LOS ORGANISMOS

REGULADORES DE LOS
SERVICIOS PBLICOS EN EL
PER: Su rgimen jurdico,
organizacin, funciones de resolucin
de controversias y de reclamos de
usuarios
Jorge Dans Ordez
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Rgimen Legal. Antecedentes.

La Ley Marco de Organismos Reguladores.
Naturaleza
Jurdica
de
los
Organismos
Reguladores. Ubicacin en la Estructura del
Estado
Rgimen del Consejo Directivo.
Funciones.
Diferencias con el Concedente.
Funcin de Solucin de Controversias.
Funcin de Solucin de Reclamos de los
Usuarios.

El propsito de este trabajo es proporcionar un acercamiento al rgimen

de los organismos reguladores de los servicios pblicos domiciliarios
(telecomunicaciones, electricidad, saneamiento) y de las concesiones de
obras pblicas de infraestructura de transporte (puertos, aeropuertos,
carreteras, vas ferroviarias) en el ordenamiento jurdico peruano.

Los Organismos Reguladores de los Servicios Pblicos en el Per:

Su rgimen jurdico, organizacin, funciones de resolucin de
controversias y de reclamos de usuarios.

Jorge Dans Ordez

Teniendo en cuenta las reglas de la publicacin que nos acoge que como
es natural establece restricciones a la extensin de las colaboraciones se
ha preferido circunscribir el anlisis a determinados aspectos
principalmente referidos a la naturaleza peculiar de los organismos
reguladores, las garantas establecidas para su autonoma y el estudio de
slo dos de las funciones que se les atribuyen: La solucin de
controversias entre empresas y la solucin de los reclamos de los
usuarios.
I. RGIMEN LEGAL. ANTECEDENTES.
En el Per -y como parte de un proceso relativamente similar al que se
experiment en pases de nuestro entorno como Argentina y Chile, entre
otros- la aparicin de la mayora de los organismos reguladores de los
servicios pblicos se produjo en el marco del proceso de transformacin
del rol del Estado en la economa que se desarroll durante la ltima
dcada del Siglo XX y que determin la liberalizacin de amplios sectores
del mercado, la transferencia al sector privado de la propiedad de
numerosas empresas estatales y el otorgamiento de concesiones de
servicios pblicos y de obras pblicas de infraestructura.
Como consecuencia de la referida reorientacin del papel del Estado en la
economa se crearon organismos reguladores de los servicios pblicos
(telecomunicaciones, electricidad, saneamiento) y de las concesiones de
obras pblicas de infraestructura de transporte (puertos, aeropuertos,
carreteras, vas ferroviarias) claramente inspirados en los modelos de los
pases anglosajones, con el objeto de garantizar un tratamiento tcnico de
la regulacin y supervisin de las actividades econmicas calificadas como
servicios pblicos, o que se desarrollan en condiciones de monopolio
natural o poco competitivas y las que requieren para su desarrollo la
utilizacin de redes e infraestructuras.
No todos los organismos reguladores fueron creados con anterioridad al
proceso de transferencia de propiedad de empresas estatales al sector
privado y/u otorgamiento de concesiones a empresas privadas. Tal es el
caso de OSIPTEL que se constituy antes de la privatizacin de las
1
acciones de las empresas pblicas de telefona y de OSITRAN que fuera
1

Mediante Decreto Legislativo de 5/11/1991. Sobre el tema : Karina Izaguirre "La

Privatizacin de las Telecomunicaciones", en AAVV "Implementacin de polticas pblicas en

de-laRevista
Empresa
Peruana de Derecho de la Empresa
60 - Revista Peruana de Derecho 60

creado en fecha previa al inicio del proceso de otorgamiento de

2
concesiones de infraestructura
de transporte de uso pblico . En cambio,
3
OSINERG fue creado aos despus del inicio del proceso de
transferencia de la propiedad de empresas estatales y del establecimiento
del nuevo marco regulador del sector.
El caso de SUNASS es especial porque se trata de un organismo que fue
creado en el marco del proceso de reestructuracin del sector,
saneamiento desarrollado durante los primeros aos de la dcada
4
pasada, por el cual los servicios de agua potable y alcantarillado que eran
de responsabilidad de una empresa estatal nacional (SENAPA) fueron
transferidos a las municipalidades provinciales y distritales, con excepcin
de la empresa de saneamiento de Lima - Callao (SEDAPAL) que
mantiene su calidad de empresa del gobierno nacional.
II. LA LEY MARCO DE ORGANISMOS REGULADORES.
Las notables diferencias en la evolucin de la normatividad de cada uno
de los organismos reguladores determin que se aprobara la Ley N
27332 denominada "Ley Marco de organismos reguladores de la inversin
5
privada en servicios pblicos" con el propsito de establecer normas
bsicas comunes de organizacin y funcionamiento de tales entidades .
La citada ley precisa las entidades comprendidas en su mbito de
aplicacin (como ya se dijo: OSIPTEL, OSINERG, SUNASS Y OSITRAN);
determina la ubicacin de las citadas entidades en la estructura del
Estado; clasifica las funciones que les corresponde ejercer (supervisora,
reguladora, normativa, fiscalizadora y sancionadora, solucin de
controversias entre empresas y de reclamos de los usuarios); las hace
responsable de la supervisin de las actividades de postprivatizacin;
potencia sus potestades de investigacin; dispone que la direccin de los
citados organismos corresponde a su respectivo Consejo Directivo y
determina su composicin y rgimen de sus integrantes; establece que los
el Per". Editores: Augusto Alvarez Rodrich y Gabriel Ortiz De Zevallos. Editorial Apoyo.
Lima,1995, pg. 42.
2
Creado mediante Ley N 26917, pub: 23/1/1998.
3
Mediante ley N 26734 , pub: 31/12/1996
4
Creada mediante Decreto Ley N 25965 de 19/12/1992, aprobndose su ley general N
26284 el 27/12/1993.
5
Publicada el 29/7/2000 y reglamentada mediante Decreto Supremo N 032-2001-PCM, pub:
29/3/2001.

organismos reguladores contarn con un Tribunal de Solucin de

Controversias; que se financian con el denominado "aporte por regulacin"
que recaudan en las empresas y entidades bajo su mbito y que su
personal se sujeta al rgimen laboral de la actividad privada.
Conviene tener presente que la citada ley N 27332 no reemplaza las
leyes preexistentes que establecen el rgimen legal de cada organismo
regulador, las cuales siguen vigentes, aunque su aplicacin debe
adecuarse al nuevo marco legal.
Desde su aprobacin han entrado en vigencia otras leyes que modifican
aspectos puntuales del rgimen de algunos organismos reguladores: tal es
6
el caso de la Ley N 27336
denominada "Ley de desarrollo de las
funciones y facultades del organismo supervisor de la inversin privada en
telecomunicaciones-OSIPTEL" con el deliberado objetivo de potenciar sus
potestades de supervisin y sancin a las entidades prestadoras bajo su
7
mbito de competencia; y la ley N 27699
denominada "Ley
complementaria de fortalecimiento institucional del organismo supervisor
de la inversin en energa - OSINERG" con propsito similar a la anterior
ley mencionada.
A fin de adecuar el rgimen de los organismos reguladores a lo dispuesto
por la nueva Ley Marco, en su oportunidad el Poder Ejecutivo dict los
8
nuevos Estatutos para cada uno de los organismos reguladores .
De la revisin de las citadas disposiciones, en trminos generales, se
puede apreciar el esfuerzo realizado en homogenizar en la medida de lo
posible el rgimen bsico de los organismos reguladores en orden a
reforzar su autonoma y potenciar sus potestades, pero se puede constatar
que siguen pendientes de abordar otros temas que deberan ser objeto de
desarrollo en futuras reformas legislativas.

Publicada el 5/8/2000
Publicada el 16/4/2002
8
El Reglamento General de OSIPTEL aprobado por D.S. N 008-2001-PCM, pub: 2/2/2001;
el Reglamento General de SUNASS aprobado por D.S. N 017-2001-PCM, pub: 21/2/2001; el
Reglamento General de OSITRAN aprobado por D.S. N 010-2001-PCM, pub: 7/2/2001 y
Reglamento General de OSINERG aprobado por D.S. N 054-2001-PCM, pub: 9/5/2001.
7

III. NATURALEZA JURDICA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES.

UBICACIN EN LA ESTRUCTURA DEL ESTADO.
Conforme al art. 2 de la Ley Marco, los reguladores "son organismos
pblicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de
Ministros, con personera de derecho pblico interno y con autonoma
administrativa, funcional, tcnica, econmica y financiera". Como se puede
apreciar se trata de entidades que forman parte del Poder Ejecutivo,
dotadas de personalidad jurdica y de un rgimen que pretende
garantizarles una especial autonoma tcnica y funcional respecto del
poder poltico.
En sus orgenes varios de los organismos reguladores recin creados,
fueron colocados en el mbito del Ministerio del sector al que pertenece la
actividad regulada. Posteriormente se consider que esta vinculacin
poda ser negativa porque restringa la autonoma del regulador al
exponerlo en mayor medida a la ingerencia del ministerio encargado de
orientar la poltica del sector y fueron transferidos a la rbita del Ministerio
de Economa y Finanzas, para finalmente adscribirlos a la Presidencia del
Consejo de Ministros, sector menos comprometido con una actividad
regulada especfica. Lo que como veremos ms adelante, no obsta para
que el ministerio del sector participe en la designacin de los Directores
del organismo proponiendo cuando menos a uno de sus integrantes.
Se trata pues de entidades con personalidad jurdica de derecho pblico,
dotadas de una organizacin, con presupuesto propio y autonoma dentro
del marco de la ley. Conforme a nuestro diseo constitucional no pueden
depender directamente del Presidente de la Repblica, porque se requiere
que toda entidad del Poder Ejecutivo est adscrita a un Ministro para que
sea el responsable poltico ante el Parlamento, razn por la que se les
adscribe a la Presidencia del Consejo de Ministros, lo cual a la vez denota
la importancia que se les asigna en la estructura de la administracin
pblica.
Conforme al proyecto de nueva Ley Orgnica del Poder Ejecutivo - LOPE,
que fuera elaborado por la Secretara de Gestin Pblica de la Presidencia
9
del Consejo de Ministros y que est siendo tramitado en el Congreso , se
ha propuesto que los organismos reguladores sean caracterizados
legalmente como "Organismos Funcionalmente Independientes", dotados
en teora de un mayor grado de autonoma tcnica que otras entidades del
9

Proyecto de Ley N 7233/2002-CR, presentado el 17 de junio del 2003.

