Revista de estudios sobre Justicia, Derecho y Economa (RJDE). No.2 Enero-Junio 2015.

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FUNDAMENTOS
PRAXEOLGICOS DEL DERECHO

Ricardo Manuel ROJAS

Juez del Tribunal Oral en lo Criminal de Buenos Aires.
Profesor de Anlisis Econmico del Derecho
en la Universidad de Buenos Aires (Argentina)

-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.SUMARIO:
1- Introduccin
2- Los fenmenos sociales vistos desde el individualismo metodolgico
3- Los presupuestos de la accin humana
4- La interaccin humana y el orden social
5- Los fundamentos del derecho
6- La solucin de conflictos y el problema del enforcement
7- Conclusin
-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

I. INTRODUCCIN
El derecho ha sido visto tradicionalmente como un conjunto de normas a las cules
los individuos deben ajustar su conducta. Cmo se establecen esas normas y cules
deberan ser sus alcances y lmites, fueron temas fundamentales de discusin en la
filosofa del derecho en los ltimos siglos.
Sin embargo, el derecho tambin puede ser estudiado a partir de la existencia de
una disputa o conflicto, basado en las decisiones humanas individuales y la interaccin
que se produce siguiendo tales decisiones. Para acercarse al derecho desde esta
perspectiva, resultan indispensables las enseanzas de la praxeologa, la ciencia de la
accin humana, que ha sido base fundamental para el estudio de otra rama de la ciencia
social muy emparentada al derecho, como es la economa.
En efecto, Ludwig von Mises realiz un trabajo estupendo tendiente a situar los
problemas econmicos dentro del amplio marco de la teora general de la accin humana.

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La praxeologa es la base para abordar los fenmenos del mercado, es decir, para inquirir
sobre la naturaleza de los tipos de intercambio entre diversos bienes y servicios, su
relacin de dependencia con la accin humana y su importancia para las actuaciones
futuras del hombre1.
Si bien se la ha considerado como la ms joven de las ciencias sociales 2, tambin
se ha dicho que la Economa es, de ellas, la que mayor desarrollo terico ha tenido 3. Es
as como la formulacin de principios tericos universales basados en las caractersticas
de la accin humana, permiti sistematizar el estudio del proceso de intercambio del
mercado (Catalctica).
Sin embargo, salvo excepciones, no se ha producido un desarrollo terico
igualmente serio para estudiar el derecho desde los mismos postulados praxeolgicos. En
la medida en que el derecho ha sido visto como un conjunto de normas generales y
objetivas a las cules los individuos deben adecuar su conducta por imperio de alguna
autoridad o poder superior, se supone que esas normas estn por encima de los individuos
y deben ser, o bien elaboradas por una autoridad poltica, o bien deducidas desde ciertos
principios y luego convertirse en obligatorias por dicha autoridad.
Las posiciones ms liberales, en este sentido, le han buscado al derecho
justificaciones en los requerimientos de la naturaleza humana, y han conferido a las
normas un contenido negativo, es decir, no como la imposicin a los individuos de
realizar determinadas conductas, sino como la prohibicin de realizar ciertos actos que en
definitiva impliquen violar derechos ajenos4.
En su relacin con el proceso econmico, se entiende al derecho como un conjunto
de reglas de juego que establecen el marco dentro del cual se llevan a cabo los
intercambios econmicos.
No obstante ello, si se estudia a la sociedad desde postulados praxeolgicos, el
derecho debera ser considerado como parte integrante del proceso de mercado, como uno
de sus aspectos, y no como algo distinto. Por ese motivo, el objeto de este trabajo es
* Este trabajo es una versin de la ponencia presentada al V Congreso Internacional: La Escuela
Austraca en el Siglo XXI, celebrado del 17 al 19 de noviembre de 2014 en la Universidad Catlica de
Rosario, Argentina, organizada por la Fundacin Bases.
1
Mises, Ludwig, La Accin Humana, Unin Editorial, Madrid, 2008, p. 283.
2
Op. cit., p. 1.
3
Hayek, Friedrich A., Estudios de Filosofa, Poltica y Economa, Unin Editorial, Madrid, 2007, p. 74.
4
Rojas, Ricardo Manuel, El orden jurdico espontneo, Libertas n 13, Octubre de 1990, pp. 194-196.

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explorar cules deberan ser las bases praxeolgicas para elaborar una teora del derecho
a partir de la accin humana y no de la existencia de reglas y normas superiores impuestas
por una autoridad poltica.

II.

LOS

FENMENOS

SOCIALES

VISTOS

DESDE

EL

INDIVIDUALISMO METODOLGICO

El orden social fue entendido de maneras distintas, a partir del siglo XVII, tanto
en el continente Europeo como en la tradicin anglosajona. En el continente, a partir de
una visin racionalista y constructivista se lleg a la idea del orden social construido o
dirigido por una autoridad, lo que tuvo una fuerte influencia en la evolucin de las
distintas ciencias sociales. En el caso del derecho, esta visin llev en los siglos XVIII y
XIX al desarrollo de la codificacin y de la reglamentacin legal de hasta las ms
elementales decisiones humanas.
En cambio, en el mundo anglosajn y en especial a partir de los llamados autores
morales escoceses (Adam Smith, Adam Ferguson y David Hume, entre otros), se sustent
la idea de que la sociedad crece y se desarrolla de un modo no planificado, sino por una
evolucin espontnea llevada a cabo a partir de innumerables decisiones individuales,
tomadas por cada uno siguiendo sus propias metas e intereses; y que de la conjuncin de
todas esas decisiones se obtiene un orden que ninguna mente podra ser capaz de
planificar5.
Estos autores precedieron sus estudios sociales con un anlisis de la naturaleza
humana. El reconocimiento de que cada individuo posee valores, virtudes, sentimientos,
pasiones y defectos, que no son iguales y muchas veces se contradicen entre s, les
permiti deducir ciertos principios respecto del comportamiento del hombre: 1) acta
siempre buscando una satisfaccin personal, un inters propio; 2) posee limitaciones
cognoscitivas; 3) enfrenta un mundo con recursos escasos6.

Rojas, Ricardo Manuel, Anlisis Econmico e Institucional del orden jurdico, Editorial Abaco, Buenos
Aires, 2004.
6
Gallo, Ezequiel, La tradicin del orden social espontneo: Adam Ferguson, David Hume y Adam
Smith, en Libertas n 6, mayo de 1987, p. 134.

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La aceptacin de estas caractersticas humanas les permiti deducir que el

progreso no deba buscarse en un plan maestro diseado por una persona o grupo de
personas, y que la aparicin y desarrollo de las instituciones no es el producto de algn
contrato original, sino que por el contrario, el orden social progresa por la accin de
millones de personas, quienes al perseguir fines individuales logran como resultado el
orden y el bienestar de la sociedad toda. Estas ideas marcaron un giro abrupto en la nocin
de orden que desde haca dos siglos se vena gestando en el continente europeo7.
Este enfoque de la sociedad como producto de un orden espontneo y evolutivo
pas, de los primeros aportes realizados por los autores morales escoceses y Bernard de
Mandeville, a Alemania, a travs de la obra de Wilhelm von Humboldt y Savigny, y a
Inglaterra de la mano de un discpulo de Savigny, Henry Maine, hasta llegar al creador
de la Escuela Austraca de Economa, Carl Menger8.
Un estudio razonable de los fenmenos sociales debera partir entonces del
reconocimiento de que ellos son producto de la interaccin de individuos, la cual se lleva
a cabo respetando caractersticas propias del modo en que se conducen los seres humanos.
En consecuencia, un estudio de la sociedad debe partir necesariamente de un estudio del
individuo.
Tal presupuesto es conocido como individualismo metodolgico, y en l se basa
la visin austraca de la accin humana, heredera en este punto de la tradicin escocesa,
a travs de la Praxeologa. En este sentido ha sealado Ludwig von Mises:
La praxeologa se interesa por la actuacin del hombre individual.
Slo ms tarde, al progresar la investigacin, se enfrenta con la cooperacin
humana, siendo analizada la actuacin social como un caso especial de la ms
universal categora de la accin humana como tal9.
Ante todo conviene advertir que la accin es siempre obra de seres
individuales. Los entes colectivos operan ineludiblemente por medio de uno
o varios individuos, cuyas actuaciones se atribuyen a la colectividad de modo
inmediato Si llegamos a conocer la esencia de las mltiples acciones
individuales, por fuerza habremos aprehendido todo lo relativo a la actuacin
de las colectividades. Porque una colectividad carece de existencia y realidad
propia, independiente de las acciones de sus miembros. La vida colectiva se
plasma en las actuaciones de quienes la integran. No es ni siquiera concebible
un ente social que pudiera operar sin mediacin individual. La realidad de
toda asociacin estriba en su capacidad para impulsar y orientar acciones
7

