( (Tesis Guarda de Hecho) )

UNIVERSIDAD ABIERTA INTERAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

______________________________________________________
_____
Acuerdo Previo de Guarda: la

entrega directa como un acto
jurdico familiar lcito
Alumna : Claudia Noemi Gmez
Tutor: Dr. Elbio Ramos
Carrera de Abogaca
Titulo a obtener: Abogada

21/11/2011
Le agradezco a mi familia que con su

comprensin me apoyaron y me
estimularon para lograr este objetivo, a
todas aquellas personas que han sabido
estar durante el transcurso de mi carrera, y
a mi tutor, el Dr. Elbio Ramos , por su
dedicacin y asesoramiento.
ndice
2
Introduccin.............................................................................................................................
Planteo de Problema........................................................................................................
Objetivos..............................................................................................................................
Hiptesis..............................................................................................................................
Metodologa........................................................................................................................
10
Capitulo I
Guarda
1. Concepto de Guarda
2. Clasificacin de la Guarda..
3. Guarda de Hecho
4. Motivos Para entregar menor en guarda de hecho..
13
15
18
20
Capitulo II
Regimen legal
1. Cdigo Civil en su Origen..
2. Ley 13.252.
3. Ley 19.134.
4. Ley 23.264.
5. Ley 23.515.
6. Ley 24.779..
6.1. Antecedentes de la ley 24.779.
6.2. Proyecto Cmara de Diputados
24
26
32
36
37
41
45
48
6.3. Proyecto Cmara de Senadores

6.4. Aprobacin de la ley 24.779 en 1997..
6.5. Objetivo de la reforma-Flexibilizacion del regimen de adopcion...
6.6. Trasparencia en la modificacin.
50
51
53
55
6.7. Generacion de confianza social en el proceso adoptivo.
55
6.7 Adecuacin de la adopcin a la Constitucin Nacional de 1994...

6.8 La ley 24.779 y el ajuste al nuevo derecho de familia...
6.9 Los principios de la adopcin en la nueva ley...
6.10 Situacin social despus de la ley 24.779.
57
59
61
61
Capitulo III
Proceso de Guarda
1. Proceso de Guarda..
2. Existencia de Abandono.
2.1 Antecedentes...
64
67
68
2.2 Finalidad de la Declaracin...
69
2.3 Comprobacin de abandono y posterior declaracin de adoptabilidad
70
Capitulo IV
Registro nico de Aspirantes

1. Registro nico de Aspirantes
2. Antecedentes de la Ley de registro nico de Aspirantes...
3. Caractersticas de registro nico de Aspirantes.
4. Ley 25.854..
72
74
77
81
Capitulo V
Guarda Notarial y por acto administrativo

1. Guarda notarial y por acto administrativo..
2. Fundamento de la Prohibicin
3. Guarda Notarial...
4. Los Instrumentos Notariales...
84
85
86
87
5. La guarda notarial como prueba de guarda de hecho.

6. La guarda por acto administrativo..
88
90
Capitulo VI
Guarda de Hecho en la Doctrina y en la Jurisprudencia

1. Guarda de hecho en la doctrina y jurisprudencia
92
2. Derecho de elegir- Autonoma de voluntad
98
3. Convalidacin.
4. Beneficio de No Innovar.
5. Inters del menor
6. Factor Tiempo.
107
109
114
118
Conclusin..
121
Bibliografa.
126
Introduccin
La existencia de las guardas de hecho es una situacin que se observa hoy en da
en la Argentina, esto mayormente surge debido a que el deber-derecho de patria
potestad se ve quebrantado al no poder desempear correctamente sus responsabilidades
como padres, y lleva a que los mismos transiten ciertas circunstancias que terminen en
una decisin final de querer entregar a su hijo a algn conocido, a un familiar, o alguna
otra persona que quieran hacerse cargo del nio y ellos consideren que esas personas
podrn darle un mejor desarrollo de vida que el que le pudieran dar ellos como padres
biolgicos.
Estas condiciones hacen que se manifiesta la existencia de las guardas de hecho.
Sin embargo la ultima modificacin en la legislacin referente al instituto de la
adopcin no atiende especficamente a esta ignorada realidad esto se demuestra a travs
del crecimiento de entregas extrajudiciales.
El objetivo de esta investigacin es sugerir el reconocimiento de la validez de

las guardas de hecho para la obtencin de la guarda judicial con fines de adopcin, esto
previamente teniendo en cuenta el inters superior del nio, la voluntad de los padres
biolgicos sobre la entrega del menor, y llevando el control judicial sobre la licitud de la
entrega.
Se pretende demostrar que la ley no ha querido negarles a los padres biolgicos
la posibilidad de elegir a los guardadores de sus hijos para una futura adopcin.
Nada imposibilita a los padres designar con preferencia a los guardadores, en
cuanto existen disposiciones que lo autorizan explcitamente. Asimismo por aplicacin
del principio de que todo lo que no est prohibido est permitido.
6
Se observar que hay excepciones que posibilitan el otorgamiento de la guarda

sin que previamente los aspirantes estn inscriptos, siempre y cuando el guardador con
fines preadoptivos rena los requisitos que le exige la normativa.
Las guardas de hecho son susceptibles de convalidacin judicial en los trminos
del articulo 318 del cdigo civil. Esto lo permitir el juez al evaluar si la relacin del
nio con los guardadores favorecen el inters superior del menor.
Considerar que si bien la inscripcin en el registro es un requisito para atribuir
legalidad a los procesos de adopcin y plasmar la igualdad ante la ley. El juez no puede
decidir el destino de un nio ya integrado a la familia del guardador mediante dogmas
y modelos preestablecidos sin tener en cuenta
el mejor inters del menor ni las
particularidades del caso. Mas aun, cuando el nio identifica a los guardadores como
sus padres, adems del modo de vida y costumbres familiares desarrolladas por los
mismos. No tener en cuenta esto derivara en soluciones incompatible con el inters
superior del nio, es por esto que se presume beneficioso para el menor mantener la
situacin de guarda existente, ante la posibilidad de un cambio.
Se analizara de manera integra la normativa orientada a regular las entregas
extrajudiciales, y su evolucin hasta la sancin de la ley 24.779. Adems de observar
el papel de la autonoma de voluntad en relacin al derecho de elegir, que tiene la
madre con respecto a los guardadores de su hijo. Asimismo la consideracin de los
tiempos judiciales
ajustados a los tiempos vitales del nio, que se encuentra
desprotegido.
En consecuencia, depender de juez y su equipo tcnico en tiempo oportuno y
prudente evaluar las circunstancias en la que se encuentra el menor y decidir el mejor
destino para el.
Planteo del problema
La doctrina se encuentra dividida entre quienes sostienen, que podr acreditarse

la guarda de hecho para comenzar a un juicio de adopcin, presentndose ante el juez y
el mismo convalide el tiempo ya transcurrido, y entre quienes consideran que resulta
improcedente iniciar un juicio de adopcin, a partir de una guarda de hecho.
De la normativa vigente surgen los siguientes interrogantes :
Se puede desconocer la circunstancia de que las guardan de hecho representan

una realidad habitual en la adopcin?
Se permite a los padres biolgicos elegir los futuros padres adoptivos de su

hijo?
Cul es el papel que el derecho les otorga a estas madres frente a su decisin de
entregar a sus hijos a los guardadores?
Qu argumento impedira a un padre o una madre elegir al guardador de su

hijo? El evitar el trfico de nios? El imposibilitar la comercializacin?
Debe negarse la guarda con fines de adopcin si los guardadores de hecho no

se encuentran inscriptos en el Registro nico?
Podr ser convalidada la existencia de la guarda de hecho por el juez?
Objetivos
Conceptualizar los trminos referentes al Instituto de la Guarda.
Describir el estado y caractersticas de las guardas.
Anlisis de la legislacin.
Exponer posiciones doctrinarias respecto de las guardas de hecho y su normativa.
Anlisis de jurisprudencia.
Hiptesis
Las guardas de hecho no se encuentran prohibidas por nuestra normativa legal ,

el Art. 318 permite el otorgamiento de este tipo de guarda.
La madre tiene derecho a elegir a los guardadores de sus hijos, esta voluntad
debe estar basada en la carencia de inters material, inexistencia de trfico de menores o
compraventa de nios.
Las guarda de hecho podr, ser demostrada por documento notarial, la misma
prueba que una persona tiene la guarda de hecho de un nio a quien sus padres
biolgicos legtimamente han elegido para criar y educar a su hijo. Esta acta debe ser
redactada en trminos tales que no implique la entrega del menor sino simplemente que
constate un hecho ya existente, cual es la guarda de hecho, y servir para probar el
tiempo de la misma, debiendo ser presentada al rgano jurisdiccional para que otorgue
la guarda judicial preadoptiva, por los plazos que fija la ley en el articulo 316.
Ante la situacin de una guarda de hecho, los guardadores deben ser preferidos a
los inscriptos en el registro de aspirantes para la entrega de guarda adoptiva judicial,
esto por el principio de no innovar y equidad. Asimismo el juez deber valoran que se
presume beneficioso para el menor mantener la situacin de guarda existente, ante la
posibilidad de un cambio.
Por consiguiente, el juez, a los fines de la adopcin, podr convalidar toda

guarda de hecho, teniendo presente
la relacin ya establecida entre los futuros
adoptantes y el adoptado, an cuando los guardadores no se encuentren inscriptos en los

Registros respectivos, observando siempre el superior inters del menor.
Metodologa
Esta investigacin se desarrolla a base de informacin bibliogrfica y

documental, se pretende describir y analizar las diferentes posiciones doctrinales, y
normativa referente.
Las tcnicas a utilizar sern:
Seleccin y clasificacin de repertorio bibliogrfico.
Lectura del material.
Anlisis textos legales.
Anlisis de Doctrina y Jurisprudencia.
10
En cuanto a los medios y recursos se recurrir a manuales de derecho,

publicaciones, revistas jurdicas, Paginas Web de organismos pblicos y privados.
Se obtendr la informacin en bibliotecas, hemerotecas artculos de revistas
jurdicas en soporte papel y electrnico, publicaciones tanto de organismos pblicos
como privados.
11
Captulo I
Guarda
12
Concepto de guarda
Para comenzar, guarda es la situacin por la cual una persona mayor de edad
tiene a su cuidado y tenencia a otra persona menor de edad. Adems de implicar la
funcin de asistencia material y espiritual, educacin y formacin del menor, la guarda
es un medio de proteccin para menores en riesgo.
Varios autores definieron el concepto de guarda, por consiguiente para
Dàntonio, Guarda es el medio tutelar por el cual un tercero sin derecho de
representacin, o un organismo ejecutivo de proteccin, se convierten en tenedores de
un menor para darle asistencia integral y proveer a la formacin de su personalidad1.
Zannoni, expresa que Guarda es el derecho-deber de los padres que esta
caracterizado por el reconocimiento legal de su autoridad y que deriva en el derechodeber de convivir con los hijos y la obligacin de estos de habitar con sus padres 2 . Del
mismo modo, Belluscio define como el derecho a tener los hijos consigo3.
Sin embargo para Graciela Medina la palabra guarda tiene tres significados
diferentes. Segn, esta autora guarda, es el acto jurdico por el cual se le entrega a una
persona la custodia de un nio, es tambin el estado que para las partes deriva este acto,
y por ultimo se considera un proceso4 .
El termino guarda es usado indistintamente con el de tenencia, conlleva un
conjunto de deberes y derechos de los padres sobre el nio integrando el marco de los
deberes y funciones emergentes de la autoridad de los padres.
Por el contrario la Doctora Lloveras, seala que presenta diferencias el termino
guarda debe reservarse para el deber-derecho emergente de la patria potestad, y el de
1 DÀntonio, D H. "Rgimen legal de la adopcin", Pg.70, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As, 1997.2 Zannoni, E. "Tratado de derecho de familia", T.II Pg.711, Ed. Astrea, Bs.As, 1989.3 Belluscio, A., "Manual de derecho de familia", Pg.300, 5ta. edicin actualizada, Ed.
Depalma, Bs.As, 1989.4 Medina, G. "La Adopcin", Pg.122, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.-
13
tenencia para los supuestos de cohabitacin con el hijo, con sus consecuencia
jurdicas5.
Del mismo modo DÀntonio tambin expresa diferencias cuando menciona que
la guarda presupone una actividad signada por comportamientos de custodia, defensa,
o conservacin, mientras que la tenencia, en cambio refirese a un aspecto meramente
material o factico, implicando la proximidad fsica de algo o de alguien que la doctrina
individualiza como deber de convivencia o unidad de domicilio6. Para Hernandez y
Uriarte, la guarda con fines de adopcin es una especie de guarda que no puede
asimilarse a la tenencia que el juez concede a uno de los progenitores, ni a la simple
relacin de hecho que el padre delega, con atribuciones y responsabilidades, cuando se
aparta transitoriamente de su hijo, ni siquiera a la guarda dispuesta por la autoridad
competente cuando se torna inconveniente la convivencia del hijo con los padres7.
Asimismo Cafferata, hace un anlisis de cmo el termino guarda recibe diversas
denominaciones en nuestra legislacin, se la designa con el nombre de apropiado, como
sucede en el Art. 12 y 68 de la ley 239, Art. 7 de la ley 14,394, y Art. 6 de la ley 19,134;
a veces para referirse a ella se emplea la expresin quedar a cargo (Art 76, ley 2393) o
quedar al cuidado (Art. 67 bis, ley 2393), o tener hijos a su cargo (Art. 72, ley
2393) y por ultimo se le designa asimismo con el nombre de tenencia (Arts. 11, 12 y
13 de la Ley 10.903)8. Este autor hace distincin entre guarda y tenencia, dndosele a
esta ultima el significado de elemento material de la guarda, se considera que la nica
expresin correcta es la de guarda.
Por otro lado, Pitrau considera que no hay guarda sin tenencia, pero tampoco
5 Lloveras, N., "Tenencia de menores", Pg.719, Ed. Universidad, T. III, Bs.As.6 DÀntonio, D H. , "Rgimen legal de la adopcin", pag.69, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As,
1997.7 Hernandez, L. Ugarte, L. Uriarte, J, "Juicio de adopcin", pag.64 y ss, 2da. edicin
actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Bs.As, 1998.8 Cafferata Nores, J I. "La guarda de menores", Pg.31 , Ed. Astrea, Bs.As, 1978.-
14
hay tenencia sin guarda9, debido a que la tenencia es un elemento esencial de la

guarda.
Este autor explica la diferencia en guarda integrada a la patria potestad y aquella
que no lo esta, en el primer supuesto entiende que la guarda surge como un derechodeber natural y originario de los padres, consistente en la convivencia con sus hijos y
que posibilita las restantes funciones paternas de educacin, asistencia, vigilancia,
correccin, y representacin.
Clasificacin de la Guarda
La doctrina clasifica la guarda en distintos tipos, segn su otorgamiento para

Graciela Medina, puede ser:
1) Guarda Administrativa: Tiene lugar cuando quien la delega es el rgano
tcnico-administrativo que integra el patronato de menores, ha sido prohibida por la
normativa actual en su Art. 318 C.C como forma de guarda preadoptiva.
2) Guarda Notarial: La delegacin se produce por los mismos progenitores
quienes otorgan la guarda de un hijo a un tercero hecho que patentan a travs de una
escritura publica, para conferir certeza a dicha manifestacin, es tambin guarda
prohibida por el Art. 318 C.C .
3) Guarda Judicial: Es la nica guarda legitima en la actual legislacin. La
delegacin corresponde al juez, actuando como rgano jurisdiccional y tambin en
ejercicio de su funcin de patronato de menores. En este el juez auxiliado por el
Ministerio Pupilar, considerara el inters del menor en primer lugar y en segundo lugar
resguardara el derecho de defensa de los progenitores biolgicos y analizara la
9 Pitrau, O. La guarda de menores en AbeledoPerrot OnLine, Doctrina, Artculos.15
idoneidad del guardador y su ambiente antes de conferirla. La guarda judicial puede ser
simple o cautelar (legislada en los cdigos de procedimiento) y precautoria como
proceso urgente10 .
Por el contario Cafferata, clasifica la guarda en legal, judicial o de hecho.
1) La legal, es la que el ordenamiento jurdico reconoce a los padres como
titulares de la patria potestad y artifices naturales del proceso de educacin de sus hijos.
Tambin es legal la guarda que la ley otorga a los tutores para que manejen a la persona
del pupilo y puedan cumplir con la misin de educarlo.
2) La guarda judicial, es la que confiere el juez como rgano del poder
jurisdiccional , cuando se ha roto la armona entre los padres, o cuando se ha instaurado
la accin de divorcio.
3) La guarda de hecho es la que tiene lugar cuando una persona, sin una
atribucin de la ley o delegacin del juez, en los hechos y por propia autoridad, toma a
un menor a su cargo11.
Hernandez y Uriarte sigue a DÀntonio y Pitrau para clasificar los diversos
tipos de guarda, por ende,
1) Guarda originaria, es la que poseen los padres, integrada a la patria potestad,
con derecho y deber de convivir con los hijos menores para posibilitar las funciones
paternas.
2) Guarda derivada, corresponde por ley a quien ejerce la tutela de menores, ya
sea si se trata de un particular (dativa, legitima o testamentaria), o de la tutela oficial o
patronato de menores ejercido por el estado, con propsito proteccin al en relacin con
nios abandonados o en situacin de riesgo.
3) Guarda delegada, desmembrada de la patria potestad y la tutela, aparece
10 Medina, G. "La Adopcin", Pg.134 y ss., Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.11 Cafferata Nores, J I. "La guarda de menores", Pg.55, Ed. Astrea, Bs.As, 1978.16
delegada por quien ejerce la patria potestad o la tutela, por lo que el guardador no tiene
la representacin legal del menor. Se subclasifica por la forma de otorgamiento, en
-Delegacion Judicial, la cual es otorgada por el juez en ejercicio de la jurisdiccin, como
se otorga a unos de los cnyuges en caso de separacin personal o divorcio; o cuando
acta en ejercicio del patronato del estado, considerando el inters del menor, la
idoneidad del guardador y su medio ambiente. -Delegacin administrativa, la guarda es
delegada por el rgano tcnico administrativo que integra el patronato de menores, con
finalidad proteccin al. -Delegacin directa, paterna, o notarial, durante la vigencia de la
ley 19,134 se trato de una delegacin inmediatamente decidida por quien ejerce la
patria potestad, generalmente conferida por acta notarial, y primordialmente con
finalidad de que se adopte al menor cuya guarda se confiere. Fue la mas criticada por la
falta de control judicial sobre idoneidad del guardador, y adecuado anlisis del inters
del menor, y servir, en muchos casos, para dar juridicidad a guardas de hecho
preexistentes. 4) Guardas de hecho, una persona toma a un menor por propia decisin, sin
atribucin legal o disponerse judicialmente. En este caso el guardador no posee ni la
representacin ni derechos de autoridad
sobre el menor, aunque si los deberes
inherentes a la desmembracin de la guarda, en particular, el de asistencia.5) Guarda simple y adoptiva, por su finalidad, se ha clasificado la guarda en
simple, cuando aparece como instrumento proteccin al de menores en situacin de
abandono o peligro, con propsito de proporcionarle una familia sustituta, que podr
luego derivar en el otro tipo, la guarda adoptiva, que es la que posee un fin tuitivo mas
definitivo, como es lograr el emplazamiento en la filiacin adoptiva12.
12
Hernandez, L. Ugarte, L. Uriarte, J, "Juicio de adopcin", Pg.82 y ss, 2da. edicin

actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Bs.As, 1998.-
17
Guarda de hecho
Anteriormente se ha definido al concepto de guarda como integrante de la patria

potestad, sin embargo sucede que cuando el nio se encuentra en situacin de abandono,
se esta ante una guarda desmembrada de la patria potestad en donde interviene el estado
a travs del patronato de menores para darle proteccin a ese menor.
La guarda desmembrada de la patria potestad puede ser delegada o de hecho. Es
delegada cuando es el estado quien otorga la tenencia y cuidado de un menor a un
tercero que no es su representante legal. En contrario es de hecho cuando una persona,
sin atribucin de la ley o delegacin del juez, por propia decisin, toma un menor a su
cargo 13.
la guarda de hecho es aquella institucin del derecho civil mediante la cual una
persona con el consentimiento expreso o tcito de los titulares de la patria potestad o
ante la ausencia de titulares de esta, sin intervencin de autoridad administrativa ni
judicial , se hace cargo de un menor o de un incapaz y de sus bienes contrayendo las
obligaciones propias del cargo de tutor14.
Pitrau, explica que la guarda de hecho tiene lugar cuando una persona por
propia decisin, sin atribucin de la ley o de un juez, toma a un menor a su cuidado. En
este supuesto el guardador de hecho no tiene ninguno de los derechos de autoridad sobre
el menor, pero s todas las obligaciones inherentes a la guarda desmembrada, en
particular el deber de asistencia integral y el de educacin. La guarda de hecho es una
guarda desmembrada pero no delegada legtimamente, por lo que no constituye un
13 Pinedo, M L, La realidad de las guardas preadoptivas, Univ. Belgrano, N 159, 2005.
14 Perez Martin, A. Derecho de Familia, adopcin, tutela e instituciones de menores, Ed.
Lex Nova, Espaa, Pg.,61, cit. por Medina, G, en "La Adopcin", Pg.136, Ed. RubinzalCulzoni, Bs. As, 1998.-
18
medio tuitivo confiable, ya que no hay ningn control previo de la idoneidad del
guardador, ni evaluacin del inters del menor15 .
Graciela Medina sostiene que la patria potestad, entendida como un deberderecho, obliga y faculta a los padres a velar por sus hijos, educarlos, alimentarlos,
representarlos, procurarles una formacin integral, administrar sus bienes, etc. Cuando
estos padres no pueden ejercer correctamente sus funciones, el ordenamiento legal suple
esta imposibilidad, previendo institutos tendientes a la proteccin de esos menores, uno
de estos institutos es la Guarda. Nuestro ordenamiento jurdico prev distintos tipos de
guarda siendo uno de ellos la guarda de hecho16 .
La guarda de hecho tiene como elemento caracterstico el hecho de que se
constituye sin ningn tipo de formalidad y sin intervencin de ninguna autoridad
administrativa o judicial.
Es por ello que para Graciela Medina considera que la guarda de hecho puede
ser:
Unilateral (cuando una persona, careciendo de potestad legal sobre un menor o

persona incapacitada o susceptible de serlo, ejercita respecto de ellos algunas de
las funciones propias de las instituciones tutelares o se hubiese encargado de su
custodia y proteccin o de la administracin de su patrimonio y gestin de sus
intereses) o
Bilateral (cuando los progenitores consienten extrajudicialmente en que un

tercero ejerza alguna de las funciones que son propias de la patria potestad)17.
En resumen se considera que la guarda de hecho es aquella institucin del
derecho civil mediante la cual una persona con el consentimiento expreso o tcito de los
15 Pitrau, O. La guarda de menores en AbeledoPerrot OnLine, Doctrina, Artculos.16 Medina, G. "La Adopcin", Pg.135, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.17 Medina, G. "La Adopcin", Pg.136, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.19
titulares de la patria potestad o ante la ausencia de titulares de sta, se ha dado en llamar

