Derecho Comercial I

PARTE GENERAL

Resumen Final

Manual de Jos
Ignacio Romero

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 Bolilla 1 - ANTECEDENTES
A) Antecedentes.
1. Origen y evolucin histrica
El derecho comercial recibi su fe de bautismo a finales de la Alta Edad Media cuando
comenzaron a repoblarse las ciudades, entre otras causas por la baja productividad de la
mano de obra vasalla. Superados el aislacionismo y la barbarie que caracterizaron la Alta Edad
Media, el D.Com. nace con la civilizacin comunal en contraposicin a la feudal, como
esquema regulatorio de la actividad de los burgueses. Slo entonces aparece un grupo de
normas cuya funcin exclusiva era la de regular una actividad profesional, preceptos que van
manifestndose con las recopilaciones de los fallos de los tribunales especiales; los
mercaderes crean su derecho sobre la base de la institucin de sus costumbres como regla,
consagrada por la jurisprudencia de sus propios tribunales, en una poca en que los
comerciantes fundan repblicas y en que la autonoma corporativa justificaba su jurisdiccin
en el registro, en la matrcula, y se trataba de una regulacin de los comerciantes para ser
aplicada exclusivamente en el comercio. Esa tendencia se ha llamado modernamente
economicismo: la pretensin de separar este derecho de la poltica. El asentamiento de los
comerciantes en las ciudades y la organizacin de su actividad, da lugar a la aparicin de
organizaciones que tienden a la proteccin de su propio inters gremial. Es un derecho
autnomo de clase, fruto de la costumbre, lo que le da un marcado tono uniforme e
internacional. De aquel entonces la jurisdiccin exclusiva mercantil para las controversias
comerciales y la ficcin de que todo aquel que trate con un comerciante es comerciante y, por
ende, sometido a la jurisdiccin mercantil.
A diferencia del derecho civil, el derecho comercial se estructura sobre contratos y obligacio-
nes derivados de ellos, que son los instrumentos fundamentales para la actividad comercial;
nacen con l los agentes auxiliares, factores y dependientes, agentes y comisionistas; de
aquel entonces tambin la nocin de establecimiento y sus distintivos tambin usados en los
productos. El eje de la regulacin se ubica sobre el contrato, que pasa a ser el instrumento
jurdico de la acumulacin y que se protege inclusive a despecho de la propiedad, no tanto en
cuanto defensa del inters particular.
En este sentido se producen algunas innovaciones funda-mentales: se abandona todo
formalismo y se consagra un principio de libertad, en oposicin al derecho romano, en tanto se
atena el requisito de la causa.
Los principios germanos prevalecen sobre los romanos. El contrato provoca tambin una
revolucin a nivel interno: la sociedad no es ya un mero contrato entre partes como en el
derecho romano, sino que la sociedad colectiva adquiere dimensin institucional, y porque
afecta el patrimonio y el crdito del comerciante, debe ser inscrita en el registro del tribunal
de comercio y anunciarse con un edicto en la puerta. Tambin, para stas, se consagra la resp
ilimitada y solidaria de los participantes sobre la idea de aumentar la garanta de terceros. En
esta poca aparece como una novedad la institucin de la quiebra, donde se sustituye el
principio "primero en el tiempo mejor en el derecho ", y se sustituye la nec de prueba del
fraude para la procedencia de la accin revocatoria por su presuncin.
A fines de la Edad Media, el mercantilismo pretende la nacionalizacin del derecho comercial,
al tiempo que aparecen situaciones de crisis, derivadas del descubrimiento de Amrica, Italia y
en Alemania que sufre la Guerra de los 30 aos. En el siglo XVI la vida econmica se traslada
hacia el oeste; el dcomercial nacionalizado se entiende ahora como una parte del dpblico,
que hallan la expresin de la poltica econmica del E intervencionista (Domat), por la razn de
provenir ahora de un poder pblico que interviene en su sancin. La jurisdiccin ya no ha de ser
una emanacin de la costumbre corporativa sino de la autoridad que sanciona las Ordenanzas.
En la segunda mitad del siglo XVI y en el XVII se promueve la formacin de las compaas de

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Indias en la busca de proporcionar un modo de reunir grandes capitales y se produce un
marcado desarrollo de las bolsas. El proceso ha de concluir con el reclamo de los comerciantes a
Turgot: un reclamo que en el fondo pretende mantener al com fuera de la injerencia de la aut,
llevando a la jerarqua de pcpio la libertad de iniciativa. Los preceptos com ya no estn
institudos c/ un beneficio de la clase mercantil, sino como N obj al alcance de cualquier
ciudadano que quiera incorporarse al ciclo econmico. Los problemas jurisdiccionales en la Edad
Media se solucionaron mediante la matrcula; producida la Rev Francesa, el cd de com
Napolen lo soluciona sometiendo a la jurisdiccin comercial los actos que enumera en el art.
632 (origen de nuestro art. 8). El cd de com francs cuyo texto es de un tenor riguroso
tendiente a proteger la act consagra pcpios comerciales, como el reconoci- de la costumbre
como fuente del d.
A partir de entonces y sobre los principios de libertad se edifica la idea del derecho comercial
como el de los actos de comercio, aunque se perpetan dos situaciones: la existencia de los
actos unilateral// comerciales o mixtos, sometidos a jurisdiccin mercantil, y la sumisin a la ley
y jurisdiccin comercial del comerciante ocasional. Con el tiempo las rel civiles fueron perdiendo
el carcter que tuvieron en el sist romano, lo que llev a la adopcin de numerosos preceptos
propios del dcomercial, como la regla de la posesin como ttulo, aunque ahora sin necesidad
de que la compra se hiciera a comerciante conocido; a partir de esta realidad se comenz a
hablar de la comercializacin de las relaciones civiles.
Durante el siglo XIX el dcomercial se sigui manifestando internacional y uniforme, un carcter
que perdura, y que ser el determinante de un fracciona- de los dchos nacionales en la medida
en que se van sancionando leyes particulares temticas y uniformes. Pero durante el siglo
fueron encaradas la mayor cantidad de codificaciones.
En el siglo XX marca un hito el C.Civ. italiano, que unifica las obligaciones civiles y comerciales
con el mtodo de incorporar el cdigo de comercio como un libro ms.
Entretanto, en el derecho de las sociedades se ha evolucionado primero hacia la limitacin de la
responsabilidad con las primeras compaas, para luego inclurse la annima como un mero tipo
ms entre las sociedades, aunque mantenindose la autorizacin estatal, que desaparece
modernamente convirtiendo a la annima en otro recurso ms de carcter contractual para
facilitar la actividad comercial.

2. Sistemas legislativos contemporneos.

La doctrina divide los sistemas legislativos contemporneos en cinco grandes grupos.
a) Grupo latino. Siguiendo la lnea del cdigo de comercio francs, comprende la legislacin
italiana, espaola y portuguesa y en general todos los pases latinoamericanos aunque el
reciente cdigo de comercio boliviano es de orientacin italiana. Tambin pertenece al grupo la
legislacin griega, la luxemburguesa y la egipcia. El cdigo de comercio francs fue sancionado
tras larga demora, por intervencin directa de Napolen, frente a la crisis econmica. Se
caracteriz por ser una continuacin de la Ordenanza de Comercio Terrestre de 1673 y
consagrar lo que luego fue la base de la teora de los actos de comercio, que en realidad se
incluy como la nmina de las cuestiones sometidas al tribunal de comercio.
b) Grupo germano. Muy similar al anterior, al cual se aproxima poderosamente al
influjo de la unificacin europea, este grupo se caracteriza por su tono marcadamente subjetivo,
a diferencia del sistema objetivo del derecho francs, y por las soluciones formales registrales.
El cdigo de comercio alemn de 1900 tiene marcada influencia en Austria, Suiza, Turqua,
Espaa, Japn, Hungra, Bulgaria, Polonia.
c) Grupo escandinavo. Este grupo, formado por los pases de la regin, se orienta a
la unificacin legislativa sobre la base de antiguos cdigos; al grupo pertenecen el Cdigo de

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Noruega, Suecia, Dinamarca y Finlandia.
d) Grupo ruso. En 1883 se public una recopilacin ormdenada por Nicols III; de
1903 a 1917 rigi un cd. de comercio de clara influencia continental; derogado este cuermpo,
el derecho comercial desapareci. La desintegracin de la U.R.S.S. puede determinar el
renacimiento de un cuerpo normativo y su reincorporacin en este grupo u otro.
e) Grupo anglosajn. Este es el grupo ms opuesto al continental; se caracteriza
por ser esencialmente consuetudinario y por la inexistencia de un cuerpo normativo
codificado. En Inglaterra el derecho se desarrolla sobre el Common Law, la Equity y el Statu Law,
aunque se detecta una clara tendencia a la codificacin. Este sist tiene vigencia en muchos E de
los E.U., donde rige tambin el Cdigo de Comercio Uniforme, una obra breve, y ms que un
cdigo una recopilacin que no rige ni la quiebra ni la materia martima y regula prolija y distinta//
la compraventa civil y la comercial. No se aplica en Louisiana, que tiene un cd de tipo
continental. Por otra pte, la tradicin ibrica es de marcada influencia en los E.U.. A este grupo
pertenece el d vigente en gran parte del Canad, Australia y Nva Zelandia.

3. Distintas concepciones modernas.

a) El derecho comercial como derecho de la empresa. Carlos Wieland ense que para
que se pueda hablar de actos de comercio es menester que se los pueda realizar en masa, para lo
cual es necesario contar con una organizacin que los posibilite: esta organizacin es la empresa
a la que concibe como "empleo de fuerzas econmicas para obtener un aumento patrimonial
ilimitado". Todo acto que no sea celebrado de esta forma, debe ser regulado por el derecho civil
(Mossa). Ni Wieland ni Mossa llegan a dar una definicin acabada de la empresa, contra lo cual se
levanta Gierke. Mossa expresa que es "una organizacin econmica de fin lucrativo, con fin
comercial", trasladando el acento de lo subjetivo a una cuestin formal. En verdad han fracasado
los intentos de definir la idea de empresa, , haciendo de lo que normalmente es concebido como
comercial, un mbito no regulado sino parcialmente; esta parcializacin ha llevado a los
sostenedores de la teora a aceptar que queden fuera de su mbito el derecho cambiario y la
compraventa, con lo que la materia queda desarbolada, sin contar con el enorme riesgo que
significa enfocar una regulacin dejando a un lado las cuestiones sustanciales para atender a
cuestiones meramente formales. Tambin se ha atacado, ya que un derecho enderezado a la
proteccin de las empresas, generara irritantes situaciones de desigualdad frente al ciudadano
comn.
b) Derecho de los actos en masa. Heck bas su postura en que la diferenciacin entre el d
civil y comercial no est dada por nada intrnseco, sino porque los actos comerciales son
realizados en masa. Al igual que la nocin de empresa, la idea base de este criterio adolece de
marcada imprecisin por la imposibilidad de establecer cundo nos hallamos frente a la
realizacin de actos en masa. La propuesta tampoco ha sido recibida en los sist actuales ni ha
servido para proporcionar una explicacin suficiente a las situaciones planteadas en el d.
c) Derecho econmico. Este modo de concebir la materia, tuvo sus pcipales defensores en He-
demann, Mossa y Polo. El deconmico es, como indica Langle, inestable y cambiante en cuanto
representa la instrumentacin jurdica de las polticas econmicas y que en la generalidad de los
casos se ha manifestado sin sistema ni mtodo. En busca de encontrar a este derecho una base
sistemtica, se ha dicho que es "el derecho de la economa dirigida".
d) El derecho comercial y la integracin econmica. A partir de los finales de la Primera
Guerra Mundial, pero especialmente a partir de la finalizacin de la Segunda, existe una marcada
tendencia en el mundo a la integracin; han emprendido el camino de la integracin por medio de
un sinnmero de organismos, como la O.E.A., A.L.A.L.C.,. Todo este proceso est marcado por su
incidencia recproca con el derecho comer cial. El derecho comercial puede decir que, en el
marco de la integracin econmica, es el instrumento principal, al par que el ms afectado por

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estas polticas.

B) Antecedentes argentinos desde las Ordenanzas de Bilbao hasta las ltimas

reformas.
1) Perodo colonial. Fueron norma en Amrica las leyes del Reino de Castilla
dictadas por la Corona; en 1794 se dict la real cdula de ereccin del Consulado de Buenos
Aires, quedando el espectro normativo compuesto por las Ordenanzas de Bilbao y las dems
normas del derecho castellano (Recopilacin, etc.).
2) Perodo de emancipacin. Producida la emancipacin del pas, se produjo una
perpetuacin de la vigencia de estas reglas que conservaron vigor durante mucho tiempo
hasta que fueron naciendo iniciativas aisladas. La Convencin del ao 13 dict algunas normas
sobre matrcula y comerciantes; en Buenos Aires, Martn Garca cre en 1821 la Bolsa de
Comercio del Ro de la Plata. La influencia francesa se hizo notar en los decretos de Rivadavia
referidos a cosas, tribunales y actos de comercio. En Crdoba, en 1821, la Constitucin haba
dispuesto la creacin de un juzgado comercial. Siendo gobernador de Buenos Aires Las Heras,
se encomend la redaccin de un cdigo a una comisin constituida por Somellera, Vidal .,
Rojas y Sarratea, pero sta fracas en su cometido; tampoco cumpli su cometido la comisin
que design la legislatura integrada por Lezica, Anchorena y Vidal. En 1836 Rosas dict un
decreto de moratoria que prorrogaba el pago de todas las obligaciones, y otro sobre
martilleros en 1838; en tanto se puso en vigencia el cdigo de comercio espaol de 1829 en
Mendoza, en 1845, y en San Juan en 1863.
3) Perodo de la organizacin. Separada de la Confederacin la Pcia de Bs As, el
entonces ministro de Gobierno, Vlez Sarsfield, propici la sancin de un cd, para lo que fue
designado Acevedo; la participacin de Vlez fue muy cuestionada, aunq se puede decir que
intervino activa// al menos en pte de la redaccin, en especial en la materia de la letra de
cambio. El proyecto estuvo listo en 10 meses y fue de orientacin francesa. Se present a la
legislatura en 1857, pero no fue aprobado sino en 1859, merced a la insistencia de Sarmiento,
pasando a regir en la Pcia de Bs As. Al reincorporarse sta a la Confederacin en 1860, el cd
de com se nacionaliz en 1862.

En 1886 se encomend a Segovia proyectar un cdigo de comercio; inspirado en el cdigo de

comercio italiano de 1882. La Cmara de Diputados recibi el proyecto; con el argumento de
que ste era demasiado adelantado, lo dejaron a un lado, y prepararon un nuevo proyecto que
recibi sancin y se trasform en el cdigo de comercio vigente mediante la ley 1637, de
1889. Fueron sus fuentes segn los autores, el Proyecto de Villegas y Quesada, el de Segovia,
los comentarios de Obarrio y los cdigos de Italia y Portugal, aunque tambin se hallan
preceptos de inspiracin chilena, holandesa y germana y de la doctrina francesa, en especial
Mass. Se sancion un Cdigo que naci viejo. Esta circunstancia determin que
inmediatamente comenzaron a producirse reformas o complementaciones: la ley 111, de
Patentes de Invencin, fue sancionada en 1864, o sea que rega antes del Cdigo; la ley de
Marcas; de Warrants; de Prenda Agraria, de Cooperativas;, de Sociedades de Responsabilidad
limitada; etc. El rgimen de quiebras ha sufrido numerosas reformas globales. En 1935 fueron
dictadas seis leyes, que regulan el sistema bancario. Tambin se intent una modificacin
global el cdigo de comercio, pero la finalidad no fue lograda. En 1946 fueron reguladas por
decreto-ley la Prenda con Registro y las Sociedades de Economa Mixta y Mercados de
valores. En 1958 se encarg tareas parciales de reforma: Michelson recibi el encargo de
reformular las disposiciones de la trasferencia de fondo de comercio. Halperin recibi el
encargo de preparar una ley general de Seguros. Malagarriga y Aztiria tuvieron a su cargo la
preparacin de un proyecto de ley de Sociedades, en tanto que Yadarola revis las quiebras y
los ttulos de crdito. Malvagni recibi el encargo de revisar la ley de Navegacin. En 1963 se

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produjeron varias modificaciones importantsimas: con el proyecto de Yadarola se modific el
rgimen de la letra de cambio y el pagar; modific el rgimen del cheque. En 1966 se reinici
el movimiento modificatorio, para lo que se design a cuatro subcomisiones. Sociedades:
omitiendo regular cooperativas y sociedades de economa mixta; el proyecto se convirti en
ley 19.550 en 1972 y ha sufrido numerosas y modificaciones. Concursos: el proyecto se
convirti en ley 19.551 en 1972, y ha sido tambin pasible de correcciones y modificaciones.
Seguros: En 1968 la ley 18.061 modific el Rgimen de las Entidades Financieras, regul los
martilleros; las cooperativas, la ley de bolsas y mercados y la de Caja de Valores. Ms
recientemente se ha encarado la reforma del Estado, a partir de las cuales se realiza el
proceso de privatizacin, para lo cual se han dictado "marcos regulatorios" especficos para
cada una de las actividades, profundizndose el proceso de fragmentacin del derecho
comercial al tiempo que se marca un paso del mbito de lo administrativo a lo mercantil.
4) La doctrina nacional. La doctrina nacional ha hecho importantes entregas. Los
trabajos de Segovia y Siburu,sobre el cambio del siglo; en 1922 apareci el comentario de Mala-
garriga y en 1943 el importantsimo trabajo exegtico de Fernndez. Los estudios de
Satanowsky son de 1950; y pocos aos despus apareci el Derecho -comercial argentino de
Fontanarrosa, Prenda con registro de Hctor Cmara y los libros de Halperin sobre Seguros. La
sancin de la Ley de Sociedades y de la Ley de Concursos determinaron la aparicin de
numerosas obras sobre la problemtica que estas materias plantean.

CONCEPTO
A) El comercio. Concepto econmico y jurdico.
1. Concepto econmico. El objeto principal del derecho comercial es el comercio; siendo la
economa la que se ocupa de su estudio como fenmeno social, es lgico revisar el concepto
econmico del comercio para hacer su parangn con el concepto jurdico. En general, se puede
decir con Langle, que desde el punto de vista econmico, comercio es la actividad continuada
de intermediacin entre productores y consumidores, para hacer llegar a stos las cosas de
aqullos sin alterarlas, y para obtener ganancias; en este concepto, se incluyen algunos
caracteres reconocidos como propios del fenmeno econmico: a) Actividad intermediadora.
Econmicamente considerado, el comercio es intermediacin; b) Deja los productos
inalterados. La idea de comercio se circunscribe a la intermediacin en el cambio de
productos sin alterarlos ni incorporar modificaciones en ellos; econmicamente existe clara
distincin entre comercio y manufactura. En el texto del 2 prr. del art. 2 del Cd de Com,
hallamos este concepto convertido en regla, aunque el derecho adopta una posicin ms
amplia, al inclur tambin la industria manufacturera en el mbito de su regulacin especfica.
c) Habitualidad. Econmicamente, para que haya comercio es necesario que exista una
actividad continuada, lo que naturalmente exige un ejercicio habitual, por parte de los sujetos
que hacen de sta una profesin o medio de vida. . La habitualidad es un recaudo necesario
para adquirir la calidad de comerciante, mas no para que exista acto de comercio. d) Lucro. Es
el elemento subjetivo; la normal intencin de actuar en pos de un beneficio econmico en
forma habitual, haciendo de esta actividad su profesin. El lucro es un elemento natural del
comercio, y la persecucin del beneficio econmico es la motivacin de la actividad del
comerciante.
2. Concepto jurdico de comercio. Nocin econmica y jurdica de comercio difieren por
cuanto el derecho regula una serie de actos y de situaciones que son asimiladas o
relacionadas al comercio, lo que hace que el concepto jurdico sea ms extendido. El
intercambio mercantil tiene para el derecho un mbito ms amplio, incluyendo los actos de
cambio y para el cambio, es decir, actos preparatorios o que son su consecuencia, as como
los que tienen relacin con la actividad. Amplia en el sentido de incluir actos que no
necesariamente se realizan sobre mercaderas sino sobre bienes inmateriales, actividades,

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riesgos, etc., y adems de todos aquellos que sirven para promover, facilitar o asegurar la
actividad. El derecho incluye en su mbito la industria manufacturera y un conjunto de
relaciones e instituciones vinculadas al comercio, que son objeto de regulacin por una
cuestin de orden. Por otro lado, profesionalidad y habitualidad, son importantes jurdicamente
para adquirir la calidad de comerciante, mas no para que exista acto de comercio, algo que
marca tambin una diferencia notoria con el comercio concebido econmicamente; tal vez en
esto radique la mayor diferencia entre el modo de ver la actividad por la economa y el
derecho: la primera atiende a una actividad socioeconmica en tanto el derecho apunta a
actos individualmente considerados, ms que a la actividad en s misma. Jurdicamente, el
"nimo de lucro" no integra el concepto de acto de comercio, ya que no es esencial para que
ste exista, aunque constituya un elemento natural.

B) Derecho comercial. Definicin y caracteres.

Algunos autores (Supino, Mass, Vivante) han dicho que derecho comercial es el que regula las
relaciones de la industria comercial, una definicin criticada por la imprecisin. Gierke asume
una postura esencialmente subjetivista; concibe al comercial como el derecho de los
comerciantes; su posicin est muy marcada por el derecho alemn. La doctrina desarrollada
en torno de las leyes que siguieron el modelo del cdigo de comercio francs, se han inclinado
por definirlo como el derecho de los actos de comercio, con distintas particularidades. Vivante
abre camino al ensear que el comercio es la parte principal de la materia, mas no toda, sino
que existen otras relaciones includas en su regulacin que no son exactamente actos de
comercio; Rocco desarrolla la idea de Vivante y describe como un "conjunto de normas
jurdicas reguladoras de las relaciones entre particulares, que derivan de la industria comercial
o que son asimiladas a stas en la disciplina jurdica o en su realizacin judicial". Rocco es
acertado en cuanto se refiere tanto a la relacin de fondo como a su ejecucin judicial. La
definicin ha sido objeto de crticas en la doctrina, pero de hecho que bien destaca el origen
adjetivo de este d, si bien es una rama jurdica de fondo.

Caracteres

a) Consuetudinario. El derecho comercial naci a fines de la Alta Edad Media y

se desarroll en paralelo con las normas de derecho comn. Toda su evolucin se hizo sobre la
base de usos y costumbres comerciales, generados por la inadecuacin de las reglas civiles
para regular las nuevas situaciones que el comercio plantea, y que son reconocidos por
tribunales especiales; estos preceptos se van plasmando en fallos que, son recopilados en
cuerpos ordenados tendientes a proveer preceptos claros que ayuden al ejercicio de la
actividad.
b) Progresivo. Frente a un derecho esttico y rgido como es el civil, el comercial aparece
como un derecho progresivo, destinado a regular una actividad cambiante. Tal vez este
carcter obedezca al hecho de que el derecho comercial no es una regulacin que afecte
cuestiones esenciales del ser humano, sino que responde ms que nada a una tcnica
propuesta para brindar soluciones a los planteos del comercio

c) Universal. Tambin se ha sealado que es un derecho de carcter expansivo y

universal como la misma actividad. Se presenta como un derecho supranacional, que se
desarrolla en funcin de los intereses de una actividad que no reconoce fronteras y cuya
expresin normativa se va haciendo uniforme como la actividad misma, con prescindencia de
las particularidades nacionales que en este mbito se manifiesta.

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d) Fragmentario. El derecho comercial atiende situaciones especiales, y no
constituye en s mismo un sistema completo; contiene un sinnmero de normas que atienden
supuestos especiales, y si bien est estructurado' como sistema, no se basta a s mismo, sino
que requiere del basamento que constituye el derecho civil, cuyos preceptos son de
aplicacin, como los de muchos otros ordenamientos.

e) Dctil. Como que es progresivo y universal, este derecho es sumamente dctil,

por la misma naturaleza de las situaciones que tiene que regular. Las instituciones se alteran
con mucho mayor facilidad y con menos consecuencias, lo que hace que estas instituciones
sean susceptibles de modificaciones a la luz de la conveniencia.

f) Sustantivo. Casi se podra decir que el nacimiento y la evolucin de este

derecho se hicieron sobre la base de la jurisdiccin mercantil y los tribunales consulares que
hicieron aplicacin sistemtica de la costumbre; pese a ello, como bien dice Langle, el derecho
comercial debe ser considerado como derecho sustantivo, ya que no est llamado a cuidar de
la aplicacin de otro derecho, sino que es una materia de fondo regulatoria de relaciones
enmarcadas en su contenido. Pero el mbito procesal tiene una marcada influencia en esta
materia, en cuyos textos es frecuente hallar normas procesales.

g) Expansivo. El derecho mercantil va cubriendo reas que fueron del derecho civil,
como el derecho de los contratos y las obligaciones. El derecho mercantil va introduciendo
normas que alteran al derecho civil, al tiempo que va previendo y regulando situaciones y
casos que pueden haberse concebido originariamente como que no pertenecen a su mbito.

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 Bolilla 2 - UNIDAD DEL DERECHO PRIVADO
A) La unidad del derecho privado.
1. El derecho privado y su unidad
A partir de la inclusin del derecho comercial en el mbito del derecho privado, la doctrina se ha
manifestado muy preocupada por su unidad, y las relaciones entre derecho civil y comercial;
este problema halla su origen, al menos parcialmente, en que la divisin entre el derecho
pblico y el derecho privado no ha respondido siempre a un criterio unvoco y los distintos
criterios para calificar las ramas del derecho; para los roma-nos, era de derecho pblico aquello
que afectaba la situacin poltica del ciudadano e inclua muchos aspectos del derecho de
familia y patrimonial, un criterio que no sera mantenido a la cada del Imperio; en poca del
mercantilismo, vari el criterio: se entendi al derecho pblico como la expresin de la voluntad
del Estado, interviniendo en la economa, un modo de pensar que llev a Domat a incluir al
derecho comercial en el mbito del derecho pblico. Las codificaciones del siglo XIX junto a la
expresin de los fisicratas, y la vocacin de restar participacin al Estado en la regulacin de la
actividad econmica, llev a que el derecho comercial fuera Calificado como derecho privado.
En esta condicin, de rama del derecho privado, una fuerte tradicin mantiene actualmente al
derecho comercial junto con el derecho civil. De hecho, que a partir de aquella idea se ha
insistido poderosamente en que el derecho privado, sea civil o comercial, es sustancialmente
uno solo y se ha pregonado con insistencia la necesidad de la unificacin legislativa. En
realidad ese planteo, no parece responder ya a una realidad. Sobre todo porque, al margen de
la comercializacin del derecho administrativo, el derecho comercial recurre a numerosos
elementos tcnicos normalmente calificados como de derecho pblico, entre los cuales se
cuenta el nacimiento y evolucin de la sociedad por acciones, la personalidad jurdica. De
cualquier modo, la doctrina en general encuadra al derecho mercantil como una rama del
derecho privado. Sobre todo porque tanto el derecho civil como el derecho comercial
presentan numerosos puntos de contacto en que los preceptos concurren a regular situaciones
similares. No obstante esta generalizacin, se advierte que derecho civil y comercial regulan
fenmenos diferentes en funcin de distinta clase de bienes y relaciones, en las cuales el
criterio tuitivo no es el mismo, por lo que cada uno de ellos se ha mantenido siempre separado
con individualidad propia: el derecho civil es el derecho del dominio, del uso y el goce de los
bienes y de la situacin personal esencial del ciudadano; en tanto que el comercial es el
derecho de la circulacin de los bienes, de los negocios, de una actividad realizada mediante
un instrumento jurdico, el acuerdo de voluntades.

2. Autonoma del derecho comercial; relacin con el derecho civil

El derecho comercial naci y se aplic a la par del civil desde hace ya mil aos, y los
esfuerzos ms gran-des para lograr la unificacin no han dado otro resultado que cuerpos
normativos supuestamente uniformes; la existencia de ambas ramas plantea el problema de
determinar qu relacin guardan entre s. Vivante fue el principal propulsor de la unidad del
derecho privado; a su entender, la divisin entre ambos derechos es un atavismo sin
fundamento, artificial y pernicioso, y slo una fuerte tradicin justifica la divisin entre ambas
ramas, al tiempo que la regulacin comercial se ha ido ampliando y ocupando espa cios
tradicionalmente reservados a la civil. Melo fue uno de los primeros en sostener la posicin
unificadora, a la cual se adhirieron Fontanarrosa, Halperin y Satanowsky, entre otros. En
general, desde este punto de vista, el derecho comercial no pasa de ser una excepcin a la
regla general del derecho civil. Otros autores hay que no advierten una tan sustancial
identidad, sino que reconocen autonoma y especialidad al derecho comercial en relacin al
derecho comn. El derecho comercial responde a una realidad social; tanto es as que ningn
esfuerzo legislativo ha con-seguido eliminarlo en su individualidad; porque no es el resultado
de una fuerte tradicin, ni de la voluntad del legislador, sino de una realidad distinta, que

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reclama una normativa especial por ser diferente la implicancia y la trascendencia de los actos
y los bienes que concurre a regular, a diferencia del derecho civil. Desde este punto de vista,
al cual me adhiero, el derecho comercial es concebido como un derecho especial.
Inmediatamente surge tambin una observacin: que es posible unificar preceptos, pero slo
en su texto escrito, ya que, al aplicarlos, resultar que idnticos dispositivos tienen resultas
distintas, por la diferente materia que regulan. De hecho que aun en los pases en que se ha
dado una unificacin legislativa, se mantiene la independencia doctrinal y acadmica del
derecho comercial con relacin al civil; en Italia la postura prevaleciente es la de considerar al
derecho comercial como excepcional y, por ende, de aplicacin restrictiva. En igual sentido se
han producido manifestaciones doctrinales especialmente en Francia, concibiendo al derecho
comercial como de carcter excepcional. Un derecho que requiere del derecho civil al que
queda subordinado, ya que ste constituye la norma general; el derecho comercial es una
regla de excepcin en el sistema y, por ende, de aplicacin restrictiva, que debe recurrir
siempre al derecho civil para llenar sus vacos. Existe la postura contraria, que halla en el
derecho comercial una rama del derecho que atiende una situacin especfica, que se
desenvuelve autnomamente y regula unas relaciones especiales; esta posicin es de aquellos
que sostienen que no se puede llegar a la unificacin, porque se trata de ramas del derecho
que contienen reglas aptas para regular realidades y problemas distintos; desde este punto de
vista, el derecho comercial no es contrario al civil ni constituye una excepcin a l, sino que es
distinto y para una situacin especial; se vale del civil para suplir su carencia de reglas para
aquellas materias que no son objeto de su regulacin, y, por ende, su interpretacin no debe
ser restrictiva, sino que debe considerrselo independiente, autnomo.
B) Unificacin legislativa.
1. Tendencias actuales
El derecho comercial tiene desde sus orgenes una clara tendencia a la unificacin, pero a una
unificacin interior del propio derecho tambin llamada tendencia a la universalidad, y a la
internacionalizacin; las reglas comerciales tienden a ser nicas y uniformes en todos los
pases del mundo. En orden a la unificacin legislativa cabe hacer una aclaracin: en general
sus promotores limitan su pretensin unificadora a las obligaciones y contratos, lo que no
quiere decir que se haya sido el lmite de la unificacin, sino que, al contrario. Por otro lado,
hay materias que nadie cree que deban ser unificadas, como son, por ejemplo, los ttulos-
valores o las operaciones de bolsa. En el mundo se han generado distintas tendencias; as, se
puede identificar tres grandes grupos: en Europa la tendencia a la unificacin legislativa es
clara. Tambin es cierto que la materia subsiste en su integridad, aunque con marcado tono
subjetivista armada ahora sobre la idea del empresario que, unificacin de por medio, puede o
no ser comercial. En otro sentido se mueven los pases del grupo anglosajn, si bien se suele
invocar tambin como ejemplo de unificacin el caso del common law. Pero el ejemplo no es
del todo feliz, ya que el common law no representa un caso tan claro de unificacin. En otro
extremo se hallan los E.U., donde el derecho se halla en la ms amplia variante de diversidad
y donde la unificacin est ms lejos que en ningn otro derecho: no slo no existe all una
unificacin del derecho civil y mercantil, sino que cada Estado de la Unin tiene sus propias
leyes de fondo; y para ms, no todos pertenecen al mismo grupo legislativo, lo que significa
mayor diversidad. En tercer lugar, presentan un fenmeno particular los pases latinoamerica-
nos en general; todos ellos ostentan una clara tendencia a mantener la independencia
legislativa del derecho comercial. Al mismo tiempo est muy presente la tendencia al
fraccionamiento, la fragmentacin en leyes especiales por materia. Entre nosotros, el reclamo
doctrinal preponderante sigue siendo de tenor unificatorio: Melo y autores como Fontanarrosa,
Satanowsky y Halperin se han pronunciado en el sentido de su conveniencia; aunque todos
ellos limita-ron su prdica al derecho de los contratos y obligaciones. Ello no obstante, el
derecho comercial argentino ostenta una clara tendencia desintegradora o fragmentaria, que
est manifiesta en la continua sancin de leyes temticas autnomas, autosuficientes y fuera
de los cdigos. Estos hechos hacen aparecer el reclamo de la unificacin como un planteo

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acadmico, efectuado fuera de un contexto histrico realista. Entre tantas otras hay leyes
temticas que constituyen libros del cdigo: la Ley de Sociedades, de Concursos, de Seguros,
de Navegacin. Tambin conspira contra la pretensin unificadora, la publicitacin y la
internacionalizacin del derecho comercial, que vuelve a sus orgenes de universalidad y se
resiste a adoptar criterios particularistas propios de una sociedad determinada y ajenos a los
requerimientos del trfico.

2. Antecedentes nacionales y extranjeros

La Ley de Concursos, que regul en nuestro den forma unificada las situaciones de
insolvencia, es antecedente muy mencionado de unificacin, aunq tal vez se deba sealar esta
ley como un modelo de la tendencia a la fragmentacin temtica; la ley 17.711 unific el
rgimen de la mora y de pacto comisorio, aunque fue pura// literal; y la Ley de Soc, cuyo
Anteproyecto contena un rgimen unificado de las soc civiles y comerciales, suele mencio-
narse tb, aunq a decir verdad, al ser sancionada se mantuvo la duplicidad de rgimen, dejando
subsistentes las soc del cd civil, las asociaciones, y simples asociaciones, de uso tan
frecuente en el pas, as como las fundaciones, que merecieron una ley aparte. Reciente//, a
fines de 1991, el Congreso de la Nacin aprob sin mayores consideraciones un proyecto de
unificacin; diputados lo haba aprobado en sesin de un da y sin lectura; varios aos
despus, el senado le dio similar aprobacin. El proyecto sancionado no tena mencin de
fuentes, y prevea la eliminacin del cd de com para dejar vigente tan slo el cd civil, aunq
con modificaciones. El proyecto no haba sido bien recibido por toda la doctrina; se levantaron
contra l numerosas crticas que fueron bien interpretadas en los fundamentos por los que el
PE nacional lo vet en su integridad. En nuestro pas se manifiestan con igual vigor las
tendencias del dcomercial hacia la universalidad, a seguir los criterios gral// aceptados en la
prctica comercial, o que le hace lucir una clara tendencia a la internacionalizacin, hecho,
ste, que cada vez ms va quitando sustento a la pretendida unificacin, sobre todo por la
marcada tendencia a la publicitacin. La otra tendencia evidente es a convertirse cada vez
ms fragmentario, advirtindose numerosas leyes regulatorias de situaciones especiales y
autosuficientes; la realidad nos aleja de la pretendida unificacin legislativa. Es cierto,
adems, que esta tendencia a fragmentarse se manifiesta tb en el dcivil aunq sin tanta
fuerza; esta fragmentacin que comprende, adems de las expresiones legislativas y doctri-
nales, una tendencia a la independencia jurisdiccional que se ha puesto de manifiesto al
crearse tribunales especiales para el fuero de flia, y algunos otros casos particulares. Tb cabe
decir que si la unificacin se limitara a la regulacin del dde las obligaciones, parecera una
propuesta mucho ms razonable y realista. Un claro movi- en el sentido de la unificacin est
dado por los dde los pases integrados en el Mercado Comn Europeo; los preceptos de l
derivados tienden a obtener una unificacin de los preceptos vigentes en todos los pases del
rea para facilitar la integracin comercial.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

A) Fuentes del derecho comercial.
1. Concepto de fuente.
Fuente es de donde mana algo, de donde surge, es decir, de donde salen preceptos
formalmente obligatorios que regulan materia comercial; las fuentes admiten ser clasificadas
en dos clases: fuente formal y fuente material. Fuentes materiales son todas aquellas que nu-
tren al derecho del contenido de sus preceptos, entre las . cuales se cuenta la economa, etc.,
pero que no sern objeto de exposicin en esta parte del trabajo. Fuente formal es aquella de

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la cual surgen normas con contenido obligatorio.

2. La ley civil.
Se ha dicho ya, que la ley civil es norma vigen te, pero no por ello es fuente formal del derecho
comercial; no se debe confundir reglas aplicables con fuentes formales. A las relaciones
mercantiles se aplican reglas civiles cuando corresponda, pero no porque sean de derecho
comercial, ni supletoriamente, sino tan slo porque son derecho positivo, aplicable con
carcter general, para todas las cuestiones que no hayan sido resueltas por una norma
especial de las que constituyen fuentes formales propiamente dichas del derecho comercial.
En virtud del art. I del tt. prel.: "En todos aquellos casos que no estn especial-mente regidos
por este cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil ". Ello no implica que el derecho
civil se constituya en fuente del derecho comercial. Rocco dice que no se trata de una norma
comercial, sino que justamente es un precepto para aquellos casos que no estn regidos por la
ley comercial. As es, concibiendo como fuente formal del derecho comercial nicamente
aquellas que proveen preceptos destinados directa-mente a regular la materia comercial. El
derecho civil tiene una funcin integradora.

3. La ley mercantil.
Es la fuente del derecho comercial por antonomasia, este "conjunto de normas emanadas de
la potestad legislativa del Estado y promulgadas"; es el conjunto de preceptos instituidos por
el legislador para regular especialmente la materia comercial que entre nosotros ha sido
concebida con adhesin al sistema objetivo, instituido en el Cdigo de Comercio; es la materia
determinada por los arts. 8, 6, 7 y 5 del C.Com., con ms todas aquellas que se incorporan al
cuerpo en oportunidad de su sancin, por su materia o su natural relacin con el comercio.

B) La costumbre, los usos.

1. Concepto y diferencias.
La ms importante de las fuentes materiales del derecho comercial es la costumbre; el
derecho mercantil naci como un conjunto de reglas impuestas por la costumbre, y aun en la
actualidad, la costumbre tiene una importancia enorme en este derecho sustancialmente
consuetudinario. Fontanamrrosa da de ella un claro concepto: "la observancia constante y
uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la
conviccin de que responde a una necesidad jurdica". No ha sido siempre clara la distincin
entre usos y costumbres, y en verdad que en la ley argentina su uso es equvoco; algunos
autores que no hallan diferencia, sostienen que se trata de una misma cosa y que los dos
trminos son sinnimos. Otros autores distinguen entre ambos conceptos, diciendo que la
costumbre se caracteriza por tener contenido obligatorio, un dato que no tienen los usos.
Tambin se distinguen en que en general y cuando la tienen, los usos gozan de una fuerza
normativa que se deriva de la ley, en tanto que la costumbre tiene fuerza vinculante por s
misma, por su propia nat, al margen de la vol de las partes o de la expresin del legislador.

2. La costumbre como fuente formal del derecho.

Para Rocco la nica fuente formal es la ley, porque la costumbre no tiene vigor normativo sino
solamente en cuanto la ley se refiere a ella; pero su afirmacin no es rigurosamente cierta.
Valga insistir que el derecho mercantil es esencialmente consuetudinario, nace y se desarrolla
como costumbre, que los primeros cuerpos fueron recopilaciones de costumbres y que tenan

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imperio pese a que no haba ley que se refiriera a ellos. Es ms, es frecuente la aparicin de
normas originadas en la costumbre que sigue comportndose como fuente de derecho an
ahora, como verdadera fuente formal.
a) Requisitos.
Para ser considerada fuente formal del derecho, la costumbre debe constituir un modo de
conducta reconocido en general por la comunidad como regla obligatoria. Tiene requisitos
objetivos sin los cuales no puede ser reconocida.
General: debe ser una prctica de todo el grupo social en que pretende aplicarse.
Continua: debe tratarse de un modo de conducta perdurable en el tiempo, y no de un
comportamiento ocasional.
Uniforme: todo el grupo social debe entenderla y aplicarla masivamente de un mismo modo,
sin distinciones como una regla jurdica de contenido obligatorio. De tal modo que la
costumbre asienta su vigencia en la comn conviccin de su obligatoriedad en un grupo
determinado, como expresin de una voluntad social tcita, que pone de manifiesto reglas
obligatorias que expresan las normas de la vida en relacin, cuyo valor es anterior y superior a
la ley, producto de la conviccin jurdica de un pueblo. Este ltimo es el elemento subjetivo
que constituye un requisito sin el cual no puede ser reconocida como tal. La doctrina marca
para su vigencia dos, limitaciones: que una costumbre injusta no puede constiturse en
derecho, y que la costumbre no puede derogar normas de orden pblico. La costumbre, a su
vez, puede ser dividida en tres clases segn su relacin con la ley.

b) Clases:
Secundum legem es la costumbre que se desarrolla como modalidad en la aplicacin del
derecho positivo, la cual puede asimilarse a los usos interpretativos (C.Com., 99, 187,).
Praeter legem, tambin llamada uso legal, es la que se desarrolla y se aplica al margen del
derecho positivo, pero paralelamente a ste, llenando los vacos normativos que hubiere, sin
contradecir una norma jurdica determinada (C.Com., 187, 216,) o estableciendo regulaciones
generales de nuevas situaciones que se plantearen.
Contra legem es la costumbre que se desarrolla en el seno de una comunidad humana
determinada en contra de lo que dispone una regla jurdica determinada. La divisin entre
costumbre praeter legem y contra legem resulta un tanto artificiosa a la luz del precepto del
C.Civ., 17, que parece seguir la concepcin de Bolaffio. La costumbre contra legem plantea el
problema de determinar el valor derogatorio de la costumbre contra la ley, dado la gran
cantidad de preceptos en contrario que han convertido en letra muerta o imposibilitan una
interpretacin literal. Las modificaciones introducidas al C.Civ.. 17, marcan una evolucin en el
pensamiento del legislador: en su redaccin anterior, dispona que "las leyes no pueden ser
derogadas sino por otras leyes", un precepto que no haba impedido a la jurisprudencia
reconocer el valor de la costumbre derogato. Fue derogado, y sustituido por la redaccin
actual, lo que ha sido interpretado como una evolucin hacia el reconocimiento de la validez
jurdica de la costumbre contra legem, cuyo valor est antes y ms all de la mera voluntad
del legislador, ya que nace y se desarrolla espontneamente en la sociedad, que la acepta
como norma obligatoria sin necesidad de recaudo formal alguno; negarlo sera desentenderse
de la realidad. Si estos preceptos, que son respetados como ley, entran en conflicto con
normas expresas del ordenamiento, deben aplicarse con preeminencia sobre aqul, ya que,
como se ha dicho, la regla del art. 17 tiene tantas excepciones que su interpretacin literal
debe ser descartada. Advirtase que la costumbre es de origen extraestatal y surge
espontneamente, a diferencia de la ley, que siempre es un producto del aparato del Estado;
por ello que en muchas ocasiones la ley no es expresin concreta y real de la voluntad social,

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a diferencia de la costumbre que siempre lo es.
c) Prueba.
Se podra decir que siendo derecho el juez debe conocerla y que, por tanto, para su aplicacin
no requiere ser probada. Pero la costumbre no es norma promulgada formalmente sino que
constituye un hecho social que se invoca en pleito y, por ende, como ocurre con todos los
hechos, debe ser materia de prueba en juicio. Es cierto tambin que el tribunal goza de la ms
amplia libertad en la apreciacin de la prueba y que, la costumbre admite la ms amplia gama
de medios probatorios.

3. Otros casos.
Las enseanzas de los autores difieren en el reconocimiento de fuentes del derecho; hay
autores que limitan las fuentes a la ley en tanto otros incluyen institutos que no siempre son
reconocidos como fuentes formales.
a) La jurisprudencia: Representa entre nosotros la jurisprudencia no pasa de ser una
expresin del uso interpretativo de los tribunales, en el mejor de los casos. No obstante,
algunos creen encontrar una forma de fuente en los fallos plenarios; pero no puede atribuirse
tal calidad a este tipo de pronunciamientos pese a la fuerza que le atribuyen los cdigos
procesales, en atencin a las reglas constitucionales que impiden la creacin de derecho por
los tribunales.
b) La doctrina: No se puede reconocer el carcter de fuente formal por slida que sta sea,
ya que no tiene virtualidad normativa y no tiene ni uniformidad ni generalidad, ni se la
entiende obligatoria.
c) Las leyes extranjeras: Estas normas no tienen calidad de fuente formal del derecho, sino
que son solamente aplicables en las condiciones del art. 3 del C.Civ.: "la aplicacin de las leyes
extranjeras, en los casos en que este cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de
parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptanse
las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias en la Repblica por convenciones
diplomticas, o en virtud de ley especial"; es decir que la ley extranjera es un hecho que debe
ser probado y es aplicable solamente cuando nuestro derecho las reciba como norma o cuando
el cdigo autoriza que sean invocadas por parte interesada.
d) Los principios generales del derecho: que menciona el C.Civ., 16, jams pueden ser
fuente formal del derecho por su indefinicin, pese a que son frecuentemente invocados.
Nadie sabe dnde hallarlos ni cules son.
e) La equidad: El C.Civ., 907, se refiere a la equidad para la solucin de conflictos, la equidad
comparte con los principios generales del derecho la indefinicin, y en un sentido lato equivale
a derecho o justicia, un valor que, si bien es un fundamento del derecho y su aplicacin, no
constituye fuente formal del derecho.
f) La naturaleza de los hechos: hace referencia a ellos; son elementos que constituyen
datos fundamentales a tener en cuenta para un pronunciamiento justo, pero de los cuales no
surgen preceptos de contenido obligatorio.
g) La analoga: El C.Civ., 16, dispone que cuando no estuviere previsto expresamente un
caso, se ha de recurrir a leyes anlogas; ello no importa que la analoga sea una fuente formal,
sino que es parte de una mecnica legal integrativa para evitar la posibilidad de lagunas del
derecho.
h) El contrato y las condiciones generales de contratacin: La aparicin en el comercio
moderno, de condiciones generales de contratacin, impuestas por las empresas para que

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sean aplicables a un conjunto de actos celebrados en masa, ha querido ser elevada a la
categora de fuente formal, obligatoria con carcter general aun en defecto de convenio
expreso. A juicio de los defensores de esta postura, la obligatoriedad se traslada a la
necesidad de las empresas para la formacin de los contratos y el desarrollo de su actividad.
Al contrario, en un rgimen de voluntad e igualdad, no aceptadas por el contratante, no
pueden constitur regla obligatoria, y menos an fuente formal, las manifestaciones de una
sola parte ni siquiera efectuadas para el caso concreto, aun cuando fuere una "empresa", que
por otra parte jams puede asimilarse a un poder pblico.

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 Bolilla 3 - CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL

A) Contenido del derecho comercial.

La determinacin del contenido de esta materia sufre una marcada influencia del contexto
histrico en que se inserta y no responde a fundamentos filosficos, sino ms bien a cuestiones
tcnicas. Tres son las principales:

1. Concepcin subjetiva. Naci el derecho comercial en la Edad Media como un

conjunto de preceptos establecidos por las asociaciones de los comerciantes, para la regulacin
especial de la actividad en que se hallaban inmersos, a travs de una sociedad cerrada que no
admite la participacin de quien no se ha sometido previamente a la jurisdiccin de sus
tribunales. Para esto juega un importantsimo papel la matriculacin, que significa el elemento
que determina la calidad de comerciante. El criterio es rigurosamente subjetivo, pero constituye
una excelente solucin al problema a travs de la pertenencia a una clase corporativa: la de los
comerciantes.
El problema ms grave para este modo de concebir la materia fue resolver la situacin de
aquellos actos unilateralmente comerciales, que quedaban sometidos al tribunal corporativo y
hallan una justificacin para someter a su jurisdiccin a quien no estaba matriculado. EL
problema fue resuelto con recurso a una ficcin: presumir que quien con-trat con un
comerciante, se matricul ocasionalmente para ese acto y por ende adquiri la calidad de
comerciante ocasional. La evolucin que lleva a la aparicin de la Ordenanza de 1673 marca
un camino hacia la influencia del poder estatal, con vocacin de rescatar su potestad
jurisdiccional que haba quedado delegada desde antiguo en los tribunales consulares. Se
comienza un doble camino: por una parte a convertir las regulaciones comerciales en derechos
nacionales objetivos y por la otra a generar una enumeracin de los que se considera actos de
comercio. A partir de all, quien contrate con un comerciante no ser menester que adquiera la
calidad de "comerciante ocasional", porque aparece una norma de igual resultado, estable-
ciendo que quien realice determinada categora de actos, queda sometido por ese mismo
hecho a la jurisdiccin y la legislacin comercial.

2. El neosubjetivismo. Segn los sostenedores de esta postura, el derecho comercial

debe ser el derecho de las empresas, y el criterio definitorio, si bien pasa por una clase de
actos, stos deben ser tan slo aquellos actos de empresas. Como es natural, la postura
requiere para completar su eventual aplicacin, del concurso de elementos formales como la
registracin o matriculacin, que histricamente ha sido el dato atributivo de calidad en estos
regmenes.

3. Concepcin objetiva. A diferencia de estas corrientes que para determinar el elemento

delimitador del contenido de la materia ponen el acento en elementos subjetivos, se desarroll
en Francia una postura calificada de objetiva, a partir de la enumeracin de actos
considerados comerciales que hizo el cdigo de comercio francs. Abolidas las corporaciones,
eliminada la matrcula, consagrada la libertad de comercio y desaparecidos los tribunales de
comerciantes, para el legislador se plante el problema de determinar la jurisdiccin aplicable
a la materia comercial y las leyes previstas para la regulacin de los actos y las relaciones de
ellas derivadas, as como de la actividad del comerciante, y que configuraran el estatuto
personal de aquellos que hicieran del comercio su profesin habitual, que como obligaciones
particulares debera cumplir. El cdigo de comercio francs incluy en el art. 632 y sig una
enumeracin de los actos cuya realizacin quedara sometida a la jurisdiccin de los tribunales
de comercio; ya no se trata de una jurisdiccin y un derecho aplicables a los matriculados, sino
que jurisdiccin y derecho se aplican a actos. Son los llamados actos de comercio cuya

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enumeracin dar lugar a la elaboracin posterior de la teora objetiva, se convirti en el
criterio orientador de todos los sistemas legislativos que siguieron el subgrupo latino de los
derechos del grupo continental.

B) El acto de comercio.
1. Teora de los actos de comercio. Para el comerciante medieval, acto de comercio era el
realizado por un comerciante; hoy hay quien sostiene que actos de comercio son los realizados
por la empresa organizada. Como se advierte, ninguna de ambas expresiones proporciona una
descripcin de lo que es un acto de comercio en s mismo. Agrguese tambin que la nocin
econmica de comercio no coincide con lo que jurdicamente se considera comercio
a) Creacin del legislador: Para Delamarre y Le Poitevin no hay criterio alguno para la
determinacin de cundo un acto es comercial, al margen de la mera voluntad del legislador
que as lo declara. El criterio ha sido muy criticado porque el legislador no puede obrar
caprichosamente, y cuando lo ha hecho, el resultado fue la derogacin del precepto por el
desuso, como ha acontecido. Del mismo modo, fcil es advertir que si el legislador declarara
comerciales algunos actos que claramente no lo son, su precepto no sera socialmente
aceptable (ej., el matrimonio).

b) El lucro. Obarrio atribuye al espritu de lucro la eficiencia de determinante de la

comercialidad de los actos; en su idea, acto de comercio es "la compra de bienes para
revenderlos con nimo de lucro". Pero en realidad la postura no es correcta, ya que limita inne-
cesariamente el concepto al referirse tan slo a la compraventa, que si bien es un importante
acto de comercio, no lo son todos.

c) Circulacin de la riqueza. En opinin de Thaller, acto de comercio es aquel "que

interfiere en la circulacin de la riqueza"; el concepto no es del todo inexacto pero peca de ser
demasiado comprensivo, ya que incluye, por ejemplo, la sucesin mortis causae, que
evidentemente no es comercial.

d) Reiteracin de actos: Otros autores, como Vidari y Thol, el fundamento de la

comercialidad est dado por la reiteracin de los actos, sin que haya diferencia intrnseca
entre los actos civiles y los comerciales. Es la expresin de los actos celebrados en masa. Esto
importa tanto como desconocer la existencia del acto aislado, y torna ineficiente al criterio en
s mismo porq de hecho implica desconocer un fundamento cierto para la distincin.
e) El intercambio: Acto de comercio es "todo acto de intermediacin entre la oferta y la
demanda, para promover y facilitar los cambios y obtener una ganancia calculada sobre la
diferencia de valores de cambio", sostuvieron acertadamente Segovia y Siburu aunque
incluyeran la idea de ganancia, que no es un elemento esencial. Esta posicin es
importantsima porque aporta una estructura de comercialidad basada en la intermediacin
como criterio uniforme para calificar la comercialidad de los actos. Frente a los problemas de
indefinicin, una parte de la doctrina aconseja atenerse a las expresiones del legislador, sin
perjuicio de encontrar un criterio uniforme en la presencia del elemento "intermediacin" en
los actos de comercio

2. Clasificacin de los actos de comercio.

Entre los actos de comercio se pueden discriminar dos categoras: aquellos
actos respecto a los cuales se advierte un criterio uniforme reflejado en la ley y otros actos
que solamente tienen vinculacin con el comercio en los que no se halla idntica estructura.
a) Siburu. propone dividir los actos en naturales y legales: los primeros son

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aquellos que natural y econmicamente son comerciales, es decir que constituyen actos de
intermediacin en el cambio de bienes; los dems son actos que el legislador ha includo en la
enumeracin por su natural conexin con el comercio.
b) Vivante: objetivos, que son aquellos actos declarados tales con prescindencia
del sujeto que los realiza; subjetivos: que son aquellos que lo son por haber sido realizados por
un comerciante.
c) Azzariti y Rocco. Azzariti propuso la clasificacin de los actos en
intrnsecamente comerciales y actos de comercio por anexin o referencia; los primeros son
siempre los de intermediacin en el cambio, en tanto los dems son todos aquellos que tienen
vinculacin con el comercio, sea por elementos subjetivos como la persona del comerciante
que los realiza, a los que confiere una presuncin tantum de comercialidad, o por elementos
objetivos, como puede ser la mera disposicin legislativa. Rocco, quien hall que la
clasificacin es correcta pero in-completa, debiendo distinguirse: por una parte los actos de
comercio naturales o intrnsecamente comerciales, con los cuales se realiza la intermediacin
en el cambio y que admiten ser subdivididos en cuatro grandes categoras: mediacin en el
cambio de cosas; mediacin en el cambio de dinero; mediacin en el cambio de trabajo y
mediacin en el cambio de riesgos. Los actos por conexin o anexin pueden subdividirse en
aquellos que son declarados tales por su normal conexin con la actividad mercantil. Aquellos
que se los presume comerciales por la ley por haber sido realizados por el comerciante y
aquellos actos de comercio cuya conexin debe demostrarse en cada caso. La clasificacin,
que es generalmente aceptada, permite incluir entre sus categoras todos los actos
considerados comerciales por nuestra ley.

SISTEMA LEGAL NACIONAL. EL ACTO DE COMERCIO

A) Sistema legal nacional.

Nuestro Cdigo de Comercio se enrola decididamente en el sistema objetivo, en la lnea del
cdigo de comercio francs. El rgimen est contenido en un grupo de artculos (5 a 8 del p

C.Com.) que completan las reglas delimitatorias de la aplicacin de las normas previstas para
la materia mercantil y son comprensivas de una serie de situaciones que significan un marco
mucho ms amplio que el que resulta de un concepto econmico del comercio. El art. 8,
contiene una enumeracin de los actos de comercio, de carcter meramente demostrativo
segn reconoce mayoritariamente la doctrina, y segn resulta de la misma expresin del
artculo que establece "la ley declara actos de comercio en general". Otros artculos completan
la delimitacin de las reglas aplicables. El art. 5, al establecer en su segundo prrafo la
presuncin de comercialidad de los actos de los comerciantes; se trata de una presuncin
relativa, ya que solamente corresponde a los actos que estn vinculados al trfico, que
constituye la actividad del comerciante. El art. 6, ratificando el carcter objetivo del sistema, al
establecer que todo aquel que realice ocasionalmente un acto de comercio, el llamado
comerciante ocasional, queda sometido a la ley y la jurisdiccin mercantil, aunque no adquiera
por ello la calidad de comerciante, ni pesan sobre l las obligaciones propias de este estado. Y
el art. 7, que contiene una norma ordenatoria para evitar conflictos, la cual pone bajo la
jurisdiccin de los tribunales comerciales y somete a la ley mercantil todos aquellos actos
celebrados entre un comerciante y quien no lo sea, con prescindencia de que se trate o no de
actos de comercio bilaterales, bastando que lo sean unilateralmente.
B) El acto de comercio.
Acto de comercio es por naturaleza todo acto de intermediacin en el cambio de bienes; los
actos de comercio se dividen en naturales y por conexin o anexin, respondiendo tan slo los

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primeros a la categora.
1. Actos de comercio naturales; el art. 8 . Los actos de comercio naturales pueden
subdividirse en cuatro grandes categoras como actos de intermediacin:
a) Acto de intermediacin en el cambio de cosas. A estos actos se refieren los incs. 1 y
2 del art. 8 y el art. 450; son los que constituyen la columna vertebral de la comercialidad, que
histricamente ha girado en torno de la compraventa, que en estos artculos aparece
descompuesta en la adquisicin y enajenacin de bienes, lo que confiere al precepto una
amplitud mayor, al no limitar el caso tan slo a los supuestos de compraventa y admitir otras
modalidades. Adems, se incorpora un dato que es ajeno al concepto econmico de comercio,
como es la industria manufacturera o artesanal, ya que admite la incorporacin de una forma
de mayor o menor valor, una modificacin tendiente a alterar la cosa, subdividindola o
fabricando otra. Las frmulas consagradas son lo suficientemente generosas como para
admitir no solamente la adquisicin actual, sino tambin la futura, el compromiso de hacer
adquirir, la actuacin por tercero, e incluir toda forma de incorporacin de mejoras sobre el
bien, su subdivisin, fraccionamiento, incorporacin en la elaboracin de otros productos, etc.;
e inclusive la posibilidad de adquirirlo para una explotacin que no se limita a la mera
compraventa. Como es tradicional la cosa adquirida debe ser mueble, quedando fuera del
mbito de la regulacin las negociaciones sobre inmuebles, en especial la compraventa Por lo
dems, la intermediacin a que se refieren estas normas comprende las operaciones sobre
moneda, ttulos de fondos pblicos, acciones, warrants, todos los cuales quedan comprendidos
como mercaderas objeto de los actos regulados en esta categora; ello as en especial atento
a su calidad de ttulos-valor, lo que los asimila a las cosas muebles, en cuanto a la forma legal
de negociacin. A esta misma categora pertenecen tambin otra serie de actos, como la
trasferencia de establecimientos comerciales y los dems actos que tienen la caracterstica de
constituir una forma de intermediacin en el cambio de cosas. De esta categora quedan
excluidos los cuatro supuestos que menciona el art. 452. En razn de hallarse ausente en ellos
la intermediacin, a saber: por el inc. 1 queda excluida la compraventa inmobiliaria. Por el inc.
2 se excluye de la comercialidad las adquisiciones efectuadas para consumo personal, un
supuesto que se completa con el inc. 5, que quita del mbito de la ley la reventa que haga una
persona de los acopios que haya realizado para su consumo particular. Quedan fuera del
mbito de lo mercantil, por imperio del inc. 3, las enajenaciones que hicieran los hacendados y
labradores de los frutos de sus cosechas y ganados, porque obviamente no puede haber
intermediacin, ya que se trata de formas de produccin directa. Y por el inc. 4, queda fuera
del mbito la enajenacin que hicieren los propietarios de los frutos o cualquier clase de
efectos que perciban por renta, salario, emolumento u otro ttulo cualquiera de carcter
remuneratorio o gratuito.

b) Actos de intermediacin en el cambio de crdito. Pueden englobarse todos aquellos

actos de comercio en los cuales la actividad del sujeto se caracteriza por su interposicin en la
oferta pblica de recursos financieros, lo que implica mediar en el crdito, interponindose
entre oferta y demanda, actividad propia de bancos y entidades financieras, ejercida en virtud
del crdito de que se vale el mismo comerciante. A esta categora de actos corresponden las
operaciones de cambio; pero entre stas, no las de cambio manual, que estn encuadradas en
la categora anterior, en cuanto constituyen compraventa, sino las de cambio trayecticio por
las cuales un comerciante recibe una suma de dinero en un lugar obligndose a entregar igual
cantidad de la misma moneda o su equivalente en otra moneda, en otro lugar, a distancia. La
tcnica de su operatoria dio nacimiento a la letra de cambio, un instrumento que evitaba que
se hicieran traslados de moneda y descartaba los riesgos derivados de esa situacin. Est
prevista en el inc. 3, aunque luego vuelve a mencionrsela en el cuerpo del mismo artculo con
referencia expresa a la letra de cambio. Tambin quedan comprendidas en esta categora las
operaciones financieras o de banco. La actividad financiera se caracteriza por la
intermediacin entre los oferentes y los requirentes de crdito, realizada a travs de una

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estructura; esta forma de actuacin asume distintas modalidades contractuales que no
pueden ser catalogadas y comprende, por ej: emisin de ttulos, descuentos, depsitos,
anticipos, mandatos, etc. Tambin a esta categora de actos de intermediacin en el crdito
pertenecen el remate que refiere el inc. 3, y el corretaje, cuya naturaleza es idntica entre s,
en cuanto actos destinados a promover o facilitar la realizacin de contratos; y cuya calidad de
actos de comercio en s mismos es independiente de la calidad de la operacin en que
interviene el corredor. Tambin en esta parte pertenecen los actos del inciso 4, que incluye en
la enumeracin las negociaciones de ttulos y letras, dos su-puestos en que el crdito est
presente, aunque ahora incorporado en el ttulo objeto de la negociacin; la ley hace una
enumeracin generosa como modo de evitar cualquier tipo de duda incluyendo entre las
operaciones las negociaciones de cheques.

c) Actos de intermediacin en el cambio de trabajo. El inc. 5 incluye en la declaracin

de los actos de comercio a las empresas de fbrica, comisiones, mandatos, depsitos o
trasporte; poniendo el nfasis sobre la "empresa". Adems de la norma general que se refiere
a la elaboracin de productos para enajenarlos o alquilarlos, este precepto se refiere a la
estructuracin organizada de las fuerzas del trabajo con la finalidad de aplicarlas a la
produccin; es decir, a la actividad de intermediacin en el cambio de trabajo, asignndole a
la palabra "empresa" una de sus acepciones ms ampliamente reconocidas, y que es la misma
que fue recibida por la Ley de Contrato de Trabajo. Como se advierte, no es lo mismo empresa
que fondo de comercio; la empresa es una organizacin, una serie o conjunto de actos
complejos organizativos; en tanto que el fondo de comercio es una cosa mueble cuya
disposicin implica una de las operaciones encuadradas en la categora de la compraventa.
Otras formas de organizacin de recursos humanos, laborales y materiales, bajo la forma de
empresa quedan tambin comprendidas en la categora a que se refiere este inciso, que
ejemplifica: el supuesto de las comisiones y mandatos . En lo que se refiere al trasporte, su
comercialidad est repetida en varios artculos, aunque cuando se trata de trasporte
aeronutico se rige por las disposiciones del cdigo respectivo. Tambin en esta categora deben
encuadrarse las sociedades; el inc. 6 se refiere solamente a las sociedades annimas pero en
realidad desde siempre, deben incluirse en esta categora todas las sociedades, es decir que
implica una forma de organizacin, de estructuracin de recursos laborales y economicos,
tendiente a la produccin de beneficios conforme un esquema mnimo previamente
establecido, o, en otros terminos, una empresa. La comercialidad de esta figura no deriva del
objeto de la sociedad, sino de la estructura misma que tiene nsita la calidad de comercial.

d) Actos de intermediacin en el cambio de riesgos. El supuesto tpico de esta clase de

actos est constituido por el seguro , una operacin que est mencionada en el inc. 6, y que por
su gran importancia ha sido motivo de regulacin especial en la ley 17.418. La actividad del
asegurador implica siempre una intermediacin realizada a traves de la asuncin de un riesgo
contra el pago de una prima o precio, realizado en forma organizada y sobre una base cientfica,
haciendo de ello una explotacin ordenada.

2. Actos de comercio por conexin o anexin. Quedan comprendidos todos aquellos actos
que la ley ha incluido en su regulacin por una cuestin de orden o por motivos
jurisdiccionales; siguiendo la clasificacin de Rocco podemos encuadrarlos del siguiente modo:
a) Actos cuya conexin se debe demostrar en cada caso. Existen una serie de actos que
de por s son accesorios y cuyo encuadramiento normativo depende de otro acto, el principal, al
cual acceden. El ejemplo tpico est constituido por los contratos de garanta, como son prendas
e hipotecas, y por los contratos de mutuo o depsito que solamente son comerciales cuando se
da una conexin o una caracterstica, que en cada caso debe ser demostrada; la calidad de civil

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o comercial de la prenda y la fianza, no surgen de los contra-tos en s mismos, sino q dependen
de la naturaleza del contrato pcpal q vienen a garantizar.

b) Actos de comercio por su normal conexin. Resultan encuadrados una serie de actos
sobre los cuals no existe duda de su comercialidad; una comercialidad que se impone en virtud
de su normal conexin con los actos de comercio naturales. Entre ellos se cuentan la letra de
cambio y el pagar, instrumentos tpicos comerciales ntimamente vinculados a los contratos de
cambio y bancarios, que configuran los recursos tcnicos de distintas formas intermediadoras.
En esta enunciacin se incluyen los dems ttulos accesorios mencionados en el inc. 8. Otro caso
tpico es el del cheque, un instrumento que no se concibe sin la cuenta corriente bancaria, de la
cual es un elemento caracterstico. La cuenta corriente bancaria es a su vez uno de los ms
tpicos contratos comerciales realizados por la empresa bancaria.

c) Actos de comercio presumidos por la ley. Pertenecen aquellos actos que son
presumidos comerciales por la ley, en el marco de un ordenamiento general, a veces siguiendo
algn criterio, y otras veces por mera decisin del legislador. Dentro de este concepto
encuadran los actos del inc. 7, que comprenden todo lo relativo a la navegacin, lo que implica
ampliar sensiblemente la comprensin de la materia hasta incluir la navegacin deportiva en
la comercialidad, as como todos sus actos preparatorios. La ley presume comerciales los actos
de los comerciantes, siempre que se trate de actos vinculados al trfico que constituye su
actividad; en ese sentido el art. 5 del establece una presuncin tantum de comercialidad en
los actos del mercader conexos con su actividad. Como dice Bolaffio, estos actos pueden
carecer de la condicin de comercialidad per se, de modo que no son eficientes para adquirir
la calidad de comerciante; solamente se los presume tales por una calidad anterior de quien
los realiza, y se someten a la ley mercantil con el propsito de evitar conflictos. El art. 7, por
su parte, somete a la ley comercial y a la jurisdiccin de los tribuna-les a todos los actos
celebrados por un comerciante, con prescindencia de que quien haya contratado con l es
posible que no tenga idntica calidad. Son los denominados actos de comercio unilaterales,
que por el hecho de ser realizados por un comerciante, hacen aplicable al contrato la ley
mercantil y somete a ambas partes a la jurisdiccin de los tribunales de la materia. Tambin
son actos de comercios presumidos por la ley, aquellos realizados por el factor y dependientes
de comercio, por cuenta de su principal, a los que se refiere el inc. 8.

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 Bolilla 4 - SUJETOS DE LAS RELACIONES COMERCIALES

A) Los sujetos de las relaciones comerciales.