Rojas, Ricardo Manuel, Anlisis econmico e institucional del orden jurdico, op. cit., pp. 30 y ss.
Hayek, Friedrich A., Derecho, Legislacin y Libertad, Unin Editorial, Madrid, 1978, vol. 1, pp. 43-44.
9
Mises, Ludwig, La Accin Humana, op. cit., p. 50.
8

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individuales concretas. Por tanto, el nico camino que conduce al

conocimiento de los entes colectivos parte del anlisis de la actuacin del
individuo Slo gracias a las acciones de ciertos individuos resulta posible
apreciar la existencia de naciones, estados, iglesias y aun de la cooperacin
social bajo el signo de la divisin del trabajo. No cabe percibir la existencia
de una nacin sin advertir la de sus miembros. En este sentido, puede decirse
que la actuacin individual engendra la colectividad. No supone ello afirmar
que el individuo antecede temporalmente a la sociedad. Simplemente supone
proclamar que la colectividad la integran concretas actuaciones
individuales10.
Por lo tanto, se ha considerado un error estudiar los fenmenos sociales como
fenmenos colectivos en los cules el individuo es un elemento, un engranaje o pieza de
un conjunto dado. Entre otras cosas, porque en general, cada individuo forma parte
simultneamente de diversas organizaciones sociales, en cada una de las cuales se
comporta de manera diferente, e incluso en algunos casos tiene intereses antagnicos,
cuya singularidad y elementos se explican a partir del individualismo metodolgico 11.
Los propsitos, fines y acciones consecuentes, slo pueden ser elaborados y
producidos por individuos. Los grupos como tales no actan, ni tienen existencia
independiente de la de sus miembros12. Por ello, es slo metafrico afirmar que el
gobierno tom tal o cual decisin, o que la polica detuvo a un ladrn, o que la
poblacin de el pas creci un 15% en los ltimos diez aos.
Estas metforas tienden a simplificar conceptos. En realidad se debera decir que
una persona, que dentro de un estatuto constitucional determinado est investida con la
potestad de tomar ciertas decisiones polticas obligatorias para el resto, adopt una
resolucin en el marco de sus atribuciones. O que una persona, a quien se concedi
institucionalmente la autoridad para mantener el orden y proteger los derechos de los
ciudadanos frente a los criminales, en uso de esa autoridad procedi a detener a un
sospechoso de haber cometido un delito. O que en un territorio determinado, la diferencia
entre las personas que nacieron y murieron en los ltimos diez aos, sumada a la
diferencia entre las personas que abandonaron y se radicaron en dicho territorio en el
mismo perodo, dio como resultado un incremento en la poblacin general del 15%. Para
evitar definir las cosas de ese modo tan engorroso, se recurre a la simplificacin de decir
que las decisiones las toma el Estado, la polica o que ocurren en el pas. Pero a la vez,

10

Mises, Ludwig, La Accin Humana, op. cit., p. 51-52.

Op. cit., p. 53.
12
Rand, Ayn, La virtud del egosmo, Ed, Plastygraf, Buenos Aires, 1985, pp. 114 y ss..
11

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esta simplificacin acostumbra a las personas a pensar que el Estado, el Gobierno o la

Nacin pueden tener personalidad propia, fines propios, y producir acciones propias
independientes de los individuos que los integran; lo que es incorrecto.
Reconocer que slo se trata de una metfora y que los nicos que producen
acciones y persiguen fines son los individuos, es vital para encarar cualquier teora sobre
los fenmenos sociales. Lo contrario significa caer en lo que Ayn Rand denominaba
premisa tribal, esto es, partir de la base de considerar a la sociedad o la comunidad
como un conjunto independiente y superior a los individuos que lo integran13.

III. LOS PRESUPUESTOS DE LA ACCIN HUMANA

Sobre esta base resulta indispensable determinar cules caractersticas de la

conducta humana son relevantes a los efectos de llevar a cabo un estudio de los procesos
sociales, y en particular del derecho. En tal sentido podemos sealar las siguientes:

1. Las personas actan en forma voluntaria, cada una de ellas persiguiendo

un propsito y siguiendo un curso de accin destinado a tal fin.
Los seres humanos, como seres vivos, requieren actuar para sobrevivir. Actuar o
no actuar, y de qu modo hacerlo, depende de su propia decisin voluntaria. En este
sentido, puede definirse a la accin humana como un comportamiento deliberado14.
En efecto, no cualquier accin involuntaria, forzada, automtica o desprovista de
propsito tiene relevancia a los efectos de estudiar su incidencia en la formacin de los
fenmenos sociales, sino slo aquella que es producida deliberadamente con la intencin
de alcanzar un fin previamente escogido. Slo cuando se tiene un propsito en mente, se
puede razonar un curso de accin, eligiendo aquellas acciones que, en el contexto del
conocimiento dado, mejor sirvan para alcanzarlo a criterio del actor15. Una persona puede
aprender el movimiento de las piezas de ajedrez, pero si no comprende que el propsito
13

Rojas, Ricardo Manuel, Realidad, razn y egosmo. El pensamiento de Ayn Rand, Unin Editorial,
Madrid, 2012, p. 248.
14
Rothbard, Murray N., El Hombre, la Economa y el Estado. Tratado sobre principios de economa,
Unin Editorial, Madrid, 2010, Vol. 1, p. 1.
15
Rojas, Ricardo Manuel, Realidad, razn y egosmo, op. cit., p. 168.

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del juego es eliminar al rey del contrincante, slo estar llevando a cabo meros
movimientos mecnicos que respetan las reglas pero carecen de objetivo.
Sin realizar este tipo de acciones voluntarias tendientes a lograr un fin, los seres
humanos no podran sobrevivir. Nada en su naturaleza los impulsa a actuar de tal o cual
manera, si no lo deciden y ejecutan en forma voluntaria.

2. Las personas actan, guiadas por su propio inters, persiguiendo aquellos

fines que consideran ms valiosos para mejorar su condicin de vida.
La accin humana supone la pretensin de sustituir un estado de cosas poco
satisfactorio por otro ms satisfactorio16. Es decir, actuamos para estar mejor que antes.
Nuestra accin implica un costo que pagamos voluntariamente porque pensamos que lo
que recibiremos a cambio es ms valioso para nosotros.
En rigor, el hombre slo apunta hacia un fin ltimo, al logro de una
situacin que le satisface ms que otras situaciones posibles. Filsofos y
economistas describen este hecho innegable diciendo que el hombre prefiere
lo que le hace ms feliz o lo que lo hace menos infeliz, que busca la felicidad.
La felicidad, en el sentido puramente formal en que se usa el trmino en teora
tica, es el nico fin ltimo, y todas las dems cosas y situaciones que se
persiguen son meros medios para la realizacin del fin supremo17.
Tanto esos fines ltimos como los medios que se utilizarn para alcanzarlos
dependen de la decisin personal de cada individuo. Aquello que consideremos ms o
menos valioso para lograr el propio fin ltimo, depender de la escala de valores, nivel
de conocimiento e informacin, as como de las circunstancias particulares de cada
persona en un contexto dado. Podemos tomar decisiones de las cules nos arrepentiremos
luego, o defender valores que ms tarde consideraremos inconvenientes. Sin embargo, al
momento de tomar la decisin, pensamos que estaremos mejor luego de realizar la accin.
Incluso el suicida, en el instante en que decide disparar a su cabeza, estima que estar
mejor luego de hacerlo.

