Introduccin Al Derecho Ucasal -ResumenCaptulo I

La persona,
fundamento del derecho
Introduccin
Una conocida sentencia del ms famoso de los libros debidos al genio prctico
romano, el Digesto, atribuido al jurista Hermogeniano, reza as, pues, por causa del
hombre ha sido constituido el derecho. En efecto; la realidad que se ha dado en
llamar derecho y, por consiguiente, toda la construccin surgida a su amparo y que
ya los romanos denominaron, muy sugestivamente como luego se ver, ars iuris, es
decir, el arte del derecho y que, con el advenimiento de la Modernidad, reclamar y
obtendr estatuto de ciencia jurdica (la scientia iuris) nicamente existe y tiene sentido
en razn del ser humano. Es claro: slo las personas (y no las plantas; las rocas o los
animales, para nombrar slo algunos seres del universo) pueden comprender y
asumir- el dato de su existencia vital; slo ellas se hallan en condiciones de proyectar
un futuro y de forjar su propio derrotero, de modo que nicamente los humanos
pueden, en esa travesa, acordar con otros la mejor manera de llevar a cabo sus
objetivos, as como, en fin, solamente ellos pueden deshacer tales compromisos y
hasta violentarlos inescrupulosamente. La esfera, pues, de la inteligencia y de la
voluntad; de la racionalidad y de la libertad son propia y exclusivamente humanas,
constituyendo, de tal modo su smbolo de distincin.
Esto explica la alta consideracin que todas las culturas han profesado por el hombre.
As, en la antigua Grecia, como canta el coro de Antgona -la famosaobra de Sfocles
sobre la que se volver con ms detalle en el prximo captulo-, muchas cosas
asombrosas existen y, con todo, nada ms asombroso que el hombre. De igual modo,
Herclito afirma que los hombres son dioses mortales[1], acaso retomando la
sentencia atribuida a Mercurio o Hermes (el dios de la sabidura para los griegos) qu
gran milagro es el hombre, oh Asclepio. Sin embargo, como lo puntualiza con la
profusin de datos propio de su estilo y, ms todava, de la poca, el renacentista Pico
Della Mirndola al principio de su clebre Discurso sobre la dignidad del hombre, este
planteamiento trasciende la tradicin Occidental: En los escritos de los rabes he
ledo el caso del sarraceno Abdalah. Preguntado sobre qu era lo que ms digno de
admiracin apareca en esta especie de teatro del mundo, respondi: nada ms
admirable que el hombre.Pero hay ms: para el autor, este intrprete de la
naturaleza por la perspicacia de los sentidos, la intuicin penetrante de su razn y la
luz de su inteligencia ha sido considerado como cpula del mundo, y como su
himeneo, segn los persas y un poco inferior a los ngeles, segn David.
Ahora bien: como se anticip ms arriba, a ninguno de estos textos le es ajeno que en

el obrar humano se ciernen, adems de actitudes altruistas y de respeto hacia sus

congneres, otras atentatorias de su condicin de tal. Ms an: las reflexiones acerca
de la centralidad del hombre de ordinario se realizan en el contexto de situaciones
complejas para el destino delser humano, como lo muestra, entre otras, la tragedia de
Antgona. De igual modo, las declaraciones sobre derechos humanos a las que se
asiste desde el siglo XVIII a la fecha no dejan de puntualizar, junto a tales
reconocimientos, que, precisamente, el desconocimiento y menosprecio de tales
derechos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la
humanidad.
Sin embargo, no es ste ltimo el aspecto que aqu interesa retener ahora. Por el
contrario, de lo que se trata es de puntualizar la relevancia que en todos estos
procesos ostenta la persona humana y que, justamente por ello (tanto sea para lo
virtuoso como para lo reprochable), ocupa la atencin de una de sus creaciones ms
preciosas: el derecho.
ste, en efecto, supone la existencia de la sociedad, aspecto que tambin haba sido
sintetizado en otra conocida sentencia romana: ubi societas, ibi ius (all donde est la
sociedad; all est el derecho) y en la que sociedad debe traducirse como la
existencia, cuanto menos, de tres personas distintas, dos de ellas susceptibles de
pautar compromisos y de obligarse a su cumplimiento y una restante capaz de decir
el derecho de cada quien. Los romanos, en efecto, llamaron a esta actividad,
esencialmente casustica, ius dicere y la pusieron a cargo de expertos a los que se
denomin jurisprudentes (jurisperitos o jurisprudentes), cuyo caudal de
conocimientos qued sintetizado en la jurisprudentia (jurisprudencia), todo lo cual
constituy, como ms arriba fue dicho, un arsiuris, puesto que la tarea de decir el
derecho (recin mucho ms tarde en el tiempo a cargo de un iudex munido de
iurisdictio, esto es, de jueces dotados de un mbito especfico en el que actuar) no
siempre fue sencilla de modo que exigi, precisamente, de la virtud de la prudencia del
experto. Entonces y, por cierto, tambin ahora (pues las cosas humanas no han
cambiado sustancialmente), decir el derecho constituy la antesala de darle (no
necesariamente en un sentido fsico, como se ver al final de esta obra) a aqul a
quien corresponde, su derecho, es decir, poner en acto la virtud de la justicia la que,
segn Ulpiano, fue definida como la constans et perpetuans voluntas ius suum cuique
tribuendi (constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo).
El derecho, entonces, supone la existencia de una sociedad sin la cual carece de
sentido siquiera la posibilidad de pensar todo vnculo entre dos o ms personas y,
mucho menos, toda exigencia o reclamo derivado de aqul. Sin embargo, antes de
examinar las relaciones que las personas estructuran en la vida social, corresponde
detenerse en el estudio del mismo ser humano que est en la base constitutiva de la
sociedad y que, por lo mismo, da sentido al derecho.
ste ltimo, se ha dicho ms arriba, es un constructo, esto es, una construccin
humana, como otras debidas a la inventiva de las sociedades. Pero si se afirma que
por causa del hombre ha sido constituido el derecho se est sealando algo ms: no
que se trate de un mero producto, como tantosotros creados o por descubrir que,

ciertamente, han favorecido o perjudicado la vida humana, sino que detrs de su

configuracin queda comprometida la nocin misma de persona y, por ende, buena
parte de sus posibilidades de perfeccionamiento. Dicho de otro modo: afirmar que la
persona es el fundamento del derecho invita a considerar, antes que nada, su misma
personeidad, es decir, los elementos cualificantes ms sensibles y primordiales del
ser humano mediante los que, segn Trigeaud, la persona se constituye en un ser
universal-singular, por cuanto si el derecho quiere ser fiel a aquella habr de
reconocerlos y, por tanto, de resguardarlos y desarrollarlos en orden a la obtencin de
su mxima plenitud posible. De ah que, si la construccin humana del derecho se
estructura a espaldas mismas de esas notas ms caractersticas de la persona, ms
all de su xito formal como producto tcnico concluido (podr aplicarse en una
sociedad concreta; ser motivo de anlisis en una ctedra universitaria, etc.), carece de
razn de ser, puesto que, al negar o soslayar, como reza el prembulo de la
Declaracin Americana de Derechos del Hombres, los derechos esenciales del
hombre que no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que
tienen como fundamento los atributos de la persona humana, el derecho, para decirlo
ahora con Kaufmann, deja ser humano y, por tanto de ser justo, ya que no ha provedo
de los medios necesarios para el logro de una vida plena, feliz o racional. En tren de
mayorclaridad y precisin, Gustav Radbruch lo ha sintetizado con admirable vigor:
donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el ncleo
de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo,
ah la ley no es slo Derecho injusto, sino que ms bien carece totalmente de
naturaleza jurdica.
Lo dicho, en suma, revela que el derecho ostenta como tarea principal y no exenta de
una altsima complejidad, el reconocimiento de la persona con todo lo que la
caracteriza y, por tanto, con todo lo que le es propio o suyo. Bajo este prisma, si la
justicia es dar a cada uno lo suyo, el primer y ms importante suyo que debe
resguardar es el de la persona, de modo que si el derecho existe por el hombre, en
rigor, existe a fin de reconocer lo suyo o propio de cada uno de ellos.
Ahora bien: en las pginas precedentes se ha empleado de manera indistinta tanto las
voces persona, como hombre o ser humano en la inteligencia de que, en lo que
aqu interesa, se trata de trminos sinnimos. Con todo, es prudente hacer notar que
la palabra que ha triunfado en el lxico jurdico (al igual, por lo dems, que en el
mbito filosfico y en el teolgico, del que, como se ver a continuacin, aqulla toma
sus notas ms caractersticas), es la primera de las enunciadas. Sobre tales bases,
con prescindencia de que este estudio considera que todas las expresiones
mencionadas son sinnimas, respetar dicha preeminencia, ocupndose en lo que
sigue de su anlisis desde unacudruple consideracin: etimolgica; histrica;
filosfico-jurdica y jurisprudencial.
Anlisis etimolgico de la voz persona
La etimologa de la palabra persona es insegura, motivo por lo que, como apunta

Javier Hervada, se han presentado, cuanto menos, tres teoras que procuraron
explicarla.
As, para algunos persona proviene del griego prsopon, que designaba el rostro o
faz del hombre y, por extensin, la mscara. Sin embargo, modernamente se dice que
persona tiene origen etrusco, bien en el adjetivo arcaico relativo a la palabra phersu
(que designa a un personaje enmascarado que aparece en un antiguo mural del siglo
V a.C.- o la mscara que lleva puesta), bien en el nombre de la diosa Pesfone, en
cuyas fiestas se usaban mscaras, al igual que los griegos en las bacanales de
Dionisio. En efecto; como puntualiza Beuchot a partir de la opinin de Sanabria, en
Tarquinia se descubri una tumba de unos 500 aos antes de Cristo- decorada con
frescos. Ah aparece tres veces la palabra phersu. El fresco del muro principal tiene un
personaje con mscara -phersu?- y con un gorro puntiagudo. Cerca de su cara est
la palabra phersu, la cual aparece dos veces en otros frescos con el mismo
personaje que danza. Ante ello, el autor conjetura que tanto puede significar la
mscara; el danzante o el nombre del personaje o, al igual que lo recogido por
Hervada, puede tener relacin con Perseo, el mitolgico esposo infernal de
Persfone. Por ltimo, debe considerarse la antigua interpretacin de AulioGelio, para
quien persona deriva del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello
se aplic a las mscaras que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores,
los cuales, por su concavidad aumentaban la intensidad de la voz del actor. Como
quiera que sea, s es claro que las tres teoras coinciden en sealar como primer
significado de la palabra latina persona el de mscara, esto es, indica algo exterior al
hombre, con el que ste se cubre la cabeza y con ello se presenta ante los dems con
una figura o cara exterior, que no es la natural propia.
La apreciacin recin referida no va sin consecuencias para el plano social y, por
extensin, para el jurdico, ya que, si bien se mira, la mscara a que hace referencia
la persona sirve para ocultar la verdadera realidad del enmascarado o para permitirle
desempear un papel diverso del que genuinamente es. Vista la cuestin desde esta
perspectiva ya decididamente conceptual, parece claro que una cosa es el ser humano
y otra, bien distinta, la persona. Por ello, si bien resulta de indudable importancia,
como aade Hervada, que persona tuvo, desde sus orgenes, un sentido social y
relacional: el hombre en un contexto social de relacin, no lo es menos que el
contenido de ese sentido social y relacional, ha variado a lo largo de las pocas,
cuanto menos a partir de las diversas concepciones filosficas y teolgicas que
gravitaron y gravitan sobre las relaciones intersubjetivas, como se procurar hacer ver,
con los lmites impuestos auna obra como la presente, en lo que sigue.
La concepcin greco-romana (estamental) de persona
En la tradicin greco-romana el concepto de persona viene anticipado y, si se me
permite la expresin, es rehn del anlisis etimolgico recin expuesto. En efecto;
segn Beuchot, en un principio persona aludi a las mscaras que usaban los actores
en el teatro; luego, se le dio el sentido del papel que juega la persona en la

representacin escnica; por ltimo, pas a significar la funcin del individuo en la

sociedad, sin que, en ningn caso, llegara a designar al individuo mismo.
De lo recin transcripto fluye con nitidez una tesis fundamental: para la realidad grecoromana no todos los seres humanos son personas, pues lo decisivo no es discernir y,
como se ver ms abajo, valorar de modo semejante ciertas caractersticas comunes
a todos los seres humanos sino, ms bien, todo lo contrario: interesa puntualizar el
papel; la funcin; la capacidad o, en fin, el estado de cada quien, no ya en la escena
teatral, sino en el gran teatro de la vida. Se est, como expresa Hervada, ante una
concepcin estamental de la sociedad, nocin que, por cierto, no es exclusiva del
mundo greco-romano, sino que se extiende a cualquier realidad estructurada, por
ejemplo, en torno de castas (como sucede todava hoy en algunos lugares de Asia); de
seres libres y esclavos (como ocurri prcticamente en todo el mundo), o de nobles,
libres y siervos (como fue el caso de la Europa medieval). Segn explica el autor
citado,en trminos genricos (no en rigurosos trminos histricos) llamamos
estamental a toda concepcin de la sociedad, segn la cual los hombres son
considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la sociedad se constituye
por estratos de personas o estados. A su juicio, es rasgo tpico de la sociedad
estamental que la participacin en la vida social -y, en consecuencia los derechos y
deberes de los que cada hombre es titular- depende de la condicin o estado en el que
el hombre est inserto y es desigual en funcin de dichos estados o condiciones.
La tesis recin expuesta ha sido contradicha por algunos autores que vieron en las
entraas mismas de la cultura bajo examen la nocin de persona, no en el sentido
recin expuesto, sino como sinnimo de sujeto cognoscente y moral y, por tanto, como
ente universal, tal y como ser la perspectiva que se impuso a partir del advenimiento
del Cristianismo. As, entre otros, nuestro Rodolfo Mondolfo es uno de los autores que,
segn expresa Beuchot, quiere impostarles a los griegos las mismas coordenadas
que configuraron la subjetividad para los modernos, nada menos que el yo
cognoscitivo o el ego cogitans y el yo moral. A su juicio, lo primero se advierte en los
jonios, Parmnides y su escuela, los pitagricos y los estoicos, quienes pusieron la
concebilidad como criterio de lo realidad o la verdad, esto es, algo tan subjetivo que ya
oscila entre el conceptualismo y el idealismo. Pero, a juicio del autor citado, ms
interesante an es lo segundo, lasubjetividad moral, que Mondolfo rastrea a travs de
la conciencia de la culpa y de la falta, en tanto resalta la presencia de una conciencia
del pecado; una conciencia moral y una ley inferior en el orfismo, el pitagorismo, en
Demcrito, Scrates, Platn y Aristteles. Se dan exigencias de purificacin, se temen
los castigos y () en Sneca llega a ver rasgos muy cercanos al Cristianismo, como la
ley del amor y la concepcin de un Dios de bondad, en tanto que el estoicismo
introduce valores como la caridad y la humildad, que se han credo privativos del
mundo cristiano.
Si bien los rasgos recin expuestos son indudables, no parece posible inferir en la
cultura greco-romana una nocin esencialmente ajena a la estamental. En efecto; del
paisaje de la sociedad romana, y sin pretensin de agotar sus elementos, se observa
sin gran fatiga a ciudadanos; esclavos; libertos; extranjeros; mujeres; menores de

edad, quienes desempean un papel en la escenografa de la vida y, en consecuencia,

le son atribuidos su respectiva situacin o, mejor, su precisa posicin jurdica, es
decir, su iure (derecho), entendido ste tanto como una facultad o potestad (lo que hoy
se denomina derecho subjetivo), cuanto como una carga o deber (en la actualidad
denominado, tal vez un tanto toscamente, como ley o derecho objetivo). Como
precisa Hervada, persona era el nombre de la funcin social que ejerca un hombre o
el puesto que ocupaba en la sociedad; as la expresin persona senatoris (persona del
senador) quera decirfuncin o papel del senador.
Es ms: incluso hombres de exquisita sensibilidad y, sin duda, anticipadores de una
nueva poca, tal el caso del citado Sneca o, mejor an, de Marco Tulio Cicern, al
que se aludir, in extenso, en el siguiente captulo, no lograron superar, en sentido
pleno, el peso de la tradicin estamental en la que se forjaron y actuaron. As, el
primero, ms all de postular, en una frase devenida clebre, que los seres humanos
son una res sacra, afirma que prefiere tener la persona [esto es, la mscara] que el
rostro. Por su parte, el segundo, expresa que yo solo, con gran equidad de nimo,
desempeo tres personas: la ma, la del adversario y la del juez, en dnde, como es
obvio, la personalidad viene inexorablemente asociada a la idea ya mentada de
funcin. En sntesis, como remarca Beauchot, ciertamente ya hay reflexin
gnoseolgica y despuntes de subjetividad moral en la tradicin greco-romana, pero
todava se resalta ms lo universal, el grupo, de donde el hombre existente,
individual, personal a pesar de los llamados de Scrates- se ve ms bien como
prisionero en la necesidad del destino ya que, concluye, mucho tuvo que ver el que
los griegos y los romanos vieran el origen del hombre en la generacin y no en la
creacin.
De ah que habr que esperar a la llegada del Cristianismo para avanzar hacia la
referida idea de subjetividad o, mejor, a la idea de la comn substancialidad o dignidad
de los seres humanos y que los torna, al decir de Trigeaud, universalmentediferentes.
D. La configuracin histrica del concepto de persona como ser substancial y digno
El planteamiento de los primeros telogos y filsofos cristianos
El empleo de la voz persona bajo una connotacin universal, esto es, ajena a la
funcin; posicin o estado, de forma de referir al hombre o ser humano sin ms
parece ms visible en el perodo posterior a Augusto, a travs del empleo dado al
trmino, por ejemplo, por Suetonio. Sin embargo, conviene remarcar que no se trata,
todava, de una concepto filosfico ni, menos, jurdico, mxime si, como es bien
sabido, la expresin persona es por dems infrecuente entre los juristas romanos,
quienes de ordinario acudieron a la voces caput o status para referir al sujeto tributario
del conjunto de derechos (en el sentido de acreencia y de deuda ya indicado) que le
son debidos, como es obvio, en razn de su especfica cabeza; capacidad o, en fin,
estado.
Las cosas, sin embargo, cambiaron de raz con el advenimiento del Cristianismo, en

cuyo seno tuvo lugar, durante los primeros siglos de nuestra era, la intensa disputa en
torno de los dogmas catlicos de la Santsima Trinidad y de la encarnacin de Cristo.
En relacin con lo primero, los concilios celebrados en Oriente establecieron la frmula
de la consustancialidad, es decir, una nica e idntica substancia o esencia (en griego,
ousia) con tres subsistencias (en griego, hypstasis) (Padre, Hijo y Espritu Santo). A
su vez, en lo relativo a lo segundo, se reconoci una sola subsistencia y
dosnaturalezas (en griego, physis) (divina y humana). Trasladados estos conceptos a
la lengua latina, la voz hypstasis fue traducida como persona, con lo cual, como dice
Hervada, sin pretenderlo, se cre la acepcin filosfica de la palabra persona: una
subsistencia o ser subsistente de naturaleza intelectual o espiritual, de donde esta
significacin, originariamente no nacida en razn del hombre resultaba referible a toda
subsistencia de naturaleza intelectual, por lo que la filosofa posterior la aplic al
hombre para explicar determinadas dimensiones de su ser (por ejemplo, su dignidad).
En verdad, que esto haya evolucionado en el sentido indicado por el autor recin
citado se debe, como remarca Beuchot, a que el cristianismo pone como principio
absoluto de lo que hay, lo personal: no un algo, sino un alguien que, en ltima
instancia, es Dios. En efecto; en el horizonte de la cristiandad, el Dios a cuya imagen
fue creado el hombre se presenta de manera personal, por lo que mucho de la
concepcin cristiana de la persona se obtendr por analoga con el Dios personal. Se
trata, pues, de alguien personal con quien se tiene una relacin personal de modo
que ya no se est ante una visin fatdica y circular de la historia, sino frente a una
historia de la salvacin; tanto del pueblo o iglesia como del individuo concreto, de la
persona existente, que apuesta su existencia a Dios, para ser salvada por l.
Sobre tales bases, la personalidad humana encuentra una doble fundamentacin:
teolgica yfilosfica o metafsica. En la primera, comprendido el mundo como
creacin, su principio es el Creador, del cual, responsablemente, es decir a ttulo de
decisin personal, procede. De ah que, como puntualiza Beuchot citando a lvarez
Turienzo, ese proceso personal no es reducible al cosmolgico natural, ya que la
criatura, frente al natum de natura- dado en trminos de necesidad, es un factum,
que requiere el principio de la libertad, todo lo cual explica la tensin existente entre
creacionismo y naturalismo por parte de los primeros telogos de la Iglesia y su
animadversin al pensamiento griego, tal y como lo ilustra, entre otros, el sugestivo
libro de Taciano-escrito, por lo dems, en griego-, Oratio adversus graecos (Oracin
contra los griegos). A su vez, en la segunda, se concebir a la persona como aquella
forma de ser que se explica por s misma, es decir, que tiene consistencia
independiente y es principio y fin de su ser y de su obrar, de modo que encuentra en
s su razn de existencia.
Teniendo en cuenta estas ideas, resulta indudable que el aporte de los padres de la
Iglesia y de los primeros filsofos cristianos a la configuracin de la voz persona, tal y
como hoy se la conoce en el mbito de la filosofa y del derecho, fue decisiva.
As, San Juan Crisstomo alude a la hypstasis, entendida ya como substancia (es
decir, como lo que antes se connotaba a la ousa) y a prsopon, al que caracteriza
como el ser en s. A su vez, San Gregorio de Niza derechamente atribuye a la

persona laindependencia; la espontaneidad y la libertad. Por fin, y no sin vacilaciones,

como refiere Beuchot, la expresin persona termina imponindose aunque como
sinnimo no de hypstasis (subsistencia), sino de ousa (substancia o esencia). En
efecto; San Agustn es dubitativo pero no Tertuliano y, mucho menos, Boecio, quien en
el siglo IV acua su ms tarde famosa y, a la postre, definitiva para el mbito filosfico
y jurdico definicin de persona: substancia individual de naturaleza racional, con
sustento en razones que parecen altamente significativas: prefiere persona en el
sentido de substancia porque juzga que subsistencia dice algo todava universal,
mientras que persona dice algo individual.
Desde entonces, las diversas caracterizaciones de este concepto no varan
demasiado. As, Beuchot menciona a Gilberto de la Porre quien, al glosar en el siglo
XII a Boecio, en una frase que recuerda a la del citado San Gregorio de Nisa y a la
legislacin y doctrina alemanas posteriores a la Segunda Guerra Mundial (como se
ver en el prximo captulo)-, especifica que la persona es un ser completo,
independiente e intransferible. De igual modo, en el mismo perodo Richard de Saint
Victor modifica parcialmente la definicin boeciana en favor de la de existencia
individual de naturaleza racional ya que para l existentia tiene la connotacin de
incomunicable a otro y, por lo tanto, nica e irrepetible, lo cual, en el siglo XIII, es
retomado por Juan Duns Scoto en contra de Toms de Aquino, quien mantiene,aunque
no exclusivamente como se ver en seguida, la sentencia boeciana.
Como surge de este breve recordatorio, los textos hasta aqu glosados ensean un
giro copernicano en la definicin de persona en la medida en que sta queda liberada
de la entonces dominante dimensin estamental para pasar a circunscribirse a lo que
el ser humano tiene de comn e individual; de natural y substancial o esencial que,
necesariamente, los torna iguales y universales.
De igual modo, conviene reparar en un dato que tiene una importancia superlativa y
que est ya insinuado en la nocin de persona aqu perfilada. Como subraya
pertinentemente Hervada, el significado filosfico de persona encierra en s, como
dimensin propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona no es un ser
aislado, sino un ser-en-relacin. En efecto, en las explicaciones trinitarias () se
trataba de expresar subsistencias que se distinguen precisamente por su relacin
entre s: el Padre en relacin al hijo () y ambos en relacin al Espritu Santo. De
ah que, concluye, al traducirse al latn la voz persona, se fundi en una significacin,
al menos parcialmente, las dos lneas semnticas sealadas. Dicho en otros trminos:
del uso de persona como individuo humano se tomaba la dimensin de subsistencia,
el ser real, no sus caractersticas externas, emparentndose, de tal modo, con el
sentido empleado por Suetonio o los textos de procedencia universal citados al
comienzo. Pero, de la otra lnea semntica se acoga la dimensinsocial o relacional
que le es connatural. por cuanto, como tambin fue dicho, la persona no acta en
soledad sino que vive en sociedad, de modo que su incomunicabilidad universal no
entraa un aislamiento radical, no solamente porque eso es fcticamente imposible;
sino porque resulta espiritualmente empobrecedor para la persona, pues la esencia
humana reclama un permanente desarrollo y perfeccionamiento imposible de alcanzar

sin el concurso de los dems a los que, en el ejercicio de tales fatigas, se debe un
respeto absoluto basado en su pareja incomunicabilidad.
El alumbramiento de la nocin de dignitas hominis
a) El aporte del Humanismo
Con la llegada, hacia fines del siglo XIV, de la filosofa del Humanismo que, algo ms
tarde, desemboca en el famoso movimiento conocido como Renacimiento, dandose
as inicio a lo que se conoce como Modernidad, el concepto de persona profundiza
su desarrollo, esta vez siguiendo la influencia de la tradicin judeo-cristiana, acuando
una idea llamada a tener una notable repercusin posterior y que resulta
especialmente significativa para el derecho: la de dignidad humana. En efecto; las
notas hasta aqu predicadas de la persona tienen sentido, en ltima instancia, porque
sta es imagen y semejanza de Dios, de modo que esa imago Dei est en la base de
la dignitas hominis. As, una persona es digna slo en la medida en que se es imagen
de Dios, por manera que si se niega esto ltimo, carece de sentido predicar del
hombre dignidad alguna y, por consiguiente, lasrestantes consecuencias que de ello
se derivan: individualidad; independencia; incomunicabilidad y, en definitiva, el haz de
derechos y deberes que le son propios.
Si bien se mira, no se trata de una idea sustancialmente nueva. Ya en el citado texto
de Luciano se ley, por boca de Herclito, que los hombres son dioses mortales y
que los dioses, a su vez, son hombres inmortales. Ms all del juego de palabras y
de la especial relacin trabada entre dioses y hombres por parte de la antigedad
greco-romana (cuyo anlisis no es competencia de esta obra), fluye con nitidez de lo
dicho el sutil vnculo que une a ambos seres, al extremo de concebirse stos ltimos
-con la salvedad de la mortalidad-, en dioses mismos.
De igual modo, muchos siglos despus, el humanista Marsilio Ficino (1433-1499)
como todo hombre de su poca sumamente influenciado por la cultura griega- escribi
en una obra que lleva el sugestivo ttulo de Theologia Platnica, que el hombre no
desea ni superiores, ni iguales, ni que nada se le excluya de su dominio. Estado
semejante es nicamente el de Dios. En consecuencia, busca el estado divino. Dicho
en otras palabras: el hombre tiene una posicin preeminente sobre la faz de la tierra
en razn de ser imagen y semejanza de Dios, de modo que busca el estado divino,
es decir, procura imitar a su Creador a fin de parecrsele en sus virtudes y sabidura. A
su vez, el ya citado Pico Della Mirndola (1463-1494), no cesa de afirmar en su
famoso discurso que el hombre es llamado y reconocidocon todo derecho como el
gran milagro y animal admirable de modo que es el ser vivo ms feliz y el ms digno
por ello de admiracin. Con todo, ese reconocimiento al igual que en Ficino- no es
gratuito sino que se halla revestido de no pocas obligaciones. Por de pronto, pone en
boca del mejor Artesano, que no te hice celeste ni terrestre, ni mortal ni inmortal. T
mismo te has de forjar la forma que prefieras para ti, pues eres el rbitro de tu honor,
su modelar y diseador. Con tu precisin puedes rebajarte hasta igualarte con los

brutos, y puedes levantarte hasta las cosas divinas. Y en ese intento, aade,
debemos purificar nuestra alma de los impulsos de nuestras pasiones por medio de la
ciencia moral y disipar la tiniebla de la razn con la dialctica, de modo, en fin, de
alcanzar las tres mximas que caracterizan la mejor personalidad humana: meden
agan (de nada demasiado); Gnothi seauton (concete a ti mismo); Ei (atrvete a ser),
expresin sta ltima de inmensa fortuna posterior.
b) Un regreso necesario: Toms de Aquino
Ahora bien: este nexo entre imago Dei y dignitas hominis, decididamente palpable en
el Renacimiento, fue ya explorado en la tarda Edad Media, como lo prueban algunos
clebres textos de uno de los doctores de la Iglesia, el dominico napolitano y
catedrtico de la Universidad de Pars, Toms de Aquino (1225-1270). Para ste, la
persona es lo ms perfecto y, en cuanto aqu importa, lo ms digno en toda la
naturaleza, lo cual es debido a su subsistencia en lanaturaleza racional. De ah que,
aada, persona es la hipstasis distinguida por la propiedad relativa a la dignidad, de
modo que si lo ms digno es subsistir en la naturaleza racional, todo individuo de
naturaleza racional se llama persona. Por ello, al suponer la dignidad la bondad de
alguna cosa por causa de s misma, sta ltima es algo absoluto y pertenece a la
esencia. De ah que si el concepto de persona, conforme lo antes visto, se dice de s
y no de otro, en tanto, como sagazmente expresa el Aquinate, la persona es un ser
indistinto en s mismo, pero distinto de los dems; as tambin sucede con la
dignidad que se predica de aqul.
Como profundiza a partir de estas ideas Hoyos Castaeda, la dignidad humana es
absoluta porque, en tanto la persona es un todo, no est referida a su propia especie,
es decir, cada absoluto humano es ms que la propia especie a la que pertenece. Y
quiz en trminos ms significativos, aade que el carcter absoluto de la dignidad
significa que el ser del hombre es espiritual esto es, que no depende intrnseca y
constitutivamente de la materia ni, menos, de los accidentes que inhieren en todo
sujeto.
Por el contrario, la dignidad humana () no es un accidente, por cuanto tiene un
fundamento ontolgico al tratarse del mismo ser del hombre que puede manifestarse
accidentalmente a travs de sus actos. De ah, que conclusin de la mayor
importancia como se ver ms abajo-, la dignidad no depende nicamente de su
obrar, sino que se fundamenta en suser. Bajo esta perspectiva, la absolutidad de la
dignidad humana obedece a que la persona es fin en s misma, en tanto es propio
de la naturaleza racional tender a un fin y en el que las operaciones propias de esa
tendencialidad tienen su principio ltimo en la sustancia, porque no son movimientos
meramente transitivos, sino operaciones inmanentes que revierten en el sujeto, en su
plenitud o en su perfeccin.
De cuanto aqu se ha expuesto, y siguiendo un razonamiento tal vez semejante al ya
citado de Hervada al final del apartado 1, la autora infiere una doble consecuencia
para el concepto de persona aqu connotado. Uno negativo, con el que se significa

que el ser subsistente no est sometido a otro, no es otro; es decir, no tiene otro sujeto
en el cual se sustente, analgicamente no es esclavo de nadie ni puede pertenecer a
otro. El positivo significa una independencia o autonoma: el ser subsistente es una
realidad singular y total que tiene un acto de ser propio; es el centro y el sujeto de un
entramado de relaciones, tambin de relaciones jurdicas.
c) Francisco de Vitoria y el advenimiento de la Modernidad
La universalizacin fctica del concepto de persona como ser substancial y digno en
Francisco de Vitoria
Tal vez sean estas dos caractersticas las que, a su modo, tuvo presente el tambin
dominico y catedrtico de la Universidad de Salamanca, Francisco de Vitoria para
formular, en enero de 1532, su clebre Relectio de Indiis, esto es, su releccin sobre
los derechos (o no) dela corona de Castilla para ocupar los territorios americanos,
ejemplo sin par de libertad de ctedra, de un lado, y de vinculacin de la reflexin
universitaria con los problemas y exigencias de la poca, de otra.
Como es obvio, no cabe en esta sede el examen de esa trascendente pregunta, sino
alguna de sus consuecuencias para cuanto aqu interesa. Bajo esa perspectiva,
conviene retener que Vitoria evita deliberadamente discurrir desde la perspectiva de la
seca divisin entre griegos (o romanos) y brbaros, posteriormente reemplazada por la
fieles o infieles o, con mucha posterioridad a las palabras vitorianas, por la de
naciones civilizadas o no civilizadas. Por el contrario, su planteamiento se funda en
que el orbe todo constituye en cierta medida una repblica de la que emana, entre
otras inferencias, un derecho natural de comunicacin entre los pueblos (ius
comunicationis), postura sta que no es sino una ampliacin a escala mundial (de
donde se tiene a este autor como padre del derecho internacional pblico), del
reconocimiento de la igualdad ontolgica de todos los seres humanos. Vinculada la
tesis recin expuesta al problema concreto sobre el que debi expedirse, fluye sin
esfuerzo a juicio de Vitoria la condicin personal (en el sentido postulado a partir de la
interpretacin de los primeros telogos y filsofos cristianos) de los aborgenes
americanos, con lo que, a mi ver, se est ante el primer antecedente de las modernas
declaraciones de derechos humanos.
A este respecto, el autorpasa revista a las opiniones contrarias al reconocimiento de tal
condicin personal, las que encontraron apoyo en planteamientos de orgenes muy
diversos, tales como considerar que esclavos, pecadores, infieles, criaturas
irracionales o dementes carecen de dominio sobre s y sobre su entorno y, por tanto,
no ostentan la condicin personal recin anticipada. Como es obvio, los indios
americanos ingresaran en alguna o algunas de dichas categoras.
Para la primera de las tesis enunciadas, era usual invocar el argumento de la
servidumbre del Digesto y el de la Poltica de Aristteles. Sin embargo, la refutacin de
Vitoria a esta opinin surge de un hecho fcilmente comprobable: pblica y
privadamente los indios estaban en pacfica posesin de sus bienes. Luego, si no

consta lo contrario se les ha de tener absolutamente por dueos y no se les puede

despojar de su posesin en tales circunstancias.
De ah que resulten de mayor inters las respuestas a las dos siguientes tesis, pues
ellas ataen al ncleo mismo del planteamiento filosfico prohijado por Vitoria. La
primera defendida por Juan Wyclif (1324-1384) y condenada por el Concilio de
Constanza (1415-1416) postula que el ttulo de dominio se obtiene por la
pertenencia al estado de gracia. A juicio de Zavala, el que Vitoria sienta la necesidad
de invocarla nuevamente a pesar de su ya sealada derrota en Constanza se debi,
seguramente, al temor de que los partidarios de aquella puedan afirmar que los
brbaros del nuevo mundo no tenan dominio alguno,porque siempre estaban en
pecado mortal.
La crtica vitoriana a esta postura es de la mayor relevancia pues, retomando los
argumentos estudiados hasta el presente, considera que la capacidad de dominio de
los aborgenes sobre s y sobre sus posesiones reside en la condicin de imago Dei
propia del hombre, con arreglo a lo establecido en el conocido pasaje del Gnesis, 1,
26, segn el cual Hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza; que ellos
dominen los peces del mar, etc.. Ahora bien: conviene reparar que esta afirmacin no
vincula slo a aquellos que profesan el cristianismo. En opinin de Vitoria, la condicin
de imago Dei es propia de todo hombre sin distincin alguna, ya que ste es imagen
de Dios por su naturaleza, esto es, por sus potencias naturales; luego no lo pierde por
el pecado mortal. De lo recin dicho, resulta claro que si bien no hay en el profesor
salmantino una ruptura con la Causa Primera como, en parte, se apreciar ms tarde
en algunos autores racionalistas, no es menos verdad que el marco dentro del cual
quedan fijadas las relaciones hispano-indianas no se funda en el factor religioso, es
decir, en la adhesin o no a una determinada fe de la que se desprendan premios y
castigos para el orden terrenal como aconteca en el medievo, sino que dicho
fundamento lo constituye el valor intrnseco de la dignitas hominis basado en la
universal y, por tanto, natural condicin de imago Dei.
A su vez, la siguiente tesis la imposibilidad del dominio por razn de infidelidad
esrebatida por Vitoria del siguiente modo: la fe no quita el derecho natural ni el
humano. Ahora bien, el dominio es o de derecho natural o de derecho humano. Luego
no se pierde el dominio por falta de fe... De aqu resulta evidente que no es lcito
despojar de las cosas que poseen a los sarracenos ni a los judos ni a los dems
infieles por el solo hecho de no ser cristianos; y de hacerlo se comete hurto y es
rapia, no menos que si se hiciera a los cristianos. La posicin vitoriana es difana:
anida en ella el intento de superar teoras en boga en los ambientes intelectuales de la
poca que, por muy diversas razones o intereses, haban limitado la condicin de
persona de una porcin importante de la humanidad. Como explica Urdanoz, Vitoria
penetra en el fondo de la cuestin y a la luz de la sana antropologa, filosfica y
cristiana, establece el fundamento y fuente de todos los derechos: es la dignidad del
hombre como ser racional, inteligente y libre, es decir, como persona.
Admitida esta fundamentacin, no ser difcil rebatir las tesis siguientes, las cuales
ms bien afectan a la capacidad de ejercicio de los indgenas que a su propia

condicin de persona. Al respecto, Vitoria sienta el principio general segn el cual

uno es dueo de sus actos cuando puede elegir esto o aquello, lo cual slo es
propio de los seres racionales. De inmediato surge la pregunta sobre si los nios
(antes de alcanzar el uso de razn) y los dementes pueden tener dominio. Dentro de la
concepcin antropolgica recin citada, laopinin del autor no deja lugar a dudas:
tanto unos como otros, en la medida en que son susceptibles de injusticia, tienen
derecho sobre las cosas y, por tanto, dominio, de modo que, a fortiori, habr que
reconocer el dominio de los indios. Estos, en efecto, estn muy lejos de ser nios o
dementes ya que tienen cierto orden en sus cosas, pues tienen ciudades
establecidas ordenadamente, matrimonios bien definidos, magistrados, seores, leyes,
industrias, comercio y todo ello requiere uso de razn; tienen asimismo, una forma de
religin. No yerran en las cosas que son evidentes a los dems; lo que es un indicio de
uso de razn. Otra cosa y ciertamente distinta es el desarrollo cultural (poco o
mucho) que los habitantes americanos pudieron haber alcanzado a esa fecha. Para
Vitoria, esta es una cuestin que en nada se vincula con la condicin de persona que
detenta el indio, por lo que aun supuesto que estos sean tan ineptos y romos, como
se dice, no por eso se ha de negar que tengan verdadero dominio, ni han de ser
incluidos en la categora de esclavos legales.
La zaga doctrina posterior a Vitoria
Como explica Beuchot, a partir de Vitoria y sus sucesores, entre los que nombra a
Baez, Capreolo y Surez, con la escolstica renacentista o segunda escolstica
(aunque tambin con la llamada Reforma Protestante, sobre todo en sus lneas ms
puritanas), se tiene ya el despunte de la nocin moderna de persona y de
subjetividad, es decir, el ser humano como sujeto autnomo cognoscitivo y, sobre
todo,moral. As, aade, la modernidad, aunque con tonos diferentes, no tendr ms
que recoger y desarrollar esa idea de la persona, resaltando en algunos casos, como
matiza pertinentemente el autor, tal vez con exceso sea la dimensin cognoscitiva;
sea la perspectiva moral configurada hasta ese momento.
Lo primero, refiere el autor a quien aqu se sigue, parece patente en Ren Descartes,
quien pone a la persona en funcin del pensamiento, esto es, la considera como una
res cogitans; como una substancia pensante y, entre otros, en John Locke, a cuyo
juicio la persona es un ser inteligente pensante, dotado de razn y reflexin y que
puede considerarse a s mismo como l mismo, la misma cosa pensante en diferentes
tiempos y lugares.
Por su parte, lo segundo tambin se halla enfatizado a travs del notable esfuerzo de
la llamada Escuela del Derecho Natural Racionalista, no solamente por sus aportes
en el mbito del derecho poltico y constitucional en la medida en que sentaron las
bases del Estado de Derecho estructurado en torno del ahora indiscutido principio de
la divisin de poderes sino, en especial, por el decisivo camino de la humanizacin de
diversos sectores del derecho a la que asiste Europa entre los siglos XVII y XVIII, tal el
caso del de familia o del penal (aboliendo, por ejemplo, ciertos privilegios de los

seores sobre sus vasallos o determinadas penas y medios probatorios degradantes

para la dignidad humana).
Como es sabido, el aporte de la escuela recin mentada en cierto sentidoculmina con
la obra de su representante ms insigne, Inmanuel Kant, alguno de cuyos postulados
en relacin al tema que aqu interesa ejercieron una honda repercusin en el
pensamiento filosfico jurdico posterior y a los que, en lo que sigue, se har una breve
referencia.

El planteamiento de Inmanuel Kant

En relacin con este autor, resultan de inters para el presente anlisis sus reflexiones
en el marco de su preocupacin por discernir una ley necesaria para todos los seres
racionales de modo de juzgar siempre sus acciones segn mximas tales que
puedan ellos querer que deban servir de leyes universales.
Al respecto, distingue con nitidez entre los seres cuya existencia no descansa en
nuestra voluntad, sino en la naturaleza, lo cuales, si son seres irracionales tienen un
valor relativo, como medio y por ello se llaman cosas, de los seres racionales, a los
que se llama personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en s
mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio y, por
tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es un objeto de respeto). El hombre, en
efecto, aade, no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse como simple
medio, sino que debe ser considerado en todas las acciones como fin en s.
Ahora bien: para Kant, los fines de que se trata no son meros fines subjetivos, cuya
existencia, como efecto de nuestra accin, tiene un valor para nosotros, sino que son
fines objetivos, esto es, cosas cuya existencia es ens misma un fin, y un fin tal, que en
su lugar no puede ponerse ningn otro fin para el cual debieran ellas servir de medios,
porque sin esto no hubiera posibilidad de hallar en parte alguna nada con valor
absoluto, ya que si todo valor fuere condicionado y, por tanto, contingente, no podra
encontrarse para la razn ningn principio prctico supremo. Como es obvio, esto
ltimo resulta incompatible con un planteamiento fundado en el reino de la moralidad y,
por tanto, en el de la racionalidad, ya que justamente el fundamento de ese principio
prctico supremo y, por tanto imperativo categrico es la naturaleza racional, la
cual existe como fin en s misma, emanando de tal naturaleza la idea de la voluntad
de todo ser racional como una voluntad universalmente legisladora. Para Kant, en
efecto, una voluntad subordinada a leyes puede, sin duda, estar enlazada con esa ley
por algn inters; pero una voluntad que es ella misma legisladora suprema no puede,
en cuanto que lo es, depender de inters alguno, pues tal voluntad dependiente
necesitara ella misma de otra ley que limitase el inters de su egoismo a la condicin

de valer por ley universal Y en este horizonte, profundiza el autor, esa voluntad as
definida sera apta para imperativo categrico porque, en atencin a la idea de una
legislacin universal, no se funda en inters alguno y es, de todos los imperativos
posibles, el nico que puede ser incondicionado. En esto reside, a su ver, el principio
de la moralidad respecto del cual losanteriores esfuerzos tericos fracasaron y, en
definitiva, la nocin de dignidad humana. En efecto; en relacin a lo primero vease al
hombre atado por su deber a leyes: ms nadie cay en pensar que estaba sujeto a su
propia legislacin, si bien sta es universal. A su vez, lo segundo viene considerado
porque el obrar racional as descrito no es por virtud de ningn otro motivo prctico o
en vista de algn provecho futuro, sino por la idea de la dignidad de un ser racional
que no obedece a ninguna otra ley que aquella que l se da a s mismo.
En ese plano, el autor profundiza la idea de dignidad recin referida. A su juicio, en el
reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad. Aquello que tiene precio puede
ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo que se halla por encima de toda
precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene una dignidad, de donde
aquello que constituye la condicin para que algo sea fin en s mismo, eso no tiene
meramente valor relativo o precio, sino un valor interno, esto es, dignidad. Sobre tales
bases, concluye el filsofo, es la legislacin misma en el sentido de propia y
connatural al hombre ya definida la que debe por eso justamente tener una dignidad,
es decir, un valor incondicionado, incomparable, para lo cual solo la palabra respeto da
la expresin conveniente de la estimacin racional que debe tributarle. En tales
condiciones, la autonoma es, pues, el fundamento de la dignidad de la naturaleza
humana y de toda naturaleza racional
Esverdad, como advierte Hoyos Castaeda, que al cifrar Kant la dignidad humana en
el hecho de que el hombre no obedece a ninguna otra ley que aqulla que l se da a
s mismo, es posible que el principio de la autonoma se expli[que] por la consciencia
individual y la libertad, configurndose as una libertad desvinculada de la
naturaleza. Para decirlo de manera ms directa: se reprocha a la tesis kantiana que la
decisin personal de cada quien no encontrara en las exigencias que dimanan de la
naturaleza humana el punto de referencia a partir del cual y hacia el cual desarrollarse,
con lo que la subjetividad moral perdera la objetividad y, por ende, la universalidad
ambicionada por el propio Kant. Las consecuencias de este planteamiento para el
mbito jurdico son conocidas, puesto que parece claro que detrs de tal interpretacin
fluye la idea, como recuerda la citada autora, de anteponer la autonoma frente a
cualquier otro bien fundamental, de forma que suele postularse un irrestricto derecho
al desarrollo de la personalidad individual an en detrimento de otros derechos: por
ejemplo, bajo el paraguas de la libertad de expresin se postula el derecho a brindar
todo tipo de informacin, con prescindencia de que ello eventualmente afecte otros
derechos, como el bien jurdico de la intimidad de terceros; o, bajo el derecho que
tiene toda mujer sobre su cuerpo, se postula la absoluta libertad de abortar, ms all
de que ello afecte otros derechos, como el bien jurdico de la vida delnasciturus.
A mi juicio, y an reconociendo, como deca Beuchot, algn exceso en la defensa de
la subjetividad moral por parte de Kant y, en general, de los autores modernos, no es

seguro que las consecuencias jurdicas recin planteadas puedan linealmente

derivarse de los postulados kantianos antes transcriptos, ni menos, que el propio
filsofo alemn estuviera dispuesto a admitirlas de buen grado como compatibles con
su planteamiento de fondo. Con ser relevante, sin embargo, este dilema no
corresponde profundizarlo en esta sede. Por el contrario, s interesa sealar que con el
vigoroso alegato kantiano en favor de la dignidad personal en cierto sentido culmina el
extenso recorrido iniciado por los primeros telogos y filsofos cristianos en torno de la
construccin de un concepto de persona que repose sobre la substancialidad del ser
humano con entera prescindencia de sus accidentes, esto es, al margen de las
circunstancias de sexo; raza; religin o de la mayor; menor o, incluso en casos
extremos, de la nula capacidad u operatividad, como decan los clsicos, de hecho de
cada individuo.
En efecto; como sintetiza Beuchot, la persona al ser substancia de naturaleza racional
y volitiva, tiene una gran dignidad, la ms excelente que se da en la creacin ya que,
segn remarca Hoyos Castaeda con cita de Spaemann, el concepto de dignidad se
refiere a la propiedad de un ser que no slo es fin en s mismo para s, sino fin en s
mismo por antonomasia. Es que, si bien se mira, toda realidad (una planta; unanimal
o una persona) ostenta un carcter de fin para s. Sin embargo, contina Spaemann,
aun admitiendo esto, existe, respecto del ser humano una diferencia radical, a saber,
que slo el hombre tiene, respecto de los dems entes, una cierta distancia respecto
de s mismo como realidad natural; una diferente posicin en la realidad porque, como
tambin se ha dicho, est en otro orden del ser.
De todo lo expuesto se sigue, que al ser la persona ontolgicamente completa e
incomunicable es, por fuerza y en un giro copernicano respecto de la consideracin
dada a esta idea por los romanos, un sui iuris, esto es, un sujeto de derechos y, por
tanto, un ser que domina de su propio ser y de la operaciones que de l dimanan en
orden al logro de su pleno desarrollo. El concepto de persona, pues, ha mudado
radicalmente respecto del de la tradicin greco-romana alcanzando una nueva
configuracin filosfica que, de seguido, ser asumida por los juristas y, de ah, pasar
a los textos de derecho positivo, tanto de carcter constitucional como
infraconstitucional. De todo este proceso cabe hablar en lo que sigue.
E. Los conceptos filosfico y jurdico de persona
La dimensin filosfica de la nocin de persona
Las consideraciones precedentes han anticipado lo que en doctrina se conoce como el
concepto filosfico de persona. Como escribe Hervada, la persona tanto es duea de
sus actos ontolgicamente, esto es, por la razn es capaz de dominar el curso de sus
actos, como de su propio ser, en el sentido deque se autopertenece a s misma y es
radicalmente incapaz de pertenecer a otro ser. Se trata, en suma, de un dominio
ontolgico, y de un dominio moral, todo lo cual necesariamente repercute en un
dominio jurdico (en el ya mencionado sentido de sui iuris) en la medida en que el

ser y los actos de la persona, por pertenecerle, son derecho suyo frente a los dems.
Con todo, conviene ir por partes: segn precisa el autor citado, ser persona en el
significado filosfico que se ha venido exponiendo, connota al ser que domina su
propio ser, de donde ese dominio de s, en su radicalidad ontolgica, es el distintivo
del ser personal y el fundamento de su dignidad. Dicho dominio contiene, cuanto
menos, un triple desglose: en primer lugar, engendra el dominio sobre cuanto le
constituye (su vida, su integridad fsica, su pensamiento, su relacin con Dios, etc.);
en segundo trmino, y dado que el ser del hombre es, adems de naturaleza, historia,
su dominio se extiende a la apertura y tensin a obtener sus fines propios; y, por
ltimo, la capacidad de dominio se extiende a aquel crculo de cosas que encuentra
en el Universo y que, por no ser personas, son seres que no poseen el dominio sobre
su propio ser y, en consecuencia, son radicalmente dominables, tal el caso de los
objetos exteriores, como las plantas que sirven de alimento para las personas; las
piedras, que permiten un cobijo; los ros, que sirven para el cultivo y para la propia
nutricin del hombre; los animales, muchos de los cualescooperan en el trabajo y la
defensa humanas, etc.
En relacin a este ltimo aspecto, la cuestin se aclara todava mejor y tiene su
importancia en razn de que algn sector de la doctrina en tiempos recientes viene
sosteniendo lo contrario- si se pondera, como lo hace Hervada, que en el mundo
irracional las cosas se organizan como un juego de fuerzas fsicas, biolgicas e
instintivas. As, si se piensa, por ejemplo, en los animales, se advierte que se dan
ciertos fenmenos que en apariencia recuerdan el dominio del hombre y su capacidad
de apropiacin. Los animales tienen guaridas o nidos, se reparten el territorio, forman
unidades entre progenitores y crias, etc. Parece que puede hablarse, respecto de un
animal, de su guarida o nido, sus cras, su territorio, su caza. Sin embargo, todo eso es
simple instinto y fuerza. El animal asentado en un territorio es expulsado de l por otro
ms fuerte, sus cras le son quitadas por las aves rapaces () y sobre todo l puede
ser muerto o incluso servir de alimento sin que se produzca ningn atentado a su
estatuto ontolgico. De ah que, aade el autor, el depredador que arrebata una
pieza cobrada por otro animal o le arranca una cra no es ladrn ni asesino ni est
obligado a restituir, porque el depredador y el depredado no son ms que elementos
de un conjunto que se mueve por un juego de fuerzas. Por el contrario, el hombre no
es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de decisiones
libres; cada hombre es seor de s, de modo que lasociedad humana es la armnica
conjuncin de libertades. En el universo humano la razn sustituye a la fuerza, porque
es un universo libre. Donde hay libertad no hay fuerza sino, en su caso, obligacin,
que es algo propio del ser racional.
Sobre tales bases, el ataque a ese dominio entraa, en ltima instancia, el ataque a
su estatuto ontolgico, por lo que el dominio personal no es fuerza ejercida ni
producto de la fuerza, sino atribucin sustentada en la ndole poseedora de la
persona, de modo que aqul dominio no engendra fuerza sino deuda.
La dimensin jurdica de la nocin de persona

Introduccin
Con las notas recin expuestas como teln de fondo, la moderna y contempornea
doctrina cientfica y posteriormente- la legislacin de los estados estructuraron el
concepto jurdico de persona.
Al respecto, antes de ingresar al tema conviene hacer la salvedad de que cuando se
habla de esta ltima nocin no se est refiriendo a lo que en el lenguaje tcnico se
conoce como persona jurdica, ya que en ste dicha nocin refiere a las personas
llamadas de existencia ideal, es decir, a las asociaciones; sociedades o fundaciones,
tal y como, por caso, las enuncia la 2 parte del art. 33 del Cdigo Civil. Por el
contrario, aqu el alcance jurdico de la persona est connotando al hombre; al ser
humano o, dicho en sentido tcnico, a la persona fsica, a la que nuestro Cdigo Civil
para seguir con el ejemplo antes empleado- mienta en el art. 31 y especialmente a
partir del 51. En estecontexto, si bien no se discute que las personas fsicas son las
que, en definitiva, dan origen a las de existencia ideal, por lo que muchas de las
consideraciones que se predican de aqullas valen, analgicamente, para stas, debe
quedar claro que cuando se alude al fundamento mismo del derecho que es lo que
interesa en esta obra-, la realidad aludida no es otra que la del ser humano, por lo que
es respecto de ste de quien se predicar, en lo que sigue, el concepto jurdico de
persona.
Sentado lo anterior, para la ciencia jurdica dicho concepto fue alternativamente
caracterizado como el sujeto capaz de derechos y obligaciones (en donde la nota de
capacidad tiene una inequvoca resonancia romana segn se haba anticipado);
como el sujeto titular de derechos y deberes (en el que la voz sujeto remite a la
tambin romana expresin sui iuris, aunque ya completamente remozada, tal y como
se seal ms arriba) o, en fin, como la muy sugestiva idea de ser ante el derecho.
A mi ver, de lo dicho fluye sin mayor esfuerzo que dicha nocin jurdica de persona no
puede ser diversa de la filosfica. Por el contrario, aqulla se halla comprendida por
sta, de la que en definitiva procede por lo que, como afirma Hervada, persona en
sentido jurdico es un concepto que est contenido radicalmente en el de persona en
sentido ontolgico. En efecto; en todas ellas se advierte una nota de la mayor
relevancia, a saber, que se est ante un ser capaz de contraer derechos y
obligaciones, esto es, de ejercer por s (opor sus representantes) su libertad y de
asumir las consecuencias de ello; o, ms fuerte an, de que se trata de un sui iuris, es
decir, de un sujeto portador de una substancia racional que lo torna autnomo e
incomunicable respecto de los dems seres; o, todava ms pertinentemente, que es
un ser ante el derecho, lo cual revela que ya es, y que tal posesin de su ser y de las
operaciones que le son anejas las que se estructuran como lo suyo-, es recogido por
el ordenamiento jurdico en el haz de disposiciones que permiten su mejor desarrollo
en la vida social.
b) El origen natural del concepto de persona

De lo recin expuesto fluye una tesis que reputo de la mayor relevancia: la persona no
tiene un origen positivo, es decir, no es una mera creacin humana, puesta por ste
en la realidad de la vida, sino que tiene su fuente extramuros de ese artificio
intelectual, en tanto es una realidad previa a aquella creacin.
El tema no es menor y, como expresa Hervada, quiz podra decirse que el problema
es implanteable en estos trminos porque () persona es un concepto tcnico-jurdico
y, en consecuencia, una creacin cientfica de los juristas. No obstante, aade, con
ello se olvidara que () todo concepto, si no es un juego intelectual, ha de tener una
correspondencia con la realidad. De ah que, an suponiendo que todo sistema
jurdico fuese una creacin positiva () no es cultural ni la capacidad del hombre de
ser sujeto de derecho, ni la tendencia a relacionarse jurdicamente, del mismo
modoque si cualquier sistema de comunicacin oral todo idioma- es una creacin
cultural () no son culturales sino naturales la capacidad de hablar, la tendencia a la
comunicacin oral y el hecho mismo de esa comunicacin, ya que para que esto
fuese cultural y no natural hara falta que el estado natural del hombre fuese ajurdico,
que nada jurdico hubiese naturalmente en el hombre.
Al respecto, y como afirma el autor citado, es interesante remarcar que tal afirmacin
nunca fue sostenida en la historia, ni siquiera entre los modernos autores pactistas
para quienes el estado natural del hombre, contrariamente a la clsica definicin
aristotlica del zoon politikon, fue de una completa asocialidad, constituyendo el
contrato creacin tpicamente humana- la exclusiva fuente de juridicidad para las
personas. En efecto; esta posicin ni siquiera est presente en un caso extremo como
el de Thomas Hobbes, para quien en dicho estado de naturaleza como se ver con
ms detalle en el cap. siguiente- todava existe el derecho de a todo sobre todos (ius
omnium erga omnes). Sin embargo, ms all de este detalle histrico no menor, la
tesis de la ajuridicidad importa negar un hecho de experiencia: que toda persona es,
per se, titular de cosas suyas: su ser; sus operaciones, a travs de las cuales proyecta
un futuro con arreglo a fines preestablecidos; los derechos que le son anejos (la vida;
la integridad fsica; la libertad de pensamiento; de expresin, etc.); en fin, la dignidad
que es corolario de todo ello.De ah que la tesis recin expuesta no slo parece
contradecir la reflexin filosfico-jurdica precedentemente asumida a partir de textos
procedentes de variadas culturas, sino, en definitiva, la ms bsica existencia humana,
puesto que entraara redundar, en los hechos, en un estado de pura anomia y de
fuerza absoluta, esto es, en la completa falta de dominio sobre s y sobre su entorno
lo cual, en definitiva, conlleva la desaparicin misma del ser humano.
c) Todos los hombres son persona
Pero hay ms: el concepto filosfico de la persona y su inexorable impacto sobre lo
jurdico conduce inevitablemente a apartarse de la afirmacin segn la cual no todo
hombre es persona, tesis defendida, como se ha sealado ya, por la concepcin
estamental de la sociedad, aunque tambin por el Positivismo jurdico. Sin perjuicio

de que en el prximo captulo se estudiar esta corriente en detalle, en este lugar

corresponde considerar que para sta ltima la personalidad jurdica es una creacin
del derecho positivo, de modo que slo son personas aquellos hombres a quienes el
derecho positivo reconoce como tales, por lo que el hombre no sera de por s sujeto
de relaciones jurdicas ni, menos, titular de derechos naturales.
Las consecuencias de este planteamiento son claras y graves. En primer trmino y
contrariamente a lo que afirman como se ver enseguida y debera llevar a reflexintodos los textos internacionales de proteccin de los derechos humanos, se despoja a
la persona humana de todajuridicidad inherente a ella, es decir, se la priva de
derechos suyos por el slo hecho de ser persona, lo cual, adems de contradecir el
referido hecho de experiencia (toda persona es portadora de bienes suyos, como su
vida; su integridad fsica, etc.), desvirta, sin argumento vlido, que el derecho como
hecho cultural, esto es, como construccin positiva de las sociedades- se apoya en un
dato natural, a saber, en esa juridicidad natural de la persona sin la cual el fenmeno
jurdico no existira por imposibilidad de existencia.
En segundo lugar, y corolario de lo anterior, se destruye cualquier dimensin natural
de justicia, que queda reducida a mera legalidad. En efecto; si el hombre no fuese
naturalmente sujeto de derecho, entonces no habra sido una injusticia la esclavitud en
las numerosas sociedades que por siglos la practicaron y legislaron y no lo sera en
aquellos lugares donde todava de hecho o de derecho pervive; o la poltica de
apartheid por la cual ciertas naciones privaron, por razn de la raza, a determinados
grupos del ejercicio de ciertos derechos; etc. En definitiva, lo justo pasa a ser lo legal
(lo que la ley positiva diga en un caso concreto) y, como es claro, no cambia las cosas
que en la actualidad se reconozca de manera extendida la personalidad jurdica a
todas las personas a fin de salvar la apora, puesto que tal observacin se cie a una
mera cuestin de hecho y no a una ponderacin acerca de la justicia misma de tal
circunstancia, de modo que, en puridad, el numero deordenamientos jurdicos que
reconozcan (o no) tal personalidad remite a una cuestin estadstica y no a una tesis
que enjuicia ese resultado: el juicio (moral y, por tanto, jurdico), por el contrario ya ha
sido dado y es meramente legal.
Sntesis conclusiva
Llegados a este punto, y tren de recapitulacin, se advierte que el concepto de
persona con el que trabaja la ciencia jurdica y que, como se ver, reciben las
legislaciones comparadas, es el resultado de un dilatado proceso signado por el
objetivo de universalizar un reconocimiento semejante, esto es, igual, a todos los seres
humanos.
No se trata represe bien- de amputar de los distintos entornos culturales sus
caractersticas propias, puesto que tales circunstancias, producto -como se ver con
mayor detenimiento en los caps. II y III- de la historicidad humana, adems de
insustituibles, resultan imprescindibles, ya que contribuyen a enriquecer el ser del
hombre a travs de las distintas operaciones que pone en accin a fin de procurar

cumplir su destino individual. De ah que, como expresa el art. 5 de la Declaracin y

Programa de Accin de Viena, emanada en el marco de la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos de Viena de 1993, debe tenerse en cuenta la importancia de las
particularidades nacionales y regionales, as como de los diversos patrimonios
histricos, culturales y religioso
.
Por el contrario, de lo que se trata es de garantizar ese mnimo haz de exigencias que
caracterizan al ser del hombre, sin lo cual nada de su ulteriordesarrollo en el especfico
contexto social en el que se halla resultara posible. Por ello, como expresa tambin la
citada Declaracin, todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y estn relacionados entre s, de modo que la comunidad
internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y
equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso.
Es claro: si, para seguir con los ejemplos anteriormente dichos, una sociedad se
estructura bajo un rgimen de seres libres y de esclavos; o de quienes gozan de ms
derechos que otros, resulta palpable que se halla en cuestin la misma condicin de
persona (en el sentido aqu estudiado) de aquellos, pues o bien no poseen el dominio
de s y, por tanto, no son autnomos e incomunicables (un esclavo, al pertenecer a
otro, es un objeto susceptible de ser apropiado por otro), o bien tal dominio se halla
sensiblemente restringido. En el primer caso ejemplo extremo, se dir, pero, por
desgracia, no infrecuente en la historia de la humanidad ni demasiado ajeno al tiempo
presente- es el ser mismo de ciertas personas el que se ha irremediablemente
aniquilado y es dicho ser el primer y fundamental peldao que toda reflexin filosficojurdica sobre el concepto de persona ha querido resguardar.
Bajo estas coordenadas, ni el positivismo jurdico entendido en el sentido ms clsico
y estricto aqu definido ni, mucho menos, la antigua concepcin estamental de la
sociedad, resguardan adecuadamente lacondicin personal del hombre que, por
ejemplo (tomo, siguiendo a Hervada uno entre tantos textos de los documentos
internacionales de proteccin de los derechos humanos), estatuye que todo ser
humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad juridica.
El citado artculo 6 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, reflexiona el
autor recin mencionado, es la rplica a las concepciones tericas anteriormente
referidas en tanto el principio de igualdad significa que el hombre ya no es
considerado en razn de su papel social, esto es, de su condicin o estado en un
caso, o de su reconocimiento legal, en otro, sino en razn de si mismo. La persona,
en efecto, es y en tanto que tal; en tanto que portadora de bienes propios que la tornan
intocable; incomunicable y, de este modo, digna, se presenta ante el derecho como un
otro que merece un respecto incondicionado. Al respecto, medita Hervada sobre la
fuerza que en lengua inglesa tiene el artculo recin citado en tanto expresa (de
manera tal vez ms enftica que en castellano) que everyone has the right to
recognition everywhere as a person before the law, es decir, que ese derecho a ser
reconocido como persona (como lo que se es), se es ante la ley, o, dicho en trminos
semejantes, ante el ordenamiento jurdico. En esta misma lnea, tengo para m como

especialmente significativo al Prambulo de la Declaracin Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre, en cuyo segundo considerando se lee que los
EstadosAmericanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen
del hecho de ser nacionales de determinado Estado sino que tienen como fundamento
los atributos de la personalidad humana. Una vez ms, pues, son estos atributos y
no lo que las leyes digan o callen- la razn o fundamento de los derechos esenciales,
es decir, inherentes, que los estados reconocen, esto es, que no crean. De ah que,
como concluye Hervada, el principio de igualdad, la sustitucin de la mentalidad
estamental por la sociedad igual y la teora de los derechos humanos (conjunto de
derechos inherentes a todo ser humano con independencia de cualquier condicin
como reiteradamente sealan los documentos internacionales sobre ellos) exigen que
de suyo el concepto de persona sea atribuida a todo ser humano, cualquiera que sea
su condicin. En este caso, el signo de la historia est en la lnea del derecho natural.
F. La recepcin del concepto de persona en el derecho positivo nacional
1. El derecho constitucional
Los textos pertenecientes a los dos tratados internacionales de proteccin de derechos
humanos recin citados integran, desde la reforma constitucional de 1994, nuestra
Carta Magna a travs de su inclusin en el art. 75, inc. 22. Su significado filosfica ha
sido ya estudiado in extenso y toda vez que, como reconoce una aeja pauta de
interpretacin de las normas, tal y como se ver en el cap. VI, la imprevisin el
olvido o la inconsecuencia del legislador no se presumen, cabe inferir que
ellegislador-constituyente fue perfectamente consciente de aqulla y, por ende, que la
incorporacin de dichas normas (y de otras de similar tenor, algunas de las cuales
sern mencionadas en seguida) importan el afianzamiento de la tradicin jurdica
nacional negatoria de una concepcin estamental de la persona y de su reduccin a lo
que expresamente digan los textos positivos.
En efecto; tanto la Constitucin Nacional cuanto las normas infraconstitucionales
(especialmente el Cdigo Civil) son categricos al respecto y, como es obvio, ya con
mucha anterioridad a la reforma de 194 recin citada.
As, en cuanto concierne a la primera, es preciso apuntar que su redaccin acaecida
sustancialmente en 1853 y profundizada con la reforma de 1860 se inscribe en el
contexto de las primeras grandes declaraciones de derecho ocurridas a fines del siglo
XVIII y que testimonian la victoria de las ideas del ya mencionado iusnaturalismo
racionalista que haban pregonado durante el anterior siglo y medio (como se ver con
mayor detalle en el cap. V) la necesidad de fijar en cdigos en forma de leyes los
derechos y deberes bsicos de las personas racionalmente cognoscibles y, por tanto,
universalizables: en definitiva, se reput -con una euforia y optimismos contagiososque mediante la sla fuerza de la razn resultaba posible conocer las normas bsicas
de comportamiento social y, por ende, los derechos naturales o inherentes propios de
cada quien. De esta manera, quedaba cancelada la concepcin estamental propia del

