7.

Sujeto pasivo
Sujeto pasivo: es el embrin o feto
El sujeto pasivo del aborto nunca puede ser una persona nacida, sino una
persona por nacer. El aborto se define como la muerte provocada de un feto, y
no de una persona ya nacida.
La determinacin del sujeto pasivo se encuentra en funcin de la posicin que
este tenga frente al bien jurdico, en tanto sostengan la posicin del inters
demogrfico del Estado, ser el sujeto pasivo la comunidad o el Estado que la
representa. Si se trata de entender como bien jurdico protegido la vida
humana del embrin o feto, se encuentra dividida la opinin de quienes
consideran que el sujeto pasivo es el nasciturus (el que habr de nacer) , y de
quienes defienden que el sujeto pasivo es la comunidad.
En ese sentido Dez Ripolls ha sostenido una cierta socializacin del embrin o
feto, por las restricciones a la embarazada de interrumpir el embarazo. Se
encuentra tan vinculado el establecer quien es el sujeto pasivo en funcin del
bien jurdico, la especificidad del criterio de la vida humana como objeto de
tutela reside precisamente en el reconocimiento de la existencia de un ser
humano provisto de todos los datos genticos que lo definen e individualizan,
convirtindolo as en merecedor de proteccin autnoma. Se trata de un bien
jurdico individual cualquiera sea el valor que se le asigne.
En la doctrina civil se entiende que es el ser humano antes de nacer que, pese
a que depende de la madre para su subsistencia, esta genticamente
individualizado frente al ordenamiento jurdico y, como tal, se convierte en un
centro de imputacin de los derechos y los deberes que lo favorecen.
Esta posicin del concebido como sujeto pasivo es excluyente de otros sujetos
en su condicin de sujeto pasivo; as, se seala con respecto a la madre que
sta no puede ser sujeto pasivo porque no se tutela ningn bien jurdico de la
que ella sea titular, y que tampoco puede ser el Estado, pues no se protege
una poltica poblacional, y menos an la sociedad o comunidad porque la
naturaleza individual del bien jurdico no se compadece con la asignacin
colectiva de la titularidad como sujeto pasivo.
Lo que s nos lleva a diferenciarlo es de la categora de agraviado para
constituirse en parte civil en el proceso penal. Ello no significa que los padres
que no han consentido el aborto pueden serlo, puesto que si bien se puede
alegar el impedimento de la sucesin hereditaria que ha sido interrumpida por
el aborto, y la normatividad civil obliga a que la sucesin hereditaria ocurra
siempre que la persona nazca viva y que este no es caso. Sin embargo
pueden alegar sin mayor inconveniente el haber sufrido un dao moral, por la
perdida de su criatura, o, en el caso de la mujer, por haber sufrido un dao a su

salud (lesin) como consecuencia de la ejecucin de las maniobras abortivas

sin su consentimiento. No estamos pues, ante un bien jurdico colectivo o
social o que participe de una doble naturaleza: individual y social. Nos
encontramos ms bien ante un objeto de tutela exclusivamente individual,
hecho que obliga a considerar como sujeto pasivo del delito de aborto al propio
embrin o feto.
En contra de aceptar como sujeto pasivo al nasciturus se ubica Bajo Fernndez,
al sealar que de ningn modo puede sostenerse el considerar sujeto pasivo
del delito de aborto al propio producto de la concepcin, porque significara
confundir sujeto pasivo y objeto material del delito. Por otro lado, ninguna de
las funciones que se otorga al concepto de sujeto pasivo tienen sentido frente
al producto de la concepcin.
8. El consentimiento
Algunos mdicos, sobre todo los que estn a favor de la despenalizacin del
aborto, consideran que el consentimiento de la paciente, esto es, el de la
mujer gestante, debe ser respetado y debe prevalecer por encima de cualquier
otra consideracin. Desde el punto de vista penal, evidentemente, las cosas
son distintas. Cierto es que el consentimiento tiene por virtud eliminar el
injusto tpico, mas para que ello ocurra se exige una cuestin fundamental: que
el autor obre con el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de
libre disposicin (artculo 20 inc. 10 CP). Y es el caso que la madre gestante no
es titular del derecho a la vida del concebido, ella no puede disponer
libremente de esa vida que lleva en sus entraas. Como dice Gonzlez Rus, el
consentimiento de la mujer embarazada no exime de responsabilidad en el
delito de aborto, puesto que no es ella la titular del bien jurdico protegido.
Como se sabe, el titular del bien jurdico o sujeto pasivo del delito de aborto es
el concebido. Es por esta sencilla razn que tanto el aborto consentido como el
aborto no consentido son comportamientos punibles. Por eso mismo, cuando la
mujer se provoca el aborto o consiente que otro se lo practique ser
sancionada penalmente (artculo 114 CP).
En nuestro sistema punitivo se hace una distincin entre el aborto consentido y
el aborto sin consentimiento. As, tenemos el artculo 115 CP que sanciona el
aborto consentido. En este caso el sujeto activo o autor del delito es el tercero
que practica el aborto con el consentimiento de la mujer, al cual el legislador le
asigna una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos.
El aborto no consentido (artculo 116 CP), lgicamente, tendr una sancin
mayor (pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos),
pues mayor es el desvalor del injusto: se atenta contra el derecho a la vida del
concebido y contra la voluntad de la gestante.

El consentimiento de la mujer, entonces, es un elemento del tipo, cuyo efecto

es autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para producir el
aborto, y debe ser legal, voluntario y espontneo, sin ningn vicio que la
invalide. Lo que distingue a los abortos es si fueron realizados con o sin el
consentimiento de la embarazada, el consentimiento es, en la expresin
tpica, el permiso dado por la mujer a un tercero para que realice sobre ella las
maniobras abortivas. No se trata de una participacin del tercero en el aborto
de la mujer como cmplice de ella, sino del consentimiento prestado por sta
para que aqul acte como autor del delito. La prestacin del consentimiento
por parte de la mujer, aunque prcticamente la constituye en coautora, lo pune
la ley autnomamente.