Poder Ejecutivo que tambin tienen personalidad jurdica propia. Sin

embargo, en la redaccin de dicho proyecto no queda claro si los
organismos reguladores continuaran adscritos a la Presidencia del
Consejo de Ministros o regresaran al mbito del sector al que pertenece la
actividad regulada, lo cual a nuestro juicio constituira un retroceso. El
citado proyecto cuida de precisar que los organismos reguladores se
encuentran vinculados por las polticas generales y sectoriales del
Gobierno, lo cual modula para dichas entidades la potestad de direccin
general que le compete al Poder Ejecutivo sobre los organismos que lo
integran, establecindose una relacin de direccin o dependencia de
menor intensidad en comparacin con las dems entidades del Gobierno
que no perjudica la autonoma que los organismos reguladores deben
tener respecto de presiones polticas y poderes econmicos.
El proyecto de reforma constitucional elaborado por la Comisin de
Constitucin del Congreso de la Repblica propuso otorgarles rango
constitucional a los organismos reguladores de servicios pblicos, como ya
sucede en nuestro ordenamiento constitucional con otras entidades como
es el caso de la Superintendencia de Banca y Seguros que fuera
consagrada como organismo constitucional desde la Carta de 1979.
Segn dicho proyecto los organismos reguladores de los servicios pblicos
e infraestructura de uso pblico, cuyo nmero y denominacin especfica
no identifica el proyecto, tendran personalidad jurdica de derecho pblico
y autonoma dentro de sus respectivas leyes orgnicas. Les corresponder
"supervisar, regular y fiscalizar la prestacin de los servicios pblicos y la
racional utilizacin de la infraestructura nacional de uso pblico, y de
cautelar los intereses de los usuarios, los inversionistas y del Estado". El
gobierno de cada organismo regulador estara a cargo de un Consejo
Directivo integrado por cinco (5) miembros designados por el Poder
Ejecutivo, como el da de hoy, pero su Presidente necesitar ratificacin
del Senado. Como se puede apreciar con el nuevo diseo constitucional
propuesto, los organismos reguladores de servicios pblicos se
independizaran del Poder Ejecutivo y no formaran parte de ninguno de
los tres clsicos poderes del Estado, porque tendran la calidad de
organismos constitucionalmente autnomos, en los que si bien los poderes
con legitimidad democrtica y con responsabilidad directa ante el
electorado participan en la designacin de sus titulares (el Ejecutivo
designa a los Directores y el Senado ratifica al Presidente), y en la
aprobacin de las normas que regulan su actividad (su ley orgnica y las
normas que establecen la disciplina de cada actividad regulada), sin

embargo no tendran ingerencia jerrquica directa sobre los mismos, lo

que las independiza de los poderes polticos.
Precisamente uno de los principales problemas que se plantea el da de
hoy en la doctrina especializada que trata acerca de los organismos
reguladores
en otros pases es su difcil anclaje constitucional,
principalmente en los pases latinoamericanos, porque su caracterstica
ms distintiva que reside en postular su absoluta independencia orgnica
respecto de las directrices polticas del Gobierno, no parece ser
plenamente
compatible
con
sus respectivos
ordenamientos
constitucionales.
La pretensin de "despolitizar" la actividad de los reguladores, de
garantizarles independencia funcional ha sido enrgicamente defendida
10
por COMADIRA en los siguientes trminos: "La independencia funcional
de los entes reguladores es, asimismo, decisiva, porque la experiencia ha
demostrado que el poder poltico es no pocas veces incapaz de sustraerse
a las tendencias de sacrificar los objetivos a largo plazo en aras de las
11
metas diarias de la poltica". En opinin de CASSAGNE la funcin bsica
de los entes regulatorios "consiste en lograr una armona participativa
entre los intereses en juego y contribuir de ese modo que se alcance la
armona social ....Entre los objetivos que se han atribuido a los entes
regulatorios se destacan el relacionado con la promocin de la
competencia, la defensa del mercado y de las libertades econmicas de
las personas vinculadas a la prestacin de los Servicios Pblicos, junto a
la justicia y racionalidad de las tarifas. Esta nueva funcin estatal, que
viene a proteger el funcionamiento eficiente de todo el ciclo econmico con
el propsito de mejorar la calidad de vida de las personas, viene a invertir
la funcin que antao cumpla el Estado en el campo de la regulacin
econmica, donde el poder de polica operaba mediante mecanismos que
alteraban artificialmente la oferta y la demanda o las decisiones que
corresponden al mercado".
12

Comenta CHINCHILLA
que "Las Administraciones Independientes, de
origen anglosajn, aparecen como alternativa a las Administraciones
10

En: " Reflexiones sobre la regulacin de los servicios privatizados y los entes reguladores
(con especial referencia al Enargas, Enre, CNT y Etoss).", publicado en: Derecho
Administrativo. Abeledo Perrot. Bs As. 1996, pg 253
11
"Los nuevos entes regulatorios". Revista de Derecho Administrativo N 14, pg. 489 y ss.
12
"Dos grandes momentos en cien aos de derecho administrativo: la dcada de los
cincuenta y la Constitucin de 1978". En : AAVV El derecho espaol en el siglo XX. Coleccin
Garrigues y Andersen. Marcial Pons. 2000, pgs. 59 y 60 .

tradicionales en mbitos que, por diversas razones, reclaman un mayor

grado de autonoma funcional y, adems de eso, una verdadera
independencia gubernamental. Se ha dicho, por ello, que con ellas se
persigue "despolitizar" la Administracin......El problema que plantean
estos <<nuevos poderes>> es que suponen una excepcin al principio
constitucional que proclama la dependencia de la Administracin respecto
del Gobierno...Es claro que en los mbitos <<administrados>> por este
tipo de entes, el Gobierno ni dirige la administracin, ni ejerce la funcin
ejecutiva ni tampoco la potestad reglamentaria. Consecuencia de ello es
que una vez roto el vnculo de dependencia gubernamental, estas
Administraciones aparecen como entes que no responden "polticamente"
ante nadie......Se tratara pues, de una parte del poder ejecutivo sin otra
responsabilidad que la que se derive del control de los tribunales que,
obvio es decirlo, limitan su funcin al control de la legalidad de los actos de
estos entes; un control -hay que sealarlo- que en muchos casos resulta
muy difcil de realizar, dada la enorme complejidad y el contenido tcnico
de la legislacin aplicable a muchos de estos sectores, como es el caso,
por ejemplo de las telecomunicaciones, el mercado de valores o la
defensa de la competencia".
13

En opinin de BILBAO UBILLUS , que comparto plenamente porque

considero que sus apreciaciones sirven tambin para describir el contexto
de las entidades reguladoras peruanas, las agencias independientes, a
diferencia de otros organismos que tambin forman parte del Poder
Ejecutivo, no estn sometidas a una relacin de jerarqua con los rganos
matrices de dicho Poder, la que es ms bien "sustituda <<por una tcnica
de control prxima a la tutela>>, respetuosa de esa esfera de autonoma
tcnica, razn por la que "..no proceden, en consecuencia, las rdenes o
instrucciones concretas, ni las facultades disciplinarias sobre el personal u
rganos de direccin, ni la sustitucin de sus actos por otros que dicten
rganos de la Administracin central del Estado, y tampoco la aplicacin
de un control sobre sus decisiones que exceda del de mera legalidad, ni la
posibilidad de recurrir sus actos mediante un recurso ordinario ante el
Departamento ministerial correspondiente (agotan normalmente la va
administrativa)". Citando a otro autor, precisa que "...lo que se pretende no
es tanto privar al Gobierno de sus poderes, como regularlos para
objetivarlos, para neutralizarlos polticamente". Para BILBAO UBILLUS las
autoridades administrativas independientes "...se insertan dentro del poder
13

"Las agencias independientes: un anlisis desde la perspectiva jurdico- constitucional". En:

AAVV "Privatizacin y liberalizacin de servicios". Anuario de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autnoma de Madrid N 3 (1999), pg. 166.

ejecutivo y disfrutan de una <<independencia relativa>>, puesto que los

lazos con el Gobierno y el Parlamento no se rompen del todo. Se
mantienen abiertos una serie de cauces que permiten al Gobierno influir
en el funcionamiento de estos organismos, cauces que no existen por
ejemplo, en el caso de los rganos judiciales".
IV. RGIMEN DEL CONSEJO DIRECTIVO.
El artculo 6 de la Ley Marco establece que todo organismo regulador
debe contar con un Consejo Directivo en calidad de mximo rgano de
direccin de cada entidad. Esta disposicin supuso la creacin de dicho
rgano en el regulador de saneamiento-SUNASS, que a diferencia de los
dems organismos reguladores careca de Consejo Directivo, porque
desde su creacin, su conduccin estuvo a cargo de un titular designado
como superintendente.
El Consejo Directivo esta, integrado por 5 miembros designados mediante
resolucin suprema, es decir, con intervencin del Presidente de la
Repblica y refrendo del Presidente del Consejo de Ministros, del Ministro
de Economa y Finanzas y por el Ministro del sector al que pertenece la
actividad econmica regulada.
La Ley Marco ha diseado una conformacin plural del Consejo Directivo
en la que participan diversos sectores del Poder Ejecutivo involucrados en
la actividad del ente, por tanto establece que la Presidencia del Consejo
de Ministros propone a dos integrantes, uno de los cuales preside la
14
entidad y el otro debe ser representante de la sociedad civil ; otro
integrante es propuesto por el Ministerio del sector al que pertenece la
actividad regulada lo cual se explica por s solo; y los otros dos a
propuesta del Ministerio de Economa y Finanzas y del Instituto de
Defensa de la Competencia
y de la Propiedad Intelectual,
respectivamente. Como se puede apreciar, no existe un sector del Poder
Ejecutivo que monopolice la conformacin del Directorio.
La ltima designacin de nuevos Presidentes de los organismos
reguladores por parte de la Presidencia del Consejo de Ministros se ha
realizado mediante procedimientos de concurso que han permitido la
postulacin de los candidatos y la publicidad de la relacin de postulantes
14

Esto ltimo no lo dispone la Ley Marco sino su reglamento que precis varias
disposiciones, aprobado mediante D.S. N 032-2001-PCM, pub: 29/3/2001.

por diversos medios (publicaciones en prensa, difusin por pginas web

de cada entidad), a fin de obtener informacin sobre sus antecedentes,
etc. En la eleccin de los candidatos a ser propuestos por la presidencia
del Consejo de Ministros como representantes de la sociedad civil en el
Consejo
Directivo
de los organismos
reguladores
participaron
organizaciones de usuarios, gremios y de organizaciones no
gubernamentales que presentaron candidatos.
Lamentablemente la ley Marco omiti establecer deliberadamente el plazo
de designacin de los integrantes del Consejo Directivo, vaco que debi
ser llenado por el reglamento de la citada ley que en su artculo 3
estableci el plazo en 5 aos, disponiendo que la renovacin debe
realizarse secuencialmente, seguramente para evitar cambios abruptos en
la composicin del regulador que afecten su funcionamiento.
Los miembros de los Consejos Directivos pueden ser removidos mediante
resolucin suprema con intervencin de los ministros antes sealados,
pero slo en caso de falta grave comprobada y fundamentada, previa
investigacin en la que se les otorgue un plazo no menor de 10 das para
presentar sus descargos a fin de resguardar el debido procedimiento
administrativo y garantizar la independencia en el ejercicio de sus
15
cargos .
Una precisin que consideramos conveniente es la contenida en el
segundo prrafo del artculo 5.1 del reglamento de la ley marco conforme
al cual el cambio de los titulares de los Ministerios que participan en la
expedicin de la Resolucin Suprema de nombramiento de los Directores,
no genera en stos la obligacin de formular renuncia a su cargo, porque
entendemos no tienen la calidad de "representantes" o mandatarios de
entidad o funcionario alguno, lo cual contribuye a garantizar la autonoma
de los mismos.
En cuanto a los requisitos, se les exige reunir determinadas calificaciones
de solvencia e idoneidad profesional, a la vez que experiencia para
garantizar la cualificacin de sus integrantes, as como la despolitizacin
de
sus
nombramientos.
La
ley
marco
establece
diversas
15