Ancien rgimeque haba dividido a la sociedad en seores y ciervos, o en nobles y

plebeyos, conformndose, a partir de entonces, una sociedad de iguales cuyo ltimo
horizonte normativo no reposa tampoco en una concepcin teolgica de la vida
(puesto que la unidad religiosa en Europa se haba definitivamente quebrado con la
Reforma protestante), sino en la razn natural de las personas, como se haba
comenzado a perfilar a partir de principios del siglo XVI.
Las dos clsicas declaraciones de ese siglo XVIII -circunstancia en que el no menos
eufrico Hegel afirm que se trataba del momento en que los filsofos se hicieron
legisladores - expresan inocultablemente tales ideas. En efecto; el art. 1 de la ya
mencionada Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776
antecedente directo de la declaracin de independencia de los Estados Unidos de
Amrica y de la redaccin de la constitucin de ese pas- expresa que todos los
hombres son por naturaleza iguales, libres e independientes, y tienen ciertos derechos
inherentes de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o
desposeer a su posteridad por ningn pacto. De igual modo, en el prembulo de la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se lee que los
representantes del pueblo francs (...) han resuelto exponer, en una declaracin
solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre....
Al respecto, las voces en bastardilla son, pues, asaz indicativas de la ndole de los
derechos que se reconocano, como expresa el texto francs, que se exponan, para
el mejor resguardo de las personas y de la sociedad ya que, como aade la
declaracin francesa, la ignorancia, el olvido o el desprecio de tales derechos son
las nicas causas de los males pblicos y de la corrupcin de los gobiernos. Y, como
tambin es obvio, esa exposicin de tales derechos no implicaba sino que el
legislador se cuidaba de crear algo que en verdad ya exista como propio de las
personas, es decir, como patrimonio suyo y que ms arriba se ha llamado juridicidad
natural de las personas.
La Constitucin argentina no fue, pues, ajena a dicha filosofa sino que fue pensada y
redactada para cohonestarla, como lo prueban muchas de sus clusulas que no por
conocidas me liberan de un breve repaso. Por de pronto, ya el Prembulo invita a
unirse a los objetivos que all se mencionan (afianzar la justicia; consolidar la paz
interior; proveer a la defensa comn; promover el bienestar general y asegurar los
beneficios de la libertad), a nosotros y nuestra posteridad y a todos los hombres
del mundo, expresin sta ltima que, por su omnicomprensividad, no permite excluir
o distinguir a nadie en lnea con una concepcin estamental o fundada en alguna
razn discriminatoria que afecte la nocin de persona aqu estudiada, tal y como
quedar todava ms claro con la lectura de varias de sus normas. As, el art. 16
estipula categricamente que la Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre,
ni de nacimiento: no hay en ellafueros personales ni ttulos de nobleza, norma que
debe completarse con el artculo anterior segn el cual en la Nacin Argentina no hay
esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin,
en tanto que los que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo
hecho de pisar el territorio de la Repblica. Ms an: para dicho artculo 15 todo

contrato de compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los

que lo celebrasen, y el funcionario que lo autorice. Es lo lgico, ya que, concluye el
citado art. 16, todos sus habitantes son iguales ante la ley, expresin que obviamente
incluye a los extranjeros, ya que, en un singular ejemplo de extensin universal de
todos los derechos que se reconocen en la Constitucin, el art. 20 expresa que los
extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del
ciudadano. A su vez, y como ser examinado con mayor detalle en el cap. III, la
reforma de 1860 incorpor el actual art. 33, el cual, en una paradigmtica profesin de
fe no legalista, estatuye que las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no
enumerados. Dicho en otros trminos: el derecho no es slo la ley positiva, sino que
existen derechos no enumerados, los cuales, a juicio de la norma tienen su fuente en
el principio de la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno que, de
conformidad con el debate habido alaprobar la norma no son otros que los derechos
() que son anteriores y superiores a la Constitucin misma. Se trata de
derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza y que no pueden ser
enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley,
ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de
la razn del genero humano.
2. El derecho infraconstitucional
De igual modo, el Cdigo Civil ostenta, en lo relativo al concepto de persona, un
lenguaje sumamente coincidente con las ideas filosficas hasta aqu reseadas. Por
de pronto, no deja de ser indicativo que el primer ttulo perteneciente a la seccin
primera del libro primero dedicado a las personas se encabece bajo el nombre de
las personas jurdicas. En efecto; cualquiera sean las personas de las que el Cdigo
habla, stas son jurdicas, se trate, como reza el art. 31, de las de existencia ideal,
esto es, las tradicionalmente denominadas personas jurdicas (como lo hace el
propio Cdigo en los arts. 33 y 34); o de las de existencia visible (que aqu se han
denominado como personas jurdicas propiamente dichas) y que, en tanto que tales,
constituyen el fundamento de la realidad jurdica.
Ambas clases de personas, a juicio del codificador Vlez Srsfield (tambin decisivo
actor en el citado debate constituyente de 1860), son todos los entes susceptibles de
adquirir derechos, o contraer obligaciones, definicin sta que enlaza
inequvocamente con latradicin filosfica que cristaliza en Boecio: la persona es,
pues, un ente (por eso lo ontolgico), de modo que por ya ser, resulta capaz en tanto
que tal y no porque la ley lo diga, de adquirir derechos y obligaciones. De ah que si
alguna duda cabe acerca de la naturaleza del concepto recin referido, ste se
esclarece con la lectura del art. 51, el cual, al referirse a las personas de existencia
visible, expresa que se trata de todos los entes que presentasen signos
caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes. En efecto;
con cita de Savigny, el codificador aclara en la nota al art. 70 que el hijo debe

presentar los signos caractersticos de humanidad, exteriormente apreciables; no debe

ser, segn la expresin de los romanos, ni monstrum ni prodigum.
Pero, todava ms importante que esas arcaicas concepciones es la alusin a la
indiferencia de cualidades o accidentes, puesto que mediante ellas se pone de
relieve que lo importante es la substancialidad o esencialidad y, por tanto, de la
dignidad interior y universal- de la persona: tal es, en efecto, el elemento diferenciador
de la definicin bajo examen y no las cualidades o accidentes exteriores al ser
personal.
Es ms: si bien esta perspectiva resulta incuestionable si se piensa en distingos
basados en la mayor o menor altura fsica; en la distinta religin o en la diversa
nacionalidad de las personas (para no citar sino algunos ejemplos de casos que se
examinarn ms abajo), lo es incluso en supuestos hoy por hoyms controversiales,
como el status jurdico de los embriones crioconservados; del ovocito pronucleado o
de no nacido anenceflico. Sin perjuicio de lo que al respecto se dir a partir de la
jurisprudencia estudiada en el prximo apartado, es oportuno sealar que la cuestin
ya fue abordada en su da por Vlez Srsfield con admirable precisin.
ste, en efecto, en el art. 70 escribi que desde la concepcin en el seno materno
comienza la existencia de las personas (art. 70), especificando en el 72 que tampoco
importar que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran
antes de nacer, por un vicio orgnico interno, o por nacer antes de tiempo (art. 72)
(nfasis aadido). La ya significativa apreciacin que he subrayado se profundiza
todava ms en la glosa a la ltima norma, en la que, al comentar la solucin de varias
legislaciones comparadas con las que l discrepaba (los cdigos francs, de Npoles;
Austria y Baviera, en contra de lo expuesto por los de Luisiana y Chile), Vlez Srsfield
desarrolla su fina percepcin filosfica del concepto de persona en la lnea de la aqu
expuesta.
En primer trmino, refiere el fundamento de la tesis que critica: de un lado, respecto de
los hijos que nacen antes de los seis meses de la concepcin, porque aunque nazca
vivo, es incapaz de prolongar su existencia.Y, de otro, si nace con un vicio orgnico,
tan demostrado que pueda asegurarse su pronta muerte; desde entonces, a este ser
no se le puede atribuir derecho alguno porque lacapacidad de derecho depende, no
solamente del nacimiento, sino de la capacidad de la vida, de la viabilidad.
Frente a lo expuesto, el codificador afirma que nuestro artculo no exige la viabilidad
del nacido como condicin de su capacidad de derecho ya que, a ttulo general, esta
doctrina no tiene ningn fundamento, pues es contraria a los principios generales
sobre la capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura
humana, sin consideracin alguna a la mayor o menor duracin que pueda tener esa
existencia. Este es el derecho general y no se comprende qu motivo haya para
introducir una restriccin respecto al recin nacido. La muerte que sobrevenga puede
provenir de circunstancias exteriores y no de la no viabilidad. De modo particular, en
relacin con la primera tesis que, por lo dems, la ciencia mdica hoy desmiente-,
aade: Cmo conocer el da de la concepcin? qu mdico puede decir que el
nacido no ha estado sino 178 das en el vientre de la madre y no los 180, los seis

meses fijados por las leyes? Se abrira as una puerta a la incertidumbre de los juicios
individuales, y a las opiniones siempre dudosas de los facultativos, sobre el tiempo
que el hijo hubiese estado en el vientre materno, por la imperfeccin de su constitucin
material, que vendra a decidir sobre los derechos ms importantes. A su vez, en lo
relativo a la segunda afirmacin, su postura es an ms difana y categrica:
Decimos lo mismo respecto de los vicios orgnicos que el recin nacidopresente. No
porque una persona perezca con signos indudables de una pronta muerte, queda
incapaz de derecho. Sera preciso tambin que la ley fijara el tiempo en que el vicio
orgnico deba desenvolverse para causar la incapacidad del recin nacido, y la
ciencia no podra por cierto asegurar qu das o qu horas de vida le quedaban al
nacido con un vicio orgnico (el nfasis se ha aadido en todos los casos).
Como es claro de lo expuesto, Vlez Srsfield abraza sin subterfugio el concepto de
persona fundado en la substancialidad o esencialidad de todos los entes con entera
prescindencia de su mayor; menor o, incluso, nula operatividad pues, como se
transcribi, la capacidad de derecho, es decir, la capacidad basada en el ser del
hombre y no la capacidad de hecho basada en su obrar es inherente al hecho de la
existencia de una criatura humana. sta ltima, en efecto, es; est y, como
sagazmente vio Vitoria, es susceptible de injusticia en tanto cualquier ataque lo
violenta o hasta lo destruye con entera prescindencia de las habilidades o destrezas
con que pueda desarrollar su personalidad a lo largo de su historia vital.
En nuestros das, Hervada lo ha sintetizado de manera sumamente clara cuando
expuso que en este punto central conviene distinguir entre el uso del dominio y el
dominio en su radicalidad. Toda persona humana se pertenece a s misma y en virtud
de su misma ontologa es incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. Este
dominio radical se manifiesta en el dominio real, libre, de sus actos.Ahora bien, esta
manifestacin puede venir obstaculizada por enfermedades y defectos (dementes,
subnormales, etc.); en estos casos cabe una tutela o cuidado pero no un verdadero y
propio dominio pertenencia en sentido estricto- sobre la persona; en su radicalidad
ontolgica, toda persona aunque padezca las enfermedades o defectos
mencionados-, se pertenece a s misma. As, en los casos planteados por Hervada la
persona no podr ejercitar su dominio en razn de su incapacidad (bien que, al
respecto, existen grados, conforme se dir en seguida, que le permitir un mayor o
menor dominio de s) por lo que no podr hacer uso de su razn. Pero ese pleno o
ms o menos restringido discernimiento no lo cancela como ser personal sino que, en
todo caso, lo torna acreedor de todos los derechos inherentes a aqul con ms uno: el
especial resguardo o cuidado que exige la dignidad de todo ser personal.
2. La recepcin del concepto de persona en la jurisprudencia nacional
Introduccin
El concepto de persona asumido por la legislacin nacional encuentra amplia
proyeccin en el mbito jurisprudencial, como surge de la sumaria informacin que se

brinda en lo que sigue, salpicada de diversas referencias doctrinales y de textos

internacionales o de derecho comparado. A tal fin, dividir el anlisis segn se trate de
supuestos en que las personas gozan de pleno discernimiento o que tal facultad se
halla relativa o severamente limitada, distincin que no es ingenua ya que, como se
anticip, buena parte de ladiscusin contempornea respecto del ser personal del
hombre se plantea en su mbito operativo, en la medida en que se tiende a suponer
que, a menor capacidad de ejercicio del ser humano, existen menos fundamentos que
respalden un concepto de persona fundado en la substancialidad-esencialidad del ser
y, por tanto, en la universal dignidad de la persona ms all, precisamente, del crculo
de las operaciones de que se halle en condiciones de realizar
Supuestos de personas con pleno discernimiento
En efecto; que el baremo de la personalidad sea determinado segn las condiciones
fsicas de una persona; por el ejercicio de una religin, o por la nacionalidad de un ser
humano parece contradecir flagrantemente el concepto recin expuesto. Si bien en
ninguno de los casos que a continuacin se refieren aparece planteada esta cuestin
de la manera recin indicada, es claro que una respuesta negativa habra impactado
directamente sobre la nocin referida.
As, en la causa Arenzn, la parte actora cuestion la negativa de la Direccin
Nacional de Sanidad Escolar de otorgarle el certificado de aptitud psicofsica a fin de
poder cursar un profesorado con arreglo a que no cumpla, entre otras exigencias
reglamentarias, con el requisito de estatura mnima un metro sesenta decmetrosdispuesto por la Resolucin 957/81 aplicable al rgimen de estudios pertinente. Al
respecto, la Corte Suprema confirm la declaracin de inconstitucionalidad de la
mentada resolucin, apoyndose, entre otras razones, en el dictamen delProcurador
General para quien considerar que el nivel de la altura del profesor, en la medida en
que puede ser superado por la media de los alumnos, es un factor negativo para el
correcto desenvolvimiento de la clase, distan, a mi juicio, de ser de significacin como
para constituir el mencionado fundamento y trasluce un concepto discriminatorio
impropio de los sentimientos que conforma nuestra moral republicana. Por su parte, el
voto de los jueces Belluscio y Petracchi, en sintona con la perspectiva recin citada,
puntualiza que se est ante una reglamentacin manifiestamente irrazonable de los
derechos de ensear y aprender (que el voto de mayora considera como esenciales
y sustanciales a las personas), por lo que se afecta la dignidad de las personas que
inicuamente discrimina (consids. 5 y 4, respectivamente). Sobre tales bases, y de
consuno con la filosofa substancialista aqu estudiada, expresa que o peor del
discurso () es la agraviante indiferencia con que en l se deja fuera de toda
consideracin los ms nobles mritos de los menos talludos () como si fuera posible
rebajar las calidades humanas a la mensurabilidad fsica, estableciendo
acrticamente una entraable e incomprensible relacin entre alzada y eficacia
(consid. 11) (nfasis aadido).
De igual modo, en la causa Bahamondez la Corte Suprema tuvo que conocer el caso

de un Testigo de Jehov que se haba resistido a ser transfundido. Si bien al

momento en que el Tribunal resolvi el tema el actor haba sanado, por loque una
ajustada mayora de cinco jueces (entonces la Corte estaba integrada por nueve)
consider que el asunto no constitua un caso o controversia por lo que cuestin
planteada resultaba abstracta, varios jueces sealaron diversas consideraciones de
vala para el presente tema. Entre ellas, interesa mencionar la del voto concurrente de
la mayora suscrita por los jueces Barra y Fayt
Dichos jueces, en efecto, alegaron, con sustento en el art. 19 de la Constitucin
Nacional, en un lenguaje que memora a Kant, que el hombre es eje y centro del todo
el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente-,
su persona es inviolable. Sobre el particular, aadieron en un razonamiento
semejante al de Hervada- que adems del seoro sobre las cosas que deriva de la
propiedad o del contrato () est el seoro del hombre a su vida, su cuerpo, su
identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes, de donde la situacin
que inicialmente haba tenido como protagonista al actor comprometa los derechos
esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la dignidad del
hombre
Por ltimo, en la causa Repetto, la Corte Suprema declar la inconstitucionalidad de
la resolucin 2877/59 por la que se impona el recaudo de la nacionalidad argentina
(nativa o adquirida) para el ejercicio de la docencia en la actividad privada, sistemtica
o asistemtica. El asunto fue promovido por la actora, quien haba nacido en los
Estados Unidos de Norteamrica eingresado a nuestro pas a la edad de 3 aos.
Sobre el particular, el tribunal, se fund en el citado art. 20 de la Constitucin Nacional
y en la glosa a ste de Joaqun V. Gonzlez, para quien esta declaracin, que se
aparta en mucho del modelo norteamericano, se propone establecer la igualdad civil
entre ciudadanos y extranjeros y confirmar expresamente algunos derechos que por
razones de conveniencia, de religin o de costumbres, algunas naciones no conceden
al extranjero. Y al respecto, el Tribunal aadi que la enmienda XIV de la
constitucin estadounidense se limita a establecer la proteccin jurdica a los
extranjeros (equal protection) pero en modo alguno les asegura los mismos derechos
civiles (consid. 4)
Supuestos de personas con ausencia o del disminucin de discernimiento
Como es sabido, el art. 54 del Cdigo Civil especifica los supuestos de incapacidad
absoluta establecidos por la ley. Su examen es de sumo inters a fin de advertir la
virtualidad prctica (o no) de la tesis filosfico-jurdica aqu examinada respecto,
cuanto menos, de los casos estudiados en los tres primeros incisos: el de las personas
por nacer; de los menores y de los dementes
a) Las personas por nacer
En relacin con este supuesto, como se anticip, para el codificador no se discute que

son personas y ello sucede desde la concepcin en el seno materno (art. 70) con
prescindencia de que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla ()
por un vicio orgnico interno, o por nacer antes de tiempo(art. 72).
Pues bien, tanto la cuestin del inicio de la vida cuando la de su viabilidad han sido
discutidas desde siempre por la ciencia y la filosofa, incidiendo tal discusin, como es
de esperar, sobre el derecho, tal y como se advierte, en relacin a lo primero, con la
situacin de los embriones congelados y del ovocito pronucleado y, en lo relativo a lo
segundo, con la de la persona anenceflica.
i) El caso de los embriones congelados y del ovocito pronucleado
Respecto de lo primero, en los Estados Unidos se ha proporcionado, a la fecha, una
triple respuesta. En primer trmino, se sostiene que los embriones son personas por
hallarse vivos y resultar genticamente nicos, disponindose ya de toda la
informacin que necesitar para convertirse y desarrollarse en un ser humano. Entre
otros casos, uno clebre por sus cambiantes alternativas es el protagonizado a raz del
divorcio de un matrimonio en el que se disput la tenencia de ciertos embriones
conservados en una clnica y originados en el tratamiento de fertilizacin in vitro
fallidamente intentado, en su oportunidad, por los cnyuges. En dicho caso (Davis v.
Davis -1989-), el tribunal de distrito del Estado de Tennese comparti la idea de los
siete expertos mdicos liderados por el Dr. Lejeune, para quienes mediante la
utilizacin del ADN se podran identificar los cdigos de vida individuales de los
embriones humanos y de tal modo delinear completamente la constitucin de ese
individuo. De ah que, aadi, cada cdula tiene uncido desoxirribonucleico que es
como una huella dactilar y que lo hace fcil de distinguir de otros embriones
humanos. Por ello, concluy que los embriones tenan vida desde el momento de la
concepcin y que, en rigor, no eran embriones sino menores in vitro, por manera
que invoc la patria potestad y, al considerar que su mejor inters era el nacer,
otorg una guarda provisoria de los menores a favor de una de las partes.
La postura recin expuesta, sin embargo, ha sido resistida por quienes afirman que el
embrin humano es un tejido humano extracorporal y, por tanto, un apndice del
cuerpo humano. Sobre tales bases, se tratara de una cosa susceptible de
aprehensin, de modo que puede ser algo sujeto a propiedad y por ende sujeto al
dominio de una persona quienes, por lo mismo, gozan del control final sobre su
destino. Diversos fallos admitieron esta tesis que, como acaba de referirse, se halla en
las antpodas de la anterior, pues mientras que la primera adhiere a la doctrina del ser
sustancial y digno, sta ltima entiende que los embriones no son humanos sino
meras cosas. Entre otros, destaca el del tribunal de apelaciones del estado de
Tennesse, el que revi la sentencia dictada en la causa Davis v. Davis referida en el
prrafo precedente. Para el tribunal, los embriones resultan cosas susceptibles de
apropiacin y disposicin, de modo que deban ser tratados como parte del acervo
matrimonial y, por tanto, divididos como los dems bienes fungibles del matrimonio.
De ah quealudi a la necesidad de un control conjunto sobre ellos en lugar de una

custodia conjunta, terminologa que avala la posicin de que los embriones son
cosas y no personas, ya que de las personas se tiene custodia y no control. La fina
distincin recin expuesta ilustra con acierto ms all del resultado de la decisin,
que no comparto-, el fundamental distingo entre, por una parte, las personas
incapacitadas de hecho de ejercer su ser personal y los derechos que lo son anejos y,
por otra, las cosas, aspecto ste que tambin ha sido precisado con rigor en el
precedente Kass v. Kass en el que un tribunal de apelaciones del estado de New
Cork autoriz la vigencia de un contrato sobre el destino del embrin humano,
asimilndolo a una cosa, ya que no se puede contratar sobre el destino de una
persona.
Por ltimo, existe una tercer postura que defiende que el embrin no es ni una
persona ni una cosa, pero merece un respeto especial, con sustento, de un lado, en
el potencial de viabilidad que ostenta por lo que no debera ser asimilado a tejido
humano o extracorpreo; y, de otro, en que no ha desarrollado completamente su
estructura biolgica, por lo que no debera ser asimilado a una persona. Entre otros
precedentes que defienden esta tesis se encuentra el del tribunal supremo del estado
de Tennesee que, en el citado caso Davis v Davis decidi que el embrin humano
merece mayor reconocimiento de personalidad que una mera cosa aun cuando no es
un ser humano, ms all de que, en lasolucin brindada al caso pareci estar ms
cercano de la segunda que de la primera postura.
Por su parte, en cuanto concierne a nuestro pas, la Sala I de la Cmara Nacional en
lo Civil de la Capital Federal se pronunci en un clebre caso en favor de la tesis de la
personalidad substancial del embrin.
Al abordar este punto, la Sala expresa que la cuestin se halla controvertida tanto en
el plano cientfico como en el jurdico. De tal suerte, pone de resalto que mientras para
alguna corriente de opinin slo cabe admitir la existencia del ser humano a partir de
los primeros catorce das de la fecundacin, con la implantacin estable del
denominado pre-embrin en la pared del tero materno, convertido as en verdadero
embrin, para otra, por el contrario, al producirse en el ovocito fertilizado la singamia,
la unin de ambos proncleos con la consiguiente unificacin de la informacin
gentica, se estara ante un nuevo ser distinto de sus progenitores (ap. VII, prr. 5 y
7). Pues bien, frente a dicha disputa, tras expresar que en nuestro pas no existe
legislacin especfica sobre tales cuestiones (ap. V, prr. 5. El nfasis se ha
aadido), la Cmara adhiri al segundo criterio habida cuenta de su conformidad con
nuestro derecho positivo (ap. VII, prr. 10).
En efecto, luego de resaltar que para el ordenamiento jurdico se es persona a partir
de la concepcin, matiza que la relativa amplitud del trmino concepcin no resuelve
con precisin el interrogante en torno al momento del surgimiento delnuevo ser,
producido segn lo registran los actuales conocimientos cientficos- en el marco de
un complejo y dinmico proceso. Pero el mismo Cdigo Civil ofrece un criterio para
responder a ese interrogante.... Se trata, a su juicio, de que el art. 51 expresa que
todos los entes que presenten signos caracterstica de humanidad, sin distincin de
cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. Y aunque es obvio que al

incluirse esta norma no se tuvo en mira la situacin aqu examinada, sino otras
vinculadas a personas ya nacidas y en funcin de sus rasgos morfolgicos o
simplemente de antiguas creencias sobre la existencia de monstruos o prodigios (...)
ello no obsta a que el criterio subyacente en dicho precepto pueda aplicarse en casos
distintos, no previstos entonces. Por el contrario, una interpretacin analgica del
mismo conduce a esa solucin (art. 16, Cd. cit). Pues, en definitiva, aquel criterio
implica tanto como admitir la realidad de la persona ante cualquier signo caracterstico
de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes; y no parece dudoso que la
existencia en el embrin del cdigo gentico, determinante de su individualidad y
conteniendo las pautas de su ulterior desenvolvimiento, de suerte que en potencia ya
est en l biolgicamente- todo el hombre que ser en el futuro, representa al menos
aquellos signos. Ello con independencia de cualidades o accidentes, o sea de las
determinaciones fsicas, psquicas, sociales y morales que necesariamente lo
afectarndurante su posterior desarrollo, hasta la muerte.
Ahora bien: en el fallo recin referido, la Sala examin, adems, el caso del ovocito
pronucleado, es decir, del que poco despus de haber sido penetrado por el
espermatozoide demuestra la existencia de dos prnucleos, uno aportado por la
gameta femenina y otro por la masculina. Sobre el particular, la sentencia da cuenta
de un desacuerdo cientfico y filosfico sobre la verdadera condicin del ovocito
pronucleado, la cual no puede ser dirimida por los jueces. Consider, al respecto,
que no resultan analgicamente extensibles las consideraciones vertidas respecto del
embrin, pero tampoco cabe negarlas pues el ovocito pronucleado constituye una
estructura biolgica peculiar, distinta de los gametos masculinos y femenino, que
contiene los elementos con lo que pocas horas despus se formar el embrin.
Subsiste as una duda que debe aceptarse y asumirse como tal. De ah que, se
aade, la prudencia impone darle un trato semejante a la persona. No por aseverar
que lo sea () sino ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre, ya
que, en el orden prctico, cuando no se trata de juzga sino de obrar () lo indicado
es proceder de modo de preservar lo que sera un bien mayor en el caso, la vida de
personas- o al menos estar al mal menor postergando toda conducta que pudiera
comprometer ese bien.
El caso del feto anenceflico
En la causa T. S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se requiri anticipar el
parto o interrumpirel embarazo en razn del riesgo para la salud fsica y psquica de
la madre ante la existencia de un feto anenceflico, esto es, de quien, al carecer de los
hemisferios cerebrales, no tiene posibilidades de vida autnoma separado del seno
materno ms all, en general, de unas 12 horas. Denegada la medida en primera y
segunda instancias, el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, por
mayora, hizo lugar al pedido y orden inducir el parto o eventualmente practicar
intervencin quirrgica de cesrea. Apelada la medida, sta fue confirmada por la
Corte Suprema de Justicia tambin por mayora- al considerar, sta ltima, en lo

esencial, que el estado de gestin (octavo mes de embarazo) permita realizar aqulla
prctica. En lo que sigue, reproducir algunos extractos de las diversas intervenciones
que resultan de inters al objeto de este tema.
As, el voto del juez de la corte estadual Maier, luego de reconocer que la anencefalia
no significa ausencia completa de toda actividad cerebral, pues si as fuera ni siquiera
los movimientos internos que el feto necesita para vivir (por ej. respiracin, impulsos
cardacos), existiran, esto es, morira, sin embargo, parece hacer suyas las opiniones
de diversas autoridades para quienes la anencefalia representa, entre todas las
patologas fetales, un carcter clnico extremo, por cuanto la ausencia de los
hemisferios cerebrales () constituye la representacin de lo subhumano por
excelencia () por faltarles el mnimo dedesenvolvimiento biolgico exigido para el
ingreso a la categora de humanos, de modo que la vida que subsiste no es,
hablando propiamente, una vida humana, la vida de un ser humano destinado a llegar
a ser (o ya ser) persona humana (nfasis aadido).
La rplica a esta postura llega, entre otros, por parte del Procurador General de la
Nacin y por los votos en disidencia de la Corte Suprema del que tomar, por razn de
brevedad, el del juez Nazareno. As, el primero refiere, entre otros, el Prembulo de la
Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 75, inc. 22 de la Const. Nacional, texto
segn la reforma de 1994), en cuanto dispone que el nio, por su falta de madurez
fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin
legal, tanto antes como despus del nacimiento y la Declaracin Americana de los
Derechos del Hombre, segn la cual toda persona tiene los derechos y libertades
proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma,
religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin (art. 2.1) (nfasis aadido en ambos
casos) (pp. 14-15). Para el Procurador, no es ociosa la reproduccin de esos y
otros textos ya que en los votos de mayora [de la corte estadual] se niega la
pertinencia de estas citas, ya sea segn afirman- () porque no existe persona
cuyos derechos se deban tutelar por la ausencia de rasgos humanos en el
nasciturus- o, simplementeporque al carecer el nio de viabilidad extrauterina, no se
puede considerar que exista vida (p. 15). A su juicio, estas consideraciones confrontan
la idea defendida por la Corte Suprema en Fallos: 322:2701 segn la cual la
consideracin primordial del nio () orienta y condiciona toda decisin de los
tribunales de todas las instancias (el nfasis corresponde al original) (p. 16). De ah
que, a su ver, esa proteccin se acenta conforme es mayor la indefensin de la
persona, ya fuere por su minoridad o por no haber nacido an, de modo que en nada
afecta a la plena vigencia de sus derechos la alegada inviabilidad del nasciturus, ya
que su sola condicin de nio, sin importar cul fuere la extensin de su vida
extrauterina, lo hace merecedor de esas protecciones. Ellas deben estar presentes, so
pena de incumplirlas, en cada uno de sus breves, y quiz nicos, instantes de vida
luego de nacer (pp. 17-18). El dictamen concluye con consideraciones que enlazan,
ntidamente, con un concepto substancial (no accidental ni operativo) y, por tanto,
metafsico (no fsico) de persona. As, luego de reconocer que la deficiencia de que

adolece el nasciturus se encuentra entre aquellas que son extremas y que por cierto
impiden su viabilidad, matiza que establecer categoras de humanidad podra
conducir hacia el ms peligroso sendero discriminatorio, porque sin duda, la ms
temible de las discriminaciones (peor an que la racial, religiosa, sexual o poltica) es
aquella que se permite afirmar o negar al hombresu propia condicin de hombre.
Advirtase que tan difuso es el estrecho lmite que se transita cuando se pretende
decidir la humanidad de un individuo, que en la misma sentencia en crisis, luego de
afirmar innumerables veces que el feto descerebrado carece de las caractersticas
bsicas del humano, se reconoce que el nio por nacer cumple con algunas
actividades cerebrales. Sobre tales bases, concluye, es por ello que me pronuncio
por la defensa de la vida de quien presenta signos de humanidad, aunque fueren
mnimos, porque no puedo dejar de contemplar que ante nosotros y aqu la
reminiscencia con Vitoria es inequvoca- se encuentra un ser, que adems de cumplir
con funciones vitales bsicas, podra en alguna medida sentir, aunque fuere, dolor;
sensacin que lo ubica a nuestro lado, junto a nosotros, como congnere (p. 20).
Por su parte, el voto del juez Nazareno se estructura, entre otras consideraciones y en
cuanto aqu tiene relevancia, sobre el parmetro cientfico de la biolgia, segn el cual
la secuencia del cido desoxirribonucleico, identificado bajo la conocida abreviatura
ADN es el material encargado de almacenar y transmitir la informacin gentica, de
suerte que es un hecho cientfico que la construccin gentica de la persona est all
preparada y lista para ser dirigida biolgicamente pues el ADN del huevo contiene la
descripcin anticipada de toda la ontognesis en sus ms pequeos detalles. De ello
se deduce, prosigue el voto, que el ADN humano o genoma humanoidentifica a una
persona como perteneciente al gnero humano y, por ende, constituye un signo
caracterstico e irreductible de humanidad en los trminos de la ley (art. 51 del Cdigo
Civil). Ms an: la humanidad del feto parece incuestionable si se pondera, prosigue
el voto, que la ecografa practicada a la madre revela la existencia de un proceso vital
en desarrollo ya que sus resultados ilustran sobre la normalidad de la cintica
cardaca, la actividad de lo movimientos fetales, al tiempo que informan que el lquido
amnitico es adecuado para la edad gestacional. En esa lnea, las constancias
advierten que la actora ha engendrado un feto que se mantiene en un ritmo de
crecimiento, excepto en lo referido al encfalo, cuya patologa, segn la doctrina
cientfica, se inicia tempranamente entre los das 17 y 23 del desarrollo fetal. Sobre
tales bases, aade el voto, la patologa es ulterior a la concepcin, esto es, posterior
al momento en que ha comenzado a existir la persona, de lo que se deduce que el
organismo viviente en cuestin es una persona por nacer que padece n accidente
(art. 51 del Cdigo Civil) la anencefalia- que no altera su condicin (art. 63 del cd.
cit.), de donde la inexistencia o malformacin del cerebro humano a las personas
desarrollo fetal no transforma a las personas en productos sub humanos como
sugiere el a quo (nfasis aadido) (consid. 8). Por el contrario, el derecho a la vida
de la persona por nacer anenceflica viene imperativamente impuesto por la doctrina
queemerge de un conjunto de normas, tales como la del art. 75, inc. 23 de la
Constitucin Nacional por el que se encomienda, de manera genrica, al Congreso

Federal el dictado de un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin

del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del
perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia Y, de modo ms concreto, por el art. 2 de la citada Convencin sobre los
Derechos del Nio (art. 75, inc. 22 del texto ms arriba citado) en cuanto dispone que
los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin y
asegurarn su aplicacin a cada nio () sin distincin alguna, independientemente
de () los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otro condicin del nio,
de donde, concluye el voto, cualquier magistrado que restringiera irrazonablemente el
derecho a la vida negndoselo, por emplo, a personas que padecen patologas fsicas
tal lo que sucede en autos- incurrira en una discriminacin arbitraria (consid. 9).

b) Los menores de edad

En relacin con stos, mltiples son los aspectos que gravitan respecto del tema que
aqu interesa, motivo por el cual en lo que sigue me limitar a la cuestin de la
capacidad (o no) de stos para consentir la realizacin de tratamientos mdicos.
A ttulo general, como lo recuerda Sambrizzi, el paciente mdico que no se encuentra
privado de consentimiento le asiste el derecho a tomar las decisiones quepudieran
corresponder con respecto a los posibles tratamientos a serles aplicados, en especial,
cuando existan terapias alternativas, constituyendo una exigencia moral colocarlo en
condiciones de poder elegir personalmente, y no a la de someterse a decisin que
otros han tomado por l. Se trata, pues, de la aplicacin del principio general ya
estudiado y basado en el resguardo de la dignidad humana, en funcin de la cual es
posible hablar de una exigencia moral (en el sentido de metafsica) y no de un
sometimiento de hecho (en tanto que fsico) a la decisin que otros han tomado por
l tornando a la persona, en este ltimo caso, en un objeto y no en un sui iuris.
Ahora bien: en cuanto aqu interesa, conviene tener presente que el citado art. 54
estipula una incapacidad absoluta, norma sta que ha merecido las crticas de
alguna doctrina y que no se halla desprovista de razn en la medida en que puede
tornarse, en algunos casos, contraria a la idea de dignidad humana. Ante ello, y ms
all como acertadamente apunta Sambrizzi- de la insoslayable intervencin de los
padres atento el ejercicio de su patria potestad, tanto los textos internacionales, como
el derecho comparado han otorgado un mayor protagonismo a los menores en lnea
con el reconocimiento de esa nocin substancialista de la dignidad humana. As, de
conformidad al 2 prrafo del art. 7 del Proyecto original de la Convencin de Biotica
del ao 1994 del Consejo de Europa, el consentimiento del menor debe ser
considerado como un factor cadavez ms determinante, proporcionalmente a su edad
y a su capacidad de discernimiento. Sobre tales bases, por ejemplo, en el Reino
Unido la Seccin 8 del Acta de Reforma del Derecho de Familia del ao 1969 autoriza
a los adolescentes de diecisis o ms aos a consentir tratamientos quirrgicos,

mdicos y odontolgicos, como si fuesen mayores de edad, prevaleciendo sus deseos

por sobre los de sus padres.
Como parece obvio, se trata de un principio general que transita en sintona con el
mximo despliegue posible de la personalidad humana como concrecin de la referida
nota de substancialidad-dignidad que le es propia, principio ste que, sin embargo, no
excluye las excepciones. Como recuerda el autor citado, a partir de la autoridad de
Rabinovich, rige en Gran Bretaa la regla del menor maduro, segn la cual, si bien
hasta la mayora de edad contina en vigor la patria potestad, a medida que el menor
va madurando, el grado de control paterno debe ir decreciendo, aunque, matiza, se
duda sobre la validez de ese consentimiento en el supuesto de que se tratara del
rechazo de una terapia o tratamiento que ofrece un buen pronstico. Ms an:
justamente el principio general recin aludido condujo, en ese pas, a que un tribunal
autorizara una transfusin de sangre en contra de la decisin tanto de los padres,
como del menor de 15 aos de edad, todos Testigos de Jehov, en un caso en que
ste ltimo se hallaba enfermo de leucemia. Y, con mayor razn, si se trata de
supuestos en que los menores no semanifiestan o son incapaces, tal y como ha
sucedido en los Estados Unidos, por interpretarse que ello constituira un ejercicio
abusivo de la patria potestad, por el cual se incurrira en responsabilidad penal.
c) Los dementes
Por ltimo, en lo concerniente a la figura de los dementes (a la que, en sentido lato, y
a los efectos de este trabajo podra incluirse la de los sordomudos prevista por Vlez
en el citado art. 54), a ttulo general conviene aplaudir una creciente tendencia que
busca extremar los recaudos a la hora de declarar su incapacidad de hecho, en
definitiva de consuno con la nocin de substancialidad y dignidad personal aqu
defendida. Al respecto, como bien puntualiza el citado Llorens, en esta materia el
rgimen vigente en nuestro pas, propio del siglo XIX, produce dos consecuencias
gravsimas para el sujeto: la primea es la falta de matices, pues no se considera la
importancia de la ineptitud, ni para qu cuestiones el sujeto est impedido o afectado.
La segunda, es la absoluta irrelevancia de sus deseos y de su voluntad, aun de los
que pueda sanamente formular. Ante ello, conviene ponderar, a ttulo general, que de
conformidad con la Convencin Interamericana para la eliminacin de todas la formas
de discriminacin contra las personas con discapacidad (ley 25.280) no es correcto el
dictado de una sentencia que incapacite a una pesona para obrar en forma absoluta.
Debe precisar para que clase de actos lo dispone y en qu medida. De ah que
acertadamente precisa este autor quecorresponde sustituir la expresin incapaz por
discapaz en el sentido de imperfeccin, dificultad o anomala en la capacidad. Es
lgico: cuando determinada persona no tiene aptitud para ejercer por s mismo en
igualdad de condiciones con las dems personas- determinados derechos, podemos
decir que se trata de una persona dependiente en riesgo y necesitada de un rgimen
de proteccin jurdica que lo beneficie y que impida que al aprovechamiento por
tercerso de esa situacin. Sin embargo, este beneficio no puede ir ms all de lo

estrictamente necesario, puesto que, de otro modo, se alterara la finalidad para el que
se ha constituido el rgimen con directo detrimento de la substancialidad-dignidad de
la persona que es el fundamento ltimo de aqul. Ahora bien: como concluye el autor
citado, al decir que lo beneficie no queremos significar que lo iguale sino que lo
equipare, esto es, `que lo ponga en una situacin fctica de igualdad con los dems
ya que las personas son todas substancialmente iguales, ms all de los accidentes
que inexorablemente los distinguen.

Unidad de Aprendizaje II
La querella entre el Derecho natural
y el Positivismo jurdico
Introduccin
En la Unidad de Aprendizaje I se examin el concepto de persona en tanto es ella el
fundamento del derecho, es decir, la razn primera y ltima de su existencia. De
seguido, se ubic al derecho en su contexto propio, la sociedad, pues donde hay al
menos dos personas, existe el derecho, en la medida enque necesariamente se
suscitan entre ambas relaciones jurdicas derivadas de dicha coexistencia. Los
romanos haban descrito esta idea bajo la frmula ubi societas, ibi ius, es decir,
donde hay sociedad, hay derecho, debiendo entenderse por aquella, por lo menos, la
existencia de dos personas. A continuacin, se estudi uno de los temas capitales del
derecho, a saber, la justicia, pues el hombre, en su vida en sociedad, no aspira sino a
obtener una coexistencia pacfica y no puede haber paz (individual y social) sin
mnimas condiciones de justicia.
Ahora bien: uno de los requisitos insoslayables para que se pueda hablar de una
sociedad en la que reine la justicia remite a un tpico clsico de la teora general del
derecho de Occidente: la cuestin del derecho natural, el cual, avalado por el
planteamiento conocido como teora del Derecho Natural encontr, desde antiguo, el
cerrado rechazo de la tradicin terica denominada Positivismo Jurdico, dando lugar
a una clebre querella que hunde sus trazos en los textos ms antiguos que se hayan

conservado y pervive hasta la actualidad.

Antes de avanzar en el examen de este tema, en mi opinin de importancia
determinante para la ciencia jurdica, conviene efectuar una precisin liminar: es
conocida e indiscutidamente aceptada por parte de la doctrina, la pluralidad de
perspectivas que animaron, histricamente, a las dos corrientes de pensamiento
recin mencionada. Baste sealar, a mero ttulo de ejemplo, los textos que se citan a
continuacin. As, unautor declaradamente iusnaturalista como Jos Llompart, quien
adhiere como se ver ms abajo- a un iusnaturalismo en sentido jurdico, reconoce
que tambin dentro del iusnaturalismo hay otros caminos (el iusnaturalismo tico, el
teolgico y el metafsico, por lo menos). De igual modo, un doctrinario iuspositivista
como Eugenio Bulygin reconoce estar perfectamente consciente de que la expresin
positivismo jurdico es altamente ambigua. El positivismo de un Bergbohm o
Radbruch tiene poco que ver con el de Kelsen o Hart. El mismo Kelsen fue calificado
por Alf Ross como cuasi-positivista. Hoy en da est muy de moda la distincin entre
positivismo excluyente e incluyente, como dos formas diferentes del positivismo
jurdico. Por fin, un autor seguramente no iusnaturalista pero tampoco iuspositivista
como Eugenio Zaffaroni seala en una reciente e importante sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin que como es sabido, no hay una nica teora
acerca del derecho natural, sino muchas () Sin entrar en mayores detalles () hay
un derecho natural de raz escolstica, otros de claro origen contractualista liberal y
absolutista, pero tambin hubo derechos naturales con ese u otro nombreautoritarios y totalitarios, abiertamente irracionales.
No pretendo ni menos corresponde a una obra introductoria como la presentediscutir el acierto o no (completo o parcial) de los intentos clasificatorios recin citados.
S, por el contrario, interesa reafirmar la variedad de puntos de vistas que
gobiernanesta cuestin y la consecuente palmaria complejidad y dificultad que entraa
su tratamiento.
En efecto; la querella entre iusnaturalismo e iuspositivismo remite a un extenso
ndice de temas por lo que, de seguido, me ceir al examen de alguna de las
cuestiones que estimo relevantes. En primer lugar, para ponerlo en palabras de Alexy,
la cuestin en torno del lmite extremo del derecho, es decir, si la nica y ltima ratio
del ordenamiento jurdico reposa en l mismo o si existe algo ms; una instancia
crtica desde la cual aquel pueda ser comprendido y juzgado en su radicalidad. En
segundo trmino, y necesaria consecuencia de lo recin expuesto, es claro que la
pregunta en torno de un saber ms all del derecho positivo no slo trasciende el
mbito propiamente jurdico, sin que plantea, en clave filosfica, la posibilidad misma
de conocer el sentido ltimo de la realidad humana, lo cual abre las puertas de par en
par al otro gran debate que lleva implcito esta querella: la del cognotivismo (en sus
variadas manifestaciones) vs. no cognotivismo (tambin planteado en diversas
facetas).
Pues bien: el anlisis de las notas recin presentadas se realizar con la ayuda de
algunos textos clsicos, lo que muestra no solo la ya referida pervivencia de esta
cuestin (a pesar del esfuerzo o el deseo de no pocos por verla concluida), sino, y

para decirlo de manera directa, la afliccin del hombre, como escribe Kaufmann, en el
sentido de que si se desea hacer las relaciones ms humanas,
correspondeindefectiblemente hacer el derecho ms justo. En definitiva, el hecho
mismo de que algunas de estas obras ni siquiera hayan sido concebidas para una
sede filosfica o filosfico-jurdica muestra la centralidad que encierra sta polmica
en la comprensin y el destino del hombre.
Por ltimo, el referido contrapunto iusnaturalismo-iuspositivismo suscit, al cabo de
los siglos, el escepticismo de algn sector de la doctrina que entendi que se estaba
ante una polmica irresoluble y, por tanto, estril. En ese contexto, se propuso un
tercer camino (dritter Weg). Al examen de la virtualidad o no de esta propuesta se
dedica la siguiente parte del captulo, con el que ste concluye.
La querella entre el Derecho Natural y el Positivismo Jurdico
Como se anticip en el punto precedente, las tesis fundamentales del Iusnaturalismo
jurdico fueron histricamente contestadas por una filosofa que, a partir de la
modernidad, suele conocerse como Positivismo Jurdico, contrapunto ste que ha
dado lugar a una de las querellas ms emblemticas y, a la vez, de mayor
persistencia, del pensamiento jurdico Occidental.
Qu es el positivismo jurdico? Segn lo recin expuesto, esta pregunta no es de fcil
respuesta dados los diversos planteamientos existentes al interior mismo de dicha
corriente y las fuertes divergencias all observables. De ah que a los fines de este
trabajo baste la presentacin de alguna de sus notas ms emblemticas (o, cuanto
menos, tradicionalmente caracterizantes), en especial con elobjeto de enfatizar los
puntos centrales de divergencia con la tradicin Iusnaturalista la cual, como tambin
ha sido sealado, tampoco es monocorde, motivo por el cual en lo que sigue debe
entenderse que este filosofa hace referencia a su faceta clsica que, como se ver
ms adelante, es el por Llompart denominado iusnaturalismo en sentido jurdico y a
la que tambin indistintamente denomino como pensamiento prctico-valorativo o
pensamiento de la razn prctica.
As, como explica didcticamente Gregorio Robles, el Positivismo Jurdico supone la
ruptura con la meta-fsica, para quedarse en la fsica; la ruptura con el ser ideal y la
reivindicacin a ultranza de lo real y sus leyes. El positivismo es, en definitiva, el triunfo
de las ciencias de la naturaleza y de sus presupuestos epistemolgicos. Gustav
Radbruch, por su parte, expresa: el positivismo jurdico es la corriente de la ciencia
jurdica que cree poder resolver todos los problemas jurdicos que se planteen a base
del Derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de
valor. Y aade que esta concepcin no se gobierna solamente por principios lgicos,
sino, sobre todo, por principios jurdicos. En efecto; en primer trmino, pesa sobre el
juez la prohibicin de crear Derecho ya que con arreglo a la teora de la divisin de
los poderes, la misin de crear Derecho est reservada a la representacin popular.
Adems, pesa sobre aqul la prohibicin de negarse a fallar pues la ciencia jurdica
esuna ciencia prctica; no puede, ante el imperativo de las necesidades de la prctica,

alegar que la ciencia no ha resuelto todava el problema planteado; hay que dar por
descartada la posibilidad de un non liquet en lo que a la cuestin jurdica se refiere.
Por ltimo, la prohibicin de crear Derecho y la de negarse a fallar slo pueden
conciliarse entre s si arranca de un tercer supuesto, a saber: que la ley carece de
lagunas, no encierra contradicciones, es completa y clara. En otras palabras,
concluye, es el postulado o ficcin consistente en afirmar que la ley o, por lo menos,
el orden jurdico forma una unidad cerrada y completa.
De lo recin expuesto, surgen con claridad algunas de las evidentes divergencias que
distinguen a estas posturas. Por de pronto, la ruptura con la metafsica y la
reivindicacin de lo real entraa la relativizacin o, ms an, la directa negacin del
nervio sobre el que se asienta la ya conocida Unidad de Aprendizaje I, a saber, que la
persona es un ser que se domina a s mismo. Es lgico, ya que una afirmacin como
la recin transcripta implica reconocer que los seres humanos poseen derechos y
deberes innatos o connaturales con su personalidad; es decir, que tales derechos
acompaan siempre a la persona; resultan universales y cognoscibles, ms all de
que un ordenamiento jurdico desconozca tales derechos; no los reconozca
adecuadamente o que, por razones econmicas o por circunstancias polticas
determinadas, algunos derechos no puedan (total o parcialmente)ejercerse. Por el
contrario, para la filosofa jurdica positivista el haz de derechos y de deberes de las
personas dependen de lo que al respecto disponga el ordenamiento jurdico de las
naciones, entre otras cosas porque slo es posible un conocimiento cientfico (en el
sentido de fctico o fsico) del derecho, punto de partida insoslayable para
determinar, sobre tales bases, qu sea lo justo o lo tico. De ah que, mientras para la
primera escuela de pensamiento un rastreo en la condicin humana concluye en la
existencia como se ver en la Unidad de Aprendizaje VII con ms detalle- de
derechos/deberes vlidos per se, con prescindencia de su concreta vigencia
histrica; para la segunda los nicos derechos/deberes que cuentan son stos ltimos,
es decir, se afirma la existencia exclusiva y excluyente del derecho positivo, esto es,
del derecho puesto por el legislador. Y, como es claro, las consecuencias a que
arriban estas perspectivas constituyen un lmite infranqueable para cada una de ellas:
la ya referida ley infame de Bergbohm como elemento definitorio de lo jurdico es
suficiente ejemplo de ello pues es claro que ella es imposible de aceptar por cualquier
perspectiva iusnaturalista.
En definitiva, las consideraciones precedentes permiten poner de relieve que la
oposicin entre ambas corrientes atraviesa, promiscuamente, los planos tanto
metodolgico como gnoseolgico ya que la querella en torno de los alcances de la
positividad del derecho que aparece en la superficie del prrafo precedenteviene de
la mano, como se anticip, de la trascendental disputa en torno de la posibilidad o no
de conocer en sentido fuerte de la palabra, esto es el sentido radical de intelegir la
razn ltima y genuina y no meramente fenomnico y superficial- el sentido ltimo de
las cosas que, en cuanto aqu interesa, es la pregunta por el derecho justo y que, en la
tradicin filosfica de Occidente se conoce, en tren de abreviar, como la querella entre
cognotivismo y no cognotivismo.

A este respecto, la teora del derecho natural se ha inclinado de modo unnime en

favor de la tesis cognotivista aunque, como es previsible por lo dicho ms arriba, esta
respuesta asumi diversas variantes. Para algunos, la fuente ltima del conocimiento
debe remitirse a Dios (es el iusnaturalismo teolgico de Llompart o el identificado
como escolstico en Zaffaroni); para otros, al ser de las cosas entendido al
contrario del positivismo cientfico, como se ver de seguido- de una manera
metafsica y no fsica (es, seguramente, el iusnaturalismo que Llompart identific como
metafsico); para otros, el criterio ltimo del conocimiento reposa exclusivamente en
la Razn (expresada en maysculas), pues se trata de una nocin considerada de
manera abstracta; formalista y, por ende, a-histrica (es la tesis bsica de la
denominada Escuela del Derecho Natural Racionalista que principia a partir de los
ensayos de Descartes y que, en cierto sentido, concluye en Kant); para otros, en fin, la
raz ltima del conocimientose halla en una razn (escrita ahora con minsculas), en
tanto se halla transida de historicidad: su tarea, pues, radica en ponderar; adecuar, en
fin, valorar de modo que, brevemente, la dignidad humana (absoluta y universalmente
vlida segn se ha examinado en la Unidad de Aprendizaje I) quede a cubierto de las
circunstancias de tiempo y de lugar en la que acta (y, por ello, susceptible de
adecuaciones -extensiones o relativizaciones- que, empero, no entraan una
relativizacin y, menos, una desnaturalizacin, de su esencia). En clave de Llompart
esta tesis es, como se ver ms adelante, el iusnaturalismo en sentido jurdico
(aunque, probablemente, tampoco resulte ajeno al iusnaturalismo tico) y que, como
anticip, prefiero denominar clsico ya que, como se tendr ocasin de sealar, sus
tesis fundamentales son debidas al pensamiento del impar Aristteles.
Si se toma la tesis congotivista en el sentido fuerte sealado ms arriba, forzoso es
concluir que el Positivismo Jurdico no abona sino la proposicin no cognotivista.
En efecto; para esta postura, como piensa Nino y se volver ms adelante, la
posibilidad de identificar un sistema normativo justo y universalmente vlido (llmese
derecho natural o moral ideal) queda descartada sea porque un tal sistema no existe
(en cuyo caso se est ante el escepticismo ontolgico), sea porque no es accesible
a la razn (en cuyo caso se adhiere al escepticismo gnoseolgico). Quiz sea sta
ltima la posicin prevaleciente al interior delPositivismo Jurdico. Cuanto menos,
como se ver, es a la que parece adherir Bulygin y, muy claramente, Kelsen, aunque,
en el fondo, no es muy diversa que la de Callicles e, incluso, que la de Hobbes y los
autores nacional-socialistas (esto ltimo bien insinuado en el texto ya citado de
Zaffaroni), si bien estas tres ltimas posiciones hacen eje en una postura, si se me
permite la expresin, cognotivista dbil, en tanto asumen un conocimiento
exclusivamente descriptivo (y, en definitiva, fsico) en lugar de valorativo (y, por
tanto, metafsico) del comportamiento humano. Lo dicho, en fin, es perfectamente
vlido para otra de las clsicas versiones del positivismo, el llamado cientfico que
surge con el desarrollo de las ciencias experimentales y adquiere configuracin
definitiva en la obra de Comte. Esta corriente, precisamente por anclar su fuente de
conocimiento en las matrices de la ciencia moderna y, por tanto, seguir el mtodo
inductivo y resolutivo-compositivo proporcion una respuesta de ndole cognitiva

aunque tal conocimiento excluye por completo el recurso a los juicios de valor: se
est, pues, como se seal, ante un conocimiento dbil, ceido al
mero conocimiento datos (en el sentido de las palabras inglesa y francesa de facts o
faits) respecto de los cuales no se dud que podan, sin dificultad, ser sensorialmente
observados; verificados y clasificados de modo de elevarlos a rango de ley general a
fin de, en lo sucesivo, meramente describirlos y aplicarlos. El derechoes, entonces,
lo que lo que los hechos de la vida social cientficamente describen, conclusin que
explica el apogeo de la Sociologa del Derecho y la tenaz crtica de sus defensores a
la Dogmtica Jurdica a la que se acus, precisamente, de no cientfica.
En lo que sigue, pues, se recrearn algunos tpicos y autores de esta intensa y
decisiva polmica.
El Derecho Natural. Algunos textos y argumentos clsicos
La idea de un derecho natural recorre la entera historia de la humanidad en la medida
en que hunde sus races prcticamente desde que el hombre conserva registros de su
existencia y, por tanto, atraviesa todas las culturas.
Por lo dicho, que en lo sucesivo se examinen tres textos clsicos de la tradicin
Occidental no significa que la cuestin resulte ausente en otros contextos, ms all de
los matices y aproximaciones que, como es obvio, son distintos segn las diversas
culturas. As, y a mero ttulo ejemplificativo, es conocido que mientras en Occidente,
en especial desde el siglo XVI, se enfatiza el tema de los derechos, en Oriente se
pone el acento en los deberes (de hecho, la expresin tener derecho a es
desconocida en las culturas japonesa o china), ms, en ambos casos, la nocin que
gravita es el respeto por el otro (la inviolabilidad de la persona), de modo que, se
mire desde donde se mire (el derecho de uno a no ser ultrajado o el deber de otro a
no ultrajar al primero), se arriba a la misma conclusin de resguardo hacia la
inviolabilidad de la persona.
Sentada,pues, la precedente precisin, pasar a comentar algunos pasajes de tres
documentos en los que, a mi juicio, se hallan las bases de la teora del derecho natural
aqu referida.
a) Sfocles
El primer texto pertenece a la famosa obra de teatro de Sfocles (495-405 A.C.), quien
escribe un drama en el que refiere que, a raz de la disputa por el trono entre Creonte,
rey de Tebas, y su hermano Polinices, el primero, tras dar muerte al segundo orden
en lo que constitua una de las ms severas deshonras de la sociedad griega- dejarlo
insepulto. Antgona, hermana de ambos, es sorprendida por los guardias cuando
procuraba enterrar a su hermano por lo que es llevada ante la presencia del rey, lo que
da lugar al dilogo que interesa a los fines de este trabajo.
En efecto; Creonte la inquiere: sabas que haba sido decretado por un edicto que no
se poda hacer esto? y ante la respuesta afirmativa de Antgona, profundiza: sta

conoca perfectamente que entonces estaba obrando con insolencia, al transgredir las
leyes establecidas, y aqu, despus de haberlo hecho, da muestras de una segunda
insolencia: ufanarse de ello y burlarse, una vez que ya lo ha llevado a efecto.
Como se advierte con claridad, no hay en las palabras del rey un juicio sobre la
moralidad o justicia de la norma, probablemente porque aquellas resultan
sobreentendidas en funcin de la inconducta de Polinices. Por el contrario, es
manifiesto el inters de resguardar la ley promulgada, de suerte que su transgresin, a
sabiendas, constituyeun verdadero escndalo que no solo mina la autoridad del
gobernante, sino que, adems, suscita el descrdito de la poblacin en la existencia y
cumplimiento de aqulla. Podra decirse, entonces, que Creonte slo repara en la
existencia de la norma positiva y en la obligacin de su cumplimiento en tanto que tal.
Ante ello, la respuesta de Antgona se sita en un nivel distinto, al formular un
enjuiciamiento crtico de la norma. As, se lee: No fue Zeus el que los ha mandado
publicar, ni la justicia que vive con los dioses de abajo la que fij tales leyes para los
hombres. No pensaba que tus proclamas tuvieran tanto poder como para que un
mortal pudiera transgredir las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Estas
no son de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe de dnde surgieron. No iba yo
a obtener castigo por ellas de parte de los dioses por miedo a la intencin de hombre
alguno.
Del texto citado es posible extraer, libremente, el siguiente iter argumentativo: a) por
de pronto, y como es lgico en el horizonte de la sociedad griega en la que religin,
moral y derecho no ocupan compartimentos estancos, Antgona reivindica la existencia
de una justicia divina; b) pero hay ms: esta justicia ostenta un contenido que las leyes
humanas deben en todo caso profundizar pero en ningn caso contradecir. En efecto,
Zeus o los dioses han proporcionado a los hombres leyes no escritas;
inquebrantables y atemporales, las cuales son superiores a las humanas pues
ningn mortal tiene tantopoder como para transgredir[las]; c) as las cosas, si esto
ltimo aconteciera, ello redundara en castigo por ellas, con prescindencia de que tal
obrar ocurra por miedo ante quien posee poder o por afn de pensar como los
dems; d) ante lo expuesto, Antgona concluye el edicto de Creonte no lo ha mandado
publicar Zeus, lo cual es tanto como afirmar que no responde a aqul, imponindose
su inaplicacin.
A los fines del presente estudio, conviene retener no tanto (a pesar de su indudable
trascendencia), la remisin a una justicia divina, cuanto el expreso reconocimiento de
que no basta, a la hora de gobernar la vida social, la sola ley positiva. Dicho de otro
modo: la legislacin no es la ltima ratio del ordenamiento jurdico sino que, ms all
de aquella, existe una instancia crtica en condiciones de juzgar su bondad o maldad;
su acierto o desacierto. En el horizonte cultural de Sfocles, esa instancia la constituy
Zeus (as como desde la cristianizacin de Europa hasta el cisma religioso del siglo
XVI, aqulla fue Dios y, a partir de esa ruptura, la Razn humana). Como se advierte
con claridad, lo decisivo aqu, con prescindencia de quien es el titular de esa sede
crtica a la ley positiva, es que esa sede existe y que el gobernante no puede
contentarse, en orden a pretender el acatamiento de una norma, con su mera

promulgacin: es menester, antes que nada, someter a examen su contenido. Y esa

nota, que estimo fundamental en el difcil camino hacia la racionalizacin de las
relacionessociales, se halla presente, con toda transparencia, en el prrafo citado y
volver a ser empleada un par de siglos despus por otro actor fundamental del
derrotero recin mencionado: Aristteles.
Desde luego, si bien el reconocimiento de una instancia crtica proporciona los medios
para echar luz acerca del correcto contenido de la ley, en modo alguno garantiza el
xito de la empresa. Sfocles parece perfectamente consciente de ello y, al igual que
Aristteles, se ubica en un prudente trmino medio entre la ilusin del racionalismo
filosfico que se crey capaz de dar respuesta a todo y la desilusin (o, mejor, la
tragedia) del escepticismo filosfico incapaz de responder a nada. El autor, en efecto,
confa en las fuerzas del hombre y esto se ve con claridad cuando, por intermedio del
Coro, expresa que muchas cosas asombrosas existen y, con todo, nada ms
asombroso que el hombre. Sin embargo, tal confianza no impide reconocer que las
respuestas no siempre estn al alcance de la mano. As, en su rplica a Creonte
-quien no considera justo que el bueno (que, a su juicio, es l mismo) obtenga lo
mismo que el malvado (esto es, Polinices)-, Antgona desliza con una saludable
modestia:Quin sabe si all abajo estas cosas son las piadosas?. Para la
muchacha, en efecto, all abajo -que es donde viven los dioses-, seguramente las
cosas no son como las concibe Creonte pero el quien sabe? es por dems
indicativo de que el mbito de la praxis humana se resiste a conclusiones categricas
y, menos definitivas entanto constituye un continuo campo de encuentro y ponderacin
de razones en torno de cada acto de la vida y en el que, como agudamente ensea
Inciarte que el juicio prctico sea un juicio relativo con continuas instancias de
revisin, no significa una relativizacin de la moral. Significa simplemente que un juicio
moral absoluto slo puede ser un juicio final.
b) Aristteles
Se estima que entre 350 y 335 A.C., es decir un siglo largo despus, dentro del
captulo de la Retrica dedicado a la oratoria forense, Aristteles (384-322 A.C.)
retoma y profundiza la recin referida enseanza de Sfocles.
Al aludir a la ley, el Estagirita (en alusin a Estagira, la ciudad que lo vio nacer), la
distingue en particular y comn. A su juicio, es ley particular la que cada pueblo se
ha sealado para s mismo, y de stas unas son no escritas y otras escritas. Comn
es la conforme a la naturaleza. Pues existe algo que todos en cierto modo adivinamos,
lo cual por naturaleza es justo e injusto en comn, aunque no haya ninguna mutua
comunidad ni acuerdo, tal como aparece diciendo la Antgona de Sfocles que es
justo, aunque est prohibido, enterrar a Polinices por ser ello justo por naturaleza,
pues no ahora ni ayer, sino por siempre jams vive esto, y nadie sabe desde cundo
apareci.
El escrito aristotlico que se complementa con otros a los que se aludir en seguidaes ms sofisticado que el de Sfocles y esto sin ningn desmedro para este ltimo. A