Histricamente las corporaciones actuaban como sociedades cerradas y los actores principales
en estas relaciones eran los comerciantes matriculados. Estos comerciantes tenan adems
relaciones con el pblico, al cual, en caso de mediar un conflicto con el comerciante por un
hecho relativo al comercio, se supona comerciantes matriculados para ese solo acto mediante
una ficcin que tena por finalidad someterlos a la jurisdiccin mercantil. Desaparecidas las
corporaciones, se inici un proceso en que la actividad comercial fue creciendo cada vez ms
en el mundo, un hecho multiplicado por las modernas formas de contratacin, e inclusive con
modalidades de intervencin estatal directa o indirecta. La ley comercial argentina ha previsto
el acto de comercio ocasional en el art. 6, al cual hace aplicable sus reglas y la jurisdiccin
comercial aunque no confiere la calidad de comerciante. Esta regla trae al caso la distincin:
Las relaciones jurdicas son vnculos de contenido obligatorio que surgen de la asuncin
voluntaria entre partes que las celebraron y sobre las cuales manifestaron su consentimiento;
el status, estado, o posicin jurdica, constituye un plexo de derechos y obligaciones que
corresponden a una persona en virtud de la asuncin de una situacin determinada y que
rigen sin perjuicio que el consentimiento sobre ellas no haya sido expreso. En la relacin
jurdica mercantil cabe distinguir tres elementos: los sujetos, el vnculo jurdico entre los
sujetos y el objeto sobre el que cae la relacin Sujetos son todas las personas, tomando el
trmino con la mayor amplitud, y, por ende, comprensivo tanto de las personas fsicas como
las jurdicas, sean stas o no comerciantes. Estn comprendidas: las sociedades, que tienen
capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones conforme al art. 2 de la L.Soc., que les
atribuye personalidad sin distinciones. Tambin pueden ser sujetos las personas que enumera
el art. 33 del Cdigo Civil, incluyendo las sociedades civiles y simples asociaciones. Viene al
caso agregar las sociedades de economa mixta, las sociedades del Estado (ley 20.705) y las
empresas del Estado, a cuyo respecto se ha dicho que aun cuando ejerzan actos de comercio
habitual y profesionalmente, no adquieren la calidad de comerciantes. El hecho de asumir la
calidad de sujeto de las relaciones mercantiles no implica por s sola la adquisicin de la
calidad de comerciante, aunque s la sumisin a las reglas y la jurisdiccin del comercio. Viene
al caso hacer una distincin en orden a la distinta legitimacin de las personas jurdicas. Las
nicas personas que tienen una capacidad ilimitada y responden de todos sus actos, son las
personas fsicas. Las personas jcas tienen limitada posibilidad de actuar, no porque tengan
incapacidad, sino por limitaciones a la imputabilidad de los actos de los administradores, dado
que no le son imputables a la soc aquellos actos que sean manifiesta// ajenos al objeto social.
Ese pcpio impone un marco concreto de referencia para las act que pueden desarrollar vlida//
sus administradores, y de las que debe responder la soc.
B) El comerciante.
Comerciante es la persona que comercia, es el principal sujeto de las relaciones mercantiles,
es aquel que negocia profesionalmente comprando y vendiendo gneros o mercan-cas. Por su
propia condicin profesional, adquiere un status jurdico en virtud del cual asume una serie de
derechos y obligaciones relativos a su condicin. Desde sus orgenes el derecho comercial ha
marcado una diferencia entre el comerciante profesional y los terceros que no tienen esa
calidad. Al punto que originariamente su condicin de comerciante fue determinada por su
pertenencia a la cofrada, y el derecho fue construyndose en torno de los intereses propios de
la actividad de estos mercaderes, ms que en proteccin de los intereses particulares de cada
uno de ellos.
1. Sistemas legislativos.
La determinacin de la calidad de comerciante y la aplicacin de los preceptos de

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obligaciones comunes, ha presentado siempre un problema, que a lo largo del tiempo ha
tenido distintas respuestas. En el mundo se han desarrollado distintos sistemas legislativos;
son sist, todos ellos, tendientes a establecer un criterio para distinguir cundo se est en
presencia de un comerciante.

a) El sistema realista. A partir de la sancin del Cdigo de Comercio francs: su

art. 1 describe como comerciante a quien realiza actos de comercio haciendo de ello profesin
habitual .Posteriormente fue completado por doctrina y jurisprudencia, las que agregaron la
capacidad y el ejercicio en nombre propio como exigencias para adquirir la calidad. El sistema
parte de un hecho objetivo y real para atribuir la calidad de comerciante, que no depende de
inscripcin ni matriculacin; ello no obstante, mantiene la obligacin de matricularse so pena
de multa.

b) El sistema formalista. Otros derechos, como el alemn y el suizo, establecen el

elemento determinante de la condicin de comerciante en aspectos formales: la matrcula. Si
bien el criterio atribudo de la condicin de comerciante es formalista, no es menos cierto que
se reconoce la calidad a los comerciantes forzosos, aun cuando no se hubieren inscrito.

c) El sistema mixto. Nuestro cdigo ha asumido una solucin mixta aunque con
base francesa; se enrola en una postura objetiva, pero carga al comerciante con la obligacin
de matricularse y correlativamente instituye una presuncin tantum de comerciante en todo
aquel que estuviere registrado aun cuando no ejerciere la profesin comercial.
2. Condiciones en nuestro derecho.
El art. 1 establece los requisitos para ser considerado comerciante al disponer que "la ley
declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para con-tratar,
ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual".
a) El Cdigo de Comercio se refiere a "individuos", expresin que es inexacta, ya que parece
limitar la posibilidad a quienes son personas fsicas; en realidad, pueden ser comer ciantes
tanto las personas fsicas como las personas jurdicas; tanto es as que el Cd de Com impone
su inscripcin y declara comerciales sus actos.
b) El Cd consigna tambin que es menester que tenga capacidad legal para contratar, lo que
es un error. Tanto es as, que no es idntica la capacidad legal para contratar a la capacidad
para ejercer el comercio. Lo correcto sera hablar de capacidad para ejercer el comercio, para
lo que no es menester capacidad de hecho. Por otra pte, se puede adquirir la calidad de co -
merciante en forma derivada por quien no tiene cap por ser menor de edad, y recibe a ttulo
universal un establecimiento mercantil que sigue funcionando bajo su titularidad.
c) El ejercicio de actos de comercio es realmente un requisito esencial para adquirir la calidad
de comerciante, pero debe entnderselo, no en el sentido material del ejercicio, sino en cuanto
asuncin de la responsabilidad, comprendiendo as los actos realizados por medio de represen-
tantes; actos que, adems, deben ser de aquellos "natural o intrnsecamente mercantiles.
d) Exige tambin la realizacin de actos "de cuenta propia", una expresin
equivocada que se debe leer "en nombre propio". La expresin es poco feliz porque existen
numerosos actos de comercio realizados por cuenta ajena, como los de comisin, martilleros o
corredores, en que la intermediacin es realizada ejerciendo actos por cuenta ajena y que-
daran fuera de la ley si se tomara literalmente su texto, aunque la intermediacin en s es por
cuenta propia.
e) Se han planteado tambin algunas cuestiones, como por ejemplo la adquisicin de
la calidad de comerciante por el socio colectivo a raz de la actividad de la sociedad; los
autores estaban divididos entre quienes en-tendan que el socio adquiere la calidad de
comerciante y aquellos que en-tienden que aun cuando sea solidario, no adquiere la calidad.

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Entre nosotros, con la sancin de la ley 19.550, la cuestin parece haber perdido significacin
en beneficio de la ltima postura. En cuanto a las sociedades irregulares y de hecho se ha
planteado la misma situacin: Fontanarrosa, ensea que el socio de la sociedad de hecho
adquiere la calidad de comerciante, situacin que en el marco de la ley 19.550 obliga a la
misma conclusin que en el caso de la colectiva, cuyos preceptos se aplican supletoriamente
segn la jurisprudencia.
f) El ejercicio de actos de comercio debe hacerse en forma de profesin habitual,
conforme a los requisitos establecidos en el art. 1. Profesin es aquella condicin social que
asume quien con el objeto de obtener un rdito estable dedica su propia capacidad fsica,
intelectual y financiera a determinada finalidad productiva,. En busca de un concepto de
habitualidad se puede decir que es la reiteracin ms o menos constante y durable de actos
de una misma especie. Son dos exigencias distintas la profesionalidad y la habitualidad?. En
la vertiente francesa en que est enrolado nuestro Cd de Com, el nfasis est en la profesin,
que supone una habitualidad en la tarea, aun cuando la profesin que se ejerza no sea
exclusiva. De modo que la adquisicin de la calidad de comerciante se produce cuando se
realizan actos de comercio haciendo de ello la profesin habitual, sin que sea menester
formalidades ni elementos externos de ninguna especie para que una persona sea
considerada comerciante. Del mismo modo que la condicin se adquiere por el ejercicio
profesional y habitual de actos de comercio, se pierde la condicin de comerciante con el
abandono del ejercicio profesional. Queda por definir la cuestin de la prueba de la calidad de
comerciante; a partir de que se trata de una actividad que se traduce en hechos. Se debe
probar el ejercicio comercial, profesional y habitual// realizado, para lo cual es legtimo recurrir
a cualquier medio probatorio, cargando la prueba sobre quien lo invoque, conforme a lo que
son las reglas grales.

C) Capacidad e incapacidad. Prohibiciones e incompatibilidades.

1. Capacidad para ejercer el comercio.
No existen incapacidades de derecho para el ejercicio del comercio; nuestro Cdigo de
Comercio regula tan slo la capacidad de hecho o capacidad de obrar, sobre el principio de
que toda persona que tiene la libre administracin de sus bienes est habilitada para el
ejercicio de la actividad (C.Com., 9, ap.l). Necesariamente se deber recurrir al derecho comn
para determinar las incapacidades y establecer en su caso la forma de obtener la habilitacin
para el ejercicio del comercio. Nuestro Cd contiene normas especiales para los casos de
minora de edad, el menor, menor de 18 aos, no puede ejercer el comercio sino por medio de
sus representantes. El menor mayor de 18 aos, segn lo establecido en el art. 10, puede
ejercer el comercio siempre que est emancipado o autorizado legalmente.

a) Emancipacin por matrimonio: La situacin del menor casado se rige por el art.
131 del Cdigo Civil; participa de una emancipacin forzosa, irrevocable y no formal, por causa
del matrimonio. Se puede decir que su situacin coincide con el art. 10 y que est habilitado
para el ejercicio del comercio aun cuando su matrimonio se hubiere celebrado sin el
consentimiento exigido por la ley o la venia supletoria, ya que esta situacin tan slo le priva
de la administracin de los bienes recibidos a ttulo gratuito (C.Civ., 131, 134 y 135).

b) Habilitacin de edad: El tercer prrafo del art. 131 del Cd Civil establece la
posibilidad de emancipar los menores por habilitacin de edad, otorgada en escritura pblica a
inscribirse en el Registro Civil. Se ha discutido si es suficiente esta habilitacin para el ejercicio
del comercio o si puede asimilarse a la autorizacin para el ejercicio del comercio. Para
responder negativamente se ha dicho: que esta habilitacin puede exigirse judicialmente, y no
as la autorizacin para ejercer el comercio. Es importante advertir que se ha eliminado del
artculo la exigencia de contar con autorizacin para ejercer el comercio por el habilitado, lo

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que indica que el criterio del legislador ha sido el de equiparar las situaciones, 79
eliminando las discusiones que se plantearon en doctrina.. No juegan contra quien ha obtenido
la habilitacin de edad, las limitaciones contenidas en los arts. 134 y 135 del Cdigo Civil, ya
que stas juegan tan slo contra quien es emancipado por matrimonio.
c) Autorizacin para ejercer el comercio: El art. 10 prev, segn las formas
establecidas en el mismo Cdigo, que se otorgue autorizacin para el ejercicio del comercio;
se trata de una autorizacin especial que debe ser otorgada sin ningn recaudo formal. El art.
11 establece que debe ser otorgada expresamente, pero en realidad existen supuestos de
autorizacin tcita en el art. 12. Quien ejerce la patria potestad del menor debe otorgar la
O
autorizacin, la cual debe ser conferida antes de que ste comience su actividad e inscrita en
el Registro Pblico de Comercio del domicilio en que el menor vaya a actuar por medio del
tribunal de comercio correspondiente en que se har pblica. La doctrina se ha dividido en
cuanto a la interpretacin de la expresin "hecha pblica", entre aquellos que entienden que
debe ser publicada por edictos (Segovia) y quienes entienden que basta con la publicidad
O
resultante de la inscripcin en el Registro Pblico de Com, a los que me adhiero. La aut la
otorgarn los padres en ejercicio de la patria potestad, quedando excludos los tutores. La O

autorizacin debe ser otorgada siempre en forma gral, sin limitaciones; y tiene por efecto
habilitar al menor para realizar todos los actos y contratos comerciales y no puede ser
revocada libre//, a diferencia de la habilitacin de edad, sino que quien est en ejercicio de la
patria potestad deber recurrir ante el tribunal de comercio, dar participacin al menor y en su
caso producir la prueba que fuere pertinente; la sentencia que se dictare deber ser inscrita.

2. Prohibiciones e incompatibilidades.
La primera observacin que corresponde es que no se trata de supuestos de incapacidad, ya
que si as fuere los actos celebrados seran nulos, lo que no acontece porque tal sancin no
existe en la ley.
a) Prohibiciones: El art. 24 hace mencin de los "prohibidos por incapacidad legal", si bien
no se trata de incapaces, sino de personas sobre las cuales pesa un estado de interdiccin
para la realizacin de actos, que si no obstante ello se realizan son vlidos, aunque determi -
nan otros efectos. El primer inciso se refiere a los interdictos. El segundo inciso se refiere a los
quebrados no rehabilitados: el quebrado no es un incapaz, no tiene el goce y la libre
disponibilidad de los bienes de los cuales ha sido desapoderado, y todos los que adquiera
entran en el desapoderamiento, pero no se trata de un incapaz. A estas prohibiciones se debe
sumar la de los corredores que no pueden ejercer el comercio ni comprar ni vender por cuenta
propia (C.Com., 105), prohibicin que comprende a los martilleros. El socio colectivo tiene
prohibido ejercer el comercio en competencia con la sociedad que integra, so pena de soportar
las prdidas y perder los beneficios (L.Soc., 133), y los administradores de las sociedades de
capital e industria se hallan en idntica situacin (L.Soc., 143).

b) Incompatibilidades: El art. 22 establece las incompatibilidades: el inc. 1 se refiere a las

comunidades eclesisticas, una disposicin que comprende las rdenes y congregaciones,
pero no las asociaciones. Tambin pesa sobre los clrigos, una prohibicin natural para
quienes estn consagra-dos a los divinos ministerios y que subsiste mientras vistan traje
clerical. Los magistrados civiles se hallan comprendidos en una incompatibilidad obvia con las
actividades que realizan. La LSC en el art. 264 prohbe actuar como miembro del directorio al
funcionario pblico que actu en cargos relacionados al objeto social en los dos ltimos aos
anteriores.

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3. Estatuto personal de los comerciantes.
a) Estatuto personal del comerciante. El hecho de profesar el comercio somete a quien lo
hace a la jurisdiccin, reglamentos y legislacin comercial, lo que Siburu ha denominado el
Estatuto Personal del Comerciante, que viene a ser el delimitador de la disciplina legal y la
jurisdiccin a que estn sometidos los comerciantes (C.Com., 5, primera pte.). La doctrina ha
criticado la norma por distintos motivos: el primero porque el comerciante no est sometido
solamente a la legislacin y jurisdiccin mercantil sino que a todo el derecho nacional; el
segundo porque la regla es sobreabundante, ya que estas normas y jurisdiccin se aplican
tambin a quienes no tienen la calidad de comerciantes. La referencia a la jurisdiccin tambin
tiene un criterio ordenatorio; la tendencia general a la eliminacin de los tribunales especiales,
no es tal cuando se trata de materias determinadas, como los concursos o las sociedades para
cuya atencin se han creado recientemente. Por otra parte, los tribunales arbitrales no
parecen ser bien vistos por el legislador modernamente, y fueron eliminados del ordenamiento
que los prevea para las cuestiones entre socios, familiares o el seguro; hoy han quedado
limitados a unas pocas cuestiones: el art. 128 para la determinacin de los perjuicios de los
efectos depositados en empresas de depsitos, lo que no es propiamente un juicio arbitral sino
un peritaje; de igual modo el art. 182, relativo a la determinacin del estado de las cosas al
momento de su entrega en el contrato de trasporte y el art. 476 para determinar los vicios de
las cosas vendidas.

b) Clasificacin.
1. El art. 2 contiene una distincin entre comerciantes en general y en particular;
esta clasificacin es carente de sentido y al margen de generar categoras inexactas.
2. El art. 4 menciona los comerciantes que realizan su trfico en el interior del pas o
en el extranjero; el precepto admite iguales consideraciones que el anterior por la falta de
consecuencias para el derecho.
3. El art. 3 distingue entre los comerciantes al por mayor y menor, diferenciacin algo
arbitraria pero de honda raigambre entre nosotros; segn la ley, minoristas son los que
venden cosas por metros, litros, se cuentan por bultos sueltos o pesan menos de 10 kg. Esta
distincin tiene variadas con-secuencias, como, por ejemplo, el distinto modo de llevar la
contabilidad, ya que el minorista lleva el libro Diario con asientos globales y est obligado a
hacer balan-ce cada tres aos; o la diferente representacin asignada por la ley a los
dependientes del comercian-te mayorista y los del minorista. La actuacin en casa de un
mayorista como gerente, socio, tenedor de libros, sirve adems como antecedente para la
asuncin de la calidad de corredor.
c) Domicilio comercial. La adquisicin de comerciante hace aparecer la posibilidad de tener
un domicilio comercial distinto del derecho comn; la nocin no es clara y a l se refieren
numerosas normas civiles y es frecuente distinguir entre el domicilio real y el procesal, o un
domicilio especial a efectos determinados, o el conyugal.
Tiene tanta importancia que algunos autores han dicho que constituye un estado de las
personas, un vnculo con un lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios y su
residencia, y determina la competencia de las autoridades pblicas para el cumplimiento de
sus derechos y obligaciones. El domicilio, pues, debe distinguirse de la residencia o la sede en
cuanto el domicilio marca simplemente un mbito jurisdiccional, donde, por ejemplo,
corresponde matricularse, en tanto la residencia es la ubicacin concreta en que una persona
habita con su familia. Para que la residencia cause domicilio debe ser habitual y permanente.
La sede, es el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios, lo que significa que una
persona puede tener un domicilio civil y otro domicilio comercial, segn que coincidan o no.

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d) El patrimonio comercial y la limitacin de la respon sabilidad. Tan fuerte como es
la tendencia de los comerciantes a obtener la limitacin de su responsabilidad, es la
resistencia del derecho a reconocerla. La limitacin de la responsabilidad apareci con las
Compaas de Indias, primeras formas de la sociedad annima, que la admitieron con el
control estatal y con reservas. El principio vigente es el de la unidad del patrimonio, y que
quien se obliga se compro-mete con todo su patrimonio, que es solamente uno e inescindible
de la persona. Recientemente abort un proyecto de unificacin civil y comercial que prevea
las "sociedades con un solo socio", una especie que resulta difcil de concebir como sociedad y
que en realidad son una forma de constituir patrimonios de afectacin. Valga indicar que con
relacin al rgimen de bienes en el matrimonio se han planteado algunas dudas 1) varn y
mujer tienen idntica condicin ante la ley, sin importar su estado civil; 2) que a los fines
patrimoniales no existe comunidad de bienes en el matrimonio, ni una sociedad propiamente
dicha ni un sujeto de derecho distinto de los cnyuges; o lo que es lo mismo, la sociedad
conyugal no es titular de un patrimonio; 3) que los bienes de la llamada sociedad conyugal son
de propiedad de cada uno de los cnyuges segn corresponda y los esposos, a su vez, no
responden uno por las deudas del otro, con la sola limitacin de que los acreedores pueden
actuar contra los gananciales del cnyuge que no se oblig, cuando fueren crditos originados
en gastos realizados para la manutencin del hogar conyugal.

e) El Estado en la actividad mercantil. A lo largo del tiempo el Estado ha asumido

distintos roles econmicos, segn las ideologas polticas predominantes; recuerda Gal gano
que el triunfo del liberalismo determin una oleada de "privatizaciones" a principios del siglo
XIX, que se ha vuelto a manifestar en nuestros das. Pero no hace muchos aos, la actitud
predominante era en el sentido contrario, en un agudo proceso intervencionista en el cual el
Estado asumi de por s una serie de actividades tpicamente comerciales aunque sin perder
su calidad de tal, echando mano para ello a variada argumentacin; en muchos casos con la
finalidad de instrumentar polticas de fomento o desarrollo, en otros por razones estra tgicas.
El hecho de su intervencin en la economa como actor principal, motiv la bsqueda de
recursos tcnicos, traducidos en cuerpos legislativos, en procura de dotarle de una eficiencia
de la que el Estado se mostr siempre carente: la descentralizacin administrativa, la creacin
de empresas del Estado, la aparicin de las sociedades annimas con participacin estatal
mayoritaria, las sociedades de economa mixta y las sociedades del Estado. Pese a la
realizacin de este tipo de actividades, se entendi siempre que el Estado no adquiere la cali -
dad de comerciante, y, por tanto, no queda sometido al estatuto del comerciante, ya que su
finalidad es el bien comn y normalmente asumi las explotaciones bajo el ttulo de servicio
pblico. Recientemente se ha iniciado un proceso inverso de desconcentracin de los bienes
en manos .del Estado, llamado "proceso de privatizacin", que entre nosotros se ha
manifestado en las leyes de reforma del Estado, que marcan una clara tendencia poltica a sacar
del mbito administrativo todas estas actividades, entregando su gestin a manos particulares,
con lo que pasan al mbito de lo comercial claramente.

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 Bolilla 5 - OBLIGACIONES COMUNES DE LOS COMERCIANTES
A) Obligaciones comunes de los comerciantes.
La calidad de comerciante, como parte del status que significa, importa la aplicacin de un
conjunto de normas de las que surgen obligaciones establecidas en el art. 33, que las impone al
mercader en razn de su estado, y con prescindencia de su voluntad; se trata de conductas
impuestas que, salvo la rendicin de cuentas, constituyen cargas a las que el comerciante se
halla sometido, y que no pueden serle exigidas por terceros, sino que en caso de
incumplimiento importan la prdida de un beneficio. La rendicin de cuentas, al contrario,
constituye el nico caso de obligacin propiamente dicha, cuyo cumplimiento puede serle
exigido. Estas obligaciones estn enumeradas en el art. 33, y son, a saber: 1) someterse al
estatuto personal del comerciante; 2) matricularse en la forma establecida y anotar toda alte-
racin de sus circunstancias, y siendo menores anotar los ttulos de su capacidad civil; 3)
inscribir todos los documentos previstos por la ley; 4) llevar contabilidad uniforme; 5) rendir
cuentas.

B) El Registro Pblico de Comercio.

El registro es una institucin nacida junto con el derecho comercial como modo de llevar cabal
cuenta de los integrantes de la corporacin y de su situacin patrimonial; ya en la antigedad
se puso de manifiesto el inters por conocer quines eran los que ejercan esta profesin.
Originaria// tena un carcter esencialmente personal, vinculado al sistema de los gremios que
rega en el medio-evo la actividad de los mercaderes, quienes depositaban sus datos
personales en poder del secretario del tribunal consular y al cual deban notificar de cualquier
modificacin que sobre ellos se produjera; esta obligacin se extendi a los contratos sociales
que pudieren afectar su patrimonio o su explotacin, los que comenzaron a perder carcter de
relatividad y a hacerse oponibles a terceros. Se produjo con el tiempo una evolucin de sus
funciones a partir de la inscripcin de datos meramente personales hacia un espectro de
funciones reales u objetivas, en la que los elementos esenciales a inscribir son actos y
contratos; aunque se conservaba el elemento personal (matrcula), se produjo una extensin
horizontal de las funciones del registro que comenz a girar sobre el eje de los actos.

1. Sistemas legislativos.
Se han desarrollado 2 sist grales, que si bien difieren, coinciden en los efectos de los actos;
todos son organizados como una dependencia judicial, aunque se trata de una caracterstica
que en algunos casos se ha abandonado y que ha sido atacada reciente// entre nosotros.
a) Sistema alemn. En Alemania existe un registro de naturaleza judicial cuyas decisiones
se equiparan a fallos y tienen una validez similar; en este registro debe depositar sus datos el
comerciante, so pena de multa; en su sistema, la matrcula es constitutiva de la calidad de
comerciante, en tanto que la inscripcin de los actos es tambin constitutiva y se realiza con
efecto sanatorio; correlativamente todo lo que no se haya inscrito se presume desconocido,
salvo que se demuestre el conocimiento por el tercero. A este sistema pertenece el C.Civ.
italiano, que ha establecido un registro de las empresas.
b) Sistema francs. A diferencia de aqul, el francs es realista, meramente publicitario y
de naturaleza administrativa, aun-que radicado en sede judicial y, por ende, privado de efica-
cia de fondo o constitutiva; no existen en el sistema inscripciones constitutivas de calidad ni
sanatorias de los vicios de los actos. Los actos y contratos existen de por s y deben
inscribirse, so pena de inoponibilidad, pero el registro no es constitutivo ni sanatorio.

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2. Efectos.
La inscripcin en el registro tiene dos efectos publicitarios. Publicidad positiva: implica que
todo acto inscrito se presume conocido y, por ende, es oponible a terceros. Publicidad
negativa: todo acto que debiendo ser inscrito no lo fue, no puede ser opuesto a 3.

3. Organizacin del Registro Pblico de Comercio.

El Registro est organizado por el Cdigo de Comercio con carcter marcadamente realista y
publicista. En el RPC todas las inscripciones corresponden a actos que existen previamente y a
los cuales la registracin les confiere publicidad y, por ende, oponibilidad a terceros, pero no
altera su condicin real, de modo que no es sanatoria de los vicios que pudiere tener.
Consecuente con ese criterio realista, el CCom. estableci que en cada tribunal de comercio
debe haber un RPC a cargo del secretario, quien es responsable de la exactitud y legalidad de
los asientos, lo que no quiere decir que haya un registro por cada juzgado sino por cada
jurisdiccin; el orden del Cdigo es sistemtico y coherente con la ntima vinculacin entre el
domicilio y la jurisdiccin. El secretario del Juzgado tiene a su cargo el registro, y es
responsable de verificar la exactitud y la legalidad de los asientos, pero existen casos en que
la inscripcin debe ser ordenada por el juez. La ley establece que la inscripcin debe ser
ordenada por el juez en dos casos: la matrcula y la inscripcin de sociedades. En fecha
reciente ha sido alterada esta prctica, para someter la inscripcin de los sujetos colectivos a
la decisin de un organismo meramente administrativo como es la Inspeccin de Sociedades.
El registrador debe llevar un ndice general alfabtico de los documentos, en el cual exprese
nmero, pgina y volumen del registro en que consta; el registro debe llevarse en libros
foliados de hojas rubricadas. Estas legistraciones se han de dividir en protocolos, uno para
cada uno de los actos que corresponda inscribir (C.Com., 35) y la matrcula. Segn los sistemas,
vara sustancial// la funcin del registrador y los efectos de su actuar. Nuestro sistema no es
constitutivo y, por tanto, quien ordena la registracin no hace un juicio de valor sobre la
legitimidad ni la validez de los actos a inscribir. Controlar la exactitud implica verificar que
exista una correspondencia exacta entre las constancias en libros con los documentos a
inscribir. El control de legalidad (o de cumplimiento de requisitos legales) ha planteado
algunas dudas: la doctrina ha enseado que se trata de un control de legalidad formal
consistente en el control de los puntos: a) competencia del tribunal; b) capacidad o
habilitacin del solicitante para peticionar; c) control de admisibilidad en el sentido de ve rificar
si aquello que se pretende inscribir es uno de los actos que deben ser inscritos; y d) forma de
la inscripcin y perfeccin de los ttulos. Su poder no alcanza para pro nunciarse sobre la
validez de los documentos, y solamente comprende la posibilidad de denegar la inscripcin.
Por lo dems, el registrador cumplir verificando que se hayan pagado las cargas fiscales. Por
ende, la decisin que ordena la inscripcin no constituye un acto jurisdiccional, nada suma ni
quita al acto y no pasa de ser una orden administrativa de inscripcin. En los derechos
enrolados en el sistema germano, el pronunciamiento del tribunal implica un juicio de valor
con efecto sanatorio de los defectos que el acto mismo pudiere tener.

4. La matrcula.
El RPC est dividido internamente en dos grandes captulos: la matrcula y los documentos a
inscribir. La matrcula es una institucin muy antigua originada en la identificacin de los
sujetos que pertenecan a la corporacin. Constituye una carga que pesa sobre el comerciante
que no confiere a quien la solicita la calidad de comerciante, sino que tan slo implica una

29
presuncin tantum de profesionalidad comercial en el inscrito; el C.Com., 32, establece esta
presuncin que funciona vlidamente aun cuando el comerciante hubiere abandonado la
actividad, ya que corre por su cuenta la cancelacin. El comerciante no puede ser obligado a
matricularse, pero solamente cumpliendo con esa carga puede valerse de los derechos: a)
puede usar de sus propios libros como medio probatorio (63); b) puede solicitar el concurso
preventivo de sus acreedores. La matriculacin debe hacerse en el tribunal de comercio con
jurisdiccin en su domicilio (25), y si no lo hubiere por ante el juez de paz lego del lugar (27,
3), que elevar al tribunal de comercio una lista de los matriculados para agregarla al registro.
Se debe hacer oportunamente, pero si se omiti, puede cumplirse en cualquier momento,
presentando una solicitud que contenga nombre, apellido, estado civil y nacionalidad y los
documentos que integren la capacidad del sujeto, como en el caso de los menores autorizados
(27, 1, y 28); los datos exigidos para la matriculacin deben ser reales, siendo inadmisible la
matriculacin con un nombre de fantasa -o con el aditamento "y ca.". En caso de denegatoria
a la inscripcin, que solamente puede fundarse en motivos graves para dudar de la
probabilidad y crdito del comerciante (C.Com., 29) o en caso de incapacidad (C.Com., 30),
procede un recurso de apelacin por ante el tribunal superior al que dict la denegatoria. Las
modificaciones que se hubieren producido requieren idntica inscripcin que los actos
originales (C.Com., 31), en especial la cancelacin que solamente procede a solicitud del
titular, nica forma de eliminar la presuncin contenida en el art. 32, C.Com.

5. Documentos a inscribir.
Al margen de la matrcula existen una serie de documentos que interesan al comercio en
cuanto afectan el crdito, la capacidad y en general el trfico; el C.Com. establece en el art. 36
los que deben ser inscritos.
a) Enumeracin. I) Las convenciones matrimoniales que otorguen los comerciantes, o que
tengan otorgadas al tiempo de dedicarse al comercio; las escrituras de restitucin de dote y
los ttulos de los bienes dotales (36, 1). Las nicas admitidas son las que establece el C.Civ.,
1218, y en caso de falta de inscripcin eran inoponibles, que quedaron limitadas a dos por la
ley 17.711, que elimin dos incisos del C.Civ., 1217: la designacin de los bienes que cada uno
lleva al matrimonio y las donaciones que el marido hiciere a la mujer. II) Las sentencias de
divorcio o separacin de bienes y las liquidaciones practicadas para determinar las especies y
cantidades que el marido divorciado o separado de bienes deba entregar a su mujer (36, 2);
recurdese que la ley de matrimonio civil excluye la responsabilidad de un cnyuge por las
deudas del otro. III) Los con-tratos constitutivos de sociedad, y sus modificaciones, cualquiera
que sea su objeto, con excepcin de la sociedad en participacin o accidental que no tiene
personalidad y, por ende, no debe inscribirse. IV) Los poderes otorgados a factores o
dependientes para dirigir o administrar sus negocios y sus revocaciones (36, 4, y 133). La
norma es muy importante porque la regla es la inoponibilidad de las limitaciones no inscritas y
el reconocimiento de la apariencia. V) Las autorizaciones concedidas a los menores de edad y
sus revocaciones (36, 5). VI) Los dems documentos que establezca el Cdigo de Comercio,
36, inc. 5, entre los cuales se puede mencionar las trasferencias de fondo de comercio.
b) Sujetos. La inscripcin puede ser solicitada por cualquier persona que tenga inters
legtimo; el comerciante por su matrcula, el representante por la sociedad, el mandatario por
su poder, y en general el interesado.
c) Plazo. Se ha de requerir dentro del plazo de 15 das contados desde la celebracin del
acto, que se ha establecido en el art. 39, que establece un rgimen gral y que se computa por
das corridos conforme al rgimen general del C.Civ., computndose inclusive los das feriados.
Si la inscripcin se solicita dentro de ese trmino, tiene efecto desde la fecha del
otorgamiento, aunque no en todos los casos, ya que los contratos y dems actos societarios
tienen efecto tan slo a partir de la fecha de su inscripcin. Realizada la inscripcin, el

30
contrato adquiere oponibilidad frente a terceros, uno de los principales efectos de la
comercialidad, que deja a un lado el principio de relatividad de los contratos, en tanto que si el
contrato carece de inscripcin los contratos sociales producen accin en favor de los terceros,
mas no entre los socios ni de stos contra terceros. El rgimen de los terceros entre s y frente
a la sociedad surge del art. 26 de la LSC, que establece que se regirn como si se tratara de
una sociedad regular, excepcin hecha de los bienes registrables, que se regirn por lo que
surja de los registros. Por su parte, si bien su contrato debe ser inscrito, la falta de inscripcin
no puede ser opuesta a terceros ni perjudicarlos en modo alguno (42, 133 y 134).

C) Otros registros.
Existen otros numerosos registros donde el comerciante deber depositar hechos o actos para
obtener determinadas protecciones:

1. Crditos prendarios: El comerciante que quiera actuar como acreedor prendario

en los casos en que la ley le autoriza, deber registrarse en l y luego hacer tomar razn de
los actos protegidos por el derecho real que consagra la ley 12.962 (decreto-ley 15.348/46).
2. Marcas y designaciones: Lo organiz originariamente la ley 3975; hoy el rgimen es el
establecido en la ley 22.362, por el cual se confiere titularidad y proteccin a marcas y
nombres comerciales por medio de una mecnica de registraciones. Estos registros, forman
parte de una variada gama de situaciones registrales que afectan el desenvolvimiento del
comerciante.

OBLIGACIONES COMUNES: LIBROS DE COMERCIO. RENDICIN DE CUENTAS. LIBERTAD DE

COMERCIO
A) Libros de comercio.
La costumbre de llevar cuentas es sumamente antigua; era frecuente en Roma que el pater
familiae llevara un libro en el cual asentaba entradas y salidas; las cuentas reaparecen
formalmente junto con el derecho comercial ya en forma de cuentas contables, fundados
siempre en el inters de llevar cuentas claras de recursos y erogaciones, de modo de tener un
control patrimonial permanente y una clara nocin de la situacin econmica. Este inters
excede el del comerciante particular, afecta al comercio todo. Las cuentas del comerciante
servirn como prueba en los litigios entre comerciantes y en ocasiones entre terceros; tienen
gran importancia en los sujetos colectivos en cuya administracin permiten la evaluacin de la
gestin, el control de la actividad de los directores y el ejercicio de los derechos de los socios,
esas mismas cuentas son fundamentales para verificar y en su caso rearmar la situacin
patrimonial en caso de concurso. De all que el Cod establece que todo aquel que ejerce el
comercio tiene la obligacin de llevar contabilidad organizada, que d cuenta y razn de sus
operaciones, carga, sta, que consiste en una responsabilidad personal e indelegable, que
puede el obligado cumplir por medio de un 3.
1. Sistemas legales.
Pueden distinguirse 2 sist legislativos sobre libros contables: a) El sistema de libertad,
tradicional en el derecho ingls, que establece la obligacin general de llevar libros pero
dejando libertad absoluta al comerciante para decidir cules debe llevar para tener un buen
orden; es el sistema adoptado por el c.com. alemn y el suizo. b) El sistema de restriccin, se
c
aracteriza en cuanto liarte de una identificacin precisa de los libros de comercio obligatorios,
que detalla taxativamente; es el sistema preferido de las legislaciones que siguieron el modelo
francs. c) El sistema mixto tiene una base predominantemente francesa, pero combina
ambas soluciones estableciendo un nmero bsico de libros imprescindibles , que deben

31
completarse con todos aquellos que el comerciante estime que corresponde llevar para tener
un sistema ordenado de contabilidad. Es el rgimen establecido por nuestro cdigo.

2. Libros obligatorios.
El C de C obliga al comerciante a llevar 2 libros imprescindibles , pero para cumplir la obligacin
adecuada// debe llevar tb todos los otros que conformen un sis ordenado de contabilidad: el
conjo de estos libros son los llamados libros obligatorios. Los comerciantes llevarn ineludible//
el libro Diario, en que se asienta da a da las operaciones realizadas (45). El libro de
Inventarios y Balances, en el cual, se asientan los inventarios y el balance, que realizar el
comerciante una vez al ao o con la mayor o menor frecuencia que le puedan imponer otras
normas especiales (el minorista cada 3 aos). La LSC ha previsto para los casos sometidos a
su regulacin la posibilidad de sustituir los medios contables clsicos, por medios mecnicos
de contabilidad o algn otro; para ello deber contar con la autorizacin que se otorgar
previo dictamen de perito, por la autoridad de control; otorgada, el libro se conservar,
realizando sola// asientos mensuales globales. En casos part tb existe la obligacin de llevar
algunos libros en casos especiales: el libro Cuaderno Manual que debe llevar el corredor
tomando nota de todas las operaciones en que interviene (91), todo lo cual luego ha de pasar
al Libro de Registro (93); son importantsimos documentos que segn el art. 979, inc. 3, del
C.Civ., tienen el carcter de instrumento pblico. Esta calidad resulta destruida cuando remite
al C.Com., en cuyo cuerpo no existe otro precepto que el del art. 208, inc. 2. Los martilleros,
conforme a su estatuto de la ley 20.266 deben llevar un libro Diario de Entradas, donde anoten
todas las cosas que reciban para la venta, un Diario de Salidas en que anoten respectivamente
las salidas, y un libro de Cuentas de Gestin, en el cual asentarn todas las operaciones y sus
comisiones (art. 17). Los barraqueros y encargados de casas de depsito tienen que llevar un
libro en que registren los bs que reciben (C.Com., 123). Los trasportadores deben llevar un libro
de Registro Particular con las formalidades de los arts. 53 y 54, C.Com. Las soc deben llevar
adems un libro de Actas en que dejen constancia de las decisiones de sus rganos colegiados,
y si fuere S.A., tb un libro de Registro de Accionistas y un libro de Registro de Asistencia a la
Asamblea, pudiendo existir un libro de Actas de Directorio y otro de Asambleas.
Formalidades. La ley ha recibido un conjunto de formalidades que debe respetar el
comerciante en su contabilidad; algunas son de carcter intrnseco, referidas al modo, etc., y
otras de carcter extrnseco, externas, si se quiere. Los libros deben llevarse segn un mtodo
contable, siendo el ms aceptado el de la partida doble, que ha recibido formalmente la LSC. Los
asientos se deben hacer en el orden que se realizan las operaciones (45), aunque en algunos
libros este precepto es inaplicable, como ocurre con inventarios y balances que tienen
frecuencia anual (48), a diferencia de los dems asientos, que deben ser hechos diaria y
sucesivamente, respetando el orden cronolgico, sin hacer raspaduras, interlineaciones ni
modificaciones en el orden. Tampoco pueden quedar blancos; si se cometiere errores se los
debe salvar mediante un nuevo asiento efectuado en la fecha en que sea advertido el error (54).
La contabilidad est completa con los asientos y los documentos respaldatorios de cada uno de
ellos y de los cuales son un reflejo. Los libros deben llevarse en idioma nacional, aunque el
comerciante extranjero puede llevarlos en otro idioma, sea o no su lengua de origen, aunque en
este caso deber hacerlo traducir por intrprete de oficio, si quiere valerse de ellos como prueba
(66). La contabilidad debe tener unidad, debe responder a criterios uniformes de valoracin, de
modo que siempre surja un estado claro de la situacin patrimonial. Las formalidades
extrnsecas hacen referencia a otros aspectos, son las establecidas en el art. 53,: Los libros
deben estar encuadernados, foliados e identificados de modo que no se pueda alterar ni
sustitur los asientos y eliminar la posibilidad de fraudes. La obligacin de llevar libros de
comercio nace como una carga con el ejercicio de la actividad; se extiende durante todo el
tiempo en que el comerciante desarrolle su act y en las soc hasta que se termine su liquidacin.
Concludas las act o liquidado el patrimonio social, los libros sern conservados junto con su
documentacin respaldatoria durante 10 aos (67). Si el comerciante no llevara libros de

32
comercio o los llevara en forma irregular, no ser susceptible de accin en su contra por ello, no
podr ser compelido a llevarlos pero pierde beneficios: no puede valerse de sus propios libros en
juicio y ser juzgado en sus controversias con otro comerciante, por los asientos de este ltimo.
Y si cayere en quiebra, su conducta ser calificada segn lo establecido en los arts. 235 y 236
de la Ley de Concursos.

3. Secreto de los negocios mercantiles. La ley gtiza al comerciante el secreto de sus

operaciones, lo que tiene como consecuencia la imposibilidad de obligarle a darlas a conocer,
salvo supuestos especiales; el ddel comerciante no es absoluto. El sist del Cd regula el secreto
en gral, pero existen situaciones particulares, como es el secreto bancario, por ejo. Dentro del
sist del Cd existen supuestos en que se hace procedente un levantamiento del secreto, con
distintas consecuencias segn el caso de que se trate; son los supuestos de exhibicin de libros,
que puede ser parcial o general.
a) Exhibicin parcial. La exhibicin parcial de libros es procedente como medio probatorio
de carcter documental, en juicio. Consiste en permitir a la contraria el control de los asientos
contables del comerciante bajo el control judicial, o bien la constatacin directa por el
juzgador en su c a s o . Se trata de una prueba que debe darse en presencia del titular de los
libros y que est sometida a condiciones y limitaciones; procede a instancia de parte o de
oficio (C.C., 59) ). La exhibicin como medio probat o r i o e s procedente en juicio civil o
comercial; la doctrina ha discutido al respecto, ya que algunos autores entienden que es
improcedente en juicio civil; no se advierte por qu negarla en este tipo de causas, ya que el
comerciante tiene obligacin de llevar cuenta y razn ordenada de sus negocios, lo cual,
importa que asienten o que reciban bienes o realicen actos por su cuenta o por cuenta ajena
por cualquier ttulo civil o comercial. Procede de oficio como medida para mejor proveer o a
instancia de parte. La exhibicin debe ser material, no puede sustituirse ni por extractos ni
copias, ni aun certificados por escribano, porque se debe hacer una valoracin integral de los
libros, que podrn ser examinados en forma personal por el titular del tribunal, o por medio de
auxiliares como los peritos. La exhibicin se ha de realizar en el domicilio u oficina en que se
lleva la contabilidad, y debe limitarse a la revisacin de las partidas correspondientes a la
operacin que se discute. El titular de la contabilidad debe estar presente controlando, sin que
se saquen los libros del domicilio en que se llevan (61); la exhibicin parcial jams puede ser
compulsiva. En el sist del Cd, aquel comerciante que sea requerido para la compulsa de sus
libros y se niegue a la exhibicin parcial, tiene una sola sancin que est en el art. 56, en el
que de dispone que ser juzgado en su controversia por los asientos de los libros de su adver-
sario, siempre que stos fueren llevados en debida forma. Esto es as, porque los libros de
comercio valen como prueba en los litigios entre comerciantes, por hechos relativos a su
comercio, siempre que sean llevados en forma, es decir, regularmente, cumpliendo todos los
recaudos (63); el sist se sustenta en el pcpio de comunidad de los asientos, razn por la cual el
art. 62 establece que cuando ambas partes lleven libros arreglados a d, y tienen asientos
contradictorios, el juzgador prescindir de las registraciones contables y resolver el conflicto
con otros elementos probatorios que tuviere en su poder, apreciando las pruebas con las
reglas de la sana crtica. Por otra parte, rige el pcpio de la indivisibilidad de la prueba, de modo
que el litigante no puede elegir o seleccionar los asientos o parte de sus asientos para
exhibirlos; no es aceptable que se seleccionen los asientos convenientes desechando los
perjudiciales, sino que quien quiera valerse de esta prueba deber quedar a resultas de todos
los asientos de sus libros de comercio, aun cuando puedan jugar en su contra.
b) Exhibicin general. La exhibicin gral, tiene un fundamento distinto y procede en casos
en que no es admisible que el comerciante oculte sus actos o mantenga el secreto; pero se
trata o bien de casos excepcionales o bien de supuestos en los que existe un fundamento
distinto, como es la administracin de bienes ajenos. La exhibicin general tiene diferencias
con la exhibicin parcial: no se limita a algunos asientos sino que implica la apertura y revisin
de la totalidad de los asientos del comerciante; a diferencia de la exhibicin parcial, esta

33
comunicacin general puede ser obtenida compulsiva// y, por tanto, no juega la sancin de ser
juzgado por los libros de la contraria, sino que en este supuesto, ante la negativa del comer -
ciante, puede ser obtenida compulsiva//, para lo que el solicitante deber acreditar siquiera
sumaria// hallarse en uno de los supuestos previstos en el art. 58. La exhibicin general no se
relaciona con asientos contrarios, y a similitud de la exhibicin parcial puede hacerse en forma
directa o por medio de 3 debida// capacitados. El art. 58 establece los casos en que se hace
procedente la exhibicin general: a) sucesin, para posibilitar con precisin el patrimonio relicto,
como acreedores, herederos, legatarios, etc.

c) Sociedad. Las soc comerciales presentan un caso especial regido por el art. 55 de la
LSC, complementario del art. 58, aunque el dcorresponde a quien tiene la calidad de socio, y se
pierde junto con ella.

d) Comunidad. Segovia y Siburu ensean que esta expresin es comprensiva de

numerosas situaciones, que no debe limitarse a la comunidad de bienes en el matrimonio.

e) Administracin o gestin por cuenta ajena. Este supuesto es comprensivo de

numerosas situaciones en que el comerciante acta en nombre o por cuenta de otra persona: es
el caso del corredor, el comisionista, el agente de bolsa, etc.

f) Liquidacin o quiebra. En todos los casos de liquidacin coactiva de la soc, o

quiebra, la soc queda desapoderada de sus bienes que pasan a poder del liquidador o del
sndico. El caso no plantea problemas.

4. Conservacin de la correspondencia y documentacin.

La contabilidad del comerciante se integra por los libros y los documentos que le dan sustento;
la obligacin de conservar los libros contables se completa con la obligacin de conservar la
documentacin y la correspondencia emitida o recibida ( 33, 3). Hasta 1963 fue frecuente la
utilizacin de un libro copiador, que fue eliminado. La obligacin tiene 2 lmites: sola// debe
conservarse la correspondencia que pertenece al giro de los negocios del comerciante; la
obligacin se extiende por el trmino de 10 aos, que coincide con el trmino general de la
prescripcin mercantil.

B) Rendicin de cuentas.
La nica obligacin propia// dicha que tiene el comerciante es la de rendir cuentas, que incluye
el art. 33, inc. 4, entre las obligaciones comunes y regula ms adelante en los arts. 68 y sig; el
precepto fue tomado del cd portugus de 1833.
Rendir cuentas es presentar a un interesado un informe con la forma, condiciones y resultado de
un determinado negocio, consistente en una representacin grfica y contable de todas las
operaciones, acompaada de los comprobantes de respaldo y con las explicaciones que lo
hagan claro. Toda negociacin es objeto de una cuenta, y cuenta, es la descripcin grfica de los
diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una operacin. Rendir es presentar,
entregar a otra persona una explicacin de la negociacin realizada, dejando establecidos los d
y obligaciones, la cual vara si ha habido negociacin por cuenta ajena o no la hubo.

1. Sujetos.
Existe cierta confusin en orden a determinar quin o quines tienen la obligacin de rendir
cuentas; nuestro C.Com. pone la obligacin en cabeza de los comerciantes en general que
tienen obligacin de rendir cuentas en todas sus negociaciones, no obstante lo cual hay autores
que entienden que solo corresponde a aquel que ha actuado por cuenta ajena. Es absoluta//

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claro que aquel que actu por cuenta ajena tiene la obligacin de rendir cuentas de su gestin
(C.Com., 70), pero como dice Siburu, la obligacin ha sido incluida en el Cd no como una
obligacin del comerciante para el cumplimiento de un contrato, sino como una obligacin
profesional emergente de su calidad, que incumbe en toda negociacin aun cuando no fuere por
cuenta ajena; se trata de una obligacin propia de su status profesional y por eso mismo
incluida en el art. 33, inc. 4. Se ha discutido tambin la posibilidad de liberar anti cipada// al
comerciante de su obligacin de rendir cuentas; para Siburu es imposible porque se trata de
una norma de orden pblico y para Fontanarrosa es viable porque no halla fundamento de
orden pblico alguno para impedirlo. No parece razonable que se pueda renunciar por el
particular a una obligacin que tiene impuesta la ley al comerciante por su propio status de
tal, haya o no orden pblico.
2. Requisitos.
Los requisitos de la presentacin de cuentas estn en el art. 70, que requiere que
sean instruidas y documentadas; ello importa que deben ser acompaadas de cuanta
explicacin de detalle sea menester con el objeto de que quien las recibe est en condiciones
de aprobarla o desaprobarla. Consecuente// deben presentarse en forma analtica, con detalle
descriptivo de todos los actos. Debe adems ser documentada (acompaada de todos los
comprobantes que acreditan los movimientos realizados de los que se da explicacin).
3. Oportunidad.
El art. 69 se refiere a la ocasin en que deben presentarse las cuentas; se trata de
un precepto que ha sido unnimemente criticado. En definitiva, la rendicin corresponde: a) al
finalizar cada negociacin; b) al fin de cada ao calendario cuando se trate de negociaciones
de curso sucesivo; y e) en contratos especiales, como la cuenta corriente, el cierre y
presentacin se hace segn establezca cada uno de los sistemas.
4. Lugar. Salvo estipulacin expresa en contrario, las cuentas deben ser presentadas en el
domicilio de la administracin (C.Com., 74), es el domicilio donde se ha realizado la operacin,
y que determina la jurisdiccin competente.

5. Extensin.
Cuando se trata de una negociacin con otro, las cuentas a rendir se refieren exclusiva// a las
cuestiones relativas al negocio celebrado. Cuando se trata de contratos por cuenta ajena,
pueden haber intervenido 2 o ms gestores, en cuyo caso cada uno de ellos responde por la
parte que tuvo en la negociacin (71). Este pcpio no es absoluta// vlido en las soc
comerciales, las rendiciones de cuentas las hace un rgano societario ante otro rgano, en
cuyo rgimen existe una mecnica especial para la liberacin de resp (art. 274 LSC). La
segunda pte del art. 71 establece que las costas de la rendicin de cuentas, son siempre a
cargo de los bienes administrados; este precepto ha llevado a decir que siendo que la palabra
"costas" se refiere tan slo a proceso judicial y como no hay norma que obligue a rendir las
cuentas judicialmente, el precepto no tendra sentido; a mi entender, se trata de que cuando
las cuentas sean presentadas en forma el importe de los costos que tuviera deben ser
soportados por el beneficiario; cuando los arreglos de cuentas devienen judicial//, las costas
son soportadas por los bienes administrados en las condiciones de la ley.

4. Arreglo de cuentas.
La doctrina distingue entre presentacin y arreglo de cuenta, dos momentos de la operacin,
englobados en la rendicin de cuentas.

35
La presentacin es la rendicin o entrega de las cuentas en el domicilio de la administracin;
segn el art. 74, C.Com., con ella el receptor tiene la posibilidad de evaluar las operaciones y
su resultado, con todos los elementos de juicio correspondientes; a partir de all podr
conformarla o formular las observaciones que pudieren corresponder para concluir con el
arreglo de cuentas, sea que esto se d en sede judicial o extrajudicial, ya que conforme al
texto del art. 72, slo se entiende rendida la cuenta despus de terminadas todas las
cuestiones que le son relativas. Con ello se produce el arreglo total de las cuentas que
corresponde al cierre, pero puede acontecer que las negociaciones que justifican la exigencia
de la presentacin de cuentas se perpeten en el tiempo o sean complejas, lo que admite la
existencia de ajustes parciales de. Siburu entendi que las partidas no observadas por el
receptor, deben ser tenidas por aceptadas, ya que en este caso el silencio opuesto al acto jco,
debe ser entendido como una manifestacin de voluntad en atencin a las reglas que rigen la
cuenta corriente (C.Civ., 919, y C.Com., 73).

C) La libertad de comercio.
Dentro del ordenamiento jco arg, el estatuto personal del comerciante comprende algunos d
que responden al sist constitucional que garantiza el libre ejercicio del comercio y el d de
propiedad.
1. El nombre.
El derecho al nombre afecta el status de las personas; el nombre civil ha sido regulado por la
ley 18.248 y constituye un atributo de la personalidad inmodificable. El comerciante puede
actuar con un nombre comercial, que no constituye en s un atributo, sino que es un bien de
su propiedad del que puede disponer libre// y trasferirlo, al punto que integra los elementos
del fondo de comercio. El comerciante podr utilizar como nombre el suyo propio o uno de
fantasa con el cual puede identificar su establecimiento, sus productos e inclusive actuar en el
comercio. Ese nombre lo adquiere en propiedad y goza de proteccin como cualquier otro bien
que le pertenezca. El nombre est inserto en el mbito de los deintelectuales, y constituye un
dpatrimonial con proteccin constitucional.

2. Competencia y propaganda.
El sist protege la libre concurrencia; avances del prcpio de siglo permitieron la aparicin de
algunas instituciones en las cuales no se adverta fcilmente esta situacin, como ha ocurrido
con act limitadas y monoplicas de tono colectivista (trasporte de pasajeros con taxmetros);
reciente// se advierte una tendencia a facilitar la competencia eliminando la gran maraa de
normas protectoras y restrictivas que han convertido det act en privilegios para grupos det.
En nuestro dse detectan una serie de normas que son restrictivas de la competencia, que en
gral tienden a garantizar la trasparencia de los negocios, y la libre concurrencia, pudindose
mencionar, por ej: en la LSC los textos de los arts. 133, 136 y 141 prohiben a los socios de las
soc de personas realizar por su propia cuenta act que importen competencia con la soc, salvo
el consentimiento de los otros socios; las leyes de identificacin de mercaderas y de lealtad
comercial, as como la de marcas y designaciones y la prohibicin de promover ventas
ofreciendo premios o regalos, la ley de represin de monopolios, etc. En el marco de estas
normas, la publicidad tiene su proteccin como un medio de ejercicio de la competencia, a
travs de la propaganda de productos, marcas y establecimientos, una forma de llamado al
pblico en general para fomentar el consumo; tambin tiene regulacin en la ley en cuanto la
publicidad y propaganda pueden llegar a constituir instrumentos de la competencia desleal.

36
 Bolilla 6 - LA HACIENDA COMERCIAL. NATURALEZA, ELEMENTOS

A) La hacienda comercial.
La hacienda comercial constituye un elemento tan antiguo como el dmercantil; el fondo de
comercio (fondaco) tuvo su partida de nacimiento junto con las ciudades medievales y el d.

1. Concepto. El C.Civ. italiano, trae un texto que contiene los elementos: hacienda
comercial es el conjunto de bienes organizados por el comerciante para el ejercicio de su
profesin. Estn all todos los datos: es un conjunto de bienes materiales e inmateriales sobre
los cuales se aplica una actividad comercial o industrial y esa organizacin es realizada por el
comerciante en funcin de su propia actividad.
2. Naturaleza juridica. La respuesta tiene dos aspectos: el primero es responder sobre su
existencia o no, como una cosa distinta de las cosas que la integran, y el segundo determinar
si se trata de una cosa mueble o inmueble. En orden a la primera se han elaborado un
sinnmero de respuestas que se resumen en tres grandes categoras: a) Las teoras
atomsticas que niegan que el fondo de comercio tenga individualidad propia distinta de los
bienes que lo integran y segn las cuales es un mero conjunto de cosas. b) Las teoras
universalistas hallan que la hacienda comercial constituye una entidad distinta de los bienes
que la componen. Estas teoras se dividen en dos grandes grupos: las que consideran que se
trata de una universalidad de derecho y aquellas que consideran que se trata de una
universalidad de hecho. Para las primeras, la hacienda mercantil constituye una universitas
iuris, y que por tanto tiene un status de persona, es decir que el fondo es considerado y
tratado como un sujeto de derecho, o un patrimonio de afectacin; en nuestro derecho los
patrimonios de afectacin no existen, corno tampoco las universalidades de derecho. La
postura predominante entre nosotros es la que reconoce al fondo de comercio una entidad;
para estos autores la hacienda mercantil tiene individualidad propia, pero como una mera
cosa, y no como sujeto de derecho; una mera cosa, conformada como una unidad por todos
los bienes que la integran, una individualidad distinta de cada uno de los bienes que la
componen. En orden a la segunda cuestin, es decir, su naturaleza como cosa, no cabe duda
de que el fondo de comercio constituye un bien mueble, lo que tiene consecuencias en
derecho: no puede ser hipotecado, pero s dado en prenda; en la trasferencia de fondo no se
incluye los crditos y deudas, ya que son elementos integrantes del patrimonio de las
personas, etc.

3. Establecimiento, sede, sucursal y filial.

a) Establecimiento. Es el conjunto de bienes instalados en determinado lugar como fondo

de comercio; el comerciante puede tener uno o ms establecimientos y cada uno de ellos
puede estar unido o subdividido.

b) Sede. A la sede se la ha entendido como sinnimo de establecimiento principal, y en ese

sentido es el lugar donde el comerciante tiene la administracin de sus negocios; a partir de la
distincin entre adm y establecimiento, se ha dicho que el estableci- es donde el comerciante
tiene su explotacin principal, en tanto sede es el lugar donde tiene la administracin de sus
bienes. La sede, a su vez, es distinta del domicilio: ste implica una sumi sin jurisdiccional, en
tanto la sede es un lugar concreto e identificable dentro de dicha jurisdiccin.
c) Sucursal. Los conceptos de sucursal y filial no han sido delineados adecuadamente en la
ley, y la doctrina los ha distinguido en ocasiones y en otras los trata como si fueran sinnimos.
As, Messineo ensea que la filial o sucursal es una sede secundaria del establecimiento, que
no constituye una empresa en s misma ni tiene independencia de ningn tipo y que slo tiene

37
independencia contable, porque debe llevar libros separados en razn de su distinta ubioacin
fsica territorial. Otros autores distinguen ambos conceptos, diciendo que la sucursal
constituye efectivamente un establecimiento secundario dependiente de una central o matriz
con la cual est totalmente identificada, y que, por tanto, no tiene personalidad jurdica propia
ni capital; en tanto que la filial constituye un establecimiento independiente que tiene
personalidad jurdica propia, un patrimonio y capital propio, pero que tiene dependencia de
carcter econmico con un establecimiento principal. Esta es tambin la idea de Fontanarrosa,
que indica cuatro notas caracterizantes de la sucursal: es una simple extensin del
establecimiento principal; tiene una instalacin material distinta del negocio principal; tiene
administracin propia pero subordinada, por medio de un gerente o factor, que goza de cierta
libertad de accin; tiene por lo comn la misma clientela que el establecimiento del cual forma
parte. La independencia de la contabilidad no es esencial para determinar la existencia de una
sucursal. La LSC obliga a repetir la publicidad cuando se trate de sucursales de una soc
constituida en el pas, precepto que se completa con el art. 118, que prev el caso de la soc
constituida en el extranjero, en cuyo caso exige que se le asigne un capital determinado.
d) Filial. Se trata de una forma de participacin financiera de una soc en otra que responde
al fenmeno de la tendencia a la concentracin de empresas. La filial siempre es una sociedad
juradica// independiente, en la cual a veces la soc madre tiene una participacin suficiente
como para determinar la vol social, aunq sin embargo la filial tiene al menos terica// una
independencia jurdico-funcional, por ms dependencia econmica que tenga.

B) Elementos constitutivos.
No existe en doctrina ni en la legislacin una uniformidad absoluta sobre la composicin del
fondo de comercio; si bien hay un reconocimiento general de su existencia, se suele distinguir
entre elementos dinmicos y estticos.

1. Elemento dinmico. El elemento dinmico es la actividad que, aplicada sobre el conjunto

de bienes que lo componen, confiere al mismo su individualidad y que se traduce en la
capacidad de la hacienda mercantil para producir ganancias en virtud de la explotacin
racional y econmica de los elementos coordinados. Por este elemento existe el valor llave, y
en proteccin de su carcter funcional rige la prohibicin de reinstalarse, como modo de
garantizar el goce de la clientela que el fondo es capaz de atraer en funcin de su
organizacin. La llave no est incluida en la enumeracin del art. 1 de la ley 11.867, lo que ha
dado lugar a que se discuta su existencia en doctrina; Rotondi permite identificar el valor llave
con la atraccin objetiva del fondo de comercio, cuya contrapartida como atraccin subjetiva
est dada por la clientela: una sin otra no pueden ser concebidas. Que la clientela es un
elemento fundamental del fondo de comercio es ms que evidente; algunos autores hacen
referencia a ella como susceptible de apropiacin, aunque es muy difcil pensar en la clientela
como una cosa susceptible de apropiacin. La garanta de la clientela est dada por un hecho
negativo de parte del enajenante, una obligacin de abstencin, enmarcada en la prohibicin
de la reinstalacin y competencia sobre la cual han tenido oportunidad de pronunciarse
nuestros tribunales estableciendo algunos parmetros importantes: Es inconstitucional la pro-
hibicin absoluta de reinstalacin sin determinar lmites de tiempo y lugar; la garanta de no
restablecimiento compren-de la prohibicin de actuar por s o por medio de terceros y alcanza
tanto al vendedor como al cnyuge y sus herederos. El beneficio comprende al comprador, sus
herederos y sucesores a ttulo particular. Quien violare la garanta de no restablecimiento,
puede ser compelido a cerrar y pagar los daos y perjuicios.
2. Elementos estticos. Son todos aquellos sobre los cuales la actividad de organizacin del
comerciante se ejerce y que, reunidos de un determinado modo y con una finalidad concreta,
adquieren una individualidad distinta de cada una de las partes que lo componen, pasando a

38
conformar el fondo de comercio. Admiten ser divididos: a) Materiales: estn constitudos por la
utilera, las maquinarias y las instalaciones del establecimiento, includos en la enumeracin
que tiene el art. 1 de la ley 11.867; tambin estn incluidas las materias primas, que no fueron
incluidas en la enumeracin de la ley y las mercaderas, siempre que sean un elemento del
fondo; mercaderas son todos aquellos bienes materiales, aquellas cosas que estn
actualmente en el comercio y pueden o no estar presentes en el fondo, segn la explotacin
de que se trate. b) Inmateriales: estn constitudos por todos aquellos bienes que no
constituyen en s cosas materiales, pero tienen un valor e innegable trascendencia en la
configuracin de la hacienda mercantil; a esta categora pertenecen la ensea, marcas y
patentes, dibujos y modelos, distinciones honorficas, concesiones pblicas y privadas y en
general todos aquellos elementos relativos al establecimiento en s mismo. Autorizaciones
administrativas: tambin llamadas habilitaciones, se trasmiten con el fondo, ya que son
esenciales para el funcionamiento del estableci-. Distinciones honorficas: tb componen el
fondo y se trasfieren con l cuando se produce la negociacin de cualquier forma que sea,
salvo que estas distinciones hubieren sido otorgadas en forma personal al titular del
establecimiento, y no a ste o a sus productos. Al decir el art. 1 de la ley 11.867 que estn
includos todos los dems derechos derivados de la propiedad comercial e industrial, algunos
autores entendieron que quedan con ello comprendidos los libros y papeles de comercio, pero
esa solucin no es correcta, ya que libros y papeles son de propiedad del comerciante
personal, a quien el legislador impuso la obligacin de llevarlos como una carga personal fruto
de su estado, e incluso la obligacin de conservarlos despus de enajenado y hasta los 10
aos.

3. Obligaciones y contratos.
a) Obligaciones y contratos en general. El fondo de comercio no constituye una
universalidad de derecho ni un patrimonio distinto del de su titular, sino que es una uni -
versalidad de hecho que como tal tiene la calidad de cosa mueble. Cuando el legislador no
enumer los crditos y deudas del comerciante en la enumeracin del art. 1 de la ley 11.867
no fue casual: la trasferencia del fondo no comprende ni los crditos ni las deudas; queda por
cierto la posibilidad de convenirla contractualmente, pero ser un pacto adicional de cesin,
pero por la trascendencia que tiene el asunto, algunos autores han entendido que corresponde
efectuar una distincin segn se trate de contratos "intuitus rei" o "intuitus personae ".
1- Intuitus personae: No cabe duda alguna de que no son parte integrante del fondo ni se
trasmiten con l los c celebrados en funcin de la persona del comerciante o de su especial
habilidad, cualquiera q fuese sta, aun cuando estos c se hallaren en curso de ejecucin.
2- Intuitus rei: Cdo, se tratare de c propios de la explotacin que configura el fondo, estos c se
trasfieren al adduirente del fondo como formando parte de l, y la trasferencia, sea del tipo
que sea, implica su cesin; llmese en apoyo de esta posicin, que de lo contrario implicara
imponer al enajenante la obligacin de actuar en competencia con el adquirente, que es una
solucin proscrita por la ley. A esta categora pertenecen los contratos laborales.

b) El derecho al local. La ley 11.867 ha incluido entre los elem integrantes del fondo
el dal local. En general se vincula mucho a la hacienda comercial con la ubicacin material del
establecimiento, y su trasferencia plantea en todos los casos el problema del derecho a la
permanencia en el local por el adquirente; tratndose de un bien mueble, es indudable que el
fondo no comprende el inmueble en que est asentado, y es obvio que el adquirente no puede
pretender una trasferencia de dominio, salvo, por cierto, que fuere pactada, pero puede
pretender vlida// que se le asegure la permanencia en el lugar donde est asentado el
estableci-?. Los sist de vertiente germana incluyen al inmueble entre los elem integrantes del
fondo, en tanto por el otro lado los sistemas de orientacin francesa, al cual pertenece nues tra
legislacin, no incluyen los inmuebles. Cdo el enajenante de la hacienda es propietario del

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inmueble, no se debe considerar a ste incluido en el bien objeto de la trasferencia; si se quiere
pactar sobre el inmueble deber incluirse una convencin expresa para su situcin, distinta de
la trasferencia del fondo, aunque pueda obrar en el mismo documento con aqulla. Si los
inmuebles son por accesin y forman parte de los bienes que integran el establecimiento bajo la
forma de instalaciones, quedan incluidos entre los elementos que conforman el fondo y, por
ende, son trasferidos junto con los restantes. De cualquier modo, si bien es claro que la
trasferencia del fondo no incluye el derecho real sobre el inmueble, queda pendiente la cuestin
de saber si existe un dpersonal al local, al margen de la nuda propiedad; esto implica
establecer si siendo propietario el enajenante est obligado a alquilar al adquirente, o si siendo
locatario, la trasferencia implica cesin de la locacin en ausencia de una convencin expresa
de las partes que autorice otra interpretacin. En el primer caso, tratndose de un propietario, al
enajenar el fondo no est obligado a alquilar, ya que en los c comerciales la interpretacin debe
ser en el sentido de la liberacin del deudor en ausencia de antecedentes que justifiquen otra
interpretacin. Pero siendo locatario, la situacin puede ser distinta y se engarza con lo que en
Francia se ha denominado la "propiedad comercial". En Francia lleg a imponerse como
obligacin con los fundamentos ms variados y distintos: desde el enriqueci- sin causa al abuso
del d, etc., y se ha esgrimido tratando de imponerlo en ejercicio de lo que se ha llamado la
defensa de los adquirentes o de los locatarios, etc. Pero pese al tiempo trascurrido y los distintos
intentos en ese sentido, no ha tenido acogida favorable entre nosotros. En otros trminos: que el
derecho al local, pese a la mencin de la ley, debe ser objeto de una convencin expresa para
evitar situaciones conflictivas y sorpresas desagradables, porque no forma parte del fondo de
comercio.

LA HACIENDA COMERCIAL. MARCAS, DESIGNACIONES, DIBUJOS, MODELOS Y PATENTES

A) Rgimen de marcas y designaciones.
Una muestra ms del carcter fragmentario del d, lo constituye la ley 22.362, de Marcas y
Designaciones, que sustituy a la ley 3975, de Marcas de Fbrica y Comercio. La nueva ley, ha
ampliado el espectro de su regulacin, tomando en cuenta la jurisprudencia y dems
antecedentes de la aplicacin de la vieja ley, incorporando algunas instituciones, como las
marcas de servicio, la habilitacin para registrar las designaciones, frases publicitarias, y la
extensin del abanico de quienes pueden ser titulares de la marca, adems de agregar el uso
como condicin de manteni- y renovacin del registro. En otro sentido se ha reclamado que la
ley no ha regulado adecuada// la reivindicacin de la marca, ni su rgimen de licencias.

1. Concepto. La marca es un smbolo o elemento distintivo de los productos y serv,

que permite identificar su origen, calidad y acreditar un prestigio; tiene en comn con el
nombre que consiste normalmente en una denominacin, pero a diferencia de aqul, la marca
se aplica sobre productos, en tanto el nombre identifica al comerciante y la ensea al
estableci-, aunque de hecho puedan ser idnticos. Su diferencia est en el uso y aplicacin;
pero no en todos la marca se aplica sobre mercaderas. Las marcas de serv distinguen los
trabajos o serv ofrecidos por empresas dedicadas a ellos, como ocurre con turismo. La ley, en
el art. 1, describe los bienes que pueden ser registrados como marcas para distinguir
productos o servicios; menciona tb los emblemas, monogramas, grabados, estampados, sellos,
imgenes, bandas, combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de productos
o envases, frases sin contenido conceptual, combinaciones de letras y nmeros o con dibujo
especial, frases publicitarias, relieves distintivos y en general cualquier otro signo con
capacidad distintiva.