Sin embargo, segn el documento La regulacin y el manejo de controversias de los

sectores de telecomunicaciones y electricidad: un anlisis institucional y comparativo, del
Grupo Apoyo, Lima 2001, la experiencia demostrara que no son suficientes las garantas
establecidas por el marco legal para asegurar la independencia de los organismos
reguladores sino que resulta indispensable evidenciar alta capacidad tcnica e institucional
para legitimarse ante el poder poltico.

incompatibilidades para ser designado como integrante del Consejo

Directivo con el propsito de impedir que se generen dependencias que
afecten la autonoma del Directorio. Por ejemplo, a fin de evitar conflictos
de inters estn impedidos de ser Directores los titulares de ms del 1%
(uno por ciento) de acciones o participaciones de empresas vinculadas a
las actividades materia de competencia de cada Organismo Regulador, o
los directores, representantes legales o apoderados, empleados o
consultores de tales empresas, que presten servicios directamente o a
travs de personas jurdicas, hasta seis meses despus a la conclusin de
la relacin con la entidad regulada. Con el objeto de resguardar la
independencia de los Directores respecto de la poltica del Gobierno
tampoco pueden ser designados algunos altos funcionarios del Estado y
especialmente del Poder Ejecutivo como el Presidente y los
Vicepresidentes de la Repblica, los Ministros de Estado, los Viceministros
y los Directores Generales de los Ministerios o funcionarios de rango
equivalente, mientras que ejerzan el cargo y hasta seis meses despus de
cesar en el mismo por cualquier causa.
Asimismo, con igual propsito de garantizar el comportamiento tico y la
independencia de quienes ejercen el cargo de Directores, las leyes que
regulan con carcter general el rgimen de prohibiciones e
16
incompatibilidades de funcionarios y servidores pblicos establecen que
los altos funcionarios y Directores de organismos del Estado, como es el
caso de los reguladores, estn prohibidos de prestar servicios bajo
cualquier modalidad a las empresas comprendidas en el mbito especfico
de la competencia del organismo del cual forman parte.
17

Como seala ARIO, los organismos reguladores deben contar con un

rgimen
jurdico
que les permita
ser realmente
autoridades
independientes, alejadas del proceso poltico - electoral "...para evitar que
este (el Gobierno) caiga en la tentacin de utilizar los sectores regulados
como instrumentos para la obtencin de fines polticos legtimos si se
quiere, pero ajenos al servicio y que deben obtenerse a travs de medios
ms transparentes y legalmente aprobados..", como sucedera si incurre
en "...la tentacin de utilizar la potestad tarifaria para el logro de otros fines
ajenos al sector especfico, como sera la utilizacin de las tarifas como
elemento deflactor de la economa en un momento dado...", pero en la
16

Ley N 27588, pub:13/12/2001 y su reglamento aprobado mediante D.S. N 019-2002PCM, pub: 8/3/2002. Tambin el art. 241 de la Ley N 27444 de procedimiento administrativo
general.
17
Principios de Derecho Pblico Econmico. Fundacin de Estudios de Regulacin. Editorial
Comares. Granada 1999. Pgs. 593 y 594.

misma medida tambin deben ser autnomos respecto del poder

econmico "...de las empresas que actan en el sector y de los muchos
intereses econmicos que se ponen en juego...". En resumen "....la
independencia del regulador es justamente la del rbitro que tiene que
estar alejado por igual, tanto del inters a corto plazo de la empresa (la
cuenta de resultados anuales), como la de los polticos (el resultado de las
prximas elecciones)".
18

Comenta DE LA CRUZ que para evitar que los grupos de presin

econmica puedan proceder a la denominada captura del regulador
resultan esenciales tres garantas jurdicas: (i) Asegurar la transparencia
en el funcionamiento de las citadas entidades, permitiendo el acceso de
los particulares a la informacin, registros y expedientes; (ii) La apertura
de los procedimientos de elaboracin de disposiciones generales a la
audiencia y participacin de los interesados en el expediente; y (iii) La
motivacin de todas las decisiones de carcter normativo o singular que
permita a sus destinatarios conocer y comprender los elementos de juicio
o las valoraciones tcnicas, econmicas y jurdicas que han llevado a
adoptar la decisin....
Finalmente, en cuanto a las funciones del Consejo Directivo, aparte de ser
el rgano de direccin mximo de cada organismo regulador y de ejercer
las potestades que en tal virtud les confieren sus leyes particulares y los
respectivos estatutos de cada entidad, el artculo 1 del reglamento de la
Ley Marco precisa que el ejercicio de las potestades reguladora y
normativa, es exclusiva competencia de dicho Consejo.
V. FUNCIONES.
La ley marco de los organismos reguladores y las leyes y dems
disposiciones reglamentarias especiales que disciplinan su rgimen
establecen el conjunto de funciones y potestades de carcter pblico
(Supervisora, Reguladora, Normativa, Fiscalizadora, Solucin de
controversias entre empresas y Solucin de reclamos de los usuarios) que
se les atribuye para cumplir de la manera ms eficaz el objetivo de inters
general que constituye su cometido. Sin embargo, antes de emprender el
estudio de las funciones, de Solucin de controversias entre empresas y
de Solucin de reclamos de los usuarios consideramos indispensable
18

La Liberalizacin
1999, pg. 400.

de los servicios pblicos y el sector elctrico. Marcial Pons. Madrid.

analizar el rol que tienen a su cargo los organismos reguladores en

relacin con las competencias atribuidas a otros organismos del Estado
que tambin tienen ingerencia en la actividad econmica materia de
regulacin.
VI. DIFERENCIAS CON EL CONCEDENTE.
En la bibliografa latinoamericana de Derecho Administrativo que analiza el
rgimen de los organismos reguladores de servicios pblicos existe un
sector de autores que postulan la necesidad de distinguir entre el papel
atribuido al ente regulador y rol que le corresponde al Estado concedente.
19
Al respecto, para CANOSA
el rgano de control, como rgano
independiente tcnicamente especializado, tiene por tarea principal
"...fiscalizar que el servicio se preste de acuerdo con la normativa vigente
y conforme a sta y el contrato de concesin respectivo...., asegurando la
mejor calidad de aqul en beneficio de los usuarios y si fuere procedente
en la actividad de que se trate asegurar la competencia entre los distintos
operadores. A ello debe agregarse el control de cumplimiento de todas las
obligaciones asumidas por el concesionario por contrato...."; mientras que
"...en cambio, el concedente debe reservarse la difcil tarea de fijacin de
polticas para el sector, lo que incluye todas aquellas cuestiones relativas a
la celebracin de contratos y otorgamiento de licencias y concesiones,
como as tambin modificacin en interpretacin de dichos instrumentos,
funciones de desarrollo normativo, etc. ...". Similar posicin es expresada
20
por TAWIL para quien el papel atribuido a los entes reguladores debe ser
necesariamente distinto al del Estado concedente a fin de evitar conflictos
de inters y de asegurar la transparencia del sistema. "Mientras que los
entes reguladores deben ser esencialmente organismos tcnicos
independientes del poder poltico cuyo objetivo es verificar y asegurar la
calidad de los servicios comprometidos, el Estado concedente es una de
las partes en una relacin contractual de derecho pblico cuya actividad se
rige por criterios polticos y que, como tal, carece de la independencia
necesaria para pronunciarse en situaciones de conflicto con aqul a quien
le transfiri el servicio".

19

"Lineamientos para la conformacin de un ente de control del transporte terrestre". AEDP

N 13, 2000, Ad Hoc. Bs As. Pg. 59.
20
"A propsito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores".
En: AA VV. Derecho Administrativo, Obra colectiva en Homenaje al Profesor Miguel
Marienhoff. Director - Juan Carlos Cassagne; Abeledo - Perrot. Bs As 1998. , pg. 1354

De las lecturas glosadas parece derivarse que para los autores citados la
tarea principal de los organismos reguladores de servicios pblicos es el
desempeo de funciones de carcter supervisor o de control, porque los
lineamientos polticos generales del servicio pblico en cuestin, a decir de
21
AGUILAR VALDEZ, necesariamente deben estar prefijados ya sea en el
respectivo marco regulatorio, que deber ser sancionado por un rgano
con clara legitimacin poltica y con responsabilidad directa ante el
electorado, o a travs de los contratos de concesin que en tal virtud se
constituyen "....en una suerte de fuente de legalidad administrativa inter
partes que, paralelamente, acta como lmite formal externo a la actuacin
del regulador. Adicionalmente, tngase en cuenta que, sin perjuicio del
carcter contractual que reviste la concesin de servicios pblicos,
muchas de sus disposiciones -las denominadas en el derecho francs
como clusulas reglamentarias- configuran un verdadero marco regulatorio
del servicio, establecido en funcin de criterios de ndole poltica,
econmica y social y ajenos a la competencia propia del ente regulador".
22

Es en ese sentido que para algunos autores, como SALOMONI,

la
diferencia existente entre las agencias reguladoras norteamericanas y los
entes reguladores de otros pases como Argentina, consiste en que las
agencias regulatorias independientes del derecho norteamericano tienen
potestad para dictar los marcos regulatorios de la actividad que les
compete regular, es decir, para establecer el rgimen jurdico de una
determinada actividad econmica mediante su produccin normativa con
carcter exclusivo, porque no existen en la estructura del gobierno de
dicho pas otras autoridades que detenten tal potestad, en cambio, en el
derecho argentino los entes reguladores son tambin titulares de potestad
regulatoria, por habrseles delegado en la mayora de los casos, el
ejercicio del poder de polica en materia de servicios pblicos de la
jurisdiccin federal, pero a diferencia de los primeros ejercen la potestad
regulatoria no en forma exclusiva sino concurrente con el Poder Ejecutivo
Nacional.
Las razones esbozadas por algunos autores que explican la no siempre
fcil adaptacin institucional del modelo de las agencias regulatorias
norteamericanas a otros regmenes, reside en que en el derecho de dicho
pas estn ausentes las categoras jurdicas de "servicio pblico" y de
"contrato administrativo de concesin" que s existen en el modelo de
21

"El acto administrativo regulatorio". En: AAVV. "Acto administrativo y reglamento".

