Concepto Mixto de Derecho PDF

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Bosquejo de un concepto mixto de derecho... pp. 411-446

Bosquejo de un concepto mixto de derecho,
preponderantemente normativo
1
Ronald Dworkin in memoriam
Edgar Ramn Aguilera Garca*
Enrique Uribe Arzate**
1
El presente artculo da cuenta del marco terico general del que parte el proyecto CONACYT CB-
2010-156846-S Polticas pblicas en materia de justicia penal y seguridad pblica para el Estado
Constitucional.
* Doctor en Derecho, Profesor Investigador del Centro de Investigacin en Ciencias Jurdicas Justicia
Penal y Seguridad Pblica de la Facultad de Derecho de la UAEM.
** Doctor en Derecho y actual Director de la Facultad de Derecho de la UAEM.
El artculo consta de dos grandes partes:
En la primera, que aborda cuestiones
metodolgicas (o meta-tericas) de la
flosofa del derecho, los autores defenden un
enfoque al que denominan contextualismo
metodolgico, el cual implica concebir
como igualmente plausibles y vlidos, tanto
al desarrollo de un concepto descriptivo,
como al de un concepto normativo de
derecho. Con base en el enfoque asumido,
en la segunda parte se bosqueja una nocin
preponderantemente normativa del derecho,
la cual se articula a partir de considerar
a la obligacin poltica, as como a la
observancia de los principios del Estado de
Derecho, como partes esenciales del concepto
mismo de derecho.
The article has two main parts:
In the frst one, which deals with
methodological (or meta-theoretical)
issues within legal philosophy,
the authors defend a so-called
methodological contextualism
approach according to which the
projects of developing a descriptive
concept of law, or a prescriptive or
normative one, are both plausible and
legitimate. Based on this approach,
in the second part a preponderantly
normative notion of law is articulated.
This is done by including the political
obligation and the observance of the
principles of the Rule of Law as parts
of the concept of law itself.
SUMARIO: Preliminares metodolgicos: El concepto de derecho y la dicotoma
descriptivo-normativo / I. Nuestro posicionamiento al respecto / II. Perflando
un concepto preponderantemente normativo de derecho / III. Comentarios fnales /
Bibliografa
412 alegatos, nm. 84, Mxico, mayo/agosto de 2013
Seccin Doctrina
Preliminares metodolgicos: El concepto de derecho y la dicotoma
descriptivo-normativo
Es comn que en las diversas reas de la investigacin flosfca contempornea se
distinga entre conceptos (o teoras) descriptivos y conceptos (o teoras) normativos.
Expliquemos:
La faceta descriptiva de una teora o concepto (referente a alguna institucin
o prctica social) intenta dar cuenta de manera sistemtica y desde un nivel de
abstraccin mayor de ciertos hechos empricos, tales como la convergencia de
conductas en un grupo social, as como el conjunto de creencias y actitudes que
normalmente acompaan o subyacen a la coincidencia de comportamientos.
Por su parte, la versin normativa o prescriptiva refexiona sobre el valor moral
que podra adscribirse a las prcticas bajo escrutinio; o en otras palabras, sobre las
condiciones que aquellas habran de satisfacer para que, en efecto, estuvieran justi-
fcadas moralmente.
2
Uno podra suponer que algo similar sucede en el caso del anlisis del concepto
de derecho o de sistema jurdico; y en efecto, pasa algo semejante, pero con una
diferencia crucial a la que nos referiremos ms adelante.

2
Para darnos una idea de en qu consiste hacer esta distincin, a continuacin presentaremos un ejemplo
concreto, para lo cual nos remitiremos al mbito de la flosofa poltica y, particularmente, al trabajo de
Tom Christiano: Antes de trazar el panorama de las discusiones flosfcas actuales en torno al fenmeno
de la democracia, Christiano marca la diferencia entre la teora democrtica normativa y la descriptiva.
De acuerdo con el autor, la primera aborda el problema del fundamento moral de la democracia en ge-
neral y de la amplia gama de instituciones democrticas en particular. Se trata pues, de una teora que
intenta responder a preguntas como: Cundo y por qu la democracia es algo moralmente deseable? y
Qu principios morales estn en condiciones de guiar el diseo y operacin de las instituciones demo-
crticas?. En cambio, la teora democrtica descriptiva, a los ojos de Christiano, busca desarrollar una
teora cientfca en principio, empricamente verifcable de aquellas sociedades a las que se les llama
democrticas, de modo que intentara responder a preguntas tales como: Qu arreglos o entramados
institucionales son caractersticos de los gobiernos democrticos?, cmo diferen entre s?, cmo
operan en la prctica tales instituciones?, etctera. V. Tom Christiano, Democracy, The Stanford En-
cyclopedia of Philosophy (Fall 2008 Edition), Edward N. Zalta (ed.). Disponible en: http://plato.stanford.
edu/archives/fall2008/entries/democracy/.
Algo parecido hace nuestro autor cuando analiza el caso de la autoridad poltica, de tal suerte que dis-
tingue entre autoridad poltica de facto y la autoridad poltica moralmente legtima. Christiano sostiene
que un Estado tiene autoridad, en la acepcin descriptiva de esta expresin es decir, como autoridad
de facto cuando mantiene el orden pblico y emite rdenes y/o promulga reglas que son generalmente
obedecidas por los gobernados, debido a que la mayora de ellos (o un sector importante, como el de los
funcionarios) cree que el Estado posee autoridad en el sentido normativo (aunque para algunos autores,
la creencia en que el Estado es una autoridad legtima no es necesaria para que la poblacin obedezca).
En relacin con la autoridad legtima, el autor en comento primeramente explica que este trmino pue-
de signifcar el ejercicio justifcado del poder coercitivo, la capacidad, tambin justifcada, de imponer
deberes a otros o un derecho moral a gobernar del cual, la autoridad sera el titular. Posteriormente
se pasa revista a las diversas argumentaciones que intentan dotar de fundamento o justifcacin moral
a cada una de las modalidades expuestas de autoridad legtima. V. Tom Christiano, Authority, The
Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2012 Edition), Edward N. Zalta (ed.). Disponible en: http://
plato.stanford.edu/archives/spr2012/entries/authority/.
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Por ahora, centrmonos en la similitud, la cual estriba en que, en la flosofa del
derecho tambin podemos hallar esfuerzos orientados a perflar tanto nociones nor-
mativas, como nociones descriptivas de dichos conceptos. Podemos constatar esta
aseveracin si echamos un vistazo al inventario disponible de teoras jusnaturalis-
tas
3
(no-positivistas o anti-positivistas)
4
y de teoras juspositivistas.
5
3
Por ejemplo, en su obra Ley natural y derechos naturales, Finnis presenta su teora jusnaturalista del
derecho. Sin embargo, la teora referida no aparece aislada, sino como una pieza importante sin duda,
pero slo como un componente de una visin mucho ms amplia de la vida humana en sociedad, regida,
en ltima instancia, por una serie de principios bsicos conforme a los que opera nuestra razn cuando
emprende la tarea de determinar qu hacer o cmo actuar en momentos determinados, ya sea en el m-
bito privado o en el pblico. En este orden de ideas, lo que debemos hacer es aquello que se ajuste a los
requerimientos de la llamada razonabilidad prctica (compuesta precisamente por esos principios ticos
fundamentales), la cual organiza y estructura la forma en que, mediante nuestras decisiones prcticas,
materializamos en nuestras vidas los bienes bsicos a los que nuestra especie ha sido llamada a disfrutar
(bienes tales como la vida, la salud, la amistad, el matrimonio, la experiencia ldica, la experiencia
esttica, la experiencia religiosa, etctera, cuya vala es autoevidente). El derecho es en principio, un
medio que nos ayuda a ajustarnos a dichos requerimientos. El problema es que tiende a ser usado como
un instrumento para la maldad, de modo que slo cuando los ofciales del sistema las autoridades en ge-
neral, en el mbito de sus competencias mantienen a raya su propensin a incluir contenidos perversos
o moralmente injustifcados, el derecho recupera su carcter de instrumento en lnea con las exigencias
ticas o morales. Pero lo anterior slo puede hacerse si las autoridades reconocen y cumplen con su deber
de hacer del derecho algo todava mejor de lo que su mera implementacin, sin considerar el contenido
de sus mandatos, signifca para nuestras vidas. Ahora bien, las oportunidades para cumplir con este
deber las ofrecen las propias tareas de interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas. En suma, si
los ofciales del sistema cumplen con este deber de mitigar las inclinaciones malignas inherentes a las
prcticas jurdicas, el derecho est entonces en condiciones de abastecer a los gobernados de razones
slidas para actuar conforme a lo que las normas jurdicas exigen. Este derecho, capaz de proveer a los
gobernados de razones slidas para actuar, constituye el caso central o paradigmtico del concepto de
derecho; mientras que las instancias que no observen esta condicin son casos perifricos algunos
incluso casos marginales o derecho en sentido dbil. V. John Finnis, Natural Law and Natural Rights,
2a ed., Oxford University Press, 2011. Hay traduccin al espaol por Abeledo Perrot, 2000; John Finnis,
Natural Law Theories, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2011 Edition), Edward N. Zalta
(ed.). Disponible en: http://plato.stanford.edu/archives/fall2011/entries/natural-law-theories/.
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Aunque su carcter como jusnaturalista es dudoso, la de Dworkin es un ejemplo ms de teora no-
positivista, a la que ha quedado en llamrsele la teora interpretativa del derecho. No es propiamente un
jusnaturalista, ya que no recurre a la tradicin tica del derecho natural (o de la ley natural) para funda-
mentar en ella la calidad moral del derecho, sin embargo, s sostiene la tesis de la conexin conceptual
necesaria entre derecho y moral, la cual se manifesta en las actividades necesariamente interpretativas
de los jueces (y de los juristas en general). Para este autor, cuando se busca la comprensin flosfca
de las prcticas sociales humanas debe presentrseles desde la mejor ptica moral posible, es decir,
deben ser interpretadas. La forma particular de interpretacin que Dworkin propone implica explicar
a la prctica en cuestin siguiendo un esquema, que consiste en atribuirle el mejor objetivo o propsito
moralmente encomiable que sea posible y que a su vez permita articular las conductas particulares de
los sujetos pasadas, presentes y futuras en una especie de narrativa coherente con el objetivo estable-
cido. Al emplear este mtodo para el caso del derecho, Dworkin piensa que, en general, se trata de una
prctica colectiva que persigue el objetivo de limitar el poder coercitivo del Estado, restringindolo a
aquellos casos en que el ejercicio de este poder est justifcado. Teniendo lo anterior como teln de fondo,
la tarea de cada juez, en cada caso no slo en los que en la fase inicial del desarrollo de su teora llam
los casos difciles, consiste en aplicar este mismo esquema interpretativo a la materia en que verse
la controversia que ha de resolver. El objeto de interpretacin est constituido por todas las discusiones,
reglas promulgadas y decisiones que, en torno a la materia relevante, hayan tenido lugar en cualquier
esfera del mbito pblico, es decir, en la esfera ejecutiva, parlamentaria o legislativa y, por supuesto, en
la judicial. Como se ha dicho, la idea es encontrar el objetivo o propsito, moralmente justifcado, que al
ser atribuido al conjunto de decisiones, reglas y discusiones respectivas entendidas como una prctica
Seccin Doctrina
Pero, cmo difere la situacin al interior de la flosofa del derecho, de lo que
sucede en otras ramas de la investigacin flosfca?
Una de las cosas que la distingue es que la trinchera positivista suele percibir co-
mo invlido al proyecto general de su contraparte el jusnaturalismo, o ms gen-
ricamente el anti-positivismo (lo cual, en efecto ha dado paso a descalifcaciones
mutuas y a una suerte de conficto interminable).
holstica permita disolver las contradicciones aparentes, de tal suerte que las decisiones pasadas ad-
quieran un sentido instrumental coherente (instrumental en trminos de constituir los medios apropia-
dos para materializar el objetivo atribuido). Hecho lo anterior, el juez puede abstraer los principios que
rigen a la prctica en cuestin, y a partir de ah derivar los derechos y obligaciones que corresponden a
las partes (no hay que olvidar que, en la teora de Dworkin, slo hay una respuesta correcta para cada
caso). V. Nicos Stavropoulos, Interpretivist Theories of Law, The Stanford Encyclopedia of Philosophy
(Fall 2008 Edition), Edward N. Zalta (ed.). Disponible en: http://plato.stanford.edu/archives/fall2008/
entries/law-interpretivist/.
5
En la trinchera del positivismo jurdico, en especial el de habla inglesa, el trabajo de Herbert Hart raya
los linderos de lo legendario. Nos referimos a la obra El concepto de derecho, en la que, junto con el
Post-Scriptum (de publicacin pstuma), el autor ofrece un anlisis paradigmtico de dicho concepto, el
cual habra de suministrar el modelo a seguir, tanto en trminos sustantivos, como metodolgicos. En
breve, para Hart el fenmeno que los juristas suelen denotar con la palabra derecho es el resultado de
la interaccin compleja entre las que denomina reglas primarias y reglas secundarias. Las primarias son
reglas de obligacin (o llamadas tambin reglas que imponen deberes) que requieren de los sujetos, la
realizacin de ciertas conductas y/o que se abstengan de hacer otras. Las reglas secundarias adquieren
un carcter fundamental, ya que es su aparicin en una sociedad lo que hace que podamos hablar de
un sistema jurdico evolucionado. Son fundamentales porque establecen un sistema sofsticado que
otorga y distribuye diversas competencias entre un espectro amplio de funcionarios u ofciales para la
administracin general de las reglas primarias; o ms especfcamente, para su creacin, modifcacin
(o eliminacin) y aplicacin. De las secundarias, la que Hart denomina la regla de reconocimiento es
prioritaria en virtud de que, como sucede con la norma hipottico-fundamental de Kelsen, aunque con
importantes diferencias, es la que le otorga unidad al derecho como un sistema de reglas. La diferencia
con Kelsen es que en el caso de Hart, la regla fundamental del sistema no tiene que tomarse como si fuera
vlida jurdicamente hablando (esto es as en Kelsen porque tiene que poner un punto fnal, aunque sea
artifcialmente, a sus cadenas de validez, pero sin recurrir a hechos sociales, dado el marco de pureza
metodolgica en el que desarrolla su teora, el cual lo constrie a hablar slo de normas como entidades
semnticas con cierta estructura lgica). En Hart, no tiene sentido preguntar por la validez jurdica de
la norma fundamental, o regla de reconocimiento como l la llama. Es ella la fuente ltima de la validez
de las otras reglas, de tal suerte que no existe porque haya otra regla de mayor jerarqua que faculte a
cierto sujeto o entidad para que, siguiendo el procedimiento respectivo, cree la norma fundamental (si
esto fuera as, podramos continuar preguntando por la validez de la regla de mayor jerarqua, y as su-
cesivamente hasta el infnito). No, la regla de reconocimiento existe como un hecho social complejo. En
este sentido, la regla en cuestin existe slo si la mayora de los ofciales respectivos, particularmente los
jueces, emplean en sus prcticas de adjudicacin los criterios que ella establece para la identifcacin de
las normas que pertenecen al sistema jurdico (es decir, que son vlidas jurdicamente); y si la mayora
acepta la regla de reconocimiento desde el punto de vista interno, es decir, si la toman como razn para
actuar de cierto modo en este caso, como razn para usar los criterios de pertenencia al sistema o de
validez jurdica que ella establece y si consideran que, por el slo hecho de incumplir, est justifcado
criticar y ejercer presin social demandando conformidad a quienes se desvan de la regla. Por ltimo, un
sistema jurdico cualquiera existe, segn Hart, si a su vez existe la regla de reconocimiento (cuya exis-
tencia implica el componente subjetivo de la aceptacin de la que hablamos) y si las reglas declaradas
jurdicamente vlidas con base en los estndares que la regla fundamental proporciona son generalmente
efcaces, atendindose para ello al comportamiento de la poblacin. V. H. L. A. Hart, El concepto de
derecho, trad. de Genaro R. Carri, Abeledo Perrot, 3 ed., 2 reimp., Argentina, 2012; Hart, H. L. A.,
Post scriptum al concepto de derecho, Estudio preliminar, traduccin, notas y bibliografa de Rolando
Tamayo, IIJ-UNAM, serie Estudios Jurdicos, nm. 13, Mxico, 2000.
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Ahora bien, la negativa a considerar vlida la refexin normativa en torno al
derecho es una actitud que puede fundarse en un compromiso con posturas meta-
ticas de ndole escptica (tanto en el terreno ontolgico, como en el epistmico), y/o
de ndole relativista, e incluso, subjetivista.
6