Dicho consentimiento, para ser aceptado como tal, debe ser otorgado en forma
seria y con plena comprensin de la situacin de hecho. Es decir, que si se
presenta violencia, intimidacin o engao se configura el aborto no consentido.
Es condicin que la mujer conozca el alcance del consentimiento que otorga,
por lo que se requiere capacidad para consentir, por lo que supuestos
problemticos es el de abortos de menores e incapaces. En el caso de
consentimiento de incapaces es viciado y, por lo tanto, no tiene validez, as
como de los menores de catorce aos.

En opinin contraria Castillo Alva fundamenta que la edad de la mujer que

consiente no interesa. Es irrelevante que haya obtenido o no el ejercicio de sus
derechos ciudadanos, sea capaz desde el punto de vista del Derecho civil o
haya contrado matrimonio. () Creemos que los dbiles mentales o los que
sufren algn disturbio psquico no pierden la capacidad de consentir ni de
querer, siempre y cuando no se encuentren afectados por una anomala
psquica o una alteracin grave de la conciencia; , en ese mismo sentido en
este aspecto ni es suficiente el mero conocimiento de lo sexual, ni es necesaria
la capacidad civil para obrar por s, y ha sido formulado por la mujer sabiendo
el carcter de la accin que ha de realizar el tercero (el error esencial de la
mujer sobre la direccin de esa accin elimina la validez del consentimiento) y
pudiendo determinarse libremente en su otorgamiento ( tampoco la coacta lo
presta vlidamente).
9. La accin tpica: el causar un aborto.

Conforme el actual estado de la ciencia mdica ya no cabe definir al aborto

como la interrupcin del embarazo, porque esta definicin no comprendera
los abortos selectivos en casos de embarazos mltiples- lo que supone que la

gestacin sigue su curso, aunque con menos embriones- sino igualmente la

interrupcin de un embarazo para implantar el embrin en otra gestante, esto
es, sin destruir el objeto material del delito de aborto. En ese sentido, se le
define como la destruccin del producto de la concepcin dentro del claustro
materno, o por su expulsin prematura provocada. Entonces, slo puede
causar el delito de aborto, aquel que practique la interrupcin ilcita del
embarazo, causando la muerte del embrin o feto.
Lo que se requiere es probarse un nexo causal y la imputacin objetiva entre
la conducta realizada (maniobras abortivas) y la muerte del concebido. La
accin ejecutada por el tercero debe crear un riesgo y peligro de suficiente
entidad que sea capaz de concretarse en el resultado (muerte del producto de
la concepcin). Si el peligro no se realiza slo existir una tentativa punible. No
interesa la clase, naturaleza y calidad de los medios empleados. Slo es
necesario comprobar su aptitud e idoneidad objetiva para matar al concebido.
Medios de ejecucin La accin delictiva consiste en causar, dentro del vientre
materno o provocando su expulsin, la muerte del feto. Al respecto, rigen las
reglas generales de la causalidad (imputacin objetiva) y "las causas que lo
determinaron". Para los efectos penales, no tiene mayor importancia la
naturaleza de los medios. Pueden ser mecnicos, trmicos, elctricos,
qumicos, psquicos u hormonales. En realidad innumerables son los medios
que pueden ser utilizados como abortivos. Con frecuencia, se recurre a ingerir
drogas, al raspado del tero, a los masajes, a la dilatacin del canal uterino, a
los lavados y a ciertas intervenciones quirrgicas (por ejemplo, microcesrea).
Es un delito de contenido netamente doloso, ya que no se encuentra tipificado
el aborto culposo. El dolo puede ser cometido en cualquiera de sus
modalidades; la ley no seala mayor sancin si se trata de un tipo dolo
determinado. En este delito el dolo abarca el conocimiento de estar
destruyendo la vida prenatal, en tanto, pueden representarse varias
posibilidades de error, inclusive de estar salvando la vida del embrin.

11. El debate sobre las alternativas penales al aborto

La problemtica del aborto ha provocado una complicada y larga discusin. La

causa no slo es la complejidad del problema, sino tambin el hecho de que las
actitudes adoptadas se basan en creencas, convicciones y prejuicios
vinculados con el origen de nuestra propia persona y con la supervivencia de
nuestra especie. Esto explica por qu la militancia religiosa o poltica de los
individuos no nos dice nada definitivo con relacin a su actitud ante el aborto.
En los Parlamentos donde se ha discutido y votado proyectos de liberalizacin