16

Mises, Ludwig, La Accin Humana, op. cit., p. 117; Rothbard, Murray N., El Hombre, la Economa y
el Estado, op. cit., vol. 1, p. 19.
17
Mises, Ludwig, Teora e Historia, Unin Editorial, Madrid, 2003, pp.66-67. En igual sentido, Ayn
Rand, La virtud del egosmo, op. cit., p. 33-34.

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3. Las personas tienen un conocimiento limitado y disperso.

La limitacin del conocimiento humano es un hecho notorio. No somos

omniscientes ni nos movemos guiados por impulsos automticos como otros organismos
vivos. Si as fuera, no tendra sentido ni siquiera escribir este trabajo o cualquier otro, no
habra opciones a nuestra conducta futura: sea por conocimiento absoluto o por impulso
automtico, nuestras decisiones seran incuestionables o indiscutibles. Pero la realidad es
muy distinta.
Los seres humanos actuamos libre y voluntariamente tomando decisiones
necesarias para sobrevivir, sobre la base de un set de conocimiento que tiene las siguientes
caractersticas:
a) Es conocimiento limitado. Por supuesto que la capacidad humana de adquirir
conocimiento de la realidad es limitada.
Una paradoja de los lmites al conocimiento est dada por el hecho de que en la
medida en que incrementamos nuestro conocimiento, advertimos cunto nos falta por
conocer, el conocimiento de nuestra ignorancia18. Estas limitaciones, segn Ferguson, no
slo impiden un conocimiento cabal y detallado de las circunstancias actuales de nuestra
conducta y relacin con los dems, sino que dificultan nuestra comprensin sobre los
orgenes de la sociedad y su evolucin posterior19.
En este orden de ideas, resulta fundamental distinguir el conocimiento de la
informacin. Los datos puros carecen de virtualidad para poder interpretar las situaciones
que esos datos representan. Acceder a la informacin, por ejemplo, de que existen dos
grupos de personas que estn enfrentadas en algn tipo de accin coordinada y siguiendo
ciertas reglas, no me permite saber si esas personas estn danzando, jugando algn
deporte, realizando un rito religioso o peleando entre s. Slo la comprensin del contexto
en el cual se produce el intercambio, me permitir utilizar esos datos y darles un sentido.
b) Es conocimiento personal. El conocimiento no adquiere ni se comparte de
manera automtica por el hecho de vivir en sociedad, sino que es individual. No interesa
cunto haya avanzado la ciencia en algn aspecto determinado, ese avance no se transmite

18

Hayek, Friedrich A., Estudios de Filosofa, Poltica y Economa, Unin Editorial, Madrid, 2007, p. 81.
Ferguson, Adam, Principles of Moral and Political Science, Strahal, Cadell & Creech, Edimburg,
1792, p. 183.
19

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automticamente a todos los integrantes de la comunidad. Slo estar disponible para

aquellos que lo formaron originalmente, y su transmisin supone un esfuerzo consciente
del transmisor y receptor:
El conocimiento existe nicamente como conocimiento individual.
Hablar de conocimiento de la sociedad como un todo no es otra cosa que una
metfora. Jams existe como total general la suma de conocimientos de todos
los individuos. El gran problema estriba en la manera de aprovecharse de este
conocimiento, que existe solamente disperso como partes diferentes y
separadas y a veces como creencias en conflicto de todos los hombres. Esto
significa que hay que encontrar el hbitat que nos permita maximizar el uso
del conocimiento20.
Por ese motivo, la tarea de la supervivencia humana consiste en buena medida en
saber encontrar y aprovechar todo ese conocimiento disperso, para enfocarlo en un fin
individual. Para ello, como veremos, no ser indiferente el contexto de las relaciones
personales en el que se encuentre inmerso21.
c) Es conocimiento contextual. Como no somos infalibles, el conocimiento
actual puede variar. Aquello que hoy consideramos conocimiento cierto podr ser
descartado maana, precisamente a partir de la adquisicin de nuevo conocimiento22.
De all que Popper propona sustituir nuestra pregunta respecto de cules son las
fuentes ms confiables de nuestro conocimiento, por cmo podemos detectar y
eliminar el error?23.
d) Es conocimiento disperso. Cada persona tiene una cantidad de conocimiento
que es distinto del que poseen otros. Alguien puede conocer mucho sobre su casa, su
familia, la ciudad en la que vive, su actividad profesional, pero en la medida en que se va
apartando de su crculo de actuacin, su conocimiento disminuye. A cada persona le
ocurre lo mismo, de modo que el conocimiento se encuentra disperso y distribuido entre
todos de manera asimtrica.
Ello no depende de cun inteligente, preparado o estudioso sea cada uno. Juan, un
pescador pobre y analfabeta que vive y trabaja en el puerto de Guayaquil, seguramente
sabe mucho ms sobre qu pescado y a qu precio comprar en ese puerto que el Premio

20

Infantino, Lorenzo, Ignorancia y Libertad, Unin Editorial, Madrid, 2004, pp. 215-216..
Rojas, Ricardo Manuel, Realidad, razn y egosmo, op. cit., p. 21.
22
Rojas, Ricardo Manuel, Ayn Rand y Karl Popper sobre el conocimiento: Es posible encontrar un
punto de conexin?, en Libertas n 40 Mayo de 2004.
23
Popper, Karl, Conjeturas y Refutaciones, Editorial Paidos, Barcelona, 1991, p. 49.
21

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Nobel de Economa Paul Krugman. Si Krugman quisiera comprar pescado en Guayaquil,

probablemente buscara a Juan para que lo asesore al respecto.
Por este motivo Hayek seal que el principal problema con el que se enfrenta el
hombre ante los procesos sociales complejos, parte de la escasez y dispersin del
conocimiento. Es decir, que no slo la capacidad de adquirir informacin y la
comprensin humana sobre el desarrollo de los procesos sociales es limitada, sino que
adems est repartida de modo desparejo entre las personas. Por eso habla Hayek del
problema de la divisin del conocimiento, como igualmente importante al de la
divisin del trabajo, aunque menos estudiado24. En tal sentido concluye:
El conocimiento especfico que gua la accin de cualquier grupo de
personas nunca se da como un cuerpo coherente y consistente. Slo existe en
la forma dispersa, incompleta e inconsistente que aparece en muchas mentes
individuales y la dispersin e imperfeccin de todo el conocimiento son dos
de los factores bsicos desde donde las ciencias sociales han de partir25.
4. Las personas actan en procura de sus fines en un mundo con recursos
limitados.

La escasez de los recursos es una caracterstica bsica del mundo donde los
individuos deben interactuar. Si no hubiese escasez, no tendra sentido buena parte de las
discusiones de las que se ocupan las ciencias sociales, especialmente la economa.
Por su parte, el grueso de los bienes y servicios que persiguen las personas no
estn dados en la naturaleza para su disposicin libre por todos, sino que deben ser
producidos mediante la cooperacin e interaccin. Por lo tanto, las reglas de convivencia,
cooperacin e intercambio que rijan sus relaciones, tendrn una importancia esencial para
favorecer o entorpecer la produccin y distribucin de bienes.

24

Hayek, Friedrich A., Economics and Knowledge, en Individualism and Economic Order, The
University of Chicago Press, 1948, p. 50.Ver tambin, Ricardo Manuel Rojas, Elementos de Teora
Constitucional. Una propuesta para Cuba, Fundacin Hayek, Cadal, Unin Editorial, Buenos Aires,
2008, p. 20.
25
Hayek, Friedrich A., La Contrarrevolucin de la Ciencia. Estudios sobre el abuso de la razn, Unin
Editorial, Madrid, 2003, p. 56.