"guardas de hecho" que, como la presente, consisten a lo sumo en un documento
firmado sin certificacin de autenticidad en cuanto a la identidad de los comparecientes
ni de sus firmas. Sin intervencin de autoridad administrativa, ni judicial, se hace cargo
de un menor o de un incapaz y de sus bienes, contrayendo las obligaciones propias del
cargo de tutor.
Motivos para entregar un menor en guarda de hecho
Varias son las razones que llevan a una persona a entregar un menor en guarda de
hecho, con fines de adopcin. Graciela Medina seala que ante la imposibilidad de la
asuncin de las funciones derivadas de la patria potestad se entrega la guarda de hecho
de un hijo a un hermano para que este sea quien lo adopte y no un extrao inscripto en
una lista de adopcin. Otro ejemplo seria que ante la certeza de la proximidad de la
muerte se entrega de la guarda de hecho de un hijo a una persona quien se prefiere por
compartirse iguales creencias religiosas y similares valores morales y preferir que el
nio sea adoptado por est y no por una persona cuya religin se ignora. Otro de los
motivos que seala la autora es la entrega de un menor en guarda de hecho a una
persona de la misma raza y cultura, para que se le trasmita los valores culturales
propios de su raza, en lugar de a un extrao. Ninguno de los casos mencionados
constituye actos prohibidos jurdicamente, ni reprochables ticamente y el juez de la
adopcin no puede dejar de valorar estas circunstancias al momento de otorgar la
guarda Preadoptiva18.
18 Medina, G, "Guarda de hecho y adopcin",Pg. 11/14 Ed. Jurisprudencia Argentina, N
20
En todos los casos lo conveniente no solo es la entrega del menor en guarda de

hecho, sino que tambin resulta conveniente el inicio de un juicio solicitando la guarda
preadoptiva, que puede ir acompaado en el mismo acto con el consentimiento escrito
del progenitor de que el hijo sea entregado en adopcin a determinada persona.
Para Alejandro Molina, la adopcin es una institucin de amparo a un nio que,
por circunstancias especiales de su vida, se ha quedado sin familia, fundamentalmente
sin una madre. Teniendo por objetivo prevenir y reparar el abandono sufrido.
Es posible diferenciar dos tipos de circunstancias que conducen a la adopcin.
Por un lado un nio puede haber sido entregado en un acto voluntario de sus padres,
quienes directamente han manifestado que no quieren criarlo y lo han entregado al juez,
al Consejo Nacional del Menor y la Familia o lo han encomendado al hospital donde
naci. En estos casos no podemos decir estrictamente que hay abandono, porque este
nio queda al cuidado de personas responsables, hay un acto de desprendimiento de la
madre, que muchas veces es un acto de bondad, de grandeza, de reconocimiento de sus
propias limitaciones frente a la necesidad de que la vida contine en el hijo que ella no
puede o no quiere debidamente. Por otro lado la necesidad de adopcin puede tener
origen en una decisin judicial respecto de una madre o una familia que ha demostrado
ser gravemente peligrosa para el desarrollo de un nio, por lo cual la nica salida es
apartarlo de su medio en forma definitiva e integrarlo a otro hogar19 .
La entrega voluntaria, por parte de la madre o una determinacin originan la
adopcin de un menor. Este menor se encuentra en una situacin de abandono que
conduce a una medida importante como la de otorgarle una familia que sustituya la de
origen . Esto es lo que la ley califica como comprobacin de abandono (Art 316 C.C)
Un nio que necesita incorporarse a un familia no puede esperar un tiempo
especial del 16/9/98 Bs.As, 1998.19 Molina, A.El Kairos de la adopcin, Revista N 1, Fundacin Adoptare.
21
demasiado prolongado, pero tampoco puede hacerlo tras un plazo tan corto que haya
resultado insuficiente para permitir evaluar con detenimiento sus circunstancias. Sin
embargo, el desamparo del nio puede haberse prolongado por una decisin que no es,
precisamente, oportuna, sino todo lo contrario, porque se demora, porque espera
comprobaciones o pruebas que no es estrictamente necesarias, porque el juez no posee
una real comprensin de lo que esta viviendo el chico y decide con la rapidez que
requiere el caso. Este tiempo que decimos debe ser oportuno, es un tiempo vital para el
nio porque tanto su salud espiritual como la psicofsica pueden verse afectadas por la
demora de su ingreso definitivo a familia de adopcin20 .
Captulo II
20 Molina, A.El Kairos de la adopcin, Revista N 1, Fundacin Adoptare.
22
Rgimen Legal
Antecedentes Legislativos a la ley de adopcin
23
Para comenzar el Cdigo Civil Argentino, tal como fue redactado por Vlez
Sarsfield, que entro en vigencia el 1 de enero de 1871, no contemplaba la adopcin, se
destacaba por su falta de regulacin. Solo enunciaba el tema tratado en el actualmente
derogado articulo 4050 del Cdigo Civil, que estableca que las adopciones y derechos
de los hijos adoptados, aunque no hay adopciones por las nuevas leyes, son regidos por
las leyes del tiempo en que pasaron los actos21.
Con anterioridad a la sancin del Cdigo Civil, la guarda de los menores, en el
siglo XVIII, estaba destinada a proteger a quienes se hallaban fuera de la potestad del
padre o del seor y comprenda la tutela y la curatela22 .
El Derecho Argentino precodificado, especialmente en los primeros setenta aos
del siglo XVIII, tambin conoci la familiar figura del deposito en sus diversas
manifestaciones como una forma de la denominada proteccin de los menores, en
que los depositarios quedaban a cargo de la formacin de los nios y jvenes hasta la
mayoridad23.
La incorporacin de la filiacin adoptiva surgi a mediados del siglo XX, con la
sancin de la ley 13.252 en el aos 1948, luego derogada en 1971 por la ley 19.134,
que en 1997 fue derogada, a su vez, por la ley 24.779.
El Cdigo Civil argentino de 1871 preceptuaba en el Art. 4050 que las
adopciones y los derechos de los hijos adoptados, aunque no hay adopciones por las
nuevas leyes, son regidos por las leyes del tiempo en que pasaron los actos jurdicos.
Vlez Sarsfield manifest, en la nota del Art. 4050, que la ley nueva no podra
regir las adopciones preexistentes sin anularlas retroactivamente, desde que el Cdigo
21 Art. 4050 CC (Derogado)
22 Seoane,I. La guarda de los hurfanos en el siglo XVIIIseparata
anuario histricojurdico quito , 1980, Vol. VI, Pg. 409 y ss. Citado por Lloveras N. en Op. Cit Pag353.
23 Seoane,I. Instituciones protectoras del menor en el derecho Argentino separata
Revista Historia del Derecho Bs. As, 1980, N 7, Pg. 186 y ss. Citado por Lloveras N. en Op.
Cit Pg. 353.
24
no reconoce adopcin de clase alguna.

La falta de adopcin de clase alguna en el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield nos
permite afirmar que el codificador no estimaba positivamente la adopcin como una
institucin para incorporar al cuerpo de leyes de nuestro pas24 .
La nota elevada por nuestro codificador al ministerio de justicia en junio de
1865, acompaando el primer libro del proyecto del Cdigo Civil, defina las razones
por las cuales no se legislaba la adopcin. En dicha nota Vlez Sarsfield conclua que
el adoptado, donde es admitida la adopcin, no sale de su familia , queda siempre
sujeto a la potestad de sus padres: no tiene parientes en la familia del adoptante , y aun
es excluido de la sucesin de este si llega a tener hijos legtimos. La adopcin, as esta
reducida a un vinculo personal entre el adoptante y el hijo adoptivo, institucin que
carece hasta de las tradiciones de la ciencia25 .
La adopcin, en el siglo pasado era una institucin en desuso, o al menos sin
trascendencia practica, pues no era comn en las costumbres de la poca. Es mas, una
doctrina importante la consideraba lesiva para la familia natural, lo cual parece, en
realidad, como una idea madre de la desconfianza hacia la adopcin26 .
En conclusin, al ser sancionado el Cdigo Civil Argentino en 1871 no se legislo
la adopcin. La tendencia general en la primera mitad del siglo XX por los efectos de la
primera guerra mundial, obligo a los pases de Europa a introducir reformas sobre la
filiacin adoptiva , para facilitar el acogimiento de los nios hurfanos cuyos padres
haban muerto o desaparecido en la contienda, circunstancia que se repiti, a causa de
24 Machado, J O. Exposicin y comentario del Cdigo Civil Argentino, Pag366, T XI, Bs. As,
1922. Op. Cit por Lloveras N. en "Nuevo rgimen de la adopcin-Ley 24.779 ", Pg.354 y ss.,
Ed. Depalma, Bs. As, 1998.25 Lloveras, N. "Nuevo rgimen de la adopcin-Ley 24.779 ", Pg.356, Ed. Depalma, Bs. As,
1998.26 Goyena, G. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol,Pg. 148,
Madrid, 1851. Op. Cit por Lloveras, N. en "Nuevo rgimen de la adopcin-Ley 24.779 ",
Pg.356, Ed. Depalma, Bs. As, 1998.-
25
la segunda guerra mundial. A esa tendencia no fue ajena la Argentina, que si bien no
sufra las consecuencias de la guerra en lo que respecta a los nios hurfanos, no
contaba con una legislacin que admitiera la adopcin, y esta era una expectativa social
que haba que satisfacer27.
La ley 13.252
En 1948 se sanciono la primera ley que admiti la adopcin en la Argentina, la

cual llevo el numero 13.252 e importo incorporar en el Cdigo Civil la adopcin de
menores. Legislo lo que conocimos, en el marco de la ley 19.134, como adopcin
simple, si bien con el nombre de adopcin.
La ley 13.252 cumpli el histrico rol de ser la primera ley Argentina de
adopcin, pero impuso, por el modelo de adopcin sancionado, la practica social de los
ciudadanos argentinos de inscribir directamente como hijos propios, en el registro civil,
a los menores que incorporaban a la familia.
La falta de normas legales sobre la adopcin en nuestro pas constitua un
verdadero problema, que requera una adecuada solucin, para evitar la anomala que
derivaba del hecho de realizar corrientemente actos tendientes a reemplazar la adopcin
sin estar revestidos de las caractersticas de orden jurdico que conforman la institucin 28
.
Stilerman considera, que lleno un vaco legal, dicha ley estableca en su Art. 1
que la adopcin crea un vinculo legal de familia. esta definicin resultaba
27 Lloveras, N. "Nuevo rgimen de la adopcin-Ley 24.779 ", Pg.357 y ss., Ed. Depalma, Bs.
As, 1998.28 Lloveras, N. "Nuevo rgimen de la adopcin-Ley 24.779 ", Pg.358 y ss, Ed. Depalma, Bs.
As, 1998.-
26
sumamente imprecisa, omita especificar la naturaleza del vinculo familiar que creaba y
se completaba con el articulo 12 de la misma norma que preceptuaba que el
parentesco que crea la adopcin se limitara al adoptante y al adoptado quien ser
considerado como hijo legitimo , sin adquirir vinculo familiar con los parientes
del adoptante ni derechos sucesorios por representacin29.
Los alcances limitados de la adopcin que prevea la ley 13.252 y la tendencia
imperante en el mundo hacia la legitimacin adoptiva exigieron, casi veintitrs aos
despus, la sancin de ley 19.134, en 1971, que era la vigente hasta 1997, con algunas
adaptaciones derivadas de la reformas posteriores en el derecho de familia argentino.
Solamente los menores de hasta 18 aos podan ser adoptados.
La excepcin estaba reglada como norma transitoria en el Art. 22, la cual
contemplaba que hasta los tres aos de promulgada la ley se poda solicitar la adopcin
de personas prescindiendo de la exigencia de la edad en el adoptado, si el requisitote los
cuidados de un padre durante los dos aos anteriores a la demanda haba comenzado a
cumplirse antes de la sancin de esta ley30 .
Lloveras, analiza en detalle la mencionada ley y seala que el adoptante, deba
ser dieciocho aos mayor que el adoptado, salvo que se adoptare al hijo adoptivo del
cnyuge premuerto (Art. 3 ley 13.252). La edad minima del adoptante era de 40 aos,
excepto que los adoptantes fueran cnyuges, en cuyo caso se exiga ocho aos de
matrimonio (Art. 5). Podan adoptar entonces las personas de uno u otro sexo que
tengan por lo menos 40 aos salvo los casados con mas de ocho aos de matrimonio,
aunque fueren menores de esa edad y siempre que lleven por lo menos dieciocho aos
29 Stilerman, M. Sepliarsky, S., "Adopcin-Integracin familiar", Pg.31, Ed. Universidad, Bs.

As, 1999.30 Cafferata, J I. La ley Argentina de Adopcin, Boletn de Dcho Civil (Univ. Nacional de
Crdoba), Pg. 359 y ss., Julio 1948. Op. Cit. Por Lloveras, N. "Nuevo rgimen de la adopcinLey 24.779 ", Pg.359, Ed. Depalma, Bs. As, 1998.-
27
de diferencia del adoptado. En la adopcin unipersonal se exiga la edad minima de 40

aos en el adoptante. En la adopcin dual, los esposos podan tener menor edad, pero
deban acreditar al menos ocho aos de casados (Arts. 5 Inc. c y Art. 3 1 parte). La
adopcin unipersonal por una persona casada exiga el consentimiento del cnyuge. El
supuesto de adopcin por una persona casada no exiga, excepcionalmente, el
consentimiento del cnyuge en las hiptesis de divorcio o separacin de hecho sin
voluntad de unirse, o cuando el cnyuge del adoptante hubiere sido declarado ausente o
ausente con presuncion de fallecimiento (art 8). Tambin Se estableca una restriccin
en cuanto al numero de adoptados por persona o por matrimonio (Art. 4). No se autoriza
la adopcin de mas de un menor de cada sexo por persona o matrimonio, es decir, dos
menores de distinto sexo
por cada adoptante o adoptantes. La excepcin estaba
constitua por la hiptesis de adopcin simultanea de varios menores en el mismo acto,

o por aquella en que el nuevo adoptado fuere hermano de alguno de los hijos adoptivos
o hijo extramatrimonial del adoptante, nacido con posterioridad a la primera adopcin31.
Con respecto al plazo de guarda, en el rgimen de la ley 13252, la guarda deba
extenderse por dos aos y no era requerida al adoptar al hijo propio o al del cnyuge
(Art. 6) . Se trataba de un plazo muy largo y ciertamente desalentador para los
adoptantes, lo que fue reconocido en las posteriores reformas al ser reducido a un ao
por la ley 19134 y a un plazo de fijar por el juez entre seis meses y un ao por la
norma actual 32 .
Las prohibiciones de la ley se centraban en la existencia de descendientes del
adoptante, la adopcin entre hermanos y la adopcin que pretendiera el tutor (Art. 5 Inc.
a y d y Art. 7) se prohiba la adopcin a quienes tuvieren descendencia legitima, ya sea
As, 1998.32 Stilerman, M. Sepliarsky, S., "Adopcin-Integracin familiar", pag32, Ed. Universidad, Bs.
As, 1999.-
28
que los hijos estuvieren concebidos o nacidos. La excepcin era la hiptesis en que los
hijos se hallaren ausentes con presuncin de fallecimiento (Art. 5 Inc. a). La adopcin
entre hermanos estaba prohibida. El tutor solo poda adoptar a su pupilo una vez
aprobadas definitivamente las cuentas de la tutela y rendidas de conformidad. El
adoptante deba probar que haba atendido al menor, durante los dos aos anteriores a la
promocin de la demanda, con los cuidados de un padre. El adoptado heredaba ab
intestato al adoptante, pero el adoptante no tenia vocacin hereditaria en la sucesin del
adoptado, lo cual encubra el temor de que la adopcin persiguiera el aprovechamiento
de los bienes del adoptado, o la denominada adopcin interesada. El adoptado no tenia
derecho de representacin en la sucesin de los ascendientes del adoptante, pero se
admita el derecho de representacin de los descendientes del adoptado en la sucesin
del adoptante, a tenor de los Arts. 12 y 16 de la ley33.
Stilerman, menciona, que en cuanto a la revocacin y nulidad, la adopcin
regulada por la lay 13252 era revocable en las mismas condiciones en que lo fue la
adopcin simple prevista por la ley 19134, como asimismo
en virtud de
impugnacin justificada deducida por el adoptado dentro del termino de un ao

siguiente a su mayoridad y, acorde el articulo 19, produce efectos desde su
declaracin judicial34.
La adopcin impona al adoptado el apellido del adoptante sin perjuicio de
agregar el suyo propio (Art. 13), y se debata en la doctrina la posibilidad de modificar
los prenombres del menor. Los impedimentos dirimentes para contraer matrimonio
regan entre el adoptante y el adoptado y sus descendientes, entre el adoptado y el
cnyuge del adoptante , entre el adoptante y el cnyuge del adoptado, para los hijos
As, 1998.34 Stilerman, M. Sepliarsky, S., "Adopcion-Integracion familiar", Pg.33, Ed. Universidad, Bs.
As, 1999.-
29
adoptivos del mismo adoptante entre si, y el adoptado y un hijo del adoptante (Art. 17).
La revocacin de la adopcin era admitida por mutuo consentimiento, judicialmente , y
cuando el adoptado fuere mayor de edad, por impugnacin judicial del adoptado dentro
del ao siguiente a la mayora de edad, y por revocacin del adoptante cuando el
adoptado hubiere incurrido en causales de indignidad o se hubiere negado a prestarles
alimentos.
La nulidad absoluta de la adopcin poda ser obtenida si haban sido violados los
preceptos referidos a los requisitos formales exigidos por la ley en cuanto al acto
constitutivo, a la edad del adoptado y a la diferencia de edad
entre adoptante y
adoptado. Por el contrario la nulidad relativa de la adopcin poda ser obtenida si

haban sido violados los preceptos inherentes a la exigencia
de que no existiera
descendencia del adoptante, a la edad minima del adoptante y a la falta o vicios del
consentimiento.
La adopcin de la ley 13.252 creaba segn la expresin del Art. 1, un vinculo de
familia, pero los adoptados no adquiran vnculos con la familia del adoptante.
La adopcin de la ley 13.252 creaba un vinculo limitado al adoptante y al
adoptado, de paternidad y filiacin legitimas, pero el adoptado no se integraba a la
familia del adoptante. Si bien el adoptante era el padre del adoptado y el adoptado el
hijo del adoptante, el adoptado careca de familia adoptiva, en tanto no se vinculaba con
la familia del adoptante, ni ostentaba parentesco respecto de los parientes del adoptante35
.
La ley 13.252, no exigi como cuestin previa a la adopcin la declaracin de
perdida o suspensin de la patria potestad de los padres biolgicos del adoptado.
Empero la corte suprema de justicia de la nacin resolvi el 13 de abril de 1972 en el
As, 1998.-
30
caso Trevinarusque si bien la ley 13252 ha incorporado a nuestra legislacin el

instituto de la adopcin, no establece que los jueces puedan crear un vinculo legal de
familia entre adoptante y adoptado, contra la explicita manifestacin de voluntad de los
progenitores
del segundo que no hubieran incurrido en causa legal judicialmente
declarada, que los privare de la patria potestad de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.
307 y 308 del Cdigo Civil, modificado por la ley 10.903. Y agregaba que ni bien el
solo hecho de ser parte necesaria en el juicio respectivo, ni la circunstancia de que sea el
juez quien, en definitiva, debe apreciar si la adopcin es conveniente para el menor,
bastan para concluir que se pueda conceder esta sin previa y formal declaracin judicial
de la perdida de la patria potestad de los padre, formulada sobre la base de la previa
comprobacin de las causales previstas en los aludidos artculos del Cdigo Civil,
cuando medie expresa oposicin de estos.
En la sentencia de la corte suprema, la declaracin de perdida de patria potestad
revesta carcter de cuestin prejudicial.
El juez no poda otorgar la adopcin en caso de oposicin paterna, salvo que los
progenitores hubieran perdido la patria potestad o su ejercicio mediante la respectiva
resolucin judicial. La disidencia de Chute en el caso Trevinarus, quien entendi que :
la ley no supedita la adopcin a la concurrencia de alguna de las causales de perdida o
suspensin de la patria potestad (Arts. 307, 308 y 309 Cdigo Civil), sin perjuicio de
que los jueces valoren la conducta y el proceder del padre o de la madre oponente
llegado el momento de decidir la adopcin, y ello es as porque la ley transfiere al
adoptante, como consecuencia de la sentencia, los derechos y deberes que emergen de
aquella
Coincidentemente con la posicin de la corte en el caso Trevinarus, Moreno
Dubois, Perez Demaria y Roberto Martinez Ruiz concluian que en aquellos casos en que
31
los padres no hayan perdido la patria potestad sobre los hijos de cuya adopcin se trata,
ser menester realizar el juicio de perdida previamente al de adopcin.
Lopez del carril, refirindose a la conformidad del padre o la madre a la
adopcin, que la patria potestad es irrenunciable y agrega : puede sostenerse que tal
consentimiento, que esa renuncia, que la declinacin a ejercer la representacin
necesaria del hijo, comportan cada una de ellas el abandono que el padre o la madre
hiciera de sus hijos . Pero para que esto ocurra es imprescindible que exista un juicio
sobre perdida de la patria potestad sobre perdida de la patria potestad, y recin despus
de la sentencia judicial que decrete tal perdida, podra entrar a hablarse de adopcin. En
ese juicio especifico sobre perdida de la patria potestad es imprescindible or a los
padres que dieron aquel consentimiento, y escuchar las razones que les impelieron a tal
asentimiento36 .
La ley 19.134
La ley 19.134 de 1971 derog a la Ley 13.252, introduciendo una innovacin en

la legislacin. Con las reformas introducidas por las leyes 23.264 y 23.515, organizo la
materia hasta la sancin de la ley 24.779 , que entro en vigor el 1 de abril de 1997.
Lloveras, menciona que La ley de adopcin 19.134, autorizo la adopcin plena,
que tiene por principal efecto extinguir los vnculos del adoptado con la familia anterior,
y mantuvo la adopcin simple similar a la adopcin de la ley derogada que deja
subsistente tales vnculos. La doctrina nacional haba advertido sobre la necesidad de
36
Hernandez, L. Ugarte, L. Uriarte, J, "Juicio de adopcin", Pg.69 y ss., 2da. edicin

32
mejorar el sistema de adopcin vigente, contenido en la ley 13.252, frente a sus

deficiencias y conocedora de la practica de las falsas inscripciones de nacimiento y el
comercio de nios. Entre otros precedentes, en el tercer congreso nacional de derecho
civil, reunido en Crdoba en 1961, el despacho de la comisin que abordo la reforma
de la adopcin concluyo en la siguiente recomendacin. En la ley sancionada en 1971
triunfo la corriente de opinin que propona un doble rgimen de adopcin, que
introdujera una clase de adopcin anloga a la legitimacin adoptiva, aunque con
particularidades propias y dejara subsistente otra similar a la que legislaba la ley
13.25237 .
La ley 19.134 sanciono la adopcin plena y la adopcin simple, con resultado
distinto en su estructura. Constaba de treinta y seis artculos mas uno de forma, con el
correr del tiempo quedaron treinta y cuatro.
Estaba clasificada en cinco captulos los cuales eran: el capitulo 1 bajo el titulo
disposiciones generales contena los Arts. 1 a 13, el capitulo 2 , titulado adopcin
plena abarcaba los Arts. 14 a 19, el capitulo 3, con el titulo adopcin simple,
comprenda los Arts. 20 a 29, el capitulo 4 denominado nulidad e inscripcin
comprenda los Arts. 30 y 31, y el capitulo 5 titulado efectos de la adopcin conferida
en el extranjero. Disposiciones transitorias contenia los Arts. 32 a 36.
Stilerman seala que Como caracterstica mas importante adems de la divisin
entre adopcin plena y simple, admita la adopcin aun cuando el o los adoptantes
tuvieran descendencia (Art. 4) y reduca tanto la edad minima del adoptante ( 35 aos)
como los aos de matrimonio de los cnyuges adoptantes ( 5 aos o menos cuando
estuvieran imposibilitados de procrear); en ambos casos segn el Art. 5, Inc. a.)38 .
As, 1998.38 Stilerman, M. Sepliarsky, S., "Adopcin-Integracin familiar", Pg.35 y ss., Ed. Universidad,
Bs. As, 1999.-
33
La adopcin plena integra de modo total al adoptado menor a la familia del

adoptante y sus alcances no reconocen otro limite que la subsistencia de los
impedimentos matrimoniales con la familia anterior. Esta clase de adopcin plena es
irrevocable. En cambio la adopcin simple origina un vinculo limitado a la relacin
entre el adoptante y el adoptado, sin generar relaciones jurdicas entre ste y la familia
de aquel, y al dejar subsistentes los vnculos con la familia anterior del adoptado es
revocable. La adopcin acta como una clase de filiacin destinada principalmente a la
proteccin de menores39.
Stilerman seala, que esta ley, disminua la guarda a un ao; La diferencia de
edad entre adoptante y adoptado se mantuvo en dieciocho aos, del mismo modo que en
la ley 24.779. La norma en anlisis admita, al igual que la anterior y a diferencia de la
vigente, adopcin por uno solo de los cnyuges con el consentimiento del otro. La ley
13.252 prohiba la adopcin de un hermano por otro, la 19.134 no contena restriccin
alguna al respecto pero vedaba la adopcin de los nietos por sus abuelos. Esta autora
analiza la integracin de esta ley con la convencin sobre los derechos del nio.
Menciona que a partir de la sancin de la ley 23.849, que incorporo a nuestra legislacin
la convencin del nio, y mas aun cuando adquiri rango constitucional en 1994 (Art.
75, Inc. 22 CN), la ley 19.134 ( con la modificaciones de las leyes 23.264 y 23.515)
sufri una nueva reforma , tacita y de aplicacin sumamente difcil por la terminologa
genrica que es de uso frecuente en las convenciones internacionales. Lo mas destacable
lo constituye el derecho del nio a ser escuchado y a conocer su identidad, lo que fue
receptado por la norma vigente40 .
Durante la vigencia de la ley 19134 se discuti en los tribunales si era necesario
39 Lloveras, N. "Nuevo rgimen de la adopcin-Ley 24.779 ", Pg.367, Ed. Depalma, Bs. As,
1998.40 Stilerman, M. Sepliarsky, S., "Adopcin-Integracin familiar", Pg.35 y ss., Ed. Universidad,
Bs. As, 1999.-
34
obtener una sentencia que dispusiera la privacin de la patria potestad, como