Jornadas Organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho. Ediciones RAP. Bs
As.
2002, pg
22
En: Teora General de los Servicios Pblicos. Edit. Ad Hoc. Bs As. 1999. Pgs 410 y 411.

ordenamiento administrativo como el nuestro y que predeterminan en gran

parte los poderes del concedente y de los organismos reguladores.
En el caso del Per, en principio podemos afirmar que los organismos
reguladores de la inversin privada en servicios pblicos son entidades
que actan dentro del marco de la normativa vigente establecida para
cada tipo de servicio pblico y la que se derive de los respectivos
contratos de concesin, cuya principal funcin es de carcter supervisor o
de control de la actividad desarrollada por las empresas prestadoras de
servicio pblico y de los compromisos contrados en los citados contratos
de concesin, que ejercen potestades de regulacin econmica
principalmente en materia de determinacin de tarifas, promocin de la
competitividad en los mercados, determinacin de niveles de calidad y
cobertura del servicio, y garanta de las condiciones de acceso a la
actividad y utilizacin de las redes, pero que concurren con los ministerios
de los respectivos sectores en el ejercicio de otras manifestaciones de
dicha funcin reguladora, aunque con matices, a quienes tambin
corresponde dictar normas que inciden de manera decisiva sobre la
prestacin de los servicios pblicos.
La situacin descrita es fcil de comprobar en el mbito de los reguladores
de suministro de electricidad- OSINERG; del servicio de saneamientoSUNASS y del supervisor de la inversin privada en infraestructura de
transporte pblico-OSITRAN. Tiene mayores matices en el caso del
regulador de telecomunicaciones- OSIPTEL.
23

En el caso de OSINERG es claro que se crea como un organismo de

carcter esencialmente supervisor y fiscalizador del cumplimiento de las
disposiciones legales y tcnicas relacionadas con los subsectores de
electricidad e hidrocarburos, as como el cumplimiento de las normas
legales y tcnicas, referidas a la conservacin y proteccin del medio
ambiente en el desarrollo de dichas actividades. Como se puede apreciar,
a diferencia de los dems organismos reguladores su competencia abarca
la supervisin de actividades de hidrocarburos que no constituyen
servicios pblicos, sino actividades privadas en las que existe un marcado
inters pblico en fiscalizar su realizacin seguramente con el objeto de
resguardar la seguridad de las personas y del medio ambiente. Pero lo
ms resaltante es que el Ministerio del sector (Ministerio de Energa y
Minas) que cuenta con una rgano de lnea especializado en la materia (la
Direccin General de Electricidad) retiene importantes funciones de
23

Mediante ley N 26734

carcter normativo (por ejemplo la aprobacin del Cdigo Nacional de

Electricidad-Suministro), mientras que la funcin de determinar las tarifas
de energa elctrica de acuerdo a los criterios establecidos en la ley de la
actividad (Ley N 25844 de concesiones elctricas) es otorgada a otro
organismo denominado Comisin de Tarifas Elctricas, que se integr
recin a OSINERG a partir de lo dispuesto por la Tercera Disposicin
Complementaria y Final de la Ley Marco de organismos reguladores.
En el caso del regulador de los servicios de saneamiento SUNASS- la
evolucin normativa de la actividad ha determinado que a partir de la
expedicin de la denominada ley de fomento y desarrollo del sector
24
saneamiento
se distinga con mayor precisin las funciones del ente
rector (el Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento creado por
la Ley N 27792) de las del regulador. De conformidad con el artculo 5 de
la citada ley al ente rector le corresponde, entre otras funciones, formular
la poltica del sector, adoptando las correcciones y dems medidas que
correspondan, promover el desarrollo y la sostenibilidad de los servicios,
proporcionar asistencia tcnica para el desarrollo de los servicios, etc.
El caso del ente supervisor de la inversin privada en infraestructura de
transporte de uso pblico-OSITRAN presenta algunos matices, porque de
25
conformidad con su ley de creacin
le corresponde regular el
comportamiento de los mercados en los que actan las empresas pblicas
o privadas que realizan actividades de explotacin de infraestructura de
transporte de uso pblico, as como el cumplimiento de los contratos de
concesin, "...cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del
Estado, de los inversionistas y de los usuarios, en el marco de las polticas
y normas que dicta el Ministerio de Transportes y Comunicaciones a fin de
garantizar la eficiencia en la explotacin de la infraestructura bajo su
mbito". Como se puede observar, aparte de la expresa mencin a las
polticas que dicte el Ministerio del sector correspondiente a travs de
26
rganos especializados , que tienen competencias para otorgar licencias
de operaciones y aprobar normas tcnicas para la construccin y
mantenimiento de la infraestructura, etc.; gran parte del marco normativo
de la actividad a supervisar por OSITRAN est predeterminado por los
24

Decreto Legislativo N 908, pub: 3/8/2000.

Ley N 26917, pub: 23/1/1998.
26
La Direccin General de Aeronatica Civil cuenta con una Direccin de Infraestructura
Aeroportuaria; La Direccin General de Transporte Acutico cuenta con una Direccin de
Puertos; la Direccin General de Caminos cuenta con una Direccin de Infraestructura Val;
la Direccin General de Ferrocarriles cuenta con una Direccin de Infraestructura Val
Ferroviaria.
25

respectivos contratos de concesin, elaborados muchas veces sobre la

base de consideraciones de ndole poltica, econmica y social ajenos a la
27
competencia propia del ente regulador. Para GORDILLO
"...el que
concede u otorga un monopolio no debe ser quien lo controle", porque es
indispensable que el ente de control sea imparcial para que opere como
un rbitro que solucione los conflictos entre los agentes econmicos del
sector. Es conveniente mencionar que en el caso peruano se da la
singularidad que el proceso de promocin de la inversin privada en la
privatizacin de empresas del Estado y en el otorgamiento de concesiones
de servicios pblicos y en obras pblicas, es conducido por un ente
especializado
del
Poder
Ejecutivo
actualmente
denominado
PROINVERSION, dirigido por un grupo de ministros titulares de los
sectores involucrados. Sin perjuicio de que el otorgamiento del respectivo
contrato de concesin corresponde
sin lugar a dudas al sector
correspondiente.
El caso del organismo regulador en materia de telecomunicacionesOSIPTEL es probablemente el ms complejo y que ms aristas presenta
para su anlisis. De conformidad con el artculo 18 de su Reglamento
General tiene por objetivo general: "regular, normar, supervisar y fiscalizar,
dentro del mbito de los servicios pblicos de telecomunicaciones el
comportamiento de las empresas operadoras, las relaciones de dichas
empresas entre s, y las de stas con los usuarios, garantizando la calidad
y eficiencia del servicio brindado al usuario, regulando el equilibrio de las
tarifas y facilitando al mercado una explotacin y uso eficiente de los
servicios pblicos de telecomunicaciones", tareas que como se puede
apreciar son las usuales de un organismo regulador. El Ministerio de
Transportes y Comunicaciones es competente para establecer la poltica y
estrategias del sector, otorgar concesiones y administrar el uso del
espacio radioelctrico, en lo referente al servicio pblico de
telecomunicaciones. Sin embargo OSIPTEL tambin desarrolla actividades
de promocin en ejercicio de la facultad de administracin del Fondo de
Inversin en Telecomunicaciones-FITEL, al cual aportan todas las
empresas del sector, con el objetivo de generar el acceso universal a fin
de financiar la provisin de servicios de telecomunicaciones en reas
rurales y lugares considerados de preferente inters social. Asimismo, el
contrato de concesin suscrito con la empresa Telefnica del Per que
marc en 1994 el inicio del proceso de apertura de la competencia en el

27

Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1. Fundacin de Derecho Administrativo. Bs As.

1997. Pg XV-3

sector, contiene diversas clusulas, especialmente las referidas a materia

tarifaria, que repercute en la disciplina del sector.
En resumen, consideramos que los aspectos que distinguen el marco
normativo de los organismos reguladores peruanos con las agencias
reguladoras del derecho norteamericano son los siguientes: (i) Nuestro
ordenamiento le otorga la categora jurdica de servicio pblico a
determinadas actividades en funcin de su carcter esencial para
satisfacer necesidades colectivas, por lo que el Estado debe garantizar su
prestacin lo que no significa que deba apropiarse materialmente de la
actividad; (ii) Existe un marco legislativo especfico (ley y reglamentos de
desarrollo) para cada actividad considerada servicio pblico que establece
en gran parte la disciplina del sector; (iii) los contratos de concesin de
servicios pblicos, en especial los de concesiones de obra pblica de
infraestructura de transportes, tambin establecen el marco regulatorio de
la actividad; y (iv) aunque con matices, los organismos reguladores de
servicios pblicos concurren en la funcin normativa de la actividad de
servicio pblico que les compete con el Ministerio del sector
correspondiente.
VII. FUNCIN DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS.
En las pocas que el Estado prestaba los servicios pblicos ya sea
directamente o a travs de empresas estatales no exista instancia alguna
en sede administrativa para la solucin de controversias con los usuarios o
con otros agentes vinculados. Es recin con la privatizacin de empresas
de servicios pblicos y el inicio del proceso de otorgamiento de
concesiones que se toma conciencia de la necesidad de establecer
mecanismos giles y tcnicos para la solucin en sede administrativa de
los posibles conflictos que se suscitan en dicho mbito. Por tal razn,
prcticamente todos los organismos reguladores mencionados fueron
creados otorgndoseles la potestad de solucionar los conflictos que
pudieran generarse entre las empresas del sector y los usuarios .
Dicha funcin pone en evidencia el cambio del rol del Estado que ha
pasado de ser prestador, gestor directo de las actividades calificadas
como servicios pblicos para desarrollar ms bien el papel de regulador de
las condiciones de prestacin del servicio a cargo de empresas
concesionarias particulares, contando entre sus instrumentos de
regulacin la potestad de resolucin de controversias entre los diversos
agentes del sector y sus clientes. En tal sentido, corresponde al ente

regulador arbitrar entre intereses contrapuestos, es decir, articular los

diferentes intereses de los prestadores con los de los clientes o usuarios a
fin de armonizarlos con el inters pblico comprometido en la actividad de
servicio pblico.
La Ley Marco de Organismos Reguladores ha diferenciado entre la funcin
de resolver controversias que involucra principalmente a las empresas
28
prestatarias con la funcin de resolucin de reclamos de los usuarios .
Esta disposicin parece inspirarse en la experiencia de OSIPTEL que
tempranamente dict un marco regulador diferenciado para ambas
potestades, tomando en cuenta las peculiaridades de los temas y sujetos
involucrados en los citados conflictos: en el caso de la funcin de resolver
29
controversias los sujetos son las empresas operadoras y los conflictos
versan sobre la observancia de las normas de libre competencia en el
sector, interconexin, derecho de acceso a la red, etc; mientras que
tratndose de la funcin de resolucin de los reclamos de los usuarios las
partes involucradas son las empresas operadoras del servicio pblico de
telecomunicaciones y los usuarios reclamantes, y los conflictos versan
sobre facturacin, calidad del servicio, etc.
Asimismo, la citada Ley Marco ha dispuesto que todos los organismos
reguladores deben contar en su estructura con un rgano especializado
para tal objeto denominado Tribunal de Solucin de Controversias como
ltima instancia administrativa, para lo cual establece su conformacin (5
miembros) y las reglas de su designacin principalmente a cargo de
entidades del Estado, disponiendo que se les aplicarn los mismos
requisitos de idoneidad e incompatibilidades que se exigen para integrar el
Consejo Directivo de los reguladores. Incluso con la finalidad de enfatizar
la autonoma tcnica y funcional del citado Tribunal administrativo respecto
del organismo regulador se prohbe que sus
miembros puedan ser
simultneamente integrantes del Consejo Directivo. El objetivo es que los
Tribunales de Solucin de Controversias de cada uno de los organismos
reguladores constituyan rganos neutrales, integrados por expertos
tcnicos, que acten independientemente tanto respecto del propio
28