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El principio de escasez hace que constantemente los individuos compitan por la

obtencin de esos recursos, en un proceso de interaccin gobernado por la exteriorizacin
de las valoraciones individuales (precios), que se denomina mercado.
En ese proceso, los costos no slo estn dados por el esfuerzo que debo realizar
para obtener el bien que busco, sino tambin por la renuncia a obtener otros bienes que
podra alternativamente buscar, y a los que deber renunciar una vez que tome mi decisin
(costo de oportunidad).
Cada persona guiar su accin en procura de obtener valor a partir de relaciones
de costo y beneficio, evaluando sus alternativas, sobre la base de seales enviadas por el
sistema de precios (monetarios y no monetarios).

5. Las decisiones tomadas sobre la base de los propios fines, el conocimiento

disperso y los recursos limitados, se adoptan siguiendo preferencias temporales.

Otro punto sustancial de las decisiones humanas es que no resulta indiferente el

momento en que las cosas suceden. Un primer principio que puede enunciarse en este
sentido, es que el hombre prefiere alcanzar sus fines en el menor tiempo posible 26, y por
lo tanto, estar dispuesto a resignar mayor cantidad de recursos propios para lograr que
lo que busca le sea entregado en el menor tiempo.
Buena parte de los intercambios voluntarios que se realizan entre las personas,
tienen que ver con las preferencias temporales: alguien prefiere tener hoy un automvil
nuevo, y por lo tanto est dispuesto a entregar a cambio una mayor cantidad de dinero,
que pagar en cuotas porque no cuenta con toda la suma en el momento; el dueo de la
agencia de autos, en cambio, prefiere tener mayor cantidad dinero dado en pagos
diferidos, en lugar de mantener el automvil en su depsito.
El derecho de los contratos existe, en buena medida, como consecuencia de que
las contraprestaciones no coinciden temporalmente27.

26

Rothbard, Murray N, El Hombre, la Economa y el Estado, op. cit., vol. 1, p. 15.

Rojas, Ricardo Manuel; Schenone, Osvaldo; Stordeur (h), Eduardo, Nociones de Anlisis Econmico
del Derecho Privado, Universidad Francisco Marroqun, Guatemala, 2012, p. 89.
27

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6. La cooperacin social es til a los hombres para alcanzar sus fines.

Es tambin un hecho notorio que la interaccin voluntaria entre las personas

contribuye fuertemente a incrementar la creacin de riqueza y por lo tanto el bienestar de
las personas. La base de esta cooperacin, como ya sostuviera Adam Smith, es la divisin
del trabajo, que es producto del intercambio libre y voluntario que se genera cuando cada
persona busca su propio bienestar. La divisin del trabajo, adems, por obra del sistema
de precios, se establece espontneamente a partir de las ventajas competitivas de las
distintas personas (cada uno har lo que est en condiciones de hacer mejor, ms rpido
o ms barato que los dems).
La cooperacin social se fundamenta en la circunstancia de que la inteligencia
humana es capaz de reconocer que la labor realizada bajo el signo de la divisin del
trabajo resulta ms fecunda que la practicada bajo un rgimen de aislamiento28.
Sobre la base de estas caractersticas distintivas del ser humano, es que cada
persona interacta con otros, tomando decisiones individuales, buscando lo que considera
que es mejor para s, en el contexto de sus valores y conocimiento. En estas condiciones,
la cooperacin voluntaria es el mecanismo natural por el cual se produce la interaccin
humana. Ello es as porque cada persona es el mejor juez de sus propias preferencias, y
debe buscarlas mediante tratos libres y voluntarios con otras personas. Esa interaccin se
lleva a cabo a travs de un proceso de intercambio y toma de decisiones, que es el
mercado.
La interaccin forzada como consecuencia de la decisin de una persona o un
grupo, slo podra responder al fin de esa persona o grupo, y no a los muchos fines
individuales de quienes actan. Por eso, si se quiere garantizar la libre bsqueda de la
felicidad por cada persona, la nica forma de relacin apta para tal fin es la que se da con
la cooperacin libre y voluntaria, intercambiando valor por valor. Como deca Ayn Rand,
tratar con los hombres por la fuerza es tan imprctico como tratar con la naturaleza por la
persuasin29.

28
29

Mises, Ludwig, La Accin Humana, op. cit., p. 174.

Rand, Ayn, Filosofa: quin la necesita?, Editorial Grito Sagrado, Buenos Aires, 2008, p. 39.

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Esta forma natural de comportamiento del hombre fue sealada claramente por
Adam Smith. Sostena en uno de los prrafos ms conocidos de TheWealth of Nations:
En casi todas las otras especies zoolgicas el individuo, cuando ha
alcanzado la madurez, conquista la independencia y no necesita el concurso
de otro ser viviente. Pero el hombre reclama en la mayor parte de las
circunstancias la ayuda de sus semejantes y en vano puede esperarla slo de
su benevolencia. La conseguir con mayor seguridad interesando en su favor
el egosmo de los otros y hacindoles ver que es ventajoso para ellos hacer lo
que les pide. Quien propone a otro un trato le est haciendo una de esas
proposiciones. Dame lo que necesito y tendrs lo que deseas, es el sentido de
cualquier clase de oferta, y as obtenemos de los dems la mayor parte de los
servicios que necesitamos. No es la benevolencia del carnicero, del cervecero
o del panadero la que nos procura el alimento, sino la consideracin de su
propio inters. No involucramos sus sentimientos humanitarios sino su
egosmo; ni les hablamos de nuestras necesidades, sino de sus ventajas30.

IV. LA INTERACCIN HUMANA Y EL ORDEN SOCIAL

Si partimos de las caractersticas de la accin humana descriptas en el punto

anterior, podemos extraer interesantes conclusiones respecto de cmo se forma el orden
de la sociedad.
Al examinar esas caractersticas puede concluirse que, en contradiccin con lo que
ha sido una creencia muy comn, el orden no es producto de la autoridad o el diseo
generado por una mente especfica, sino la espontnea consecuencia de la interaccin de
millones de personas, buscando cada una su propio bienestar. Veamos cules son los
elementos distintivos del orden social:

1. La accin humana produce muchas veces consecuencias que no son

buscadas ni tenidas en cuenta por el actor.

Los filsofos morales escoceses, junto con Bernard de Mandeville, desarrollaron

una visin de la sociedad concebida como un orden producido por muchas personas que

30

Smith, Adam, Investigacin sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1958, p. 17.

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interactan buscando su beneficio propio, adecuando su conducta a lo necesario para

lograr la cooperacin de los dems.
Mandeville sostena que los servicios recprocos que todos los hombres se
prestan unos a otros constituyen el fundamento de la sociedad. Esto es, vea a la divisin
del trabajo como modo de paliar las necesidades humanas31.
Una caracterstica comn del orden de la sociedad es que esa accin de los
hombres buscando sus propias metas, genera muchas veces consecuencias que no fueron
buscadas por ellos, pero que influyen en buena medida en la forma en que se comportarn
los dems.
Adam Ferguson acu la famosa frase segn la cual las naciones tropiezan con
instituciones que ciertamente son el resultado de la accin humana, pero no la ejecucin
del designio humano32. Esta afirmacin de Ferguson contiene dos presupuestos que
resultan bsicos para el pensamiento de estos autores: 1) que los hombres no inventan
desde cero, sino que innovan a partir de condiciones o instituciones que fueron el fruto
de acciones humanas anteriores, y 2) que la yuxtaposicin de multitud de planes
individuales produce, al entrecruzarse, resultados que no necesariamente eran los
buscados por sus autores33.
La moneda, la moral, el derecho, el mercado, el lenguaje, son algunos ejemplos
brindados por Ferguson de estos rdenes surgidos a partir de ciertas conductas humanas,
pero sin constituir el diseo de persona alguna. Por supuesto que si no hay personas
actuando, no existe lenguaje, no existe moneda, ni derecho, ni mercado; pero ninguna
persona o grupo en particular disearon estas instituciones. Son el producto no buscado
de ese intercambio sostenido en el tiempo.
Adam Smith se remita a este fenmeno cuando explic el origen de la prosperidad
en Europa. Sealaba el autor escocs:
Una de las revoluciones ms importantes hacia la prosperidad
econmica de los pueblos se llev a cabo por dos clases de gentes, a quienes
jams se les ocurri la idea ni el meditado fin de prestar semejante servicio a
31

Infantino, Lorenzo, El orden sin plan. Las razones del individualismo metodolgico, Unin Editorial,
Madrid, 2000, p. 42.
32
Ferguson, Adam, An Essay on the History of Civil Society, Cadell, Kincaid, Creech & Bell, 1767, p.
187-188.
33
Gallo, Ezequiel, La tradicin del orden social espontneo: Adam Ferguson, David Hume y Adam
Smith, op. cit., p. 140.