2. Marcas de servicio. Frases publicitarias. La ley 22.362 concluye el problema

incluyndolos entre los protegidos susceptibles de registracin, aunque con las limitaciones
que resultan de los arts. 38 y 41. Para que sean registrables, existen algunas exigencias,

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como, por ejemplo, que no pueden ser motivo de registracin los nombres, signos o palabras
que constituyan la designacin necesaria o habitual del producto o servicio a distinguir, o
marcas de cualquier tipo similares a otras ya registradas para los mismos productos, o las
denominaciones de origen. Por lo dems: a) deben ser originales; b) deben tener capacidad
identificatoria del servicio producto; c) deben ser lcitas, quedando descalificadas todas
aquellas que sean contrarias a la moral y las bnas costumbres; d) deben ser novedosas,
quedando excluidas de una eventual apropiacin aquellas frases que han pasado al uso
general o aquellas que son nombres distintivos del E en todas sus formas las organizaciones
sanitarias o religiosas; e) los distintivos de E extranjeros, sus nombres y los de organismos
internacionales; g) el seudnimo el retrato de una persona, sin el consentimiento suyo o de
sus herederos hasta el cuarto grado inclusive.

3. Titulares. La nva ley estableci que cualquier pers que tenga inters legtimo puede ser
titular de una marca, apartndose de la jurisprudencia que limitaba la posibilidad de ser titular
a quien fuere a su vez titular de una explotacin; el art. 4 establece que para ejercer el
derecho de registro o de oposicin a la marca o a su uso, es necesario un inters legtimo en el
solicitante u oponente. La titularidad de la marca se adquiere mediante el registro, con lo cual
la ley se enrola en un sist atributivo en el cual el registro tiene efecto constitutivo, aunq frente
a 3 el art. 6 no parece seguir idntica postura; en el registro se deber dejar constancia de las
modalidades de la titularidad como, por ej la existencia de copropiedad (art. 9), en cuyo caso
se ha impuesto como regla que para poder disponer de cualquier forma de la marca es
menester el concurso de todos los copropietarios, como as tb para la renovacin, pero no para
el ejercicio de las acciones que pudieren corresponder o utilizar la marca, lo que podr hacer
cualquiera de los copropietarios. La solicitud de registracin es esencial para la apropiacin y
establece el dde prelacin para la propiedad de la marca con aplicacin del principio "prius
tempore " como resulta del art. 8 de la ley, segn el cual el derecho de prelacin de una
marca se determina por el da y hora de presentacin de la solicitud. La peticin formulada
debe ser publicada por un da en el Boletn de Marcas a costa del peticionante, siempre que la
autoridad hallare que estn cumplidas las formalidades legales; la peticin debe contener la
individualizacin del solicitante, su domicilio real y el especial constituido en Bs As, la
descripcin de la marca, de los serv o de los productos que va a distinguir. La Direccin
Nacional de la Propiedad Industrial tiene 30 das contados a partir de la publi cacin para
pronunciarse sobre la admisibilidad de la marca al registro y dentro de los mismos 30 das de
efectuada la publicacin, se deben plantear fundadamente las oposiciones por ante la misma
Direccin, por parte de quienes se crean con inters legtimo; de ello debe ser notificado el
solicitante. Las oposiciones deben ser hechas por escrito, con la identificacin de nombre y
domicilio del oponente, que debe constituir un domicilio especial en la Capital Federal, y
expresar los fundamentos de su planteo, los que podrn ser ampliados en oportunidad de
contestarse la demanda. A partir del momento de la notificacin de las oposiciones al
solicitante y de las observaciones a su solicitud, corre un trmino de 1 ao para que lleguen
las partes a un acuerdo o se promueva la correspondiente accin judicial, y vencido el trmino,
si no se hubiere producido alguno de esos 2s aconteci-, o se produce la perencin de la accin
promovida por el solicitante se declara el trmite caduco por abandono de la solicitud. La
marca, como todo d, es de libre disponibilidad por su titular que podr disponer de ella en la
forma que considere ms conveniente, sin limitaciones ni recaudos formales especiales, salvo
que toda trasferencia debe ser inscrita en el registro para que tenga efecto frente a 3, con lo
cual parece enrolarse en un sistema publicitario en que el acto es vlido por s mismo, y su
inscripcin tan slo importa conferirle oponibilidad frente a terceros. La marca registrada tiene
una duracin limitada que segn el art. 5 es de 10 aos, si bien puede renovarse
indefinidamente, para lo cual el solicitante debe acreditar con una declaracin jurada de que
ha estado utilizando la marca en el pas, durante los ltimos cinco aos anteriores al
vencimiento del perodo de vigencia por lo menos en una de las clases, o si fuere designacin,
en el producto, servicio o actividad. El derecho sobre la marca se extingue por venci- del

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trmino de vigencia siempre que no haya sido renovada, por renuncia del titular o por haberse
declarado judicial// la caducidad o la nulidad del registro (art. 23, inc. c). La caducidad se
produce como sancin por falta de uso, un dque debe ser ejercido siempre por quien tenga
un inters legtimo. La nulidad se hace procedente en algunos supuestos especiales que prev
la ley: a) cuando la marca fue obtenida en contravencin a lo dispuesto en la ley; se trata de
un supuesto demasiado extenso que es comprensivo de cualquier contravencin en el proceso
registral; b) cdo el solicitante conoca o debi conocer que la marca perteneca a un 3, se
trata del supuesto tpico de las llamadas "marcas de hecho" que mereci proteccin
jurisprudencial antes de la reforma de la ley; y c) para su comercializacin cuando fue
realizada por quien desarrolla como act habitual el registro de marcas. Este precepto ha sido
criticado por cto las marcas, en cuanto bs, en s mismas existen con independencia de su
registracin, y lo que puede ser declarado nulo es la registracin en cuanto acto jco, no la
marca en s misma.
4. Proteccin. La ley confiere varias acciones en proteccin del derecho de los particulares
que pueden tambin optar por someterse a una decisin administrativa cuando fuere un caso
de oposicin, renunciando a la va judicial. En este caso la resolucin ser inapelable. Los
interesados pueden acudir para atacar: a) La resolucin denegatoria del registro puede ser
cuestionada mediante accin que se debe interponer ante la misma Direccin Nacional de la
Propiedad Industrial, dentro de los treinta hbiles, y que se tramitar como juicio ordinario
ante la Justicia Federal Civil y Comercial. Si la accin no se promoviera en trmino, se
declarar el abandono de la solicitud. b) Ante la misma Direccin se presentar tambin la
accin promovida para el retiro de la oposicin; si no hubiere acuerdo o demanda judicial en
trmino, esta accin debe ser iniciada ante la Direccin, que dentro de los diez das de
recibida la demanda proceder a remitirla con todos los antecedentes, al Juzgado Federal Civil
y Comercial de la Capital Federal. La causa se tramitar por proceso ordinario. c) El art. 4, a su
vez, confiere la accin a todo titular de una marca, para oponerse a su uso, sea porque se ha
registrado en violacin de los requisitos legales de forma o fondo, o por existir identidad con
otra marca registrada. d) Tambin podr el interesado promover accin para que se cancele la
inscripcin, declarando la caducidad de la marca que no haya sido utilizada en el pas dentro
de los cinco aos previos a la fecha de iniciacin de la accin, salvo causas de fuerza mayor. e)
Tambin puede el titular de la marca promover accin por la reivindicacin de la marca segn
establece el art. 11; y f) puede accionar por el reclamo de los daos y perjuicios. g) Puede
demandar la declaracin de nulidad de la marca (o ms precisa// de su registracin) en accin
que prescribe a los 10 aos. En la accin judicial que promueva puede solicitar medidas
precautorias en resguardo de su d: a) tiene derecho a solicitar el comiso y venta de los
elementos con marca en infraccin o la destruccin de las marcas en infraccin, y todos los
elementos que la lleven; b) tiene derecho a evitar que se contine con la explotacin, siempre
que se ofreciere una caucin real, la que ser fijada por el juez; y c) puede pedir el embargo,
secuestro e inventario de los objetos en infraccin, y exigir que el demandado informe sus
datos personales, cantidad de unidades fabricadas, adquirentes, etc.

B) El nombre comercial.
Segn Fontanarrosa, nombre comercial es el que usa el comerciante para actuar en el mundo
del trfico mercantil y gozar del crdito, mediante el cual adquiere derechos y contrae
obligaciones y que tiene las dos funciones fundamentales: identificar una persona y actuar
como su forma de manifestacin en la vida de los negocios.
1. El nombre comercial y civil. El nombre comercial se distingue claramente del civil
al punto que es objeto de regulacin distinta en la ley 22.362, en tanto el nombre civil ha sido
regulado especialmente en la ley 18.248. El nombre comercial es una propiedad del
comerciante, del cual puede disponer libremente porque no es un atributo personal sino un
bien patrimonial; en ese sentido, el art. 27 reza que el nombre comercial es un signo, que

42
constituye una propiedad a los efectos de la ley, empleado para designarlo en su actividad; a
diferencia del nombre comercial, el civil es un atributo de la personalidad del cual no se puede
disponer, ni modificar sin cumplir los recaudos de la ley; del comercial, al contrario, se puede
disponer libremente, elegirlo y modificarlo, e inclusive puede prescribir, trasferirse o re-
nunciarse. Por lo dems, el nombre civil es nico de cada persona, en tanto el comerciante
puede actuar con ms de un nombre comercial. Este nombre comercial que tambin es
llamado denominacin, y que en las sociedades comerciales puede ser subjetiva u objetiva.
2. La firma. Hoy la costumbre de tener una firma especial para el comercio ha sido casi
abandonada entre nosotros.

3. Razn social o denominacin. Tambin podran llamarse como denominacin subjetiva y

objetiva. La denominacin subjetiva, tambin llamada razn social, es propia de las
sociedades de personas, en las cuales el elemento personal es importantsimo y la
responsabilidad solidaria e ilimitada. De all que cuando cambia el elenco de socios que estn
incluidos en la razn social, se debe cambiar el nombre de la sociedad. Cuando la sociedad es
de capitales, no existe razn social sino denominacin. Esto es as, porque en el rgimen
especial de estas sociedades no existe relacin alguna entre el nombre de la sociedad con los
sujetos que la integran, ni existe responsabilidad alguna de su parte; es el supuesto tpico de
las sociedades de capital, donde la denominacin no debe ser modificada aun cuando se
hayan eliminado del elenco de socios aquellos a los cuales la sociedad misma les debe su
nombre. Por ello mismo es que la razn social es intrasferible, en tanto que la denominacin
puede ser objeto de una negociacin del mismo modo que el nombre comercial.
4. Emblema, sigla y ensea. El emblema suele ser utilizado en los productos
industrializados con la finalidad de darles una individualizacin generalizada y simple, que sea
advertida a simple golpe de vista. Son frecuentes distintos logotipos o emblemas que permiten
identificar los productos por la vista de una mera forma, sirven para la identificacin de los
bes, de un modo bastante similar a la marca. La sigla es la forma de denominacin de la
hacienda y de la act, q se asemeja, ms a la ensea que al nombre comercial; la sigla suele
ser un apcope del nombre o a veces las iniciales propias de un nombre comercial ms
extenso, que la ley admite que sea utilizada de un modo casi idntico; en ese sentido la LSC
admite tb la utilizacin de abreviaturas. La ensea, no sirve para la identificacin de sus
productos ni para actuar en el comercio, sino que se utiliza para la individualizacin del
estableci- mercantil; puede consistir en el mismo diseo del emblema o en denominaciones de
fantasa, o en siglas o en grafismos escritos de un det modo, pero lo que la caracteriza como
tal es la aplicacin para identificar un estableci- mercantil.

5. Adquisicin y prdida. El art. 28 de la ley 22.363 otorga al uso un carcter

determinante para la adquisicin del nombre; no tiene ningn tipo de exigencia formal: el uso
determina su propiedad con el solo recaudo de que sea inconfundible con las otras
denominaciones existentes en el mismo ramo, ya que se adquiere tan slo para el ramo.
Naturalmente, el uso determina la prioridad en la adquisicin de la propiedad. Y tambin como
una consecuencia natural del sistema adoptado por la ley, el cese de la actividad para la cual
se utiliz el nombre o denominacin, determina automticamente la prdida del derecho.
Tambin ha de perderse el derecho al uso cuando haya trasferencia del nombre, el cual, como
toda propiedad del comerciante, puede ser negociado y trasmitido juntamente con los dems
elementos del fondo de comercio, del cual forma parte.

6. Proteccin. La ley ha establecido para el nombre un sistema de proteccin similar al que

rige para las marcas en general. Todo aquel que tenga un inters legtimo podr ejercer accin
para oponerse al uso de una designacin, establece el artculo; en principio es todo aquel que
tenga en uso un nombre que pueda dar lugar a confusin. La accin de oposicin se prescribe

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al ao, contado a partir del momento que se ha tomado conocimiento de la utilizacin del
nombre, y no a partir del momento en que se comenz a utilizar. Por otra parte, la
jurisprudencia anterior distingui entre el uso de buena y mala fe, reservando la prescripcin
anual para la primera, en tanto en el segundo caso la declaraba impres criptible.

C) Dibujos y modelos industriales.

1. Concepto. Los dibujos y modelos industriales son todos aquellos diseos que sin
llegar a constituir en s mismos un invento patentable, tienen trascendencia suficiente para in-
fluir en el pblico y en la calidad del producto. Conforme a la ley 11.867, forman parte de la
hacienda mercantil y se trasfieren con el fondo.

2. Proteccin legal. La Constitucin nacional ha reconocido el derecho de propiedad

(art. 17) y constituye el fundamento del reconocimiento de estos derechos. La ley 11.723 los
incluye en el campo del reconocimiento de los derechos de autor, y les reconoce su
proteccin, que tiene una limitacin temporal. Todo dibujo o diseo de carcter ornamental,
novedoso y con aplicacin industrial es materia de proteccin y puede ser registrado, hecho,
ste, que asigna la titularidad de la obra, si bien no es un registro constitutivo sino meramente
declarativo, y permite la proteccin legal del derecho de uso por un plazo que la ley ha
limitado a la vida de su titular y treinta aos para sus herederos.
a) Proteccin penal. Por una parte, los arts. 71 y 72 de la ley 11.723 han tipificado la
violacin de este derecho como un supuesto de defraudacin.
b) Proteccin civil. Paralelamente el titular del dibujo o diseo goza de accin civil
para protegerse, sea impidiendo el uso o bien reivindicando la cosa; en ambos casos, sin
perjuicio de su derecho a su reclamo de daos y perjuicios.

D) Pate nte s de invencin.

Forman parte integrante del fondo de comercio las patentes de invencin, que recibieron
reconocimiento legal por medio de la ley 111, sancionada en 1864, que fue complementada
por la ley 17.011.

a) Concepto. Las patentes de invencin constituyen el reconocimiento formal de

aquellos inventos o descubrimientos susceptibles de explotacin industrial, consistentes en
diseos, mtodos, investigaciones o cualquier otra metodologa susceptible de esta
explotacin. La patente protege la aplicacin concreta de principios cientficos conforme a
determinada estructuracin, para producir bienes, con significado industrial. El otorgamiento
de la patente implica la individualizacin del bien y el otorgamiento de la proteccin legal y de
control por un plazo que puede variar entre 5, 10 o 15, segn la voluntad del solicitante y el
mrito del invento; se distinguen tres clases de patentes: 1) Patentes propiamente dichas, a
las cuales se refiere el art. 1, que debe tratarse de un invento novedoso que debe ser
registrado, susceptible de ser explotado industrialmente. 2) Patentes de adicin o perfecciona-
miento: son aquellas que implican un mejoramiento de la invencin patentada; derecho que
cabe no slo al titular del invento sino a cualquiera que introduzca la mejora en l. El conflicto
que puede plantearse en su explotacin, est re-suelto por nuestra ley en los arts. 29, 30 y 33,
que prevn inclusive los mejoramientos sucesivos. 3) Patentes precaucionales: son aquellas
que se obtienen cuando se halla en desarrollo un invento y no est concluido. Tiene una vigen-
cia de un ao prorrogable indefinidamente.

b) Derechos y obligaciones. E l titular de la patente registrada tiene el derecho a

explotarla y obtener los benefi cios que de ella se deriven; tiene asimismo la obligacin del uso
de la patente, so pena de caducidad si durante dos aos dejare de explotarla (art. 47).

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c) Proteccin legal. La ley ha reservado el conocimiento de las cuestiones relativas a
patentes al juez federal con competencia en el lugar donde se consum el hecho que motiva
su intervencin. El legislador ha previsto en el art. 53 la falsificacin, hecho que en realidad
implica usurpacin o violacin, la que se consuma con un solo hecho sin necesidad de que
haya produccin industrial. Paralelamente tiene el titular la accin de resarcimiento de los
daos y perjuicios, sin perjuicio de las medidas precautorias para embargar los bienes del
usurpador o impedir la explotacin. Este sistema de proteccin ha quedado automticamente
extendido fuera de los lmites de nuestro pas, con la ratificacin del convenio de proteccin de
la propiedad industrial que se hizo ley mediante la 17.011.
Los productos farmacuticos. La ley 111 prohibe el patentamiento de las composiciones
farmacuticas, materia que ha sido objeto de permanentes embates por parte de los
interesados. Se ha reconocido la posibilidad de patentamiento cuando se trata de un
procedimiento o mecanismo de elaboracin.

TRASFERENCIA DE ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES

A) Trasferencia de establecimientos comerciales.
1. Origen y finalidad legal. Al ser el fondo un bien mueble que no comprende crditos y
deudas, poda disponerse de l, conforme a las reglas de la compraventa, con lo que un acto
sin publicidad poda quitar del patrimon,io del comerciante la totalidad de su respaldo de
solvencia, dejando a los acreedores en indefensin; el sistema era inadecuado para una
correcta proteccin del crdito. Ante estos hechos se sancion la ley 11.867, que est
estructurada sobre dos bases: el reconocimiento de la eficacia del derecho comn para regir
las relaciones entre comprador y vendedor, y la necesidad de cumplir una serie de actos de
carcter prevaleciente// publicsticos sin los cuales el acto resulta inoponible a los acreedores.

2. Sntesis del sistema: a) el precio de venta no puede ser inferior al pasivo, so pena
de nulidad (art. 11); b) entrega de una nmina detallada por el enajenante (art. 3); c)
publicidad previa por cinco das en el "Boletn Oficial" y un diario de circulacin en el lugar (art.
2); d) instrumentacin de la operacin de trasferencia pasados 10 das; e) dde oposicin del
acreedor, dentro del trmino de los diez das, con la obligacin de retener el importe del
crdito y depositarlo (art. 4); f) depsito en el banco de depsitos oficiales en una cuenta
especial y manteni- por 20 das a fin de que sea embargado (art. 5); g) retiro por el enajenante
de los fondos no embargados al vencer el trmino (art. 4, in fine); h) inscripcin en el Registro
a solicitar por escrito dentro de los 10 das siguientes (art. 7); i) idntica publicidad para el
caso de venta en remate, con pautas particulares (art. 10); j) obligacin de depositar el precio
del remate si no cubriere el pasivo (art. 10); k) presuncin de que toda en trega y sea es
simulada; 1) resp solidaria e ilimitada de comprador, vendedor, martillero y escribano por las
violaciones a la ley, por el monto de lo impago y hasta el precio del fondo vendido.
3. Crticas: a) se ha dicho que ha provocado desenfreno en las trasferencias y especulacin,
mas ello no obedece al sistema de la ley, que no est puesta para evitar operaciones sino para
resguardo de terceros; b) se ha dicho que ha determinado el empapelamiento con pagars,
una crtica que mere-ce idntica consideracin que la anterior; c) se ha dicho que posibilita el
incumplimiento del depsito y maniobras con la sea, pero en realidad la ley no incluye ms
que una sancin ejemplar de solidaridad ante ese incumplimiento; d) se ha dicho que facilita
la simulacin de cierre y apertura a nombre de otra persona, aunque esta maniobra
simulatoria no surge de la ley sino que es externa a ella.
4. Formas de trasferencia. La forma de trasferencia ha de variar de conformidad al acto
jurdico que determine la trasferencia; el fondo de comercio es una cosa mueble, que se
dispone con aplicacin del derecho comn en lo que se refiere a las relaciones entre las
partes, que se rigen por cada uno de los contratos correspondientes. La ley 11.867 se ha

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limitado a establecer un sistema publicitario de garanta para que los terceros puedan ejercer
su derecho de evitar una disminucin de la garanta patrimonial de su deudor. La ley ha
regulado la trasferencia del fondo, sea al ttulo que fuere, enumerando los elementos
integrantes en el art. 1; la forma a cumplir para la trasferencia est ntimamente determinada
por la calidad del bien que se negocia en cada caso; se debe cumplir, para cada uno de los
contratos que determine la trasferencia, con las formalidades correspondientes al acto de que
se trate; e inclusive, si fuere menester inscripcin de alguno de los bienes integrantes del
fondo o de los actos relativos, deber tambin cumplirse con ella para la validez de la
trasferencia o su oponibilidad segn el caso. La ley no se ha limitado a la compraventa, sino
que regula el modo de realizar cualquier trasferencia del fondo, sea al ttulo que fuere, aun
cuando lo afecte de modo parcial. Los contratos ms comunes son: a) la prenda, comn o con
registro, que requerir en su caso, o la tradicin del fondo como acto ineludible para su
constitucin, o la registracin correspondiente segn establece la ley 12.962; b) siendo que se
trata de una cosa mueble no fungible, no se advierte obstancia para q se trasfiera el fondo en
cumpli- de un c de locacin; c) tambin es susceptible de una trasferencia en usufructo; d)
compraventa: pueden realizarse en general otros contratos, como depsito o comodato, pero
de hecho que el ms importante ha sido y es el de compravta, al punto que gral// se identifica
trasferencia con compraventa.

B) Rgimen legal.
a) En lo que se refiere a las relaciones entre las partes, la ley no ha modificado los cdigos civil
o de comercio, que se rigen por sus reglas, que no se ven afectadas por las de esta ley. b) Las
normas que establece la ley constituyen un conjunto de requisitos para hacer el acto oponible
a terceros, que en caso de no ser cumplidos y en garanta de terceros, convierte a todos los
que participaron en codeudores solidarios.
1. Derechos y obligaciones del vendedor.

a) Entrega del fondo libre de responsabilidad. Al margen de las obligaciones

comunes propias del contrato que determine la trasferencia, la ley ha establecido obligaciones
formales especiales: entregar un inventario de bienes; entregar una nota enunciativa del
pasivo con indicacin de domicilios para posibilitar oposiciones; publicar avisos conforme al
art. 2; conservar el fondo hasta su entrega.

b) Eviccin y saneamiento. Consecuentemente, en caso de venta responde de

eviccin y por los vicios redhibitorios.
c) Garanta del hecho personal. El enajenante debe un hecho personal, la garanta de no
restablecimiento, de abstenerse de competir con el adquirente; esta garanta tiene
limitaciones: En cuanto a los actos, est limitada a la misma rama de la produccin, y
comprende al enajenante y a quienes tengan relacin con l, e inclusive por medio de terceras
personas, de modo que ni directa ni indirectamente se pueda decir que ha habido
competencia. Queda comprendida en la gta la prohibicin de constituir soc, o ser su
representante o auxiliar de comercio de un competidor y en general toda forma de contacto
con la clientela. Los beneficiarios, podrn hacer cesar los actos de competencia y reclamar los
daos y perjuicios irrogados por el incumplidor. Por lo dems, la gta de no restableci miento no
es absoluta, y debe tener una limitacin temporal y espacial, ya que no puede implicar en
forma alguna la impos de realizar cualquier act, sino tan slo las que importen competencia.

2. Derechos y obligaciones del comprador. Tiene obligacin de pagar el precio y

recibir la cosa, y tambin de cumplir las reglas establecidas en la ley 11.867, que establecen
pautas particulares de precio mnimo, etc.

3. Situacin de los acreedores. La ley 11.867 fue sancionada para proteger los dde

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los A del enajenante del fondo. Cualquiera que sea la actitud que los acreedores del
enajenante asuman, el proceso de trasferencia de fondo no altera los dque tienen contra su
D: la oposicin es un derecho, y no una obligacin, y no tiene sancin alguna contra los A. La
ley les proporciona el mecanismo de la oposicin para evitar que el vendedor perciba el precio
de venta del fondo, para lo que deben notificar al comprador para que deposite ante la aut
bancaria para que pueda ser embargado. Si de cualquier modo se violara cualquie precepto de
la ley, la ley le adiciona la gta de la resp solid del comprador y dems intervinientes. La
doctrina ha distinguido entre los acreedores personales y acreedores del fondo para indicar
que la posibilidad de oposicin que confiere el art. 8 est limitada a los acreedores del fondo.

C) Trmite de la ley.
La gta del ejercicio de los derechos que la ley protege, est enmarcada en dos grandes
mbitos: un trmite a cumplir y la correlativa sancin de incumplimiento: la solidaridad.
1. Publicaciones. La trasmisin no puede hacerse vlida// ante 3, si no se cumple
con la publicidad legal: la publicidad comprende todas las trasferencias de fondo de comercio,
sea cual fuere el ttulo por el cual se realizan, sean temporarias o definitivas, totales o
parciales. La trasferencia debe ser publicada durante cinco das en el "Boletn Oficial" y un
diario del lugar donde el establecimiento funcione, lo que implica que teniendo sucursales
debe hacerse idntica publicidad en sus domicilios. El edicto debe contener: clase y ubicacin
del fondo, nombre y domicilio del vendedor, del comprador y del martillero o escribano que
intervengan. En principio, corresponde al vendedor, pero puede hacerla el comprador a su
costa.
2. Lista de acreedores. El vendedor debe entregar al comprador una nota firmada
con la nmina total de crditos adeudados, con indicacin de montos, nombres, domicilios, y
fechas de vencimiento (art. 3).

3. Oposicin. Los acreedores del enajenante que no estn de acuerdo con la trasferencia
del fondo, pueden ejercer oposicin; este acto no impide la transferencia, pero obliga a
desinteresarlos, reteniendo y depositando el importe de sus crditos para que puedan
embargar: a) Forma: La ley no ha establecido forma alguna, puede hacerse de cualquier
modo. b) Plazo: la oposicin debe realizarse dentro de los diez das inmediatos siguientes a la
ltima publicacin.. c) Lugar: La publicidad del art. 2 ha de establecer el domicilio para las
oposiciones, y en defecto de esta indicacin ha de hacerse en el domicilio del comprador. d)
Depsito: El precio no puede ser pagado sino hasta vencido el trmino para las oposiciones;
en ese momento el comprador debe hacer tambin retencin y depsito del monto de las
oposiciones en el banco de depsitos oficiales en una cuenta especial a la orden del juez de
comercio del lugar y por cuenta del vendedor; el depsito es vlido como cumplimiento de
con-trato. El acreedor podr embargar, pero si el crdito es a plazo ha de esperar el
vencimiento para cobrarlo, en tanto el deudor tiene la posibilidad de cuestionar la calidad del
acreedor e inclusive oponerse a ella y obtener la liberacin de los fondos entregando otro bien
a embargo o caucin suficiente (art. 6); el depsito ha de mantenerse veinte das para que se
haga el embargo. El trmino del depsito es comn y corre a partir del vencimiento de los diez
das fijados para las oposiciones, y por ser comn no corre para ningn acreedor, si no se
deposita los fondos como establece la ley.

4. Contrato. La ley fija condiciones al contrato de trasferencia en el art. 7: no puede ser

firmado sino pasados los diez das establecidos para formular oposiciones, siempre que no las
haya habido o que existiendo se haya hecho el depsito. Para su oponibilidad a terceros

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requiere dos elementos: que vaya por escrito y que dentro de los diez das sea inscrito en el
Registro Pblico de Comercio, un plazo cuyo vencimiento no impide la inscripcin ni admite
oposicin. No obstante, algunas jurisdicciones provinciales exigen certificado de subsistencia
de dominio y gravmenes, como si la registracin fuere un requisito para la propiedad del
fondo.
5. Precio mnimo. La ley establece una limitacin en garanta de los terceros en el
art. 8, disponiendo que la operacin no puede realizarse por un precio inferior a los crditos
que constituyen el pasivo del vendedor. Si bien se habla de nulidad, el contrato entre las
partes es vlido, pero de inoponibilidad absoluta a los terceros acreedores, sea que formularon
oposicin o no.

6. Venta en remate pblico. Cuando la venta sea en pblica subasta, el martillero

tiene obligacin de levantar un inventario de bienes y hacer los anuncios del remate con la
publicidad que establece el art. 2; tiene adems la obligacin de retener y depositar el monto
de las oposiciones y entregar el saldo al vendedor. Mas si el precio fuere inferior al pasivo, el
martillero tiene la obligacin de depositar la totalidad de lo recaudado, previa deduccin de su
comisin y gastos, que no pueden superar el quince por ciento de lo producido.

7. Sanciones. El rgimen legal, tiene su sancin de solidaridad, en los arts. 10 y 11,

de donde resulta: a) el vendedor sigue siendo deudor de sus obligaciones sin modificar su
situacin anterior; b) el martillero o escribano responden solidariamente con el deudor por los
crditos impagos y hasta el monto del precio de lo vendido; el martillero que hizo pagos o
entregas al vendedor, queda solidariamente obligado hasta el importe de las sumas aplicadas
a ese objeto (art. 10, in fine); c) todos los que hubieren incurrido en incumplimiento, deben
solidariamente daos y perjuicios al perjudicado.

8. Inscripcin. La trasferencia de fondo debe ser anotada en el RPC en el trmi no de 10

das. Se trata de una inscripcin publicitaria, razn por la cual es improcedente pedir certi-
ficados de dominio o de inhibiciones para admitirlas. Pero si algn bien integrante del fondo
requiere inscripcin, sta debe cumplirse independientemente, como, por ejemplo, las marcas.
Adems se puede sealar: a) que en caso de sociedades, cuando se hace un aporte de fondo,
corresponde su inscripcin preventiva; b) en caso de trasformacin de sociedades, no se
aplica el rgimen de trasferencia de fondo de comercio, porque no cambia el sujeto de
derecho, en tanto que en caso de fusin se aplica tan slo el rgimen de publicidad; c) en caso
de cesin de cuotas sociales de una S.R.L. no corresponde aplicar el sistema de la ley 11.867,
que tampoco es admisible cuando se pretende ceder derechos sobre una sociedad de hecho.

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 Bolilla 7 - TEORA GENERAL DE LA REPRESENTACIN
A) La representacin.
Los cdigos de filiacin francesa (el nuestro) no recibieron una teora general de la represen-
tacin; la teora lleg a nuestro da travs de los autores italianos (Rocco), que la tradujeron
del alemn. La representacin es una institucin que tiende a facilitar la cooperacin social al
hacer posible la actuacin de una persona por medio de otra. La representacin. Es una
institucin en virtud de la cual una persona el representante celebra un negocio jco en
nombre de otra persona representado, de tal modo que el negocio se reputa celebrado
directa// por este ltimo y el 3 con el que se contrat.

Representacin y figuras afines.

a) Mandato y representacin. La confusin de repr y mandato, ha sido
permanente; nuestro C.Civ., en el art. 1869 es un ej cuando establece que hay mandato
cuando una persona apodera a otra para representarla en la ejecucin por su cuenta de
actos jcos; en el derecho italiano, a diferencia de la norma citada, el mandato no es
necesaria// representativo, tal como ocurre tambin en el mbito de nuestro C.Com., que
coincide con el art. 1890, C.Civ., que precepta: "El mandato no da repr", una norma que se
repite en varios art ms. El mandato comercial consiste en la administracin de uno o ms
negocios ajenos (art. 221, C.Com.), mas no necesaria// la repr.
b) Locacin de obra o servicios. Al igual que el mandato, estos contratos
pueden comprender o no repr pero no la suponen necesaria//. El viajante no tiene repre -
sentacin, en tanto los dependientes en general la tienen.
c) Nuncio. El nuncio es un locador de servicios, portador de una declaracin de
voluntad del titular de un derecho, pero no es un representante de aqul; el nuncio es por
antonomasia la anttesis del representante.

Fundamento jurdico
Los autores parten de la nocin del derecho subj para hallar el fundamento de la repre-
sentacin. Segn Rocco, los actos jcos tienen una preponderantsima importancia en el
orden jco e implican la manifestacin de la voluntad lcita de un sujeto, dirigida a un objeto
determinante de esta voluntad, que al mismo tiempo es el determinante de un inters de
parte de quien acta. De all que aparecen dos elementos: la voluntad, reconocida como
generadora de condiciones capaces de alterar la situacin jca en que se insertan y el inters
f
cuya satisfaccin se persigue por esa voluntad manifiesta. Esa manifestacin de voluntad
puede corresponder al inters propio del sujeto o a un inters ajeno. Cuando quien celebra
un negocio jco pone de manifiesto que est hacindolo en nombre de un 3, nos hallamos
frente a un supuesto de repr, ya que todos los efectos del negocio jco pasan al titular del
negocio realizado. Se pueden separar 4 tipos de actos: a) actos en nombre y por cuenta
propia, que son los actos propios; b) actos en nombre propio y por cuenta ajena, como es el
caso del comisionista que perfecciona un c aunque en inters de un 3; c) actos en nombre
ajeno e inters propio, como el caso del acreedor prendario que ejecuta pagars, en cuyo
caso no existe propia// repr; y d) los actos celebrados en nombre e inters ajeno, que es el
negocio representativo cuando quien celebra el negocio lo hace por cuenta de otra persona
a quien pasan todos los efectos del negocio, y en nombre de ste.
Para que esta operacin representativa sea posible, es menester que se renan 2
condiciones: a) la existencia de una autorizacin para actuar en nombre de otro; el
apoderamiento constitutivo, poder o procura; y b) que se haga conocer a aquel con quien se

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contrata que el acto se hace en nombre del conferente y dentro de los lmites del apodera-.

B) Fuentes y efectos.
Fuentes: Tradicional// se ha asociado la repr al mandato: nuestro C.Civ. en el art. 1870 regula
el mandato y otras relaciones de las cuales deriva repr, y en el mismo sentido la resp que
establece el art. 59 de la L.Soc. La representacin puede derivar de distintas formas de
relacin:
a) Legal o necesaria: se da en todos los casos en que la persona est incapacitada de hecho
para obrar como el padre o la madre en el ejercicio de la patria potestad, el tutor o curador, el
sndico de quiebras y concursos y en general los representantes de las personas jcas, que
pueden tener repr sin mandato.
b) Voluntaria: es aquella que tiene origen en la voluntad de una persona que faculta a otra
para manifestar su voluntad. Tb puede distinguirse segn su onerosidad en representacin a
ttulo gratuito u oneroso.
Efectos: Cualquiera que sea la clase de repr tiene similares efectos; el efecto propio est
dado porque todo negocio concluido por el representante se reputa concluido por el
representado, a quien vinculan todas las cons jcas y econ del acto que celebr el
representante.

C) Negocio constitutivo de la representacin.

Procura o apoderamiento: Segn sus fuentes, la representacin puede ser legal o
voluntaria; la legal surge de la ley, mas la voluntaria requiere de un acto voluntario lcito por
parte del otorgante de la representacin, la procura o poder. Es un negocio jco autnomo por
el que se otorga a otro la fac de emitir declaraciones de voluntad en su nombre. El negocio
constitutivo de la repr no tiene una formalidad expresa, y es til tan slo para acreditar ante
3 la existencia de la procura, pudiendo consistir en una manifestacin unilateral de vol. La vol
del representante no juega para nada en el negocio constitutivo de, tiene importancia tan slo
en el negocio representativo que se celebre con un 3; de all que los vicios de la voluntad se
deben juzgar sobre la voluntad del representante y no sobre la voluntad del representado; del
mismo modo, cualquiera que sea el lugar donde se halla el conferente de la procura, el
contrato debe ser considerado como celebrado entre presentes, cuando lo estuviere el
representante. Del mismo modo, el caso del llamado falsus procurator; el acto carece de
validez como negocio representativo, ya que quien no tiene calidad de representante no
puede obligar a quien no lo ha instituido o lo ha destituido del nombramiento.

Supuestos particulares de representacin:

a) La representacin colectiva. Las soc comerciales requieren de la existencia de
representantes, con distintas modalidades; desde la representacin de cualquiera de los
socios, hasta la representacin por parte de los rganos competentes en el caso de las
sociedades de capital, pasando por las modalidades de la S.R.L., etc.
b) La representacin en juicio. Se caracteriza por agotarse en s misma y estar limitada al
objeto del litigio que las partes han de sostener. En algunos casos, como el del factor, la
facultad de representacin en juicio est incluida.
c) Representacin propia e impropia. Se ha hablado de representacin propia cuando el
apoderado celebra el negocio haciendo saber de la existencia del mandato y denunciando que
se hace para su conferente para distinguirla de la impropia, que es el caso en que omite

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estas manifestaciones; en rigor, hay negocio representativo tan slo en el primero de los
casos.

Vicisitudes de la representacin.
a) Sustitucin de la representacin: No existe en nuestra ley prohibicin alguna para
que quien ha recibido un apoderamiento constitutivo pueda sustituirlo en otro para la
realizacin de los actos que le fueron encomendados; ello no obstante, existen casos
particulares en los cuales la sustitucin de la representacin est prohibida, como el del art.
161 del C.Com., aunque la sancin impuesta no es la nulidad del acto, sino la solida ridad del
representante por su resp por todos los perjuicios que el sustituto pueda provocar al
representado, todo segn el art. 1924 del C.Civ.; idntica resp le cabe cuando haya
sustituido el poder en una persona notoria// incapaz o ineficiente para cumplir su cometido.

b) Extincin de la representacin:
Entre las partes la representacin puede concluir por causas objetivas o subjetivas; las
1ras son todas aquellas relativas a la representacin en s misma, como la condicin, el
plazo, o la conclusin del negocio jco para el qu se otorg el poder. Subjetivas son todas
aquellas que no ataen a la representacin misma ni al negocio jco del cual deriva, sino que
son atinentes a la persona de las partes; entre ellas la quiebra, muerte, incap de las partes,
renuncia o revocacin, etc.
Ante 3s, la extincin no produce efectos hasta tanto hubieren tomado conocimiento
del nuevo estado por el modo que fuere; este acto, como todos los destinados al conoci -
miento de 3, que tienen publicidad, tienen idntica solucin mediante los efectos de la
publicidad registral.

Prueba: Est vinculada al negocio jco que le ha dado origen; pero siendo un hecho que ha
de hacerse valer ante 3, stos pueden valerse de cualquier medio probatorio para acreditar
su existencia. La rer puede originarse en un instrumento pblico o privado, o bien puede
resultar de circulares o avisos, o de un mero hecho, como la ubicacin de una persona en una
situacin det que implica repr; tal el caso del factor de comercio. Todos estos hechos o actos
podrn ser probados sin limitacin de medios por los interesados en demostrar su existencia,
con las solas salvedades existentes en el rgimen de las soc de hecho.

D) El negocio representativo.
Negocio representativo es aquel que concluye el representante con un 3, cuyos efectos
pasan al representado y que en todos los casos constituye una manifestacin de vol del
representante ante 3s. Para que exista negocio representativo es menester 3 condiciones.
1- Facultad de representar: Nadie puede realizar un acto a nombre de otro sin tener el
debido facultamiento, el apoderamiento constitutivo, que puede derivar de un acto concreto,
de una funcin, un cargo o un status, segn la ley misma.
2- Actuacin en los lmites del poder: Aquel que acte invocando la existencia de un
poder de representar, debe ejercerlo dentro de los lmites marcados por l; si acta
excedindose de los lmites, su conferente tiene la posib de ratificar lo actuado en exceso
(arts. 1935 y 1936, C.Civ.), lo cual constituye una nueva manifestacin de voluntad que
equivale a la celebracin de un nuevo negocio jco. Si el representante actuare en forma
abusiva, excediendo las facultades que tiene otorgadas, debe los daos y perjuicios que

51
provocare (art. 1904, C.Civ.) pero no se trata de un nuevo acto jco.
3- Contemplatio domini: Pero no todo acto realizado por una persona que tiene una repr
implica que pase a su conferente; es necesario que se d la contemplatio domini, esto es, la
exigencia de que quien contrata en nombre de otro, ponga en conocimiento del 3 con quien
celebra el negocio. La exteriorizacin debe ser coetnea con la celebracin del negocio, ya
que si fuere posterior, importar un negocio jco distinto.
a) Casos mercantiles. Existen casos en que existen representacin y
contemplatio domini: El factor o gerente tiene un poder de carcter gral y permanente que
implica que todos los actos que realice sern aplicables al principal. Esto es as aun cuando
no se hubieren cumplido las formalidades legales y existiere un apodera- (art. 132, C.Com.),
al punto que el art. 138 dispone que los c hechos por el factor se entienden celebrados por
cuenta del titular aun cuando el factor no lo declarase, siempre que sean actos que recaigan
sobre objetos comprendidos en el giro del estableci-, si fueren de otra nat, si el principal lo
aprob en trminos expresos o por hechos positivos que induzcan la presuncin legal; el
martillero puede actuar como representante, como se ver ms adelante; los dependientes
tienen un apodera- limitado e informal.
b) Presuncin de la representacin . Existen casos en que normas especiales
de la ley hacen presumir la contemplatio domini, o bien la descarta en proteccin de 3s: el
art. 8 del decreto-ley 5965/63 presume que quien firma una letra sin mandato suficiente, no
genera un acto nulo sino que responde personal// por su acto. Los administradores que
realicen actos en competencia con las soc que administran deben a la soc los daos y los
beneficios que obtuvieren. Los actos del factor se los presume realizados por cuenta de su
principal (art. 138).

AUXILIARES DEPENDIENTES
A) Auxiliares del comerciante.
Bien dice Siburu que el ttulo IV del libro I es intil e impreciso; el hecho obedece a que se
considera como comercial la act del mercader establecido en operaciones de venta de
mercadera y se califica de auxiliares o dependientes a otros comerciantes como martilleros
y corredores, cuya actividad es intrnseca// comercial. Es tb criticable el criterio del legislador
que ha includo auxiliares dependientes e independientes en un solo item. La clasificacin
entre auxiliares autnomos y dependientes es incorrecta, como lo es tb el hecho de incluirlos
en una misma enumeracin; los auxiliares dependientes son los nicos que pueden ser
calificados como auxiliares del comerciante, ya que desarrollan su act en relacin de
dependencia. Los llamados auxiliares autnomos no son tales, sino que son comerciantes en
s mismos, aunque no tengan estableci- comercial instalado. En nuestro dcho los auxiliares
dependientes son 3: el factor, el dependiente y el viajante de comercio.

B) Factor.
Es un representante del comerciante que tiene un mandato de carcter general y
permanente. En gral est al frente de un estableci- donde es comn// conocido con el
nombre de gerente.
Histrica// el factoraje aparece como una forma de sustituir al principal al frente de un
establecimiento de su propiedad; el gerente recibe un fondo de comercio para su
administracin, aunque en las modernas organizaciones puedan aparecer sist en los cuales
la subdivisin de las facultades es mayor. El reconoci- de la repr no fue inmediato: en una
1Ra etapa se reconoci una accin contra el factor y otra contra el institor; slo con la
evolucin y el correr del t fue reconocindose. Esta es la idea que recibe el C.Com. en el art.

52
132, cuando define al factor como "persona a quien un comerciante encarga la adm de sus
negocios o la de un establecimiento particular".
a) Calidad. No es un gestor sino un representante; que para ms es dependiente
del principal. El factor est obligado a realizar todos los actos de adm de negocios por
cuenta de su principal, pero no asume ni adquiere la calidad de comerciante, que
corresponde a aquel por cuya cuenta y nombre realiza los actos.
b) Retribucin. El factor es un mandatario representativo mercantil, y el
mandato no se presume gratuito (art. 221, C.Com.), mas como el gerente tiene una relacin
laboral, su remuneracin ha de estar det por esta relacin.

La preposicin institoria
El contrato tiene una designacin que se perpeta desde la poca de Roma y constituye,
una forma de neg representativos caracterizada por ser el encargo de la adm de neg con la
fac de celebrar actos jcos, un mandato general (arts. 132 y 135, ap. 1', del C.Com.) y
permanente (art. 144, C.Com.). La ley requiere, para el c la cap para ejercer el comercio (art.
132, ap. 22, C.Com.), lo que ha dividido a la doctrina entre los autores que entienden que
quien no es capaz de contratar puede ser mandatario por aplicacin de los arts. 1897 y 1898
del C.Civ., y quienes entienden que no son aplicables las normas del C.Civ. en funcin de que
el C.Com. es ley posterior y especial, postura a la cual me adhiero.
La preposicin institoria es un mandato particular que por ser comercial requiere de la
publicidad propia; la doctrina reconoce dos formas de otorgar este mandato: mediante
publicidad legal o mediante publicidad mera// oficiosa. En el primero la ley requiere una
designacin por mero instrumento privado (art. 133, C.Com.) que se inscriba en el RPC,
identificando en el dto el nombre del factor y el de su otorgante, identificacin del estableci-,
ramo y domicilio o localidad en que cumplir funciones. Cuando se d publicidad mera//
oficiosa como circulares, avisos o publicaciones, no ser oponible a 3s sino en la medida en
que se acredite el conoci- por parte de ellos. Pero las formas y la publicidad son impuestas
en beneficio de 3s, los cuales no podrn aducir ignorancia de ella cuando se hubiere hecho
conforme a la ley, mas si la publicidad no se hubiere cumplido, la designacin es idntica//
vlida y sus actos oponibles, con sanciones entre las partes: quedan privadas de accin
entre ellas (134 y 42, C.Com.). Lamentable//, una sancin ejemplar como sta ha quedado
desvirtuada por las llamadas leyes laborales. Frente a 3s la solucin es correcta:
inoponibilidad relativa en favor del 3 del acto no inscrito, pero imposibilidad de hacer valer
en su contra cualquier vicio en la forma de designacin, bastando el ejercicio del factoraje, lo
que hace presumir un mandato gral permanente (art. 135, ap. 2, C.Com.).

Facultades
La preposicin institoria implica un mandato gral y permanente que comprende todos los
poderes necesarios para la explotacin de los neg del principal (art. 135), pero atendiendo a
que el factor no puede realizar ms que si su principal actuara personal// (art. 1872, C.Civ.),
con la limitacin que resulta de los actos atinentes al giro normal del negocio, o su nat (art.
1905 del C.Civ.). Toda limitacin que se pretenda a sus facultades, debe ser publicada e
inscrita (art. 142, ap. 1). No obstante, se ha discutido sobre el caso de los excesos en las
facultades o la violacin de las prohibiciones; por mi parte, hallo que mediando publicidad
formal, la solucin debe darse atenindose a ella, en tanto que en su ausencia la solucin es
la general. Las amplias facultades del factor incluyen la de contratar personal, abrir y girar
cuentas, efectuar pagos, contratar personal, representar al principal en juicio (arts. 205 y
135.) segn la mayora de la doctrina; por mi parte, entiendo que para girar letras y pagars
o cheques, es menester un poder especial que el factor no tiene otorgado de por s. Por lo

53
dems, en caso de insolvencia del principal, no tiene fac para solicitar su quiebra, pero s las
tiene para reclamar la apertura del concurso preventivo.
No todo acto del factor constituye un acto representativo de su principal, es menester que
concurran dos requisitos: la actuacin dentro de los lmites del poder y la contemplatio
domini. En principio, cualquier persona que realiza un acto lo hace para s, pero conforme
al art. 138 se presume que el factor o gerente actu para su principal cuando celebrase
negocios de aquellos que estn comprendidos en el giro del establecimiento. La
contemplatio domini consiste en la declaracin que debe hacer el gerente en cada acto
que realiza, especificando en qu carcter lo hace: as, la ley establece la obligacin de
hacerlo en nombre del principal cuando se trata de un negocio que le pertenece, y que se
haga conocer el poder, aunque ms no sea por medios indirectos, como puede ser un papel
membretado.
Como contrapartida, el factor puede realizar actos y contratos en nombre propio y por
cuenta propia (art. 139, C.Com), pero si los que realiza son en competencia con su principal,
son de ste las ganancias cuando las hubiere y del factor las prdidas (art. 141); quien
contrat con el factor, conserva no obstante su accin contra el gerente o el principal, pero
no puede actuar contra ambos; al 3 corresponder la demostracin de por quin ha actuado
el factor para poder ejercer la accin. Pero cuando el factor acta operando su
representacin, en actos regulares en los que hace constar su calidad y son atinentes al giro,
son todos actos que se constituyen directa// con el principal (art. 137), quien es el
responsable de ellos y responde con todos sus bienes de las oblig as contradas, pero no los
del gerente, salvo que estuvieren confundidos con los del principal de modo que no puedan
ser fcil// separados. Por su parte, si mediare condominio del establecimiento, existe
solidaridad (art. 140, ap. 1.). Igual// los socios, cuando conforme al tipo societario exista resp
y los herederos del principal, claro est que siempre que mediare aceptacin de parte de
ellos (arts. 140, ap. 2, y 3363, C.Civ.). Por lo dems, en proteccin de 3s, subsiste la resp
del principal por los actos del factor posteriores a la revocacin siempre que no hubiere
conoci- por medio legtimo (art. 140, ap. 2).

Deber de fidelidad: La imp posicin del factor importa un deber de fidelidad que la
doctrina ha puesto de relieve: abstencin de abusar, publicitar informacin, actuar en
competencia o perjudicar de cualquier modo los intereses del conferente (art. 141); las
sanciones son ejemplares: las utilidades son del principal y las prdidas son del factor (art.
141 ap. 2). Tb tiene el gerente la obligacin de llevar los libros de comercio del principal. De
todo ello que el factor es responsable de los perjuicios que irrogue a su principal en los
trminos que corresponden en el orden civil.

Cesacin: La designacin del factor dura mientras no sea revocada (art. 144), acto que, al
igual que la designacin, requiere de la publicidad legal. La preposicin institoria cesa:
a) por revocacin del mandato, que es oponible a partir de su inscripcin en el registro;
b) renuncia del gerente, en idnticas circunstancias que el caso anterior;
r
c) muerte del factor; la muerte del otorgante no implica la revocacin del mandato (art.
144), a diferencia del sistema del C.Civ. donde s acontece (art. 1963, inc. 3, C.Civ.);
d) incapacidad: la solucin es idntica que para el caso de fallecimiento;
e) venta del estableci- implica tb la revocacin del mandato (art. 144).

C) Dependientes.

54
Son aquellos empleados a los cuales recurre el comerciante para el desarrollo de su act;. Los
dependientes de comercio, al igual que el factor, son subordinados al principal, pero las 16
condiciones de la rel son diferentes, ya que los dependientes tienen una fac de repr bien
limitada. La regla gral es que no pueden contratar ni obligarse por sus pcpales (art. 146, ap.
2) y, por ende, no pueden ni emitir, aceptar ni girar ttulos de crdito, ni recibir, ni expedir
cualquier otro dto de cargo o descargo sobre las operaciones de comercio de sus pcpales
(art. 147, ap. 2). Esto no quiere decir que no pueda otorgar una aut expresa a algn
dependiente para la realizacin de operaciones especiales, bastando para ello que se refiera
a una det categora de actos y que se realice la publicidad registral; cuando las operaciones
se refieren o tienen relevancia en relacin a det personas, basta una mera circular o una
notificacin epistolar. Por otra parte, los dep tienen facultamiento legal para realizar todos
los actos que son inherentes a la funcin que cumplen y, por tanto, tienen una repr det por
sus propias tareas. As, el art. 151, contiene preceptos clarificatorios al establecer con
carcter de generalidad:
a) El dependiente del comerciante minorista, encargado de vender en tiendas y almacenes
pblicos, se reputa autorizado para cobrar el precio de las ventas que verifique, debien do
extender sus recibos a nombre de sus principales; se trata de una presuncin juris tantum
que admite prueba en contrario. Este mandato, a diferencia de otros, no requiere forma
alguna, ni debe ser inscrito ni publicado.
b) El dependiente del comerciante mayorista est sometido a una situacin similar, segn
establece el art. 151, ap. 2, y goza de las mismas fac que el dependiente del comerciante
minorista, siempre que concurran 2 circunstancias: que las ventas sean de contado y que los
pagos se realicen dentro del almacn. Por otra parte, el dependiente puede haber sido puesto
para recibir mercaderas, situacin que regula el art. 153; en tal supuesto, el acto de recibo
del dependiente es vlido, y si no hizo observaciones, no se admiten posteriores de parte del
principal. Por ltimo, en concordancia con el art. 62, el art. 152 establece que los asientos
hechos en los libros por los tenedores de libros o dependientes encargados de la contabilidad,
producen idntico efecto que si fueren hechos por sus principales, lo que ha llevado a sostener
en algunos casos que en los conflictos suscitados entre el empleado y el principal, los libros no
pueden ser utilizados como medios de prueba. Esta autorizacin es indelegable, y para
encargar a un 3 sus funciones, requieren una autorizacin expresa (art. 161), prohibicin que
en caso de ser trasgredida, hace al empleado y a su sustituto solidaria// responsables de los
daos.

D) Viajantes de comercio.
Otra forma de prestacin de serv como auxiliares dependientes del comerciante, es la de los
viajantes de comercio; tienen una situacin suma// particular: una profusa legislacin laboral
supuesta// tuitiva de sus dchos, regula su situacin y establece una serie de beneficios para el
viajante, lo que ha tendido a generar nvas formas de comercializacin, dado las distorsiones
derivadas de estos preceptos; este empleado tiene la particularidad de cumplir sus funciones
fuera del mbito del estableci- del principal y realiza su funcin de muy variada forma, que en
gral presenta como carac que visita la clientela, levantando pedidos y ofreciendo neg que el
principal podr atender o no. Su modo de actuar presenta muchas variantes en cuanto a la
exclusividad que puede darse por zona, por producto, por estableci-o por comerciante. Al
margen de la relacin mera// laboral, el viajante tiene con el principal una relacin de
mandato gral para promover operaciones para su principal. En casos especiales, a esa
relacin de mandato se suma una relacin de repr: es en aquellos supuestos en que el
viajante est facultado a concluir negocios por su principal con el cliente, pero este supuesto
es especfico e implica sumar a la relacin propia del viajante una repr, que no est nsita en la
rel del viajante.
OTROS AUXILIARES DE COMERCIO

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A) Corredores.
Es la persona que habitualmente realiza actos de mediacin entre la oferta y la demanda de
bienes, buscando interesados para la concrecin de operaciones que no son para s sino para
un comitente determinado que la celebrar. Al decir de Siburu, es un intermediario que tiene
por funcin facilitar y promover la conclusin de contratos.
Su importancia fue muy grande en la Edad Media en la que asumi el carcter de funcionario
pblico, y si bien modernamente tiene una gran importancia, ha perdido muchas de las
calidades que tena originariamente.
En el rgimen de la ley 20.266 (modificada por la 25.028) el art. 34, inc. a), hace referencia a
estas actividades para las cuales declara habilitado al corredor diciendo que est facultado
para "poner en relacin o dos o ms partes para la conclusin de negocios sin estar ligado a
ninguna de ellas por relaciones de colaboracin, subordinacin o representacin...".

Diferencias con figuras afines.

Su actuacin presenta diferencias claras con otras act, como el nuncio o mensajero: cuya
nica funcin es ser portador de una vol, en tanto el corredor arrima las voluntades y gestiona
el negocio.
El comisionista concluye el contrato que se le encomend actuando a nombre propio, a
diferencia del corredor, que concluye su tarea poniendo en contacto a los interesados.
Con el gestor de negocios se distingue por las mismas circunstancias en orden a la
conclusin del contrato, ya que el gestor concluye el negocio en su integridad, y el corredor
solamente aproxima a las partes.
Con el locador de servicios se distingue en cuanto el corredor anloga// al locador de obra,
compromete un resultado, dato que no est presente en la locacin de servicios.

Comercialidad:
La act del corredor es tpica-// comercial, ya que es intermediadora, razn por la cual as lo
declara expresa// la ley (8, inc. 3). Su comercialidad no deriva de los actos que promueve
sino del acto en s mismo, no obstante lo cual algunos autores han discutido el
encuadramiento de su actuacin en el mbito mercantil.

Condiciones de ejercicio
Si bien la profesin del corredor ha sido objeto de regulacin por su importancia, los requisitos
condicionantes de su actividad se han ido reduciendo paulatinamente y atemperando muchas
de sus exigencias, que se han requerido nuevamente por los agentes del sistema hasta
obtener la sancin de las leyes que rigen actualmente. De un sistema inicial en que eran
funcionarios pblicos, se ha evolucionado a sistemas como el nuestro en que requiere
condiciones especiales, pero en el cual las exigencias casi se anularon por la jurisprudencia, en
tanto el clamor de la actividad ha tendido a obtener una jerarquizacin.
En el mundo se conocen tres sistemas: el del monopolio, segn el cual el corretaje constituye
un oficio pblico, tal como lo hallamos en el sistema francs hasta 1966 y en el Cdigo
espaol de 1829. El libre, en que el corretaje es ejercido sin limitaciones por cualquiera
(Inglaterra, Alemania, etc.). El mixto, en que el corredor tiene un oficio especial con exigencias
propias (la Argentina, Brasil).

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En nuestro sistema se ha ido evolucionando hacia una jerarquizacin profesional de la
actividad, tal como resulta de las leyes 20.266 y 25.028 que han introducido dos normas: el
art. 32, que establece las condiciones habilitantes, y el art. 33, que enumera los requisitos
para la inscripcin en la matrcula.

Condiciones habilitantes
El art. 32 divide en dos incisos las condiciones habilitantes aunque no se advierte cabalmente
cul es el alcance de los trminos de esta calificacin; aparentemente se pretendera que sin
esas condiciones el corredor no est habilitado para actuar, con lo que su intervencin
profesional sera ilcita.
Mayora de edad. El art. 88 del Cdigo exiga 22 aos para ejercer la profesin, lo que interpret
en el sentido de que el menor autorizado no poda ejercer el comercio. La norma fue derogada
y sustituida por el art. 32, inc. a), de la ley 20.266; segn la redaccin resultante de la ley
25.028 solamente requiere la mayora de edad adems de buena conducta para poder
inscribirse en la matrcula. Los mismos requisitos aparecen en el art. 33, que en el primer
inciso impone a quien aspire a la matrcula, acreditarlos en oportunidad de pedir la inscripcin.
La ley, a diferencia del sistema que tena el Cdigo, exige capacidad para ejercer el comercio
pero elimin el requisito de no haber sido destituido, el que ha cambiado por la exigencia de
no estar inhabilitado.
Ttulo habilitante. La ley reclama la ostentacin de ttulo universitario para el ejercicio
profesional (art. 32, inc. b], ley 20.266). El art. 88 del Cdigo, modificado por la ley 23.282,
requera para ser corredor la posesin de ttulo de enseanza secundaria. Este precepto, si bien
derogado por la ley 25.028, conserva su vigencia hasta que se haga la implementacin de la
carrera universitaria a que se refiere esta ley.
Agrguese que como se ver en relacin con los martilleros este requisito ha sido cuestionado
y la jurisprudencia lo ha rechazado por juzgar inconstitucional su exigencia (Diehl, Jos,
Semanario Jurdico 80, 1999-A-465, y Luciani, Hctor, Com. y Justicia, 5/11/2001, p. 5).

Inhabilitados
En ese marco, la ley estableci en el art. 2 las mismas inhabilitaciones para martilleros y
corredores, declarando incluidos en ellas:
Inc. a). Quienes no pueden ejercer el comercio.
Inc. b). Los fallidos y concursados cuya conducta haya sido califica-da, hasta cinco aos
despus de su rehabilitacin. Al desaparecer de la Ley de Concursos y Quiebras la calificacin
de la conducta, este inciso ha perdido virtualidad.
Inc. c). Los inhibidos para disponer de sus bienes. El alcance de esta inhabilitacin es de
dificil determinacin. Esta inhabilitacin profesional ha de plantear difciles situaciones en
cuanto la inhibicin de bienes puede haber sido anterior o posterior al inicio del ejercicio
profesional. Tambin puede afectar una jurisdiccin provincial y no otra. La determinacin de
su alcance y efectividad ser motivo de resoluciones.
Inc. d). Los condenados con accesoria de inhabilitacin para ejercer cargos pblicos y los
condenados por delitos contra la propiedad o la fe pblica, hasta diez aos de cumplida la
condena.
Inc. e). Los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sancin
disciplinaria, situacin similar a lo que en el Cdigo se identificaba como destitucin.

57
Inc. f). A los inhabilitados por prodigalidad, embriaguez habitual, adiccin al uso de
estupefacientes, comprendidos en el art. 152 bis, CCiv.

Matrcula
El corredor debe inscribirse en la matrcula de la jurisdiccin para ejercer la profesin, segn
establece el art. 33, ley 20.266. Por tanto, el registro en que debe asentarse es el mismo que
para los comerciantes en general (art. 25 del Cdigo).
Para obtener la matrcula debe cubrir los siguientes requisitos:
Inc. a). Acreditar mayora de edad y buena conducta; este ltimo requisito habr de cumplirse
con certificados policiales o de falta de antecedentes.
Inc. b). Poseer el ttulo previsto en el art. 32, inc. b), ley 20.266.
Inc. c). Acreditar hallarse domiciliado por ms de un ao en el lugar donde pretende ejercer
como corredor; se repite la exigencia impuesta para asegurar el conocimiento de la plaza, tal
como lo estableca el Cdigo.
Inc. d). Constituir garanta real o personal a la orden del organismo de control de la matrcula.
Clase y montos sern establecidos por este organismo con carcter general (art. 3, inc. d]) y
se utilizar para responder de los daos que causare el corredor en el ejercicio profesional (art.
6). En caso de ejecutarse deber recomponerse de inmediato bajo apercibimiento de
suspensin.
Inc. e). Cumplir los requisitos que establezca la reglamentacin local.

Sancin
Nuestro Cdigo de Comercio contena una sancin ejemplar tendiente a evitar el ejercicio
clandestino de la profesin: la prdida de la accin para cobrar comisin (Fernndez), una
pena que afectaba tambin a los destituidos o quienes se matricularon sin contar con las
condiciones de ley. La jurisprudencia prevaleciente condujo a la virtual desaparicin de la
sancin legal, de distintas formas privilegiando las normas de los arts. 1197 y 1627, CCiv., sobre
la sancin contenida en el Cdigo de Comercio. De ese modo, se entendi que todo aquel que
hizo un trabajo, y haba sido convenido, debe recibir una retribucin pese a la sancin que la
ley ha establecido con carcter de orden pblico, lo que torna irrazonable la solucin de la
jurisprudencia (Fernndez).
La ley en su versin actual ha vuelto a insistir con la misma sancin estableciendo que quien
ejerza la profesin sin tener las calidades exigidas o sin contar con la matrcula, no tendr
accin para el cobro de remuneracin ni retribucin de ninguna especie (art. 33, ltima parte).

Libros
La ley establece al corredor la obligacin de llevar libros distintos de los dems comerciantes.
No tienen que llevar los libros que establece el art. 44 del Cdigo, sino solamente aquellos
propios de su condicin profesional que la ley ha reducido a uno, el Libro de Registro (art. 35).
Este libro, de acuerdo con lo establecido en el art. 208, inc. 2, del Cdigo, constituye un
medio de prueba de los contratos comerciales celebrados con intervencin del corredor,
aunque no constituyen instrumentos pblicos indubitables de los actos pasados ante ellos. Por
otra parte debe otorgar una minuta de las operaciones que no requieran forma escrita, de
conformidad a este registro (art. 36, inc. j]).

58
El Libro de Registro est sometido a todas las exigencias formales que impone el art. 53 a los
libros de comercio en general.

Obligaciones
El corredor tiene una serie de obligaciones impuestas por la ley en su art. 36:
Inc. a). Llevar el libro que establece el art. 35.
Inc. b). Comprobar la identidad y capacidad de las personas que vincula.
Inc. c). Comprobar los ttulos y verificar el dominio y su disponibilidad.
Inc. d). Convenir con su comitente las condiciones de la operacin. Inc. e). Proponer los
negocios con precisin, claridad y exactitud, in-formando a las partes.
Inc. fi. Guardar riguroso secreto de todo lo concerniente a las contrataciones que se le
encomienden.
Inc. g). Asistir la entrega de bienes si se lo solicitan.
Inc. h). Conservar las muestras en las operaciones as convenidas. Inc. i). Entregar a las partes
una lista con los papeles en cuya negociacin intervenga.
Inc. j). Concurrir a la firma de los contratos y entregar una minuta cuando los actos no
requieran forma escrita.
Inc. k). Respetar las prohibiciones del art. 19.
Inc. l). Cumplir las obligaciones que le impongan leyes particulares.

Prohibiciones
El rgimen, remite a las disposiciones sobre martilleros, art. 19 de la ley, que veda:
Inc. a). Hacer descuentos en las comisiones.
Inc. b). Tener participacin en el precio.
Inc. c). Ceder de cualquier modo su nombre o su bandera. Inc. d). Adquirir para terceros los
bienes que se le entregaron. Inc. e). Adquirir para s los bienes que se le dieron.
Inc. f). Suscribir documentos de venta sin autorizacin.
Inc. g). Retener el precio.

Retribucin
La ley ha fijado normas para la remuneracin del corredor en el art. 37. Dada la naturaleza de
sus funciones, el corredor tiene derecho a cobrar su remuneracin desde que las partes
concluyan el negocio en que intervino.
La ley no ha establecido montos para el pago de la comisin del corredor, de modo que habr
que estar a los aranceles aplicables, al acuerdo de partes o se determinar judicialmente, por
lo que habr que estar a los usos y costumbres.
El corredor tiene derecho a percibir su remuneracin cuando puso las partes en contacto en
condiciones de celebrar el negocio, de modo que si fuere apartado a ltimo momento o el
negocio se frustrare por voluntad de las partes, el corredor conserva el derecho a percibir una
comisin.

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Si en la mediacin intervino solamente un corredor tiene derecho a percibir remuneracin de
ambas partes, pero si interviene ms de uno, tan slo podr cobrar de su comitente. En caso
de que fuere ms de uno debern compartirla.
Tambin tiene derecho al reintegro de los gastos incurridos para la tarea que le fue
encomendada.

B) Martilleros.
Tanto el C.Com. como las N posteriores, ostentan un vicio de tcnica legislativa: no regulan
el acto del remate (subasta, licitacin, almoneda), sino la persona del martillero.
1- El remate.
El remate es una venta realizada al mejor postor, previa invitacin y pblicamente.
Clases. Fontanarrosa indica dos clases de sistemas de remate: el ingls, que se caracteriza por
la oferta inicial y posturas ascendentes, y el holands, caracterizado por la oferta a un precio
mximo, que luego se va bajando hasta encontrar interesados. En rigor, no existen formas ni
rgidas ni puras para el remate, que admite las ms amplias variantes en la realidad.
Perfeccionamiento. En lo que se refiere al perfeccionamiento del acto, la ley mantiene el mismo
vaco que tena nuestro derecho, de donde han surgido dos posturas bien diferenciadas para
responder a la naturaleza jurdica de los actos.
Por una parte quienes consideran que el pregn es una invitacin, la postura una oferta, y el
acto de la bajada del martillo, la aceptacin, con lo cual el negocio queda concluido, y de all
una consecuencia: la posibilidad de retirar la oferta mientras no se haya bajado el martillo.
Segn otra postura, el pregn constituye una oferta y la postura una aceptacin que
perfecciona el contrato pero sometida a una condicin: que no haya un postulante mejor. El
martillo ha de sealar cundo esta condicin deja de existir, dejando perfeccionado el acto.

2- Rgimen legal. El rgimen legal no ha regulado el remate sino los martilleros.

Inconstitucionalidad.
La ley (decreto-ley) ha sido declarada inconstitucional.
El primer caso fue motivado porque la ley fue dictada por un gobierno de facto, para entrar a
regir cuando ya estuvieren en sus cargos las autoridades legtimamente constituidas; el
cuestionamiento de inconstitucionalidad con ese fundamento se esgrimi en el caso "Lpez,
Pedro", que fue resuelto en contra de la ley (ED 65.201), lo que ha determinado que algunos
tribunales entendieran que la ley no deba ser aplicada (ED 78.730).
Pero no fue se el nico cuestionamiento; en fecha ms reciente la constitucionalidad de la ley
fue cuestionada rechazando la exigencia de los ttulos profesionales exigidos, lo que fue
resuelto en contra de la ley en los casos "Diehl, Jos" (Semanario Jurdico 80, ao 1999 A, p.
465) y "Luciani, Hctor" (Comercio y Justicia, 5/11/2001, p. 5).
Por lo dems, es una ley detallista e inorgnica.

Carcter y facultades. El martillero es un comerciante que cuando acta en presencia de

su comitente y en su nombre es un mandatario, y cuando lo hace en ausencia de ste o sin
invocarlo, es un comisionista (art. 10, ley 20.266). La ley les faculta, por lo dems: para
realizar ventas pblicas, efectuar tasaciones de bs, pedir informes a las oficinas pblicas y
pedir auxilio a las autoridades para la realizacin del remate (art. 8, ley 20.266).

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Requisitos: Debe tener ttulo secundario, ser mayor de edad no inhabilitado, aprobar un
examen e inscribirse en la matrcula (art. 1); por su parte, el art. 2 enumera las
inhabilitaciones: fallidos, inhibidos, condenados con pena de inhabilitacin y quienes no
pueden ejercer el comercio.
El examen debe darse ante un tribunal de alzada, integrado por un representante del colegio
profesional (art. 1, inc. c) y la matrcula deber ser regida por el colegio con autoridad en la
zona.