de la represin del aborto, la aprobacin o el rechazo final no ha supuesto la

votacin monoltica de los miembros de los partidos conservadores y
progresistas en bandos opuestos. La pasin puesta en el debate ha conducido
a distinguir, con criterio maniqueo, dos grandes grupos opuestos: de un lado,
los buenos, partidarios de la represin del aborto por considerar- 76 77 78 79
30 lo un crimen contra la vida humana y, del otro lado, los malos, defensores
de la no represin del aborto y partidarios, por tanto, del aniquilamiento del ser
por nacer. Desde otra perspectiva y con el afn de simplificar las tendencias
existentes, se ha tratado de determinar cules son los intereses en conflicto.
Se contraponen, de un lado, un ser desprovisto de existencia autnoma y que,
no siendo sino un germen, no es un ser social (aun cuando en ciertos aspectos
sea un ser jurdico) y, de otro lado, la madre: una persona que est en el
mundo; es decir un ser vivo y social, dotado de una personalidad, inteligencia y
voluntad, cuya libertad de decidir sobre la maternidad y si asume o no las
cargas que sta representa constituye un inters que tambin merece ser
garantizado jurdicamente (Conseil Fdral, 1983, t. II, p. 21). Dicho
brevemente, se tratara de un conflicto entre el derecho a la vida del ser
concebido y ciertos derechos personales de la mujer Teniendo en cuenta las
consecuencias negativas del aborto, se ha considerado igualmente que los
trminos de la alternativa no son, en la prctica, la continuacin del embarazo
o su interrupcin mdica, sino ms bien: intervencin mdica o aborto
clandestino. Los numerosos malentendidos y confusiones en que se incurren
son debidos, en un buen n- mero de casos, a la manera incorrecta de plantear
el problema. No debe olvidarse que una cuestin es si la vida embrionaria
constituye un bien jurdico que merece proteccin y otra si la pena es el medio
adecuado para reprimir los responsables o prevenir los atentados contra ese
bien jurdico (necesidad y conveniencia de recurrir al derecho penal). Adems,
se debe ser consciente que del hecho de considerar como perjudicial tal
comportamiento no se deduce que sea indispensable calificarlo y reprimirlo
como hecho delictivo Todo esfuerzo para encontrar una solucin satisfactoria
ser vano si no se tienen en cuenta los diversos aspectos del aborto, los
diferentes problemas que condicionan su existencia y evolucin. 11. Soluciones
legislativas Hasta antes de 1965, el aborto era, generalmente, reprimido; salvo
en China, Japn, los antiguos pases socialistas y parcialmente en Escandinavia.
A partir de entonces y progresivamente, en 39 pases, se modific la legislacin
en el sentido de no reprimir ms ciertas formas de aborto. En los ltimos aos,
la instauracin de nuevos regmenes en los antiguos pases del este o en los
nuevos formados por la desaparicin de algunos de aquellos ha provocado la
modificacin de la regulacin del aborto. Resulta por consiguiente difcil
describir la situacin 80 81 82 83 31 actual y, al mismo tiempo, fcil de
comprender que limitemos nuestra exposicin a los casos ms representativos
11.a. Orientacin tradicional El criterio tradicional, principalmente defendido
por la Iglesia Catlica (Encclica Humane Vitae del 25 de setiembre de 1968;
Iglesia Catlica Peruana, Declaracin sobre el aborto), se manifiesta en la

expresin siguiente "la vida una vez concebida debe ser protegida
absolutamente; el aborto, al igual que el infanticidio es un crimen abominable"
(Congrgation, p. 12; consultar pastoral Gaudium el Spes, p. 51). El fruto de la
concepcin debe ser protegido, consecuentemente, como si fuera una persona.
Los defensores de esta concepcin rechazan toda excepcin. El slo hecho de
aceptar una, en este dominio delicado y sagrado de la vida del ser por nacer,
es visto por ellos como muestra de que vivimos en un perodo de terrible
decadencia moral (ver Graven, 1952, p. 81). De acuerdo con esta corriente, un
Estado que renunciara a calificar el aborto de acto criminal, otorgando a
algunos el derecho de demandarlo y a otros el de practicarlo, realizara un acto
arbitrario y se atribuira un poder que no posee (Congrgation, p. 11, 39 : slo
Dios es Seor de la vida desde el comienzo hasta el final. Nadie, en ninguna
circunstancia, puede adjudicarse el derecho de destruir directamente un ser
humano inocente). Por tanto, exige que toda regulacin normativa del aborto
debe partir de la calificacin del aborto como una accin delictiva. Desde el
siglo XIX, la nica excepcin que admite la Iglesia catlica es cuando la
interrupcin del embarazo resulta necesaria para salvar la vida de la mujer y
est relacionada con una situacin de peligro o de muerte del fruto de la
concepcin (Arzt/Weber, n. 341). El Episcopado Peruano (punto n. 4, letra b) ha
declarado de manera general que "desde el punto de vista moral, el aborto
jams es permitido, incluso en los casos graves de conflicto. El hombre y la
sociedad estn sometidos al mandamiento de Dios: No matar" (ver: la Carta
apostlica del Papa Juan Pablo II Familiaris consortio, del 15 de diciembre de
1981). En los pases en donde se ha adoptado una legislacin liberal en
materia de aborto, las autoridades eclesisticas catlicas mantienen posiciones
de franca crtica y rechazo. En los EE UU, por ejemplo, la Conferencia de
Obispos invit a la "desobediencia civil" y record que todo aquel que
practique o participe en la comisin de un aborto queda automticamente
excomulgado (Hessmann/Marty, p. 381, nota 14). El 3 de febrero de 1994, al
hablar en un National Prayer Breakfast, en Washington y en presencia del
Presidente de los EE UU, Madre Teresa 84 85 86 87 32 de Calcuta dijo: "el
primer destructor de la paz actualmente es el aborto, porque se trata de una
guerra contra la infancia, un homicidio de un nio inocente cometido por la
madre misma; y se preguntaba si aceptamos que una madre mate su propio
nio, cmo podemos exigir a las personas que no se maten entre si? (La
Libert, del 12/13 febrero de 1994, p. 10). Esto permite de comprender las
acciones violentas de las organizaciones contrarias a la liberacin del aborto;
las mismas que han recurrido a la violencia tanto contra el personal mdico y
sanitario favorables a la interrupcin voluntaria del embarazo como contra los
centros hospitalarios donde sta es practicada. En Espaa, donde hasta 1985
prim la penalizacin total del aborto provocado, la oposicin contra la nueva
legislacin liberal ha sido permanente. En un primer momento, mediante la
aplicacin restrictiva de la reglamentacin administrativa con que se
acompa la reforma del Cdigo Penal y que dejaba en manos de una Comisin