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sus coterrneos. La satisfaccin de la vanidad ms pueril fue el nico motivo

que gui la conducta de los grandes propietarios, en tanto que los mercaderes
y artistas obraron con miras a su propio inters, consecuencia de aquella
mxima y de aquel mezquino principio de sacar un penique de donde se
puede. Ninguno de ellos fue capaz de prever la gran revolucin que fueron
obrando insensiblemente la estulticia de los unos y la laboriosidad de los
otros34.
En general, el concepto que la expresin mano invisible captur tan
grficamente un concepto que Carl Menger rescat como un entendimiento orgnico
del fenmeno social y Hayek, en el siglo XX, catalog como un orden espontneo- se
compone de tres pasos lgicos. El primero es la observacin de que la accin humana
frecuentemente tiene consecuencias que no son entendidas ni buscadas por los actores.
El segundo paso es el argumento de que la suma de estas consecuencias impensadas de
una gran cantidad de personas en un largo perodo, dadas las condiciones correctas,
resulta en un orden entendible para la mente humana y que aparece como si fuese el
producto de algn planificador inteligente. El tercer paso y final es el juicio de que este
orden es beneficioso para los participantes, de una manera que ellos no buscan pero que
de todos modos les resulta deseable35.

2. Los fenmenos sociales son la suma de decisiones particulares.

La sociedad no es un ente distinto de los individuos que la integran, ni se mantiene

unida en virtud de una direccin unitaria que armonice las acciones de los individuos,
sino que la cooperacin deriva, sin programacin alguna, del intento de realizar fines
individuales36.
No existe un plus o agregado a las decisiones individuales, que tenga entidad o
vida propia ms all o distinta de aquellos conceptos abstractos que utilizamos para
definirlos. Esta circunstancia produce dos consecuencias fundamentales: 1) el conjunto
no es algo diferente de la suma de sus partes; 2) no hay un producto definitivo que se
pueda configurar de antemano. La sociedad es lo que es, podra ser otra cosa,
probablemente lo sea en el futuro, no tiene un propsito ni un fin. Se moldea da a da a

34

Smith, Adam, La riqueza de las naciones, op. cit., p. 372.

Vaughn, Karen I., Invisible Hand, en The Invisible Hand, Macmillan Press, New York, 1989, p. 170.
36
Infantino, Lorenzo, El orden sin plan. Las razones del individualismo metodolgico, op. cit., p. 66.
35

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travs de volubles decisiones tomadas por muchas personas que actan guiadas por
propsitos individuales y cambiantes. Es en definitiva el conjunto de mltiples
intercambios libres y voluntarios.
Pero la circunstancia de que el orden resultante no sea el producto de la decisin
deliberada de ninguna persona en particular, no significa que sea otra cosa distinta o
superior a ese conjunto de decisiones individuales.

3. Los fenmenos sociales son fenmenos complejos

Esta idea de que las acciones personales pueden tener consecuencias que no fueron
buscadas y trascienden el inters y hasta el conocimiento de los actores, hace que los
fenmenos sociales deban ser considerados fenmenos complejos.
Tales fenmenos estn formados por la interaccin de personas cuya conducta no
es predecible, en circunstancias siempre cambiantes. Un fenmeno similar, por estas
circunstancias, tampoco se repetir necesariamente en el futuro. Hayek sostuvo respecto
de los fenmenos de la mente y de la sociedad:
Uno de los resultados principales alcanzados hasta ahora por la labor
terica en estos campos creo que es la demostracin de que los
acontecimientos singulares por lo general dependen de tantas circunstancias
concretas que jams podremos realmente estar en condiciones de averiguarlas
todas; y que, por consiguiente, no slo los ideales de prediccin y de control
estn mucho ms all de nuestro alcance, sino que tambin es ilusoria la
esperanza de poder descubrir a travs de la observacin conexiones regulares
entre los distintos acontecimientos37.
Hayek entenda que dentro de las ciencias sociales, la teora econmica ha
avanzado ms que otras en construir un cuerpo terico coherente. Pero an la economa
est destinada a descubrir tipos de modelos que se presentarn si se cumplen ciertas

37

Hayek, Friedrich A., Estudios de Filosofa, Poltica y Economa, op. cit., p. 73-74.

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condiciones, no obstante lo cual es casi imposible derivar de tal conocimiento la

prediccin de fenmenos especficos38.
De hecho, las explicaciones que dan los economistas, frecuentemente estn
precedidas de la expresin latina ceteris paribus, es decir, en la medida en que todas las
dems condiciones se mantengan inmutables. Pero lo cierto es que dichas condiciones
difcilmente se mantengan sin cambio, en tanto dependen de decisiones volubles de seres
humanos que cambian sus preferencias. Por ello los economistas se refieren a estas
condiciones como variables, que por definicin varan.
De este modo, los fenmenos sociales son complejos porque dependen de muchas
decisiones cambiantes de personas que tienen objetivos diferentes y personales, y que
contribuyen a formarlos muchas veces sin proponrselo deliberadamente.
Para tomar un ejemplo bsico, los precios que estn a disposicin de las personas,
sobre los cules puedan tomar sus decisiones futuras vinculadas con gastos e inversiones,
no son el producto de una autoridad o persona que decidi fijarlos, sino de una cantidad
impredecible de decisiones individuales, cambiantes, adoptadas sobre la base de distintos
objetivos y circunstancias externas, por personas que no tenan la menor idea de que su
decisin contribua a establecer un precio. Cuando una autoridad pretende sustituir este
proceso complejo por una decisin nica de modificar el precio por motivos polticos,
desconoce la esencia bsica de los fenmenos complejos.
Comprender esto es muy importante, pues permite abandonar rpidamente la idea
tan extendida en nuestro tiempo y aceptada generalmente como una racionalizacin, de
que la complejidad de estos fenmenos precisamente justifica que sea una autoridad nica
la que los planifique y dirija.
Este error pude verse en cualquiera de los ejemplos trados por Ferguson. El
intento constructivista por crear un idioma que sea aceptado y empleado por todos slo
acab desarrollando el Esperanto, que se ensea en un puado de academias a pocas
personas con mucho tiempo libre. Incluso las organizaciones que pretenden ser las
autoridades finales de un idioma, como la Real Academia Espaola, lo que
frecuentemente hacen es legitimar vocablos que el uso extendido de las personas ya ha
incorporado al lenguaje sin necesidad de su bendicin. Todos los intentos que diariamente
ensayan los gobiernos para conducir, modificar o controlar al mercado fallan
38

Op. cit., p. 75.

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irremediablemente. El derecho, producto de reglas espontneas y decisiones libres,

degener en legislacin escrita, cada vez ms extensa y minuciosa, y consecuentemente,
cada vez ms efmera e ineficiente39.
Por ese motivo Hayek sostuvo que el concepto de ley, entendido como una regla
que vincula un fenmeno a otro segn el principio de causalidad, tiene escasa aplicacin
en la teora de los fenmenos sociales: aunque poseamos teoras relativas a estructuras
sociales, dudo que conozcamos leyes a las que los fenmenos sociales obedezcan40.