presupuesto previo a la interposicin de la demanda de adopcin. Tambin en doctrina
se planteo el interrogante de si la conversin de la adopcin simple en plena constitua
una cuestin previa, en el caso de existir en una misma familia adoptante, menores
adoptados simplemente y solicitarse una nueva de rgimen pleno. La ley 19.134 no
prevea tampoco ninguna cuestin judicial previa
al juicio de adopcin. Podan
adoptarse plenamente no solo los menores cuyos padres hubiesen sido privados de la
patria potestad y los abandonados sino tambin todos los incluidos en el Art.11 incs. B y
c. Sin perjuicio de que el juez valore plenamente el cmulo de presupuestos que la
hacen viable, entre ellos, el abandono o el desentendimiento injustificado de los padres
del menor. No hay cuestin prejudicial o previa, ella esta involucrada en el mismo juicio
de adopcin41 .
La ley 19.134 sufri, desde la fecha de su sancin, escasas modificaciones, pero
en los ltimos aos fue impactada por dos leyes que si provocaron cambios en ella.
Estos cambios en la ley mencionada fueron fruto de la necesidad de reacomodar las
normas sobre adopcin contenidas en ella a reformas introducidas en otras instituciones
del derecho argentino vinculadas con la adopcin. La ley 19.134 resulto impactada por
las modificaciones que le introdujeron las leyes 23.264 y 23.51542 .
Ley 23264
41

actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Bs.As, 1998.42 Lloveras, N. "Nuevo rgimen de la adopcin-Ley 24.779 ", Pg.368, Ed. Depalma, Bs. As,
1998.-
35
La ley 23.264 legislo sobre un nuevo sistema de filiacin y patria potestad en el

derecho argentino. Esta ley consagra la igualdad de todos los hijos, las relaciones de
padres e hijos son reguladas sin discriminar las distintas condiciones en que los hijos
han sido generados. Por efecto de la ley 23.264 fueron modificados los artculos de la
adopcin cuyas normas reconocan su causa en la distincin negativa entre filiacin
matrimonial y extramatrimonial, que la ley 23.264 suprimi en general en sus efectos
discriminatorios, eliminando toda posibilidad de distincin alguna en adelante (arts 240
y ss, cc). Los Arts. 2 ,2 prrafo y 6 de la ley 19.134 resultaron modificados por la ley
23.264 suprimindose la previsin que autorizaba expresamente la adopcin del propio
hijo extramatrimonial.
El segundo parrafo del arts 2 de la ley 19.134 rezaba en su origen : el adoptante
debe ser por lo menos dieciocho aos mayor que el adoptado, salvo cuando se adoptare
al hijo propio. No se exige dicha diferencia de edad, tampoco, cuando el cnyuge
supersite adopta al hijo adoptado del premuerto. El segundo prrafo del Art. 2
transcripto, al tratar la diferencia de edad en la filiacin adoptiva, introduca la posible
adopcin del propio hijo extramatrimonial, en que la relacin padre-hijo ya exista. De
all la excepcin lgica que se introdujo respecto de la diferencia de edad que deba
haber entre el adoptante y el adoptado, que no se exiga cuando se adoptaba al propio
hijo extramatrimonial. La reforma de 1985 igualo a todos los hijos ante el orden
jurdico, sin conservar beneficios a favor del hijo matrimonial a los cuales no pudiera
acceder el hijo extramatrimonial . Determinada la filiacin, sea matrimonial o
extramatrimonial, todos los hijos son iguales ante la ley (Arts. 240 y ss CC). A partir de
la ley 23.264, la adopcin del propio hijo extramatrimonial no es ya posible43 .
As, 1998.-
36
El Art. 306, Inc. 5 del cdigo Civil segn ley 23.264, reafirmo la interpretacin
anterior ya que precisamente la adopcin es una de las causas que produce la extincin
de la autoridad paterna. La perdida de la patria potestad es el efecto y no la causa de la
adopcin. La necesidad de lograr una solucin adecuada al conflicto de intereses que
puede presentarse en el juicio de adopcin, entre el derecho de los padres de sangre que
mantiene la patria potestad y el derecho del menor abandonado por aquellos de
desarrollar su personalidad en un medio familiar, llevo a proponer una instancia judicial
previa al proceso de adopcin que ahora admite la ley 24.77944 .
Ley 23515
La ley 23.515 de 1987,
estatuyo nuevas formas sobre el matrimonio y el
tratamiento de la separacin personal, sustituyo el titulo I de la seccin segunda del

libro primero del Cdigo Civil, denominado del matrimonio, produciendo una
reformulacin de la unin matrimonial e innovando en el derecho argentino al admitir el
divorcio vincular.
La ley 23.515 modifico los Arts. 8 y 15 y derogo los Arts. 26 y 27 de la ley de
adopcin 19.134. El Art. 8 de dicha ley preceptuaba ninguna persona casada podr
adoptar sin el consentimiento de su cnyuge. Dicho consentimiento no es necesario,cuando medie divorcio por culpa de uno de los cnyuges, para el cnyuge inocente.cuando el divorcio es por culpa de ambos cnyuges o por mutuo consentimiento
.-cuando se encuentren separados de hecho sin voluntad de unirse .-cuando el cnyuge
44 Stilerman, M. Sepliarsky, S., "Adopcin-Integracin familiar", Pg.71 y ss., Ed. Universidad,

Bs. As, 1999.-
37
ha sido declarado insano, en cuyo caso podr orse al curador.- cuando el cnyuge ha
sido declarado ausente con presuncin de fallecimiento o en la circunstancia que prev
el Art. 22 de la ley 14.394
En tanto la ley 23.515 admiti el divorcio vincular, fue suprimida del Art. 8 de la
ley adopcin la mencin de la situacin de divorcio de los esposos, pues ella se refera
al divorcio relativo o separacin de los cnyuges sin disolucin del vinculo, que
regulaba la ley 2393, a la cual sustituyo.
Tras la sancin de la ley 23.515, si los cnyuges se divorcian estamos en
presencia de ex cnyuges, a consecuencia de lo cual no se puede requerir el
consentimiento de quien no es ya el otro cnyuge, pues el vinculo se ha disuelto.
Tambin fue reformado el Art. 15 de la ley 19.134 que normaba podr ser
adoptante por adopcin plena cualquier persona casada, viuda, divorciada, o soltera que
rena los requisitos establecidos por las disposiciones de la presente ley y no se
encuentre comprendida en sus impedimentos . Cuando la guarda del menor hubiera
comenzado durante el matrimonio y el periodo de guarda se completare despus de la
muerte de uno de los cnyuges, podr otorgarse la adopcin al viudo o viuda y el hijo
adoptivo lo ser del matrimonio.
El texto del Art. 15 de la ley de adopcin que incorporo la ley 23.515 solo
modifico formalmente el primer prrafo de dicho articulo, reemplazndolo por una
norma de mejor factura tcnica, conforme a la cual poda adoptar por adopcin plena
toda persona cualquiera fuese su estado civil, sin referirse a que ella debiera ser
casada, viuda, divorciada, o soltera, como lo hacia el articulo anterior.
Por su parte, el Art. 26 de la ley 19.134, derogado por la ley 23.515, estableca
no pueden contraer matrimonio: -el adoptante con el adoptado o alguno de sus
descendientes, ni los hijos adoptivos entre si, -el adoptado con el cnyuge del
38
adoptante , ni el adoptante con el cnyuge del adoptado.

A su vez el Art. 27 tambin derogado, preceptuaba : el matrimonio celebrado
con los impedimentos establecidos en el articulo anterior estar afectado de nulidad
absoluta.
Estas normas se referan a los impedimentos matrimoniales en la adopcin
simple. A partir de la ley 23.515, los impedimentos matrimoniales en la adopcin plena
y en la adopcin simple quedaron regulados por el Art. 166 CC, por lo cual era
necesaria la derogacin de las normas que sobre impedimentos contenan los Arts. 26 y
27 de la ley de adopcin.
El nuevo Art. 166 Inc. 3 CC, introducido por la ley 23.515 preceptuaba
expresamente que los impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn
mientras sta no sea anulada o revocada. En consecuencia, el ultimo prrafo del Art. 28
de la ley 19.134 que estableca que la revocacin de la adopcin simple no extingua los
impedimentos matrimoniales contemplados respecto de ella, quedo derogado.
Estas modificaciones que la ley 23.515 introdujo, como hecho observado, en la
ley 19.134 demuestran que la consideracin del legislador de 1987 con respecto a la
adopcin fue marginal. Su nico objetivo, al modificar la ley 19.134, fue armonizar los
preceptos de la adopcin con el nuevo rgimen de matrimonio que instauraba, as como
la posibilidad de disolver el vinculo matrimonial, que se autorizaba, y de unificar en el
sistema general del matrimonio regulado en el Cdigo Civil los impedimentos
matrimoniales45 .
En conclusin, la ley 19.134 de 1971 fue la que se sustituyo, por la ley 24.779,
de reformas del Cdigo Civil, por lo cual su derogacin se impona.
As, 1998.-
39
El Art. 4050 CC proyectado por Vlez Sarsfield en el siglo pasado, fue objeto de
una derogacin formal, ya que haba sido derogado al ser sancionada la primera ley de
adopcin (la 13.252) en el ao 1948.
El Cdigo Civil argentino del siglo XIX se destacaba por la falta de regulacin
en materia de adopcin.
La filiacin adoptiva fue incorporada al ordenamiento jurdico argentino interno
a mediados del siglo XX con la sancin de la ley 13.252, en 1948 luego derogada en
1971 por la ley 19.134, que en 1997 fue derogada , a su vez por la ley 24.779, de
reformas del Cdigo Civil, hoy vigente.
La ley 13.252 cumpli con la exigencia social de su tiempo, introduciendo la
adopcin de un modo tmido que con el correr de los aos exigi las modificaciones del
caso, posibilitando el proceso social de vivencia de una adopcin que sin aquella ley
inicial no se hubiera cumplido.
La ley 19.134 de 1971 derogo a la ley 13.252 produciendo un cambio
trascendental en la materia, autorizo la adopcin plena, que tiene por principal efecto
extinguir los vnculos del adoptado con la familia anterior, y mantuvo la adopcin
simple similar a la adopcin de la ley derogada.
La reforma introducidas por la ley 23.264 del ao 1985 en la ley de adopcin
19.134 fueron resultado del impacto que ocasiono en la adopcin el nuevo rgimen de
filiacin establecido en el pas.
El nico objetivo del legislador de 1987, al modificar la ley 19.134 fue
armonizar los preceptos de la adopcin con el nuevo rgimen de matrimonio que
instauraba, asi como con la posibilidad de disolver el vinculo matrimonial, que se
autorizaba, y de unificar en el sistema general del matrimonio regulado en el Cdigo
Civil los impedimentos matrimoniales.
40
Las leyes 23.264 de 1985 y 23.515 de 1987 impactaron en la ley de adopcin

19.134 a los fines de ajustarla a la nueva preceptiva sobre filiacin, patria potestad y
divorcio que aquellas introdujeron en el Cdigo Civil Argentino46 .
Ley 24.779
Antecedentes de la ley 24.779
La Dra. Lloveras, seala que el proyecto aprobado por la cmara de Diputados

de la Nacin en 1994, constituye un antecedente de la nueva ley, pues algunas normas
son idnticas a las de aquel. Tambin la cmara de senadores de la nacin aprob un
proyecto sobre adopcin, en el ao 199047 .
Del mismo modo Hernandez y Uriarte, manifiestan que algunos autores
propusieron con miras a una reforma de la ley 19.134 la introduccin de una instancia
previa al juicio de adopcin. As Carlos Lagomarsino sostuvo que debera crearse una
instancia judicial previa al juicio de adopcin en la cual se solicitara la guarda del
menor para una futura adopcin. La resolucin que as lo decidiera tendra por efecto
delegar por mandato de la ley la tutela a los guardadores. Dicha instancia judicial previa
permitira eliminar a los padres del menor como partes en el juicio de adopcin 48.
Tambin Zannoni y Orquin adhirieron a introducir un juicio previo al de adopcin, a la
As, 1998.47 Lloveras, N. "Nuevo rgimen de la adopcin-Ley 24.779 ", Pg.7, Ed. Depalma, Bs. As,
1998.48 Lagomarismo, C. La adopcin y su inminente reforma en el derecho argentino, Op. Cit.
Por Hernandez, L. Ugarte, L. Uriarte, J, "Juicio de adopcin", Pg.75 y ss., 2da. edicin
41
manera de la ley uruguaya 10.674, el Cdigo del menor boliviano o el anteproyecto de

Lopez del Carril, tendiente a acreditar por sentencia, la condicin del menor
abandonado y la consiguiente perdida de los derechos paternos49 .
Adriana Wagmaister, siguiendo el Cdigo italiano, propuso introducir una accin
judicial previa en la que se dirimira el derecho de los padres de sangre y el de los hijos,
declarndose al menor en estado de adoptabilidad. En este proceso se otorgara a los
progenitores una amplia oportunidad de ejercer la defensa de sus derechos. Los padres
deberan ser citados a juicios, obrando su incomparenca como reconocimiento ficto de
abandono, por lo que, en tal caso, se acogera la accin sin mas tramite. La autora citada
admita que los padres consistieran la declaracin en estado de adaptabilidad de su hijo,
y si no lo hicieran, deberan acreditar que el nio no se encontraba en estado de
abandono, no siendo suficiente la mera oposicin infundada50 .
La segunda accin seria el juicio de adopcin en si mismo. En este no se citara a
los padres de sangre, ni se admitira su presentacin espontnea.
La ley 4664, derogada por la ley 10.067 de patronato de menores, estableca en
la provincia de Buenos Aires la declaracin de estado de abandono del menor. La
intervencin judicial solo comprobaba la situacin o estado en que se encontraba un
menor, tendiente a tomar las medidas tutelares respectivas. Si bien requera la citacin
de los progenitores, se limitaba ante su ausencia a la simple solicitud de paradero. Por
ende no produca efecto alguno respecto a la titularidad o el ejercicio de la patria
potestad.
La ley no previo la declaracin de abandono, aunque en los Arts. 40 a 46
49
Zannoni-Orquin, La adopcin y su nuevo rgimen legal, Pg. 167, N 174. Op Cit por
Hernandez, L. Ugarte, L. Uriarte, J, "Juicio de adopcin", Pg.76, 2da. edicin actualizada y
ampliada, Ed. Hammurabi, Bs.As, 1998.50 Wagmaister, A. Declaracin de Estado de adoptabilidad ,1981. Op Cit por Hernandez, L.
Ugarte, L. Uriarte, J, "Juicio de adopcin", Pg.76, 2da. edicin actualizada y ampliada, Ed.
Hammurabi, Bs.As, 1998.-
42
establece el procedimiento asistencial a seguir con el fin de resolver sobre el destino de,
entre otros, menores que estuviesen material o moralmente abandonados conforme lo
prev el Art. 10, Incs. b,c, y d de la ley 10.067, e imponer las sanciones que
correspondan a los padres, tutores o guardadores.
Las I jornadas provinciales de Derecho Civil, celebradas en agosto de 1981 en
Mercedes, Provincia de Buenos Aires, recomendaron propiciar que a travs de la
reforma de la ley 10.903 se prevea que :
A) a todo menor sujeto a custodia de un establecimiento a los que se
refiere el Art. 8 de la ley 10.903, debe ser declarado judicialmente en situacin de
adoptabilidad por la va procesal mas breve que prevea la ley local, con intervencin de
los padres o del defensor oficial en su caso.
B) deber ser obligacin de todo establecimiento llevar, en un plazo
establecido legalmente, los antecedentes de la internacin al juez competente, quien de
oficio sustanciara el proceso de adoptabilidad
sin el cual el menor no podr ser
confiado en guarda para su posterior adopcin por terceras personas.

C) declarada la adoptabilidad del menor, este podr ser entregado en
guarda a los solicitantes de la adopcin posterior, pero la patria potestad, cuyo ejercicio
ha quedado suspendido, solo se extinguir con la sentencia que la acuerda.
D) La declaracin de adoptabilidad caduca si el menor es reintegrado a
su familia.
El proyecto del Cdigo del menor enviado al congreso de la nacin por el poder
ejecutivo el 29 de abril de 1988 prevea, en el cap . IV, la declaracin del estado de
abandono. El Art. 59 estableca que ser declarado en estado de abandono todo menor
todo menor que segn lo especifica el Art. 40 se encuentre en desamparo material o
moral, determinante de una situacin de desproteccin que impida o perturbe su integral
43
formacin personal. La declaracin ser resuelta de oficio o a peticin del Ministerio

Publico de del Menor, del consejo del menor, o de quien hubiera solicitado el
otorgamiento de la adopcin del menor. Los efectos de la declaracin de abandono, el
Art. 62 del proyecto determina que la misma no implica la privacin automtica de la
patria potestad. Sin embargo, si se hubieran configurado las causales legales, el juez,
previo informe del equipo tcnico-auxiliar del juzgado, o de los profesionales del
consejo del menor, determinara la conveniencia de disponerla . El Art. 63 dispone que el
juez no citara a los padres o guardadores cuando hayan entregado al menor a un
establecimiento benfico:
A) sin datos que acrediten su filiacin, con la intencin de incumplir los
deberes de guarda.
B) proporcionen los datos que acrediten su filiacin, pero deleguen la
guarda con intencin de desentenderse definitivamente de sus obligaciones.
C)cuando se presume la intencin de abandonar al menor por actos u omisiones
posteriores a la entrega.
De acuerdo a los dispuesto por el Art. 66 del proyecto del Cdigo del menor de
1988, transcurridos seis meses desde la declaracin judicial de abandono, y no variando
las circunstancias que la determinaron , podr otorgarse la adopcin plena del menor. La
no citacin de los padres en los casos previstos por el Art. 63, se mantiene tambin en el
juicio de adopcin posterior, planteando los mismos problemas constitucionales que los
Arts. 11 y 12 de la ley 19.134.
El proyecto del Cdigo del nio y el adolescente presentado por la diputada
Lucia Alberti durante el periodo legislativo correspondiente al ao 1988, dispone en el
Art. 83, que al otorgar la guarda el juez deber declarar al menor en estado de
adoptabilidad. El magistrado deber citar previamente a los padres biolgicos a fin de
44
poder evaluar las circunstancias del caso, y resolver en una sola audiencia. El estado de
adaptabilidad ser declarado cuando el menor se encuentre en situacin de abandono,
pudiendo en tal caso, ser adoptado. Los padres no son parte ni se prev su citacin en el
juicio de adopcin. De acuerdo al Art.301 del proyecto el menor se encuentra en
situacin de abandono cuando :
A) los padres hubieran sido privados de la patria potestad.
B) estuviere institucionalizado y sin posibilidad de contencin familiar, nuclear
o extendida, durante el plazo de tres a seis meses.
C) los padres hubieren manifestado expresamente la decisin de darlo en
adopcin ante el juez de familia competente.
D) hubiere sido hallado en la calle, lugares pblicos o similares, y en esa
situacin de no contencin sea comprobada por el juez de familia competente51 .
Proyecto de Cmara de Diputados de la Nacin 1994
El 14 de setiembre de 1994, la Cmara de diputados de la Nacin aprob un

proyecto de ley con el cual se pretenda sustituir a la ley 19.134, atinente al rgimen de
adopcin en nuestro pas.
La sancin de la Cmara de diputados de 1994 comprenda la adopcin de
menores no emancipados, y tambin la de menores emancipados y mayores cuando se
tratara del hijo del cnyuge o mediara posesin de estado de hijo del adoptado desde
antes de los 14 aos.
51

45
La sancin de la cmara de diputados consista en facilitar el acceso a la guarda

con fines de adopcin y a la adopcin, y evitar el denominado trafico de nios , ambos
aspectos presentes en la ley 24.779. Estos propsitos se desprenden del articulado en
general, as se modifica el periodo de guarda previa, que poda extenderse de seis meses
hasta un ao y que deba ser fijado por el juez (Art. 6), se reduca la edad del adoptante
unipersonal de 35 a 30 aos, y tambin el periodo de vida matrimonial exigido a los
esposos adoptantes , de cinco a tres aos, admitiendo la hiptesis de imposibilidad de
procrear (Art. 5 Inc. a) y se exiga una residencia de tres aos en el pas anterior a la
guarda (Art. 5).
La novedad sobre el rgimen de adopcin fue la judicializacin de la guarda o
etapa previa de la adopcin (Art. 6), la prestacin del consentimiento de los
progenitores biolgicos para la guarda previa (Art. 7), la flexibilizacin del acceso al
sistema de la guarda y adopcin, la equiparacin total de la adopcin plena a la filiacin
biolgica o por naturaleza, el derecho del nio a conocer su origen y el acceso al
expediente.
En cuanto a los padres biolgicos del menor, deban prestar su consentimiento

para el otorgamiento de la guarda previa con fines de adopcin (Art. 7 Inc. a ), respecto
de todos los menores de edad, como regla general. No se exiga dicho consentimiento
cuando el menor se hallaba en un establecimiento asistencial y sus padres se haban
desentendido de l durante un ao, cuando estaba en situacin de desamparo material o
moral evidente, comprobado judicialmente, y cuando los padres haban sido privados de
la patria potestad. En la hiptesis de nios recin nacidos, se contemplaba un periodo de
sesenta das, posteriores al nacimiento, en el curso del cual el juez deba decidir la
oportunidad de citacin de los padres para que prestaran el referido consentimiento (Art.
46
7 Inc. a), disposicin que tiene su correlato en el actual Art. 317 Inc. a 1 prrafo CC.
La equiparacin de la adopcin plena y la filiacin biolgica quedaba denotada,
particularmente en la modificacin que introduca el proyecto en cuanto a la revocacin
de la adopcin plena (Art. 12). El principio de revocabilidad estaba situado
correctamente, ya que quedaban excluidos los efectos de la adopcin plena por las
mismas causas por las cuales un progenitor biolgico poda ser privado de la patria
potestad. Esta previsin que poda agilizar la interpretacin y aplicacin de la ley de
adopcin, fue omitida por la ley 24.779. La guarda con fines de adopcin era
exclusivamente judicial (Art. 6), como lo es tambin en la solucin que consagra el
actual Art. 316 CC introducido por la ley 24.779. El juez deba tomar conocimiento no
solo de los adoptantes sino tambin de las condiciones personales, edades y aptitudes de
la familia biolgica del menor, teniendo en consideracin los intereses del nio, as
como atender a la opinin de los equipos tcnicos consultados a esos efectos y a la del
ministerio publico (Art. 7, Incs c y d ).
El conocimiento de los adoptantes por el juez se impona bajo sancin de
nulidad, pero se omita dicha sancin en lo atinente a la valoracin de las condiciones de
la familia biolgica. Se eliminaba la posibilidad de expresar fuera del mbito judicial y
en instrumento publico, la decisin de los progenitores. Se institua la posibilidad de
retractacin de los padres biolgicos por un periodo de sesenta das, no incluida en la
actual reforma.
Se mantena el principio general de la adopcin destinada a los menores de edad,
y se flexibilizaba la adopcin de mayores. Se poda adoptar al hijo mayor de edad y al
menor emancipado, siempre que dieran su consentimiento, si se trataba del hijo del
cnyuge o si el adoptado gozaba del estado del hijo, desde antes de los 14 aos (Art. 1).
Las prohiciones para adoptar estaban referidas al parentesco consanguneo en
47
lnea recta, los ascendientes no podan adoptar a los descendientes, y se introduca a los
colaterales, impidiendo la adopcin entre hermanos o medio hermanos. Estas
previsiones hoy estn contempladas en el derecho vigente, en el Art. 315 CC segn
redaccin de la ley 24.77952 .
Proyecto Cmara de Senadores de la Nacin de 1990
La cmara de Senadores de la Nacin, aprob el 13 de setiembre de 1990, un

proyecto de ley sobre el rgimen de adopcin por el cual se sustitua a la ley 19.134
dicho proyecto fue girado a la cmara de diputados para su tratamiento parlamentario,
pero no obtuvo sancin legislativa. El proyecto fue aprobado por unanimidad en el
senado con algunas correcciones efectuadas en el recinto.
La sancin de los senadores sustitua ntegramente a la ley 19.134, mantena los
dos tipos de adopcin la plena y la simple con efectos anlogos a la ley 19.134 y
dedicaba un capitulo especial a la adopcin integrativa.
La adopcin era conceptuada como institucin de proteccin del menor en estado
de abandono, por la cual se emplazaba al nio, mediante resolucin judicial que se
dictaba a instancia del adoptante, en el estado de familia de hijo (Art. 1).
La adopcin plena creaba un vinculo de filiacin que sustitua a la filiacin
biolgica del adoptado, conforme a lo dispuesto por el Art. 240 del codigo civil,
quedando subsistentes los impedimentos matrimoniales con respecto a la familia de
origen (Art. 9).
As, 1998.-
48
La adopcin simple estableca entre adoptante y adoptado un vinculo de