Obligaciones: El martillero tiene obligacin de llevar libros, pero no los comunes de todo
comerciante, sino libros especiales: libro de entradas, libro de salidas y libro de cuentas de
gestin (art. 17); en los 1ros anotar en detalle los bs recibidos y, y en el 2do, cada una de
las operaciones que hubiere realizado.
Tiene tb obligacin de comprobar los ttulos de los bs que le dieren para su negociacin, as
como la cap de sus contratantes y su identidad (art. 9).
Debe hacer la publicidad del remate segn las condiciones que tiene la ley.
Debe conservar las muestras y documentos (art. 9, inc. k) y rendir cuentas de toda su
gestin, la que tiene la forma de todas las rendiciones de cuentas (art. 9, inc. j ) .
Remuneracin: Tiene da percibir una comisin que debe haber sido convenida con el
comitente (arts. 11, inc. a, y 9, inc. c).
Si el remate fracasa por falta de postores o iniciado no se lleve a cabo por causas no
imputables al martillero, tiene dcho a una comisin prudente// estimada por el juez.
Si el remate se anula por culpa del martillero, no tiene da percibir comisin; si no fue por su
culpa, cobrar normal//.
Sociedades y casas de remate: Contraria// a lo resuelto en el C.Com., la ley prev la
posib de constituir soc para la act (art. 15), siempre que no sean cooperativas y que tengan
como objeto exclusivo el remate.

C) Agentes de comercio.
La ley no ha regulado estos profesionales, que actan promoviendo negocios para otro; es
un productor de negocios y clientela.
Como todo profesional que intermedia especulativa// en el cambio de bs, es un comerciante,
que normal// acta en forma autnoma, si bien recibe de su principal instrucciones para su
actuacin y en muchos casos acta con exclusividad.
Por otra parte, como toda act comercial, es remunerada, esto es, se trata de un c oneroso
que se asemeja al viajante que promueve negocios en una zona det, pero se diferencia de
ellos en la inexistencia de relacin laboral. Se asemeja tb al corredor, en cuanto ambos
promueven operaciones, pero a diferencia de este, el agente tiene una vinculacin estable,
no espordica y tiene la oblig contractual de prestar su concurso, cosa que no pesa sobre el
corredor.

D) Expedicionistas.
Es un auxiliar de comercio que realiza su act en relacin al c de trasporte: asume por cuenta
propia y a ttulo personal la obligacin de hacer el trasporte de una mercadera de un lugar a

.
61

. ..
otro. Es decir que hace el trasporte a su propio nombre, pero por cuenta de otro para el que
contrata interponindose entre el trasportista y el interesado, lo qhace de la suya una act
tpica// comercial.
Esta modalidad se ha visto alterada en modernas formas de contratacin y comercializacin
que hacen aparecer la actividad con distintas variantes, lo que ha llevado a algunos autores a
considerar que el expedicionista y el empresario de trasporte son lo mismo. De hecho que no
lo son, aun cuando el expedicionista pueda asumir inclusive las obligaciones de preparacin
de las mercaderas, embalaje, y despacho.
E) Despachantes de aduana.
Han recibido una reciente regulacin en el Cd Aduanero, que los tipifica en el art. 36, inc. 1,
al decir que se trata de personas de existencia visible que realizan por cuenta y orden de otros
y a nombre de otros, trmites y diligencias relativos a la importacin, exportacin y dems
operaciones aduaneras.
Al igual que en los precedentes legislativos, la ley ha declarado al despachante de aduana
agente auxiliar de comercio, el que como tal adquiere la calidad de comerciante en la medida
en que acta intermediando por cuenta propia; claro est que esto sola// en cuanto acta en
repre de 3s, ya que cuando acta a su propio nombre o no acredita su repr, el despachante
ser considerado importador o exportador, segn corresponda (art. 39).

F) Barraqueros.
Aquellos comerciantes titulares de una casa de depsito, aunque en nuestro pas se llama
barracas nica// a los estableci- que reciben en depsito frutos del pas (cueros, lanas,
cereales), pero, en definitiva, se trata de c de depsito, por lo que el art. 131, hace aplicables
sus preceptos.

Derechos y obligaciones
En tanto comerciantes, los barraqueros tienen obligacin de matricularse y de llevar libros de
comercio, pero el libro especial impuesto por el art. 123, incs. 1 y 2, en que deben identificar
todos los efectos que reciben, remitentes y destinatarios.
Se ha discutido si tiene que llevar los dems libros de comercio; la doctrina predominante as
lo entiende, con la opinin contraria de Malagarriga.
Tiene obligacin de dar recibo de los bs que reciba; conservar los efectos a buena guarda,
cuidando que no se deterioren (123, inc. 4) y exhibirlos al propietario cuando ste lo desee
(123, inc. 5), inclusive permitindole el recuento de los bs.
Tiene la obligacin de entregar los efectos recibidos cuando le fueren requeridos (art. 124), y
responden por los hurtos ocurridos en sus barracas, salvo que fueren por fuerza mayor (art.
126); la doctrina ha entendido que se trata simple// de resp del barraquero cuando medi de
su parte negligencia o culpa en el hecho; por ello responde de los hechos de sus dependientes
(art. 127).
Por su parte, tiene da percibir el precio pactado o el que fuere de uso, pudiendo ejercer dde
retencin sobre los bs hasta haber sido pagado (arts. 129 y 130), con el beneficio del privilegio
que le reconoce sobre los mismos bs con carcter especial el art. 265, inc. 1, de la Ley de
Concursos.

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 Bolilla 8 - OBLIGACIONES COMERCIALES
Ya se ha dicho que nuestro pas vivi una prematura unificacin con el dictado del C.Com.
antes del C.Civ.; los embates unificatorios del d privado no se han detenido hasta hoy; no
obstante, manifiestan diferencias uno y otro sist en cuanto el comercial, al decir de
Garrigues, acenta los aspectos patrimoniales de la relacin relativizando los aspectos
personales que tanta importancia tienen en el sist de las oblig del d civil; como es de
advertir, la estructura en s misma de la oblig, es idntica, en tanto la caracterstica que le
es propia obedece al nfasis de la proteccin legal en uno u otro caso, al modo de
manifestarse en cada uno de los casos; estas particularidades se pondrn de relieve en sists
aparente// unificados como el pacto comisorio y otros preceptos que aparecen en la materia
comercial al margen de la civil.

1 . Causa y fuente de las oblig comerciales.

a) Causa. Son comerciales aquellas oblig que tienen como causa alguno de los actos que la
ley declara comerciales; la doctrina ha tenido una manifiesta dificultad en la det del concepto
de causa. El C.Civ., 499, alude a la causa en el sentido de fuente de las oblig, en tanto que los
arts. 500 a 502, C.Civ., se refieren a ella como causa-fin. Por mi parte utilizo el trmino en el
sentido de causa-fuente, es decir, la razn que llev a cada uno de los contratantes a asumir
la oblig o los determin a afectar su patrimonio en una prestacin buscando la
contraprestacin debida. Tb es menester que distinga la causa de la oblig de la causa del C o
la causa del negocio jco, si bien el C.Civ. ha regulado la causa en el mbito de las oblig, lo que
constituye un defecto legislativo, ya que se ha omitido considerarla en los actos jcos en gral.
El rgimen gral prev que no hay oblig sin causa (C.Civ., 499), y como lgico corolario, que si
se ha omitido la expresin de la causa, se presume su existencia mientras no se pruebe lo
contrario (C.Civ., 500); el C.Com. complementa este dispositivo prevaleciendo la defensa y la
proteccin del negocio a travs de N como el art. 212, que prohbe genrica// la discusin de
la causa en las oblig trasmisibles por va de endoso, que jams pueden oponerse al 3
portador de buena fe.
b) Fuente. La doctrina reconoce como fuente de las oblig aquellas que responden a la
enumeracin que hace Vlez en la nota al art. 499: Cs y cuasiCs, delitos y cuasidelitos y la ley;
ello no obstante, se debe indicar la existencia de posturas distintas, hasta aquellas que limitan
las causas a una sola: la ley, postura que juzgo demasiada// extrema. Por otra parte, no existe
dificultad en reconocer al C y al cuasiC como causa de las oblig mercantiles, ya que en la
misma enumeracin del C.Com., 8, encontramos numerosos ej de ellos; para ms, las oblig
cuasicontractuales pueden ser comerciales a partir del precepto del art, 5, ap. 2, que genera
la presuncin de comercialidad de todos los actos de los comerciantes; un ej es la gestin de
neg comerciales ajenos. Autores como Pardessus descartan los delitos y cuasidelitos como
fuente de las oblig comerciales.
2. Caracteres legales de las oblig comerciales.
Si bien con el trascurso del tiempo las caractersticas originarias de las oblig comerciales se
han ido imponiendo como regla gral, originaria// tenan caract que las distinguan de las
civiles:
Mora ex re. Antes de la modificacin de la ley 17.711, que introdujo el art. 509 del C.Civ. en
su actual redaccin, la mora en las oblig civiles no se produca sin la previa interpelacin.
Con posterioridad a la ref, el rgimen es formal// idntico. Pero existen graves diferencias y
otros supuestos particulares en las oblig comerciales, como el caso del seguro o el especial
rgimen de los ttulos de crdito, que deben ser presentados al pago a su vencim- y en los
cuales la produccin de intereses no deviene de la mora del deudor.

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Solidaridad. No existe en el C.Com. una N gral que establezca la solid pasiva, no obstante
lo cual los autores han reconocido como caract de las oblig esta condicin. Son innumerables
los casos en que se manifiesta la solid: las oblig cambiarias, la fianza, etc.

c) Onerosidad. Tb se ha indicado como caract de las oblig comerciales, la

presuncin de onerosidad, pero sin que exista una N que as lo declare. Hay casos especiales,
como el mandato en que el C.Com. establece la onerosidad; pero Tb los hay que no se
presumen gratuitos.

d) Intereses. Ej de lo dicho son los intereses, que adems de no estar impuestos

por la ley, sola// han sido considerados para el caso de mora. Las modificaciones introducidas
al C.Civ por la ley de convertibilidad, que admitieron el anatocismo, han eliminado otras
diferencias.

e) Fungibilidad de las prestaciones. Tb es caracterstico de las oblig comerciales

la fungibilidad de las prestaciones; el elemento subj es irrelevante en pro del elem patrimonial.

f) Limitacin de la responsabilidad. sta es una caracterstica de las oblig

comerciales; a decir verdad, la limitacin de la resp es una vieja aspiracin de los
comerciantes, y de ello se cita como ej el de las soc. Pero ha de indicarse que en las
sociedades la limitacin de la responsabilidad es de los socios, mas no de la soc.

g) Precios corrientes. Es caracterstico de las oblig comerciales que respondan a

precios corrientes; no hay declaracin expresa del legislador en ese sentido, pero s una gran
cantidad de N que as lo establecen: en el mutuo, a falta de estipulacin se aplican los
intereses de plaza; en las bolsas y mercados lo mismo ocurre; etc.

h) Apariencia. La proteccin de 3s y la buena fe comercial, impone la validez de

la apariencia; ejemplos abundan: en el mbito civil el art. 2412. C.Civ., consagra el precepto
"posesin vale ttulo"; en la LSC el socio aparente es considerado como socio (art. 34,
L.Soc.).

i) Prescripcin. Sin N expresa que lo declare, la prescripcin es ms breve y

rigurosa. La N gral est en el art. 844., que remite al C.Civ. en todo cuanto no se oponga al
rgimen particular; se fija as el orden de prelacin de las leyes en un rgimen de orden
pblico, inderogable por las partes. La particularidad que tena el C.Com. antes de la ley
17.711 ha desaparecido al unificar los trminos grales de prescripcin del C.Civ., 4023, con los
del art. 846, C.Com., en diez aos. Slo que el art. 845 incorpora un dato particular al consa-
grar la fatalidad e improrrogabilidad de los plazos de prescripcin, precepto que es aplicable a
toda clase de personas. La doctrina ms representativa ha entendido, inclusive, que no son
aplicables en materia comercial ninguna de las causales de suspensin que son aplicables en
el orden civil.

I) Prescripcin y caducidad
El rgimen comercial presenta numerosas caducidades; a diferencia de la prescripcin, con la
que tienen en comn el hecho de representar la prdida de un d por el trascurso del tsin
ejercitarlo, las caducidades se caracterizan: por su origen en cuanto pueden provenir de un
neg particular, una sentencia o de la ley, en tanto la prescripcin slo nace de la ley; en
cuanto a quines puede oponerse, la caducidad es oponible a todos en tanto la prescripcin
sola// a aquellos contra quienes ha corrido, aunque esta diferencia no es tan ntida en el orden
comercial por la imposib de suspensin; en cto a su renunciabilidad, la prescripcin puede
renunciarse y la caducidad no. Por otro lado, ambas tienen el mismo efecto, que es la
liberacin del deudor. Cabe citar distintos casos de caducidad: los 15 das que fija el art. 110
de la ley LSC para impugnar la liquidacin; el plazo de impugnacin de las decisiones

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asamblearias.

II) Prescripcin especial liberatoria

El C.Com. establece un regimen gral de prescripcin decenal, para presentes y ausentes, en el
art. 846; luego contiene supuestos particulares.

Compraventa: en pcpio es decenal, salvo cuentas aceptadas y liquidadas o que as se

presumen, las cuales prescriben a los 4 aos;

mercaderas vendidas al fiado sin documento escrito que prescriben a los dos aos

resp del vendedor por vicios ocultos de la cosa, para lo cual la ley deja al juez la fijacin
de un trmino prudencial, que no puede superar los 6 meses.

Transferencia de fondo de comercio: la ley 11.867 no ha fijado trmino especial; segn

el acto jco del que derive la trasferencia (compraventa, prenda, etc.) ser su trmino.

Corretaje: prescriben a los 2 aos de concluir sus operaciones, los ds del corredor a
percibir su comisin; advirtase que siendo la suya una oblig de resultado, el d a percibir la
comisin no surge en tanto no concluy sus operaciones y, por ende, no corre el trmino.

Cuenta corriente: 5 aos es el plazo para reclamar el arreglo de la cuenta,

rectificacin, omisiones o artculos extraos. La doctrina entiende que este precepto Tb es
aplicable a la cuenta corriente bancaria.

Intereses y sumas pagaderas en perodos anuales: 4 aos es el trmino de

prescripcin para el pago de los intereses del capital, dado en mutuo al igual que todo lo que
debe ser pagado mensual// o en perodos ms cortos.

Sociedades: la prescripcin es de 3 aos para las acciones que derivan del C de soc y
las operaciones soc siempre que hayan sido realizadas en forma regular; la redaccin ha
provocado dificultades interpretativas; al decir de Fontanarrosa, se refiere sola// a acciones de-
rivadas en forma directa del C social o de operaciones sociales que tienen fundamento y razn
de ser en ese c. El trmino corre tan slo desde que las publicaciones hubieran sido hechas en
forma regular.

Prescripcin cambiaria: letras de cambio, cheques y pagars, tienen a su vez distintos

trminos de prescripcin para el ejercicio de cada una de las acciones, sea la accin cambiara
directa, la accin cambiaria de regreso, la accin de reembolso o la accin causal o la de
enriquecimiento.

Nulidad y rescisin: 4 aos establece el C.Com. con criterio gral para la nulidad y
rescisin de un acto jco comercial.

Concursos: el proceso de los concursos est pleno de acciones, caducidades y

prescripciones; un ao es el trmino fijado para la prescripcin de la accin de nulidad y un
ao el de las acciones por dolo del art. 39. Al contrario, la accin de daos que prev el art.
103 de la ley contra el peticionante de la quiebra revocada, por dolo o culpa grave, tiene el
trmino de prescripcin comn civil de dos aos. La accin para declarar la ineficacia no tiene
plazo en la ley por lo que corre el trmino de 4 aos.

CS COMERCIALES
La fuente principal de las relaciones comerciales es el C, aunque no la nica; el C comercial no

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tiene en su estructura misma ninguna diferenciacin con el comercial; se distinguen por el
contenido. La diferencia de contenido determina que el juzgador haya previsto reglas
diferentes para regularlos. El C.Civ. define al C identificndolo como una "declaracin de
voluntad comn". Por otra parte, si el C se constituye en una declaracin de voluntad comn
con la vigencia de una ley, tiene un sustento: el pcpio de la autonoma de la vol o de la lib
contractual, un pcpio que viene sufriendo un marcado retroceso en t.
1. Las formas clsicas de contratacin. El C como "libre acuerdo de voluntades"
es una nocin que se halla en crisis; de cualquier modo, se ha distinguido en la lib para
contratar, para elegir la otra pte, que en nuestro t desaparece cuando nos hallamos, por ej,
frente a las empresas monoplicas. Por otro lado, la lib contractual, la lib de establecer las
condiciones del C, que Tb se ha visto sensible// disminuda a causa de los Cs con clusulas
predispuestas y otras modernas formas de contratacin. Al mismo tiempo se ha planteado
como un problema de respuesta extremada// difcil la identificacin de algunas formas con el C
concebido en aquella forma: ej clsico de ello son las distintas teoras elaboradas para explicar
la nat jca del acto constitutivo de las soc comerciales, nacidas de un acuerdo de vol. En este
caso la nocin conocida del C de cambio es insuficiente, del cual se ha dicho que se trata de
un C plurilateral de organizacin, y Tb que se trata de una institucin, etc.

2. Modernas formas contractuales. A diferencia de la concepcin clsica del C,

no se trata de que la crisis provenga de la falta de acuerdo de vol o de la materia a que se
refiere la declaracin, sino ms bien a la forma como se manifiesta el C y la modalidad segui-
da para llegar al acuerdo. Se han presentado distintas formas:
a) El C normativo. Se ha dado en llamar C normativo aquel del cual surgen pautas jcas a que
podrn verse sometidas las futuras rel jcas entre las partes; ej tpico es el C colectivo de
trabajo. La soc comercial, participa de alguna forma de esta caracterstica.

b) El C obligatorio. Se trata de una situacin normal// vinculada a una situacin

de privilegio en la cual si una parte se pudiere negar a contratar, la otra se vera impedida de
acceder a un bien det: tal el caso de los servicios pblicos en sus distintas variantes. Nuestra
ley, no tiene un precepto que consagre el carcter obligatorio de esta contratacin.

c) El C de adhesin. Tb llamado C con clusulas predispuestas, implica la casi

anulacin de la posib de discutir el contenido del C, aunque deja intacta la lib de contratar de
las ptes; una de ellas, al prestar su consenti- se limitar a adherirse a las clusulas
predispuestas por la otra.

d) Los Cs en masa o en serie. se caracterizan ms que por su forma o su

contenido, por el modo como son realizados y la cantidad; son propios de las grandes
empresas modernas que realizan ventas en masa de bienes o servicios, y buscan simplificar el
modo de realizacin de sus operaciones para hacer la contratacin ms fluida y segura.

e) Condiciones grales de contratacin. baste en esta instancia hacer remisin

a lo expuesto con relacin a las fuentes del d comercial.
f) Los negocios parciarios. Entre nosotros estn regulados parcial// en la LSC bajo la
denominacin de soc accidentales o en participacin, en un precepto que tiene como
particularidad la de dejar constancia que no se trata de una soc, ya que carece de
personalidad. Son formas contractuales en que las ptes asocian de alguna forma un
compromiso patrimonial a un resultado, participando de un emprendi-, pero sin llegar a
conformar una soc.

3. Formacin. Vista la nocin de C como "declaracin de voluntad comn", es menester que

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se revise la forma como puede llegarse a ellos, es decir, al consenti-. Todo C tiene un proceso
formativo que habitual// se inicia con la propuesta de una parte destinada a la aceptacin de
la otra, y quedar perfeccionado tan slo cuando sta manifieste su aceptacin,
exteriorizando lo que constituye la declaracin de voluntad comn.

a) La oferta. Es el primer paso en la formacin del C, que para ser tal debe ser completa,
vinculante y dirigida a la formacin de un C cuyos requisitos contiene suficiente//. Debe
dirigirse a persona o personas det, con la vol deliberada de concertar un negocio, y con el
contenido suficiente para perfeccionarlo de modo que pueda ser evaluada y optar o no por
ella. No hay por tanto oferta si se dirige sin intencin vinculante o cuando van con una
clusula que clara// indica la vol de no contratar como "sujeta a confirmacin" o "sin
compromiso", etc.
Oferta e invitacin a ofrecer. Oferta e invitacin se distinguen en que esta ltima no se
dirige a persona det sino al pblico, reservndose el invitante la fac de aceptar o rechazarla;
pero a diferencia de la oferta, no engendra ds ni oblig. En el caso de la oferta al pblico, que
tiene destinatario indet, se ha discutido su calidad: por una parte se ha dicho que es una mera
invitacin a ofrecer (d anglosajn); en el d italiano la postura es inversa, ya que si contiene
todos los elem para la formacin del C, debe ser considerada una oferta.
Autonoma y obligatoriedad de la oferta. A partir de la expedicin de la oferta, es
independiente de las vicisitudes que pueda sufrir el emisor, aunque en nuestro d el pcpio que
rige es el inverso que consagra el art. 1149 del C.C., estableciendo que si una de las partes
fallece o pierde su cap, la oferta no tendr efecto. La obligatoriedad, al contrario, es uno de los
elem constitutivos de la oferta sin el cual sta no existe; es cierto que la oferta puede ser
revocada pero ello mismo implica la existencia de una oferta vlida y obligatoria. Nuestro d
admite dos limitaciones a la revocabilidad: la renuncia al d y la oblig de manteni-.

b) Aceptacin. La acogida favorable de la oferta por parte de su destinatario,

implica el perfecciona- del C; como tal debe ser oportuna, y debe coincidir con la oferta, ya
que la aceptacin tarda o distinta, no son aceptacin propia// dicha sino ms bien una nva
oferta. La voluntad del destinatario de la oferta, por la aceptacin o por el rechazo, puede
manifestarse de distintas formas:
La primera es el silencio. En nuestro d quien calla nada dice, de modo que de su silencio no
se puede inferir ni aceptacin ni rechazo.

La negativa implica que no se ha formado C alguno entre las partes.

La aceptacin implica la formacin del C, aunque tiene sus

particularidades. En su mayora la hemos visto, pudiendo repetirse respecto a la aceptacin
lo que se ha expresado respecto a la autonoma y obligatoriedad.

c) Perfeccin del C.
-Entre presentes los Cs se perfeccionan de 2 formas: por la expresin del mero
consentimiento, cuando son consensuales, o mediante la entrega de la cosa, cuando son
reales; estos Cs, como el mutuo y la prenda, requieren la entrega de la cosa y que no se
reputan perfeccionados mientras la cosa no fue entregada. Los C consensuales presentan la
dificultad de la determinacin del momento del otorga- del consenti-, q siendo entre
presentes ha de ser otorgado en el acto. Cdo se trata de Cs entre ausentes, la solucin es
distinta.

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-Entre ausentes: al no poderse dar el consenti- de inmediato se presenta la dificultad de
determinar en qu momento se perfecciona; para responder a esta cuestin, se han
elaborado 4 teoras definidas y una mixta.

Teora de la declaracin o manifestacin: segn la cual el C queda perfeccionado por

el solo hecho de expresar el aceptante su vol de aceptar, ya que desde ese momento hay
consenti- entre las partes.

Teora del conocimiento: segn la cual el C no queda perfeccionado hasta el momento

que el oferente toma conoci- de la aceptacin; la palabra no tiene sentido mientras no es
oda.

Teora de la expedicin: en respuesta a las teoras anteriores, respondieron que la

emisin de la declaracin de la vol no es independiente de quien la formaliza, hasta tanto
haya expedido su carta, de modo que el momento del persecciona- debe fijarse en ese acto.

Teora de la recepcin: ms atemperada, se ha entendido que el C no est

perfeccionado sino cuando quien debe recibir la aceptacin, la tiene efectiva// en sus manos.

Teora mixta: combin las soluciones anteriores, diciendo que la declaracin emitida
por el aceptante perfecciona el C, pero slo imperfecta//, ya que puede ser revocada hasta
tanto haya sido recibida por el oferente. Esta es la solucin de nuestro legislador en el C.Civ.:
la aceptacin perfecciona el C desde su emisin al proponente, establece el art. 1154 como
regla gral; pero existe la posib de una retractacin del aceptante siempre que no haya
llegado al proponente o no la haya conocido (art. 1155). Por su parte, el C.Com. tiene
algunos preceptos: de conformidad al art. 215, el consenti- expresado al mandatario o
emisario obliga al aceptante aun antes de ser recibido por el mandante; y de conformidad al
art. 213, cuando media un corredor el C se perfecciona cuando las partes lo aceptaron segn
la propuesta de ste.

d) El silencio en la formacin de los Cs

Ya indiqu que en d, quien calla nada dice y que el silencio opuesto a un acto jco no puede
ser entendido como expresin de consentimiento. Pero plantea una situacin especial el
caso en que por una oferta insuficiente o una insuficiente estipulacin, quedan lagunas en
los Cs que deben ser completadas.
Unificacin con el dictado del C.Com. Antes del C.Civ., los embates unificatorios del d
privado no se han detenido hasta hoy; no obstante, manifiestan diferencias uno y otro sist; en
cuanto el comercial, al decir de Garrigues, acenta los aspectos patrimoniales de la relacin
relativizando los aspectos personales que tanta importancia tienen en el sist de las oblig del d
civil; como es de advertirse, la estructura en s misma de la oblig es idntica, en tanto la
caract que le es propia obedece al nfasis de la proteccin legal en uno u otro caso, al modo
de manifestarse en c/u de los casos; estas particularidades se pondrn de relieve en sists
aparente// unificados, como el pacto comisorio y otros preceptos que aparecen en la materia
comercial al margen de la civil.

1. Causa y fuente de las oblig comerciales.

a) Causa. Son comerciales aquellas oblig que tienen como causa alguno de los actos que la
ley declara comerciales; la doctrina ha tenido una manifiesta dificultad en la det del concepto
de causa. El C.C. 499, alude a la causa en el sentido de fuente de las oblig, en tanto que los
arts. 500 a 502, C.C., se refieren a ella como causa-fin. Por mi parte, utilizo el trmino en el
sentido de causa-fuente, es decir, la razn que llev a cada uno de los contratantes a asumir

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la oblig o los determin a afectar su patrimonio en una prestacin buscando la
contraprestacin debida. Tb es menester que distinga la causa de la oblig de la causa del C o
la causa del negocio jco. Si bien el C.Civ. ha regulado la causa en el mbito de las oblig, lo
que constituye un defecto legislativo, ya que se ha omitido considerarla en los actos jcos en
gral. El rgimen gral prev que no hay oblig sin causa (C.Civ., 499), y como lgico corolario,
que si se ha omitido la expresin de la causa, se presume su existencia mientras no se
pruebe lo contrario (C.Civ., 500); el C.Com. complementa este dispositivo, prevaleciendo la
defensa y la proteccin del negocio a travs de normas como el art. 212, que prohibe
genrica// la discusin de la causa en las oblig trasmisibles por va de endoso, que jams
pueden oponerse al 3 portador de buena fe.

L a s relaciones contractuales de hecho

Esta denominacin se ha utilizado para identificar aquellas formas de contratacin
determinadas por medio de la maquinizacin: un oferente plantea una situacin de hecho
que implica una oferta al pblico, que con su solo comporta- y sin que sea menester una
expresin de vol contractual, puede consumar el negocio de que se trata. Es evidente que
no hay una tpica oferta ni una tpica aceptacin, pero s la formacin de un acuerdo.

PACTO COMISORIO, INTERPRETACIN Y PRUEBA DE LOS CS Y OBLIG

A) Pacto comisorio.
A diferencia del d civil, que gira basado en la proteccin de la propiedad, el comercial lo
hace asentado en la proteccin del C; el pcpio gral es que los Cs se hacen para ser
cumplidos y que las partes deben someterse a ellos como a la ley misma, norma que se
complementa con la imposib de una parte de reclamar el cumpli- de un C mientras no
prueba haber cumplido sus oblig, que son a plazo, u ofreciere cumplirlas (art. 1201, C.Civ.).
Pero as como es importante proteger el C, lo es posibilitar que su funcin instrumental como
medio de canalizar operaciones, se cumpla cabal//; el pacto comisorio viene a significar el
instrumento jco que permite la ruptura del vnculo contractual cuando por el incumpli- de
una de las ptes se hace para la otra inconveniente mantenerlo o pierde sentido reclamar la
prestacin.

Concepto
El pacto comisorio es una figura solutoria que permite a la parte cumplidora dejar sin efecto
un C ante el incumpli- de la otra. Los Cs pueden quedar sin efecto por un distracto o acuerdo
rescisorio, que no se debe confundir con el pacto comisorio, por ser formado por un acuerdo
de voluntades y que por definicin tiene efectos sola// para el futuro; tampoco se debe
confundir con la condicin resolutoria, que es por definicin un aconteci- futuro e incierto,
que no depende de la voluntad de las ptes, en tanto el pacto comisorio es el resultado de la
decisin del cumplidor frente al incumpli- de su contrapte. Se trata de una figura distinta que
encuentra su fundamento en la tutela de la igualdad de las partes, ya que el contratante in
bonis podra verse en desigualdad si el moroso pudiere exigir la prestacin o mantener en
vigencia el C; por otro lado, es de inters del comercio en s mismo la existencia de esta
facultad liberatoria como forma de obtener seguridad y celeridad en las transacciones y
asegurar el crdito, liberando a las partes de las oblig contradas con personas que por su
comportamiento no merecen ser mantenidas.

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Rgimen legal
El rgimen establecido en el art. 216 fue formal// identificado con el sist civil cuando la ley
17.711 modific el art. 1204, incorporando aquel texto; aparente// cabra entender que se ha
configurado un rgimen unificado y uniforme, lo que no es as. Velez estableci el sist
anterior del C.Civ., apartndose del d romano, que aceptaba el pacto comisorio, y tiene
innumerables preceptos diferenciantes que hacen que el sist civil y el comercial sean
sustancial-// distintos: va como ej que en materia civil el pacto comisorio en la compraventa
de cosas muebles est proscrito, en tanto que todas las compraventas comerciales son de
cosas muebles y tienen un rgimen especial establecido en el art. 467. En materia de
inmuebles, a su vez, el rgimen civil tiene particularidades resultantes de la ley 14.005, y
tiene un sist particular, por ej, para la locacin. Para ms, en numerosas instituciones
comerciales el PC tiene regmenes particulares, como ocurre con las soc o seguros.

a) Cs comprendidos. La redaccin del art. 216 da a su dispositivo una comprensin

extensa, que va ms all de los Cs sinalagmticos, al referirse a "Cs con prestaciones
recprocas"; desde luego que estas prestaciones han de hallarse pendientes, ya que una vez
cumplidas no tiene sentido la aplicacin del pacto. El sist, adems, implica que el PC se
entiende implcito en todos los Cs, creando una doble situacin: cuando el pacto comisorio
fuere tcito, supuesto al cual se refiere el prr 2 del art, y que lo fuere expreso, supuesto con-
siderado en el prr sig. Los efectos en ambos casos son idnticos, si bien en su operatividad
ambos supuestos presentan diferencias. En cuanto se refiere a sus efectos, deben
considerarse en orden a 2 situaciones:

Oblig de resarcimiento: producida de pleno d la mora del deudor, est

obligado el moroso a resarcir todos los daos directos o indirectos que hubiere provocado a la
parte cumplidora, ya que en todos los casos el incumpli- se presume doloso; en el sist del PC,
no es menester que medie culpabilidad para que sea posible exigir el resarci-, ya que se trata
de un supuesto de respo ms que de culpabilidad, bastando un hecho obj: el incumpli-, del
cual se deriva la resp y la oblig de indemnizar.

Efectos de la resolucin. A diferencia de la rescisin, que hace

desaparecer el C, la resolucin produce efecto siempre para el futuro, dejando firmes y
ejecutoriadas las prestaciones que las partes hubieren cumplido hasta la fecha. Esto, en cuan-
to sist gral, ya que las situaciones particulares de cada C podrn determinar soluciones
distintas.

b) Pacto comisorio tcito. Cuando una parte no ejecutare la prestacin que

contractual// le corresponde, su acreedor puede dejar sin efecto el C, siempre que le intime a
cumplir su prestacin en el trmino legal de 15 das, salvo que los usos o un pacto expreso
establecieren uno menor y bajo apercibi- de dejar sin efecto el C.
Incumplimiento. La primera exigencia legal es que medie un incumpli- contractual; ste
debe ser un incumpli- importante, a juzgar por el inters que tenga el acreedor en el C. Un
incumplimiento insignificante no es suficiente para ejercer el PC, debindose apreciar en cada
caso particular su envergadura para juzgarlo en funcin del C de que se trate.
Intimacin. Los Cs se hacen para ser cumplidos, razn por la cual, antes de pretender la
resolucin de un C, la parte in bonis debe intimar a la parte incumplidora para que cumpla
con su prestacin, apercibindole que en caso de no cumplir tendr por resuelto el C. Si el
deudor no diere cumpli- a su prestacin, el C queda resuelto sin nec de otra declaracin o

70
trmite.
Plazo. La intimacin debe hacerse para que el moroso cumpla en el trmino de 15 das,
salvo que de los usos o un pacto expreso resultare uno menor. Estos 2 ltimos casos
representan interesantes supuestos: cuando los plazos resulten de los usos (como el ejemplo
del suministro a la panadera), es clara la posibilidad de su utilizacin ya que no tiene sentido
un requerimiento por 15 das, cuando el cumplimiento se har con dilaciones que implican un
grave perjuicio. Igual-// sucede en el caso del plazo esencial, como aquellos de la contratacin
de un suministro determinado para un evento fijo, en los cuales el cumplimiento consiste en
una prestacin para la cual la oportunidad reviste fundamental importancia (torta de
casamiento).

c) Pacto comisorio expreso. Tb pueden las partes convenir expresa// el pacto

comisorio en el marco de la ms amplia libertad de contratacin; en este supuesto, la
resolucin del C se produce ipso jure con el incumplimiento de las oblig, aunque las partes se
hayan limitado a decir que acuerdan el pacto comisorio; pero a diferencia del supuesto
anterior, los efectos se producen a partir del momento en que la parte cumplidora manifiesta
su voluntad de resolver, notificacin que puede hacerse judicial o extrajudicial//.

d) Resolucin judicial y extrajudicial . El legislador ha previsto un ltimo camino,

para el supuesto de que se produjera el incumpli- del C, dejando a la parte in bonis la
posibilidad de acudir a la va judicial (ltimo prr del art. 216). El precepto ha eliminado las
sucesivas opciones entre la demanda de resolucin y de cumpli-, al establecer que quien
demand el cumpli- puede exigir en cualquier momento la resolucin, pero que cuando se
ejerci esta ltima opcin, no puede volverse sobre ella para reclamar el cumpli-.
Casos particulares. El rgimen gral anterior corresponde a los Cs comerciales, que no
obstante en det casos particulares tienen reglas diferentes, que alteran el mecanismo
previsto en el art. La compraventa: el primer caso es el C de compraventa comercial; es
sabido que el art. 1374 del C.Civ. lo proscribe en la compraventa de cosas muebles y que la
compraventa comercial es por nat sobre esta clase de bs; partiendo de la nocin de que el art.
1374 est inserto como un modo de proteccin de la apariencia, al igual que el 2412, Cmara
sostiene que cuando se trata de bienes registrables que no han salido del dominio del
vendedor, el PC es admisible; el C.Com. tiene 2 preceptos relativos a la rescisin contractual y
al PC: el primero es el art. 470, que presume la rescisin del C cuando el comprador devuelve
la cosa y el vendedor la acepta o cuando sindole entregada contra su volno la deposita
judicial// con noticia al comprador; se trata de un supuesto de rescisin contractual, no de PC.
El art. 467, por su parte, prev el sist estableciendo que cuando el vendedor no entregase los
efectos vendidos en el plazo estipulado o en el del art. 464 (10 das), se aplicar el art. 216.
Advirtase aqu la diferencia de la compraventa civil y la comercial, en cuanto esta ltima se
perfecciona por el mero acuerdo de voluntades (art. 450, C.Com.) y mientras la cosa no haya
salido del dominio del vendedor, la apariencia est debida// cubierta y satisfecha su
proteccin. El art. 467 contiene adems otro supuesto, relativo al incumpli- por hechos que no
son de resp del vendedor, en cuyo supuesto el vendedor queda liberado de culpa y de cons
aunque el comprador goza del d de resolver el vnculo. Por otra parte, el art. 469, C.Com.,
prev el supuesto de enajenacin por un solo precio de cosas que no podan ser vendidas,
junto con cosas vendibles: si el comprador lo conoca el C queda sin efecto, pero si lo ignoraba
tiene d a optar por la resolucin del C o por el cumpli- en la parte posible.
Las sociedades. La soc se constituye por un C muy particular, un C plurilateral de
organizacin, que justifica soluciones bien diversas y particulares que en gral se caracterizan
porque el incumpli- del socio de su oblig, afecta sola// al vnculo de ese socio pero no al acto;
las normas reflejan adems la particularidad propia de la tipicidad de las soc: el sist gral est

71
en los arts. 36 y 37 de la ley de que baste sealar que autoriza a la soc a excluir al socio
moroso o reclamarle el cumpli-, con daos y perjuicios. Las soc por acciones tienen un sist
particular ilustrado por la vocacin del legislador de proteger el capital social, segn el cual,
producido el incumpli- del socio, se proceder a la pblica enajenacin de sus participaciones,
cuidando de conservar la integridad del capital social.
El seguro. Tb presenta particularidades que hacen que el legislador haya incluido, en su
reglamentacin especfica, N particulares reguladoras del pacto comisorio.
Leasing. Tb tiene un sist particular el leasing, en la ley 24.441.
Otros supuestos. la ley de quiebras tiene ordenado todo un sist especfico a partir del art.
148, bajo el rtulo de "efectos de la quiebra sobre los Cs y relaciones preexistentes", para
regular el modo como la impotencia patrimonial afectar los vnculos contractuales, apar-
tndose de la regla gral.

B) Prueba de los Cs comerciales.

As como los Cs comerciales no difieren estructural// de los civiles, los medios probatorios son
similares, al punto que el art. 207 del C.Com. as lo declara en cuanto el C.Civ. no fuere
modificado por el C.Com. Este ltimo cuerpo contiene una serie de N relativas a la prueba de
los Cs comerciales (arts. 208 a 214), si bien el problema de la prueba es de carcter procesal,
y no sustancial, razn por la cual la enumeracin que contiene el art. 208, C.Com., es mera//
ejemplificatoria y de sobreabundante; de cualquier modo, seguir su enunciacin para
exponer los medios de prueba.
1. Instrumentos pblicos. A ellos se refiere el inc. 1, aunque el valor probatorio
de estos documentos proviene del C.Civ. A ello hay que agregar que no existen instrumentos
pblicos mercantiles, por lo cual sola// se puede entender que se refiere a los civiles. '

2. Notas de los corredores y certificaciones extradas de sus libros. Este

supuesto al que se refiere el inc. 2 constituye un supuesto especfico de comercialidad, dado
el carcter profesional de estos sujetos. El art. 979, inc. 3, del C.Civ. los ha declarado
instrumentos pblicos, no obstante lo cual no lo son. Pero aun cuando no son instrumentos
pblicos, son elementos vlidos para probar los Cs en que los corredores intervinieron como
agentes mediadores, aunque no son funcionarios pblicos.
3. Los documentos privados. La firma de los dtos privados constituye un
requisito esencial, aunque admite que se prueben los Cs con dtos privados, hayan estado o no
firmados (art. 1190, inc. 2), aunque se admite Tb los documentos firmados a ruego, bastando
acreditar que la firma es autntica. Entre estos dtos cabe incluir la correspondencia, aunque
no son admisibles las misivas dirigidas a 3s. Dentro de esta categora se debe incluir los
libros de comercio y las facturas aceptadas, las cuales pueden ser aceptadas expresa o
tcita//.
4. Testimonial. A esta prueba se refiere el inc. 7 y el art. 209, ap. 1, del C.Com.; a
diferencia del sist civil, no se puede probar por testigos los Cs por ms de $200, los cuales
deben ser probados por escrito.
9
5. Confesin y juramento. A esta prueba se refiere el inc. 6 del art. 208.
6. Presunciones. El art. 208, hace referencia a las presunciones; al margen de 9
estos medios probatorios, son admisibles todos los que los regmenes formales admiten, como
por ejemplo los informes periciales.

72
C) La interpretacin de los Cs comerciales.
Importancia.
Es uno de los ms difciles asuntos del d, ya que implica el mtodo de desentraar el
contenido normativo no expresado en los Cs. Al decir de Betti, el objeto de la interpretacin es
la declaracin de voluntad de las partes en el encuadramiento de un marco determinado que
les confiere significado y valor. Slo mediante la interpretacin se podr determinar con
claridad qu fue lo que quisieron las partes y, en ltima instancia, cul es el d aplicable al
caso.
El problema
Cualquiera que haya sido el acuerdo arribado por las partes al contratar, es frecuente que
queden aspectos que no fueron motivo de contratacin, que se sobrentendieron o sobre los
cuales se guard silencio; ser menester el concurso de la interpretacin para integrar
adecuada// la declaracin de voluntad. Para ms, el uso del lenguaje no es siempre del todo
correcto y coherente, ni responde adecuada// a las reglas lingsticas y gramaticales, de
donde la interpretacin requiere una metodologa cuidadosa, como nica forma de
desentraar la voluntad comn de las partes, cuando no fue expresa// declarada o cuando
habiendo sido declarada existe una posterior controversia en relacin a su real contenido. El
C, como declaracin de voluntad comn, se constituye en un hecho objetivo que admite
distintas formas de precisin segn se advierte de la aplicacin de la interpretacin literal,
autntica, etc. Pero surgido de personas que lo acordaron en un medio det, la interpretacin
del C ha de hacerse tendiendo a clarificar su contenido, relacionndola directa// con el
contexto social y humano en el cual se produjo.

Las reglas interpretativas

El legislador comercial ha hecho una enunciacin en la cual no ha includo la regla de oro de
la interpretacin: "la buena fe" (art. 1198 del C.Civ.). Revisar las reglas del Cd de C:

El inciso 1. Este inciso contiene la piedra angular del sistema interpretativo, al obligar
a la investigacin de la voluntad de las partes, que ha conformado la regla de conducta que
segn el sist tiene valor de ley. Por ello, el intrprete ha de atenerse a la vol de las partes
antes que al contenido literal de los trminos que utilizaron.

El inciso 2. Consagra la interpretacin integral del C, en el cual cuando hubiere

estipulaciones ambiguas o equvocas deben ser interpretadas por medio de otras reglas del
mismo instrumento que no tengan ese defecto; se aplica una regla de unidad del acto cuyas
partes han de interpretarse una en funcin de la otra.

El inciso 3. Tiene 2 reglas interpretativas; la primera es la "favor contractus", segn la

cual si de una parte del C resultare su validez y de otra su nulidad, habr de estarse por la
validez; la segunda parte del inciso se refiere a las clusulas que otorgan validez al C, fijando
como criterio que han de ser interpretadas en el sentido que ms convenga a los Cs y a las
reglas de equidad.

El inciso 4. Esta regla se justifica por su sola enunciacin dice Siburu: el

comportamiento seguido por las partes en la ejecucin del C, constituye la mejor regla para
desentraar el contenido de su declaracin de vol comn y el modo como entendieron q se
haban obligado.

El inciso 5. "Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos", a partir de

este precepto se ha considerado que es caracterstico de los Cs comerciales su onerosidad.

73
 El inciso 6. Contiene un precepto que una vez ms se enlaza con el inc. 1
y la regla de la buena fe del art. 1198 del C.C.; establece que debe darse preferencia al uso
y prctica del lugar de ejecucin de los Cs para interpretar las palabras usadas en el
acuerdo. Este precepto se integra con los arts. II y V del ttulo preliminar, que consagran a la
costumbre como regla para la interpretacin de las palabras y frases tcnicas del comercio o
para interpretar actos y convenciones mercantiles, de modo que en caso de conflicto el
juzgador ha de buscar en la costumbre del medio cul ha sido la voluntad de las partes.

El inciso 7. El precepto de este inc es supletorio, es decir que rige sola// en aquellos
casos en que a pesar de la aplicacin de los anteriores subsistiere la duda; en este caso rige
la regla del "favor debitoris", segn la cual cuando a pesar de todo mediare la duda y no
fuere posible clarificar el sentido del precepto a la luz de otros elem, deber interpretrselo
en el sentido de la liberacin del deudor.

El art. 217. Contiene una solucin obvia a la luz de los preceptos anteriores cuando
establece que a los Cs y convenciones se los debe interpretar en el sentido que les da el uso
gral, aun cuando el obligado pretenda que las interpret de otro modo.

El art. 219. Siempre a la luz del pcpio de conservacin de los Cs, el art prev la
integracin del C cuando se hubiere omitido alguna clusula necesaria para su ejecucin; la
ley toma un criterio realista, remitindose a usos y costumbres al disponer que se presume
que las partes se sujetaron a lo que es de uso y prctica en tales casos entre los comerciantes
del lugar. Se trata de una presuncin tantum, que puede ser desvirtuada por otros medios
probatorios, pero que permite integrar el contenido del C.

El art. 220. Contiene un precepto de dudosa aplicabilidad en la actualidad, ya que se

refiere al uso de medidas que no son de uso, disponiendo que la interpretacin debe hacerse
con aplicacin de esos usos y medidas.

La interpretacin en las modernas modalidades contractuales

Las reglas del C.Com. que consagran la buena fe, la preeminencia del lenguaje coloquial y
profano y otros preceptos antes mencionados, concurren con otros preceptos interpretativos
del ordena- y representan una adecuada respuesta para los Cs celebrados clsica//; pero un
supuesto diferente plantean las modernas formas contractuales, las contrataciones de hecho, r
los Cs de adhesin, Cs tipo y Cs con clusulas predispuestas, de contenido no siempre
adecuada// conocido ni discutido entre las partes. La jurisprudencia y la doctrina han
consagrado algunos preceptos respecto a estas situaciones, que no han tenido consagracin
legislativa. As, se ha dicho:

que cuando mediare contradiccin entre las clusulas esenciales y las accesorias de un
C, se debe entender que las ltimas no son obligatorias;

cuando hubiere contradiccin entre clusulas tipo o preestablecidas y clusulas insertas

a posteriori, deben tener preeminencia estas ltimas.

por otro lado, aplicando los pcpios de la culpa, se ha entendido que los Cs con clusulas
predispuestas o Cs de adhesin, han de ser interpretados en todos los casos en contra de la
parte que puso las condiciones, partiendo de la idea que esta parte estuvo en condiciones de
analizar, estudiar y establecer estas condiciones que la otra no pudo ni siquiera discutir.
D) Otros institutos.
1. Seal o arras: Consistente en la entrega de una cantidad de bs con la finalidad de
asegurar la celebracin de los Cs; habitual// se la vincula a la compravta, pero nada obsta a

74
que se aplique a cualquier tipo de c. El estudio de las arras ha sido ms propio de la materia
civil, que las ha regulado en el art. 1202., que establece que se puede asegurar la celebracin
de un C con la entrega de una det cantidad y que quien la entreg puede arrepentirse
perdindola, en tanto quien la recibi Tb puede dejar de celebrar el C, pero en ese caso debe
restituir lo recibido y una suma igual. En gral se ha distinguido las arras en 2 clases:

penitenciales, que son aquellas que cumplen la funcin antes mencionada

con forma de asegurar la celebracin del c, pero que autorizan su frustracin perdindolas;

confirmatorias, que son aquellas que son entregadas a cuenta del precio y
que no autorizan el arrepentimiento.
Tb en esto se manifiesta la diferencia del orden civil y el comercial, ya que en el primero las
arras son siempre penitenciales, aunque se puede convenir que sean confirmatorias, en tanto
en el mbito de lo comercial siempre tienen funcin confirmatoria, como establece el art. 475,
C.Com., que consagra el pcpio inverso al del art. 1202, C.Civ.: al disponer que las cantidades
dadas en seal o arras, son entregadas siempre a cuenta del precio y como signo de
ratificacin del C; ninguno de los otorgantes puede arrepentirse del acuerdo perdiendo las
arras ni retractarse. Queda por cierto la posib derivada del ejercicio de la libertad contractual
de convenir el carcter penitencial de las arras comerciales.

2. Nulidad, conversin, ineficacia:

a) Nulidad e ineficacia. En orden a la validez de los actos jcos, existen un conjunto de
vicios que al hacerse presentes los vician como tales: son los casos de nulidad o
anulabilidad, que dejan al C como si nunca hubiere existido. En el d comercial existen
adems otros recaudos normativos, normal// vinculados con la publicidad de los actos, cuya
ausencia o cuyo defecto no priva de validez a los actos jcos, pero s les priva de eficacia, es
decir que los hace inoponibles absoluta o relativa//. Se trata de 2 situaciones jcas distintas
que no deben ser confundidas: de la nulidad se deriva la invalidez, en tanto que la ineficacia
o la inoponibilidad suponen un negocio jco vlido que no se puede oponer a 3s. Ejemplos de
inoponibilidad son el caso de las sociedades irregulars.
b) Conversin. Es una solucin prevista en la ley en procura de salvar la validez de los
negocios jcos afectados por un vicio; hay conversin cuando el negocio que quisieron
celebrar las partes no es vlido como tal, pero s como otro negocio jco. La doctrina
distingue entre conversin sustancial o propia y conversin formal o impropia; la primera
existe cuando el c suscrito por las partes es nulo y no puede lograr los efectos queridos por
las partes, pero s es til para conseguir otros efectos aunque ms atenuados; el ejemplo
clsico es el del art. 1185 del C.Civ., segn el cual cuando un C que debiere ser hecho por
escritura pblica se hiciere por instrumento privado, valdr como C en que las partes se
obligaron a hacer escritura pblica. Conversin formal existe en aquellos casos en que
habindose establecido una forma, las partes eligen una ms rigurosa y sta resulta viciada.
El C es vlido porque sus efectos se producen en virtud de la forma menos rigurosa en que
se podr haber celebrado. Eje es el art. 987 que dispone que todo acto jco de oficial pblico
incompetente o sin las formas de ley, vale como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes. Todos estos preceptos corresponden al orden civil, el orden comercial no tiene
preceptos que autoricen la conversin (art. 210, C.Com.) y no puede ser aceptada como
solucin inmediata.

3. Lesin e imprevisin. Institutos que fueron incorporados a la legislacin civil en 1967

(ley 17.711); ambos institutos se basan en supuestos de hecho de difcil admisibilidad en el
orden comercial. La lesin supone que una parte se aproveche de la inexperiencia,

75
negligencia o estado de necesidad de la otra, un caso que comercial// no es fcil de
concebir, pensando en el comerciante como un profesional capacitado. La imprevisin, que
se refiere a los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, merecen la misma
consideracin. Esta duda, planteada por la doctrina, ha sido descartada por la jurisprudencia
que ha entendido que estos institutos son de aplicacin a todo el sist de los Cs, inclu yendo
en l al orden mercantil, ya que vienen a solucionar situaciones de injusticia que si bien
son de ms dificil existencia en el mundo comercial, no implican en modo alguno que se
trate de remedios que deban ser eludidos.

76
 Bolilla 9 - COMPRAVTA COMERCIAL
A) Concepto.
Existe C de compravta cuando una persona se obliga a trasferir una cosa a otra y sta a pagar
por ella un precio cierto en dinero; esta idea coincide con la del C.Com., 450, y tiene
diferencias con el concepto del art. 1323 del C.Civ. La metodologa legal no ha sido la ms
adecuada porque en el ordena- del C.Com. existen varias definiciones (arts. 8, incs. 1 y 2, y
450) adems de la civil. Para mayor dificultad, la definicin que contiene el art. 450 no
coincide precisa// con otras definiciones contenidas en el mismo ordena. La definicin,
parecera referirse sola// a las compras, cuando en realidad se refiere a ambas operaciones, y
luego contiene expresiones sobreabundantes como sea o no propie taria o hacerla adquirir en
prop, que no hacen a la definicin y que ya estn previstas en otro precepto (453). Agrega
Segovia que la definicin es engaosa porque pareciera que hace adquirir la propiedad sin
otro requisito, lo cual no es cierto, ya que nuestro d requiere la tradicin.

1. Comercialidad de la compravta. Mucho se ha intentado aproximar el concepto

de la compravta civil a la comercial, y a decir verdad que del art. 450 resulta dificul tosa// un
concepto de la compravta; ello no obstante, puede indicarse:
a) que la compravta comercial est limitada al mbito de los bs muebles, utilizando la expre-
sin "cosa" en un sentido amplio comprensivo de bs materiales e inmateriales;
b) la ley contiene un sist ordenatorio al establecer la unilateralidad de la comerciali dad, segn
la cual cuando una de las partes es comerciante el C queda sometido a las leyes y el
ordenamiento comercial (arts. 5, 6 y 7);
c) el vendedor, no debe ser necesaria// propietario de la cosa, siendo lcita la compravta de
cosa ajena en el mbito comercial;
d) la cosa comprada comercial//, se adquiere para revenderla o alquilar su uso. El dato es de
dificilsima probanza, pero est contenido en el concepto legal.

2. Compravta comercial y otras figuras afines:

a) Compravta civil y comercial. Los 4 datos mencionados precedente// son

suficientes para distinguir la compravta civil de la comercial; la compravta civil pue de ser de
inmuebles, no puede ser hecha sobre bs ajenos y se puede decir que implica cambio de cosa
por precio. Ello no obstante, estas diferencias que surgen de la ley han ido siendo
atemperadas por la ley y la jurisprudencial, aunque se mantenga a la fecha una sistemtica
jurdica distinta para cada una de ellas.

b) Compravta comercial y cesin. Se distinguen por el objeto negociado; en lo

restante, la compravta no tiene diferencia con la cesin de crditos, lo que ha hecho que
frecuente// se hable de compravta de crditos, etc.; esto, ms marcado an cuan-do tras la
elaboracin de la teora de los ttulos de crdito, qued demostrado que a stos se les trata
jurdica// cual bs muebles, con cuyo rgimen se los adquiere, dispone y trasmite.

c) Compravta y permuta. Las diferencias que existan en el dromano, han desa-

parecido con el t; ahora la permuta se rige por las N de la compravta, que tiene la
particularidad de cambiar cosa por dinero, el que se constituye en una suerte de cosa que
tiene la calidad de medida universal.

d) Compravta y locacin de cosas. La terica novedad del leasing ha venido a

77
plantear una dificultad adicional en orden a este tipo de Cs. No es menester demasiado para
indicar que en la compravta se cambia la propiedad de una cosa por un precio, en tanto en la
locacin se entrega el dde uso contra el pago de un precio. Pero en el uso comercial no todos
los Cs son as de claros, y fueron frecuentes las ventas con reserva de dominio, muy utilizadas P
en las ventas a plazo, segn la cual el vendedor se reservaba el dominio hasta el momento del
pago total del precio, o bien las redescubiertas de la locacin con opcin de compra (es el hoy
llamado leasing). e
e
e) Compravta y locacin de obra. En la locacin de obra, una persona se obliga a la
ejecucin de una obra por un precio en dinero, a diferencia de la compravta, en que el
vendedor se obliga a trasferir una cosa. Esta diferencia entre ambos Cs, no siempre lo
suficiente// clara, no presenta idntica dificultad en materia comercial, ya que la compravta
comercial comprende la adquisicin de una cosa mueble para revenderla despus de darle
una forma de mayor o menor valor, lo que ha determinado la comercialidad de las empresas
de fbrica, y de los talleres industriales de todo tipo, quitando impor tancia a la distincin, que
en el mbito comercial deja de existir.

f) Compravta, suministro y C estimatorio. El suministro y el C estimatorio

constituyen dos modalidades modernas de la comercializacin.

B) Caracteres. Forma y prueba.

1. Caracteres.
a) Consensual: o mera// obligatorio; es decir que se perfecciona por el mero consenti- entre
las partes.
b) Oneroso: el elemento precio debe estar siempre presente; faltando ste, habr donacin, u
otro C, mas no compravta.
c) Conmutativo: el C origina obligaciones para ambas partes y stas estn determinadas ab
initio; no hay lea en el C, aunque esta calidad no es absoluta, ya que en la venta de cosa
futura o emptio spei en cuyo caso la venta es aleatoria
d) Bilateral: las obliga surgen para ambas ptes desde la suscripcin misma del C.

2. Perfeccionamiento del C. El C de compravta no es formal, y se perfecciona

por el mero consenti- de las partes, otorgado sobre elem suficientes para tener det elem del
C: especial// lo que se vende, ya que el precio puede no estar determinado ab initio y admite
algunas modalidades. El C.Com., no contiene preceptos especficos distintos de los contenidos
en el C.Civ. con relacin a la forma del C y el modo de ser probado, de modo que se rige por
los preceptos contenidos en aquel ordena-. El C.Com. contiene tan slo algunos preceptos
ordenadores y clarificatorios de las situaciones planteadas por la compravta comercial, como
el art. 454, que quita eficacia vinculante a la oferta formulada en circular o prospecto.

C) Elementos reales: cosa y precio. La cosa vendida.

La compravta requiere que haya una cosa que es objeto del C; cualquier cosa con un valor
puede ser objeto de la compravta mercantil con excepcin hecha de los inmuebles (art. 452,
inc. 1) o bs que se hallan fuera del comercio; en cuanto al vocablo "cosa", el concepto en
materia comercial es ms amplio que en materia civil, y comprensivo de todo objeto, material
o inmaterial, susceptible de tener valor.

78
a) Requisitos:
I. Enajenabilidad. No existe un precepto expreso que contenga este requisito, pero puede
hallarse en distintas N. Slo pueden ser objeto de actos jurdicos las cosas que estn en el
comercio, y en el comercio estn aquellas cosas cuya enajenacin no estuviere expresa-//
prohibida o dependiere de una autorizacin pblica. La inenajenabilidad puede ser absoluta o
relativa y puede afectar todas las cosas que son objeto del C o sola// algunas de ellas, en cuyo
caso se hace aplicable el art. 469, C.Com., segn el cual si por un solo precio se vendieren 2 o
ms cosas de las cuales 1 o ms no podan ser vendidas, si el compra dor lo saba, la venta
queda sin efecto en su totalidad; mas si el comprador era ignorante de esta condicin, puede
optar por la resolucin del C con ms los daos y perjui cios, o bien la subsistencia, en la parte
vendible, con deduccin del precio correspondiente a la cosa que no se pudo enajenar.

II. Existencia. La cosa puede no ser de prop del vendedor o todava no tener la
forma comprometida, de donde es concebible que la cosa no exista al momento del C o que
pueda no llegar a existir jams, como en el caso de la emptio spei, en cuyo caso al venderse
una cosa futura, que se entiende subordinada al hecho de que la cosa llegue a existir, o la venta
de una esperanza, perdiendo en este ltimo caso la compravta su carcter conmutativo para
convertirse en aleatoria. Lo que no puede ser objeto de la compravta es aquello que jams
puede existir, porque la cosa tiene que ser real o posible.

III. Determinacin. La cosa debe ser determinada o determinable para que haya C
de compravta (C.Civ., 1333); de all que la cosa puede ser cierta o incierta pero de especie y
cantidad determinadas; as se hace posible la totalidad de los bs de una determinada especie o
calidad que tenga el vendedor. En el orden comercial, las normas grales son aplicables, sin
perjuicio del contenido de preceptos especiales, como el del art. 454, C.Com., que quita eficacia
a la oferta efectuada por circulares.

Casos especiales.
I) Venta al peso o medidas. La ley prev las ventas efectuadas en fardos o cubiertas que
impidan el reconoci- de las mercaderas, en cuyo caso otorga al comprador la facultad de
reclamar dentro de los 3 das inmediatos a la entrega por la falta en la cantidad de las cosas
que debieron ser entregadas (C.Com., 472). Como contrapartida, el vendedor tiene da exigir en
el acto de la entrega que se haga el reconoci- de la calidad y cantidad de los gneros que recibe
el comprador, eliminando el da una ulterior reclamacin. Por lo dems, mientras las cosas no
fueren pesadas e individualizadas, la venta al peso no est perfeccionada; el art. 472 establece
un trmino perentorio para hacer el pesaje y medicin de las cosas. Esta modalidad de venta es
la que permite modalidades contractuales como el C de suministro.
II) Venta sobre muestras. Esta modalidad se utiliza por el hecho de que el C no est
cumplido con la entrega del objeto adquirido, sino que eso ocurre tan slo cuando se produce el
reconoci- de estos efectos por parte del comprador, previa comparacin con la muestra, medida
determinante de la calidad de los bs que se debe entregar (C.Com., 456, con C.Civ., 1338). La
ley regula en conjunto ventas sobre muestras y calidad conocida, supuestos que separar para
su exposicin. Parte de la doctrina entiende que la venta sobre muestras es una compravta
condicional, dada la referencia que hace el artculo a la posibilidad de una rescisin; a diferencia
de estos autores, otros, a cuya postura me adhiero, han sostenido que se trata de una
compravta firme perfeccionada por el mero acuerdo de vol, siendo el cumpli- del C el que queda
sometido a la condicin de adecuacin con las muestras. En este sentido, la rescisin del C ha
de juzgarse como una modalidad del PC que el acreedor podr ejecutar o no facultativa//. En

79
cuanto a la muestra, no tiene requisitos de ninguna especie: puede ser presentada por
cualquiera de las partes, bastando que de comn acuerdo la adopten como parmetro de juicio
del cumpli- del C; este supuesto debe distinguirse clara// del mero envo de muestras por pura
complacencia o para proporcionar ej, en cuyo caso no forma parte del C ni determina las
condiciones de entrega. Cuando la muestra es determinante para juzgar el cumplimiento del C,
se imponen recaudos para evitar su alteracin, como el depsito en poder de 3s o en oficinas,
buscando asegurar la seriedad de las transacciones; por ello, cuando participa un intermediario,
tiene la oblig de conservar un ejemplar de las muestras. Dentro de los 3 das del art. 472, el
adquirente podr revisar las mercaderas entregadas en fardos o cubiertas, y si no estuvieren
conforme muestras podr rehusarse a recibirlas (art. 456), en cuyo caso debern ser
reconocidos por peritos que determinarn si los bs son o no de recibo.
III) Ventas sobre calidad conocida. La gralidad de lo expuesto sobre las ventas sobre
muestras es aplicable a las que se realizan sobre calidad conocida, reguladas en el mismo
artculo (456). Las diferencias que se pudieren suscitar entre las partes por el cumplimiento
del C en la venta sobre calidad conocida, debern ser dirimidas por peritos, pero a diferencia
de las ventas sobre muestras, stos producirn su dictamen sin atenerse a pro ductos
entregados como modelos, sino atendiendo a las circ que determinan la calidad de los bs; la
carga de la prueba corresponde al vendedor han declarado algunos fallos, aplicando
analgica// el C.Com., 455, en tanto otros pronuncia-s establecieron que corresponde aplicar
el art. 472, C.Com. Tb se ha entendido aplicable el art. 457 del C.Com., relativo a la
compravta entre ausentes, en que se entiende estipulada siempre la condicin resolutoria.

b) Propiedad de la cosa.
I. La venta y la promesa de venta de cosa ajena. La compravta de cosa ajena no es
lcita en materia civil; en lo comercial, est prevista expresa// en el art. 453. La doctrina ha
explicado esta circunstancia en el hecho de que la fuente del precepto contenido en el art.
1329 del C.Civ. fue el Cd Napolen, en cuyo ordena- se consider un sinsentido admitir la
compravta de cosa ajena, por cuanto el C de compravta impli ca per se la trasmisin del
dominio de la cosa; esto no ocurre en la compravta comercial. La regla del art. 453, tiene
sentido en la frecuente contratacin de compravtas de cosas ajenas, como ocurre en la
consignacin, donde el consignatario efecta la enajenacin sin indicar identidad del
propietario. El sist del C.Civ. se aproxima al comercial, porque el art. 1330 admite que se
produzca una ratificacin posterior de parte del propietario de la cosa ajena vendida. El
C.Com. exige que el adquirente ignore que la cosa es ajena, al momento de realizar la
operacin, sancionando con la nulidad la hiptesis contraria, pero a decir verdad que con una
redaccin poco clara en la que se confunde el C de compravta con la entrega de la cosa
cumplimiento; para conclur, algunos autores entienden que no hay en esto diferencia entre
la civil y la comercial, ya que en ambos casos se admite la compravta de cosa ajena,
indicando que si bien las declaraciones de ambos sist son muy distintas, la aplicacin concreta
lleva a soluciones muy similares.
II. Compravta y trasferencia de dominio. No es sobreabundante insistir en la diferencia
que existe entre la compravta comercial, acuerdo de voluntades del que surge la oblig de pagar
una suma de dinero y de trasmitir una cosa y las formas de cumpli-, por ej la tradicin de la
cosa que efectuada conforme al C.Civ., 577, importa la trasferencia de dominio.

III. Compravta con reserva de dominio. Si la compravta se perfecciona con el mero

acuerdo de voluntades y el dominio de los bs constituye la forma de cumpli-, nada obsta a que
la parte vendedora no los trasfiera hasta el momento que se convenga; en muchos Cs de
compravta en mensualidades, se reserva el vendedor el dominio de la cosa entregando la mera
tenencia al comprador. En el mbito de las relaciones personales entre comprador y vendedor,

80
no se plantea dificultad alguna, pero cuando concurren terceros, la situacin es sensible//
distinta porque el elemento real, como el elemento publicitario, significan datos que convierten
al tenedor de la cosa en su propietario. De all que en el caso "Singer vs. Concurso de Chacra"
se deneg al acreedor que vendi con reserva de dominio, el d a reclamar la nuda propiedad y
la entrega de la cosa, limitndose su d a la percepcin del crdito correspondiente.
COMPRAVTA COMERCIAL
A) El precio.
El otro elemento que configura la compravta es el precio; la ley comercial no ha establecido que
el precio deba ser en dinero, bastando que est convenido (art. 450), pero el ordena- civil lo ha
incluido como una exigencia requerida para acreditar la existencia de compravta. El precio
puede estar integrado parte en dinero y parte en otros elem, lo que plantea el problema de
determinar cundo existe compravta y cundo permuta, cuestin solucionada por el C.Civ., que
estableci que segn sea la importancia relativa de cada uno, nos hallamos frente a una
compravta o a una permuta; si ambos fueren iguales se han dividido las posturas entre quienes
entienden hallarse frente a un C innominado, frente a una permuta o frente a una compravta.
a) Precio cierto. El C.Civ. exige que el precio sea cierto, lo que no implica que est
establecido expresa// y trascrito nominativa// en oportunidad de contratar, 3 supuestos
existen en que el precio debe reputarse cierto: cuando se fija en una suma det, cuando se
somete al arbitrio de otra persona y cuando se fija con referencia a otra cosa cierta. De all
que la compravta puede dejarse con precio a fijar o someterse a precio corriente.
b) Precio convenido. El art. 450, no hace referencia a precio cierto sino a precio
convenido; esta N pareciera exigir que se establezca expresa// en el c el precio, lo que se
contradice con la enseanza anterior. Pero no se debe confundir el precio convenido con
precio det, sino que basta que se haya convenido una forma en que sea determinable; el
hecho de que no est presente en el C, no implica la inexistencia de compravta, sino que
habr que estar a las constancias del negocio. As, la solucin del art. 458, se ha dicho que ser
debe aplicada a todos los casos en que se pueda establecer que existi compravta, aun
cuando no se hubiere mencionado el precio de la operacin. Esta forma de resolver es
aplicable a los casos en que se factur bienes que tienen precios de lista al pblico y no
constan en la factura.
c) Precio a fijar. Es factible diferir la fijacin del precio de la compravta para un
momento futuro, siempre que no quede sometida su fijacin al libre arbitrio de una sola de las
partes; cuando el precio lo fijar un 3 o conforme a circunstancias objetivas, el C es vlido. El
precio a fijar por un 3 est admitido por el art. 1349 del C.Civ., aunque no es muy frecuente
su utilizacin. El art. 459 autoriza diferir la fijacin del precio al arbitrio de un 3, indicando
que salvo pacto en contrario, si el 3 no quisiere o no pudiere fijarlo, el C quedar sin efecto.
Distinta cuestin es la relacin que se plantea con el 3 encargado de la tarea de fijar el precio
y la posibilidad de recurrir la tasacin que efecte cuando fuere injusta. Autores hay que la
consideran irrecurrible, en tanto otros admiten su cuestionamiento echando mano al dolo.
d) Precio corriente. Cuando en el C no consta el precio de la cosa vendida, se debe
entender que se sometieron las partes al precio corriente en el lugar y fecha de entrega (458),
solucin concordante con la del rgimen civil, pero es menester, para que la venta sea vlida,
que el precio corriente exista; el precio corriente debe ser en un lugar determinado,
restringindose el concepto al lugar de entrega. As pues, faltando el precio el C es nulo.
e) Precio vil y precio irrisorio. Se puede decir que cuando el precio es vil, sigue
siendo precio pero el C puede ser anulado conforme a lo que resulta de los arts. 954 y 1198 del
C.Civ. (lesin e imprevisin), en tanto que cuando el precio fuere irrisorio, se puede decir que no
existe precio y, por tanto, no estamos frente a una compravta sino ante otro C.