este respecto, represe que Sfocles, al contrario deAristteles, no tena a travs de la

elaboracin de sus piezas teatrales ninguna pretensin filosfica, sino puramente
recreativa, ms all de que a travs de ellas el mundo griego sola reflejar, de manera
sutil, sus perplejidades y aspiraciones y, en definitiva, su rica sensibilidad tica.
Adems, no puede negarse el trnsito del tiempo y el asombroso desarrollo terico
ocurrido en la Hlade a travs de las enseanzas de Scrates y de la obra de Platn y
que, acaso, encuentra en Aristteles a su mxima figura. De ah que lo relevante sea
que entre ambos textos no se advierten rupturas sino continuidad y desarrollo de unas
ideas que ya formaban parte del fondo cultural griego, al extremo que el Estagirita
recurre a Sfocles en ms de una oportunidad.
Del texto glosado se obtienen, a mi juicio, cinco conclusiones de la mayor relevancia:
a) se repite, al igual que en Sfocles, la asuncin bsica de que no solo existen las
leyes positivas, sino que, junto a stas (que Aristteles llama particulares), est la ley
comn (que Sfocles haba denominado no escrita); b) por el contrario, se innova
con una ms depurada presentacin metodolgica de aqul distingo, ya que la ley
particular es dividida en escrita (que es la positiva en sentido estricto) y en no
escrita (que constituyen bien que no se las menciona- las costumbres), distingo ste
que, como se ver enseguida, es an ms evidente con el concurso de otros textos y
est en la base de la clsica teora de las fuentes del derecho a la que se
harreferencia en la siguiente Unidad de Aprendizaje; c) se reconduce a la
naturaleza anticipando lo que aparecer de manera mucho ms elaborada en
Cicern- el fundamento de la ley comn y que en el autor teatral quedaba en el
contexto de la divinidad; d) se reitera la idea de que esa ley comn es capaz de
proporcionar criterios de justicia objetiva desde los cuales someter a juicio a la ley
positiva, ya que existe algo que todos en cierto modo adivinamos, lo cual por
naturaleza es justo e injusto en comn (nfasis aadido) e) de lo dicho recin
expuesto fluye la obvia superioridad de ley comn respecto de la positiva y f)
empero, como ya se haba anticipado en Sfocles, no se trata de una empresa sencilla
pues no existen garantas de que en relacin a esta materia haya ninguna mutua
comunidad ni acuerdo (nfasis aadido);.
Dicho en otros trminos, para Aristteles es posible establecer, desde la va de la
naturaleza (que, con la ayuda del resto del corpus aristotlico puede traducirse como
la razn), una instancia o juicio crtico a la ley positiva pese a la obvia dificultad de
la tarea, lo que se aprecia en la falta de acuerdo.
Desde luego, no se trata de una tarea constante, pues lo ordinario es aplicar la ley
positiva. Sin embargo, la preocupacin del autor estriba en enfatizar que aqulla no es
la nica referencia en una comunidad, de modo que los jueces deben proceder segn
la frmula juramental de Atenas que reza con la mejor consciencia, la que, a juicio de
Aristteles,significa no servirse siempre de las leyes escritas (nfasis aadido).
Ahora bien: en el propsito descrito, el Estagirita completa a Sfocles pues acude a un
elemento aadido, ausente en ste, cuando expresa que si la ley escrita es contraria
al hecho, hay que aplicar, adems de la ley comn, los argumentos de equidad, ya
que tanto unos como otros, al contrario de la ley positiva que cambia () muchas

veces, permanece[n] siempre y no cambia[n] nunca, mxime si la comn es

conforme a la naturaleza.
En cuanto al primero (la ley comn), Aristteles ejemplifica nuevamente con el caso
de Antgona quien expresa-, se defiende diciendo que ha obrado fuera de la ley de
Creonte, pero no fuera de la ley no escrita porque no ahora, ni ayer, sino por siempre
jams. Por ello, concluye, es propio de hombre mejor aplicar y guardar las leyes
no escritas que las escritas (nfasis aadido), con lo que Aristteles, adems de
reiterar la superioridad de unas sobre otras, retoma el lenguaje de Sfocles de
denominar a la ley comn como no escrita.
A su vez, en cuanto al segundo (la equidad), escribe que es equitativo lo justo ms
all de la ley escrita, lo cual acaece unas veces con voluntad, y otras sin voluntad de
los legisladores (nfasis aadido).
En relacin con los supuestos que ocurren con voluntad, Aristteles plantea, a su
vez, dos supuestos: de un lado, si el legislador no puede definir por causa de su
infinitud una determinada situacin (por ej., no se puede precisar el quantum dela
pena in abstracto, por lo que se da al juez un marco de posibilidades, tal el caso, en
nuestro sistema penal (art. 79), del homicidio, al que le corresponde una pena de
prisin o reclusin que vara entre los 8 y 25 aos) y, de otro, si directamente no se
puede definir pero es forzoso hablar () en absoluto o () el valor ms general (por
ej., los llamados conceptos jurdicos indeterminados, como el principio de buena fe
cfr., entre otros, arts. 1198, 1 prr. del Cd. Civ.- o de excesiva onerosidad
sobreviviniente cfr. art. cit., 2 prr.- que solo se definen o determinan in concreto, es
decir, en funcin de una situacin precisa a la luz de la cual se tornan operativos).
A su vez, en cuanto concierne a los casos que ocurren involuntariamente, el autor
alude a cuando les ha pasado desapercibido (es decir, cuando el legislador,
sencillamente por un olvido involuntario, no previ una determinada solucin jurdica
ante un caso de la vida o, como se dir con posterioridad, se est ante una laguna
del sistema jurdico).
Segn se tendr ocasin de comprobar en las unidades de Aprendizaje VI y VII, el
planteamiento recin descrito se ubica en las antpodas del de la filosofa Positivista
para la cual cuanto menos en su concepcin originaria- resulta absolutamente
inconcebible un legislador que no haya previsto todos los posibles supuestos a los que
se enfrentan las personas, es decir, a travs de un sistema jurdico completo y que tal
previsin se realice a travs de normas claras; precisas;coherentes y no redundantes
(o econmicas).
Por el contrario, en Aristteles, el legislador, como ser humano, es finito y su
observacin de la realidad de la vida est condicionada tanto por la insondable riqueza
de aquella como por las debilidades del hombre. De ah que -concluya el autor-, es
menester ser indulgente con las cosas humanas y eso es tambin de equidad, de
donde no cabe mirar a la ley sino al legislador y, an ms, no a la letra, sino a la
intencin del legislador. En efecto, como profundiza en una pgina inolvidable de la
tica a Nicmaco, "la ley es siempre un enunciado general", por lo que "slo toma en
consideracin los casos que suceden con ms frecuencia, sin ignorar, empero, los

posibles errores que ello pueda entraar" y que son debidos a "la naturaleza de las
cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden prctico reviste
un carcter de irregularidad". En este contexto, concluye el autor, si se planteara un
caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, "se est legitimado
para corregir dicha omisin a travs de la interpretacin de aquello que el legislador
mismo hubiera dicho de haber estado presente en este momento, y de lo que hubiera
puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestin". Y es precisamente esta
funcin la que, en el planteamiento del Estagirita, autoriza a calificarla como una
justicia "superior", ya que por su orientacin a dirimir los "casos difciles", la epikeia
traspasa la ley y se transforma en an "msjusta" que sta, pues la completa en
aquellas situaciones excepcionales en que el "carcter absoluto de la norma" es
incapaz de contemplar.
Se ha visto, pues, que es propio del hombre mejor (que, en la inteligencia de
Aristteles es el ms virtuoso y que, en el mbito de las cosas prcticas, es el
prudente), ni ignorar la ley comn o no escrita ni, tampoco, desatender la epikeia
que es la ley ms justa de cara al examen y aplicacin de las normas positivas. Y
bien: es posible decir o saber algo ms respecto de este humus que est ms all y
encima de aquellas disposiciones, mxime si el propio autor reconoce la falta de un
acuerdo generalizado en torno de este punto?
El Estagirita abord el tema en otra pgina de la tica a Nicmaco, que ha fatigado a
los comentaristas por su exasperante brevedad y que, acaso por ello, sirvi para echar
alguna sombra sobre su genuina comprensin. En efecto, refirindose a la justicia
poltica, que es la que existe entre personas libres e iguales que participan de una
vida comn para hacer posible la autarqua, Aristteles expresa que esta se divide en
justicia natural, que es la que tiene en todas partes la misma fuerza,
independientemente de lo que parezca o no y legal, que alude a aquello que en un
principio da lo mismo que sea as o de otra manera, pero que una vez establecido ya
no da lo mismo. Para los sofistas, contra los que Aristteles y su maestro Platn se
haban querellado, la justicia poltica slo es legal, ya que es un dato de larealidad
que la naturaleza es inmutable en tanto que los sistemas polticos y sus legislaciones
no. Para Aristteles, por el contrario, la realidad de la vida no se compaginara con
semejante simplificacin. A su juicio, algunos creen que toda justicia poltica es de
esta clase [positiva o mudable], porque lo que es por naturaleza es inmutable y tiene
en todas partes la misma fuerza, lo mismo que el fuego quema tanto aqu como en
Persia, y constatan que la justicia vara. Esto no es cierto, pero lo es en un sentido;
mejor dicho, para los dioses no lo es probablemente de ninguna manera; para
nosotros, hay una justicia natural y, sin embargo, toda justicia es variable; con todo,
hay una justicia natural y otra no natural. Pero es claro cul de entre las cosas que
pueden ser de otra manera es natural y cul no es natural sino legal o convencional,
aunque ambas sean igualmente mutables.
El texto no es ciertamente cristalino, aunque, preciso es reconocerlo, la temtica
abordada es de las ms complejas, discutibles y discutidas de la tica universal. Con
todo, tengo para m que el pensamiento de Aristteles fluye con nitidez.

Interpretndolo libremente, cabra obtener las siguientes conclusiones: a) no es

correcto que se diga que el derecho sea solo derecho positivo, pues existe un derecho
natural, an cuando ste vare; b) dicha variacin es probable incluso entre los dioses,
en sintona con aquella pregunta sin respuesta formulada por Antgona y a la que se
refiri sobre el final del apartado precedente; c) dichavariacin es absolutamente
segura entre los hombres; d) si el derecho natural es variable, a fortiori lo es el
derecho positivo; e) no obstante lo anterior, existe una justicia natural entre los
hombres, y f) sobre tales bases, es posible discernir cules elementos susceptibles de
mutar tienen su raz en la justicia natural (y, por tanto, resultan naturalmente justos
no obstante la mutabilidad, esto es, a pesar de que pueden ser de otra manera) y
cules, por el contrario, encuentran dicha raz en una fuente legal o convencional.
Como es obvio, el problema nuclear reside en la primera parte del ltimo punto, el que
fue bien interpretado, siglos ms tarde, por Toms de Aquino a partir de un ejemplo
tomado a Cicern: el caso del depsito.
En efecto, ensea el napolitano que es de equidad natural el que se devuelva siempre
a otro lo que se ha prestado, de donde se infiere que si bien pueden existir leyes
positivas que digan lo contrario, tales normas son insanablemente injustas pues, para
seguir las palabras de las fuentes, hay una justicia natural (Aristteles) o es de
equidad natural (Toms de Aquino) la devolucin del depsito al depositante y ello,
conceptualmente, siempre es as.
Empero, como tambin se sabe, el juego de las circunstancias puede obligar a
establecer excepciones a tal afirmacin. Y aqu no solamente se topa con la nota de
intrnseca mutabilidad del derecho positivo que Aristteles enfatiz de modo categrico
y ejemplific sin dificultades: que el rescate cueste una mina o que sedeba sacrificar
una cabra y no dos ovejas. Por el contrario, en este punto se est ante una cuestin
ms delicada, a saber, la mutabilidad misma del derecho natural.
Al respecto, el Estagirita no solo escribi que ello es posible, sino, adems, que ni
siquiera es difcil precisarlo: pero es claro cul de entre las cosas que pueden ser de
otra manera es natural. No obstante lo expuesto, su ejemplo no parece feliz (as la
mano derecha es por naturaleza la ms fuerte y, sin embargo, es posible que todos
lleguen a ser ambidiestros), al contrario del ya citado por Toms de Aquino. En efecto;
segn explica este ltimo autor, como regla general, los depsitos deben devolverse:
ello sera siempre obligatorio. Sin embargo, tal regla cede en algunas ocasiones, en
las que, como la naturaleza humana no es siempre recta, puede fallar: por ejemplo,
en el caso del depsito de un arma, si el depositante enloqueci pues la devolucin del
objeto entraara un grave riesgo. Ahora bien: siguiendo a Aristteles, es claro que la
excepcin en modo alguno cambia la naturaleza de la regla (pues es de justicia natural
devolver los depsitos) y, al mismo tiempo, parece tambin claro que la excepcin no
se asienta en una mera convencin (en el sentido de que es indiferente el criterio a
adoptar hasta el momento en que se adopta uno, todo lo cual, segn una enseanza
central del Estagirita, es de prstino derecho positivo), sino, por el contrario, en la
propia naturaleza de las cosas, a saber, las gravesconsecuencias a la que conducira
la aplicacin literal de la regla.

c) Cicern
Cerca de tres siglos despus, Cicern profundiza las enseanzas que la
intelectualidad de la Roma victoriosa sobre Grecia haba aprendido de sta.
Ya de entrada, en el dilogo que compone el libro de Las Leyes escrito alrededor del
52 A.C., Cicern, por boca de su interlocutor Pomponio presenta su propuesta de
trabajo: no le interesa, a pesar de que no niega su indudable genialidad, la ciencia
jurdica romana, sino sus fundamentos. Dicho de otro modo: el derecho romano no es
autoreferencial, sino que, al igual que en Sfocles y en Aristteles, existe una instancia
crtica desde la cual cabe examinarlo y sta, ya de forma ms pulcra, no aparece
entremezclada con la enseanza de los dioses, sino que es propiamente filosfica.
As, expresa: no hay que tomar por fuentes de la ciencia jurdica ni el Edicto del
Pretor, como hacen casi todos hoy, ni las Doce Tablas como los antepasados, sino
propiamente la filosofa esencial. De ah que, aade, nosotros debemos abrazar en
esta disertacin el fundamento universal del derecho y de las leyes, de suerte que el
llamado derecho civil quede reducido, diramos, a una parte de proporciones muy
pequeas.
En el logro de este objetivo, el autor parece, en un primer momento, seguir el derrotero
de Aristteles cuando expresa que se remontar[] a la naturaleza para buscar el
origen del derecho. Sobre tales bases, seala que la naturaleza toda se gobierna por
el poder de los dioses inmortales,quienes se encuentran dotados de razn y de
voluntad y aade que para distinguir la ley buena de la mala no tenemos ms norma
que la de la naturaleza, puesto que sta nos dio () un sentido comn, que esboz
en nuestro espritu para que identifiquemos lo honesto con la virtud y lo torpe con el
vicio.
Sin embargo, tengo para m que la filosofa estoica abrazada por Cicern lo obliga a
profundizar en la nocin de naturaleza asumida por Aristteles de manera que impacta
directamente sobre la persona y que, a los fines del derecho, tiene una importancia
decisiva. As, el autor precisa que, en primer lugar hemos de explicar la naturaleza del
derecho deducindola de la naturaleza del hombre, de modo que recin en un estadio
subsiguiente y teniendo en cuenta lo anterior hemos de considerar las leyes que
deben regir en las ciudades (nfasis aadido).
En efecto; para el autor la cuestin no puede plantearse como sucede con los
tratadistas del derecho civil desde la perspectiva del litigio, sino desde la justicia y,
a tal fin, hay que tomar como punto de partida la ley ya que sta es el principio del
derecho o, mejor, el principio constitutivo del derecho.
Cul es entonces el concepto de la ley? Segn Cicern, se trata de la razn
fundamental, nsita en la naturaleza, que ordena lo que hay que hacer y prohbe lo
contrario. Se trata, aade, de una razn extrada de la naturaleza de las cosas, que
impela a obrar rectamente y apartaba del crimen, la cual es la esencia de
lanaturaleza humana, el criterio racional del hombre prudente, la regla de lo justo y de
lo injusto. En este horizonte, es expresin de aquella naturaleza original que rige

universalmente y que, por lgica, se transforma en modelo de las leyes humanas

(nfasis aadido).
Sentado lo anterior: cul es su origen? En razn de lo recin expuesto y en clara
reminiscencia a Sfocles, expresa que se trata de una ley sempiterna; que nace y
naci en el mismo espritu de dios, ya que naci para todos los siglos, antes de que
se escribiera ninguna ley o de que se organizara ninguna ciudad.
Sobre tales bases, las conclusiones se imponen sin dificultad. Para Cicern, esa ley
que es el criterio justo que impera o prohbe constituye un nico derecho que
mantiene unida la comunidad de todos los hombres, de modo que quien la ignore,
est escrita o no, es injusto. A su juicio, y en sintona con la superioridad ya
reconocida por los autores griegos, no hay ms justicia que lo que es por naturaleza
(nfasis aadido en ambos casos), lo cual conduce al igual que en Las Leyes de
Platn- a desalentar a los hombres que incurran en injusticia por fuerza del castigo,
instndolo, por el contrario, a que ello ocurra por fuerza de la naturaleza. Y
ejemplifica con el caso de quien se encuentra en un desierto a un hombre solo y
desvalido, a quien podra atracar sin dificultad: ciertamente, nuestro varn justo y
bueno por naturaleza no dejar de () acompaarle hasta el camino seguro; en
cambio, el otro que nada haga por elprjimo y todo lo mida por su utilidad, ya os
suponeis () cmo ha de actuar en ese caso! Y si se negara que haba de matarle y
robarle el oro, nunca ser porque la naturaleza lo juzgue malo, sino por miedo a que
se sepa.
La referida superioridad de la ley de la naturaleza ya claramente asociada a la
naturaleza humana por lo que bien puede denominarse ley natural gravita, al igual
que lo visto en los autores griegos, sobre la vigencia de la ley positiva ya que no toda
ley o costumbre, por el hecho de contar con la aprobacin escrita o inveterada de la
sociedad, son aceptadas como normas sino que lo sern si resultan conformes a la
naturaleza. As, si los derechos se fundaran en la voluntad de los pueblos, las
decisiones de los prncipes y las sentencias de los jueces, sera jurdico el robo (),
jurdica la falsificacin () siempre que tuvieran a su favor los votos a los plcemes de
una masa popular. Y, de igual modo, aunque cuando Tarquinio reinaba no haba en
Roma ley escrita alguna contra la violacin, no por eso dej de cometerla Sexto
Tarquinio sobre Lucrecia. De ah que, concluye, pensar que eso depende de la
opinin de cada uno y no de la naturaleza, es cosa de loco.
A mi juicio, lo hasta aqu expuesto proporciona elementos suficientes para una
instancia crtica sobre el contenido de las necesarias normas positivas que gobiernan
la convivencia social. Pero hay ms: unidas estas reflexiones a las reflexiones
aristotlicas sobre la equidad, encuentro tambin criterios deinestimable valor con
vistas a la constitucin de una teora general de las leyes positivas. Y a este ltimo
respecto, no es inapropiado recordar que Cicern precisa que las leyes se inventaron
para salvacin de los ciudadanos por lo que solo pueden llamarse tales a las
disposiciones que se hicieran y sancionaran con ese fin. Por ello, aade, en el
mismo sentido de la palabra ley est nsito en substancia el concepto de saber
seleccionar lo verdadero y justo, de donde las leyes injustas no son sino el acuerdo

de unos bandidos.

4. El Positivismo jurdico. Algunos textos y argumentos clsicos

La postura positivista es tan antigua como la iusnaturalista, por lo que encuentra
adeptos en todas las pocas. En este lugar deseo centrar mi atencin en, cuanto
menos, dos puntos bsicos sobre los que se asienta la crtica positivista a las tesis
iusnaturalistas: el concepto de naturaleza y la posibilidad de un conocimiento objetivo
de la realidad. En lo que sigue se examinarn algunos textos en los que aparece
reflejada esta cuestin.
a) La posicin de Callicles en el Gorgias de Platn
En el clebre dilogo platnico del Gorgias, una de las cuestiones que ocupa la
atencin de Scrates en un su denso e intenso coloquio, entre otros, con el sofista
Callicles es la aparente tensin entre naturaleza y ley puesta de relieve por aqul.
Dicha tensin, como se recordar, fue ya observada por Aristteles en uno de los
textos precedentemente citados en el que se afirma que, segn la sofstica,
lanaturaleza es inmutable pues tiene en todas partes la misma fuerza, por oposicin
a ley, que varia por doquier. Como es obvio, la nocin de naturaleza que late detrs de
esas palabras es, como se puso de relieve en la cita de Robles, es de raz
eminentemente fsica por oposicin a la naturaleza de suyo inacabada; incompleta o,
si se desea retornar a un controvertido dictum de Toms de Aquino, mutable, como
consecuencia de las diversas alternativas a las que se enfrentan las personas en su
derrotero vital y que remite a una idea de naturaleza metafsica a travs de la cual es
dable advertir, dice Aristteles, que hay una justicia natural y, sin embargo, toda
justicia es variable.
Pues bien: el conflicto recin referido por Aristteles es sin duda central en su maestro
Platn, como lo muestra el dilogo que a continuacin se comenta y en el que se
aprecia con toda claridad por parte de la sofstica acaudillada por Callicles no solo una
seca defensa de la naturaleza en sentido fsico (que, en este contexto, aparece
asociada a la ley del ms fuerte), sino que es slo sobre tal base que tiene sentido
aludir a lo justo natural y, en definitiva, a las leyes positivas que derivan de aqul.
Callicles, en efecto, afirma sin subterfugios que respecto a las leyes, como son obra
de los ms dbiles y del mayor nmero () no han tenido al formarlas en cuenta ms
que a s mismos y a sus intereses, y no aprueban ni condenan nada sino con esta
nica mira. Para atemorizar a los fuertes () dicen que es cosa fea einjusta tener
alguna ventaja sobre los dems, y que trabajar por llegar a ser ms poderoso es
hacerse culpable de injusticia (nfasis aadido). Sin embargo, aade, la naturaleza
demuestra () que es justo que el que vale ms tenga ms que otro que vale menos,

y el ms fuerte ms que el ms dbil. Ella hace ver en mil ocasiones que esto es lo
que sucede, tanto respecto de los animales como de los hombres mismos, entre los
cuales vemos Estados y naciones enteras, donde la regla de lo justo es que el ms
fuerte mande al ms dbil, y que posea ms. Con qu derecho Jefes hizo la guerra a
la Hlade...? () En esta clase de empresa se obra, yo creo, conforme a la
naturaleza, y se sigue la ley de la naturaleza; aunque quiz no se consulte a la ley que
los hombres han establecido (nfasis aadido).
Ante el determinado embate de Callicles, Scrates dobla la apuesta y lo obliga a ser
ms preciso, por lo que lo inquiere: Es el mismo hombre al que llamas mejor () o
puede suceder que uno sea mejor y al mismo tiempo ms pequeo y ms dbil; ms
poderoso e igualmente ms malo? O acaso el mejor y el ms poderoso estn
comprendidos en la misma definicin? Distngueme claramente si ms poderoso,
mejor y ms fuerte, expresan la misma idea o ideas diferentes (nfasis aadido). La
respuesta del sofista es categrica: Declaro terminantemente que estas tres palabras
expresan la misma idea.
Con todo, a fin de aclarar an ms el sentido de sus palabras, Scrates le recrimina
que por los mejores y ms poderososentiendes tan pronto los ms fuertes como los
ms sabios, por lo que le propone una alternativa: considerar tales a quienes se
mandan a s mismos, es decir, quien es moderado y manda en sus pasiones y
deseos. Sin embargo, esta respuesta exaspera a Calicles para quien con el nombre
de moderados vienes a hablarnos de los imbciles ya que: cmo un hombre podra
ser feliz si estuviera sometido a algo, sea lo que sea? Pero voy a decirte con toda
libertad en que consiste lo bello y lo justo en el orden de la naturaleza. Para pasar una
vida dichosa es preciso dejar que las pasiones tomen todo el crecimiento posible y no
reprimirlas () Dicen que la intemperancia es una cosa fea; como dije antes,
encadenan a los que han nacido con mejores cualidades que ellos, y no pudiendo
suministrar a sus pasiones con qu comentarlas, hacen el elogio de la templanza y de
la justicia por pura cobarda. Y a decir verdad, para el que ha tenido la fortuna de nacer
hijo de rey () pudiendo gozar de todos los bienes de la vida sin que nadie se lo
impida, sera un insensato si eligiese en sus propios dueos las leyes, los discursos y
las censuras del pblico () La molicie, la intemperancia, la licencia cuando nada les
falta, he aqu en qu consisten la virtud y la felicidad. Todas esas otras bellas ideas y
esas convenciones, contrarias a la naturaleza, no son ms que extravagancias
humanas, en las que no debe pararse la atencin (nfasis aadido).
Ahora bien: Scrates advierte que Callicles ha tensado demasiado la cuerda, lo queno
lo favorece por lo que penetra an ms en la lgica interna del sofista hasta que ste
se ve obligado a retractarse. En efecto; el maestro de Platn pregunta: sostienes
que para hacer tal como debe uno ser, no es preciso reir con sus pasiones, sino
antes bien dejarlas que crezcan cuando sea posible, y procurar por otra parte
satisfacerlas, y que en esto consiste la virtud? (nfasis aadido). Y remata con la
famosa fbula de los pitagricos que vea al intemperante como un tonel sin fondo,
incapaz de retener nada a causa de su insaciable avidez y que, obviamente, no vale
slo para la virtud de la temperancia, sino que cabe extender a todos los ordenes de la

vida, en tanto, como es claro, no parece razonable estructurar la existencia personal y

social desde la ausencia de todo dominio de s mismo y el consecuente (des)gobierno
de las pasiones, sino de conformidad con una ley natural fundada en la razn.
b) Hobbes
Aun cuando la tesis de Callicles puede parecer exagerada, su fortuna histrica no ha
sido pequea. No se trata, por cierto, de reconocer su xito en el plano fctico, en el
que la victoria del ms fuerte (y no de quien lleva razn) es usual, sino de detectar
su prosperidad en el plano de las ideas, que es lo que interesa en este mbito en
orden a establecer un lmite o instancia crtica a la ley positiva. Porque si se afirma,
con Callicles, que Heracles se llev los bueyes de Gerin, sin haberlos comprado, y
sin que nadie se los diera, dando a entender, que esta accin era justaconsultando la
naturaleza y que los bueyes y todos los dems bienes de los dbiles y de los
pequeos pertenecen de derecho al ms fuerte y al mejor (nfasis aadido), es claro
que tal instancia no contribuye, ni por asomo, como expresa Hervada, al sistema
racional de relaciones. Y este dato, como es obvio, reafirma la necesidad de aclarar el
alcance de la voz naturaleza sin lo cual la empresa de la instancia revisora del orden
positivo quedara desprovista de sentido.
Pues bien: a lo largo de la historia de las ideas, existen otros ejemplos que, de modo
larvado o manifiesto, han revitalizado la proposicin de Calicles. Un caso al que suele
acudirse con cierta frecuencia es el de Thomas Hobbes y si bien el pensamiento del
filsofo ingls no es en este aspecto especialmente difano, existen elementos que
avalaran lo dicho.
No es este el lugar para aludir, in extenso, al vigoroso pensamiento de este autor.
Baste, al fin que aqu se busca, mencionar que como hombre de su poca, abraza con
entusiasmo el individualismo que encuentra sus races en la filosofa nominalista y en
la metodologa resolutivo-compositiva de la ciencia moderna: a su juicio se requera
distinguir cada uno de los elementos de la realidad social (comenzando por las
personas); separarlos; analizarlos y finalmente recomponerlos en el todo que, en
cuanto concierne al ser humano, implica la formalizacin del pacto o contrato social.
Sin embargo, con anterioridad a tal pacto, en el estado de naturaleza en el que actan
individuos aisladosentre s tan solo existe el derecho de la naturaleza, que los
escritores comnmente llaman ius naturale y que consiste en la libertad que cada
uno tiene de usar su propio poder como lo desee para la preservacin de su propia
naturaleza; es decir, de su propia vida y consecuentemente de hacer todo lo que a su
propio juicio y razn, considere como el ms apto medio para ello. Esta idea presente
en su clebre Leviatn es tambin reiterada con toda claridad en su sugestiva obra
Elements of Law en la que Hobbes escribe que el derecho es ius in omnia o el
silencio de la ley.
Para el autor ingls, pues, el estado de naturaleza no es un estadio en el que reina la
justicia y, por tanto, la posibilidad de concluir acuerdos racionales entre sus
integrantes, sino, ms bien, un derecho o libertad absolutos en el que, por los

medios de que se pueda disponer, las personas procuran salvaguardar sus vidas. El
parecido con Calicles (recurdese, por ejemplo, entre otras citas, la siguiente: cmo
un hombre poda ser feliz si estuviera sometido a algo, sea lo que sea? Pero voy a
decirte con toda libertad en que consiste lo bello y lo justo en el orden de la naturaleza.
Para pasar una vida dichosa es preciso dejar que las pasiones tomen todo el
crecimiento posible y no reprimirlas) es evidente, ya que el poder de que se dispone
por derecho natural carece de todo lmite; se trata de un derecho a todo de suerte
que la finalidad tenida in mente no distingue entre medios racionales e irracionales,
con lo que lareduccin a una naturaleza en clave fsica est al alcance de la mano.
En definitiva, su clebre afirmacin de que homo hominis lupus (el hombre es lobo
del hombre) no deja margen a otras lecturas.
Como parece obvio, este estado de naturaleza no puede sino sumir a los individuos
en la anomia, motivo por el cual cabe a la razn la tarea de concebir el mejor modo
de salir de ese estado de guerra y de inseguridad. Qu pergea entonces la razn?
La respuesta hobbesiana es conocida: el contrato, es decir, explica Villey, someterse
a un acuerdo comn, sacrificando nuestras libertades a la fuerza de un poder
soberano que instituir el orden y la paz Dios moral- imagen sobre la tierra del
soberano omnipotente del reino de los cielos. l solo conservar su derecho natural,
derecho ilimitado (...). Frente al soberano, los sujetos estn desarmados, han abdicado
todo derecho de resistencia.
Las consecuencias del pacto social son conocidas y si bien escapan al concepto de
naturaleza que es el que interesa referir aqu, tienen relevancia en cuanto a la
configuracin histrica del positivismo jurdico. Es que, ante ese estado de cosas, el
soberano o prncipe proporciona la ley positiva; distribuye los bienes y derechos
(distributive law) y, en consecuencia, los individuos se benefician con un derecho
subjetivo absoluto sobre aquellos y que, ahora, son derivacin legal ya que, como dice
Hobbes, mi derecho es la libertad que me ha dejado la ley para hacer todo lo que la
ley no me prohbe. Por ello,a juicio de Villey, al resumirse la completa realidad jurdica
en las rdenes escritas por el prncipe en el marco del pacto social, Hobbes deviene
en el fundador histrico del positivismo jurdico
c) El derecho natural en el nacionalsocialismo
La idea de una naturaleza concebida en clave fsica y, por tanto, de un derecho
natural fundado en la ley del ms fuerte que se ha visto planteada de manera
genrica en Calicles y en Hobbes, se halla presente en el pensamiento occidental de
las primeras dcadas del siglo XX a travs de algunos ejemplos concretos. Uno de
ellos, no suficientemente estudiado, lo constituye la promulgacin de diversas leyes
eugensicas en los principales pases europeos y en los Estados Unidos y que, a mi
juicio, encuentra una patente manifestacin en nuestro art. 86, inc. 2 del Cdigo Penal
(aborto de mujer idiota o demente, conocido como aborto eugensico). Otro, ms
conocido, es la defensa de una naturaleza humana y, por tanto, de un derecho
natural basado en la superioridad (fsica) de una raza respecto de otraspor parte de la

tirana nacionalsocialista en la Alemania de la dcada del treinta, tal y como lo

muestran los siguientes textos.
Ya Adolf Hitler en su Discurso en el da del partido del Reich de 1933 expres que es
necesario que el derecho sea valorado nuevamente no segn el criterio del
pensamiento liberal, sino de acuerdo con las pautas de la naturaleza, expresin que
es precisada con toda claridad por Raimund Eberhard: el derecho natural decuo
nacionalsocialista no quiere inferir la idea del derecho, de la razn comn a todos los
hombres o de la esencia comn humana () sino () de la sangre, de la raza noble
del pueblo alemn. Se trata de un derecho natural biolgico, que obedece las leyes de
la raza (nfasis aadido). Y, de igual modo, Alfred Rosenberg completa: la idea del
derecho racial es una idea que se basa () en una legalidad natural () un pueblo
que no conozca ninguna legalidad natural tampoco podr concebir en su esencia al
derecho tico.
Las citas recin transcriptas (represe, en especial, en las partes subrayadas) son
sumamente ejemplificativas de lo que podra considerarse como la anti-tesis de los
textos ledos de Cicern: aqu la nocin de naturaleza humana no reposa en la
existencia de una razn y, por tanto, de una esencia comn a todos los hombres, lo
que revelara la existencia de una realidad sustancial propia del gnero humano, sino
en una nota meramente accidental de aquel, a saber, la raza. Es pues, esa nota (que
bien pudo haber sido otra, por ejemplo, el sexo, la fuerza fsica, la religin, o las
opciones polticas) la que determina la condicin de hominidad de la persona y es a
partir de ella que se infiere quines son acreedores de derechos naturales y, por
tanto, de un derecho tico, el que se funda no en la sustancia (en el ser humano),
sino en un aspecto meramente accidental de ste (en el caso, la raza).
d) El escepticismo tico: Bulygin y Kelsen
La otra gran crtica dirigida a la defensade un derecho natural fue, como se seal,
no ya la dificultad -vista en los puntos precedentes- de contar con un concepto seguro
de naturaleza, sino la imposibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad, es
decir, el descreimiento en que las fuerzas de la razn puedan proporcionar siquiera
alguna nocin posible de naturaleza. Esta postura ha sido conocida en los crculos
intelectuales del positivismo jurdico como escepticismo tico y de ella se
suministrar, en lo que sigue, un par de ejemplos. El primero es un breve pero
interesante trabajo del profesor de la Universidad de Buenos Aires Eugenio Bulygin y
el otro, complementario del anterior, es un texto ya clsico de Hans Kelsen.
El estudio de Bulygin puede dividirse en tres partes: a) expone el importante desarrollo
de las tesis iusnaturalistas y si bien considera que ellas no resisten la crtica, reconoce
que ese movimiento ha contribuido a obligar al positivismo jurdico a revisar alguna de
sus posiciones; b) a raz de esa revisin han surgido algunas propuestas que, sin
embargo, para muchos autores iuspositivistas (entre otros el propio Bulygin), ya no
pueden considerarse como pertenecientes a esa escuela. Entre tales propuestas, es
dable sealar una a la que adhiere otro profesor argentino, Carlos S. Nino,

denominada positivismo conceptual, la que se asienta sobre dos afirmaciones

bsicas: la primera es la existencia de normas universalmente vlidas y cognoscibles
que suministran criterios para la justicia de instituciones sociales;la segunda, es el
reconocimiento de que un sistema normativo que desconoce tales normas
universalmente vlidas pueden, no obstante, alcanzar el ttulo de derecho. Esta
postura, observa Bulygin, tiene en comn con el iusnaturalismo la primera afirmacin
pero no la segunda, la que resulta tpicamente iuspositivista. Por ello, agrega, la
conveniencia de la definicin del positivismo propuesta por Nino resulta dudosa, pues
la mayora de los autores de cuo positivista (entre los que menciona a Kelsen, Ross,
Hart y von Wright) consideran que su posicin es incompatible con la creencia en la
existencia de un derecho natural y c) una defensa de lo que el autor llama el
positivismo en sentido estricto, dentro del cual, a su juicio, una nota definitoria es el
escepticismo tico. A ese respecto, el autor recuerda en primer trmino que Nino
cree que la negacin de la primera afirmacin bsica transcripta en la letra anterior no
es caracterstica definitoria del positivismo jurdico, sino del escepticismo tico. El
escptico en tica en el sentido de Nino no cree en la posibilidad de poder identificar
un sistema normativo justo y universalmente vlido (llmese derecho natural o moral
ideal), sea porque tal sistema no existe (escepticismo ontolgico), sea porque no es
accesible para la razn humana (escepticismo gnoseolgico) (el nfasis es del
original). Por el contrario, para Bulygin, como se adelant, la nota escptica es un
elemento definitorio del positivismo jurdico, valindose, al respecto, de
lacaracterizacin expuesta por von Wright como tpica del positivismo jurdico: 1. Todo
derecho es positivo (creado por los hombres); 2. Distincin tajante entre proposiciones
descriptivas y prescriptivas (ser y deber) y 3. La concepcin no cognoscitiva de las
normas, que no pueden ser verdaderas ni falsas. A juicio del autor, estas tres tesis
implican que no puede haber normas verdaderas ni falsas (ni jurdicas, ni morales) y
por consiguiente no hay derecho natural. Si esto es considerado como escepticismo
tico, entonces este ltimo es una caracterstica definitoria del positivismo jurdico.
Como es obvio, la tesis de Bulygin, coherentemente sostenida, deriva en
consecuencias difciles de aceptar, como lo reconoce el propio autor cuando expresa
que es claro que si no hay normas morales absolutas, objetivamente vlidas, tampoco
puede haber derechos morales absolutos y, en particular, derechos humanos
universalmente vlidos. Significa esto que no hay en absoluto derechos morales y
que los derechos humanos slo pueden estar fundados en el derecho positivo? Esta
pregunta no es muy clara y no cabe dar una respuesta unvoca.
A mi juicio, por el contrario, la pregunta formulada por Bulygin es sumamente cristalina
y la respuesta no puede sino ser inequvoca si se parte de su lgica de razonamiento,
es decir, de postular una concepcin no cognoscitiva de la que, es claro, los
derechos humanos slo pueden estar fundados en el derecho positivo. Es por ello que,
pienso, de seguido el autor abandona elescepticismo ontolgico para abrazar un
escepticismo gnoseolgico cuando expresa que nada impide hablar de derechos
morales y de derechos humanos, pero tales derechos no pueden pretender una
validez absoluta. Ellos slo pueden ser interpretados como exigencias que se formulan

al orden jurdico positivos desde el punto de vista de un determinado sistema moral

(el nfasis es del original).
Dicho en otros trminos: si bien no es posible conocer la realidad de las cosas (en eso
se funda una tesis cognoscitivamente escptica como la recin expuesta por Bulygin),
ello no implica que desde ciertas creencias subjetivas no racionales se pueda
indirectamente someter a crtica el ordenamiento jurdico exigindole la incorporacin
de determinados valores, los cuales, es preciso remarcarlos, ni son consecuencia de
una decisin racional ni, tampoco, tienen pretensin de universalidad: se trata, en
definitiva, de opciones subjetivas; emocionales y, por tanto, relativistas.
Hans Kelsen, una de las grandes figuras cientficas del siglo XX y representante por
antonomasia de la tesis positivista explica esta ltima posicin con su habitual
sencillez y claridad: el problema de los valores es en primer lugar un problema de
conflicto de valores, y este problema no puede resolverse mediante el conocimiento
racional. La respuesta a estas preguntas es un juicio de valor determinado por factores
emocionales y, por tanto, subjetivo de por s, vlido nicamente para el sujeto que
juzga y, en consecuencia, relativo.
5. Propuestas desuperacin de la dialctica Derecho Natural-Positivismo Jurdico: el
llamado Dritter Weg.
Como es sabido, el fin de la Segunda Guerra Mundial represent un quiebre para el
pensamiento iusfilosfico Occidental. Hasta ese momento, y dicho de manera
resumida, haba prevalecido cuanto menos en el mbito terico y, en cuanto
concierne a Europa (no puede decirse lo mismo, por ejemplo, de los Estados Unidos),
tambin en el prctico-, el ideal del Positivismo jurdico. Sin embargo, el
descubrimiento de los crmenes del rgimen nacionalsocialista y, algo ms tarde, de la
dictadura marxista en la U.R.S.S. provocaron una reaccin que, para adoptar el clsico
ttulo de un libro de la poca, fue conocida como el eterno retorno del derecho
natural. Lleg, pues, el momento y dicho tambin de manera breve- de la
prevalencia del Iusnaturalismo a travs de sus variadas manifestaciones, sean stas
de raz religiosa (como las teoras catlica y evangelista del derecho natural) o, si se
quiere, la de cuo estrictamente racional (como puede ser, entre otras, la clebre
frmula Radbruch debida a ese autor).
Ahora bien: pasados los aos, muchos autores inicialmente en Alemania por lo recin
descrito- desconfiaron de la recia polmica entre derecho natural y positivismo
jurdico sugiriendo, a su turno, un tercer camino. Por de pronto, como recuerda
Llompart, algunos consideraron que el derecho natural haba perecido, por lo que
resultaba intil reeditar una polmica ante la falta de uno de los contendientes.Sin
embargo, con prescindencia de la tesis extrema recin expuesta, se dieron a conocer
algunas buenas razones en favor de transitar un camino distinto del que haba
trazado la querella en cuestin.
As, por una parte, disgust (y hasta, dira, que fue definitivamente abandonada) la
consideracin de que el derecho fuera solo la ley positiva, tal y como lo postularon

frreamente autoridades como los ya citados Berghom o Kelsen, pues desde los
tiempos de la posguerra sobrevuela en el imaginario colectivo que siempre existe la
posibilidad de que legisladores inescrupulosos dicten normas aberrantemente injustas.
Como se anticip, las tristemente clebres leyes antijudas de la poca del rgimen
nacionalsocialista; la persecucin por parte de ese rgimen a gitanos y catlicos o los
juicios y ejecuciones a opositores polticos por parte del stalinismo en la ex Unin
Sovitica mostraron que el clsico tpico de la lex injusta o corrupta no era
meramente un caso acadmico o un lugar retrico. Y, por otra, se sigui desconfiando
(o se volvi a desconfiar, segn corresponda) en la existencia de normas universales
y, por tanto, vlidas fuera de todo tiempo y lugar, sea porque, como en el caso del ya
citado Bulygin, resultan inhallables y, por tanto, meras peticiones de principio de quien
las postura; sea porque, en la mejor de las hiptesis, como afirma sugerentemente
Arthur Kaufmann, aquellas normas o principios elementales (por ejemplo, el mandato
de igualdad en el trato; la prohibicin de daar, etc.)slo poseen incuestionable
vigencia absoluta en en su formulacin ms abstracta, ya que si se les da contenido,
estos pierden su vigencia general, es decir, pierden su vigencia ms all del tiempo y
del espacio no pudiendo ya ser fundamentadas. De ah que, como concluye
coherentemente Hans Welzel, con un derecho natural inmutable y de validez universal
no se poda hacer frente a los problemas jurdico-sociales que en cada edad histrica
se ha vendido planteando de manera diversa.
Surgi entonces la idea de desandar un tercer camino superador de ambas
corrientes. Sin embargo, como lo ha puesto brillantemente de relieve el citado
Llompart en el trabajo al que, en lo sucesivo se sigue en este punto, dicha propuesta
no parece haber arribado a ningn resultado diverso, cuanto menos a la luz de lo que
muestran los diversos estudios escritos sobre el particular.
As, el autor recuerda el artculo de 1979 del profesor Ota Weinberger bajo el
sugerente ttulo Ms all del positivismo y del Derecho Natural, aunque, aade,
resulta desconcertante que luego, al poner un nombre concreto al camino que l ha
elegido, lo llame precisamente el iuspositivismo institucionalista. De igual modo,
entre los doctrinarios marxistas de la entonces existente cortina de hierro (pases
bajo la rbita de la antigua U.R.S.S.), aade el autor que es frecuente encontrar frases
como la siguiente de los profesores polacos L. Nowak y Z. Ziembionski: la nocin de
ley obligatoria que corresponde a la institucin de losjuristas, no es ni puramente la
positivista ni puramente la del derecho natural, sino que contiene trenes que se
encuentran en ambas concepciones. Asimismo, Llompart pone como ejemplo de esta
propuesta el conocido estudio de Arthur Kaufmann de 1975 A travs del Derecho
Natural y del iuspositivismo hacia una hermenutica jurdica en el que si bien se nos
da el nombre concreto del tercer camino a seguir, sin embargo, algunos aos ms
tarde (1984), el propio Kaufmann, al tratar de manera integral la cuestin de la justicia,
reconoce que en este punto se muestra que la hermenutica sola no puede ser
suficiente para desarrollar una teora material de la justicia. Por ltimo, el autor trae a
colacin una conocida obra de Karl Larenz de 1979 en la que, incluso, considera que
ya Rudolf Stammler con su teora del derecho justo (richtiges Recht) quera tomar un

tercer camino situado entre un Derecho Natural vlido en s e independiente de lugar y

tiempo por una parte y el positivismo jurdico y filosfico dominante en su tiempo por
otra parte. Pero, como matiza el autor adelantndose aqu su propuesta
fundamental- es evidente que si se contrapone como hace aqu Larenz- al
iuspositivismo () un iusnaturalismo que prescinde por completo de la historia (como
aqu se especifica claramente) queda todava en buena lgica un tercer camino, un
iusnaturalismo que tenga en cuenta la historia e integre en su teora la historicidad.
En definitiva, como concluye Llompart, para que el camino sea realmente nuevo ynos
lleve ms all del iuspositivismo y del iusnaturalismo, no puede ser sencillamente una
mezcla ms o menos acertada de estos dos ismos. Dicho en otros trminos: o bien se
sobrepasa los lmites de la disputa y, de este modo, se desanda en verdad un tercer
camino (cosa que los intentos referidos no han sabido o no podido realizar); o bien se
abandona el proyecto y se procura, al interior de los trminos de la polmica bajo
examen, recrear los senderos a fin de echar alguna nueva luz sobre los viejos tpicos
en discusin. Es esto lo que propondr Llompart con sustento en una doble
argumentacin: lgica y filosfica.
En cuanto a la primera, el autor citado postula derechamente que el Iusnaturalismo y
el Iuspositivismo no son proposiciones contrarias (que, en buena lgica, admitiran
una tercera posibilidad si se repara que la afirmacin, por ejemplo, esto es verde o,
por el contrario, esto es azul pueden ser ambas al mismo tiempo falsas ya que, en
verdad, esto es rojo, con lo que se ha dado lugar a un tercer camino), sino
contradictorias (que, en la misma lgica, excluye la referida posibilidad pues, para
seguir con el ejemplo, si se dice esto es verde y esto no es verde, una de las dos
proposiciones es falsa y, entonces, tertium non datur). Para Llompart, esta afirmacin
es evidente si se tiene presente la tesis fundamental del positivismo, tal y como, a su
juicio, fue expresada por Bergbohm y reproduje ms arriba. En efecto, en esa tesis se
afirma la identidad absoluta de la leypositiva y el derecho y llam[a]mos a esta
proposicin A. Est claro que un iusnaturalista no podr admitir esta tesis fundamental
y tendr que afirmar la proposicin no-A, o sea su contradictoria (el derecho no se
identifica absoluta y necesariamente con la ley positiva=tesis fundamental del
iusnaturalismo). Y aade: dejamos a juicio del lector la verdad o rectitud de ambas
proposiciones (aqu no queremos probar ninguna de las dos) pero si se admite una se
tiene que negar necesariamente la otra o viceversa y una tercera posibilidad (un tercer
camino) queda excluida incluso lgicamente.
Admitida, pues, la imposibilidad lgica de un tercer camino queda, a juicio de
Llompart, la tarea de explorar y ahora se adentra en una argumentacin de corte
filosfica- alguno de los senderos ya transitados. Y en ese contexto, en el mercado de
las teoras en el que cada uno es libre para aceptar la que le parezca ms
conveniente, opta por una de las tantas variantes del iusnaturalismo, a saber, el
iusnaturalismo en sentido jurdico, al que describe del siguiente modo: Yo tambin
creo en un Derecho Natural inmutable y universal, innegable y evidente, pero creo
tambin que las exigencias jurdico-sociales pueden ser muy distintas en diversas
pocas y en diversos pases y no son, como tales, necesariamente inmutables ni

completamente universales. De ah que, aade, lo importante en nuestros das no es

repetir lo evidente, sino elaborar un Derecho Natural en sentido jurdico que sin caer
en elrelativismo, no deje de la lado a la historicidad y la integre de modo convincente
en su teora, a fin de que completa-, se puedan satisfacer las exigencias del
derecho viviente (lebendes Recht) y no solamente las de la idea del derecho.
De la presentacin recin efectuada, se advierte, segn creo, un triple orden de
distinciones.
En primer lugar, el autor reconoce la existencia de un derecho positivo fruto, como se
ver en la prxima Unidad de Aprendizaje, de la voluntad de los individuos y, especial
(pero no exclusivamente) del legislador. Llompart, a partir del ejemplo de la
organizacin del trfico (el legislador decidi que se conduzca por la derecha, ms en
otros pases sucede a la inversa) afirma: ocurre no pocas veces que es necesario
tomar una decisin, pero ni la razn ni los valores ni los principios eternos ni la
experiencia nos pueden ayudar indicndonos concretamente lo que debemos tomar.
Entonces no es la indisponibilidad sino la voluntad del legislador la que tiene la
palabra.
En segundo trmino, junto a las normas positivas consecuencia de una eleccin que,
se supone, es racional o, si se prefiere, razonable, la nueva concepcin del derecho
natural en sentido jurdico (nueva tal vez solamente en la manera de exponerla)
considera que no hace falta ni se puede- abdicar de unos principios inmutables y
universales. La justicia, el respeto a la persona y dignidad humana, la convivencia
pacfica, el bien comn, la seguridad jurdica, etc., continan siendo lo ms importante
y lo que hay querealizar a toda costa.
Por ltimo, el derecho natural en sentido jurdico () no se puede contentar con
formular los principios inmutables y universales que en s son muy pocos. A su juicio,
aquel tambin contiene unos principios que tienen en cuenta ciertas circunstancias y
elementos (Aufgegebenheiten y Vorgegebenheiten) que ciertamente pueden en
absoluto darse o no darse, pero cuando se dan en un determinado lugar o en un
determinado tiempo, no pueden ser ignoradas, pues son condicin de su validez y
normatividad. Estos principios pueden ser mudables y en este sentido histricos, pero
el que puedan cambiar, no significa que los podamos cambiar a nuestro gusto, como
tampoco podemos ignorar su cambio en caso que las condiciones histricas de su
validez cambien. De ah que, completa el autor, ahora nos damos cuenta ms que
nunca que no todo el contenido del derecho y de la ley positiva est a merced del
beneplcito o discrecin (Belieben) del legislador y esta cualidad de ciertos
contenidos jurdicos ha sido llamada en alemn Unbeliebigkeit () y que en adelante
llamaremos indisponibilidad de ciertos contenidos del derecho. En el fondo se ha
expresado lo mismo al decir que muchas veces encontramos en el derecho y en la ley
algo que es unverfgbar, o sea algo sobre lo cual ni el legislador ni nadie pueden
disponer libremente, sino que deben respetarlo y tenerlo en cuenta. Ahora bien: el
concepto de indisponibilidad no solo tiene una funcin negativa y represiva al poner
lmites al poder estatalque ste no puede sobrepasar, sino tambin una funcin
imperativa y estimulante, cuando el poder estatal es reacio o no se preocupa por

cambiar lo que deba ya estar cambiado. Con esto queda indicado tambin el
dinamismo inherente a la indisponibilidad de esos principios jurdicos, o sea su
historicidad".
Los textos precedentes explican porque, como lo reconoce el propio Llompart, se est
ante una tesis nueva solamente en la manera de exponerla. Su sabor aristotlico es
incuestionable pues afirmaciones decisivas tales como estos principios pueden ser
mudables y en este sentido histricos y el que puedan cambiar no significa que los
podamos cambiar a nuestro gusto no son sino una penetrante reformulacin de la ya
conocida sentencia aristotlica de que para nosotros hay una justicia natural y, sin
embargo, toda justicia es variable.
Sin embargo, es tambin incuestionable que, con lo expuesto, Llompart inscribe su
nombre entre quienes dan el paso diferenciador respecto de los conocidos trminos en
que la dialctica iusnaturalismo-iuspositivismo fue presentada, cuanto menos desde
la Modernidad. En efecto; ya no se trata de un derecho natural inmutable y
universal frente a un positivismo histrico-relativista () que no quera apearse de la
historia que siempre nos trae algo nuevo. Se trata, ms bien, de advertir acerca de la
decisiva conexin entre lo universal que (mido mis palabras) es, tambin, parcialmente
mutable (porque algo se modifica y aqu el acento est en lo mutable), y loparticular
que (y mido nuevamente mis palabras) es, tambin, parcialmente inmutable (porque
algo no se modifica y aqu el acento est en lo inmutable).
6. Reflexiones finales a la vuelta del tercer camino
Las consideraciones precedentes permiten presentar algunas reflexiones -ciertamente
no conclusivas- que, si bien, como dice Llompart, no abren paso a ningn tercer
camino, s, por el contrario, despejan lo suficiente el arduo sendero de la
fundamentacin ltima del derecho que, en definitiva, es lo que est detrs de la
milenaria (y, por lo mismo, vivaz) disputa entre iusnaturalismo y iuspositivismo.
Tales reflexiones, segn creo, desechan aspectos que perturban ese camino e
integran otros que reflejan las tesis ms logradas de cada una de las perspectivas aqu
enfrentadas.
Por de pronto, las proposiciones que no conviene conservar. Por una parte, la
pretensin de que slo es derecho el derecho puesto (o positivo) y que ste puede
mudar a merced de la li
re voluntad de sus creadores. Como se ha anticipado ya, esta pretensin choca con
acreditadas propuestas tericas y, en el fondo, con el incuestionado dato de la realidad
de que normas contrarias a principios superiores no obligan en consciencia y pueden y
hasta deben ser desobedecidas. Y, por otra, la pretensin de que cualquier principio
general es vlido per se para resolver todas las cuestiones de la vida. Como tambin
fue dicho, tales criterios universales y, por tanto, inmutables son slo criterios
orientativos; puntos de partida delrazonamiento, lo cual, si bien no es poco, recin
adquieren plena virtualidad cuando entran en accin, es decir, cuando son llamados
ante circunstancias de tiempo y de lugar precisas.

De seguido, las proposiciones que valdra la pena conservar. Ordenadas de manera

sinttica, destaco las siguientes:
a) si se predica que ciertos datos son indisponibles no es, ciertamente, porque se
tenga in mente a los meros hechos brutos de la realidad, o a los hechos o datos de la
realidad histrico-social. En cuanto a lo primero, como dice Llompart, aqu no estamos
en el campo de las ciencias naturales () cuyas leyes nos dicen sencillamente lo que
es o no es (y que debemos tener en cuenta si queremos saber lo que ser). A su vez,
en cuanto a lo segundo, no se est ante el formal; estadstico o, se prefiere,
sociolgico anlisis del comportamiento humano. Por el contrario, aade el autor, el
campo del derecho nos dice lo que debe o no debe ser y esto supone siempre una
valoracin, es decir, una ponderacin concreta (no imaginaria) respecto de lo que
debemos hacer o dejar de hacer en tanto, por detrs de cada una de esas
valoraciones, pende una consecuencia directa para la persona y su dignidad;
b) los referidos criterios universales e inmutables (brevemente: la nocin la dignidad
humana) constituyen la base desde la cual debe encaramarse todo razonamiento
determinativo del derecho. Desde luego, esta afirmacin es posible porque tales
criterios -probablemente en contra de la ya citada opinin de Kaufmann-,proporcionan
ya, en tanto que tales, un fondo de contenidos que defender y desarrollar. En efecto; la
dignidad humana de la que, como escribe el autor recin citado, puede afirmarse su
vigencia absoluta en su formulacin ms abstracta remite a un todo de sentido: un ser
dotado de libertad y de responsabilidad, y portador de un haz derechos inherentes a
su personalidad que, como escribe Llompart, proporciona un lmite al relativismo
valorista; es decir, al todo vale (aqu se advierte la indisponibilidad o, si se quiere,
la vieja inmutabilidad aristotlica ya que, en este estadio de la argumentacin sta
ltima terminologa no perturba);
c) Ahora bien: estos principios deben ser trados a la realidad concreta; al aqu y
ahora que es donde, en verdad, viven y, por tanto, donde encuentran su cabal y
nico destino o razn de ser. De lo expuesto fluye que, en contacto con la realidad,
necesariamente se reformulan extendiendo o limitando su alcance (aqu entra en juego
la vieja mutabilidad o variabilidad aristotlica, de donde ya no conviene unir
indisponibilidad e inmutabilidad, pues la indisponibilidad ha variado al entrar en
contacto con la historia).
Es obvio: si los principios estn inexorablemente llamados a entrar en accin (la
persona no est en un museo sino que convive con otras en un tiempo y lugar
histricos), la realidad condiciona ntegramente todo su ser, de modo que aun cuando
aquella conserva un ncleo de indisponibilidad- inmutabilidad (de lo contrario,
dejara de ser loes para pasar a ser otra cosa), tales factores, como seala
sagazmente Llompart, son ya histricos, de manera que, en alguna concreta
dimensin pueden cambiar;
Un ejemplo: la integridad fsica es un absoluto, de modo que cualquier ataque a ella,
en cualquier poca y lugar, es contrario a la dignidad humana. Sin embargo, como se
ver en la siguiente Unidad de Aprendizaje, ante una ilegtima agresin en una
concreta situacin espacio-temporal, se plantea un caso de legtima defensa,

circunstancia sta que concude, de forma inexorablemente lgica, a atentar contra la

integridad fsica del atacante, de modo que, en ese caso y slo bajo esas
circunstancias, dicho absoluto que es la integridad fsica se relativiza;
d) Sin embargo, como se adelant ms arriba pero conviene insistir, dicha
variabilidad no es en modo alguno sinnimo de que todo es susceptible de cambio y
que ste ltimo lo es segn la libre voluntad de quien ostente, en su momento, la
potestad de consumarlo. En efecto; si bien los criterios ya referidos no se manifiestan
en el cielo de las ideas sino en la tierra de las realidades concretas de forma que la
historia influye y mucho- sobre aquellos, es preciso reafirmar que no influye del todo
(absolutamente), esto es, no los desnaturaliza ni, menos, los transforma en algo
distinto de lo que son. De ah que si bien algo, bajo ciertas condiciones, muda, son
justamente esas condiciones las que muestran que, ms all de ellas, existe algo
que siempre permanece, motivo por el cual la mudanza noocurre siempre ni, menos,
en condiciones de absoluta discrecionalidad (aqu, pues, topamos con la idea de
indisponibilidad histrica aunque, al contrario del punto anterior, la cuestin se
observa del lado de la primera).
El ejemplo ya citado de la integridad fsica permite, de consuno con las citadas
reflexiones de Llompart, ilustrar este punto crucial: en efecto; dicho principio, en efecto,
tiene en cuenta la circunstancia del injusto ataque de un tercero, de modo que, si
bien en abstracto se trata de una hiptesis que puede en absoluto darse o no,
cuando se da en concreto no puede ser ignorada y debe actuarse en consecuencia
pues solo bajo tales circunstancias (el ataque injusto) es condicin de su validez,
procediendo en consecuencia la defensa de la integridad y el consecuente ataque al
agresor cuya integridad o, dicho con mayor propiedad, el ejercicio de la integridad-,
queda, en esa circunstancia, suspendida. Sin embargo; que el ejercicio del principio
de integridad quede suspendido (aqu las ideas vieja de variabilidad y nueva de
historicidad recin estudiadas) no significa que ello suceda a nuestro gusto, es
decir, cuando nos plazca, sino que opera cuando corresponde, esto es, cuando se
debe (aqu las ideas vieja de inmutabilidad y nueva de indisponibilidad ms arriba
vistas). De igual modo es otro ejemplo para estar a tono con el planteo de Llompart
de indisponibilidad imperativa citado ms arriba- el principio vida (concretamente, la
determinacin de suinicio) no es un concepto abstracto sino que sigue los desarrollos
de la ciencia por lo que debe mutar en caso que las condiciones histricas de su
validez cambien. De ah que si en tiempos pretritos se entendi que aquella se
iniciaba con la infusin del alma a los tres meses de embarazo, en la actualidad resulta
indiscutido (merced a la prueba del ADN) que con la unin del vulo con el
espermatozoide se da una realidad distinta de la de los progenitores. De ah que, para
seguir al autor, no podemos ignorar ese cambio (aqu la vieja idea de variabilidad
y la nueva de historiciad) ante la modificacin de las condiciones de su validez
(aqu validez alude a la vieja nocin de inmutabilidad y a la nueva de
indisponibilidad, pues lo esencial en toda esta cuestin es resguardar el bien
fundamental o bsico de la vida);
e) As como resulta peligroso prescindir de ciertos criterios fundamentales (antes

inmutables; hoy indisponibles; pero siempre universales) y es ciertamente intil

prescindir de la influencia de la historia sobre ellos (indisponibilidad variable para
enlazar dos trminos que atraviesan la historia de Occidente), tambin es un error
relativizar la gran importancia que tiene el derecho positivo, es decir, el derecho que,
como se ver en la prxima Unidad de Aprendizaje, ha sido voluntariamente creado
(puesto) por los hombres y que, en consecuencia, es plenamente disponible.
Nadie duda, en efecto, de la trascendencia que el derecho positivo ostenta para
lapacfica y dinmica convivencia entre los hombres al extremo que, como fuera
sagazmente anticipado por Toms de Aquino!, ni siquiera cabra prescindir de aquel
en una sociedad de ngeles, pues tambin ah son necesarias reglas de
comportamiento mnimo. Y, por lo mismo, es indubitada su continua mutabilidad a la
luz de las variadas exigencias del trfico de la vida, a condicin que como fuera
enfatizado, en especial, en la precedente letra-, tal plena disponibilidad no entrae una
variacin a placer, es decir, a discrecin del legislador, pues aquella no equivale a
arbitrariedad y sta se toca en el momento en que se afectan los principios
fundamentales.
Quiz, en fin, con estas matizaciones (ni derecho natural abstracto-inmutable-absoluto,
como aspir el iusnaturalismo racionalista, ni derecho positivo concreto-mutableabsoluto, como pretendieron los diversos positivismos sino, por un lado, derecho
natural abstracto-inmutable y concreto-histrico, de donde variable-relativo que
no relativista- y, por otro, derecho positivo concreto-mutable-relativo que no
relativista-) pueda profundizarse la sublime lucha por el derecho.
Aqu, por cierto, se ha querido restar tensin a esta recia polmica. As, en el nivel de
fundamentacin recin estudiado y ya a guisa de breve conclusin, el derecho no es
libremente disponible sino que es indisponible en sus principios bsicos (la dignidad
de la persona) y disponible en su concrecin (sus derechos son reglamentados y, por
tanto, delimitados). De igualmodo, en el nivel sistemtico, como se ver en la Unidad
de Aprendizaje VII, el derecho ni es exclusivamente positivo ni, menos slo natural
sino que supone una positivacin que rene elementos de ambas realidades.
Unidad de Aprendizaje III
Ttulos y medidas
naturales y positivos del derecho

1. Introduccin
Luego de haber referido la querella entre Iusnaturalismo e Iuspositivismo es
prudente ocuparse de su virtualidad en la vida diaria de las personas, es decir, si sta
gravit o no en los sistemas jurdicos y, en su caso, la concreta dimensin de tal
influencia.
Lo recin expuesto significa que si la pasada Unidad de Aprendizaje transit, desde el

punto de vista del conocimiento jurdico, por un nivel preponderantemente filosfico;

la presente versa siempre desde dicha perspectiva- por un nivel cientfico o
fenomnico y casustico, pues procura observar, con el apoyo de la legislacin y de
la jurisprudencia (en el caso, de nuestro pas), los rastros sustanciales de las doctrinas
filosficas antes estudiadas en la realidad jurdica. A mi juicio, esto permitir detectar la
vigencia (total o parcial) de las tesis recin vistas en las concretas relaciones
intersubjetivas que, en definitiva, ansan construir y alcanzar el derecho justo.
Pues bien: en este aspecto, parece oportuno seguir de cerca la aguda observacin del
maestro Javier Hervada, anticipada sobre el final del captulo anterior, para quien la
realidad jurdica es una y ella contiene elementos que en parte proceden delderecho
natural, el cual tiene su fuente tanto en la naturaleza humana (ciertas exigencias
objetivas de las personas que se perfilan se determinan- en sus vnculos con los
dems y con las cosas), como en la naturaleza de las cosas (el sentido objetivo que
surge de cada una de las concretas relaciones jurdicas entre personas y entre stas y
las cosas); y que, en parte, son consecuencia del derecho positivo, es decir, del
acuerdo o del convenio humano.
Recapitulando lo ya anticipado hasta aqu: en cuanto concierne a la primera
dimensin, esto es, los elementos o factores de la realidad jurdica cuya fuente u
origen es, brevemente, el derecho natural, este se divide en dos grandes
perspectivas. De un lado, la de los derechos naturales, pues el reconocimiento, como
se seal especialmente en la Unidad de Aprendizaje I, de la existencia de ciertos
derechos esenciales a toda persona por el solo hecho de ser tal, esto es, no en razn
de la nacionalidad; del sexo; de la raza o de adherir a una determinada religin, sino,
simplemente, en razn de ser persona, implica postular que sta posee, aspecto sobre
el que se abundar en la presente, como inherentes a ella ciertos bienes; ttulos o,
en fin, derechos (todas estas expresiones son sinnimas) que, en consecuencia,
resultan naturales y, por ende, dotados de objetividad y predicables universalmente.
Y, de otro, la perspectiva de la naturaleza de las cosas, pues las relaciones
intersubjetivas exigen un ajustamiento; adecuacin o, enfin, una medida que goza
de una intrnseca objetividad o, si se prefiere, de una indisponibilidad impuesta por
factores o criterios que si bien son obviamente ajenos a la voluntad humana, lo son
tambin a la naturaleza del hombre estrictamente considerada, ya que, como expresa
Hervada, su significacin es ms amplia, pues las cosas se miden no slo por sus
esencia, sino tambin por otros factores ontolgicos, tal el caso de la finalidad, la
cantidad, la cualidad, la relacin o el tiempo. Por su parte, en lo tocante a la segunda
dimensin, esto es, los elementos o factores de la realidad jurdica cuya fuente u
origen es, brevemente, el derecho positivo, ya se anticip, sobre el final de la Unidad
de Aprendizaje, tanto su incuestionable relevancia en el trfico de la vida, como su
naturaleza o caracterstica liminar, la que se compone de dos notas inescindibles: la
libre disponibilidad de sus disposiciones y el lmite extremo, para seguir al ya citado
Alexy, en cuanto a que tal libertad encuentra debe encontrar cual si se tratara de una
consciencia crtica- el lmite de la indisponibilidad histrica de las exigencias
fundamentales de la personas.