filiacin, y confera al adoptante la potestad adoptiva, pero no creaba un vinculo de
parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del adoptado (Art. 20).
Las condiciones exigidas al adoptante, se disminua la edad minima para serlo a
25 aos, exceptuando a los cnyuges que no pudieran procrear, a quienes no se les
impona limite de edad para adoptar.
La diferencia de edad exigida entre adoptante y adoptado deba ser, en todos los
casos no menor de quince aos, y la guarda previa del menor era reducida a seis meses,
plazo que poda extenderse a un ao si el juez lo estimaba conveniente.
Se describa la autoridad de los padres adoptivos por medio de la potestad
adoptiva, con un contenido casi similar al de la patria potestad consignada en el Art.
264 del CC, segn redaccin de la ley 23.264. Se impona a los adoptantes la obligacin
de efectuar un inventario de los bienes del menor, y se mantena la adopcin post
mortem.
Con respecto a los adoptados el proyecto propiciaba modificaciones, podan ser
adoptados los menores no emancipados que se hallaran en alguna de las situaciones
previstas por el Art. 3, y se admita la adopcin de mayores de edad en determinadas
circunstancias (Art. 19).
Se admita el derecho del adoptado a conocer su identidad de origen,
estableciendo que a los 18 aos aquel poda tomar conocimiento de las actuaciones
judiciales, sin perjuicio de la facultad de los padres adoptivos de determinar el modo, la
forma y la oportunidad para dar a conocer al adoptado su identidad (Art. 11).
Los aspectos procesales tambin reconocan innovaciones, era obligacin del
juez tomar conocimiento del menor en todos los casos y orlo personalmente, siempre
que fuera mayor de 8 aos, as como al adoptante y a cualquier persona que estimara
49
conveniente en beneficio del menor (Art. 25). Se mantena el principio de reserva de los
actos procesales (Art. 27). Se estableca la exigencia de un informe socio-ambiental
referido a los adoptantes, previo al dictado de la sentencia. Las manifestaciones de los
padres de sangre por las cuales expresaran su voluntad en cuanto a que su hijo fuese
adoptado tendran valor si se las formulaba ante un organismo judicial, y la madre no
poda efectuarlas dentro de los cuarenta das posteriores al parto (Art. 29).
En la normativa sancionada por el senado, de la declaracin judicial del estado
de abandono, que se decretaba conforme a los cdigos procesales locales. Si se la
presentaba con la demanda de adopcin, se tendra por acreditados los requisitos de
adoptabilidad del menor (Art. 30). Se regulaba el tramite para el supuesto de que la
legislacin local no contemplaba tal previsin.
Los padres del adoptable no serian citados a juicio si la declaracin judicial del
estado de abandono era consecuencia del obrar culpable de ellos (Art. 31), lo cual seria
resuelto por el juez al admitir la demanda, y si la resolucin era negativa no se admita
la presentacin de los padres en ningn caso53 .
Aprobacin de la ley 24.779
La actual ley, aprobada por ambas Cmaras, fue sancionada por la Cmara de
senadores de la Nacin en la sesin del 28 de noviembre de 1996, y por la Cmara de
diputados de la Nacin en la del 28 de febrero de 1997. Fue promulgada el 26 de marzo
de dicho ao y publicada el 1 de abril siguiente. En el periodo entre la sancin de la
Cmara de diputados y la promulgacin de la ley 24.779, continuo debatindose la
53 Lloveras, N. "Nuevo rgimen de la adopcin-Ley 24.779 ", Pg. 11 y ss., Ed. Depalma, Bs.
As, 1998.-
50
posibilidad de reformular algunas normas de esta que excluan la citacin y omisin de

los padres biolgicos, as como le atribuan el carcter de partes en el juicio. El debate
extraparlamentario posterior a la sancin 24.779 intentaba corregir deficiencias de la
normativa aprobada, con respectos a cuestiones sobre las cuales haba pronunciamientos
judiciales sistemticos y una doctrina mayoritaria en el pas.
El 28 de febrero de 1997 cuando aprob el proyecto sancionado por el senado y
lo convirti en ley de adopcin54 .
Los objetivos de la reforma - Flexibilizacin del rgimen de adopcin
Lloveras, analiza, que en nuestro pas la ley de adopcin se inserta y parece

intentar satisfacer las demandas sociales mas urgentes. Los adoptados, los adoptantes,
los tribunales del pas y las instituciones de proteccin de menores han sufrido y sufren
los efectos de demoras severas en el proceso adoptivo, lo cual explica que se persiga
mejorar el tramite, superando las consecuencias negativas de un procedimiento poco
claro y dificultoso.
El ingreso al proceso de guarda y adopcin se lo intentaba habilitar con menores
exigencias que las anteriores establecidas con relacin a los adoptantes, a los adoptados
o al periodo exigido de guarda.
La ley trata de agilizar los tramites para adoptar a un menor sin que en tal intento
sean desconocidos los principios de la filiacin adoptiva o postergados los derechos en
54 Lloveras, N. "Nuevo rgimen de la adopcin-Ley 24.779 ", Pg. 17 y ss., Ed. Depalma, Bs.
As, 1998.-
51
juego, ni se genere una suerte de carrera jurdico social hacia la constitucin del vinculo
adoptivo.
En cuanto a los adoptantes la disminucin de la edad del adoptante individual y
la del plazo del matrimonio, en la adopcin por esposos (Art. 315cc). Se disminuye la
edad del adoptante unipersonal de 35 aos a 30 aos, edad que rige tambin para los
adoptantes casados en la adopcin dual, y se acorta el periodo de vida o vinculo
matrimonial exigido a los esposos adoptantes, de cinco a tres aos, admitiendo como
antes la hiptesis de imposibilidad de procrear de los esposos, que queda eximida de
plazo.
La reforma dispone la equiparacin de las condiciones de la adopcin para el
adoptante con hijos o sin hijos (Art. 314 CC).
Con los adoptados, pueden serlo los menores desamparados, a quienes se destina
de modo principal la filiacin en examen como en el sistema anterior, y se amplia la
adopcin para los mayores de edad o menores emancipados que sean hijos del cnyuge
o acrediten la posesin de estado de hijo adoptivo, en las condiciones que fije la ley.
La guarda judicial plazo: se disminuye la exigencia en cuanto al periodo de
guarda (Art. 316 CC), al instalar un plazo mnimo de seis meses y un plazo mximo de
un ao, a diferencia de la ley 19.134 que prevea un plazo nico de un ao.
La norma intenta la reduccin del plazo de guarda, respecto de lo cual estimamos
que se oscurece la decisin legislativa, pues en todo caso ser el juez quien deba fijar el
periodo de guarda previa que se disponga, lo cual exigir un pronunciamiento judicial.
Finalmente el acceso al sistema de adopcin, nos permite sealar que se trata
entonces mas que del acceso abierto al rgimen de adopcin, de la eliminacin de
algunos requisitos que pueden obstaculizar el ingreso al proceso adoptivo.
Facilitar el acceso al rgimen adoptivo es una respuesta a las exigencias sociales
52
actuales.
La comunidad viene reclamando desde hace tiempo un sistema legal que permita
acceder a la adopcin de menores por mecanismos menos complicados y
procedimientos mas sencillos y trasparentes.
Al facilitar el ingreso a la adopcin no se puede ignorar que esta se refiere a una
persona que integra el proceso que protagonizan la familia y las relaciones familiares en
nuestro das. Cuando afirmamos que se intenta incorporar al nio desamparado a un
ambiente familiar idneo por el sendero jurdico de la adopcin facilitando el camino
desde la ley, que en este transito de la persona deben ser resguardados todos los
derechos en juego, eliminando cualquier elemento perturbador o violento y saneando el
origen del vinculo que se esta en vas de consagrar55 .
Trasparencia en la modificacin de la filiacin anterior de la persona

adoptada.
La filiacin adoptiva puede ser plena o simple, como en la derogada ley 19.134
(Arts. 323 y 329 CC). En la adopcin plena se sustituye el vinculo anterior de la
persona, emplazndola en un nuevo sistema parental y social. La adopcin simple
tambin modifica la filiacin de la persona, sin extinguir los vnculos anteriores,
provocando consecuencias menos profundas.
Los efectos relevantes de la adopcin exigen que la modificacin de la filiacin
anterior sea un proceso claro, que se pueda comprender sin dudas ni ambigedades, y
As, 1998.-
53
que resguarde debidamente el inters de los padres biolgicos o anteriores, y

primordialmente el del nio (Art. 321 Inc. I C.C).
Con el cumplimiento de la ley 24.779, pretende combatir el trafico delictual que
padecen los menores negociados, como objeto de los denominados
convenios
adoptivos.
Se prev la sancin de nulidad absoluta de la adopcin cuando esta reconozca
como antecedente un hecho ilcito, o cuando el abandono supuesto o aparente del
adoptando provenga de la comisin de un hecho ilcito del cual hayan sido victimas l o
sus padres (Art. 337, ap. 1, Inc. c , C.C).
Si al antecedente ilcito de la adopcin se agrega el supuesto en que el abandono
o desamparo del nio -que e la hiptesis que autoriza la adopcin- ha sido configurado
mediante la comisin de un hecho ilcito que victimizo al menor o a sus padres, o a
ambos, se elimina cualquier posibilidad de fundar la adopcin de modo perverso.
El requisito de la residencia de los adoptantes en el pas por cinco aos (Art. 315
CC) parecera que intenta trasparentar tambin esta modificacin del estado de la
persona. La norma sugiere una velada prohibicin de la adopcin por extranjeros.
Sin embargo, el Art. 315 comprende a los ciudadanos argentinos, de suerte que
aquel connacional que decida requerir la guarda preadoptaba y la adopcin ante el juez
y que haya estado trabajando en un pas limtrofe en los ltimos cinco, cuatro o tres
aos, y no acredite su residencia en nuestro pas, sino en Bolivia, Brasil, etc., no podr
emplazarse como adoptante.
Esta norma contraria tambin las perspectivas futuras del MERCOSUR, el cual
originara un permanente flujo de personas, que se trasladaran de un lugar a otro, por
razones laborales56 .
As, 1998.-
54
Generacin de confianza social en el proceso adoptivo legal
Gran numero de personas adoptaron y siguen adoptando hasta el presente,

fuera del mbito judicial, por diversas razones y situaciones, lo cual ha aparejado un
egreso masivo del sistema legal de adopcin, que la ley pretende corregir mediante el
retorno de la guarda a los marcos judiciales.
Ocurre que la desconfianza en el proceso judicial de adopcin esta instaurada en
el medio y se intenta regresar a un encuadramiento jurisdiccional de la guarda y
adopcin o iniciarlo quizs que estimamos positivo y protector de la infancia.
La judicializacin de la guarda y adopcin presupone fortalecer al poder judicial
y dotarlo de los equipos humanos y elementos necesarios para protagonizar una tarea
trascendental de los cuales carece desde largos aos.
Si esto no sucede, no se habr hecho mas que desconocer el objetivo en la
realidad, burocratizando y demorando de modo sostenido el proceso de guarda y
adopcin, lo cual esta lejos del espritu que anim la reforma de 199757 .
Adecuacin de la adopcin a la Constitucin Nacional de 1994
Con el dictado de la ley 24.779 se pretende adecuar el rgimen de adopcin a la

constitucin nacional de 1994, que incorporo con rango constitucional la convencin
As, 1998.-
55
sobre los derechos del nio, adems de ajustar dicho rgimen a las leyes 23.264 y
23.515 que introdujeron reformas en el cdigo de fondo.
El tema central es la nueva ley de adopcin es el reconocimiento de que el nio
es sujeto de derechos, es persona, quedando desechado en principio el derecho a un
hijo. se sostiene que se trata de enterrar la nocin o idea de que el nio es objeto de
derecho. Ello no excluye la valoracin de los legtimos deseos de los adoptantes: la falta
de hijo, el deseo de salvar un matrimonio, el deseo de no quedar solo en la vejez.
La clusula del inters del menor ya estaba presente en el derecho argentino de
manera expresa. En tal sentido, el Art. 264 ter del cdigo civil precepta que ante la
desavenencia de los padres respecto de un acto que interesa a la vida del menor, el juez
debe resolver lo mas conveniente para el inters del hijo. Por su parte, el Art. 264
consagra la clusula de beneficio del hijo, imponiendo un modo de ejercer la autoridad
de los padres.
La convencin sobre los derechos del nio, ratificada por nuestro pas mediante
ley 23.849 recibi luego expresa jerarqua en el Art. 75, Inc. 22 de la constitucin
nacional de 1994. Afirma el Art. 75 que corresponde al congreso nacional: 22 aprobar
o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la santa sede. Los tratados y concordatos tiene
jerarqua superior a las leyes. La declaracin americana de los derechos y deberes del
hombre, la declaracin universal de derechos humanos, la convencin americana sobre
derechos humanos, el pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales,
el pacto internacional de derechos civiles y polticos y su protocolo facultativo, la
convencin sobre la prevencin y la sancin del delito de genocidio, la convencin
internacional sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, la
convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, la
56
convencin sobre los derechos del nio, en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarqua constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta
constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos. Solo podrn ser denunciados, en su caso, por el poder ejecutivo nacional,
previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada cmara para gozar de la jerarqua constitucional58 .
La ley 24.779 y el ajuste al nuevo Derecho de familia
La ley 24.779 tambin ha ajustado tcnicamente la normativa sobre la adopcin

al nuevo derecho de familia, es decir, a las leyes 23.264 y 23.515, que reformaron el
sistema de patria potestad y filiacin -la primera y reestructuraron el rgimen del
matrimonio, introduciendo el divorcio vincular en el derecho argentino, la segunda.
Los ajustes destacables en la legislacin sobre la adopcin en el cdigo civil son
los siguientes. Ha suprimido la calificacin de la filiacin como hijo legitimo y en
general la de los vnculos de parentesco, conforme a los Arts 240 y concs CC y al Art.
21 de la ley 23.264 del ao 1985.
As el actual Art. 333 CC se refiere en la adopcin simple, a la sucesin de los
padres biolgicos, a diferencia del Art. 24 de la derogada ley 19.134, que mencionaba a
los padres legtimos.
As, 1998.-
57
El Art. 23 CC precepta que en la adopcin plena el adoptado tiene en la familia

del adoptante los mismos derechos y obligaciones que el hijo biolgico.
Contrariamente, el Art. 14 de la derogada ley 19.134 se refera en tal lugar al hijo
legitimo. El Art. 329 C.C atinente a la adopcin simple, dispone que esta le confiere al
adoptado la posicin del hijo biolgico, en tanto que en el Art. 20 de la ley 19.134 se
mencionaba la posicin del hijo legitimo. El Art. 325 Inc. d C.C contempla entre los
supuestos que autorizan la adopcin plena, la privacin de la patria potestad, solucin
conforme a la normativa del Art. 307 del cdigo civil, que fue introducido por la ley
23.264, se puede privar a los padres de la patria potestad por las causas que enuncia el
Art. 307, y se faculta la restitucin de la autoridad en la hiptesis del Art. 308 C.C. Es
decir puede tal privacin de la autoridad ser dejada sin efecto si los padres demuestran
que la restitucin se justifica en beneficio o inters de los hijos.
En el mismo sentido, el Art. 317 Inc. a 2 parr. del C.C alude correctamente a la
privacin de la patria potestad, que fue introducida por la ley 23.264, ya referida como
uno de los supuestos en que no resulta necesario el consentimiento de los padres para
otorgar la guarda.
El Art. 320 CC estatuye respecto de la adopcin por personas casadas, la
obligatoriedad de la adopcin dual o por los dos cnyuges. En consecuencia, la norma
vigente limita los supuestos de excepcin para la adopcin por uno de los esposos
nicamente a la separacin personal, la declaracin de insania y la ausencia con
presuncin de fallecimiento simple o la desaparicin forzada del otro cnyuge,
excluyendo la posibilidad general de adopcin por uno solo de los esposos que contena
el Art. 8 de la ley 19.134. Por otra parte te ha suprimido la regulacin del
consentimiento de esposo no adoptante, as como la hiptesis de diferenciacin segn
que la sentencia de separacin personal hubiere resultado o no atributiva de
58
responsabilidad o culpa, que contempla la ley 19.13459 .
Los principios de la adopcin en la nueva ley
El impacto de la reforma: los principios generales de la adopcin no han sido

modificados sustancialmente. Solo en forma parcial los han alcanzado las nuevas
normas. Los principios generales que informan a la adopcin son los siguientes: - por el
vinculo que crea, la adopcin es una clase de filiacin.- por el origen del vinculo, la
decisin sobre la adopcin es judicial. - por el inters protegido, a la adopcin se la
concede en beneficio del adoptado.
Los tres aspectos importantes de la ley son el requisito de los cinco aos de
residencia para la adopcin, expresado en el Art. 315, 1 part C.C, la nulidad de la
adopcin cuando reconoce como antecedente un hecho ilcito, ahora expresada en el
Art. 337, ap. 1 Inc. c CC, y la eliminacin del acto administrativo y del acto que se
efecta por medio de escribano publico para otorgar la tenencia, comprendida en el Art.
318 CC. La novedades de la reforma apuntan a que el proceso de adopcin sea realizado
enteramente en sede judicial, desdoblando la guarda y la adopcin, por un lado y por el
otro a colocar en la cspide de la decisin el inters de nio, por lo cual deber
concedrsela prioritariamente en su beneficio.
El principio de prioridad de la propia familia, a nuestro entender, reconoce su
vigencia a tenor del Art. 7 de la convencin sobre los derechos del nio: ste tiene
derecho desde que nace a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, lo cual
As, 1998.-
59
expresa el derecho a no ser separado de sus padres y a preservar
las relaciones
familiares conforme el Art. 8 de aquella. Este derecho a la prioridad de las propias

relaciones familiares integra la norma mas general que preside a la adopcin: el inters
superior del nio.
Los tres principios bsicos de ellas insertos en el Cdigo Civil reiteran los que
estaban presenten en la ley derogada, pero ahora modificados. Los principios esenciales
de la ley 24.779 se hallan expresados en el vinculo que crea la adopcin en el origen del
vinculo generado y en el inters del adoptado. La adopcin es una clase de filiacin que
surge exclusivamente de una resolucin judicial, declarada en el inters primordial del
adoptado. El vinculo de filiacin que nace de la adopcin, el origen judicial de l y el
inters del adoptado definen la estructura legal bsica de la adopcin en la argentina. El
inters del adoptado tratado en ultimo lugar, a pesar de su importancia, por razones de
claridad en la exposicin60 .
Derogacin de la ley 19.134 que se sustituye, y derogacin expresa del Art. 4050
C.C:
la ley de adopcin 19.134 de 1971 fue la que se sustituyo por la ley de reformas
24.779 que examinamos por lo cual la derogacin de aquella se impona.
Se manifest que solo haba que derogar la ley 19.134 exclusivamente y que no
se deba decir y sus modificatorias, pues haba modificaciones introducidas por las
leyes 23.264 y 23.515, que reformaron el rgimen de filiacin, patria potestad y
matrimonio, como cuestiones preponderantes, sin perjuicio de otras innovaciones en
cuestiones conexas con ellas61.
As, 1998.61 Lloveras, N. "Nuevo rgimen de la adopcin-Ley 24.779 ", Pg.352 y ss., Ed. Depalma, Bs.
As, 1998.-
60
Situacin social despus de la ley 24.779
De
las numerosas propuestas presentadas en nuestro pas desde 1984 en
adelante, sobre el rgimen de la adopcin , contaban con las siguientes caractersticas.

Los proyectos presentados, hallaban un mejor rumbo para la filiacin adoptiva,
mantenan dos clases de adopcin, la plena y la simple. Se evidenciaba en las propuestas
una tendencia a disminuir la edad del adoptante y la diferencia de edad exigida entre
adoptante y adoptado.
Se admita de modo restringido y excepcional la adopcin de mayores, siempre
que hubiesen estado bajo la guarda del adoptante por un periodo prolongado antes de la
mayor edad.
Los proyectos aparecan insuficientes en cuanto a la previsin de los mecanismos
registrales y judiciales por los cuales el adoptado pudiera intentar conocer su origen.
La figura del juez cobraba mayor realce en el juicio de adopcin, se le impona
la obligacin de designar audiencia para or al menor, a partir de cierta edad.
Las manifestaciones de voluntad de los padres deban ser formuladas ante el
juez, se suprima la posibilidad de los padres biolgicos de expresar su voluntad en otro
instrumento publico que no fuese el acta judicial.
Se impeda a la madre formular manifestacin de voluntad alguna, con respecto
al hijo recin nacido, dentro de los cuarenta das posteriores al parto.
Se impulsaba la necesidad de organizar adecuadamente el registro de aspirantes a
guardas con fines de adopcin en el mbito judicial, y la integracin con la nomina de
61
los menores tutelados en situacin de adoptables.

Se propona la organizacin judicial de la guarda de los menores que hubiesen
sido confiados a un establecimiento publico o privado con miras a una futura adopcin.
Se prevea la declaracin del estado de abandono del menor como cuestin
previa al juicio de adopcin, etapa a la cual deban ser citados los progenitores del
menor. El modo de presentacin de esta declaracin judicial de abandono y sus efectos
no eran uniformes en los diversos proyectos.
Se adverta preocupacin por la regulacin de la adopcin del hijo del cnyuge,
que reconoca como hecho sociolgico la familia ensamblada62 .
La Cmara de diputados de la nacin sanciono el 28 de febrero de 1997, ley
24.779.
Su articulo primero dispone la incorporacin al cdigo civil, como titulo IV
de la seccin segunda, libro primero de los treinta artculos que conforman a partir
de su vigencia el rgimen legal de adopcin en nuestro pas.
Frente a su sancin no se iniciaron mayor numero de tramites de adopcin sino
que se observa una marcada disminucin de procesos de adopcin de amparo.
Tampoco aumentaron las entregas de nios en guarda con fines de adopcin .
Ambas cuestiones demuestran que no se ha alcanzado el objetivo de seguridad
jurdica que requiere este instituto para adquirir su real dimensin .
Se destaca la mayor recurrencia de las parejas con dificultades para procrear a
los mtodos de fecundacin asistida, aun sin regulacin legal, lo que presentan cada vez
mayores porcentajes con xito63 .
As, 1998.63 Stilerman, M. Sepliarsky, S., "Adopcin-Integracin familiar", Pg.37 y ss., Ed. Universidad,
Bs. As, 1999.-
62
Captulo III
Proceso de Guarda
63
Proceso de guarda
Es en la ley 24.779 donde se establece un proceso judicial previo a la adopcin,

la cual se la denomina Guarda Preadoptiva. Es as que el Art. 316 C.C determina que
el adoptante deber tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis
meses ni mayor de un ao el que ser fijado por el juez .
Concordantemente el Art. 318 prohbe la expresamente la entrega en guarda de
menores por escritura publica acto administrativo. Zannoni considera que la disposicin
constituye clara reaccin contra la experiencia recogida durante la vigencia de la ley
19.134, tanto para evitar el trafico de menores a travs de su entrega en guarda
espontnea
a terceros por los progenitores, de modo que pudiera implicar
clandestinidad, como para evitar los abusos que en ocasiones revelo la actuacin de los
organismos administrativos que, debiendo concurrir con el juez competente al ejercicio
del patronato del Estado, en realidad consolidaron situaciones de hecho sin el debido
control jurisdiccional64.
Graciela Medina sostiene que, la entrega en guarda con fines de adopcin
significa, la privacin de la patria potestad de los padres biolgicos. Resulta por lo tanto
un imperativo constitucional su citacin al tramite. En tal sentido, gozan de los derechos
64 Zannoni, E. Bossert, G., "Manual de derecho de familia", pag.523, 6ta. edicin actualizada,
Ed. Astrea, Bs.As, 2004.-
64
de ser escuchados y de producir toda la prueba que estimen pertinentes. La ley no