tcnica la decisin sobre la existencia de la indicacin eugensica o

teraputica. Y, luego, recurriendo ante el Tribunal Supremo contra el Real
Decreto 2409/1986 del 21 de noviembre, "sobre centros sanitarios acreditados
y dictmenes preceptivos para la prctica legal de la interrupcin voluntaria del
embarazo, en el que se facilitan enormemente los trmites burocrticos, se
prescinde de las Comisiones y, sobre todo, se diferencia entre abortos que no
impliquen alto riesgo y abortos de alto riesgo, siendo para el primer caso
verdaderamente fcil la realizacin del aborto" (Muoz Conde, p. 84). La
influencia de la Iglesia Catlica es inmensa en Amrica Latina, donde la
regulacin del aborto se halla claramente marcada por los criterios que ella
sostiene (ver Prado, p. 54). Esta no ha sido sin embargo siempre la concepcin
de la Iglesia Catlica. Como ya lo hemos sealado (ver supra n. 26 y ss.),
primero, adopt - siguiendo las enseanzas de Aristteles y Santo Toms de
Aquino un criterio semejante al de los plazos en cuanto tena en cuenta la
creencia que el alma se incorporaba en el feto posteriormente a la concepcin.
Este criterio fue abandonado realmente al substituirse, en 1917/18 el Corpus
Iuris Canonici por el Codex Iuris Canonici. Este cambio fue inspirado por el
progreso de la ciencia: en 1875, se describi por primera vez con exactitud el
origen de la vida consistente en la fecundacin del vulo maduro por el
espermatozoide. Las Iglesias protestantes (ver, por ejemplo, la Declaracin del
Rat der Evangelischen Kirche; as como el documento de la Kammer der
Evangelischen Kirche; Barth, p. 92), en clara progresin en el Per y en
Amrica Latina, sostienen generalmente una concepcin menos rgida. 88 89
90 33 Sus posiciones frente a las posibles regulaciones legislativas del aborto
son fuertemente marcadas por dos cuestiones: de un lado, si la solucin
propuesta es capaz de disminuir el nmero elevado de abortos clandestinos,
as como de brindar una mejor proteccin a la vida embrionaria; y, de otro
lado, si respeta y protege con ms eficacia la dignidad de las personas
relacionadas con la situacin en la que se encuentra la mujer embarazada.
Despus de sealar que los diversos tipos de legislacin establecidos hasta
ahora no han impedido que siga aumentado el nmero de abortos
clandestinos, se preguntan sobre las causas que empujan una madre a
interrumpir su embarazo. Destacan que esta decisin no slo depende de la
voluntad o de la situacin de la madre, sino que es de considerar igualmente
su entorno familiar y social. En esta perspectiva, se interrogan sobre la labor
misma de la iglesia en vista de reforzar en los creyentes el respeto por la vida,
la consolidacin de la familia, la solidaridad social... En su opinin, si la causa
de la interrupcin del embarazo es debida a la insuficiencia de uno de los
aspectos mencionados, la modificacin de la ley, en cualquier sentido, no
influir la realidad del aborto. Dentro de este contexto, las iglesias protestantes
adoptan una actitud ms comprensiva respecto a la utilizacin de
contraceptivos para evitar embarazos no deseados que culminan, con cierta
frecuencia, en un aborto. El hecho de considerar, junto a la madre y al feto, las
personas implicadas en la interrupcin del embarazo (principalmente, el padre,

el mdico) les permite sostener que el derecho de la madre a la

autodeterminacin esta limitado por el respeto de los intereses de dichas
personas. Sin embargo, sealan que no es de olvidar que la vida personal y
social de la mujer ser fuertemente condicionada por la conservacin del
embarazo y el nacimiento del nuevo ser. Si no se le puede imponer
coercitivamente una solucin, tambin es claro que la proteccin eficaz del feto
no ser una realidad sino con el acuerdo de la madre. Para esto es
indispensable, concluyen, desarrollar una poltica dinmica e intensa de
informacin sobre las implicancias de la interrupcin del embarazo, as como
sobre los derechos de la mujer. La influencia de la Iglesia catlica es notoria en
la legislacin de nuestro pas relativa al aborto. Sin remontarnos muchos aos
atrs, encontramos que en los considerandos de un Decreto Supremo del
24.5.46, estableciendo la obligacin de las autoridades policiales a perseguir el
aborto, se afirm que estando la maternidad bajo la proteccin del Estado,
conforme al art. 51 de la Constitucin (de 1933), ste debe propender por
todos los medios a su alcance al incremento de la natalidad "y que su
obligacin es perseguir la prctica del aborto en todas sus formas y poner
trmino a la alarmante impunidad que hasta la fecha ha favorecido la comisin
91 92 93 34 de este delito". En el art. 19 Cdigo Sanitario (Decreto Ley n.
17505 del 31 de marzo de 1980), se estatuy, en forma de declaracin de
principio, que el "proceso de la gestacin debe concluir con el nacimiento,
salvo hecho inevitable de la naturaleza o peligro para la salud y vida de la
madre" Adems, se prohibi el aborto teraputico "basado en consideraciones
de orden moral, social o econmico" (art. 22) y, al mismo tiempo, se seal
que este aborto "slo es permitido cuando existe prueba indubitable de dao
en la salud con muerte del producto de la concepcin o de la madre y con la
opinin de dos mdicos que tratarn el caso en consulta" (art. 21). De esta
manera, se restringi la interesante regla contenida en el art. 163 del Cdigo
Penal derogado. En esta norma, de manera clara, se dispona la impunidad del
"aborto practicado por un mdico con consentimiento de la mujer encinta, si no
hubiera otro medio de salvar la vida de la madre o de evitar en su salud un mal
grave y permanente". Dicha influencia se mantiene, pero no ha podido evitar
un tmido cambio en favor de la atenuacin de la represin. As, el art. 163 del
Cdigo derogado fue nuevamente considerado al modificarse el art. 21 Cdigo
Sanitario mediante el Decreto Legislativo n. 121 del 12 de junio de 1981 (ver
infra n. 223). En cuanto al fondo, el criterio consagrado en el mencionado art.
163 ha sido restablecido en el art. 119 del Cdigo vigente. Adems, se han
previsto dos nuevas formas atenuadas: en caso de violacin o inseminacin
artificial no consentida y de graves taras fsicas o psquicas del feto. Esta es la
orientacin imperante en Amrica Latina. El Cdigo colombiano (art. 345) se
asemeja al nuestro, en la medida que slo preve un caso de atenuacin de la
pena: el aborto sentimental, en caso de embarazo causado por "acceso carnal
violento, abusivo o de inseminacin artificial no consentida". Sin embargo, los
cdigos que regulan los casos de aborto eugensico o sentimental optan por la