As, si no existen los principios morales en cuya base ha de sostenerse la argu-
mentacin que culmina predicando la bondad, calidad o valor moral del derecho
(escepticismo ontolgico), o si no obstante a que se concede su existencia, no pueden
conocerse (escepticismo epistmico); o si existieran y pudieran conocerse, pero se
consideran principios tan relativos que diferen de cultura en cultura (relativismo), e
incluso, de persona en persona (subjetivismo); no parece tener sentido emprender un
proyecto normativo respecto del derecho.
7
Otra forma de fundar la negativa a considerar vlidas las refexiones normativas
sobre el derecho que es la que ms nos interesa en esta ocasin puede no tener
que ver directamente con el compromiso de ciertos presupuestos meta-ticos y/o
relativistas, sino con una postura metodolgica que no las cancela o demerita de
entrada, pero juzga inapropiado incorporar esta clase de cuestiones como parte de
la agenda propiamente dicha del anlisis conceptual del derecho, la cual slo debe
incluir objetivos descriptivos.
En esta visin se concede que, en efecto, el derecho puede ser intelectualmen-
te abordado desde mltiples perspectivas legtimas y valiosas incluida claro, la
normativa pero si de lo que se trata es de dilucidar el concepto de derecho, las
consideraciones morales deben permanecer excluidas. En suma, lo que pensamos
que el derecho es, no ha de mezclarse con lo que pensamos que el derecho debe ser.
A continuacin, algunas matizaciones:
Esta clusula metodolgica, excluyente de consideraciones morales, no niega el
carcter evaluativo de ciertas decisiones pre-tericas relativas a los rasgos, propie-
dades o caractersticas del fenmeno jurdico que se eligen como punto de partida
para desarrollar la explicacin flosfco-jurdica respectiva.
En efecto, el terico considera importante centrarse en ciertos atributos del dere-
cho y no en otros. De hecho, esto es lo que hace que las teoras conceptuales sobre
el derecho (o sobre cualquier otra institucin) constituyan modelos, los cuales, por
defnicin, son representaciones imperfectas o incompletas del fenmeno de que
6
Las cuales pueden combinarse con posturas emotivistas las proposiciones que hacen referencia a prin-
cipios ticos tienen funcin descriptiva, pero lo que describen son slo estados emocionales de apro-
bacin o desaprobacin de ciertas conductas e incluso utilitaristas las proposiciones ticas pueden
replantearse en trminos empricos verifcables y medibles, de tal suerte que el predicado bueno hace
referencia a la utilidad, o en trminos generales, al placer que genera cierta conducta.
7
Vase la discusin que al respecto sostiene Carlos Nino en, Carlos Nino, tica y derechos humanos; Un
ensayo de fundamentacin, 2 ed., Astrea, 1989, particularmente el captulo II sobre el escepticismo
tico. Para una visin panormica sobre las diversas posturas escpticas en el dominio de la moral,
V. Walter Sinnott-Armstrong, Moral Skepticism, en The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall
2011 Edition), Edward N. Zalta (ed.). Disponible en: http://plato.stanford.edu/archives/fall2011/entries/
skepticism-moral/.
Seccin Doctrina
se trate, en vista de que no abarcan la totalidad de los factores constitutivos de su
complejidad.
8

El punto es que, como propone Dickson,
9
esos juicios de importancia no tienen
que fundarse necesariamente en consideraciones morales, sino en razones que tie-
nen que ver, por ejemplo, con el hecho de que proporcionar una explicacin que des-
taque tales o cuales caractersticas arroja a quienes entran en contacto con aquella,
una mejor comprensin de la forma en que el derecho opera o pretende operar
en su vida cotidiana, impactando de cierto modo su razonamiento prctico (a estas
razones evaluativas, pero no morales, Dickson las llama proposiciones evaluativas
indirectas).
As mismo, la clusula metodolgica excluyente en comento tampoco impide que
el objeto susceptible de descripcin-explicacin incluya algn componente moral de
parte de quienes participan en la prctica.
Si de lo que se trata es de explicar al derecho su existencia y contenido
meramente en clave de hechos sociales, es decir, en trminos de un conglomerado
de conductas convergentes, junto con las actitudes y creencias que las acompaan,
entre estas ltimas puede hallarse el que los participantes relevantes (o un sector ma-
yoritario o especialmente importante, como los jueces) consideren al derecho como
vlido desde el punto de vista moral y, por tanto, como un fenmeno normativo que
les proporciona razones para actuar (no slo razones prudenciales que tendran que
ver con evitar la sancin correspondiente).
En suma, uno puede permanecer en el plano descriptivo aun cuando de lo que se
est dando cuenta incluya elementos prescriptivos.
Ahora bien, recientemente Dan Priel ha puesto en tela de juicio la pretensin
descriptiva moralmente neutra caracterstica de la vertiente positivista de las
teoras conceptuales acerca del derecho.
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A Priel le llama particularmente la atencin la persistencia sistemtica del des-
acuerdo entre los jusflsofos positivistas (ya no el desacuerdo entre los juristas
inmersos en la prctica, como a Dworkin le interesa). Para l, esto constituye un dato
extrao, una anomala, una pieza que no encaja bien en el relato de lo que supuesta-
mente hacen estos tericos cuando analizan al derecho.
Y no es que niegue que pueda haber desacuerdos entre interlocutores con obje-
tivos descriptivos; el punto es que en otros contextos suele ser que dichos desacuer-
dos, o se resuelven prontamente, o est clara la ruta para su solucin, la cual, en
8
Vase la discusin que Laudan tiene sobre la construccin de modelos tericos simplifcados de cier-
tos aspectos de la realidad como herramientas fundamentales de la investigacin cientfca en: Larry
Laudan, Truth, Error, and the Criminal Law; An Essay in Legal Epistemology, Cambridge University
Press, 2006, pp. 4-9.
9
V. Julie Dickson, Evaluacin en la teora del derecho, Trad. De Juan Vega Gmez, IIJ-UNAM, serie
Estudios Jurdicos, nm 91, 2006, pp. 19-32.
10
V. Dan Priel, Jurisprudential disagreements and descriptivism, presentado en el Seminario permanen-
te de problema, Anuario de Teora y Filosofa del Derecho del IIJ-UNAM, 2011.
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ltima instancia consiste en contrastar el contenido de las proposiciones respectivas
con la realidad emprica (asunto que, en efecto, puede ser mucho ms sofsticado que
simplemente verifcar si la casa es del color que predica la proposicin la casa es
verde), de lo cual resulta, o podra resultar, que alguna de las posiciones en conficto
sea falsa.
Por qu entonces persisten, y parece que lo harn indefnidamente, los desacuer-
dos sobre lo que el derecho es, entre los propios juspositivistas?, por qu no se
resuelven defnitivamente mediante alguna investigacin emprica que constate si
en efecto el aspecto del mundo social que las teoras del derecho supuestamente
describen, exhibe las caractersticas que aquellas le atribuyen?, por qu no se ha
determinado cules se hallan en un error descriptivo y, por tanto, son falsas, y cul
es La teora verdadera?
La respuesta, segn Priel, es que no se trata de la clase de desacuerdos respecto
de los cuales sea lgicamente posible predicar su existencia simultnea con preten-
siones descriptivas.
En todo caso, se trata, o bien de desacuerdos aparentes o superfciales, o de des-
acuerdos que, con independencia de fachadas descriptivas, realmente giran en torno
a lo que confere valor moral o justifca moralmente al derecho.
De acuerdo con Priel, entre el primer tipo de desacuerdos (aparentes o superfcia-
les), tenemos los siguientes:
a) Los surgidos de disputas verbales;
b) Los surgidos de no hacer explcitas las preconcepciones tericas que a cada
autor le permite identifcar los casos paradigmticos de derecho;
c) Los que surgen de comparar generalizaciones apresuradas plausiblemente
errneas por carecer de una base inductiva apropiada; o
d) Los que surgen de la falta de consenso en torno a las virtudes epistmicas que
la mejor explicacin jurdica tendra que satisfacer.
Si estamos ante desacuerdos aparentes, las pretensiones descriptivas an podran
salvarse si aquellos se disolvieran mediante las medidas conducentes.
Ejemplos de estas medidas podran ser:
a) Que se ofrecieran estipulaciones explcitas para cada uno de los trminos
constitutivos de la teora con miras a evitar disputas verbales;
b) Que se explicitaran los casos de derecho que, en la fase pre-terica se consi-
deran paradigmticos;
c) Que se contara con una base inductiva ms robusta para la realizacin de ge-
neralizaciones acerca de los sistemas jurdicos; o
d) Que se llegara a un acuerdo respecto de las caractersticas de un modelo cuya
aplicacin permita inferir la mejor explicacin jurdica.
Seccin Doctrina
Pero si el desacuerdo subsiste pese a la aplicacin de estas medidas y Priel est
dispuesto a sostener que el desacuerdo persistira, aquellos son mejor explicados
como desacuerdos propios de un proyecto normativo (aunque esto lo nieguen quie-
nes intervienen en ellos o lo juzguen como algo polticamente incorrecto).
11
I. Nuestro posicionamiento al respecto
Para efectos de nuestro posicionamiento en esta discusin meta-terica, sostenemos
que ambos proyectos conceptuales tanto el descriptivo, como el normativo son
posibles y, en principio, vlidos.
11
El surgimiento del denominado Positivismo Prescriptivo o tico de autores como Tom Campbell pare-
ce dar la razn a Priel. En este sentido, se tratara de una corriente que en efecto muestra cmo algunos
juspositivistas han comenzado a abdicar del ropaje descriptivo que recubra a sus teoras, dando con ello
paso a una discusin abierta sobre las condiciones que otorgaran valor moral al derecho, es decir, sobre
cmo entender al derecho de tal suerte que a nuestra comprensin surja como un fenmeno moralmente
deseable. V. Tom Campbell, The legal theory of ethical positivism, Dartmouth, 1996; Tom Campbell,
Prescriptive legal positivism; law rights and democracy, Routledge-Cavendish, 2004. De hecho, el de-
bate entre los denominados positivistas excluyentes y positivistas incluyentes puede plantearse en estos
trminos. Los primeros, entre ellos, el propio Campbell, sostendran que concebir a la regla de recono-
cimiento como teniendo carcter no-incluyente de tests de aceptabilidad moral para determinar la per-
tenencia de una norma sugerida al sistema jurdico, es una condicin del valor o justifcacin moral de
la visin positivista del derecho. Los segundos, entre ellos Waluchow, sostendran lo contrario, es decir
que la nocin de regla de reconocimiento debe incluir la posibilidad de que la aceptabilidad moral funja
como parte de los criterios de validez de las normas jurdicas. Para argumentar su posicin, Campbell
sostiene que una versin excluyente del positivismo debi haber sido defendida por Hart en su Post-
Scriptum al concepto del derecho, y esto debido a que, como el propio Hart mantiene, el derecho surge
para resolver, entre otros, el problema de la incertidumbre en torno a cules son las reglas primarias que
rigen en una sociedad. La certidumbre que proviene de poder identifcar al derecho y sus requerimientos
slo sobre la base de su origen o fuente es decir, sobre la base de identifcar quin est dotado de auto-
ridad para emitir directivas y qu procedimiento es el adecuado para su ejercicio se pierde si los miem-
bros del grupo social deben determinar, adems, si el contenido de las normas satisface cierto umbral de
aceptabilidad moral mediante el empleo de los mismos principios pertinentes que la propia autoridad ya
consider y sopes, como preludio a la promulgacin de la regla (o si deben esperar a que los tribunales
realicen esa determinacin). La certidumbre de la que se habla es moralmente valiosa en virtud de que
incrementa la capacidad predictiva de las personas respecto de lo que harn sus congneres y la propia
autoridad en determinadas circunstancias. Contribuye as, a un mejor ejercicio de su autonoma, ya que
los individuos se encuentran en mejores condiciones de planifcar su vida. V. Tom Campbell, Rewriting
Harts Postscript: Thoughts on the Development of Legal Positivism, en Problema, Anuario de Filoso-
fa y Teora del Derecho del Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, nm. 5, 2011. Por su parte,
en un trabajo reciente, Waluchow defende su postura incluyente, de forma que tambin parece incursio-
nar en el mbito del positivismo prescriptivo (aunque no lo explicite as), argumentando entre otras cosas
que, por el peligro de que las reglas primarias surgidas de la autoridad legislativa pierdan su vnculo con
las prcticas, tradiciones y moral social del grupo, es deseable que los jueces apliquen tests de acepta-
bilidad moral para determinar si es jurdicamente vlido o no considerarlas parte del sistema. Los tests
en comento estaran representados, entre otros dispositivos, por el mecanismo del control judicial de la
constitucionalidad, es decir, por la tarea de los jueces de velar por que las disposiciones legislativas no
violen el catlogo de derechos fundamentales, atrincherados en la Constitucin a la manera de un coto
de cuestiones o decisiones blindadas. De ah el valor o benefcio moral de asumir una postura positivista
incluyente. V. Will Waluchow, Validez moral y la funcin de gua del derecho, en Grant, Kramer, et.
al., El legado de H. L. A. Hart; Filosofa jurdica, poltica y moral, trad. de Claudina Orunesu y Jorge L.
Rodrguez, Madrid, Marcial Pons, 2012, pp. 127-144.
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La decisin de qu ruta tomar debe defenderse, segn nuestra visin, apelando
al contexto de intereses tericos que se persigan, as como al momento histrico y
poltico en que se vive. A esta posicin la llamaremos contextualismo metodolgico.
Se trata de una postura que no es nueva y que ha recibido aceptacin de parte de
ilustres flsofos del derecho como Carlos Nino, quien funda su contextualismo a
partir de considerar poco plausible al esencialismo semntico, segn el cual, hay un
nico y verdadero signifcado de las expresiones lingsticas.
12