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f) Los precios mximos y mnimos. Las distintas formas de participacin del
E en la economa, han incidido de diversas maneras en los Cs; en algunas ocasiones, la
intervencin del E se dio por medio de la fijacin de precios mximos para det mercaderas o
cantidades de mercaderas, como forma de regular la situacin del mercado; en otras
ocasiones, el E ha intervenido fijando precios mnimos, conducta que ha sido frecuente para
asegurar a det tipo de productores una det rentabilidad de sus operaciones. Tb en el mismo
marco se han utilizado los llamados precios fijos, como cuando el E ha fijado determinadas
escalas de valores o tasaciones tarifadas para algunas act, los precios sugeridos y los precios
indicativos, que tienen importancia en la conduccin econmica del pas pero que no inciden en
la formacin del C.
B) El pago.
El pago es el cumplimiento por el comprador de la oblig a su cargo, mediante la entrega de una
suma de dinero, que se debe hacer en el tiempo y el lugar convenido, en billetes de curso legal.
Debe hacrselo en moneda de curso legal, que a partir de la llamada Ley de Convertibi lidad es
tanto la emitida por la Casa de la Moneda nacional como cualquier otra moneda extranjera.
Cuando el pago se hace mediante la entrega de cheques o pagars, aun sin ser obligatoria su
recepcin, el hecho de recibirlos no implica novacin de la oblig original, de modo que la falta
de pago de los ttulos entregados tendr los mismos efectos que el incumpli- del deudor. Las
particularidades del comercio plantean una cuestin en orden a quin se debe hacer el pago: en
pcpio, todos los pagos deben ser efectuados al vendedor, pero cuando ste tiene estableci-
conocido es frecuente que los pagos no se hagan en forma directa al titular del estableci-, sino
en cajas, etc., ocasin en que quien otorga el recibo es a veces el factor del estableci- y en otros
casos el habilitado para ello.

1. El pago en la compravta de contado. Si mediare estipulacin contractual habr

que estar a ella, pero lo cierto es que muy difcil// se llegue a pactar algo sobre el pago del
precio cuando la compravta es de contado. Segn nuestro sist, a falta de estipulacin se
entiende que la operacin fue realizada de contado (art. 474, seg prr), en tanto establece el
art. 464 Com. que cuando la compravta es de contado el comprador goza del trmino de 10
das para el pago del precio de los efectos adquiridos; pero no puede exigir que le sean entre -
gados sino contra el pago del precio. Como contrapartida, aun cuando no hubiere estipulacin,
el vendedor tiene la oblig de tener la cosa a disposicin del comprador dentro de las 24 hs
siguientes, naciendo para el comprador la oblig de pagar desde que la cosa est a su
disposicin y se da por satisfecho de su calidad (464).

2. El pago en la compravta a plazos. Cuando se hubiere pactado un fraccionamiento

del precio y su pago en forma peridica, fraccionada y diferida, los pagos deben hacerse del
modo que hubieren convenido las partes. El C.Com. no tiene preceptos al respecto, pero rige el
art. 1424 del C.C (la cosa debe ser entregada conforme a lo que se hubiere estipulado en
ocasin de contratar).

3. El lugar de pago. No tiene nuestro C.Com. disposiciones relativas al lugar de pago;

en caso de haberse convenido un lugar para que se haga, deber cumplirse la convencin, mas
si no mediare estipulacin, ste se debe hacer en el lugar de la entrega, la que en pcpio debe
hacrsela en el domicilio del vendedor, segn surge del art. 460, C.Com., que pone a cargo del
comprador todos los gastos de traslado de la cosa y del art. 461, que establece que la entrega
se debe efectuar donde la cosa se hallaba al momento de la venta. Al contrario, y en defecto
de una estipulacin efectiva, cuando la compravta se hubiere convenido para que se haga en
cuotas peridicas, los pagos se deben hacer efectivos en el domicilio del comprador.

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4. La falta de pago. El incumpli- del comprador en la compravta comercial da d a que
se le exija el cumpli- del C, como a cualquier otro acreedor, pero con privilegio sobre los bs
vendidos mientras stos se hallaren en su poder (art. 466). Es un privilegio menos extenso que
en el d civil, que comprende inclusive el caso de que los bienes estn en poder del comprador.
La Ley de Concursos, por su parte, no incluye este privilegio en su enumeracin. 265. Para que
el privilegio exista, es necesario que el crdito pretendido sea por el precio de venta de la cosa,
incluyndose en el privilegio los intereses moratorios, mas no los daos y perjuicios ni los
gastos judiciales. Por otra parte, mientras el precio no hubiere sido pagado, el vendedor goza de
la posibilidad de ejercer el PC, o negarse a entregar la cosa vendida, como aplicacin de la
exceptio non adimpleti contractus.

5. La seal o arras. La seal o arras tiene particularidades que la diferencian de los

civiles, donde las arras son penitenciales y autorizan a quien las dio a arrepentirse del C
perdindolas, y a quien las recibi a dejar sin efecto el acuerdo devolvindolas dobladas (art.
1202). En lo comercial, el pcipio es inverso: las arras son siempre confirmatorias, de modo que
cuando se entregue bajo ese nombre una cantidad, la entrega siempre es a cuenta del precio y
como signo de ratificacin del C sin que sea lcito a ninguna de las partes retractarse
perdindolas (art 475, salvo que por pacto expreso en contrario o clusula especial del C se
pactare algo diferente (art. 475).

C) La entrega.
Si el pago es la forma de cumpli- del comprador, la entrega de la cosa es la forma del cumpli-
del vendedor que en la compravta tiene la oblig de hacer tradicin de la cosa. La tradicin no
es ms que la simple entrega de la cosa asi el art. 2377 del C.C. dice Habr tradicin cuando
una de las partes entregare voluntaria// una cosa y la otra la recibiese. En nuestro d,
mientras no se haga tradicin de la cosa, el comprador no adquiere d alguno sobre la cosa
(art. 577, C.C.); la tradicin es Tb el modo establecido para la adquisicin de la posesin (art.
2381, C.C.), salvo aquellos casos en que la cosa se tiene a nombre del propietario o por un
acto jco pasa a poder de aquel que la tena
Nuestro C.Com., 463, tiene algunas reglas relativas a la modalidad de la tradicin: El hecho de
la entrega de llaves del lugar donde estn los bs o del embalaje en que estuvieren tiene
calidad de tradicin (inc. 1); la colocacin por el comprador de su marca en los productos en
presencia del vendedor o con su consenti-,(inc. 2); Tb constituye una forma de tradicin
simblica la entrega o recibo de la factura sin oposicin inmediata del comprador (inc. 3); el
inc. 4, por fin, se refiere a la clusula por cuenta puesta en el conoci- o carta de porte, si no es
reclamada por el comprador dentro de las 24 hs o por el segundo correo. Es otro supuesto en
que la entrega de los dtos no implica la entrega material de la cosa, pero s poner al
adquirente en condiciones de disponer de los bs; el ltimo inc se refiere al asiento o
declaracin en el libro de despacho de las oficinas pblicas en favor del comprador en acuerdo
de ambas partes.

1. Lugar de la entrega. Mediando convencin expresa, el lugar de entrega es el

convenido, indica el art. 461; la doctrina se ha dividido en la interpretacin entre quienes
entienden que es menester una convencin expresa y aquellos que consideran que la
designacin puede ser expresa o implcita. En falta de convencin, la entrega se debe hacer
donde estaba la cosa al momento de la venta. El art. 462, prev la situacin de la remisin de
los efectos como hecho eficiente para la tradicin de la cosa, en concordancia con el art. 2386

83
del C.C., que dispone que la tradicin se produce por adquisicin de la posesin de la cosa por
el accipiens cuando es puesta en su domicilio y a su disposicin, aunq para que se perfeccione
la tradicin, siempre es menester una de las formas del art. 463 ya mencionadas.

2. Tiempo de la entrega. Las situaciones que puede plantear el tde cumplimiento

son diversas segn que se hubiere convenido un trmino, o que ste resultare implcita// de la
nat de las cosas, de los usos y costumbres del comercio, etc. El supuesto del convenio expreso
no est regulado en el C.Com. por lo que es de aplicacin el rgimen del C.Civ., segn el cual la
entrega se debe realizar el da que se convino, y si no lo hubiere, el da que lo requiera el
comprador. Correlativa//, el C.Com., 464, establece que cuando no mediare convenio expreso
sobre el plazo para la entrega de los efectos, el vendedor est obligado a tener la cosa a
disposicin del comprador dentro de las 24 hs del C, lo que no implica inmediata// la oblig de
entregarla, sino en las condiciones establecidas en el mismo artculo, esto es, previa
satisfaccin del precio.

3. Gastos. El problema de los gastos en la compravta est resuelto en la compravta

inmobiliaria por los usos y costumbres, distintos de la regulacin de la compravta mercantil, que
impone al vendedor la oblig de satisfacer los importes necesarios para la trasferencia y los
gastos de entrega (art. 1455). El art. 460 prev que si no mediare una estipulacin contraria,
son por cuenta del vendedor los gastos de entrega de la cosa vendida hasta ponerla, pesada y
medida, a disposicin del comprador. Los gastos de recibo, conduccin y trasporte son por
cuenta del comprador.
4. Prueba de la entrega. La emisin de dtos de constancias bajo la forma de facturas,
nica prueba del C de compravta y el recibo por el comprador, constituyen prueba del cumpli-
del C, siendo ineficaz la prueba testimonial. El vendedor, por su parte, podr acreditar su
cumpli- con cualquiera de las modalidades que el art. 463, previ para la tradicin de la cosa,
siendo admisibles todo tipo de medios probatorios tendientes a acreditar que la cosa fue
entregada (remitos, libros de comercio, recibos).

5. Obligaciones anteriores a la entrega. Hasta tanto se haya producido la entrega

de la cosa, corresponde al vendedor conservar la cosa en el estado en que se hallaba y
entregarla en toportuno. Adems la ley prev la carga de indem daos y perj y entregar la cosa
u otra de igual especie, calidad y cantidad o su valor, a juicio de rbitros cuando despus de
perfeccionado el C el vendedor enajenase, consumiese o deteriorase la cosa vendida (art. 471),
salvo que la prdida no hubiere sido por su culpa, en cuyo caso sola// debe entregar el valor de
la cosa vendida que haya recibido (467).

6. Incumplimiento de la oblig de entregar.

a) Culpable o no culpable. En el caso de incumpli- de la oblig de entregar el acreedor tiene
siempre el d de aplicar el PC y de hacerse procurar la cosa por un 3 a costa de su deudor; se
trata de situaciones en que el cumpli- se ha hecho imposible por causas imputables al vendedor
o sus dependientes, mas existen otras ocasiones en que el cumpli- se puede hacer imposible
por causas que no le son imputables en forma alguna al deudor de la oblig: son los casos de la
parte final del art. 467, que prev el pereci- o deterioro de la cosa sin culpa del vendedor, en
cuyo caso cesa toda resp de su parte, debiendo devolver el dinero que hubiere recibido, por
haber quedado rescindido el C; no hay resp por daos. Es la misma solucin del d comn
para el caso de la oblig de entregar cosas individualizadas (art. 578), pero cuya solucin no es
aplicable cuando la venta ha sido de un gnero, ya que ste nunca perece, debiendo

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entregarse igual cantidad y calidad de cosas. Cuando fuere imposible entregar el bien, aun
fungible, por imperio de disposiciones gubernamentales restrictivas, corresponde aplicar
idntica solucin que la contenida en el art. 467 antes mencionado.

b) Incumplimiento parcial. La falta de cumpli- de la oblig de entrega puede ser total o

parcial, es el supuesto previsto en el art. 468. Nadie tiene la oblig de recibir pagos parciales
(C.C), ni siquiera cuando hubiere contratado det cantidad de efectos y cuando el C se hubiere
efectuado por distintos precios, aunque mediare la promesa de entregarle lo restante con
posterioridad (468); si se hubiere pactado la entrega por lotes, el comprador no podr
rehusarla, y si no habindose pactado, aceptara la entrega, la venta quedar perfeccionada.
7. Rechazo de la cosa entregada. En silencio de la ley comercial, el C.Civ. tiene
prevista la oblig de recibir la cosa y carga al comprador con los gastos de conservacin y las
prdidas e intereses despus de constitudo en mora, asumiendo el vendedor la calidad de
depositario a partir del momento en que se constituy en mora al acreedor (465). Cuando la
compravta se hizo sobre muestras, la falta de conformidad por parte del adquirente puede
determinar el rechazo de la cosa, sometiendo la cuestin a juicio de peritos (art. 456), que
significarn la consumacin de la venta si la cosa fuere declarada conforme al C o la
resolucin en caso contrario. Cuando los efectos fueren vendidos y entregados en fardos o
bajo cubiertas que impidan su inmediato examen (art. 472), el comprador tiene la fac implcita
de examinarlos libre// y resolver el C si los efectos no le convinieren (455), facultad que est
establecida Tb para aquellas compras contratadas a gusto del comprador.

8. Devolucin de lo comprado. Esta constituye una situacin especial regulada art.

470, que dispone que cdo el comprador devuelve la cosa comprada y el vendedor la acepta, el
C ha quedado sin efecto por aceptacin de la rescisin; del mismo modo queda sin efecto el C
cdo la cosa le es entregada contra su vol y el vendedor no la hace depositar judicial// por cta
de quien perteneciere, con notificacin del depsito al comprador. La ley ha creado una
presuncin tantum que puede ser objeto de prueba en contrario.

D) Clusulas especiales de la compravta martima.

La comercializacin y trasporte de mercaderas fue determinando el naci- de distintas
estipulaciones contractuales, habitual// vinculadas a la compravta, pero que se refieren a las
condiciones de la entrega martima. Antigua// las operaciones se hacan bajo la condicin de la
feliz llegada a destino en trmino; con posterioridad aparecieron clusulas contractuales, como
las de navo a designar o designado, aunque el C en s mismo quedaba sometido a idnticas
condiciones contractuales. Para evitar la demora de la espera de un navo designado, surgi la
clusula sobre embarque, que importaba el cumpli- cuando se embarcaba en cualquier bajel. A
partir del siglo XIX, se comenz a utilizar clusulas uniformes a partir de siglas provenientes del
ingls, al amparo de los acuerdos internacionales para la interpretacin de los trminos
comerciales; estas clusulas son numerosas, aunque las ms conocidas son estas ltimas, que
pueden distinguirse segn se refieran a las mercaderas o al pago.
1. Clusulas relativas a las mercaderas. Son aquellas clusulas que se refieren
a la entrega, seguro, trasporte, etc.
F.o.b.: (free on borrad) se refiere a la forma como se debe entregar las mercaderas; es la
clusula ms frecuente en las contrataciones internacionales y puede hallarse con mucha
facilidad en las cotizaciones y Cs. Como tal implica que el vendedor queda liberado de su oblig
entregando las mercaderas a bordo del navo, de libre disponibilidad para el comprador, que
pasa a ser titular de ellas a partir de ese momento. La clusula admite 2 modalidades: puerto

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de embarque y puerto de llegada o destino, que marcan 2 momentos distintos para que la
entrega sea perfeccionada y que establecen al mismo t por cuenta de quin han viajado las
mercaderas.
2. Clusulas relativas al precio.
C. i. f.: (cost, insurance, freight) se refiere al contenido del precio convenido, estableciendo que
en l est comprendido el precio de los bs y los importes correspondientes a seguros y fletes.
C. y F.: resulta de las iniciales de las mismas palabras inglesas, excluyendo la del medio; como
la anterior, se refiere al contenido del precio convenido, que en este supuesto cubre tan slo el
costo y el flete, y no incluye el pago de un seguro.

E) Los vicios redhibitorios.

El art. 473 tiene una N distinta del C.Civ., en orden a la regulacin de los vicios redhibitorios.
Vicios redhibitorios son aquellos vicios de la cosa que no pudieron ser apreciados en el
momento de reconocerla, a la entrega, y que luego se hacen evidentes y determinan que sta
no sea til para su destino, o bien que si se los hubiere conocido se pagara un precio
sustancial// menor. El d a reclamar por estos vicios es renunciable y puede ser ampliado o
restringido por las partes al contratar. El comprador goza de 2 acciones frente a su existencia:

accin resolutoria o rescisoria para dejar sin efecto el C en todos sus trminos

quanti minoris o estimatoria, en procura de una reduccin proporcional del precio de la

cosa, acciones que puede ejercer a su opcin, pero que elegida una no puede variar
El C.Com., al contrario, fija un trmino mximo de 6 meses para el ejercicio de las acciones por
vicios redhibitorios, pero delega en los trib la fijacin de dicho trmino, a diferencia del C.Civ.,
que establece un trmino mucho ms corto para la liberacin del vendedor.

Prescripcin. El C.Com. ha incurrido en una falla metodolgica al inclur el precepto del art.
477, mediante el cual sanciona la prescripcin adquisitiva: quien con buena fe posey durante 3
aos una cosa robada o perdida, adquiere su dominio por prescripcin, siempre que se trate de
cosas muebles, sin que tenga importancia que el propietario est presente o ausente. El
legislador ha abreviado el trmino de la prescripcin, constituyendo mediante el precepto una
excepcin a la regla del art. 2412 del C.Civ., segn el cual posesin vale ttulo.
F) Cs de suministro y estimatorio.
1. C de suministro.
Cuando una parte se obliga mediante un precio unitario a entregar a otra suministrado,
cosas muebles en pocas y cantidades fijadas en el C o determinadas por el acreedor segn
sus necesidades. Este concepto es mera// doctrinario, porque el C no ha sido objeto de
regulacin pese a su enorme difusin y uso. De all que lo conciban algunos como un C de
venta a trmino y la existencia de variadas formas de describirlo o concebirlo.
La mayora de los autores lo identifican con la compravta, le atribuyen ser una modalidad de
sta; pero el C tiene particularidades que si bien lo aproximan sensible//, Tb lo dis tinguen,
sobre todo en el modo de cumpli-, porque la compravta tiene su trmino, su cumpli- con la
entrega de la cosa, con lo cual el C queda agotado, en tanto que en el suministro, el cumpli -,
la entrega de la cosa, no hace ms que mantener vigente el C y vivo en todos sus trminos.
Por otro lado, los institutos no juegan de modo idntico en relacin a ambos Cs: el art. 216,
C.Com., se aplica lisa y llana// en el suministro, que viene a constitur el ejem plo ms claro de

86
su rgimen, en tanto que la compravta tiene normas especiales que son sensible// diferentes.
Caracteres:

Consensual, porque se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades;

Innominado, por cuanto no ha sido objeto de regulacin

Comercial, en cuanto implica en s mismo la actividad intermediadora del suministrador;

De duracin, porque est destinado a cumplirse en el tiempo;

Indete, en cto a precio y cantidades, que pueden variar a lo largo del cumpli- del C.
2.C estimatorio
A pesar de que constituye un neg bastante frecuente, el C estimatorio ha sido ignorado por la
mayora de las legislaciones(la nuestra) al contrario, el C.C. italiano donde enuncia un
concepto vlido universal-//: cdo una pte consigna a otra 1 o varias cosas muebles y sta se
obliga a pagar un precio det, salvo que las restituyere en un plazo establecido.
Este c es muy frecuente en los sistemas de distribucin de publicaciones periodsticas, que se
estructuran mediante la entrega a kioscos de det cantidad de publicaciones, a fin de que sean
vendidas al pblico y se restituya las que no se pudo vender.
La doctrina ha discutido su nat, dividindose entre quienes lo ven c/ una forma de la
compravta, de carcter condicional; como un mandato o comisin; como un depsito, etc.,
aque a partir de la sancin del C.Civ. italiano existe acuerdo en otorgarle una nat propia.

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 Bolilla 10 - MANDATO Y COMISIN; CONSIGNACIN
A) Mandato.
1. Concepto.
Es un C por el cual una persona, el mandante, encomienda a otra, el man datario, la adm de 1 o
ms negocios comerciales que el primero le encarga (221). Este concepto es ms amplio que el
contenido en el art. 1869 del C.C., que define al C como aquel por el cual una parte confiere a
otra poder para representarla y actuar a su nombre y por su cuenta en uno o ms actos. De la
sola lectura del art del C.C. se echa de ver la confusin que existe en el ordena- entre
representacin y mandato, 2 conceptos que en lo comercial aparecen clara// diferenciados. No
obstante, se puede decir que en uno y otro rgimen el mandato tiene caract similares, ya que se
trata en ambos casos de la emisin de mandas encomendando al mandatario la atencin de uno
o ms negocios; cuando estos negocios sean comerciales, el mandato ser de nat comercial, en
tanto que cuando los negocios son civiles o su comercialidad est excluda, como en el caso de
los inmuebles, el mandato es civil.
La comisin y la consignacin tienen con relacin al mandato una relacin de gnero a especie;
cuando el mandato es representativo se lo denomina especial// mandato, establece el C.Com.,
222, en tanto que cuando no se confiere repre, se lo denomina comisin, en cuyo caso el
mandatario realiza los actos a su propio nombre sin dar a conocer el de su mandante.
Tb presenta similitudes este C con la locacin de serv, ya que en ambos una de las pTes se
obliga a la prestacin de una det tarea. La diferencia est dada en la relacin de dependencia
deL locatario, que no se halla presente en el caso del mandato; si bien el mandatario actuar de
conformidad a las mandas de su pcipal, goza de amplias facultades para deliberar el neg que su
conferente le ha encargado; esta fac deliberativa, no se halla presente en la locacin de servi, de
donde se puede decir, que el mandatario delibera la realizacin de un neg, el representante lo
concluye y el locador de serv lo hace, traducido en obras materiales.

2. Mandato y representacin.
Nuestro legislador no ha sido claro en la forma de regular el mandato y la representacin, y
frecuente// los ha confundido. Pero la repr no es esencial en el mandato comercial, en el cual
puede o no estar presente. Valga decir que la repr puede nacer de la ley o de otros Cs, entre los
cuales se halla el mandato e implica habilitar a una persona para manifestar la vol en nombre de
otro; el mandato, al contrario, implica encomendar la realizacin de uno o ms negocios y su
atencin y que normal-// puede inclur la repr, mas no necesaria-// como acontece con la
realizacin de determinadas operaciones por parte del comisionista, cuyos efectos pasan a su
mandante, sin perjuicio de que carezca de repr.
3. Forma.
El C.Com. no contiene N expresas en relacin a la forma y, por tanto, el C no est subor dinado a
formalidad extrnseca alguna, lo que ratifica el art. 1873, C.C., que dispone que el mandato
puede ser expreso o tcito (C.C., 1874), salvo en aquellos casos en que el mandato se confiere
para realizar actos que deben llevar la forma de escritura pblica, pero ste es un supuesto casi
inexistente en lo comercial; de all, entonces, que pueda ser probado por testigos, con las
limitaciones propias del rgimen comercial para este tipo de pruebas.

4. Capacidad. En cuanto a la capacidad para conferir y recibir el mandato, se rige por

los preceptos generales de la cap.

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5. Retribucin, onerosidad.
El mandato comercial no se lo presume gratuito, reza textual// el art. 221, seg
parte, del C.Com., a diferencia del C.C., que en su art. 1871 admite que pueda asumir cualquiera
de las 2 formas. El problema se plantea cuando no se hubiere convenido expresa// la
remuneracin del mandatario, en cuyo caso hay que recurrir a otros medios para su fijacin:
Rivarola y Fernndez entienden que la solucin es la determinacin por rbitros, entendindose
que el precio debe ser el acostumbrado en el medio, cuando el mandato constituya la forma de
vivir del mrio, contra esta solucin se levanta Malagarriga, sosteniendo que se debe fijar
judicial// sin recurrir a arbitradores. A no dudarlo que la primera solucin propuesta es la ms
correcta.

6. Clases de mandato.
a) Mandato absoluto y limitado. En el rg del viejo cd de 1859/62 se llam mandato
absoluto a aquel que se confera para que el mandatario actuara del modo que mejor le
pareciera en el cumpli- de la manda, en contraposicin con el limitado, que se hallaba cuando
el mandatario deba cumplir su misin con arreglo a instrucciones que se le conferan. Estas 2
formas hacen referencia a la extensin de las atribuciones, pero es admisible otra forma de
clasificarlo.
b) Mandato general y especial. Mandato gral es el otorgado para la realizacin de una
generalidad de actos, en tanto el especial est referido a un acto determinado. Esto obliga a
indicar que cuando se otorga un mandato gral sin precisin de facultades, se ha de entender
comprendidas todas aquellas que sean menester para la realizacin de la manda, es decir, para
conseguir su objeto, lo cual a su vez tiene una limitacin demarcatoria que resulta del precepto
del art. 223 del C.Com., segn el cual, sin que importe la extensin o amplitud del otorga- del
mandato, en ningn supuesto puede extenderse a actos que no sean de comercio; aunque es
evidente que el mandato comprende y no impide la realizacin de actos civiles en la medida en
que sean accesorios del objeto del mandato. Otros preceptos completan el espectro normativo,
como la imposicin de cumplir el mandato con prudencia, que contiene el art. 226, C.Com.
Adems, cuando en el orden civil se exige mandato especial para realizar determinados actos,
esa exigencia debe entndersela aplicable al orden comercial.

7. Ds y obligaciones de las partes. Como todo C, se debe cumplir e interpretar de buena

fe, pauta gral que determina el art. 226, C.Com.: cdo no hubieren mediado instrucciones de
parte del mandante, el comporta- del mandante debe ser juzgado satisfac torio cuando hubiere
actuado con prudencia en el cumpli de sus mandas.

a) Obligaciones del mandante:

I) pagar la retribucin pactada o en su defecto la que fuere de uso en el lugar;
II) anticipar al mandatario, a su requerimiento, las cantidades necesarias para la ejecucin
del mandato;
III) indemnizar al mrio los perj sufridos por vicios de la cosa, aun cuando los ignorase;
IV) reembolsar al mandatario sus gastos y anticipos, junto con los intereses.

89
 I

b) Obligaciones del mandatario:

I) seguir, en el cumpli- de su mandato, las instrucciones impartidas o, en su defecto, segn los
usos del comercio o como lo hara en causa propia
II) informar al mandante puntual// del cumplimiento del mandato y todo aquello que fuere
conveniente para el mejor cumpli- del c;
III) informar al mte de todos los hechos q puedan influr en la revocacin del mandato;
IV) entregar al mandante todo lo recibido en funcin del mandato;
V) rendir cuentas;
VI) indemnizar los daos derivados de la inejecucin del mandato, salvo que hubiere sido
manifiesta// daosa para los intereses del titular del negocio;
VII) pagar a su mandante los intereses de las cantidades que distrajere de su destino.

8. Objeto del C. La interpretacin del art. 221, C.Com., ha dado lugar a algunas dificultades,
porque de su tenor literal parecera surgir que el mandato sola// puede comprender actos de
adm, quedando excludos los de disposicin; esta interpretacin literal no se condice con la
forma como ha sido regulado el C que se refiere a negocios del mandante, un concepto que tiene
una amplitud que no puede quedar limitada a los actos de mera adm; en este sentido, los arts.
222 y 223 se refieren a neg y actos de comercio, que son comprensivos de actos de disposicin y
justifican la interpretacin amplia y comprensiva. Cuando el mandato no es absoluto sino
limitado, se completa con las instrucciones impartidas por el conferente al otorgarlo y las que
con posterioridad emita sobre la forma de cumpli-; de all que los 3s tienen d a que se les
exhiba el dto de procuracin y las instrucciones complementarias, y en caso que no lo hiciere,
debe cargar con las cons de la inimputabilidad del acto. Correlativa//, las instrucciones
reservadas o secretas no pueden hacerse valer en contra del 3 que no pudo ni conocerlas ni
exigir su exhibicin.

9. Extincin del C.
a) cumpli- del neg para el cual fue conferido
b) venci- del tiempo por el cual se otorg
c) fallecimiento de cualquiera de las partes
d) incapacidad sobreviniente de cualquiera de las partes;
e) renuncia del mandatario. El mandatario puede renunciar en cualquier momento notificando su
vol a su conferente, pero tiene la obligacin de indemnizar los perjuicios que produjere, salvo
que se hallare en la imposibilidad de cumplir su cometido sin sufrir personal// un perjuicio
considerable o que la tarea encomendada dependiera de un suplemento de fondos y ste no se
hubiere efectuado, total o parcial//; a este respecto, hay que incluir algunas observaciones: en 1
trmino, que la renuncia del mandatario no produce efecto alguno mientras no se hubiere puesto
en conoci- del mandante; en 2 lugar, el mandatario responde de todos los daos derivados del
incumpli- de la oblig de hacer que haba asumido al aceptar el mandato; por lo dems, aun
cuando la renuncia hubiere llegado a conoci- del mandante, el mandatario debe seguir en la
atencin de los negocios encomendados hasta tanto aqul pueda tomar las medidas
conducentes a reasumirlos.

90
10. Suscipere negotium.. Se ha incluido los preceptos de los arts. 230 y 231 del C.Com. en
esta seccin. Segn ellos, quien promete el hecho de un 3 se obliga a ejecutarlo personal// o
pagar la indem si el 3 no cumpliera, pero si no se tratare de una oblig de hacer sino de dar,
quien se comprometi debe entregar la cosa sin que se admita indem, salvo que se hubiere
convertido el hecho de cumpli- imposible.
La doctrina ha denominado estos casos suscipere negotium., para diferenciarlos de la gestin
de negocios ajenos; unos y otros se distinguen, adems, que en la gestin quien acta lo hace
sobre un negocio existente, a diferencia de este caso, en que el negocio es generado por el
mismo que acta. De all mismo, que en la gestin el gestor tiene ds que surgen de su
operatoria y estn regulados en nuestro d (C.C.), en tanto en la suscipere negotium, no
mediando posterior aprobacin del interesado, no hay relacin alguna. Esta figura tiene Tb
similitudes con la actuacin sin mandato, que en nuestro d tiene una regulacin propia en los
arts. 1161 y 1162, C.C., segn los cuales si se actu por un 3 sin contar con su repr y ste no
ratifica el acto, el acto no tiene valor, quedando privado de efectos; pero a diferencia de este
caso, el negotiorum susceptor queda obligado por s mismo, mantenindose en todos los casos
la vigencia del acuerdo de voluntades como generador de obligaciones. De all que la vinculacin
del negotiorum susceptor con la persona con la cual contrat se perfecciona en forma directa
e inmediata, quedando obligado a hacer o dar lo que prometi; ese negocio directo pasar a
tener los efectos del mandato en el supuesto que el 3 lo ratificara, en cuyo caso una ficcin
legal viene a aparentar que actu como mandatario. Nuestra legislacin tiene otros ejemplos de
la misma situacin, cuando el legislador ha puesto su nfasis en la proteccin de det institutos,
como es el caso del art. 8 del decreto-ley 4776, que establece que cuando alguna persona
firmare una letra o pagar como representante de otra, de la que no tiene poder para hacerlo,
queda obligado personal//, tal como si hubiere actuado en nombre propio.

B) Comisin y consignacin.
1. Concepto.
Constituyen 2 formas especiales del mandato comercial; en nuestro art. 222 del C.Com., se
define la comisin o consignacin cuando quien realiza negocios por otro, lo hace actuando en
nombre propio y sobre negocios perfecta// individualizados, de donde surgen los 2 elem
necesarios para la existencia de comisin: actuacin en nombre propio por el comisionista y en
negocios individual// determinados.
Este concepto q la ley trata c/ sinnimos, en tanto q de H tienen entre s una relacin de gnero
a especie, en la cual la consignacin se caracteriza por ser un C en que el consignatario recibe
del consignante un bien mueble, con el objeto de que lo venda a su propio nombre y le rinda
luego los resultados de su operacin. As, pues, la relacin de gnero a especie se establece
entre mandato, comisin y consignacin, c a los cuales es aplicable lo que se ha dicho de M y
locacin de serv. Donde presenta ms analogas la comisin es con la compravta y el
estimatorio, porq los efectos a vender mediante el sist del C estimatorio, normal// son
consignados; pero se trata de 2 conceptos distintos, perfecta-// diferenciados entre s.
2. Comercialidad.
El mandato, tanto como la comisin y la consignacin, admiten que se realicen para llevar a
cabo actos de carcter civil o comercial; siendo lo caracterstico de este C el cumpli- de mandas
de otra persona, algunos autores entendieron que es indiferente que el comisionista acte a
nombre propio o en repr de su mandante, porque la comercialidad o no del C depende del acto
cometido, de tal modo que si el acto es civil hay mandato y si es comercial hay comisin. Entre
nosotros, el art. 221, C.Com., alude a negocios lcitos de comercio cuando se refiere al mandato,

91
de modo que es evidente que hay comisin comercial cuando una persona realiza a su propio
nombre negocios comerciales por cuenta de otro; al contrario, si el negocio fuere civil,
corresponde aplicar el precepto del art. 1929 del C.C. Esta ha sido la postura dominante en la
doctrina en relacin a la naturaleza del acto y su comercialidad. Por otra parte, a diferencia de lo
que acontece con el mandato, la especie comisin no admite que se contrate con carcter
general, sino sola// sobre negocios determinados.

3. Forma del C. La comisin no tiene forma tasada alguna; segn las N del mandato, de
cuya natu participa, puede ser otorgada por instrumento pblico o privado, etc., sin
requerimiento formal alguno.

4. Ds y obligaciones de las partes. Siendo la comisin una especie del mandato,

cabe remitirse aqu a los ds y obligaciones emergentes del mandato; ello no obstante, la
comisin presenta algunas particularidades que han venido a configurar preceptos especficos
en orden al modo de cumplimiento de la comisin.

a) Aceptacin y rechazo. A este respecto la comisin marca una notoria limitacin a la

libertad de contratacin; histrica// los sistemas se han inclinado a la obligato riedad, sistema
que no ha pasado al d de nuestro pas, en cuyo sistema el comisionista tiene la facultad de
aceptar o rechazar el encargo, pero con la obligacin de avisar al comitente dentro de las 24
horas o por el segundo correo, so pena de pagar daos y perjuicios y con la obligacin
adicional de conservar la cosa. La oblig de resarci- no surge de la negativa en s misma, sino
del inters del comercio y del trfico, que se trata de facilitar cubriendo al comitente y
agilitando las transacciones frente a los inconvenientes que podran derivar del silencio del
comisionista. La libertad de rehusar el C no es absoluta: el comisionista tiene que aceptar
obligatoria// cuando se encargan diligencias sin las cuales el crdito u otro d se perderan,
pero la doctrina ha encontrado limitaciones a esta forma de aceptacin obligatoria,
entendiendo que puede rehusar el encargo si cumplindolo fuera a sufrir un dao grave o si el
cumpli- fuere imposible, ya que de all no puede derivarse resp alguna para el comisionista. Por
lo dems, rehusando el comisionista la comisin, tiene la obligacin de asegurar la
conservacin de los efectos y evitar para ellos todo peligro hasta tanto el comitente le trasmita
sus rdenes, pero no tiene que esperar indefinida//, ya que si las rdenes no le llegan en un
tiempo proporcional a la distancia, tiene d a solicitar el depsito judicial de los bs y venderlos
en cantidad suficiente para cubrir los gastos que hubiere debido realizar para recibo y
conservacin de ellos. Inclusive, si el valor de los bs no cubriere los gastos, el tribunal
proceder inmediata// a la venta, oyendo a los acreedores y al dueo si se presentare, quien
podr evitar la venta satisfaciendo el costo de los gastos.
Al contrario, el comisionista puede aceptar el encargo, lo que implica la obligacin de cumplirlo
ntegra// y tiene la obligacin de conclur todo el negocio.

b) Cumplimiento del C. La ley fija pautas, adems de la contenida en el 239, segn la cual
presume sin admitir prueba en contrario que la aceptacin de la comisin fue total. Existe una
pauta gral contenida en el art. 238 en relacin al C: el comisionista debe cumplir la comisin
conforme a las instrucciones y rdenes que le imparta su comitente, y faltando ellas, debe
cumplirla del mismo modo que atendera un asunto propio, conformndose en su modo de
actuar a los usos del comercio. Ello importa actuar en los limites del mandato, entendindose
que aun cuando se extralimitara en sus facultades, no se le considerar as si el C hubiere sido
ventajoso, coincidente con el art. 240, C.Com., que entiende que el comisionista est facultado

92
para todos los actos que fueren menester para actuar la comisin, aunque con algunas
limitaciones: no puede el comisionista comprometer en rbitros a su comitente, aun cuando
tuviere poder para transar; no puede percibir el precio de la venta hecha a plazos, aun cuando
tuviere poder para vender; no puede demandar aun teniendo poder para cobrar.
Los apartamientos y excesos le obligarn a resarcir daos y perjuicios, salvo que se
configuraren dos situaciones: que resulte ventaja para su comitente, cuando la operacin
encomendada no admitiera demora o pudiere devengarse dao de la tardanza y el comisionista
haya actuado conforme a la costumbre, y cuando media ratifica cin o resulten ventajas para el
comitente.
El art. 2411, C.Com., contiene un precepto importante en orden a la obligacin de anticipar los
fondos al comisionista; segn el C.C., el mandatario debe realizar el cometido que se le
encarga, y si el comitente convino que el comisionista adelantara los fondos, tiene obligacin
de reembolsrselos aun cuando los considere excesivos o el negocio resulte un fra caso.
Paralela//, el art. 241 establece que, existiendo un pacto sobre anticipo de fondos por parte del
comisionista, ste debe cumplir la comisin tal como fue convenida, sin poder aducir que no se
le adelantaron los importes.

c) Obligaciones y ds del comitente. El comitente tiene d a exigir que el C se

cumpla como se convino y que se le indemnice por la venta realizada en infraccin de las
instrucciones recibidas, como pagar la diferencia de precio por la venta hecha por un precio
menor al indicado (art. 243), y aceptar o no el C cuando se hizo por un precio mayor; debe ser
informado de todas las noticias convenientes sobre las negociaciones que tiene a su cuidado el
comisionista para que d sus rdenes del modo ms ventajoso (art. 245) y debe ser infor mado
dentro de las 24 horas de haberse concludo la negociacin, bajo resp de daos e intereses
( 249) y a que se le haga la correspondiente rendicin de cuentas (art. 277. Tb tiene d a que
se le haga la cesin prevista en el art. 234 y tiene d a reivindicar los bs que estuvieren en
poder del comisionista. Paralela//, tiene las oblig que son contrapartida de aqulla: debe
proporcionar las instrucciones para que el comisionista pueda cumplir su mandato y debe dar
respuesta al comisionista de las comunicaciones que le cursare, bajo apercibi- de considerar su
silencio como asenti-(246); tiene Tb la oblig de satisfacer los gastos necesarios y pagar la
comisin correspondiente al comisionista.

d) Ds y obligaciones del comisionista.

1) cumplir el mandato conforme a las instrucciones de su comitente;
2) conservar los efectos enviados; responde de su buena conservacin, salvo caso fortuito o
fuerza mayor;
3) comunicar dentro de las 24 hs al comitente todos los daos sufridos por las cosas, haciendo
constar origen y dando las explicaciones conducentes;
4) proceder a la venta inmediata de los productos consignados si hubieran sufrido una
alteracin que haga necesaria su venta para salvar parte de su valor;
5) no alterar las marcas de los productos, salvo instrucciones expresas;
6) contramarcar los productos so pena de responder de daos (art. 265);
7) informar al comitente las ventas a plazo, presumindose de jure que las ventas fueron de
contado cuando guardare silencio (art. 259);
8) discriminar obligaciones, deudas y operaciones realizadas por cada uno de los comitentes

93
con claridad; en caso de no hacerlo ser juzgado en forma prorrateada;
9) debe los intereses de los fondos que habindole sido entregados fueron distra dos, adems
de los daos por la falta de cumplimiento de la orden impartida;
10) cuando la comisin es de ttulos endosables, se entiende que es garante de quien las
adquiere o negocia, en la medida que ponga su endoso;
11) tiene que contratar los seguros que el comitente le pida en cumplimiento de su mandato y
tiene que renovarlos aun cuando no se le pida, si vencen durante su comisin;
12) tiene obligacin de rendir cuentas (art. 277);
13) debe dar aviso en caso de rehusar la comisin (art. 345);
14) tiene oblig de aceptar la comisin en las condiciones ya comentadas;
15) tiene que cumplir todas las obligaciones fiscales correspondientes al acto cometido;
16) si percibi comisin de garanta corre con la cobranza y sus riesgos, debiendo satisfacer al
comitente los valores correspondientes en tiempo tal como si hubiere sido personal// el
comprador;
17) carga con los riesgos de la cobranza cuando recibi mandato de venta al contado y vendi
a plazos o concedi prstamo (art. 257);
18) queda obligado en forma personal y directa con los terceros unen-tras no medie cesin en
favor del comitente (art. 233);
19) est obligado como mandatario frente a su comisionista;
20) es responsable de la prdida o extravo de los fondos met licos o en moneda
pertenecientes al comitente, aun cuando la prdida proviniere de caso fortuito o fuerza mayor
(art. 270);
21) debe hacer las remesas conforme a las instruccio nes de su comitente, y en caso de
silencio, segn los usos y costumbres del lugar (art. 271);
22) debe proporcionar al comitente todas las informaciones y noticias que puedan influir en su
cometido (art. 245).

II) Ds del comisionista.

1) cobrar la remuneracin, simple o de garanta (arts. 274 y 275); se ha dicho que el mandato
es oneroso y como forma de ste la comisin lo es. La ley ha previsto situacio nes particulares:
si el trabajo se hizo completo se debe pagar la comisin ntegra, pero si mediare muerte o
separacin del comisionista se debe pagar slo proporcional// a lo trabajado (art. 275). Pero si
la revocacin del mandato es injustificada, la comisin a percibir no podr ser menor a la mitad
de la comisin ntegra, con prescindencia de la parte proporcional del trabajo que se hubiere
realiza-do; igual// se reduce su comisin a la mitad cuando el comisionista adquiriere los bs que
le fueron entregados, siempre que estuviere autorizado para ello, que de no estar-lo pierde el d
a la comisin. Por otra parte, puede percibir una comisin de garanta (art. 256), en cuyo caso
es responsable de la solvencia de las ptes y de su cumpli- (art. 268), de lo contrario, no es
responsable ni del cumpli- ni de la solvencia de las partes. En doctrina se ha discutido la nat jca
de esta oblig.
2) rehusar el mandato (art. 235);
3) pedir depsito de mercaderas (art. 236);

94
4) otorgar para el pago los plazos usuales (art. 257);
5) percibir los importes de gastos y desembolsos efectuados (art. 276);
7) ejercer d de retencin y cobrar privilegiada// (art. 276):
7) sustituir el mandato aun sin autorizacin expresa para ello; la sustitucin se ha distingui do
en legtima y voluntaria: legtima es cuando est autorizada por el comitente o cuando no
autorizada la operacin lo hace conveniente o indispensable ; esta susti tucin se hace sin
consecuencia ni responsabilidades, quedando el sustituyente liberado de toda resp. La
sustitucin voluntaria se hace sin necesidad de autorizacin y hace solidario al sustituyente
con el sustituido por todos los actos realizados en los trminos del art. 252. Agrguese que sea
cual fuere la situacin de la sustitucin, y sin perjuicio de la pluralidad de comisionistas, ello no
da d a percibir ms de una comisin entre todos ellos.

III) Privilegio. La ley contiene un sist de garanta de pago para el comisionista en los arts.
279 a 281, que consagraron una vieja costumbre; conforme a este rg, los efectos consignados
al comisionista o los que ste hubiere adquirido en el ejercicio de su mandato, estn afec tados
al pago de sus crditos, gozando el comisionista de un d de retencin sobre estos bs, a su vez,
que goza de privilegio especial para ser pagado sobre el valor de realizacin. Estos ds existen
en la medida en que la cosa se halle en poder del comisionista, ya que si la perdie re, caducan.

IV) Prohibiciones. En su actividad el comisionista tiene una serie de prohibiciones:

1) tiene prohibido alterar las marcas de los bienes que tuviere en su poder, sin autoriza cin de
su principal (art. 254), sin perjuicio de su obligacin de contramarcarlos (art. 256);
2) tiene prohibido apropiarse de las economas o ventajas que consiguiera, que son siem pre del
comitente (art. 255);
3) tiene prohibido adquirir para s los efectos entregados para la venta, salvo conocimiento
expreso del comitente (art. 262);
4) tiene prohibido cumplir la comisin adquiriendo efectos propios o ajenos que tenga en su
poder, salvo conocimiento expreso de su comitente (art. 262);
5) tiene prohibido tener en su podes efectos pertenecientes a distintos propietarios bajo una
misma marca sin contramarcarlos (art. 265);
6) tiene prohibido distraer del destino ordenado los fondos que le hubiere entregado el
comitente (art. 269);
7) tiene prohibido hacer operaciones que no sean a precios y condiciones corrientes, salvo
autorizacin expresa (art. 272);
8) tiene prohibido hacer prstamos, conceder plazos, fiados, etc., sin contar con la autorizacin
de su comitente (art. 257).

5. Relaciones que engendra el C. La comisin, como toda forma de actuacin por un

3, genera 2 mbitos de relaciones; uno interno, correspondiente al mandato conferido, y otro
externo, relativo a la relacin con el 3; si bien la comisin se consuma entre comisionista y
comitente y permanece ajeno a ella el 3, la ley ha previsto tres preceptos relativos a esta
situacin particular y su influencia contractual:

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1) las relaciones entre comitente y comisionista son las mismas que mandante y mandatario,
establece innecesaria// el art. 232;
2) el comisionista queda directa// obligado con las personas con quienes contrata y stos no
tienen accin alguna para actuar contra el comitente ni el comitente contra ellos, salvo la
cesin que el comisionista pueda hacer (art. 233);
3) los bienes que adquiere el comisionista, hasta tanto los trasfiere, son de su titularidad, si
bien habiendo sido adquiridos en virtud de su mandato tiene la obligacin de trasferidos a
quien le dio la comisin.

96
 Bolilla 11 - MUTUO.
COMODATO
A) Mutuo.
La regulacin del C.Com. es complementaria de la con-tenida en el C.Civ., en cuyo orden
hay que buscar las reglas generales correspondientes al contrato de mutuo.
1. Concepto. Hay mutuo o prstamo de consumo cuando una persona entrega a otra una
cantidad de cosas fungibles o consumibles que quien recibe tiene autorizacin de consu -
mir, devolvindole en el tiempo pactado igual cantidad de cosas de la misma especie y
calidad (art. 2240, C.Civ.). El mutuo es un contrato de prstamo de consumo, que se
distingue del comodato o prstamo de uso en el hecho de la naturaleza de los bienes en el
objeto del contrato: el objeto del contrato de mutuo son siempre bienes consumibles o
fungibles que pasan a propiedad del mutuario, en tanto que los bienes afectados por el
comodato o prstamo de uso no son fungibles ni consumibles y consecuentemente el
prestatario tiene la obligacin de restituir los mismos bienes al tiempo establecido en el
contrato; para ms, el prstamo de uso es siempre civil y de carcter gratuito; cuando la
entrega del uso de una cosa se hace contra el pago de una suma en dinero, configura un
contrato distinto: el contrato de locacin. Al contrario, el mutuo se puede dar solamente
sobre cosas fungibles o consumibles (art. 2241, C.Civ.), en tanto la locacin jams puede
ser de este tipo de bienes (art. 1499, C.Civ.); el mutuo, como consecuencia de la
naturaleza de los bienes involucrados, implica la trasferencia del domi nio al mutuario y la
autorizacin para consumir la cosa, lo que no ocurre con el prstamo de uso o comodato ni
con la locacin.

2. Caracteres.
a) Real. El mutuo es un contrato real, solamente se perfecciona con la entrega de la cosa
(art. 2242, C.Civ.); las partes pueden haber celebrado un contrato por el cual se han
obligado a contratar mutuo o bien haber contrado una promesa de mutuo, pero se trata'
de un contrato distinto del mutuo y anterior a ste porque la parte todava no ha entregado
la cosa y, por ende, el contrato no se ha perfeccionado; se trata de un contrato distinto,
que tiene normas propias que lo regulan, como el art. 2244 del C.Civ., que no da accin
alguna contra el promitente cuando ha hecho una promesa de mutuo a ttulo gratuito, en
tanto que cuando la promesa fue de contratar un mutuo a ttulo oneroso, el incumplimiento
da derecho a reclamar indemnizacin de daos y perjuicios durante el trmino de tres
meses.

b) No formal. No requiere forma alguna, bastando la constancia de la entrega de la

cosa. El C.Com. no contiene norma alguna relativa a la forma en que se debe contratar el
mutuo, ni los documentos necesarios para probar su existencia, lo que ha llevado a decir
que si bien el mutuo puede contratarse inclusive verbalmente, requiere que se haga por
escrito para poder ser probado, sea ste por instrumento pblico o por instrumento
privado.

c) Gratuito. A diferencia de otros contratos comerciales, como el mandato, que se

los presume onerosos, el mutuo, tanto civil como comercial, se presume gratuito en
defecto de pacto expreso; esto es as por imperio de lo establecido en el art. 569, C.Com.,
a cuyo respecto corresponde hacer algunas precisiones. La primera es de carcter legal,
segn la cual quien pag intereses no estipulados no puede repetirlos ni cambiar su
imputacin (art. 566); la segunda es relativa a la influencia de la costumbre en el mutuo
comercial.

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d) Unilateral. Porque perfeccionado el contrato, engendra obligaciones para una
sola de las partes (art. 1138, C.Civ.).

3. El mutuo comercial.
a) Concepto. No es buena la metodologa del C.Com. para definir un mutuo comercial,
que segn el art. 580, C.Com., es cuando la cosa prestada puede ser considerada gnero
comercial o destinada al uso comercial y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo
menos el deudor esa calidad. Esta ltima condicin incluye los prstamos de las
sociedades annimas, financieras no bancarias y los bancarios, lo que da un tono subjetivo
a la identificacin.
b) Obligaciones del mutuario. Por otro lado, la doctrina ha indicado que el ejercicio de
la actividad del prestamista, el otorgamiento de mutuos a inters en forma profesional, es
eficiente para otorgar a quien la realiza la calidad de comerciante (Satanowsky, Langle).
Valga indicar, tambin, que como un resabio histrico de las prohibiciones eclesis ticas, el
mutuo no es necesariamente oneroso ni siquiera en materia mercantil, pese a que algunos
autores exigen esta condicin para considerarlo incluido en la regulacin del cdigo; antes
bien, el prstamo es comercial aun cuando sea gratuito, si recae sobre una cosa de
carcter comercial o destinada al uso comercial; a este respecto, es pertinente indicar que
el caso de la gratuidad del mutuo constituye el ejemplo ms claro de costumbre contra
legem de nuestro derecho; valga recordar el caso del descubierto en cuenta corriente
bancaria, en cuyo caso la procedencia de los intereses no se discute aun cuando no
hubieren sido convenidos y existe el convencimiento general y uniforme de su exigi bilidad,
pese a la norma expresa en contrario...
Quien recibe una cosa en mutuo adquiere dos obligaciones: devolver otro tanto como lo
recibido y pagar los intereses.
b 1 ) Restitucin de la cosa. La restitucin de la cosa dada en mutuo presenta algunas
dificultades y est regulado en el art. 559, C.Com., que si bien se refiere a la entrega de la
cosa, cabe entender que se refiere a la restitucin (Segovia), aunque el precepto rige
solamente en defecto de estipulacin de las partes, ya que de lo contrario habr que estar
a lo que entre ellas hubieren convenido. Naturalmente que, siendo que el mutuo trasfiere
la propiedad de la cosa, quien fue mutuario no tiene la obligacin de restituir la misma
cosa sino igual cantidad y calidad, como en el caso de tratarse de dinero o ttulos-valores.
Si no se hubiere contratado expresamente un trmino para la devolucin de la cosa dada
en prstamo o una forma de devolverla, la restitucin se debe verificar cuando lo solicite el
acreedor, el cual puede plantear su pedido cuando hubieren trascurri do al menos diez das
contados a partir de la fecha en que el contrato se perfeccion mediante la entrega de la
cosa; advirtase que no es menester recurrir a la fijacin de un plazo judicialmente como
ocurrira con cualquier otra obligacin, particularidad que se justifica en el inters mismo
del comercio.. Por lo dems, la restitucin debe hacrsela en el domicilio del deudor,
atendindose al domicilio que resulte de las constancias contractuales (Segovia,
Fernndez). Por otra parte, la restitucin se ha de hacer entregando la cosa dada en
prstamo y, en su caso, tambin los intereses correspondientes, cuando se hubieren
convenido, pero acerca de estos frutos, corresponde un prrafo aparte porque con -
trariamente a lo que establece la ley para la generalidad de los contratos comerciales, el
mutuo es gratuito.
b 2 ) Los intereses. El problema de los intereses ha dado lugar a muchas discusiones y
dificultades, agravadas por las implicancias de orden cultural y econmico que sos tienen:
por un lado, juega la vieja prohibicin eclesistica a la percepcin de intereses y una suerte
de consenso cultural en contra de ellos, en tanto, por el otro lado, la aparicin de
fenmenos como la inflacin, determinaron que los intereses comenzaran a cubrir

98
funciones que en muchas ocasiones no se les haba reconocido. Resulta difcil decir que los
intereses son la contraprestacin debida por el mutuo, que es un contrato unilateral y real,
por eso algunos autores tienen tendencia a reconocer en el mutuo dos prestaciones: por un
lado la del mutuante que entreg la cosa, y por la otra la del mutuario que la recibi y
debe pagar por ello al tiempo que restituirla en su momento; pero de hecho que la entrega
de la cosa no es en el mutuo una prestacin contractual, sino que es un recaudo para que
el mutuo se perfeccione, y solamente cuando el contrato se ha perfeccio nado, el mutuo
origina en el prestatario la obligacin de pagar intereses y restituir la cosa. Por otro lado,
del inters se pueden dar innumerables nociones: desde aquellos que aluden al inters
como una funcin constante refirindose a su formulacin matemtica, a aquellos que
desde un punto netamente jurdico afirman de los intereses que son el fruto natural del
dinero; todos estos puntos de vista o modos de conceptuarlos, responden a una estructura
conceptual en la cual el inters resulta inserto y que justifica que sean calificados de una u
otra forma.
I ) Clases de intereses. Habitualmente se hace referencia a cuatro tipos de intereses:
compensatorios, moratorios, punitorios y sancionatorios. Intereses compensatorios: son
aquellos intereses que habiendo sido convenidos por las partes, se deben por el uso del
dinero durante el perodo anterior a la fecha en que se debe devolver el capital. Estos
intereses, si no han sido convenidos, no se los debe. Intereses moratorios: son aquellos
que prev la ley que adeuda todo aquel que debiendo restituir un capital a su acreedor, se
halla moroso en su obligacin de pagarlo. Estos intereses se adeudan aunque no hubieren
sido convenidos entre las par-tes y tiene su origen en la mora del deudor antes que en la
compensacin por el uso del dinero (art. 568, C.Com.). Intereses punitorios: Bajo la
expresin intereses punitorios se engloba una forma de calcular la indemnizacin de los
daos y perjuicios derivados de la mora, pero que no son propiamente intereses; es
habitual que se convenga en los contratos una clusula penal, que por el hecho de tratarse
de sumas de dinero se estipula para que sea calculada de modo porcentual y peridico
sobre un capital, del mismo modo que los intereses; pero no participa de la naturaleza de
los intereses, sino que es una forma de valuacin de los daos y perjuicios, sustitutiva de
la accin resarcitoria (art. 654 del C.Civ.), razn por el cual se calculan acumulativa-mente
con los intereses moratorios. Intereses sancionatorios: tampoco participan de la naturaleza
de las intereses, los llamados intereses sancionatorios; la ley ha previsto distintas formas
de sancionar al deudor que litiga sin razn valedera; entre ellas, mediante la frmula que
ha includo en la ltima parte del art. 565, C.Com., que contiene una forma de calcular una
sancin; se trata de una pena impuesta al litigante malicioso, que a fin de vincularla
adecuadamente a la naturaleza del asunto de que se trata, se ha establecido en una
frmula porcentual a aplicar sobre los valores en juego. Pero no se trata de intereses, se
trata de una sancin al litigante malicioso, en procura de obtener un mayor respeto a la
autoridad y la majestad de la justicia. Estas cuatro clases de intereses, por llamarlas de
algn modo, constituyen supuestos distintos de los cuales insis to slo los dos primeros
son casos de intereses, en tanto el tercero es una forma de clusula penal y el cuarto una
sancin procesal. Estos intereses tienen distintos sistemas y modos, a partir del cual corren
los intereses: los sancionatorios corren a partir de la fecha en que fueren impuestos a
quien litiga sin razn valedera, y dependen de la pura decisin judicial, que debe
pronunciarse exclusivamente al momento de dictar sentencia, que inclusive tiene que gra -
duarlos pudiendo llegar a dos veces y media los que cobran los bancos pblicos; la
graduacin de la pena se har atendiendo a la mayor o menor malicia puesta de
manifiesto por el litigante (art. 565, 2 parte). Los punitorios corren a partir del momento en
que se configur la circunstancia que autoriza su aplicacin y su exigencia. Los
compensatorios corren a partir del momento en que se convino que se hicieran exigibles.
Pero en caso de silencio del contrato, queda por definir la situacin de los intereses
moratorios, los cuales, conforme establece el art. 560 del C.Com., corren desde la fecha en
que se interpuso demanda judicial, sin necesidad de que se haya notificado ni que se haya
hecho alguna forma de interpelacin previa al deudor, aunque solamente podrn ser

99
calculados cuando exista una liquidacin que lo permita. Para mayor claridad, el artculo
expresamente declara que no es menester que el acreedor haya sufrido perjuicio alguno
para que los intereses sean corrientes. Por otra parte, cabe indicar que no necesariamente
el mutuo se ha de hacer sobre sumas de dinero, ya que admite que se haga sobre
cualquier tipo de bienes o especies; ello no obstante, los intereses deben ser calculados
siempre en dinero corriente conforme al art. 563, C.Com. Por ello, para calcular los
intereses ser menester trasformar en dinero el valor de las' especies dadas en mutuo y
tomndose para ello el valor que tena en el lugar en que se deba hacer la devolucin al
da del vencimiento (art. 564, C.Com.). En defecto de mora o de convencin expresa, los
intereses no corren, pero puede ocurrir que se haya pactado el curso de intereses pero no
se hizo una fijacin de ellos, cuestin a la que es atinente el art. 565, primera parte, del
C.Com., que establece que se presume que las partes se sujetaron a los que cobra el
Banco de la Nacin Argentina.

II) Ta s a y f r m u l a . Siendo que los intereses constituyen una proporcionalidad sobre el

capital y que se calculan siempre sobre un tiempo determinado, es menester formu lar
algunas precisiones sobre lo que son las tasas nominales de inters y lo que significa su
equivalencia a partir de determinadas frmulas de aplicacin. El inters resulta de aplicar
una razn en un tiempo determinado y la razn siempre es proporcional al capital,
habitualmente llamada tasa. Tasa nominal: se llama a la mera expresin del porcentaje de
inters aplicado, sin indicar plazo ni frmula. Tasa efectiva: es frecuente que los bancos
expresen en sus operaciones de plazo fijo la tasa efectiva, que normalmente se consigna
en trminos anuales; tasa efectiva anual es la tasa nominal que resultara de reiterar la
imposicin original, en las mismas condiciones, a lo largo de un ao. Tasa equivalente: Los
tribunales han hablado de tasa equivalente buscando encontrar cul es la tasa nominal de
inters que corresponde aplicar cuando el inters se calcula sobre plazo vencido y cuando
se calcula descontado, para mantener valores iguales y resultados idnticos. Normalmente
los intereses judiciales se los paga vencidos por perodos anuales; pero corresponde aplicar
para calcularlos la tasa de des-cuento que aplican los bancos oficiales, normalmente a no-
venta das. Tasa equivalente se ha llamado a la tasa nomi nal vencida a aplicar a fin de que
el resultado de los intereses proporcione idntica resultante que si se pagare tasa
descontada.

I II ) Anatocismo. Hasta la sancin de la llamada ley de convertibilidad (23.928), el

mbito civil y el comercial se diferenciaban en cuanto a la prohibicin del anatocismo
contenida en el art. 623 del ordenamiento civil, que se contradeca con la norma permisiva
de los intereses de intereses que integra el C.Com., como art. 569. La refor ma del art. 623,
C.Civ., ha identificado el rgimen, al permitir la aplicacin de intereses de intereses, o su
capitalizacin.

B) Comodato o prstamo de uso.

Otra forma de entregar cosas en prstamo es el contrato de comodato.
1. Concepto. El comodato est definido en el art. 2255 del C.Civ., que establece
que el contrato se da cuando una de las partes entrega a otra una cosa no fungible, con la
facultad de usarla, a ttulo gratuito. La diferencia funda-mental con el mutuo es que ste es
un prstamo que auto-riza meramente el uso de la cosa y que, por tanto, al vencimiento
corresponde la restitucin de la misma cosa de la cual solamente se autoriz el uso; el
mutuo, al contrario, implica la trasferencia del dominio de la cosa que pasa al mutuario.
Por lo dems, a diferencia del mutuo, que puede ser oneroso, el comodato es siempre

100
gratuito: la presencia del precio cambia la naturaleza del contrato que se convier te en
locacin.
2. Aplicacin en materia comercial. La presuncin de gratuidad sugiere que
el contrato no tendra que tener aplicacin alguna en el mbito del comercio, ya que este
contrato no es adecuado para la especulacin comercial (Langle), no obstante lo cual, el
comodato se halla frecuentemente en la actividad, e inclusive es materia de la operatoria
bancaria (Messineo). La frecuencia con que se utiliza el comodato entre nosotros se va
incrementando con el tiempo y con las nuevas formas contractuales utilizadas en el co -
mercio. Es frecuente en la comercializacin de bebidas que se entregue gratuitamente, con
cargo de devolucin, una serie de elementos, como son los cajones y envases e inclu sive
las heladeras y algunos otros elementos que sirven para el expendio o para la
comercializacin. Normalmente toda esta operatoria se hace sin el respaldo de una norma -
tiva comercial y con mero apoyo en los usos y costumbres comerciales; la devolucin de
envases como botellas, damajuanas, etc., constituye una serie de pautas y parmetros que
son generalmente aceptados como obligatorios y por una situacin que no responde en
modo alguno a una regulacin jurdica especfica. Algunos autores han entendido que esta
situacin no configura propiamente un comodato, sino que se trata de un contrato o una
estipulacin acceso ria a la compraventa en cuyo marco se da la negociacin del envase
con el convencimiento de que debe ser restituido a su legtimo propietario, pero una
concepcin de tal naturaleza parece forzar demasiado las circunstancias de las cosas como
para ser aceptable. No es el caso de los embalajes, aun en el caso de que sean con
caractersticas distintivas, por-que stos estn destinados a ser destruidos para usar la
cosa; el caso de los envases representa un caso tpico en que para negociar su contenido
se entregan a ttulo gratuito los envases en el convencimiento mutuo de que deben ser
restituidos. De cualquier manera, se ha de indicar que la variedad de formas en que el
comodato se va presentando se va haciendo cada vez mayor, porque adems de la clsica
forma de la entrega de los envases para la negociacin del contenido, modernamente
estn apareciendo otras formas, como la colocacin de letras luminosos distintivos, helade -
ras, mquinas expendedoras, instalaciones, etc., todo lo cual configura nuevas
aplicaciones del mismo contrato.

DEPSITO. EDICIN. CONTRATOS PUBLICITARIOS

A) Depsito.
Sin haber incluido normas para la regulacin del depsito, el C.Com. ha establecido cundo
el depsito es comercial, a cuyo rgimen habr que completar con las reglas del C.Civ.
1. Concepto. Hay contrato de depsito cuando una parte llamada el depositante, entrega
a la otra, el depositario, una cosa cierta y determinada o una cantidad de cosas
consumibles que el depositante recibe obligndose a guardarlas, conservarlas y
restituirlas, en caso de depsito regular (cosa cierta y determinada) y que tiene la facultad
de usar con la obligacin de restituir una igual cantidad de cosas de la misma especie
cuando fueren bienes consumibles (depsito irregular). De conformidad a lo establecido en
el art. 572, C.Com., el depsito se considera comercial si es hecho por un comerciante o
por su cuenta y que tiene por objeto o nace de un acto de comercio.
2. Clases. Pueden distinguirse de distinto modo las clases del depsito:
a) Voluntario y necesario. Es voluntario el depsito, dice el art.. 2187, C.Civ., cuando la
eleccin del depositario de-penda meramente de la voluntad del depositante; al contra rio,
es necesario cuando sea hecho con ocasin de algn desastre o por efectos introducidos
en las casas destinadas a recibir viajeros (art. 2227).

101
b) Regular e irregular. Depsito regular es el que se hace de cosas determinadas
que deben ser restituidas en su momento por el depositario; depsito irregular es el que se
hace de cosas fungibles o consumibles, que el depositario debe devolver a su tiempo en
igual especie, calidad y cantidad, pero no la misma cosa (arts. 2188 a 2220, C.Civ.).
c) Civil y comercial. El Cdigo ha incluido preceptos especiales para el depsito
comercial sin definir ni dar los elementos para que se halle configurado, ya que para ello el
citado art. 572 es insuficiente; de hecho, los barraqueros y empresarios de casas de depsito
estaban declarados comerciantes en el art. 8, C.Com., con lo que aparecera innecesaria la
reglamentacin de esta parte del C.Com., pero esto se refiere a las empresas de depsito
como tales, y no especficamente al contrato de depsito o almacena-miento como algunos
le llaman. Ello, sin contar con que existen tambin las empresas o almacenes generales de
depsito, que constituyen una clase especial reglada por las leyes 928 y 9643, que tienen
una funcionalidad distinta de las empresas de depsito. Se ha dicho que la distincin entre el
depsito comercial y el civil est dada en que el comercial se da normalmente bajo la forma
de empresa, que se refiere a bienes muebles exclusivamente y que adems es siempre
oneroso, en tanto que el civil puede ser gratuito y comprende tambin inmuebles (Rivarola),
aunque a decir verdad que sea por la unificacin del derecho o por modernas tendencias,
es muy difcil encontrar un contrato de depsito que no se ajuste a los caracteres propios
del depsito comercial.

3. Caracteres del contrato.

a) Real. Al igual que el mutuo, el depsito no se perfecciona sino contra la entrega de la
cosa (art. 2190, C.Civ.), no obstante lo cual el art. 574 remite a las normas de la comisin,
que es un contrato consensual, lo que obliga a seleccionar las normas compa tibles con un
contrato real.
b) No formal. Segn nuestro Cdigo el depsito se confiere y acepta en los mismos
trminos que el mandato o comisin (art. 574), lo cual implica que se trata de un contrato
que no es formal, aunque solamente puede conclurse con la tradicin de la cosa. Adems,
se puede constituir en forma expresa o tcita (art. 283, C.Com.), bastando la emisin de
cualquier documento para acreditar el hecho de la entrega y el perfeccionamiento del
contrato. Los arts. 2200 y 2201 del C.Civ. admiten todo tipo de pruebas sin que rija la
limitacin en orden al valor de la cosa, la que subsiste en caso de depsito voluntario (art.
2238, C.Civ.); la mera introduccin de los efectos en el establecimiento es bastante para
que el negocio est vigente (art. 2229, C.Civ.).
c) Oneroso. El contrato de depsito comercial es siempre oneroso (art. 573,
C.Com.), as como gratuito el civil (arts. 2182 y 2183, C.Civ.).
d) Bilateral. El contrato genera obligaciones para ambas partes: la una el pago de
la retribucin correspondiente, la otra la guarda y restitucin de la cosa.

4. Objeto. El depsito comercial solamente puede ser de bienes muebles.

5. Obligaciones del depositario. Con la sola salvedad de que el deber de guarda

no existe, las obligaciones del depositario son idnticas en el depsito regular y el
irregular.
a) Guarda y conservacin de la cosa. El depositario no puede usar la cosa sin
autorizacin de su depositante, abstencin que comprende las sumas de dinero (arts. 575,

102
123 y 247, C.Com., y 2280, C.Civ.); la ley exige al depositario poner en la conservacin y
guarda de la cosa las mismas diligencias y gastos que hara si fueran propios; no obstan te,
la doctrina ha entendido que la responsabilidad se ex-tiende a los hechos por culpa leve,
por cuanto su servicio es oneroso (Segovia, Siburu).
b) Recibo. Consecuentemente, deber dar recibo de las mercaderas identificando
suficientemente los efectos entregados, ya que eso constituye la prueba del contrato (art.
123, inc. 3, C.Com.).
c) Avisos y gastos. La obligacin comprende la de realizar todos los gastos
necesarios para conservar la cosa, so pena de responder por los daos y perjuicios (arts.
123, inc. 4, C.Com., y 2204, C.Civ.); del mismo modo y bajo la misma responsabilidad, debe
dar aviso de las medidas y gastos necesarios para la conservacin de la cosa, debiendo
notificar los daos que sufriera la cosa dentro de las 24 horas o por el segundo correo (art.
248, C.Com.).
d) Exhibicin. Debe exhibir las cosas al depositante o a los terceros que en ellas
estuvieren interesados (art. 123, inc. 5, C.Com.).
e) Medidas conservatorias. Si fueren bienes susceptibles de alterarse, debe
proceder a su inmediata venta para conservar su valor, en remate pblico (art. 250), o si
fueren ttulos de crdito debe realizar todas las diligencias para su conservacin y efectos
legales (art. 577).
f) Restitucin. El depositario tiene la obligacin de restitur la cosa en el lugar
donde se hizo el depsito, salvo estipulacin en contrario (art. 2216, C.Civ., y art. 559
C.Com.), junto con sus accesorios y frutos (art. 2210, C.Civ.).
g) Responsabilidad. Responde de la prdida o deterioro de la cosa, salvo cuando la
prdida se debiere a caso fortuito, fuerza mayor, vicio inherente de la cosa o hecho del
depositante (arts. 126, 127 y 247, C.Com.).
h) El caso de posaderos u hoteleros. Por tratarse de un depsito necesario,
hoteleros, administradores de casas de baos, cafs, casas de huspedes, tienen una
responsabilidad particular: responden de todo dao o prdida por culpa de sus dependientes
o clientes alojados (art. 2230, C.Civ.), pero no de daos o hurtos de los visitantes. Si el
viajero tiene efectos de gran valor debe exhibirlos al hotelero y hacrselo saber. Aun
probando que no tuvo culpa, responde por el hecho de sus empleados, pero cuando el dao
sea culpa del cliente y por fuerza mayor, queda exento de responsabilidad (art. 2236, C.Civ.),
sin que sean vlidas las clusulas liberatorias insertas mediante avisos (art. 2232, C.Civ.).