impunidad de los autores, aunque no siempre de la misma manera. As, por

ejemplo, el Cdigo argentino (art. 86, texto segn la Ley n. 23.077, art. 1)
declara que no es punible el aborto sentimental, cometido por un mdico y con
el consentimiento del representante legal de la madre, slo cuando "el
embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre
una mujer idiota o demente". En el Cdigo brasileo (art. 128, inc. II), no se
establece esta limitacin y, a diferencia de nuestro art. 120, inc. 1, se
menciona expresamente la intervencin de un mdico No se preve, por el
contrario, el aborto eugensico 94 35 11.b. Concepcin liberalizadora 11.b.1.
Sistema de plazos De acuerdo con este sistema, la interrupcin del embarazo
no es punible cuando es practicada dentro de un plazo determinado y
conforme a un procedimiento de control y asistencia previo. La madre decide
libremente. Esta solucin ha sido adoptada en Dinamarca (doce primeras
semanas del embarazo), Suecia (dieciocho semanas), Estado de New York
(veinticuatro semanas). El plazo de doce semanas fue igualmente establecido
en los pases denominados socialistas (Unin Sovitica, Alemania Democrtica,
Hungra). Siguiendo el modelo de estos pases, Cuba regula, en una ley
especial, el sistema de plazos (diez semanas despus de producido el
embarazo). Si es cierto que, en los EE UU., los Estados de New York, Alaska y
Hawaii tomaron la iniciativa de modificar la legislacin, fue la Corte Suprema,
quien - en 1973 - cambi radicalmente el panorama mediante su decisin en el
famoso caso Roe v. Wade (Resolucin del 22 de enero de 1973). En esta
resolucin, la Corte estatuy, en primer lugar, que nada puede impedir a un
mdico practicar, durante las doce semanas que siguen el comienzo del
embarazo, el aborto en una mujer que consiente; en segundo lugar y en
relacin con el perodo comprendido entre el cuarto y sexto mes, estableci
que el aborto ser regulado por cada Estado y se practicar en un Hospital; y,
finalmente, indic que siempre ser reprimido el aborto cometido despus del
sexto mes, salvo que se practique en caso de peligro grave para la vida o la
salud de la mujer. Con el fin de fundamentar su fallo, la Corte Suprema invoc
el "derecho de la proteccin de la esfera ntima de la persona" (right of privacy)
que prohbe al Estado de interferir, de cualquier manera, en la decisin de la
mujer de tener o no un hijo. Se trata en el fondo de un modelo combinado de
libertad plena del aborto practicado en un perodo inicial y de su admisin, en
las dems etapas, bajo ciertas condiciones (mdica, eugensica, tica y social).
Segn el criterio de los jueces supremos norteamericanos, el Estado slo puede
intervenir protegiendo en dominio penal al fruto de la concepcin a partir del
momento que es viable; es decir, generalmente, despus del sexto mes. En los
dems casos y siempre segn ellos, no se puede reconocer al feto los mismos
derechos que a una persona nacida, ni ignorar completamente los derechos de
la mujer encinta; por lo que en este contexto, el "dominio privado o ntimo" de
la mujer merece una proteccin especial (Hessmann/Marty, p. 385). 95 96 97
98 36 En resoluciones posteriores, la Corte Suprema ha ido aclarando y
concretando su criterio en relacin con el "right of privacy" y con determinadas