El hecho de que se pueda hablar con sentido de diferencias histricas en el sig-
nifcado de muchas expresiones, o del hecho semntico de que ciertas palabras son
ambiguas o polismicas, vagas e incluso indeterminadas, son parte de las razones
que Nino ofrece para considerar inviable al esencialismo.
13
12
En muchas de sus obras Nino arremete contra el esencialismo. V. Carlos Nino, Introduccin al anli-
sis del derecho, Argentina, Ariel, 9 ed., 1984. Este esencialismo persigue el objetivo de descubrir a
priori un conjunto de proposiciones analticas, las cuales expresan las propiedades individuamente
necesarias y conjuntamente sufcientes que hacen de lo denotado por la expresin, aquello que es y
nunca puede dejar de ser. La idea es que, tal y como puede hacerse con las expresiones tringulo o
soltero fgura geomtrica de tres lados cuyos ngulos internos suman 180 grados, o persona que no
ha contrado nupcias tambin respecto del trmino derecho puede hacerse un ejercicio de abstraccin
que nos permita prescindir de los datos empricos accidentales o adicionales y centrarnos en el ncleo
de su signifcado, es decir, en una especie de lexema semntico. V. Julie Dickson, Evaluacin en op.
cit. Esta postura esencialista se puede combinar con la nueva teora de la referencia asociada a autores
como Kripke y Putnam, segn la cual, es el objeto referente o fenmeno mismo, y no los criterios sub-
jetivos que la gente emplea en cierto momento histrico para identifcar instancias particulares, lo que
determina el signifcado de las expresiones, de tal suerte que podemos seguir hablando de proposiciones
analticas, pero con la diferencia de que, al menos algunas de ellas tienen carcter a posteriori, es decir,
resultan de la correspondiente investigacin cientfca llevada a cabo por los expertos en la materia. En
el caso del derecho, la idea es que su estudio cientfco-sociolgico arrojara eventualmente algunas de
estas proposiciones analticas a posteriori. V. Jules Coleman, Ori Simchen, Law, en Legal Theory,
nm. 9, 2003, pp. 1-41. Disponible en: http://faculty.arts.ubc.ca/osimchen/publications/Simchen_Law.
pdf; Nicos Stavropoulos, Objectivity in Law, Oxford University Press, 1996. Ahora bien, para reforzar
nuestro contextualismo metodolgico considrese tambin la siguiente cita: [] Si se advierte que
pueden coexistir para ser empleados en distintos contextos tal como de hecho son empleados tanto
un concepto normativo de derecho (que alude a las normas que deben ser justifcadamente reconocidas
por los rganos estatales) como un concepto descriptivo de derecho (que alude a las normas que son de
hecho reconocidas por los rganos estatales), la discusin flosfca de fondo se desvanece, subsistiendo
meramente la posible cuestin acerca de cul de estos conceptos es funcionalmente ms adecuado en di-
ferentes contextos (cuestin que es tambin relativa por la posibilidad de traducir, tal vez con algn costo
en economa expositiva, un concepto en proposiciones que emplean el otro). He aducido que una vez que
se comprende esta conclusin que es tal vez demasiado obvia como para ganar rpida adhesin se
evapora una buena parte de los problemas tradicionales de la flosofa del derecho que derivan del pre-
supuesto de que hay un nico concepto de derecho []. V. Carlos Nino, tica y derechos humanos []
op. cit., pp. 16-17.
13
Adicionalmente, un nuevo ataque a esta postura con base en el que se pretende dar pie al programa de
la naturalizacin de la flosofa del derecho proviene de Brian Leiter, para quien la crtica de Quine a
la distincin analtico-sinttico es sumamente relevante. La crtica consiste en que tal distincin es una
mera ilusin, una especie de artifcio retrico para proteger un conjunto de afrmaciones tericas otor-
gndoles el estatus de analticas a las cuales no se quiere renunciar por mltiples razones. En ltima
instancia, de acuerdo con esta postura, toda aseveracin con pretensiones descriptivas responde al tribu-
nal de la experiencia. V. Leiter, Brian, Naturalism in Legal Philosophy, The Stanford Encyclopedia of
Philosophy (Fall 2012 Edition), Edward N. Zalta (ed.). Disponible en: http://plato.stanford.edu/archives/
fall2012/entries/lawphil-naturalism/.
Seccin Doctrina
Sin embargo, existen otras formas de defensa del contextualismo aqu expuesto
que no necesariamente implican descartar al proyecto esencialista. Una de ellas es la
que presenta Schauer, para quien entre las tareas del terico del derecho se encuentra
la que consiste en dar cuenta de las propiedades importantes que caracterizan a este
fenmeno social, aqu y ahora. Esto con independencia de las implicaciones que
los resultados de dicha tarea puedan arrojar para el proyecto ms ambicioso de dar
cuenta de la esencia del derecho. Es decir, con independencia de si las propiedades
que el terico juzga importantes, terminan siendo propiedades necesarias, sufcien-
tes o ambas.
14
Por nuestra parte, coincidimos con Nino en considerar poco plausible al proyecto
esencialista, sin embargo, asumimos una postura en la que no es necesario descar-
tarlo por completo. Nuestro marco es menos demandante, ya que slo requiere que
uno pueda deslindarse, si esto se considera conveniente, de ese proyecto de
mayor calado, sin incurrir con ello en alguna clase de transgresin metodolgica.
En ese sentido, estamos ms cerca de la propuesta de Schauer, que es, como puede
verse, ms tolerante, permisiva y pluralista.
Ahora toca el turno de explicitar el carcter que adquirir nuestra propuesta en
torno al concepto de derecho y de defender dicha decisin metodolgica. Pues bien,
nos proponemos sentar las bases de una nocin preponderantemente normativa
del derecho que consideramos apropiada para la situacin histrica y poltica que
vive Mxico; y quiz apropiada tambin, para el conjunto de sistemas que suelen
denotarse con expresiones como democracias delegativas, en desarrollo, o en
transicin, los cuales son caractersticos de regiones como Latinoamrica, y cuyo
funcionamiento no puede entenderse cabalmente sin la inclusin de componentes
como la corrupcin y la debilidad institucional que no permite contener la infuencia
de los llamados poderes fcticos o salvajes.
15
Cabe mencionar que algunos autores, como Brian Tamanaha,
16
sugieren que es
conveniente preservar nuestra adhesin a la tesis de la separacin entre derecho y
moral, es decir, permanecer moralmente neutros en nuestra descripcin del fen-
meno jurdico pareciendo aducir que, de lo contrario, los funcionarios y autorida-
des pueden aprovecharse indebidamente del blindaje moral que en mayor o menor
medida, la nocin normativa de que se trate inherentemente acarreara, dando con
ello pie a mltiples y diversas injusticias que no enfrentaran grandes obstculos en
trminos de crticas o evaluaciones negativas de parte de los gobernados, quienes
como resultado de la difusin de la nocin normativa en cuestin, habran bajado la
14
V. Frederick Schauer Necessity, importance, and the nature of law. Disponible en: http://www.te.gob.
mx/CCJE/Archivos/frederick_schauer.pdf.
15
V. Luigi Ferrajoli Poderes salvajes; La crisis de la democracia constitucional, trad. y prlogo de Perfec-
to Andrs Ibaez, Trotta, 2 Ed., 2011.
16
V. Brian Tamanaha, Brian, The contemporary relevance of legal positivism, Australian Journal of
Legal Philosophy, vol. 32, 2007. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_
id=960280.
421
guardia y habran dejado de monitorear el desempeo de los ofciales, volvindose
indiferentes o, en todo caso, resignados y pasivos.
En teora, en un ambiente en que se respeta la tesis de la separacin, la gente est
ms dispuesta a ejercer sus facultades crticas porque derecho no es un trmino
que acarree valor o justifcacin moral alguna por el solo hecho de pronunciarlo con
la intencin de aplicarlo a ciertas prcticas. No hay ninguna aprobacin automtica,
sta se tiene que ganar.
El problema con esta postura es que existen circunstancias en que la acumula-
cin de las defciencias, anomalas, irregularidades e injusticias es tal por parte de
un sistema jurdico, que criticarlo diciendo que se trata de un derecho sumamente
injusto, perverso, etctera, no es sufciente para describir el grado de su mal estado
o funcionamiento, el cual puede haberse vuelto un problema estructural y endmico,
es decir, un problema de cimientos resquebrajados a punto de dar de s.
En estos escenarios, y sobre todo cuando de lo que se trata es de un colapso
radical y sistemtico de los principios constitutivos de un Estado de Derecho, pa-
rece ms conveniente y ms acertado sostener que el rgimen operante en cuestin
es otra cosa, por ejemplo, un sistema de control de conductas o una tcnica para
mantener el orden segn lo que por esta expresin entiendan los encargados de
implementarla, etctera, pero no un sistema jurdico o un derecho.
Por un lado, es ms conveniente desde el punto de vista de quienes esperamos
que la situacin cambie, en virtud de la carga emotiva ms fuerte y de la idea de la
necesidad de que sean tomadas medidas urgentes que el riesgo de negar el rtulo
o la etiqueta de derecho parece traer aparejado.
Por otro lado, es ms acertado porque en efecto, hay situaciones en las que la
falta de observancia al debido proceso, la secreca en la que operan algunas de-
pendencias, la falta de transparencia y de justifcacin de las polticas pblicas, la
impunidad, la promulgacin de leyes retroactivas, el surgimiento de grupos en con-
diciones desafantes contra el monopolio estatal de la coaccin y de imposicin de
sus propios rdenes normativos en algunas regiones, etctera, son de tal magnitud
que esos regmenes, pese a lo que sus operadores u ofciales crean (les convenga
creer o quieran hacernos creer), constituyen formas de organizacin social que slo
simulan ser derecho o, en el mejor de los escenarios, son casos extremadamente
marginales. Y esto sucede porque no observan, o lo hacen de manera insufciente,
los presupuestos mnimos del gobierno mediante reglas, es decir, los presupuestos
de la tcnica normativa en que el derecho propiamente consiste.
II. Perflando un concepto preponderantemente normativo de derecho
1. Los componentes descriptivo y normativo
La nocin normativa que propondremos integra dos componentes: uno descriptivo
o positivista (que hace referencia a hechos o prcticas sociales) y otro de ndole
Seccin Doctrina
prescriptiva o normativa (que incluye una propuesta de justifcacin moral de tales
prcticas).
Por lo que toca al componente positivista, seguiremos de cerca a dos autores:
Hart y Andrei Marmor.
En este sentido diremos que derecho denota al sistema de prcticas institucio-
nales que administra reglas primarias de obligacin, en trminos de su creacin,
modifcacin, eliminacin, interpretacin y aplicacin coactiva (Hart), cuya con-
fguracin particular es producto de una convencin constitutiva, la cual impo-
ne a sus participantes la obligacin condicional o instrumental de desempear sus
respectivos roles, derivada de una especie de intencionalidad colectiva de que tales
prcticas se perpeten.
17
Por su parte, el componente prescriptivo que, como dijimos, tiene que ver con la
justifcacin moral de tales prcticas, se obtiene de la existencia de la obligacin mo-
ral general de obedecer al derecho, as como de las obligaciones morales particulares
de obedecer los requerimientos jurdicos especfcos; de tal suerte que derecho en
su modalidad normativa denota al derecho en sentido descriptivo, que adems es
capaz, o que est en aptitud, de generar las obligaciones mencionadas, a las que en
trminos condensados se les llama la obligacin poltica.
18
2. Caractersticas de las obligaciones general y particulares
de obedecer al derecho
Ahora bien, las obligaciones morales de las que hablamos la general de obedecer
al derecho y las particulares de obedecer sus requerimientos especfcos cuando nos
ubicamos en los supuestos contemplados en sus reglas tienen ciertas caractersti-
cas a las que a continuacin nos referiremos.
En primer lugar, no son automticas; es decir, no surgen inmediatamente por el
solo hecho de que tengan lugar las prcticas anteriormente aludidas (de ser as, nos
aproximaramos peligrosamente a la postura que Bobbio califcara como positivis-
mo ideolgico).
19