En lo que sigue se examinarn, pues, con algn detalle, los referidos elementos que
forman parte de la realidad jurdica y que, como se ver en la Unidad de Aprendizaje
VII, integran el sistema jurdico.

2. Los ttulos naturales

a) Discernimiento a partir de la naturaleza humana
Decir que la persona es un ser que domina supropio ser quiere decir que la persona
es acreedor de ciertos derechos que le corresponden en virtud de su esencia de
persona. Precisamente, la posesin de tales derechos inherentes a ella es lo que la
torna un ser digno, ya que la voz dignidad significa eminencia o superioridad. Dicho
de otro modo: una persona es digna o eminente en razn de ser portador, por su
propia condicin de tal, es decir, con sustento en su naturaleza, de ciertos bienes o
ttulos que le pertenecen naturalmente, esto es, a partir de la observacin y
conocimiento de la naturaleza humana. Como ensea Hervada, como intensidad de
ser que es, la personalidad atae a la misma esencia del hombre y, en cuanto se
refiere al obrar humano que es lo que tiene relacin directa con el derecho- concierne
a la esencia como principio de operacin. Pues bien, la esencia como principio de
operacin es lo que llamamos naturaleza humana.
En efecto; el ser o la esencia del hombre se haba anticipado ya- no es una realidad
concluida o acabada, sino que, como se trata de un ser vital, se halla en permanente
desarrollo hasta obtener su consecucin plena que es, como deca Aristteles, cuando
se alcanza la naturaleza de la cosa. Biolgicamente, es decir, fsicamente, desde la
concepcin, la persona inicia un derrotero vital que concluir en algn momento. A su
vez, espiritualmente, es decir, metafsicamente, la persona da a da procura completar
o colmar su naturaleza; esto es, las notas que lo caracterizan como tal. De otro modo,
no se explicaranlos esfuerzos que despliegan los seres humanos en orden a un
mayor y mejor desarrollo de sus aptitudes fsicas; intelectuales y morales, las que no
slo gravitan sobre s mismo, sino que, necesariamente, en tanto ser social, impactan
sobre la sociedad en su conjunto, sociedad sta de la cual, por lo dems, los seres
humanos reciben elementos insustituibles para alcanzar su realizacin. De ah que la
naturaleza humana constituya la esencia del hombre ms no de manera abstracta o
aislada y, por tanto, menos an de forma concluida. Por el contrario, la naturaleza
humana es concreta; pertenece a una persona en particular, la que acta en un tiempo
histrico y en un contexto social del que recibe bienes pero al que tambin exige que
sus bienes propios sean respetados, es decir, que emerjan como derechos o ttulos, ya
que, si as no fuera, no podran las personas poner en marcha el despliegue de su
personalidad (de ah la idea de principio de operacin) y, menos an, concluirla, esto
es, alcanzar su naturaleza.
De lo recin expuesto se deduce, pues, una conclusin de la mayor importancia: la
incapacidad ontolgica de ser pertenencia ajena. Como lo ha sealado acertadamente

Hervada, todos los bienes inherentes a su propio ser son objeto de su dominio, son
suyos en el sentido ms propio y estricto, de modo que los dems no pueden
interferir ni menos apropiarse a menos que se emplee la violencia la cual, como es
obvio, lesiona irremediablemente el estatuto o la condicin de persona. En tal caso,
completa elautor, al tratarse de ttulos que pertenecen a la persona por ser integrantes
de su ser () engendran en los dems el deber de respeto y, en caso de dao o lesin
injustos, el deber de restitucin (v. gr. la reparacin de la buena fama) y, de no ser
posible, el de compensacin.
Como surge de lo hasta aqu transcripto y conviene retener, se emplea de manera
sinnima las expresiones derechos; bienes y ttulos y dado que tales aspectos se
predican en razn de su dignidad, es decir, de su eminencia, la que no es concedida
por el Estado o por terceros, sino que procede de su propio ser, dichos derechos,
bienes o ttulos son naturales.
b) Clases de derechos naturales
Siguiendo a Hervada, los derechos naturales observan una doble clasificacin. En
primer trmino, se trata de ttulos originarios y ttulos subsiguientes. Los primeros
son aquellos que proceden de la naturaleza humana considerada en s misma y, por
tanto, son propios de todos los hombres en cualquier estadio de la historia humana. Y
ejemplifica: tanto el derecho a la vida como su derivado el derecho a medicarse para
conservarla, son derechos originarios. A su vez, los segundos, son los que dimanan
de la naturaleza humana en relacin a situaciones creadas por el hombre como, por
ejemplo, la legtima defensa, pues no es propio del ser del hombre el ataque injusto a
la vida de otro, ya que ello, por una parte, destruye un bien ajeno y, por otra, disminuye
a quien realiza tal injusto. De ah que, como expresa el autor citado,supuesta la
situacin de ataque creada por el hombre, aparece la defensa como manifestacin
subsiguiente del derecho a la vida.
La segunda clasificacin concierne a los ttulos originarios, los que se dividen en
primarios y derivados. Los derechos naturales primarios son aquellos que
representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y los que
corresponden a sus tendencias bsicas, como lo es el derecho a la vida, en tanto que
los derechos naturales derivados, como su nombre lo indica, son manifestaciones y
derivaciones de un derecho primario, como lo son los derechos a medicarse o a
alimentarse, en tanto derivan del derecho a la vida. Segn se ver ms abajo, la
importancia de esta doble distincin no es solo pedaggica, sino que muestra la
diversa influencia de la historicidad, es decir, de las circunstancias de tiempo y de
lugar en la concrecin de los ttulos naturales, que es tanto como decir, en la
realizacin del ser humano.
En los apartados siguientes se examinar la virtualidad de los conceptos
precedentemente expuestos tanto en los tratados internacionales de proteccin de los
derechos humanos, cuanto en la interpretacin dada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin a los derechos consagrados en nuestra Constitucin Nacional. En mi

opinin, esta metodologa resulta avalada, entre otras, por dos razones: en primer
lugar porque prueba el reconocimiento concreto y efectivo en el mbito legislativo
tanto internacional como nacional y en una jurisprudencia determinada como laque
aqu se examinar pero extensible a otras- del carcter natural de los derechos
fundamentales que se predican de las personas. Y, en segundo trmino, porque una
reflexin filosfica sobre el derecho que parta del reconocimiento como se hace aqu
de que aqul es una ciencia prctica, no puede prescindir, si ha de ser fiel a dicha
perspectiva, de ciertos materiales tal los casos de la legislacin o de la
jurisprudencia en los que esa practicidad se muestra en una de sus formas ms
paradigmticas.
c) Los derechos humanos como derechos naturales
La nocin de derechos humanos que se perfila en la Modernidad y que se afianza
de modo paradigmtico a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial entronca
adecuadamente con las notas recin descritas en tanto parece aludir a un conjunto de
bienes que pertenecen a la persona ms all o con prescindencia de lo que al
respecto puedan determinar los ordenamientos jurdicos, ya nacionales, ya
internacionales. En efecto, bajo este concepto se designan ciertos derechos que
emergeran como connaturales, inalienables, esenciales o inherentes a las
personas, por lo que, necesariamente, resultan anteriores o preexistentes a su
consagracin legal; prelacin temporal sta que, en definitiva, entraa una
preeminencia o superioridad axiolgica sobre otros derechos y, especialmente, sobre
los dictmenes de los poderes pblicos. Tal es, cuanto menos, el lenguaje de las
declaraciones de derecho, sean stas del siglo XVIII, momento en que sta tcnica
seinicia; o de la presente centuria, en que dicha modalidad alcanza su mximo
esplendor.
As, y a ttulo de ejemplo de las primeras, el art. 1 de la Declaracin de Derechos del
Buen Pueblo de Virginia, de 1776 expresa que todos los hombres son por naturaleza
iguales, libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes de los cuales,
cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad
por ningn pacto.... De igual modo, en el prembulo de la Declaracin de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, se lee que los representantes del pueblo
francs (...) han resuelto exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales,
inalienables y sagrados del hombre... (nfasis aadido en ambas citas).
Asimismo, y como ejemplo de las segundas, el prembulo de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de 1948 expresa que ...la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen como base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y los derechos
iguales e inalienables de la familia humana. Y, en anloga lnea de razonamiento, la
Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 expresa que en repetidas
ocasiones, los Estados Americanos han reconocido que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una

proteccin internacional... (en todos los casos, el nfasis me corresponde).

La manera cmo estas declaraciones(algunas de las cuales integran nuestra
Constitucin desde la reforma de 1994 art. 75, inc. 22-) califican a los derechos all
consagrados es sumamente indicativa de la tesis que desea fundarse. Se sabe, en
efecto, que lo esencial alude al qu de una cosa, a lo que ella es de suyo; que
inherente sinnimo de intrnseco es aquello que se halla de tal modo unido a
un objeto, que no puede separarse de ste; que inalienable menta algo inajenable o,
en fin, que connatural (o natural) remite a aquellos aspectos o atributos
relevantes de la naturaleza humana discernidos por la razn y que erigen a dicha
naturaleza en una realidad digna de la mxima tutela. De ah que, si el sistema
racional de relaciones (nacional o internacional) parece fundarse en esa
esencialidad, inherencia o naturalidad forzoso es concluir la anterioridad o
preexistencia de ellos respecto de los ordenamientos jurdicos y su necesaria
obligacin de custodia por parte de estos ltimos, de modo que, como expresa el
Pacto de San Jos, los estados americanos no han sino reconocido (es decir, no han
creado; impuesto o positivado tales derechos). Por ello, como advierte
inequvocamente el Prembulo de la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, la ignorancia, el olvido o el desprecio de tales derechos son
las nicas causas de los males pblicos y de la corrupcin de los gobiernos. Y, en
trminos semejantes, el proemio de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
de 1948 puntualiza que el desconocimiento yel menosprecio de estos derechos
...han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad....
d) Los derechos constitucionales como derechos naturales: la interpretacin de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
La misma conceptualizacin que fluye de las declaraciones o tratados internacionales
de proteccin de los derechos humanos cabe predicar de la tradicin jurisprudencial
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin cuando le ha tocado pronunciarse
acerca de los derechos consagrados por la parte dogmtica de nuestro texto
constitucional y, desde 1994, respecto de los instrumentos incorporados a raz de la
Convencin Nacional Constituyente de ese ao.
As, repetidas veces el Tribunal ha expresado en relacin a los derechos consagrados
por la Primera Parte de la Constitucin la denominada parte dogmtica, en la que
se receptan las Declaraciones, Derechos y Garantas, que dichos derechos han
sido reconocidos por la Constitucin Nacional, afirmacin sta que, como es
anticip, entraa admitir que sta no los ha otorgado o concedido, por lo que
necesariamente deben entenderse como anteriores o preexistentes a sta y, en
definitiva, a toda legislacin positiva, la cual, en tal contexto, tendr como misin la de
garantizarlos.
De igual modo, la Corte denomin a estos bienes por medio de un haz de expresiones
que dejan traslucir inequvocamente la idea expuesta ms arriba. As, y ciindome a
la jurisprudencia de los ltimos aos, los ha considerado comofundamentales,

superiores, esenciales, sustanciales; inherentes; anteriores o

preexistentes o, sencillamente, naturales.
Como es obvio, el Tribunal tambin ha mentado a estos bienes bajo la denominacin
de derechos humanos, aunque no es ocioso sealar que su empleo es
relativamente reciente, pues coincide con el afianzamiento tanto en el plano doctrinario
cuanto en la legislacin internacional de esta categora, lo cual ocurre, como se
adelant, recin a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial.
A este respecto, no es inapropiado apuntar que la misma denominacin derecho
humanos puede plantear cierta equivociadad pues, en rigor, no existen derechos
fuera del crculo de los seres humanos, nicos capaces de dar razn de sus actos,
esto es, de asumir libre y responsablemente cada una de sus acciones. En este
horizonte, si es verdad que, como se recuerda en un clebre paso de Hermogeniano,
por causa del hombre existe el derecho, cabra necesariamente inferir que la
expresin bajo estudio constituye una tautologa. Sin embargo, dicha conclusin
resulta precipitada, pues tanto del contexto histrico en el que aquella nocin se gesta;
como de la caracterizacin dada por la doctrina, la jurisprudencia e, inclusive, el
lenguaje vulgar, se desprende con claridad que esta expresin connota algo ms
que el redundante recordatorio de que los derechos pertenecen, de suyo, a los
seres humanos. Como seala Massini, a partir de la siempre oportuna referencia al
uso ordinario de lostrminos, con el vocablo bajo anlisis, habitualmente se califica
de humanos a ciertos derechos que aparecen como ms humanos que los otros, como
implicando una conexin ms estrecha con la calidad de hombre de su sujeto.
Quiz por el trasfondo lingstico-filosfico recin mencionado o, ms probablemente,
por el todava incipiente desarrollo de la teora general de los derechos humanos, es
interesante apuntar que es recin a fines de 1958 y, nada menos, en una de sus
sentencias ms emblemticas, que esta nocin hace su ingreso formal en la historia
de la Corte Suprema. Se trata del caso Kot, fallado el 5 de setiembre de 1958, en el
que se expres con una timidez tan elocuente que hasta se vio obligada a efectuar
una, hoy en da, sorprendente aclaracin que nada hay, ni en la letra ni en el
espritu de la Constitucin, que permita afirmar que la proteccin de los llamados
"derechos humanos" por que son los derechos esenciales del hombre est
circunscripta a los ataques que provengan slo de la autoridad. Desde entonces, el
empleo de la expresin ha ido en progresivo aumento, siendo remarcable su notable
extensin en los ltimos veinte aos, entre otras razones, a consecuencia de la
creciente aplicacin de las normas de los diversos tratados internacionales de
proteccin de los derechos humanos que se fueron incorporando al ordenamiento
jurdico nacional, proceso ste que se ha visto coronado aunque en modo alguno
concluido- por medio del ya referido otorgamiento de rango constitucional a un
declogo deinstrumentos de anloga naturaleza con motivo de la reciente reforma
constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22).
Por ltimo, y como acaba de anticiparse en la nota anterior, la Corte tambin discerni
a los bienes aqu estudiados a partir de los derechos constitucionales no
enumerados o implcitos a que hace referencia el art. 33 de la Constitucin Nacional,

texto incorporado por la Convencin Nacional Constituyente de 1860. Esta disposicin,

en efecto, reza as: las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma
republicana de gobierno.
Ahora bien: lo que verdaderamente interesa para este tema y, me atrevo a aadir, para
la clusula en tanto que tal, no es la redaccin recin citada, a menudo acusada (y no
sin cierta razn) de oscura, sino la intencin tenida en cuenta por el legislador
constituyente primera fuente de interpretacin de los textos cuando stos no permiten
una exgesis incuestionable-, la que puede ser inferida sin dificultad del dictamen
presentado por la Comisin encomendada por la referida Asamblea Constituyente a fin
de que estudie las reformas que cupiera realizar al texto que haba sido sancionado en
1853; y del debate posterior.
En efecto; en lo concerniente al primer aspecto, el informe presentado por los
constituyentes Bartolom Mitre, Dalmacio Vlez Srsfield, Domingo F. Sarmiento, Jos
Mrmol y AntonioCruz Obligado seala que el texto propuesto y finalmente aprobado
se tom de la enmienda IX de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica,
segn la cual la enumeracin en la Constitucin de determinados derechos no debe
ser entendida como una negacin o restriccin de otros derechos retenidos por el
pueblo.
Como parece claro, la norma deja ver de manera inmediata la influencia de John
Locke, para quien en el estado de naturaleza, lejos de existir la amarga disputa
descrita por Hobbes, referida en la anterior Unidad de Aprendizaje, se reconocen
ciertos derechos como inherentes o naturales a las personas de modo que el pacto o
contrato social postulado por el autor apunta, en rigor, a mejor defender y garantizar
tales derechos inferidos por la razn natural. Ahora bien: dicho acuerdo no supone
necesariamente positivar (y aqu se advierte una nueva distincin entre esta postura
y la ya estudiada de Hobbes) todos los derechos naturales de las personas, ya que,
como lo ha puesto de relieve Villey, la influencia de la tradicin clsica del derecho
natural es todava palpable en el autor ingls. Aqulla, en efecto, aluda a que cada
hombre es responsable (matre) de sus actos (Dominus actuum suorum), idea que
conduce a Locke a expresar que todo hombre tiene una propiedad sobre su propia
persona, de modo que nadie tiene derecho sobre ella salvo su propio titular
(himself), de donde, en lgica rigurosa, la omisin por parte del legislador de
consagrar ciertos derechos inherentes a laspersonas no puede implicar que stas
carezcan de ellos: como se ver en la Unidad de Aprendizaje VII, que tales bienes no
sean vigentes (positivos) no quiere decir que no sean vlidos en tanto que tal. Pues
bien: a mi ver, esta idea se manifiesta con total claridad en la citada Enmienda IX por
la cual la no enunciacin de ciertos derechos en modo alguno puede entenderse como
que hubieran desaparecido (disparage): antes bien, en tanto que propiedad de las
personas (en el sentido de naturales a ella), tales derechos se reputan retenidos
por el pueblo (retained).
De lo expuesto, se observa que el texto norteamericano es, sin duda, ms neto que la

versin argentina. Sin embargo, la iusfilosofa de aqul es perceptible en el dictamen

del constituyente de 1860 no solo a partir de la mencionada mencin a la fuente
norteamericana, sino del propio contenido del texto, el cual, en cuanto aqu interesa,
seala que en esta Seccin () estn comprendidos todos aquellos derechos ()
que son anteriores y superiores a la Constitucin misma. Se trata de derechos
de los hombres que nacen de su propia naturaleza y que no pueden ser
enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley,
ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de
la razn del genero humano.
A su vez, en lo relativo al debate ocurrido como consecuencia del informe recin
mencionado, ste revela con todava mayor nitidez la raigambre iusnaturalista de la
norma. Alrespecto, baste como ejemplo la intervencin del convencional Sarmiento,
quien seala sin subterfugio, que todas las constituciones han repetido esta clusula
como indispensable para comprender en ella todas aquellas omisiones de los
derechos naturales, que se hubiesen podido hacer, porque el catlogo de los derechos
naturales es inmenso.
El recurso a esta norma por parte de la jurisprudencia ha sido ingente pues en ella se
ha visto la fuente de un haz de derechos; bienes o ttulos que el constituyente no
positiv ni en 1853 ni en las reformas que siguieron con posterioridad pero que, a
juicio de aqulla, no caba sino inferir de la misma naturaleza humana, tal el caso,
entre otros, del derecho a la vida; a la salud; a la integridad fsica o al ambiente,
bienes stos que, desde una perspectiva sistemtica, recin adquieren vigencia
constitucional con la reforma de 1994. Pero, el listado es ms extenso: a mero ttulo
ejemplificativo, cabe mencionar, entre otros, el derecho a la accin o recurso de
amparo o, ms recientemente, el derecho a conocer la identidad de origen de los
ciudadanos; el derecho de pensar y expresar su pensamiento; el derecho al honor y
a la intimidad; el derecho a la eximicin de la orden de clausura de locales de
contribuyentes fundada en su absoluta irrazonabilidad respecto de una infraccin
tributaria; el derecho a elegir el nombre de los hijos o, como se ver ms adelante,
el derecho alimentario de los hijos, respecto de los padres.
e) Un ejemplo dela jurisprudencia de la Corte Suprema: la causa Saguir y Dib
En lo que sigue, profundizar a partir del examen en particular de uno de los casos
recin mencionados- acerca de las connotaciones ms relevantes de esta
consideracin jurisprudencial de los derechos constitucionales vis vis los
planteamientos tericos precedentemente expuestos. A mi juicio, dicho anlisis no slo
no deja margen de duda sobre lo que realmente quiere significarse con tales
expresiones, sino que considero que sobre tales explcitas bases resulta posible
estructurar una teora general de los derechos humanos lo suficientemente
comprensiva y dinmica de los genuinos requerimientos de la dignidad de la persona
en el contexto de sus relaciones intersubjetivas.
En la causa del epgrafe, se debati la autorizacin de la ablacin de uno de los

riones de la actora de 17 aos y 10 meses al momento en que la Corte estudia la

causa en beneficio de su hermano, en inminente peligro de muerte, en razn de que
la entonces vigente ley 21.541 sobre la materia permita la dacin en vida de algn
rgano o material anatmico en favor de sus familiares slo a partir de los 18 aos de
edad. El Tribunal hizo lugar a la peticin a travs de dos votos concurrentes en los que
se reconoce la preexistencia del derecho a la vida y del derecho a la integridad fsica.
As, el consid. 8 del voto de la mayora integrado por los jueces Gabrielli y Rossi
seala que es, pues, el derecho a la vida lo que est aqu fundamentalmente en
juego, primerderecho natural de la persona, preexistente a toda legislacin positiva
que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional y las
leyes [arts. 16, nota y 515, nota del Cdigo Civil] (...) No es menos exacto,
ciertamente, que la integridad corporal es tambin un derecho de la misma naturaleza,
aunque relativamente secundario con respecto al primero.... En trminos anlogos, el
consid. 5 del voto concurrente de los jueces Fras y Guastavino seala que: importa
destacar que la regla general fundada en el esencial respeto a la libertad y a la
dignidad humana- es que, por principio, la persona tiene capacidad para ser titular de
los derechos y para ejercerlos y ello con ms razn respecto de los derechos de la
personalidad. Y aade ese considerando: Como ya se ha dicho, se trata de
armonizar la integridad corporal de la dadora con la vida y la salud del receptor. Todos
ellos son derechos de la personalidad que preexisten a cualquier reconocimiento
estatal (el subrayado es mo), en tanto que en el 8 concluye: es pues el derecho a
la vida lo que est aqu fundamentalmente en juego, primer derecho de la persona
humana, preexistente a toda legislacin positiva y que, obviamente, resulta reconocido
y garantizado por la Constitucin Nacional y las leyes (en todos los casos, el
subrayado me pertenece).
A mi ver, especialmente las partes subrayadas tocan los aspectos tericos ms arriba
expuestos. Sin embargo, existen otras dimensiones tericas que todava no han sido
abordadas, pero quetambin se desprenden de los renglones recin transcriptos,
motivo por el cual cuando aquellas sean tratadas (al final de este captulo y en la
Unidad de Aprendizaje VII), se procurar ilustrarlas, nuevamente, con la glosa recin
transcripta.
En cuanto concierne a los temas hasta aqu abordados, el caso bajo examen ofrece
las siguientes consideraciones conclusivas:
i) En primer lugar, la Corte afirma expresamente que se est ante derechos
preexistentes, explicitando que dicha preexistencia se refiere a los derechos a la
vida, a la integridad corporal y a la dignidad, de lo que cabe concluir que para el
Tribunal los derechos emanados de las Constitucin existen con prescindencia de
que resulten explcita o implcitamente reconocidos o, an, desconocidos por una
norma positiva, pues, precisamente, su existencia es previa y, por ende,
independiente del ordenamiento jurdico de que se trate.
ii) Sentado lo anterior, cabe preguntar cul es el factor que los torna existentes ms
all de lo que determine el derecho positivo. El citado voto concurrente ofrece un
camino para resolver esta cuestin cuando seala (consid. 5) que los derechos

imbrincados en el caso son derechos de la personalidad, al tiempo que aade que

la regla general fundada en el esencial respeto a la libertad y a la dignidad humana
es que, por principio, la persona tiene capacidad para ser titular de todos los
derechos y para ejercerlos, y ello con ms razn respecto a los derechos de la
personalidad.
En efecto;hablar de derechos preexistentes importa mentar una sustancia en la que
stos inhieren: la condicin de persona propia de todo ser humano, esto es, la
naturaleza racional y espiritual del hombre que, precisamente por poseer tal peculiar
naturaleza (tales atributos esenciales), resulta acreedor de una eminencia de ser; en
definitiva, se constituye en un ser humano digno. La persona ostenta, pues, una
valiosidad intrnseca que se manifiesta a travs de unos bienes fundamentales que, en
la medida en que entran en relacin con los dems, se erigen frente a esos terceros,
en derechos propios. En definitiva, la persona la dignidad de la persona es la
fuente de la normatividad jurdica, como fue reconocido algunos aos ms tarde en
otro importante precedente del Tribunal por medio del voto de los jueces Boggiano y
Cavagna Martnez, al sealar que resulta irrelevante la ausencia de una norma
expresa aplicable al caso que prevea el derecho a la objecin de conciencia a
transfusiones sanguneas, pues l est implcito en el concepto mismo de persona,
sobre el cual se asienta todo ordenamiento jurdico (consid. 19).
iii) En tercer lugar, los derechos que el Tribunal considera preexistentes al
ordenamiento jurdico son calificados por aqul como naturales. Se trata, tal y como
se puntualizo ms arriba, de una terminologa usual en el crculo de la teora y de la
legislacin sobre los derechos humanos y que la Corte tambin hace suya. Sin
embargo, esta comprobacin no pretende ceirse a una mera cuestinlingstica, ya
que la presencia de lo natural unida a la idea de preexistencia denota una
significacin inequvoca. En efecto; en mi opinin, lo que el Tribunal busca resaltar a
travs del juego de esas expresiones es que los derechos fundamentales de las
personas son preexistentes al ordenamiento jurdico porque, precisamente, son
naturales a ellas. Dicho en otros trminos: la preexistencia se funda en la
inseparabilidad de los bienes ms fundamentales del ser humano justamente porque
en ello reside su dignidad. De ah que, como se lee en Quinteros el Estado no
puede privar a las personas de tales derechos so pena de incurrir en la
terminologa de la Declaracin Universal de Derechos Humanos anteriormente citada
en actos de barbarie ultrajante para la conciencia de la humanidad. Por el
contrario: como se expresa en la causa bajo anlisis (a propsito del derecho a la vida
y a la integridad fsica), la legislacin obviamente los reconocer y garantizar, pero
en ningn caso los otorgar o conceder ex-nihilo y como consecuencia de un acto de
liberalidad.
iv) Ahora bien: llegado a este punto, cabe expresar que la preexistentencia de los
bienes bajo examen a todo el ordenamiento jurdico deja traslucir la especial
ponderacin que tales derechos merecen. Este aserto particularmente significativo si
se recuerdan las circunstancias fcticas que dan lugar al caso bajo anlisis entraa,
al menos, dos consecuencias. La primera, que las conductas que se observan

(temperamento por lo dems extensible acualquier controversia) no pueden

infravalorar y, menos an, lisa y llanamente ignorar, la ndole es decir, la peculiar
importancia de los derechos (humanos) en juego, pues es a la luz de tal
trascendencia que dichas conductas sern finalmente juzgadas. La segunda, y desde
una perspectiva ms amplia, que esta preexistencia (o, como se ver en la Unidad
de Aprendizaje VII, esa permanente validez) de los derechos importa afirmar que
constituyen una garanta jurdica y, en definitiva, moral de que al no depender
para su aplicacin de la vigencia histrica, quedan a resguardo de un eventual
desconocimiento o conculcacin por parte del sistema jurdico de que se trate.
v) Por ltimo, no deja de ser oportuno apuntar que la mencionada clasificacin de los
jueces Gabrielli y Rossi en derechos naturales primarios y secundarios a
propsito, respectivamente, de los derechos a la vida y a la integridad fsica, encuentra
un sorprendente paralelo en los planteamientos tericos hervadianos examinados ms
arriba. La distincin es, por lo dems, del mayor inters en relacin a otros tpicos que
sern abordados oportunamente, tal el caso de la jerarquizacin (o no) de los
derechos constitucionales (cuestin que se estudiar ms abajo) o de la positivacin
de los derechos naturales (aspecto que se elaborar en la Unidad de Aprendizaje VII).
6. Las medidas naturales
a) Discernimiento a partir de la naturaleza de las cosas
En el punto anterior se habl de la existencia de derechos, bienes ottulos
naturales. En ste se aludir a la existencia de medidas naturales y, como se ver en
la Unidad de Aprendizaje VII, el tema ser completado con el estudio de los ttulos y
las medidas positivas.
Pues bien: en cuanto aqu interesa, y siguiendo en este punto al maestro Hervada, la
nocin de medida sin ms (ni natural, ni positiva) no es otra cosa que el
ajustamiento entre lo debido y lo dado; es, en suma, la delimitacin del derecho y de la
deuda.
Sentado lo anterior, y en relacin con las medidas naturales, el autor citado precisa
que al implicar lo justo una relacin de igualdad entre cosas (justicia conmutativa) o
entre cosas y personas (justicia distributiva), dicha igualdad no puede referirse,
puramente, a la naturaleza humana sino, de manera ms amplia a la naturaleza de
las cosas.
Cul es el origen y el significado de esta expresin? En cuanto a lo primero, es
probable que su fuente se deba a Platn, quien en el Cratilo (423 a 3) alude, en
singular, al physin pragmatos (naturaleza de la cosa), expresin sta que, desde
entonces, recorre toda la historia del pensamiento Occidental aunque obtiene un
reconocimiento clamoroso entre los filsofos y filsofos-juristas alemanes de la pasada
centuria. Como dice Arthur Kaufmann, stos con lo que se ingresa al tratamiento de
la segunda pregunta- acudieron a esa expresin necesitados de una figura que
represente de igual modo lo particular y lo general; un universale in re, es decir, ese

tertium; sentido o intermediario entre ser ydeber-ser. En efecto: para el crculo de

autores post-positivistas dicha igualacin entre, de un lado, la idea de derecho
(deber ser) y las futuras situaciones vitales pensadas como posibles (ser) que da
lugar a las leyes y, de otra, la igualacin entre la norma legal (deber ser) y las
situaciones vitales reales (ser) que da lugar a la determinacin del derecho
(Rechtsfindung), presupone la existencia de un tertium en el que coinciden,
respectivamente, tanto idea y hecho como norma y hecho y que, puestos en
correspondencia, han sido denominados como naturaleza de la cosa (natur der
sache).
En Hervada, quien inspira las siguientes reflexiones, la clave recin referida no resulta
extraa pues, a su juicio, bajo la idea de naturaleza de las cosas (esta expresin,
preciso es afirmarlo, en plural), se alude al ajustamiento o igualacin de dimensiones
valorables o medibles. Y as, las notas caractersticas de las recin mencionadas
justicias conmutativa y distributiva ilustran esta idea ya que, como aade el autor, la
identidad y la cualidad son realidades objetivas que se miden y comparan de por s,
que se ajustan naturalmente dando lugar, en consecuencia, a una medida natural.
En efecto; en relacin con la justicia conmutativa, expresa Hervada que es inexorable
que el prstamo gratuito (comodato) mediante el cual una onza de sal engendr[a] una
onza de sal deuda, no es cuestin de concierto humano, sino de la naturaleza del
contrato el mutuo consiste en dar una cosa para quese devuelva al que la presta- y
de una igualdad natural: una onza de sal es igual a una onza de sal. Nuestro Cdigo
Civil refleja esta idea con toda nitidez cuando, en su art. 2255, expresa que habr
comodato o prstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra
gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raz, con facultad de usarla, la que
lleva aneja, como es obvio, la devolucin de la cosa (y no de otra), al cabo del
acuerdo. Y, de igual modo, el art. 2240 del mismo cuerpo legal (dentro del ttulo
relativo al mutuo o emprstito de consumo), seala que habr tal contrato cuando
una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que sta ltima est autorizada a
consumir, devolvindole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad.
A su vez, si se tiene en cuenta la justicia distributiva, ejemplifica el autor citado que
el trato proporcional entre dos enfermos consista en dar a uno el medicamento A y al
otro el medicamento B no es un acuerdo humano, sino una proporcin que viene dada
por la distinta enfermedad o la distinta reaccin del cuerpo de los medicamentos.
Nuestra Constitucin Nacional refleja esta idea con no menor nitidez cuando, a
propsito de la materia tributaria, el art. 4, expresa que el Gobierno federal provee a
los gastos de la Nacin con () las dems contribuciones que equitativa y
proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso general (nfasis aadido).
Es obvio: la carga tributaria no puede determinarse en abstractosino en atencin a
las concretas circunstancias de las personas de modo que, por caso, el impuesto a las
ganancias vara segn el ingreso de los contribuyentes. Tal es, en efecto, lo que
observa la ley 20.628 que, con sus sucesivas modificaciones, regula este tema en
nuestro pas. Aquella reconoce un mnimo no imponible (art. ) y diversas exenciones

(art. 20) ms, fuera de tales supuestos, las ganancias se dividen en grupos segn los
montos, en funcin de los cuales se atribuyen alcuotas crecientes (cfr art. 90). Como
es claro, dichas alcuotas son fruto, tal y como expresa invariablemente la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, del mrito; oportunidad o conveniencia del
legislador, pero tal medida (evidentemente positiva en el contexto de lo que aqu se
estudia) reconoce un dato previo; inexorable y, por tanto insoslayable: los diversos
ingresos de los contribuyentes. Se trata (en el mbito de este trabajo), de una
medida natural en tanto le viene impuesta al legislador desde una doble perspectiva:
en primer lugar, porque quien menos gana, menos tributa (y no al revs) y, en segundo
trmino, porque las diversas alcuotas consecuencia de los distintos ingresos no
pueden ser el fruto de una conveniencia arbitraria sino, como manda la Constitucin,
de criterios basados en los principios de equidad y proporcionalidad. Afirmar lo
contrario resulta cercenatorio de la misma naturaleza del tributo bajo examen (y en
este sentido corresponde afirmar de la naturaleza de las cosas) y, por tanto,revelara
una conclusin exactamente contradictoria con lo dispuesto por el citado art. 4.
Ahora bien: como se observa de las precedentes consideraciones, de consuno con lo
anticipado ya al inicio de este apartado, parece claro que las medidas naturales de
derecho no son la consecuencia del ajustamiento o igualacin de la sola naturaleza
humana (mbito de los ttulos; bienes o derechos naturales anteriormente
estudiados) ni, mucho menos, de la convencin humana (esto es, del acuerdo positivo
evidenciado a travs de ttulos; bienes o derechos de tal ndole). Segn precisa
Hervada, la expresin naturaleza de las cosas no designa, en este caso, la esencia
como principio de operacin aunque la incluya-, sino que su significacin es ms
amplia, pues las cosas se miden no slo por su esencia sino tambin por otros
factores ontolgicos. De ah que la voz bajo estudio designe el ser de las cosas y
cuanto a l pertenece, por lo que concluye- lo natural es, en este caso, lo
ontolgico y bsicamente comprende: la finalidad; la cantidad; la cualidad; la
relacin y el tiempo.
Al examen se estos factores se dedican las pginas siguientes.
b) Factores que determinan las medidas naturales. Aplicacin legislativa y
jurisprudencial
i) Finalidad
Este factor ser objeto de anlisis desde una doble perspectiva. En primer trmino,
ensea Hervada, mide las cosas en s mismas, porque la estructura de stas se mide
por el fin, del que depende la perfeccin de la cosa. Se est, pues,ante la clsica tesis
aristotlica anteriormente referida y segn la cual las cosas se especifican por su fin,
de modo que slo cuando stas colman su naturaleza, es decir, slo cuando
alcanzan su perfeccin, puede decirse que completan su finalidad; su esencia o razn
de ser; en definitiva, aquello que justifica su existencia.
Esta nocin, de alto contenido filosfico, brilla por doquier en el plano del derecho

como lo muestra, entre otros, y nuevamente en el mbito tributario, el caso de las

tasas retributivas de servicio. Segn es sabido, dentro del gnero de los tributos se
distingue a los impuestos de las tasas, ya que mientras los primeros se perciben
coactivamente con la finalidad de utilidad pblica que dispongan los presupuestos de
los estados, las segundas se cobran con un propsito especfico y en la medida
necesaria para el logro de tal objeto. Al respecto, ha dicho invariablemente la
jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal que la tasa es un gravamen cuya principal
caracterstica es que su cobro coactivo se realiza en concepto de contraprestacin por
un servicio divisible que la autoridad pblica presta o est en condiciones de prestar.
As, expresa la Corte que es un requisito fundamental de las tasas que a su cobro
debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestacin de un
servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente, de
modo que si bien no es necesario que exista (ni, quiz, posible) una equivalencia
estricta y matemtica entreel monto de la tasa y el costo del servicio prestado, s
resulta necesario observar, cuanto menos, una razonable proporcin entre ambos
baremos. Trasladadas las consideraciones precedentes a cuanto aqu interesa, fluye
con facilidad que las tasas (pinsese, v. gr., en la de justicia, que es el precio que el
justiciable paga por el acceso a tal servicio o la de alumbrado, barrido y limpieza que
es la abonada por el goce de tales bienes) no pueden destinarse a objetivos ajenos de
los previstos y que la alcuota no debe superar, sumados los aportes del conjunto de la
poblacin, el costo aproximado del servicio en cuestin, por lo que si ello sucediera, se
habra quebrado el fin por el que fue creada la tasa, la que, de tal modo, dejara de ser
tal, para pasar a ser otra cosa. En definitiva, la estructura de la tasa se mide por su
fin: cumplido ste, como dice Hervada, se ha perfeccionado la cosa en tanto que
desnaturalizada tal finalidad (v. gr., porque el monto requerido es notablemente
superior al costo del servicio o porque se orienta a otros objetivos), sencillamente ya
no se est ante una tasa; sta, en lenguaje filosfico, ha perdido su esencia o, como
deca Aristteles, no ha obtenido su completo desarrollo, pasando a ser, en el mejor
de los casos, un impuesto.
En segundo lugar, dice Hervada, la finalidad es medida de las cosas entre ellas. A su
juicio, eso puede suceder en varios supuestos, de entre los que aqu interesa destacar
dos.
El primero acaece por la relacin ontolgicaentre las cosas, como es el caso de
aquellas que son complementarias en orden a obtener un fin. Se trata, pienso, del
variado conjunto de relaciones sociales en las que los fines que las gobiernan
requieren del actuar complementario de las partes comprometidas y que van desde las
ms sencillas relaciones conyugales o paterno-filiales a las ms amplias de tipo laboral
(relacin entre empleador y empleado) o poltico (relacin entre representado y
representante). Como es obvio, ninguna de estas relaciones tiene sentido si faltara
algunos de sus trminos ya que, en ese caso, no podra hablarse de vnculo alguno.
As, el fin del matrimonio supone por parte de los cnyuges la realizacin de conductas
recprocamente complementarias que, es claro, surgen de la naturaleza misma de la
relacin (la naturaleza de las cosas, en el ejemplo, que impone la relacin conyugal)

y que, como consecuencia de ello, normalmente concluyen positivndose en la

legislacin general, tal y como se observa, v. gr., respecto de los derechos-deberes de
fidelidad; alimentos; cooperacin o ayuda debidos entre cnyuges (cfr arts. 50; 51 o 53
de la ley 2393 de Matrimonio Civil). En ese contexto, la ausencia de tales conductas
complementarias, quiebra el objeto del contrato (en el caso, la finalidad del
matrimonio) el cual, bajo tales presupuestos carece de sentido o de razn de ser.
A su vez, el segundo supuesto acaece cuando la finalidad cambia la especie de los
actos. Hervada ejemplifica: cortar un miembro por razones teraputicas (v. gr.el brazo
gangrenoso) constituye un derecho, que no existe si la finalidad es distinta (por
ejemplo, librarse del servicio militar). Por mi parte, y entre tantos casos de no menor
inters, destaco los siguientes: el del aborto y el de los transplantes de rganos entre
personas vivas.
El primero, en tanto atentado a la vida humana, es tica y jurdicamente reprochable.
Sin embargo, como se observa en la gran mayora de los sistemas jurdicos
comparados, resulta excepcionado cuando media un grave peligro para la vida de la
madre (es el llamado aborto teraputico cfr art. 86, inc. 1 del Cdigo Penal de
nuestro pas-), de modo que esa finalidad protectoria de la vida de la madre cambia
la especie del acto del aborto. Dicho en otros trminos: la afectacin del bien jurdico
vida (del nasciturus) es justificada si existe otra vida (de la madre), es decir, otro
bien jurdico de idntico rango, en grave peligro y, naturalmente, siempre que no
puedan salvaguardarse ambos bienes que, como se ver en la Unidad de Aprendizaje
IX es el objetivo primordial y primario de la interpretacin de los derechos
constitucionales.
Por su parte, el segundo, en tanto supone, cuanto menos, la afectacin del derecho
natural a la integridad fsica la donante es, asimismo, tica y jurdicamente
reprochable. Es que, si bien se mira, la dacin entraa un intercambio por el cual una
persona, con el nimo (altruista cuando no movida por intereses de otra ndole v. gr.,
econmicos-) de favorecer a otra se perjudica a smisma, lo que resulta inadmisible
con sustento en lo expuesto en la Unidad de Aprendizaje I, ya que la dadora ha dejado
de dominar su propio ser o, para seguir la conocida distincin kantiana, se ha
transformado en un medio, en lugar de un fin; en un objeto y no en un sui iuris
(sujeto de derecho). Sin embargo, en determinados supuestos y siempre que se
renan ciertos requisitos inexorables, dicho principio cede, tal y como ha sido
reconocido por la generalidad de la legislacin comparada. As, en cuanto concierne al
ordenamiento jurdico nacional, tanto la vieja ley 21.541 como la actual 24.193
autorizan las daciones entre vivos si median las siguientes condiciones: a) como ltimo
recurso, es decir, cuando no exista otra alternativa teraputica para la recuperacin
de la salud del paciente (art. 2); b) si se garantiza razonablemente la salud de la
dadora ya que nicamente podr efectuarse la ablacin de uno de dos rganos pares
o de materiales anatmicos cuya remocin no implique riesgo razonablemente
previsible que pueda causar la muerte o incapacidad total y permanente del dador
(art. 12) y c) si se acota a parientes en grado muy prximo (en tanto el receptor fuere
con respecto al dador, padre, madre, hijo o hermano consanguneo o, ante

circunstancias excepcionales justificadas, si se tratare de cnyuges entre s y de

padres con hijos adoptivos art. 13-), con el inocultable propsito de evitar finalidades
espurias pues se supone que en esta materia gravita un espritu de solidaridad
alejadode connotaciones que invalidaran, en los trminos del art. 953 del Cdigo Civil
a la dacin. Como se aprecia con facilidad, la diversa finalidad tenida en mira por el
legislador cambia la especie de los actos, transformando en permitida (y hasta en
deseada), atenta las circunstancias recin expuestas, un acto de suyo vedado por la
tica y el derecho.
ii) Cantidad y cualidad
Para Hervada, cantidad y cualidad son criterios de ajustamiento de las cosas. As, la
primera ajusta cosas por igualdad numrica, en tanto que la segunda iguala las
cosas.
El impacto de estos factores sobre la praxis jurdica es intenso. En lo que sigue, lo
ilustrar con un caso fallado por la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal
en el que se debati el ajuste de las cuotas alimentarias debidas entre cnyuges
divorciados.
As, en cuanto concierne al primer elemento cantidad-, el Tribunal expuso lo
siguiente: probado el deterioro de la moneda, no queda otra alternativa que la
adecuacin de la cuota, toda vez que dicho reajuste no implica un crecimiento real de
la pensin sino () el mantenimiento del contenido intrnseco de la obligacin,
reajustando slo su expresin nominal (nfasis aadido). Por ello, aade,
corresponde hacer lugar a la queja de la actora de suerte que el incremento real de la
pensin se resolver sobre la base de la cifra actualizada, al da de la fecha, de
conformidad con la variacin del ndice de precios al consumidor nivel generalsuministrado por el INDEC, lo cual arroja lasuma aproximada de $ 3.200
Como parece obvio, la medida de la cuota y, por tanto, el ajustamiento al que se
arriba, no es consecuencia de una convencin de derecho positivo (entendiendo por
tal tanto a un acuerdo libremente asumido por los padres como a una imposicin
judicial) ni, tampoco, de un anlisis abstracto de la naturaleza humana (la cual, en
tanto que tal, slo me proporciona el ttulo; bien o derecho natural a los alimentos,
ms no su medida), sino, primariamente, de un conjunto de factores o elementos que
proceden de la naturaleza de las cosas y que condicionan o predeterminan el
eventual acuerdo entre los padres o, en su defecto, la determinacin judicial. Por de
pronto, se parte del recin mencionado dato natural y, por tanto- objetivo de que toda
persona tiene, por su condicin de tal, derecho natural a los alimentos. Pero, con
ello, apenas se ha comenzado el proceso de determinacin de lo justo concreto. A lo
dicho, debe agregarse otro elemento objetivo, a saber, el deterioro de la moneda
consecuencia de un factor igualmente objetivo: la inflacin. Tales elementos
ajustables; medibles o comparables como expresa Hervada son, pues, un dato de
la realidad y, por tanto, se imponen a las partes, quienes, ante su existencia, se ven
compelidos a modificar una medida positiva, reajustndola de conformidad con tales

elementos. Dicho de otro modo: la alteracin no debe ser arbitraria sino, para seguir la
conocida terminologa constitucional, equitativa o proporcional, esdecir, lo
estrictamente necesario (ni ms ni menos) para que sirva a la finalidad a la que se
destina: proveer alimentos en medida suficiente a las necesidades de los menores.
La consideracin con la conclu el prrafo anterior sirve para introducir el segundo
elemento cualidad-. En relacin con este factor, el fallo bajo examen, expresa que a
efectos de estimar las necesidades de los menores, debe tenerse en cuenta el nivel
socio-econmico y cultura del que stos gozaban hasta el momento en que se
desencaden el conflicto paterno. Para ello, para la fijacin del quantum se tendr en
cuenta la condicin econmica y social de las partes, a travs de sus actividades y
sistemas de vida (nfasis aadido). Se trata, pues, como dice Hervada, de iguala[r]
las cosas, en el caso, la prestacin alimentaria en funcin de la cualidad de vida de
que gozaban los menores antes de la separacin conyugal. Una vez ms: no existe un
baremo convencional (en el sentido de que los padres o, llegado el caso, el juez,
discrecionalmente acuerdan un monto para atender un cierto estndar de vida), sino
que tal baremo surge, primariamente, de un dato objetivo de la realidad que
condiciona o predetermina el acuerdo al que lleguen los padres o, en su defecto, el
juez: el modo o cualidad cmo los menores vivan cuando los padres no estaban
separados. Es este dato, pues, el que debe detectarse o ponderarse (ajustarse o
igualarse como dice Hervada) a fin de preservar el status quo de que gozaban los
menores con enteraprescindencia de las de las contingencias conyugales de sus
padres.
iii) Relacin
Ensea Hervada que por la relacin se miden ciertos derechos y deberes que nacen
de la posicin relativa de unos sujetos con otros o de unas cosas con otras y
ejemplifica con el caso de los derechos inherentes a las relaciones paterno-filiales.
A este respecto, en el ejemplo que se ha adoptado en el punto anterior se lee lo
siguiente: Esta sala ha dicho reiteradamente que, aunque el deber alimentario pesa
sobre ambos padres, el que corresponde a la madre debe sopesarse con las
circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta su edad y la de sus hijos. Sobre esas
pautas, su contribucin se complementa con el cotidiano aporte en especie, que se
traduce en la supervisin y control de sus hi
os de muy corta edad (nfasis aadido).
Lo recin transcripto permite efectuar un doble orden de consideraciones.
En primer trmino, es obvio que la relacin conyugal genera en cabeza de ambas
partes (marido y mujer) deberes alimentarios respecto de los hijos, conclusin que no
viene primariamente impuesta por el ordenamiento positivo sino por la propia
naturaleza de las cosas: la procreacin de un vstago origina, de suyo, una relacin
paterno-filial que lleva anejo (o naturalmente) precisos derechos-deberes recprocos,
uno de los cuales es el alimentario aqu objeto de anlisis, el cual se despliega como
un ttulo; bien o derecho natural de los hijos y, en cuanto interesa al ejemplo que

se glosa, como un ttulo; bien odeber natural de los padres. En este contexto, si el
legislador opta por positivar dichos ttulos en el ordenamiento jurdico (como sucede
de ordinario en el derecho comparado, tal y como dan acabada cuenta, entre otros, los
arts. 265 a 272; 277 a 280; 285/286 entre otros del Cdigo Civil argentino), se est
frente a la plausible y, probablemente, inevitable voluntad de tecnificacin de un
ordenamiento jurdico, segn se tendr ocasin de ver en la Unidad de Aprendizaje
VII, ms, es claro, tal temperamento en modo alguno cambia el carcter natural de la
relacin: que los padres tengan la obligacin y el derecho de criar a sus hijos,
alimentarlos y educarlos, segn reza el art. 265 de nuestro Cdigo Civil no es slo
consecuencia de que as lo estatuye la norma, sino que surge de la naturaleza de las
cosas, esto es, de misma relacin paterno-familiar, ms all de lo que en relacin a
esa ndole de relaciones disponga el artculo recin citado o an con prescindencia de
toda regulacin legal de esa materia.
Y, en segundo lugar, parece tambin claro que la posicin relativa de cada uno de los
sujetos puede dar lugar a diversas maneras de ejercitar los derechos-deberes
respectivos, tal y como se observa en el caso bajo examen. En efecto; mientras una
dimensin de las obligaciones del padre (pues se entiende que no es la nica) se
canaliza a travs de una cuota dineraria; un aspecto de los deberes maternos (pues
tampoco es el nico) se despliega a travs de la supervisin de los hijos atento vivir
conellos. Como es obvio, el factor ontolgico relacin como criterio de ajustamiento
o de igualacin del variado haz de vnculos que ofrece la vida asume
manifestaciones diversas que, si bien terminan siendo positivadas por el legislador o
por la jurisprudencia, son el resultado de determinaciones que vienen dadas por la
propia ndole de la relacin, esto es, por la misma naturaleza de las cosas que mide
los trminos de una relacin segn criterios de dinero o de valor (o especie) que
fluyen de la cosa misma y a raz de lo que sta significa (ex re e in re), ms all o
en ausencia de la intervencin positiva.
Tiempo
Finalmente, escribe Hervada que los derechos y deberes pueden tener como factor
de ajustamiento natural el tiempo, el cual es inherente a los bienes que, en cada
caso, constituyen los derechos naturales.
Como es claro, tanto la legislacin como la jurisprudencia se han hecho eco de este
factor.
En cuanto concierne a lo primero, el autor citado seala que pueden surgir como
derechos o deberes temporales (v. gr., los deberes de los padres suelen decaer o
aminorarse con la mayora de edad del hijo) o puede estar sometido al tiempo el
comienzo del disfrute del derecho (v. gr., el derecho a casarse), etc., criterios stos
que han sido ampliamente positivados por las legislaciones comparadas.
As, y para seguir con los ejemplos hervadianos, los deberes derivados de la patria
potestad definida en el art. 264 del Cdigo Civil principian desde la concepcin de los
hijos ysubsisten mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado, esto es,

en cuanto a lo primero, hasta los cumplir los 21 aos (art. 126 del citado cdigo) y, en
lo relativo a lo segundo, siempre que no procedan las reglas previstas en los arts. 128,
siguientes y concordantes del referido cuerpo. A su vez, el derecho a casarse opera,
como regla general, a partir de los dieciocho aos en el caso del hombre y de los
diecisis en el supuesto de la mujer (art. 166, inc. 5 del Cdigo Civil), salvo que
acaeciere una dispensa judicial en las condiciones previstas por el art. 167 de dicho
cuerpo. De lo dicho surge nuevamente con claridad que si bien las medidas recin
precisadas son de indudable ndole positiva en tanto resultan la determinacin
discrecional del legislador, tal concrecin en modo alguno luce arbitraria sino, ms
bien, la consecuencia de un dato previo que la condiciona: el hecho (la capacidad o
condicin fsica y metafsica) de poder asumir y ejercer en los ejemplos suministrados
(mayora de edad y casamiento) las posibilidades; facultades y responsabilidades
inherentes a tales estatutos. Pues es claro que si bien el legislador puede ajustar (es
decir, medir) la mayora de edad al momento que le plazca, una decisin que la site
a los 10 aos (medida positiva) sera absurda cuando no aberrante desde la clave de
la naturaleza de la cosas. Y otro tanto cabe decir del restante ejemplo, del cual la
clebre polmica entre sabinianos y proculeyanos que ilustra el derecho Romano
tiene siemprecomo fundamento la posibilidad misma de la comprensin psicolgica
(metafsica) de los cnyuges del acto matrimonial y la capacidad fsica para llevarlo a
cabo (y que entonces se denomin pubertad).
A su vez, en cuanto concierne a lo segundo, las referencias son constantes. Entre
otras, mencionar dos ejemplos procedentes de nuestro Alto Tribunal.
El primero es la disidencia de los jueces Boggiano y Cavagna Martnez en una causa
en la que la actora peda que los alimentos reclamados se concedieran no desde el
momento del reclamo sino a partir del nacimiento del fruto de la relacin. En dicho voto
y en cuanto aqu interesa, se seal que tratndose del derecho alimentario de los
hijos respecto de los padres, cuya raigambre constitucional es innegable, las normas
de fondo que lo reconocen y la misma naturaleza de las cosas, determinan su
existencia desde el nacimiento.
El dictum es, pues, claro ya que el debito alimentario tiene un punto de inicio que
condiciona por completo la voluntad humana: el nacimiento mismo de la persona. Se
trata, pues, de un dato que ajusta o mide la existencia y, en su caso, el ejercicio de
un derecho y que, como expresa inequvocamente el voto citado, no solamente es
consagrado por el ordenamiento jurdico, sino que fluye de la naturaleza de las
cosas, a saber, el tiempo constituido, en el caso, por el alumbramiento del hijo de la
relacin. De ah que -y esto es lo relevante-, el derecho positivo no est creando el
derecho alimentario, sino que asume ese dato, elcual tiene su origen, de manera
objetiva, en lo que la vida misma indica, es decir, en lo que aqu se llama la naturaleza
de las cosas.
El segundo ejemplo es el conocido precedente Iachemet, por el que el Alto Tribunal
declar la inconstitucionalidad de la ley de emergencia 23.982 en cuanto, en lo
esencial, consolidaba las deudas del Estado Nacional vencidas o de causa o ttulo
anterior al 1 de abril de 1991 que consistan en el pago de sumas de dinero cuando el

crdito haya sido reconocido por un pronunciamiento judicial y ordenaba su pago en

bonos a 16 aos de plazo (conf. arts. 1; 10 y 11). Al respecto, el Tribunal entendi que
la medida afectaba irremediablemente el derecho constitucional de propiedad de la
actora, una mujer de 91 aos a quien la Nacin haba reconocido la deuda por
diferencia de haberes jubilatorios. As, el juez de primera instancia expres que las
normas resultan inaplicables en las especialsimas circunstancias del caso, pues al
tener la actora 91 aos de edad, "darle a su crdito el tratamiento de consolidacin all
instrumentado, importara, en los hechos esto es, en el desenvolvimiento natural de
stos, la negativa implcita al pago, contrariando la voluntad del legislador (...) que,
en definitiva, parte de reconocer la voluntad de pago del Estado Nacional..." (consid.
1) (el nfasis es mo). Por su parte, la Corte luego de ubicar a la ley en el crculo de
las disposiciones dictadas como consecuencia de una situacin de emergencia
econmica (consid. 11, 2 prr),recuerda su doctrina sobre esta materia, segn la cual
si bien ante tales circunstancias el goce y ejercicio de los derechos constitucionales
puede ser vlidamente restringido, dicha restriccin slo se reputa constitucional si es
"temporal", de forma de no cercernar la "sustancia" de aquellos derechos (conf.
consid. 10). Sentado lo anterior, afirma que la norma impugnada no respeta la
suspensin "temporal" de los derechos, ya que "resulta virtualmente imposible que la
seora Iachmet, conforme el desenvolvimiento natural de los hechos, llegue a percibir
la totalidad del crdito reconocido..." (consid. 11, 4 prr., nfasis aadido).
Como surge de lo recin expuesto, es palmario que un factor que en modo alguno
procede del acuerdo humano ha sido determinante para medir o ajustar el ejercicio
de un determinado derecho, en el caso, el derecho de propiedad de la actora. Si bien
se mira, en el supuesto bajo comentario la Corte examin, como se ver en la Unidad
de Aprendizaje VII una medida positiva, a saber, el plazo de 16 aos establecido por
el legislador a fin de gozar de los crditos reconocidos. Y, al cabo de su anlisis en
correspondencia con la situacin vital considerada (la ya referida igualacin entre la
norma legal (deber ser) y las situaciones vitales reales (ser) de los autores
alemanes), el Tribunal concluy que dicha medida era irrazonable o, derechamente,
injusta y, por tanto, inconstitucional. Cul fue, pues, la razn, el tertium, que
determin tal parecer? La respuesta es clara: unfactor que se le impone a los jueces y
condiciona su obrar, a saber el tiempo natural de la actora; sus 91 aos que
clamaban una solucin acorde con esa naturaleza de las cosas y que esto es muy
relevante y ser analizado in extenso en el citado captulo VII- forma parte del
ordenamiento jurdico como una medida natural que permiti esa medida (siguiendo
a Kaufmann, situacin vital real) y no la medida positiva (norma legal)- otorgar el
uso y disfrute inmediato del derecho; ttulo o bien natural de propiedad
(determinacin del derecho).
Unidad de Aprendizaje IV
Las fuentes del derecho
1. Introduccin

El tema de las fuentes del derecho ha fatigado a los autores del perodo de
configuracin y desarrollo del derecho moderno, cuanto menos desde Savigny,
quien, como recuerda Zuleta Puceiro, efecta en su famosa obra System der heutigen
rmischen Rechts de 1840 (Sistema de Derecho Romano Actual) el primer
tratamiento sistemtico de las fuentes del derecho, inaugurando as una de las
tradiciones cientficas fundamentales de la dogmtica jurdica. Desde entonces, como
expresa Cueto Ra, el tema de las fuentes del derecho es uno de los ms complejos
de la Teora General del Derecho.
Sin embargo, no siempre las cosas fueron as pues, como se ver enseguida, ste no
ha sido un tema central del pensamiento greco-romano y, menos, de la poca
medioeval y, an, renacentista. El presente es, por el contrario, un tpico del derecho
moderno bsicamente porque para ste el derecho vinoa subsumirse a la ley, de
modo que todo aquello que escapara a sta no deba, en sentido estricto, ser
considerado como jurdico. Sobre tales bases, el problema qued planteado porque, a
pesar de esa decisin de poltica legislativa, las fuentes clsicas de conocimiento del
derecho aparte de la ley (costumbres; jurisprudencia y doctrina de los autores),
siguieron actuando en la mente de los operadores jurdicos y, por ende, en la prctica
social, por lo que su ubicacin y tratamiento fue centro de un debate intenso que,
evidentemente, puso a prueba la consistencia interna del propio derecho moderno.
Tengo para m que la cuestin que se tratar a continuacin es de relevancia
incuestionable para el mundo jurdico, pero de complejidad menor. Esto ltimo
obedece a que, agotado el modelo del derecho moderno en sentido puro y
reconocida la pluralidad de fuentes en el marco, como se ver en el prximo captulo,
de un sistema abierto, el derecho dispone de diversas vas de conocimiento y de
autoridad que, todas de consuno, se orientan a la elucidacin del derecho justo.
2. Etimologa. Significaciones diversas
Observa Llambas que la palabra fuente indica en su primera acepcin el manantial
de donde surge o brota el agua de la tierra. Pero, aade, en nuestra ciencia se usa la
voz en un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que
llamamos derecho.
Esta nota ya se encuentra presente en la tradicin jurdica greco-romana, usualmente
denominada clsica poroposicin al ya referido derecho moderno. As, como
recuerda Zuleta Puceiro, ya Cicern utiliza la expresin fons para referirse al origen
primero del derecho, en tanto que Tito Livio la utiliza, del mismo modo que Pomponio,
para calificar a las XII Tablas como fuente de todo derecho, pblico y privado.
Semejante es la primera conceptualizacin que suministra Cueto Ra, para quien,
como la palabra fuente es multvoca, con ella se puede aludir al origen del derecho,
es decir, a las causas que lo han creado o configurado tal cual es.
Pero, aade ste ltimo autor, tambin se ha interpretado la misma palabra en el
sentido de manifestacin del Derecho, es decir, como la expresin visible y concreta

del Derecho mismo similar a lo que en Llambas se conocen como medios de

expresin del derecho y que, a juicio de este autor, es el sentido ms exacto de la
voz bajo estudio. De igual modo, agrega Cueto Ra, para otros fuente significara la
autoridad de la que emana el Derecho, tal el caso, por ejemplo, del legislador o, en
fin, se ha atribuido a la misma palabra el significado de fundamento de validez de las
normas jurdicas. Por lo tanto, las fuentes seran las normas jurdicas superiores en la
que se subsumen otras de jerarqua normativa inferior para ganar validez formal.

