin obliga a informar a las personas implicadas acerca del riesgo y de tener en cuenta sus sugerencias acerca de las medidas a adoptar. Este dispositivo de precaucin debe ser proporcionado a la gravedad del riesgo y debe ser en todo momento reversible. 22 Lemme Machado (1994). 23 Derani (1997). Una preocupacin semejante se trasluce en el debate que se registrara en el Foro virtual IIIC, USAL, sobre el principio precautorio, de noviembre 2003, que se puede consultar en pgina de internet de la Universidad del Salvador (www.salvador.edu.ar). 24 Mimar (1998). 25 Ewald en Bergel (op. cit.). 26 Andorno (2002: 1236ss). 27 Ayala (2001). EL PRINCIPIO PRECAUTORIO 17 28 Kourislsky (2000: 151). En ese sentido, vase el excelente trabajo de Bergel (2002), donde se lee: La diferencia entre riesgo potencial y riesgo verificado es lo que diferencia precaucin de prevencin. Mientras la precaucin hace referencia a un riesgo potencial, la prevencin parte de considerar el riesgo comprobado. Cabe sealar que en su trabajo, remite tambin a Kourilsky-Viney (1999: 15ss). 29 Facciano (2001), con referencia de Lacoune (1997), a su vez citado por Bergel: El principio precautorio y la transgnesis de las variedades vegetales, versin prelimi- nar, indito. 30 Cans (2000: 195ss), Secretara de Investigacin del Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En la Conferencia de Wingspread, ciudad de Racine, Estado de Wisconsin, celebrada en enero de 1998, fruto del Encuentro nacional de acadmicos y especialistas de derecho ambiental, convocado por Science and Environmental Health Network (SEHN), de los Estados Unidos de Amrica, se concluy que Cuando una actividad amenaza con daar a la salud humana o al medio ambiente, deben adoptarse las medidas precautorias pertinentes, aun cuando todava no se hayan establecido plenamente y de modo cientfico relaciones de causa- efecto. Vase Walsh (2000). 31 Benjamin (2001). Tambin vase del mismo autor Benjamin (2001: 57ss). 32 Highton (1993). 33 Casabona (s/f). 34 Andorno (2002: D-1-236ss). 35 A. Tripelli, en El principio de precaucin en la bioseguridad (pp. 283ss), Tercer Encuentro de Colegios de Abogados sobre Temas de Derecho Agrario, informa que La Corte Internacional de Justicia, rgano internacio- nal que al momento de juzgar un caso concreto tiene facultad para decidir si una prctica de los Estados constituye una norma de Derecho Internacional general o consuetudinaria, tuvo oportunidad de hacerlo en dos casos, pero sin embargo prefiri abstenerse. El primero de estos casos fue el de Nueva Zelanda con Francia en 1995 (que pretendi reabrir el caso, con motivo de los ensayos nucleares de 1974, que se proyectaban repetir a partir de 1995). Segn Nueva Zelanda, dicha nacin europea, antes de llevar a cabo dichos ensayos, se vea obligada por el principio de precaucin a realizar un estudio de impacto sobre el medio ambiente y demostrar que dicha actividad no provocara dao alguno. Francia por su parte, manifes- t que, a pesar de no ser ste el tema fundamental del debate, cumpla con las ltimas exigencias de derecho internacional en materia de prevencin de daos al medio ambiente. Pero indudablemente, esta manifestacin no implicaba admisin alguna sobre la inversin de la carga de la prueba ni sobre el alcance del principio de precau- cin; la Corte decidi que no deba reabrirse el caso pues los hechos invocados por Nueva Zelanda variaban del caso original de 1974. El segundo caso fue el de Gabsikovo-Nagymaros (Hungra c/ Eslovaquia). Hungra invoc el principio de precaucin para justificar el incumplimiento de un tratado firmado en 1977 con Checoslovaquia, relativo a la construccin de esclusas sobre el ro Danubio. En su planteo, el gobierno hngaro propona combinar el principio de precaucin con la obligacin de no causar un dao al medio ambiente de otros pases. Para ello, el Estado que se propona llevar a cabo una actividad peligrosa tena la obligacin de demostrar que sta no tendra efectos nocivos. Si as fuera, ese Estado deba modificar o abandonar el proyecto. Eslovaquia, por su parte, estim que Hungra no haba probado que el principio de precaucin formaba parte del Derecho Internacional y que, slo demostr que era un principio rector. La Corte, en su fallo, slo hizo referencia al principio de prevencin al decir que la Corte no pierde de vista, en el campo de la proteccin al medio ambiente, la vigilancia y la prevencin se imponen en virtud del carcter irreversible de los daos provocados al medio ambiente y de los lmites de los mecanismos de reparacin para este tipo de daos... 36 Estados Unidos y Canad contra la Unin Europea, a raz de la decisin de esta ltima de prohibir el ingreso de carne bovina tratada con hormonas sintticas, proveniente 18 GACETA ECOLGICA. NMERO 73 de Amrica del Norte, sobre la base del principio de precaucin. 