Ley 27332, art.3.- Funciones....; e) Funcin de solucin de controversias comprende la

facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su mbito de
competencia, entre stas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los
mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y, f) Funcin de solucin de
los
reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.
29
El primer reglamento que regulaba el correspondiente procedimiento administrativo fue
aprobado mediante Resolucin del Consejo Directivo N 001-95-CD/OSIPTEL, pub: 6/1/1995
(hoy en da est vigente la Resolucin N 010-2002-CD/OSIPTEL, pub: 21/4/2002).

organismo regulador, del Gobierno y de los agentes privados involucrados

en la resolucin de las controversias sometidas a su conocimiento, para
generar seguridad jurdica en el mercado.
En el Per, a diferencia de otros pases de nuestro entorno, no se admite
que la administracin pblica pueda ejercer funcin jurisdiccional porque
no lo permite la Constitucin, la que reserva el ejercicio de dicha funcin
al
30
Poder Judicial y a otros rganos constitucionales como el Tribunal
Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales.
Por tanto, los citados Tribunales de Solucin de Controversias que forman
parte de los organismos reguladores no obstante resolver controversias
entre empresas prestadoras privadas lo hacen en ejercicio de potestades
administrativas.
Cabe tener presente que en nuestro medio la nueva Ley N 27444 de
Procedimiento Administrativo General ha regulado de manera especfica a
los que denomina procedimientos administrativos trilaterales
para
encauzar aquellos supuestos en los que la ley confiere potestades a los
rganos de la administracin pblica para resolver en sede administrativa
controversias que enfrente a dos o ms particulares entre s, sin perjuicio
de que en caso de inconformidad con lo resuelto por la administracin la
parte que se siente afectada en virtud del derecho a la tutela judicial puede
acudir a la justicia para cuestionar la legalidad de la decisin
administrativa.
En la doctrina al uso que trata de la regulacin econmica y de los
organismos reguladores, generalmente muy influenciada por el rgimen de
las agencias norteamericanas, es frecuente que los autores defiendan la
caracterizacin jurisdiccional de las potestades de las entidades
reguladoras de resolucin de controversias entre los agentes del sector
(operadores y usuarios), seguramente porque en el rgimen administrativo
de Estados Unidos se considera extraordinario que una entidad
administrativa (la agencia) pueda decidir sobre derechos y obligaciones de
los particulares y adems disponer la ejecucin directa de su decisin, lo
cual constituye una potestad que en dichos regmenes normalmente slo
es reconocida al Poder Judicial, lo que explica que se asocie con la
funcin jurisdiccional la potestad de un ente administrativo que resuelve
controversias entre particulares.
30

Constitucin, art. 138.- La potestad de administrar justicia...se ejerce por el Poder

Judicial.......; art. 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1.- La unidad y
exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna
independiente, con excepcin de la militar y arbitral....

En los pases, como el Per, en los que su ordenamiento administrativo

tiene una fuerte influencia Europea continental resulta normal que a la
administracin pblica se le dote de potestades ejecutivas o de autotutela
para salvaguardar el inters pblico que tiene encomendado proteger. Por
tanto, no cabe duda que los citados Tribunales de Solucin de
Controversias que deben constituirse en cada organismo regulador para
resolver conflictos entre empresas operadoras desarrollan una funcin de
carcter netamente administrativo que puede ser objeto de posterior
revisin judicial si lo solicita la parte que se considere afectada.
En el Per, los organismos reguladores cumplen la funcin de resolver
controversias entre empresas prestadoras a travs de procedimientos
administrativos que la legislacin de procedimiento administrativo general
31
y la doctrina administrativa caracterizan como procedimientos trilaterales ,
para distinguirlos de los tpicos procedimientos administrativos lineales.
La reglas que rigen los citados procedimientos han sido dictadas por los
propios organismos reguladores que en ejercicio de su funcin normativa
estn legalmente facultados para aprobar normas de procedimiento
administrativo especial que se aparten de la ley de procedimiento
administrativo general, que en tales supuestos cumple una funcin
supletoria. Sin embargo, una somera revisin de la normativa dictada
sobre la materia por los organismos reguladores permite constatar que
existen numerosos aspectos que han merecido un tratamiento similar por
parte de las disposiciones que regulan los citados procedimientos
especiales, en parte debido a las frecuentes remisiones al rgimen legal
del procedimiento administrativo general. Incluso en el caso del organismo
regulador en infraestructura de transporte de uso pblico OSITRAN- la
evolucin normativa en la reglamentacin de la materia se ha orientado a
descartar la terminologa de carcter procesal civil que se utilizaba
inapropiadamente
en
las
primeras
reglamentaciones
siendo
31

Sobre el tema: Juan Carlos Morn Los procedimientos trilaterales y Jorge Dans O.
Comentarios a la nueva ley del procedimiento administrativo general, en: AAVV
Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Ara Editores. Lima 2001,
pgs. 330 y 76 respectivamente. Tambin: Oscar Aguilar Valdez El acto administrativo
regulatorio, en: AAVV Acto administrativo y reglamento. Jornadas de derecho organizadas
por la Universidad Austral, Bs. As. 2002, pg. 443, quien al comentar la potestad de los
organismos reguladores de resolver conflictos entre operadores acota que .....esta peculiar
modalidad de intervencin pblica entre intereses privados hace que debamos advertir la
presencia de una relacin jurdica ya no bilateral-sobre la cual se ha forjado, en cierta forma,
la teora del acto administrativo, sino triangular o plurilateral, rasgo jurdico, tipificante de la
intervencin regulatoria.

posteriormente sustituida por el empleo adecuado de categoras del

32
procedimiento administrativo .
Las normas dictadas por los organismos reguladores que establecen el
rgimen de los procedimientos de solucin de controversias han creado
instancias previas de resolucin de los conflictos a cargo de cuerpos
colegiados designados por el respectivo Consejo Directivo de la entidad.
Estos rganos colegiados encargados de resolver en primera instancia
administrativa normalmente se integran con funcionarios del regulador
designados para cada caso por su Consejo Directivo, por lo que no
necesariamente cuentan con las garantas de independencia funcional que
s se espera de los integrantes del Tribunal de Solucin de Controversias
del respectivo organismo regulador que resolver en ltima instancia, en
vas de apelacin, agotando la instancia administrativa.
La sola impugnacin de las resoluciones que emitan los Cuerpos
Colegiados para que sea resuelta en va de apelacin por el respectivo
Tribunal de Solucin de Controversias del ente regulador, no menoscaba
el deber de la empresa apelante de cumplir o ejecutar lo dispuesto por los
citados Cuerpos, porque de conformidad con el artculo 216 de la Ley N
27444 de Procedimiento Administrativo General que consagra el principio
de ejecutividad de los actos administrativos, la interposicin de cualquier
recurso administrativo no suspende la ejecucin del acto impugnado, salvo
en los casos en los que una disposicin legal establezca lo contrario, o
que la autoridad superior encargada de resolver el recurso decida
suspender la ejecucin de la resolucin al amparo de lo establecido en el
33
citado precepto legal . El objetivo de la regla administrativa descrita es
que el inters particular que anima la interposicin de un recurso para
cuestionar una decisin administrativa no pueda retardar u obstaculizar la
satisfaccin de los intereses generales que constituye el fundamento de
32

Mediante RCD N 028-2001-CD/OSITRAN, pub: 7/11/2001, se modific el reglamento

general para la solucin de controversias en el mbito de OSITRAN a fin de adecuar sus
normas a las reglas de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General N 27444 para
establecer un procedimiento administrativo ms flexible "que se aleje de los rgidos
esquemas del Cdigo Procesal Civil", tomando como referencia la regulacin del
procedimiento administrativo trilateral. En cambio el regulador en telecomunicacionesOSIPTEL todava mantiene la incorrecta denominacin de "demanda" para referirse a la
solicitud que da origen a un procedimiento administrativo de solucin de controversias entre
empresas
operadoras.
33
A manera de ejemplo: mediante resolucin N 020-2002-CCO/OSIPTEL, Pub: 29/6/2002 se
sancion a una empresa que no cumpli con ejecutar lo resuelto en primera instancia por el
Cuerpo Colegiado, aunque alegaba en su favor que haba interpuesto oportunamente recurso
de apelacin contra esta ltima resolucin.

toda actuacin de la administracin pblica, con las excepciones antes

indicadas.
Las empresas prestadoras no pueden dirimir sus controversias ante el
Poder Judicial si previamente no las han sometido al procedimiento
administrativo reseado. La competencia de los organismos reguladores a
travs de citados los cuerpos colegiados y de su Tribunal de Solucin de
Controversias est establecida con carcter obligatorio y previo a la
posibilidad de que las empresas ventilen sus conflictos ante las instancias
jurisdiccionales.
Al respecto, en el ordenamiento norteamericano se utiliza la doctrina
denominada de la "jurisdiccin primaria administrativa" para justificar por
que cuando una ley crea un ente gubernamental y le atribuye competencia
para resolver en sede administrativa cierto tipo de casos, los tribunales
judiciales deben abstenerse de intervenir en dichos casos hasta que el
34
ente administrativo competente se haya pronunciado. Dice MAIRAL que
con la citada doctrina construida por el propio Tribunal Supremo
Norteamericano "...se obtiene un mayor grado de coherencia y
uniformidad en la aplicacin de la ley y se aprovecha la pericia especial
que el ente administrativo tiene en la ejecucin del rgimen legal
35
respectivo", y BIANCHI agrega "...el principio que anima esta doctrina es
obtener uniformidad y especialidad de los pronunciamientos, lo que no se
logra si son los tribunales judiciales -en forma difusa- quienes tienen a su
cargo la decisin final". Incluso este ltimo autor (pg. 291) comenta que
en el derecho norteamericano la jurisprudencia ha establecido las
diferencias con la regla del agotamiento de la va administrativa que slo
se exige "...cuando el caso corresponde per se a la instancia
administrativa, donde debe finiquitar antes de pasar a la justicia", mientras
que la jurisdiccin primaria es un concepto que se utiliza "..cuando el caso
originalmente debera ser resuelto por los tribunales, pero debido a una
disposicin legal especfica la materia ha sido puesta bajo la competencia
de un rgano o ente de la administracin, de modo tal que sea ste quien
acte primero". En su opinin ambas doctrinas tienen en comn la
exigencia de que sea la Administracin la que decida en primer trmino.
34

Hector Mairal. "La ideologa del servicio pblico". Revista de derecho administrativo N 14,
Bs As, 1993, pg 420. Tambin en: Control Jurisdiccional de la administracin pblica. Edit
Depalma, Bs As, 1984, TII, pg. 714. Comenta el principio: Julio Comadira. "Reflexiones sobre
la regulacin de los servicios privatizados y los entes reguladores (con especial referencia al
ENARGAS, ENRE, CNT y ETOSS)". En: Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot 1996. Pg.
220.
35
Alberto Bianchi. La Regulacin Econmica. T 1. Edit. Abaco. Bs As, 2001, pg. 292.