3. Clases de fuentes
La referida multivocidad de significados ha generado cierto desnimo en muchos
autores. Como puntualiza Zuleta Puceiro, a juicio de Petrazytcki, esta ambigedad
torna anormal e indefendible desde unpunto de vista lgico todo intento de aplicacin
fructfera al mbito jurdico. Sin embargo, tal desnimo no puede superar los
mrgenes del derecho moderno, dominado como reconoce Petrazytcki, por un
razonamiento exclusivamente lgico. Pero si se evaden tales mrgenes, el tema
adquiere una perspectiva diversa. De modo ms abarcador, Zuleta Puceiro lo
reconoce cuando seala que la fuente de las fuentes es en definitiva la realidad
misma del proceso histrico y las formas diversas que la cultura jurdica de Occidente
reviste en el curso de su evolucin y transformacin. Y, de forma ms prxima al obrar
jurdico concreto, Cueto Ra puntualiza que las fuentes son, en definitiva, el mbito al
que abogados, jueces, legisladores y juristas han acudido histricamente en busca de
respuesta para sus dudas.
Cules son tales fuentes? La tradicin histrica; en ciertos casos la legislacin y,
fundamentalmente, la praxis jurdica, han reconocido cuatro: leyes, costumbres,
jurisprudencia y doctrina. En ese horizonte, explica Cueto Ra, las fuentes del
derecho son, justamente, los criterios de objetividad de que disponen jueces,
abogados y juristas para alcanzar respuestas a los interrogantes de la vida social que
sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del ncleo.
Y bien: cmo se observan tales criterios de objetividad? Aqu Cueto Ra busca
inspiracin en la idea de fuerza de conviccin acuada por su maestro Carlos
Cossio. En efecto; si se tiene en cuenta, por ejemplo, el caso de lajurisprudencia,
explica Cueto Ra que la fuerza de conviccin de una sentencia surge cuando ella
encuentra apoyo en una norma general en que subsumirse, ganando as validez lgica
() y adems cuando ella concuerda con las valoraciones vigentes. En otras palabras:
no basta que la sentencia sea lgicamente impecable. Debe tambin realizar
positivamente los valores jurdicos. Sin embargo, es preciso aadir algo ms: se
descuenta, para seguir con el ejemplo, que toda sentencia ha de estar dotada (o,
cuanto menos, pretende estar revestida) del valor de justicia para, de tal forma,
obtener los valores de seguridad, orden y paz. Empero: cmo resultan
determinados? Cossio, siguiendo a Husserl, explica que las valoraciones, siendo
individuales, no tienen otra garanta contra lo arbitrario y personal que regirse por

valores objetivos y a este respecto, los valores objetivos de las valoracin jurdica
son fundamentalmente histricos. Por consiguiente, habr fuerza de conviccin
cientficamente hablando, cuando la sentencia judicial ajuste su valoracin a patrones
histricos vigentes.
Como es obvio, la exigencia de fuerza de conviccin tambin vale para la ley, las
costumbres y la doctrina. En definitiva, todas ellas resultan ser hechos sociales,
susceptibles de valoracin directa, en los que se traduce un determinado criterio para
la solucin de los conflictos de intereses. As, respecto de las leyes, stas remiten al
punto de vista de los legisladores, traducidos en conceptos normativos, en tantoque la
doctrina suministra otro criterio de objetividad, el que surge de la enseanza de los
especialistas, de los llamados jurisprudentes, o juristas, o cientficos del Derecho. A su
vez, en relacin a la jurisprudencia el rgano que ha de resolver un conflicto individual
puede ver corroborado o controvertido su punto de vista, por las decisiones de otros
jueces en casos similares. Finalmente, la costumbre seala cul ha sido la reaccin
espontnea e intuitiva de los integrantes del grupo social ante un conflicto que exiga
la eleccin de un determinado rumbo. La objetividad aqu es la que suministra
calladamente la conducta social en su acaecer. Y a menudo, ese silencioso testimonio
es mucho ms elocuente que el brillante voto de un gran juez, o la inspirada pgina de
un jurista, o la meditada formacin de un legislador.
Ahora bien: antes de efectuar un anlisis sistemtico de las fuentes del derecho,
conviene efectuar algunas precisiones bsicas destinadas a ubicar el tema en su
contexto histrico, ya que su empleo (o no) y su relevancia (mayor o menor) se hallan
en directa dependencia de la filosofa y de la poltica dominante en cada momento. De
ah que sea til la sistematizacin desarrollada por Cueto Ra: primero: no siempre se
ha acudido a todas estas fuentes. Ello ha dependido del grupo social, pueblo o
comunidad de que se tratase, y del momento histrico en que surgieron los
interrogantes () Segundo: no existe entre las fuentes un orden fijo de prelacin. Cul
sea la ms importante, estambin algo referido a la peculiar situacin histrica de que
se trate () Tercero: la mayor o menor gravitacin de las fuentes depende tambin de
la naturaleza del sujeto que se dirige a ellas en busca de respuesta a sus
interrogantes, de modo que no es difcil comprender que para el legislador puedan
revestir mayor importancia, como fuente, la costumbre o la doctrina, en tanto que el
Juez pueda ser ms sensible a la influencia de la ley y la jurisprudencia.
4. Las fuentes del derecho en la historia
a) El Derecho Comn
Se ha adelantado ya que, en tanto tpico autnomo de la teora general del derecho,
el tema de las fuentes del derecho recin presenta carta de ciudadana con la
modernidad. En efecto; en el extenso perodo que va del redescubrimiento de los
textos romanos en la tarda Edad Media, a la codificacin, la vida jurdica europea gira

en torno de un conjunto plural y hasta catico de textos e interpretaciones que

obedecen ms a un espritu prctico que a un afn cientfico (a pesar de que ste
ltimo ya es perceptible con la tarea de los glosadores y alcanzar su plena madurez
con la Escuela Histrica en la Alemania de principios del siglo XIX). En efecto; como
refiere Zuleta Puceiro -a quien se sigue en este punto-, junto a los escritos de
procedencia romana recin citado coexisten el derecho divino revelado; el derecho
eclesial positivo; el derecho natural y el derecho consuetudinario generalizado,
adems del incipiente derecho positivo o ius proprium legal de cadacomunidad
poltica, el cual se halla en lenta pero firme formacin.
Pues bien: cul es el papel que desempean en el contexto recin citado los textos
romanos? Por de pronto, cabe precisar que stos no son, en el plano formal,
superiores a los dems, ya que se integran dentro de lo que podra llamarse el orden
romano-cristiano como orden jurdico universal y que, en ltima instancia, est en la
base de lo que se conoce desde entonces como ius comune (derecho comn). Este
ltimo, en consecuencia, se constituye por el derecho romano y el derecho
cannico, los cuales, si bien no forman un solo ordenamiento aparecen
recprocamente vinculados en una relacin que haca de ambos un sistema nico de
normas universales: unum ius [un solo derecho].
Sin embargo, en el plano tcnico-material y mientras no perturben los principios de la
religin catlica-, es indudable su prevalencia. En efecto; la insercin del derecho
romano en la Europa medieval tendr una doble apoyatura: por un lado, su misma
sabidura y, por otro, su uso poltico.
Lo primero es bien explicado por Hernndez Gil y Cienfuegos, cuando expresan: la
expansin del derecho romano, ms que a la potestas, fue debido a su auctoritas
asentada en la nobleza de los jurisconsultos romanos. Era, ante todo, una auctoritas
que reflejaba la racionalidad, la ductilidad, la equidad, la sutileza y, en fin, la intrnseca
bondad del derecho romano como creacin del espritu humano. A su vez, lo segundo
se aprecia, como apunta Zuleta Puceiro, porque hacia elsiglo XI se abre camino la
conviccin de que el imperio alemn es el sucesor de los emperadores romanos, por
lo cual el derecho romano, como derecho del imperium romanum es el derecho
imperial y, como tal, derecho propio, del Imperio de Occidente que representa de este
modo la universalidad del imperio. El vivere secundum legem romanam es as prueba
de pertenencia a la orbe imperial.
Lo expuesto muestra con claridad, pues, la vigencia del derecho romano como ltima
ratio del ordenamiento jurdico. Zuleta Puceiro lo explica cuando expresa que los
textos del derecho romano se consideran nutridos de buena razn y de equidad en
cuanto no contradigan los preceptos de la religin y los primeros principios del derecho
natural. De ah que a falta de disposiciones de ius proprium, legal o consuetudinario,
escrito o no, se estimen como fuente de derecho supletorio con preferencia a las
deducciones propias del razonamiento jurdico..
En resumen, observa el autor citado -y esto es lo decisivo en orden al lugar y a la
percepcin que en este horizonte ostenta la teora de las fuentes del derecho-, en el
modelo del derecho comn, las fuentes se articulan en un conjunto dinmico en el cual

de ningn modo podra reconocerse la imagen esttica de la pirmide normativa

postulada por la teora moderna. La perspectiva de la accin imprime al conjunto,
como rasgo esencial, la centralidad de la funcin jurisprudencial () La tensin entre
lex e interpretatio se resuelve a favor del segundo de los trminos, quedando
asesbozado el perfil del primer modelo de resolucin al problema de las fuentes en la
experiencia de los sistema continental-romanista.

b) La Codificacin
El proceso de conformacin de los estados nacionales europeos que tiene en la
unidad de los reinos de Espaa su primera gran concrecin poltica a fines del siglo XV
(1492) ostenta, como es natural, una influencia decisiva en el plano del derecho y, en
consecuencia, en el tema que aqu interesa. En la concepcin filosfica-poltica
entonces dominante, la unidad de los estados requera, en lo posible, de una religin;
una lengua; una administracin pblica y, de modo especial, un nico ordenamiento
jurdico dotado de una sistematizacin; completitud y claridad definitivamente
crecientes. Ha llegado, pues, la hora de la racionalizacin del derecho, lo que supone
una teora y una prctica jurdicas que, a la vez, haga honor a lo que algo ms tarde,
en el plano poltico-constitucional, se conocer como teora de la divisin de los
poderes. En ese horizonte, la dinmica codificadora que probablemente principia con
el pretensioso pero al mismo tiempo ingenuo Cdigo prusiano de fin del siglo XVIII,
adquiere definitiva consagracin con el Cdigo francs de 1804, ms tarde
denominado Code Napolen. Como expresa Zuleta Puceiro, como pieza
fundamental de la teora jurdico-poltica del Iluminismo, la codificacin est orientada
a la formulacin en lenguaje legislativo de la empresa de modificacin revolucionaria
de la sociedad. En efecto; si seune a lo recin descrito el reconocimiento de derechos
fundamentales de las personas a travs de la clebre Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, se advierte que se ha cerrado el crculo de la
positivacin de la totalidad de la vida jurdica y, a la vez, se comprende con facilidad el
xtasis hegeliano cuando escribe que la Revolucin Francesa es el momento en que
los filsofos se convierten en legisladores
Ahora bien: la referida racionalizacin del derecho, ensea el autor recin citado, es
obra de la Escuela Histrica alemana, la que se estructura sobre dos ejes: la
historificacin del concepto de derecho positivo y el mtodo dogmtico.
En cuanto a lo primero, los conceptos acuados por la cultura romana recibida sern
absolutizados y proyectados a un nuevo mbito histrico, cobrando el carcter de
categoras lgicas universales, destinadas por un lado a posibilitar la sistematizacin
cientfica segn los cnones de la nueva ciencia y, por otro lado, a concretar la tarea
poltica de unificar y homogeneizar la estructura del poder mediante el derecho.
A su vez, en relacin a lo segundo, escribe: favorecido por un clima preparado para la

laicizacin del pensamiento jurdico, el individualismo de raz hobbesiana, la duda

cartesiana y jansenista, el protestantismo y el racionalismo filosfico, el Estado
moderno est preparado, hacia las ltimas dcadas del siglo XVIII para producir una
profunda revolucin, pacfica y brutal, segn los casos, que en el campo de lo
jurdicose concretar en la formulacin de una teora sistemtica de las fuentes del
derecho. Como es obvio, la formulacin de esta teora no es ajena a la configuracin
de los siguientes factores recordados por Zuleta Puceiro: proyecto de autonomizacin
del saber jurdico respecto del mbito ms general de la filosofa prctica, actitud de
neutralidad frente al problema valorativo (...) adscripcin dogmtica al texto legal e
identificacin absoluta entre las nociones de ley y derecho.
Sentado el precedente marco terico, la teora de las fuentes del derecho no puede
sino presentarse de manera asaz sencilla ya que, al reducirse la totalidad del derecho
a la ley y quedar sta circunscrita exclusivamente a lo que dicen los cdigos, nada
existe fuera de estos. Es, pues, en ese contexto en el que adquiere plena significacin
la idea de Bugnet, la que acta como divisa del otro gran aporte terico a la
racionalizacin del derecho (junto a la Dogmtica Jurdica), a saber, la Escuela de la
Exgesis: No conozco el derecho civil, slo enseo el Cdigo de Napolen.
Como seala Zuleta Puceiro, los primeros cdigos apenas contenan indicaciones en
materia de fuentes del derecho, en tanto que el Cdigo francs en absoluto. Este
ltimo, en efecto, cie toda esta cuestin al categrico art. 4 que, entre nosotros, Vlez
Srsfield reprodujo en el art. 15 del Cdigo Civil, segn el cual se prohbe la
denegacin de justicia bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley.
Dicho en otros trminos:slo existen leyes y stas son claras y perfectas, de modo que
la posibilidad de no resolver una cuestin (el famoso y prudente non liquet de los
romanos) est vedada en el derecho racional de la Codificacin.
En este contexto, pues, no hay espacio para las costumbres, las cuales se hallaban
asociadas al Ancien Rgime del que la Revolucin exiga un total apartamiento y,
menos, como apunta Zuleta Pucerio, para el recurso a sospechosas e inciertas
instancias como los principios del derecho natural o los principios generales del
derecho.
En sntesis: bajo estos presupuestos, el derecho es la ley, por lo que la teora de las
fuentes del derecho de la Codificacin logra la unidad; poda ni, tampoco, aspirabaa proporcionar. En efecto; para esta ltima concepcin, la plural coexistencia de
fuentes, asistemticamente dispuestas en la vida socio-poltica de la poca (derecho
consuetudinario, ius propium positivo, principios generales del derecho; derecho
romano; etc.) no era objeto de cuestin y, ms an, hasta era visto como una riqueza
que caba atesorar. Nada de ello puede subsistir bajo el orden ilustrado, demasiado
dependiente de la completa racionalizacin del derecho y, por ende, de la verificacin
lgica de cada uno de sus pasos y de sus resultados.
5. Hacia una sistematizacin de las fuentes del derecho
Introduccin

Sentadas las consideraciones histricas precedentes, en lo que sigue se examinar el

tema de manera sistemtica. A este respecto conviene, por de pronto, llamar la
atencinacerca de que si bien, segn se haba anticipado, como tpico de una teora
general del derecho, las fuentes del derecho es un tema del derecho moderno por
antonomasia, en su configuracin no ha podido dejar de recibir la influencia del
derecho greco-romano que se prolonga en el Medioevo y en el Renacimiento, razn
por la cual, a poco andar, sufri matizaciones que redundaron en el reingreso de
elementos precedentes de la tradicin del Derecho comn
Este dato no slo es perceptible en muchos cdigos de la poca, segn se ver, sino
en buena parte de los ensayos de la doctrina. Entre estos ltimos, entiendo til citar la
propuesta de Castn Tobeas, quien formula una interesante (por lo
omnicomprensiva) presentacin de las fuentes del derecho a partir de un triple anlisis
del derecho. Si ste, en efecto, es visto como facultad o atribucin de personas,
entonces existen fuentes de los derechos subjetivos. Asimismo, si el derecho es
considerado como norma, se est ante fuentes del derecho de tipo objetivo. Por
ltimo, si el derecho es visualizado como ciencia, la frase fuentes del derecho remite
a las fuentes del conocimiento del derecho.
La filiacin Dogmtica del autor surge ntida cuando, a continuacin de lo recin
expuesto, aade que aqu nos referimos exclusivamente a las fuentes del Derecho
objetivo, llamadas tambin fuentes legales o de origen. Tal ha sido, en efecto, el
tratamiento tradicional dado por los autores quienes, bajo este acpite, han aludido
fundamentalmente a la ley y,de manera ms o menos subsidiaria en funcin del
tratamiento dado a la cuestin por cada cdigo, a las costumbres, a la jurisprudencia;
a la doctrina; a los principios generales del derecho o, en fin, a la equidad y al derecho
natural.
Como surge del sumario, no es este el tratamiento que aqu se dispensar al tema, el
que pretende ser ms abarcador, para lo cual, sin embargo y como se notar ms
abajo, la anteriormente aludida presentacin de Castn resulta de suma utilidad.
El planteamiento originario
En lnea de principio, la clasificacin de las fuentes del derecho se estructur en
directa dependencia del tratamiento asignado al tema por parte de los distintos
cdigos. Con todo, como precisa Castn Tobeas, fue posible establecer ciertos
criterios bsicos que no se infieren, estrictamente, de aqullos, sino que -todava en un
horizonte de sentido claramente racionalista- nacieron con el derecho posterior al
Cdigo.
As, la doctrina distingui entre fuentes directas, que son las que encierran en s la
norma jurdica (y que se cien a la ley y a las costumbres), y las indirectas, que
ayudan a la produccin y a la comprensin de la regla jurdica, pero sin darle
existencia en s mismas de modo que ms que fuentes del Derecho, son fuentes de
conocimiento del mismo. Como es obvio, dentro del grupo de las fuentes directas

cabe una neta distincin: las fuentes principales y primarias, de aplicacin preferente
(la ley) y las fuentes secundarias o subsidiarias, de naturaleza subordinada ycarcter
supletorio (la costumbre y los principios generales del derecho).
Ahora bien: la mayor consideracin terica de las fuentes primarias puede verse a
travs de otras distinciones, siempre vigentes, tal la de fuentes escritas (la ley, el
reglamento) y las no escritas (la costumbre, los principios generales del derecho, etc.)
o el distingo entre fuentes estatales que supone la creacin directa del Derecho por
el Estado a travs de sus propios rganos, como la ley en su sentido ms amplio
(comprensivo del reglamento), y las fuentes extralegales o extraestatales, que crean el
Derecho o lo reconocen a travs de las fuerzas sociales, y especialmente dentro de
los ambientes jurdicos, como la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales
del Derecho, la equidad, etc..
Por ltimo, ha sido clsico aunque no menos criticado, como se ver ms abajo-, el
distingo entre fuentes formales y materiales. Expresa Castn Tobeas que las
primeras son los modos o formas de manifestarse externamente el Derecho positivo
(ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.), en tanto que se conoce como fuente
material del Derecho a todo factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la
norma jurdica. El carcter de las fuentes de esta clase es sociolgico o metajurdico, y
su nmero, ilimitado. Se citan como tales la naturaleza de las cosas, la necesidad o
utilidad social, la tradicin, la opinin cultural, etc. No cabe, en realidad, someterlas a
catalogacin.
Como se adelant, el tonogeneral de estas clasificaciones apunta a salvaguardar la
teora moderna del derecho asentada sobre la reduccin del derecho a la ley
codificada. De ah que no deba sorprender, como confiesa Castn Tobeas, que
dentro de los sistemas jurdicos modernos, de base legislativa, una opinin muy
generalizada reduce a trminos ms sencillos la doctrina de las fuentes del Derecho
positivo, al no admitir como tales ms que la ley y la costumbre, citando, en abono de
su postura, la autoridad de Del Vecchio y de Enneccerus. Este ltimo, en efecto, de
modo muy claro puntualiza que la norma hallada por el juez en caso de lagunas, a
base de la analoga o de la idea del Derecho, no se convierte con eso en Derecho
objetivo, pues ste slo puede establecerlo la voluntad colectiva. Las proposiciones
jurdicas obligatorias slo nacen cuando el contenido de esas decisiones se eleva a
Derecho consuetudinario.
Aunque de manera crtica, como se ver ms adelante, Cueto Ra resume este
proceso de manera semejante: el pensamiento rector parece haber sido el de
considerar fuentes formales a la normatividad general. As, la ley, sera fuente
formal porque ella expresa conceptualmente una imputacin general elaborada por
personas (los legisladores) a quienes el grupo social ha confiado tal tarea; y tambin lo
sera la costumbre, porque del comportamiento repetido por los integrantes de un
determinado grupo social, se extraen por los rganos del grupo social, normas
generales. Y aade este autor que segn la teoratradicional, la jurisprudencia slo
sera fuente formal en el caso de que el ordenamiento jurdico vigente en la respectiva
comunidad le atribuyera el carcter de obligatoria. Por ltimo, en lo tocante a la

doctrina, expresa que slo en muy raras ocasiones podra ser considerada como
fuente formal del Derecho. El ejemplo histrico ms importante se encontrara en el
Derecho Romano, respecto de los juristas a quienes el Emperador concedi el ius
respondendi ex autorictate principi, es decir, el privilegio de hablar de manera
obligatoria.
Por su parte, agrega, fuentes materiales seran todos aquellos factores reales que
gravitan sobre el nimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios
administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear
una norma jurdica.
La reaccin por parte de la prctica legislativa y de la doctrina
Ejemplos eclcticos de codificacin
Ahora bien: el rgido esquema formalista recin descrito no pudo conservarse de
manera qumicamente pura. En efecto; testimonio de ello lo constituyen, en el mbito
legislativo, tempranos y, obviamente, ms tardos ejemplos de codificacin mucho ms
amplios y flexibles que el esquema prohijado, en la teora, por la ya mencionadas
Escuela Histrica alemana y Escuela de la Exgesis francesa y, en el plano de la
doctrina, entre otras, la clebre obra de Franois Gny de fin del siglo XIX.
En cuanto concierne al primer aspecto, es claro que la prctica legislativa no se avino
de buen grado al simpleexpediente de la reduccin del derecho a la ley, pues tal
criterio no pudo soslayar la presencia de las costumbres; de los principios generales
del derecho; de la equidad e, incluso, del derecho natural.
A este respecto, los casos ya del siglo XIX del Cdigo de Austria; del Cdigo Albertino
de 1835; del Cdigo espaol en su hoy reformado art. 6 o de nuestro propio Cdigo
Civil de 1870 son bien conocidos en tanto importan una indudable ampliacin de las
fuentes del derecho al interior mismo del razonamiento codificador, en sentido
contrario al esquema consagrado en el Code francs. A su vez, en la pasada centuria,
otro gran ejemplo de esta tendencia es el Cdigo Civil suizo, tantas veces recordado
por la doctrina, cuyo art. 1 establece que a falta de una disposicin legal o de una
disposicin creada por la costumbre, el juez resolver segn las reglas que l
establecera si tuviese que hacer acto de legislador. Como apunta Salvat, a partir de
la opinin de Rossel y de Mentha, esto implica dejarle al juez la libertad de interrogar
su razn, su experiencia y su conciencia; por consiguiente, la facultad de tener en
cuenta los principios de justicia y las necesidades prcticas de la vida jurdica y social.
En cuanto al cdigo de Vlez, la coexistencia de las tradiciones moderna y clsica
es bien conocida. Como ejemplo de lo primero, entre otras disposiciones, cabe
mencionar el art. 15 el cual, segn se ha expuesto, repite, a la letra, el art. 4 del Code
Napolen y el viejo art. 17, en la medida en queseala que el uso, la costumbre o la
prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos (nfasis
aadido).
Sin embargo, los ejemplos que hacen honor a la cosmovisin del derecho comn no

son pocos ni menos relevantes. Por de pronto, el art. 16 al que se aludir

nuevamente en los prximos captulos, dada su importancia- constituye un notable
ensanchamiento para la teora moderna de las fuentes del derecho que, en cierto
sentido, viene a borrar con el codo lo que se escribi en el art. 15, al no solamente
poner entre parntesis la claridad de las normas del sistema jurdico, sino al admitir
que ste no es completo. As, inspirndose en el ya citado Cdigo de Austria y en
diversos textos del Digesto y de las Partidas del rey Alfonso el Sabio (es decir, la flor y
nata del derecho comn), dispone que ante las falencias recin expuestas, resulta
menester acudir, a fin de resolver los asuntos litigiosos, a principios generales del
derecho, los que deben ser confrontados con las circunstancias del caso. Sobre
tales bases, las referencias a los principios son constantes, tal y como sucede, entre
otros, en la nota al art. 784 a propsito de la equidad, la cual, ha su vez, es
mencionada explcita o implcitamente por doquier, como lo muestran, entre otras, las
referencias que se leen en los arts. 515; 656; 666 bis.; 954; 1071 bis; 1198; 1316 bis;
1638; 1825; 3477 y 3754; 907; 1069 y 1306.
La propuesta de Gny
En 1899 este profesor de la Universidad de Nancy public Mtodode Interpretacin y
fuentes en el derecho privado positivo. Ensayo crtico [llamada a tener honda
repercusin en el pensamiento jurdico continental al tratarse de un estudio crtico
sumamente completo y acertado de los postulados nucleares de la moderna teora del
derecho. Como es previsible, la obra de Gny supuso una bocanada de aire fresco
en la glosa doctrinaria al sistema de la Codificacin, por lo que su importancia para el
tema que aqu se considera no fue menor.
En cuanto aqu interesa, como explica Salvat, el profesor Gny rompe ante todo con
la tradicin de la ley como nica y exclusiva fuente de derecho, de modo que cuando
la ley no legisla expresamente la cuestin, en vez de buscar la solucin del problema
dentro de ella, el juez y el jurisconsulto tienen el derecho de buscarla en otras fuentes,
de indagar otros elementos de la vida social, para extraer de ellos la regla de derecho
aplicable a esa cuestin.
De tal modo, Gny divide las fuentes del derecho en dos grandes grupos: las
formales y los elementos objetivos revelados por la libre investigacin cientfica.
En el grupo de las fuentes formales, el profesor francs distingue: a) la ley, que
conserva su papel central en el crculo del derecho positivo; b) la costumbre, la cual
-explica Salvat-, deja de cumplir el lugar excesivamente secundario que vena
desempeando en el sistema tradicional. Por el contrario, para Gny, desde el
momento en que una cuestin jurdica no se encuentra expresa ni implcitamente
reglamentadapor la ley, la solucin debe buscarse ante todo en la costumbre, la cual
adquiere as un alto valor como fuente creadora del derecho, y c) en un escaln
menor, aunque dentro del crculo de este grupo en virtud de su alto valor moral, se
halla la tradicin, integrada por la jurisprudencia y doctrina antiguas y la autoridad,
constituida por la jurisprudencia y doctrina moderna. Como expresa Llambas,

simplificando esta enunciacin los autores posteriores slo mencionan la

jurisprudencia y la doctrina sin atender a la poca de su aparicin.
El segundo grupo se origina en razn de que ocurre, con frecuencia, que una cuestin
jurdica no puede resolverse con ayuda de las fuentes formales del derecho. Esta
circunstancia, usual en sistemas poco desarrollados, no es ajena a un derecho
codificado de modo que, como observa Gny, el juez debe formar su decisin de
derecho, segn las mismas vistas que seran del legislador, si ste se propusiera
reglar la cuestin. Como se ve, este recurso no es otro que el diseado por Aristteles
bajo el nombre de epikeia sobre el final del libro V de la tica a Nicmaco al que ya se
hizo tangencial referencia en la Unidad precedente, circunstancia sta que revela el
retorno de la tradicin del derecho comn al seno del derecho moderno y, en
cuanto aqu interesa, la necesaria ampliacin de la teora de fuentes de derecho, ms
all del estrecho planteamiento postulado por aqul.
Pues bien: esa funcin del juez y del intrprete ordenada a la creacin de una
reglajurdica es conocida como libre investigacin cientfica: investigacin libre, puesto
que ella se encuentra aqu sustrada a la accin propia de una autoridad positiva;
investigacin cientfica () porque ella no puede encontrar sus bases slidas, sino en
los elementos objetivos que slo la ciencia puede revelarle. Pero, como aade Salvat
glosando al profesor francs, cules son esos elementos objetivos que la ciencia
debe revelar al intrprete en orden a lograr la regla jurdica faltante? Aqu, han de
considerarse, por una parte, los elementos racionales, es decir, los principios de
orden natural, fundados en la conciencia y revelados instintivamente por la razn
humana, por ejemplo, el principio de justicia; el de igualdad; la regla que nadie debe
enriquecerse sin causa a costa de otro; etc.. Y, por otra, los elementos derivados de
la naturaleza de las cosas positivas, a la cabeza de los cuales hllase el
procedimiento de la analoga, luego de lo cual merecen destacarse los elementos
derivados de la vida social, como la organizacin moral; religiosa; econmica, etc., los
que deben combinarse mutuamente sobre la base de que ellos respondan
ampliamente a la idea de justicia y de utilidad social pues stas son, en definitiva, lo
que se persigue con la organizacin jurdica de un pas.
En sntesis, a juicio de Salvat, si bien el sistema de Gny no desconoce el valor central
de la ley, concede relevancia a otras fuentes del derecho, las que abrevan en la
realidad social y se orientan a la solucinde las cuestiones jurdicas que diariamente
se presentan de modo de evitar el estancamiento del derecho, ya que ste, al entrar
en contacto con dicha realidad tiene forzosamente que estar en continua renovacin y
evolucin. De ah que, en ese amplio campo que se abre al intrprete, no deben
olvidarse aquellos principios que sin estar literalmente enunciados en el texto legal,
surgen claramente de su espritu y de la combinacin de los textos y a los que cabe
otorgar tanto valor y autoridad como el texto mismo de la ley.
Hacia la superacin del distingo entre fuentes formales y fuentes materiales
Como se dijo, la crtica abierta por Gny fue fecunda. Siguiendo las enseanzas de

Cossio, Cueto Ra realiza una ajustada interpelacin al distingo entre fuentes del
derecho formales y materiales por considerarla artificiosa y, por tanto, irreal si se
atiende la praxis del derecho.
As, y teniendo en cuenta la conocida caracterizacin de las fuentes como
materiales, es decir, todos aquellos factores reales que gravitan sobre el nimo de
los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en
un sentido determinado en el acto de crear una norma jurdica, Cueto Ra objeta que
entonces no podramos limitar la nmina a la doctrina y la jurisprudencia, como se ha
hecho tradicionalmente, sino que deberamos incluir tambin los estmulos
ambientales y los factores de predisposicin subjetiva que, de hecho hacen sentir su
influencia en el espritu del rgano. Deah que, concluye, la investigacin sobre las
fuentes materiales del Derecho podra transformarse en una investigacin de
psicologa jurdica, cuando se trabajase sobre los factores predisposicionales, y de
sociologa jurdica cuando se operase sobre los factores ambientales.
Como es claro, tal propuesta parece desmesurada y, an ms que ello, irreal. Cueto
Ra lo explica como sigue: las leyes y las costumbres no operan simplemente en el
plano lgico-formal, como pareciera darlo a entender el hecho de que se las clasifique
como fuentes formales, ya que el rgano no recurre a las fuentes solamente por una
necesidad lgica, sino por una exigencia de otra ndole: orientacin y criterio de
objetividad para determinar el sentido preciso de un fenmeno de conducta humana. Y
en esta materia el juego de los principios lgicos es de escasa utilidad. Las leyes y
costumbres son tiles como fuentes no tanto porque suministren apoyo lgico a la
decisin que se adopte en definitiva, cuanto porque suministran un criterio material
para discernir el sentido del caso en discusin y resolverlo de una manera que sea
considerada valiosa por una pluralidad de los integrantes del grupo social. Es que las
llamadas fuentes formales son tambin fuentes materiales.
El autor lo explica con diversos ejemplos. En relacin a la ley, expresa que el
legislador ha establecido en el art. 1114 del Cd. Civil la responsabilidad de los padres
por los daos y perjuicios ocasionados por sus hijos menores de edad. Y aade: el
legisladorsuministra objetivamente un criterio para decidir quien debe soportar los
daos causados por personas menores de edad. Al hacerlo ha valorado toda una serie
de factores materiales: las relaciones familiares, la ndole de la vigilancia y control que
los padres ejercen sobre sus hijos; los riesgos que presenta la vida social en una
determinada comunidad. Para concluir que es en mrito de todos estos antecedentes
materiales articulados en la ley que ella constituye una fuente de Derecho idnea para
la resolucin de los conflictos jurdicos. Asimismo, en relacin con la costumbre
explica que de la reiteracin prolongada de cierto procedimiento surge un
entendimiento societario silencioso que facilita la coordinacin de las conductas de
modo que aquella no es slo una fuente formal del Derecho, sino tambin lo es
material. Por su parte, tocante a la jurisprudencia precisa que sta cumple la
inestimable funcin de otorgar progresivamente un sentido concreto a las
abstracciones de las normas generales, al tiempo que, tambin, perfila una conducta
humana como debida, en funcin de consideraciones axiolgicas. De ah que, en

esas condiciones se hace muy difcil negarle el carcter de fuente tanto formal como
material. Y, por ltimo, otro tanto sucede con la doctrina, que es quien acomete la
tarea de analizar leyes, costumbre y jurisprudencia explicitando sus posibilidades
lgicas, desentraando su sentido, anticipando imaginativamente situaciones para
incluirlas o excluirlas en el contextonormativo, y adelantando esquemas de integracin
y coordinacin con sus respectivos argumentos. De ah que, por virtud de tal tarea
gana condicin de fuente formal y material del Derecho.
El planteamiento recin expuesto resulta marcadamente ms convincente (por lo
realista) que el de la Codificacin ya que hace honor a cmo, en verdad, acontecen
las cosas en la plano de la praxis jurdica en el que el recurso a la formalidad del
sistema slo tiene genuina aplicacin si su contenido o materia resulta plausible o
convincente y ello, como es obvio, vale para ambas clases de fuentes del derecho
supuesto que tal distincin exista.
Las fuentes del derecho de la post-codificacin
Como se seal, el planteamiento codificador fue admitido con beneficio de
inventario tanto en la prctica jurdica, como entre los doctrinarios, en especial, a
partir de las postrimeras del Siglo XIX merced a obras como la ya citada de Gny o a
los embates de la conocida Escuela del Derecho Libre.
En definitiva; lo que pareci claro para los crticos de entonces y la realidad se ocup
de confirmar sin subterfugio fue que la propuesta de racionalizacin del derecho
result incapaz de abarcar la variada y cada vez ms compleja red de relaciones
sociales. Ello provoc, primero, la necesidad de legislar extramuros de los cdigos, lo
cual, an cuando no supuso un quiebre en la primaca de la ley como origen nico del
derecho, s entra un revs en el plano formal- para el ideal codificador. Como
explica Zuleta Puceiro loscdigos pierden su carcter de estatutos orgnicos del
sector de la vida jurdica que regulan, superados por la proliferacin de leyes
especiales, dentro de un marco general de hipertrofia de la produccin legislativa. Y,
despus, supuso la admisin, sin ms, y como genuinas fuentes jurdicas del resto de
los factores otrora silenciados tanto en el plano cientfico, como en el de las
legislaciones ms ortodoxas. Dicho en otros trminos: el siglo XX asisti a un creciente
pluralismo jurdico que parece entroncar, nuevamente, con la tradicin del derecho
comn.
Pues bien: en el plano de la ley se observa una redefinicin de su alcance tradicional,
el cual se hallaba ligado a la idea de un legislador como se ver en los prximos
captulos con ms detalle- ultraracional. As, apunta Zuleta Puceiro, la
descentralizacin del poder normativo, la generalizacin de los procesos de
negociacin legislativa y las formas diversas de participacin corporativa, abonan el
incremento acelerado de las legislaciones sectoriales, objeto de transacciones y
negociaciones que, ms all de matices diferenciales de importancia, dan vida a la
idea perenne del contrato social. Sobre tales bases, Sternberg distingue entre la ley, a
la que llama una forma imperativa de la declaracin del derecho, de la convencin, a

la que considera como forma cooperativa de la declaracin de aqul, siendo

ejemplos de sta ltima las convenciones internacionales y los pactos colectivos de
trabajo. Como se observa, estas manifestacionesno debilitan la nocin de ley pero,
sin duda, la redimensionan respecto de su anterior formulacin. De ah que, expresa
Zuleta Puceiro, la teora de las fuentes se ve as quebrada en sus presuposiciones
fundamentales. Las caractersticas propias de la intervencin de los poderes pblicos
en el sistema econmico excluyen las notas tradicionales de generalidad y simplicidad
en las formulaciones normativas. Intervenir es, en esta nueva fase, arbitrar, transar,
suplir, reequilirar, distribuir, etc..
Desde luego, la jurisprudencia ya no parece ser fuente formal del derecho, tal y
como, por ejemplo, piensa Llambas, slo cuando as lo dice la ley. Al respecto, Castn
Tobeas llama muy sugestivamente la atencin acerca de la coexistencia, indudable
hoy, como en otros tiempos, de un Derecho formal y legislado y, al lado suyo, un
Derecho Judicial, ms individualizado, libre y equitativo que da cada vez mayor
actualidad a una concepcin pluralista del mundo del Derecho, que tal vez no satisface
la lgica formal, pero es la nica que acierta a traducir exactamente la realidad. De
igual modo, entre nosotros, Spota -aunque todava preso, como Llambas, de la intil
distincin entre fuentes formales y materiales-, acierta, como Castn Tobeas, en
cuanto al diagnstico que cabe a la jurisprudencia: sta, dice, como fuente del
derecho por lo menos como fuente material, es decir, aun cuando no resulte ser una
fuente formal- impide que el proceso de cristalizacin del derecho ocasione el divorcio
entre la ley yla vida del derecho, entre la norma y el derecho que en realidad rige. De
ah que, aade, la jurisprudencia tienda a tornar menos dilatada la separacin entre la
ley y la justicia ya que, en el fondo y con cita de Stammler, no quiere ser
abochornado escuchando el elogio muy relativo que se hace en el Wilhelm Meister
de un burcrata: un hombre bueno y leal que, preocupado con el derecho, no alcanza
a ver nunca la justicia. Sentado lo anterior, advierte que la jurisprudencia resulta ser
el medio para remozar nuestros cdigos y leyes, como se observa en nuestros
cdigos civil y comercial, los que han quedado recubiertos por una espesa capa
jurisprudencial, que constituye aquel derecho vigente y que efectivamente se aplica.
Tambin nosotros podramos aseverar lo que Josserand seal en el prefacio de su
Curso de derecho positivo francs: quien desee exponer el derecho privado de nuestro
pas y no tiene principalmente en cuenta la jurisprudencia, no expondr el derecho
positivo, aquel que se aplica en los tribunales, el cual, en definitiva, no slo tiene
vigencia legal, sino tambin eficacia real.
La precedente observacin conduce a otra, de no menor relevancia: si tenemos en
cuenta que se ha formado, a travs de la jurisprudencia, un uso forense el usus forique completa, restringe o deforma el texto legal, y si se considera que el primer
material sobre el cual trabaja la doctrina lo es la jurisprudencia, ya aprobndola, ya
criticndola () entonces se comprender como nuestro derecho tiene, enalguna
medida, ms fisonoma de derecho consuetudinario que el common law anglo
americano, ya que nuestra jurisprudencia, por su flexibilidad, por esa aptitud de ir
adaptndose a las exigencias de la estimativa jurdica de cada da, no presenta la

rigidez de la jurisprudencia inglesa o norteamericana, empeada en la bsqueda del

precedente o recurriendo a los juegos de ingenio de distinguir para apartarse de la
doctrina establecida en antigua especie.
Sobre tales bases, ya en 1934, Gurvitch, uno de los fundadores de la sociologa
jurdica, presentaba, bien que a ttulo provisional, un listado de las fuentes formales:
1 Costumbre. 2 Estatuto autnomo. 3 Ley estatal y derecho administrativo. 4
Prctica de los tribunales. 5 Prcticas de rganos distintos de los judiciales. 6
Doctrina. 7 Convenciones, actos-reglas. 8 Declaraciones sociales (promesas,
programas, sentencias ()9. Precedentes. 10. Reconocimientos de un nuevo estado
de cosas por aquellos mismos a quienes lesiona.
Si se deseara establecer un paralelo entre esa ya casi centenaria presentacin a ttulo
sugestivamente provisional con nuestra actual realidad jurdica, las semejanzas
resultan categricas.
En primer trmino, no se discute la dimensin centralmente legislativa de nuestro
elenco de fuentes de derecho, tanto en el mbito ms propio del Congreso federal
como de los restantes poderes, de consuno con la generalidad de los sistemas
contemporneos (rengln 3 en el esquema de Gurvitch).
A su vez, la casi vergonzanteadmisin de las costumbres en el esquema de Vlez en
los trminos en que fue redactado el ya citado art. 16, ha sido radicalmente sustituida,
primero, por un uso jurisprudencial, que, despus, fue incorporado mediante la ley
17.711- a la norma recin citada que, en la actualidad, se lee como sigue: los usos y
costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en
situaciones no regladas legalmente (rengln 1).
De igual modo, la propia anterioridad de las provincias argentinas a la constitucin del
estado federal est en la base de las facultades no delegadas a la Constitucin
Nacional y, por tanto, de su legislacin propia (rengln 2).
Justamente, dicha realidad federal ha generado entre la Nacin y las provincias leyes
convenios, tambin llamadas leyes contratos, tal y como la actual ley 23.548 de
Coparticipacin Federal de Impuestos; el Convenio Multilateral sobre distribucin del
impuesto a los ingresos brutos, sancionado en Salta el 18/8/1977 (rengln 7); el
Pacto Federal para el Empleo; la Produccin y el Crecimiento del 12/8/1993 (rengln
8); el Compromiso Federal del 16/12/99; el Compromiso Federal para el
Crecimiento y la Disciplina Fiscal del 17/10/00 o el Acuerdo Nacin-Provincias sobre
relacin financiera y bases de un rgimen de coparticipacin federal de impuestos del
27/2/02 ratificado por la ley 25.570- (rengln 8).
Asimismo, la mayora de dichos acuerdos que, como ha sealado la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin a partir del aporte dela doctrina de los autores, revela el
federalismo de concertacin de nuestro sistema jurdico, ha previsto rganos o
tribunales con potestades jurisdiccionales de ndole administrativa (cfr v. gr. art. 12 de
la ley 23.548I) (rengln 5).
Por su parte, la importancia de la doctrina (rengln 6) y de la prctica tribunalicia
(rengln 4) ha sido, desde sus orgenes mismos, incuestionable fuente generadora de
derechos y, a partir de las soluciones de la jurisprudencia, de precedentes de

seguimiento quasilegal (rengln 9) que, ms tarde, concluyeron por obtener

consagracin legislativa. Los ejemplos son constantes. Entre otros, puede sealarse el
principio consagrado por el art. 1198, 2 parte del Cdigo Civil texto segn la reforma
de la ley 17.711 de 1968- y consistente en que si la prestacin a cargo de una de las
partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato (nfasis
aadido). En efecto; la cristalizacin de este criterio fue consecuencia de la labor
jurisprudencial ante las desvastadoras consecuencias del fenmeno inflacionario que,
respecto de las deudas de dinero, puso en crisis el principio nominalista consagrado
por Vlez en el art. 619.
Por ltimo, la fuente o rengln identificado bajo el nmero 10, si bien un tanto confuso,
pienso que puede ser reconducido de manera satisfactoria si se reflexiona que algo
ms de diez aos despus de escribir Gurvitch aqul texto, al cabo de laSegunda
Guerra Mundial y abrumada la humanidad por tanto agravio a la persona humana, el
creciente pluralismo normativo habra de incorporar con rango excluyente a sta ltima
como fuente central del ordenamiento jurdico. Como se recordar, en su clasificacin
de las fuentes del derecho Castn Tobeas haba sealado que, al ser ste ltimo una
facultad o atribucin de personas, necesariamente implica la existencia de fuentes
de los derechos subjetivos. La persona con sus derechos inherentes es, pues, fuente
de derecho y ello no solo en el mbito nacional sino, adems, en el internacional. En
efecto; la esfera internacional ya no es ms el campo exclusivo de los estados, sino
tambin, y precisamente a raz los desarrollos del derecho internacional de los
derechos humanos, de los individuos. En las unidades dedicadas a la Persona y a la
cuestin del Derecho Natural se han proporcionado elementos suficientes de cuanto
acaba de decirse, a los que se remite.

Unidad de Aprendizaje V
El Sistema Jurdico
Introduccin
Segn se estudi en el captulo anterior, la Codificacin entraa que el derecho se
manifiesta de manera nica y exclusiva por conducto de leyes receptadas en cuerpos
escritos. Como parece obvio, dicho postulado supone otro, frecuentemente implcito: la
existencia de un legislador ultraracional, es decir, capaz de dar cuenta de toda la
realidad de la vida entendida, claro est, en clave jurdica, y de hacerlo de una manera
que no solamente no deja margen al error o, tan siquiera,a la duda (aspecto que ser
examinado en detalle en el prximo captulo), sino que, adems (y esto es lo que
interesa tratar en el presente), se presenta de forma sistemtica, esto es, de una
manera ordenada; armnica y autosuficiente, lo cual supone concebir a dicha realidad
jurdica de manera necesariamente completa y cerrada. Al examen de este aspecto se

dedicar el primer tramo del captulo.

Ahora bien: que las cosas hayan sucedido de esa forma es algo que fue desmentido
casi de manera paralela a su planteamiento. En efecto; la pretensin de un sistema
integrado por normas claras; precisas; coherentes; econmicas o no redundantes y
que, adems, fuera completo, no tuvo correlato en los ordenamientos jurdicos
positivos a los que se pretendi dotados de tales caractersticas. Un estudio crtico de
nuestro sistema legal procurar, en segundo trmino, dar cuenta de esta falencia o
apora.
Sin embargo, la comprobacin recin sealada no hubo generado (ni, menos, debera
dar lugar a) una reaccin antisistemtica, sino que abri las puertas para otra manera
de asumir la idea de sistema, que se conoce como sistema abierto y a cuyo estudio
se dedica la tercera parte del captulo.
Por ltimo, admitida la necesidad de un sistema de la forma recin anunciada, se
proceder a un anlisis de sus elementos constitutivos: normas jurdicas (entendidas
en un sentido amplio, esto es, como comprensivas de leyes o reglas, de un lado y
de principios, de otro) cuya procedencia ancla en la naturaleza humana yen la
naturaleza de las cosas y que, brevemente, se llaman derecho natural y normas
jurdicas cuyo origen es el acuerdo o convencin humana y que, brevemente, se
conocen, como derecho positivo.
El planteamiento del Positivismo jurdico
La idea de sistema concebido como un conjunto de nociones y categoras que,
respecto de lo jurdico, constituyen un todo dotado de un sentido unitario al que es
posible acudir en busca de las respuestas que la ciencia jurdica proporciona en un
momento determinado, se presenta como una consecuencia necesaria del ya
mencionado afn racionalizador del derecho moderno. En efecto; la pretensin de
presentar la realidad jurdica en cuerpos escritos (aspecto estudiado en el anterior
captulo a travs del movimiento de codificacin) exige, de suyo, que aqullos gocen
de un orden; armona y autosuficiencia intrnsecas, es decir, de las notas propias del
sistema recin planteado; caractersticas stas que, como es obvio, resultan conditia
sine qua non para el xito de la empresa que, en el mbito de la filosofa jurdica, se
conoci como Positivismo Jurdico.
Para esta corriente de pensamiento, cuyas notas ms caractersticas se sintetizaron
en la Unidad de Aprendizaje IV, el sistema a que hacen referencia la entera realidad
del derecho subsumida en la idea de ley (codificada o no)- ostenta las siguientes
caractersticas fundamentales: supone la existencia de disposiciones claras; precisas;
coherentes y econmicas. A su vez, como se ha anticipado, talsistema se presenta de
manera rigurosamente ordenada; armnica y autosuficiente, de modo que es un
producto completo; concluido y, por tanto, cerrado.
Las aporas del sistema jurdico positivista

Como se anticip, a poco andar, la experiencia de la vida eso que Gadamer, tan
sugestivamente denomin el aprendizaje de la modestia y el saber de la calle ense otra realidad. Las normas no siempre resultaron claras, sino que adolecieron
de vaguedad. De igual modo, tampoco fueron precisas ms, por el contrario,
ambiguas. Asimismo, no se presentaron de manera coherente, sino que se
desnudaron como contr
dictorias o inconsistentes, al tiempo que, lejos de ser econmicas, se mostraron
redundantes. Por ltimo el sistema no result completo o autosuficiente, sino que
ostent lagunas, lo cual gener, como se ver, la necesidad de abrirlo
En lo que sigue, segn se haba sealado, se examinarn estas aporas con algn
detalle a partir de un estudio de nuestro ordenamiento jurdico.
Vaguedad
Como explica el profesor Carlos S. Nino, a quien se sigue (bien que no de manera
puntual) en este tramo del captulo, la proposicin expresada por una oracin puede
ser vaga a causa de la imprecisin del significado de las palabras que forman parte de
la oracin.
Al respecto, las vaguedades pueden ser de diverso orden. El caso ms comn es el de
las palabras que hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados
diferentes, sin que el significado del trmino incluya un lmite cuantitativo para
laaplicacin de l. Y ejemplifica: el art. 81, inc. 1 del Cd. Penal atena la pena al
que matare a otro encontrndose en estado de emocin violenta, de modo que, en
este supuesto, se da origen a una magnfica penumbra constituida por casos en los
cuales vacilamos acerca de si la emocin de un sujeto tuvo o no el grado suficiente
para podrsela calificar de violenta.
Pero hay ms: como seala Nino, una especie de vaguedad ms intensa todava ()
est constituida por palabras respecto de las cuales no slo no hay propiedades que
sean aisladamente indispensables para su aplicacin, sino que hasta es imposible dar
una lista acabada y conclusa de propiedades suficientes para el uso del trmino,
puesto que siempre queda abierta la posibilidad de aparicin de nuevas
caractersticas, no consideradas en la designacin, que autoricen el empleo de la
palabra. El ejemplo que ilustra esta categora es el adjetivo arbitraria que la Corte
Suprema emplea para censurar algunas sentencias judiciales, ya que adems de las
situaciones centrales en que aquel calificativo es usado por la Corte, queda abierta la
puerta para la aparicin de nuevas circunstancias de momento imprevisibles pero ante
las cuales podra resultar apropiado calificar de arbitraria a una sentencia.
Existe, asimismo, otra modalidad de imprecisin semntica que Nino denomina
vaguedad potencial o textura abierta, la cual constituye un vicio potencial que
afecta a todas las palabras de los lenguajes naturales. El autor ejemplifica delmodo
siguiente: el inc. 2 del art. 215 del Cd. Penal reprime con prisin perpetua al que
comete el delito de inducir o decidir a una potencia extranjera a hacer la guerra contra
la Repblica. Ante ello, inquiere: que pasara si en el pas ocurriere algo similar a lo

de la Alemania nazi y muchos argentinos no vieran otro remedio que unirse a una
potencia extranjera para derrocar a un gobierno que hubiera asesinado a gran parte de
la poblacin?.
Ambigedad
Segn explica el autor citado, esta nota presupone dudas acerca de las
consecuencias lgicas que pueden inferirse de ciertos textos jurdicos, quedando sin
determinar la calificacin normativa que ellos estipulan para determinados casos.
Sobre tales bases, una oracin puede expresar ms de una proposicin y ello
acaece desde una doble perspectiva: puede ocurrir as porque alguna de las palabras
que integran la oracin tiene ms de un significado, en cuyo caso se est ante un
supuesto de equivocidad semntica, o porque la oracin tiene una equivocidad
sintctica, en cuyo caso la ambigedad es de ste ltimo tipo.
Ejemplo de lo primero, ensea Nino, lo constituye el art. 2 de la Constitucin
Nacional, segn el cual el gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico
romano. Para el autor, la expresin sostiene, utilizada en la redaccin de esta
norma, adolece de cierta ambigedad, ya que una interpretacin le asigna el
significado de profesa, otorgando a la norma el sentido de que el gobierno federal
considera verdaderala religin catlica. En cambio, aade, otra interpretacin,
defendida por Joaqun V. Gonzlez sobre la base de lo discutido por los
Constituyentes, atribuye a la palabra sostiene el significado de mantiene, apoya,
etc., concluyendo que la norma slo establece que el gobierno debe atender
econmicamente al culto catlico.
A su vez, ejemplo de lo segundo lo constitua el antiguo art. 186, inc. 3 del Cd.
Penal, por el que se reprimi a quien causare un incendio, explosin o inundacin
cuando hubiera peligro para un archivo pblico, biblioteca, museo, arsenal, astillero,
fbrica de plvora o de pirotecnia militar. Al respecto, seala Nino que se plante la
duda acerca de si el adjetivo militar calificaba slo a las fbricas de pirotecnia o
tambin a las de plvora. Soler pona nfasis en que deba interpretarse que el
adjetivo no se refera a las fbricas de plvora, puesto que existe la misma razn,
constituida por el extraordinario peligro producido, para agravar un incendio o
explosin tanto cuanto se lo hace en una fbrica de plvora que sea militar como
cuando se lo provoca en otra que no lo sea.
Contradictoriedad o inconsistencia
Los problemas recin expuestos, ensea Nino, se distinguen de los que a continuacin
se examinarn en que, mientras en aquellos se observan dificultades para derivar
consecuencias de determinadas normas jurdicas, en stas los inconvenientes
aparecen una vez que tales consecuencias han sido deducidas.
Tal es el caso de las contradicciones normativas, loque sucede cuando dos normas
imputan al mismo caso soluciones incompatibles. Lo expuesto requiere que, en primer

lugar, dos o ms normas se refieran al mismo caso, es decir, que tengan el mismo
mbito de aplicabilidad. Y, en segundo trmino, que las normas imputen a ese caso
soluciones lgicamente incompatibles.
En supuestos como el presente, se suele acudir, en orden a resolver los problemas, a
ciertas reglas, como la de lex superior, que quiere decir que entre dos normas
contradictorias de diversa jerarqua, debe prevalecer la de nivel superior; la de lex
posterior, que significa que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con
anterioridad, o la de lex especialis, que dispone que se d preferencia a la norma
especfica que est en conflicto con una cuyo campo de referencia sea ms general.
Sin embargo, en ciertos supuestos estas reglas no resultan aplicables como, por
ejemplo, cuando las normas tienen la misma jerarqua o han sido dictadas
simultneamente o tienen el mismo grado de generalidad. Nino ilustra el tema con
varios ejemplos, entre los que extraigo el siguiente: el art. 92 del Cd. Penal grava
aquellas penas cuando las lesiones se produjeren a un pariente directo. A su vez, el
art. 93 disminuye las penas de los arts. 89, 90 y 91 del Cd. Penal cuando las
lesiones fueren causadas en estado de emocin violenta. Y aade: curiosamente,
antes de la reforma de la ley 21.338, ocurra que el legislador no haba previsto
ninguna solucin especfica para aquellos casosde lesiones en los cuales concurrieran
simultneamente algunas de las agravantes del art. 92 con la atenuante del art. 93,
por ejemplo, cuando alguien lesionara a la esposa en estado de emocin violenta. No
se trataba de un caso de laguna normativa, puesto que el problema no radicaba en
que no hubiera una solucin para el caso, sino en que haba varias soluciones
lgicamente incompatibles.
Redundancia
Las normas jurdicas no siempre son econmicas sino redundantes, la cual se
caracteriza por el hecho de que el sistema jurdico estipula un exceso de soluciones
para los mismos casos, pero, a diferencia del anterior problema, aqu las soluciones no
slo son compatibles, sino que son reiterativas. De ah que la redundancia requiera
estas dos condiciones: primera, que ambas normas tengan el mismo campo de
referencia, que se refieran a los mismos casos; segunda, que estipulen la misma
solucin para ellos.
Nino, siguiendo a Ross, plantea que la redundancia normativa no tendra por qu
crear problemas por s sola para la aplicacin del derecho, puesto que al seguirse una
de las normas redundantes se satisfara tambin lo prescripto por la otra. Sin embargo,
la dificultad de la redundancia radica () en que los juristas y los jueces se resisten a
admitir que el legislador haya dictado normas superfluas y en consecuencia se
esfuerzan por otorgar, a las normas con soluciones equivalentes, mbitos autnomos.
Se trata, pues, de una clara muestra del preconcepto que gobierna una mentalidad
racionalista entanto no tolera la inconsistencia del legislador.
Entre los distintos ejemplos que ilustra el tema, el autor recuerda el viejo art. 44 de la
ley 18.880 que dispona que la presente ley deber aplicarse de oficio en los juicios

que no tuvieren sentencia firme a la fecha de entrar en vigencia. Y luego de referir

otros detalles, expresa: la presente ley no se aplicar a las causas que a la entrada
en vigencia hubieren concluido con sentencia firme.
Lagunas
Como se adelant, existen supuestos en que el sistema jurdico carece, respecto de
cierto caso, de toda solucin normativa. Se est, pues, ante una laguna y sta puede
ser de dos tipos: normativa o lgica y axiolgica o valorativa.
Siguiendo a Alchourrn y a Bulygin, Nino define a las primeras cuando el sistema
jurdico no correlaciona el caso con alguna calificacin normativa de determinada
conducta (o sea con una solucin).
Algunos autores han impugnado esta posibilidad. El ejemplo clsico es el de Kelsen,
para quien el derecho no puede tener lagunas, puesto que para todo sistema jurdico
es necesariamente verdadero el llamado principio de clausura, o sea un enunciado
que estipula que todo lo que no est prohibido est permitido. Es decir, que cuando las
normas del sistema no prohben una cierta conducta, de cualquier modo tal conducta
recibe una calificacin normativa (su permisin) en virtud del principio de clausura que
permite toda accin no prohibida.
Esta postura, refiere Nino, ha sido eficazmente criticada por los autoresrecin
sealados, quienes consideran que la expresin permitido puede significar dos
cosas. Una, equivalente a no prohibido, en cuyo caso la expresin todo lo que no
est prohibido, est permitido debe leerse como todo lo que no est prohibido, no
est prohibido, con lo que no se salva la cuestin, ya que de ello solo se infiere que si
en el sistema no hay una norma que prohba tal conducta, no cabe concluir que
exista otra norma que permita la accin. Otra, equivale a una autorizacin positiva de
una accin, en cuyo caso el apotegma debe leerse del modo siguiente: si en el
sistema jurdico no hay una norma que prohba cierta conducta, esa conducta est
permitida por otra norma que forma parte del sistema. Ahora bien: tal lectura es
meramente contingente pues depende de que en el sistema de que se trate exista
una norma que autorice toda conducta no prohibida. Y si esto puede ser verdad
respecto del sistema penal, arguye el autor que es muy relativo en los dems mbitos
jurdicos.
Entre los tantos ejemplos que ilustran este tema, Nino alude al art. 131 del Cd. Civ.,
segn el texto de la ley 17.711 que estipula que los menores de 21 aos pero mayores
de 18 podrn obtener la mayora de edad si los habilitan expresamente sus padres o,
en su defecto, el juez a pedido del tutor o del menor. Sin embargo, aade este autor,
el Cdigo no establece ninguna prescripcin acerca de si corresponde o no la
emancipacin en el caso de un menor que no tenga ni padres ni tutor designado.
El segundo supuestode laguna planteada por Nino es la axiolgica o valorativa y
sucede cuando un caso est correlacionado por un sistema normativo con una
determinada solucin y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso de
acuerdo con el sistema normativo, pero debera ser relevante en virtud de ciertas

pautas axiolgicas.
La gran diferencia con el caso anterior es que en las lagunas valorativas el derecho
estipula una solucin para el caso pero los juristas y jueces consideran que el
legislador no hubiera establecido la solucin que prescribi si hubiera reparado en la
propiedad que no tom en cuenta, de donde al ser la solucin irrazonable o injusta,
no debe aplicarse al caso, constituyndose una laguna.
Entre los muchos ejemplos, el autor refiere el caso de la ley 13.252, despus
sustituida, que prohiba la adopcin en el caso de que el adoptante tuviere ya hijos
consanguneos. Al respecto, se entendi que el legislador no haba previsto el caso
de quien tuviera hijos consanguneos mayores de edad y consintieran ellos en la
adopcin, situacin en la cual se supona completamente irrazonable aplicar la
prohibicin de la ley que es en beneficio de los hijos de sangre, criterio que fue as
receptado, primero por un fallo plenario y luego por la ley.
Hacia una superacin de la propuesta sistemtica del Positivismo Jurdico
a) Insoslayabilidad de la idea de sistema
Como se advierte de lo expuesto en el punto anterior, la pretensin de un sistema
jurdico cerrado en tanto que completo o,incluso mejor, autosuficiente no pudo
concretarse en la realidad. Ante ello, se torn necesario plantear un escenario diverso.
Pues bien: en primer lugar conviene reparar que a estas alturas del desarrollo de la
ciencia jurdica resulta imposible prescindir de la idea de sistema. En la actualidad,
en efecto, nadie duda acerca de la bondad de contar con una disposicin racional de
materias que permita una rpida ubicacin de las cuestiones y una eficiente solucin
de ellas. De ah que un planteamiento en cierto sentido asistemtico como el modelo
del derecho comn estudiado en la unidad de aprendizaje anterior, ya no resulta
posible. Es ms: un ensayo de retorno a aquel paradigma no solo constituye un
anacronismo incapaz de satisfacer la alta complejidad de la sociedad actual, sino que
hasta oscurecera los legtimos y relevantes avances que dicha concepcin del
derecho alcanz en su poca y leg a la posteridad.
En este sentido, no son pocas las autoridades que, sin asumir una concepcin
positivista, han reivindicado la presencia de un sistema. En lo que sigue, me servir
en apoyo de esta tesis de las sugerentes reflexiones de varios doctrinarios alemanes
que han trabajado mucho y bien en defensa de un sistema o, si se prefiere, de un
ordenamiento jurdico ajeno a la impronta racionalista.
Al respecto, como recuerda Karl Larenz en una obra clsica, a la que se sigue en este
tramo, Josef Esser no quiere renunciar a toda construccin sistemtica en la
Jurisprudencia, a pesar de su clarainclinacin al case law y al pensamiento
problemtico. De ah que, aade, distingue el sistema cerrado que est
representado por la idea de la codificacin, y el sistema abierto, tal como en definitiva
se configura tambin en un Derecho casustico, porque ste no sale a flote a la larga
sin una conexin de derivacin conceptual y valorativa que haga racionalmente

comprobables las decisiones particulares y convierta su totalidad en un sistema. De

modo anlogo, Larenz menciona que si bien para Karl Engisch el ideal del mtodo
axiomtico-deductivo no puede ser realizado en la Jurisprudencia, ello no entraa
renunciar a toda idea de sistema sino, ms bien, a la de sistema cerrado, ya que en
la medida en que aqul va tanteando de caso en caso y de regulacin particular en
regulacin particular, crece segn principios inmanentes que, en conjunto, producen
un sistema.
Todava ms difano es el pensamiento de Helmut Coing para quien todo sistema
sintetiza el grado de conocimiento alcanzado en el trabajo sobre problemas
particulares de manera que no slo facilita el panorama y el trabajo prctico; es
tambin origen de nuevos conocimientos sobre conexiones existentes que solo el
sistema pone en claro y, de este modo, es base de ulterior evolucin del derecho. Y
aade una frase a mi juicio decisiva: una ciencia que slo trabajara con problemas
particulares no estara en situacin de avanzar en el descubrimiento de mayores
conexiones de problemas para nuevos principios; tal ciencia noreconocera en la
comparacin jurdica la afinidad de funcin de institutos y reglas positivas
diferentemente acuados. Por eso el trabajo en torno al sistema sigue siendo una
tarea permanente: slo es preciso hacerse cargo de que ningn sistema puede
dominar deductivamente la pltora de problemas; el sistema tiene que permanecer
abierto. Es slo una sntesis provisional.