4. La sociedad como un proceso dinmico.

El proceso social es complejo porque est formado por gran cantidad de decisiones
individuales que no pueden ser previstas ni reglamentadas. Pero al mismo tiempo, es un
proceso en constante movimiento, toda vez que esas personas mutan su conducta en virtud
de gran cantidad de factores que inciden sobre sus decisiones. Esta caracterstica de los
procesos sociales es esencial para comprender por qu fallan los intentos de regular la
sociedad a travs de legislacin o mandatos.
Las personas toman decisiones sobre la base del conocimiento disponible, y guan
sus acciones hacia los fines previamente buscados. Pero estas decisiones se modifican en
la medida en que las preferencias y conductas personales cambian, la tecnologa
evoluciona, existen variables que escapan a la previsin como el clima en el largo plazo,
cambia el conocimiento disponible, las modas y costumbres, etc..
De este modo existe una relacin de dos vas: en la medida en que las dems
personas cambian su conducta, nosotros cambiamos la nuestra para acomodar la nueva
situacin a nuestros fines personales; y consecuentemente, en la medida en que nosotros
modificamos nuestra conducta, producimos cambios en la ajena.
Por ese motivo, no es posible sacar una fotografa de la sociedad en un momento
determinado y pensar que esa sociedad permanecer as inmutable en el futuro. Sin
embargo, es precisamente esto lo que buscan diariamente legisladores en todo el mundo,

39

Rojas, Ricardo Manuel, Anlisis econmico e institucional del orden jurdico, op. cit., p. 162; Leoni,
Bruno, La Libertad y la Ley, Centro de Estudios sobre la Libertad, Buenos Aires, 1960, p. 122.
40
Hayek, Friedrich A., Estudios de Filosofa, Poltica y Economa, op. cit., p. 84.

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cuando quieren establecer marcos regulatorios a determinadas actividades sobre la base

de cmo se desarrolla dicha actividad en el momento en que se proponen regularla.
Incluso la propia sancin de la ley provocar cambios en la conducta de las personas
afectadas, que intentarn acomodarse de tal modo que puedan aprovechar sus beneficios
y eludir sus costos, tornando as ilusoria la pretensin de los legisladores de que la
fotografa en la cual se basaron se mantenga inalterable.
Es verdad que los cambios en las preferencias individuales no suelen ser
constantes, abruptos ni irrazonables. Las personas tienden a determinar sus preferencias
siguiendo ciertos parmetros racionales, lo que hace que no suelan modificarse sin
motivos plausibles. Por ello la estabilidad en las preferencias es uno de los elementos que
se ha tomado en consideracin en el anlisis econmico del derecho 41. Pero estas
modificaciones, al igual que las restantes mencionadas, existen y deben ser tenidas en
cuenta al momento de examinar la evolucin de los fenmenos sociales. Por ello, las
predicciones que los economistas realizan a partir de ciertas situaciones de hecho, tienen
un valor relativo.

V. LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO

La tendencia constructivista desarrollada en Europa continental a partir del siglo

XVIII, motiv que los distintos aspectos de la interaccin humana tomaran caminos
metodolgicos diferentes, de modo tal que se desarrollaran ciencias cuyos principios en
algunos casos resultaron contradictorios.
Sin embargo, la visin de la sociedad a partir del individuo, tal como la han
estudiado las tradiciones escocesa y austraca, permite llegar sin demasiada dificultad a
la conclusin de que la interaccin humana tiene aspectos econmicos, aspectos jurdicos
y otros vinculados con la creacin de instituciones que faciliten la convivencia y la
cooperacin.

41

Rojas, Ricardo Manuel, Schenone, Osvaldo, Stordeur, Eduardo, Nociones de Anlisis Econmico del
Derecho Privado, op. cit., pp. 10-11.

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De las ciencias sociales, la economa es la que mayor desarrollo terico ha tenido

desde esta visin. La catalctica, en efecto, se ha nutrido mayormente de los principios
de la praxeologa, lo que le permiti elaborar un marco terico universal para su estudio.
Esos mismos postulados deberan utilizarse como base para el estudio del derecho
y las instituciones, pues son aspectos de un mismo fenmeno, lo que no ha ocurrido pues
se ha entendido que tanto el derecho como las instituciones son asuntos que involucran la
intervencin de autoridades que estn por encima de la voluntad de los individuos
participantes.
El derecho ha sido visto como un orden objetivo que est necesariamente por
encima de las personas que actan y establece las condiciones en las cules debern ser
llevados a cabo los intercambios. Sin embargo, es posible pensar en un conjunto de reglas
y principios que no sean el producto de una autoridad superior, sino de las propias
decisiones individuales de la gente que acta. Para ello deben darse algunas condiciones:
1) Cada persona debe ser libre para actuar en procura de sus propios fines, sin
verse obstaculizada por otros, y sin obstaculizar igual requerimiento de otras personas.
De all nace la potestad de cada persona a defenderse y reclamar frente a la agresin.
2) Cada persona debe poder invocar su potestad para realizar intercambios,
aprovechar los beneficios que esos intercambios producen y poder reclamar de otros el
cumplimiento de lo pactado. De all nace el reconocimiento de la propiedad y la potestad
de ejercer la propiedad y reclamar cuando es alterada.
3) Cada persona debe poder elaborar sus proyectos a largo plazo sobre la base de
ciertas previsiones o reglas que generen la potestad de reclamar el respeto de otras
personas. Es una consecuencia del reconocimiento de la libertad y la propiedad.
Sin estos requisitos, la coexistencia humana y la cooperacin, en los trminos en
los que la venimos definiendo, sera imposible.
Dentro del orden social elaborado a partir de decisiones individuales, las personas
realizan acuerdos con contraprestaciones instantneas o diferidas en el tiempo. Tambin
pueden producir externalidades con sus conductas o padecer las externalidades de
conductas ajenas, que en algunos casos se pueden convertir en daos.

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Estas manifestaciones hacia otros de la accin humana individual genera

potenciales reclamaciones, ya sea del cumplimiento de promesas, o la reparacin de
perjuicios.
Este aspecto de la accin humana da lugar al nacimiento del derecho, que como
sealaba Bruno Leoni, es un mundo de reclamaciones42.
En este sentido, se puede enunciar una primera regla jurdica que emana del
principio de la accin en el propio beneficio: cada persona es el mejor juez de sus propias
preferencias.
Este principio tiene varias derivaciones:
1) Las preferencias se expresan a travs de acciones concretas, promesas a futuro
o acuerdos recprocos entre personas.
2) Cada persona decide, a partir de esas preferencias, el modo en que efectuar
sus eventuales reclamaciones.
3) Los acuerdos y reclamos se producen en un mbito de intercambio social, en el
cual se desarrollan espontneamente normas generales abstractas e instituciones
concretas a travs de las cules se encausan.
Esta base praxeolgica de la accin humana, permite delinear los elementos
propios del derecho, que estar constituido por:
1) Contratos.
2) Normas y principios abstractos.
3) Instituciones.
Los contratos constituyen el vehculo a travs del cual se lleva a cabo la
cooperacin social. Principios y normas establecen el contenido de la respuesta que se
dar a las pretensiones de las personas una vez que se producen conflictos y
reclamaciones consecuentes. Esos reclamos y sus respuestas se canalizarn a travs de
instituciones.
Del mismo modo en que lo explicaron los autores escoceses, Mandeville y Hayek,
tanto la teora de los contratos, como los principios jurdicos aplicables a la solucin de
conflictos y las instituciones respectivas, son el producto de una larga evolucin en la

42

Leoni, Bruno, Lecciones de Filosofa del Derecho, Unin Editorial, Madrid, 2008, p. 67.

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cual, en muchas ocasiones, los actos particulares contribuyeron involuntariamente a

fortalecer el resultado final.

1) Contratos
La interaccin humana en procura de los fines particulares se manifiesta en buena
medida a travs de acuerdos con otras personas por medio de los cules se canaliza la
cooperacin social, que como vimos es un factor esencial para el desarrollo humano.
Estos acuerdos contienen promesas que pueden tener mayores o menores
formalidades, suponer contraprestaciones simultneas o diferidas, que pueden ser fuente
de futuras reclamaciones.
La posibilidad de realizar y reclamar el cumplimiento de estas promesas es
esencial para que la sociedad funcione. Los contratos son instrumentos mediante los
cuales opera el mercado y resulta posible obtener las enormes ventajas de la
especializacin y la divisin del trabajo. A travs de ellos las partes ejercen las potestades
que emanan de su propiedad en relacin a otras personas, y especialmente pueden hacerlo
en transacciones a largo plazo43.
El contrato, en cualquiera de sus muchas modalidades, es la base del aspecto
jurdico de la interaccin social. El proceso de mercado es un proceso de intercambio.
Cada intercambio supone un contrato. De ese contrato nacen el reconocimiento de
propiedad y ciertas potestades de reclamar. De modo que intercambios y contratos son
dos caras de una misma moneda.