Surgen si se satisfacen ciertas condiciones. De entre ellas, nos centraremos en
dos de especial importancia para el concepto normativo de derecho que venimos
desarrollando. A la primera nos referiremos a continuacin, y abordaremos la se-
gunda una vez que hayamos concluido con el anlisis de las caractersticas de tales
obligaciones.
17
V. Andrei Marmor, Positive law and objective values, Oxford University Press, 2001.
18
V. Richard Dagger, Political Obligation, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2010 Edi-
tion), Edward N. Zalta (ed.). Disponible en: http://plato.stanford.edu/archives/sum2010/entries/political-
obligation/.
19
V. Norberto Bobbio, El problema del positivismo jurdico, captulo II sobre el positivismo jurdico, 12
ed., Mxico, Fntamara, 2012, pp. 41-72.
423
La primera condicin es la siguiente: las obligaciones mencionadas surgen si
obrar conforme a lo que el derecho prescribe nos sita en mejores posibilidades de
actuar de la forma en que nos corresponde hacerlo, desde el punto de vista moral.
En otras palabras, dichas obligaciones surgen si efectivamente se satisface la
frmula raziana de la legitimidad de las autoridades (polticas o no), la cual sostiene
que stas son legtimas si es ms probable que terminemos actuando justifcada-
mente es decir, sobre la base de las razones morales adecuadas que aplican a
nuestra situacin si permitimos que las directivas de la autoridad (en este caso,
las reglas jurdicas especfcas) motiven nuestro curso de accin, a que si actuamos
por cuenta propia, tratando de elucidar las razones relevantes, deliberando sobre su
peso apropiado y obrando de manera consistente con los resultados del balance de
consideraciones realizado.
20
As mismo, las obligaciones en cuestin son independientes de contenido. Esto
signifca que no tienen que ver directamente con el mrito de las conductas reque-
ridas, sino con la naturaleza o caractersticas del emisor o fuente de las directivas,
entre las que, como vimos, se encuentra la cualidad de ser legtima (ntese que no
se sostiene que no tengan nada que ver con el mrito de las conductas requeridas; s
tienen que ver, pero de forma indirecta).
En suma a lo anterior, las obligaciones en comento constituyen razones de segun-
do orden en el sentido de ser excluyentes de ciertas razones de primer orden
que a favor o en contra de la accin prescrita se puedan tener. Nos instan pues, a
renunciar al balance de las consideraciones que normalmente habramos tomado en
cuenta de no existir la directiva en cuestin.
Y tienen este efecto excluyente en virtud de que, si la directiva respectiva pro-
viene de una autoridad legtima, de manera anticipada hemos sido relevados o de
algn modo excusados de llevar a cabo correctamente la identifcacin y balance
de las razones relevantes.
En esto precisamente consiste el servicio que, de acuerdo con Raz, las autori-
dades nos prestan. Por ello es que, pese a que las obligaciones general y parti-
culares de obedecer al derecho no se fundan directamente en el mrito moral de
las conductas requeridas por las directivas o reglas, el hecho de que provengan de
una autoridad legtima (en el sentido expuesto) es un indicio, un signo, una razn
cuya fuerza puede variar, incrementando o disminuyendo segn sean acatadas o
no ciertas restricciones que condicionan el operar de las autoridades para creer
que probablemente lo que se prescribe est justifcado sobre la base de principios
adecuados; aunque al momento de obedecer la regla en cuestin, tales principios
permanezcan opacos para quienes obedecen.
20
V. Joseph Raz, La autoridad del derecho: Ensayos sobre derecho y moral, trad., Rolando Tamayo y Sal-
morn, Ediciones Coyoacn, 1 ed., 2011; Joseph Raz, The problem of authority: Revisiting the service
conception, Minnesota Law Review, nm. 90, 2006, pp. 1003-1044.
Seccin Doctrina
Sin embargo, el servicio que las autoridades nos prestan es limitado. Pero antes
de enfocarnos en sus limitaciones, comencemos por reconocer que el juicio de las
autoridades en asuntos de moralidad es en teora, ms confable que el de quienes no
lo son (ello est de algn modo presupuesto en la frmula raziana de la legitimidad
de las autoridades).
Especfcamente, su juicio es ms confable que el de quienes no operan bajo las
restricciones y constreimientos en que puede actuar la autoridad, sobre todo si,
como veremos despus, se trata de autoridades que se guan por el mtodo democr-
tico de toma de decisiones.
En suma, su estatus como autoridades prcticas descansa en su aptitud de ser
autoridades tericas en el mbito de los requerimientos de la moral, es decir, en su
capacidad de adquirir creencias morales justifcadas y probablemente verdaderas.
21

No obstante, su juicio, como el de todo ser humano, es falible, es decir, es suscepti-
ble de error.
Esto nos conduce a otra muy importante caracterstica de las obligaciones bajo
escrutinio, la cual consiste en que son derrotables o prima facie.
En otras palabras, su capacidad de exclusin o neutralizacin de razones no debe
confundirse con que dichas obligaciones tengan carcter concluyente. El efecto ex-
cluyente opera slo respecto de las razones que normalmente es relevante tomar en
cuenta en la clase de escenarios contemplados o presupuestos en las reglas generales
de que se trate.
Y precisamente porque las autoridades sobre todo, las de carcter legislati-
vo se mueven en el plano de lo que normalmente se debe tomar en cuenta, queda
un amplio espacio para mltiples excepciones cuyo surgimiento se funda en que,
en el caso concreto pueden converger factores o combinatorias de factores no
anticipados por la autoridad.
Habiendo analizado las caractersticas de las obligaciones, general y particula-
res, de obedecer al derecho, es momento de referirnos a la segunda condicin que
sugerimos debe ser satisfecha para el surgimiento de dichas obligaciones (cabe men-
cionar que no es nuestra intencin desarrollar una teora completa de la obligacin
poltica, sino slo centrarnos en aquellos aspectos que consideramos relevantes para
el concepto normativo de derecho aqu defendido).
La condicin es la siguiente: que sea probable que las autoridades con funciones
jurisdiccionales acierten en aplicar las reglas generales y sus consecuencias a los
casos concretos que en efecto, se ubican en los supuestos normativos respectivos; es
decir, que sea probable que dichas autoridades determinen correctamente si ocurrie-
ron o no los hechos jurdicamente relevantes contemplados en las reglas generales, a
los efectos de que procedan las consecuencias jurdicas prestablecidas.
|21
V. Tom Christiano, Authority, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2012 Edition), Ed-
ward N. Zalta (ed.). Disponible en: http://plato.stanford.edu/archives/spr2012/entries/authority/.
425
3. La obligacin poltica y el Estado de Derecho
Ahora bien, para que las condiciones de las que depende el surgimiento de las obli-
gaciones, general y particulares, de obedecer al derecho puedan ser satisfechas, es
necesario, segn nuestro modelo que las autoridades (principalmente las le-
gislativas y las jurisdiccionales) operen con regularidad bajo ciertas restricciones o
constreimientos de ndole formal y/o procedimental.
Otra forma de explicar lo anterior podra ser mediante una analoga con el dere-
cho procesal penal:
En este campo, se dice que opera una presuncin de inocencia a favor del acusa-
do (quienquiera que ste sea). Esta presuncin, como sabemos, puede derrotarse, lo
cual sucede cuando las pruebas presentadas satisfacen el umbral representado por
frases como la conviccin ntima del juzgador, o prueba ms all de toda duda
razonable.
Pues bien, para nuestros propsitos tambin podra hablarse de una especie de
presuncin de obligatoriedad a favor del derecho. Pero a diferencia de lo que ocurre
en la materia penal en donde la inocencia del acusado es considerada sin ms, la hi-
ptesis nula (tambin llamada por defecto) o el estado natural, en nuestro caso, la
hiptesis de obligatoriedad tiene que ganarse su lugar como hiptesis nula; es decir,
tienen que tomarse ciertas medidas rigurosas para que la obligatoriedad del derecho
quede establecida como una presuncin, la cual, no obstante, sigue siendo derrotable
o prima facie (aunque claro est que se trata de una presuncin con mayor peso, o
ms difcil de derrotar, siempre que las medidas de las que hablamos, hasta ahora,
de manera muy vaga, sean tomadas).
Pero, cules son esas medidas o constreimientos a los que venimos haciendo
alusin?
La respuesta no es otra sino la observancia de los principios o estndares del
ideal regulativo denotado por la expresin Estado de Derecho (que en ocasiones se
considera sinnimo del principio de legalidad, del imperio de la ley, del gobierno de
las leyes y no de los hombres, o del Rule of Law).
Desde ahora advertimos que de dicha observancia no puede hablarse en trminos
absolutos o tajantes del tipo o se observan los principios o no. Esta es una cuestin
que admite grados, es decir, se da en mayor o menor medida.
En efecto, la idea sera establecer eventualmente una especie de umbral mnimo
de observancia, el cual podra defnirse a la manera de un conjunto de combinato-
rias de grados particulares de observancia (correspondientes a cada principio), entre
las cuales podra haber relaciones de tipo jerrquico, supletorio o compensatorio.
En adicin a este umbral mnimo, tambin podran establecerse ms o menos
del mismo modo otros umbrales, cada uno de los cuales implicara un grado ma-
yor de observancia de los principios del Estado de Derecho (en adelante ED).
Seccin Doctrina
Esto creara la posibilidad de hablar de casos centrales, casos perifricos, casos
marginales y de instancias excluidas del permetro mnimo, de tal suerte que siem-
pre habra posibilidades de mejorar el grado de observancia del ED.
Sin embargo, desarrollar a profundidad este sistema complejo de umbrales de
exigencia progresiva escapa a nuestros objetivos (al menos a los consignados en este
trabajo). Lo que desde el punto de vista terico nos interesa es la posibilidad de ha-
blar de un umbral mnimo, cuya no satisfaccin acarrea la negacin del califcativo
de jurdico al sistema regulatorio de conductas en cuestin.
Ahora bien, siguiendo a autores como Fuller,
22
Summers
23
y Waldron
24
y co-
mo ya es claro desde el prrafo anterior sostenemos que la observancia de los
principios del ED o ms especfcamente, el grado de observancia requerido para
satisfacer lo que hemos denominado el umbral mnimo guarda una conexin con-
ceptual con el derecho; es decir, es parte del concepto mismo de derecho.
La diferencia de nuestra propuesta es que incluimos en la ecuacin a la obliga-
cin poltica, es decir, a las obligaciones general y particulares de obedecer al
derecho; de tal suerte que la observancia mnima de los principios del ED es crucial
para la satisfaccin de las condiciones de las que surgen las obligaciones mencio-
nadas, las cuales, a su vez, estn necesariamente ligadas al concepto normativo de
derecho que estamos desarrollando.
En el modelo de los autores referidos, es en esta conexin entre el derecho y el
ED donde radica el vnculo necesario del derecho con la moral al que Fuller llam
la moral interna o procedimental del derecho.
25