b) Sistema jurdico abierto y pensamiento problemtico

Con lo expuesto, pues, se ha arribado a los dos conceptos claves que gobernarn el
nuevo esquema intelectual: sistema jurdico abierto y pensamiento problemtico,
puesto que si bien ya no se discute acerca de la presencia de un sistema en el mbito
de la realidad jurdica, s se controvierte su naturaleza.
A este respecto, los ensayos de fundamentacin de este tpico de matriz
necesariamente no-positivista-, se orientaron hacia la frmula recin trancripta a
travs de un triple orden de consideraciones. En primer lugar es el aspecto que se
profundizar en este apartado- la apertura del sistema jurdico se proyecta ad extra,
es decir, a su exterior, a saber, sobre la misma realidad de la vida de la que se nutre
en medida nada pequea y, que, por lgica, tiene directa vinculacin con lo que en
este epgrafe justamente se llama pensamiento problemtico. En segundo trmino,
dicha apertura gravita ad intra del sistema a travs de una doble consideracin: por
un lado, los resquicios o intersticios que aqul proporciona en el nivel legislativo y, por
otro, laclase o categora de normas de que aqul se compone y que Larenz llama los
materiales con que puede ser construido un tal sistema. Es lo que se examinar en
los dos apartados subsiguientes.
As, en cuanto concierne al primer aspecto, parece claro que los dos conceptos que lo
caracterizan (sistema abierto y pensamiento problemtico) constituyen una unidad
indisoluble. Como sintetiza Larenz a partir de las autoridades ms arriba citadas, el

sistema cientfico-jurdico tiene que permanecer abierto y, por tanto, nunca est
acabado en la medida en que nunca puede disponer de una respuesta para todas las
preguntas. Dicho de otro modo: la problematicidad que entraa el no tener la llave
de todas las respuestas requiere exige-, de suyo, su misma apertura. Y, si bien se
mira, todo esfuerzo intelectual que reconozca entre sus materiales de trabajo al timbre
de la realidad de la vida no tiene otra alternativa que rendirse a la enorme variedad de
sus matices y, por tanto, de sus problemas por lo que no puede sino permanecer
abierto a aquellos.
Por lo dems, la atencin a la realidad de la vida se presenta como una conclusin
obvia ya que, segn lo visto en el apartado 2 de esta Unidad, ningn sistema puede
considerarse completo sencillamente porque la realidad lo desmiente a cada paso,
invitando, por el contrario, a una constante atencin a las dinmicas exigencias que
aquella entraa, de modo que se halle siempre dispuesto a incorporar nuevas
soluciones; a reformular determinadas normas o adejar de lado disposiciones otrora
indiscutidas. Un sistema de este tipo est, pues, necesariamente atento a los
problemas que plantea la praxis (en especial, pero no exclusivamente, la judicial), de
modo que si la atencin en el sistema jurdico concebido por el derecho moderno se
posa, en primer lugar, en las disposiciones ya consensuadas y ulteriormente
positivizadas y slo en segundo trmino en la peculiaridad del caso; en un sistema
abierto las cosas proceden del modo exactamente inverso: la mirada se fija, de inicio,
en el caso a resolver, es decir, en el problema y slo despus se acude al sistema
a fin de munirse de las respuestas tcnicas que permitan desentraar, con justicia, el
supuesto bajo estudio.
Como surge con claridad y ser estudiado con mayor detalle en la siguiente Unidad de
Aprendizaje, el hallazgo de la solucin jurdica no es una decisin inspirada en una
clave lgico-formal (como sucede, por ejemplo, en el ya citado clebre caso de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin Saguir Dib (Fallos: 302:1284), en el que el
Procurador General, ante el requerimiento de una persona de 17 aos y 10 meses de
donar un rin a favor de su hermano, al consultar la norma que regula el supuesto y
advertir que sta exige tener 18 aos, aconsej al Alto Tribunal rechazar el pedido. Por
el contrario, la solucin bajo anlisis surge de la proporcionada adecuacin de normas
y hechos en pos de obtener una respuesta no solo legal, sino adems, como se
enfatiz en el prrafo anterior, justa.Aqu, como es obvio, no deja de percibirse el
mandato del segundo Ihering quien, ya en 1864, en el IV tomo del Espritu del
Derecho Romano escribe con ineluctable determinacin en contra la fantasmagora
de la dialctica jurdica, que intenta conceder a lo positivo la aureola de lo lgico
cuando, por el contrario, la vida no existe a causa de los conceptos, sino que los
conceptos existen a causa de la vida, por lo que no ha de suceder lo que la lgica
postula, sino lo que postula la vida, el trfico, el sentimiento jurdico, aunque sea
lgicamente necesario o imposible.
c) Sistema jurdico abierto: la reaccin legislativa y su influencia en la jurisprudencia

Si bien los ensayos de superacin de la propuesta sistemtica hermtica (que quiz

encuentra en el famoso art. 4 del Code Napolen, reproducido en nuestro art. 15 del
Cdigo Civil, su configuracin ms emblemtica), reconocen de modo preponderante
las propuestas procedentes de la jurisprudencia de los tribunales y de la doctrina
especializada, no deben silenciarse los esfuerzos nacidos del propio legislador. Se
trata de la reaccin nacida ad intra del sistema, entre cuyos ejemplos me permito
recordar los siguientes dos: el famoso art. 1 del Cdigo Civil Suizo (sobre cuya
influencia en la prctica europea quiz quepa descreer un tanto) y el caso de una
norma incluso ms antigua que aqulla y respecto de cuya virtud nunca se insistir lo
suficiente: el citado art. 33 de la Constitucin Nacional.
En lo relativo a la primera, sucontenido fue anticipado ya en el captulo anterior y de
ella queda claro, en cuanto ahora interesa, su rebozante apertura sistemtica. En
efecto; el artculo principia diciendo que la ley es aplicable a todos los casos jurdicos
previstos en su texto. Sin embargo, aade, o que pueden resolverse mediante
su interpretacin, con lo que, como se ver en la siguiente Unidad de Aprendizaje,
su contenido no es tan difano y puede, en ocasiones, exigir una conducta
interpretativa. Ahora bien, aade el artculo, cuando no pueda deducirse de la ley
precepto alguno para resolver el caso, el juez deber ajustarse al derecho
consuetudinario y, a falta de ste, fallarlo con arreglo a la norma que l mismo
establecera como legislador, atenindose para ello a la doctrina acreditada y a la
tradicin.
Como se advierte sin sobresalto, el texto no slo ha abandonado el horizonte
intelectual positivista clsico con la admisin de las costumbres, sino que, en cierto
sentido, rompe con la rigidez de la divisin de poderes al autorizarle al juez a legislar
de conformidad con otras dos fuentes del derecho: la doctrina acreditada (no
cualquier opinin) y la tradicin (es decir, los principios y criterios constantes y
permanentes observados en el seno de una sociedad o, incluso, en una comunidad de
estados). Si bien se mira, los criterios con que el juez debe legislar no son diversos
de aquellos en los que el propio legislador debera hacerlo, pues el recurso a las
autoridades y al fondo de ideas que caracterizan alas instituciones de una nacin
constituyen elementos imprescindibles para el buen juicio legislativo. Pero, como se
anticip, lo relevante ahora no es tanto la manera como se plantean las relaciones
entre poderes, sino la inequvoca aceptacin legislativa de un sistema abierto.
Por su parte, el art. 33 es igualmente caracterstico de esta nota, ms all de que su
redaccin y planteamiento difieran bastante de la norma suiza recin glosada.
No es del caso reiterar ahora el origen de la clusula y la ndole de los derechos a los
que remite, aspectos estudiados en la Unidad de Aprendizaje V. Aqu, por el contrario,
interesa destacar el nfasis puesto por el legislador constituyente en cuanto a que el
sistema jurdico que dimana de la Constitucin Nacional no ostenta un carcter
completo y, por tanto cerrado, sino, antes bien, inequvocamente abierto y, en
definitiva, a completar.
Por de pronto, su misma letra no deja margen a dudas en tanto reconoce la existencia
de otros derechos () no enumerados en el ordenamiento jurdico positivo (nfasis

aadido). Y otro tanto emerge de los trabajos preparatorios. As, el ya conocido

Dictamen que la origin dice, en cuanto aqu interesa, que: los derechos de los
hombres que nacen de su propia naturaleza () no pueden ser enumerados de una
manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el
derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razn del
gnero humano (...) y del fin que cada individuo tienederecho a alcanzar. (...) Una
declaracin de los derechos intransmisibles de los pueblos y de los hombres en un
gobierno que consiste en determinados poderes limitados por su naturaleza, no poda
ni deba ser una perfecta enumeracin de los poderes y derechos reservados. Bastaba
(...) la enumeracin de determinados derechos reservados, sin que por eso todos los
derechos de los hombres y de los pueblos, quedasen menos asegurados que si
estuviesen terminantemente designados en la Constitucin: tarea imposible de
llenarse por los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales (el
subrayado se ha aadido en todos los casos). A su vez, en el debate posterior, uno de
sus redactores, el constituyente Sarmiento, expres, entre otros conceptos, que todas
las constituciones han repetido esta clusula como indispensable para comprender en
ella todas aquellas omisiones de los derechos naturales, que se hubiesen podido
hacer, porque el catlogo de los derechos naturales es inmenso. Por ello, aadi, se
trata de establecer un principio claro; una jurisprudencia, para todos los casos que
puedan ocurrir y en los que, como es obvio, se advierta la existencia de un ttulo; bien
o derecho natural que, empero, el legislador no hubiera legislado sea, como se
reconoce, por omisin (voluntaria o no); sea por ausencia de conocimiento respecto de
tal materia (como se ver ms abajo).
Sintetizando lo expuesto, el carcter abierto del sistema jurdico fluye, cuanto menos,
de un cudruple orden de razones:
i)en primer lugar porque, segn creo, la afirmacin de que el catlogo de los derechos
naturales es inmenso revela que la naturaleza humana no es, efectivamente y como
ya fue anticipado por Aristteles, una realidad concluida y definitivamente conocida,
sino, por el contrario, en permanente desarrollo (o, si cabe la expresin, en
permanente construccin) y, en consecuencia, en constante conocimiento y
reconocimiento. Un ejemplo aclara la idea: antiguamente se deca que mater in iure
sempre certa est et pater quod vulgo conceperit (Digesto, 2, 4, 5) lo que equivale a
decir que la madre siempre era conocida (por la evidencia del embarazo y del parto),
certeza que no poda predicarse del padre, respecto del cual, todo lo ms, deba
estarse a lo que la sociedad tena por tal. Como es sabido, las cosas han cambiado de
manera ostensible desde hace relativamente poco tiempo pues en la actualidad un
examen de histocompatibilidad determina con una precisin del 99.9 % si una persona
es el padre de otra de manera que el adagio romano ha perdido validez, pues en
nuestros das tanto la madre como el padre son (o pueden ser, en lnea de principio),
ciertos y conocidos. Lo recin expuesto gravita directamente sobre las relaciones
paterno-filiales y, en consecuencia, sobre los derechos-deberes derivados de ellas.
Para decirlo con las palabras de Sarmiento, el catlogo de los derechos naturales se
ha ampliado pues en la actualidad es posible precisar con total certeza cientfica el

derecho de un hijo (a losalimentos; atencin; cuidados, etc.) y el consecuente deber de

un padre, aspecto que hasta un momento no muy lejano no era posible sino a partir de
engorrosas pruebas indiciarias, por lo dems, de resultados muchas veces inciertos;
ii) en segundo trmino, porque reconocer, como lo hace Sarmiento, las omisiones en
que hubiera incurrido el legislador revela que no se est ante un legislador
ultraracional que ha previsto todos los casos de la vida y lo ha realizado, como
escriba Cossio, con fina exactitud. Se ha visto ya que esa pretensin no ha sido sino
un ideal que la realidad prob inalcanzable y no deja de ser sugerente que un hombre
de su tiempo (y, por tanto, un consumado racionalista como el ilustre sanjuanino)
haya percibido o, si se quiere, intuido que la incompletitud del sistema jurdico
constituye un dato del que no se puede prescindir y que, en consecuencia, al que se
debe admitir a fin de mitigar, tanto como ello sea posible.
Sin ir demasiado lejos, obsrvese que, por ejemplo, el derecho a la vida no fue
legislado por el constituyente de 1853-60, al contrario de lo sucedido por los
precedentes proyectos constitucionales. Dbese esto a que el constituyente de
entonces no lo consider entre el elenco de los derechos fundamentales? Como es
obvio, la respuesta negativa se impone pues el referido aserto contradice el espritu
del texto constitucional y las inequvocas referencias a la existencia de derechos
naturales y por tanto anteriores y hasta superiores a la Ley Suprema que se leen
en eldebate de 1860. Ms an: apenas unos aos despus, Vlez Srsfield (uno de
los constituyentes ms influyentes de aquel debate) plasm inequvocamente el
derecho a la vida desde la concepcin en el Cdigo Civil (cfr arts. 51; 70 y
concordantes) y otro tanto acaeci, tiempo despus, en el Cdigo Penal. De ah que la
omisin no deba sino ser interpretada como un involuntario olvido del constituyente
que, seguramente por obvio, entendi que la alusin a la vida resultaba
sobreabundante. Con todo, y ms all de este ejemplo, algo parece claro de las
palabras del memorable debate que se glosa y que conviene retener: el legislador no
es ultraracional y no puede preverlo todo por lo que el sistema jurdico es
irremediablemente abierto;
iii) en tercer lugar porque el obrar humano (los casos que puedan ocurrir en la
terminologa de Sarmiento que aqu se glosa) pueden generar la necesidad de
tematizar y proteger ciertos derechos que, de no haber sucedido cierta conducta,
resultara innecesario hacerlo. Un ejemplo aclara este concepto: de no haberse
comportado el ser humano de manera irresponsable frente a la naturaleza, no hubiera
sido necesario positivar el derecho natural o humano a un ambiente sano. Lo dicho
no quiere significar que el hombre careca con anterioridad a tal comportamiento de
ese derecho ya que, como se pretendi poner de relieve en la Unidad de Aprendizaje
V, la vida; la salud y la integridad fsica constituyen bienes bsicos de las personas
que permiten el desarrollo de otros deraigambre metafsica (como el conocimiento; la
amistad o el esparcimiento) y que, en fin, coronan, como escribe Aristteles, la buena
vida. Como es claro, ninguno de estos bienes podra realizarse si las condiciones de
la casa en la que el hombre habita (su ambiente exterior) tornaran directamente
imposible la subsistencia humana, ya que la buena vida supone la vida misma y

esta requiere de un ambiente adecuado en la que desarrollarse. Por ello, mientras

durante largusimos perodos la naturaleza no fue afectada, result por completo
innecesario una tematizacin de algo as como el derecho a un ambiente sano, tal y
como, desde 1994, prev la Constitucin Nacional en su art. 41. Pero ante hechos
ciertos creados voluntariamente por las personas que, brevemente, tienen su origen
remoto en los grandes procesos de industrializacin de Occidente, y mediante los
cuales se puso en un verdadero jaque a la naturaleza, result inevitable discernir y,
ms tarde, positivizar, para decirlo con Hervada, un derecho natural subsiguiente a
la proteccin del ambiente pues procede de la naturaleza humana la preservacin del
ser (vida; salud e integridad fsica) y no el injusto ataque a aqul y a las condiciones
que lo hacen posible.
iv) La premonicin del constituyente se cumpli de manera acabada, toda vez que la
jurisprudencia de los tribunales hizo un extendido uso de la norma en cuestin no solo
a la hora de reconocer (como se vio en la Unidad de Aprendizaje V) el carcter
natural de los derechos noenumerados o implcitos, sino al momento de observar
que tal regla supona el reconocimiento inequvoco de que el sistema jurdico ostenta
una inequvoca raz abierta.
A esto hace referencia, entre otros muchos casos, el voto del juez Petracchi en la
causa Mller fallada por la Corte Suprema el 13 de noviembre de 1990 y en la que se
dej sin efecto la resolucin por la que se ordenaba que una persona menor de edad
le fuera extrada sangre a fin de que se le realice un examen de histocompatibilidad
gentica con personas que podran ser abuelos biolgicos del menor en cuestin.
En cuanto aqu interesa, el juez Petracchi, al hilo del anlisis de los derechos bsicos,
de raz constitucional, de los que es titular el menor y que son puestos en juego por la
cuestin planteada (la similitud lingstica y conceptual con Hervada es inocultable) y
entre los que se destaca el de conocer su identidad de origen, trae a colacin el art. 33
de la Ley Fundamental. En su opinin, los redactores de esa norma quisieron que no
quedara duda en cuanto a que los derechos constitucionales no eran una enunciacin
cerrada, esto es, inmodificable y, por ende, no ampliable, a cuyo fin se ocupa de
transcribir in extenso los prrafos ms salientes respecto de este tema del debate de
1860 y que se han transcripto ms arriba (consid. 8; el nfasis es aadido).
Como se observa de lo dicho, entre las notas que resultan relevantes para el juez
Petracchi a los efectos de fundar su decisin se destaca, justamente, que en la mente
de losredactores de la Constitucin no existi la pretensin de concebir a los derechos
y garantas enunciados en su texto como el resultado de un catlogo cerrado, esto
es, inmodificable y, por ende, no ampliable. Esta afirmacin es relevante, pues no slo
establece adecuadamente el alcance que debe asignarse al art. 33, sino porque, an
ms importante, deja abierta la posibilidad de que todos los partcipes del fenmeno
jurdico (que es tanto como afirmar, todos sus creadores) se ocupen de desentraar,
luego de un examen de la naturaleza humana en el contexto de los variados actos
en los que sta interacta, aquellos bienes o derechos fundamentales de la persona
que, pese a no encontrarse expresamente receptados en el texto constitucional, no
deben reputarse ajenos a aqulla. El juez es claro cuando, con cita de su voto en una

causa anterior, escribe que hay derechos y prerrogativas esenciales o intransferibles

del hombre y de la sociedad que, aunque no estn expresamente consagrados en la
Constitucin Nacional, deben ser considerados garantas implcitas, comprendidas en
el art. 33 y merecedoras del resguardo y proteccin que aqulla depara a las
explcitamente consignadas (consid. 8, in fine).
A guisa de conclusin de este tpico, es claro que la trascendencia de la afirmacin es
doble: no slo se ratifica la apertura del sistema sino que, mediante ella, se est
reconociendo, como se ver ms abajo, la presencia de unos derechos vlidos per
se cuya existencia se sita antes y ms all de suvigencia histrico-concreta.
d) Sistema jurdico abierto: reglas y principios
Por ltimo, y sin abandonar como se anticip- la mirada ad intra del sistema, ste
observa otra apertura a partir de la consideracin de los materiales de los que se
nutre, esto es, de las categoras normativas que lo componen.
Como se ha estudiado ya, en el horizonte intelectual del Positivismo jurdico un
sistema cerrado se reduce, desde el punto de visto normativo, a las leyes y tal
afirmacin es lo que explica el movimiento Codificador y el tipo de sistematizacin
que se ha examinado, sucesivamente, en la anterior Unidad de Aprendizaje y en el
apartado 2 de la presente. La aspiracin terica que gobierna esta propuesta es clara
y entronca con los ideales, de un lado, de ndole tcnica de seguridad y previsibilidad
jurdicas y, de otro, de naturaleza poltica de divisin de poderes. Al respecto, si una
norma prev un supuesto de hecho determinado (para seguir con el ejemplo conocido,
en el caso Saguir Dib, el art. 13 de la ley 21.541 por el que el legislador estatuye que
resultan autorizados los transplantes entre vivos s y solo s renen un determinado
grado de parentesco, y s y solo s el dador tiene 18 aos de edad), dicha disposicin
resultar aplicable nicamente si confluyen todos y cada uno de los supuestos de
hecho concebidos por la norma.
Sin embargo; para bien o para mal, la realidad demostr, para seguir las propias
palabras del legislador (art. 15 del Cdigo Civil), que el sistema nopoda retener todos
los supuestos de la vida, por lo que fueron observados silencios o, como se estudi
ms arriba, lagunas; que las disposiciones no siempre fueron claras sino que se
resintieron de oscuridades o, como se seal en el citado punto 2, de vaguedades;
ambigedades o redundancias; ni, en fin, que los supuestos abstractamente
pensados como lgicos y/o valiosos reunieran, ante ciertos supuestos concretos, tal
entidad (existencia de insuficiencias o, como dice Nino, de contradicciones o
vaguedades potenciales).
De ah que en el mbito doctrinario y jurisprudencial se haya buscado apoyo en
criterios; pautas; tpicos o principios que, adems de carecer de la estructura
normativa de las leyes y, por tanto, de observar una aplicacin por completo diversa de
la de ellas (lo cual ser estudiado con mayor detalle en la prxima Unidad de
Aprendizaje), suelen no poseer origen legislativo y hllanse de ordinario preados de
una dimensin valorativa que fcilmente pone en tela de juicio las exigencias de no

contradiccin o de completitud que dimanan del sistema jurdico cerrado de base

positivista, ya que, como advierte agudamente Claus-Wilhem Canaris, tales exigencias
no son posibles de cumplir en relacin con los principios de valoracin que estn
detrs de las normas.
La consecuencia que se deriva de lo recin expuesto es clara: un sistema jurdico no
slo es abierto porque, como se vio, se recuesta sobre los problemas que le
presenta la realidad de la vida, sino porquees de esa realidad de la que abrevarn los
materiales que habrn de componer su estructura. Esser lo ha advertido de manera
quiz inmejorable cuando, como refiere Larenz, considera que aqu opera una ley
histrica: en todas las culturas jurdicas dice- se repite un ciclo que consta de
descubrimiento de problemas, formacin de principios y consolidacin de sistema.
Segn esto, los autnticos factores que forman el sistema son los principios jurdicos y
no los conceptos abstractos, en tanto aqullos sern conocidos especialmente en el
caso problemtico; son soluciones generalizadas de problemas.
Dicho en otros trminos: un sistema jurdico se integra por normas que, en la clave de
la filosofa positivista, se conocen como leyes y que a partir de ahora (y por razones
de comodidad lingstica puesto que se trata de una terminologa que goza de
mayoritaria aceptacin en la doctrina), tambin se denominarn reglas. Sin embargo,
si la clave es una filosofa iusnaturalista o, incluso, post-positivista (es decir, ni
iusnaturalista ni positivista, como postula Robert Alexy), un sistema jurdico tiene
una base de sustentacin ms amplia ya que no se cie, exclusivamente, a la
legislacin. Sobre tales bases, las normas sern, adems de las leyes o reglas, los
referidos criterios; pautas o tpicos que, en lo que sigue (y por los mismos motivos
de comodidad recin sealados) se llamarn principios.
La distincin entre leyes o reglas y principios es ya fcilmente perceptible
-comocasi todo lo jurdico-, en Roma, a travs de las expresiones lex y regula:
mientras sta ltima hace referencia a lo que ahora se conoce como principio, puesto
que alude a ciertos standards o criterios generales u orientativos de conducta
discernidos en los casos concretos y, desde ah, elevados a soluciones generales y
generalizables; la primera alude a un supuesto de hecho preciso, normalmente
emanado de costumbres sociales y/o prcticas religiosas cuya verificacin en la
realidad genera su inmediata aplicacin.
Releda dicha distincin de manera actual, se tiene que la lex romana puede ser
traducida como ley o regla, en tanto que la regula constituye un principio. Ahora
bien: es posible que esta distincin pueda generar alguna confusin por obra de la
influencia inglesa, ya que en ingls la lex se tradujo como rule (cuya raz remonta a
regula) en tanto que las regulae (en plural) se conocieron como principles, distincin
que, segn se ha visto, ha triunfado en el mbito de la doctrina. De ah que, en lo
sucesivo, como elementos del sistema jurdico se distinguirn, de un lado, las leyes
o reglas (rules en ingls; lege en latn) y, de otro, los principios (principles en
ingls o regulae en latn).
Sobre estas bases, afirma Alexy que la distincin entre leyes o reglas y principios
es fundamental para la solucin de problemas centrales de la dogmtica de los

derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir una teora adecuada de los lmites,
ni una teorasatisfactoria de la colisin y tampoco una teora suficiente acerca del
papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurdico.
Mientras las dos primeras precisiones han sido tradicionalmente estudiadas en el
mbito de la interpretacin del derecho, tpico ste que ser motivo de un anlisis ms
detallado en la prxima Unidad de Aprendizaje, la tercera gravita sobre la presente.
En efecto; en cuanto concierne a los lmites de estas normas, como escribe Juan
Cianciardo, su fuerza dentica difiere ya que un principio (por ejemplo, toda persona
tiene derecho a que se respete su salud) prescribe el cumplimiento de un algo (en el
ejemplo, la salud), lo que puede ser llevado a cabo en un ms o menos, es decir, que
admite distintos niveles de cumplimiento (o de incumplimiento). Lo que la norma
ordena es que sea observado en la mayor medida posible, en otras palabras, que sea
optimizado al mximo. Por el contrario, una regla (por ejemplo, la norma que motiv el
citado caso Saguir Dib) ordena un algo que no admite distintos niveles de
cumplimiento. Puede ser observado o no; no hay puntos intermedios (en el caso, a
partir de los 18 aos la dacin es posible; antes, no).
A su vez, en lo relativo al tema de la colisin, como dice Cianciardo, en los casos de
conflictos entre reglas hay que decidir la precedencia de una u otra y esa decisin
conllevar la anulacin de la regla preterida, ya sea introduciendo en una de las
reglas una clusula de excepcin que elimina el conflicto o declarandoinvlida, por lo
menos, una de las reglas. Por el contrario, cuando un principio colisiona con otro el
juez no puede, en cierto sentido, dejar de aplicar ninguno de los dos. Decidir, luego
de una ponderacin, la precedencia de uno sobre otro, pero sin anular al que no se ha
preferido
Por ltimo, en cuanto impacta sobre el tema del sistema jurdico, el autor citado
expresa que el origen de la fuerza dentica de los principios y de las reglas no es el
mismo ya que mientras las reglas deben toda su fuerza dentica al legislador o al
juez que la cre, los principios prescriben desde s mismos. Se trata, pues, de un
distingo de la mayor relevancia pues, como escribe Larenz, de aqu, es decir, de la
consideracin de que las normas jurdicas en modo alguno tienen su fuente ex
legislator mentis, resulta ya la apertura de un sistema formado por principios
jurdicos.
Y bien: de dnde surgen los principios? Cul es, en efecto, la fuente de eso que
muchos ordenamientos jurdicos incluso, muchos cdigos- suelen llamar principios
generales del derecho? No es fcil dar una respuesta unvoca a esta pregunta pero,
en un plano ms general, la doctrina ha sabido hallar una respuesta plausible. As,
para Gustavo Zagrebelski, remiten a un mundo de valores o a las grandes opciones
de cultura jurdica de las que forma parte y a las que las palabras no hacen sino una
simple alusin. Por eso, aade, a los principios se presta adhesin. De igual modo,
explica Alexy que los principios son razones que surgennaturalmente en tanto
pueden ser derivados de una tradicin de normaciones detalladas y de decisiones
judiciales que, por lo general, son expresin de concepciones difundidas acerca de
cmo debe ser el derecho. Se trata, pues, segn completa Ronald Dworkin, de

razones que inhieren en una prctica inveterada del foro y/o en un conjunto de
convicciones sociales y que, en ltima instancia, remiten a ciertas tradiciones
histricas o, para decirlo en el lenguaje propio de la Hermenutica Filosfica, a un
horizonte de significado, es decir, a un determinado ethos que debe ser
comprendido. De ah que, observa agudamente Zippelius anticipando un tema
fundamental del derecho (y, especialmente, del derecho natural, a saber, su relacin
con la historia al que se aludir ms adelante) no se los debe imaginar ahistricos y,
en cierto modo, estticos, conclusin que, aade, se aplica incluso para los principios
que remiten a la idea del derecho o a la naturaleza de la cosa, ya que ello no
supone desconocer que consiguen su figura concreta () slo a travs de la relacin
con una determinada situacin histrica y con la intervencin de la conciencia jurdica
general respectiva. En definitiva, y dicho de manera breve, tengo para m que los
principios sintetizan las exigencias bsicas y permanentes de la naturaleza humana
vistas en la concreta situacin espacio-temporal en que sta se da cita.
De lo hasta aqu expuesto, muchas son las consecuencias que emanan de la admisin
de los principios en el planodel derecho. Por de pronto, como se anticip y se ver en
la prxima Unidad, es relevante el giro que ha suscitado en la teora de la
interpretacin. Pero, en cuanto concierne a la presente, considero que la llegada de
los principios impacta sobre la idea de sistema desde una doble y benfica perspectiva
y que podra caracterizarse como ad extra del sistema mismo y ad intra de ste. En
cuanto a lo primero porque, como se anticip, lo transforma en necesariamente abierto
y, de esta manera, como dice Larenz el descubrimiento de las conexiones
sistemticas de los principios y subprincipios ensancha el conocimiento del Derecho,
es decir, como dir Dworkin mucho ms tarde, incrementa la capacidad de respuesta
del ordenamiento jurdico. Y en cuanto a lo segundo, porque, como tambin se haba
anticipado, sirve para la interpretacin de las normas y para la integracin de
lagunas, manteniendo, de tal modo, la unidad valorativa y consecuencia lgica en el
desarrollo del Derecho.
5. La configuracin del sistema jurdico
Introduccin
Constituye un dato de experiencia que toda sociedad dispone de un ordenamiento o
sistema jurdico. En efecto; es palpable que al interior de aqulla se advierten normas
jurdicas (algunas escritas leyes o reglas y principios- y otras no costumbres y
principios todava no sistematizados); procedimientos de resolucin de
desavenencias ante rganos determinados (algunos, extrajudiciales, como es el caso
de los tribunales denominados de equidad oamigables componedores y los
supuestos de mediacin obligatoria previstos en ciertas jurisdicciones; otros, de
ndole administrativa y, finalmente, rganos de carcter judicial); decisiones nacidas al
cabo de tales procedimientos, muchas de las cuales constituyen el fondo de
precedentes que, como deca Betti, son los anillos que intermedian entre el ayer y el

hoy; entre el pasado y el presente de modo que explican el sentido del derecho de una
sociedad; o, en fin, la doctrina de los autores que glosan la legislacin y las decisiones
jurisprudenciales sealando aciertos; crticas; aporas y, de tal suerte, promoviendo el
debate que obliga, como escribi Radbruch y detrs de l, Esser, a continuar
pensando hasta el fin lo ya pensado. As, pues, normas; procedimientos; rganos;
decisiones o doctrina de las autoridades constituyen la urdimbre de que se nutre un
sistema jurdico.
Como surge de lo recin expuesto, todo sistema jurdico lleva implcita la nota de
positivacin, ya que cuanto se predica de aqul slo es posible en tanto que resulte
conocido, y ello conduce, por la propia dinmica de la vida social, a la necesidad de
ponerlo a disposicin de la comunidad, esto es, a positivarlo de la manera ms
minuciosa posible. De ah que un sistema jurdico es, de suyo, positivo y no es
superfluo sealar que en la mejor y ms lograda concrecin de esa nota estriba no
toda, ciertamente, pero s buena parte del xito de la coexistencia social.
La precedente consideracin remite a una idea de la mayorrelevancia sobre la que
conviene reparar. Como precisa Hervada, el derecho pertenece al orden prctico de la
vida humana y es objeto de un arte o ciencia prctica, de modo que para que algo
sea practicable debe ser conocido, pues mientras sea desconocido permanece
impracticable. De ah que, como han insistido algunos autores en tiempos recientes
(aunque se trata, en verdad, de una nocin muy antigua, ya presente en Aristteles y
bien enfatizada, por cierto, en Toms de Aquino), el derecho consiste en el sentido
cultural e institucional atribuido a determinados hechos sociales. Dicho de otro modo:
la entera realidad jurdica la vida misma del derecho asumida por las personas en sus
relaciones intersubujetivas- es marcadamente institucional en tanto se da en un tiempo
y lugar histricos a travs de esa urdimbre de normas; procedimientos; tribunales;
decisiones y opiniones que condicionan y, a la vez, posibilitan su obrar. Desde luego,
no se habla aqu de la calidad de las instituciones (las que pueden ser mejores o
peores segn se compare determinadas sociedades entre s o una misma comunidad
a lo largo del tiempo), sino del dato mismo de que el derecho es una realidad
institucional y, en consecuencia, que la coexistencia humana se da en el seno; en el
contexto y en el horizonte de determinadas instituciones.
Ahora bien: como asimismo parece un elemental dato de experiencia, mientras mayor
resulte la institucionalizacin de la vida jurdica, sta ser ms y mejor conocida que
si no hubierainstitucionalizacin alguna o si sta resultara sumamente deficiente y, por
ende, ello supone una ms extensa e intensa positivacin de aqulla. Es claro: si
todo sistema jurdico aspira a dar cuenta del conjunto de problemas; exigencias y
aspiraciones de las sociedades a travs de respuestas previsibles; prontas y precisas,
ello implica la necesaria positivacin de sus notas fundamentales y, an ms -atenta
la creciente complejidad y sofisticacin de las relaciones sociales-, la necesaria
formalizacin o reglamentacin de tales notas, todo lo cual, en fin, entraa una
inequvoca vocacin de positividad de la realidad jurdica, lo que ha llevado a muchos
autores de cuo iusnaturalista a afirmar provocadora pero no menos aguda y
correctamente- que ese nico fenmeno jurdico de que siempre se habla no es sino el

solo derecho positivo.

Como es obvio, este solo derecho positivo est integrado por los ya conocidos
elementos o factores que proceden del acuerdo humano (derecho positivo) y por los
elementos o factores que proceden de la naturaleza humana y la naturaleza de las
cosas (derecho natural), tal y como se observa en el proceso de positivacin y de
formalizacin al que se har referencia en lo que sigue.
b) Concepto de positivacin y de formalizacin
Siguiendo un tanto libremente el planteamiento de Hervada, cabe sealar que la
positivacin alude al paso a la vigencia histrica (integracin en el sistema jurdico
aplicable) de una norma tanto natural cuanto positiva de derecho.De qu manera se
produce esta positivacin? Segn explica el autor citado, los modos de positivacin
son varios y se enlazan con el sistema de fuentes del derecho: la ley, la costumbre,
la conciencia jurdica de la comunidad, la jurisprudencia, los actos administrativos, la
doctrina jurdica, etc..
Si bien se mira, la positivacin de las normas jurdicas lleva nsita su formalizacin
en tanto el mero conocimiento de aqullas casi nunca es simple, sino que va
acompaado de un haz de requisitos en cuanto a su ejercicio que terminan, para
decirlo en el lenguaje de nuestra Constitucin, reglamentando tales normas (cfr. art.
28). Un ejemplo ilustra esta idea: el art. 2 del Cdigo Civil establece que las leyes no
son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no
designan tiempo, sern obligatorias despus de los 8 das siguientes al de su
publicacin oficial. La transcripta es, sin duda, una norma de conocimiento simple
pues basta examinar el texto de la ley de que se trata para concluir que si ella no
indica el momento en que comenzar a regir, tal plazo se verifica despus de los 8
das de publicada oficialmente. No corresponde, pues, aadir nada ms ni nada
menos a lo ya expuesto de donde no cabe, en sentido estricto, hablar de la existencia
de formalizacin alguna sino, simplemente, de positivacin.
Sin embargo, normas como la recin transcripta son la minora pues lo que de
ordinario sucede es que dichos preceptos requieren de numerosasespecificaciones en
cuanto al modo de ejercicio de suerte que, en rigor, el cabal conocimiento de sus
trminos exige un conjunto de detalles que deben acompaar su positivacin ya sea
en el mismo momento en que aquella se produce o con posterioridad. Otro ejemplo
procura iluminar este concepto: si se piensa en el derecho de propiedad, es claro que
su trnsito a la vigencia histrica (es decir, su positivacin) se halla en el art. 14 de
la Constitucin Nacional. Con todo, en dicha norma nada se ha dicho respecto, por
ejemplo, del modo de acceso; de ejercicio o de extincin del dominio sobre las cosas
inmuebles, aspecto ste que se halla reglamentado, con todo detalle, en el Cdigo
Civil, dentro del ttulo dedicado a los Derechos Reales (arts. 2502 y ss), todo lo cual
alude, pues, a la formalizacin de un derecho positivado.
Cmo se define, entonces a este proceso? Hervada escribe que los sistemas
jurdicos constituyen una realidad tcnicamente estructurad[a] que condiciona y

modaliza a travs de sus mecanismos tcnicos, la vigencia y la aplicacin del derecho

de modo que, en rigor, un sistema jurdico ya formado es un sistema formalizado. De
ah que por formalizacin se aluda a la tecnificacin de los distintos factores y
elementos que integran el derecho, es decir, a dotarlos de una forma y eficacia
precisa que torna posible su pacfica y satisfactoria aplicacin de suerte de garantizar
con seguridad y certeza la funcin y el valor de cada uno de aquellos.
Unidad de lapositivacin-formalizacin de los elementos del sistema jurdico abierto
Como se ha anticipado recin, lo descrito vale, desde el punto de vista de su origen,
para cualquier clase de derechos, sean stos naturales o positivos.
Es claro: la positivacin-formalizacin de tales elementos que se resuma en el
sistema jurdico abierto no puede sino ser una con sustento en que si la persona es
el fundamento del derecho, tales elementos, en ltima instancia, hallan su base de
sustentacin en la condicin de persona propia del hombre y, por tanto, en los bienes
o ttulos inherentes a ella.
De ah que, alterando el orden propuesto por Hervada, considero que esta unidad
encuentra sustento en un triple orden de razones: en primer lugar, en el hecho de que
las relaciones jurdicas bsicas y fundamentales, de las que las dems son
derivacin, complemento o forma histrica, son naturales. En efecto; el
reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas que estn en la base
de una vida social plausible tiene su raz ltima en la admisin de la existencia de los
bienes bsicos de las personas.
En segundo lugar, aade el autor, la potestad de dar normas positivas es de origen
natural, pues del derecho natural derivan el poder social y la capacidad de
compromiso y de pacto. Es tambin obvio: la referida condicin de persona no supone
otra cosa que el empleo de la libertad y de la responsabilidad, ambas condiciones para
asumir acuerdos y respetarlos, sin todo lo cual no resultara posible asegurar la paz
social.
Y, entercer lugar, la ley positiva se genera deriva- a partir de la ley natural por
determinaciones en el orden de los medios convenientes y tiles para los fines
naturales del hombre. Se trata, en fin, de una conclusin necesaria ya que, admitida
la condicin de persona de todo hombre y el ejercicio por parte de este de sus
atributos fundamentales, no cabe sino discernir las leyes y derechos de ndole positiva
(esto es, de raz institucional y, por tanto, sujetos a un tiempo y espacio determinados)
en funcin de tales prerrogativas y condiciones, socialmente observadas. Por ello,
como concluye Hervada, el derecho natural y el derecho positivo forman un nico
sistema jurdico, el cual es en parte natural y en parte positivo.
As, el ya citado contrato de compraventa (de raz claramente positiva) se halla
positivado por el art. 1323 del Cdigo Civil y formalizado a travs de las normas que
le siguen, tal el caso, por ejemplo, de los arts. 1363 y ss. mediante los que se regulan
las clusulas especiales que pueden serle agregadas a tales contratos.
Hervada, por su parte, ejemplifica el punto con un derecho de raz natural: el derecho

a contraer matrimonio. Pues bien: si se observa nuestro sistema jurdico, se obtiene

que la positivacin de tal ttulo ancla en el ya citado art. 33 de la Constitucin
Nacional mediante el que se prev la existencia de otros derechos no enumerados y
que, conforme a sus creadores, alude a los derechos naturales de las personas y las
sociedades. Sin embargo, con lodicho no se ha avanzado gran cosa en cuanto
concierne al real ejercicio de tal derecho y a las consecuencias que se derivan de ello
por lo que es preciso profundizar ese conocimiento a travs del proceso de
formalizacin de aqul. Es lo que proporcionan las normas del Cdigo Civil relativas
al ttulo del Matrimonio (cfr. arts. 159 ss.). Como expresa Hervada, ese derecho est
formalizado en un ordenamiento jurdico al establecerse sus lmites (capacidad),
requisitos de ejercicio, la forma de celebracin del matrimonio y las oportunas
anotaciones registrales para su prueba, procesos de nulidad y de separacin, etc.. De
ah que sin la oportuna formalizacin, el derecho natural slo imperfectamente est
integrado en el sistema jurdico, al quedar condicionada su efectiva fuerza social a la
buena voluntad y al sentido de justicia de quienes deben cumplirlo y aplicarlo.
Como es obvio, en ambos casos (derecho natural y positivo) la positivacin y
ulterior formalizacin o reglamentacin exige, de suyo (y no, como postula el
maestro, bajo algunos supuestos), un nivel autoritativo, es decir, requiere que se
efecte a travs de los actos dotados de autoridad (ley, sentencias judiciales, etc.),
que es el que compromete al sistema jurdico en la historia de las sociedades.
As, en cuanto concierne al derecho positivo, la positivacin-formalizacin se
impone sin ms a fin de resultar inequvocamente conocida por la sociedad: es el
caso, por ejemplo, de las leyes en general, mediante lascuales se otorgan derechos y
deberes precisos a los ciudadanos; o el supuesto de los acuerdos entre partes, como
el ya mencionado contrato de compraventa, a consecuencia de la cual se inscribe el
ttulo de propiedad del comprador en el pertinente registro (en nuestro caso en el
Registro de la Propiedad Inmueble) de modo de dar noticia de su propietario o titular
y del estado del inmueble (por ejemplo, si posee embargos u otras inhibiciones).
En el supuesto del derecho natural, la cuestin no es tan simple por lo que requiere
un anlisis ms detenido a fin de no escamotear la singular riqueza y, a la postre,
trascendencia del tpico. Es lo que se realizar en los puntos siguientes.
El tema de la no positivacin del derecho natural. El distingo entre validez y
vigencia
En este apartado debe examinarse un asunto de singular relevancia: el hecho de que
y la historia da sobradas muestras de ello- el derecho natural (todo o parte de l) no
resulte positivado (y mucho menos formalizado), es decir, no alcance vigencia
histrica en un sistema y en un momento determinados.
Qu quiere decir eso? Cabe colegir, ante situaciones como la recin descrita, que el
derecho natural no existe sin ms? Como parece obvio por todo cuanto aqu se ha
dicho, la respuesta no puede ser sino negativa. Al respecto, a partir de una precisin
insinuada por Legaz y Lacambra, Hervada distingue entre validez y vigencia de los

derechos, la que resulta decisiva a fin de ilustrar este punto. Como escribe steltimo,
en tanto que existe la persona humana, el derecho natural es un derecho vlido, esto
es, su contravencin constituye de suyo una injusticia. De ah que, aade, la
positivacin no da al derecho natural su ndole jurdica, toda vez que tal faceta la
tiene por s mismo, en tanto tratarse de un ttulo que inhiere en toda persona en
virtud de su dignidad o eminencia y, por tanto, tal juridicidad es filosfica, lgica y
temporalmente anterior a su positivacin o vigencia histrica en un sistema jurdico.
Sobre tales bases, la no positivacin del derecho natural, en rigor, no dice nada contra
ste en la medida en que su juridicidad no se predica de su integracin en un sistema
jurdico (tal sera una postura positivista), sino de las exigencias objetivas que inhieren
en la persona y en la relacin de stas con las cosas exteriores. El derecho natural
seguir, pues, siendo derecho ms all de que su desconocimiento (o, incluso, su
prohibicin) por parte de un sistema jurdico compromete, sin duda y muy seriamente,
su consideracin tico-jurdica (pinsese, por ejemplo, en un sistema jurdico que
admita la esclavitud o que segregue a las personas por razn de su raza; sexo o
religin, tal y como se ha visto y se ve a lo largo de la historia de la humanidad). De
ah que, en fin, un derecho natural podr no estar vigente en un ordenamiento
jurdico ms ello no implica que no sea vlido y que, por lo mismo, pueda tornarse
vigente en cualquier momento a travs, como se ha anticipado ya, de lasfuentes del
derecho de que aqul disponga.
El tantas veces referido caso Saguir Dib ilustra con solvencia en el plano
estrictamente prctico cuanto aqu se ha sealado desde una perspectiva terica.
Como se recordar, el Alto Tribunal considera a los derechos imbrincados en la causa
(vida e integridad fsica) como preexistentes o naturales a la persona humana.
Ahora bien: esta terminologa -usual en el crculo de la teora y de la legislacin sobre
los derechos humanos- no es inocente, toda vez que, a mi juicio, el Tribunal busca
resaltar mediante ellas que los derechos fundamentales de las personas son
preexistentes al ordenamiento jurdico porque, precisamente, son naturales a
ellas. Dicho en otros trminos: la preexistencia se funda en la inseparabilidad de los
bienes ms fundamentales del ser humano justamente porque en ello reside su
dignidad. De ah que, como se lee en la causa en cuestin, la legislacin
obviamente los reconocer y garantizar, pero en ningn caso los otorgar o
conceder ex-nihilo como consecuencia de un acto de liberalidad.
A la luz de lo recin expuesto, fluye con facilidad que para la Corte la ausencia de un
derecho cualesquiera de un ordenamiento jurdico es decir, su no vigencia histricoconcreta en modo alguno autoriza a concluir que tal derecho resulte invlido en el
mbito del sistema jurdico al que dicho ordenamiento pertenece. En efecto: si, por
caso, el ordenamiento jurdico argentino no hubiera positivado el derecho a la vida
(como lo ha hecho por medio delos arts. 33 y 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional y
por diversas disposiciones de rango inferior), aqul no sera un derecho vigente no
poseera vigencia histrico-concreta, pero, ciertamente, sera un derecho vlido, por
constituir uno de los bienes bsicos o fundamentales de la persona y susceptible de

positivacin a travs del conjunto de las fuentes del derecho de que dispone el
ordenamiento jurdi
o de nuestro pas. Y, a mayor abundamiento, parece claro que la obviamente
permanente validez de los derechos naturales de las personas no slo los tornan
preexistentes a todo el ordenamiento jurdico, sino que, adems, aqulla deja traslucir
la especial ponderacin que tales derechos merecen. Este aserto particularmente
significativo si se recuerdan las circunstancias fcticas que dan lugar al caso en
cuestin- entraa, al menos, dos consecuencias. La primera, que las conductas que se
observan en las causas citadas (temperamento extensible a cualquier controversia) no
pueden infravalorar y, menos an, lisa y llanamente ignorar, la ndole es decir, la
peculiar importancia de los derechos (humanos) en juego, pues es a la luz de tal
trascendencia que dichas conductas sern finalmente juzgadas. La segunda, que esta
permanente validez de los derechos importa afirmar que constituyen una garanta
jurdica y, en definitiva, moral de que al no depender para su aplicacin de la
vigencia histrica, quedan a resguardo de un eventual desconocimiento o
conculcacin por parte del sistema jurdico de que setrate.
d) Viscisitudes de la positivacin-formalizacin del derecho natural
Como es obvio, el tpico recin estudiado remite a la no positivacin del derecho
natural por razones histricas, es decir, por circunstancias de tiempo y de lugar. Por
el contrario, en este punto, se estudia la positivacin-formalizacin del derecho
natural en el sistema jurdico y los diversos avatares que, de suyo, se siguen en todo
proceso de institucionalizacin histrica como el que entraa aquel conocimiento.
En mi opinin, este aspecto puede observarse desde una triple consideracin: a) en
primer trmino, y desde una perspectiva ms filosfica, parecera claro que la
dinmica de la vida humana constantemente devela y, por tanto, extiende o ampla el
conocimiento del ncleo bsico del dignidad humana, lo cual gravita de manera
correspondiente sobre el sistema jurdico extendindolo o amplindolo
progresivamente. Dicho en otros trminos: se trata de observar en cunta medida la
historia compromete el conocimiento de los elementos naturales del derecho; b) la
segunda es una mirada fenomnica, toda vez que observa la manera como la
dimensin natural del derecho intelectualmente conocida se integra en el sistema
jurdico, es decir, adquiere vigencia histrica; c) por ltimo, desde una perspectiva
fctica o, si cabe, sociolgica, es posible examinar lo atinente al cumplimiento o
incumplimiento de un derecho natural ya positivado, esto es, de un derecho con
concreta vigencia histrica. Este aspectose reflexiona a partir de la importante
distincin entre la ya estudiada validez del derecho natural y su eficacia al interior
de un sistema jurdico.
Como parece claro, el examen de las notas recin expuestas ponen nfasis en el
hecho de que las dimensiones naturales del derecho no pertenecen al cielo de las
ideas o a oscuras o irreconocibles propuestas metafsicas, sino al mundo de lo
tangible y cotidiano, all donde la presencia misma de la historicidad, es decir, de la

positivacin y formalizacin institucional del derecho demuestra la necesidad de dar

una respuesta en clave de justicia a las exigencias bsicas y permanentes de los
seres humanos.
i) El progresivo conocimiento y positivacin de la dignidad humana
En cuanto concierne a este aspecto, es oportuno recordar la ya conocida distincin
entre los derechos naturales originarios y los derechos naturales subsiguientes.
Respecto de los primeros, el conocimiento del derecho originario es en parte y slo
en parte- progresivo ya que si bien hay un ncleo bsico de derecho natural que es
conocido por todos, no faltan sectores del derecho natural originario que se van
desvelando progresivamente, a medida que la naturaleza del hombre y la dignidad
humana son mejor conocidas. Es el caso, por ejemplo, del derecho a la vida en
funcin de los constantes progresos cientficos, los que pueden iluminar tanto el status
del ovocito pronucleado frente a las tcnicas de fertilizacin asistida y,
especialmente, los bancos dealmacenamiento de embriones; cuanto la situacin del
nasciturus frente al supuesto del aborto.
A su vez, en relacin con el derecho natural subsiguiente afirma Hervada que
constituye el orden jurdico natural inherente a las nuevas situaciones histricas; por
lo tanto, se va desvelando a medida que van surgiendo las nuevas formas de
convivencia o que se van produciendo los hechos o situaciones histricas. Al definir
esta ndole de derechos el autor lo haba ejemplificado con el caso del derecho a la
vida a travs de la legtima defensa ante el injusto ataque de un tercero. Por mi parte,
ms arriba alud al derecho humano a un ambiente sano ante el obrar humano
irrespetuoso respecto de la naturaleza y que pone en riesgo los derechos a la salud y,
de nuevo, la vida misma de las personas. De ah que, concluye Hervada, este
desvelamiento del derecho natural y su consiguiente averiguacin constituye el
proceso de positivacin del derecho natural y lo que produce su paso a la vigencia
histrica.
Como es claro, en cualquiera de los supuestos aqu sealados, afirma Hervada, se da
una constante: un orden natural que debe ser completado por el derecho positivo. Y
ejemplifica: existe el derecho natural al trabajo, pero este derecho no es ejercible
dentro del sistema jurdico accin ante los tribunales, recursos administrativos, etc,- si
no es a travs de su concrecin en relaciones jurdicas individualizadas por medios del
derecho positivo: contratos, convenios colectivos, legislacin, etc.). Por ello,contina
el autor, en todos estos supuestos la positivacin es necesaria y autoritativa; pero es
perfeccionadora (completa el orden) e integradora (las exigencias o principios
naturales quedan integrados en la norma completa), de suerte que el ncleo del
derecho natural que pueda existir, tiene la fuerza propia de este derecho.
ii) Integracin explcita e implcita del derecho natural en el sistema jurdico
En relacin a este aspecto, considero que la forma o manera de positivar los

elementos naturales del derecho puede ser explcita o implcita.

-Suceder lo primero si un ordenamiento jurdico expresamente reconoce que ciertos
derechos son de origen natural, esto es, que hallan su fuente ya en la naturaleza
humana; ya en la naturaleza de las cosas. Un tpico ejemplo de esto lo constituye el
art. 515 del Cdigo Civil por el que se distinguen las obligaciones en civiles y en
meramente naturales. En relacin a stas ltimas que es lo que aqu interesa- la
norma dice que fundadas slo en el derecho natural y en la equidad, no confieren
accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para
retener lo que se ha dado por razn de ellas (nfasis aadido).
La nota del codificador a este artculo profundiza la idea: [h]ay obligacin natural
siempre que, segn el ius gentium, existe un vnculo obligatorio entre dos personas.
Este vnculo, a menos que la ley civil no lo repruebe expresamente, merece ser
respetado; pero mientras no est positivamente sancionado,no hay derecho para
invocar la intervencin de los tribunales, institucin esencialmente civil (nfasis
aadido).
En efecto; el derecho de gentes, como fue reconocido por la doctrina desde antiguo,
es derecho natural o derivacin del derecho natural, de modo que, como explica
Vlez, la relacin de tal ndole generada entre dos personas suscita un vnculo
obligatorio que merece ser respetado a menos que la ley civil lo repruebe
expresamente. Dicha posible reprobacin puede deberse, como explica Zachariae y
cita el codificador en la nota recin mencionada, al disfavor inherente a su causa,
como las deudas de juego, mas la dudosa moralidad de stas ltimas no quita el dato
objetivo de la relacin habida y la deuda contrada entre los jugadores, de modo que,
como aade el doctrinario citado por Vlez, si bien esas obligaciones no dan ninguna
accin (para la ley civil), lo que ha sido voluntariamente pagado no puede repetirse
(pues para la ley natural es justo que toda deuda sea honrada).
-Ahora bien: un reconocimiento explcito como el recin visto es por dems infrecuente
debido, fundamentalmente, a una cuestin de tcnica legislativa. Represe, como se
ha anticipado ya, que tanto el legislador como los particulares otorgan derechos
positivos, en tanto que, en sentido estricto, al no ser creadores de derechos
naturales en el doble sentido ya expuesto, se limitan a reconocerlos. Sin embargo,
como es obvio, lo recin dicho remite a una cuestin filosfico-jurdica que, en el
contexto delproceso legislativo o en el de los acuerdos entre partes, rara vez salta a la
luz, siendo lgico que as sea, puesto que la arena parlamentaria o el trfico de la vida
no tiene las caractersticas de la academia, en que tales distinciones son de rigor. De
ah que, si se observa el proceso legislativo (y a fortiori el de las transacciones entre
particulares) se advierte con nitidez que las normas sobre la dimensin natural del
derecho se positivan de una manera implcita, en tanto, por una parte y si cabe la
expresin, se limitan a tomar nota de su existencia sin hacer consideraciones sobre su
origen o naturaleza; o, por otra, efecta remisiones a debates parlamentarios o a otras
disposiciones en las que s resulta palmaria la referencia al origen natural de tales

disposiciones.
Como ejemplo del primer sentido de esta dimensin implcita (el tomar nota) cabe
mencionar, por ejemplo y entre otros, los artculos 14 o 16 de la Constitucin Nacional.
El primero expresa: todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: de trabajar y ejercer toda
industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino, etc.. A su vez, el art. 16 dispone
que la Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento.
En estos textos, en efecto, se legisla sobre derechos naturales, es decir, sobre
derechos que el Estado no ha otorgado o, menos an,creado, sino que, en verdad, se
limita a reconocer como pertenecientes a las personas. stas son, por su propia
condicin de tal, iguales ms all de su sexo, religin, nacionalidad o cualquier otro
factor de ndole accidental, de modo que poseen, como un dato inherente a ellas la
posibilidad de trabajar; comerciar o trasladarse de un sitio a otro con prescindencia de
que el legislador lo diga, de modo que la hipottica omisin en el reconocimiento de
los derechos naturales, como se ver ms abajo, no es bice para su existencia.
A su vez, como ejemplos de lo segundo (el remitir a debates parlamentarios u a otras
disposiciones), me permito citar a los ya mencionados arts. 33 de la Constitucin
Nacional y 16 del Cdigo Civil.
En cuanto al primero, la lectura de los trabajos preparatorios, como se seal ms
arriba y en la Unidad de Aprendizaje V, es inequvoca en cuanto a que los otros
derechos y garantas no enumerados a que hace referencia la norma no son sino los
derechos naturales de los hombres y de los pueblos mencionados en aqullos, por lo
que las consideraciones ya vertidas son suficientes y me liberan de abundar al
respecto.
En lo concerniente al segundo texto, me interesa reflexionar aqu sobre su frase
conclusiva, la cual, en orden a resolver las controversias, afirma que si an la
cuestin fuere dudosa, sta se resolver por los principios generales del derecho,
teniendo en consideracin las circunstancias del caso (nfasis aadido). En efecto;
los principios, como se anticip (y afortiori los principios generales del derecho), han
de ser discernidos de las circunstancias del caso; de entre las costumbres del foro; del
ethos social de una comunidad; en una palabra: de las exigencias bsicas de las
personas discernidas en el contexto social en el que acta. Un ejemplo aclara esta
idea: el viejo artculo 1198 del Cdigo Civil dispona que los contratos obligan no solo
a lo que est formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que
puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos. Como se
advierte con facilidad, la norma trasunta una impronta decididamente legalista
incompatible con una filosofa ms orientada a la justicia de las relaciones concretas
que a la primaca de las formas. Sobre tales bases, la reforma de la ley 17.711
reescribi la norma de manera diversa: Los contratos deben celebrarse, interpretarse
y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Es fcil observar,
pues, la victoria de un esquema normativo principialista, en concreto, del principio

de buena fe como horizonte de sentido que reemplaza a lo que est formalmente

expresado en ellos. De ah que, en fin, se haya arribado, a travs de una va oblicua
(la de los principios en un horizonte histrico-concreto) al derecho natural (en el
ejemplo, bajo la forma de la naturaleza de las cosas), tal y como, adems, he
procurado explicitar con la ayuda de otros ejemplos enlas anteriores unidades de
aprendizaje.
iii) Eficacia del derecho natural en el sistema jurdico
Por ltimo, como lo ha puesto de relieve Hervada, la positivacin en modo alguno
debe ser confundida con el cumplimiento del derecho natural por parte de los
ciudadanos, ya que ni el cumplimiento es la positivacin, ni el rechazo la anula, pues
una cosa es la validez y la vigencia del derecho y otra su cumplimiento o
incumplimiento.
Es claro: mientras la nota de validez da al derecho natural su carcter universal y
objetivo y la vigencia lo positiviza en un tiempo y lugar histrico-concreto, ambas
caractersticas no significan ni, mucho menos, garantizan, su real acatamiento por
parte de los ciudadanos. De ah que como dice Hervada hay que distinguir entre
validez y eficacia del derecho pues una norma vlida puede ser ineficaz, esto es,
objeto de general incumplimiento.
Este aspecto concierne a lo que en la terminologa hervadiana se conoce como las
garantas de efectividad del derecho de que se encuentra munido todo sistema
jurdico de una sociedad organizada. En efecto; tales garantas (expresadas, como ya
se anticip, a travs de determinados procedimientos; del recurso a los tribunales y del
acatamiento de las decisiones arribadas incluso a travs del empleo de la fuerza
pblica), son una consecuencia de la obligatoriedad del derecho, que est en el orden
de la ayuda a su efectividad, pero que no pertenece a su esencia: la falta de aplicacin
de garanta no destruye el derechoaunque a veces pueda dejarlo inoperante. Y
explica: la inoperancia del sistema de garantas de efectividad puede tornar ineficaz a
la norma, ms no la invalida; como puede dejar sin auxilio a quien ve atacado o
inatendido su derecho, pero tal desistimiento no destruye la razn de injusticia. Es
ms, puede tornar injustos a quienes tienen a su cargo el sistema de garantas.
Como es obvio, el cumplimiento de las disposiciones del sistema jurdico por parte de
los miembros de la sociedad, sea de manera espontnea; sea por medio de la
coaccin, entraa el cumplimiento del derecho en tanto que tal, es decir, de todo el
nico derecho que constituye aquel sistema y que -como se anticip y nunca se
insistir lo suficiente-, se halla integrado por elementos que proceden ya de la
naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas; ya del convenio humano. Con
todo, es importante remarcarlo respecto de la dimensin natural del derecho no slo
porque de comn suele pasar desapercibida (quiz por la influencia del Positivismo
jurdico que la niega o, tal vez, porque el derecho como tambin reconocen los
autores iusnaturalistas- es en ltimo trmino positivo en tanto que institucional), sino
por su genuina importancia.

En efecto; como remarca Hervada el autor que ms y mejor ha percibido este punto
crucial- el derecho natural, pues es derecho, es tan coercible como el derecho
positivo; es ms, aquellos derechos que con mayor intensidad son coercibles, son
precisamente derechos naturales o mixtos(derecho a la vida, derecho a la integridad
fsica, derecho de propiedad) y lo mismo ocurre con las normas jurdicas. De ah que,
aade, la coaccin es un factor de la sociedad humana al servicio de los hombres, de
la justicia y el derecho, sea de origen natural, sea de origen positivo. Por ello,
concluye, el sistema coactivo propio del derecho natural es el mismo que el del
derecho positivo: el sistema social de coaccin al servicio de la efectividad del
derecho.
Ante ello, se pregunta el autor qu ocurre si una norma o derecho naturales no son
asumidos por el sistema de garanta de efectividad del derechos?, es decir, qu
sucede con un derecho natural positivado (esto es, con vigencia histrica), pero
incumplido, como puede ser el caso, lamentablemente, del grueso de los derechos
fundamentales en nuestro pas? (pinsese, por caso y sin ninguna pretensin de
exhaustividad, en el derecho a la vida; a la salud; a la integridad fsica o a una vivienda
digna y compreselos con lo que la realidad nos muestra a diario). La respuesta de
Hervada es categrica: Ocurre lo mismo que si se trata de una norma o derecho
positivos: la norma sigue siendo vlida y el derecho sigue siendo debido, pero fuera
del cumplimiento por comportamiento justo, no encontrar apoyo; ser ineficaz. Tendr
validez, pero no eficacia en caso de incumplimiento.
f) Derecho natural e historicidad: la cuestin del ejercicio de los derechos
Resta, finalmente, examinar el tpico acaso ms importante en cuanto concierne a
lacrucial relacin entre naturaleza e historia en la determinacin de lo justo natural.
Represe, por de pronto, que no se est ante un tema de positivacin-formalizacin
(necesariamente histricos), el cual aqu puede o no darse. De igual modo, tampoco
se trata de una cuestin de conocimiento progresivo de los derechos naturales
(tambin de clara raz histrica) pues, como se ver, dicho conocimiento existe y sobre
l no se discute. Por el contrario, este tpico concierne al ejercicio concreto de los
derechos en un tiempo y espacio precisos y, desde alguna de las diversas variantes de
que puede ser examinado, guarda cierto vnculo con la eficacia recin examinada.
Este tema ha sido examinado con especial originalidad y extrema fineza por Hervada,
por lo que se seguir su exposicin a la letra, procurando ilustrarla con algunos
ejemplos jurisprudenciales que facilitarn, segn espero, su mejor comprensin de
este fecundo tema.
Por de pronto, conviene precisar cules dimensiones de la naturaleza humana se
hallan afectadas por la historicidad, esto es, por las circunstancias de tiempo y de
lugar en que se desarrolla la vida humana. Al respecto, como parece obvio, la
naturaleza o esencia humana, es decir, aquellas notas que tornan a la persona en lo
que es y no en otra cosa, no puede estar sujeta al cambio histrico por una evidente
razn: si la esencia la naturaleza- tuviese una dimensin histrica de cambio,

cambiara el hombre en cuanto hombre, con lo cual ya no estaramos ante la

historicidad delhombre, sino ante la evolucin de las especies. Como aade el autor,
sta ltima tesis supondra que a lo largo de los tiempos, la especie humana habra
dado lugar a otra especie y sta a otra, y as sucesivamente, lo cual es contrario a la
ms elemental experiencia. Por el contrario, lo que dicha experiencia ensea es que
la historia es la historia del hombre. El hombre como colectividad y el hombre como
individuo es una combinacin de naturaleza permanente y de cambio histrico.
En ese contexto, profundiza el autor, la historicidad es mudanza permaneciendo un
ncleo o sustrato inmutado. El hombre, por el simple fluir de la vida, va cambiando
desde ser nio a ser un anciano; pero permanece su identidad. Cada uno de nosotros
tiene la experiencia de su propio cambio histrico ms dicho cambio se opera sobre
un yo permanente, de donde no hay mudanza en otro ser, sino mudanza dentro del
mismo ser. Sobre tales bases, es preciso reparar en un dato decisivo: el cambio
histrico no afecta a la naturaleza, pero radica en la naturaleza, por que el tiempo es
una dimensin natural: el tiempo existe en la naturaleza. De ah que naturaleza e
historia sean inescindibles y que lo que desde la Unidad de Aprendizaje V se conocen
como los elementos naturales del derecho, no slo no son ajenos a la historicidad,
sino que sta es una dimensin suya, cuanto menos por un doble orden de razones:
a) por ser derechos realmente existentes, son derechos que se tienen en el tiempo,
en la historia; no son derechossupratemporales o intemporales, sino temporales e
histricos; b) en cuanto, al suponer un ajustamiento entre cosas o entre personas y
cosas, el cambio les afecta, al cambiar personas y cosas.
Como parece claro de cuanto aqu se ha sealado, la historia no afecta al fundamento
del derecho, ya que si ste es, como se haba dicho, la condicin de persona propia
del hombre, dicha condicin es igual y la misma en cada hombre, sin estar afectada
por la historicidad. Hervada lo explica con autoridad: No se es ms persona en la
edad adulta que en la niez, ni fue menos persona el hombre que vivi en la Edad
Media que el hombre contemporneo. La dignidad de la persona es, pues, la misma
antes; ahora y maana, de modo que todo derecho existe en su fundamento de igual
manera y con igual intensidad con independencia de la historia. Y lgica
consecuencia de lo anterior-, la situacin histrica tampoco afecta a la titularidad de
los derechos naturales toda vez que el ttulo inhiere en la naturaleza humana. Dicho
de otro modo: toda vez que existe la naturaleza humana entendida de la manera que
se la ha reconocido (metafsica y no fsica; finalista y no determinista), es claro que
toda persona es acreedora (por eso es, justamente, un ser humano digno) de bienes
o ttulos propios o inherentes y que, por tanto, permanecen en ella por el solo hecho
de ser tal.
Sin embargo y esto es lo decisivo-, la historicidad, s que puede afectar, de un lado, la
modalidad y la eficacia de los derechos que dimanande la condicin de persona del
hombre y, de otro, la ya examinada medida de los derechos naturales. Obsrvese
con detenimiento este fenmeno que, en definitiva, gravita sobre el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona.

i) La condicin histrica del ser humano afecta, en primer lugar, el modo o

modalidad de ejercicio de los derechos. Esto sucede por influjo del factor tiempo,
procedente, como se sabe, de la naturaleza de las cosas, por cuanto aqul
modaliza la manera de ejercicio de todos y cada uno de los derechos. Aqu conviene
insistir en que la historicidad afecta slo modalmente a la titularidad, pues aqulla ni
la quita ni la da a sta ltima ya que, como recuerda Hervada, la titularidad inhiere en
la naturaleza la que siempre permanece en tanto alude a la condicin de persona
propia de todo hombre. De ah que la modalizacin tiene que ver con la manera
temporal y, por tanto, histrica- en que los derechos son (o no) ejercidos. Hervada
ejemplifica este punto con los casos del derecho al matrimonio y al trabajo. En cuanto
al primero dice que tiene un modo de ser en la niez y un modo distinto de
manifestarse despus de la pubertad. Para el nio, el derecho a casarse se vierte en
ciertos aspectos del derecho a la integridad corporal, a la educacin, etc., pero no en
el derecho a contraer matrimonio. Y a su turno, llegada la edad nbil, el derecho a
casarse comporta el derecho a elegir cnyuge, el derecho a contraer matrimonio y
una vez contrado ste- el conjuntode derechos que son inherentes a la formacin de
la familia. A su vez, en relacin al segundo, es claro que en la primera edad es
derecho al aprendizaje, despus es derecho a un trabajo, en la vejez es derecho a la
jubilacin pagada.
Otro ejemplo es, a mi ver, el suministrado por el caso Saguir Dib cuando conciente la
dacin del rin con sustento, entre otras razones, en que la dadora podr llevar una
vida normal en su matrimonio y maternidad (consid. 5 del voto de los jueces Gabrielli
y Rossi), con lo que se est significando otras tantas maneras (no las nicas) en que
se manifiesta (se modaliza) los derechos a la salud y a la integridad fsica en las
distintas etapas de la vida de una mujer.
ii) En segundo trmino, las circunstancias de tiempo y de lugar afectan la eficacia en
el ejercicio de los derechos. Esto ocurre por influencia de alguno o varios de los
factores procedentes de la naturaleza de las cosas ya estudiados (tiempo; calidad;
cantidad; relacin y finalidad) pero tambin, como se ver, como consecuencia del
propio obrar humano.
En efecto, como ensea Hervada, la condicin histrica puede anular o suspender la
eficacia del ttulo pero no, como se sabe, la titularidad misma. Ello ocurre tanto por
parte del propio sujeto, esto es, de la persona en tanto que tal; cuanto desde la
perspectiva del objeto, esto es, en relacin con los bienes exteriores que son
necesarios para el cabal cumplimiento de la dignidad humana. En lo que sigue se
explican estos supuestos:-por razn del sujeto, en dos situaciones. La primera
acaece cuando hay una incapacidad natural, v. gr., la enfermedad o disminucin
suficientemente grave por lo que atae al trabajo. Es claro: para el ejercicio de
determinadas tareas (por ejemplo, ser piloto de avin) se requieren ciertas condiciones
fsicas que, de no poseerlas el sujeto, torna imposible (anula) el ejercicio del derecho
a ese concreto trabajo ms, como es obvio, permanece el ttulo a ejercer cualquier otro
o, incluso, el mismo de pilotear aeronaves, si las dificultades fsicas que en un

momento impidieron acceder a aqul (suspensin), posteriormente sanaran.