circunstancias relativas al aborto: por ejemplo, estableci la necesidad de

consultar una comisin y que la decisin final fuera monopolio de la mujer, en
la que el marido no poda intervenir. Una de las crticas ms serias que se han
hecho a la argumentacin de la Corte Suprema reside en que, en su afn de
liberalizar la regulacin del aborto, ha tratado ligeramente el problema de
fondo. Si se admite, como lo hace la Corte Suprema americana, que no existe
seguridad sobre cuando comienza la vida, resulta difcil establecer, al mismo
tiempo, una regla obligatoria (Weigend, p. 1091). Un elemento que permite
comprender la evolucin operada en los Estados Unidos es la mentalidad
liberal, en esta materia, de una buena parte de la poblacin. Con relacin a los
catlicos (sesenta millones), se estima que son mayoritariamente favorables,
por ejemplo, a la ordenacin sacerdotal de las mujeres, a la eliminacin del
celibato de los sacerdotes y al control de la natalidad. Sin embargo, consideran
no estar en contradiccin con su condicin de catlicos. El 85 % reconoce al
Papa como lder espiritual, pero el 78 % no lo considera infalible Dos casos
interesantes son los de Alemania Federal y Austria. En este ltimo pas y a la
ocasin de la adopcin del nuevo Cdigo Penal de enero de 1974, se introdujo
el sistema de plazos. Junto a la represin del aborto cometido por la madre o
por un tercero con o sin el consentimiento de sta (arts. 96 y 98), el legislador
austriaco declara impune la interrupcin del embarazo, primero, cuando es
practicada por un mdico dentro de los tres meses siguientes al comienzo del
embarazo (art. 97, inc. 1) y, segundo, cuando es motivada por una razn
teraputica, eugensica, minora de la madre al momento de la concepcin
(art. 97, inc. 2) y estado de necesidad (art. 97, inc. 3). Una sistemtica
semejante sigui el legislador alemn en junio de 1974: represin del aborto
doloso, impunidad del aborto consentido dentro de las doce semanas
posteriores al comienzo del embarazo, previsin de las indicaciones
teraputica, eugensica y sentimental. Ambas reglamentaciones fueron
atacadas por inconstitucionales ante los Tribunales Constitucionales
respectivos. La Corte Constitucional austriaca desestim el recurso
considerando que las disposiciones del nuevo Cdigo Penal no violaban el
derecho constitucional a la vida (no escrito) porque el Estado slo se abstena
de prever una sancin penal y no atacaba dicho derecho. Tambin consider
que respetaba el art. 2 de la Convencin Europea de Derechos 99 100 101 102
37 Humanos, alegando que esta disposicin protege nicamente la vida de la
persona nacida y no la vida embrionaria. El Tribunal Federal Constitucional
alemn, por el contrario, decidi que el art. 219a del Cdigo Penal (en el que se
prevea la solucin de plazos) era incompatible con el principio constitucional
de la proteccin de la vida y, por ende, lo anul. Ante esta decisin, el
Parlamento, en mayo de 1976, modific el Cdigo Penal ( 218 y ss.) en el
sentido siguiente: declarar la penalidad de la interrupcin voluntaria del
embarazo ( 218) y, enseguida, su impunidad en caso de indicacin
teraputica, eugensica (dentro de las veintids semanas despus de la
concepcin), sentimental o criminolgica (doce semanas) y de estado de

desamparo grave (doce semanas) (art. 218a). El problema vuelve a discutirse

con ocasin de la Ley del 27 de julio de 1992, dictada dentro de los acuerdos
relativos a la reunificacin alemana, y contra la cual recurren el Gobierno
bvaro y un buen nmero de diputados. El Tribunal Constitucional se pronunci
el 28 de mayo de 1993. En su sentencia, este Tribunal fija el marco dentro del
cual debe regularse la interrupcin del embarazo: impunidad dentro de las
doce primeras semanas del embarazo y, excepcionalmente, cuando no se
pueda exigir a la madre un comportamiento diferente. Adems, seala el deber
del Estado tanto de asegurar un proceso de consultacin adecuado como de
hacer lo necesario para resolver el conflicto de intereses en que se encuentra
la madre: brindndole asistencia econmica, habitacin, etc.). Los partidos
polticos no han logrado, hasta ahora (febrero 1994), ponerse de acuerdo sobre
un texto nico. Si bien, en razn de la decisin del Tribunal Constitucional, no
existen ms discrepancias en cuanto a la impunidad del aborto practicado
dentro de las doce primeras semanas del embarazo y despus que la mujer
haya recurrido a una oficina estatal de consejo y orientacin; desacuerdo
subsiste en cuanto, primero, la modalidad de la consultacin; segundo, la
represin del autor del embarazo y de los padres de la madre menor de edad
cuando no hayan ayudado a la gestante; y, tercero, el pago por el seguro de
salud de los gastos que comporta la interrupcin del embarazo. Los
democratacristianos y los liberales, en el poder, exigen que la consultacin
tenga como objetivo convencer a la madre para que no interrumpa el
embarazo; as como que se reprima el abandono de la madre por parte del
padre del nio o de los padres de la madre menor de edad; y que la asistencia
social sea brindada nicamente a las madres necesitadas econmicamente.
Los opositores socialdemcratas preconizan un sistema de consultacin
orientado a la proteccin de la vida y fundado en la responsabilidad de la
madre; rechazan el delito propuesto por los oficialistas y lo remplazan por la
agravacin del delito de coaccin ( 240 C- digo Penal alemn) cuando el
agente imponga a la mujer la interrupcin del embarazo; y, por 103 38 ltimo,
exigen una intervencin ms amplia del seguro de salud cuyo lmite debe
establecerse con respecto a un monto mnimo de renta mensual. En Francia, se
afirma la prohibicin del aborto mediante la represin de su realizacin
voluntaria (arts. 223-10 a 223-12 del nuevo Cdigo Penal). Segn el Cdigo
Sanitario (arts. 162-1 y ss., modificado por Ley n. 75-17 del 17 de enero de
1975) la interrupcin del embarazo, en las diez primeras semanas, no es
punible a condicin, primero, que la madre consienta; segundo, que sea
practicado por un mdico en establecimiento hospitalario; y, tercero, que se
siga un procedimiento en el que se trate de convencer a la madre de continuar
el embarazo. La cesacin del embarazo es decidida libremente por la madre,
quien debe encontrarse en "une situation de detresse" provocada por el
embarazo. Adems la interrupcin del embarazo es autorizada por razones
teraputica (peligro grave para la salud de la madre) y eugensica (persona
por nacer afectada de un mal grave e incurable). En ambos casos, es