La moral interna referida se diferencia de la moral externa en que no tiene que
ver, directamente, con la justicia o correccin moral de los contenidos especfcos de
las normas jurdicas, sino con el valor moral que la sola estructura formal de aque-
llas acarrea, junto con el valor, tambin moral, de los procedimientos empleados por
el derecho para la creacin y aplicacin de dichas normas (aunque Summers sostiene
que la buena forma resultante de la observancia de los principios del ED esta-
blece una tendencia a que se generen buenos contenidos).
26
22
V. Lon Fuller, The morality of law; revised edition, Yale University Press, 1969.
23
V. Robert Summers, Form and function in a legal system; a general study, Cambridge University Press,
2005; Robert Summers, The jurisprudence of laws form and substance, Ashgate, 1999; Robert Sum-
mers, La naturaleza formal del derecho, Trad. de Pablo Larraaga, Mxico, Fontamara, 2001.
24
V. Jeremy Waldron, Hart y los principios de legalidad, en Grant, Kramer, et. al., El legado de H. L. A.
Hart; Filosofa jurdica, poltica y moral, Espaa, Marcial Pons, 2012, pp. 105-144; Jeremy Waldron,
The concept and the rule of law, Georgia Law Review, en prensa; Jeremy Waldron, The rule of
law and the importance of procedure, NYU School of Law, Public Law Research Paper, nm. 10-73,
working paper series; Jeremy Waldron, Positivism and legality: Harts equivocal response to Fuller,
presentado en el Simposio El debate Hart-Fuller, NYU School of Law, 2008. Disponible en: https://
www.law.nyu.edu/ecm_dlv3/groups/public/@nyu_law_website__journals__law_review/documents/
web_copytext/ecm_pro_059779.pdf.
25
Fuller, op. cit.
26
V. Robert Summers, La naturaleza formal del derecho, Trad. de Pablo Larraaga, Mxico, Fontamara,
2001, pp. 38-48.
427
El vnculo necesario del derecho con la moral por va del ED, se obtiene al ar-
gumentarse que la observancia de los principios del ideal en comento (por ejemplo,
en el caso de las normas, que stas sean generales, claras, realizables, pblicas, nor-
malmente no retroactivas, etctera), constituye una forma de respetar la dignidad y
la autonoma de las personas, en vista de que la certeza y predictibilidad que ello
genera, las sita en mejores condiciones de saber cmo actuarn las autoridades (en
qu condiciones harn uso de su poder coactivo) y los dems gobernados; es decir,
las coloca en condiciones de saber a qu atenerse y con mayores posibilidades de
planifcar sus vidas.
Autores como Raz o Finnis no estn de acuerdo con la tesis de la conexin con-
ceptual entre el ED y el derecho. Sostienen, as que los principios del ED son, en
todo caso, medidas para mantener al derecho existente en buena forma (Finnis), o
para mitigar, e incluso para neutralizar las posibilidades de abuso de poder creadas
por la propia implementacin del derecho (Raz).
En otras palabras, de suyo, el derecho es inherentemente problemtico desde la
perspectiva moral (Finnis), y ello porque establece las condiciones para que nuevas
formas de abuso del poder sean ejercidas (Raz).
27

Consideramos que la respuesta de Waldron a las anteriores objeciones es apro-
piada:
El autor en comento parte de concebir al derecho como algo que, entre los ml-
tiples objetivos, funciones, fnes, etctera, que pueden atribursele, est diseado
(pensado) para limitar al poder pblico.
Si esto es as, lo que sostienen Finnis y Raz sera tanto como decir que el proble-
ma est en el remedio, y adems, que el problema con el remedio es que sufre del
mismo mal que la que supuestamente debera contribuir a mitigar, paliar o curar.
Y no es que el derecho sea la nica medida, o el mtodo infalible, para limitar
al poder. De hecho, precisamente porque no es la nica medida, ni siquiera la ms
confable o efectiva, es que puede continuar habiendo abusos de poder, en vista de
que ste no ha sido totalmente contenido mediante la implementacin del derecho.
El punto es que, para que el derecho est en condiciones de cumplir con esta fun-
cin de antdoto parcial e imperfecto una suerte de bozal si se quiere necesaria-
mente tiene que exhibir las caractersticas apropiadas, las cuales estn constituidas
por los principios del ED; de tal suerte que la observancia de estos principios (con
todos los matices y sutilezas asociadas a la observancia, de las que hablamos antes),
no es algo que simplemente mantenga al derecho en buen estado; es, al menos parte
de lo que hace al derecho ser lo que es.
28

27
V. Jeremy Waldron, Hart y los principios de legalidad, en Grant, Kramer, op. cit., El legado de H. ...
pp. 105-144; Joseph Raz, El estado de derecho y su virtud, en Carbonell, Miguel, et. al., Estado de
derecho: Concepto, fundamentos y democratizacin en Amrica Latina, Mxico, Siglo Veintiuno, 2012,
pp. 25-33.
28
V. Waldron, Hart y los op. cit.
Seccin Doctrina
Por su parte, Hart tambin ha contribuido al debate. Sin embargo, su crtica no
va dirigida tanto a la conexin conceptual o necesaria entre ED y derecho, lo cual
parece conceder, o al menos no generara mayor problema en su teora. Claro, siem-
pre y cuando tenga xito su argumento acerca de que los principios del ED no tienen
ningn valor moral, ya que lo que quiere negar en realidad, es la tesis de la relacin
conceptual necesaria entre derecho y moral.
Hart sostiene que, a lo ms, estos principios tienen un valor instrumental. En este
sentido, constituyen los medios adecuados para la persecucin efciente de los obje-
tivos cualesquiera que estos sean que el derecho pretende materializar. Pero no
pueden tener ningn valor moral en virtud de que su observancia es compatible con
grandes injusticias o perversidades.
Para Hart, estos principios son como el algoritmo (si pudiera hablarse de uno) o
la tcnica ms apropiada para la consecucin de los fnes que las normas intentan
alcanzar. El problema radica en que los fnes referidos pueden ser malvados, injustos
o como quiera llamrseles; de tal suerte que as como no diramos que los medios
o procedimientos que emplea un envenenador sirven a algn propsito moralmen-
te justifcado, o que tienen algn valor ms all de su contribucin a la efciencia
envenenadora pese a que refejen la tcnica ms depurada en estas artes oscu-
ras tampoco diramos que la mejor tcnica de la que el derecho pueda disponer
para alcanzar sus fnes tiene algn valor moral, precisamente porque esos fnes u
objetivos pueden ser anlogos a los de un envenenador.
En respuesta a Hart, podemos conceder que, en efecto, la observancia de los prin-
cipios del ED es compatible con mltiples y variadas formas de injusticia, iniquidad
y de abuso por parte de las autoridades.
Pero de que ambos fenmenos la observancia de los principios del ED y la
existencia de abusos puedan coexistir, no se sigue necesariamente que la existen-
cia del segundo de ellos se deba al derecho; no se sigue pues, que el derecho sea la
causa de su existencia, o que el derecho sea el medio ms efcaz para sus fnes.
Al contrario, si lo que se busca es la persecucin efciente de fnes perversos o
moralmente injustifcados, la observancia de los principios del ED no contribuye a
tal empresa, la cual, al operar bajo las restricciones del ED, aunque sea parcialmen-
te, se ve frustrada, impedida u obstaculizada.
En otras palabras, observar los principios del ED es instrumentalmente irracio-
nal si lo que se quiere es implementar de la mejor forma posible fnes malvolos, in-
justos, etctera. (recordemos tambin aqu la hiptesis de Summers de que la buena
forma genera una tendencia hacia buenos contenidos).
4. Una defnicin de Estado de Derecho
Toca el turno ahora de tratar la cuestin de cules son esos principios, directrices o
lineamientos constitutivos del ED.
429
Como apunta Wadron,
29
la discusin acerca del ED parece haberse centrado en
los principios relativos a la estructura formal de las normas jurdicas. Algunos de los
principios ms destacados que aplican a la estructura formal de las normas jurdicas
son:
a) Qu sean normalmente generales (es decir, que traten de clases de conductas
y de clases de sujetos);
b) Qu sean claras (es decir, que se evite, en la medida de lo posible, que estn
formuladas mediante el empleo de expresiones ambiguas, vagas o indetermi-
nadas);
30

c) Qu no adolezcan de antinomias, ni de lagunas normativas;
d) Qu sean pblicas (es decir, que exista una oportunidad real de que los sujetos
conozcan sus contenidos, lo cual depende de la instauracin de una infraes-
tructura apropiada para su diseminacin masiva);
e) Qu normalmente su aplicacin no sea retroactiva (salvo en el caso de la ma-
teria penal cuando ello favorezca al procesado);
f ) Qu las conductas prescritas sean realizables (de tal suerte que la ciudadana
tenga una oportunidad genuina de cumplirlas);
g) Qu las reglas que conforman al sistema jurdico sean identifcables exclu-
sivamente atendindose a la identidad del emisor y a los procedimientos se-
guidos para su promulgacin (como lo sostendra el denominado positivismo
jurdico excluyente); etctera.
Para evitar centrarnos exclusivamente en el referido elemento formal-estructural, de
inicio defniremos al ED como al conjunto de principios, directrices o lineamientos
que se aplican tanto al producto por excelencia del derecho las normas jurdicas
como a los aspectos dinmicos de un sistema jurdico relativos a los procedimientos
para la creacin, interpretacin y aplicacin de sus normas.
Sin embargo, en esta oportunidad acentuaremos la importancia de los aspectos
dinmicos que tienen que ver con la creacin y con la aplicacin de las normas, por
su vinculacin directa con la satisfaccin de las condiciones que hemos asociado al
surgimiento de la obligacin poltica (es decir, las obligaciones general y particu-
lares de obedecer al derecho).
Como recordaremos, tales condiciones son: que la autoridad sea legtima en el
sentido raziano y que sea ms probable (que su negacin) en el mbito de la aplica-
29
V. Jeremy Waldron, The rule of law and the importance of procedure, NYU School of Law, Public Law
Research Paper No. 10-73, working paper series.
30
En relacin con el fenmeno semntico de la vaguedad, debe tomarse en cuenta la argumentacin que
Timothy Endicott realiza en el sentido de defender la tesis de que el derecho es necesariamente vago.
V. Timothy Endicott, Vagueness in law, Oxford University Press, 2000; Timothy Endicott, Law is ne-
cessarily vague, Legal Theory, vol. 7, nm. 4, pp. 379-385; Alberto Del Real Alcal, Cuestionamiento
contemporneo del ideal de certeza en el derecho: Hart-Zagrebelsky-Endicott, en Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, nueva serie, ao XLIV, nm. 131, pp. 675-700.
Seccin Doctrina
cin de las normas, los rganos con funciones jurisdiccionales realicen determina-
ciones fcticas acertadas, es decir, que determinen correctamente si ocurrieron o
no los hechos relevantes para la procedencia de las consecuencias jurdicas contem-
pladas en el ordenamiento (lo cual es un asunto directamente relacionado con los
diversos sistemas que el derecho instituye para el acopio, depuracin, evaluacin, y
en trminos generales, para el tratamiento o procesamiento de los medios de prueba
o elementos de juicio que se aducen a favor o en contra de proposiciones fcticas).
5. Principios aplicables al aspecto dinmico del Estado de Derecho consistente
en la creacin de normas jurdicas generales
A) Democracia
El principio, lineamiento o directriz que proponemos rija preponderantemente a la
creacin de normas jurdicas generales consiste en la instauracin del mtodo demo-
crtico de toma de decisiones.
La observancia de este principio est directamente vinculada con la satisfaccin
de la condicin de que las autoridades sean legtimas en el sentido raziano. Y la
razn de ello es que, como lo defenden autores como Nino
31
o Estlund,
32
la demo-
cracia tiene un valor epistmico.
De acuerdo con Nino, el valor epistmico de la democracia radica en concebirla
como el rgimen que mejor promueve la expansin de la discusin moral entendi-
da como una prctica social aplicada a asuntos pblicos; y como el que preserva
mejor que cualquier otro sistema de decisiones los rasgos de ese discurso moral
originario (pero apartndose de ciertas caractersticas que hacen del discurso moral
originario, un mtodo inestable e inconcluyente para arribar a decisiones colecti-
vas).
33