establece un tipo procesal especifico, por lo que su tramitacin se guiara, en lo que sea
pertinente y no resulte contradictorio con la ley nacional, con las normas procesales de
las respectivas jurisdicciones. De todas formas el tipo procesal depender de la postura
que adopten los padres biolgicos, pues en caso de manifestar su consentimiento con la
entrega en guarda con fines de adopcin, la tramitacin se asemejara a una informacin
sumaria65.
Del Art. 317 del C.C surgen los requisitos para otorgar la guarda , los cuales
son :
A) citar a los progenitores del menor a fin de que se presten su consentimiento
para el otorgamiento de la guarda con fines de adopcin. El juez determinara, dentro de
los sesenta das posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citacin. No ser
necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial
y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un ao o cuando el
desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin
hubiese sido comprobada por autoridad judicial. Tampoco ser necesario cuando los
padres hubiesen sido privados de la patria potestad, o cuando hubiesen manifestado
judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin 66.
Adquiere especial trascendencia la citacin de los progenitores al proceso de
guarda preadoptiva. Las circunstancias que hasta ese momento han determinado la
intervencin del juez ante la necesidad de proveer la proteccin de la persona del menor
no implican, todava, desvinculacin con aquellos. Sobre todo si se tiene en cuanta que,
se pretende preservar el derecho del nio a su identidad y, consecuentemente , sus
relaciones de familia, evitar la separacin del nio de sus padres contra la voluntad de
65 Medina, G. "Proceso de Adopcion", Articulo Publicado en www.gracielamedina.com.66 Medina, G. "Proceso de Adopcion", Articulo Publicado en www.gracielamedina.com.65
estos y acordar la adopcin teniendo en cuenta la situacin del menor en relacin con
sus padres, parientes y representantes legales. (Art 8, 9 y 21 C.D.N). si debidamente
citados, los progenitores no comparecen al proceso, su silencio deber, en principio
interpretarse en favor de la concesin de la guarda preadoptaba en tramite, aun en los
casos que se exige el consentimiento de aquellos para otorgarla 67.
B) tomar conocimiento personal del adoptando.
La previsin tiende a garantizar que en todos los casos, el magistrado actuara con
criterio de inmediacin respecto del menor, cuya guarda discernir, si se trata de
menores que, por su edad, ya tiene posibilidad de haberse formado un juicio propio, el
juez deber tener en cuenta su opinin de acuerdo a las directivas que le encarece
respetar el Art. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio68.
C) tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o
de los adoptantes teniendo en consideracin las necesidades y los intereses del menor
con la efectiva participacin del ministerio publico, y la opinin de los equipos tcnicos
consultados a tal fin.
D) iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior se podrn observar
respecto de la familia biolgica 69.
Sin perjuicio de la citacin de los progenitores al proceso de guarda, el juez esta
facultado a tomar conocimiento de las circunstancias relativas a la familia biolgica del
menor que lo ilustren acerca de la conveniencia o no de otorgar la guarda. En tal
sentido, podr citar a otros parientes (hermanos, abuelos, etc.), realizar encuestas
ambientales, disponer, en su caso y con la conformidad de los interesados, estudios
67 Zannoni, E. Bossert, G., "Manual de derecho de familia", pag.527 y ss, 6ta. edicin
actualizada, Ed. Astrea, Bs.As, 2004.68 Zannoni, E. Bossert, G., "Manual de derecho de familia", pag.531 y ss, 6ta. edicin
actualizada, Ed. Astrea, Bs.As, 2004.69 Medina, G. "Proceso de Adopcion", Articulo Publicado en www.gracielamedina.com.-
66
diagnsticos acerca de la salud fsica o mental de los progenitores u otros parientes,

etc.70.
El juez deber observar las reglas de los incisos a), b) y c), bajo pena de nulidad.
En esta etapa del proceso es parte el Asesor de menores (conf. Art 59 C.C). En
esta etapa tramitara como un tipo de proceso voluntario en la que el juez, una vez
corroborado el abandono y el consentimiento de los padres de sangre con la entrega del
menor, se limitara a evaluar a la familia de los guardadores a quienes les otorgara
primero la guarda provisoria la que, una vez realizadas aquellas evaluaciones, convertir
en definitiva con fines de adopcin. De mediar oposicin de los padres biolgicos,
deber permitrseles un marco procesal amplio que les garantice el adecuado derecho de
defensa 71.
Finalmente, el juez dictara su resolucin, concediendo o no la guarda

preadoptiva. Esta resolucin debe contener una declaracin de certeza acerca de la
situacin preexistente del menor que, a juicio del magistrado, funda su decisin en uno
u otro sentido. Si discerniera la guarda, la resolucin declarara que el menor ha de estar
en condiciones de ser adoptado por quienes
lo reciben en guarda preadoptiva.
Simultneamente declarara que los guardadores son aptos para solicitar la adopcin. En
esa misma resolucin fijara el plazo de guarda previa entre seis meses y un ao72.
70 Zannoni, E. Bossert, G., "Manual de derecho de familia", pag.532, 6ta. edicin actualizada,
Ed. Astrea, Bs.As, 2004.71 Medina, G. "Proceso de Adopcion", Articulo Publicado en www.gracielamedina.com.72 # Zannoni, E. Bossert, G., "Manual de derecho de familia", pag.532, 6ta. edicin
actualizada, Ed. Astrea, Bs.As, 2004.-
67
Existencia de Abandono
La configuracin de abandono requiere que exista una conducta de total
desamparo y de absoluta indiferencia o despreocupacin frente a la realidad de los
hijos, conducta que adems debe ser estrictamente maliciosa o voluntaria. El abandono
se define como el desprendimiento de los deberes de los progenitores, respecto de sus
hijos, desatenderse de los deberes de crianza, alimentacin, y educacin que impone la
ley 73.
La necesidad de una declaracin previa de situacin de adaptabilidad encuentra
sustento en razones practicas que procuran evitar o disminuir los obstculos que suelen
presentarse para constituir el nuevo estado filial adoptivo74.
Antecedentes
Antes que se incorporara la adopcin como instituto jurdico destinado a proteger

a las criaturas que quedaban hurfanas o que sus padres no podan mantener, y desde la
antigedad, los bebes en esa situacin corran el riesgo de infanticidio.
En Buenos Aires, se encuentra los archivos de la Antigua Sociedad de
Beneficencia, donde figuran las entregas de recin nacidos o de bebes de pocos meses, y
con los datos que provienen de la antigua casa de expsitos en la cual funcionaba el
torno.
Cuando no se incluye al bebe en las orbitas de las instituciones, encontramos
abandono en tanto y en cuanto se lo excluye voluntariamente de la posibilidad de
73 Pinedo, M L, La realidad de las guardas preadoptivas, Univ. Belgrano, N 159, 2005
74 DÀntonio, D H. , "Rgimen legal de la adopcin", pag.86, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As,
1997.-
68
acercarse imaginariamente a quien lo hubiera dejado.

En la actualidad el concepto de abandono se entiende desde un doble aspecto: el
material y el moral. El primero queda configurado por la negativa a hacer frente a las
necesidades econmicas de los hijos, y el restante bajo una faceta moral, por la
despreocupacin de los padres respecto de la vida espiritual, afectiva o moral de sus
descendientes 75.
Finalidad de la declaracin
La declaracin judicial de situacin de abandono, que requiere la previa

comprobacin de la misma y de la que resulta la condicin de adoptabilidad, o la
declaracin de esta cuando se limita la decisin jurisdiccional refirindola solamente a
la adopcin.
Resulta ineludible que se respete la integracin del nio al nuevo marco
sociocultural, evitando desarraigos que incidirn negativamente en su formacin, se
neutralicen conductas orientadas a sacar rditos espurios de reclamos sustentados en
derechos paternos que oportunamente no fueron ejercitados y, finalmente, se aseguren
las justas expectativas de quienes han acogido a un menor para integrarlo en condicin
filial.
Otorgar la debida intervencin a los padres de sangre del menor, con limitaciones
justificadas en un adecuado manejo de la actividad procesal, mas asegurando en todo
momento el debido ejercicio de los derechos propios de su condicin, no solo permitir
cumplimentar un juicio librado de maculas que podran determinar nulidades sino que
75 Pinedo, M L, La realidad de las guardas preadoptivas, Univ. Belgrano, N 159, 2005
69
constituye el mejor basamento para que el juez interviniente pueda arribar a la debida
formacin de su juicio lgico. En la declaracin judicial de adoptabilidad la finalidad
probatoria est dirigida a evidenciar que el menor se encuentra en condiciones de ser
adoptado y que dicha institucin protectoria es la mas adecuada y conveniente,
conforme a la situacin del menor. El objeto de prueba est constituido por la
demostracin de que los pretensos adoptantes son las personas dotadas personal y
jurdicamente de las calidades necesarias para asumir tales funciones y que el adoptado
se adecua al nuevo estado de familia que se procura constituir76.
En resumen, la declaracin de adoptabilidad tendr como finalidad aclarar al
juez de la situacin de desamparo en la que se encuentra el menor y lograr esclarecer la
cuestin, de si el menor esta en condiciones de ser adoptado.
Comprobacin de abandono y posterior declaracin de adoptabilidad
Solo se puede referir al abandono declarado previamente por un tribunal distinto

del que se ha conferir la adopcin, mientras que Zannoni, opina que el juez puede
comprobar el abandono, sin que esa comprobacin sea presupuesto de un proceso
autnomo y previo por perdida de la patria potestad
DÀntonio sostiene que el rgano jurisdiccional al que corresponde formular la
declaracin de abandono, con sus efectos proyectados a una eventual posterior
adopcin, puede o no ser el mismo que habr de conocer en el proceso principal.
Lo que al juzgador debe inquietar es la presencia de una situacin de abandono
76 DÀntonio, D H. , "Rgimen legal de la adopcin", pag.88 y ss, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As,

1997.-
70
que es necesario dejar establecida para que operen los organismos de proteccin. Cual
habr de ser la medida que mejor contemple el inters superior del menor77 .
Captulo IV
Registro nico de
Aspirantes
77 DÀntonio, D H. , "Rgimen legal de la adopcin", pag.92 y ss, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As,

1997.-
71
Registro nico de aspirantes
Con fecha 4 de junio de 1996, la Suprema Corte de justicia de la provincia de

Buenos Aires, por acuerdo 2707, instituyo el registro central de aspirantes a guardas con
fines de adopcin, a cargo de la subsecretaria del patronato de menores de dicho
tribunal y de la secretaria de la procuracin general.
Esta norma que crea el registro nico de aspirantes a la adopcin es de carcter
procesal, por lo cual no se la ha insertado en el Cdigo Civil, permaneciendo como Art.
2 de la ley 24.779, estableciendo que a los fines de esta ley, las autoridades de
aplicacin organizaran en el orden nacional y provincial un Registro nico de
Aspirantes a la adopcin, cuyo funcionamiento se coordina mediante convenios
DÀntonio menciona que dicho registro reconoce como antecedente el registro
central de aspirantes a guarda con fines de adopcin, creado por acuerdo de fecha 21 de
junio de 1988 y contiene la lista de postulantes inscriptos en los juzgados de menores y
se integra con la nomina de menores tutelados que se encuentren en situacin de
adaptabilidad y de los que se hubiera solicitado adopcin ante los juzgados civiles y/o
tribunales de familia. Asimismo el libro de aspirantes y sus legajos son reservados y,
72
entregado el nio en guarda con fines adoptivos, el juez debe controlar trimestralmente
el desenvolvimiento de la misma a travs de su personal tcnico. Las inscripciones
mantienen una vigencia de un ao, al cabo del cual debe ratificarse personalmente. No
puede disponerse el cierre de las inscripciones, ni siquiera temporariamente, como as
tampoco el cese de las mismas78 .
La controversia suscitada al tratarse en el senado este tema revisti profundidad,
el senador Aguirre Lanari, quien cuestionara el orden cronolgico a seguir respecto de
los inscriptos, trasladando a su criterio -el centro de atencin a los adoptantes en lugar
de hacerlo en el menor. Destaco el mencionado legislador, que el juez no debe seguir en
absoluto dicho orden cronolgico sino que debe decidir discrecionalmente fijndose en
el inters del menor y en su bien, buscando los mejores padres79 .
La Dra. Lloveras, seala que la intencin del legislador, en cuanto al objetivo del
registro nico de aspirantes, estriba en proporcionar una base organizativa para que los
jueces tengan algn punto de referencia y puedan darle un ordenamiento serio,
trasparente y cabal a la cuestin. Se cuestiono en el senado de la Nacin que se
impusiera al juez el imperativo de seguir un orden cronolgico de inscripciones en un
registro, y en los fundamentos del proyecto se expreso que el registro nico tenia la
finalidad de que todos los aspirantes a adopcin tuviesen las mismas posibilidades,
unificando las solicitudes a nivel nacional. Tambin se estableci que se respetara
indefectiblemente el orden cronolgico de la inscripcin de aspirantes, evitando
maniobras y dilaciones absolutamente injustas en los tramites de adopcin. Se expreso
que el fundamento de seguir un orden cronolgico de inscripcin en la bsqueda de un
hijo adoptivo, para uno o unos padres adoptantes y para el otorgamiento de la guarda y
78 DÀntonio, D H. , "Rgimen legal de la adopcin", Pg.249, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As,
1997.79 DÀntonio, D H. , "Rgimen legal de la adopcin", Pg.250, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As,
1997.-
73
adopcin, pona el centro de la cuestin de la adopcin en los futuros adoptantes, y no

en el inters del menor. En la adopcin no se trata de buscar un hijo para los padres sino
de buscar los mejores padres para el hijo que los necesita. La adopcin debe privilegiar
el derecho del nio sobre el derecho de los potenciales adoptantes, para darle a ese
menor los mejores padres posibles. Desde el punto de vista de los adoptantes, la
adopcin no puede ser pensada como un tramite, sino como un proceso de vida en el
cual se va a formar a una persona y se va a fundar un vinculo entre adoptante y
adoptado, que sin ser biolgico llega a tener la misma fuerza, vitalidad y afecto: la
convencin sobre los derechos del nio ordena a los estados partes que reconocen la
adopcin cuidar el inters superior del nio sea la base primordial para su concesin80 .
Antecedente de la ley de Registro nico de aspirante.
Uno de los antecedentes de la norma esta constituido por el proyecto presentado

en el senado de la Nacin en 1993, si bien sus caractersticas no planteaban las
dificultades que acarrea el nuevo Art. 2 de la ley 24.779, ya que el registro quedaba bajo
la orbita del poder judicial, se propiciaba la creacin del registro nacional de aspirantes
a la guarda de menores con fines de adopcin, a cargo de la asesoria de menores de la
cmara nacional en lo civil. El registro propuesto comprenda la lista de aspirantes
inscriptos en los tribunales de familia de la capital federal y en las asesorias de menores
e incapaces de esa jurisdiccin, que se integraba con la nomina de los menores tutelados
en situacin de ser entregados en guarda con fines de adopcin. Se contemplaba la
As, 1998.-
74
posibilidad de suscribir convenios interprovinciales a los efectos del funcionamiento de

las listas de aspirantes a la guarda con fines de adopcin.
Cada juzgado o asesoria de incapaces deba llevar un libro en el cual serian
registrados los postulantes a futuros adoptantes, y se dispona la imposibilidad de cerrar
las inscripciones. Se consignara en dicho libro todos los datos, previendo la confeccin
de un legajo del aspirante a adoptante que incluyera la solicitud firmada y la conclusin
a que llegaran los estudios realizados.
La inscripcin del postulante tenia un plazo de vigencia de un ao, y poda ser
dejada sin efecto por el mismo.
Siempre que se otorgara una guarda con fines de adopcin, el tribunal lo hara
saber el registro central que se creaba.
La segunda propuesta del senador De la Rua consista en la sustitucin del Art. 6
de la ley 19.134, que esencialmente organizaba la guarda judicial de los menores
confiados a un establecimiento publico o privado con miras a una futura adopcin,
obligando al organismo administrativo a denunciar la situacin al juez. En esta instancia
se prevea la declaracin del estado de abandono del menor como cuestin previa al
juicio de adopcin, etapa en la cual se deba citar a los progenitores de aquel.
En cambio, si el menor haba sido confiado a un tribunal y este ordenaba su
guarda, se omita la citacin de los progenitores en el juicio de adopcin.
La creacin en sede judicial del registro central de aspirantes a ser titulares de
una guarda con fines adoptivos nos parece una idea valiosa, que organiza en dicho
mbito la existencia y la idoneidad de quienes se postulen como adoptantes, y
particularmente los estudios que se realice a fin de obtener el diagnostico sobre la
posibilidad de que ejerzan razonablemente la guarda preadoptiva.
Entendemos que por esta va se garantiza el mismo derecho a todos los
75
postulantes a acceder a la guarda del menor con miras a la adopcin, evitando las
opciones de adoptantes que convaliden las practicas de seleccin arbitraria.
Por otro parte, se evita el trafico incesantes entre los postulantes a adoptar y los
progenitores del menor, valorando con equilibrio el auxilio tcnico de los organismos
administrativos proteccionales en esa tarea.
Lo disvalioso del proyecto puede ser su implementacin en la realidad, que se
podr superar en la medida en que se provea al poder judicial, en todo el pas, de los
medios generales y especficos suficientes para afrontar esta tarea de entrelazar a los
adoptados y a los adoptantes.
Sin embargo la situacin de los menores que son entregados a establecimientos
pblicos o privados y que luego de cumplida la inscripcin en el registro veran
demorada su insercin en el ncleo familiar que podra acogerlo si este no se halla
inscrito, respecto de lo cual el segundo proyecto prev el fundado y oportuno tramite
judicial81 .
DÀntonio, aclara que, planteada la cuestin relacionada a las jurisdicciones
provinciales y el interrogante de la vigencia de los registro locales, el mencionado
miembro informante del senado sostuvo que cada provincia y la Nacin se darn, de
alguna forma, su propia reglamentacin. El senador Agundez, por su parte introdujo el
tema de la posibilidad de adopcin por quienes no se encuentran inscriptos en el
respectivo registro y requiri si se trataba de un impedimento o un nuevo
condicionamiento. En nombre del bloque radical propuso para este articulo la siguiente
redaccin: a los fines de esta ley, las autoridades de aplicacin podrn, en el orden
nacional, organizar un registro de aspirantes a la adopcin. Invitase a las provincias a
crear un registro en cada una de ellas cuyo funcionamiento se coordinara mediante
As, 1998.-
76
convenio. Mantenido el dictamen de mayora y sometido a votacin, el mismo resulto

afirmativo, registrndose 30 votos a favor y 14 en contra. Quedo as establecido el
registro nico de aspirantes a la adopcin, traducindose legalmente una practica de
raigambre en nuestro territorio nacional, donde las distintas jurisdicciones han
organizado -con mayor o menor detalle- tales registros, otorgndoles en algunos casos
carcter judicial o, en otros, confindolos al organismo tcnico-administrativo82 .
En la derogada ley 19.134, los que deseaban adoptar se inscriban en los
juzgados o instituciones a fin de concretar la adopcin de un nio en el menor tiempo
posible .
La realidad demostr que este sistema presenta ciertas fallas, el objetivo y
finalidad de la creacin del registro nico es que todos los aspirantes a la adopcin
tengan las mismas posibilidades, y que se respete el orden cronolgico en que los
aspirantes a la adopcin fueron inscriptos, y as impedir acciones injustas en el tramite
tal como ocurre en el presente.
El Art. 2 de la ley 24.779 carece de manifestacin acerca de la necesidad de
seguir el orden de inscripcin registral en el otorgamiento de guardas con fines de
adopcin .
Caractersticas del Registro nico de aspirantes
Lloveras, analiza el Art 2 de la ley 24.779 y las facultades de las provincias,

respecto de las facultades que la constitucin nacional les reconoce a las provincias
82 DÀntonio, D H. , "Rgimen legal de la adopcin", Pg.250 y ss., Ed. Rubinzal-Culzoni,

Bs.As, 1997.-
77
(Arts 121 y concs CN), pues configura una violacin del principio federal de gobierno,
en tanto una autoridad nacional no puede legtimamente organizar un registro nico de
adoptantes para todo el pais, es esta facultad reservada a las provincias.
No es imaginable que antes de otorgar la guarda de un nio el juez deba
consultar al registro nico de aspirantes para determinar a la o las personas de los
adoptantes, mas all de los convenios que cada provincia pueda celebrar con otra, o con
la nacin, para lo cual no es necesaria una norma sustancial de este perfil.
Se podra haber establecido que era posible crear registros de aspirantes a la
adopcin en todas las circunscripciones del pas en que tuvieran asiento los tribunales
del caso, si lo pretendido era organizar la espera de los adoptantes permitiendo una
suerte de rpido, serio y evaluado acceso al sistema de adopcin. No puede a nadie
escapar la inconveniencia de generar una nueva burocracia en la seleccin de los
aspirantes a la guarda y adopcin, por medio de la registracin nica de los pretensos
guardadores y adoptantes.
Las relaciones entre la nacin y las provincias, lo cual expresa que las
responsabilidades deben ser asignadas a los particulares antes que al estado, al
municipio antes que a la provincia, a la provincia antes que a la nacin. De esta
perpestiva, el registro no puede quedar centralizado en la nacin, sino por el contrario,
en la provincia, regin, municipio y en trminos ideales, bajar a las bases sociales.
Si bien el Art. 2 de la ley 24.779 adoptara el federalismo de negociacin, en el
marco de la solidaridad federal, centrada en el criterio de distribucin de los recursos y
en el desarrollo armnico del pas para la igualdad de oportunidades, habr que observar
cuidadosamente el nivel contractual entre la nacin y las provincias, o el de las
provincias entre si.
Se sostuvo tambin que los postulantes preadoptivos deban tener prioridad para
78
adoptar en su provincia o regin, y los nios para ser adoptados por ellos, y solo en caso
de no ser posible, por quienes provinieren de otro lugares del pas83 .
DÀntonio considera que pueden presentarse dificultades interpretativas. En
primer lugar debe precisarse que en modo alguno corresponde privar o limitar la
potestad de las provincias para organizar tales registros, sin que pueda considerarse que,
por no haberlo hecho, el registro nacional pueda extenderse a alguna de ellas.
En todos los casos deber determinarse que el domicilio de los pretensos
adoptantes constituye el elemento privilegiado para otorgar la inscripcin, debiendo
limitarse aquellas provenientes de otras jurisdicciones a los fines de garantizar la
identidad de los adoptados, dejndose a salvo las pertinentes excepciones a dicho
principio.
La conclusin signada por el inters del menor impone que el orden de
inscripcin no sea un elemento determinante para el atoramiento de la guarda o de la
adopcin. Habr de constituir otro de los diversos antecedentes a considerar por la
autoridad de aplicacin para dar inicio a la relacin adoptante-adoptado.
Otros aspecto relevante resulta de la indudable preferencia que corresponde
otorgar a los matrimonios inscriptos, y dentro de ellos a los que no tiene hijos.
La sola inscripcin en el registro no otorga por si misma preferencia alguna y
solo constituir un elemento de referencia para conceder la guarda a los fines adoptivos.
Esta afirmacin lleva a establecer que no se trata de un requisito para conceder la
adopcin, mas quien no ha registrado su inters por adoptar un nio deber evidenciar
razones muy valederas para explicar los motivos de su falta de inscripcin84 .
Graciela Medina sostiene, que la creacin de un registro nico no es, por si sola,
As, 1998.84 DÀntonio, D H. , "Rgimen legal de la adopcin", Pg.251 y ss., Ed. Rubinzal-Culzoni,
Bs.As, 1997.-
79
garanta de un mejor funcionamiento del instituto de la adopcin. La norma que

disponga su organizacin y la ndole de los convenios que regulen su funcionamiento
sern determinantes del logro o no del objetivo perseguido por la ley85 .
Para finalizar el registro nico de aspirantes a la adopcin surge de una norma de
carcter procesal.
Se ha omitido la consideracin de proyectos elaborados en torno del registro de
aspirantes a guardas preadoptabas
o con fines de adopcin y a la adopcin, de
caractersticas superadoras de las dificultades que acarrea el aprobado.

El registro nico de aspirantes importa un avance sobre las facultades que la
constitucin nacional les reconoce a las provincias, y configura una violacin del
principio federal de gobierno, en tanto una autoridad nacional no puede legtimamente
organizar tal registro en todo el pas, pues ello implica el contenido de una facultad
reservada a las provincias.
Art 3.
la
guarda extrajudicial anterior a la ley-computo del plazo: esta
disposicin transitoria establece que a la fecha de entrar en vigencia la ley 24.779, para
las guardas extrajudiciales en vigor se pueden computar el tiempo ya cumplido en
guarda preadoptiva conforme al Art. 316 C.C.
La guarda previa no era obligatoria judicial, por cuya razn haba numerosas
situaciones de guardadores en espera del cumplimiento del plazo de un ao de la ley
19.134 derogada.
Conforme a ley vigente, la guarda es necesariamente judicial y el plazo de ella
puede extenderse de seis meses a un ao (Art. 316 CC)
Al entrar en vigencia esta nueva disposicin, que establece la guarda judicial
previa obligatoria, los preadoptantes pueden computar el tiempo transcurrido en la
85 Medina
80
guarda extrajudicial conforme al art 316 CC, lo cual favorece la iniciacin de la accin
de adopcin para los guardadores extrajudiciales que hayan cumplido un lapso mayor a
seis meses.
El juez computara el tiempo transcurrido en meses de la guarda extrajudicial en
vigor al tiempo de entrar a regir la ley 24.779, guardas que tienen un valor y una
eficacia idneos, conforme a la ley anterior, bajo cuya vigencia se cumplieron.
En conclusin el juez ante quien se entable la accin de adopcin computara el
tiempo de la guarda extrajudicial transcurrido, dando por satisfecho, el requisito
establecido en el art 316 haber tenido al menor bajo su guarda extrajudicial por un
periodo de seis a doce meses86 .
Ley 25854
La ley 25854 crea el Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines

Adoptivos. Los medios masivos de comunicacin han recibido la sancin de la ley con
expresiones tales como: "Por ley del Congreso Nacional: abren la posibilidad de unir las
listas de espera existentes. La norma se aprob sin debate en medio de una maratnica
sesin del Senado y pas casi inadvertida entre el enorme cmulo de proyectos
sancionados. La ley pudo ver la luz merced a la causa comn que hicieron legisladores
de diversos bloques parlamentarios, que lograron que despus de varios aos se
sancionara un proyecto tendiente, entre otras cosas, a evitar el trfico de bebs. Al
propiciar la creacin de un registro nico, los legisladores pretenden que todos los
As, 1998.-
81
posibles aspirantes a adopcin, de todo el pas, converjan en un mismo listado. Èsta

norma significa un paso ms para resolver los cientos de problemas que acarrea el
proceso de adopcin' -enfatiz la diputada Silvia Martnez (PJ. Buenos Aires), titular de
la Comisin de Familia, Mujer y Minoridad-. Ùno de esos problemas -dijo- es la
excesiva burocracia; otro no menos importante, el trfico de bebs'. Segn la
legisladora, esta ley permitir combatir ese delito, cada vez ms acuciante, sobre todo en
las provincias ms pobres del pas. Adems, agreg, con la creacin de un registro nico
se acabara con el trato discrecional que pudiera originarse en los juzgados de menores
dedicados a trmite de adopcin"87 .
87 ("La Nacin", 18/12/2003, p. 22).