6. Derechos del depositario. El depositario goza del derecho de retencin para

percibir los gastos que hiciera (art. 129) y tiene privilegio especial sobre la cosa para
percibir su remuneracin y lo que hubiere gastado con motivo del contrato.

7. Derechos y obligaciones del depositante. El depositante tiene derecho a la

restitucin de la cosa, accesorios y frutos en la ocasin convenida, y si el depsito fuere de
dinero, al pago de intereses cuando el depositario lo use (art. 573, C.Com.).
Correlativamente debe pagar la retribucin convenida o en su defecto la que se fije por
medio de arbitradores (art. 573, C.Com.); reembolsar los gastos de conservacin de la cosa
e indemnizar los perjuicios que hubiere sufrido con ocasin del depsito.

8. Depsitos bancarios. El art. 579, C.Com., excluye expresamente los depsitos

103
bancarios del rgimen del C.Com.

B) Depsito en almacenes generales.

El dictado de la ley 9643 y dems complementarias (decr.-ley 6698/63), relativas a

certificados de depsito y warrants, constituyen preceptos establecidos a fin de orga nizar la
comercializacin de mercaderas sin movilizarla materialmente por medio de un sistema de
depsito autorizado. Ampliando el concepto contenido en la ley 928, limitada a los
almacenes fiscales, esta ley admite el depsito en almacenes fiscales, o de terceros,
estableciendo que las operaciones de crdito mobiliario sobre frutos o productos agrcolas,
ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas nacionales que all fueren depositados,
podrn hacerse por medio de los certificados de depsito y warrants expedidos conforme a
las disposiciones de esta ley y la reglamentacin que dicte el Poder Ejecutivo nacional.
1. Empresas emisoras. Los almacenes o depsitos particulares pueden ser emisores de
certificados de depsito y warrants, contando con la previa autorizacin del Poder Ejecutivo
publicada en el "Boletn Oficial", previa comprobacin de los requisitos de ley que deben
asegurar un capital, condiciones de seguridad; administracin y vigilancia inter na, as
como el sistema de seguros, que debe ser obligatorio para las construcciones.; tarifas
determinadas; datos de los representantes; garantas para asegurar que los autorizados
cumplirn sus obligaciones (art. 2). La garanta se completa con la prohibicin a estas
empresas para hacer operaciones sobre frutos y productos a que se refieren los
certificados que emitan (art. 3), aunque con autorizacin del Poder Ejecutivo pueden
negociar papeles. El almacenaje ha de hacerse en condiciones de seguridad y contratarse
un seguro contra incendio y por las mercaderas, cuyas condiciones se agregarn en el
warrant. El Poder Ejecutivo, por su parte, inspeccionar las empresas emisoras para
asegurar el cumplimiento de sus exigencias (art. 24).

2. Certificados de depsito y warrants. Certificado de depsito y warrant sern

emitidos en los formularios de tipo uniforme que reglamentar el Poder Ejecutivo;
documentos idnticos que se emitirn contra la entrega de los frutos o productos
depositados, haciendo constar la fecha de expedicin, nombre y domicilio del depositante,
designacin del almacn y firma del administrador; clase, cantidad, peso y dems datos de
los productos depositados y toda otra indi catin que sirva para individualizarlos; de sus
constancias se dejar asiento en los libros especiales que corresponde llevar (art. 6).
a) Requisitos. Para poder emitir los certificados de depsito y warrants, los
productos deben estar asegurados, su valor debe ser superior a quinientos pesos moneda
nacional y deben estar libres de gravamen (art. 7).
b) Endosos. Los ttulos sern nominativos, al igual que el primer endoso, que para
tener validez debe ser registrado en los libros del emisor dentro de los seis das; los
posteriores endosos podrn hacerse en blanco (art. 8). El endoso tiene distinto efecto
segn se trate del certificado de depsito o del warrant; en el primer caso implica la
trasmisin de la propiedad de las cosas cuyo almacenamiento se certifica, en tanto que la
negociacin del warrant implica la constitucin de gravmenes sobre los bienes afectados
al depsito (art. 9). El endoso debe contener fecha, nombre, domicilio y firma del
endosante y dems datos que corresponden a la negociacin del warrant (art. 10); de all
que siendo que el certificado sirve para acreditar la propiedad y el warrant para gravar los
bienes, cuando se negocie el warrant se debe anotar al dorso del certificado todos los
datos de la garanta del mismo modo que el endoso (art. 11). Los endosantes han de

104
quedar vinculados en garanta, de modo que si producida la realizacin del warrant los
fondos fueren insuficientes, el titular tiene accin ejecutiva en contra de ellos (art. 20).

3. Derechos de los tenedores. Los tenedores gozan de similares derechos:

conforme al art. 12, pueden examinar los efectos depositados y retirar muestras si fuere
posible, e inclusive pueden pedir la separacin del depsito en lotes separados con la
expedicin de documentacin fraccionada del depsito (art. 14); pero no podrn los bienes
en depsito ser retirados sin la presentacin simultnea de ambos do cumentos, debiendo
constar el warrant con la cancelacin del crdito en el caso que hubiere sido negociado
(art. 13).
Por otro lado, el titular del certificado de depsito, cuando no tiene en su poder el warrant
podr pagar por anticipado el importe del warrant, y si no conociere al acreedor o ste no
estuviere de acuerdo con las condiciones del pago anticipado, podr liberar los bienes
consignando judicialmente la suma adeudada, y las mercaderas sern entregadas con tra
la orden judicial (art. 15).

4. Derechos del acreedor. El acreedor del warrant, que lo recibi en garanta del pago
de una obligacin, tiene al vencimiento de sta, accin para cobrarse haciendo efectivo
su crdito sobre los efectos afectados en garanta o sobre el seguro (arts. 16 y ss.). A
similitud del acreedor prendario que puede actuar extrajudicialmente (art. 585), el
acreedor del warrant se puede cobrar extrajudicialmente, para lo cual formular ante el
administrador del depsito un pedido para la venta en remate de la mercadera, dentro
de los diez das del vencimiento de la operacin; el administrador comprobar la
autenticidad del warrant con sus propios registros y ordenar el remate por medio de los
mercados de cereales, bolsas de comercio o martilleros especiales segn la nmina
judicial; la decisin se notificar al deudor y los endosantes cuyos datos consten,
mediante carta certificada. El remate se har en el domicilio donde est el depsito,
previo anuncio por diez das al menos, especificndose los productos, fecha de la
constitucin y primera negociacin del warrant y nombre del dueo primitivo de los
bienes (art. 17), y no se suspender por quiebra, incapaci dad o muerte del deudor que no
sea orden judicial escrita y previa consignacin del importe de la deuda, intereses y
gastos (art. 18), en cuyo caso se le entregarn al acreedor los importes contra el
otorgamiento de fianza, que quedar liberada si dentro de treinta das no se iniciare
accin (art. 21). El resultado de la venta ser distribuido por el admi nistrador del
depsito, si no mediare oposicin dentro del tercer da, tomando en cuenta que el
acreedor tiene un privilegio superior a cualquier otro crdito, incluidos comisiones,
gastos, etc. (art. 22); si mediare oposicin, el administrador del depsito deber
depositarlo judicialmente (art. 19).

C) Edicin. Contratos publicitarios.

1. El derecho de autor. Por imperio de la garanta que ha otorgado el art. 17 de la
Constitucin nacional, todo autor de obra, invento o descubrimiento tiene la propiedad de
conformidad a la ley 11.723, aunque limitada temporalmente, segn las disposiciones de
la misma ley; ello no le quita al derecho reconocido la calidad de derecho de dominio. La
ley hace una extensa enumeracin para incluir en ella el conjunto. La proteccin de la ley
es limitada segn el art. 5 a cincuenta aos en favor de los herederos del autor, en tanto
para ste, goza del privilegio de la propiedad durante todo el trmino de su vida natural.
La garanta conferida en la ley exige para su vigencia que se haga la registracin
mediante el depsito de la obra en la forma de ley.

105
2. El contrato de edicin.
a) Concepto. El contrato de edicin ha sido regulado en los arts. 37 a 44 de la ley
11.723. Hay contrato de edicin cuando el titular de una obra intelectual se obliga a
entregarla a un editor, y ste a difundirla, venderla y reproducirla (art. 37); concebido de
esta forma, el contrato se aplica cualquiera que sea la forma de la reproduccin o
publicacin que se utilice, con lo que la ley proporciona un amplio margen de proteccin.
b) Caracteres. Es un contrato meramente consensual que se perfecciona por el mero
acuerdo de las partes; bilateral: que genera obligaciones para ambas partes; y formal,
porque segn lo establecido en el art. 66 el contrato debe ser inscrito, cualquiera que sea su
contenido, para lo cual es menester que sea otorgado por escrito; oneroso: salvo prueba en
contrario, la onerosidad del contrato se presume, ya que entre otros tems el contrato debe
definir la retribucin del autor por su obra (art. 40); intuitus personae: dicen algunos, por
cuanto la calidad personal del autor no es indiferente para el editor; no me parece que sea
esto as, ya que lo ms importante no es el autor sino la obra en s misma que el editor ha
evaluado y, por ende, ha decidido editar.

c) Naturaleza jurdica. El contenido del contrato de edicin puede variar

enormemente, siempre y cuando sean lcitos y posibles; si bien la actividad del autor no
puede concebirse como un acto de comercio, a no dudarlo que el contrato de edicin es de
carcter comercial, en cuanto implica una clara actividad intermediada de parte del edi tor.
En orden a su naturaleza y la forma como se percibe la remuneracin por parte del autor
de la obra, han surgido distintas interpretaciones: se ha dicho, as, que se trata de una
forma de locacin de obra, etc.; pero el contrato presenta numerosas particularidades y
formas distintas, en especial en cuanto a su contenido, de donde, a similitud de la
sociedad, el contrato de edicin se presenta como una estructura. De all que el contrato
tiene naturaleza propia.

d) Derechos y obligaciones de las partes. El autor tiene la obligacin de

entregar la obra al editor y garantizarle la posesin y goce para que pueda editarla, en
tanto el editor debe hacer la publicacin en la forma convenida, cuidar su difusin y
distribucin asegurando la comercializacin; tiene a su cargo tambin normalmente el
pago de los derechos de autor (art. 40).
3. Otros contratos relacionados con el derecho de autor. Existen otros contratos que
presuponen la existencia del derecho de autor y se vinculan a la edicin sin confundirse
con ste. Expondr ejemplificativamente el contrato de representacin.
Representacin. La ley 11.723 ha asimilado la representacin de cualquier obra de arte sin
mayores diferenciaciones caracterizndola como la representacin o ejecucin pblica o por
cualquier forma de reproduccin de obra literaria o artstica, ya sea por ejecucin pblica o
por cualquier forma de reproduccin mecnica, televisiva, radiofnica o cinematogrfica (art.
50). El concepto es muy cercano a la edicin, aunque no se refiere a obras escritas sino a la
reproduccin pblica de obras que fueron producidas de cualquier forma, para ser
reproducidas o representadas pblicamente. Se trata de un contrato tpicamente mercantil
que tiene por objeto siempre la ejecucin o reproduccin de una obra de arte susceptible de
un espectculo pblico en el cual el editor no se halla presente, mas s el empresario, que
tendr a su cargo la obligacin de pagar los importes que correspondan por las
reproducciones.

106
 Bolilla 12 - PRENDA COMERCIAL. PRENDA CON REGISTRO
A) Prenda comercial.
1. Concepto. La prenda es un contrato real, accesorio y de gta, por el cual el
deudor o un tercero otorgan un dcho real sobre una cosa mueble en gta de una operacin
mercantil. P/ calificar la prenda c/ comercial el C.Com. adopt un criterio objetivo; sin
importar el destino de los bs ni ninguna otra condicin subj, la prenda es comercial cuando
se da en gta de una operacin comercial (art. 580, C.Com.); esto, c/ resultado de la
accesoriedad de la prenda.

2. Clasificacin. Puede ser civil o comercial; su calidad depende de la nat de la

obligacin que garantice por ser accesoria. A su vez, en el marco de la prenda comercial,
puede ser comn o sin desplazamiento, tb llamada hipoteca mobiliaria.

3. Caracteres.
a) Dcho real. El contrato se perfecciona con la entrega de la cosa; no es lo mismo la prenda
que la promesa de constitucin de prenda (arts. 580, 584, C.Com., y 1141, 1142, 3204, 3206
y 3207, CC).
b) Unilateral. Sola// engendra obligaciones p/ el acreedor que est obligado a
restituir la cosa (art. 1138, CC).
c) Indivisible. La indivisibilidad es de la naturaleza de la prenda, pero no es esencial
que exista, pues pueden dejarla sin efecto las partes (art. 3233, CC).

4. Forma y prueba. La prenda no tiene forma alguna, entre ptes se perfecciona con
la simple entrega de la cosa, entretanto que es necesario que se haga constar por escrito en
instrumento privado de fecha cierta p/ que pueda ser opuesto a terceros (art. 581).

5. Objeto. Puede ser objeto del contrato cualquier cosa mueble (art. 583, C.Com.); la
ley hace una enumeracin de los objetos posibles. Cuando se trata de fondos de comercio, no
se concibe fcil// la constitucin de una prenda comn, pero no ocurre lo mismo con la prenda
con registro. Pueden ser objeto las acciones al portador, ms no ocurre lo mismo con las nomi-
nativas que en caso de ser gravadas es menester que la constancia est en el ttulo y en el
libro de registro de acciones que establece el art. 215 de la LSC., con las escriturales y con las
cuotas sociales de la S.R.L. que no son cosas muebles. Cuando se trata de ttulos de crdito
cuyo rgimen de negociacin se asimila a las cosas muebles, el rgimen se hace especfico y
elimina la necesidad de notificacin al deudor (art. 584, C.Com.); all se deben aplicar las
reglas de los ttulos de crdito respecto al endoso, que se har en gta (art. 586, C.Com.). La
prenda de ttulos-valores tiene adems la particularidad de generar al acreedor prendario la
obligacin de ejercer todos los dchos emergentes del ttulo que fueren necesarios p/ conservar
el dcho en l expresado, so pena de incurrir en resp por no hacerlo (art. 587, C.Com.).

6. Capacidad. P/ constituir dcho real de prenda es menester ser propietario de la

cosa, pero segn el art. 2412, la posesin vale ttulo, de modo que quien entreg en prenda
una cosa que posea, constituy vlida// el dcho real y el acreedor prendario podr repeler
cualquier accin reivindicatoria, salvo que se probare que la cosa era robada o perdida. Por
ende, p/ dar cosas en prenda es menester la propiedad y la posesin de la cosa, tanto c/ la

107
capacidad p/ disponer, recaudos que correlativa// tiene tb el acreedor (art. 3213, CC).

7. Obligaciones garantizables. El legislador ha sido amplio en la admisin de

obligaciones garantizables: presentes o futuras, ciertas e inciertas, a plazo o bajo condicin
sin distinciones entre ellas (art. 3204, CC). Cuando se trata de obligaciones futuras se
presenta alguna dificultad, no tanto cuando la prenda se constituye simultnea// c/ cuando
se garantizan, por ejemplo, los saldos futuros de una cuenta corriente que puedan o no
llegar a existir o el desempeo laboral de una persona. Algunos la han cuestionado porque
afirman que se refiere a una obligacin que no se ha producido o que an no existe, cuando
en realidad no es as, sino que la prenda garantiza obligaciones emergentes del contrato que
existe con anterioridad y asegura su cumplimiento. Es lo mismo que ocurre con la
condicionalidad de las oblig, que pueden o no existir al momento de constituir la prenda,
pero que admiten la gta.

8. Extensin. La extensin se vincula inmediata// con las obligaciones indemnizables:

la prenda garantiza la obligacin principal y todos sus accesorios, intereses y costas en caso
de ejecucin (art. 3229, CC), incluyendo los gastos de conservacin de la cosa e inclusive los
tiles que le aumentaron el valor (art. 3228, CC); la prenda, o el valor producto de su indem o
expropiacin, garantizan el pago de todas estas acreencias, p/ mantener asegurada la gta.

9. Efectos. La prenda tiene efectos entre las partes, y c/ dcho real tb ante terceros.
a) En relacin a terceros.
I) Dcho de preferencia o privilegio. El acreedor prendario tiene un privilegio especial frente a
los restantes acreedores p/ cobrarse con el precio resultante de la realizacin forzada de la
cosa.
II) Dcho de retencin. Siendo la prenda un dcho real, tiene dcho a mantener la posesin de
la prenda hasta tanto sea satisfecha total// la obligacin garanti zada y sus accesorios, lo cual
no impide a los dems acreedores ejecutar la cosa, sin que el acreedor prendario tenga dcho
al previo pago de su crdito (arts. 3229 y 3234, CC), en tanto que puede retener la cosa.
Complementaria//, si fuere privado de la tenencia de la cosa que se le dio en prenda, goza de
la accin reipersecutoria p/ reivindicarla de aquel en cuyo poder se hallare, aunque quien la
tiene lo hiciere de buena fe, accin que prescribe a los 3 aos.

b) Derechos y obligaciones del acreedor. Con el respaldo del dcho de retencin, la

accin reipersecutoria y el privilegio prendario, el acreedor tiene dcho a percibir los frutos e
intereses de la cosa prendada, y si se trata de ttulos de crdito, debe gestionar y percibir sus
amortizaciones e intereses y oportuna// rendir cuentas de su gestin (arts. 587, C.Com., y
3231, CC). Entretanto, no puede usar la cosa dada en prenda sin el consenti- expreso de quien
se la dio, segn el art. 3226, CC, so pena de que le sea secuestrada (art. 3230, CC). Tb goza
del dcho a que se le reembolsen los gastos necesarios y tiles que hubiere hecho en la cosa, y
en caso de haber tenido que restituirla o que de cualquier forma perdiere la cosa, tiene dcho a
exigir que se le entregue una cosa de igual valor (art. 3215, CC). Vencida la obligacin, si no
fuere atendido el pago el acreedor prendario gozar de la posibilidad de ejercer la gta
prendaria y rematar la cosa, cobrndose de la ejecucin forzada de los bs sobre los que su gta
pesa indivisible// (arts. 3889 y 3224, CC). Su privilegio alcanza tb a los valores obtenidos de la
realizacin de los bs.
c) Derechos del constituyente. Si el acreedor usa de la cosa sin autorizacin, o contando

108
con ella la utiliza violando los trminos del permiso, el deudor prendario constituyente de la
gta tiene dcho a exigir que se quite al acreedor la tenencia de la cosa y se deposite en poder
de un tercero (art. 3220, CC). Del mismo modo, siendo la prenda una obligacin accesoria,
goza del dcho de exigir su restitucin cuando se hubieren extinguido las obligaciones que
garantiza, de cualquier modo que fuere (art. 3228, CC). Correlativa//, responde ante el
acreedor prendario por eviccin de la cosa dada en prenda (art. 3205).

10. Ejecucin de la garanta. A diferencia del acreedor prendario comn, en la

prenda mercantil el acreedor puede hacer la ejecucin en sede judicial o extrajud (art. 585,
C.Com.).
a) Ejecucin extrajudicial. El acreedor prendario puede hacer remate de los bienes
y venderlos directa// cuando no se hubiere pactado otra forma; la venta se har en remate
pblico anunciado con 10 das de anticipacin. As resulta el proceso simplificado, al punto ex-
tremo que si se tratare de ttulos de rentas, acciones u otros papeles de comercio negociables
en bolsa o mercados pblicos, la venta puede hacerse sin necesidad de publicacin alguna,
por medio de un agente de bolsa y al precio de cotizacin del da siguiente del venci- (art. 585,
C.Com.). Esta forma de ejecucin volver a aparecer en la prenda con registro.
b) Ejecucin judicial. El acreedor puede tb recurrir a la sede judicial, promover
accin p/ el cobro de su crdito y en la ejecucin de la sentencia de la accin que intente,
requerir la ejecucin del bien prendado. Realizados los bienes prendados, el acreedor se
cobrar de su resultado, y si quedare un saldo insoluto podr accionar contra su deudor, pero
no contra el tercero dador de la cosa en gta, que con la ejecucin de su bien queda liberado.

B) Prenda con registro.

1. Problemtica
La missio in possessionem del acreedor, sea el acto por el cual una el deudor lo pone en
posesin del bien, requisito necesario p/ la constitucin de la prenda comn, se constituye en
un obstculo formidable p/ la evolucin econ al desapoderar al deudor e impedirle la utilizacin
del bien prendado p/ otras act comerciales, al tiempo que genera la imposibilidad de constituir
prenda sobre algunos bienes det, o al menos la hace extremada// dificultosa, c/ ocurre en el
supuesto de la prenda de implementos o ganados agrcolas.
La solucin ms conveniente p/ el problema fue sustituir la publicidad derivada de la tradicin
de la cosa y la puesta en posesin del acreedor, por un sistema de inscripciones en un registro
predeterminado, lo que da posibilidad a un desenvolvi- econmico formidable porque al mismo
tiempo que las cosas estn afectadas por un gravamen, su titular puede utilizarlas conforme su
destino e, inclusive, si fueren fungibles, puede disponerlas con la condicin de su restitucin.
Roma no conoci la prenda con registro del modo c/ la he planteado, c/ que la divisin entre
cosas muebles e inmuebles es producto del derecho germnico; en la Roma clsica, las cosas
eran divididas segn el modo de transmitir su dominio entre las mancipi, que se transmitan
por mancipatio o por in iure cessio, y las nec mancipi, que se transmitan por traditio. Esta
situacin jca vari en la poca posclsica, cuando una constitucin suprimi las otras formas de
transmisin de dominio dejando subsistente la traditio (Justiniano, 531) por influencia de los
pueblos.
De influencia marcada// germnica y medieval, aparece con posterioridad el principio posesin
vale ttulo, c/ forma de asegurar la licitud de todas las compras efectuadas en establecimientos
comerciales conocidos (Galgano) y c/ resultado de la divisin entre cosas muebles e
inmuebles, una clasificacin que ha llegado hasta nosotros.
Alguna forma inmadura o no completa// evolucionada de antecedentes de estas hipotecas

109
mobiliarias se encuentran en Espaa en la Novsima Recopilacin (Ley X, Ttulo XIII, Libro 1),
pero se trata de estructuras que se presentan sin las caractersticas de la hipoteca comn.
Tambin los warrants constituyen una forma de prenda sin desplazamiento, pero sensible//
distinta, c/ se ha visto. Despus de la revolucin de 1848 aparecieron en Francia distintas
formas y normas de la prenda sin desplazamiento y de establecimientos comerciales; fue en
esta poca cuando la prenda sin desplazamiento empez manifestarse en todo el mundo.
Entre nosotros, fue de recibo mucho despus, cuando se sancion la Ley de Prenda Agraria
9644, en 1914, a continuacin de la Ley de Warrants, 9643.

2. Prenda agraria
La ley fue concebida c/ modo de solucin del problema que se presentaba en el
campo y, por tanto, circunscribiendo su regulacin al mbito exclusiva// agrario. Fijaba los
preceptos p/ poder gravar sin disponer los bienes y aperos. El debate parlamentario incorpor
modificaciones que la alteraron, constituyndola en una suerte de prenda industrial.
La ley 9643 no fue muy bien concebida, de modo que a poco de sancionada
comenzaron los intentos de reforma, sealndose, entre otros defectos, que las operaciones
garantizadas quedaban limitadas a los contratos de mutuo, que no estaba prevista la prenda
otorgada por un tercero y no estaba clara la viabilidad de la renovacin de la inscripcin ni de
la accin reipersecutoria. Se reconoca la utilidad del instituto y se reclamaban soluciones que
permitieran un uso ms amplio, ms comprensivo. De all que se generaran una serie de
proyectos que no tuvieron buen fin, hasta que se dict en 1947 el decreto-ley 15.348 (que fue
ratificado por ley 12.962), cuerpo legal vigente entre nosotros con las modificaciones
posteriores (ley 21.309, de Ajuste de Crditos, y decreto 897/1995, y su re glamentacin por
decreto 10.574/1946).
Pero a diferencia de otras normas, esta ley se abstuvo de derogar la 9644, que suscit una
discusin entre quienes la consideran derogada y los que no, aunque difcil// se la puede
considerar en vigencia porque no ha quedado en pie elemento alguno de la 9644, que fue
total// sustituida por la ley 12.962.

3. Prenda con registro

Concepto
La prenda con registro es un derecho real, constituido en favor de ciertos acreedores mediante la
inscripcin registral, p/ garantizar cualquier clase de obligaciones, recayendo prevaleciente// sobre
cosas muebles de propiedad del deudor o de un tercero, que continan en su poder (Cmara).
La definicin de Cmara sigue siendo exacta, ya que la reforma que estableci el texto
ordenado de la ley la ha afectado slo parcial// (dec. 897/1995).
Es un derecho real por el cual la cosa queda afectada en garanta del pago de una obligacin;
tiene por tanto ius persequendi y ius distraendi. Se ha eliminado con la ltima reforma las
limitaciones que tena la ley, que en su nuevo art. 5 establece que puede constituirse a favor
de cualquier persona, fsica o jurdica, y no sola// a favor de ciertos acreedores.
La obligacin a garantizar puede ser cualquiera, pero debe estar re-presentada en dinero;
puede constituirse sobre muebles o inmuebles por accesin (art. 10). El deudor o el tercero
que la otorgan, conservan la posesin de la cosa.

Denominacin
El proyecto sigui la denominacin que haba primado en proyectos anteriores y la llam
"
prenda con registro", lo que fue aprobado por algunos autores (Malagarriga, Rivarola), en tanto

110
otros entendieron que era ms lgico denominarla prenda registrada, prenda por va de
registracin o hipoteca mobiliaria (Martn y Herrera, Cmara). No obstante estas crticas, se ha
impuesto la denominacin que trae la ley.

Naturaleza jurdica: Ubicar su naturaleza jurdica, permite identificar el plexo normativo

aplicable a este instituto. Fernndez, siguiendo a Marcad, niega que exista un derecho real. A
su criterio, existe sola// un privilegio y no un derecho real a favor del acreedor.
Los analistas de la ley 9644 hablan de prenda, hipoteca o un tertium genus, aunque por la
remisin que haca la ley se inclinaron por considerarla una prenda. Salvat encontr a los
debentures y la prenda agraria ms cercanos a la hipoteca, postura que hallamos desarrollada
en Cmara tambin.
Caracteres:

Accesoria: C/ todo derecho de garanta, sigue la suerte de un principal, cuyo cumplimiento

viene a asegurar.
Consensual: Se constituye por el mero acuerdo de voluntades, aunque p/ tener eficacia frente
a terceros debe ser objeto de registracin (arts. 4 y 6). Contrato y prenda, si bien estn en el
mismo documento, tienen existencia sep/da, de modo que puede concebirse que se otorgue
un mero con-trato prendario o que se instru// en el mismo cuerpo documental el contrato al
cual accede y la garanta otorgada.
Indivisible: Este carcter es propio de los derechos reales, y se halla presente tambin en la
hipoteca. La indivisibilidad implica que las alteraciones del crdito garantizado o de las cosas
afectadas, no pueden afectar en modo alguno al derecho real de garanta. Cada cosa est
ntegra// afectada al pago de la obligacin, lo que se mantiene inclusive en caso de divisin de
condominio.
Especialidad: Propio de los derechos reales tambin implica que en el contrato tiene que
estar perfecta// determinado el crdito garantizado y la cosa afectada. En cuanto a la cosa,
que debe ser determinada, so pena de nulidad (arts. 11, inc. d], y 15, inc. d]), quedando
proscriptas las hipotecas o prendas generales que afecten todo el patrimonio del deudor. En
cuanto al crdito, tambin tiene que estar identificado concreta//; inclusive en aquellos casos
en que se trata de obligaciones no pecuniarias, debe estar representado en una suma de
dinero.
Los procesos inflacionarios plantearon un grave problema por la ira_ posibilidad de adoptar
soluciones que al mismo tiempo eliminaran los efectos inflacionarios y respetaran el principio
de especialidad. El tema fue motivo de sancin legislativa en la ley 21.309, que estableci que
estaba debida// satisfecha la especialidad en cuanto al crdito si se incluan clusulas que
identificaran perfecta// el crdito, el ndice de ajuste y los perodos en que deban aplicarse.
En cuanto al crdito, entendi que eran admisibles las prendas e hipoteca que otorgaban
garantas generales, en la medida en que estuviera perfecta// identificado el contrato que se
garantiza (general// sal-dos deudores en cuenta corriente bancaria) y la causa de la obligacin.
La aplicacin de la ley ha provocado muchas dificultades, sobre todo en la forma de su
instrumentacin. Adicional//, las normas dictadas con motivo de la crisis econmica del 2001,
han incidido sensible// sobre este precepto y su aplicabilidad, en especial por la conversin
impuesta (art. 11, ley 25.561, dec. 762/2002, y leyes 26.204 y 26.077).
Formal: La prenda con registro es formal: debe otorgarse en los formularios que gratuita//
provee el Poder Ejecutivo y debe inscribirse en el registro correspondiente.
Unilateral: La prenda con registro sola// afecta el derecho de quien constituy la prenda
afectando la cosa al pago de la deuda, y que est obligado por la garanta.

Clases

111
La ley admite dos: prenda fija y prenda flotante.
La prenda fija es un derecho real propia// dicho, que cae sobre cosas perfecta// determinadas
(art. 10), que no pueden ser dispuestas por el deudor sin afectar la garanta; esta prenda puede
garantizar en principio todo tipo de obligaciones y debe inscribirse en el domicilio en que se
hallan los bienes prendados (art. 12).
La prenda flotante, ms que prenda es un mero privilegio. Su existencia se har valer p/
cobrar prevalente//, pero carece de otras acciones de la prenda. Los bienes prendables son
limitados, ya que sola// puede caer sobre mercaderas y materias primas que quedan
indeterminadas y se especificarn concreta// al momento de su ejecucin (art. 11); de all que
no sea inscripta en el lugar de ubicacin de los bienes, sino en el domicilio del deudor (art.
16).

Elementos:
1- Elementos personales
La ley era limitatoria en cuanto a quines pueden ser acreedores en el contrato de prenda con
registro, habilitando los posibles acreedores en el art. 5 de la ley (modif. por ley 21.412) un
precepto que hoy ha desaparecido, ya que ahora puede ser acreedor cualquier persona, sea
fsica o jurdica. Por su parte, el deudor prendario ha de tener capacidad p/ disponer de sus
bienes y gravarlos; al margen de ello, si la prenda es fija, puede constituirla cualquiera, en
tanto que sola// el comerciante puede constituir una prenda flotante. Al mismo tiempo ha de
decirse que no es menester que la calidad de deudor de la obligacin y deudor prendario
coincidan, de modo que se puede adeudar una obligacin y contar con la garanta otorgada
por un tercero.

2- Elementos reales
En cuanto a los elementos reales, valga indicar que deben respetarse los caracteres de la
prenda y, por tanto, debe estar identificado el crdito en cuanto al contrato garantido y causa
de la obligacin cuando se trata de sumas de dinero, y cuando se garantiza cualquier otra
obligacin, se debe traducir en una suma de dinero.
La garanta puede darse sobre cualquier tipo de bien, siempre que sea mueble y est en el
comercio, y en garanta del pago de sumas de dinero, o p/ asegurar el cumplimiento de
cualquier clase de obligaciones a la que los contrayentes le atribuyen a los fines de la
garanta, un valor consistente en una suma de dinero (art. l).
La prenda puede darse en garanta de obligaciones presentes o futuras, puras o condicionales,
naturales, etctera. Se ha cuestionado que pueda constituirse una garanta de cumplimiento de
algo que no existe; c/ la obligacin es futura, se trata de obligaciones que de momento no
existen pero que han de existir. De all que se ha dicho que si la prenda se da en garanta de
cualquier obligacin que el deudor pudiere llegar a tener, la prenda es nula; pero no ocurre lo
mismo cuando se constituye en garanta de obligaciones que al momento de la constitucin no
existen pero que se prev lgica// que existan, en cuyo caso la prenda es vlida, c/ ocurre cuando
se otorga p/ garantizar el pago de los saldos deudores que pueda arrojar una cuenta corriente
bancaria o el mantenimiento de una oferta, bastando que se haga una apreciacin en dinero de
los montos que corresponder pagar en caso de exigibilidad.
En lo que se refiere a los bienes prendables, la ley ha sep/do se gn las clases de prendas entre
prenda fija y flotante. De ser afectados por la primera, son susceptibles los muebles,
semovientes, frutos y productos, y aunque estn pendientes, los inmuebles por su destino y
los inmuebles por accesin (art. 10). El fondo de comercio es materia de la prenda fija, salvo
en lo que se refiere a mercaderas y existencias, que no quedan comprendidos en ella (art. 11,
inc. d]) y sola// pueden ser objeto de prenda flotante. La prenda flotante se constituye sobre
mercaderas y materias primas en general de un establecimiento comercial o industrial (art.
14).

112
Cuando un bien ha sido prendado, no puede constituirse otra prenda sobre el mismo bien, so
pena de nulidad, salvo que medie autorizacin por escrito del acreedor (art. 7).

3- Elementos formales
Los elementos tradicionales de la prenda manual han sido sustituidos en este instituto:
tradicin por forma.
La forma de la prenda es solemne en relacin con el gravamen, y sin ella la manifestacin de
vol est viciada, sin que pueda ser suplida por otra forma (art. 975, CCiv.), ineficacia que
afecta al derecho real, mas no al acuerdo de voluntades que conserva plena// su validez entre
las partes (art. 4): "El contrato produce efectos entre las ptes desde su celebracin y con
respecto a terceros, desde su inscripcin en la forma establecida en el presente". Producir
efectos desde el momento de su inscripcin, que debe solicitarse dentro de las 24 hs de
otorgada (art. 19).
El contrato prendario se ha de dar por acto escrito en el formulario proporcionado a tal fin
gratuita//, con el texto que fije el Poder Ejecutivo (art. 6). El sistema ha sustituido tradicin
por publicidad, y p/ que ella exista es menester el contrato prendario y la inscripcin, sin los
cuales no hay ni prenda, ni derecho real, ni privilegio.
La publicidad se completa con la obligacin del registro de proporcionar informes en sede
judicial, bancos, escribanos y cualquier persona con inters legtimo (art. 18) asegurando la
adecuada publicidad de la existencia o no de gravmenes. La organizacin del registro y su
publicidad dejan bastante que desear, pese a que se lo ha estructurado sobre una base real,
unificndoselo en la actualidad con los registros de automotores.
La inscripcin puede ser requerida por el escribano que otorg escritura, o las partes, o
cualquier persona que tenga inters en asegurar el derecho real de garanta, en el domicilio
donde estn ubicados los bienes (art. 12), pero puede hacerse en otra jurisdiccin distinta y
comunicarse de inmediato al registro correspondiente.
En todos los casos se deben presentar con dos copias p/ que el en-cargado certifique el
original, guarde una en sus archivos y remita otra a la Direccin General de Crditos
Prendarios. En el documento consignar la inscripcin, cosa que ha de hacer tambin cuando se
acompaen ttulos de crdito a la prenda (arts. 17 y ss.).
Esta inscripcin no cambia la calidad del ttulo prendario, el cual se constituye en ttulo
habilitante p/ promover la ejecucin por cobro de lo adeudado. Parte de la doctrina ha criticado
el punto entendiendo que la certificacin de un empleado no puede convertir un documento
en ttulo ejecutivo (Cmara), en tanto otros entienden que se trata de un instrumento pblico,
fundndose en el art. 979 del CC (Fernndez) lo que justifica el carcter de ttulo ejecutivo.

Contenido: La ley ha establecido las especificaciones que deben integrar el contenido de los
contratos en los arts. 11 y 15.
Datos personales: nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesin de
acreedor y deudor (incs. a] y b]).
Crdito: cuanta del crdito, lugar y modo de pagar y tasa de inters pactada (inc. c]).
Bienes: la individualizacin de los bienes prendados con todas sus particularidades (inc. d] de
ambos artculos).
Privilegios preexistentes: es decir, aquellos privilegios a que estn sujetos los bienes al
momento de la prenda.
Seguros: si los bienes los tuvieren. El asegurador no pagar en caso de siniestro sin previa
notificacin al acreedor p/ que haga oposicin en el trmino de veinte das; formulada,
consignar el importe de la indemnizacin judicial// (art. 84, ley 17.418). Esto, por cierto, si no
fueren meras reparaciones.
Al margen de estas estipulaciones, las partes conservan la mayor amplitud de derechos p/

113
contratar lo que mejor les convenga.
Negociacin
La prenda es un ttulo de crdito causal que puede negociarse, por lo que la ley remite al
rgimen de estos instrumentos estableciendo que se negocia por endosos (art. 24), aunque
tiene algunas particularidades. P/ que el endoso tenga efecto ante terceros, debe ser inscripto
en el registro; la ley expresa que debe ser suscripto en el registro, lo que es evidente-// un
error similar al que ostenta el art. 7.
El endoso puede hacerse con todas las modalidades propias de este acto c/, por ejemplo, en
procuracin o en garanta.

Efectos del contrato

La ley estableci un rgimen en el cual el privilegio se conserva hasta la extincin del contrato,
pero nunca ms all de cinco aos computados a partir de la fecha de la inscripcin (art. 23),
pero puede ser reinscripta,
El trmino es fatal, y opera de pleno de derecho, de modo que p/ evitar su fenecimiento es
menester solicitar la reinscripcin judicial o convencional// cuantas veces sea menester antes
del vencimiento de la inscripcin original.

1- El acreedor
El acreedor, por su parte, tendr derecho a cobrarse su crdito sobre la ejecucin de la cosa si
no fuere pagado, p/ lo cual goza del derecho a controlar las cosas (art. 13, ap. 5), so pena de
secuestro en caso de ocultamiento o negativa (art. 13, ap. 6).
El acreedor puede accionar si se trasladaran las cosas prendadas, as c/ si no se paga su
crdito, solicitando adicional// el embargo.
Goza tambin el acreedor del derecho a oponerse a la constitucin de una prenda nueva sobre
los mismos bienes mientras no se le haga pago total de su crdito; la ley sanciona con nulidad
la constitucin de una nueva prenda, salvo consentimiento expreso del acreedor (art. 7), que
est privilegiado ante todos los acreedores (ius distrahendi).
En cuanto al propietario de la cosa, el acreedor goza de la accin reipersecutoria p/ perseguir
la cosas en poder de quien se halle, y obtener la restitucin de quien la tuviere (art. 41).
El acreedor tiene adems derecho a cobrarse del producido de la cosa si es que no fuere
satisfecha su obligacin a su vencimiento, puede pro-mover ejecucin particular contra su
deudor con prescindencia del gravamen prendario o ejecutar ambos y tiene derecho a
promover la ejecucin extrajudicial cuando fuere procedente (art. 39).
La particularidad de la ejecucin a la que se refiere el art. 26 est dada por la posibilidad
inmediata de exigir el secuestro del bien prenda-do, c/ primera medida de ejecucin y por la
limitacin de las excepciones y la forma de oponerlas que estn limitadas en el art. 30 c/ modo
de asegurar la vigencia y la garanta del gravamen prendario. Tambin es particular la
ejecucin y se ve alterada por el rgimen de fondo en cuanto los recursos sola// pueden
plantearse limitada//, dentro del trmino de dos das y se conceden con el mero efecto
devolutivo.
El legislador ha previsto una situacin especial tambin en el art. 39, en el caso de que el
acreedor prendario sea alguno de los enumerados en el inc. a) del art. 5 (Estado, entidades
financieras), a los cuales les faculta a vender los bienes en la forma autorizada por el art. 585
del Cdigo de Comercio, dndole al deudor el derecho a promover juicio ordinario p/ recuperar
lo que se pagare ilegtima//, sin que ello pueda justificar en ningn caso una suspensin del
procedimiento.
Pero, por generosa que se muestre la ley en la posibilidad conferida al acreedor p/ cobrar su
crdito, impone la prohibicin de cobrarse apoderndose de los bienes prendados, que no
pueden ser objeto de una dacin en pago (art. 36). En todos los casos, por aplicacin de la

114
unidad y la indivisibilidad de la prenda, la ejecucin ha de implicar la apertura de un concurso
especial con los bienes que comprende (arts. 34 y 209, LCQ).

2- El propietario
Goza del principal derecho: usar la cosa prendada conservando su tenencia (art. 13), y
conserva la nuda propiedad de la que puede disponer tambin, pero no puede constituir
prendas de segundo grado sin conformidad del acreedor (art. 7).
Siendo propio de su uso y cuando ello no sea definitivo, puede trasladar los bienes anotando el
movimiento y dejando constancia en el certificado prendario y notificando al acreedor (art.
13); los automotores que-dan comprendidos en esta prohibicin sola// cuando su
desplazamiento sea definitivo.
Puede pagar anticipada// el crdito y liberar la cosa de gravamen (art. 25, inc c]) o depositar
las cosas prendadas cuando ambas partes lo consideren conveniente (art. 13, in fine).

4- El deudor
El deudor puede ser o no ajeno a la relacin prendaria. Si no lo es, est sometido a todas sus
condiciones entre las que se cuenta el privilegio especial que tiene el acreedor prendario
frente a los bienes prendados que establecen los arts. 42 y 43 de la ley.

Extincin del contrato

Los autores distinguen entre la extincin segn sea parcial o total, absoluta o relativa. La
primera ocurre en los casos autorizados por el art. 13 cuando se venden productos
agropecuarios debiendo satisfacerse una parte del precio; es total cuando se produce la
extincin total del crdito y, por ende, del gravamen.
Se ha dicho que es absoluta cuando se extingue la prenda directa//, en tanto que es relativa
cuando sola// afecta al bien dado en prenda y que debe ser sustituido por otro bien.
Las causales de extincin son las siguientes.
Cancelacin de la inscripcin, que es procedente por resolucin judicial o cuando el propietario
de la cosa o el acreedor lo soliciten al registro adjuntando el certificado de prenda endosado o
cuando lo solicite el propietario acreditando que deposit en el banco oficial ms prximo el
importe total de la deuda a la orden del acreedor, en cuyo caso el registro notificar al
acreedor por carta certificada p/ que en diez das preste conformidad o guarde silencio, ante lo
cual cancela la prenda. Si, por el contrario, se opone, la cancelacin no es procedente, se
comunica al depositante y al banco, y aqul deber promover la accin que crea corresponda.
Tambin se extingue por renuncia del acreedor a la garanta (arts. 3193 y 872, CCiv.); por
acuerdo de voluntades; por venta en ejecucin de los bienes prendados.
Por prdida o extincin de los bienes, cuando no exista subrogacin y por caducidad del
trmino legal.
Siendo la prenda un derecho accesorio, todo aquello que afecte al principal, extingue la
garanta, c/ el pago de la obligacin principal, prescripcin liberatoria, compensacin,
transaccin, renuncia o remisin de la deuda, causales todas ellas contenidas en el art. 724
del Cdigo Civil.
La novacin de la obligacin principal es extintiva de la garanta, pero se puede conservar con
el solo hecho de expresarlo en la convencin que se celebre, aunque conservar la garanta no
ser viable ni posible cuando el deudor fuere un tercero y no hubiere tenido participacin en la
novacin de la deuda primera.

Proteccin penal

115
Los ltimos artculos del ordenamiento completan el esquema con preceptos represivos
asimilando las violaciones a esta ley a los delitos de estafa (art. 44) y de falsedad (art. 46).

116
 291
Bolilla 13 - CUENTA CORRIENTE MERCANTIL
A) Cuenta corriente mercantil.
Origen.
El origen est vinculado a la contabilidad de partida doble, la obligacin de llevar cuentas y
en especial a la act bancaria; desde antiguo se entendi que los banqueros deban hacer
balance p/ establecer el saldo de las cuentas antes de exigirlo. Esta exigencia nace en el s.
XII en el dcho de las ciudades italianas, y no se configura c/ contrato sino hasta el s. XIX;
Francia, Espaa e Italia tuvieron preceptos de la cuenta corriente mercantil, pero no
regularon el contrato orgnica//; entre nosotros, pese a lo frecuente que era en nuestras
prcticas comerciales, nuestro Cd. no contena preceptos, sino una serie de disposiciones
aisladas. Villegas y Quesada, proyectistas en 1873, tomaron del cdigo chileno las normas,
ya que el primer cuerpo normativo fue se. Aos ms tarde Segovia incorpor el contrato a
su proyecto, con un sist que los integrantes de la comisin de 1889 no tomaron, ya que en
esto siguieron a Villegas y Quesada.

Concepto.
La bsqueda de elementos distintivos ha sido dificultosa; se ha credo hallar en ella un sist
de contabilidad, un mero asiento contable armado p/ obtener al final de una negociacin un
saldo; pero dentro de nuestro sist, si bien se refleja en asientos contables, a no dudarlo que
la cuenta corriente mercantil es ms que un sist de asientos o un mero asiento, es un
contrato celebrado entre comerciantes, con ocasin del cual en determinado perodo se
hacen los asientos que han de ser liquidados conforme a la operatoria propia del contrato.
Es un sist en que las operaciones pierden su individua lidad p/ pasar a constiturse en una
remesa trasformada en un monto de dineros.
Nuestro C.Com., 771, supone la existencia de remesas recprocas realizadas en propiedad a
fin de compensarlas p/ establecer en el momento oportuno su saldo. Segn este contrato,
una de las ptes remite a otra, o bien recibe de ella, en propiedad, cantidades de dinero u
otros valores, sin aplicacin a empleo det, ni oblig de tener a la orden una cantidad o valor
equivalente, con cargo de acreditar al remitente sus remesas, por el importe de ellas,
liquidarlas en las pocas convenidas y compensarlas de una vez hasta la concurrencia del
crdito y dbito a pagar, y pagar el saldo resultante. De all que en el contrato aparece una
concesin de crdito recproca entre las ptes que importa que las partidas no son exigibles
sino hasta el final del trmino fijado, convirtindose en meras sumas de dinero en virtud de
que pierden su individualidad al incorporarse en la cuenta c/ una remesa p/ la liquidacin
final. De esta forma, el contrato facilita enorme// las negociaciones entre ptes cdo se trata
de comerciantes, porqtoda la operatoria queda reducida a asientos conta bles regulados
sin nec de movimientos en metlico ni traslados.
El contrato suscit vacilaciones en la doctrina por su carencia de regulacin. Antes de la
sancin del CC. italiano, pte de la doctrina entendi que el contrato era comercial sola//
cuando las personas que lo celebraban tenan esta calidad, sin atender a la nat de las
negociaciones ni las particularidades del contrato. Francia admiti inclusive que pudiere
constitur un acto mixto, comercial p/ una de las ptes y civil p/ la otra, situacin que en
nuestro dcho no puede darse, ya que el contrato ha sido calificado c/ comercial, y, por
ende, regulado en el mbito del C.Com., que lo denomina "cuenta corriente mercantil", a
diferencia de la cuenta corriente bancaria, que fue regulado separada//.

3. Elementos del contrato:

117
a) Capacidad. Requiere la capacidad exigida p/ disponer bs; algunos autores entienden
necesaria la capacidad p/ realizar las operaciones que son objeto del contrato, pero en
realidad sa es una capacidad distinta de la requerida p/ contratar la cuenta corriente, que
no es otra que la necesaria p/ disponer bs.
b) Consentimiento. Requerido c/ nico recaudo p/ perfeccionarlo que se concluye
por el mero acuerdo de vol entre las ptes. La ley es muy amplia en el reconocimiento de
este variable contrato, admitiendo inclusive que sea terminado de hecho, reduciendo la
cuestin a un asunto mera// probatorio de la existencia del acuerdo de vol. Pero existen
comportamientos declarativos y no declarativos de voluntad, que si bien deben ser
juzgados con rigor, pueden poner de manifiesto la existencia de lo que se ha denominado
una situacin de cuenta corriente, que tal vez se ha conformado a lo largo del tiempo.
c) Objeto: la doctrina no es pacfica en este particular.

4. Caracteres.
a) Bilateral: debida a la concesin recproca de crdito.
b) Oneroso. Ambos contratantes tienen costos y beneficios emergentes del
mantenimiento y otorgamiento del contrato, sin contar los intereses que devenga el saldo.
c) Conmutativo. Ab origen se puede conocer los dchos y oblig de las ptes, si bien el saldo
ser objeto de determinacin con el cierre de la cuenta al venci- del contrato.
d) De ejecucin continuada. Se celebra p/ regular el modo c/ actuarn las ptes en el
futuro, durante un perodo de tiempo que se inicia p/ ser ejecutado continua//.
e) No formal. No requiere formalidades p/ su configuracin sino comportamientos
positivos (aun no declarativos) de la voluntad.
f) Normativo. En el sentido que establece reglas y preceptos que con forma de
mecanismo gral importan un modo de regular operaciones futuras y eventuales.
g) Consensual. Algunos autores lo consideran real, con el criterio de que mientras las
ptes no se hayan hecho remesas recprocas, no existen real// relaciones de cuenta
corriente, sino tan slo una declaracin de que quieren llegar a tenerlas. El vnculo nace
cuando las ptes se hacen remesas. Esta postura parte de la confusin entre el contrato y la
realizacin del contrato. A partir de Mass, los autores han ido perfeccionando la distincin
entre este contrato consensual, que se perfecciona por el mero acuerdo de ptes, y el hecho
del cumplimiento o la ejecucin de una remesa. Ello no obstante, los autores han per sistido
en la distincin, sin advertir clara// esta circunstancia.

5. Naturaleza jurdica.
El contrato se desarroll vigorosa// al margen de toda regulacin jca , lo que llev a los
autores a concebirlo c / un mero conjunto de operaciones contables, un asunto de
tenedura de libros, pero en forma alguna un contrato y mucho menos un asunto jco. Otros
tomaron un camino distinto y optaron por la personificacin de la cuenta, la que
concibieron c/ sujeto de dcho. Pese a estas consideraciones, sin duda que la cuenta co -
rriente es un contrato que implica el otorga- recproco de crditos, que tiene particulari-
dades que lo asemejan a un contrato en que se combina mandato, cesin, prstamo,
depsito, etc.; aunque actual// los autores coinciden en que es un contra to especial, con
individualidad propia, que adems ha sido objeto de regulacin especfica por el legislador.

118
6. Cuenta corriente mercantil y otras figuras afines.
a) Cuenta corriente mercantil y cuenta simple o de gestin. La cuenta de gestin
responde a una normativa residual, que prev que exista en todos aquellos casos en que
no se puede hablar de cuenta corriente mercantil (C.Com., 772); al igual que la cuenta
corriente mercantil, la de gestin importa el otorga- de un crdito y un diferimiento en el
tiempo del cumpli- de la obligacin de pagar los importes resultantes. Comn// es un
acuerdo por el cual se conceda a un cliente un dcho a efectuar compras sin pagarlas en el
momento y difiriendo en el tiempo la satisfaccin del pago. La cuenta corriente mercantil,
al contrario, exige remesas recprocas; pero la remesa implica prdida de la individua lidad
de las operaciones, que pasan a constiturse en meras partidas y contrapartidas hasta
determinar un saldo; la cuenta de gestin es una mera forma de otorgar y contabi lizar
crdito, en tanto que en el caso de la cuenta corriente mercantil se trata de un contrato de
compleja ejecucin y de mucho mayor implicancia.
b) Cuenta corriente mercantil y cuenta corriente bancaria. En la bancaria una de
las ptes ha de tener la calidad que determina la condicin de la cuenta; en segundo
trmino, la cuenta corriente bancaria admite depsitos y extracciones, pero jams remesas
recprocas, ni concepto semejante. La cuenta bancaria es la forma c/ un banco administra los
fondos pertenecientes a un cliente, a diferencia de la mercantil, que constituye un negocio
entre comerciantes con motivo y con el objeto del comercio. Del mismo modo, se ha
confundido la apertura de crdito en cuenta corriente y del depsito en cuenta corriente
(bancaria) con la cuenta mercantil; a no dudarlo que tanto uno c/ otro constituyen 2 formas
de girar e instrumentar la cta corriente bancaria, y no pueden ser confundidos entre s c/ si
fueren un contrato de la nat de la cta corriente mercantil, que lejos de ser una operacin det
de mutuo o depsito, constituye un contrato que admite cualquier forma de remesa.

7. Forma y prueba.
Es un contrato que no requiere forma alguna y, por tanto, no es solemne; admite, por
consiguiente, que se acredite su existencia por cualquier medio probatorio (art. 789 del
C.Com.); pese a este claro precepto, alguna doctrina entendi que requera forma escrita, ya
que sin ella es imposible la existencia del contrato, pero nuestra ley es clara en el sentido de
que puede ser acreditado con cualquier medio de prueba y que no requiere ni siquiera la
forma escrita, bastando acreditar el comporta- de las ptes que se pusieron tal situacin.

8. Efectos.
Es imposible tratar los efectos del contrato sin hacer mencin al concepto de remesa.
a) Remesa. Sola// existe en el mbito de la cuenta corriente mercantil; es toda operacin que
atribuye a quien la hace el dcho de ser acreditada en la cuenta corriente; es una prestacin
contractual de la cuenta corriente en virtud de la cual en la cuenta se asienta sola// el crdito
o dbito corresp, mas no la operacin que le dio origen. La remesa, es perfecta// distinta de la
operacin que le da origen e ingresa en la cuenta corriente c/ remesa, crdito o deuda, total//
desvinculado del contrato que la motiva. Tiene algunas particularidades: nadie puede ser
obligado a hacer ni a admitir una remesa, requiere un acuerdo de las ptes; el hecho de una
remesa no obliga a otra posterior compensatoria; no son pagos sino que generan crditos que
deben ser asentados en la cuenta corriente.
b) Pase en propiedad. De la idea de remesa surge una consecuencia: los bs que fueron su
objeto que con forma de crdito se incluyeron en la cuenta corriente, pasan en propiedad a
quien los adquiere (art. 777, inc. 1, del C.Com.), pase en propiedad que es causa y
consecuencia del efecto novatorio.

119
c) Efecto novatorio. Efectuada una remesa, su aceptacin en cuenta corriente produce
novacin (art. 775, C.Com.) de la operacin original, que pierde su individualidad p/
constituirse en una mera remesa en cuenta corriente; de lo contrario, implicara duplicar las
obligaciones. Al concebir la cuenta corriente c/ un contrato, nuestro C. Com. ha otorgado este
efecto a las remesas, constituyndolas en un supuesto de novacin objetiva y no engendra un
crdito al tiempo que destruye el otro, sino que autoriza su inclusin en la cuenta.
El efecto novatorio, c/ el pase en propiedad, son dos caras de la misma moneda, que tienen
excepciones: cuando la remesa es de ttulos-valores, se entiende implcita la clusula salvo
encaje (art. 777, inc. 2, C.Com.), que significa que si los ttulos no fueren pagados a su
vencimiento, la partida ser debitada de la cuenta corriente mercantil.
d) Indivisibilidad. La propia mecnica produce un efecto necesario p/ su funcionamiento: la
unidad, la indivisiblidad de la cuenta y, por tanto, antes de la conclusin del contrato ninguna
de las ptes es acreedora ni deudora (art. 774); durante el curso de la cuenta las ptes no se
pueden exigir los valores remitidos e incluidos en cuenta (art. 776), o sea que es imposible
desglosar las partidas ingresadas en la cuenta; y que no hay obligacin de tener en la cuenta
a la orden del cocuentacorrentista un valor o cantidad similar a las remesas acreditadas (art.
771). La cuenta es una y sola// se adeuda el importe que resulte final//, donde quedan las
partidas fundidas en el mismo crisol; por ello mismo, estas partidas y saldos no pueden ser
objeto de embargo inmediato (arts. 780 y 781 del C.Com).
e) No imputacin a empleo determinado. El efecto est en la definicin del art. 771; los
fondos remitidos no pueden ser imputados a un empleo determinado, precepto que en sentido
inverso reitera el art. 780, C.Com., al disponer que cuando las sumas tienen un empleo
determinado, son extraos a la cuenta corriente.
f) Compensacin. Redundante// con el art. 771, el art. 777, inc. 3, establece que es de la nat
de la cuenta corriente la compensacin entre debe y haber; la compensacin no es
permanente, sino que se produce tan slo en el momento det conforme se haya convenido.
g) Intereses. Es costumbre y es norma en todo el mundo, que los saldos impagos
devenguen intereses, si bien no es esencial del contrato (art. 777, inc. 4).

9. Cierre de la cuenta corriente.

La unidad e indivisibilidad de la cuenta corriente no implica que las ptes no puedan pactar
cierres parciales que se diferencian del cierre total que implica la extincin de la cuenta
corriente (art. 773). Los cierres parciales implican balances que permiten la determinacin
de un saldo en det momento (art. 788, C.Com.), saldo que podr ser incluido en la cuenta
corriente una vez ms o bien ser satisfecho por quien resulte deudor.
En otros ordenamientos se prevea que se hicieren anual// o semestral// (Italia), en tanto
entre nosotros algunos autores estiman que me los debe hacer cada 3 meses (Malagarriga),
enseanza que me parece exagerada, ya que se debe aplicar analgica// los preceptos de la
rendicin de cuentas, que exigE que ella se haga por perodos que no superen el ao (arts.
68 y sig del C.Com.).
Cuando el cierre definitivo es nico, es sobreviniente a la extincin del contrato, y
determinar un saldo que las ptes se deben sin poder hacer una recolocacin en la cuenta
corriente. Determinado que sea el saldo, sea por cierre parcial o total, siempre es el
resultado de la compensacin de las partidas integradas en la cuenta corriente (art. 784,
C.Com.), Presentadas las cuentas, y en caso de silencio a lo largo de 1 mes, se puede
entender la aprobacin de las cuentas presentadas (art. 73, C.Com.). A partir de su
determinacin, el saldo produce intereses (art. 785, C.Com.), pudiendo el que resulte
acreedor disponer de l del modo que considere ms conveniente, negociarlo y trasferirlo, y
en su caso librar una letra de cambio contra su deudor, quien si no aceptare el ttulo, ser

120
pasible de accin ejecutiva p/ reclamarle el pago (art. 787, C.Com.); accin que ha de
ejercerse dentro de los 5 aos desde que el saldo es exigible (art. 790, C.Com.); si la accin
fuere p/ rectificar errores u omisiones, el trmino se computa desde la presentacin de las
cuentas.
El cierre definitivo es sobreviniente a la extincin del contrato, que puede provenir de
distintas causales (art. 782, C.Com.), c/:
inc. 1). El acuerdo de ptes p/ la disolucin del vnculo contractual cuando el contrato estu -
viere vigente; si no se hubiere convenido un trmino de duracin, cualquiera de las ptes
podr dejar sin efecto en cualquier momento, por ejercicio de su voluntad unilateral.
Inc. 2) Vencimiento del trmino por el que se hubiere convenido el contrato.
Inc. 3) Pueden concurrir otras circunstancias que constituyen causales forzadas de extincin,
c/ la muerte, interdiccin, demencia, quiebra, o cualquier otro suceso que prive a uno de los
contratantes de la libre adm de sus bs (art. 151, L.Conc).

FIANZA. CARTA DE CRDITO.

A) Fianza.
Al igual que la prenda y la hipoteca, la fianza constituye una obligacin de garanta, y, por
tanto, accesoria; pero a diferencia de aqullas, constituye un hecho personal y, por tanto,
no afecta ningn bien en particular ni determina privilegios en favor del acreedor, sino que
afecta la totalidad del patrimonio de quien la otorga.
Los legisladores la han tratado de distinto modo; el nuestro, por su accesoriedad, ha
previsto reglas p/ la civil y la comercial, en tanto en otros dchos es materia del CC.
(Francia, Blgica). Por la nat misma del contrato, el C.Com. contiene sola// normas
especiales p/ la fianza comercial, de donde el rgimen contenido con carcter general en el
CC. (arts. 1986 a 2050) p/ la fianza, es de aplicacin supletoria, aunque su aplicacin no es
directa e inmediata sino sola// en cuanto no se haya comprobado la existencia de preceptos
derivados de usos y las costumbres que sean vigentes.

1. Concepto.
En una acepcin amplia, fianza es sinnimo de garanta, pero en sentido estricto es un
contrato por el cual una persona se constituye en garante de las obligaciones asumidas
por otra, a ttulo personal. Algunos hablan de un tercero que se constituye en garante
(Fernndez), pero la expresin no es exacta porque el fiador es parte en el contrato, y si la
obligacin afianzada fuere de hacer, el fiador slo debe daos y perjuicios.
Lo que es importante es que el fiador no afecta bs det, sino que afecta todo su patri monio
a travs de un acto unilateral, ya que el fiador otorga la fianza que no debe ser necesaria//
aceptada, y que de no serlo, puede ser retirada en cualquier momento. Por lo dems, tiene
gran amplitud y puede darse por oblig presentes o futuras o de cualquier nat.

2. Fianza y otras figuras afines.

a) Aval y fianza. Constituyen dos formas de garanta personal; se distinguen: la fianza se
da en garanta de cualquier obligacin, en tanto el aval es sola// cambiario; el aval puede
darse en el mismo dto o en dto sep/do; el aval es una garanta de pago del dto ms que
una gta de cumpli- del deudor principal y tiene, por tanto, vida independiente, resultando
el avalista obligado en los mismos trminos que el deudor principal con una obligacin que

121
subsiste aunque la avalada fuere nula, a diferencia de la fianza, que es siempre subsidiaria
y accesoria, y en caso de invalidez de la oblig principal, pierde la suya.
b) Otras figuras. Con otras figuras tiene similitudes pero no se confunde; como el seguro
de crdito, reaseguro, prenda o el endoso, pero en ninguno de los casos nos hallamos
frente a una fianza.

3. Caracteres.
La fianza es un contrato consensual que se perfecciona mediante el mero
acuerdo de voluntades;
Es un contrato de garanta, ya que no tiene por objeto prestaciones
concretas e inmediatas sino la garanta del cumplimiento de las obligaciones asumidas por
un tercero;
C/ todos los contratos de gta es accesorio, ya q`sigue la suerte de la oblig
pcpal.
Gratuita porque la obligacin es sola// del fiador, en tanto el acreedor a
nada se obliga a su respecto. Puede ser que el fiador haya pactado una remuneracin con
su afianzado por el hecho de la fianza, pero esto es una relacin distinta de la primera.
Unilateral: sola// surgen obligaciones p/ el fiador.
No formal: porque puede perfeccionarse de cualquier modo que las ptes
deseen.
4. Fianza civil y comercial.
El rgimen de la fianza es uno, aunque la ley contiene una regulacin especial, previs ta p/
el caso de que la fianza sea accesoria de una oblig comercial; as establece el art. 478 un
criterio objetivo de distincin sin atender a la calidad de las pers: p/ que una fianza sea
mercantil, es sufic que tenga por objeto asegurar el cumpli- de un acto o contrato de
comercio.
Las diferencias de ambos regmenes:
El fiador comercial siempre es considerado c/ codeudor solidario y principal
pagador con su garantizado, a diferencia del fiador civil, que no deja de serlo ni aun cuando
se declare principal pagador.
El fiador civil goza de los beneficios de excusin y subdivisin, dcho de los
que carece el fiador comercial, que es codeudor solidario (art. 480), aunque tiene la facultad
de ofrecer a embargo bs de su deudor principal.

5. Capacidad.
Deben tener capacidad p/ contraer emprstitos (art. 2011, CC.), o, lo que es lo mismo,
deben tener capacidad p/ disponer de sus bs, aunque la ley incluye algunas
particularidades en cuanto a quienes no pueden otorgar fianza:
inc. 1) Los menores emancipados, ni con licencia judicial.
inc. 2) Los administradores de bs de corporaciones, en nombre de las personas que
representen; es menester un apodera- especial a ese efecto y que la fianza tenga que ver
con el objeto de la corporacin.

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inc. 3) Los tutores, curadores y cualquier representante necesario, aun mediando
autorizacin judicial.
inc. 4) Los administradores de las sociedades si no tuvieren poderes especiales,
facultamiento que tiene que ver tambin con el objeto social.
inc. 5) Los mandatarios en nombre de sus instituyentes, si no tuvieren poder especial.
inc. 6) Los que tengan rdenes sagradas.

6. Objeto.
Es asegurar el cumplimiento de una obligacin, por lo cual el fiador no puede obligarse a
ms que su deudor principal (arts. 1995 y 1996, CC.), de modo que si lo hubiere hecho, su
fianza queda limitada a aquella obligacin.
Cualquier obligacin puede ser objeto de la garanta, aunque p/ que la fianza sea comercial
es menester que la obligacin lo sea. Por lo dems, pueden afianzarse obligaciones
naturales, principales, inclusive derivadas de un acto ilcito, de valor det o no, con-
dicionales o a plazo (art. 1993, CC.), e inclusive puede darse una fianza de la fianza (art.
1995, CC.). En lo que se refiere a las oblig futuras, la ley contiene algunas precisiones, ya
que admite la fianza siempre que tenga un objeto det, aun cuando el crdito sea futuro e
incierto y su cifra indet (art. 1989, CC.); en este caso el fiador tiene dcho a retractarse de la
fianza siempre que la obligacin no exista (art. 1990, CC.). Tambin se pueden afianzar
obligaciones de hacer, pero en ese supuesto el fiador sola// est obligado al pago de daos
y perjuicios si su garantizado no diere cumplimiento al contrato (art. 1991, CC.).

7. Efectos.
a) Entre acreedor y deudor. El acreedor tiene dcho al mantenimiento de la garanta
otorgada, pero la ley comercial limita este dcho al caso que la designacin hubiere sido
objeto de una designacin especial en el contrato (art. 479, C.Com.). Al contrario, el art.
2001 del CC. otorga al acreedor el dcho a exigir otro fiador cuando el que tuviere cayera en
quiebra u otra situacin de insolvencia. La doctrina en general se ha pronunciado en pro de
la solucin del CC. sobre la del C.Com.
b) Entre acreedor y fiador. El C.Com. ha eliminado el beneficio de excusin, que
con carcter gral reconoce el CC. al fiador, sustituyndolo por la mera interpelacin judicial
(art. 480, C.Com.). El fiador civil puede exigir la previa excusin de los bs de su afianzado
antes de ser ejecutado, beneficio que el comercial no tiene.
Tb puede renunciar al dcho a la previa interpelacin del deudor y queda obligado al pago
en forma directa y solidaria. Tampoco puede defenderse de la accin judicial ofreciendo bs
del deudor p/ que sean ejecutados en primer trmino (art. 481), aunque en tal supuesto los
bs de su deudor sern rematados en primer trmino siempre que estn libres de
gravmenes y se hallen en la pcia (art. 2014, CC.).
De cualquier modo, la fianza sigue siendo accesoria y el fiador puede oponer al acreedor
todas las excepciones que podra haber opuesto el deudor principal, salvo las que
estuvieren fundadas en su incapacidad (art. 2020, CC.). El dcho es amplio y comprende
inclusive las excepciones personales del deudor, que puede oponer el fiador aun cuando el
deudor manifestare su voluntad en contrario (art. 2021, CC.), un dcho que alcanza a la
posibilidad de hacer valer la prescripcin liberatoria o cualquier otra causa de liberacin, c/
rescisin y nulidad frente a la renuncia que hiciera el deudor (art. 2022). Su posibilidad de
defensa es tan amplia que la sentencia dictada en el proceso entre acreedor y deudor no le
es oponible si no fue parte de l (art. 2023).

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Por otra parte, en caso de existir pluralidad de fiadores, se marca una nueva diferen cia
entre los rdenes civil y comercial porque en lo comercial cda fiador es deudor de la
totalidad de la obligacin, sin que pueda pretender la divisin entre los cofiadores.

c) Entre fiador y deudor. Hecho el pago, el fiador no tiene dcho alguno emergente
de la fianza, pero si tuviere que pagar, tiene dcho a repetir todo lo que hubiere abonado c/
consecuencia de la garanta otorgada, y los perjuicios derivados de su obligacin de pagar;
pero el deudor quedar liberado si acreditare que el fiador omiti oponer las excepciones
que poda oponer o que fue negligente en su defensa.
Por lo dems, antes del pago, tiene dcho a exigir su liberacin en los casos del art. 482,
C.Com.; la liberacin se reclama contra el deudor, y no contra el acreedor y se hace
improcedente cuando la fianza fue otorgada contra la voluntad del deudor. Los casos de la
ley son los siguientes:
cuando es demandado p/ el pago;
cuando se forma concurso o quiebra al deudor;
cuando el deudor empieza a disipar sus bs;
cuando se hace exigible su deuda por vencimiento del plazo;
cuando hubiere trascurrido el trmino por el que se otorg la fianza.

d) Entre cofiadores. El fiador que pag la deuda queda subrogado en los dchos del
acreedor p/ perseguir contra sus fiadores la parte correspondiente (art. 2037, CC.).