De igual modo, la Corte Suprema ha sealado que una persona, miembro de la Polica
Federal, que padece el virus de HIV no puede por ese solo hecho ser exonerado de la
fuerza, ya que tal enfermedad no lo inhabilita para el ejercicio de toda tarea, sino de
algunas. De ah que la decisin administrativa debe revocarse pues omiti valorar la
incidencia real de la afectacin en la aptitud laboral del agente y su posible asignacin
a un destino acorde a sus condiciones psicofsicas concretas.
A su vez, la segunda ocurre cuando el sujeto se coloca en una situacin que anula la
deuda correspondiente a su derecho. Como surge con nitidez, es este el supuesto en
que la condicin histrica afecta a la naturaleza en razn de un hecho voluntario
humano. Los casos son muchos. Hervada menciona el ejemplo ya conocido de quien
comete agresin contra la vida ajena, ante lo cual elagredido no tiene durante la
agresin- el deber de respetar la vida del agresor (legtima defensa). Y aclara: como
sea que la condicin histrica slo anula o suspende la eficacia del ttulo y no el ttulo
mismo en tanto que, como se insisti ms arriba, all donde est la naturaleza, est
el ttulo, una vez desaparecida la situacin que la anula o suspende, la eficacia del
ttulo revive plenamente; y as, fuera de la situacin misma de la agresin, el agresor
injusto tiene derecho a la vida y no puede ser privado de ella. Otro ejemplo es el de la
persona que cometi un delito por el cual se la condena a prisin efectiva, lo que
arroja como consecuencia la prdida del ejercicio del derecho a la libre circulacin el
cual, sin embargo, se reaviva una vez recuperada la libertad mediante los diversos
modos establecidos por los cdigos penales.
-por razn del objeto, dice Hervada el ttulo se torna ineficaz por ausencia de objeto,
como ocurre con el derecho a los alimentos, en situaciones de grave escasez de
stos. Otro tanto acaece con la prestacin de salud como es fcilmente perceptible en
los supuestos en que los servicios sanitarios no proveen determinadas prestaciones
mdicas. Al respecto, en un caso resuelto por los tribunales civiles de la Capital
Federal se seal lo siguiente: el contenido de la prestacin de servicios mdicos a
la que se oblig la empresa prepaga contratada por la accionante (), no puede
incluir, a no ser que se contrare la lgica, la efectivizacin de una prctica queno se
realizaba en el pas, o bien slo se realizaba a nivel experimental. En efecto; desde la
consistencia interna del razonamiento del juez, mal puede la empresa suministrar lo
que no existe, esto es, la falta de ciertas dimensiones orientadas a la prestacin de un
objeto que, en el caso, es el bien salud.
iii) Por ltimo, en cuanto concierne a las medidas de los derechos, parece obvia la
influencia de las circunstancias de tiempo y lugar por cuanto se haba predicado en la
Unidad de Aprendizaje V. Al ser aqulla el ajustamiento entre cosas o entre personas
y cosas, la condicin histrica puede suponer cambios en las relaciones entre las
cosas o entre stas y las personas. Como profundiza el autor, ni las cosas ni las
personas existen en pura naturaleza, sino en condicin histrica, de modo que la
regla para no caer ni en irrealismo ni en historicismo dos actitudes opuestas al

derecho natural- es no perder de vista que lo histrico slo afecta a aquellos aspectos
sometidos a la dimensin tiempo (cantidad, cualidad y relacin). De ah que, concluye
Hervada, la condicin histrica puede afectar a la medida de los derechos naturales
respecto del entorno y respecto del estado de las personas.
-El entorno social influye sobre la medida del derecho en razn de que los bienes
que, en cada momento histrico determinado abarca un derecho natural () pueden
ser mayores o menores en cantidad y calidad. Hervada lo ejemplifica con los casos
del derecho a la salud y a la alimentacin. Encuanto al primero, escribe, el progreso
de la medicina ampla la medida () del derecho a la salud pues es claro que hoy
comprende bienes medicinas y medios teraputicos- impensables en siglos
pasados. A su vez, en relacin con el segundo, seala que comprende en pocas de
progreso y desarrollo una calidad y an cantidad- de alimentos que resultan
imposibles por tanto no conforman un derecho real y concreto- en otras pocas o
circunstancias.
En el mbito legislativo en especial de ndole internacional- la importancia del
entorno como criterio de determinacin de las medidas del derecho es evidente.
As, entre otros, vale mencionar al art. 2, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales en tanto determina que cada uno de los Estados
Partes () se compromete a adoptar medidas () hasta el mximo de los recursos de
que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, () la
plena efectividad de los derechos aqu reconocidos (nfasis aadido).
La aplicacin jurisprudencial de esta idea es tambin perceptible. As, en un caso
relacionado con los haberes jubilatorios (Busquets de Vtolo), el Alto Tribunal hizo
mrito, entre otros, del art. 22 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
que reconoce que toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social () habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada
Estado y del art. 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
tanto dispone quelos Estados Partes se comprometen a adoptar providencias ()
especialmente econmica[s] y tcnica[s], para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y
sobre educacin (nfasis aadido). Teniendo en cuenta lo expuesto, consider que
tales referencias, que vinculan los beneficios sociales a las concretas posibilidades de
cada Estado, resultan idneas para interpretar el alcance de la movilidad aludida en el
art. 14 bis de la Constitucin Nacional. Por ello, la atencin a los recursos disponibles
del sistema puede constituir una directriz adecuada a los fines de determinar el
contenido econmico de la movilidad jubilatoria en el momento de juzgar sobre el
reajuste de las prestaciones o de su satisfaccin.
De igual modo, es interesante mencionar el ya citado caso Pea de Mrquez Iraola,
el cual, a travs del voto en disidencia, tiene otra lectura de la realidad de las cosas
que otorga plena influencia e importancia al entorno histrico en el disfrute del
derecho a la salud. Dice, en efecto, el juez Kiper que fuera de que algunas pruebas
obrantes en la causa demuestran que la referida prctica no era ignorada, entiendo

que esta visin deforma el espritu del contrato, cual es () cubrir el riesgo de
enfermedades graves y de alto costo. Aceptado ello, es obvio que quien contrata
sobre todo ignorante de los avances cientficos- espera ser asistido en un futuro con
las mejores tcnicas que existan en ese momento y no con las conocidas altiempo de
contratar. De no ser as, se llegara a la absurda situacin de que los afiliados ms
antiguos seran los peores posicionados, ya que slo podran tener derecho a que la
prestataria les cubra el tratamiento, pero limitado a lo conocido en el momento de
celebrarse el contrato. Por el contrario, los nuevos asociados tendran derecho a exigir
tratamientos ms modernos, ignorados o en desarrollo al momento de que otros se
incorporaron al sistema. No slo me resisto a razonar de esta manera, sino que,
contrariamente, debo entender que todo avance cientfico en la lucha contra las
enfermedades debe ser, adems de bienvenido, tcitamente incorporado a este tipo
de convenios, an cuando se los ignorase por completo a la poca del acuerdo
(nfasis aadido).
-Por su parte, el estado de la persona, esto es el tipo humano resultante de la
evolucin histrica, mediante el proceso cultural y civilizador tambin constituye un
aspecto conformador de la medida del justo. Bajo esta idea el autor alude a que la
cultura y la civilizacin no dan por resultado slo el aumento de saberes y de medios,
sino tambin un aumento de elevacin espiritual y moral, un perfeccionamiento de la
sensibilidad, cambios de mentalidad e idiosincrasia, etc. Hay un cambio de tipo
humano. Pues bien: ello sentado, como se apresura a precisar el autor, hay materias
que indudablemente escapan a la influencia de este factor histrico: por ejemplo, todas
aquellas en las que la medida es la naturaleza humana como tal, toda vez que,
comose ha dicho tantas veces, esta ltima, de suyo, no cambia: fue igual en la
Antigedad; en la Edad Media; es as hoy y lo ser maana a menos, claro est, que
se admita la evolucin de las especies en cuyo caso, como es claro, el hombre habra
dejado de ser tal, para pasar a ser otra cosa. De ah que, bajo en esta seccin, se
alude a otras materias en las que dicha influencia es patente, tal y como, ejemplifica
Hervada, es el caso del derecho penal, ya que penas que son justas y proporcionadas
para delincuentes habituales, pueden resultar injustas y desproporcionadas para el
delincuente ocasional; un sistema represivo en contextos sociales y pocas de alto
ndice de delincuencia puede ser injusto, por excesivo, en sociedades y pocas de
baja criminalidad.
Otro ejemplo lo suministra, a mi juicio, el recin citado caso Busquets de Vtolo
relativo al derecho, ttulo o bien del haber jubilatorio. Al respecto, el voto
mencionado seala: cabe destacar que la garanta consagrada en el art. 14 bis de
la Carta Magna no especifica el procedimiento a seguir para el logro del objetivo
propuesto en cuanto a la evolucin del haber, dejando librado el punto al criterio
legislativo. Y ello es as, toda vez que el contenido y alcance de esa garanta no son
conceptos lineales y unvocos que dan lugar a una exgesis nica, reglamentaria e
inmodificable sino que, por el contrario, son susceptibles de ser moldeados y
adaptados a la evolucin que resulta de las concepciones jurdicas, sociales y

econmicasdominantes que imperan en la comunidad en un momento dado.

Como es obvio, tal evolucin no entraa consagrar una dimensin por completo
diversa del contenido de los derechos en juego (en el caso, el haber jubilatorio) ya que
tal bien inhiere en la naturaleza humana, la cual es siempre la misma. Como insiste
una vez ms Hervada a fin de descartar una tesis escptica o relativista, la
historicidad no se refiere a la naturaleza humana, considerada en s misma y en los
bienes que la constituyen, pues la naturaleza es aquel factor permanente en cuya
virtud el hombre es hombre. Por el contrario, el cambio se da slo en la cantidad, la
cualidad y la relacin; y se refiere al ajustamiento entre cosas o entre personas y
cosas, siempre que hayan mudado las circunstancias pues a igual situacin, igual
derecho. Por ello, en el caso no se discute acerca del hecho de que, al cabo de una
vida laboral en la que se efectuaron aportes jubilatorios, los ciudadanos tienen derecho
a un retiro o jubilacin, sino, a la medida de dicho haber el que deber, como
mnimo, garantizar condiciones de vida dignas y, como mximo, el mayor disfrute
espiritual posible.
De ah que, como sugestivamente plantea el autor, la historicidad de los derechos
naturales no puede estar afectada por la variacin en la estimacin social valores- de
los bienes que los constituyen ya que la estimacin no influye en el derecho natural,
sino, en todo caso, en su respeto por parte de los dems. Un menor respeto a un
derecho natural, por ser menor laestimacin social, no hace variar la razn de
injusticia, sino que muestra simplemente un menor sentido de la justicia en la sociedad
por lo que a ese derecho concreto se refiere. Al respecto, y para no abandonar el
ltimo ejemplo, la menor o escasa consideracin por parte de la sociedad en general y
de los legisladores en particular respecto de los haberes jubilatorios supuestas
condiciones macroeconmicas que habilitaran su mejora- muestra una evidente
ausencia de estima respecto de dicho derecho o bien, mas no anula la juridicidad
natural de ste.

Unidad de Aprendizaje VI
La Interpretacin Jurdica

Introduccin
En este captulo se examinar un tema clsico de la teora general del derecho: el de
la interpretacin. Desde antiguo, tericos y prcticos de lo jurdico se han fatigado en
torno de este punto, sin duda crucial, en la medida en que se vincula con la genuina
comprensin, es decir, con el sentido propio de la realidad jurdica. Como el lector
puede anticipar en funcin de lo hasta aqu expuesto, en rededor de este punto

tambin gravitan modos de aproximacin y de entendimiento diversos, segn se trate

de las distintas maneras de concebir lo jurdico.
As, una concepcin unitaria de las fuentes del derecho y cerrada del sistema
jurdico aspira a suministrar una propuesta sencilla (o, si se permite la expresin,
automtica) de la interpretacin en esta materia. Dicho de manera breve: si la
realidad jurdica se compone exclusivamente de leyes o reglas y stas sonclaras y se
hallan sistematizadas en cdigos, entonces, ser posible, ms que una interpretacin,
una directa aplicacin de aqullas disposiciones al supuesto de hecho. Como fue
dicho por los juristas romanos del perodo post clsico, in claris non fit interpretatio
(si la norma es clara, no cabe interpretacin).
Por el contrario, una concepcin plural de las fuentes del derecho y abierta del
sistema jurdico necesariamente advierte que la interpretacin es un fenmeno
complejo que exige una constante ponderacin o valoracin. Es que, como se ha
visto ya, no siempre existen normas para todos los casos de la vida; no pocas veces
aqullas resultan claras; menos an, los principios admiten una aplicacin automtica
y, en fin, tampoco la realidad de la vida es a menudo sencilla de comprender, tal y
como fue anticipado con fina exactitud por Aristteles hace ya casi 2500 aos. En este
contexto, el afn de una mera aplicacin parece un noble sueo que bien puede
conducir a una pesadilla de incoherencias lgicas e injusticias materiales. De ah que
parece inevitable la interpretacin, tanto de los textos normativos cuanto de los textos
de la realidad de la vida, ya que, como ha sido puesto de relieve con particular
agudeza por la Hermenutica Filosfica, dicha realidad es tambin un texto y, en
tanto que tal, susceptible de una lectura por parte del intrprete.
Supuesta entonces la inevitabilidad de la interpretacin, conviene precisar su alcance.
Como explica Wroblewski, una tendencia presenta lainterpretacin como el
descubrimiento de significado inherente a la regla legal interpretada y considera la
actividad interpretativa como la reconstruccin de este significado. Esta tesis, a la que
el autor ms adelante denomina como interpretacin sensu stricto es, como se ver
ms abajo, la defendida por Savigny y, como ya puede fcilmente ser intuido,
corresponde al pensamiento Positivista. Por el contrario, el profesor polaco afirma
que la otra tendencia presenta la interpretacin como la atribucin de un significado
(determinada por varios factores) a la regla legal, y considera la interpretacin como
una actividad creadora similar o anloga a la del legislador. Sin que quepa concordar
en un todo con la caracterizacin recin efectuada (en especial en cuanto atribuye al
intrprete un rango creador similar al legislador por cuanto aqul no parte desde la
nada, sino, precisamente, desde un texto), parece claro que esta tesis, como se
estudiar ms adelante, se corresponde mejor con el pensamiento iusnaturalista
entendido en su faceta clsica greco-romana o, como tambin lo llam, prudencialvalorativa y, sin duda, con la recin mencionada tradicin de la Hermenutica
Filosfica, la que ha sabido acertadamente caracterizar el fenmeno interpretativo
como un acto de comprensin que, en tanto que tal, engloba tanto la interpretacin
como la aplicacin.
Estas ltimas corrientes, en efecto, no solamente asumen la insoslayabilidad de la

interpretacin, sino su indudable extensin puesto que,adems de abarcar el obrar

humano, se proyecta sobre la realidad exterior a aqul y que, como tal, incide sobre su
propio proyecto vital. En este horizonte, la interpretacin ha dejado de pertenecer,
como en la antigua Roma (en la Roma, si cabe la expresin, prejurdica) al mbito
del interpres, esto es, del adivino que juzgaba de lo venidero por las entraas de las
vctima, sino que, en sentido amplio, concierne a la comprensin de un objeto cultural
que, como es obvio, comprende a esa porcin de lo cultural que representa el
derecho. ste, en tanto que producto histrico-institucional requiere ser racionalmente
comprendido a fin de servir a su objetivo de favorecer la paz social y tal acto, no es
ajeno a la idea de interpretar y de aplicar recin expuestas sino que, antes bien, la
suponen. Como escribe Gadamer, la interpretacin no es un acto complementario y
posterior al de la comprensin, sino que comprender es siempre interpretar, y en
consecuencia la interpretacin es la forma explcita de la comprensin. Y, al mismo
tiempo, aade el autor, nuestras consideraciones nos fuerzan a admitir que en la
comprensin siempre tiene lugar algo as como una aplicacin del texto que se quiere
comprender a la situacin actual del intrprete ya que, si bien se mira, para la
hermenutica jurdica () es constitutiva la tensin que existe entre el texto de la ley
() por una parte y el sentido que alcanza su aplicacin al momento concreto de la
interpretacin en el juicio () por la otra, puesto que una ley nopide ser entendida
histricamente sino que la interpretacin debe concretarla en su validez jurdica. Esto
quiere decir, completa el autor, que si el texto () ha de ser entendido
adecuadamente, esto es, de acuerdo con las pretensiones que l mismo mantiene,
debe ser comprendido en cada momento y en cada situacin concreta de una manera
nueva y distinta. Comprender es siempre tambin aplicar.
Como resulta innecesario abundar, las dos grandes maneras de asumir el fenmeno
interpretativo recin mencionadas no son nuevas, sino que se replican a lo largo de la
historia, tal y como se procurar mostrar en los puntos siguientes desde una triple
perspectiva: en primer trmino, una mirada histrica; de seguido, una consideracin
sistemtica ms detallada de las grandes maneras de asumir el fenmeno
interpretativo y, por ltimo, una comprobacin de tales perspectivas a partir de una
referencia a la prctica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
2. Una breve ojeada histrica al tema de la interpretacin: la tensin entre cettica (o
finalismo) y dogmtica (o formalismo)
Siguiendo a Colinwood, para quien cada campo de conocimiento cada ciencia se
estructura como un conjunto de preguntas y respuestas, Viehweg ha efectuado una
didctica caracterizacin del asunto a tratar en este apartado. A su juicio, cuando el
nfasis reside en las preguntas, hasta los puntos de vista rectores que son adoptados
como respuestas son siempre cuestionados. Son sugerencias vulnerables, ya que slo
sonintencionadas tentativamente. Permanecen siendo preliminares e inciertas. Su
formulacin tiene que facilitar la discusin, el desafo y hasta la refutacin. No son
pensadas como definitivas y su tarea real es caracterizar el horizonte de cuestiones en

el campo elegido. Por el contrario, cuando el nfasis recae en las respuestas,

algunos puntos de vista adoptados como respuestas quedan explcitamente excluidos
de toda discusin. No son cuestionados. Son pensados como atemporales, como
absolutos. Consecuentemente, ellos dominan todas las respuestas ulteriores. Estas
ltimas tienen que demostrar que, de alguna manera aceptable, son compatibles con
las intangibles respuestas bsicas. Y concluye el autor: el primer modelo es un
asunto de investigacin: se construye un campo de investigacin en el que las
opiniones (proposiciones) son puestas en duda y examinadas una y otra vez. Como la
palabra griega para designar esto es zetein, este tipo de empresa intelectual puede ser
llamada cettica. El segundo modelo es una cuestin de fijar ciertas opiniones: se
construye un firme campo de opinin, cuya validez es intangible y con el cual se
prueba la validez de nuevas opiniones. Como formar una opinin se dice en griego
dokein y opinin es dogma, hablamos aqu de dogmtica.
Como resulta claro, lo que aqu se llama cettica no es sino lo que Viehweg en otro
tramo de su obra conoce como pensamiento problemtico, en tanto que lo que en el
lugar recin expuesto se ha identificado como dogmtica alude a lo que elprofesor
alemn conoce como pensamiento sistemtico y que, en la terminologa de esta obra
remite al sistema cerrado del Positivismo jurdico. Dicho en otros trminos: un
operador jurdico que parte del problema que le plantea una situacin vital no
necesariamente tiene un resultado asegurado, sino que ste debe discernirse al hilo
de las notas que aquella presenta; por el contrario, si su mirada se posa en primer
lugar en el sistema, ste ya le anticipa una determinada solucin que, en principio, no
cabe sino aplicar al problema bajo examen.
Con otros trminos, este tema ya haba sido planteado por Hermann Kantarowicz en
un artculo de 1914 que Radbruch, al insertarlo en su ya citada Introduccin a la
Filosofa del Derecho convirti, para solaz de los juristas, en un clsico. En efecto; el
par cettica-dogmtica es visto por el fundador de la Escuela del Derecho Libre
como la permanente contraposicin entre formalismo y finalismo. As, expresa, la
tendencia formalista, en la ciencia del Derecho, parte de una norma jurdica formulada,
que es casi siempre un texto legislativo y se pregunta cmo debo interpretar este
texto, para ajustarme a la voluntad que en su da la formul? Partiendo de esta
voluntad, construye por procedimientos al parecer lgicos- un sistema cerrado de
conceptos y principios, de los que se desprende necesariamente la solucin de todos y
cada uno de los problemas jurdicos. Por el contrario, aade, la tendencia finalista
parte spalo o no- del sentido y no dellibro; parte de la realidad, de los fines y
necesidades de la vida social, espiritual y moral, considerados como valiosos y, bajo
tales premisas, se pregunta cmo debo manejar y modelar el Derecho para dar
satisfaccin a los fines de tu vida?.
Como es obvio, numerosas son las distinciones que cabe colegir de esta distincin
capital. De manera sinttica puesto que se trata de tpicos del pensamiento y, por
tanto, de trminos () cargados de asociaciones de ideas que inducen fcilmente a
error, pero, a pesar de ello [son] los menos equvocos de todos-, el autor citado
expresa: el carcter de la tendencia formalista es siempre ms rango de ciencias.

De cualquier modo, como aade el Kantarowicz, cualquiera que sea el nombre que se
les de, una cosa parece clara: es el juego cambiante de estas tendencias el que
preside en general, desde hace casi mil aos, la trayectoria de la ciencia jurdica, de
modo que apareciendo representadas ambas tendencias en cada poca, tan pronto
predomina la una como la otra. Es esto lo que se procurar, bien que de manera
sinttica, observar en lo que sigue siempre a partir de la mirada del autor al que se
sigue en este tramo de la exposicin.
La compilacin de Justiniano
El estudio de Kantarowicz principia con lo que l denomina la gran compilacin de
Justiniano la cual proponase poner trmino para siempre al desarrollo de la ciencia
jurdica. Desde el punto de vista poltico, la consigna es categrica: una concordia;
una consequentia. Para la materiainterpretativa, la conclusin no es menos difana:
con aqul recelo con que el absolutismo de todas las pocas se enfrenta a la ciencia
libre, se declara prohibida y castigada () toda elaboracin de las fuentes que
trascienda de la labor puramente mecnica, en especial en lo tocante a la parte
fundamental de la compilacin, o sea al Digesto. De ah que el apotegma que se
impone es legum interpretaciones, immo magis perversiones (la interpretacin legal
es siempre la mayor perversin). Para Kantarowicz, en este veto del absolutismo
bizantino y no, como tantas veces se afirma, en la fe de la Edad Media en la
autoridad- hay que buscar la verdadera raz histrica de la que brota, andando el
tiempo, la concepcin de la jurisprudencia como la sierva del legislador.
Con todo, en defensa de esta notable compilacin cabe apuntar, por de pronto, que
permiti un conocimiento que, de haber quedado disperso, quiz habra entraado la
prdida irreparable de buena parte de la produccin jurdica del genio romano. De ah
que, en definitiva, no puede perderse de vista que dicho anhelo compilatorio obedeca
a que no se estaba conservando cualquier opinin, sino la del conjunto de autoridades
nacida y desarrollada algunos siglos antes sobre la base de la flexibilidad que
proporcion un pensamiento orientado al problema y a la elucidacin de regulae (o
principios) que, justamente, constituyeron la estructura que Justiniano tan celosamente
quiso preservar.
Los Glosadores
El segundo momento que el autorconsidera digno de mencin ocurre durante los
siglos XII y XIII y tiene a los denominados Glosadores como protagonistas. Como es
sabido, hacia fines del siglo XI a raz del incendio de la villa de Amalfi, tuvo lugar el
fortuito encuentro del Digesto, el cual, dice Kantarowicz no lo encontramos citada ni
una sola ente los aos 603 y 1076. Y, como agrega el autor, otro azar parejo quiso
que una copia de este cdice fue a parar a manos del fillogo-jurista Irnerio quien
cotej el texto con el de un extracto del Digesto procedente de, tal vez, de tiempos del
propio Justiniano y estableci, a base de ambos, () un nuevo texto, la llamada

Vulgata del Digesto, que habra de mantenerse en vigor hasta el siglo XIX.
Como explica el autor, Irnerio y sus discpulos tienen por punto de partida una obra
formal, filolgica: el descubrimiento de varios libros antiguos y la correccin de su texto
a base de otros inauguran una ciencia que tiene por misin la ordenacin de la vida
presente. La erudicin de estos hombres se observa en las innumerables glosas, as
como en la muchedumbre de conjeturas, interpretaciones, distinciones e intentos de
soluciones hechas a los textos y en su sentido sistemtico que brilla en su aficin a
los cuadros sinpticos y a las clasificaciones.
Con todo, para el autor, el taln de Aquiles de los Glosadores estriba en su espritu
eminentemente formalista: quien se pona a escribir un libro, escribalo, por regla
general, no acerca de una serie de problemas jurdicoscoherentes entre s, sino
agrupando con arreglo a puntos de vista externos las ms diversas disquisiciones. De
ah que esta glosa se limit a interpretar las palabras de Justiniano y de los juristas
extractados por l ignorando en absoluto la vida propia de los nuevos tiempos:
hacase caso omiso de sus normas jurdicas, de sus necesidades, de sus instituciones.
Tenemos ante nosotros () el prototipo acabado del historicismo () revelando con
ello, congruentemente, una ausencia casi absoluta de sentido histrico.
Los post-Glosadores o Comentadores
El tercer movimiento examinado por Kantarowicz acaece un siglo ms tarde y se
corresponde con la tendencia finalista. Pertenece a lo que tradicionalmente se
conoce como Postglosadores pero que el autor prefiere denominar como
Consultores, ya que lo que ahora sirve de centro a la literatura jurdica y lo que
constituye, al mismo tiempo, el punto brillante de sta son, en efecto, las consultas, los
dictmenes. A su juicio, esta actividad de dictaminadores obliga a los juristas a
mantenerse continuamente en contacto () con las nuevas relaciones y necesidades
y, sobre todo, a adaptar el Derecho romano, para poner a contribucin su sabidura a
estas concepciones, relaciones y necesidades de los nuevos tiempos.
Para el autor, el consultor ms famoso de todos (), es Brtolo da Sassoferrato, que
vivi a mediados del siglo XIV y fue, sin ningn gnero de dudas, el jurista ms
influyente de todos los tiempos, cuya obra acusa la influencia decisiva delos juristas
franceses, de los doctores ultramontani o moderni, como a la sazn se les llamaba y
entre los que destaca Jacques de Revigny considerado el introductor de la filosofa (o
dialctica, entonces sinnimas) en la jurisprudencia.
A juicio de Kantarowicz, la importancia de la escuela de los Consultores se basa no
solamente en haber sacado al derecho privado romano de las aulas y los cuartos de
estudio al aire libre de la vida () bajo la inspiracin del pensamiento jurdico
germnico, cannico y neolatino, sino en que adentrndose audazmente en este
tesoro del pensamiento jurdico, reestructuraron o crearon casi ex novo ramas como
las del Derecho internacional privado, la teora de las corporaciones, los rasgos
fundamentales de la teora del Estado, las teoras generales del Derecho penal y del
procedimiento criminal, infundiendo a sus creaciones un aliento tan poderoso que ha

llegado hasta a nuestros propios das.

Con todo, en el debe de este movimiento, el autor computa la ausencia total de
claridad metodolgica y el enclaustramiento medieval en el dogma de la autoridad, de
manera que toda doctrina jurdica () tiene que emanar forzosamente del nico texto
revestido de autoridad, que es el Corpus iuris, lo cual condujo a toda una serie de
forzados trastocamientos y descoyuntamientos del texto de la ley, que no retrocedan
ni ante las ms grotescas y risibles tergiversaciones.
El Humanismo
El pndulo hacia el formalismo se observa, nuevamente, hacia fines del S. XV
ydurante el siguiente, con la escuela Humanista, la que florece tanto en Francia
como en Alemania y que, como explica el autor, desenterr o descubri, edit y
esclareci todo el tesoro del Derecho antejustinianeo, ms all de que
permanecieron fieles al mos italicus, es decir, al mtodo de los consultores italianos.
En el primer pas, la figura central y uno de los grandes juristas de la historia
Occidental es Cuyas, sntesis armnica del jurista, el fillogo y el historiador, como no
volvera a presentase hasta Teodoro Mommsen. En la segunda nacin, afirma
Kantarowicz que la sumisin a los maestros italianos llegaba hasta el punto de que
las pasajes no glosados de las fuentes no cobraban vigencia en Alemania, de modo
que tomaron ese Derecho, sin duda alguna moderno, pero extrao, tal y como llegaba
a sus manos, supeditando a los conceptos recibidos de fuera las relaciones de la
propia realidad, todo lo cual, en fin, gener desde entonces un pertinaz encono hacia
el derecho romano.
Sin embargo, como explica el autor, el claro formalismo de esta escuela se diferencia
del ya estudiado con los Glosadores en un punto fundamental: mientras que stos
ltimos (que Kantarowicz llama formalismo escolstico a-histrico) apenas si se
da[n] cuenta de lo que su tiempo tena de antagnico con el derecho romano
estudiado y enseado, en el Humanismo (al que el autor denomina formalismo
humanstico-histrico), tal antagonismo es despreciado para volver la vista,
olmpicamente, a las fuentes`.
Lateora del Derecho natural
Los siglos XVII y XVIII son testigos, quiz como consecuencia de la consolidacin
definitiva de la ruptura religiosa, del advenimiento de una escuela que, como cuenta el
autor, en lugar de un libro, esto es, de la ratio scripta de ley romana, pone en el
centro de la escena, como fundamento ltimo de lo jurdico, la eterna legislacin de la
razn humana, o lo que se tiene por tal. No comparto con Kantarowicz que el
puntapi de esta corriente sea la famosa obra de Hugo Grocio De iure belli ac pacis de
1625 (tengo para m que si, algn comienzo particularizado cabe mencionar, ste debe
ser Francisco de Vitoria y su Relectio de Indiis de 1532), pero s que la enorme
influencia de esta corriente se advierte primero que nada en aquella rama del

Derecho en que menos abundaba la materia positiva, que era la del Derecho
internacional o de gentes, rama que todava hoy, sobre todo fuera de Alemania,
aparece ms estrechamente unida a la filosofa del Derecho que cualquier otra.
Como precisa el autor, se est ante un finalismo racionalista ya que era
precisamente su supuesta significacin metafsica lo que infunda tanta fuerza de
conviccin y de empuje al contenido prctico y nacional de aquellos pensamientos, de
modo que sin ese meollo racional, el Derecho natural no habra capaz de legar tantos
y tan inmensos servicios a la posteridad.
Para Kantarowicz, su aporte es visible, entre otros aspectos, en haber servido o de
gua a legislaciones tan vitales o tan progresivascomo la codificacin del Derecho
nacional prusiano, la francesa y, sobre todo, la austraca. De modo ms
particularizado, afirma, en la poca del Derecho natural se da al traste, por fin, con el
dogma segn el cual todo fallo judicial debe derivarse de la ley o del Derecho
consuetudinario: aparece en la prctica, por vez primera, al lado de estas dos, una
tercera fuente, y con ella el primer sistema de ideas jurdicas axiolgicas, de modo
que era esto () lo que permita tambin () servir al juez de fuente en la aplicacin
e integracin del derecho positivo. De igual modo, aade, a su empuje se debe la
elaboracin durante el siglo XVIII de las Partes generales que han permanecido
prcticamente inalteradas hasta hoy, de manera que fue modernizado y adquiri, al
mismo tiempo, rango cientfico el Derecho privado comn o usus modernus
pandectarum. Ms todava: en cuanto al contenido, agrega el autor combati, en
nombre del inalienable derecho humano de libertad, la servidumbre a la gleba y el
vasallaje de los campesinos, la sumisin de la mujer casada (), el cautiverio del
hombre de la ciudad en la jaula de oro de los gremios; min el absolutismo de los
gobiernos (); proclam la idea del Estado de Derecho; corrigi fundamentalmente el
Derecho penal, al combatir la justicia basada en la arbitrariedad y establecer
determinados tipos de delito; elimin, como incompatibles con la dignidad humana, las
penas corporales de mutilacin, acab () con el tormento y persigui a los
perseguidores de brujas.A esta teora se le impugn incluso en su da y, ms tarde,
por Savigny e Ihering, entre otros- el desdn hacia la ley positiva. Sin embargo, para
Kantarowicz, por el contrario, no es cierto que el Derecho natural fuese enemigo de la
ley; lejos de ello, como hijo que era del Estado absoluto, cifraba toda la salvacin
precisamente en la legislacin, habiendo sido precisamente en este terreno donde
alcanz sus mayores triunfos, tal y como fue bien visto por Hegel cuando escribi que
la llegada de la Revolucin Francesa mostr el momento en que los filsofos se
hicieron legisladores. Lo que sucedi, como afirma Kantarowicz, fue que los
iusnaturalistas apoyndose, claro est, en razones de Derecho natural, las que
constituan la lex legum, el principio inconmovible en medio del caos del Derecho
comn, consideraron como Derecho carente ya de vigencia las normas jurdicas de
los viejos tiempos que contravenan a la cultura de los tiempos actuales, cuando el
Estado no se decida a proclamar su formal derogacin. Y si bien en ello, reconoce el
autor, aplicaban un criterio harto vago, no se diferencia, sin embargo, gran cosa del
que hoy seguimos, al profesar la tesis de que las leyes pierden su vigencia no slo por

obra de la ley, sino tambin por la accin del Derecho consuetudinario derogativo, por
el desuso y por los cambios revolucionarios operados en el rgimen de gobierno.
Con todo, reconoce el autor, ese afn por dotar al ordenamiento jurdico de una
certeza y justicia inconmovible muchas veceslejos de acabar con la inseguridad
jurdica, contribua a acentuarla, tal y como se vio con el famoso Terror en la
Revolucin Francesa, la que vino a demostrar a los pueblos y a sus dirigentes cmo
los postulados de la razn podan conducir, a la postre, al desencadenamiento de las
furias. De ah que, concluye, las gentes empezaron a cansarse de sus afanes de
mejorar el mundo, para esforzarse por encontrar la razn, no en el futuro, sino en el
pasado. Por ello, la era filosfica del Derecho natural cedi el paso a un perodo
histrico.
f) La escuela Histrica
La primera mitad del siglo XIX se halla dominada por el pensamiento de Savigny y sus
discpulos quienes dieron lugar a la Escuela Histrica, en la que gravita el espritu de
su poca, esto es, el romanticismo, aunque reconoce antecedentes de importancia
en la famosa obra de Monstesquieu de 1748 De l esprit des lois (Sobre el espritu de
la leyes). En sta, en efecto, se postula que stas no deban ser consideradas como
ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas ms o menos ingeniosas, sino () como
las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas entendindose
por tales las condiciones fsicas de toda vida, en el clima y en la calidad de la tierra
(), en el rgimen econmico, densidad de poblacin () rgimen de gobierno,
organizacin militar, religin, costumbres y espritu el pueblo, sin que quepa, por
cierto, desconocer la repercusin del Derecho sobre todos estos factores.
Segn Kantarowicz,Savigny retiene de todos los factores sealados por Montesquieu
solamente uno, que es, adems, el nico cientficamente inservible, por ser
inaprensible: el espritu del pueblo. Segn l, todo Derecho nace como emanacin de
este espritu, a la manera del Derecho consuetudinario. Para el autor, esta actitud
trajo consigo, necesariamente, la hostilidad contra toda consideracin finalista y
valorativa y, por tanto, la recada en el formalismo, ms precisamente, en un
formalismo romntico en el que se hizo patente la ciega y obstinada repudiacin del
Derecho natural, con el que se rechazaba y desterraba () sin una sola palabra de
justificacin, la filosofa del Derecho en su conjunto. Este formalismo dividi sus
aguas segn se trate de los romanistas, quienes concentraron sus investigaciones en
el texto del Corpus Iuris Civilis; o de los germanistas, quienes se avocaron a la
exgesis de las leges barbarorum y el derecho consuetudinario en la medida en que,
ste ltimo, se hallaba ya formulado, siendo por tanto asequible al mtodo filolgico
en vez de al mtodo sociolgico y pudiendo, as, ser tratado como leyes. En ambos
casos, una cosa es segura: los textos bajo estudio eran vistas ahora menos con ojos
de jurista que con ojos de historiador, lo que era tambin otro de los frutos del
romanticismo, empeado en concebir toda ciencia, cualquiera que ella fuese, como
una ciencia histrica.

Pero la influencia de Montesquieu fue ms penetrante todava en otro aspecto, en el

que, como se ha visto ya yvolver a insistirse en lo que sigue, tuvo una enorme fortuna
posterior. Savigny tomo de aqul la teora de la divisin de los poderes en el aspecto
en que el juez deba atenerse estrictamente a aplicar las normas jur
icas estatuidas, lo cual entra considerar a la actividad jurdica como una
actividad puramente cognoscitiva, de la que quedaba excluido todo lo que fuese
valoracin y voluntad.
Teniendo presente ese horizonte, Kantarowicz sintetiza: tales son los dos puntos
fundamentales del programa que tanta influencia habran de cobrar y que jams
habran de ser renegados. En el campo de la dogmtica, el formalismo histrico de los
romnticos condujo, de una parte, al purismo, es decir, al victorioso intento de restituir
el Derecho romano, en la medida de lo posible, a su fase antigua, y el Derecho
germnico a su fase medieval; y, de otra parte, a un tipo de interpretacin
aparentemente lgica, basada en conceptos e indiferente a todas las necesidades de
la vida presente, mtodo interpretativo que habra de forzar todava ms uno de los
discpulos de Savigny, Puchta.
Para el autor, en el haber de esta corriente no deben silenciarse ni la rigurosa crtica
de las fuentes ni, tampoco, la fina y sutil formacin de los conceptos. Sin embargo,
en el debe corresponde computar el completo divorcio entre teora y prctica ya que
este mtodo puramente formalista, que vena a romper toda cohesin entre el
Derecho y la cultura y que, al mismo tiempo, llevado de su tendencia arcaizante,
sedetena ante todas las innovaciones del desarrollo posterior, habra de contradecir,
incluso, la enseanza fundamental de la teora romntica, o sea la del espritu del
pueblo.
Con todo, Kantarowicz piensa que para bien de la ciencia jurdica alemana, su porvenir
no estuvo atado a los aclamados desarrollos de la ciencia Histrica. Por caso, los
trabajos habidos en el derecho comparado; en el derecho comercial o los
planteamientos en torno de una nueva legislacin debidos a Thibeaut y Goenner, o, en
fin, los estudios de Feuerbach en derecho penal, en uno u otro sentido ()
representan una escondida corriente finalista en plena marea alta del punto vista
histrico.
La nueva escuela histrica: Ihering
En efecto, los desarrollos de esta nueva corriente se hayan ntimamente vinculados,
tanto en su defensa como, incluso, en su crtica, a la obra de este insigne jurista, en un
primer momento discpulo de Savigny. Puede decirse que la nueva escuela echa a
andar a partir del clebre ensayo de Ihering de 1856-7 Nuestra misin por la que
pretende ser una mezcla de elementos formalistas y finalistas, en tanto ha tomado
de los adversarios de los primeros historicistas la concepcin de la ciencia del Derecho
como una disciplina creadora y prctica pero, coincidiendo con aqullos, busca el
medio para alcanzar este fin nica y exclusivamente en la construccin de conceptos.
Con todo, en el perodo conclusivo de su vida, el propio Ihering, en su no menos

celebrada obra En serio y en broma, dej caer susdardos apasionados en contra de

su propia creacin sentando las bases de un planteamiento finalista, si cabe la
expresin, ya maduro. As, en esta obra separa sus elementos histricos y jurdicoconceptuales de sus elementos realistas y finalistas, elevando sobre el pavs el factor
inters en el derecho subjetivo y el factor fin en el Derecho objetivo. Con lo
expuesto, piensa Kantarowicz, fundador y propulsor de la escuela del Derecho libre
se arriba a la forma metodolgica del finalismo y, de este modo, se est en
condiciones de preservarlo de la suerte que corrieron sus predecesores escolsticos y
racionalistas porque le permite darse cuenta de los lmites y los peligros del finalismo
mientras conserva como una conquista definitiva su fecunda sustancia.
La teora de la interpretacin en el Positivismo jurdico
a) Introduccin
A continuacin del sugestivo derrotero histrico trazado por Kantarowicz, la obra de
Radbruch se prolonga ya mediante su propia pluma- con el estudio del Positivismo
jurdico y el de la ya citada escuela del Derecho libre. Es lo lgico atento la fecha en
que aquella fue editada por vez primera (1948) pero, como no puede sorprender, un tal
planteamiento histrico-sistemtico quedara hurfano si no se incluyera (algo que el
propio Radbruch naturalmente no poda entonces prever) los desarrollos
metodolgicos ms vigorosos e influyentes que, justamente, tienen lugar a partir del fin
de la Segunda Guerra Mundial bajo el empuje de la teora del Derechonatural de
cuo clsico (no racionalista) y que antes tambin denomin pensamiento de la
razn prctica o prctico-valorativo. Al examen de lo expuesto se destinan,
entonces, las pginas siguientes.
En primer trmino corresponde, pues, referirse al Positivismo jurdico, corriente que,
ms all de su larga tradicin en la filosofa jurdica Occidental, ocupa un lugar central
y claramente dominante al interior de la teora y de la prctica jurdicas de Europa (la
situacin no fue semejante, por caso, en los Estados Unidos y en nuestro pas como
se ver a continuacin) no solo durante todo el siglo XIX, sino tambin hasta la mitad
del pasado, y ello a pesar de los distintos desarrollos de escuelas y tendencias
contrarias.
En su oportunidad, se definieron las notas ms relevantes del Positivismo jurdico y
entre ellas distingu algunas que conciernen propiamente a la interpretacin, tales
como la prohibicin que pesa sobre el juez de crear derecho y de negarse a fallar,
tesis ambas que, como bien plantea Radbruch, slo pueden conciliarse entre s en la
medida en que supongan una tercera, a saber, que la ley carece de lagunas, no
encierra contradicciones, es () clara, de suerte que, en ltima instancia, el orden
jurdico forma una unidad cerrada y completa.
Segn lo ha explicado Vigo, la lgica fundamental sobre la que reposa el Positivismo
jurdico entraa admitir una razn o capacidad todopoderosa y omnicomprensiva del
legislador o creador del derecho, dispuesta a prever anticipadamentela totalidad de los

casos que podran llevarse ante los tribunales, de donde bastaba que el juez supiera
armar un silogismo deductivo para que el conflicto obtuviera mecnicamente la
resolucin establecida en la norma jurdica legal. Bajo este esquema, vista la cuestin
en los trminos ms arriba estudiados, es claro que se trata de una teora orientada al
sistema (y no al problema) y, por tanto, bsicamente formalista (y no finalista).
Ahora bien: el impacto de estas ideas sobre la teora de la interpretacin no fue menor.
De ah que, como completa Vigo, el paradigma bajo estudio pretende y confa que el
juez opere sometido a las exigencias propias de una razn concebida de manera
terica o cientfica exacta, de modo que con sencillez y certeza absoluta deduzca
acrticamente desde la ley la solucin al caso, tal cual la quiso el legislador. Dicho en
otros trminos, el juez nada tiene que interpretar sino, muy por el contrario, debe
ceirse a aplicar sin ms los claros trminos de la ley al caso concreto.
b) Configuracin histrica
Esta nota fue inequvocamente puesta de relieve por las dos grandes manifestaciones
tericas del paradigma Postitivista (o Dogmtico) del siglo XIX, a saber, las ya
mencionadas, de un lado, en Alemania, Escuela Histrica, con Savigny a la cabeza,
artfice, adems, de la famosa corriente denominada Jurisprudencia de Conceptos
que lleva a su mxima plenitud el ideario Positivista en ese pas, y, de otro, en
Francia, Escuela de la Exgesis, surgidajustamente como glosa de los cdigos
aprobados en dicho pas a partir de 1804, fecha en que se sanciona el famoso Cdigo
Napolen.
As, en relacin con este tpico, Savigny escribi, sin el menor pudor, que la
interpretacin no es sino reconstruccin del pensamiento contenido en la ley, para
agregar con lo que queda patentemente puesto de relieve la ntima ligacin entre su
escuela y, en el fondo, el pensamiento que hunde sus races en la codificacin
justineanea y se prolonga en la tradicin formalista antes vista- que la interpretacin
de la ley en nada difiere de la interpretacin de cualquier otro pensamiento expresado
por el lenguaje, como, por ejemplo, de la que se ocupa la filologa.
A su vez, en cuanto concierne al pensamiento exegtico francs, es claro que ste
trabaj sobre el campo ya abierto por Montesquieu, para quien el juez no es sino la
boca a travs de la cual se manifiestan las palabras de la ley. Como es obvio, a partir
de estas palabras la Dogmtica configur uno de sus postulados ms caros: la tesis de
que existe un rgano productor de las normas (el Poder Legislativo) y otro meramente
reproductor de ellas (la Administracin de Justicia). Bajo este horizonte, cuando el
pensamiento legalista que aqu antes he denominado como formalista y
sistemtico- se corona en el ya examinado proceso codificador, adquieren pleno
significado expresiones como las de Laurent, para quien los cdigos no dejan nada al
arbitrio del intrprete pues ste no tiene ya por misin hacer elderecho: el derecho
est hecho. No existe incertidumbre, pues el derecho est escrito en textos
autnticos. Y a partir de lo expuesto, resulta asimismo altamente comprensible la
pretensin del tambin citado art. 4 del Code Napolen que Vlez Srsfield reprodujo,

a la letra, en nuestro art. 15 del Cdigo Civil.

c) La interpretacin como aplicacin
Como es sabido -por lo que no se abundar aqu a este respecto-, la razn
fundamental que aval la pretensin iuspositivista fue la creencia indiscutida (y de ah
la palabra Dogmtica) en la ultraracionalidad del legislador, es decir, la asuncin de
que la imprevisin; el olvido o la inconsecuencia del legislador no se presumen.
Se trata, sin duda, de un momento histrico de euforia racional, en el que, como peda
y quera Kant, era menester sapere audere (atrvete a pensar) justamente porque
las fuerzas de la Razn (con maysculas, esto es, ya maduras), permitan llevar
adelante dicha empresa. De ah que, admitidos tales postulados, las conclusiones
tambin ya conocidas- se imponen de manera inevitable: las normas dictadas por tal
legislador ultraracional son claras; precisas; coherentes; econmicas o no
redundantes y el sistema jurdico estructurado en torno de aquellas es necesariamente
completo. Sobre tales bases, la interpretacin no solo no es necesaria sino, como lo
ha sealado D Agostino, una labor peligrosa y, ms, francamente ilcita a la que,
por tanto, se debe combatir.
Con lo dicho, no se ha innovado nada respecto dela tradicin formalista inaugurada
con el Corpus Iuris Civilis. Si entonces se acu el brocardo in claris non fit
interpretatio (si la ley es clara, no corresponde interpretar), la Dogmtica hizo de la
directriz gramatical su lugar metdico por excelencia. Que esta proposicin no es
cosa del pasado sino que goza, todava, de hondo seguimiento lo prueba su extendido
empleo por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema. sta, en efecto, ha dicho
extendidamente que la primera fuente de interpretacin de la ley es su letra, sin que
sea admisible una interpretacin que equivalga a prescindir del texto legal. De ah que
haya considerado que la exgesis de las normas legales debe practicarse sin
violencia de su letra y de su espritu, con el propsito de efectuar una interpretacin
que no resulte ajena a lo que la ley establece, desde que la primera fuente de
hermenutica de la ley es su letra. Por ello, en fin, no cabe a la Corte apartarse del
principio primario de sujecin de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para
crear excepciones no admitidas por ste, pues de hacerlo as olvidara que la primera
fuente de exgesis de la ley es su letra y cuando sta no exige esfuerzo de
interpretacin debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones
que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma.
De otro modo, podra arribarse a una interpretacin que, sin declarar la
inconstitucionalidad de la disposicin legal, equivaliese aprescindir de su texto.
d) La interpretacin admitida por el Positivismo jurdico
Sin embargo, es tambin sabido que la realidad de la vida no acompa tales deseos,
de modo que al mismo tiempo que se hizo perceptible la vaguedad; ambigedad;
contradictoriedad y redundancia de las proposiciones normativas, as como la

existencia de lagunas al interior del sistema jurdico, pronto se advirti la inevitabilidad

de la interpretacin. Con todo, tal concesin de una de las banderas fundamentales
del Positivismo no fue irrestricta, sino que se ci, como expresa DAgostino, a las
siguientes caractersticas:
-el intrprete (fundamentalmente, el juez) slo interpreta en los casos (excepcionales y
despreciables) de silencio normativo u oscuridad o insuficiencia de la ley, y
-la interpretacin as admitida nicamente es gnoseolgica, esto es, no poltica, toda
vez que slo est llamada a conocer la interpretacin autntica del texto, es decir, el
espritu del legislador. El intrprete, en efecto, apenas est autorizado a desentraar el
sentido denominado autntico de la norma, por lo que su exgesis se produce al
interior de la norma misma. Por el contrario, una interpretacin exterior a aqulla,
por ejemplo, que tenga en cuenta las consecuencias de la aplicacin legal a una
situacin determinada, sera, en la terminologa acaso un tanto ambigua de D
Agostino- una interpretacin poltica.
A este respecto, es interesante apuntar que el reconocimiento de tal necesidad no fue
ajena a los propiosautores positivistas, tanto los de viejo cuo, como los ms
recientes.
Ejemplo de stos ltimos es el antiguo catedrtico de Oxford, Herbert L. A. Hart para
quien el lenguaje legal contiene trminos deliberadamente generales o vagos con el fin
de abarcar un nmero ms amplio de casos particulares. Se trata, segn su conocida
formulacin, de la textura abierta (open texture) de las normas. De igual modo, y an
cuando se trate de un autor que ha tomado ciertas distancias del estricto Positivismo,
tal y como fue mencionado en la Unidad de Aprendizaje IV, Jerzy Wrblewski afirma
que el lenguaje legal no puede evitar la vaguedad o la contextualidad en razn de
pertenecer al gnero del lenguaje natural.
Pero las cosas no fueron muy distintas en el siglo XIX, es decir, incluso en la poca de
definitiva consolidacin del ideario positivista. Y para muestra, baste el ejemplo
paradigmtico del fundador de la escuela Histrica a quien se debe nada menos que
el origen de una dogmtica interpretativa segn la cual, por intermedio de ciertos
cnones exegticos se puede, por una parte, alcanzar ese ya mencionado sentido
autntico del texto normativo y, por otra, facilitar la tarea tanto del juez como de la
doctrina y, en ltima instancia, tambin del propio legislador.
Pues bien: cules fueron esos cnones exegticos? A este respecto, es conocida la
clasificacin savignyana en torno de cuatro gneros de interpretacin:
i) interpretacin gramatical (que atiende a las palabras de la ley);
ii) interpretacin lgica(que procura desentraar la intencin tenida en cuenta por el
legislador al dictar la norma);
iii) interpretacin histrica (por la que se busca discernir cmo se configur el instituto
o la norma objeto de anlisis) y
iv) interpretacin sistemtica (que tiene en cuenta la totalidad del orden normativo, el
cual, obviamente, es concebido de manera racional y completo).

La influencia histrica de esta clasificacin es conocida, toda vez que a partir de ella
los dogmticos desarrollaron un importante elenco de cnones (tambin conocidos
como directrices; argumentos o criterios de interpretacin) que todava hoy
conservan una notable vigencia y que, en rigor, no parece que pueda (o que incluso
deba) declinar nunca. De ah que convenga sealar que la impugnacin efectuada al
pensamiento Positivista en los captulos precedentes no se dirige a las pautas
interpretativas creadas por ste sino, por el contrario, a los presupuestos filosficojurdicos que pretendieron evitarlas y que, en lo sustancial, resultan desmentidos o, si
se prefiere, sumamente relativizados por el advenimiento de tales argumentos.
Como es obvio, la repercusin prctica de estos cnones ha sido inmensa. En cuanto
concierne a la pauta identificada bajo la letra i, ms arriba se suministraron algunos
ejemplos generados por el Alto Tribunal de nuestro pas. En lo que sigue, y a guisa de
conclusin de este acpite, se mencionarn otros ejemplos de la Corte Suprema de
las restantes directrices.
e) Empleo de los cnonesinterpretativos positivistas por parte de la jurisprudencia de
la Corte Suprema
La interpretacin lgica o de la voluntad del legislador
Mediante la primera de las pautas de interpretacin (cnon lgico, tambin
denominado directriz de la voluntad del legislador) se procura desentraar la
intencin tenida en mira por aqul al redactar las normas, la cual suele precisarse a
travs de los trabajos preparatorios; los debates parlamentarios o las exposiciones
de motivo que preceden a su sancin.
Al respecto, una constante jurisprudencia tiene dicho que la primera regla de
interpretacin de las leyes es dar pleno efecto a la intencin del legislador, ya que, en
definitiva, la misin de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir
al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas
por aqul en el ejercicio de sus propias facultades. Sobre tales bases, se ha
profundizado que no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios, que
resultan tiles para conocer su sentido y alcance [de la ley].
ii) La interpretacin histrica
A su vez, en cuanto concierne a la interpretacin histrica, segn se ha anticipado,
sta procura atribuirse a una norma el sentido que histricamente le ha deferido la
doctrina o el legislador, por manera que mediante la apelacin a la historia de la
norma, esto es, a sus orgenes mismos, sea posible obtener su significacin autntica.
Como es obvio, esta pauta argumentativa parte del supuesto de que nodebera
modificarse el tratamiento histricamente otorgado a una determinada disposicin,
motivo por el cual algn sector de la doctrina la ha calificado como una directriz de
tinte conservadora, opuesta a la denominada interpretacin dinmica o evolutiva

propia de las tradiciones de la Razn Prctica y de la Hermenutica Filosfica.