82
Capitulo V
Guarda Notarial y
Por Acto
Administrativo
83
Guarda notarial y por acto administrativo
La ley 19.134 haba legalizado la guarda por instrumento notarial en su articulo

11, inciso c, cuando estableci : cuando hubieren manifestado expresamente su
voluntad de que el menor sea adoptado ante el rgano estatal competente, la autoridad
judicial, o por instrumento publico. Estrechamente ligado al trafico de nios , se ha
querido reforzar la figura del juez como nico e idneo para resguardar el inters de un
nio a quien se le debe preservar, entre otros, su derecho a la identidad. Consciente el
legislador de situaciones arraigadas en nuestra cultura y nuestra realidad social, busca la
solucin por medio de la prohibicin de aquello que considera perjudicial88 .
Adriana Abella la intervencin notarial se hace mas accesible, porque el notario
esta en cada pueblo, partido , ciudad , porque es un profesional que mantiene en secreto
los actos que pasan ante el, porque debe guardar secreto profesional, porque todos lo
conocen, porque no sanciona89 .
Adems cual seria la alternativa para la madre embarazada que no desea o no
puede tener y criar a su hijo por nacer, abandonarlo, retirarse del hospital sin llevarlo
consigo, entregarlo a instituciones, quienes avisaran al juez para que sea dado en
adopcin. Pero, mientras tanto, habr un tiempo en que el nio estar institucionalizado,
lo cual lleva insito la carencia materna con todo el dao psquico irreparable, sumado a
esto la institucionalizacin, donde recibir alimentacin y cuidados, pero no el afecto y
contencin necesarios para el buen desarrollo de la infancia. Estas situaciones no se
88 Medina, G. "La Adopcin", Pg.219 y ss., Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.89 Abella, A. Las actas notariales de declaracin de entregas de menores, Pg. 1315, en
revista notarial N 890, 1987, Citado por op. Cit Medina, G. "La Adopcin", Pg. 220, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.-
84
presentaban con la guarda notarial o administrativa, de una madre ,la biolgica, pasaban
a la madre definitiva , la adoptiva, generando los lazos afectivos sin transicin y con
menos traumas. De la lectura de la nueva ley surge con claridad la prohibicin de que
sea otorgada la guarda por medio de estas figuras90 .
Fundamento de la prohibicin
Para que un nio sea alejado de su familia de origen y sea entregado a una nueva
familia, la ley 24.779 determina que debe darse bajo la intervencin de un juez, ya que
parte de la doctrina considera que los acuerdos previos por acta o escritura, van contra el
objetivo que pretende el instituto de la adopcin.
Nora Lloveras, nos dice que, la autonoma de la voluntad no alcanza a poner en
marcha los efectos pretendidos, ya que el convenio topa con la limitacin que imponen
la ley, la moral y el orden publico91.
Tanto que en las discusiones parlamentarias el senador Menem dijo que creo
que el principio de la prohibicin de la guarda por escritura publica hay que ponerlo de
relieve porque es lo mas interesante que tiene y porque, indudablemente ,hace a la
trasparencia de las adopciones92 .
Vinculado al trafico de nios y la necesidad de evitarlo, esta ley sienta sobre tres
puntos para lograr su erradicacin: la exigencia de cinco aos de residencia en el pas, la
registracin de los adoptantes y la prohibicin de las escrituras publicas y actas
90 Medina, G. "La Adopcin", Pg.220, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.91 Lloveras, N., "La adopcin en el derecho argentino", Pg.563, Ed. Depalma, Bs.As, 1994.92 Menem, E. Antecedentes parlamentarios ley 24.779, Pg. 983, La ley, N 4, 1997, citado
por Medina, G. "La Adopcin", Pg.221, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.-
85
administrativas para el otorgamiento de la guarda preadoptiva93 .

Perrino considera que no es posible desconocer la situacin de aquellos a quienes
los padres les hayan entregado directamente el menor, obrando ambas partes de buena
fe.
Consideramos que es menester, por tanto, hacer una distincin entre guardas de
hecho con fines de adopcin y guardas de hecho sin dichos fines. nicamente estn
comprendidas en la prohibicin del Art. 318, C.C, las primeras; es decir, las guardas de
hecho otorgadas con fines de adopcin mediante escritura pblica o acto administrativo,
pues solamente pueden ser otorgadas por el juez o tribunal del domicilio del menor o
donde judicialmente se hubiere comprobado el abandono del mismo (Art. 316 C.C)94.
Por lo tanto, no se encuentran prohibidas las guardas de hecho sin fines de
adopcin .
Graciela Medina, sostiene que no puede sostenerse generalizadamente que la
actividad notarial en el mbito de la adopcin facilita el ilcito, ya que el escribano es un
profesional del derecho que tiene el deber de asesorar, tanto a los padres biolgicos
como a los guardadores de hecho - futuros adoptantes, y dar fe de los actos que ocurran
en su presencia. La legitimacin de la practica que sabemos que existe y que aparece
como mas cmoda, mas rpida, mas eficaz pero tambin ilcita : suposicin de estado
y atentado contra la identidad, al inscribirlo como propio, con un certificado apcrifo95 .
La guarda notarial
93 Medina, G. "La Adopcin", Pg.221, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.94 Perrino, Jorge Oscar,ADOPCIN,(DERECHO DE FAMILIA - Tomo II), Lexis N 7003/006645
AbeledoPerrot OnLine, Obras de Abeledo-Perrot y Depalma,
95 Medina, G. "La Adopcin", Pg.222, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.-
86
El profesional interviniente, para la entrega en guarda mediante acta notaria , es

el escribano publico. Esta persona idnea para estos actos garantiza la veracidad del
trmite, la voluntad de las personas y la legalidad del acto, todo esto plasmado bajo
declaracin.
Los instrumentos notariales
La escritura tiene por objeto la comprobacin de manifestaciones que conducen

a la conclusin de un negocio jurdico en los trminos del Art. 944 C.C, mientras que el
acta se limita a la comprobacin de simples hechos o hechos jurdicos96 .
Kemelmajer la ley denomina actas a los documentos que tiene por objeto la
autenticacin, comprobacin, y fijacin de hechos, excluidos aquellos documentos cuyo
contenido es propio de la escritura publicas y los que tienen designacin especifica97 .
Para la doctrina notarial existe una distincin fundamental entre escrituras y
actas notariales. Sanahuja y Soler distingue en los siguientes trminos: el contenido de
todo instrumento publico es siempre un hecho jurdico, es decir un supuesto de hecho
susceptible de condicionar el nacimiento, la modificacin o la extincin de derechos
subjetivos. Las escrituras pblicas tiene por objeto un negocio jurdico patrimonial o
extrapatrimonial mientras que las actas solamente tiene por fin la constatacin de un
hecho pasado ante la presencia del escribano.
La ley 19.134 admita respecto de la adopcin tanto la escritura como el acta
notarial.
96 Medina, G. "La Adopcin", Pg.223, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.97 Rivera, Instituciones, Cit, T. II, Pag. 711, Op. Cit por Medina, G. "La Adopcin", Pg.223,
Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.-
87
Se trata pues de una escritura cuando la voluntad de los intervinientes conforman

un negocio jurdico determinado para producir efectos jurdicos en lo inmediato, y se
tratara del acta cuando solamente te constata a travs de la misma un hecho jurdico que
tendr efectos jurdicos, pero no se crean a partir de la misma98 .
La guarda notarial como prueba de la guarda de hecho
Con el argumento de querer desterrar la comercializacin de los hijos, la ley ha

querido con esta prohibicin negarle a los padres biolgicos la posibilidad de elegir a
quienes sean los guardadores de sus hijos para una futura adopcin. Sin embargo, no
esta expresamente prohibido. Tampoco se exige como requisito para ser guardador estar
inscripto en el registro que prev la ley. El principio del derecho que seala que aquello
que no esta prohibido esta permitido.
Decimos que no puede negarse a los padres el derecho a elegir el guardador de
sus hijos, porque adems existen otras normas que lo permiten, como lo es el articulo
383 que admite que un padre designe tutor para sus hijos menores en caso de
fallecimiento.
Y una de las formas en que puede hacerlo es entregando al menor en guarda de
hecho a quienes sern luego los padres adoptivos de su hijo. Cualquier juez, ante una
guarda de hecho, donde se halle consolidada una relacin paterna-filial con un menor,
por corta duracin que esta tenga, no puede negar la situacin: por el bien del menor,
por respeto a los derechos de la familia guardadora y de los padres biolgicos, que
pueden querer y tener razones fundadas para escoger a determinados guardadores.
98 Medina, G. "La Adopcin", Pg.224, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.88
Y luego, como una forma de patentizar esta guarda de hecho y de acreditar ante
el juez que otorgara la guarda judicial, puede el acta notarial cumplir funciones
probatorias del hecho pasado ante la presencia del escribano, que no ser la entrega de
la guarda sino el hecho de que la guarda existe en cabeza en determinadas personas.
Este tipo de actas notariales acreditan un hecho : que un nio ha sido entregado a
una familia que lo criara, educara, satisfar en sus necesidades vitales, brindara
compaa, efecto, resguardo y contencin.
Desde luego que solo ha de tener valor como prueba de la guarda de hecho,
nunca como otorgamiento expreso de la guarda con fines de adopcin, por la expresa
prohibicin de la ley .
En estos trminos un acta notarial que solo tiene por finalidad acreditar la guarda
de hecho es conveniente que exprese que debe ser presentada ante el juez para
peticionar la guarda con fines de adopcin.
En sntesis: el artculo prohbe la entrega de menores en guarda mediante
escritura o acta notarial. Lo que proponemos es que el acta notarial prueba que una
persona tiene la guarda de hecho de un nio a quien sus padres biolgicos
legtimamente han elegido para criar y educar a su hijo. Esta acta debe ser redactada en
trminos tales que no implique la entrega del menor sino simplemente que constate un
hecho ya existente, cual es la guarda de hecho, y servir para probar el tiempo de la
misma, debiendo ser presentada al rgano jurisdiccional para que otorgue la guarda
judicial preadoptiva, por los plazos que fija la ley en el articulo 316.
Hay autores que, siguiendo literalmente el texto de la ley, consideran que la
guarda otorgada por los padres biolgicos , al ser un acto voluntario , licito, bilateral,
puede por lo tanto ser otorgada por escritura pblica. No tendr valor como guarda con
miras a la adopcin por la expresa prohibicin de la ley, pero si puede tener valor como
89
guarda simple, donde una persona confa a otra la atencin del hijo menor99 .
La guarda como acto administrativo
La ley ha prohibido las guardas otorgadas por actos de la administracin publica,

refirindose con ellas a aquellas que otorga el rgano tcnico administrativo de
proteccin a la niez en funcin del patronato del estado.
Ante esta norma prohibitiva, en el supuesto de que el nio se encuentre en un
establecimiento de asistencia a la niez, y cumpla con los requisitos que le permitan ser
dado en adopcin, el rgano administrativo pondr el hecho en conocimiento del juez,
quien otorgara la guarda judicial con miras a la adopcin pretensos adoptantes100 .
Hay algunos autores como DÀntonio, que sostienen que la guarda
administrativa debi considerarse que pudo otorgarse la posibilidad de entrega por
parte de dichos organismos, sujeta a contralor o ratificacin judicial101 .
Graciela Medina considera, que debe necesariamente darse intervencin al juez y
ser el quien la otorgue. El rgano administrativo debe poner en conocimiento del rgano
jurisdiccional la existencia de nios en condiciones de ser adoptados y ser el juez quien
acte en consecuencia. De tal manera que no podr tener valor constitutivo y tampoco
probatorio, ya que no deber otorgarla102 .
99 Medina, G. "La Adopcin", Pg.225, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.100 Medina, G. "La Adopcin", Pg.226, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.101 DÀntonio, D H. , "Rgimen legal de la adopcin", Pg.107, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As,
1997.102 Medina, G. "La Adopcin", Pg.227, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 1998.-
90
Captulo VI
Guarda de Hecho en
la Doctrina y en la
Jurisprudencia
91
Guarda de hecho en la Doctrina y Jurisprudencia
La doctrina mayoritaria entiende que la guarda extrajudicial o guarda de hecho,

si bien resulta insuficiente para habilitar el juicio de adopcin puesto que no ha sido
discernida por el juez del domicilio del menor o del lugar del abandono puede en caso
de presentarse los guardadores de hecho ante el juez acreditando la guarda que ejercen,
ser convalidada por el magistrado en cuanto al tiempo ya cumplido como, por lo menos
permitir que el trmino de seis meses a un ao se compute a partir de ese momento103 .
La Dra. Luduea, seala que: En materia de guarda hay que aplicar el principio
de equidad, que es la justicia aplicada al caso particular por sobre toda normativa legal,
hay que valorar las circunstancias del caso que, como deca Orgaz, hace del derecho
precisamente no una ciencia formal y abstracta, sino una disciplina para la vida104 .
La doctrina se encuentra dividida entre quienes sostienen ,que podr acreditarse
la guarda de hecho para comenzar a un juicio de adopcin, presentndose ante el juez y
el mismo convalide el tiempo ya transcurrido, y entre quienes consideran que resulta
improcedente iniciar un juicio de adopcin, a partir de una guarda de hecho .
La Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de Corrientes resolvi que el
hecho de que los solicitantes no se hallen inscriptos en el Registro de Aspirantes a la
Adopcin no es impedimento para que se les otorgue la guarda preadoptiva del menor
que les haba sido dado en custodia por la madre biolgica, pues si sta tiene facultad
para dar a su hijo en adopcin, con mayor razn puede elegir a las personas que
103
Zannoni, E. "Tratado de derecho de familia", Pg.642,5ta. edicin actualizada y

ampliada, Ed. Astrea, Bs.As, 2006.104 Luduea, L. La guarda de hecho en las VI Jornadas de derecho de familia, menores y
sucesiones en AbeledoPerrot OnLine. Doctrina: Artculos, Adopcin.
92
actuarn como guardadores preadoptivos, sin perjuicio de que la justicia examine la

conveniencia de tal decisin atendiendo a la proteccin del inters del menor. Conforme
a ello, y teniendo en consideracin que la progenitora haba entregado el nio a los
solicitantes a los pocos das de su nacimiento y que stos le haban proporcionado
cuidado y contencin afectiva, demostrando verdadero amor e inters por su bienestar,
se consider viable el otorgamiento de la guarda preadoptiva a su favor, aun cuando no
se encontraran inscriptos, desde que derivar el nio a un hogar de trnsito y luego al
matrimonio que est primero en la lista sera algo totalmente autoritario y
desproporcionado con el fin ltimo del beneficio al menor105 .
La ley se limita a crear el mencionado registro, pero de ningn precepto se
deduce que la inscripcin constituya un requisito insalvable (Trib. Col. Familia
Quilmes, n. 1, 23/9/1998, LL Suplemento de Derecho Constitucional del 27/12/1998, p.
18). Es importante tener en cuenta la postura adoptada por la Suprema Corte de la
provincia de Buenos Aires al respecto en un fallo reciente. La sala 1 de la Cmara de
Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Martn confirm la
decisin del Juzgado de Menores interviniente que haba dispuesto desinsacular del
Registro nico de Aspirantes a un matrimonio para cumplir el rol parental por entender
que por haber recibido dicho matrimonio a la menor en su carcter de hogar de trnsito,
no puede otorgrseles una guarda con fines de adopcin. Este matrimonio interpuso
contra dicha decisin recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. En definitiva, el
Registro nico de Aspirantes a Guardas de Adopcin cumple una funcin de marcada
importancia, en cuanto rodea de ciertas garantas la entrega de criaturas en estado de
abandono con destino a su futura adopcin, contribuyendo a desplazar prcticas viciosas
105 C. Civ. y Com. Corrientes, 13/2/2001, ED 192-170, fallo 50745, comentado por Molina,
Alejandro C., "La guarda para adopcin. El dolor de los nios sin familia y las deficiencias de
los servicios del Estado. Algunas pautas para mejorar las cosas", causa 84418 "A., S. Art. 10
ley 10067", del 19/6/2002, publicado en Suplemento 24/02 AJ, p. 3.
93
tales como el trfico y la explotacin de menores. Empero, no puede representar una

especie de monopolio para determinar las personas que puedan adoptar un nio.
Wagmaister, record que la Corte tiene dicho "...que los jueces no pueden
limitarse a decidir los problemas humanos que encierran los asuntos de familia,
mediante una suerte de frmulas o modelos prefijados, desentendindose de las
circunstancias del caso que la ley manda concretamente valorar, lo que hasta el
momento considero ha sucedido en el fallo en crisis"106.
No existe prohibicin legal alguna que impida a un progenitor entregar en guarda
a su hijo; por el contrario, puede sostenerse que la decisin de delegar tal funcin en un
tercero se encuentra dentro de las facultades que hacen al ejercicio de la patria potestad
(conf. arts. 275 y 276 del Cdigo Civil). No obstante, si dicha delegacin se efecta con
visos de permanencia, como ocurre cuando se trata de la guarda con fines adoptivos, la
intervencin judicial posterior ya no puede garantizar que los derechos del nio han sido
efectivamente salvaguardados.
Del Art. 318 del Cdigo Civil (texto segn ley 24.779), surge que "Se prohbe
expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pblica o acto
administrativo."
Lo que la disposicin establece es que el otorgamiento judicial de la guarda es la
nica va posible para otorgar la "guarda con fines de adopcin". De modo que las
guardas extrajudiciales no tendrn valor a dichos fines.
La jurisprudencia ha sostenido que nada impide a los padres biolgicos entregar
la guarda de hecho a quienes en el futuro sern sus padres adoptivos, ya que el Art. 318
C.C. prohbe el otorgamiento de la guarda con fines de adopcin por medio de
escribanos. Y ello no constituye una prohibicin para el otorgamiento de la guarda de
106 Wagmaister, A. Algunas consideraciones respecto del Registro nico de Aspirantes a
Guarda con Fines Adoptivos y sus normativas locales en AbeledoPerrot OnLine
94
hecho. Tampoco una imposibilidad para que los progenitores elijan quines van a ser
guardadores de sus hijos, por aplicacin del principio de que todo lo que no est
prohibido est permitido. As, no puede negarse a los padres el derecho a elegir el
guardador de sus hijos, cuando existen normas que lo permiten expresamente, como lo
son los arts. 383 del Cdigo Civil que admite a un padre que designe tutor para sus hijos
menores en caso de fallecimiento, o el Art. 274 del mismo Cdigo que establece que los
hijos pueden vivir en la casa de sus padres o en aquella que stos le hubieren asignado.
Por ello, se dijo, el hecho de que los actores, eventualmente, no se hallen inscriptos en el
Registro de Aspirantes a la Adopcin, no es impedimento para que se les otorgue la
guarda preadoptiva del menor que les ha sido dado en custodia por la madre biolgica,
pues si sta tiene facultad para dar su hijo en adopcin, con mayor razn puede elegir a
las personas que actuarn como guardadores preadoptivos, sin perjuicio de que la
justicia examine la conveniencia de tal decisin, atendiendo a la proteccin del inters
del menor.
La situacin de hecho no puede ser soslayada para decidir la cuestin de fondo.
Por ello, como juzg cierta jurisprudencia, si la menor que se encuentra conviviendo
con la peticionante desde su segundo da de existencia y que actualmente cuenta con
dieciocho meses de vida, aprendi a caminar, a hablar rudimentariamente, conoci y
reconoce a personas que la circundan y los roles que desempean cada una de ellas,
tambin aprendi a amar y relacionarse ntimamente no slo con la tenedora, sino con
todo el entorno familiar. Este hecho concreto constituye la realidad decisiva en torno a
la menor y ante tal concreta situacin debe mantenerse a la menor bajo la guarda de
actual tenedora respetando el derecho del nio a ese amor que ha internalizado y
desarrollado hacia ella. Ms aun, como se dijo, no existe prohibicin legal que impida
convertir el "guardador en familia sustituta" en "guardador con fines de adopcin",
95
cuando la problemtica de los progenitores biolgicos se prolonga de manera tal que lo

previsto como una contencin extraordinaria se ordinariza al dejar de ser temporaria la
guarda ejercida por la familia sustituta y ser ella la nica familia conocida por el
menor107 .
Adecundonos a la norma, se entiende que las guardas de hecho no estn

prohibidas, si no que difiere el merito para la acreditacin de la guarda con fines de
adopcin, entre las que son otorgadas judicialmente y las que se iniciaron mediante
guarda de hecho.
Mizrahi, seala que el objetivo del Registro es el anlisis de idoneidad previa de
los postulantes, y que el funcionamiento y la utilidad de aqul se desvirta en las
hiptesis comentadas en las que no ha mediado la formacin del pertinente legajo de
cada interesado. Que as se priva de la garanta del Estado en el sentido de no contarse,
desde el inicio de la guarda provisoria, con un conjunto de aptitudes del postulante y
que hagan presumir un eficaz desempeo. Ms an, se calific a estas guardas de hecho
como un "emplazamiento de vicioso origen" y que la falta de inscripcin y evaluacin
del aspirante potenciaba los "riesgos que debe afrontar el nio" por el peligro que
representaba "la claudicante solidez de esta guarda". Por un lado, que la ley se limita a
la creacin del Registro de Aspirantes, pero de ningn precepto se deduce que la
inscripcin de marras constituya un requisito insalvable, de manera que mediara un
exceso si por va jurisdiccional se impone una formalidad que el ordenamiento no
instituye obligatoriamente. Por otro lado, no se atiende al mejor inters del nio -y en
consecuencia se transgrede entre otros el Art. 317 Inc. c de la ley- si se incurre en
107
Solari, N. Cuestiones de competencia en un caso de guarda preadoptaba, Fallo

Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J (CNCiv)(SalaJ) ~ 2005/12/27
~ B., C. G. LA LEY 2007-B, 623.
96
generalizaciones y afirmaciones dogmticas descalificando a priori las mentadas

situaciones de hecho, sin introducirse en el anlisis del caso concreto que al magistrado
le toca decidir. En otros trminos, un estudio pormenorizado de los vnculos podra
revelar una solidez digna de proteger entre el guardador de hecho y el nio108 .
Dos situaciones muy particulares y contrarias encuentran un punto de colisin.
Por un lado la proteccin de un vnculo ya generado que conformar el inters superior
del menor, el cual sin duda alguna debe desplazar cualquier comportamiento anmalo
de los mayores, y por el otro la proteccin de un orden jurdico en custodia de muchos
que no puede ser basado en la utilizacin del propio menor como elemento - objeto
destinado a su tutela109 .
Es por esto que los jueces al momento de decidir sobre el futuro del menor,
tendrn que tener presente lo ms apropiado para l, ya que un cambio en sus relaciones
afectivas podra provocar un desequilibro emocional y en su situacin de hecho.
De tal manera, la Corte Suprema de la Nacin ha dicho que "los jueces no
pueden limitarse a decidir los problemas humanos que encierran los asuntos de familia,
mediante una suerte de frmulas o modelos prefijados, desentendindose de las
circunstancias del caso que la ley manda concretamente valorar110 .
108 Mizrahi, M. La guarda de hecho, los aspirantes a la adopcin y el inters del nio en
Abeledo- Perrot OnLine ,Doctrina: Artculos Jurisprudencia anotada
109 C. Civ. y Com. La Matanza - 30/06/2011 - N. N o A., G. M. , en AbeledoPerrot OnLine,
Jurisprudencia Reciente .
110 Doctrina. Fallos 323:919)", voto del Dr. Boggiano in re "T., R. v. R. M. s/ Reclamacin de
estado de hijo extramatrimonial".
97
Derecho de elegir- Autonoma de la voluntad)
Stilerman sostiene que as como la ley permite nombrarle para su hijo , un tutor
(Art. 383 y sigs cdigo civil), cabe pensar en una disposicin testamentaria sea por
testamento olgrafo o por acto pblico que determinen su preferencia respecto de los
futuros padres del menor. En igual sentido un padre previsor puede, en el contexto de
una disposicin testamentaria, determinar quien desea que tome a su cargo a su hijo
menor en caso de fallecimiento. En la medida es que tal decisin contemple
adecuadamente el inters del nio consideramos que no encuentra comprendida en las
previsiones de la ley, que tiene al recin nacido entregado como presupuesto factico .
Pese a la prohibicin contenida en el Art. 318 cdigo civil, se instrumenta la
entrega de un menor por acto no judicial, dicho instrumento solo podr ser considerado
una prueba de la voluntad de entregar al hijo en adopcin por parte de los progenitores
biolgicos y la guarda debe ser peticionada al juez, quien resolver lo que resulte mas
conveniente para el menor.
Tratndose de una cuestin civil y en aplicacin del Art. 16 cdigo civil, se
atender a los principios de leyes anlogas y si aun la cuestin fuere dudosa, se
resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso
En este sentido, en las VIII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial,
Procesal y Tributario-Comisin III, se entendi que la voluntad del progenitor
libremente prestada respecto a la eleccin de los pretensos adoptantes es audible por el
juez, quien har merito de las circunstancias del caso para hacer prevalecer el inters del
menor y el tiempo transcurrido durante una guarda de hecho no borra el
98
requisito de una guarda judicialmnima de seis meses.