7. Extincin.
En forma directa por cualquiera de los medios de extincin de las
obligaciones: pago, novacin, transaccin, confusin.
En los supuestos del art. 482, C.Com., antes mencionados.
Si al fiador se hace imposible su subrogacin por hecho positivo o
negligencia del acreedor en relacin a otras garantas de cumplimiento (arts. 2044 y 2045,
CC.);
Por prrroga del trmino de la deuda sin consentimiento del fiador (art.
2046), aunque puede conservarse la gta formulando la reserva que establecen los arts.
2047 y 803, CC.
El concurso no extingue la fianza, pero si la dacin en pago, aun cuando el
acreedor fuere vencido en eviccin (art. 2050).

B) Otros institutos.
1. Carta de crdito.
Son las que una persona dirige a otra p/ que entregue a un tercero, que en ella se indica, una
cantidad de dinero. Tb se puede decir que es un contrato en virtud del cual una persona,
denominada dador, expide y entrega a otro, denominado el tomador o portador, un

124
documento que le faculta a retirar dentro del plazo que se convenga o se fije, de manos de
uno o varios terceros, hasta cierto lmite, aunque sin tener accin directa p/ reclamarlos
(arts. 486 a 490, C.Com.) a cambio de una suma de dinero que se entrega al dador o cuyo
reembolso se le promete.
Es una suerte de contrato de cambio condicional en cuanto el tomador puede o no hacer uso
del crdito abierto en ella. Importa la existencia de un contrato de cambio condicional en
cuanto el tomador puede o no hacer uso del crdito abierto en ella. Normal//, son utilizadas
en las operaciones de crdito documentario p/ instrumentar la intervencin del banco.
Su regulacin lleg a nuestro cd. a travs de la ley espaola, donde se las ha denominado
tambin cartas rdenes de crdito y cartas rdenes. En Espaa, son comerciales cuando son
dadas de comerciante a comerciante p/ atender operaciones de comercio; pero nuestro Cd.
adopt una postura diferente por la cual se ha considerado comercial en todos los casos la
carta de crdito, de cuya comercialidad no se duda.
Dentro de nuestro ordenamiento se la situ sistemtica// entre los ttulos de crdito, con los
que presenta algunas similitudes y diferencias. Con la fianza tiene una clara distincin por la
falta de gta del emisor, quien emite la carta no se reputa fiador, ni el librador asegura su
pago, salvo que hubiere asumido expresa// la gta, lo que constituye una excepcin; con la
letra de cambio presenta algunas similitudes desde que constituye una orden de pago dada
por una persona en favor de otra; pero a diferencia de la letra de cambio, la carta de crdito
no confiere accin alguna contra el librador (art. 487, C.Com.), y quien recibe la carta de
crdito lo hace sin gta de pago, ya que aun cdo no fuere pagada carece de accin (d.) y, por
ende, no puede disponer de ella, ni protestarla, ni negociarla (la clusula a la orden est
prohibida; art. 485, C.Com.). P/ ms, si no se han recibido con anticipacin los fondos del
tomador, el librador puede dejarla sin efecto sin resp alguna (art. 488, C.Com.).
a) Clases. La clasificacin obedece normal// a aspectos externos a ellas:

Simples o circulares, segn se trate de las que van dirigidas a una o varias
personas;
Revocable o irrevocable segn que el librado conserve el dcho a dejarla sin
efecto en cualquier momento (art. 488, C.Com.) o lo renuncie obligndose a mantenerlas
durante un determinado perodo.

Confirmadas y no confirmadas, segn que quien las recibe confirme que har
el pago de su importe o no lo haga.
b) Objeto. Corresponde distinguir entre el contrato p/ la emisin de la carta de
crdito que importa la realizacin de un acto de cambio condicional, ya que el tomador
puede o no hacer uso de la carta y sta puede o no ser atendida, razn por la cual las
relaciones entre ptes se han de regir por las estipulaciones de este contrato. Por otro lado, la
carta de crdito en s misma implica una orden nominativa, intrasmisible, no obligatoria,
libre// revocable, que se entrega a un tomador, p/ que presentndola a un des tinatario, ste
le pague su importe.
c) Requisitos.
Debe ser nominativa;
No puede ir al portador ni tener la clusula a la orden. sta es una
antigua exigencia recogida por nuestra legislacin, se justifica en la bsqueda de evitar
fraudes en el comercio y los perjuicios que pueden deteriorar los elementos del trfico;
Correlativa//, ha de tener un lmite, una cantidad fija que c/ mximo
puede ser entregada. El fundamento de este precepto del art. 484 es el mismo anterior y

125
tiene c/ correlativa sancin que la falta del recaudo le ha de quitar el carcter de carta de
crdito al documento, que valdr c/ mera carta de recomendacin.
d) Efectos. Las relaciones entre el dador y el tomador de la carta de crdito,
dependen del contrato que origin su emisin, esto es, la causa de la emisin, ya que del
documento mismo, no surgen obligaciones de ninguna especie. Si no se entregaron los
fondos con anterioridad, el librador puede dejarla sin efecto sin resp alguna, salvo que
hubiere renunciado el dcho (art. 488, C.Com.). Por lo dems, si no se hubiere utilizado en el
trmino convenido o no hubiere trmino, el portador debe restiturlas.
Entre dador y destinatario, este ltimo no queda obligado al pago, ya que no se halla en la
situacin de la letra de cambio (art. 486, C.Com.), pero si hubiere pagado tiene accin p/
reclamar lo que se hubiere pagado por ellas.
e) rbitros. Segovia haba previsto que todas las cuestiones atinentes a las cartas
de crdito fueran materia del tribunal de comercio, previo asesoramiento por peritos, nuestro
C.Com. ha sometido todas las cuestiones litigiosas a juicio de rbitros (art. 491, C.Com.).

2. Cartas de recomendacin: Nuestro Cd no las ha regulado, si bien el art. 484 al

establecer el contenido de la carta de crdito, establece que aquella a la que le falte el
monto mximo a erogar ser reputada una mera carta de recomendacin. Rigen en el caso el
art. 2008, CC., segn el cual que no constituyen fianza ni implican obligaciones p/ el que la
dio aunque aseguren la probidad y solvencia de quien procura crdito si fueren dadas de
mala fe, asegurando del recomendado una solvencia que no tiene, el emisor responde de
los daos que provoque al destinatario (art. 2009, CC.), salvo que acredite que no fue su
recomendacin la determinante del trato y la insolvencia fue posterior al otorga- de la
recomendacin (art. 2010, CC.).

126
 Bolilla 14 - CONTRATOS DE ORGANIZACIN DEL MERCADO
A) Contratos de organizacin del mercado.
1. Generalidades.
Esta calificacin c/ la tipificacin de los contratos a que se refiere, puede ser discutida; en
las modernas formas de comercializacin de la produccin, la revolucin industrial ha
derivado en una suerte de revolucin jca, que ha alterado las bases de toda la organi zacin
del comercio; moderna// se multiplican las modalidades contractuales que van
reformulando y potenciando instituciones anteriores p/ llevarlas a niveles en que el
beneficio y la productividad resultan exacerbados. Las tcnicas han ido incidiendo sobre las
formas de comercializacin en s mismas, que se han convertido por obra de estas
modalidades en elementos autnomos en s mismos, c/ ocurre con las tarjetas de crdito.
Baste p/ darse cuenta de lo ocurrido, por ejemplo, echar una ojeada a lo que fueron los
ramos generales y compararlos con un supermercado y su modo de organizacin y
funcionamiento, p/ advertir que las formas empleadas p/ la comercializacin han variado.
La comercializacin se ha alterado tb en funcin de otros parmetros que explican la
aparicin de modalidades contractuales en las que una de las partes fija det condiciones, c/
forma de asegurar la calidad del producto y la atencin en cualquier lugar, asegurando la
viabilidad de su marca. En estas modalidades los ctes echaron mano a instituciones
anlogas p/ generar estructuras contractuales, que pueden delinearse en lneas grales,
pero que son muy difcil// caracterizables una a una, por lo que es pertinente advertir que
la concepcin que he de trascribir, si bien es la dominante, de hecho no es la nica

2. Funcin econmica.
Normal// todas estas formas contractuales van vinculadas a un tipo especfico de produc to
o act y aparecen c/ instrumento de la tecnologa de una moderna forma de
comercializacin de det elementos, tomando c/ parmetro o base otras instituciones
anteriores con las que tienen similitud o bien sin ella, cuyas normas se aplican por
analoga, desarrollndose paralela e independiente// c/ ocurri, por ee con el franchising,
una modalidad particular de la concesin de origen norteamericano. Todas estas figuras
cumplen una funcin econmica de integracin de las empresas en formas o modalidades
de comercializacin en un mundo en el cual las marcas, emblemas, modelos e inclusive la
forma en que se realizan las operaciones, constituyen elementos valiosos y determinantes
del xito o no de una explotacin det. Por eso es dable observar la frecuencia con que las
clusulas de proteccin de la competencia bajo la forma de los pactos de exclusividad, se
presentan en todos estos contratos que tienen una base comn en su funcionamiento y en
las modalidades contractuales grales. Eso permite identificarlos por una parte c/ cada uno
de los contratos y sus formas.
3. Rasgos comunes:
a) Uniformidad contractual: casi todos estos contratos tienen una forma similar,
aunque a veces se presenten bajo la forma de un reglamento al que se acepta o aparezca
c/ un contrato independiente.
b) Forma de organizacin de la comercializacin. Constituyen modalidades de la
comercializacin y venta de productos; el productor al margen del desarrollo de sus propios
bs, desarrolla esta tecnologa de la venta y la comercializacin.
c) Actuacin independiente. Quien contrata con el productor acta en forma jca//
independiente, bajo la forma de una persona jca que no tiene con su principal una relacin
laboral ni de dependencia, si bien acta de conf a las instrucciones que se le impartan.

127
d) Integracin empresaria. Media una integracin de una empresa en otra; a quien
es concesionario o tiene un franchising, no es de ninguna manera indiferente la suerte de su
concedente, y a la inversa, el concedente depende p/ sus ventas de los xitos de sus con-
cesionarios c/ red.
e) Subordinacin en las condiciones de venta. Agente, concesionario, o
franquiciado, en mayor o menor medida, siempre estn subordinados a su concedente en
cuanto a las condiciones en que se debe hacer la venta del producto y en algunos casos
(maquinarias y automotores) con oblig de capacitar personal tcnico de serv, tener
almacena- de repuestos.
f) Proteccin de la competencia. Embanderarse en uno de estos contratos, implica una
clara renuncia a la posibilidad de atender otros productos de la competencia; ello deriva en
la necesidad de una garanta entre las partes de proteccin de la competencia de terceros
con la misma marca y producto, en det condiciones; son los llamados pactos de exclusividad.

4. Agencia.
a) Origen. Se desarroll a partir de la funcin del agente comercial, un auxiliar de comercio
de antigua existencia, cuya funcin consiste en la promocin de negocios p/ su principal, los
que desarrolla hasta el ltimo punto aunque normal// sin facultad p/ concluirlos. Dicha
funcin se ha extendido con posterioridad a la formulacin del contrato de agencia, en cuyo
caso la particularidad consiste en que la actividad es asumida bajo la forma de una organi -
zacin empresaria de comercializacin.
El agente comercial es una figura de antigua data; los agentes teatrales, de seguros, de
viajes, son todos agentes auxiliares independientes, que trabajan p/ otra persona prestando
una act en la que se dedican a promover negocios ajenos; negocios varios, de la ndole que
fueren segn sea la act o producto de aquel p/ el que prestan sus serv. Agentes hay de los
deportistas profesionales y los artistas. La act del agente es multifactica, a partir del hecho
de la promocin de los negocios de otra persona p/ la que trabajan, pero que no concluyen.
b) Concepto. Esta figura fue adoptada p/ la comercializacin de determinados
productos generndose empresas que funcionan con la calidad del agente, que actan inde -
pendiente// y se ocupan de promover negocios p/ un principal, aunque sin conclurlos. Este
aspecto, si bien es caracterstico, no es definitorio, porque en muchos casos el agente tb
hace la facturacin. Por lo dems, tiene las caractersticas propias de estos contratos, ya que
en su funcin econmica se incluye la creacin, mantenimiento y aumento de la clientela, la
actuacin en forma empresarial, en una zona exclusiva y en forma exclusiva, de acuerdo a
instrucciones de su principal pero autnoma//, a travs de una relacin estable en un
contrato de tracto sucesivo o de ejecucin continuada.

c) Naturaleza jurdica. Desde siempre lse han preguntado por la nat jca de este y
consecuente// la ley aplicable: en general se ha entendido que la figura del agente es una
figura sui generis pero que en la solucin de los problemas que presenta se hace pertinente
aplicar por va analgica los preceptos relativos a la locacin de obra, el mandato o la
comisin en la medida que sean pertinentes.

5. Concesin.
a) Origen.
Se origina en el mbito del dcho pblico administrativo, a partir de la idea de que det act son
de resorte exclusivo del Estado y que corresponde al l su desarrollo o bien que no se

128
pueden realizar sin que ste conceda un dcho especial. Esta idea del poder pblico, de la
concesin de serv de trasporte o comercializacin de det producto, fue tomada espe cial// en
el mbito de la comercializacin de los automotores en los cuales se entendi que se poda
configurar el contrato a partir de la idea de que quien poda vender un bien, delegaba la
facultad de venta exclusiva en una determinada persona; de esta forma se asegura el
concedente de incorporar en su estructura de venta una persona que actuando exclusiva// p/
l y siguiendo sus pautas e instrucciones, puede ejercitar la act de la comercializacin de sus
productos y competir ventajosa// en un tramo det del mercado que le ha sido asignado.

b) Concepto.
Es difcil proporcionar un concepto unitario aunque existe una definicin general// aceptada,
segn la cual el es una convencin por la cual un comerciante llamado concesionario,
pone su empresa de distribucin al servicio de un comerciante o industrial, llamado
concedente, p/ asegurar, exclusiva//, sobre un territorio det, durante un perodo limitado y
bajo la vigilancia del concedente, la distribucin de sus productos cuyo monopolio de
reventa le es concedido.
c) Naturaleza jurdica. La particularidad del negocio y el hecho de la reunin de un
cmulo de obligaciones distintas de parte del concesionario han hecho dudar a la doctrina
que lo ha querido encuadrar c/ una forma de la compraventa (Parry), o del contrato
estimatorio (Carranza), etc., aunque tb tiene elementos del mandato y de la loca cin de
obra. De hecho que el contrato tiene caractersticas sui generis, al igual que la agencia, pero
tb que c/ situacin a resolver, las normas que deben aplicarse, por va analgica, son las
correspondientes a los contratos antes mencionados, cuidando de identificar que en la
concesin, la funcin econmica fundamental es la delegacin de la funcin de venta.

6. Franchising.
a) Origen:
En los EE.UU. se ide una forma distinta de comercializacin o de contratar la
comercializacin con empresas independientes, mediante un acuerdo por el cual una parte,
poseedora de un det producto y de una det forma de comercializarlo hace un licenciamiento
en favor de otra a la cual le otorga la concesin p/ hacer la venta del mismo producto,
siguiendo las mismas pautas de comercializacin, utilizando las mismas marcas y con los
mismos procedimientos de elaboracin. Estos contratos que se desarrollaron enorme// en los
E.U., sirvieron p/ integrar an ms las cadenas de comercializacin en una estructura en la
cual si bien quienes hacen la comercializacin actan en forma independiente desde el punto
de vista jurdico, desde el punto de vista econmico son enorme// dependientes.

b) Concepto.
Existe una discusin entre los autores sobre la autonoma de este contrato que muchos
entienden es una forma de la concesin (Guynot), postura a la que me adhiero. La
franquicia o franchising es un contrato por el cual un comerciante otorga la concesin p/ la
comercializacin de un producto det, pero adems con la trasferencia de los signos
distintivos, las tcnicas de comercializacin, y el savoir faire o know how comercial,
asegurando una forma de explotacin rentable. Los ej en nuestra poca son numerosos que
van desde las formas de comercializacin de las farmacias a la de productos alimenticios.

c) Naturaleza jurdica.

129
 El franchising participa de todas las caractersticas de la concesin, del cual cons tituye una
especie; pero al cmulo de normativas aplicables a la concesin, cabe agregarle las relativas
a la trasferencia de tecnologa, marcas y designaciones, etc., las cuales pueden tener
incidencia en la solucin de la problemtica que plantea el contrato, segn cul sea la
contratacin a que se refiere.
7. Distribucin.
a) Origen.
Se origina de modo similar a los anteriores en la nec de asegurar que los productos de un
det comerciante lleguen a todas las bocas de expendio. La antigua forma de comercio
mayorista y minorista, que no posibilitaba al productor un control econmico sobre la
actividad de aquel que haca la venta mayorista de sus productos, se va sustituyendo por
una organizacin en la que el distribuidor asume un compromiso personal con su principal,
comprometindose a asegurar la distribucin del producto y por ende su comercializacin.

b) Concepto: Algunos consideran que se trata de una modalidad de la concesin de

venta, pero aparece ms bien c/ una suerte de tertium genus que tiene notas caract de la
agencia y de la concesin, pero que no se identifica adecuada// con ninguna. El distribuidor se
obliga a promover el producto, hacerlo llegar a todos los mbitos posibles y acentuar sus
ventas, pero no es de su esencia que sea exclusivo, c/ ocurre, por ej con las empresas dis -
tribuidoras de diarios; de all que su actividad sea ms libre e independiente de las
instrucciones de su principal que en los casos anteriores y que en muchos casos no pida ni
otorgue exclusividad en su tarea, por cuanto su modalidad operativa no la requiere.

c) Naturaleza jurdica: El distribuidor asume un cmulo de dchos y obligaciones que

dificultan su encuadramiento en otra figura, aunque presenta afinidad con muchas como con
la concesin y las reglas a l aplicables pueden serlo al distribuidor, pero a decir verdad que tb
le son aplicables las reglas de la locacin de servicios y en muchas contrataciones, tb las del
contrato estimatorio.

B) Caracteres comunes.
1. Caractersticas similares de los contratos expuestos.
Todos ellos constituyen una forma de organizar la comercializacin, en todos hay
independencia jca de las 2 ptes y dependencia econmica de una de ellas, que se ve
subordinada en las condiciones de venta, de elaboracin, de presentacin, o de preparacin
de los productos, y debe actuar de conformidad a instrucciones impartidas. En todos existe,
en mayor o menor medida e intensidad, una clara integracin de una empresa en la otra y
una gran incidencia de los aspectos personales en la virtualidad del contrato. Todos ellos
constituyen formas de organizacin empresaria, y, por tanto, implican vnculos que se
extienden en el tiempo, vinculando aspectos suma// variados, c/ la clientela, propiedad, etc.
Por lo dems, tiene similares causales de extincin y clusulas operativas muy parecidas que
en el caso de la proteccin de la competencia o pacto de exclusividad, son idnticas.
2. Caracteres comunes:
a) Consensual. Porque se perfeccionan con el mero acuerdo de voluntades.
b) No formal. Porque no se requiere forma alguna p/ su perfeccionamiento.
c) Oneroso, y sinalagmtico, porque generan obligaciones equivalentes p/ ambas
partes, que estn determinadas por el mismo contrato.

130
d) Intuitus personae. Estos contratos se celebran atendiendo muy especial// a la
persona con la que se contrata y la variacin de ella, puede dar lugar a su resolucin.
e) De duracin. Son todos contratos que se celebran p/ cumplirse en el tiempo.
f)De adhesin. Son impuestos por una parte, son contratos que se celebran por adhesin
que frecuente// tienen la forma de un reglamento.

3. Derechos y obligaciones de las partes.

a) El principal. Tiene la obligacin de pagar o respetar la retribucin convenida con
la otra parte, y cumplir todos los actos que sean menester p/ posibilitar y facilitar el
cumplimiento de las obligaciones de la otra parte. En la venta de automotores, es frecuente
que agencieros y concesionarios tengan la obligacin de cubrir un determinado cupo,
establecido por el principal sobre la base de las informaciones proporcionadas por el
concesionario; el principal debe cumplir tb con este cupo.
b) Del agente, concesionario o distribuidor. El principal deber es de cooperacin
con el principal, aplicando su actividad en forma permanente a los fines del primero, cuyas
instrucciones debe seguir puntual// y al que debe proporcionar cualquier informacin o noticia
til p/ su explotacin, aplicndose en forma permanente al logro de los objetivos del contrato.
Paralela//, deber cumplir con los cupos de venta establecidos.
c) El pacto de exclusividad. Las partes estn normal// vinculadas con un pacto de
exclusividad, c/ forma de regular la libre competencia y asegurar al beneficiario del
otorgamiento la posibilidad de afrontar su explotacin del modo ms seguro. En los contratos
de concesin y agencia, la exclusividad suele manifestarse con mayor vigor cuando se trata de
la comercializacin de automotores en cuyo caso el concedente se obliga a no actuar e
impedir la actuacin de terceros en el mbito de la concesin otorgada al concesionario o
agente que a su vez se obliga a aplicar su actividad en forma exclusiva p/ la atencin de los
intereses de su principal. En otras modalidades contractuales, esta caracterstica no tiene
idntico vigor, c/ ocurre en el franchising, y en muchas de las formas de la agencia, en que los
agencieros pueden ser mltiples en la medida que cumplan det recaudos.
Cuando el pacto de exclusividad integra el contrato c/ una clusula importante de l, su
violacin constituye causal de resolucin del contrato.
4. Causales de extincin:
a) Renuncia. Del agente, concesionario, distribuidor o franquiciado, extingue el
contrato, pero su facultad se vincula al problema del plazo que se ver ms adelante.
b) Muerte o incapacidad. El contrato se celebra con atencin a la persona de las
partes, en especial de los que reciben el beneficio de la concesin o agencia; de all que la
muerte o incapacidad del agente sea causal de resolucin del contrato. Cuando se trata de
personas jcas, la situacin es similar, pero vinculada a la persona de los inte grantes de sus
rganos de adm; de all que la variacin de los integrantes de estos cuerpos, su interven -
cin, etc., sea causal de resolucin.
c) Concurso o quiebra. El intuitus personae juega tb en el caso de concurso y
quiebra c/ causal de resolucin, pero adems porqel agente o concesionario es obligado a
promover y asegurar clientela al principal, es el rostro visible de su marca y su explota cin.
d) Pacto comisorio. El incumpli- de sus oblig por cualquiera de las ptes, siempre
que sea un incumpli- imp, o que genere inseguridad de futuros incumplimientos autoriza la
aplicacin del pacto comisorio aunque el incumpli- se refiera a cuestiones singulares. Tb se
ha considerado causal de resolucin del contrato la modificacin por la parte dominante del
contrato de las condiciones del mismo, de modo que lo altere sustancial//.

131
 3
25

e) Vencimiento del plazo. Cuando las partes hubieren convenido el vencimiento del
contrato en un det plazo, c/ cuando hubieren convenido condicin, quedar sin efecto el
contrato sin resp p/ ninguna de las partes.
Pero siendo que normal// no se ha convenido un plazo, se ha discutido la facultad rescisoria
proveniente de la vol de las ptes. La doctrina ha sealado que cuando no se ha pactado un
plazo o el plazo es indefinido la facultad de rescisin debe ejercerse con ajuste a la buena fe,
requirindose en casos que medie justa causa, y a falta de regulacin especial, que se ejerza
con ajuste a usos y costumbres, sin abuso ni arbitrariedad de parte de quien la ejercita. La
postura restrictiva en este sentido, encontr su mxima expresin en el fallo Dillon c. Ford
Motor en que se aplic la teora del abuso del dcho p/ condenar a Ford Motor a pagar una
indemnizacin por considerar injustificada la cancelacin de la concesin si es arbitraria,
intempestiva y causa un perjuicio patrimonial innecesario al cocontratante, aun cuando est
prevista contractual// la facultad rescisoria sin restricciones. Esto porque se entiende que no
se ajusta a la buena fe que debe presidir toda relacin contractual. Esta lnea de pensa- que
marc un hito en la jurisprudencia nacional, vari con posterioridad cuando la CSJN, en la
causa "Automotores Saavedra c. Fiat", volvi a pronunciarse pero variando el contenido al
disponer que si las partes no establecieron un plazo y pactaron que poda ser dejado sin
efecto, es porque entendieron que se poda concluir en cual quier momento la relacin, sin
que de ello se deriven responsabilidades, sin que la rescisin pueda ser considerada ni
abusiva ni arbitraria, sino el ejercicio de un dcho contractual// previsto.
CONTRATO DE TRASPORTE
1. Generalidades.
Una de las materias ms verstiles de nuestro tiempo y que ha dado lugar a una variacin
mayor en su regulacin y en las variantes legislativas de solucin, es el trasporte. Su
regulacin ha sufrido los avatares propios de esta act que ha tenido una varia cin enorme
a lo largo de un siglo. La antigedad de los preceptos contenidos en el C.Com., obligar a
hacer la lectura de los preceptos cargndolos de un remozamiento: el C.Com. habla de las
empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y en general todos los que se encargan de
conducir mercaderas o personas mediante una comisin, porte o flete (art. 162, C.Com); la
terminologa del artculo es franca// anacrnica y representa una realidad en la mayora d e
los casos desaparecida c/ los troperos, arrieros y ferrocarriles. A la fecha, el trasporte
automotor y aeronutico, franca// predominante, no aparece regulado, si bien el Cd
Aeronutico ha sido, incorporado a la legislacin. Por otra parte, la metodologa del Cd ha
sido muy criticada, y con mucho acierto, por la mala ubicacin de los preceptos referidos al
trasporte, que fueron includos entre los auxiliares del comercio cdo debieron estar en el
libro II entre los contratos de comercio.

2. Concepto. Es aquel por el cual una parte se obliga a trasladar de un lugar a otro una
determinada cosa o persona, y sta a pagar por ello u precio cierto en dinero. Tb se puede
decir que es un contrato por el cual un porteador se obliga, mediante el pago o la promesa
de pago de un porte, flete o pasaje, a recibir del cargador efectos que le entregue y a
trasportarlos a un lugar det, entregndolos a otra persona, llamada destinatario.

3. Comercialidad. La determinacin del carcter civil o comercial ha generado

distintas posturas; imp pte de la doctrina sostiene que cuando el trasporte se hace por una
empresa de trasporte, el acto es mercantil por imperio del art. 8, inc. 5, del C.Com., mas
cuando se trata de un acto aislado de trasporte, no lo es. A mi entender, debe tratarse
independiente// el trasporte c/ tal de la idea de empresa, que de por s implica una act
mercantil. El trasporte, c/ actividad, constituye un acto de intermediacin en el cambio, y
por ende es siempre comercial con independencia del sujeto que lo rea lice y su

132
estructuracin, tal c/ se desprende de la doctrina de los actos de comercio.

4. Naturaleza jurdica. Tiene elementos que son propios de otros contratos:

locacin de servicios, mandato, depsito, pero en rigor no encuadra en el concepto de
ninguno de ellos ni constituye una combinacin de ellos, c/ ha destacado la doctrina que le
otorga el carcter propio c/ un contrato sui gneris (una forma de la locacin de obra)
regido por principios especiales.
5. Caracteres:
a) No formal. No requiere forma expresa ni solemnidad alguna p/ celebrarlo, si bien se han
desarrollado una serie de instrumentos formales p/ instrumentarlo c/ es la carta de porte,
conocimientos de embarque o particulares formas de instrumentar los pasajes personales
en el trasporte de personas; ello no obstante, el contrato puede ser probado con cual quier
medio, cdo no hubiere carta de porte o, existiendo sta, fuere cuestionada.
b) Bilateral. Porque genera obligaciones p/ ambas partes.
c) Oneroso. Es un contrato comercial que se cumple contra una retribucin en
dinero, tarifa, flete o c/ quiera llamarse.
d) Sinalagmtico. Porque del contrato se derivan obligaciones p/ ambas partes.
e) Real o consensual. Se ha discutido; a partir de la lectura del art. 170, C.Com., y
de normas similares, la doctrina se inclin por entender que se trata de un contrato real, lo
que ha contado con el apoyo de la doctrina extran jera y con algunos pronuncia-s de la
CSJN. En sentido contrario se ha pronunciado, en postura que asumo, entendiendo que es
mera// consensual, en tanto que la responsabilidad del trasportista no comienza sino a
partir del momento de la entrega de las mercaderas o desde que el pasajero asume el
viaje. Pero se trata de dos situaciones diferentes: por una parte se trata del
perfeccionamiento del contrato, y por la otra de la definicin del momento en que
comienza a regir la particular responsabilidad del trasporte.
f) De adhesin. General// se da as, pues el cargador no puede discutir las
condiciones que tiene puestas el acarreador, que suele trabajar con formu larios impresos.

6. Elementos.
a) Elementos personales. Los sujetos que intervienen son dos: I) el
porteador: acarreador, conductor o trasportador, o sea, el que se encarga del trasporte,
tenga o no la forma de una empresa; II) el cargador: el que entrega las cosas objeto del
trasporte, que cuando las consigana a su propio nombre puede ser el destinatario; su
denominacin vara en el trasporte de personas, en cuyo caso se denomina viajero o
pasajero; III) el destinatario: o consignatario; IV) el expedicionista: y cuando interviniere,
tb el comisionista de trasporte o expedicionista.
b) Elementos objetivos. I) La cosa: Cualquiera que sea susceptible de
trasporte puede ser objeto del contrato; en los casos de trasportes monoplicos, c/ era el
ferrocarril, es frecuente la clusula de la obligatoriedad de acep tacin de la cosa aunque
sujetas a las condiciones administrativas. II) El flete o precio: habitual// es denominado.
flete, o cuando se trata de empresas monoplicas o concesionarias, tb se lo denomina
tarifa; la denominacin vara en el trasporte de personas, que habitual// se denomina
pasaje.
6. Forma y prueba. No es formal ni solemne y admite cualquier forma,, inclusive
la celebracin oral. Pero en lo que se refiere a la prueba, la ley tiene algunas limitaciones

133
p/ la demostracin legal de su existencia: as, por ej la carta de porte es el ttulo legal del
contrato que marca en su tenor literal el contenido del contrato sin admitir otra excepcin
que el error involuntario o la falsedad (art. 167, C.Com.).
a) Carcter. La carta de porte es facultativa, mas cuando existiere, tiene el
carcter de ttulo legal del contrato que le atribuye el C.Com., 167; por ello, cuando no se
hubiere extendido o cuando la empresa no la presente, el contrato puede ser acreditado
por cualquier medio de prueba. El mismo hecho de su calidad obliga a las empresas
trasportistas a conservar la carta de porte, despus de cumplido el contrato, por todo el
trmino de la prescripcin, ya que por ella deben juzgarse todas las cuestiones relativas
al contrato. La carta de porte es el ttulo legal del contrato y el ttulo representativo de los
efectos, cuyo contenido puede ser objeto de modificaciones a lo largo del cumpli- del con-
trato de trasporte, en especial cuando intervienen varias empresas de trasporte, pero al
destinatario de los bs c/ al legtimo tenedor de la carta de porte no se le pueden oponer
ninguna de las convenciones que no consten en el texto de la carta.

b) Contenido. El art. 165, C.Com., establece su contenido: nombre y domicilio del

dueo o cargador de los efectos y del destinatario, si no fuere al portador (C.Com., 165,
inc. 1, y 166); identificacin de los efectos, calidad, peso, medida o nmero de bultos,
marcas y signos y calidad del embalaje (inc. 2); el flete pactado y si est o no pagado
(inc. 3); el plazo de la entrega (inc. 4); todas las dems circunstancias del convenio y la
firma (C.Com., 165, inc. 5).

c) Efectos. Dado el carcter de la carta de porte, su trasmisin implica la

trasmisin de los bs que representa y de todos los dchos y oblig que resul tan de su tenor
literal (C.Com., 166, 2 prr, y 168), de modo que cualquier convencin que se hubiere
celebrado entre las ptes y no conste en ella ser de ningn valor p/ 3ros (C.Com., 168).

d) Forma de trasmisin. Si la carta es nominativa, requiere la cesin con las

formas del C.Civ., que puede tener la forma del endoso (C.Civ., 1456), que no tiene los
efectos del endoso cambiario.Tb puede ser trasmisible con los efectos del endoso comn,
con todas las particularidades propias de endoso. aunque se ha entendido que el endoso
no trasmite en todos los casos la titularidad, en especial cuando se incluye la habitual
clusula de "entrguese a ...", en cuyo supuesto se ha entendido que es una mera forma
de autorizar el retiro de los efectos sin trasmitir la propiedad, pero la postura no es
unnime. Cuando fuere nominativa, sola// admite la trasmisin por la va de la cesin.
8 . Dchos y obligaciones de las partes.
a) Del acarreador:
I) dcho a percibir el precio del acarreo; su crdito est garantizado con un privilegio
especial que le otorga el art. 200, C.Civ.;
II) ser resarcido de los daos qle provoque la cosa trasportada y no le sean imputables;
III) recibir lo que le entreguen p/ trasportar; tiene el dcho de exigir que se exprese el
contenido de los bultos;
IV) entregar la carta de porte al cargador (art. 165, C.Com.);
V) conservar la carta de porte restituda por el cargador y presentarla en caso de
conflicto. De lo contrario, implicara dejar a la otra parte en indefensin (art. 167);
VI) trasportar las cosas respetando el orden de entrega y en el plazo convenido (art. 162),

134
o en su defecto en el primer viaje que haga hacia el lugar en que deba entregarlas (art.
190). En caso de retardo, la ley sanciona al acarreador c on prdida proporcional del flete
(188), al tiempo que le reconoce que elija el itinerario que mejor se ac/de a sus intereses,
salvo que se hubiera convenido otra cosa (186). La jurisprudencia se ha mostrado
exigente en sto y ha hecho lugar a resp por retardo aun cuando se haban convenido
clusulas limitatorias de resp;
VII) cuidar que los efectos no se deterioren, haciendo los gastos que fueren menester por
cuenta de quien corresponda (C.Com., 162); algunos productos, por su propia naturaleza,
estn sujetos a una disminucin de peso o medida; en tal supuesto el trasportista cum ple
entregando en la medida convenida (art. 174);
VIII) entregar la cosa en el lugar de destino al tenedor de la carta de porte o destinatario,
sin que tenga dcho a averiguar a qu ttulo le son reclamadas, aunque puede exigir la
identificacin de quien las reclama (C.Com., 162 y 105);
IX) si el destinatario no estuviere o se negare a recibir las cosas, puede depositarlas
judicial//;
X) indemnizar al cargador, destinatario o tenedor de la carta de porte, la prdida o avera
de los efectos (179), aunque la ley admite limitaciones (172 y 177); si la prdida fuera por
fza mayor, o hechos de la otra pte, o vicio propio, queda liberado de resp (162, 169 y sig);
la carga de la prueba pesa sobre el acarreador y la enumeracin de causales es taxativa.
b) Del cargador:
I) puede pedir recibo de os efectos y la entrega de la carta de porte (C.Com., 165);
II) puede variar el destino de la carga si no negoci la carta de porte;
III) debe ser indemnizado por las prdidas y averas (C.Com., 185);
IV) falta de convencin de pago por el destinatario, debe abonar el flete (201 y 202);
V) indemnizar al porteador los daos y perjuicios imputables a la carga.
c ) Del consignatario:
I) exigir la entrega de los bs (C. Com, 191);
II) comprobar, a su costa, el estado de las cosas trasportadas aunque no tengan seales
visibles de daos (C.Com., 198);
III) ser indemnizado por las prdidas o averas de los efectos;
IV) retirar los efectos trasportados en trmino;
V) pagar el flete cdo as corresp, depositando la diferencia si hubiere discrepancias (196).

9. Responsgbilidad del trasportista. El art. 170, C.Com., en funcin de las

particularidades del contrato, trae normas relativas a la resp del trasportista,
estableciendo que comienza a correr desde el momento que recibe las mercaderas, y no
concluye sino cuando se haya verificado la entrega. Las partes tienen dchos, oblig y res p
que nacen desde el momento mismo de celebrar el acuerdo de vol, c/ en el caso de mora
en la recepcin de cosas a trasportar. El art. 170 marca el comienzo de su resp especial a
partir del momento en que el trasportista recibe las mercaderas en depsito en el lugar
convenido, una resp que se extiende a quienes vayan interviniendo con posterioridad
producindose una subrogacin legal en funcin de las caractersticas del contrato (art.
171). Esto c/ consecuencia de que cuando el trasporte se hace con una carta de porte,
aunque existan varias empresas que intervienen en el traslado, se entiende que el

135
contrato es nico y, por ende, la resp una sola y nica y solidaria, solucin que ha sido
recibida por todos los dchos del mundo. Por otra parte, la ley carga en la respo del
cargador todos los daos de vicio propio, fza mayor o caso fortuito, de los que no puede
responder el acarreador, aunqtiene a sus espaldas la prueba (172) p/ liberarse de resp.
a) Naturaleza jurdica. Se ha discutido la nat de la resp del trasportista entre quie nes
entienden que se trata de una resp profesional y los que entienden que se trata de un
mero caso de resp civil, aunque en gral se ha entendido que s e trata de un caso de
responsabilidad profesional, distinto de la responsabilidad civil.
b ) C a s o fortuito y fuerza mayor. La doctrina y la jurisprudencia no son absoluta//
pacficas en cuanto a la admisin del caso fortuito y la fza mayor y los hechos que pueden
configurarlos, pese a las claras definiciones contenidas en nuestro C.Civ. (art. 514); pero,
adems, la prueba debe comprender otros aspectos, ya que si las averas, aun
proviniendo de caso fortuito, vicio propio o fza mayor, deben ser indemnizadas si se
acredita que la prdida provino de su negligencia o culpa o por haber dejado de usar los
medios y precauciones que personas diligentes hubieren empleado en el caso (176). P/
ms, existe acuerdo en indicar que estas causales de liberacin eventual// aducidas por el
acarreador p/ liberarse estn incluidas en una enumeracin taxativa.
c) Averas. El art. 177 contiene una franquicia p/ los ferrocarriles, que pueden estipular
que las prdidas o averas se presuman derivadas del vicio de las cosas trasportadas si su
culpa no fuere probada, en los supuestos de cosas frgiles, de fcil deterioro, animales o
trasportes especiales. Este precepto es una imp excepcin de interpretacin restrictiva,
frente a la cual la jurisprudencia se ha manifestado escrupu losa.
d) Merma. Algunos propuestos por su propia natse hallan sujetos a disminucin de peso
o medida (ej.: petrleo y sus derivados), en cuyo caso se suele pactar la medida de la
merma. El trasportista cumple su obligacin entregando la cosa dentro de los lmites de la
merma que s e hubiere convenido, sin que pueda de ello derivarse res p de ninguna
especie p/ l, ni que pueda pretenderse la compensacin de la merma de uno con la
variacin mayor o menor de otros. Inclusive, cuando la prdida fuere total, la merma ha
de aplicarse en beneficio del trasportista si as se hubiere convenido.
e) Determinacin del dao. La determinacin del monto de los daos en la resp del
trasportista, representa otra problemtica imp, a la que el legislador ha atendido.
El C.Com., 179, establece la determinacin de valores segn la tasacin de peritos, segn
el valor que tendran los efectos en el tiempo y lugar de entrega, confor me a la designacin
de ellos hecha en la carta de porte; el cargador tiene vedada la probanza de que los
elementos eran distintos de los declarados en la carta de porte. No hay dcho a reclamacin
de lucro cesante, ya que la resp del acarreador est limitada al valor de las cosas perdidas,
lmite que excluye toda otra forma de daos y perjuicios, salvo que mediara de su parte
dolo o culpa grave, en cuyo caso la resp no deriva ya de las reglas del trasporte, sino que
se deriva del dcho comn.
La determinacin del perjuicio plantea otra problemtica porque el art determina que se
estime por peritos, mas puede ocurrir que no haya bases p/ la deter minacin por peritos, lo
que ha obligado a la jurisprudencia a pronunciarse, lo que ha hecho en 2 sentidos: o bien
difirindolo a la estimacin del actor (juramento estimatorio), o bien haciendo una
estimacin prudencial por parte del juzgado, si no se justifica adecuada// el valor de los bs
perdidos. Valga agregar que la jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse tb
frente al hecho de la recepcin sin reclamo de parte del destinatario, dicien do que la falta
de protesta o reservas al momento de recepcin, no afectan el dcho a reclamar derivado
del contrato de trasporte.

136
 337

Bolilla 15 - ORGANIZACIN DEL SISTEMA FINANCIERO ARGENTINO

DERECHO BANCARIO
A) Organizacin del sistema financiero argentino.
1. Antecedentes.
Histrica// aparecen en Roma algunos antecedentes, c/ la aparicin de la cuenta corriente,
pero de un modo muy distinto del conocido. En la E. Media marc un hito claro por la
mayor intervencin estatal y la prohibicin de intereses sancionada por el Concilio de
Nicea, que luego en los de Letrn y Pars se extiende a los laicos y tanta importancia tuvo
p/ el futuro. En esa poca aparece la banca de San Giorgio en Gnova, que cont ya con
marcados privilegios p/ el banco, y en Venecia el Banco Rialto, etc.
Es uno de los mbitos en que el dcho arg se ha mostrado ms incoherente. El Virreinato
no tuvo bancos, pero producida la independencia, Pueyrredn promovi en 1818 la Caja
Nacional de Fondos de Sudamrica, sucedindose luego varas iniciativas y creaciones de
instituciones bancarias. El primer crac que tuvieron los bancos que existieron en nues tro
medio se dio a fines del siglo pasado, cuando por la poca seriedad con que se manejaban
las instituciones se produjo una grave crisis de proporciones nacionales, que dio lugar a la
sancin de la 1 ley por la cual se fij una paridad estable entre la medida de la moneda
nacional y el oro, atribuyndoles a los billetes la calidad de convertibles y fijando la calidad
y cantidad del fino que deban tener las monedas del peso oro arg, una norma que a pesar
de las distintas modificaciones de nuestro signo monetario, se ha mantenido sin
modificacin (ley 3871).
Durante la colonia no hubo organizacin alguna y se utilizaba 2 monedas: la de oro, los
escudos y doblones; la de plata, duro o real; y las monedas de cobre. Tras la revolucin se
us la onza de oro de 370 grs.; y en plata el peso fuerte, y en cobre la moneda de velln,
con varias denominaciones. Pero de hecho que haba bastante desorden porque circulaban
adems otros pesos y otras monedas emitidas por distintas instituciones. Los cambios de
moneda y la proliferacin de emprstitos a partir de 1816 conspiraron tb p/ que el pueblo
se negara a recibirlos, al punto que en 1822 se declar la gta del Congreso a los billetes
del Banco de Descuentos, que se desvalorizaban rpida//. Posterior//, en 1855 se recurri a
admitir la circulacin de monedas extranjeras, y as otros preceptos desordenados. La ley
733 de 1875, que estableci c/ unidad monetaria el peso fuerte, nunca pudo ser cumplida,
y al dictarse en 1881 la ley 1130 se constituye en la base del sist monetario, junto a la ley
3871, "Ley de Conversin". El dictado de la ley 2216, en 1887, Ley de Bancos nacionales
garantidos, produjo la creacin de bancos por las pcias, con efectos desastrosos, y el sist
fue alterado por suspensiones en numerosas ocasiones. En el ao 1933, convocado por el
gobierno de facto, lleg al pas Otto Niemeyer con un grupo de juristas ingle ses que
importan el sis bancario del Commonwealth, y presentan su proyecto que se sanciona c/
rgimen bancario.
a) El rgimen de 1935. Se sancionaron 6 leyes: 12.155, de creacin del B.C.R. A.;
12.156, ley de bancos; 12.157, Ley de Creacin del Instituto Movilizador de Inversiones
Bancarias; 12.158, Banco de la Nacin; 12.159, ibdem; y 12.160, ley de organizacin. En
gral se estableci que el B.C. deba mantener el peso de la moneda, regu lar medios de
pago, y ser agente financiero del gob. Por la 12.156 fij el rgimen legal de bancos,
estableciendo un sist de aut previa p/ funcionar, con identificacin de las operaciones
prohibidas, capitales mnimos y sin gta de los depsitos. Es el 1 cuerpo normativo con
cierta organicidad, que regula ms que el dcho bancario, cierta forma de act, que rigi
hasta 1946.
b) El rgimen de 1946. En 1946 se produjeron varias modificaciones por medio de
varios decr que identifico: el 8503/46 nacionaliza al B.C.R.A., que se trasforma en un ente
autrquico, conservando las facultades anteriores; el decr 11.554/46 nacionaliza los

137
depsitos: aparece entonces la garanta de los depsitos, que no pueden ser dispues tos
libre// por los bancos y sobre los cuales el B.C.R.A. toma la obligacin de satisfacer
intereses y gastos; la nacionalizacin fundamenta la garanta total. El decr. 14.962/46 pasa
a ser la ley de bancos, etc.; a partir de all se instalan en el dcho bancario dos institutos
que no se perdern en el futuro: el uno la garanta de los depsitos, que era obvia si el
depositario era el Estado, y la segunda la posibilidad de ejecutar los saldos deudores por
va ejecutiva del mismo modo que los impuestos.
c) El rgimen de 1957. El decr 13.125/57 deroga la nacionalizacin de los
depsitos y el sig modifica la carta orgnica del B.C.R.A.; el 13.127/57 sustituy el rgimen
legal de bancos, que siempre manteniendo una estructura similar, vuelve al sistema de
1935.
d) La ley 18.061. La vuelta a aquel sist produjo inconvenientes, en especial por el
gran crecimiento de la act operado en la dcada de 1960, cuando aparecieron operatorias
paralelas c/ la de las cajas de crdito y cooperativas y compaas financieras. En esa
misma dcada se inici el camino de las sustituciones de los nombres y valores del papel
moneda arg, que se inici con la ley 18.188 de 1969, hasta la "ley de convertibilidad"
23.928. La ley 18.061 es la primera que incluye una regulacin que comprende no sola// a
los bancos sino a todas las entidades financieras, pero las dificultades con la aplicacin de
la garanta de los depsitos, oblig al dictado de la ley 20.040.
e) La reforma de 1973. Los depsitos fueron nacionalizados nueva// en la dcada
de 1970 por el gob peronista, que limit la act de la banca extranjera y fij las tasas
mximas y mnimas de los crditos, al tiempo que se restituye la gta absoluta de la Nacin
p/ todos los depsitos (leyes 20.520 y 20.574).
f) La reforma de 1977. Al ser desalojado en 1976 el gob nacional, volvi a dejarse
sin efecto la nacionalizacin por las autoridades instaladas, que dictaron un conjun to de
preceptos (leyes 21.495, 21.526, 21.364, 21.547, 21.572, 22.051). Se dict una ley gral
21.526, sobre los lineamientos de la ley 18.061, y se cre el sist de gta de los depsitos
(ley 22.051), que luego sufri derogaciones y reimposiciones.
2. El rgimen legal vigente.
La base, al margen de aquellas leyes monetarias no deroga-das, est dada por la ley de
entidades financieras 21.526, complementada por la ley orgnica del B.C. 24.144 y sus
modificatorias. El sist justifica una serie de observaciones: la primera es la
inconstitucionalidad de muchos preceptos, en especial aquellos que confieren al B.C. el
poder de polica, una facultad reservada por las pcias y en aquellos que someten a todos
los ciudadanos al fuero federal de la Capital Federal, sacndo los de sus autoridades nat,
cuando litigan con el B.C.R.A. Por lo dems, el rgimen es anrquico, inorgnico y variable;
est integrado por un sinnmero de leyes, c/ la 20.663, de depsitos a plazo fijo, que
conviven con las restantes, c/ es el caso de la 23.758, de depsitos en moneda extranjera,
que sin haber sido derogada expresa//, es contradictoria con la ley de convertibilidad
23.928 y con otras normas c/ el art. 49 de la ley 24.144, segn lo introdujo la ley 24.445.
Las leyes se suceden y modifican, la 18.924 rige las casas de cambio y la 19.359 su
rgimen penal especial. La ley de entidades financieras 21.526 y la ley orgnica del B.C.,
terica// dictadas p/ regir la act sin modificaciones, fueron modificadas por la ley 24.445,
sin contar que especial// a partir de 1991 se ech mano al recurso ilegtimo de los decr de
nec y urgencia p/ modificar el sist insistente//, de donde ha resultado que es casi imposible
identificarlo con claridad, tanto ms en cuanto la autoridad de aplicacin se ha ido
convirtiendo en un legislador omnmodo y paralelo.
La tcnica legislativa es en gral deficiente, el sistema es inorgnico, las derogaciones son
incompletas y poco claras y la arbitrariedad reina en todo el esquema.

138
3. El rgimen general.
El rgimen comprende todas las personas, sea del carcter que fueren, que realicen
intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (art. 1, ley
21.526), las que son luego enumeradas en 6 categoras: bancos comerciales, de inversin,
hipotecarios, compaas financieras, sociedades de ahorro y prstamo p/ la vivienda y cajas
de crdito. Aunque la enumeracin no es taxativa, c/ indica el art. 2, y las reglas pueden
aplicarse a cualquier persona al solo juicio del B.C.R.A. (art. 3).
a) Formas. La ley exige la forma de S.A. con acciones nominativas, salvo los entes
del Estado nacional, las sucursales de entidades extranjeras, los bancos que podrn utilizar
la forma de la sociedad cooperativa y las cajas de crdito, que tb podrn tomar la forma de
asociacin civil (art. 9), y adems exige que quienes solicitan su admisin c/ titulares, no se
vean afectados por las incompatibilidades que establece el art. 10, que se refiere a los
comprendidos en el art. 264 de la L.Soc., los inhabilitados p/ ejercer cargos pblicos,
deudores morosos de entidades financieras, inhabilitados por emisin de cheques sin
fondos y los inhabilitados por sancin, mientras sta dure.
b) Operaciones. La ley ha discriminado las operaciones que pueden realizar las
entidades financieras en sus distintas formas: Los bancos comerciales tienen un
facultamiento gral p/ hacer todo acto que no le sea prohibido por las leyes o por el B.C.R.A.
(art. 21), en tanto los bancos de inversin, al igual que los hipotecarios, tienen especfica//
individualizada la operatoria que estn facultados a realizar (arts. 22 y 23), una conducta
que el legislador ha mantenido p/ las compaas financieras y p/ las otras formas en las que
en gral tienen un facultamiento p/ realizar todo tipo de actos, salvo operar en cuenta
corriente, tal c/ resulta de la enumeracin de los arts. 24, 25 y 26.

c) Situacin patrimonial. Las entidades financieras han de adecuar su situacin

patrimonial a los requeri-s que formule el B.C. a travs de su normativa de capitales
mnimos (art. 33, ley 21.526), y otras reglas que se refieren a su liquidez y solvencia, a
cuyo fin deben respetar las regulaciones sobre previsiones, inmovilizacio nes, lmites del
crdito (art. 30, ley 21.526) y seguir en la exposicin de sus estados contables las normas
establecidas por el B.C. p/ asegurar el manteni- de su resp patr (art. 36, ley 21.526).

d) Regularizacin. y saneamiento. Cdo a juicio del B.C., una entidad se halla

incursa en una causal de revocacin de la aut p/ funcionar, po dr autorizar su
reestructuracin en defensa de los depositantes antes de considerar la revocacin de la
aut; p/ ello la ley le faculta a adoptar distintas medidas (art. 35 bis, ley 21.526, segn la ley
24.485).

4. Autoridad de aplicacin y control.

La aplicacin de la ley y el control de las entidades financieras est a cargo del B.C.R.A.
que est dotado con amplias y arbitrarias facultades:
Puede considerar comprendida en los trminos de la ley a cualquier
persona con slo aducir que lo aconsejan el volumen de sus operaciones y razones de
poltica (art. 3),
Puede dictar normas reglamentarias y tiene a su cargo la fiscalizacin, lo
que lo convierte en legislador, juez y parte (arts. 4, ley 21.526, y 4, inc. b, y 43 de la ley
24.144);

139
 Las entidades financieras estn obligadas a obedecer las regulaciones (art.
30 y concordantes) y a proporcionar acceso y toda forma de informacin p/ que el B.C.
pueda ejercer su funcin de control (arts. 37 y 38, ley 21.526);
El mismo B.C. que, cuando constate el ejercicio de la act por personas no
autorizadas, goza del dcho de requerir informacin con la mayor amplitud, e inclusive
recurrir a la fuerza pblica p/ comprobar este tipo de act y en su caso disponer el cese
inmediato de la actividad y la aplicacin de las sanciones que establece el art. 41 (art. 38,
ley 21.526).
a) Autorizacin p/ funcionar. Es el mismo B.C.R.A. quien autoriza a las entidades a
funcionar, siempre que en funcin de las condiciones grales y particulares del mercado y
los antecedentes, resp y experiencia de los solicitantes (art. 8), lo considere procedente. La
misma autorizacin debe requerir p/ la fusin, trasmisin de fondo de comercio y
trasmisin accionaria, lo que implica su facultad p/ admitir los accionistas (art. 7) y la
posibilidad de revocarla a posteriori (art. 35 bis, inc. c), norma de dudosa validez por ser
violatoria de dchos adquiridos.
La participacin del B.C.R.A. y la nec de su aprobacin, alcanza a todo aumento de
participacin en el capital, salvo la distribucin de utilidades (art. 14). Directores y sndicos
tienen la obligacin de informar al B.C.R.A. de estas circunstancias y de cualquier modif en
la configuracin de los grupos accionarios, quedando al B.C. la posibilidad de denegar la
aut e inclusive revocar aut dadas con anterioridad, incluso la de funcio nar, cuando se
hubieren producido cambios fundamentales en las condiciones bsicas tenidas en cuenta p/
acordarlas (art. 15, ley 21.526). Esta norma parece excesiva al violentar dchos adquiridos.

b) Revocacin de la autorizacin p/ funcionar. La facultad de otorgamiento de la aut p/

funcionar tiene su contrapartida en la posibilidad de revocacin que establece el art. 44 de
la ley 21.526; el B.C. puede resolver la revocacin:
inc. a) a pedido de las autoridades de la entidad;
inc. b) en caso de disolucin de la sociedad, circunstancia que debe ser comunicada dentro
de 2 das hbiles de producida (art. 43, ley 21.526);
inc. c) afectacin de la liquidez y solvencia que a juicio del B.C. no pueda resolverse por un
plan de regularizacin y saneamiento;
inc. d) en los dems casos previstos en la ley. La ley prev la revocacin en el ltimo prr
del art. 49, cuando lo solicite el superintendente al directorio, aunque la ley no establece
en qu casos ni con qu fundamentos puede o debe hacerlo. El directorio la debe evaluar en
un plazo mx de 15 das corridos, el cual el prorrogable por su propia vol por otro trmino
igual (art. 14, inc. h, ley 24.144). No obstante, tiene la fac de optar por un plan de
regularizacin y sanea- antes de revocar la aut (art. 35 bis), pero deber resolverla si el
plan no fuere presentado, no se cumpliere o fuere rechazado (art. 34); la resolucin se ha
de adoptar previa audiencia de la interesada. La decisin que se dicte disponiendo la
revocacin de la aut p/ funcionar, es apelable al solo efecto devolutivo por ante la Cm Nac
de Apelaciones en lo Contencioso Adm de la Cap Federal, mediante un recurso que debe
ser interpuesto con la debida fundamentacin, por ante la misma autoridad de aplicacin
que dict la resolucin, dentro de los 15 das hbiles sig (art. 47, ley 21.526).

d) Superintendencia de entidades financieras. La supervisin del B.C.R.A. se

ejerce por medio de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias que

140
depende directa// del presidente del Banco, pero se constituye c/ un rgano individual,
desconcentrado, que administra un superintendente y un vicesuperintendente designados
por el PE a propuesta del presidente del banco de entre sus directores y que durarn en su
cargo 3 aos, y 2 subgerentes grales (arts. 44 y 45, ley 24.144).
Funciones: corresponde al superintendente:
Calificar las entidades financieras;
Cancelar la autorizacin p/ operar en cambios;
Aprobar los planes de regularizacin y saneamiento;

Implementar las normas reglamentarias dictadas por el director del banco y establecer
los requisitos a cumplir por los auditores (art. 46).
Facultades: La ley confiere en 2 arts amplsima facultades al superintendente:
El art. 47: inc. a) establece el rgimen informativo y contable de las entidades; inc. b)
dispone la publicacin de balances y estados contables; inc. c) dispone el cese de la
operatoria de las entidades cuando lo juzgue conveniente, supuesto de suspensin parcial
que tb dispone el 49; inc. d) dicta N p/ la obtencin de rec en cualquier mercado; inc. e)
aplica la Ley de Entidades Financieras a cualquier persona que considere que corresponda
(art. 3, ley 21.526); inc. f) aplica las sanciones que establece la ley; inc. g) ejerce las dems
funciones que la ley otorga al banco; inc. h) aplica las disposiciones legales sobre el
funciona- de las tarjetas de crdito, de compra, dinero electrnico o cualquier otra.
En el art. 49 se incluye la facultad de suspensin de las entidades.

d) Suspensin de entidades financieras. La autorizacin de las entidades funancieras

p/ funcionar puede ser suspendida. E es facultad del superintendente suspender transi -
toria// una entidad en forma total o parcial (art. 47, inc. c), pero no puede hacerlo sin
contar con la previa aut del presidente del banco y por un plazo mx de 30 das, dando
cuenta de la medida al directorio. La prrroga de la suspensin, en caso de ser propiciada
por el superintendente, ha de ser resuelta por el directorio y no puede superar los 90 das,
pero si se hubo solicitado un plan de sanea- a la entidad en los trminos del art. 34, ley
21.526, el superintendente podr prorrogar a su criterio el plazo mx de 30 das contenido
en el art. 34.
La suspensin tiene efectos frente a terceros, ya que impide la realizacin de actos de
ejecucin forzada y la traba de medidas cautelares, aunque no impide que se promuevan
acciones jud que no impliquen ejecucin forzada. Dispuesta la suspensin, la ley fulmina
con nulidad los compromisos que aumenten los pasivos de la entidad y suspende su
exigibilidad y el devengamiento. La mala tcnica con que ha sido concebido el precepto
hace aparecer la norma c/ disparatadas, ya que siendo nulos esos pasivos no son exigibles
(art. 49, 3 prr), cuando en realidad la ley ha querido limitar la nulidad a los compromisos
que aumenten los pasivos en la sola medida de los aumentos, dejando subsistente el
acuerdo original, lo que puede ser razonable sola// en caso que no haya habido novacin.
Cuando el acreedor es el B.C., no rige en su contra similar suspensin (art. 53, ley 21.526,
ref. ley 24.485). C/ es frecuente en la ley, el art quita a los acreedores el dcho a reclamar
daos y perjuicios contra el Banco o el Estado nacional.

e) Regularizacin y saneamiento. Las entidades financieras estn obligadas a cumplir

las disposiciones de la ley y las que dicte el B.C. En caso de incumpli-, el B . C . ha de
exigirle las explicaciones del caso en el trmino que l mismo le fije (art. 34, 1 prr, ley

141
21.526). Consecuente//, en un trmino que no puede ser superior a 30 das, la entidad debe
presentar un plan de regularizacin y sanea- (art. 34, 2 prr, ley 21.526), so pena de
revocacin de la aut p/ funcionar. Accesoria//, la ley faculta al B.C.R.A. p/ designar veedores
con facultad de veto, cuyas decisiones sern recurribles en nica instancia ante el
presidente del Banco (art. 34).

f) Reestructuracin de entidades financieras. Tb prev la ley que el directorio del B.C.,

cuando considere que una entidad se halla incursa en una causal de revocacin de la aut p/
funcionar, autorice con carcter previo a la revocacin que la entidad sea reestructurada, a
cuyo efecto le faculta a adoptar una serie de medidas:
I) Reduccin, aumento y enajenacin del capital. El B.C. puede disponer a su
solo criterio distintas medidas, c/ que se reduzca el capital social, se modifiquen los
estados contables y se previsionen activos o se registren prdidas en el plazo que
establezca (art. 35 bis, apartado 1, a); que se aumente el capital de la entidad con aporte
de capitales, en el plazo que establezca, el que ha de fijar en consideracin a los actos que
sean necesarios de conformidad a la Ley de Soc; revocar la aprobacin p/ que los socios
sigan siendo tales, otorgndoles un plazo p/ enajenar sus acciones, que no puede ser
menor a 10 das (art. 35 bis 1, c); vender por s o por terceros el capital de la entidad o el
dcho de suscripcin preferente de sus socios integrantes, obligando a la soc y a los socios a
depositar sus ttulos representativos de sus participaciones y prestar conformidad (art. 35
bis 1, d).
II) Trasferencia de fondo de comercio. La ley le faculta p/ separar del
patrimonio social, y a su eleccin, pasivos privilegiados (art. 49, incs. d y e, del art. 49) y
un grupo de activos que evaluar a su criterio configurando una suerte de fondo parcial
(art. 35 bis, ap. II, a y b), los cuales podr autorizar a trasferir o encomendar la trasferencia
de ellos (art. 35 bis, inc. II, ap. c). Tb puede admitir con carcter temporario excepciones a
las normas contables y relaciones exigidas a las entidades financieras (art. 35 bis, inc. II,
ap. d).
III) Intervencin judicial. Puede tb solicitar al juez de comercio del domicilio de
la entidad, la designacin de un interventor jud, con o sin desplaza- del rgano de adm de
la soc, con las facultades que el mismo banco requiera. La designacin puede afectar al r -
gano de adm y al de gob y la designacin ha de caer en la persona propuesta por el
B.C.R.A., que delimitar las facultades que requiere.
IV) Responsabilidad. El legislador establece tb a este respecto una norma
liberatoria de resp p/ el B.C.R.A., los fideicomisos y los terceros, salvo dolo, en una confusa
norma. La liberacin de resp se refiere a las medidas que tome, aunque se equivoca de
prr al remitir al art. 49. El precepto es de dudosa vigencia porque consagra una chocante
impunidad.

5. Liquidacin y quiebra.
a) Liquidacin. Perdida la calidad de entidad financiera, puede darse que se produzca por
la sola voluntad de los interesados (art. 44, inc. b) o por una resolucin compulsiva de parte
del B.C.R.A., lo que determina la viabilidad de 2 caminos: la liquidacin por vas normales
societarias, o la liquidacin jud. La 1, o la liquidacin comn, se hace procedente cuando
la decidan los integrantes de la misma soc y lo planteen judicial//, en cuyo caso debe dar
participacin al B.C. a fin de que en su caso preste conformidad, si es que los
administradores les dan gtas suficientes (art. 45); paradjica//, si bien la ley remite c/
forma residual al rgimen de las soc los concursos, sola// ha regulado la liquidacin por va
judicial, c/ si no fuera posible hacerla sin intervencin del juez.

142
Cuando la liquidacin se convierte en jud, la designacin del funcionario que la tendr a
cargo corresponde que la efecte el tribunal, del mismo modo que en los concursos (art.
48), y se har la liquidacin con arreglo a las normas de la Ley de Soc (arts. 101 y sig) en lo
que no sea modificado, a saber: 1: la revocacin de la aut p/ funcionar impide el ejercicio
de acciones contra la entidad del mismo modo que la apertura de los concursos, con el
agregado de que embargos e inhibiciones no impedirn la realizacin de bs de la entidad
(art. 49, inc. a); 2: la resolucin tendr la publicidad que la Ley de Concursos dispone p/ la
sentencia, y se aplican las normas correspondientes a la verificacin de crditos,
liquidacin, distribucin de bs y pago a los acreedores (art. 49, inc. b); 3: la ley establece
un sist de privilegios distinto del de la Ley de Concursos, ya sea sobre los fondos
depositados c/ encaje o ya sea sobre su remanente (art. 49, inc. d); el sist se completa con
otras normas que trae el mismo art. 49.
b) Quiebra. La quiebra constituye un supuesto similar pero diferenciado. la quiebra de las
entidades financieras no puede ser pedida ni por la soc ni por terceros, y si as ocurriere el
juez debe rechazar el pedido y dar intervencin al B.C.R.A. p/ que si as corresponde, haga
el pedido de quiebra (art. 50). El precepto est mal concebido, ya que sola// se refiere a las
entidades financieras, de modo que no sera aplicable a cualquiera de ellas que hubiere
renunciado o renunciare en ese acto a la aut p/ funcionar. Si estuviere en proceso de
liquidacin judicial, el liquidador debe solicitar la declaracin cuando sea proce dente (art.
50, ley 21.526, segn la 24.485). Declarada la quiebra, se regir por las disposiciones de la
Ley de Concursos, con las salvedades que incluye la ley, consistentes en la declaracin de
la imposibilidad de reputar ineficaces o revocables los actos autorizados por el B.C.,
buscando mediante este precepto otorgar la convalidacin de hecho a cualquier tipo de act
y disposiciones que la entidad de control hubiere aceptado (art. 51). Igual// son inaplicables
las reglas sobre la continuacin de la empresa y rige un sistema de privilegios distinto del
establecido en la ley general (arts. 49 y 53, ley 21.526).

DERECHO BANCARIO. OPERACIONES Y CONTRATOS

A) Derecho bancario.
Los bancos y la act bancaria pueden ser considerados desde 3 puntos de vista: econmico,
jurdico y tcnico. Desde el punto de vista econmico la ciencia bancaria ha sido definida
corno la exposicin cientfica de los principios econmicos relativos a la funcin y
organizacin de los bancos y sus act, y el estudio de la influencia de stos en el sistema de
la economa nacional. La tcnica bancaria es la que considera la naturaleza, los caracteres
y los modos de proceder recomendables p/ las operaciones bancarias en todos sus detalles.
Jurdica// considerado, atiende a los aspectos que hacen a nuestro inters.
1. Concepto.
Es el conjunto de principios y normas jcas que regulan los bancos y sus act, o t b se puede
decir que es el dcho de las empresas bancarias que realizan en masa la intermediacin en
las operaciones de crdito, si queremos brindar un concepto propio de aquellos autores que
consideran al dcho comercial c/ el dcho de las empresas o c/ el dcho de los actos celebrados
en masa. Pero el espectro normativo correspondiente al dcho bancario, ha de comprender
preceptos jcos propia// dichos y normas de carcter tcnico corresp a los aspectos contables
de la act de las empresas bancarias que vienen a constiturse en los sujetos de esta act,
sometidos, a la regulacin y control del B.C.R.A., en toda una act que conste bsica// en la
adm del crdito a travs de la celebracin de contratos.
El crdito ha de ser el objeto de los contratos bancarios en forma primordial y se halla
presente incluso en otras operaciones, c/ las de custodia, etc., en las cuales no existe
contrato de mutuo; el crdito ha de estar presente en toda la act del banco, inclusive cuando
acta c/ mero intermediador en la circulacin, c/ con los cheques, trasferencias, colocacin

143
de ttulos, etc. Todo este vasto campo de actuacin ha de ser objeto de regulacin del dcho
bancario. De all tambin que en la confusin de la gran cantidad de normas, hay que
distinguir clara// entre aquellos preceptos que afectan la institucin bancaria, y aquellas
referidas a las operaciones que realiza el banco. A las primeras corresponde definir el
concepto de banco, pero a l no se puede llegar sino a travs de la caracterizacin de sus
operaciones, por ello hay bancos comerciales, hipotecarios, de inversin, etc., segn el tipo
de actuacin que realice en el marco de la definicin gral de banco: el intermediario en las
operaciones de crdito, aunque en forma accesoria realice otras operacio nes, incluso
relacionadas con el cambio de moneda. A decir verdad, los aspectos institucionales estn
ntima// relacionados con el dcho adm o, si se quiere, con el dcho econmico; el otro aspecto
del dcho bancario est relacionado con los aspectos contractuales, aunque siempre infludos
por aqullos (ej.: la garanta de los depsitos), pero es predominante// una forma de dcho
ms relacionada con lo que tradicional// se ha concebido c/ dcho privado. La distincin entre
un aspecto y otro es tan difcil c/ la de dcho pblico o privado, que tengo dicho no responde
a una realidad actual; por ello es que cuando se analice cualquier parte del dcho bancario en
sus aspectos contractuales, se ha de vincular con los restantes aspectos.
2. Caracteres y autonoma.
Tradicional// se ha considerado una parte del dcho mercantil y del dcho privado; el dcho
bancario es el ejemplo tpico de lo que se ha denominado la publicitacin del dcho mercantil,
en cuanto que sus preceptos cada vez ms parecen pertenecer al dcho pblico que al dcho
privado; adems que en su normativa concurren preceptos c/ los indicados, pero ello no
obstante, no se puede decir que sea un dcho autnomo; antes bien, estos caracteres son
fruto de la misma condicin que ostenta el dcho comercial.
Tradicional// la autonoma se encuentra en aspectos c/ la didctica, cientfica, legislativa y
doctrinal; pero en ninguno de esos aspectos se puede afirmar que la tenga sino que, al
contrario, forma parte de una parte del dcho a cuyo cuerpo legislativo pertenece, didctica//
lo integra y cientfica y doctrinal// no tiene independencia que justifique su individualidad.
En cuanto a sus caracteres, presenta algunas particularidades: por influencia de las tcnicas
bancarias aparecen relaciones novedosas que el dcho debe resolver, sea con una regulacin
especial o con recurso a distintos preceptos; as, encontramos cuestiones todava discutidas,
c/ la denominacin del depsito en cuenta corriente, la despersonalizacin, el gran rol de los
usos y las costumbres que en este dcho son fundamentalsimos, y la marcada buena fe con
que deben llevarse adelante las relaciones, lo que ha sido calificado c/ la ubrrima buena fe.
Todo ello obliga a decir que si bien no tiene autonoma doctrinal, tiene caractersticas
tcnicas particulares que van construyendo particularidades de la disciplina.