Conforme a la ley marco, las resoluciones de los citados tribunales que

interpreten de manera expresa y general el sentido de las normas y
regulaciones correspondientes a la materia, constituyen precedentes de
observancia obligatoria, lo cual es concordante con los artculos V y VI del
Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 de procedimiento administrativo
general y normalmente se publican en el Diario Oficial. El objetivo del
legislador es garantizar la predictibilidad de las decisiones del regulador
para que los agentes econmicos vinculados al sector puedan tener
certeza para orientar sus actuaciones.
A diferencia de otros pases, las decisiones de los Tribunales de
Resolucin de Controversias de los organismos reguladores no pueden
ser cuestionadas ante ninguna otra instancia en sede administrativa.
Tampoco es posible que sus resoluciones puedan ser objeto de
36
declaratoria de nulidad de oficio por las mismas razones .
En los dispositivos dictados por los organismos reguladores que
disciplinan los procedimientos administrativos especiales para la
resolucin de controversias entre prestadores de servicios pblicos, se ha
previsto la posibilidad del recurso a tcnicas alternativas de resolucin de
controversia como la conciliacin y el arbitraje. Se propicia la conciliacin
al iniciarse el trmite del procedimiento administrativo ante los respectivos
37
Cuerpos Colegiados en primera instancia . De llegarse a un acuerdo
entre las empresas en conflicto debe someterse a la aprobacin del
Cuerpo Colegiado quien puede rechazarlo de considerarlo contrario al
ordenamiento jurdico. El acuerdo de conciliacin aprobado surte el efecto
de resolucin final, determinando el fin del procedimiento administrativo.
En el mbito del servicio pblico de telecomunicaciones se ha previsto que
el respectivo organismo regulador OSIPTEL- pueda actuar como
institucin organizadora de arbitrajes para la solucin de controversias
36

Ley N 27444, de procedimiento administrativo general, numeral 2.8 del art. V y art. 202.5:
"Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales
competentes para resolver controversias en sede administrativa, no pueden ser objeto de
declaracin
de nulidad de oficio......"
37
Reglamento General de OSIPTEL para la solucin de controversias entre empresas, citado
anteriormente, arts. 52 al 56 y reglamento de OSINERG con el mismo objeto aprobado por
R.C.D. N 0826-2002-OS/CD, pub: 9/5/2002, arts. 40 a 42. En el caso de OSITRAN, su
reglamento general para la solucin de controversias vigente aprobado por R.C.D. N 0022004-CD/OSITRAN de 15/1/2004, establece en su art. 59 que en cualquier estado del
procedimiento, el respectivo cuerpo colegiado puede decidir citar a las partes a una audiencia
de conciliacin.

entre empresas operadoras, exceptundose las materias que involucren el

ejercicio de atribuciones o funciones de imperio del Estado y las referidas
38
a las funciones que le compete desarrollar al regulador, entre otras .
Esta va arbitral, alternativa para las empresas y excluyente de la va
administrativa, constituye la nica forma en que las empresas prestadoras
pueden exceptuarse de la obligatoriedad de someter sus conflictos al
procedimiento de solucin de controversias en sede administrativa.
En las normas dictadas por el citado regulador de las telecomunicaciones
OSIPTEL- se distingue entre dos clases de procedimientos de resolucin
de conflictos: (i) los que versan sobre la comisin de una infraccin
administrativa
y aquellos (ii) que no involucren la comisin de una
infraccin, estos ltimos son los que hemos venido reseando hasta el
momento. La razn de la diferenciacin radica en que conforme al artculo
27 de la ley N 27336 de desarrollo de las funciones y facultades del
citado organismo toda sancin administrativa debe ser impuesta previo
procedimiento administrativo sancionador, en el cual la instruccin y la
imposicin de la sancin deber recaer en rganos distintos, por lo que
tratndose de procedimientos de resolucin de controversias entre
empresas operadoras que involucren la comisin de infracciones
administrativas corresponde a la secretara tcnica, que constituye el
rgano de apoyo del respectivo Cuerpo Colegiado, cumplir el rol de
instructor del procedimiento conduciendo las investigaciones, para al
terminar presentar un informe, emitiendo opinin sobre los extremos de la
denuncia y recomendando la imposicin de sanciones a que hubiere lugar,
39
para que sea resuelto por el Cuerpo Colegiado en primera instancia ,cuya
resolucin podr ser apelada ante el Tribunal de Resolucin de
Controversias de la entidad cuyo pronunciamiento agota en definitiva la va
administrativa.
Con el mismo objetivo de enfatizar las diferencias entre el procedimiento
de solucin de controversias entre empresas prestadoras, con el
procedimiento administrativo que derive en la imposicin de sanciones, en
el reglamento general de solucin de controversias entre empresas de
38

Reglamento de arbitraje aprobado mediante R.C.D. N 011-99-CD/OSIPTEL de 8/7/99 y

normas sobre materias arbitrales aprobadas mediante R.C.D. N 012-99-CD/OSIPTEL, pub:
9/7/1999. De manera similar OSITRAN ha previsto la posibilidad del arbitraje en su
reglamento general antes citado arts. 86 al 92.
39
Un ejemplo de procedimiento de resolucin de controversias entre empresas prestadoras
por parte del cuerpo colegiado de OSIPTEL, que concluye declarando fundada la denuncia
del actor y ordenando a la empresa denunciada corregir su conducta, a la vez que le aplica
una sancin al haberse determinado la comisin de una infraccin, lo constituye la R. N
016-2001-CCO/OSIPTEL, pub: 29/6/2002 .

OSIPTEL se ha contemplado expresamente el supuesto que se detecte la

comisin de posibles infracciones durante la tramitacin de cualquiera de
los referidos procedimientos administrativos, caso en el cual se ceir a
las reglas especiales establecidas en los arts 93 y 94 del citado
reglamento.
En el ordenamiento jurdico peruano, a diferencia de otros pases, no se le
otorga competencia a los organismos reguladores para pronunciarse sobre
pretensiones indemnizatorias formuladas por las empresas operadoras, lo
cual en nuestra opinin encuentra fundamento en que se trata de materia
(la responsabilidad civil) de derecho comn que slo compete resolver
ante instancias jurisdiccionales y no en sede administrativa.
40

Segn AGUILAR VALDEZ,

si el marco jurdico especfico de
determinado servicio pblico no ha establecido reglas especiales para los
agentes econmicos del sector que se aparten de las reglas del derecho
comn, el respectivo organismo regulador carece de competencia para
pronunciarse sobre estas ltimas materias, porque "...la mera aplicacin
de normas y principios del derecho comn -derecho de las obligaciones
civiles y comerciales o de la responsabilidad civil- excede la tarea
regulatoria que le corresponde desarrollar al ente regulador". Agrega este
autor que
slo cuando "...las normas del Derecho comn resultan
insuficientes para asegurar la realizacin de transacciones en condiciones
de mercado es que el Estado decide su intervencin por medio de la
regulacin econmica, mbito cuyas normas pertenecen al campo del
Derecho pblico an cuando se apliquen a relaciones entre particulares.
En este sentido, precisamente, la intervencin de la regulacin econmica
supone extraer una determinada cuestin del campo del Derecho privado mbito de las transacciones del mercado- para llevarlo al del Derecho
pblico, donde se simula la existencia del mercado. De esta manera, si se
ha legislado en forma especial sobre la materia-v.gr. limitando la
responsabilidad civil del prestador-, all nos encontramos ante un supuesto
claro de intervencin estatal por va de la regulacin econmica, que
supone haber extrado una determinada cuestin de las normas del
Derecho comn". De lo anterior deducimos que de no existir regulacin
especial sobre la determinacin de responsabilidad, el regulador no tiene
potestad para pronunciarse sobre la materia.

40

Oscar Aguilar Valdez "El acto administrativo regulatorio", opus cit., pg 450 a 452.

41

Una postura diferente es la de BIANCHI, quien opina militantemente a

favor de que los entes reguladores puedan resolver controversias sobre
daos y perjuicios contra empresas operadoras cuando sean reclamados
por los usuarios que se consideren perjudicados por la mala prestacin del
servicio. En su opinin "...es jurdicamente posible y prcticamente
conveniente reconocer que los entes reguladores, cuya norma de creacin
les confiere la potestad de resolver controversias en el sentido judicial del
trmino, tienen facultad para resolver conflictos entre los sujetos
contemplados en el marco regulatorio respectivo, vinculados con daos y
perjuicios provocados con motivo de la prestacin del servicio. Dichos
daos y perjuicios deben ser analizados por el ente regulador con la
misma amplitud y extensin con la que seran tratados por un tribunal
judicial, que luego ejercer la funcin revisora......".
En lo que respecta al control jurisdiccional de las decisiones de los entes
reguladores que resuelven controversias entre empresas prestadoras del
respectivo servicio o actividad regulada, la doctrina norteamericana dice
42
CASSAGNE ha elaborado la denominada teora de la deferencia para
restringir el control judicial de la actividad de las agencias reguladoras, de
modo que "...la interpretacin del ente regulador prevalece en la medida
en que no sea manifiestamente errnea o contradictoria con la regulacin,
o bien en la medida que sea razonable cuando la ley es insuficiente o
ambigua". El fundamento de esta teora de la deferencia es que la
complejidad tcnica de los conflictos que se suscitan en materia de
regulacin de servicios pblicos conduce a que sea preferible su anlisis y
resolucin por organismos especializados -los reguladores- integrados por
funcionarios independientes y especializados, en lugar de instancias
judiciales que no estn en capacidad de conocer las complejas
condiciones de cada servicio pblico. Sin embargo, como bien seala
CASSAGNE, dicha tesis, esbozada radicalmente, choca con la concepcin
dominante en el derecho constitucional y administrativo segn la cual el
control judicial de la legalidad de la actuacin de la administracin pblica
debe ser suficiente, con amplitud de debate y prueba; lo cual no impide
que los tribunales puedan utilizar la citada teora matizndola en funcin
de cada caso. En el ordenamiento peruano, el nuevo diseo legal del
proceso contencioso administrativo establecido por la ley N 27584

41

Alberto Bianchi. La regulacin econmica., opus cit., pgs. 296 a 322.