2) Normas y principios
La sociedad es un proceso de relaciones e intercambios entre personas. Esos
intercambios se producen respetando determinadas reglas que son el producto de una
evolucin que no depende de autoridad externa alguna. Como bien sealaba Hayek,
mucho antes de que los individuos comprendieran el concepto abstracto de norma, ya

43

Rojas, Ricardo Manuel; Schenone, Osvaldo; Stordeur, Eduardo, Nociones de Anlisis Econmico del
Derecho Privado, op. cit., p. 89.

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formaban parte de sociedades para ser incluidos en las cules era necesario respetar cierto
set de normas preestablecido:
Antes de que el hombre hubiese desarrollado el lenguaje hasta el punto
de posibilitarle impartir rdenes de carcter general, los individuos slo eran
admitidos por el grupo si se avenan a respetar las correspondientes normas.
Podan ser stas en cierto sentido desconocidas, y hasta ignotas, porque existe
un largo trecho entre que el hombre sea capaz de reconocer si los actos ajenos
se ajustan o no a las prcticas admitidas y que pueda expresarlas verbalmente.
Pero desde un principio, nadie pensaba que la ley pudiera ser creada por el
hombre44.
Los individuos van aprendiendo de forma inconsciente que las relaciones basadas
en el mutuo acuerdo y en la colaboracin dentro del grupo al que pertenecen, resultan
mucho ms beneficiosas para todos los integrantes del colectivo que el empleo de la
fuerza45.
La coexistencia pacfica y la cooperacin social slo son posibles si las personas
se atienen a respetar ciertos principios. El reconocimiento de estos principios suele
comenzar siendo como un espejo: uno debera respetar todo aquello que es bueno que se
respete respecto de uno. Si alguien advierte que es bueno que se le permita actuar en
libertad, y disponer el producto de sus acuerdos libres y voluntarios, no ser difcil deducir
de all que el resto de las personas buscar lo mismo. De este reconocimiento surgir la
costumbre, que tendr como fundamento central para su acatamiento la reciprocidad.
El principio de no agresin es el punto de partida de toda coexistencia pacfica; de
l se irn deduciendo otro set de principios.
Ya David Hume sealaba que es imposible mantener cualquier tipo de sociedad
sin la observancia de las tres leyes fundamentales: la estabilidad de la propiedad, la
transferencia por convenio y el cumplimiento de las promesas, principios a los que
consideraba anteriores al gobierno y suponan el respeto del derecho de propiedad46.

44

Hayek, Friedrich A., Derecho, Legislacin y Libertad, op. cit., vol. 1, p. 118.
Martnez Meseguer, Csar, La teora evolutiva de las instituciones. La perspectiva austraca, Unin
Editorial, Madrid, 2006, p. 227.
46
Rojas, Ricardo Manuel, Anlisis econmico e institucional del orden jurdico, op. cit., p. 36.
45

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Estos principios han existido en la sociedad mucho antes de que se elaboraran los
conceptos modernos de Estado, gobierno, soberana y legislacin. Como hizo notar Adam
Ferguson, las personas no celebran pactos para crear una sociedad, sino para perfeccionar
aquella sociedad en la que estn situados47.
Las normas de coexistencia pacfica se han establecido generalmente en forma de
costumbres seguidas por la mayora de las personas al advertir que su respeto es
conveniente, tanto porque contribuyen a la cooperacin social, como porque su violacin
normalmente produce efectos desagradables. Se respetan, no porque las respalden
instituciones o individuos poderosos, sino porque cada sujeto advierte los beneficios de
comportarse de acuerdo con lo que otros esperan de l, siempre que stos tambin se
comporten como l espera. Y esto explica por qu las normas consuetudinarias requieren
mucho menos coaccin para su mantenimiento que las normas artificialmente impuestas
por una autoridad48.
Una de las fuentes ms importantes de estas normas abstractas son los contratos.
Las personas expresan su voluntad en contratos, que con el tiempo comienzan a repetir
clusulas que resultan eficientes. Hoy es posible bajar de Internet un modelo tipo de un
contrato de compraventa, por ejemplo, y llenarlo con los datos de las partes. Las distintas
clusulas de ese contrato (que segn las circunstancias, podr ser bastante extenso), son
el producto de la evolucin de mucho tiempo de celebrar contratos similares, ideando
distintas clusulas, comprobando la inconveniencia de algunas y la eficiencia de otras,
hasta lograr el mejor modelo.
Por otra parte, la bsqueda de mecanismos de resolucin de conflictos que trae el
incumplimiento de los contratos o la produccin de daos, ha llevado a la reiterada
discusin y solucin de litigios, lo que termina generando un set de normas abstractas,
cuya eficiencia les permite subsistir en el tiempo.
Como ejemplo de ello se puede mencionar la evolucin de principios jurdicos
surgidos en el seno del Derecho Romano, por obra de pretores (jueces) y jurisconsultos
(peritos en ley). Ellos elaboraron mximas hoy conocidas como los principios generales
del derecho, que no son otra cosa que el producto de la resolucin de casos a partir de
reclamos concretos, y el establecimiento de criterios de decisin, que fueron sostenidos

47
48

Ferguson, Adam, Principles of Moral and Political Science, op. cit., p. 262.
Benson, Bruce L., Justicia sin Estado, Unin Editorial, Madrid, 2000, p. 22.

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en el tiempo debido a su eficiencia. El Common Law anglosajn evolucion del mismo

modo, a travs de un conjunto de normas de elaboracin judicial, que en un primer tiempo
se bas en costumbres y conclusiones lgicas (ayudados por las mximas de los pretores
romanos que les llevaban varios siglos de ventaja), y ms tarde se apoyaron en sus propios
precedentes.
Otro ejemplo es la llamada Lex Mercatoria, surgida en las postrimeras de la Edad
Media en los puertos del Mediterrneo. Este set de normas, luego agrupadas en distintos
ordenamientos, fueron el producto espontneo de la resolucin de conflictos comerciales,
elaborado por comerciantes, y totalmente al margen de decisiones estatales o
legislaciones locales49.
Resulta importante destacar que estos principios no respondan a autoridad estatal
alguna, y si bien los distintos puertos donde se aplicaban estaban sometidos a
jurisdicciones polticas diversas, el cuerpo normativo espontneo deducido de la
resolucin de conflictos comerciales mantena su homogeneidad, lo que resultaba
esencial para que estas normas fueran tiles para resolver conflictos.

3) Instituciones
El derecho, como expresin de reclamaciones, enfrenta el problema de ver cmo
se canalizarn dichos reclamos, especialmente cuando se realizan promesas de
cumplimiento diferido en el tiempo; y sobre todo cmo se lograr impeler a la parte
incumplidora a que se haga cargo de su responsabilidad.
Los problemas del juicio y el enforcement posterior, han conducido a identificar
el derecho con la necesidad de alguna autoridad estatal que lo establezca. Sin embargo,
como toda creacin humana, las instituciones son producto de intercambios libres y
voluntarios de personas, antes que imposiciones de alguna autoridad.
Como explica Hayek, existe una diferencia fundamental entre las ideas que, al ser
adoptadas por la gente, se convierten en las causas de los fenmenos sociales (tal como
vimos en las pginas anteriores), y las ideas que la gente se forma acerca de esos
fenmenos50. Confundir ambos procesos lleva muchas veces a pensar que ciertas cosas

49
50

Rojas, Ricardo Manuel, Anlisis econmico e institucional del orden jurdico, op. cit., p. 87.
Hayek, Friedrich A., La Contrarrevolucin de la Ciencia, op. cit., p. 66.