37 Prado (1985: 31), explica que la funcin que cumplen los principios, resumida, es la siguiente: a) funcin informadora; b) funcin de interpretacin; c) los principios como filtros; d) los principios como diques; e) los principios como cua; f) los principios como despertar de la imaginacin creadora; g) los principios como recreadores de normas obsoletas; h) capacidad organizativa/compaginadora de los principios; i) los principios como integradores del ordenamiento jurdico. 38 Ciancardo (s/f). 39 Dworkin (1989: 77, nota 6). 40 Zagrebelski (1995). 41 Sabelli (2003-I: 25). 42 Alexy (1997). 43 Lpez Ramos (2003). 44 Lpez Ramos (2003: 9ss). 45 Alexy (2001: 86). 46 Lpez Ramos (2003: 9ss). 47 En otra causa, caratulada Castellani, Carlos E. Y otros s/ accin de amparo, el 11 de marzo de 2003, el Tribunal Superior de la provincia de Crdoba, tuvo ocasin de pronunciarse sobre las siguientes cuestiones: Constituyen las antenas de telefona celular una amenaza para el medio ambiente? Ponen en peligro o riesgo el ambiente, o la salud, o la seguridad? Generan ciertamente perjuicio al medio ambiente? La exposicin a campos magnticos, provenientes de dichas instalaciones producen lesin manifiesta a la salud, a la vida, al medio ambiente? La denominada corona electromagntica es potencialmente peligrosa o ms an, daina para la salud o el medio ambiente? La exposicin a la radiacin de radiofrecuencia, a travs de antenas de telecomunicacin produce contamina- cin visual, sonora y electromagntica? Existen pruebas convincentes de los efectos nocivos de la radiacin no ionizante? Es cierto que la Organizacin Mundial de la Salud ha iniciado el Proyecto Internacional de Investigacin de campos electromagnticos, para dar respuesta adecuada a estos interrogantes de la ciencia. Los mosoportes de antenas, las posibles contaminaciones que causan las estaciones de base del sistema de telecomunicaciones mviles, es la cuestin que debi abordar el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, en el fallo del 11 de marzo 2003, en el marco de un proceso de amparo, iniciado por el mencionado Carlos Castellani y otros, contra la municipali- dad de la ciudad de Oncativo, donde se erigiran cuatro antenas de telefona celular. En una sentencia de enorme relevancia doctrinaria judicial, el tribunal por mayora rechaz la demanda, por cuestiones formales (mayor debate y prueba); sin embargo, el voto de la minora, en disidencia en cuanto a lo resuelto en el fondo de la controversia, dej sentada la posicin que ante la duda cientfica, recoge en su plenitud el principio precautorio. Para un comentario de este fallo, vase Cafferatta (2003 y 2003a). 48 SCJBA, Almada y otros c/ Copetro SA, JA, 1999-I- 259, con nota de Messina de Estrella Gutirrez, Graciela Nora: La efectiva prevencin del dao ambiental. En esa misma lnea argumental puede verse: Suprema Corte de Bangladesh, sentencia 7-7-2001, Farooque c/Govermente of Bangladesh, en www.elaw.org./resources, en la que se hace lugar a la demanda y se ordena que el director general de la Direccin del Medio Ambiente garantice que las industrias y las fbricas clasificadas del tipo rojo, segn la norma 7 de las Enviroment Conservation Rules y por el principio precaucin comprendido en la Act de 1995, tendrn la obligacin de adoptar las suficientes medidas adecuadas para controlar la polucin en el perodo de un ao a partir de la fecha de la recepcin de esta sentencia, en Investigaciones I (2002) Secretara de Investigacin de derecho comparado Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la Repblica Argentina. 49 SCJBA, Ancore c/ Municipalidad de Daireaux, JA, 2002-IV-397, con nota de J. Esan: El Derecho Agrario y la cuestin de los feed lots. BIBLIOGRAFA Alexy, R. 1997. El concepto y la validez del derecho. Gedisa, Barcelona. 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