En suma, para Nino, el valor epistmico de la democracia estriba en que se trata
de una especie o sucedneo del discurso moral; es decir, se trata de una suerte de
discusin moral pero regimentada aplicada a asuntos pblicos o de moralidad
social.
Antes de abordar la cuestin de por qu la democracia ha de desviarse ideal-
mente slo un poco de la dinmica operativa caracterstica de la discusin moral,
reparemos en que, para Nino, la posibilidad de atribuir valor epistmico a la demo-
cracia descansa a su vez, en la posibilidad de atribuir valor epistmico al propio
discurso moral (del cual la democracia es una suerte de especie).
31
V. Carlos Nino, tica y derechos... op. cit., pp. 387-399.
32
V. David Estlund, La autoridad democrtica: Los fundamentos de las decisiones polticas legtimas,
trad. de Sebastin Linares, Argentina, Siglo Veintiuno, 2011.
33
V. Nino, op. cit., pp. 387-388.
431
Por ello es que, por sus semejanzas con este discurso, la democracia hereda el
valor epistmico aunque en menor grado, o no en la misma dosis que original-
mente forma parte de los atributos de aquel discurso.
Demos pues, un breve vistazo a las funciones y dinmica operativa de la discu-
sin moral, para eventualmente volver al procedimiento democrtico.
Para Nino, la discusin moral es una prctica social que busca que sus partici-
pantes converjan en conductas y en actitudes hacia stas sobre la base de la
aceptacin libre y compartida de los mismos principios de las mismas creencias
morales para guiar esas acciones y actitudes.
Busca pues, obtener un consenso unnime en torno a la serie de principios o
creencias morales bsicas que sern usados como bloques de razonamiento fun-
damentales, fnales o ltimos a los efectos de justifcar la diversa gama de com-
portamientos sociales.
34
Al interior de esta prctica social discursiva, los participantes sostienen una din-
mica argumentativa (que implica la presentacin de argumentos y contrargumentos
entre s) con la fnalidad de examinar si las proposiciones que cada quien propone y
defende, como principios fundamentales, son adecuadas a la luz de ciertos criterios
o reglas procedimentales implcitas en la propia prctica de discusin moral.
La regla o criterio procedimental ms importante tiene que ver con asumir un
punto de vista especfco cuando participamos en esta clase de discusiones.
Ese punto de vista es, en teora, uno de carcter neutral, el cual est orientado a
matizar o contener nuestra perspectiva parcializada, en la que los propios intereses
se ven magnifcados en relacin con los de terceros.
En concreto, la regla en comento podra formularse de la siguiente forma: Un
determinado principio para justifcar de forma fnal acciones y actitudes es vlido si
sera aceptado por cualquier persona que fuera plenamente racional, absolutamente
imparcial y que conociera todos los hechos relevantes.
35
La regla anterior contiene el germen de la posicin a la que Nino denomina
Constructivismo Ontolgico, la cual sostiene en contraste con una posicin
meta-tica realista que el hecho que hace verdaderos a los juicios morales es uno
de naturaleza contra-fctica. Ese hecho es la aceptabilidad hipottica del principio
34
El consenso referido y la convergencia en conductas y actitudes resultante, a su vez permiten acentuar o
promover una de las tendencias que surgen de las circunstancias naturales de la vida del hombre en so-
ciedad (tales como la escasez de recursos para satisfacer todos los intereses humanos, la vulnerabilidad
de los hombres frente a los ataques de otros, el hecho de que nadie tiene la capacidad fsica y/o intelectual
para dominar por s solo al resto, etctera.). La tendencia en cuestin es la de buscar la cooperacin.
Pero adems, dicho consenso, junto con la convergencia en conductas y actitudes aludida, contribuye a
matizar o minimizar otra tendencia que tambin surge en esas circunstancias naturales de la vida social.
Hablamos de la tendencia a entrar en conficto unos con otros derivada de factores tales como la inevi-
table divergencia de intereses, la empata limitada que se tiene por los dems, nuevamente la escasez de
recursos, etctera. V. Nino, op. cit., pp. 96-104.
35
Ibidem., p. 117.
Seccin Doctrina
aludido en el juicio respectivo; aceptabilidad que, repetimos, habra de darse en con-
diciones de pleno conocimiento, imparcialidad y racionalidad.
El problema consiste en que nuestras determinaciones acerca de si un principio
propuesto satisface o no la condicin de aceptabilidad hipottica, son limitadas e
inherentemente falibles, precisamente porque, aunque lo intentemos, no nos encon-
tramos aqu y ahora, en ese ambiente de total imparcialidad, conocimiento y racio-
nalidad (por ello se trata de una situacin contra-fctica).
Esto hace que la tcnica de la discusin moral sea tambin falible, derrotable o
revisable, ya que siempre es posible que haya empates morales y tambin que, no
obstante a que un cierto principio pareca haber pasado los tests implcitos en el
discurso moral, se demuestre luego que haya otro principio que satisface mejor esos
tests.
36
No obstante a la falibilidad referida, la prctica de la discusin moral puede vol-
verse un potente medio para tener acceso cognitivo al hecho contra-fctico en cues-
tin. Y ello debido a dos factores: de un lado tenemos la dinmica normal en que
dicha discusin procede. Con base en ella, cada participante funge como abogado
y juez al presentar sus propios intereses si cree que no han sido tomados en cuen-
ta sufcientemente en la posicin de su adversario; tambin al exponer su propia
propuesta tratando de convencer al otro de que ella si toma en cuenta los intereses
ajenos; al recibir las quejas y objeciones de sus interlocutores fundadas en no haber
considerado sus preocupaciones; y al argumentar por qu se piensa que la propuesta
respectiva satisface los requerimientos, criterios y reglas procedimentales del dis-
curso, etctera.
Por otra parte, tenemos el resultado de la dinmica discursiva previa. Este resul-
tado consiste en el consenso unnime que en teora se logra (que es lo ms aproxi-
mado a, o el equivalente funcional de la imparcialidad hipottica), en ello radica el
valor epistmico de la discusin moral, es decir, en la oportunidad que, por su din-
mica y resultados, abre para conocer mediante un esfuerzo epistmico colectivo
y cooperativo si un principio cualquiera sera aceptado en las condiciones ideales
mencionadas. A esta posicin, Nino la llama Constructivismo Epistemolgico.
37
Pero, por qu habla Nino de la democracia como un sucedneo regimentado
de la discusin moral? Por qu no simplemente se emplea de forma directa y sin
modifcaciones el protocolo del discurso moral originario para la toma de decisiones
colectivas? La respuesta es que por diversas razones, la discusin moral puede vol-
verse inoperante o inviable.
Entre ellas puede mencionarse el hecho de que hay gente que, de entrada, se
niega a participar en ese discurso y prefere recurrir a otros mtodos para obtener re-
sultados equivalentes (como la fuerza, etctera). As mismo, puede haber interlocu-
36
Ibdem., p. 388.
37
V. Carlos Nino, El constructivismo tico, Captulo V. Constructivismo epistemolgico: Entre Rawls y
Habermas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 91-110.
433
tores que slo simulan participar, de modo que persistentemente recurren a tcnicas
de persuasin que no constituyen movidas discursivas permitidas en el contexto
comunicativo de la discusin moral, tales como el engao, la manipulacin, la con-
fusin deliberada, etctera.
38

Sin embargo, el discurso moral puede resultar inoperante no por factores como
los mencionados, sino porque en el momento en que la decisin colectiva es relevan-
te y quiz urgente puede no haber condiciones para que se logre el consenso
unnime de todos los interesados en torno a si cierto principio propuesto para justif-
car la decisin de que se trate, en efecto es el nico que satisface o el que satisface
mejor las reglas procedimentales implcitas o estructurales de la discusin moral.
En otras palabras, mientras el discurso moral no tiene lmites temporales y slo
cesa respecto de cierto asunto si se ha logrado un consenso, frecuentemente se debe
tomar una decisin antes de cierto tiempo, pues de no ser as, en trminos prcticos
se estara adoptando una respuesta o actitud pasiva frente a las cuestiones que reque-
ran de la decisin colectiva en el momento.
De tal suerte que para superar esta restriccin, en la prctica se debe abandonar
el carcter temporalmente ilimitado del discurso moral; pero adems esta es una
modifcacin ms profunda se tiene que sustituir el requisito del consenso unni-
me, por el de aprobacin mayoritaria de una pauta o lnea de accin.
Podra pensarse que se establece el requisito de que la decisin colectiva se forme
a partir de la opinin mayoritaria, debido a que es ms fcil de implementar que el
consenso. Pero esta no es la razn por la que esto se hace.
La razn, de acuerdo con Nino, es que la implementacin del requisito mayori-
tario genera una tendencia hacia la obtencin de unanimidad, en virtud de que el
intento de convencer a todos los interlocutores es la forma ms natural y fcil de
alcanzar un acuerdo mayoritario.
De esta forma, y a diferencia de la decisin de una sola persona o de una mino-
ra (a lo que las cosas podran reducirse si rigiera el requisito de unanimidad), el
proceso de decisin mayoritaria estimula a quienes estn interesados en una cierta
decisin, a tratar de obtener la adhesin de tantas personas como sea posible, an si
la mayora simple ha sido aparentemente rebasada.
Y esto es as porque de lo contrario, la minora dejada de lado podra intensif-
car sus negociaciones con alguno o algunos de los grupos que han conformado la
coalicin mayoritaria, haciendo ms atractivas sus ofertas, (por ejemplo, haciendo
ms concesiones y cediendo ante ciertos compromisos futuros), de tal suerte que la
supuesta coalicin mayoritaria podra resquebrajarse para quiz dar pie a la confor-
macin de otra coalicin mayoritaria en contra de la propuesta original.
39

38
Nino, tica y derechos, op. cit., p. 391.
39
Nino, op. cit., p. 394.
Seccin Doctrina
Si es plausible entonces hablar de esta tendencia hacia la obtencin de unanimi-
dad generada por la implementacin sin distorsiones de la regla de aprobacin
mayoritaria, puede decirse que tambin hay una tendencia hacia la imparcialidad. Y
si hay una tendencia hacia la asuncin de puntos de vista imparciales por parte de
quienes participan en el proceso democrtico por el hecho de actuar bajo las res-
tricciones y lineamientos de este procedimiento ellos se encuentran con mayores
probabilidades de tomar la decisin correcta. Al menos con mayores probabilidades
de correccin que la decisin que hubiera tomado un individuo o una minora fuera
del proceso democrtico.
Ahora bien, el valor epistmico de la democracia y por tanto, la validez moral
de sus decisiones ser de mayor o menor grado segn sea el grado en que la
democracia se aparte de las reglas de la discusin moral originaria. Por ello es que
Nino recomienda que el procedimiento democrtico maximice la posibilidad de un
debate libre, abierto y refexivo como preludio de la decisin correspondiente; as
como la posibilidad de la participacin de todos aquellos a quienes la decisin les
concierne.
40
B) Democracia representativa
Sin embargo, la densidad poblacional de
la mayora de los estados contemporneos
es un factor que atenta directamente con-
tra la posibilidad de que todos los afecta-
dos por una decisin poltica participen
directamente en el proceso colectivo de
formacin de la decisin correspondiente.
Y es que, en efecto, hemos venido hablan-
do de un proceso de democracia directa
o deliberativa, de tal suerte que uno de
democracia representativa o indirecta
constituye un alejamiento mayor de la de-
mocracia respecto del discurso moral ori-
ginario.
Esta no es la oportunidad para tener
una discusin profunda (como en efecto lo
merece) sobre la teora de la representatividad. Nos limitaremos a enunciar un linea-
miento deliberadamente vago a la manera de una adenda al principio democrtico
anteriormente expresado.
Dicho lineamiento consiste en que debe procurarse que en la implementacin y
operacin del procedimiento democrtico, se establezca, se preserve, e incluso, se
intente reforzar constantemente, un vnculo fuerte de representatividad entre los
40
Nino, op. cit., pp. 396-397.