Considerando que la telis de la norma en impedir que el menor sea objeto de
algn tipo de transaccin espuria, cuando la entrega del mismo tenga como
fundamentos demostrables lazos afectivos o haya tenido por objeto evitar el abandono,
ser menester tomar la guarda de hecho como un antecedente mas para su ulterior
otorgamiento judicial111 .
"No puede negarse a los padres el derecho de elegir el guardador de sus hijos
cuando existen normas que lo permiten expresamente, con lo son el Art. 383 C.C. que
admite que designe tutor para sus hijos menores en caso de fallecimiento o el Art. 274
del mismo Cdigo que establece que los hijos puedan vivir en la casa de sus padres o en
la que stos le hubieren designado"112.
Es comn que los padres, ante la situacin que atraviesan, decidan otorgar a su
hijo en adopcin a un determinado pariente, o una persona de su amistad, o aun a
quienes fueron sus empleadores, en la seguridad de que el nio crecer en un marco
familiar que conocen, en el que se les brindar el trato que ellos hubieran querido darle.
Ello no podra prosperar si no est inscripto el elegido por los padres en el citado
Registro, aunque, hay supuestos excepcionales que posibilitan el otorgamiento de la
guarda sin estar inscriptos los aspirantes, pues de lo contrario caeramos en una
deshumanizacin de la institucin. Por otra parte, si ello ocurriera llevara al absurdo
que aquellos que fueron elegidos por los padres o que cuando stos lo abandonaron
asumieron amorosamente la guarda de hecho, se los desplace por desconocidos, tanto de
los progenitores (en el primer supuesto), como del menor, lo que entendemos no es
111 Stilerman, M. Sepliarsky, S., "Adopcion-Integracion familiar", Pg.112, Ed. Universidad,
Bs. As, 1999.112 C. Civ. y Com. Mar del Plata, 23/9/1999, "L. M. M. s/inf. ley 10067 ", en Rev. de Derecho
de Familia, citado por Wagmaister, A. en
AbeledoPerrot OnLine, Doctrina, Artculos
Algunas consideraciones respecto del Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines
Adoptivos y sus normativas locales
99
admisible, a excepcin de que el pretenso guardador actual no rena las condiciones

exigidas por la ley.113
Si llegara la circunstancia de que el juez decida, sacar al menor de la familia del
guardador e incorporarla nuevamente a su familia de origen, no se tendra en cuenta el
inters superior del nio, ni tampoco el derecho de los padres a elegir.
El menor seria victima nuevamente de una alteracin en lo que el visualiza
como familia.
Si el nio ya se encuentra integrado a la familia del guardador, no habra por que
elegir otro matrimonio, siempre que no haya existido compra del menor, ya que
estaramos ante un ilcito.
La autonoma de la voluntad consiste en la disponibilidad del contenido de los
derechos y obligaciones que las personas determinan por su libre decisin. En el
Derecho de Familia dicha disponibilidad est, por lo expresado antes, limitada por el
orden pblico.
Sin embargo, como sostiene Zannoni, si bien es cierto que los intereses a los que
sirven las relaciones de familia no son disponibles en funcin de la autonoma privada,
no es menos cierto que el modo de obtener su realizacin suele no estar deferido a la
indisponibilidad de las partes y, que al contrario, es a travs de acuerdos razonablemente
negociados que se obtiene su satisfaccin.
La guarda de hecho no es un obstculo para el cumplimiento de lo dispuesto en
el art. 317
sobre la citacin de los progenitores del menor. Claro est que ello
depender de las caractersticas de la situacin; el juez deber actuar con la prudencia

necesaria en aras del mejor inters del menor. "En este inters est comprendida la
estabilidad emocional y afectiva de aqul, as como tambin su historia, en salvaguarda
113
Perrino, J. DERECHO DE FAMILIA - Tomo II en AbeledoPerrot OnLine > Obras de

Abeledo-Perrot y Depalma, Lexis N 7003/006645
100
de su identidad biolgica, es decir, las circunstancias y la forma -desde los hechoscomo se llega a la situacin de guarda en virtud de la cual se solicita la adopcin" 114.
Se han planteado, bsicamente, tres posturas o puntos de vista bien

diferenciados:
a) Aqullos que ven a la posibilidad de decidir quin va a ser la persona a la que
la madre biolgica entrega su hijo en guarda para que, finalmente, ste lo adopte, como
un derecho de la madre biolgica como ltima expresin de la patria potestad que le
corresponde.
b) En la vereda contraria, se encuentran aquellos autores que sostienen que tal
eleccin no puede ni deber ser tenida en cuenta. Por lo cual no se le reconoce ningn
valor en el plano jurdico.
c) Por ltimo, nos encontramos con una postura que podramos caratular de
"intermedia", en relacin a las anteriores que se las denomina "extremas". Bsicamente,
consiste en afirmar que la eleccin de la madre biolgica de los futuros padres adoptivos
de su hijo es un derecho que recae sobre ste ltimo por aplicacin del principio del
"inters superior del nio".
La sancin de la ley 24.779 introdujo varias y valiosas reformas al instituto de la
adopcin. Una de las de mayor relevancia es la expresada "ut supra" sobre la
prohibicin de entregar a un nio en guarda por escritura pblica o acto administrativo
(Art. 318, Cd. Civil). Una primera lectura de esta norma inducira a inferir la
prohibicin de la madre de sangre a decidir la entrega con miras a la adopcin de un
hijo a una persona o matrimonio determinado.
Sin embargo, otra lectura menos lineal, que vaya ms all del texto de la ley y
114 Minyersky, N. La autonoma de la voluntad y la adopcin en AbeledoPerrot OnLine
,Doctrina: Artculos .
101
que tenga en cuenta el contexto de esta compleja institucin familiar, sugiere la

posibilidad de que la madre biolgica intervenga en la eleccin de los futuros
adoptantes .
El hecho de que no haya podido o querido criar a su hijo no la inhabilita para
opinar sobre su destino, ms an en un tema tan importante como lo es la eleccin del
ncleo social primario donde ste se va a desarrollar. Ciertas razones enraizadas en el
pasado y otras proyectadas en el futuro de la vida de la criatura sustentan la posibilidad
de escuchar la sugerencia de la madre biolgica.
No podemos abstraernos de la realidad con la que nos topamos todos los das:
nos hallamos inmersos en un contexto signado por la pobreza creciente y el desempleo.
En esta situacin, es dable afirmar que la "eleccin" por parte de la madre no sea tal. Es
decir, que no se trate de una manifestacin de la voluntad libre o no condicionada. Por
el contrario, se encuentra "viciada" ante la situacin de desesperacin en la que est
inmersa. No podemos dejar de ver que, en algunos casos se trata de entregas
"arregladas", con anterioridad o posterioridad al nacimiento del nio (compraventa o
trfico ilegal de nios). Destacando el mbito de "lo contextual", tambin se debe tener
en cuenta otras situaciones particulares, relacionadas o no con la pobreza, como ser
aquellas decisiones que se toman en el perodo de puerperio.
Por otra parte, resulta importante advertir que la circunstancia de que se postule
una persona o pareja elegida por la madre biolgica, de ninguna manera significa ubicar
la situacin dentro de un marco contractual. Por el contrario, se trata de una materia en
la que campea el orden pblico donde, obviamente, el nio no puede ser "objeto" de
ningn tipo de negocio jurdico.
Adems hay que tener en cuenta que, con anterioridad a la sancin de la ley
24.779, la participacin de la madre de sangre en la determinacin de los padres
102
adoptivos sola encausarse en las entregas documentadas por escritura pblica, stas
constituan la base de un importante porcentaje de los juicios de adopcin .
La Eleccin por parte de la madre de sangre como un derecho que posee todo
nio a desarrollarse, crecer, vivir en el seno de una familia a la luz del principio del
"inters superior " 115 .
Tanto el Art. 274 CC, que expresa que los hijos pueden vivir en la casa de sus
padres o en aquella que stos le hubieren asignado, como el Art. 383 CC, que establece
que un padre designe a un tutor para sus hijos en cas de fallecimiento. De estas normas,
surge que no se le puede negar a los padres el derecho a elegir el guardador de sus hijos.
Por consiguiente, el Estado debiera acatar esta situacin y respetar la autonoma de
voluntad que debieran tener los padres biolgicos.
Alegan que la eleccin de la madre no est prohibida sino que importa el
ejercicio de la patria potestad. Que el error de concepto es considerar que el Registro de
Adoptantes ha sido creado para dar nios a los padres en igualdad de condiciones,
siendo que su objeto es elegir los mejores padres a nios sin familia y evitar la
discrecionalidad judicial existente con anterioridad. Tras resear doctrina y
jurisprudencia favorables a su aptitud, destacan la situacin particular y excepcional que
concurre en el caso, en razn que la relacin con la madre permite la alimentacin
mixta de la menor, con evidente beneficio para la misma116 .
Se trata de un derecho personalsimo, realizado en ejercicio de la patria potestad.
Por ser una madre en riesgo y en conflicto con la maternidad, su decisin ha sido dada
en un mbito con carencias afectivas y materiales que exigen del Estado el
115 LA LEY 2001-F, 1101, Baliero de Burundarena, Angeles ; Carranza Casares, Carlos A. ;
Herrera, Marisa, La eleccin de la madre biolgica de los futuros padres adoptivos a la luz del
inters superior del nio
116 > C. Civ. Neuqun, sala 1, 31/03/2009 en AbeledoPerrot OnLine, Fallos a Texto
Completo. C. Civ. Neuqun ,2009.-
103
cumplimiento de polticas pblicas que aseguren que la decisin est fundada y que al
mismo tiempo se han removido los obstculos de las causas objetivas de abandono.
El Art. 318 de la Ley de Adopcin (Ley 24779) solo prohbe en forma expresa la
entrega en guarda de menores mediante escritura pblica o acto administrativo. Esta
restriccin constituye una previsin frente a las voluntades dbiles de las madres que
"abandonan" a sus hijos cuando al mismo tiempo han sido abandonadas en situaciones
donde ni siquiera pueden cargar con ellas mismas, captadas por terceras personas que ya
no miran el entorno de la madre y sus carencias, al solo ver la criatura que ha dado a
luz.
La autonoma de la voluntad se proyecta en todos los mbitos de la vida, sin
discriminar entre cuestiones patrimoniales o extrapatrimoniales. Constituye la libertad
para tomar decisiones y elegir lcitamente, mediante conductas que adems sean
compatibles con el orden pblico, la moral y las buenas costumbres (Art. 953 del
CCiv.). Sin embargo, reitero, el mbito referencial de la madre y la necesidad de
explorar las causas de su decisin que se relacionan con la indagacin del superior
inters del nio, justifican el contralor judicial a que hemos hecho referencia, con
debida audiencia a la progenitora a quien se le garantizar el derecho de defensa con
asistencia de letrado particular o Defensor Oficial e intervencin de la Asesora de
Incapaces.
La legislacin vigente en cuanto restringe la forma en que se pueda dar a un hijo
en guarda con miras a una futura adopcin, no prohbe la entrega voluntaria del hijo a
esos fines.
La voluntad de los padres para decidir sobre la guarda de sus hijos tiene
apoyatura legal. De viejo cuo son las disposiciones que establecen la tutela dada por
los padres. Inclusive por testamento se puede designar al tutor. Igual nombramiento
104
puede hacerse por escritura pblica, para que tenga efectos despus de su fallecimiento.
(Art. 383 CCiv.). Por otra parte, "El nombramiento de tutor puede ser hecho por los
padres, bajo cualquier clusula o condicin no prohibida." (Art. 384 CCiv.). Adems
"La tutela dada por los padres debe ser confirmada por el juez, si hubiese sido
legalmente dada y entonces se discernir el cargo de tutor nombrado". (Art. 388 CCiv.).
Complementa lo expuesto: "El juez confirmar o dar la tutela legal a la persona que
por su solvencia y reputacin fuere la ms idnea para ejercerla, teniendo en cuenta los
intereses del menor". (Art. 391 CCiv. segn texto Ley 23264 ).
Los padres en ejercicio de la patria potestad pueden adems disponer lo
necesario para asegurar la mejor eleccin de la casa donde habrn de vivir sus hijos
menores, que no convivan con ellos en el hogar paterno. (Arts. 275 y 276 del CCiv.).
No vemos porque hay que excepcionar respecto de la entrega voluntaria de un
nio a sus futuros adoptantes, elegidos por la madre con conocimiento de causa.
Reitero, la amenaza cierta del trfico de nios que constituye un flagelo deleznable no
debe constituir reparos a las modalidades de la guarda, con intervencin directa de la
madre, si los rastreos del caso indican que la voluntad ha sido expresada con conviccin
y desinters, girando la madre su rostro a la mirada del bebe y de sus potenciales
guardadores. Como ya dije, luego la atenta mirada del juez117 .
La doctrina especializada ha expresado: "La eleccin de la madre biolgica de
los futuros padres adoptivos de su hijo debe ser tenida en cuenta desde el punto de vista
del derecho del nio a vivir en una familia a la luz de su inters superior". La legislacin
vigente no prohbe la eleccin materna (o de ambos padres biolgicos si se diera el
caso) de futuros adoptantes de su hijo. El crisol constitucional de 1994 ampara la
autonoma de la voluntad dispuesta a favor de un inters superior. Entonces esa
117 C. Civ. y Com. La Matanza - 30/06/2011 - N. N o A., G. M. , en AbeledoPerrot OnLine,
Jurisprudencia Reciente.-
105
exploracin a la que hago mencin reiteradas veces en esta ponencia ha de precisar los
lmites y fronteras para otorgar o no la guarda con miras a una futura adopcin a la
persona o personas elegidas por la madre biolgica118.
Es exacto lo que pregona la doctrina que reivindicamos como garanta de los
buenos fallos. La oportunidad de ser oda que tiene la madre biolgica (y eventualmente
el otro progenitor) y porque entiendo que el derecho de defensa no es un mero
ritualismo que ejercido una sola vez (por ejemplo en la etapa de guarda preadoptiva)
torna innecesaria nuevas citaciones, reconoce su vigencia es instancias sucesivas. De ser
posible, antes de la decisin de dar al hijo en adopcin puesto que rige plenamente el
principio de convivencia familiar (La familia al tener proteccin constitucional debe ser
defendida de sus propias disgregaciones). En este aspecto resulta aplicable la
Convencin de los Derechos del Nio (Arts. 5 , 8.1 , 9 y 18 ). Tambin la madre
biolgica debe ser oda al momento de la entrega y despus de su concrecin. El
consentimiento informado y expreso, sin dualidades, al cual ya hice referencia, se
impone como una garanta constitucional de la madre biolgica y del nio, en la etapa
preadoptiva. (Doctrina del art. 317 incs. a y d , Ley 24.779). No impide tal conclusin
el hecho de tratarse de una medida cautelar que bien sabemos que por su naturaleza
tienen las connotaciones de una tutela anticipada.
El juez no siempre elige al guardador. El juez debe considerar lo mejor para el
menor, sin que ello signifique que sea el que asigne a los guardadores.
"El imperativo legal de la judicialidad de la guarda no significa que deba ser el
juez el que elija - siempre y en todas las circunstancias - a los guardadores, estndole
vedado a los padres hacerlo en determinadas y excepcionales circunstancias, debemos
118 Baliero de Burundarena, Angeles ; Carranza Casares, Carlos A. ; Herrera, Marisa, La
eleccin de la madre biolgica de los futuros padres adoptivos a la luz del inters superior del
nio. LA LEY 2001-F, 1101,
106
brindar una situacin razonable y adecuada a este trozo de la realidad que se da con
alguna frecuencia y que debe contemplar los vnculos afectivos y por sobre todo el
inters superior del menor"119 .
La voluntad de la madre tiene debe estar basada en la carencia de inters
material, inexistencia de trfico de menores o compraventa de nios. Simplemente
ponerse en lugar de la madre, ayudarla a recomponer su situacin de conflicto con la
maternidad, y respetar la voluntad.
Convalidacin
La mayor parte de la doctrina considera que las guardas de hechos, pueden ser
convalidadas, tal es el caso, de la autora Stilerman, que sostiene que las guardas de
hecho las mismas son susceptibles de convalidacin judicial en los trminos del artculo
318 del cdigo civil. El juez debe fijar el plazo de guarda en el lapso mayor que prev la
norma y realizar un adecuado seguimiento con el equipo interdisciplinario a fin de
constatar la conveniencia para el nio de conceder la referida adopcin. La guarda de
hecho no obliga al juez otorgar la judicial cuando comprueba que ha mediado algn
ilcito o que los peticionantes no renen las condiciones mnimas adecuadas para que en
la oportunidad pertinente les conceda la adopcin.
En el proyecto de reforma del cdigo civil: la guarda judicial no es necesaria si
se acredita sumariamente una guarda de hecho por igual periodo, con audiencia del
ministerio Publico y de los equipos tcnico que correspondan, por su parte el art 61 del
119 Luduea, L. La guarda de hecho en las VI Jornadas de derecho de familia, menores y

sucesiones en AbeledoPerrot OnLine > Doctrina: Artculos .-
107
mismo proyecto dispone que para que se otorgue la adopcin simple, el solicitante
debe acreditar haber tenido al menor bajo su guarda , con trato paterno-filial, durante un
ao. La guarda judicial deber ser otorgada por el tribunal del domicilio del menor, con
exclusin de cualquier otro. Se proyecta volver al plazo de un ao de guarda para poder
iniciar el juicio de adopcin, ya se trate de guarda otorgada judicialmente o de la
acreditacin de la existencia de una guarda de hecho. El tercer aspecto, y quizs el mas
relevante, es que la adopcin simple no requiere , en ningn caso, el otorgamiento
judicial de la guarda y la acreditacin de la de hecho no exige audiencia del Ministerio
Publico ni tampoco de equipos tcnicos.
En cuanto a la guarda de hecho, para sustentar en ella la adopcin plena se
requiere una acreditacin sumaria, que confiera tanto al Ministerio Publico como a los
equipos tcnicos la intervencin que corresponda. La admisin de las guardas de hecho
flexibilaria la adopcin abriendo un camino hacia la eleccin de los adoptantes por los
progenitores que, rodeado del adecuado control jurisdiccional a fin de evitar todo tipo
de comercio de menores puede influir positivamente en el desarrollo de la adopcin
como verdadero instituto de proteccin120 .
La madre tiene derecho, en determinadas circunstancias, a elegir a los futuros
guardadores. Si bien la ley 24779, prohbe la entrega de un nio, en guarda por escritura
pblica o acto administrativo. No se debe considerar que est prohibida la llamada
guarda de hecho, es decir la eleccin de la madre de los guardadores de su hijo, con
miras a una futura adopcin. La doctrina especializada apoya esta modalidad de la
guarda extrajudicial, sin que por su propia materializacin, se impugne la pretensin de
los guardadores de hecho cuando se presentan a solicitar la guarda judicial.
"Creemos que los guardadores de hecho pueden presentarse a dicho juez
120
Stilerman, M. Sepliarsky, S., "Adopcin-Integracin familiar", Pg.94 y ss., Ed.

Universidad, Bs. As, 1999.-
108
acreditando la guarda que ejercen y el magistrado podr convalidarla tanto en lo relativo

al tiempo ya cumplido como, por lo menos, permitir que l trmino se fije - de seis a un
ao - se compute a partir de ese momento. Parece elemental que la integracin familiar
y afectiva del menor consolidada durante el perodo de guarda de hecho, difcilmente
podr ser revertida, salvo que el juez advirtiese que el mantenimiento de los vnculos
con los guardadores no resulta el inters superior del menor, lo cual, ciertamente, ha de
ser excepcional"121 .
Beneficio de no Innovar en situacin de guarda
Este principio tiene aplicacin en el caso en que ya se ha provisto la guarda del

menor y se pretende cambiar de guardador. Puede ser enunciado del siguiente modo:
"establecida una guarda, se presume disvalioso para el menor el cambio de la misma" o,
dicho de otra manera: "se presume beneficioso para el menor mantener la situacin de
guarda existente, ante la posibilidad de un cambio".
La jurisprudencia ha dicho: "en materia de guarda no se debe innovar, salvo que
poderosas razones aconsejen lo contrario, por as convenir al inters del menor" .
En este mismo sentido, la Corte Suprema, en el citado fallo S. de L. , ha
afirmado: "teniendo como objetivo primordial la proteccin integral de la salud
psicolgica del menor, corresponde mantener en la guarda provisoria a quien invoca el
carcter de ta, considerando que si se modifica esta situacin, el menor debera cambiar
dos veces de guarda, en caso de que el resultado del proceso favoreciera a la actora, y
121
Zannoni, E. Bossert, G., "Manual de derecho de familia", Pg.526, 6ta. edicin

actualizada, Ed. Astrea, Bs.As, 2004.-
109
cambiara una sola vez si triunfa la demanda" . Este prctico criterio enunciado por la
Corte es reiterado por el mismo tribunal en el recurso "F. H. A." anteriormente citado .
El fundamento de este principio de no innovar, no es otro que tratar de evitar la
ruptura de un vnculo afectivo existente entre el actual guardador y el menor, con graves
consecuencias para el nio.
En forma subyacente se valora el tiempo transcurrido de guarda efectiva y su
consecuencia: la relacin afectiva psicolgica familiar paternal o maternal, que es
irreversible y que un posterior cambio de guarda afectara con evidente perjuicio para el
menor. En este sentido se ha pronunciado la Corte en el citado recurso de hecho
"F.H.A." . Esto no significa dejar de lado el carcter esencialmente precario de toda
guarda, pero obliga a considerar siempre las consecuencias que su cambio puede
acarrear al nio.
A salvo de este criterio valorativo, se encuentra el caso en que hay motivos
graves que conducen a un cambio que va a producir un bien mayor en el menor, como
en el supuesto de falta de idoneidad del guardador o abuso de su autoridad.
Otra excepcin a este principio es la hiptesis en que el tiempo transcurrido sea
lo suficientemente breve como para que todava no se haya producido la relacin
psicolgica paterno-filial entre guardador y menor.
Un ltimo caso, muy debatido, se presenta cuando los padres del menor, que no
han perdido an su patria potestad, solicitan a su hijo, entregado en guarda provisoria.
En esta situacin hay que tener en cuenta el inters del menor, el derecho de los padres
de sangre y la precariedad de la guarda. Pero precisamente, en inters del menor, podra
establecerse un rgimen de visitas, que morigere para el menor los efectos de una
ruptura de la guarda122 .
122 Pitrau, O. La guarda de menores en AbeledoPerrot OnLine. Doctrina:,Artculos
110
"Se deben tener presentes las particularidades del caso y sobre la base de ellas
tutelar los intereses del menor, tratando de reducir las consecuencias negativas del
abandono que ha sufrido por parte de sus progenitores biolgicos, impidiendo que
situaciones de incertidumbre agraven el estado del amparado al someterlo a
transferencias de guardas sucesivas123 .
Otro de los fallos es el de cmara civil y comercial de mar del plata, sala 2 en
fecha 23/9/99 en autos MMB donde la madre entrego en Guarda a su hija recin
nacida a un matrimonio de su confianza, al que conoca desde hacia mas de diez aos,
en razn de no poder hacer cargo de la nia, labrndose un acta ante la defendera
judicial .
Los guardadores con el consentimiento de la madre, iniciaron los trmites de
adopcin. El juez de menores al tomar conocimiento de la causa declara la nulidad del
acta y de la delegacin de guarda, ordenando que la nia fuera puesta a su disposicin
para darle otro destino. La nia, de un ao y ocho meses, se encontraba desde su
nacimiento con el matrimonio al cual su madre designo como guardador.
Este fallo de cmara que revoca la decisin adoptada por el juez de menores ,
establece que la guarda de hecho no se encuentra prohibida, el derecho de la madre a
designar los guardadores de la nia y la incidencia de la modificacin de la guarda en la
nia.
Se entiende que en materia de guarda preexistente, se ha de aplicar el beneficio
de no innovar, teniendo en cuenta el inters superior del menor y el ambiente en donde
se desarrolla.
El mencionado fallo seala que deben tenerse en cuenta diferentes factores que
hacen a la estabilidad del menor, a su salud psicofsica como lo son el factor tiempo, la
123
Perrino, J O. DERECHO DE FAMILIA - Tomo II en