Juan Carlos Cassagne "Evolucin de los principios aplicables a los servicios pblicos y
problemas actuales tras los procesos de privatizacin". RAP N 157, Madrid 2002. Pg. 488 y
ss. Tambin en: Alberto Bianchi, opus cit., pg. 287 y ss.
42

potencia las potestades de los jueces para evaluar la legalidad de la

actuacin de la administracin pblica.
VIII. FUNCIN DE SOLUCIN DE RECLAMOS DE LOS USUARIOS.
Como se coment anteriormente, la Ley Marco de los organismos
reguladores les confiere tambin la potestad de resolver en sede
administrativa conflictos entre las empresas prestadoras y los usuarios de
los servicios que regulan, lo cual constituye una competencia que han
ejercido desde su creacin.
De manera similar a lo acontecido con la resolucin de los conflictos entre
empresas prestadoras, hasta antes del inicio del proceso de promocin de
la inversin privada en servicios pblicos y concesiones de obras de
infraestructura de transporte de uso pblico, es decir, cuando la prestacin
de los servicios se encontraba fundamentalmente en manos del Estado,
generalmente a travs de empresas estatales, no exista ningn tipo de
procedimiento que prestara las debidas garantas para que los usuarios
que se considerasen afectados por las empresas prestadoras estatales
pudiesen acudir a alguna instancia administrativa especializada para
formular sus reclamos, con instancias y plazos definidos.
Desde el punto de vista econmico se justifica la intervencin de los
organismos reguladores en la solucin de los reclamos que los usuarios
43
formulen frente a las empresas prestadoras en las siguientes razones : (i)
la asimetra de la informacin entre los usuarios
y las empresas
prestadoras; (ii) los altos costos de acudir al Poder Judicial, muchas veces
en reclamos de poco monto y (iii) las restricciones que enfrentan los
usuarios para poder cambiar de proveedor principalmente en aquellas
actividades en las que operan monopolios naturales o no existen sustitutos
plenamente similares.
Las reglas para la tramitacin de los procedimientos administrativos de
solucin de reclamos de usuarios son dictadas por los organismos
reguladores para sus respectivos mbitos de competencia en ejercicio de
44
la potestad normativa que la ley marco otorga a su Consejo Directivo .
43

Ideas tomadas del documento La regulacin y el manejo de controversias de los sectores

de telecomunicaciones y electricidad: un anlisis institucional y comparativo, elaborado por
el Grupo Apoyo, Lima 2001, pg. 15.
44
En telecomunicaciones rige la Directiva aprobada mediante RCD N 015-99-CD/OSIPTEL,
pub: 26/07/1999, modificada parcialmente por las RCD N 030 y 044 del ao 2002, la RDC N

Conforme a tales disposiciones los usuarios deben acudir en primera

instancia a formular sus reclamos ante la propia empresa prestadora del
servicio, lo que da inicio a un procedimiento administrativo especial que la
empresa debe tramitar aplicando las disposiciones aprobadas para tal
efecto por el regulador. La aplicacin supletoria de la ley N 27444 de
procedimiento administrativo general en aquello no previsto por los
reglamentos especiales, es tambin respaldada por lo establecido en el
numeral 8) del artculo I del Ttulo Preliminar de la citada ley que
comprende bajo su mbito de aplicacin a : "Las personas jurdicas bajo el
rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin
administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del
Estado, conforme a la normativa de la materia".
La empresa prestadora est sujeta a las disposiciones que regulan la
tramitacin del procedimiento de atencin de reclamos de usuarios
aprobadas por el respectivo organismo regulador, sus decisiones pueden
ser apeladas ante rganos especializados del regulador, generalmente
constituidos como tribunales administrativos, como es el caso del Tribunal
Administrativo de Solucin de Reclamos de Usuarios de OSIPTEL,
conocido como "TRASU", del Tribunal Administrativo de Servicios de
Saneamiento de la SUNASS conocido por sus siglas de "TRASS", el
Tribunal de OSITRAN y la recientemente creada Junta de Apelaciones de
Reclamos de Usuarios - "JARU" de OSIPTEL. Estos tribunales
administrativos estn integrados por funcionarios a los que se exige
cumplir determinadas calificaciones profesionales, designados por el
Consejo Directivo del respectivo regulador. Sus decisiones en segunda y
ltima instancia agotan la va administrativa y slo pueden ser impugnadas
ante el Poder Judicial.
El objeto de los reclamos comprende las controversias relativas a los
importes facturados, calidad del servicio, suspensin o corte del servicio
injustificado, etc. No existe plazo para que los usuarios del servicio pblico
de energa y de las empresas prestadoras sujetas a supervisin de
OSITRAN puedan formular sus reclamos. En cambio, tratndose de los
096-2003-CD/OSIPTEL y la N 030-2004-CD/OSIPTEL, pub: 31/3/2004; en electricidad sigue
vigente la Directiva N 001-99-OS/CD aprobada mediante RCD N 482-1999-OS-CD,
pub:4/8/1999 y la RCD N 945-2002-OS-CD, pub: 9/5/2002 que reglamenta la junta de
apelaciones de reclamos de usuarios; en saneamiento rige la RCD N 33-2001-SUNASS-CD,
pub: 9/7/2001 y en el campo de las concesiones de infraestructura de transporte, el antes
citado reglamento aprobado mediante RCD N 002-2004-CD/OSITRAN, de 15/1/2004, que
regula tambin los reclamos de los usuarios de los servicios portuarios, aeroportarios, de
ferrocarriles y de carreteras concesionadas.

usuarios de los servicios pblicos de telecomunicaciones y de

saneamiento el plazo establecido para que puedan interponer reclamos
generalmente ha sido muy breve (15 das hbiles), aunque los
cuestionamientos formulados a la brevedad del plazo, entre otros, por la
45
Defensora del Pueblo , ha originado que en algunos reglamentos haya
sido ampliado en beneficio de los usuarios. As ha sucedido en el servicio
pblico de telecomunicaciones, en el que una modificacin a la Directiva
46
que regula el procedimiento de atencin de reclamos de usuarios ampli
el plazo de su presentacin a dos meses, que incluso no se computa
tratndose de reclamos por problemas de calidad, instalacin, suspensin
o corte del servicio, entre otros, en tanto subsista el hecho que da origen a
los mismos. La citada Directiva establece que los mencionados plazos
constituyen
meras condiciones
para acceder al procedimiento
administrativo de atencin de reclamos, cuyo vencimiento no limita el
derecho del usuario para recurrir directamente a la va judicial o arbitral,
para resolver el fondo del asunto de los conceptos o materias reclamables.
Los usuarios no estn obligados al pago de los servicios por la parte que
es objeto de reclamacin. El artculo 14 de la ley de proteccin al
consumidor y todos los reglamentos que disciplinan los procedimientos
administrativos de resolucin de reclamos dictados por los organismos
reguladores prohben que en tales casos las empresas prestadoras
suspendan la prestacin del servicio, exijan el pago, o carguen el importe
cuestionado a la facturacin mensual que se emita con posterioridad al
inicio del procedimiento de reclamo, o resuelvan el respectivo contrato con
el reclamante, en tanto no se agote la va administrativa. El incumplimiento
de esta prohibicin por parte de las empresas reclamadas constituye una
47
infraccin sancionable administrativamente con severidad .
La demora por parte de las empresas prestadoras para resolver el reclamo
del usuario dentro de los plazos establecidos legalmente determina la
aplicacin del silencio administrativo positivo a favor del usuario, como una
45

Mediante Resolucin Defensorial N 031-20017DP, pub: 8/8/2001, se aprob el Informe

Defensorial N 59 "Plazo para la interposicin de reclamos de usuarios en el servicio pblico
de telecomunicaciones".
46
La RCD N 015-2002-CD/OSIPTEL, pub: 4/5/2002, a su vez modificada por la RCD N 0442002-CD/OSIPTEL, pub: 24/8/2002, dispositivos ambos que modifican el procedimiento de
atencin de reclamos aprobado por la RCD N 015-99-CD/OSIPTEL anteriormente citada.
47
Mediante resolucin N 028-2002-CD/OSIPTEL, pub: 29/6/2002, el Consejo Directivo de
OSIPTEL declara infundada la apelacin interpuesta contra una resolucin del TRASU que
aplic una multa importante a una empresa de telecomunicaciones por haber requerido a un
usuario que formul oportunamente su reclamo el pago del monto objetado pese a existir un
procedimiento en trmite.

suerte de castigo a la empresa que no ha cumplido con su deber de actuar

48
diligentemente . Al respecto, me parece oportuno reproducir parte de la
exposicin de motivos de la Directiva aplicable a los procedimientos de
atencin de reclamos de los usuarios expedida por el regulador de las
telecomunicaciones - OSIPTEL: "En el sistema actual, en principio, uno de
los interesados en el conflicto es quien lo resuelve. Este esquema opera
debido a que la informacin relevante para una toma de decisin
adecuada se encuentra en el mbito de dominio de la empresa operadora.
Sin embargo, para equilibrar dicho sistema se deben establecer las
medidas que incentiven a una decisin oportuna y suficientemente
motivada de la empresa. Para el primer caso, nuestra legislacin ya ha
sealado el mecanismo: la tarda emisin o la ausencia de emisin de la
decisin favorece al usuario...". Asimismo, "...en los casos que el TRASU
advierta que la resolucin emitida por la empresa operadora no se
encuentre adecuadamente motivada.....resolver el recurso a favor del
usuario".
Tratndose del procedimiento de apelacin tramitado en segunda
instancia ante el respectivo tribunal administrativo del regulador, si la
empresa operadora no cumple con elevar la documentacin relacionada
con el recurso de apelacin que haya interpuesto el usuario, en los plazos
establecidos en la respectiva Directiva de procedimiento, el ltimo prrafo
del artculo 43 de dicho dispositivo establece que "...se podr presumir
que la empresa operadora ha reconsiderado su decisin y reconocido el
sustento del reclamo del usuario, por lo que el mismo ser declarado
49
fundado por el TRASU".
Como se puede observar, se trata de una regulacin procedimental
decididamente protectora de los usuarios que tiene por objetivo impedir
que el lado fuerte de la relacin -las empresas prestadoras- desatiendan
su deber de resolver con apego a las reglas de la materia y del debido
proceso, los reclamos de sus usuarios.

48

Telecomunicaciones fue el primer sector en el que se estableci la aplicacin del silencio

administrativo positivo a favor del usuario en caso las empresas prestadoras no resuelvan la
reclamacin dentro del plazo. Posteriormente se ampli a los dems sectores, en parte por
recomendacin de la Defensora del Pueblo que la formul mediante la RD. N 051-97/DP,
pub:
15/10/1997.
49
Dispositivo similar se establece en el mbito de los servicios de saneamiento en el art. 59
del Reglamento de reclamos comerciales de usuarios aprobado mediante RCD N 033-2001SUNASS-CD antes citado.

En nuestra opinin, cuando las empresas prestadoras resuelven los

reclamos formulados por sus usuarios, lo hacen en tanto concesionarios
de un servicio pblico sujetos a las normas que disciplinan el rgimen
peculiar del mismo. Por tanto, actan como particulares obligados a aplicar
normas de procedimiento administrativo para resolver los conflictos
suscitados con otros particulares -sus usuarios-, lo que sin embargo no
implica obviamente que formen parte de la estructura de la administracin
pblica estatal, ni que sus decisiones puedan considerarse formalmente
actos administrativos en los trminos que lo establece el Ttulo I de la ley
N 27444 de procedimiento administrativo general .
En cambio, cuando el organismo regulador conoce en va de apelacin de
las resoluciones de las empresas concesionarias, a travs de su
respectivo tribunal administrativo,
nos encontramos frente a un
procedimiento administrativo de tipo triangular, en el que como se ha
referido anteriormente a propsito de la resolucin de conflictos entre
empresas, el rgano administrativo a cargo de resolver el reclamo debe
articular los intereses privados contrapuestos -los del concesionario y el
usuario- y armonizarlos con el inters pblico. Al respecto seala
50
AGUILAR VALDEZ que no se debe pensar que el organismo regulador
es absolutamente neutral en la resolucin de los conflictos sometidos a su
conocimiento: "...ninguno de los tres extremos que configuran esa relacin
triangular -oferta, demanda y regulador- es neutral frente a la materia,
contenido y extensin del conflicto ni respecto de la resolucin que se
adopte al respecto. Los tres extremos de esa relacin tienen un claro
inters en l. Para el regulador, la solucin del conflicto es, ni ms ni
menos, que la aplicacin y formulacin de la poltica regulatoria. En efecto,
es factible admitir que el regulador es neutral respecto del resultado de la
aplicacin, en un caso concreto, de una determinada poltica tarifaria o
respecto de un reclamo sobre la deficiente calidad de servicio o frente a la
solucin que se otorgue a un conflicto de interconexin o de acceso a
infraestructuras? Antes que el derecho, la realidad cotidiana de la praxis
regulatoria demuestra que tal neutralidad es claramente inexistente.
.......Por tal motivo, aun cuando la decisin regulatoria resuelva un conflicto
entre sujetos particulares, ella persigue un claro inters pblico -la
formulacin o ejecucin de la poltica regulatoria, extremo ste que justifica
la intervencin pblica en la actividad privada- y no la mera composicin
de intereses privados".