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han sido dadas o provistas u organizadas por alguna autoridad, cuando en realidad
son el producto de acciones que estaban orientadas hacia fines diversos.
En este sentido, se suele identificar la nocin de institucin con algn tipo de
organizacin, ms o menos compleja, deliberadamente construida para cumplir
determinada funcin en la sociedad. Normalmente se la asocia con las organizaciones
polticas, lo que introduce ciertas caractersticas particulares: las instituciones polticas,
en un sistema democrtico, se rigen por la regla de la mayora, y por lo tanto, por una
parte son establecidas artificialmente siguiendo algn procedimiento preestablecido, y
por otro, suponen su imposicin compulsiva incluso sobre los que no estn de acuerdo
con ellas51.
Sin embargo, una visin econmica muestra que en definitiva son instituciones
todos los procedimientos, reglas de conducta, acuerdos contractuales, y tambin
organizaciones, que aparecieron, crecieron y se modificaron a travs de acuerdos
voluntarios entre las personas, con el propsito de definir del mejor modo posible los
derechos de propiedad y reducir los costos de transaccin. En este sentido, se ha dicho
que las instituciones son las reglas de juego de la sociedad, que facilitan la interaccin
humana52. Son costumbres y reglas que proveen un conjunto de incentivos o
desincentivos para los individuos, e implican un mecanismo para hacer cumplir los
contratos53.
En general, estas reglas comienzan siendo espontneas e informales, y en la
medida en que resultan eficientes para lograr su fin de disminuir costos de transaccin
entre las personas, se generalizan al punto de luego ser sancionadas de manera formal a
travs de la legislacin. Buena parte de los modelos de contratos, de los esquemas de
responsabilidad por daos, de los procedimientos judiciales, etc., han sido prcticas
privadas libres y voluntarias que, al demostrar su eficiencia, perduraron y se convirtieron
en instituciones formales.
Por ello Hayek explica que el propio trmino institucin induce a error, pues
sugiere algo deliberadamente instituido. Sera preferible reservar dicha palabra para
contribuciones concretas, como las leyes o las organizaciones que han sido creadas con

51

Rojas, Ricardo Manuel, Anlisis econmico e institucional del orden jurdico, op. cit., p. 237.
North, Douglass, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University
Press, 1990, p. 3.
53
North, Douglass, La nueva economa institucional, Libertas n 12, mayo de 1990, pp. 94-95.
52

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un propsito especfico, y utilizar en su lugar un trmino ms neutral, como

formaciones para aplicarlo a fenmenos que, como el dinero o el lenguaje, no han sido
as creados54.
Las personas que han de contratar, estarn muy interesadas en establecer
mecanismos de solucin de conflictos y de forzar el cumplimiento de sus decisiones. Con
el tiempo ello ha generado el surgimiento de todo tipo de instituciones orientadas a tal
fin.
La circunstancia de que en algunos casos el modo de cumplimiento de las
decisiones y contratos sea establecido a travs de instituciones particulares, y en otras se
establezca en forma coactiva desde el Estado, remite a una discusin que no es
estrictamente del mbito jurdico, sino poltico.

VI. LA SOLUCIN DE CONFLICTOS Y EL PROBLEMA DEL

ENFORCEMENT

Tradicionalmente se ha entendido que uno de los elementos fundamentales del

orden jurdico es el de poder hacer cumplir las normas, contratos y decisiones judiciales
que determinan responsabilidades y derechos. Por ese motivo, al derecho se lo ha
identificado como de elaboracin necesariamente estatal, al menos en alguno de sus
aspectos ms relevantes.
Pero entendido en sentido estricto, el derecho remite al estudio de la prevencin y
solucin de conflictos, y no al mecanismo por el cual esas soluciones se hacen efectivas.
La circunstancia de que el derecho haya sido mayormente vinculado con la potestad
estatal de imponer reglas de comportamiento ha hecho pensar que esta actividad incluye
la reglamentacin de los medios para tal imposicin.
En una sociedad en que exista un gobierno, el derecho se encargar de estudiar los
modos de relacin contractual y de responsabilidad extracontractual, las instituciones a
las cules los interesados echen manos para intentar hacer valer sus reclamaciones y
defensas, y las soluciones (judiciales o extrajudiciales) que se den a los conflictos. El uso

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Hayek, Friedrich A., La Contrarrevolucin de la Ciencia, op. cit., p. 134.

Revista de estudios sobre Justicia, Derecho y Economa (RJDE). No.2 Enero-Junio 2015.
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del poder coercitivo del Estado para finalmente hacer cumplir la decisin del conflicto,
podra decirse que no remite a un tema estrictamente jurdico, sino ms bien poltico.
En una sociedad donde no existe un gobierno, sern las soluciones institucionales
privadas las que establezcan tanto los mecanismos de solucin como de ejecucin de
dicha solucin.
Es que si se ve a la sociedad desde el individualismo metodolgico, el derecho, al
igual que la economa u otras expresiones de la interaccin social, surge y se desarrolla
con independencia de la existencia del Estado.
Las mismas explicaciones que se han dado recurrentemente para mostrar que el
proceso de mercado no es originado por la participacin de ninguna autoridad poltica,
pueden utilizarse respecto del derecho. Como se record al principio, de las
manifestaciones de la ciencia que estudia la sociedad, la economa es la que mayor
desarrollo terico ha tenido, y por lo tanto han logrado explicar de manera ms acabada
el modo en que se produce el mecanismo de intercambio conocido como mercado, que
no depende, sino que ms bien es estorbado, por la intervencin estatal. A la misma
conclusin ha de llegarse con respecto al derecho.
En materia jurdica, la proliferacin de legislacin en todos los rdenes, y de
procedimientos estatales para hacer cumplir las leyes y sentencias, ha sustituido por
mandatos polticos el proceso por el cual, desde acciones individuales, se establece el
orden jurdico. Dentro de este proceso espontneo que se elabora de abajo hacia arriba,
tambin se podran establecer aquellos procedimientos institucionales que permitan
canalizar los reclamos individuales; algo que prcticamente ha dejado de ocurrir en el
mundo moderno como consecuencia de la sustitucin del derecho por el mandato poltico
estatal.
Por ello, la nica funcin que cabra al gobierno en su vinculacin con el derecho
es la de hacer cumplir, an por la fuerza, las decisiones que solucionen los conflictos, del
mismo modo que la nica funcin que corresponde al gobierno en su vinculacin con el
proceso econmico es la de evitar el uso de la coaccin para forzar conductas no deseadas
o impedir las escogidas por los actores en el mercado. En ninguno de ambos casos, la
intervencin estatal se vincula estrictamente ni con la ciencia jurdica ni con la ciencia
econmica.

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VII. CONCLUSIN

De lo dicho hasta aqu pueden extraerse algunas conclusiones:

1. El derecho y la economa son aspectos del estudio de los fenmenos
vinculados con la accin humana y el intercambio. Concretamente el derecho
se vincula con el modo en que se formalizan las transacciones y se canalizan
los reclamos. Por lo tanto, los principios de la praxeologa aplicados a la
economa, son igualmente aplicables al derecho.
2. Sobre esta base, el estudio del derecho se centra fundamentalmente en la teora
de los contratos, de las normas y principios de convivencia, y de las
instituciones para canalizar las reclamaciones. Todo ello supone un desarrollo
espontneo, evolutivo e individual, que se produce dentro del propio proceso
de mercado.
3. El derecho no tiene vinculacin alguna con el poder estatal. Tanto las normas
de convivencia como el proceso para canalizar los reclamos, son producto de
decisiones individuales y normas surgidas a partir de una evolucin
espontnea. La legislacin que normalmente sustituye a este proceso,
constituye un elemento pernicioso y extrao al derecho.
4. El mismo mecanismo que permite establecer reglas y efectuar reclamos,
permite desarrollar instituciones para hacer cumplir los contratos y decisiones
de esos reclamos. La intervencin estatal para producir ese cumplimiento
tambin es principio ajena al derecho en su concepcin estricta, y en todo caso,
una manifestacin de poder poltico.