Sin embargo, la densidad
poblacional de la mayora de
los estados contemporneos
es un factor que atenta
directamente contra la
posibilidad de que todos
los afectados por una
decisin poltica participen
directamente en el proceso
colectivo de formacin de la
decisin correspondiente.
435
participantes de los foros democrticos y quienes han votado libre e informada-
mente por ellos. En efecto, la cumplimentacin de esta adenda requiere, entre
otras cosas, de un sistema saludable, robusto e independiente de autoridades electo-
rales; pero adems, de mecanismos jurdicos efcientes que posibiliten y promuevan
el monitoreo constante de los representantes electos por parte de la ciudadana; y
que posibiliten tambin la evaluacin de su desempeo. Dichos mecanismos ten-
dran que incluir un componente importante de transparencia y rendicin de cuen-
tas por parte de los representantes.
C) Derechos Humanos
Pero adems de este vnculo de representatividad, es momento de hablar de otra
limitante que ha de operar sobre el mtodo democrtico de toma de decisiones; y
esta consiste en el respeto a un conjunto de derechos morales de carcter bsico, a
los que suele denotarse con expresiones como derechos fundamentales, derechos
humanos, etctera.
Como puede observarse, sostenemos que los derechos humanos pertenecen al
gnero de los derechos morales, lo cual seguramente resultar una aseveracin pro-
blemtica (por decir lo menos) para quienes consideren que los derechos slo pueden
ser jurdicos, pero no podemos detenernos a considerar aqu tal postura.
Ahora bien, para defnir un derecho moral haremos referencia a las condiciones
en que ste se adscribe:
Se adscribe a alguien el derecho moral de acceder a una situacin S (que puede
consistir en la posibilidad de realizar cierta accin, o en la de disponer de determina-
dos recursos, o en la de verse librado de ciertas contingencias), cuando el individuo
en cuestin pertenece a una clase C, y se presupone que S implica normalmente para
cada miembro de C, un bien de tal importancia que debe facilitarse su acceso a S y
es moralmente errneo impedir tal acceso.
41
Por su parte, las propiedades que hacen de un derecho moral un derecho humano,
tienen que ver con la importancia primordial o prioritaria que para sus titulares tie-
nen los bienes representados por las situaciones S de la defnicin previa, y con que
se derivan de la combinacin de ciertos principios morales fundamentales.
Entre tales principios se encuentran el de la inviolabilidad de la persona, que
prohbe imponer sacrifcios a un individuo slo en razn de que ello benefcia a
otros individuos; el de la autonoma de la persona, el cual asigna valor intrnseco
a la persecucin de ideales de vida basados en la eleccin de planes de excelencia
o modelos de virtud; y el de la dignidad de la persona que prescribe tratar a los
hombres de acuerdo con sus voliciones y no en razn de otras propiedades sobre las
cuales no tienen control.
41
Ibdem., p. 40.
Seccin Doctrina
De esta manera, la clase C de la defnicin anterior estara constituida por quie-
nes poseen las propiedades fcticamente necesarias para gozar de los derechos deri-
vados de los principios fundamentales recientemente expuestos.
En otras palabras, la clase C quedara integrada por quienes tienen aptitudes po-
tenciales para tener consciencia de su propia identidad como un centro de imputacin
de derechos, intereses, creencias, etctera, independiente de otros e irreemplazable;
aptitudes para moldear porciones de su vida de acuerdo con ideales, principios, et-
ctera, libremente adoptados; y aptitudes para formar voliciones y tomar decisiones.
Quienes tienen las aptitudes mencionadas son, en suma, las personas morales
(morales en el sentido de poder participar en relaciones morales, no en el sentido
de entes colectivos), las cuales, al menos en nuestro mundo, son necesariamente
seres humanos (lo que no signifca que un ser humano es necesariamente una per-
sona moral, que ni todos los seres humanos poseen el mismo grado de personalidad
moral, ni que, en algn otro mundo posible, no pueda haber otros seres que sean
personas morales).
42
D) Atrincheramiento constitucional de los derechos humanos
Establecidos los derechos humanos (aunque en esta ocasin no podemos detener-
nos ni siquiera en su enumeracin), coincidimos con Moreso en sostener que es-
tamos comprometidos con un diseo institucional que aumente las probabilidades
de obtener decisiones polticas que no violen esos derechos bsicos. Y dado que la
proteccin constitucional de aquellos es un medio a menudo necesario para tal fn,
tenemos entonces buenas razones para atrincherar esos derechos en una suerte de
coto blindado de naturaleza constitucional.
43
E) Justicia Constitucional
Aunado al atrincheramiento referido, y como un signo de la expansin global del po-
der de los jueces, el diseo institucional que se ha considerado propicio a los efectos
de incrementar las probabilidades de que las decisiones polticas no violen derechos
humanos, suele incorporar el mecanismo del control judicial de la constitucionali-
dad preponderantemente de las leyes emanadas de los parlamentos, legislaturas o
congresos.
Mucho se ha discutido en torno a la legitimidad de este mecanismo. Entre las
cuestiones que preocupan a los crticos se encuentran las siguientes:
a) Los jueces adolecen de un dfcit democrtico, es decir, no son electos por la
poblacin;
b) No hay por qu asumir que stos se encuentran en mejores condiciones epis-
tmicas para elucidar cules y qu alcance tienen los derechos humanos atrin-
cherados;
42
Ibdem., pp. 45-47.
43
V. Jos Juan Moreso, La constitucin: Modelo para armar, Espaa, Marcial Pons, 2009, p. 132.
437
c) Entre los jueces, al igual que entre los miembros de los parlamentos, legisla-
turas y congresos, tambin persiste el desacuerdo en torno a estas cuestiones
constitucionales fundamentales;
d) Pueden revertir, anular o invalidar lo que la voluntad de la mayora ha expre-
sado.
La siguiente pregunta condensa estas preocupaciones: Cmo puede ser que un re-
ducido grupo de jueces, que no son elegidos directamente por la ciudadana, y que
no estn sujetos a evaluaciones peridicas populares, pueda prevalecer, en ltima
instancia, sobre la voluntad popular? A esto se le conoce como la difcultad contra-
mayoritaria del control judicial de las leyes.
Como sostiene Sebastin Linares,
44
la fuerza de la objecin contramayoritaria
puede tener diversas intensidades segn confuyan ciertos factores relativos a la im-
plementacin particular del mecanismo de control de la constitucionalidad de leyes.
De acuerdo con el autor en comento, el grado ms fuerte de intensidad de esta
objecin se produce cuando:
a) Se trata de una Constitucin rgida que intenta desarrollar con amplio nivel
de detalle el contenido y alcance de las libertades fundamentales utilizando
formulaciones lingsticas infexibles, es decir, incorporando concepciones
de los derechos humanos en lugar de limitarse a establecer slo conceptos de
los mismos y;
b) El poder de veto de los jueces constitucionales es defnitivo.
Para reducir la fuerza de la objecin contramayoritaria, Linares aboga por un mo-
delo de control judicial de las leyes que le otorga primaca al congreso, parlamento
o legislatura.
En lneas generales, el modelo de justicia constitucional propone:
a) Qu los jueces ordinarios inferiores a la Corte Suprema tengan prohibido de-
clarar la invalidez de las leyes contemporneas (emitidas por el congreso en
funciones), pero que puedan dictar declaraciones de incompatibilidad para
advertir al congreso de los problemas jurdicos y morales que las leyes en
cuestin plantean;
b) Que slo la Corte Suprema pueda declarar la invalidez de leyes contempor-
neas, y;
c) Que el congreso pueda invocar una clusula override para hacer prevalecer
su voluntad, tras una audiencia pblica en la que se expongan las razones de
esta decisin. Segn el autor, un sistema semejante hara posible un dilogo
provechoso entre el poder judicial y el congreso, que aprovechara las virtudes
44
V. Sebastin Linares, La (i)legitimidad democrtica del control judicial de las leyes, Espaa, Marcial
Pons, 2008, pp. 17-26, pp. 251-303.
Seccin Doctrina
deliberativas del control judicial de las leyes, y respetara asimismo, las mejo-
res credenciales democrticas del congreso.
45
F) Seguridad Humana
Ahora bien, el respeto a los derechos humanos es sumamente importante, ya que en
teora permite la confguracin de un estado genrico de seguridad para los gober-
nados.
Actualmente se habla de diversas esferas de seguridad, como son: La seguridad
ambiental, la seguridad econmica, la seguridad alimentaria, la seguridad en mate-
ria de salud, la seguridad personal, la seguridad poltica, etctera. Y para la protec-
cin de todas ellas, se ha acuado el trmino seguridad humana.
46
Por seguridad humana se entiende la proteccin de las personas en contra
de amenazas crnicas que ponen en riesgo la subsistencia de los patrones de vida
cotidianos. Y ms especfcamente, la proteccin, mediante las polticas pblicas
adecuadas, del ncleo vital de todas las personas, en contra de amenazas crticas
y persistentes de carcter ambiental, econmico, alimentario, en materia de salud,
personal y poltico.
47
El trmino en comento se ha empleado para acentuar la urgencia de medidas
de poltica pblica que atenen el estado de vulnerabilidad en que ha quedado la
poblacin de un pas luego de periodos prolongados de inestabilidad, marcados por
guerras civiles, golpes de Estado, violencia extrema (genocidios, crmenes contra
la humanidad, crmenes de guerra), hambrunas, desastres ambientales, epidemias,
etctera. De modo que el denominado tercer mundo ha sido el contexto principal de
aplicacin de esta expresin.
Sin embargo, tambin en las democracias desarrolladas o de primer mundo se
habla de seguridad humana. Y en estas regiones, el trmino ha sido empleado a los
efectos de ampliar la visin de los diseadores de polticas pblicas en materia de
seguridad pblica y de seguridad nacional, de tal suerte que no se centren exclusi-
vamente en amenazas violentas, armadas internas y/o externas, sino que tambin
consideren que las personas sufren y mueren por otras causas que se deben intentar
erradicar o mitigar simultneamente, e incluso con ms fuerza, que a las causas tra-
dicionales contempladas en los conceptos de seguridad pblica y nacional.
Para los efectos de este trabajo, seguiremos de cerca la propuesta de Taylor Owen,
en trminos de plantear una defnicin de seguridad humana que contemple el ma-
nejo de umbrales.
48