indispensable la constatacin mdica previa. Los profesionales de la salud son

protegidos mediante una clusula que los autoriza a no participar en la
realizacin de un aborto por razones de conciencia. Por considerar que la ley
reguladora del sistema de plazos era in constitucional, un grupo de
parlamentarios recurri ante el Consejo Constitucional. Este decidi que la ley
no contradeca ni la Constitucin, ni el art. 2 de la Convencin Europea de
Derechos Humanos 11.b.2. Sistema de las indicaciones El tercer modelo que
explicaremos es el suizo. Su anlisis resulta conveniente por el inters que
tiene para nosotros la evolucin de la legislacin que ha constituido la fuente
principal de nuestro Cdigo. En el Proyecto de setiembre de 1974, denominado:
"Ley federal sobre la proteccin del embarazo y el nuevo rgimen de represin
de su interrupcin", se adopt un "sistema ampliado de indicaciones" (solution
largie des indications). Los expertos criticaron el sistema de plazos por
considerar que legaliza toda interrupcin ejecutada, durante el lapso indicado,
por un mdico sin tener en cuenta que la decisin de la madre puede ser
irreflexiva, el resultado de un momento de pnico o de la presin de terceros,
de ndole egosta o puramente arbitraria (Conseil fdral 1974, p. 744). En su
opinin es preferible el modelo de las "indicaciones" porque protege mejor la
vida (en sentido general) debido a que la ampara mientras se desarrolla y que
no admite derogaciones sino en casos excepcionales, expresa y objetivamente
delimitados. En la exposicin de motivos del proyecto, se dice (Conseil fdral
1974, p. 744): "cuando hay un conflicto de intereses, la interrupcin no ser
castigada si la destruccin de la vida embrionaria aparece en tal medida
excusable en conside- 104 105 106 107 39 racin de otros bienes jurdicos
amenazados - cuyo valor es comparable al del ser humano concebido - que el
legislador puede renunciar a prever una sancin penal". En este sentido, se
considera (indicacin mdica) no punible la interrupcin del embarazo cuando
es practicada por un mdico diplomado y autorizado a ejercer en Suiza, con el
objeto de "evitar un serio peligro para la vida o la salud" de la mujer encinta e
"imposible de descartar de otra manera" (en vue d'carter un danger srieux
t impossible dtoumer autrement pour la vie ou la sanie de la personne
enceinte) (art. 4, inc. 1, pf. 1, Interruption de la grossesse pour raisons
mdicales). Siempre que la mujer consienta y se obtenga un informe mdico
favorable. Se aprecia mejor la amplitud de esta frmula, si se tiene en cuenta
la manera como, en el proyecto, se describe la situacin de peligro: "cuando la
continuacin del embarazo hasta su trmino o las condiciones de vida a que
dara lugar el nacimiento del nio, provocaran con gran probabilidad una
enfermedad fsica o mental grave y de larga duracin en la mujer encinta" (art.
4, inc. 1, pf. 2). La indicacin social es regulada en el art. 5. Esta norma es una
"clusula general" que autoriza el aborto, a condicin que la intervencin tenga
lugar dentro de las doce semanas posteriores a la suspensin de las reglas,
cuando resulte altamente probable que el mantenimiento del embarazo hasta
su fin llevara a la mujer a un estado de apremio grave, imposible de evitar de
otra manera. Para los efectos de la evaluacin de tal situacin, se dispone que

se tendr en cuenta, en particular, la edad de la madre, el nmero de hijos y la

situacin familiar. La existencia de tal estado de apremio deber ser
establecida por un especialista designado por la autoridad sanitaria cantonal.
Segn el art. 6 del Proyecto, es impune la interrupcin del embarazo cuando
ste es producto de un atentado sexual contra la mujer (indicacin jurdica o
tica). En opinin de los autores del proyecto, debido a que se trata de
salvaguardar los intereses de la mujer "no se puede exigir que el acto delictivo
sea probado con la precisin que se exige para la represin del autor" (Conseil
fdral 1974, p. 759). La determinacin de esta condicin es competencia de
una Comisin que los cantones deben organizar. Por ltimo, se regula en el
Proyecto la "indicacin eugensica". Segn el art. 7, la interrupcin del
embarazo es permitida cuando se prev que el feto sufre "muy probablemente
lesiones fsicas o psquicas graves y durables". Esta manera amplia de formular
la regla, se debe a la ausencia de mtodos del todo exactos para detectar la
presencia de tal tipo de lesiones en el feto. No se trata de cualquier tara, sino
de aquellas incompatibles con la existencia normal de 108 109 110 111 40 una
persona, por ejemplo: aberraciones cromosomticas, graves trastornos del
desarrollo ps- quico o malformaciones somticas (mongolismo), etc. Segn los
autores del proyecto, la admisin de esta indicacin no implica la distincin
cuantitativa entre la vida de las personas, ni la aceptacin de cualquier forma
de eutanasia. Junto a estas reglas, se prevn otras que tienden, de un lado, a
mejorar la proteccin del embarazo y, de otro lado, a reafirmar la represin del
aborto. Todas estas normas se encuentran, segn los especialistas suizos,
debidamente apuntaladas por las reformas practicadas o a realizarse en el
dominio de la adopcin, de las condiciones de trabajo de la mujer y de la
familia en general. El sistema de las indicaciones fue adoptado en Espaa con
la introduccin del art. 417 bis en el Cdigo Penal, mediante la Ley Orgnica
9/1985, de 5 de julio. Esta ley fue el resultado de una sentencia del Tribunal
Constitucional, de 11 de abril de 1985, que declar inconstitucional un
proyecto de reforma por el que se introduca el sistema de plazos. Segn el
Tribunal Constitucional, el proyecto "era disconforme con la Constitucin, no en
razn de los supuestos en que declara no punible el aborto, sino por incumplir
en su regulacin exigencias constitucionales derivadas del art. 15 de la
Constitucin". Al mismo tiempo consider la vida dependiente como bien
jurdico merecedor de proteccin penal y afirm que la vida, la salud, la
libertad y la dignidad de la madre son tambin bienes fundamentales que el
Estado debe proteger igualmente.
Debemos partir el presente anlisis por sentar posicin que, ante toda
interrupcin voluntaria del embarazo, nos encontramos ante un conflicto de
intereses. Este conflicto de intereses se ha buscado solucionarlo mediante dos
sistemas: El sistema de plazos y de indicadores. El primero supone la
impunidad de todo aborto consentido durante las primeras doce semanas; en
este sistema la madre, dentro de este periodo de tiempo, tiene la libertad de