La Corte Suprema tiene pginas singularmente ricas sobre este cnon. As, a
propsito del sistema federal de gobierno, ha dicho que si bien es muy cierto (...) que
todo lo que encierra el riesgo de cercenar las autonomas provinciales debe manejarse
con suma cautela a fin de no evadirse del contexto de los arts. 104 a 107 de la
Constitucin, que trasuntan el sentido histrico de nuestra organizacin poltica, no es
menos cierto, ni mucho menos delicado, cuidar de evitar que pueda quedar cercenado
el libre ejercicio de la autoridad nacional, pues ello tambin contradir dicho sentido
histrico. En trminos semejantes, ha expresado que la funcin ms importante de
esta Corte consiste en interpretar la Constitucin de modo que el ejercicio de la
autoridad nacional y provincial se desenvuelva armoniosamente, evitando
interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en
detrimento de las facultades provinciales y viceversa. Del logro de ese equilibrio debe
resultar la amalgama perfecta entre las tendencias unitaria y federal, que Alberdi
propiciara mediante la coexistencia de dos ordenes de gobierno cuyos rganos
actuaran en rbitas distintas,debiendo encontrarse slo para ayudarse pero nunca
para destruirse. Llevados estos principios al examen de la legalidad de las aduanas
interiores y a propsito de lo dispuesto por el art. 10 de la Constitucin Nacional, se ha
sealado que el sistema adoptado por la Ley Fundamental en materia de circulacin
territorial y de comercio interprovincial y exterior, consiste en hacer un solo territorio
para un solo pueblo. Lo que la Constitucin Nacional suprimi por su art. 10, no fue
slo la Aduana provincial, sino tambin la Aduana interior, cualquiera fuera el carcter
nacional o provincial que tuviera, prohibiendo que en la circulacin de mercaderas la
autoridad nacional pudiera restablecer las aduanas interiores que formaban parte de
las antiguas instituciones argentinas.
iii) La interpretacin sistemtica
Por ltimo, la interpretacin sistemtica puede ser examinada desde una doble
perspectiva. Por una parte, desde el plano formal, bajo el que, como se ha estudiado
en la anterior Unidad de Aprendizaje, se pretende que el sistema jurdico carece de
contradicciones o de inconsistencias, de modo que es coherente, cualidad sta que
algunos autores positivistas contemporneos como el citado Neil Mac Cormick
denominan consistencia. Y, por otra, desde el plano material, bajo el que se procura
atribuir el significado ms coherente a una norma en su relacin con las dems, de
modo de mostrar que entre todas existe una armona o, mejor an, una unidad de
sentido. Dicho en otros trminos: seatribuye el significado de un texto en funcin de
su contexto sistemtico, esto es, a la luz del sentido inherente a las restantes
disposiciones que integran el sistema jurdico, nocin sta a la que el autor recin
citado denomina coherencia y que ostenta una cualidad ciertamente ms estricta que
la consistencia. Como explica Manacero, mientras esta ltima exige que la premisa
normativa no se encuentre en contradiccin con el resto de las reglas vlidas del
sistema, la coherencia () implica que la premisa pueda representar un caso de un

principio general que abarca a un conjunto de normas, principio que responda a una
concepcin de vida satisfactoria.
En ambas dimensiones, como es obvio, la tesis que late detrs de este argumento es
la de la racionalidad del legislador. De ah que si se advirtiera alguna incoherencia
normativa (ya sea de tipo formal o material), sta puede ser suplida mediante el
slo recurso al sistema, esto es, a su lgica interna, ya que su intrnseca racionalidad
le permitira superar los escollos que, de tal modo, nunca fueron reales, esto es, slo
revistieron el carcter de meramente aparentes. Sin embargo, mientras la primera
faceta ostenta una virtualidad, si se quiere, negativa o auxiliar, la segunda posee una
significacin positiva.
As, la primera consiste en salvar la aparente contradiccin mediante el recurso a
ciertos tpicos previstos expresamente por el sistema. Entre ellos, se destacan los ya
mencionados de ley posterior, deroga ley anterior;ley superior, deroga ley inferior y
ley especial, deroga ley general.
Por su parte, la segunda obliga a concebir la totalidad del ordenamiento como una
unidad conceptual carente de fisuras, an al precio de tener que silenciar oscuridades
o defectos tcnicos en la redaccin de las normas. La Dogmtica tradicional ha
caracterizado a esta pauta desde una triple perspectiva, a saber:
-directriz topogrfica, tambin conocida como argumento de la sede materiae, segn
la cual el alcance de una norma puede obtenerse a partir de la identificacin del lugar
en el que sta se halla ubicada;
-directriz de la constancia terminolgica, por el que se postula que el intrprete debe
atribuir a un trmino el significado que ste ha recibido tradicionalmente por parte del
legislador y de la doctrina, y
-directriz sistemtica en sentido estricto, de acuerdo con el cual el ordenamiento
jurdico debe ser interpretado como un todo armnico, en razn de hallarse integrado
por un conjunto de elementos que componen una unidad de significado.
La jurisprudencia tambin ha sido prdiga en cuanto al empleo de estas diversas
pautas interpretativas. En lo que hace a la Corte Suprema, como ejemplo de la
aplicacin del cnon topogrfico puede mencionarse la causa Arcana Orazio, en la
que desestim el agravio de un particular originado a raz de que la tasa de inters
correspondiente a la devolucin de lo pagado de ms por parte de los contribuyentes
no es la misma que la que puede percibir el Estado de sus deudoresmorosos. Entre
los argumentos brindados por el Tribunal para resolver se seal que desde el punto
de vista formal, el art. 42 integra el ttulo I, captulo VII, de la ley 11.683 (t.o. 1978);
referente a intereses, ilcitos y sanciones, de manera que legisla las consecuencias
del incumplimiento de las obligaciones del contribuyente hacia el fisco; mientras que el
art. 161 se halla en el ttulo II, cap. II, denominado De las acciones y recursos, que,
por tanto, alude a las acciones del primero contra el segundo. Es decir, que las normas
estn situadas en captulos referentes a temas muy distintos.
Por su parte, el argumento de la constancia terminolgica se advierte en una amplia

familia de fallos, como por ejemplo cuando se expresa que las leyes deben
interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su
significado especfico, mxime cuando aqul concuerda con la acepcin corriente en el
entendimiento comn y la tcnica legal empleada en el ordenamiento jurdico vigente.
En sentido anlogo, se ha escrito que las palabras deben emplearse en su verdadero
sentido, en el que tienen en la vida diaria, y de modo ms completo, pues se apela,
adems, al significado tcnico ordinario de las normas, en otro pronunciamiento se ha
dicho que la interpretacin de la ley debe hacerse de acuerdo al sentido propio de las
palabras empleadas sin violentar su significado especfico, mxime cuando aquel
concuerda con la acepcin corriente en el entendimiento comn y la tcnica
legalempleada en el ordenamiento jurdico vigente.
Finalmente, el argumento sistemtico en sentido estricto asume manifestaciones
diversas. As, y a propsito de las leyes o reglas infraconstitucionales, se ha dicho que
en la tarea de investigar las leyes debe evitarse darles un sentido que ponga en
pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando como
verdadero el que las concilie y deja a todas con valor y efecto.... A su vez, en relacin
con el par leyes infraconstitucionales-normas constitucionales, la Corte ha dicho que
las leyes deben interpretarse de manera que se compadezcan con los derechos,
principios y garantas de la Constitucin Nacional, en tanto tal exgesis pueda
practicarse sin violencia de su letra o de su espritu. Por su parte, en relacin con las
normas de la Ley Suprema, luego de puntualizar que sta es un conjunto armnico, ha
afirmado reiteradamente que los derechos fundados en cualquiera de sus clusulas
tienen igual jerarqua, y que la interpretacin debe armonizarlas, ya se trate de
derechos individuales o de atribuciones estatales. De ah que, a juicio del Alto
Tribunal, ha de rechazarse toda interpretacin de la que resulte que un derecho de
base constitucional para tener vigencia- requiere, inevitablemente, la sustancial
aniquilacin de otro.
El Movimiento del Derecho Libre
La apertura de la doctrina Postivista a los cnones argumentativos recin estudiados
no fue sin consecuencias para la pureza de su concepcin. Por de pronto, como
observaRadbruch, entre estos mtodos de interpretacin, es el juez el llamado a
elegir con lo cual, se quiera o no, aqul acaba por situarse en el centro de la escena,
consecuencia que, segn se ha puesto de relieve, es exactamente lo que el
Positivismo pretenda evitar. Y el tema se dificulta todava ms para esta postura si se
pondera, como aade agudamente el autor citado, que no debe negarse que el jurista
puede, a veces, sacar de la ley ms de lo que sus autores pusieron conscientemente
en ella, lo que ha llevado a decir que la ley es ms inteligente que el legislador.
Segn se infiere fcilmente de lo dicho, y para seguir el razonamiento del autor citado,
parece claro que el juez tiende a abandonar el mtodo de la ratio legis, es decir, de la
construccin jurdica para pasar al de la ratio iuris, esto es, a discernir el sentido de
las leyes a partir a base del sistema, con lo cual, aade, desde el momento en que

ningn orden jurdico se crea atendiendo a un solo fin unitario, es evidente que la
aplicacin de la ratio iuris deja ya un margen a las valoraciones del juez, con lo cual,
concluye el autor, la teoria interpretativa del positivismo seala ya el camino para
salirse de ella e ir ms all. Es eso, pues, lo que se ver a continuacin a partir del
examen de dos escuelas cuyos postulados ya han sido anticipados ms arriba: la de la
denominada escuela del Derecho Libre y la de las tesis iusnaturalistas, tambin
conocidas como pensamiento de la Razn Prctica.
En cuanto concierne a laprimera, refiere Radbruch que el movimiento del Derecho
libre empez a demostrar, con ayuda de medios lgicos y psicolgicos, que la
pretendida unidad cerrada del ordenamiento jurdico era simplemente un postulado
o, por mejor decir, una ficcin. En efecto; es cierto que la interpretacin puede llegar
a entender la ley mejor que su mismo autor, pero no cabe duda de que entramos en el
terreno de lo ficticio cuando consideramos a la ley, no ya ms inteligente que a quien
la redact, sino mucho ms que eso, como omnisciente, es decir como capaz de
resolver todos y cada uno de los problemas jurdicos que puedan plantearse.
Por de pronto, el movimiento del Derecho libre llam la atencin acerca de que tal
acercin ni siquiera fue postulada, en puridad, por el propio Positivismo, ya que el
mismo legislador se cuida de autorizar al juez, dentro de ciertos lmites, para que, en
caso necesario, descubra creadoramente el Derecho que ha de ser aplicado, por
medio del empleo de clusulas generales incorporadas a la ley, tales como las de la
equidad, la buena fe, las buenas costumbres y otras por el estilo.
Pero hay ms: el dato de las lagunas de la ley evidente a cualquier observador,
incluso desatento- deba ser suplido de alguna manera y al respecto es prudente
observar que el movimiento bajo examen, contrariamente a lo que constantemente les
echan en cara sus adversarios, no afirman la facultad del juez para sobreponerse a
la ley, sino que postula ms bien la conciabilidad del fallojudicial con la ley y niega
tan slo que el primero sea siempre derivable de la segunda. De ah que, completa
Radbruch, el movimiento del Derecho libre no se propone, pues, conferirle al juez
nuevas atribuciones, sino simplemente llevar a su consciencia lo que, sin confesrselo
y tal vez sin darse siquiera cuenta de ello, ha siempre, que es venir en ayuda de la ley,
complementando sus normas por medio de la propia iniciativa.
Precisado lo anterior, parecera que la escuela bajo examen no es sino la culminacin
de un conjunto de propuestas que nunca abandonaron el horizonte de la reflexin
jurdica y, menos, su prctica y que han buscado abrirse paso frente a la concepcin
formalista; sistemtica y lgico deductiva bajo la cual se ha tradicionalmente
estructurado el Positivismo Jurdico.
En ese contexto, Radbruch menciona en el mbito de la teora- al ya citado Jhering y
su objetivo de discernir el fin en el derecho; a la Jurisprudencia de intereses que
tuvo a aqul y a Heck entre sus principales valedores; a la propuesta de un mtodo
sociolgico para la ciencia jurdica, tal la defendida por Fuchs o Sinzheimer; la frmula
de un derecho vivo acuada por Ehrlich; al giro hacia la formacin teleolgica o
finalista de conceptos del mencionado Kantarowicz o, ultimamente, con la
terminologa ms o menos equivalente de un pensamiento ordenador concreto, vuelve

a insistirse, slo que con otras palabras, en la necesidad de crear el Derecho

inspirndose en la naturaleza de las cosas.
Y, en elmbito de la prctica, el autor concluye con el ejemplo, ya conocido, del Cdigo
Civil Suizo, al que considera la profesin de fe de todos los partidarios del Derecho
libre y cuyo art. 1 precisa que la ley es aplicable a todos los casos jurdicos previstos
en su texto o que puedan resolverse mediante su interpretacin. Cuando no pueda
deducirse de la ley precepto alguno para resolver el caso, el juez deber ajustarse al
derecho consuetudinario y, a falta de ste, fallarlo con arreglo a la doctrina acreditada
y a la tradicin.
El texto es claro en cuanto a que postula, de entrada, la mera aplicacin de la ley y,
en defecto de ello, su interpretacin de conformidad, claro est, con los cnones
dogmticos ya conocidos. Sin embargo, el artculo prev el supuesto de laguna ante
lo cual el horizonte jurdico debe abrirse al derecho consuetudinario. Con todo, si
ste resultara ausente algo ciertamente difcil y no ya solo en Suiza!-, se abre curso
al juez quien quasi aristotlicamente, segn se ha visto en el captulo relativo a la
justicia- debe crear la norma del caso de conformidad con lo que presumiblemente
hubiera dispuesto el legislador en funcin y aqu la influencia de Geny es obvia- de lo
pensado por los autoridades y por la tradicin histrica. El ejemplo de Radbruch
guarda curiosa semejanza con el de nuestra Corte Suprema de Justicia que ya se vio
al examinar el captulo sobre la Justicia y que se volver a mencionar ms abajo. A
su juicio, ejemplos importantes de administracincreadora de justicia por parte del
Tribunal Supremo del Reich son la concepcin del estado de necesidad supralegal y la
aplicacin de la clusula rebus sic stantibus en la poca de la inflacin.
Como es obvio, el recurso al juez, bien que matizado por la contencin que le
proporcionan la doctrina acreditada y la tradicin, es el verdadero punto de inflexin
entre el Positivismo y la escuela del Derecho libre y es ah donde se halla buena
parte del ncleo de la discusin entre ambos planteamientos. La cuestin, bien vista
por Radbruch ya en 1947, no parece haberse alterado sustancialmente ni, creo, que
vaya a modificarse en lo sucesivo en tanto toca a uno de los puntos neurlgicos del
alcance que quepa otorgar a la ciencia jurdica. Por eso, sigue siendo vigente su
afirmacin con las que cierro estas lneas: La concesin al juez de un margen de
apreciacin personal dentro del marco de frmulas valorativas para ser llenadas por l
ha encontrado una acogida tan grande en las leyes, que se ha hecho necesario, en
inters de la seguridad jurdica, lanzar un grito de advertencia contra esta huida a las
clusulas generales.
5. La perspectiva Iusnaturalista clsica (o prctico-prudencial o de la razn
prctica) de la interpretacin
Introduccin
En el mbito del denominado Derecho continental europeo y su zona de influencia (la
cual comprende, como es obvio, a nuestro pas) los recin expuestos plurales

esfuerzos nucleados en torno del movimiento del Derecho libre no tuvieron una
acogidarelevante en la legislacin comparada y, menos, en la prctica judicial hasta,
genricamente hablando, el fin de la Segunda Guerra Mundial.
En efecto, el impacto que suscit en las mentes jurdicas las consecuencias del
rgimen nacional-socialista y, algo ms tarde, del stanilista gravitaron en el
replanteamiento, a fondo, tanto del sentido ltimo del derecho cuanto de la manera de
discernirlo. Si la primera es una cuestin eminentemente filosfica que, en parte, ha
sido examinada en las Unidades de Aprendizaje IV y V, la segunda remite a un
aspecto fundamentalmente metodolgico que gravita sobre el alcance de la tarea
interpretativa a cargo de los operadores del derecho. Y tal es, pues, la cuestin que
ocupar mi atencin en lo que sigue.
As, como lo ha puesto de relieve Arthur Kaufmann respecto de Alemania (aunque su
observacin, ciertamente, traspasa la perspectiva de un pas y puede alcanzar ribetes
universales), el clsico tpico del derecho injusto resultaba hacia fines del siglo XIX
y principios del siglo XX slo un caso concebido tericamente, un caso de laboratorio,
nunca antes haba existido realmente. La lex corrupta devino real en las dictaduras de
nuestro siglo, ante todo en la dictadura del nacionalsocialismo, en la cual tcticamente
se dictaron leyes corruptas, delictivas, infames, inmorales y se exigi la observancia
de las mismas.
Como parece claro, la mera promulgacin de las leyes a travs del procedimiento
formal establecido por un sistema en un pas determinado se tornclaramente
estrecho a fin de dotar de reconocimiento jurdico y, en ltima instancia, moral, a tales
normas. El supuesto de la injusticia extrema, para seguir las palabras de Radbruch
que conducen a negar rango jurdico a un sistema legal donde ni siquiera se pretende
la justicia, donde la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, es negada
conscientemente a que condujeron o pueden conducir ciertos regmenes de gobierno
no slo oblig a replantear la clsica tesis positivista de la separacin entre derecho y
moral, dando paso a su opuesto y, como inevitable consecuencia, abriendo (o
reabriendo) el inveterado debate en torno de la objetividad o no de la moral, ya
sugerido en la UDA IV, sino que deriv en el abandono de la tesis reductiva de las
fuentes del derecho (slo es derecho, la ley) y, por tanto, en la asociacin de aqul
a ste. Y, como es obvio, estas variaciones gravitaron grandemente sobre el papel de
los operadores del derecho (en especial del juez) sobre la determinacin del derecho
y, en consecuencia, sobre el tpico de la interpretacin.
En tren de sintetizar, este giro terico-metodolgico palpable a partir de 1945 se
estructura a partir de diversos planteamientos que, en lo esencial, coinciden en
retomar buena parte de las respuestas acuadas por la tradicin greco-romana (en
especial, los trabajos procedentes de la filosofa prctica de Aristteles y de los
jurisconsultos romanos, ms tarde notablemente sintetizados y aggiornados a su
horizonte intelectual por Toms deAquino y sus sucesores de la llamada Escuela
espaola del derecho natural que, en el mbito de la prctica jurdica, est en la base
del derecho comn continental europeo), adaptndolas al nuevo contexto social y
matizndolas con los desarrollos habidos hasta la fecha.

Tales planteamientos, entre los que destaca la llamada a la puesta en

correspondencia entre norma y caso por parte de Arthur Kaufmann; la necesidad de
desentraar el derecho en el marco de un procedimiento dialgico o dialctico
puesta de relieve por Michel Villey, dentro del cual juegan un papel determinante tanto
la argumentacin retrica subrayada por Chaim Perelman, como el pensamiento
tpico (o por principios) llevado a cabo por Theodor Viehweg, se caracterizan por las
siguientes notas: a) atencin a la realidad de la vida o, mejor, a las concretas
circunstancias que configuran los casos; b) ampliacin del sistema jurdico el que se
concibe como integrado tanto por leyes (o reglas) cuanto por principios (o valores) y c)
consideracin del relevante papel que ocupa el decisor (rbitro, amigable componedor
o juez) en el discernimiento del derecho de cada uno en la situacin llamada a
resolver, lo que exige la conjunta valoracin tanto del horizonte normativo como de las
circunstancias del problema, de suerte que la decisin judicial huye de un esquema
subjetivista-voluntarista (more kelseniano) y se encolumna en otro objetivistaprudencialista (more aristotlico-romano), en el que se confa en una razn prctica
que es capazde determinar modelos de virtud (por oposicin a otros menos logrados)
y, en definitiva, respuestas jurdicas justas (para distinguirlas de otras inicuas).
Como parece previsible, los esfuerzos por parte de la doctrina en orden a desarrollar
las aristas recin expuestas no siempre han coincidido en la totalidad de su desarrollo,
todo lo cual ha motivado sugerentes contrapuntos que, en definitiva, no han
contribuido sino a mostrar la vitalidad y actualidad de un cuerpo cuya gravitacin, por
lo dems, sobre la teora de la interpretacin ha sido inmensa, tal y como se observar
en lo que sigue.
Notas caractersticas de la teora prctico-prudencial de la interpretacin
i) La valoracin de la realidad de las cosas
El primer aspecto que interesa resaltar por parte de esta teora es la atencin a la
realidad de las cosas viene dada por su propio peso. En verdad, resulta difcil
prescindir de ella, tal y como ha insistido sin fatiga Michel Villey a partir del clebre
paso romano atribuido a Paulo, segn el cual regula est quae rem queae este breviter
enarrat. Non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat. Pero, como
fcilmente se comprende, la enseanza romana no es cosa antigua, sino que traspone
las pocas y las fronteras, bsicamente por revelar una verdad incontrastable. Un voto
del antiguo juez de la Corte Suprema Luis M. Boffi Boggero ilustra adecuadamente
esta idea: la revisin por los jueces no puede () quedar reducida, tal como lo
dispone el art. 14 de la ley 14.236, alaspecto que se vincula con la correcta aplicacin
de las normas jurdicas por el organismo administrativo, sino que, teniendo en cuenta
que los procesos judiciales se integran, al menos en una instancia, con la faz de
hecho y con la de derecho, esa revisin ha de penetrar el examen de los hechos,
aspecto esencial que no puede ventilarse solamente en la rbita administrativa. Lo
contrario, aade, implicara que todo agravio legtimo al respecto [de la valoracin de

los hechos] quedara fuera del examen judicial (). Y es fcil concluir que una
indebida fijacin de los hechos no puede ser subsanada con una acertada seleccin
de las normas jurdicas porque sera equivocado el presupuesto de que entonces se
habra partido en el acto de juzgar.
Como surge de lo expuesto, no se trata, meramente, de considerar los hechos
puesto que tal procedimiento tambin viene dispuesto por el Positivismo jurdico,
movimiento que, como se anticip, procura aplicar, de manera necesariamente
lgico-deductiva, la norma dada y, por tanto, ya concluida, al supuesto de hecho para
el que haba sido prevista.
Por el contrario, lo que tanto el standard romano cuanto el dictum del juez Boffi
Boggero expresan es que los hechos dicen algo, esto es, que contienen un sentido
que cabe extraer y a cuya luz las normas pueden (o no) resignificarse. No se trata,
entonces, de considerar los hechos como meros datos brutos, desprovistos de todo
valor, esto es, de todo contenido. Si se observa con cuidado, el paso romano es
sumamenteexplcito en cuanto a que la norma jurdica (regula) se extrae del derecho
(ius) y no al revs, es decir, existe una realidad previa que me indica algo a partir de lo
cual puedo ir configurando el ius de cada quien. Es lo lgico: ni siquiera el golpe con
sus zapatos en el pupitre de la O.N.U. por parte del antiguo premier de la ex Unin
Sovitica, Nikita Krutschev es un simple hecho fsico, ya que, como es obvio, se halla
provisto de una inequvoca significacin poltica de la que cabe extraer un sinfn de
connotaciones.
Ciertamente, la realidad no es todo ni, menos, lo nico con lo que se cuenta en ese
proceso, por cuanto el ser humano ha ido, por generaciones y en el contexto de la
cultura en la que se encuentra, dotndose de un sistema que facilita dicha bsqueda.
Pero, de momento, lo que el texto romano y el dictum del juez Boffi Boggero buscan
llamar la atencin, es que no es posible prescindir de esa realidad. Y si a lo dicho se
aade la inmensa variabilidad y creciente complejidad de los hechos, es claro en
cuanta medida se ha perdido ya el ideal de una mera aplicacin de corte lgico
deductivo de las normas al caso de especie.
ii) De la apora de la aplicacin a la interpretacin como puesta en correspondencia
de norma y caso
El segundo aspecto que resulta central en la teora iusnaturalista de ndole
prudencial-valorativa es la recin referida imposibilidad del esquema lgicodeductivo, fenmeno ha sido bien descrito por Wieland bajo el nombre de la apora de
la aplicacin.
Asu juicio, en efecto, existe entre la realidad de las normas y la realidad de la situacin
vital una heterogeneidad categorial que es problemtica ya que en tanto lo universal
puede ser descrito por un nmero finito de notas caractersticas, lo particular se resiste
a dicho tratamiento, tal como ocurre en el Derecho: si bien las normas jurdicas
intentan captar y regular, bajo determinadas notas, el complejo mbito de las acciones
humanas en sociedad, dicho mbito se muestra remiso a semejante categorizacin.

De ah que exista, pues, un hiato; una brecha entre la norma jurdica (general y
abstracta), y el caso (particular y concreto) al que aqulla debe aplicarse, por lo que,
desde esta perspectiva, resulta fcticamente inviable la referida ambicin aplicativa de
la norma al caso vital.
En efecto; para la concepcin positivista, el criterio general se funda en la mera
aplicacin en tanto que la interpretacin se reduce a casos excepcionales y, en
definitiva, despreciables. Sin embargo, en el horizonte recin descrito el presupuesto
se ha invertido por completo: se est ante la paradoja de observar que la aplicacin
(obviamente lgico-deductiva de la norma al caso por el que ste resultaba subsumido
en aqulla) queda reservado (si tales supuestos por lo dems existen), a los casos
residuales y despreciables en los que, por su simplicidad, dicho proceso subsuntivo
puede efectivamente suceder. Por el contrario, en todos los dems (que constituiran la
prctica totalidad del universo deposibilidades que ofrece la realidad), lo que se
advierte es una verdadera y necesaria determinacin o, mejor, concretizacin de la
norma en el caso, de forma que, por una parte, aqulla se recrea en ste y, por otra,
el caso es comprendido por la norma a la manera cmo un artesano prepara, por
ejemplo, un traje a medida. La norma, en efecto, es perfilada (recortada o extendida,
segn corresponda) en funcin del caso, esto es, a la luz de sus datos propios y ms
caractersticos, en un camino de ida y vuelta, como expresa Karl Engisch, en el que
el resultado jams puede ser una aplicacin mecnica, lgica o formal de la norma a la
situacin examinada, sino un ajustamiento recproco entre ambos elementos como
consecuencia de la prudente valoracin o ponderacin de ellos por parte del intrprete.
El autor que quiz mejor ha descrito esta cuestin fue el antiguo catedrtico emrito de
la Universidad de Munich, Arthur Kaufmann. A su juicio, el derecho emerge como una
correspondencia entre el "deber ser" de las normas y el "ser" de la situacin vital, de
modo que "slo donde la norma y la situacin concreta de la vida, "deber ser" y "ser",
uno y otro sean puestos en correspondencia, se origina el derecho real (...). El derecho
es una correspondencia; as la totalidad del derecho no es un complejo de artculos, ni
una unidad de normas, sino una unidad relacional. Unidad relacional, correspondencia,
significan, sin embargo, analoga. En efecto: a su juicio, la aludida diferencia
categorial entre norma y casopuede superarse a travs del recurso a la analoga, ya
que si de lo que se trata es de poner en correspondencia realidades diversas, parece
claro que dicha relacin no puede producirse por intermedio de un procedimiento
silogstico o lgico-deductivo, precisamente por que dicho procedimiento supone la
presencia de realidades semejantes que aqu no se encuentran. El procedimiento de
poner en correspondencia (de igualar entidades diversas), opera, entonces, por
conducto de la analoga. Por ello, a juicio de este autor, cada subsuncin entre
norma y caso (en rigor, cada correspondencia; cada valoracin) presenta la
estructura de una analoga, es decir, de una igualdad de proporciones o de relaciones.
Ahora bien: cmo se produce dicha igualacin de naturaleza analgica? A juicio de
Kaufmann, por medio de la interpretacin, ya que sta, con cita de Engisch,
proporciona no slo el material, sino tambin los puntos de relacin de la
comparacin. Este esquema comparativo viene dado porque la indagacin del

sentido jurdico de la norma no radica, como cree la teora del mtodo tradicional, slo
en la ley, en los conceptos legales abstractos y, por ello, vaciados de sentido (...) El
sentido de la ley nunca se deja descubrir sin el sentido, sin la naturaleza de la
situacin vital que se juzga. De ah que el sentido de la ley no sea nada firme, que
cambie -a pesar de que el tenor literal permanezca igual con las situaciones vitales.
Ms an: el proceso aqu descrito no se reserva nicamente, como serepite en la
actualidad siguiendo a Dworkin, para los casos difciles (y, a fortiori, como expresa
Atienza, para los casos trgicos), sino tambin, para los casos simples, o, mejor,
para todo caso, sin ms. Para Kaufmann, en efecto, la determinacin de la
correspondencia norma-caso, constituye siempre una decisin teleolgica, en un
concreto contexto de sentido, de modo que, como explica muy sugestivamente,
cuando se designa como arma en el sentido del artculo 223 del Cd. Penal alemn
[lesiones corporales peligrosas], a un nuevo producto qumico corrosivo, ello no se
concluye a partir de un concepto abstractamente definido, sino muchsimo ms a partir
del sentido, a partir de la naturaleza de la situacin vital que regula la ley.
La correspondencia, pues, asumira la forma de una analoga, esto es, de una
igualdad de relacin y, por tanto, siempre relativa al caso. El derecho no puede, pues,
reducirse a la norma, pero tampoco puede prescindir de ella. Es un tertium diverso
para, de esta manera, dar ms plenamente cuenta de la realidad de la vida.
iii) La apertura del sistema jurdico y el ingreso de los principios
Ahora bien: la referida apora de la aplicacin resulta todava ms palpable si, como
se ha anticipado, el sistema jurdico se transforma en abierto y, de consuno con ello,
acepta principios o valores en razn de que stos exigen la elaboracin de criterios
muy diversos a los empleados por el Positivismo jurdico respecto de las leyes o
reglas jurdicas.
En efecto; enrelacin a este asunto debe recordarse que el modelo basado en la sola
existencia de reglas jurdicas simplifica notablemente la resolucin de las cuestiones
en tanto stas, como expresa Zagrebeslski, pueden ser observadas y aplicadas
mecnica y pasivamente, toda vez que, para seguir con ejemplos ya citados, si la ley
autoriza la dacin de rganos nicamente a las personas mayores de 18 aos, es
claro que aquellas que no tengan an dicha edad escapan al marco de posibilidades
previsto por la norma, por lo que tal supuesto de hecho no resulta aplicable a la norma
en cuestin. Como expresa el autor recin citado, si el derecho slo estuviese
compuesto de reglas no sera insensato pensar en la maquinizacin de su aplicacin
por medio de autmatas pensantes, a los que se le proporcionara el hecho y nos
daran la respuesta.
Por el contrario, en relacin con los principios (pinsese, por ejemplo, en nadie
puede alegar su propia torpeza; nadie puede contradecir sus propios actos; no se
admite el enriquecimiento ilcito; nadie puede estar obligado a cumplir lo imposible;
los contratos deben cumplirse de buena fe), stos que aparecen tanto en las
circunstancias de la vida como en los textos positivos (constitucionales o

infraconstitucionales)- asumen la modalidad de razones para el obrar por parte de la

sociedad, de donde, como explica Zagrebelski, no puede existir una ciencia sobre su
articulacin, sino una prudencia en su ponderacin.
En razn de lo dicho, cmo cabe resolver un supuesto deconflicto entre, por
ejemplo, la libertad de prensa y el derecho al honor; el derecho de propiedad y el
inters general de la comunidad en una situacin de emergencia; la libertad religiosa y
el principio de autonoma personal?.
Como parece claro (y ello es avalado por el examen de la jurisprudencia de los
tribunales, en especial, de los tribunales constitucionales), la dilucidacin de la
precedencia de un principio sobre otro en un caso determinado no puede llevarse a
cabo segn los cnones de una interpretacin lgico-deductiva, sino a travs de una
ponderacin de los principios en juego en las peculiares circunstancias en las que
stos se dan cita. En efecto, solo a las reglas se les aplican los variados y virtuosistas
mtodos de la interpretacin jurdica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En
las formulaciones de principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo general,
su significado lingstico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado de a la
luz razonando sobre las palabras. De ah que, como aade el profesor de Turin, a los
principios se presta adhesin, por lo que es relevante comprender el mundo de
valores, las grandes opciones de cultura jurdica de las que forma parte y a las que las
palabras no hacen sino una simple alusin. stos, en efecto, y aqu est lo decisivo,
carecen de un supuesto de hecho, es decir, no imponen una accin, como en las
reglas, conforme con el supuesto normativo, por lo que su significado no puede
determinarse en abstracto, sino sloen los casos concretos.... De ah que la
aplicacin de los principios es completamente distinta y requiere que, cuando la
realidad exija de nosotros una reaccin, se tome posicin ante sta de conformidad
con ellos.
Por su parte, la postura de Alexy es muy parecida a la del profesor italiano. As, a
propsito de un caso resuelto por el Tribunal Constitucional Federal alemn (en el que
se discuta la realizacin o no de una audiencia oral en contra de un acusado, debido a
la tensin que tales actos le producan a ste al punto que corra el riesgo de sufrir un
infarto), advierte la existencia de una relacin de tensin en tanto existe, por una
parte, la obligacin de mantener el mayor grado posible de aplicacin del derecho
penal y, por otra, la obligacin de afectar lo menos posible la vida y la integridad
fsica del acusado. En tales condiciones, aade, la solucin del conflicto no se obtiene
declarando que uno de ambos principios no es vlido y eliminndolo del sistema
jurdico. Tampoco se soluciona introduciendo una excepcin en uno de los principios
de forma tal que en todos los casos futuros este principio tenga que ser considerado
como una regla satisfecha o no. La solucin de la colisin consiste ms bien en que,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una
relacin de precedencia condicionada. La determinacin de la relacin de precedencia
condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones
bajo las cuales unprincipio precede al otro. Bajo otras condiciones, la cuestin de la
precedencia puede ser solucionada inversamente. De tal suerte, como ha expresado

el tribunal, la aplicacin de un principio y no de otro no es debida a un desplazamiento

en trminos generales de uno respecto de otro, sino, por el contrario, a un problema
de desplazamiento del derecho fundamental en cuestiones singulares.
Como surge de lo hasta aqu expuesto, lo determinante no es (como suceda con las
reglas) la validez o invalidez del principio, sino, como expresa Dworkin, la dimensin
de peso de ste el cual, bajo ciertas condiciones, prevalecer sobre otro y viceversa.
De ah que, como reflexiona Zagrebelski, se advierte entonces cmo el leit motiv de
una interpretacin por principios se enparenta con la tradicin de la Razn Prctica,
pues tambin aqu se apela, a fin de resolver la aplicacin de un principio o la
precedencia entre stos, a la teleologa de aquellos; a su razonabilidad o
proporcionalidad. Como puntualiza paradigmticamente el autor, desde el punto de
vista de un sistema jurdico, cuando en l rijan principios la situacin es
completamente anloga a la del derecho natural (...) Por eso, puede decirse con
fundamento que la ciencia del derecho positivo en un ordenamiento jurdico por
principios debe considerarse una ciencia prctica, porque del ser iluminado por los
principios- nace el deber ser. Sobre esto -las connotaciones objetivas de valor
provenientes de una realidad de hecho, una vez puesta en contacto conprincipiospuede trabajar la razn; sobre esto puede haber un enfrentamiento mediante
argumentos que no sean meros disfraces de la voluntad, sino autnticos llamamientos
a una comunidad de razn.
De lo dicho se advierte la singular consecuencia a que arriba el pensamiento
iusnaturalista de cuo clsico: situar al intrprete (llmese ste juez; amigable
componedor u operador del derecho, sin ms) en el centro de la escena. No es, pues,
un mero aplicador de la ley y, menos an, su mera boca; es, por el contrario, el
intermediario entre ella y la concreta realidad de las cosas, las que no siempre (o
mejor, casi nunca) son como abstractamente fueron pensadas por el legislador. Y esa
intermediacin exige dar razones acerca del genuino sentido de la norma en la
peculiaridad del problema, es decir, reclama argumentos en pro o en contra de una
determinada significacin de los hechos-normas: no vale cualquier respuesta y, ms
todava, no toda solucin da igual, sino que las hay mejores y peores y ello no es
indiferente a quien debe asumirlas. Lo expuesto, en fin, abri paso un plural recurso a
cnones interpretativos que tanto tuvieron en cuenta el sentido ltimo de la norma (en
relacin con el caso), cuanto de la realidad (en contacto con el sistema). A esas
directrices, a partir de su empleo por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema se
har referencia en lo que sigue.
c) Empleo de los cnones interpretativos iusnaturalistas por parte de la jurisprudencia
de la Corte Suprema
i) IntroduccinComo acaba de anticiparse, en la configuracin de estas directrices el
acento es siempre compartido: no se ubica exclusivamente ni del lado de la norma (es
decir, desde la perspectiva del sistema) ni, tampoco, del de las circunstancias
fcticas comprometidas (esto es, desde el mbito del problema), sino que supone

ambas consideraciones a fin de dar mejor cuenta de la cuestin sometida al intrprete.

Sin embargo, los nfasis de determinadas directrices respecto de otras suscitan
distinciones inevitables, motivo por el cual algunas han sido caracterizadas como
extranormativas (en la medida en que abrevan su contenido de aspectos extraos o
ajenos al mbito de la ley) y otras como intranormativas (en tanto suponen un
examen que tiene preponderante, pero no exclusivamente en cuenta, a las normas).
Por ltimo, algunos cnones parecen reunir ambas caracterizaciones cuanto menos
por un doble orden de razones: por una parte, porque si bien tienen su origen en una
dimensin extraa al sistema, finalmente ste concluye receptndolo (es el caso de las
directrices aqu denominadas del derecho natural y de los principios) y, por otra,
porque sus elementos reciben inspiracin tanto en la realidad de la vida como en la del
sistema jurdico de que se trate (es el caso de la directriz llamada de la totalidad).
ii) Pautas de interpretacin intranormativas
-Directriz de la epikeia griega
La gran sntesis de esta directriz se debe a Aristteles para quien "la ley es siempre un
enunciado general",por lo que "slo toma en consideracin los casos que suceden con
ms frecuencia, sin ignorar, empero, los posibles errores que ello pueda entraar".
Ahora bien: para el Estagirita estos errores son debidos a la "la naturaleza de las
cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden prctico reviste
un carcter de irregularidad". En este contexto, concluye el autor, si se planteara un
caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, "se est legitimado
para corregir dicha omisin a travs de la interpretacin de aquello que el legislador
mismo hubiera dicho de haber estado presente en este momento, y de lo que hubiera
puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestin". Y es precisamente esta
funcin la que, en el planteamiento del Estagirita, autoriza a calificarla como una
justicia "superior", ya que por su orientacin a dirimir dichas situaciones irregulares
(genricamente hablando: los "casos difciles"), la epikeia traspasa la ley y se
transforma en an "ms justa" que sta, pues la completa en aquellas situaciones
excepcionales en que el "caracter absoluto de la norma" es incapaz de contemplar.
El recurso a la epikeia es constante tanto en los tribunales inferiores como en la Corte
Suprema. En lo que concierne a sta ltima, el mencionado caso Vera Barros ofrece
una interesante sntesis del funcionamiento de esta directriz.
As, la ley 19.101 relativa al rgimen de jubilaciones y pensiones del personal de la
Fuerzas Armadas haba sido reformada en razn deque la insercin de la mujer en el
mercado laboral tornaba innecesaria una proteccin normativa como la prevista con
anterioridad. Exigi, a fin de conceder el acceso a la jubilacin dos recaudos:
convivencia con el causante durante los ltimos diez aos y al menos 50 aos de
edad. A este respecto, y dado que el acierto de la voluntas legislatoris no fue puesto en
duda por las partes, la "justicia" de la ley parece a salvo de cualquier reparo. Como
dice Aristteles y se ha visto ya en el capitulo II, se est en presencia de un tpico

supuesto de justicia legal.

Ahora bien: puede la ley contemplar todas las particularidades de la vida? Para el
Tribunal, "concurre en el caso una circunstancia especial, no contemplada
especficamente por la ley pero que no escapa al sentido ltimo que anima a sta: la
actora no slo se limit a convivir con el causante por un perodo superior al mnimo
exigido por la ley, sino que, desde 1970, cuid a ste de la enfermedad que padeca
(arterioesclorosis cerebral), a la cual debe sumarse la prdida progresiva de la visin
(...). Dicha conducta, a la que debe agregarse (...) que, con anterioridad, y a raz del
fallecimiento de su madre, la peticionante debi abocarse al cuidado de sus hermanos
menores, imposibilit a sta el desarrollo de actividades laborales ajenas a las
especficas del hogar, lo que, a la postre, deriv en la imposibilidad de contrar con una
preparacin adecuada para acceder al mercado de trabajo y en la dependencia
econmica respecto de su padre y hermanos"(consid. 8).
Sobre tales bases, si bien la actora no cumple uno de los requisitos exigidos por la ley
(tiene casi 49 aos), dicho incumplimieno "acontece por un margen mnimo que no
puede, en el caso, y en virtud de las razones anteriormente expuestas, ser valorado
restrictivamente (Fallos: 302:1284). Por ello, parece plausible realizar al sub lite una
aplicacin equitativa de ese aspecto del precepto, en aplicacin del criterio de esta
Corte segn el cual no es siempre mtodo recomendable el atenerse estrictamente a
las palabras de la ley, ya que el espritu que las nutre es lo que debe rastrearse en
procura de una aplicacin racional, que avente el riesgo de un formalismo
paralizante..." (consid. 11. nfasis aadido).
-Directriz del control de constitucionalidad de las leyes
La funcin mediante la que se declara la inconstitucionalidad de las leyes constituye
uno de los aspectos ms relevantes si no el de mayor trascendencia- del Poder
Judicial. Al contrario de lo que sucede con la epikeia, en la que, como se dijo, se
corrige el tenor literal de la ley para que abarque a ciertos hechos no contemplados
por sta, en este caso se la declara inviable para resolver el supuesto bajo estudio,
aunque mediante la remisin a otra ley, de rango superior, que, obviamente,
comprende a aqul. A este respecto, si bien se advierte una inaplicacin del texto
examinado, sta no se realiza en virtud de una valoracin de factores
extranormativos, sino a partir de una puesta en correspondencia entre
aquellanorma y un texto constitucional, naturalmente, siempre en conexin con las
circunstancias de la causa. De ah que en sta y en la anterior tradicin se est en un
horizonte netamente intranormativo, lo que no suceder con las restantes tradiciones
de la equidad, ms arriba mencionadas.
Entiendo que esta idea puede ilustrarse en cualquier caso en el que se acuda a la
tradicional declaracin de inconstitucionalidad de un texto. Como es obvio, su nmero
podra considerarse infininto. En lo que sigue, me valdr de un precedente muy
conocido del Alto Tribunal: la causa Iachemet.
En este caso, la ley impugnada es la 23.982, de conformidad con la cual se consolidan

las obligaciones del Estado Nacional vencidas o de causa o ttulo anterior al 1 de abril
de 1991 que consistan en el pago de sumas de dinero cuando en lo que al caso
interesa el crdito haya sido reconocido por un pronunciamiento judicial (art. 10). Al
respecto, la ley prev dos posibilidades de pago de dichos crditos: la primera,
consiste en que los acreedores suscriban, por el importe total o parcial de sus crditos,
Bonos de Consolidacin en moneda nacional o en dlares, los que se emitirn a 16
aos de plazo (conf. arts. 10 y 11); la segunda, que cobren en efectivo por el
"equivalente a un ao de haberes mnimos, por persona y por nica vez". De esta
forma, y siempre en lo que al caso interesa, se observa que la actora, que posee un
crdito $ 35.195,20, o bien podra cobrar en efectivo en un plazo inferior a 16 aos,
una suma mxima de $1.560 (que es el equivalente a un
o de sus haberes), o, de lo contrario, debera aguardar hasta esa fecha para hacerse
del total, a menos que opte por venderlos anticipadamente, decisin que, al momento
de la discusin de los hechos, resultaba notoriamente perjudicial, pues el valor de
venta de los Bonos en el mercado era muy inferior al nominal.
Al respecto, el razonamiento del Alto Tribunal distingue dos etapas: en primer lugar,
indaga si la ley en cuestin prev excepciones en favor de las personas que se hallan
en la situacin de la seora Iachemet; en segundo trmino, y ante la ausencia de ellas,
se pregunta si dicha norma resiste o no el test de constitucionalidad, frente a
reparse una vez ms no cualquier problema de la vida, sino uno de "especialcima"
naturaleza, y respecto del cual es probable (mido mis palabras), que el legislador no lo
hubiera podido prever. La respuesta es negativa pues, tras ubicar a la norma en el
crculo de las disposiciones dictadas como consecuencia de una situacin de
emergencia econmica (consid. 11, 2 prr), recuerda su doctrina sobre esta materia,
segn la cual si bien ante tales circunstancias el goce y ejercicio de los derechos
constitucionales puede ser vlidamente restringido, dicha restriccin slo se reputa
constitucional si es "temporal", de forma de no cercernar la "sustancia" de aquellos
derechos (conf. consid. 10). Sentado lo anterior, el Tribunal afirma que la norma
impugnada no respeta la suspensin "temporal" de los derechos, ya que
"resultavirtualmente imposible que la seora Iachemet, conforme el desenvolvimiento
natural de los hechos, llegue a percibir la totalidad del crdito reconocido..." (consid.
11, 4 prr.). En tales condiciones, concluye que "la aplicacin al caso de autos de la
ley 23.982 llevara, no a una modificacin del modo de cumplimiento de la sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, sino al desconocimiento sustancial de sta. En
consecuencia al no ser posible sin forzar la letra ni el espritu de la ley citada
efectuar una interpretacin de ella que la haga compatible en el sub lite con la garanta
del art. 17 de la Constitucin, corresponde resolver que resulta acertado el
pronunciamiento de cmara en cuanto declara su inconstitucionalidad" (consid. 11, 6
prr.) (el nfasis me corresponde).
-Directriz teleolgica
Mediante esta directriz se procura desentraar el fin de la norma, esto es, su sentido;

ratio o los intereses que busca lograr, de donde la doctrina tambin la ha

denominado directriz teleolgica-objetiva. Al respecto, cabe ponderar que si bien los
fines de la ley vienen dados por el legislador histrico, no resulta menos contrastable
que las normas ostentan su propia racionalidad y que sta, con el transcurso del
tiempo y la inevitable mudanza del contexto que la vio nacer, adquiere una inevitable
identidad propia de modo que no debe sorprender, como expresaba Sebastin Soler,
que aqullas cobran vida propia y autnoma y, de tal modo, devienen, segn
palabras de Radbruch, ms inteligente que ellegislador. En definitiva, como ya fue
puesto de resalto por el Chief Justice de la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos Marshall a propsito de la Carta Magna de ese pas, no debemos olvidar
jams que es una Constitucin la que estamos interpretando; una Constitucin
destinada a resistir pocas futuras y consiguientemente a ser adaptable a las variadas
crisis de los asuntos humanos, por lo que, en contacto con realidades dismiles (y de
ah la presencia de esta directriz en el horizonte del iusnaturalismo de cuo prcticoprudencial), el texto puede tener una virtualidad diversa de la querida por el legislador
histrico.
El contenido de la finalidad de la norma varia, segn se tenga presente, cuanto
menos, un cudruple orden de consideraciones en los que la relacin norma-caso es
crecientemente presente: a) el fin concreto del precepto; b) el fin general de la materia
o institucin regulada; c) el fin genrico del derecho y d) el fin de la sociedad en que el
precepto se aplica.
Como es obvio, el empleo de este canon por parte de la Corte Suprema es fecundo.
Teniendo en cuenta la clasificacin doctrinaria recin expuesta, he agrupado la
jurisprudencia del Alto Tribunal como sigue:
a) En relacin con la estricta finalidad del precepto, el Tribunal ha sealado en un
dictum que, adems, emplea otras pautas interpretativas anticipando lo que ms tarde
se ver bajo el ttulo de interpretacin totalizante- que es principio de hermenutica
jurdica que, en los casos expresamente contemplados,debe preferirse la
interpretacin que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma,
evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las
unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con
valor y efecto.
b) En relacin con la finalidad de materia en la que el texto se halla, a propsito de la
recta inteligencia del art. 3, incs. a y b de la ley de Marcas 22.362 y del debido
resguardo del principio de especialidad que gobierna en esta materia, el Tribunal ha
dicho que dentro de ese espritu, parece razonable la conclusin del a quo de
estimar que cuando la ley expresa los mismos productos se refiere a productos
notoriamente vinculados entre s por su funcin, aplicacin o destino conforme a lo que
se desprende de las notas explicativas () del decreto 558/81 () pues tal
interpretacin () tiende a alcanzar una aplicacin racional del precepto adecuada a
su ratio legis.
c) Bajo la idea ciertamente ms genrica que procura indagar acerca de la finalidad
del derecho, es bien perceptible en los fallos de la Corte la nota, a contrario, de

razonabilidad. As constantemente se ha escrito que las leyes son susceptibles de

cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios
que arbitran no se adecuan a los fines cuya realizacin procuran o cuando consagran
una manifiesta iniquidad.
d) Por ltimo, la todava ms amplia finalidad que es la tenida in mente por Marshall
en elclebre dictum ante citado- que anima la vida social es un referente ineludible
para el adecuado desentraamiento de la finalidad de la norma. A mi juicio, esta idea
puede encontrarse adecuadamente reflejada en uno de los ms emblemticos
precedentes de la Corte (la causa Kot), cuando el Tribunal seala, desde luego a
propsito del texto constitucional, que su interpretacin debe realizarse de manera que
mejor asegure los grandes objetivos para los que fue dictada.
Pautas de interpretacin extranormativas
-Directriz de Autoridad
El recurso a las autoridades es un canon de larga data: ensalzado en la Antigedad y,
en lo sustancial, en el Medioevo, y despreciado por la Modernidad, ha vuelto (sin duda
como consecuencia de los planteos de la Hermenutica Filosfica), a ocupar un lugar
de relevancia dentro del elenco de argumentos que emplea el intrprete a fin de
ilustrar tanto el sentido de una norma como la respuesta a un entuerto. Mediante esta
directriz se procura mantener el significado de un texto o de una determinada relacin
jurdica de conformidad con lo que fuera fijado en un anterior precedente
(interpretacin judicial), o por parte de la doctrina (interpretacin doctrinaria),
Este argumento constituye un recurso que remite a una tradicin de ideas que se
reputan verdaderas o, cuanto menos, persuasivas. Como seala Viehweg a propsito
de su aplicacin en la Antigedad y durante el Medioevo, con la cita de un hombre se
hace referencia a un complejo de experiencias y de conocimientoshumanos
reconocidos, que no contiene slo una vaga creencia, sino que garantiza un saber en
el sentido ms exigente. De ah que la referencia al saber de los mejores y ms
famosos se encuentra tambin llena de sentido.
Nuestra Corte Suprema lo ha empleado de dos maneras principales: mediante el
recurso a ciertos autores y a travs de la cita de algunos tribunales. En ambos casos
no se trata de una relacin extensa, sino ms bien a la inversa, en especial durante los
primeros cien aos de vida del tribunal. La razn es obvia: la Corte desde antiguo ha
sido muy consciente de su importancia dentro de la estructura del poder del Estado y,
por ende, ha procurado con extremo celo cuidar su prestigio. De ah que no haya
abusado de las citas y, menos an, de cualquier cita en la inteligencia, para decirlo
con Viehweg, de que stas slo deben garantizar un saber en el sentido ms
exigente.
As, en lo que concierne a los autores, los nombres han sido, en lneas generales, de
notables constitucionalistas argentinos o del derecho comparado, en especial,
norteamericanos. Entre ellos, el ms citado ha sido y aun lo es- Joaqun V. Gonzlez

y su clebre Manual de la Constitucin Argentina, aunque tambin son frecuentes las

remisiones a Jos M. De Estrada y, ms recientemente, Juan A. Gonzlez Caldern,
en tanto que, entre los doctrinarios del derecho comparado, se destacan Marshall,
Story, Cooley, Madison, Willoughby y, ms recientemente, Tribe.
Por su parte, en lo relativo a los tribunales, el cuerpo porantonomasia al que la Corte
ha acudido fue la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, toda vez que sta
basada en el derecho federal Americano, que es nuestro propio derecho
constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros. Sin embargo, desde la
incorporacin del denominado Pacto de San Jos de Costa Rica a nuestro
ordenamiento, la Corte ha dicho que la interpretacin de aqul convenio debe guiarse
por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues uno de
los objetivos de sta ltima es, justamente, la interpretacin de dicha pacto. De igual
modo, algunos jueces han sealado a propsito de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos -rgano de existencia anterior al citado Pacto pero que ha sido
ratificado por ste como instancia inicial y obligatoria de todo reclamo que se origine
como consecuencia de aqul- que ms all de que los jueces de un Estado parte no
estn obligados a ceir sus decisiones a lo establecido en los informes emitidos por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, existe el deber de tomar en
consideracin su contenido.
-Directriz de la aequitas romana
En Roma, la equidad (aequitas), es sinnimo de derecho (ius). Como expresa De los
Mozos con cita de Max Kaser, "iustum, aequum y legitimun son simples matices del
concepto unitario de lo que es conforme a derecho" y que, como ensea Alvaro DOrs,
es formulado por los que saben de lo justo: por los iuris prudentes". De lo hasta aqu
expuesto, es patente la diferencia conceptual queexiste entre esta tradicin y la de la
epikeia ya que mientras la aequitas romana es equivalente al derecho inteligido en el
caso concreto por parte de la jurisprudencia, la epikeia griega constituye un criterio
jurisprudencial corrector de la leyes en orden a discernir el derecho: en el primer caso
se est frente al derecho mismo, el que brota de las circunstancias de la causa a partir
de una puesta en correspondencia con los principios (regulae) creados por los
jurisperitos; en el otro se est frente a un standard metodolgico merced al cual se
obtiene el derecho. De ah que, mientras este ltimo responde a una matriz
intranormativa; el segundo remite a una extranormativa.
El empleo de la nocin de equidad definida en clave romana es por dems vasto en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Al estudiar la justicia
conmutativa, hice referencia al caso Melgarejo, Roberto Ren c/Chacar, Alberto Csar
y otro, el que ilustra adecuadamente este canon.
Como se recordar, en esa ocasin se puso en tela de juicio las pautas con las que se
actualiz el saldo de precio que deban abonar los demandados por la adquisicin a
plazo de un inmueble en la Provincia de Buenos Aires. Segn surge de los hechos de
la causa, la operacin deba cumplirse mediante el pago de un cierto nmero de

cuotas que se actualizaran conforme el incremento del salario bsico del pen
industrial. La operacin se cumpli con normalidad hasta que el aumento de dicho
salario en un 100% por medio del decreto n439/82, vino a causar el desequilibrio de
las prestaciones y dio lugar a sucesivas e infructuosas tratativas a fin de llevar a buen
trmino el acuerdo previamente concluido.
En cuanto aqu interesa, el Alto Tribunal recuerda, con apoyo en otros
pronunciamientos anteriores, que los ndices oficiales slo constituyen un arbitrio
tendiente a obtener un resultado que pondere objetivamente, en la mejor medida
posible, una realidad econmica. Empero, cuando el resultado al que se llega se
vuelve objetivamente injusto, aquellos ndices deben dejarse de lado en tanto dicha
realidad debe prevalecer sobre abstractas frmulas matemticas... (consid. 5, nfasis
anadido). En el caso, y como se haba anticipado, la injusticia de la solucin se funda
en que el contenido sustancial de la condena eleva el saldo adeudado a valores tales
que (...) resultan absurdos con relacin al precio actual del inmueble en cuestin...
(consid. 8. El subrayado es mo. Cfr tambin consid.: 6, principio). Sobre tales bases,
la Corte concluye que ... el superior tribunal de la causa dio una solucin que se
desentiende de las consecuencias inequitativas que ocasiona, a la par que transforma
el saldo adeudado en una fuente injustificada de lucro (consid. 6, in fine y su cita. El
subrayado me corresponde).
Como es obvio, la equidad es equivalente a lo justo, de donde, en el caso, la
pretensin actualizatoria -con sustento en la realidad (y de ah lo extranormativo)-,
resulta contrario a lo justo y, por tanto, como dice elTribunal, inequitativo.
-Directriz de la aequitas judeo-cristiana
Con el advenimiento en Roma de la tradicin judeo-cristiana, se advierte una
progresiva prdida de autonoma de la jurisprudencia, como consecuencia, entre otras
razones, de la creciente moralizacin del ius o aequitas debida, de forma no exclusiva
aunque s preponderante, a la influencia de la tradicin judeo-cristiana.
Este fenmeno se aprecia a travs de diversos factores. Por de pronto, y en lo que
concierne a la vida social de la poca, se asiste a una exaltacin de la humanitas, de
la pietas o de la benignitas, virtudes stas que no tardarn en interferir en la depurada
conceptualizacin del derecho elaborado por la jurisprudencia romana. En este
contexto, la equidad muta de contenido, pues emerge como la correccin, ya no de la
ley segn se vio que ocurra en Grecia, sino del ius. Ahora bien: dicha correccin
(que es, en definitiva, una verdadera sustitucin) se realiza en funcin de ciertas reglas
provenientes de la moral judeo-cristiana, las que no slo justifican el abandono de las
formalidades propias del ius clsico, sino que, con el paso del tiempo, concluyen por
impregnar la concepcin del ius o aequitas de la poca.
En cuanto concierne a la idea de equidad judeo-cristiana, es probablemente Javier
Hervada quien con mayor pulcritud ha sistematizado el alcance de este concepto. A su
juicio, la equidad radica en una relacin de justicia cuyo deber atempera y cuyo
derecho acomoda, en consideracin a lo postulado por lascircunstancias del caso, a

causa del bien comn o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas.
En esta perspectiva, expresa que la atemperacin de lo debido puede tener diversas
causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre
cuando las penas que en justicia son debidas se alivian o se perdonan (v. gr. indulto);
otras veces su causa es la solidaridad humana (moratoria en los pagos, por ejemplo);
otras procede de la moderacin necesaria para que el rigor de la justicia no dae otros
valores no menos importantes (v. gr., inembargabilidad del patrimonio familiar), etc..
Por su parte, aade el autor que existen otros casos en los que, no siendo posible
satisfacer el derecho, la equidad lo acomoda a las circunstancias particulares,
dndose una cierta satisfaccin, que cancela la deuda correctiva. Aqu la deuda no es
atemperada, porque la deuda de estricta justicia queda de suyo en suspenso por la
imposibilidad de satisfacer el derecho (nadie est obligado a hacer lo imposible). Lo
que ocurre es que siendo insatisfecho el derecho en s, se le da una satisfaccin
equitativa, de modo que deja viva la deuda, de suyo suspendida por la imposibilidad
de satisfaccin.
El Alto Tribunal de nuestro pas registra un no menor empleo de la tercera acepcin de
la voz equidad. De esta familia de precedentes, mencionar la causa Scilingo en la
que la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional conden tanto al actor, cuanto al
Sr. Julio Csar San Martn Aguiar, a la pena de unao de prisin de ejecucin en
suspenso como coautores del delito de estafa, sentencia de la que fueron notificados
en la defensora oficial, en la que ambos haban constituido domicilio.
En su recurso extraordinario deducido in forma pauperis, el Sr. Scilingo relata la
existencia de un conjunto de irregularidades cometidas durante la tramitacin de la
causa y que explican la extemporaneidad de la apelacin ante la Corte. Ante ello, la
mayora acoge el planteo del reclamante y aade que sin embargo, por un elemental
principio de equidad corresponde extender los efectos de este pronunciamiento al cocondenado Julio Csar San Martn Aguiar, que tambin fue notificado en el domicilio
constituido en la misma defensora, sin que exista constancia alguna de su suerte
pues, de no seguirse este criterio, se llegara a la consecuencia inadmisible de que
pese a existir respecto de ambos condenados idntica afectacin de la defensa en
juicio, slo fuese reparado el vicio respecto de uno de ellos (conf. doctrina de Fallos:
308:733; 311:2502) (consid. 13, consid. 2) (el nfasis es mo).
Como surge del prrafo recin transcripto, el co-condenado San Martn Aguiar no
intervino en la litis por lo que, en puridad, ningn pronunciamiento cabra a su
respecto. Sin embargo, frente a una subsuncin lgico-deductiva que conducira a
ceir la resolucin del caso slo respecto de quien ha instado el proceso, el Tribunal
apela a un mtodo interpretativo que otorga atencin preferente a las singulares
circunstancias del caso y asus consecuencias, de donde procura que los efectos
favorables de la resolucin se extiendan tambin a quien, encontrndose en idntica
situacin, por razones que el Tribunal desconoce, no pudo o no supo ejercer las
garantas a su disposicin. Al discurrir de esta manera, el Tribunal alude a la equidad
en el sentido de ese haz de virtudes de impronta cristiana (acaso a la benignidad y a la
solidaridad) a fin de corregir el derecho, es decir, la solucin del caso prevista por el

ordenamiento jurdico.
iii) Pautas de interpretacin extra e intra normativas
-Directriz del derecho natural
Como se ha visto ya extensamente, bajo esta directriz se suele apelar a ciertos
criterios de objetividad que es posible discernir en el contexto de las concretas
relaciones de ndole jurdica en las que se hallan inmersas las personas en la vida
social y que, como razonan Ballesteros y Cotta, procuran discernir esos datos
permanentes y constantes del fenmeno jurdico que hacen a las condiciones ms
bsicas del vivir humano.
La bsqueda, pues, de la solucin justa del caso concreto hace de este canon un
tpico ejemplo de los argumentos -para seguir con el feliz clasificacin de Tarello-, de
produccin normativa, esto es, se trata de una directriz por cuyo conducto se crea
una solucin ad casum ante la inconveniencia o injusticia de la existente. Sin embargo,
como sucede asimismo con el argumento o directriz por los principios, segn se ver
a continuacin, es por dems frecuente que la gran mayorade tales soluciones
resulten finalmente incorporadas al ordenamiento jurdico, en cuyo caso estos
argumentos, se transforman en un canon de naturaleza interpretativa, ya que la
positivacin del criterio previamente discernido por la doctrina o, en la gran mayora
de los casos, por la jurisprudencia, deviene el punto de partida desde el cual el
exegeta debe interpretar.
Segn se anticip, el argumento por el derecho natural puede ser examinado desde
una doble perspectiva: a partir de la naturaleza de las cosas y desde la mirada de la
naturaleza humana. La primera apunta a discernir la dimensin de objetividad que
anida en cada relacin jurdica a partir del examen de las cosas o bienes que tienen
por objeto a aquellas. A su vez, la segunda procura desentraar esa dimensin de
objetividad a partir de las exigencias bsicas o fundamentales de la persona.
En lo concerniente al primer aspecto naturaleza de las cosas-, los ejemplos
jurisprudenciales son numerosos y han sido examinados con algn detalle en el
captulo V, a dnde se remite a fin de evitar innecesarias repeticiones. Sin perjuicio de
ello, en los recin citados casos Iachemet o Melgarejo es claramente perceptible la
influencia, respectivamente, de los factores tiempo y cantidad en la determinacin
de lo justo, de modo que las relaciones jurdicas all imbrincadas quedan ajustadas por
remisin a elementos extranormativos que se originan en la naturaleza de las cosas.
Segn se ha sealado, si una solucin de este tipo seincorpora al sistema, el
argumento en cuestin pasa de ser productivo a interpretativo, tal lo acontecido, por
ejemplo, con el stndard del equilibrio en las prestaciones, el que, de claro cuo en la
naturaleza de las cosas, en tanto se basa en el sentido objetivo de que una relacin
jurdica no puede fundarse sobre la manifiesta desigualdad de sus trminos, pas en
un momento preciso (a raz de la sancin de la ley 17.711) a integrar nuestro
ordenamiento jurdico a travs de los artculos 954, 1071 o 1198, entre otros.

A su vez, otro tanto cabe decir en lo relativo al segundo aspecto naturaleza

humana-. Aqu tambin, en efecto, los ejemplos son numerosos, tal y como se
examin en el citado captulo V y el argumento observ una consideracin tanto
productiva como interpretativa. Lo primero, porque en su oportunidad la
jurisprudencia discirni ciertos bienes o derechos como naturales a las personas (tal el
caso, entre otros, del derecho humano al ambiente). Y, lo segundo, porque tales
derechos naturales fueron incorporados al sistema jurdico, v. gr., tal y como se ha
profundizado en el captulo V, a travs de los derechos no enumerados o implcitos
(art. 33, texto de la Constitucin Nacional segn la reforma de 1860), o por conducto
de los derechos humanos o fundamentales incorporados mediante los tratados
internacionales de proteccin de los derechos humanos (art. 75, inc. 22, texto segn la
reforma constitucional de 1994).
-Directriz de los principios
Segn se anticip, lapresencia de principios en el ordenamiento jurdico genera una
interpretacin que se estructura, precisamente, a partir de ellos y que, como tambin
se puso de relieve, asume un doble carcter: productivo e interpretativo.
En el primer supuesto el carcter productivo- los principios actan bajo una doble
perspectiva: a) ante una laguna normativa, en cuyo caso un determinado principio
concurre a suplirla, supuesto en el cual claramente esta directriz ampla la capacidad
de respuesta de un ordenamiento jurdico al crear una solucin de especie o ad hoc
y b) a fin de no aplicar determinadas reglas que resultan contrarias a una solucin de
justicia, es decir, opuestas, tal y como se seal en la UDA VII, a una prctica social; a
una costumbre del foro o ciertos criterios objetivos que, ciertamente, emparentan esta
directriz con la del derecho natural recin examinada.
El primer caso es, quiz, menos frecuente pero su relevancia no es menor. Un famoso
asunto fallado por la Cmara Civil de la Capital Federal da cuenta, segn creo, de esta
idea cuando, frente a la ausencia legislativa respecto del status de los ovocitos
pronucleados que se hallan en un estadio anterior al de los embriones-, el Tribunal
les otorg la condicin de persona por remisin al principio pro hominis, es decir, a
favor del hombre ante la duda cientfica y la omisin jurdica de esclarecer tal hecho.
El segundo caso es muy empleado por la jurisprudencia. As, el advenimiento
jurisprudencial de la ya mencionadateora de la imprevisin, como se ilustr ms
arriba, supuso que los jueces se apartaran de una regla expresa (el principio
nominalista contemplado por Vlez Srsfield en el art. 619 del Cdigo Civil), a fin de
que la equivalencia en las prestaciones no resultara alterada. Por su parte, la tambin
referida configuracin del principio de no actualizacin de las deudas entra que los
jueces se alejaran de las leyes indexatorias con el objeto, una vez ms, de no
desequilibrar la necesaria igualdad que debe caracterizar a las relaciones
intersubjetivas.
Finalmente, resulta de inters examinar otra faceta de la interpretacin por principios:
se trata de los supuestos, cada vez ms frecuentes, en que los principios se

enfrentan a otros o, acaso con mayor precisin, cuando las partes de un conflicto
invocan ante un juez principios contradictorios en defensa de sus respectivas posturas.
Como se anticip, la ponderacin intrnseca a toda argumentacin por principios
excluye, de suyo, la tesis de la jerarqua de stos e invita a examinar la virtualidad de
cada uno de ellos en todo caso a partir, siguiendo la expresin de Alexy ya estudiada,
de las condiciones de precedencia. Ahora bien: an cuando esta metodologa
permite desentraar, con bastante rigor, el principio del caso (excluyendo otro u otros
invocados sin razn), no se trata de una tarea sencilla y, por tanto, su xito no siempre
se encuentra garantizada.
En efecto; existen casos en que ambas partes invocan principios que, al cabo del
examen de lascircunstancias de las causa, deben ser atendidos por igual. El tantas
veces mencionado precedente Saguir Dibb ilustra este supuesto si se recuerda que
concurran dos principios a debate: de un lado, el derecho a la vida y, de otro, el
derecho a la integridad fsica. Como es obvio, ambos principios deben ser
considerados, para seguir la terminologa de Alexy, en la mxima medida posible y tal
es el procedimiento que lleva a cabo la Corte. As, en un caso ciertamente difcil
como el mencionado, la sentencia cree haber protegido exitosamente tanto a uno
como a otro derecho.
Sin embargo, existen casos en que si bien ambas partes invocan principios, a la
postre de un anlisis de los presupuestos de hecho que los originan se advierte que
alguno de los principios en cuestin no podr ser resguardado. Tal es el supuesto,
segn creo, de los denominados casos trgicos, como, por ejemplo, el del aborto
teraputico: aqu se halla en juego el derecho a la vida del nasciturus y el derecho a la
vida de la madre de modo que la defensa de un principio entraa, de suyo, la
cancelacin del otro y viceversa. Como es sabido, el Cdigo Penal argentino opt, en
supuestos como el indicado, por sentar una regla de excepcin al principio del
derecho a la vida del nasciturus, favoreciendo en el de la madre, con lo cual el objetivo
de salvaguardar ambos derechos en juego en el caso concreto no resulta posible.
-Directriz de la totalidad
Los ejemplos que han ilustrado las pautas de interpretacin referidasprecedentemente
muestran que, en una cantidad nada despreciable, tales directrices no se presentan de
modo aislado, sino que actan en forma conjunta. Cabra hablar, entonces, de un
modo de argumentar que tiene en cuenta varias maneras o vas a fin de resolver un
problema. Se trata, pues, de una interpretacin totalizante en la medida en que
emplea un nmero plural de las pautas precedentemente estudiadas.
Ahora bien: a mi juicio, y este es, acaso, el aspecto que ms interesa resaltar aqu es
el fenmeno recin descrito supone, al mismo tiempo, tanto pautas de origen
Positivista, cuanto de la raz iusnaturalista de cuo prctico-prudencial. De ah que
se ubica bajo esta ltima matriz porque, si bien se mira, dicha directriz no se opone a
la primera sino que la supone y, de tal modo, a mi juicio, la supera. No procura, en
efecto, nicamente dar cuenta del sentido de la norma y con ello agotar su misin sino

que, teniendo presente sus posibles alcances, busca abrirse a la realidad del problema
a fin de obtener la decisin justa del caso.
Su empleo por parte de la Corte Suprema es profuso y ello se manifiesta a travs de
remisiones implcitas o explcitas.
Ejemplo de lo primero es cuando el Alto Tribunal si bien reconoce la primaca del
recurso a la letra de la ley, admite que ste no es exclusivo. As, ha sealado que la
primera fuente de interpretacin de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la
voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley. Con dicha afirmacin,
como esclaro, abre el camino para que, a la letra de la ley, se le aadan otros criterios
a fin de determinar su sentido.
De igual modo, como ejemplo de lo segundo, tiene dicho el Tribunal en constante
jurisprudencia que la primera fuente de interpretacin de la ley es su letra, pero
adems la misin judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores
del derecho para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la intencin del
legislador y del espritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las
conclusiones armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y
garantas de la Constitucin Nacional.
De la cita recin transcripta se advierte una variada (tanto en lo cuantitativo cuanto en
las matrices tericas) concurrencia de pautas interpretativas. As, como ejemplo de la
filiacin Dogmtica, cabe mencionar: a) directriz gramatical; b) directriz psicolgica o
de la voluntad de la ley y c) directriz sistemtica. A su vez, como manifestacin del
pensamiento Iusnaturalista prctico prudencial: d) el recurso al espritu de la norma
que, a su vez, se vincula con la directriz o el argumento equitativo y e) el argumento
relativo a que el juez es servidor del derecho (y no solo de la ley, a la que
indudablemente, conoce o debe conocer), con el objeto de alcanzar la justicia de la
situacin bajo examen.
-----------------------