45
Ibdem., p. 22, pp. 199-240.
46
V. Taylor Owen, Human Security - Confict, Critique and Consensus: Colloquium Remarks and a Pro-
posal for a Threshold-Based Defnition, Security Dialogue, september 2004, pp. 373-387.
47
dem.
48
dem.
439
En este sentido, proponemos que, en adicin a los dems principios que aplican al
aspecto dinmico de la creacin de normas jurdicas generales, las leyes y polticas
pblicas contemporneas deben encargarse prioritariamente de las reas o esferas
de la seguridad de las personas que, en la actualidad, se encuentren en un estado de
mayor vulnerabilidad como resultado de la persistencia de amenazas severas, crni-
cas y endmicas que no han sido adecuadamente contenidas.
La mayor o menor vulnerabilidad de las esferas de la seguridad de las personas
ha de determinarse mediante un mecanismo de umbrales o alertas progresivas, en
cuya confeccin no podemos detenernos, pero sin duda implicaran el desarrollo de
indicadores empricos y el empleo de metodologas cuantitativas y cualitativas.
La idea es que las esferas de la seguridad de las personas que requieren ser urgen-
temente atendidas, no pueden establecerse a priori, sino que emergen de la realiza-
cin de un amplio diagnstico orientado a determinar el grado de vulnerabilidad de
las diversas reas constitutivas del concepto de seguridad humana, es decir, orienta-
do a establecer si la magnitud de ciertas amenazas que supera el umbral para consi-
derarlas crticas, severas, crnicas, etctera.
Esta tcnica de umbrales es adecuada para superar el debate pantanoso en que
se han enfrascado las denominadas posturas generalistas (broad conceptions) y las
posturas particularistas (narrow conceptions) en torno al concepto de seguridad hu-
mana.
Las primeras son muy cercanas a la nocin de desarrollo humano, de modo que
acentan la proteccin, el efectivo cumplimiento y la justiciabilidad de un conjunto
de derechos sociales bsicos (trabajo, salud, educacin, vivienda, etctera).
Por su parte, las segundas, enfatizan la necesidad de proteger prioritariamente el
mbito de la seguridad personal de amenazas violentas y crnicas.
Como se ha dicho, la incorporacin de la nocin de umbrales en la discusin
sobre la seguridad humana, contribuye a disolver este conficto entre posturas apa-
rentemente divergentes.
49
49
Ahora bien, en lo que hace a la esfera de la seguridad personal de los individuos, el enfoque que nos
proporciona la seguridad humana, nos hace darnos cuenta de que su bienestar no es un asunto exclusivo
de policas y ladrones, o de mandar ejrcitos a combatir por la defensa de la nacin, sino un serio com-
promiso por parte del Estado, de disear e implementar polticas pblicas integrales y armnicas que
tengan como objetivo afanzar la libertad de los ciudadanos en trminos de permitirles explotar su po-
tencial, como seres humanos, de vivir prspera y pacfcamente con sus congneres, gozando cada quien
de la libertad recprocamente acotada por la libertad de los dems. As mismo, este enfoque tampoco
pretende que desaparezcan del panorama las importantes nociones de seguridad pblica y de seguridad
nacional. Al contrario, plantea el redoble de los esfuerzos en estos rubros, pero supeditndolos al inters
prioritario e integral de proporcionar bienestar al gobernado, en el ms amplio sentido de esta expresin.
En cuanto a la cuestin de redoblar esfuerzos en materia de seguridad pblica, en la actualidad se plan-
tea un esquema de corresponsabilidad y de mutua cooperacin entre las fuerzas y cuerpos de seguridad
pblica y la ciudadana. En el caso de los cuerpos de seguridad, los autores y las distintas experiencias en
varios pases, enfatizan la necesidad de democratizar sus funciones. En este orden de ideas, se habla de
una polica democrtica que cuente con renovados esquemas administrativos, as como con sistemas
efcientes de monitoreo y rendicin de cuentas; una polica capaz de realizar sus tareas de prevencin y
reaccin del y contra el delito, de modo que, de manera natural, se obre respetando los derechos humanos
Seccin Doctrina
G) Principios que aplican al aspecto dinmico de un Estado de Derecho
consistente en la aplicacin de las normas jurdicas generales
Entre muchos otros, Waldron,
50
Summers,
51
y en el mbito latinoamericano, Fix-
Zamudio,
52
se han referido a los principios del Estado de Derecho que tienen que
ver con la fase de aplicacin de las normas jurdicas, es decir, con la implementacin
de la facultad jurisdiccional conferida a ciertas instituciones, principalmente a los
tribunales.
de las personas. La idea es que se rompa con la falsa dicotoma disyuntiva entre legalidad o efciencia, la
cual sostiene que, para atrapar a los criminales, el discurso de los derechos humanos no es ms que un
estorbo o un impedimento. As, se nos ha hecho creer que estamos ante una eleccin escabrosa: O que-
remos respeto a los derechos humanos, o queremos seguridad. No es posible contar con ambas simult-
neamente. Como dijimos, el objetivo consiste en distanciarnos defnitivamente de este falso dilema (y es
falso, porque no se trata de opciones mutuamente excluyentes, sino complementarias la una de la otra).
V. Rachel Neild, Sosteniendo la reforma; Polica democrtica en Amrica Central, WOLA, Enfoque
Seguridad Ciudadana, 2002. Disponible en: http://www.insumisos.com/lecturasinsumisas/Policia%20
democratica%20en%20Centroamerica.pdf. Vase tambin, Carla Miranda, Los retos de la reforma po-
licial y la capacitacin en el marco del estado de derecho y la democracia en Mxico, Tesis de maestra,
FLACSO, 2009. Disponible en: http://conocimientoabierto.facso.edu.mx/medios/tesis/miranda_c.pdf.
Por otra parte, tambin se recomienda la generacin de polticas de acercamiento de la polica con
su comunidad, a lo cual se le ha denominado el paradigma de la polica comunitaria o polica de
proximidad. Lo anterior, con base en que el ciudadano comn recupere la confanza en sus autoridades,
y de paso, en el Estado, ya que los ofciales de polica son los funcionarios paradigmticos con los que
el individuo tiene contacto, y fundamentalmente (aunque no exclusivamente), de esa interaccin tan
frecuente, depende la construccin de la percepcin de confanza y efciencia del Estado. Vase, por
ejemplo, el material didctico preparado por el Tecnolgico de Monterrey para el Diplomado Ciudad Se-
gura; Estrategias y Acciones Bsicas, especialmente el mdulo 6 Polica comunitaria como estrategia
de ciudades seguras. Disponible en: http://www.cca.org.mx/funcionarios/cursos/ap092/_ftp/m6.pdf.
Por el lado del papel que le toca desempear a la ciudadana, actualmente se privilegia una participa-
cin activa por parte de esta, no en trminos de que ella misma se proporcione la seguridad aorada, sino
ms bien, en trminos de su cooperacin con los programas que la polica implemente (claro, siempre
que estos respeten los derechos humanos de la gente); en trminos tambin de la toma de precauciones
mnimas; del cumplimiento de deberes bsicos como la obligacin de denunciar y de proporcionar a las
autoridades la informacin relativa a delitos de su conocimiento; as como en trminos de generar lazos
solidarios inter-vecinales que contribuyan a solidifcar los valores comunitarios con vista a proporcionar
a las futuras generaciones, las herramientas y recursos psicolgicos adecuados que, principalmente a los
jvenes, les permita rechazar el camino de la delincuencia. A este enfoque se le denomina seguridad
ciudadana. V. Jos Mara Rico, Laura Chinchilla, Seguridad ciudadana en Amrica Latina, Siglo XXI,
2002; Vase tambin, Alfonso Valenzuela Aguilera, Ciudades seguras; Cultura ciudadana, efcacia
colectiva y control social del espacio, Universidad Autnoma del Estado de Morelos,Porra, 2011; Luis
Eduardo Zavala, Pierre-Gilles Blanger, Ciudadana, seguridad y derechos humanos; Una propuesta
conjunta, EGAP, 2011.
50
Algunos de los principios que Waldron enuncia son: La necesidad de implementar como regla general,
una audiencia ante un tribunal imparcial, el cual debe actuar sobre la base de los medios de prueba y ar-
gumentos presentados formalmente ante ste; la instauracin de una comunidad de ofciales especializa-
dos en estas cuestiones (jueces), cuya independencia de otras agencias o dependencias gubernamentales
est asegurada; el reconocimiento de un derecho a la representacin o asistencia jurdica, as como a un
tiempo adecuado para preparar el caso de que se trate; el reconocimiento de un derecho a estar presente
en todos los puntos crticos del procedimiento; un derecho a confrontar testigos; un derecho a presentar
medios de prueba en benefcio del propio caso; un derecho a argumentar el peso que ha de otorgarse a
los argumentos y medios de prueba presentados; un derecho a escuchar las razones que el tribunal co-
rrespondiente haya tomado en cuenta para tomar su decisin; un derecho a apelar a tribunales de mayor
jerarqua. V. Jeremy Waldron, The concept... op. cit.; Jeremy Waldron, The rule of law... op. cit.
441
Algo que caracteriza a esta discusin en los trabajos de los autores citados (y
que es un signo general del estado que guarda la cuestin), es que, pese a que hacen
referencia a lineamientos estructurales generales para garantizar una adecuada im-
particin de justicia, no consideran a la capacidad de determinar lo que en nuestras
latitudes se le llama la verdad histrica, como un componente central y necesario
de esa justicia que se desea impartir mediante la aplicacin de las reglas generales
a casos concretos.
Esta ausencia general de refexin en torno al potencial veritativo-promotor de-
seable en los sistemas de imparticin de justicia (incluido el sistema de procuracin
de justicia para el caso en materia penal), ha causado perplejidad en epistemlogos
que se han tomado el tiempo de adentrarse al derecho para someter a escrutinio la
estructura de sus mtodos, procedimientos y procesos, con el fn de determinar si
51
Por su parte, Summers se refere a los siguientes lineamientos (a los que llama principios de segundo
orden): Que en los casos de disputas exista un sistema de tribunales y rganos administrativos inde-
pendiente e imparcial con poderes para: a) determinar la validez del derecho en cuestin, b) resolver las
cuestiones acerca de los hechos de acuerdo con criterios procedimentales y sustanciales relevantes, y
c) aplicar las normas vlidas de acuerdo con los mtodos de interpretacin y aplicacin adecuados; que
todo poder excepcional que se otorgue a los jueces o tribunales para apartarse del derecho precedente
en el momento de la aplicacin, debe ser especifcado de manera explcita y regulado por reglas, de
modo que el ejercicio de dicho poder sea controlado por el derecho; que la vctima de cualquier delito,
violacin reglamentaria, dao, incumplimiento de contrato, privacin injustifcada de un bien pblico,
accin administrativa ilegtima, o cualquier otro perjuicio jurdicamente relevante, debe tener el derecho
de iniciar un proceso penal en el caso en que sea procedente, o de buscar cualquier otro tipo de compen-
sacin adecuada frente a un tribunal independiente e imparcial con el poder de obligar al causante del
perjuicio; que una parte, sea la presunta vctima o el infractor (que no tiene xito en la defensa de sus
intereses), debe tener como medida de revisin, la oportunidad de al menos una instancia de apelacin
frente a un tribunal; que el sistema jurdico y sus instituciones deben ser generalmente accesibles, esto
es, a) que exista una profesin independiente, reconocida, organizada y facultada para prestar asesora
jurdica y para abogar causas frente a los tribunales u otras instituciones similares, y b) que al menos en
los casos en los que una parte es acusada de un delito o ilcito signifcativo, en el caso de no contar con
medios para su defensa, dicha parte sea provista por el Estado de dicha defensa. V. Robert Summers,
Los principios del Estado de Derecho, en Carbonell, Miguel, et. al., Estado de derecho: Concepto,
fundamentos y democratizacin en Amrica Latina, 1 reimpresin, 2012, Mxico, Siglo Veintiuno, pp.
39-43.
52
Siempre adelantado a su poca, Fix-Zamudio ya vena contribuyendo al debate sobre el debido proceso
(o principios de justicia natural) desde 1974. En este sentido, en su obra Constitucin y Proceso Civil en
Latinoamrica, el autor en comento propone distinguir entre un derecho procesal constitucional y un
derecho constitucional procesal. El primero estara constituido por los instrumentos procesales como
el amparo o el Habeas Corpus implementados al efecto de lograr la efectividad de las normas constitu-
cionales, particularmente de las que consagran los derechos fundamentales de las personas. El segundo,
por su parte, se refere a un derecho subjetivo pblico (oponible al Estado) que todos los gobernados
tenemos a la obtencin de las condiciones necesarias para la resolucin justa y efcaz de las controversias
en que podemos intervenir. A este derecho subjetivo pblico, Fix-Zamudio se refere con las siguientes
expresiones: Derecho de justicia a travs del proceso, Derecho justicial-material-constitucional, o
Garantas constitucionales del proceso. V. Hector Fix-Zamudio, Constitucin y Proceso Civil en Lati-
noamrica, Mxico, UNAM, 1 ed., 1974, p. 122.
Como puede observarse, se trata de un derecho a cierto estado de cosas (en el que se han obtenido las
condiciones necesarias para la resolucin justa y efcaz de las controversias en que podemos intervenir),
que como tal, requiere de que diversos actores estatales, dentro del mbito de su competencia, realicen
ciertas acciones e implementen ciertas polticas, programas, iniciativas, etctera, a los efectos de la
(probable) obtencin de dicho estado (como sucede con la mayora de los llamados derechos econ-
Seccin Doctrina
poseen o no o ms bien, en qu grado la capacidad de eventualmente arribar
a creencias probablemente verdaderas en torno a los hechos controvertidos que las
partes alegan que ocurrieron.
Uno de ellos es el clebre Larry Laudan, cuyo trabajo consideraremos breve-
mente para plantear algunos principios epistmicos bsicos que los sistemas de im-
particin de justicia habran de seguir (no nicamente la imparticin de justicia en
materia penal, que es el rea en la que Laudan particularmente refexiona).
53

Entre los principios que Laudan propone, encontramos el que establece que el
proceso debe estar habilitado para admitir toda la evidencia relevante, confable y
no-redundante disponible.
Otro principio bsico establece que las normas que instauran las diversas fases
constitutivas de la dinmica del proceso deben disearse de tal modo que fomenten
la realizacin de inferencias slidas y vlidas a partir de la evidencia medios de
prueba o elementos de juicio por parte del trier of fact (o juzgador de las cues-
tiones de hecho; funcin que, en los sistemas de la tradicin romano-germnica,
generalmente le corresponde desempear a los propios jueces).
En efecto, averiguar faliblemente la verdad de lo ocurrido no es el nico objetivo
que persigue la diversa gama de procesos jurisdiccionales. En materia penal, por
ejemplo, el inters de proteger al acusado (quien quiera que ste sea) del riesgo de
una condena falsa, fgura entre los intereses prioritarios.
En las sociedades occidentales, el riesgo referido se ha considerado ms grave
que el riesgo complementario de que el sistema produzca absoluciones falsas, de tal
manera que el proceso es receptor de medidas orientadas a la disminucin del riesgo
de mayor gravedad.
Estas medidas implican bsicamente la implementacin de preceptos como el
de la presuncin de inocencia, la carga ministerial de la prueba, el benefcio de la
duda, el in dubio pro reo, y la fjacin de estndares de sufciencia probatoria muy
exigentes que se expresan mediante frases como la conviccin ntima del juzgador,
prueba plena, o prueba ms all de toda duda razonable (todos ellos muchos ms
demandantes que el estndar conocido como la preponderancia de las pruebas).
micos, sociales y culturales DESC). Algunas de esas acciones estaran orientadas a conseguir la inde-
pendencia y autonoma de los juzgadores (lo cual implica disear e implementar un sistema adecuado de
designacin de jueces, dotar a la profesin judicial de cierto grado de estabilidad, asegurando, por ejem-
plo, la inamovilidad de sus miembros, que obtendrn una remuneracin decorosa, que su mrito puede
hacerlos ascender en la jerarqua judicial, asegurar que sus decisiones tendrn altas probabilidades de ser
cumplidas mediante el respaldo de la fuerza pblica y otros medios de ejecucin de sus sentencias, crear
un rgano encargado de supervisar las funciones de la comunidad, como el Consejo de la Judicatura,
etctera.); otras estaran orientadas a garantizar que los procesos jurisdiccionales, en general, tendrn
una estructura apropiada para que las partes ofrezcan, en igualdad de oportunidades, los argumentos y
pruebas en que sustenten sus pretensiones, en la que los jueces hagan uso de un sistema apropiado de cri-
terios de apreciacin y valoracin probatoria, cuya aplicacin expliquen en sus sentencias (motivacin),
una estructura procesal que cuente con un adecuado sistema de notifcaciones e implemente el principio
de publicidad de sus audiencias, etctera. V. Fix-Zamudio, pp. 35-53, 77-87, 95-103.
53
Vase. Larry Laudan, Truth, Error, and the Criminal Law: An Essay in Legal Epistemology, Cambridge,
2006.
443
En este punto, Laudan propone una serie de pautas con el objetivo de lograr
que ambos intereses el de averiguar la verdad y el de proteger al acusado del
riesgo de una condena falsa convivan de manera ms armnica o equilibrada,
lo cual se lograra sin perder de vista que es importante reducir las dos clases de
error epistmico en que un procedimiento penal puede incurrir es decir, condenas
y absoluciones falsas aunque comparativamente hablando, la condena falsa siga
concibindose como ms grave.
Por limitaciones de espacio, no abordaremos estos lineamientos a profundidad.
Slo diremos que tienen que ver con el mtodo apropiado para fjar la severidad o
grado de exigencia del estndar de sufciencia probatoria.
III. Comentarios fnales
En este trabajo hemos abogado por un concepto de derecho que no se limita a la
descripcin de ciertos hechos sociales; sino por uno cuyos casos centrales se carac-
terizan por ser aptos para engendrar obligaciones morales de obedecerlo, tanto en
trminos generales, como en los casos particulares contemplados por sus normas.
Como se ha dicho, estas obligaciones son independientes de contenido, excluyentes
y derrotables en mayor o menor grado.
Ahora bien, en el razonamiento prc-
tico de los individuos es necesario contar
con una premisa que asevere la existen-
cia de esta obligacin, para que, en com-
binacin con premisas que describen
el contenido del derecho (es decir, que
informan acerca de sus requerimientos
particulares) puedan justifcar sus con-
ductas y decisiones. Pero como tambin
se sostuvo, las obligaciones en comento
no son gratuitas: el derecho ha de ganar-
se la presuncin de obligatoriedad de sus
requerimientos cindose a los principios
del Estado de Derecho.
En nuestro modelo, la categora de derecho o de sistema jurdico slo se
concede a los casos que satisfacen lo que hemos llamado un umbral mnimo de ob-
servancia de tales principios.
Podemos considerar a Mxico dentro de la categora de los sistemas jurdicos?
Mxico vive sujeto a un rgimen de derecho?
Con base en las distorsiones democrticas que experimenta nuestro pas, toman-
do en cuenta el estado preocupante de la imparticin de justicia sobre todo en
materia penal y con ayuda del marco que hemos diseado y expuesto en esta

En nuestro modelo, la
categora de derecho o
de sistema jurdico slo
se concede a los casos que
satisfacen lo que hemos
llamado un umbral mnimo
de observancia de tales
principios.
Seccin Doctrina
oportunidad, parece que se perfla una respuesta negativa; o al menos, una respuesta
cnica del tipo tenemos derecho, pero a nuestro estilo, al estilo mexicano. Un estilo
que se ha conformado echando mano de la que parece ser nuestra perpetua compa-
era de viaje: la simulacin.
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