decidir si continuar a favor de la vida, la salud, la libertad y la intimidad (s.c. de

la madre), pues se trata de bienes jurdicos que constituyen el contenido
objetivo de derechos fundamentales, mientras que la vida humana en
formacin es un bien jurdico derivado de un principio fundamental, el de la
dignidad humana, no siendo ella misma directamente objeto de proteccin .
Argumentos que no convencen realmente y que en todo caso no corresponden
a nuestro ordenamiento constitucional.

La magistratura alemana, en la resolucin del anlisis de la constitucionalidad

del sistema de plazos, han sealado que el conflicto de intereses entre la
madre y el concebido se aprecia que para los primeros, no es posible
plantearse el conflicto de intereses entre embarazada y nasciturus, como si se
trataran de realidades enteramente distintas. No puede olvidarse la tremenda
peculiaridad que representa el hecho de que los intereses fetales solo pueden
desarrollarse en el interior de la embarazada, que es la portadora de su vida.
Se trata de una dualidad en la unidad: son dos seres distintos pero un cuerpo
soporta al otro. Durante un periodo de tiempo, ha de predominar la unidad y,
por consiguiente, la decisin ha de corresponder a la embarazada;
transcurridos ese plazo, predomina la dualidad y slo en determinados y
graves casos podrn sacrificarse los derechos del nasciturus.
Es decir el sistema de plazos tal como esta planteado en la legislacin alemana
impone un asesoramiento a la gestante por parte de varias instituciones acerca
de las ventajas que pudiera reportarle la continuidad del embarazo, de esa
forma el derecho utiliza otras formas de control social quizs ms eficaces que
el derecho penal.

Esta posicin si la trasladamos a nuestra realidad nos permite entender en

principio que si una mujer ya ha decidido abortar, y sino se le permite una
alternativa lcita, ha de optar por una alternativa ilcita, por lo que el sistema
legal no debe orientarse slo ha quienes no se han planteado la disyuntiva del
aborto sino principalmente a las mujeres que ya lo han decidido. El conflicto
del embarazo constituye uno individual personalsimo como tambin su
evaluacin depende profundamente de determinadas valoraciones morales,
entonces en el fondo no queda otra cosa que dejar la decisin, despus de un
asesoramiento previo segn el mejor conocimiento y la mejor conciencia, que
en la responsabilidad propia de la gestante.
B. El Sistema de indicadores.-

El sistema de indicadores, parte de la base que el embrin es un bien jurdico

de proteccin desde la anidacin las distintas indicaciones son autnticas
causas de justificacin de la conducta tpica fundamentadas en un conflicto de
intereses; conflicto que se produce entre la vida prenatal y la salud o integridad
de la madre en un caso y al derecho de la libre determinacin de la persona;
estos es, al libre desarrollo de su personalidad en los dems.
Aqu no se trata de un cuestionamiento moral, que tambin lo tenemos,
desde luego, sino de un cuestionamiento esencialmente jurdico. Tan errado es
reducir las posturas antiabortistas a una cuestin de catlicos ultramontanos,
como, en sentido inverso, pretender que tras las posiciones abortistas slo se
encuentran feministas radicales. Que un sector, grupo o institucin asuma una
reivindicacin, no puede llevar, en nuestra opinin, a generalizaciones ni
descalificaciones. Por lo dems, como seala Castillo Crdova, la expresin
Derechos humanos se reserva para aludir a una realidad pre-jurdica: un
conjunto de valores morales.

No estamos ante la consideracin de un mtodo anticonceptivo, sino ante la

intencin de despenalizar prcticas abortivas, es decir, la muerte de seres
humanos. Existen varias pginas de Internet en la que aparecen imgenes de
nios que fueron vctimas de un aborto. Las imgenes son espeluznantes:
bebs mutilados, extremidades sueltas, rostros cadavricos y ensangrentados,
miradas de terror congeladas para siempre. Resulta realmente difcil ver estas
imgenes por su extrema crudeza, pero quizs sea necesario hacerlo para que
de una vez por todas se entienda por qu el aborto es un delito y por qu debe
seguir siendo sancionado.
Despus de todos los conocimientos criminolgicos y de Derecho penal
comparado, se puede concluir que no es posible alcanzar la finalidad de evitar
la interrupcin voluntaria del embarazo y la destruccin del concebido con las
amenazas penales. Por ello, se debera asumir por parte de la sociedad y el
Estado la conviccin sobre su responsabilidad por la vida del no nacido, por
medio de la ayuda y asesoramiento a las gestantes.

Al derecho penal le corresponde el papel de mandar un mensaje a travs de

sus normas, que busca proteger la vida del no nacido, pero, asimismo, respalda
la atenuacin de la pena en el delito de aborto, pero slo en los casos de
estado de necesidad por abandono moral y econmico y los dems indicadores
contemplados en nuestro cdigo penal. Nos queda esperar que ese
planteamiento sea escuchado, por quienes toman las decisiones y que la
gestacin y muerte del concebido slo sea cesada en aquellos casos, en donde

el derecho penal como mecanismo de control social ya ha demostrado ms que

suficientemente sus limitaciones.