Abeledo-Perrot y Desalma ,Lexis N 7003/006645
111
AbeledoPerrot OnLine, Obras de
relacin paterno filial originada que crea vnculos que se encuentran ntimamente
ligados al principio de identidad del nio. El factor tiempo se refiere a tener en cuenta la
edad de los nios , en el caso mencionado el periodo que la nia estuvo bajo guarda del
matrimonio representa todo el tiempo vivido por ella.
La integracin familiar que el nio ha logrado con sus guardadores, se perdera
a al realizar otro cambio de familia, abarcando cambios afectivos, psicolgicos, perdidas
de vnculos , costumbres familiares desarrolladas por los guardadores. Ya que el nio
identifica los guardadores como sus padres124 .
La prohibicin de innovar est conceptualizada como aquella medida cautelar
que tiene por finalidad impedir -mientras dure el pleito- el cambio de la situacin de
hecho o de derecho respecto del objeto litigioso.
Es que a pesar de su impronta (prohbe innovar) rinde sus mayores beneficios al
cristalizar "momentos" o "situaciones" dentro de la verstil dinmica del conflicto
familiar.
Por lo dems, y como ya se anticip ut supra, al momento de la consulta sobre
sus presupuestos habr que ceirse -en primer trmino- a lo que pueda estar previsto (o
no) en la legislacin sustancial, y slo despus de aquella compulsa recurrir de modo
supletorio a las disposiciones procedimentales locales, que se aplicarn slo si no fueran
contradictorias con el fin tenido en miras en la normativa fondal.
Lo cierto es que, a diferencia de otros subtipos de este gnero, en este caso ser
casi imposible que se identifique el objeto de la pretensin cautelar (prohibicin de
innovar) con el objeto de la pretensin principal. Es que, como no nos cansamos de
repetir, por su propia naturaleza, los conflictos familiares son dinmicos.
En los procesos de adopcin (plena) podra ser solicitada la prohibicin de
124 Rev. de Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N 16,
2000, Ed Abeledo Perrot, Pg. 249.
112
innovar por parte de uno de los dos padres biolgicos del menor a los fines de que no se
adjudique la guarda de hecho del mismo a los pretensos adoptantes .
Igualmente, estos ltimos podran requerir la medida de "no innovar" ante un
arrepentimiento de la madre biolgica que primero otorg su consentimiento para dar su
hijo en guarda preadoptiva y luego, sin que se haya terminado an el trmite de la
adopcin plena, modifica su actitud y pretende la restitucin de su hijo125 .
Mizrahi, sostiene que los tribunales han llegado a tolerar las vas de hecho
llevadas a cabo por uno de los adultos involucrados, violentando el estado de derecho.
Se sostuvo que ante los hechos consumados resultaba prioritario preservar la integridad
fsica y psquica de la nia y, en consecuencia, no resultaba pertinente agravar el estado
de cosas ordenando "nuevos traslados compulsivos". La justicia, en suma, prioriz el
inters del nio afectado y desplaz a un segundo plano la necesidad de restablecer el
orden jurdico quebrantado 126 .
La inscripcin en el Registro constituye un requisito de cumplimiento
insoslayable, atae a la legalidad de los procesos de adopcin y a cristalizar el derecho
constitucional de igualdad ante la ley y a la democratizacin de la justicia. Sin embargo,
su apego estricto, sin consideracin de otras circunstancias de carcter fctico, podra
derivar en soluciones incompatibles, precisamente, con el superior del inters del menor.
De all que la doctrina especializada con escasos disensos y la jurisprudencia que se ha
integrado, relativizan la inscripcin como libro cerrado127 .
Pitrau considera, que este principio tiene aplicacin en el caso en que ya se ha
125 Vargas, A. La prohibicin de innovar en los procesos de familia en
AbeledoPerrot
OnLine Doctrina, Artculos .126 Mizrahi, M. La guarda de hecho, los aspirantes a la adopcin y el inters del nio en
Jurisprudencia anotada, AbeledoPerrot OnLine ,Doctrina, Artculos.127 C. Civ. y Com. La Matanza - 30/06/2011 - N. N o A., G. M. en AbeledoPerrot OnLine
113
provisto la guarda del menor y se pretende cambiar al guardador. Puede ser enunciado
del siguiente modo: establecida una guarda, se presume disvalioso para el menor el
cambio de la misma o, dicho de otra manera: se presume beneficioso para el menor
mantener la situacin de guarda existente, ante la posibilidad de un cambio... En
forma subyacente se valora el tiempo transcurrido de guarda efectiva y su consecuencia:
la relacin afectiva psicolgica familiar paternal o maternal, que es irreversible y que un
posterior cambio de guarda afectara con evidente perjuicio para el menor128
Inters del menor
La infancia es una parte del desarrollo vital que se caracteriza porque las
diferentes etapas evolutivas se suceden con suma rapidez. Por ello, el inters de este
mutable sujeto de derecho, estar acompasado a esos cambios y ser como aqul, al
decir de Carbonnier, "mvil y plstico" . Pero adems, el inters del menor in concreto
se deber desentraar segn cada nio en su propia individualidad, sus circunstancias,
su personalidad, la poca en que vive, etctera.
Estos lineamientos preliminares autorizan el empleo del mtodo inductivo para
aproximarnos a su estudio.
a) El mantenimiento del "statu quo". El crecimiento
-fsico, emocional,
128 Pitrau, O. La guarda de menores en AbeledoPerrot OnLine, Doctrina, Artculos.114
intelectual, social y moral- no se da sin que el nio experimente una tensin interna.
Esta inestabilidad normal del proceso debe darse en un medio que le brinde contencin
y afecto.
Si el nio es privado de este soporte emocional (por un cambio de guarda, por
ejemplo) los logros adquiridos en el intercambio con su guardador -cuando ste es a su
vez su padre psicolgico- pueden verse afectados. Quiero decir con ello que, en este su
mundo cambiante, el nio necesita continuidad en el cuidado, estabilidad, la seguridad
que le da la permanencia con las personas que asumen la figura parental.
Esta necesidad psicolgica de los nios trasciende al mundo del derecho como el
principio llamado del statu quo. Esta gua permite dirimir los conflictos de atribucin de
la guarda a favor de aquel adulto que ya la ejerca "de hecho".
En estas condiciones, la restitucin de la nia -ya no a su madre, quien haba
confesado sus dificultades para mantenerla- sino al tribunal, quien la enviara a un hogar
de trnsito, como paso previo a entregarla a otra pareja con fines de adopcin, se
presenta como una lesin al derecho que tiene el menor a la permanencia en el entorno
familiar donde viene desarrollndose normalmente129 .
Indica la alzada que el hecho mismo de requerir el otorgamiento de la guarda
preadoptiva cuando el nio lleva un perodo prolongado de convivencia con aquellos
que pretenden adoptarlo, condiciona al magistrado, quien se encuentra con un hecho
prcticamente consumado, por cuanto slo en excepcionales ocasiones, de suma
gravedad, podr aducirse que pese a lo traumtico que puede resultar producir un nuevo
desprendimiento afectivo, ste traducir el verdadero inters del menor.
Por lo dems, esta situacin alienta a las personas o matrimonios que desean
tener un hijo a obtenerlo buscando un contacto directo con mujeres embarazadas, o que
129
Costa, P. Guarda de hecho. Inters superior del nio en Jurisprudencia anotada,

AbeledoPerrot OnLine ,Doctrina, Artculos .-
115
recientemente han dado a luz, muy frecuentemente apremiadas por circunstancias

socioeconmicas desfavorables130 .
La Dra. Villaverde, define el concepto de inters superior del nio "como el
conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la proteccin de la persona de
un menor dado, y, entre ellos, el que ms conviene en una circunstancia histrica
determinada, analizada en concreto"131 .
El inters superior del nio se alcanza tambin con la guarda de hecho, sin
especulaciones, en la medida que responda a una realidad concreta donde cada sujeto ha
actuado en forma espontnea. Cada secuencia de la realidad se enhebra con otra y el
intrprete procura no perderse ninguna de ellas puesto que decidir sobre algunas escenas
es como privar de argumento a la historia que en el expediente no se alcanza a
reconstruir.
Destacados especialistas en derecho de familia han opinado: "El juez, a los fines
de la adopcin, podr convalidar toda guarda de hecho, merituando la relacin ya
establecida entre los futuros adoptantes y el adoptado, an cuando los primeros no se
encuentren inscriptos en los Registros respectivos, teniendo en cuenta el superior inters
del menor". (WAGMAISTER, Adriana M. y LEVY, Lea M., "El inters superior del
nio. Adopcin y guarda de hecho", ponencia presentada en las XIII Conferencia
Nacional de Abogados, Jujuy, abril 2000, Comisin 3: Familia y Sucesiones, tema B)
Adopcin). Las distinguidas autoras adems mencionan las conclusiones de las VI
Jornadas de Derecho de Familia, Menores y Sucesiones, celebradas en Morn durante
los das 21 al 23 de septiembre de 1999, mbito acadmico donde se recomend: "La
guarda de hecho debe ser respetada en circunstancias excepcionales tales como la
130
Solari, N E. Cuestiones de competencia en un caso de guarda preadoptiva LA

LEY 2007-B, 623
131 Villaverde, M S. Actualidad en Derecho de Familia LNBA 2008-4 en AbeledoPerrot
OnLine Doctrina, Artculos.-
116
relacin afectiva o familiar, ponderndose siempre el inters superior del nio".

(Ponencia citada).
Como se aprecia la doctrina siempre estuvo preocupada por conciliar hechos de
realidad, es decir la relacin del instituto de la guarda de hecho con la guarda judicial y
el Registro nico de Aspirantes a la adopcin. El Registro siempre se ha relativizado en
casos excepcionales para preservar precisamente el superior inters del nio. Esta
justificada la creacin de un Registro de aspirantes a guarda con fines de adopcin para
controlar la legalidad en cada caso y asegurar al mismo tiempo la proteccin de los
derechos del nio, de sus padres biolgicos y de los futuros adoptantes. Esta claridad de
los hechos puede subsumirse en la concrecin de la guarda cuando la voluntad de la
madre es inequvoca y consiente, con conocimiento de sus derechos y con conviccin
sobre la idoneidad de los guardadores que ha elegido para su hija. El control de
legalidad subsiste precisamente para verificar judicialmente que se ha actuado con
espontaneidad y con decisin desinteresada desde el punto de vista material y en la
creencia que estas personas han de criar y educar, de acuerdo a sus posibilidades y
orientaciones, a su hija. Limitar la posibilidad de obtener la guarda de hecho a quienes
estn inscriptos en la lista de aspirantes sera condicionar seriamente la eleccin de la
madre biolgica132 .
La Suprema Corte de Justicia ha expresado: "El nio no es un objeto que a modo

de un premio se otorga a quien lo va reclamando por el mero hecho de ocupar un lugar
preferente en una extensa fila o simplemente por orden de aparicin. No se trata aqu de
mecanismos automatizados de fungibilidad, sino de la entrega de seres humanos nicos
e irrepetibles que no pueden estar sujetos al vaivn de avances y retrocesos porque cada
132 C. Civ. y Com. La Matanza - 30/06/2011 - N. N o A., G. M. en AbeledoPerrot OnLine
117
uno de estos deja secuelas imborrables en su psiquis" (SCBA, Ac. 73.814 S 27-9-2000,
Juez PETTIGIANI (MI), "G., J. s/ Guarda ": DJBA 159, 193; SCBA, Ac. 84.418 S 196-2002 , Juez PETTIGIANI (SD) "A., S. s/ Art. 10 ley 10067 "; B25491).
El nmero de orden de inscripcin no resuelve exclusivamente la aptitud de los
guardadores. Ha expresado la Suprema Corte de Justicia: "Si se instrumentaliza al nio
para preservar una supuesta intangibilidad del orden que fija el registro se invierten los
valores y lo que en definitiva se consagra es el inters superior del Registro y no el de la
criatura."(SCBA, AC 73814 S 27-9-2000, Juez PETTIGIANI (MI): "G., J. s/ Guarda "
DJBA 159, 193SCBA, Ac. 84.418 S 19-6-2002 , Juez PETTIGIANI (SD)CARATULA:
"A., S. s/ Art. 10 ley 10.067 " SM B25492)133.
Factor Tiempo
Es de destacar que en todos los fallos citados se dio relevancia al factor tiempo.
En razn de que la adopcin no est slo condicionada a nios hurfanos o
absolutamente abandonados, sino tambin a hijos de padres imposibilitados de proveer a
sus necesidades, suelen darse situaciones de atencin provisoria del menor en
instituciones, mientras se realizan gestiones para la ubicacin del menor en guarda, que
creemos deben extenderse por el menor tiempo posible, pues ello representa un lapso
muy importante en el desarrollo de sus capacidades, en la necesidad de afecto y
atencin de su salud fsica y espiritual, adems de que se establecen vnculos cuya
ruptura posterior es humanamente dolorosa y sumamente perjudicial para la salud
133
C. Civ. y Com. La Matanza - 30/06/2011 - N. N o A., G. M. en AbeledoPerrot OnLine

118
psicolgica del menor, cuya tutela resguarda el Estado. De ah que es imperativo tener
en cuenta frente a la situacin del menor, a la hora de decidir, cul es la solucin que le
brindar mayor seguridad en todos los aspectos de su vida, evitando las postergaciones
que en la definicin de su situacin legal lleva a procesos que se van desarrollando
durante el tiempo que tiene de vida el nio. Deben tenerse en cuenta las circunstancias
que tuvieron lugar en la etapa en la que nace y se desarrolla una mutua interdependencia
entre el menor y sus tenedores, que tiene como gnesis el hecho de que ellos fueron los
que lo contuvieron en sus necesidades vitales de supervivencia, generndose entre
ambos el sentimiento de amor.
La trascendencia del tiempo transcurrido debe tenerse en cuenta no slo en
aquellos casos en los que se debate la restitucin de un menor a su familia biolgica,
sino tambin un cambio en la guarda otorgada con el fin de ser entregado a otro
guardador, como si el nio fuera un objeto a ser colocado en distintos lugares sin que
esto dejara en l huellas quiz imborrables134 .
Nunca el tiempo es oportuno si pone en riesgo, en primer lugar, la estabilidad
emocional del nio y, en segundo lugar, la de la familia adoptante. Los tiempos
judiciales deben ajustarse a los vitales, y que si ello se da, no solo el procedimiento
judicial ha sido til para el nio que, fundamentalmente ha permitido consagrar su
derecho. Por contrario, ante la falta de esa adecuacin, no hay simplemente un
expediente que se demoro mucho, o alguna persona que se queja, o algn nio que se
sienta desilusionado. Comprender la importancia de evitar que las formalidades del
sistema judicial terminen impidiendo el desarrollo de los nios135 .
134 Wagmaister, A M. Algunas consideraciones respecto del Registro nico de Aspirantes a

Guarda con Fines Adoptivos y sus normativas locales en AbeledoPerrot OnLine ,Doctrina.
Artculos.135 Fundacion adopctare
119
Conclusin
En los diferentes aspectos, que se ha abordado en este trabajo,
vemos que en Argentina sucede, que adems de la guarda judicial, existe la

guarda de hecho.
Creemos que la guarda de hecho no est prohibida en nuestra
legislacin, lo que est prohibido es la comercializacin de los hijos.

Consideramos que la ley no ha querido negarles a los padres biolgicos la
posibilidad de elegir a los guardadores de sus hijos para una futura adopcin.
120
Del principio del derecho que seala que aquello que no est
prohibido, est permitido. Surge que no puede negarse a los padres el derecho
de elegir el guardador de sus hijos, cuando adems existen otras normas que lo
permiten, como lo es el art 383, que admite que un padre designe tutor para sus
hijos menores.
La autonoma de la voluntad, como principio integrador del
derecho privado, rige en las relaciones personales derivadas del derecho de

familia, salvo cuando estuviese expresamente prohibido, ello por cuanto la
intervencin del estado en las relaciones familiares siempre es subsidiaria de la
voluntad familiar. Por ende el estado, a travs de sus organismos competentes,
solo puede intervenir en la guarda de los menores cuando los padres no hayan
realizado previsiones sobre ellos, o cuando estas fueran arbitrarias. Lo contrario
atentara contra el principio de subsidiariedad de la intervencin estatal.
El juez deber indagar exhaustivamente la voluntad de la madre
biolgica del menor a los fines de aventar cualquier sospecha de ilcito y

confirmar su voluntad de entrega. Los padres biolgicos tienen el derecho a ser
asesorados y su consentimiento debe ser informado. Entendemos que es
altamente perjudicial para el nio ser separado de sus guardadores si no existen
motivos fundados para ello, es decir, si los guardadores son aptos para ejercer
los roles paterno y materno al que han sido asignados.
121
El orden de inscripcin del guardador de hecho no limita las
facultades judiciales, ni es un obstculo para que el juez le otorgue la guarda

con fines de adopcin a quien resulte ms conveniente para el nio. Quienes
hayan ejercido la guarda de hecho por voluntad de los progenitores y renan los
requisitos para ser adoptante , deben ser preferidos a los inscriptos en los
registros para la entrega de la guarda preadoptiva.
El Registro de aspirantes, es un instrumento para transparentar el
proceso y evitar el trfico de nios. Cuando el fin propuesto est plenamente

logrado y se acredite la urgencia y la licitud de la relacin de hecho, nada obsta
por va de excepcin a validar la guarda de hecho.
En la presente investigacin se observo, que las guardas de hecho
son susceptibles de convalidacin judicial en los trminos del articulo 318 del
cdigo civil. El juez debe fijar el plazo de guarda en el lapso mayor que prev la
norma y realizar un adecuado seguimiento con el equipo interdisciplinario a fin
de constatar la conveniencia para el nio de conceder la futura adopcin.
La integracin familiar y afectiva del nio consolidada durante el
perodo de guarda de hecho, difcilmente podr ser revertida, salvo que el juez
advirtiese que el mantenimiento de los vnculos con los guardadores no resulta el
inters superior del menor.
La guarda de hecho puede ser demostrada por documento
notarial. La ley prohbe la entrega de menores en guarda mediante escritura o

acta notarial. Pero lo que se propone es que el acta notarial pruebe que una
persona tiene la guarda de hecho de un nio a quien sus padres biolgicos
122
legtimamente han elegido para criar y educar a su hijo. Esta acta debe ser
redactada en trminos tales que no implique la entrega del menor sino
simplemente que constate un hecho ya existente, cual es la guarda de hecho, y
servir para probar el tiempo de la misma, debiendo ser presentada al rgano
jurisdiccional para que otorgue la guarda judicial preadoptiva, por los plazos que
fija la ley en el articulo 316.
Se debera aplicar el principio de equidad, que es la justicia
aplicada al caso particular, por sobre toda normativa legal, hay que valorar las
circunstancias del caso. Consideramos que en cada caso en concreto se deber
analizar si la situacin de hecho es beneficiosa o perjudicial para el menor y de
all decidir si se mantiene o no la misma.
El Juez no puede limitarse a juzgar los problemas humanos y
mas aun los asuntos de familia mediante formulas o estructuras preestablecidas,

si tener el debido conocimiento de las circunstancias del caso.
Se presume beneficioso para el menor mantener la situacin de
guarda existente, ante la posibilidad de una modificacin en su desarrollo

afectivo
Una inestabilidad fsica, emocional, intelectual, social y moral en
el crecimiento del nio
provocara una alteracin. El nio al pasar por estas
circunstancias, comprendera una afectacin en los logros adquiridos en el

123
intercambio con su guardador. El nio necesita continuidad en el cuidado,

estabilidad, la seguridad que le da la permanencia con las personas que asumen
la figura parental.
La guarda de hecho es una realidad que no puede ser ignorada y
que debe ser especialmente tenida en cuenta al tiempo de otorgar la guarda con
fines de adopcin. Reconocer la existencia de una guarda de hecho no implica
oponerse a la guarda judicial o pretender burlar el sistema legal o actuar en
fraude a la ley. La guarda judicial es el nico camino legal posible para obtener
en definitiva la adopcin, pero ello no contradice a utilizar como antecedente
una guarda de hecho.
Lo que el legislador ha querido es que el proceso de adopcin sea
seguro, que proteja los intereses del menor; A pesar de esto permitir la adopcin
por entrega directa agilizarla las adopciones, ya que existen muchas personas
con ganas de adoptar y muchos cocos querer ser adoptados. La ley debe proveer
que estos se encuentren y dejar de que pase el tiempo sin otorgarle respuestas a
ambos.
124
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Wagmaister, Adriana M. Algunas consideraciones respecto del Registro nico de Aspirantes a Guarda
con Fines Adoptivos y sus normativas locales, Doctrina en AbeledoPerrot OnLine .Pitrau, Osvaldo F. La guarda de menores , Doctrina en AbeledoPerrot OnLine .Villaverde, Mara S. Actualidad en Derecho de Familia , LNBA 2008-4 en AbeledoPerrot OnLine .Solari, N. Cuestiones de competencia en un caso de guarda preadoptaba, Fallo Comentado: Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J (CNCiv)(SalaJ) ~ 2005/12/27 ~ B., C. G. LA LEY 2007B, 623
Rev. de Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N 16, 2000, Ed
Abeledo Perrot.-
127

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UNIVERSIDAD ABIERTA INTERAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

Acuerdo Previo de Guarda: la

Titulo a obtener: Abogada

Le agradezco a mi familia que con su

6.3. Proyecto Cmara de Senadores

6.7. Generacion de confianza social en el proceso adoptivo.

6.7 Adecuacin de la adopcin a la Constitucin Nacional de 1994...

2.2 Finalidad de la Declaracin...

2.3 Comprobacin de abandono y posterior declaracin de adoptabilidad

Registro nico de Aspirantes

Guarda Notarial y por acto administrativo

5. La guarda notarial como prueba de guarda de hecho.

Guarda de Hecho en la Doctrina y en la Jurisprudencia

2. Derecho de elegir- Autonoma de voluntad

El objetivo de esta investigacin es sugerir el reconocimiento de la validez de

Se observar que hay excepciones que posibilitan el otorgamiento de la guarda

el mejor inters del menor ni las

ajustados a los tiempos vitales del nio, que se encuentra

Planteo del problema

La doctrina se encuentra dividida entre quienes sostienen, que podr acreditarse

Se puede desconocer la circunstancia de que las guardan de hecho representan

Se permite a los padres biolgicos elegir los futuros padres adoptivos de su

Qu argumento impedira a un padre o una madre elegir al guardador de su

Debe negarse la guarda con fines de adopcin si los guardadores de hecho no

Podr ser convalidada la existencia de la guarda de hecho por el juez?

Las guardas de hecho no se encuentran prohibidas por nuestra normativa legal ,

Por consiguiente, el juez, a los fines de la adopcin, podr convalidar toda

la relacin ya establecida entre los futuros

adoptantes y el adoptado, an cuando los guardadores no se encuentren inscriptos en los

Esta investigacin se desarrolla a base de informacin bibliogrfica y

Seleccin y clasificacin de repertorio bibliogrfico.

Lectura del material.

Anlisis textos legales.

Anlisis de Doctrina y Jurisprudencia.

En cuanto a los medios y recursos se recurrir a manuales de derecho,

hay tenencia sin guarda9, debido a que la tenencia es un elemento esencial de la

La doctrina clasifica la guarda en distintos tipos, segn su otorgamiento para

sobre el menor, aunque si los deberes

Hernandez, L. Ugarte, L. Uriarte, J, "Juicio de adopcin", Pg.82 y ss, 2da. edicin

Anteriormente se ha definido al concepto de guarda como integrante de la patria

Unilateral (cuando una persona, careciendo de potestad legal sobre un menor o

Bilateral (cuando los progenitores consienten extrajudicialmente en que un

titulares de la patria potestad o ante la ausencia de titulares de sta, se ha dado en llamar

Motivos para entregar un menor en guarda de hecho

En todos los casos lo conveniente no solo es la entrega del menor en guarda de

Antecedentes Legislativos a la ley de adopcin

no reconoce adopcin de clase alguna.

En 1948 se sanciono la primera ley que admiti la adopcin en la Argentina, la

29 Stilerman, M. Sepliarsky, S., "Adopcin-Integracin familiar", Pg.31, Ed. Universidad, Bs.

de diferencia del adoptado. En la adopcin unipersonal se exiga la edad minima de 40

por cada adoptante o adoptantes. La excepcin estaba

constitua por la hiptesis de adopcin simultanea de varios menores en el mismo acto,

impugnacin justificada deducida por el adoptado dentro del termino de un ao

adoptado. Por el contrario la nulidad relativa de la adopcin poda ser obtenida si

caso Trevinarusque si bien la ley 13252 ha incorporado a nuestra legislacin el

del segundo que no hubieran incurrido en causa legal judicialmente

La ley 19.134 de 1971 derog a la Ley 13.252, introduciendo una innovacin en