50

Oscar Aguilar Valdez "El acto administrativo regulatorio", opus cit., pgs. 444 y 445.

Las decisiones de los organismos reguladores que resuelven en segunda

y ltima instancia las apelaciones de los usuarios contra las resoluciones
en primera instancia de las empresas operadoras de servicios pblicos,
agotan la va administrativa y son suceptibles de impugnacin judicial va
proceso contencioso administrativo por cualquiera de las partes concesionario o usuario-.
Existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que ha determinado
inequvocamente que las empresas concesionarias disconformes con la
resolucin del respectivo tribunal administrativo del organismo regulador
competente estan legitimadas para poder instar el control judicial de tales
51
resoluciones . En el caso citado, el alto tribunal desecha los argumentos
vertidos por el organismo regulador demandado de que la empresa
concesionaria que ha resuelto un reclamo de sus usuarios forma parte de
la administracin pblica y como tal, est impedida de cuestionar
judicialmente las resoluciones del regulador y mas, bien seala que la
empresa en cuestin "...no forma parte de la administracin pblica, sino
que en su calidad de persona jurdica de derecho privado, concesionaria
de un servicio pblico, est obligada a intervenir en dicho procedimiento
por imperio de la ltima parte del artculo primero del Texto Unico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
52
Administrativos , pero a su vez, est sometida a las decisiones de aquella
en cuanto a fiscalizacin y supervisin, a travs del Organismo Supervisor
de la Inversin en Energa OSINERG-...". La Fiscala Suprema que emite
el respectivo Dictamen seala adems que "....si bien es cierto que dicha
empresa concesionaria tiene por mandato expreso atender en primera
instancia la reclamacin hecha por los usuarios del servicio pblico de
energa elctrica, rigindose dicha actuacin administrativa por la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, esta sola
circunstancia no la convierte en parte integrante de la Administracin
Pblica, toda vez que como empresa privada dedicada a la prestacin del
servicio pblico de electricidad por delegacin, y no titular del mismo,
acta en nombre y por cuenta propia, manteniendo frente al Estado una
posicin e intereses diferentes y contrapuestos, lo que le da el derecho a
la defensa de los mismos....." .
En lo que respecta a las pruebas que se pueden actuar durante los
procedimientos de solucin de reclamos de los usuarios, en el mbito de
51

Exp. N 1406-2000-Lima, seguido por Hidrandina S.A. contra OSINERG. Publicado en:
Revista Peruana de Jurisprudencia N 5, Trujillo - julio del 2001, pg. 117.
52
Dispositivo con un texto semejante al del numeral 8) del artculo II del Ttulo Preliminar de
la nueva Ley N 27444 de Procedimiento Administrativo General anteriormente glosado.

los servicios pblicos de saneamiento y de electricidad cuya facturacin al

usuario se basa en el volumen del consumo registrado en los respectivos
medidores, existe normativa que faculta a realizar la denominada
contratacin de los medidores a cargo de empresas acreditadas
tcnicamente para dicha labor por la Comisin de Reglamentos Tcnicos y
53
Comerciales de INDECOPI . En cambio, tratndose del servicio pblico
de telecomunicaciones en el que no existen medidores que permitan
determinar el importe de lo consumido, el Tribunal Administrativo de
OSIPTEL - TRASU
ha aprobado y publicado en el Diario Oficial
54
Lineamientos Resolutivos que tienen por objetivo orientar a los agentes
que actan en el mercado de las telecomunicaciones -concesionarios y
usuarios-, permitindoles conocer (predictibilidad) los criterios generales
que adopta el citado Tribunal para resolver los reclamos de los usuarios
que son sometidos a su conocimiento en vas de apelacin. El comn
denominador de tales lineamientos sobre el que quisiramos llamar la
atencin es que teniendo en cuenta las peculiaridades del servicio pblico
de telecomunicaciones en el que es inexistente un sistema de medidores
de consumo, la carga de la prueba se traslada al concesionario, puesto
que en su poder obra documentacin e informacin de mayor
consistencia.
Las normas que regulan los procedimientos administrativos especiales
para atender los reclamos de los usuarios contemplan tambin la
posibilidad de que las partes puedan arribar a acuerdos conciliatorios que
en virtud de lo dispuesto por el artculo 228 de la Ley N 27444 de
procedimiento administrativo general debern ser sometidos a la
aprobacin del respectivo tribunal administrativo, que en caso de ser
otorgada agota la va administrativa.
En cuanto a la posibilidad de que el regulador ejecute directamente sus
decisiones que resuelven controversias entre concesionarios y usuarios,
cabe recordar que en nuestro ordenamiento administrativo rige la regla de
la ejecutoriedad del acto administrativo recogida en el artculo 192 de la
Ley N 27444 de procedimiento administrativo general, sustentada en el
53

Sobre el tema ver: Informe. Boletn del Estudio Benites, Mercado & Ugaz abogados.
Edicin
Especial dedicada al Derecho Administrativo. Diciembre de 1998. Pgs. 49 a 53.
54
Lineamientos resolutivos para reclamos de servicio local medido en telefona fija,
aprobados mediante R. N 01-98-LIN/TRASU-OSIPTEL, pub: 16/9/1998; Lineamientos
resolutivos para reclamos de facturacin de larga distancia nacional e internacional en
telefona fija, aprobados mediante R. N 01-99-LIN/TRASU-OSIPTEL, pub: 4/5/1999 y
Lineamientos resolutivos para reclamos de facturacin de llamadas de telefona fija,
aprobados mediante R. N 01-2000-LIN/TRASU-OSIPTEL, pub: 2/11/2000 que complementa
los anteriores.

principio de autotutela administrativa, conforme al cual los rganos de la

administracin pblica estn facultados para proceder a la ejecucin
forzosa de sus decisiones. Sin embargo, consideramos que dicha potestad
no puede ser utilizada en toda su extensin cuando la administracin
resuelve un conflicto entre dos particulares como es el caso de las
controversias entre usuarios y concesionarios -por ejemplo, si decide que
la empresa devuelva al usuario reclamante importes indebidamente
cobrados- . De los medios de ejecucin forzosa que pueden emplear las
entidades administrativas previstos por el artculo 196 de la citada ley de
procedimiento administrativo general, en nuestra opinin la denominada
"multa coercitiva" es el nico instrumento que podran utilizar los
organismos reguladores para forzar a la parte vencida al cumplimiento de
sus decisiones, siempre que de conformidad a lo previsto en el artculo
199 de la referida ley, la posibilidad de aplicar dicha modalidad haya sido
55
expresamente contemplada en las normas que rigen el sector . De lo
contrario, las decisiones que reconozcan derechos a los usuarios que
deban ser cumplidas por la empresa operadora carecen de mecanismo de
ejecucin forzosa en sede administrativa. Sin perjuicio, claro est que el
regulador puede aplicarle al concesionario las sanciones previstas que se
deriven de su conducta omisiva, siempre y cuando dicho comportamiento
sea legalmente considerado una infraccin a sus deberes de acatamiento
56
de lo decidido por el regulador .
57

Al respecto, conviene recordar que en la ley de proteccin al consumidor

cuya tutela en sede administrativa corresponde al Instituto de Defensa de
la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI- se establece
que las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas a favor del
consumidor, siempre que queden consentidas o agoten la va
administrativa, constituyen Ttulos de Ejecucin que lo legitiman a solicitar
su ejecucin en sede judicial (art. 43). Por tanto, la ejecucin de dichas
55

En telecomunicaciones el art. 34 de la ley N 27336 de desarrollo de las funciones y

facultades de OSIPTEL y los artculos 65 y 66 del Reglamento General de Infracciones y
Sanciones, modificado por la RCD N 048-2001-CD/OSIPTEL, pub: 29/6/2002, permiten que
los rganos competentes de dicho regulador puedan imponer multas coercitivas en caso de
incumplimiento de sus resoluciones con el objeto de vencer la resistencia de la empresa
renuente .
56
En telecomunicaciones los artculos 42 al 45 del Reglamento General de Infracciones y
Sanciones aprobado mediante RCD N 002-99-CD-OSIPTEL, pub: 14/2/1999, modificado
parcialmente por la RCD citada en la nota anterior, tipifican como infraccin el incumplimiento
de las empresas de los mandatos o resoluciones de las instancias competentes de OSIPTEL.
Similar situacin acontece en el mbito de electricidad y en las concesiones supervisadas por
OSITRAN .
57
Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N 716 Ley de Proteccin del consumidor,
aprobado por Decreto Supremo N 039-2000-ITINCI, pub: 11/12/2000.

decisiones que de conformidad con el art. 42 de la citada ley pueden

consistir en la reposicin y reparacin de productos, la devolucin de la
contraprestacin pagada por el consumidor, etc., no corresponde al
organismo administrativo que las emite, por cuanto no puede utilizar las
potestades de autotutela que se le confieren en beneficio exclusivo de un
particular, razn por la cual slo cabe que el interesado en su
cumplimiento acuda al Poder Judicial para que proceda a ordenar su
ejecucin .
A continuacin researemos un caso publicado hace un tiempo en el
Diario Oficial que consideramos ilustrativo del alcance de las potestades
de los reguladores para proceder directamente a la ejecucin forzosa de
sus decisiones cuando resuelven conflictos entre dos particulares. Aunque
el caso en cuestin est referido a la resolucin de controversias entre
empresas prestadoras, en nuestra opinin es posible tomarlo como
referencia para las decisiones que emiten los rganos competentes de los
reguladores como consecuencia del ejercicio de la potestad de resolver
reclamos de los usuarios contra las empresas prestadoras. En el caso
concreto, el cuerpo colegiado de OSIPTEL mediante resolucin N 01658
2001-CCO/OSIPTEL , decidi declarar fundada la pretensin de la
empresa denunciante y en tal virtud orden que en determinado plazo la
empresa denunciada debera adoptar medidas correctivas de su conducta
considerada infractora de las normas que regulan el rgimen de
interconexin de redes, a la vez que como consecuencia le aplica una
sancin de multa. Ante el incumplimiento de la citada resolucin, la
secretara tcnica del cuerpo colegiado inici de oficio un procedimiento de
investigacin de comisin de infracciones que concluy con la emisin del
correspondiente informe instructivo que sirvi de base para que el mismo
59
cuerpo colegiado mediante resolucin N 020-2002-CCO/OSIPTEL
decidiera aplicar una nueva multa a la empresa denunciada por haber
incurrido en la infraccin muy grave de no cumplir una resolucin del
citado cuerpo colegiado y adicionalmente se ordena la aplicacin de
multas coercitivas que se devengarn cada 15 das calendario por tiempo
indefinido hasta que la empresa denunciada cumpla con ejecutar la
medida correctiva dispuesta por el regulador.

58
59

Expedida el 7/12/2001, aunque publicada el 29/6/2002.

Expedida el 18/2/2992, aunque publicada tambin el 29/6/2002.