3. Fuentes: las fuentes son las mismas del dcho mercantil, que vale recordar:
La ley mercantil,
Los usos y costumbres bancarios;
La ley civil y los estatutos y reglamentos que pueda adoptar el banco y se hagan
aplicables contractual// a las partes mediante convenios celebrados.

B) Operacin bancaria y contrato bancario.

1. Operacin bancaria.
No todas las operaciones que realiza una entidad financiera tienen importancia p/ el dcho;
hay operaciones que tienen relevancia jca y otras que son pura// materiales y no son
atendidas. Entre las operaciones que tienen relevancia p/ el dcho, inciden los aspectos

144
tcnico, econ y jco que corresponde separar debida// c/u de ellos, porque cabe advertir que
en la operatoria cotidiana los aspectos tcnico-contables, en muchas oportunidades, se
sobreponen a los aspectos jcos. Pero en todas las operaciones hay aspec tos de los 3 tipos, c/,
por ej, en el hecho contable de abrir una cuenta, adems del hecho de la entrega del dinero
y los movimientos correspondientes hay una relacin contractual con el banco y desde el
punto de vista jco aparece un contrato. De all que se ha distinguido entre lo que son
operaciones bancarias y contratos bancarios, diciendo de las primeras que son actos de
intermediacin en el crdito, operaciones accesorias, subsidiarias.

Clasificacin.
Las operaciones admiten ser distinguidas segn la calidad en que opera la entidad financiera
y la trascendencia que tienen p/ el giro:
Las operaciones principales, se puede decir, que cuando la entidad est actuando c/
intermediadora en el crdito, geneera 2 tipos de operaciones, activas y pasivas,
constituyendose en acreedor o deudor de su cliente.
Las operaciones accesorias, al contrario, se refieren a aquellos actos que no ataen
directa// a la funcin econ de la entidad, pero que concurren c/ act auxiliar nec y com -
plementaria p/ el servicio de su clientela, c/ los servi cios de caja de seguridad, cambios de
moneda y otros, por los cuales el banco no otorga ni recibe crdito.
Genuina// financiera es la operacin de crdito activa por la cual la entidad concede un
crdito y se convierte en acreedor; en la pasiva, al contrario, el cliente es quien da el crdito.
Entre las primeras puede contarse la apertura de crdito, prsta mo y descuento; entre las
segundas, el depsito irregular, redescuento, etc.
Las operaciones neutras, en las que no existe por ninguna de las partes concesin de
crdito en las que la entidad financiera acta c/ un mero mediador, ej de las cuales son las
mediaciones en los pagos con letras; en gral se trata de contratos de mediacin en los pagos
ajenos, contratos de prestacin de servicios, mandato, mediacin, comisin, etc.

2. Contrato bancario.
a) Concepto. Es el esquema jco formal p/ encuadrar una operacin, o el aspecto jco de la
operacin bancaria, es todo acuerdo p/ constituir, regular o extinguir una relacin que tenga
por objeto una operacin bancaria; por tanto, tiene un fuerte contenido subjetivo, porque
siendo la vestidura de una operacin financiera, es menester la participacin de un sujeto
que ostente esa calidad.
b) Contenido. La materia tpica es el crdito, en cuyo caso los contratos bancarios son
fundamental// variaciones en torno del contrato de mutuo; pero tb su contenido puede ser
una prestacin de hacer, en los contratos llamados operaciones neutras.
c) Caractersticas.

De adhesin: es celebrado normal// sobre la base de condiciones de contratacin que

una parte impone y la otra simple// acepta o rechaza, pero no modifica;
Son contratos mediante formularios, caracterstica propia de la contratacin
moderna.

Rapidez en la perfeccin: se ha dicho que es caracterstico la rapidez en el

145
perfeccionamiento del contrato, merced a la uniformidad de las clusulas y el uso de
contratos impresos.

Fcil comprobacin de la ejecucin. Los asientos de contabilidad posibilitan en todo

momento comprobar rpida// la ejecucin del contrato.
Buena fe recproca. Si bien todos los contratos estn dominados por la buena fe, se
ha dicho que esto se manifiesta de modo ms patente en el contrato bancario, donde la
buena fe, la lealtad entre las partes, asume la calidad de un deber jurdico.
d) Clasificacin. Tomando al crdito c/ base de clasificacin podemos separar:
I) Contratos en los que hay un aplazamiento de la prestacin, c/ el prstamo, y contra-tos
en los cuales no hay un aplaza- de la prestacin, c/ el depsito irregular, entre los que cabe
distinguir segn la prestacin de crdito es inmediata entre los contratantes, c/ en el caso
de apertura de crdito en cuenta corriente, o si la concesin del crdito es a un tercero no
contratante, c/ la fianza, mandato, etc., que admiten ser agrupados bajo el ttulo de
contratos de mediacin en la adquisicin del crdito, en que el contratante es slo un
deudor subsidiario.
II) Caben otras clasificaciones; a saber: segn la calidad del deudor: crdito pblico o
privado; segn la duracin del crdito: a corto, medio o largo plazo; segn la garanta: sin
garanta, con garanta personal o real, hipotecaria, prendaria, etc.; segn el destino de los
bienes: de consumo, de produccin, p/ mejoras, etc.

3. Objeto de la actividad bancaria: el crdito, el dinero y los ttulos-valores. La

operacin caracterstica de las entidades financieras es la mediacin en el crdito indirecto:
dando a crdito el dinero que recibieron a crdito; por ende, es el dinero el objeto
correspondiente a los contratos bancario, el objeto de la obligacin asumida en los
contratos a vencer por el banco (operacin pasiva) o por el cliente (operacin activa), pero
son elementos que estn siempre presentes, aun cuando el banco acta c/ mero mediador
en operaciones de pago o en las operaciones de custodia o en la emisin de ttulos-valores,
c/ cheques, letras de cambio u obligaciones negociables.
Etimolgica// la voz crdito proviene de credere, locucin latina que implica creer, tener
confianza, de donde se puede dar una nocin jca del crdito que podra ser la voluntad de
ser acreedor de una oblig aplazada; realizar anticipada// una prestacin y ser acreedor del
equivalente econmico.
El inters sera el precio del tiempo.
El dinero, por su parte, puede ser visto desde el punto de vista econ c/ el comn
denominador de valores y medio econmico p/ el cambio, pero no constituye se el objeto
de inters, sino los aspectos jcos, medio de pago que jca// constituye una cosa mueble,
ultrafungible, consumible y que recibe una determinada unidad, de all que la deuda de
dinero consiste en una particular forma de dar cosas ciertas que tiene particularidades:
cuando se contrata siempre es menester hacer referencia a una det unidad monetaria, ms
an cuando las monedas extranjeras han pasado a ser de curso legal en el pas. Por otro
lado, se trata de cosas ultrafungibles e indestructibles que siempre existen, ya que la
imposibilidad de pago puede afectar a det persona, pero eso no pasa de ser un factor
subjetivo, ya que el dinero objetiva// siempre existe. Algunos autores le suman c/
caracterstica la produccin automtica de intereses, mas esta caracterstica est reida con
normas expresas en contrario de nuestro sistema (art. 569, C.Com.). Tb los ttulos-valores
pueden ser objeto de la act bancaria, cuando las entidades participen en su crea cin y
negociacin; si se trata de bancos, la emisin de cheques importa un uso corriente; pero en
la generalidad de las entidades financieras se utilizan con fluidez los pagars, acciones,

146
warrants, cartas de crdito, etc., etc.

C) Rgimen de depsitos.
La ms antigua de las operaciones propias de la banca fue el depsito de dinero, que en
Roma plante a los jurisconsultos el problema de admitir el depsito de dinero ajeno con
facultad de uso; en Roma, el uso era hacer los pagos en la propia casa, y sola// los
argentarii hicieron operaciones de pago por acreedores o deudores, apareciendo entonces
operaciones con los rasgos de los cheques y giros.

Los estatutos de las ciudades italianas de la E. Media citan numerosos ej de los depsitos de
los Estados en poder de los banqueros privados, lo que constituy en un primer momento la
diferencia fundamental entre los barrcheri o banqueros y los campsores o cambistas. Ya
entonces y en especial en Espaa en los siglos XVI y XVII, se puso de relieve que pese a la
costumbre de denominar depsitos a estas operaciones, siempre nos hallamos frente a
operaciones de prstamos. El gran desarrollo de los depsitos se dio a partir del siglo XIX c/
causa de la revolucin industrial y la conveniencia de no conservar dineros en las casas, al
amparo de los distintos medios y recursos que ha proporcionado la act bancaria en pro de
obtener un acrecentamiento de su clientela y de los depsitos.

1. Clases.
Desde el punto de vista econmico, existen depsitos que se colocan a plazo
p/ no tenerlos ociosos entre la fecha de su ingreso y la fecha prevista de gasto; en otros
casos puede ser menester la atencin de pagos en varias fechas que no siempre pue den ser
previstas, o bien puede hacerse c/ mera inversin de capital (Keynes).
Desde el punto de vista jurdico, y siempre con aplicacin de los tres criterios
de Keynes, cabe distinguir distintos tipos de depsitos; as, los depsit os pueden ser
pagaderos a la vista o pagaderos a plazo fijo, en tanto los depsitos a plazo fijo pueden tener
la calidad de meros depsitos de ahorro.
En cuanto se refiere a la actuacin del dcho del depositante, se dividen en
depsitos simples, y depsitos en cuenta corriente, cuya diferen cia estriba en el modo de
retirar el dinero, segn sea que se haga en un solo acto o en varios, permitiendo al depo -
sitante hacer imposiciones que acrecienten su disponibilidad, lo que sola// se halla en la
cuenta corriente bancaria que ser objeto de exposicin ms adelante.

2. Naturaleza.
Lo que distingue sustancial// la clase de depsitos es la posibilidad del depositante de
disponer de ellos; en el depsito a la vista, el depositante podr retirarlo cumpliendo las
formalidades de ley, pero en todos los casos es obligacin de la entidad financiera tener a
disposicin de quien corresponda la especie que debe entregar en cada caso; estos
depsitos suelen hacerse en caja de ahorros, instituto que tiene regulaciones y
modalidades propias en su operatoria, conforme a lo establecido por el B.C.R.A., y en
cuenta corriente, contrato que est reservado a la operatoria de los bancos, y que tienen
impedida las otras formas de entidades financieras. En cuanto a la nat misma de la
imposicin, en nada vara por el hecho de que se haga a la vista o a plazo fijo, porque en
todos los casos juegan los efectos propios del depsito irregular o del mu tuo; esto, en el

147
sentido de que quien recibe dinero en depsito o cualquier otra forma de ttulos
correspondientes a la operatoria bancaria, los recibe y los adquiere en propiedad, con el
dcho a consumir las cosas, y con la obligacin de restituir, al vencimiento del contrato o en
la fecha pactada, la misma calidad y cantidad que correspondiere.
Se ha discutido la nat de estos depsitos; se ha dicho que se trata de un depsito irregular
en cuanto, a diferencia del depsito regular, en ste se trata de cosas fungibles que el
depositario adquiere en propiedad y puede consumir y utilizar, pero en ese sentido tb se
puede decir que se trata de un mutuo, porque estas caractersticas son propias de estos
contratos; la discusin no ha sido pacfica, aunque la doctrina se ha inclinado por
encuadrarlos en el mutuo, por cuanto las reglas del depsito encajan bastante mal con las
modalidades propias de estos contratos en que el depositante cobra por el depsito, lo que
lo convierte en un prstamo oneroso.

3. Depsitos a plazo fi jo.

Cuando los depsitos se hacen a un plazo det, la ley ha establecido una forma especial de
instrumentacin de largo tiempo atrs, mediante los certificados de depsito (ley 20.663),
a los que asimila al rgimen de los pagars y letras de cambio (art. 5), aunque fijndoles un
contenido det, ya que deben llevar la denominacin en el ttulo, adems de todos los datos
del emitente, y del depositante, cantidad depositada, plazo de la imposicin, tasa y perodo de
liquidacin de los intereses, fecha de venci-, lugar de pago y firma (art. 1); es decir que l o s
depsitos son siempre nominativos y gozan de la gta de la Nacin conforme a lo
establecido en el art. 6. de all que sean tpicos contratos de mutuo.
El certificado depsito es un instrumento aparecido en la prctica comercial
norteamericana, que pronto se generaliz en todo el mundo aunque es de difcil asimilacin
en algunos aspectos; pero atento a su asimilacin al rgimen de los ttulos de crdito, se
puede decir que es un documento necesario, que incorpora un dcho, que rige conforme a
su tenor literal y que formal// es legitimante de su tenedor.

4. Secreto bancario.
Representa otra particularidad del rgimen propio de estos agentes econmicos; el secreto
es uno de los puntales de las relaciones de confianza que rigen entre el banco y sus
clientes y aparece reiterada// en los preceptos.
En cuanto a su fundamento, se han elaborado distintas teoras: se ha dicho que el secreto
es un deber accesorio al deber principal del objeto del contrato; tb que es una forma del
secreto profesional; tb se ha querido encontrar fundamento en el precepto que obliga a
reparar el perjuicio que se cause a otro por accin u omisin, culpa o negligencia.
Garrigues se inclina por la primera postura, entendiendo que el fundamento reside en ser la
relacin banco-cliente una relacin de confianza, donde predomina la buena fe, en los usos
y costumbres, en las prcticas bancarias. La ley 21.526 lo ha regulado en su art. 39,
estableciendo c/ regla general que las entidades comprendidas en la ley no pueden revelar
las operaciones pasivas que realicen, es decir que se trata de un secreto limitado a
aquellas operaciones en que el banco es deudor, y no aquellas en que el banco sea acreedor.
En realidad, la obligacin de secreto es ms amplia, porque comprende inclusive las
informaciones que reciban de otras entidades (art. 39, in fine). Luego establece las
excepciones: inc. 1) los jueces en causas jud y con los recaudos que establezcan las leyes
respectivas; inc. 2) el B.C. en ejercicio de sus funciones; inc. 3) los organismos recaudadores
de impuestos siempre que se refiera a un contribuyente det, que est en curso una
verificacin impositiva a su respecto y que se haya requerido formal y previa//; inc. 4) las
entidades financieras del sist.

148
5. Garanta de los depsitos.
El rgimen ha sido uno de los ms inestables de nuestro sist, pese a que la tendencia ha sido
hacia la eliminacin de la gta; entre nosotros fue reimplantado por el dictado de la ley
24.485, motivada en la gravsima crisis que afect todo el sist financiero. En la ley se
estableci la creacin de un seguro de pago de los dep sitos, que ha de operar en forma
limitada, obligatoria y onerosa, con el objeto de cubrir los riesgos de los depsitos bancarios
(ley 24.485, art. 1). El sist debe operar en forma complementaria al sist de privilegios y
proteccin establecido en la Ley de Entidades Financieras y debe ser organizado y puesto en
su funciona- a partir de esta regla.

6. Contratos de mediacin en los pagos. La actividad financiera se manifiesta

tambin en otro tipo de operaciones y contratos de mediacin.
a ) Trasferencia bancaria. En Roma se practic un modo de liberacin consistente en la
trascripcin en los libros de contabilidad; esta forma de pago mediante simple asiento de
contabilidad se desarrolla en la E. Media con la participacin de los banqueros, que
conservaban en forma de depsito irregular de sus clientes. En la Italia de la E. Media se
desarroll mucho la trasferencia, o el giro, c/ institucin destinada a realizar por medio de
ella las trasferencias y con este sist atender el pago de las deudas que correspondiera. La
perfeccin de la trasferencia se da a partir de 1609 en Amsterdam, y a partir de all
comenzaron a funcionar las trasferencias, evitando las confusiones derivadas de los distintos
tipos de moneda. En la actualidad, la importancia de la trasferencia es enorme y posibilita
que mediante asientos en cuenta y la emisin de un giro p/ instrumentar la operacin en un
ttulo, se puedan cancelar operaciones sin necesidad de recurrir p/ nada al uso del metlico.
Se ha discutido la nat de la trasferencia, que antes que nada es una operacin contable
realizada por los bancos siguiendo instrucciones de sus clientes, y de ella se ha dicho que es
una estipulacin en favor de un tercero, una cesin de crditos, etc., aunque se presenta con
el mayor vigor la idea romana de la delegacin de deuda. En rigor, la trasferencia es una
operacin compleja en la cual concurren tres personas: el banco y 2 clientes; p/ el banco se
trata de una operacin inherente al servicio de caja en tanto p/ los clientes es un
instrumento de pago. Al autorizar el dbito p/ el deudor y hecho el asiento correspondiente,
surge un crdito p/ el beneficiario, entretanto el banco, ajeno al negocio que una a las
partes y por el cual se formaliza la trasferencia, intermedia en la forma de cancelar. Cuando
esa cancelacin se hace a distancia, a la trasferencia se suma un instrumento: el giro; el giro
se emite contra el recibo de dinero de un cliente en un det lugar geogrfico p/ ponerlo a
disposicin de quien el indique en otro lugar geogrfico.

b) Compensacin bancaria o clearing. Es un rgimen institucional generalizado carente

de una regulacin adecuada al igual que otros institutos propios de la act; mediante el sist
de compensacin, se posibilita que todas las libranzas que se ha yan realizado contra los
bancos, por cualquier motivo que fuere, y que fueren depositadas en otras instituciones, se
renan en una mesa comn o cmara compensadora o de clearing en la cual se hagan las
compensaciones correspondientes y se liquiden las diferencias, de modo de posibilitar que
las operaciones contables correspondientes a cada institucin, se totalicen y se hagan
liquidaciones de las diferencias. Los bancos se asocian a la cmara compensadora a la que
trasfieren sus crditos y dbitos mediante un pacto de compensacin bancaria que tiene
efectos inmediatos, en cuanto que la presentacin en cmara equivale a la presentacin al
cobro y que la compensacin surte los efectos del pago.
Este sistema es en la parte ms importante un mecanismo tcnico-contable, al cual las

149
normas jurdicas otorgarn respaldo y formalidad, pero est bsica// regulado contractual//
y se asienta firme// en los usos y costumbres bancarios que son respetados rigurosa//.

150
 Bolilla 16 - CONTRATOS FINANCIEROS Y BANCARIOS. CUENTA CORRIENTE. DESCUENTO.
CRDITO DOCUMENTARIO

A) Cuenta corriente bancaria.

No siempre ha sido clara// distinguida la cuenta corriente mercantil de la bancaria; la
cuenta corriente mercantil es un contrato por el cual las partes se hacen concesin
recproca de crdito, hacindose remesas y aplazando la exigibilidad de los saldos
correspondientes. La cuenta corriente bancaria constituye un contrato en el que la
concesin de crdito es unilateral; es un contrato que nace de un depsito donde el
depositante concede crdito al banco. Esta circunstancia no resulta alterada por el hecho de
que la cuenta corriente bancaria nazca de una apertura de crdito, porque este contrato
puede ser el determinante del origen de los fondos que se aplicarn a la cuenta corriente,
pero en ella el otorgamiento de crdito es siempre del cliente en favor del banco.
Por otro lado, siempre en la cuenta corriente una de las partes es un banco y el cliente
puede disponer en cualquier momento de los importes resultados de sus depsitos, cosa
que en la cuenta corriente mercantil sola// puede exigir al cierre, cuando se da lugar a un
saldo exigible. Por lo dems, en la cta corriente bancaria sola// es admisible el depsito de
dineros y no se puede concebir que se hagan remesas ni que rija el efecto novatorio.

1. Concepto.
Es un contrato por el cual un banco recibe de un cliente un depsito de dinero, obligndose
a tenerlo disponible a la vista p/ que pueda ser retirado mediante la utilizacin de los
cheques, que son una modalidad especial de disposicin del dinero depositado. Nace la
cuenta, con el depsito de dinero y c/ una modalidad de darle movilidad al dinero, me -
diante restituciones parciales o pagos del banco a terceros, apareciendo el cheque c/ el
instrumento con el cual el cliente puede movilizar los importes depositados disponien do de
ellos. La apertura de crdito en cuenta corriente permitir que el cliente se haga de fondos
que deben ser acreditados en la cuenta corriente y que se incorporarn c/ si fueren
depsitos, de los que el cliente puede disponer.

2. Naturaleza.
Es un contrato innominado en el cual hallamos elementos de otros contratos; c/ del
mandato y de la cuenta corriente mercantil, c/ es la obligacin de remitir extractos, la
aprobacin tcita por el cliente de los resmenes, etc., en lo que tiene elementos de la
rendicin de cuentas. La cuenta corriente bancaria establece una relacin jurdica entre el
banco y el cliente, que configura un contrato innominado que comprende un man dato dado
al banquero p/ que realice los pagos y cobros, debitando o acreditando en la cuenta
corriente del cliente que ha efectuado un depsito o a quien el banco le ha hecho una
apertura de crdito. Por la propia naturaleza de la cuenta corriente, que el banco en
muchas ocasiones requiera requisitos de solvencia y moralidad antes de la apertura de una
cuenta corriente, adems de exigir los requisitos de capacidad que son comunes.

3. Caracteres.
Bilateral, porque genera obligaciones p/ ambas partes;
No formal, porque la ley no ha establecido formalidad alguna al margen de la firma del
contrato y formularios establecidos por el B.C.R.A.

151
 De cumplimiento sucesivo o de duracin.: la contratacin se hace c/ forma de
establecer las condiciones en que en el futuro han de comportarse las partes;
Consensual: porque se perfecciona con el mero acuerdo de voluntad de las partes.

4. Modalidades.
1) Pluralidad de cuentas. Una misma persona puede ser titular de una o varias
cuentas que funcionen de forma indep, asignando a cada una de ellas los importes que le
parezcan ms convenientes; las cuentas llevan distintos nmeros y una denominacin tb
distinta.
2) Dos personas en una sola cuenta. En una sola cuenta corriente, pueden
encontrarse 2 o ms personas, pero con distinta implicancia segn se trate del nombre o
de la orden.
3) Nombre de la cuenta. El nombre de la cuenta identifica al propietario de ella. Al
igual que cualquier cte, la cta puede girar bajo el nombre propio de la persona o bien bajo
un nombre de fantasa. Esta cuenta, abierta a nombre de una persona (propio o de
fantasa), puede girar a la orden de la misma persona o a la orden de otra persona, sin que
ello importe variar su condicin. As c/ la cta de una pers o cualquier particular puede ser
girada y operada por las personas que el cuentacorrentista designa en el mismo contrato
de apertura o con posterioridad, sin que la ley contenga recaudo alguno de apodera-.
4) Orden de la cuenta. Se refiere a la identificacin de la o las personas que
pueden disponer de los fondos habidos en la cuenta; as c/ el nombre de la cuenta
identifica a quien es el propietario de los fondos en la cuenta depositados y responsable de
todos los movimientos de la cuenta, la orden de la cuenta identifica las personas que estn
habilitadas p/ disponer de los fondos y la forma en que deben hacerlo. La orden puede ser
conjunta o indistinta: la orden conjunta es requerida en aquellos casos en que p/ poder
disponer de los fondos habidos en la cuenta corriente bancaria, es menester el concurso de
por lo menos 2 personas, conforme a lo estipulado contractual//, 2 personas que estn
identificadas en la misma cuenta corriente. La cuenta corriente es indistinta cuando
teniendo 2 o ms personas a cuya orden deben hacerse los pagos de los fondos, cada una
de las personas est habilitada p/ actuar individual// sin nec del concurso de los dems.
5) Descubierto o con provisin de fondos. El art. 791 prev 2 formas de operar
la cuenta: la una es mediante el correspondiente depsito de fondos por parte del cliente
sobre los cuales girar luego sus manda-; la otra es a descu bierto, sin previo depsito de
fondos, que implica de pte del banco una apertura de crdito a su cliente p/ que gire
cheques sin tener provisin de fondos, que el banco pagar generando un saldo deudor.

5. Derechos y obligaciones de las partes.

El C.Com. ha sido escueto en su regulacin, que fue reglamentada por el B.C.R.A.
imponiendo normas que encontraron sustento normativo tan slo con el dictado de la ley
24.452, que en su art. 66 as lo prev. Es un precepto cuestionable, no obstante lo cual
est vigente. El banco, por una parte, tiene obligacin de atender todas las libranzas del
cliente cuando tenga fondos o aut p/ girar en descubierto, controlando la autenticidad de la
firma, p/ lo cual debe llevar el correspondiente registro y debe presentar cada 3 meses por
lo menos, salvo que una convencin estableciere uno menor, el estado de cuentas p/ que el
cliente tenga oportunidad de observarlo o conformarlo con su silencio. La ley exige que por
lo menos 8 das despus de terminar cada trimestre, el banco debe presentar las ctas
pidindoles su conformidad escrita o las observaciones a que hubiere lugar, que deben ser
presentadas dentro de los 5 das. Este precepto fue modificado por las circulares del

152
B.C.R.A. que determinaron la elaboracin de estados de cuenta mensuales y ha sido
modificado por la costumbre, que ha hecho que los extractos queden a disposicin de los
clientes cada ltimo da del mes, de donde los clientes lo retiran habitual//. En caso de
silencio del cliente, sus saldos sern definitivos a esa fecha.
Por su parte, el cliente tiene la obligacin de no girar sobre la cuenta sino con fondos o
autorizacin p/ girar en descubierto, y cubrir y pagar los saldos de descubierto cuando los
hubiere generado en el plazo convenido. Por otra parte, el cuentacorrentista recibir del
banco una libreta de cheques p/ efectuar sus manda-s y dbitos y en la que deber asentar
todos los movi-s que hubiere (art. 791, C.Com.), ya que, en pcpio, en la cuenta se debe
asentar todos los movi-s que correspondan a libra-s de cheque o de ellos se deriven directa
o indirecta// el libramiento de cheques. La modificacin agregada al texto por la ley 24.452,
ha incorporado una sensible limitacin a la autonoma de la voluntad, ya que establece que
el banco puede hacer otros dbitos en la cuenta corriente cuando medie convencin
expresa, pero agrega que tiene que hacer-se con los recaudos que autorice el B.C.R.A.
6. Cierre de la cuenta corriente. E es un contrato que se celebra p/ durar en el
tiempo y que puede tener fin por distintos motivos: el primero es por voluntad del
cuentacorrentista o por voluntad del banco, debiendo dar aviso con 10 das de anticipacin,
salvo convencin en contrario. Las normas reglamentarias han incorporado otras causales,
c/ el cierre c/ sancin por la emisin de cheques sin fondos o en exceso de la cantidad
permitida; tambin produce el cierre de la cuenta la quiebra del cuentacorrentista.

7. Ejecucin del saldo deudor.

La ejecutividad del saldo deudor fue introducida en 1946 por el decreto 15.354/46; la
doctrina plante luego sus dudas sobre la vigencia, ya que la subsistencia de la ejecu tividad
del saldo deudor fue una cuestin de interpretacin; la ley 24.452 ha dado por tierra con la
cuestin, ya que indirecta// lo ha ratificado al establecer en el art. 2 un precepto que da por
sentada la vigencia del texto incorporado. Segn el art. 793, C.Com., la constancia de saldo
deudor en cuenta corriente bancaria, otorgada con la firma conjunta del gerente y contador
del banco, son ttulos que traen aparejada ejecucin.
El precepto dio lugar a algunas dificultades que fue menester ir dilucidando: a) la
jurisprudencia plenaria de la Capital Federal incorpor un requisito no contenido en la ley,
cual es la necesidad de que la cuenta fuera previa// cancelada, requisito que ya no se
requiere; b) la jurisprudencia ha declarado que no es menester que exista conformidad del
cuentacorrentista con el saldo; e) tampoco se puede discutir en juicio la calidad de gerente
y contador de los firmantes; d) basta que el certificado de saldo deudor tenga las sumas
adeudadas, sin que sea menester acompaar los extractos de cuenta.

B) Crdito documentario.
Constituye una operacin compleja nacida de la necesidad de asegurar a los exportadores
el pago de las mercaderas vendidas en el extranjero y en general la seriedad de las
operaciones internacionales. Sobre todo se posibilita demorar el pago de una mercadera
adquirida a distancia, hasta el momento en que se haga la recepcin de la cosa. En estas
operaciones, que suelen ser hechas a crdito, la desconfian za de lo distante y desconocido
es sustituida por la presencia de la institucin financiera que ha de dar seguridad a ambas
ptes, en especial en lo que se refiere al pago. De tal forma, la intermediacin de la entidad
financiera favorece y promueve sensible// las operaciones comerciales a distancia, p/ lo
cual se recurre a un conjunto de dtos y operaciones.
Por lo comn, el precio de la mercadera que se ha vendido se hace figurar en una letra de
cambio que el vendedor gira sobre el comprador. La letra suele ir acompaada de los dtos

153
relativos a la mercanca en trasporte; a saber, factura, conocimiento de embarque o carta
de porte, pliza de seguro, etc. Esta letra, llamada letra documentada o documentaria, ser
aceptada por el comprador o pagada, al hacerse cargo de los dtos representativos de la
mercadera. Pero el vendedor no tiene suficiente garanta con la sola posesin de la letra
de cambio que ha girado, porque no le ser fcil descontar un instrumento de esta nat y
menos cuando se trata de un ttulo emitido por un desconocido p/ el banco; en segundo
trmino, porque la experiencia ha demostrado cierta reticencia de los com pradores en
pagar las letras aceptadas cuando se ha producido, por ej variaciones en el precio de las
mercaderas vendidas, lo que obligara al vendedor a litigar en un pas desconocido, etc.
Todo esto hace que la situacin del vendedor sea suma// riesgosa cuando se trata de una
instrumentacin de esta nat, porque el banco no asume resp alguna sobre la letra girada.
Estas circunstancias determinaron la participacin de las entidades financieras, buscando
sustituir la desconfianza en el pago, p/ lo cual se suele incorporar la condicin de que el
pago ha de hacerlo una entidad que se obliga personal// frente al vendedor, abandonando
su postura de mero mediador; entonces el banco se suma a la operacin sobre la letra
girada por el vendedor que suscribe c/ aceptante, obligndose al pago. De cualquier modo,
subsiste el peligro de que el banco rehse la aceptacin despus de la emisin de la letra,
cuando las mercaderas ya fueron remitidas, con lo cual la garanta del vendedor no queda
adecuada// cubierta. P/ ello, la nica forma es el compromiso anterior del banco, que otorga
alguna forma de operacin, o que lo realiza mediante una apertura de crdito.

1. Concepto.
Hace referencia a una operatoria compleja en la cual los bancos tienen una imp
participacin y que se instrumenta mediante el recurso de la carta de crdito. Recurriendo
a este instituto, el banco notifica al vendedor que en sus libros se ha abierto una carta de
crdito, a peticin del comprador o por un tercero o por encargo del comprador, p/ atender
la operacin de compraventa en las condiciones que se han convenido:
La carta de crdito no genera de por s una obligacin y es revocable, de modo que p/ que
sea posible su utilizacin ha de hacerse irrevocable, con lo que otorga una plena seguridad
de cobro al vendedor de las mercaderas.

2. Modalidades.
El contrato a celebrar con el banco determinar el contenido exacto de sus obligaciones: o
bien pagar o negociar las letras que gire el comprador, o acep tarlas, etc., aunque la forma
ms corriente es que el banco se obligue a pagar las mercaderas contra la remisin.
Desde el punto de vista de la revocabilidad, la carta de crdito puede ser revocable, que no
implica obligaciones p/ quien la otorg y que la puede dejar sin efecto en cualquier
momento, o bien irrevocable, en cuyo caso se obliga a efec tuar los pagos correspondientes;
a estas formas de emisin de las cartas de crdito se les ha llamado tb confir mados y no
confirmados. En muchas ocasiones el banco del domicilio del comprador no tiene asiento
en el lugar de domicilio del vendedor, en cuyo caso se utiliza real recurso de un banco
mandatario o corresponsal, que es quien abre el crdito al vendedor y rige la relacin entre
este segundo banco y el beneficiario del crdito; confirmado es el crdito documentado
cuando este segundo banco ratifica expresa// la apertura de crdito al vendedor, en tanto
que es no confirmado cuando se limita a notificar la existencia de la carta de crdito.
Desde el punto de vista de la divisibilidad del crdito, cuando la venta se refiere a
mercaderas que se va entregando parcial//, se ha hecho admisible que se vaya haciendo
pagos parciales.
Desde el punto de vista de la cobertura, las operaciones normal// estn cubiertas por los

154
dtos representativos de la mercanca que el banco ha de recibir y cuyo precio satisface por
cuenta del comprador, su cliente. Con esos documentos, el banco conoce de la propiedad
de la mercadera, su asegura-, su despacho y su titularidad, y se asegura la percepcin del
importe correspondiente a su crdito; pero tb existe el llamado crdito simple o clean, que
se da normal// cuando los vendedores exigen anticipo de su precio, sea en descubierto o
sea mediante entrega de documentos provisionales que no son los habituales de las ope-
raciones de crdito documentario.

3. Naturaleza jurdica.
Es una compleja operacin tcnica, en la cual es muy difcil iden tificar un solo contrato,
sino que nos encontramos con una serie de contratos e institutos ligados entre s por la
finalidad econmica que consiste en asegurar a un vendedor el cobro de su crdito sobre el
precio de la mercanca, mediante la asuncin por parte de una entidad financiera de la
obligacin de pagar el precio. El mecanismo es complejo: un banco que concede el crdito
y luego por s o por medio de un corresponsal se vincula al vendedor; con el primero una
apertura de crdito, con el segundo una carta de crdito, se constata la existencia de
varios contratos que se enlazan en distintas fases. La doctrina ha ensayado muchas
soluciones p/ calificarlo: representacin, mandato de crdito, estipulacin en favor de
tercero, etc., pero lo cierto es que la operacin fundamental, es una operacin de
compraventa celebrada entre dos personas a distancia; he aqu otra relacin en la
operatoria, que se vincula con las anteriores. De all, pues, que no nos hallamos frente a un
contrato propia// dicho, sino frente a una operacin bancaria compleja en virtud de la cual
las partes se vinculan entre s con distintos contratos que varan segn las relaciones de
cada uno de ellos.

4. Derechos y obligaciones de las partes.

a) Entre el comprador, ordenador del crdito, y el banco acreditante. El banco tiene
obligacin de examinar los dtos en virtud de los cuales efectuar el pago; su actuacin est
dominada por la idea del mandato no representativo; su apertura de cr dito en favor del
tercero importa siempre una actuacin por cuenta de su mandante, pero no en su nombre
sino en nombre propio. Deber, controlar que el vendedor haya cumplido sus obligaciones
y revisar los dtos propios de la operatoria p/ luego hacer el pago correspondiente. Es
oportuno indicar que el banco acta sobre dtos, de modo que no controla la mercadera ni
tiene oblig de verificar aspectos que sean ajenos a los mera// documentales.
b) Entre el vendedor, beneficiario del crdito, y el banco acreditante. El banco
acreditante abre la carta de crdito que notifica al vendedor, y asume ante ste el
compromiso firme e irrevocable de pagarle el precio de la compraventa, sea aceptando la
letra que gire o negocindola o pagndola al contado, en el momento en que entregue los
dtos nec p/ la realizacin de la operacin y p/ que pueda reputarse que la mercadera fue
trasferida, facturada, despachada y asegurada, conforme a lo que se contrat.
c) Existencia de un banco confirmante. Si hubiere un banco que confirm la carta de
crdito, se encontrar ante el vendedor en la misma condicin del banco acreditante y
deber reclamar lo pagado del banco que le pidi la apertura de la carta de crdito, cuando
la ha satisfecho segn lo que se haba contratado.

5. Documentos necesarios.
P/ llevar adelante la operatoria se utilizan distintos dtos. Por una parte, la carta de crdito
que abrir el banco que en ltima instancia pagar las mercaderas ven didas contra la

155
entrega de otros dtos, c/ son: la factura de las mercaderas, con las que se acredita la
propiedad del comprador, el conoci- de embarque o el dto que acredite que las mercaderas
fueron despachadas en las condiciones en que se contrat; la constancia del
aseguramiento de las mercaderas si correspondiere, p/ acreditar el cumplimiento del
contrato y, por ltimo, los certificados de calidad que correspondieren. Hay otros
documentos que pueden estar o no presentes, c/ el recibo de confianza y la letra de
cambio.

C) Descuento.
1. Concepto.
Es una operacin financiera que supone la existencia de un ttulo de crdito. Consiste en
pagar el banco a un cliente el importe de un ttulo de crdito no vencido, descontando los
intereses entre el momento del anticipo y el venci- del crdito. Los ttulos de crdito deben
ser emitidos siempre por un valor nominal, en el cual se presupone que estn sumados
capital e intereses; por ende, la negociacin anticipada de los ttulos cambiarios importa la
deduccin del inters proporcional al plazo que separa el momento del descuento con el de
venci- de la obligacin, a una tasa det. Mediante esa operacin, el banco adelanta el valor
del dto, que a su vez el titular endosa y trasmite al banco, 3 elementos concurren:
un crdito no vencido contra un tercero,
el anticipo hecho por el banco al cliente, previa deduccin del tipo de descuento,

la cesin pro solvendo del crdito en favor de la entidad financiera.

2. Naturaleza.
Es una forma de instrumentar un prstamo de dinero a inters, que se realiza con garanta
del ttulo endosado, ya que si ste no es pagado a su venci-, el banco puede accionar direc -
ta// en contra del mutuario (habitual// facultado p/ debitarlo de la cuenta corriente bancaria),
o bien del librador. Mucho se ha discutido de su nat jca. Hay quien entiende que se trata de
una compleja operacin financiera que no es un contrato, en tanto otros entienden que es
una compraventa, en tanto otros sostienen que se trata de un prstamo o mutuo. Esta ltima
postura, que parece ser la ms acorde con la nat del negocio, se asienta en el hecho de que
la operacin consiste en otorgar un prstamo de dinero, un adelanto de valores que el
cliente tiene instrumentados en un ttulo circulatorio. El hecho de que adems se haga
cesin del crdito, no descarta esta situacin, aunque oriente la razn hacia la compraventa.
Tb pareciera haber una cesin de crditos en el hecho de que en todo descuento hay una
cesin de crditos no vencidos que el banco adquiere pagando su valor actual. Pero sta no
es su principal funcin, sino que este hecho es accesorio del prstamo de dinero y se plantea
c/ algo necesario c/ consecuencia de la nat del crdito en que est incor porado el ttulo, que
es necesario p/ la percepcin del crdito.

3. Funcin.
Cumple una imp funcin econmica al posibilitar el anticipo de los fondos correspon dientes a
operaciones a plazo documentadas. Constituye una modalidad del prstamo de dinero o
mutuo normal// a corto plazo, caracterizada por la forma de calcular y liquidar los intereses,
derivada no del contrato en s mismo, sino de las particularidades de los dtos sobre los
cuales se realiza la operacin, que constituye un importantsimo instrumento p/ movilizar el
crdito. La importancia en la economa de los pases, ha sido puesta de relieve. Tb cabe

156
indicar que no sola// se puede realizar el descuento con los ttulos circulatorios, sino con
cualquier dto que implique la obligacin de pago de una suma det a det plazo, y sobre cuyo
valor se pueda calcular intereses a debitar p/ efectuar el descuento y liquidar un capital.
MODERNAS FORMAS DE CONTRATACIN. FACTORING, UNDERWRITING
A) El factoring.
1. Antecedentes.
Desde que las grandes potencias fueron instalando colonias, lo fueron haciendo bajo la
forma de factoras. El trmino "factor", vinculado al hecho del hacer, proviene del dcho
romano y est ntima// vinculado con la nocin de gerencia y de adm de un esta bleci-. En el
mundo del s. XV los factores realizaron la misma operacin de recoleccin de frutos del
pas, almacenarlos y organizar su venta y distribucin y trasporte hacia la metrpoli
colonizadora, aunque con el correr de los siglos la profesin del factor fue variando,
orientndose al sector del comercio textil exclusiva//, p/ luego seguir evolu cionando hacia
el sector financiero, lo que se dio en llamar old line factor, que se ocupaba por su cuenta
y riesgo de la gestin de cobranza de facturas del comerciante, que en muchos casos haba
financiado previa//. Estas formas contractuales no siempre son todo lo novedosas que
presenta su esquema anglosajn, y ms bien responden a una evolucin de la forma de
crdito derivada de la inmadurez de otras soluciones, al momento en que se desarrollaron.

2. Nociones generales.
Aparece con gran vigor en el mundo de la posguerra, inspirado en distintas modalidades
operativas de compaas que sustituyeron a las entidades financieras en la negociacin de
carteras. La crtica situacin planteada en esa oportunidad hizo que se desarrollara este
tipo de operaciones sobre la base de adoptar las entidades financieras las modalidades que
estas compaas utilizaron c/ base de toda la comercializacin o de su act de
comercializacin propia// dicha. De este origen es la primera mencin que hallamos en
nuestra ley de entidades financieras 18.061, de 1967. Histrica// el factor apareci con la
instalacin de asenta-s comerciales pertenecientes a un propietario que no poda estar
frente a ellos, ya sea por causa de la distancia, o por la multiplicidad de estable-s.
Factor es una denominacin latina que alude a aquel que estaba frente a una "factora" y
que, por ende, se ocupaba de atender todos los aspectos comerciales relativos al estableci-
de propiedad de un principal p/ quien trabajaba contra una remu neracin. A partir de esa
idea, fue desarrollado en distintos sentidos en las sociedades econmicas de los distintos
pases. En los pases de formacin continental (Francia, Alemania, Espaa, Italia) el
factoraje fueron evolucionando hacia la forma del gerente representativo que asume el
mando de un estableci- con facultades p/ administrar con la mayor amplitud los intereses
de su principal. En los pases de formacin anglosajona, al contrario, se lo concibe c/ una
empresa independiente, dedicada a la prestacin de servicios a otros comerciantes,
especializada en temas relativos a crditos, manejo adm, cobrabilidad y aspectos
financieros. A este tipo de operatoria se ha recibido reciente// bajo el nombre de factoring,
c/ una forma original de comercializacin. Los bancos normal// no haban prestado atencin
a esta forma operativa hasta la dcada de 1950. A partir de la finalizacin de la guerra los
bancos van abriendo su participacin, incorporando nuevas formas de intervencin en el
mercado, entre las cuales se cuenta el factoring, modalidad, que toman los bancos
norteamericanos, que la llevan a Europa, donde le provocan c/ al leasing un gran desarro -
llo. Ha contado p/ ello con un dato cultural estadounidense: el marcado respeto al contrato.

3. Clases.

157
C/ se puede advertir el factoring no tiene un concepto clara// definido en sus contornos, y
normal// se ha dado el nombre a toda forma de negociacin que importa asumir por parte
de una persona el manejo financiero e inclusive adm de otro comerciante, con mayor o
menor amplitud, ya que dentro de la idea del factoring caben un sinnmero de
modalidades operativas. Viene esto al caso p/ indicar que las clases son aproximativas.
Algunos hablan de un modelo norteamericano y otro alemn, diciendo que en el primero de
ellos se trata simple// de asesoramiento crediticio y eventual asuncin de la cartera
(obligatoria o no), en tanto en el modelo alemn sera mucho ms amplio y com prensivo tb
de asesora adm y tcnico-contable sobre la adm, manejo documental, etc., etc. En rigor,
no existe, c/ se advierte, motivo alguno terminante p/ aceptar tal definicin.
Otros hablan de old line factoring y new style factoring; en el primero el factor se ocupara
sola// de financiacin y gestin de cobranzas, en tanto que en el segundo el contrato sera
comprensivo de una gama de servicios mucho ms amplia, c/ los que ofrecen las
instituciones financieras.
Tambin se habla de maturity factoring p/ identificar aquellos contratos en los cuales el
cliente cobra peridica// segn los vencimientos de sus propias facturas, a diferencia del
credit cash factoring, en que el cliente percibe un adelanto de ellos. Estas operaciones
recuerdan las que ejercan en nuestro medio las empresas de cobranzas (1r caso) y las
negociaciones de las obras pblicas a cargo de propietarios frentistas (2 caso).

4. Mecnica de la operacin.
Tal vez sea prudente insistir en que el factoring tiene c/ idea bsica liberar a las empresas
productivas de la obligacin de generar organismos administrativos p/ sus fines; la
extensin del contrato las liberar de tener, o bien un departamento contencioso o
liberarse de todo el tema cobranzas, o bien liberarse inclusive de llevar hasta la
contabilidad, un supuesto poco frecuente entre nosotros.
a) El proceso se inicia con la propuesta o pedido del interesado, que natural// debe proveer
a quien ejercer el factoraje todos los elementos nec p/ la evaluacin de la operacin. Si se
trata sola// de la negociacin de crditos de terceros ser menester la evaluacin de su
mercado, situacin econ, y especial// la caracterstica de su clientela y la forma de
instrumentacin de los crditos cuya gestin ser asumida por la institucin financiera. Con
todos estos elementos el banco resolver sobre la operacin.
b) All se producir la firma del contrato, que tendr variable contenido conforme a las
condiciones econ de la operacin, ya que el aspecto fundamental est dado por la
evaluacin anterior. Aqu aparecer la negociacin de cada factura una por una, o la
contratacin global de todas las facturas, o el estableci- de las condiciones en que el banco
efectuar la cobranza de todos los crditos que se le remitan o si adelantar fondos, etc.

5. Operaciones en nuestro medio.

Entre nosotros existen distintas modalidades operativas que de hecho constituyen lo que se
conoce c/ factoring, aunque a decir verdad que el contrato tiene contornos suma//
indefinidos que conspiran contra su identificacin precisa; de cualquier modo, en los
contratos se hallan presentes algunos datos:
a) Cesin a la entidad financiera de parte de un comer ciante de todos los crditos
presentes y futuros por una obra o provisin, normal// con la obligacin de acreditar de
inmediato y contra la presentacin de cada factura o certi ficado el importe del descuento
de ella; entre nosotros, todas las operaciones se hacen guardando la respdel cliente.

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b) En el mismo marco anterior, pacto de descontar todas las facturas o certificados
que se presenten, pero sin ceder la obra en su totalidad o el contrato celebrado.
c) Convenio normal// verbal con distintos comerciantes p/ financiarles sus productos,
siempre que presente det condiciones; en automotores: presentar al banco la prenda
inscrita, cuyo importe se acredita en cuenta del vendedor del automvil; a veces la prenda
hecha directa// a nombre del banco y otras endosada. Esta operatoria se suele hacer , con
motos y otros tipos de mquinas y rara vez se instrumenta c/ un contrato. Por cierto que
siempre llevan c/ condicin la garanta del cliente.
d) Aos atrs se utiliz en la construccin de obras pblicas a cargo de terceros
(propietarios frentistas), en cuya mecnica normal// la entidad financiera adelantaba
parcial// los fondos de la cobranza y tomaba a su cargo la realizacin de todos los actos
administrativos tendientes a hacerla posible: notificacin al propietario, trmite
administrativo, posterior trmite judicial, etc..
e) En la venta de propiedad horizontal, la asuncin de la obligacin de financiar, en
det condiciones, todas las operaciones que haga el vendedor. Cabe decir que entre
nosotros normal// incluye una suerte de asesora adm y jca, en cuanto sola// se admite la
negociacin de dtos que renan det condiciones, las que natural// son tendientes a
asegurar la operacin y sirven tanto a los intereses del banco c/ los del cliente. Cuando la
operatoria es demasiada// importante, el contrato incluye a veces seleccin de clientes,
anlisis de mercados, etc. De lo expuesto, vale indicar los distintos servicios que normal//
presta quien acta c/ factor: a) servicio de control de ttulos, ya que no negocia otros ttulos
que aquellos que renen las condiciones pactadas c/ mnimas; b) servicio de control de
crditos en el anlisis de las condiciones del adquirente y de la comercializacin y la
viabilidad del crdito cuando as fuere convenido; c) servicio de contabilidad o
administrativo, en la adm de la cartera, con informacin puntual si as se justificare; d)
servicio de cobranza judicial y extrajudicial; e) otros servicios bancarios adicionales. Aqu
cabrn las operaciones bancarias convenidas adicional//, c/: servicios en cuenta corriente,
adelantos, descuentos, manejo de inversiones, mandatos, etc., con la mayor amplitud.

6. La situacin jurdica.
En nuestro sist jco el factoring, tal c/ ha sido concebido, no tiene regulacin. En el marco de
los grupos legislativos, nuestro dcho se halla en el dcho continental, que evolucion p/
considerar factor de comercio al que hoy llamamos gerente, y que est regulado en los
arts. 132 y sig del Cd de C. La primera referencia legislativa que apareci fue la que se
insert en el inc. k del art. 17 de la ley 18.061, de 1967, que facult a las entidades
financieras a realizar operaciones de factoring. De esta forma el factoring tiene c/ base jca
el contrato destinado a reglar los dchos de las partes que lo celebran y que tiene p/ ellos el
vigor de la ley misma. Respecto al contrato, se ha discutido si lleva c/ base una cesin de
deudas, o si lleva un mandato, etc., lo que se halla ms dificultado entre nosotros en el
hecho que normal// es un contrato suma// vivo y dinmico, c/ resulta de los ejemplos que
he mencionado y que adems lo ms comn es que no sea instrumentado.

7. Elementos.
1) Duracin del contrato: el pacto que se celebre ha de determinar el lmite temporal
por el cual se ha de realizar la operacin;
2) Fijacin de las operaciones comprendidas: el comerciante puede tener diversidad
de operaciones, algunas comprendidas en el contrato y otras excluidas de ste; en rigor, el
contrato debe fijar las condiciones corresp a las operaciones comprendidas;

159
3) Condiciones establecidas p/ el otorgamiento de crditos: siendo el factoring un
contrato de duracin, las posteriores operaciones crediticias han de encuadrar o no en la
operatoria de conformidad a las pautas establecidas en el mismo contrato;
4) Remuneracin del factor;
5) Condiciones de punicin, previstas p/ el caso de incumpli- de cualquier ndole.
B) El underwriting.
Otra forma de intervencin de las entidades financieras en el mercado de capitales, es el
underwriting, o presuscripcin de emisiones accionarias. Se trata de una figura que
econmica// asume distintas modalidades y presenta diferentes facetas, por lo cual se hace
extremada// difcill dar un concepto de ella.

1. Concepto.
Cuando una sociedad por acciones necesita de capitales p/ sus emprendi-s, puede adoptar
2 posturas: o bien los solicita en el mercado financiero c/ aporte crediticio a restituir
oportuna//, o bien los procura en el mercado de capitales c/ forma de hacerse de una
importante posicin de patrimonio p/ afrontar la act; esta forma de hacerse de fondos es
ms conveniente, ya que los capitales se asocian al riesgo de la operacin. Se ha dado en
llamar underwriting a una operacin financiera por la cual una entidad se compromete ante
una sociedad, a suscribir sus emisiones de capital y colocarlas en el mercado en det
condiciones y contra un det importe, normal// comisionario, aunque en muchas
oportunidades se vincula con un contrato estimatorio.

2. Naturaleza.
Precisar la naturaleza se hace extremada// difcil: se puede decir que se trata de un contrato
de crdito por el cual una entidad financiera compromete un prstamo en det condiciones;
en ese sentido es un contrato en el cual juega preponderante// la valoracin que se haga de
la sociedad; pero tambin es un contrato que comprende de algn modo el contrato
estimatorio, ya que la sociedad ha de aumentar su capital social, p/ que sea suscrito por la
entidad financiera, que pasar a integrarse c/ socio hasta el momento en que pueda hacer la
colocacin en el mercado en la forma y condiciones que se las haya pactado.
Es, en definitiva, un contrato complejo en el cual concurren distintos contratos p/ llevar
adelante una operatoria en la que el inters primordial es dotar a una sociedad de un
patrimonio que le permitir optimizar su explotacin. Tambin concurren en esta operatoria
los preceptos relativos a mercados de valores y bolsas, as c/ la cotizacin de los ttulos.

3. Modalidades.
1) Libre: cuando la entidad financiera no asume el compromiso de la
prefinanciacin sino a su solo y libre criterio, pudiendo suscribir o no el aumento de capital;
2) Stand by se ha dado en llamar aquellos contratos en que la entidad financiera
asume el compromiso de la suscripcin y prefinanciacin, siempre y cuando la soc interesada
en ello cumpla con det condiciones que, cumplidas, determinarn automtica// la
procedencia de la operacin, pero que mientras no se hayan concretado, obstan a su
procedencia.
3) En firme se ha denominado cuando la entidad financiera asume el compromiso
en firme de la prefinanciacin de la emisin de capital y su coloca cin en el mercado en la

160
forma y condiciones que se hubieren convenido en la contratacin celebraron las partes.

4. Partes.
Son normal// dos: una entidad financiera y una sociedad interesada en la colocacin de sus
acciones en el mercado; a partir de all, las variables de la operatoria son muy grandes.

5. Contenido.
Es de difcil determinacin tb porque a las contrataciones se las suele hacer con muy
variadas formas. En gral se puede decir que el contrato se celebra entre una entidad
financiera que se obliga a suscribir det aumento de capital de una soc cuyas acciones se
cotizan en bolsa y a colocarlas en el mercado en det tiempo, asegurando a la socie dad el
ingreso de sus capitales.
En sus formas variadas el underwriting oscila entre aquellas entidades que se comprometen
al aporte de capital en forma inicial p/ recolocar luego los ttulos en el mercado, las cuales
realizan una operacin de crdito tpica, y algunas otras modalidades en las cuales la
entidad financiera se compromete a la prestacin un servicio, a promover y realizar la
colocacin de las acciones de su cliente, pero sin que por ello se comprometa a hacer el
desembolso asegurando la colocacin, sino que ofrecindose a poner sus mejores esfuerzos
p/ obtener una colocacin adecuada y conveniente, pero sin asumir las obligaciones en
forma directa e inmediata.
En el marco de este tipo de operaciones es frecuente la aparicin de algunas figuras de
garanta, establecidas p/ asegurar el logr del contrato, cuya operatoria concluye con la
colocacin de las acciones, c/ es, por ej, la designacin de uno o directores p/ que integren
el directorio de la sociedad, controlando los intereses del banco y la seriedad de la gestin
de modo de poder comprometerse en la colocacin.

161
 Bolilla 17 - MODERNAS FORMAS DE CONTRATACIN.
A) LAS TARJETAS DE CRDITO
1. Generalidades
La evolucin de los medios de pago a lo largo de la historia ha sido sorprendente. La bsqueda
de elementos alternativos que posibiliten prescindir del dinero ha sido permanente. As, en la
Baja E. Media, las rdenes de pago aparecen c/ forma de otorgar seguridad a las operaciones
en la medida en que se intensifica el trfico mercantil. Posterio// han de aparecer los cheques,
formidable instrumento de pago y luego se multiplicarn los medios utilizados c/ las rdenes,
transferencias, etctera, entre los cuales se cuentan las tarjetas de crdito.

Denominacin
Estos instrumentos han recibido distintas denominaciones. Los franceses los llamaron carnet
de crdito, pero tambin se los ha denominado tarjetas de compra y, ms general//, tarjeta de
crdito o simple// tarjeta.
Tarjeta de crdito es el instrumento material de identificacin del usuario, que puede ser
magntico o de cualquier otra tecnologa, emergente de una relacin contractual previa entre
el titular y el emisor (art. 4).

Concepto
Si bien las modalidades con que operan los distintos sistemas varan, en casi todos la tarjeta
de crdito se comporta c/ un medio asegurador de intermediacin en el crdito, por el cual el
comerciante adherido al sist recibe c/ medio de pago la firma en un comprobante propio del
sist, puesta por una persona que acredita su pertenencia mediante la exhibicin de una tarjeta
de crdito en la que est identificado con su nombre y donde obra su firma, p/ que quien
recibe el cupn tenga la posibilidad de controlar la autenticidad de la firma, ase gurndose la
operacin.
El uso de tarjetas de identificacin, previa// emitidas por entidades especializadas, ha dado
lugar a distintos tipos de tarjetas a las que se refiere nuestra ley. Se ha dado en llamar tarjetas
de crdito las que son utilizadas en la operatoria descripta (arts. 2, inc. b], y 4). Tb existen
las tarjetas de dbito, asociadas al uso de las cuentas bancarias desde los cajeros automticos
en sustitucin de otros medios documentales o p/ hacer operaciones que se debitan de las
cuentas a las que pertenecen. A ellas se refiere la ley (art. 2, inc. c]). Cuando se les da este
uso, tb son llamadas tarjetas de compra, que a diferencia de la tarjeta de crdito, constituyen
un medio de pago vinculado a cuentas en las que el titular tiene fondos depositados, de los
que dispone mediante el uso de la tarjeta, sin que acceda a ninguna forma de crdito.
Funcin econmica de la tarjeta de crdito
Cumple una imp funcin econmica en la intermediacin en el crdito. Es un instrumento de
pago, mediante cuya presentacin los deudores del sist pueden pagar a los acreedores
adheridos con la sola firma de los cupones correspondientes. En ese sentido, la tarjeta de
crdito viene a sustituir a los billetes de banco.
Por otro lado, constituye un instrumento de garanta porque garantiza el pago por pte de la
entidad emisora que queda obligada a pagar la factura firmada por el titular de la tarjeta,
cuando le sea presentada por el comerciante. A este ltimo le bastar con asegurarse que la
firma es autntica y que la identidad del titular es la correcta y que la tarjeta est viva, p/
tener la certeza de percibir el importe de su compra en las pocas convenidas.

162
Por otro lado, la tarjeta es un imp instrumento de crdito, ya que mediante su uso el titular
obtiene un tramo de crdito de pte de estableci-s comerciales en los cuales, de no contar con
este elemento, seria considerado c/ un desconocido y no gozara de un tratamiento de
confianza de esta nat.
Adicional//, algunos sist administradores de tarjetas de crdito han instaurado el procedi- del
llamado revolving credit o crdito rotativo, que consiste en que el emisor concede una apertura
de crdito a su cliente fijando el mximo de gastos admisible proporcionado a sus ingresos. El
titular efecta compras y a fin de mes tiene la posibilidad de hacer un pago mnimo dividiendo
la satisfaccin de su deuda en una det cantidad de cuotas mensuales; efectuado un pago
cancelatorio, en la misma medida que va pagando el crdito, va recuperando la capacidad de
gastar sobre ese monto, de manera de mantener siempre un lmite mximo de erogaciones y
endeudamiento.
C/ instrumento comercial, la tarjeta posibilita numerosas opciones: pago en cuotas, divisin de
cupones, diferimientos de pago, etc, posibilidades que no se encuentran en las tarjetas de
compra ni en las de dbito.

Origen
Naci en EE.UU., donde a fines del s. XIX o a pcpios del s. XX algunos hoteles entregaban a sus
clientes una tarjeta p/ atender sus gastos dentro del hospedaje. Luego, en la dcada del 20,
algunas tiendas imp siguieron el modelo atendiendo la conveniencia de la utilizacin de la
tarjeta. Pero no fue hasta 1949 que se constituy el Diner's Club y apareci su famosa tarjeta,
que en un principio sola// serva p/ los restaurantes, aunque luego se extendi a gastos de
viaje, diversiones, compras en tiendas de lujo, etc.
Poco despus le sigui American Express, entusiasmado por la experiencia de su precedente.
Luego comenzaron los bancos a participar (a partir de 1951) aunque su acti no era del todo
rentable, lo que llev a que en los aos 1960 a 1963 muchos bancos se retiraran del negocio
por lo difcil y engorroso de su armado y el nivel de las prdidas sufridas.
El sistema comenz a consolidarse, y p/ 1968 puede decirse que se hallaba en marcha. Lo
mismo ocurri en Europa, aunque con un atraso sensible con relacin a EE.UU. Hoy este tipo
de recursos se expande con la mayor celeridad, y son amplia// conocidos en todo el mundo.

Funcionamiento
El rgimen de las tarjetas constituye un sist que requiere que se den los datos del art. 1 de la
ley, que habla de finalidades: posibilitar al usuario la realizacin de operaciones en
instituciones y comercios adheridos, difiriendo el pago o las restituciones conforme a lo que
hubieren pactado con el emisor, que tomar a su cargo el pago a los proveedores de los
contratos celebrados por medio de la tarjeta.
Se conjugan una serie de relaciones. Por un lado, la que vincula a los comercios adheridos al
sistema con el emisor; por otro lado, la que vincula al usuario, titular de la tarjeta, con el
comercio adherido y, por ltimo, la relacin entre el emisor y el cliente en virtud del cual se
emite la tarjeta de crdito.
La adhesin del comercio al sistema lo habilita p/ recibir pagos mediante la suscripcin del
cupn con la garanta de pago del emisor contra la presentacin de los cupones, siempre que
haya cubierto los extremos de seguridad que el sistema exige. En la relacin entre el sistema
organizado y el titular de la tarjeta subsiste una relacin final en virtud de la cual mensual//, a
la presentacin de la liquidacin, deber pagar los importes correspondientes.

163
Naturaleza jurdica
Resulta extremada// dificil encuadrar la naturaleza jurdica de la tarjeta de crdito, que no es
sino un trozo de plstico identificatorio p/ utilizar dentro de un det sist en que se han
convenido un cmulo de derechos y obligaciones (art. 1, ley 25.065).
Se ha dicho que se trata de un corretaje, o de un contrato de apertura de crdito, postura
predominante en Mxico. Tambin que es un contrato de crdito, aunque no encaja con
exactitud en ninguno de esos contratos a pesar de que participa de muchos de sus caracteres,
segn sea el mbito al que refiramos la cuestin.
En realidad, en cuanto se refiere a la relacin contractual, se trata de una operatoria orgnica
en la cual concurren distintos contratos que se combinan segn se presente el negocio o el
producto, a fin de posibilitar mediante estos instrumentos la finalidad econ perseguida.
En lo que se refiere a la tarjeta de crdito, puede decirse de ella que es un instrumento plstico
que lleva impresos smbolos y una serie de datos tendientes a identificar al portador, el emisor
y su cuenta, a fin de posibilitar la identificacin y el goce del crdito con ella acreditado.
2. El sistema
La ley ha regulado un sistema integrado de relaciones entre las par-tes de los distintos
contratos y la autoridad de control.
Funcionamiento general
En el art. 1 menciona las finalidades, en tanto el art. 2 establece la terminologa a emplear
p/ identificar las ptes que se relacionan en el sistema. Emisor: es quien emite la tarjeta y hace
efectivo el pago. Titular de la tarjeta: es el habilitado p/ su uso, responsable del pago. Usuario,
titular adicional o beneficiario de extensiones: es quien sin ser obligado al pago recibe un
instrumento similar al del titular. Tarjeta de compra: la que entregan algunos establecimientos
p/ hacer compras en sus propios negocios. Tarjeta de dbito: las emitidas por entidades
financieras p/ hacer disponer de fondos acreditados en cuenta. Proveedor o comercio adherido:
el que se obliga a recibir pagos con el sistema de tarjetas. La enunciacin no responde
exacta// a lo que se considera en el mercado y no parece una solucin aconsejable.
Redundando innecesaria//, la ley declara que las situaciones que regula estn sometidas a sus
normas y supletoria// al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio y a Ley de Defensa del Consumidor
(art. 3). La confeccin de la ley no es precisa ni tcnica// correcta, pues pese a estas
declaraciones, las tarjetas de compra y de dbito que pareceran estar incluidas en el sist, no
lo estn ni quedan sometidas a la ley, sino cdo acten c/ tarjetas de crdito (art. 56).

Autoridad de aplicacin
El sistema est sometido al doble control del BCRA en los aspectos financieros (art. 50, inc. a])
y de la Secretara de Industria, Comercio y Minera de la Nacin en los aspectos comerciales
(art. 50, inc. b]), sin perjuicio de las competencias propias de la justicia.
Esta autoridad ejercer la polica del sistema y puede aplicar sanciones en caso de faltas
conforme establece el art. 48, sanciones que pueden llegar a la revocacin de la autorizacin
p/ operar. La ley no establece infracciones ni sanciones, configurando un sistema abierto.
El texto de la ley sugiere la necesidad de autorizacin previa p/ funcionar c/ emisor de la tarjeta
de crdito (arts. 48 y 49), pero no est prevista, salvo p/ las entidades financieras, c/ en el caso
del art. 17, que autoriza al BCRA a sancionar las entidades que no informen u observen el nivel
de tasas que se establezca.

164
3. Relacin emisor usuario
La ley se ha ocupado preferente// de la relacin entre el emisor y el usuario, estableciendo una
serie de preceptos relativos al contrato y su cumplimiento, tomando en cuenta que es el emisor
quien tiene a su cargo la administracin del sist y constituye el sujeto central del mismo.
El contrato
El contrato resulta de un proceso de formacin que se inicia con una solicitud, a la cual la ley
le quita toda eficiencia c/ generadora de responsabilidad p/ el solicitante (art. 9). La solicitud
constituye un modo de oferta particular p/ este tipo de contratos. El contrato normal// es
prep/do por el emisor, que tiene la obligacin de entregar las copias (art. 8, in fine) e impone
sus clusulas.
El art. 6 establece el contenido del contrato, calificndolo c/ requisitos:
1. Contenido
El contrato debe contener los plazos: de vigencia del contrato (inc. a]); de pago de los
consumos (inc. b]); mximo autorizado de compra (inc. d]) y montos mnimos de pago (inc.
c]); reglas sobre la mora y sus consecuencias (inc. m); los intereses pactados: compensatorios
(inc. e]), punitorios (inc. f]); fecha de cierre de las operaciones (inc. g]); cargos admisibles
discriminados por tipo montos y motivos (inc. h]); en especial los seguros (inc. j]) y comisiones
(inc. I]); debe contener normas de procedimiento p/ el caso de sustraccin o prdida y las
responsabilidades derivadas (inc. i]) y las causales de suspensin, resolucin y/o anulacin del
contrato (inc. ).

2. Partes: Son las enunciadas en el art. 2. El emisor y el cliente, titular de la tarjeta, entre los
que se perfecciona una relacin, que es independiente de la que se concreta con el proveedor
o comercio adherido.

3. Plazo: Si bien el plazo de vigencia del contrato tiene que ser pactado (art. 6, inc. a]), la
ley prev la posibilidad del pacto de tcita reconduccin, y el modo de dejarlo sin efecto
mediante comunicacin fehaciente efectuada con treinta das de anticipacin (art. 10).
Tres meses antes del vencimiento del plazo contractual, el emisor tiene la obligacin de
notificar al titular en cada uno de los resmenes que le remita

4. Perfeccionamiento: El art. 8 introduce una singularidad en el sistema en cuanto somete el

perfeccionamiento del contrato a la la firma de los ejemplares, la emisin de la tarjeta de
crdito y la remisin de conformidad, con lo que parecera haber sido concebido c/ un contrato
real, aunque no es as, sino que responde a un error.
El perfeccionamiento del contrato se da con el mero acuerdo de voluntades y la entrega de la
tarjeta constituye el primer acto de ejecucin del contrato.

5. Conclusin del contrato: El contrato puede concluir por vencimiento del plazo. La ley
incluye otros motivos p/ la conclusin de la relacin contractual (art. 11). Cuando no se reciba la
renovacin de las tarjetas de crdito aunque no establece plazo. Cuando lo decida el titular en
cualquier momento, facultad de la cual no goza el emisor. Cuando haya incumplimiento
contractual c/ modo del pacto comisorio. Por muerte del usuario o su incapacidad y por
revocacin p/ funcionar de la entidad financiera.
La ley identifica c/ conclusin parcial la exclusin de adicionales o extensiones, notificada

165
fehaciente// (art. 12), lo que constituye un error, ya que no forman pte del contrato, sino que
son meras habilitaciones p/ generar obligaciones p/ un titular.

6. Nulidades: La ley ha establecido la nulidad de los contratos que se celebren sin ajustarse a
sus preceptos (art. 13). La ley habla de nulidad e inoponibilidad, incurriendo en una lamentable
confusin al identificarlos, siendo instituciones distintas.
Los contratos anteriores quedan en vigencia, pero las ptes podrn solicitar su adecuacin a la
ley. Por otra pte, conservan su vigencia las N grales que hacen a la validez de los contratos.
Entre las nulidades, el art. 14 establece que lo son las clusulas: a) de renuncia de los
derechos otorgados en la ley; b) que faculten al emisor a modificar el contrato; c) que
impongan monto fijo por atrasos en los pagos; d) que impongan costos por informar la
invalidez de la tarjeta; e) las adicionales no autorizadas por la autoridad de aplicacin; f) que
faculten al emisin a la resolucin incausada del contrato; g) que impongan un representante
al titular; h) que permitan la habilitacin directa de la va ejecutiva p/ el cobro de deudas; i)
que importen prrroga de jurisdiccin; j) las adhesiones tcitas a sistemas anexos.
Se trata en todos los casos de preceptos tuitivos de la buena fe contractual y de los derechos
de la pte dbil del contrato, el cliente.

Derechos y obligaciones del emisor

La ley ha establecido los dchos y obligaciones del emisor en distintas normas que hacen al
contrato, y que aluden a su posicin central c/ administrador del sist y su resp particular
derivada de esa misma posicin. Su principal obligacin consiste en el cumpli- de esta tarea en
virtud de la cual debe supervisar constante// el funcionamiento e intervenir en previsin y
resguardo de las relaciones que se originan en el uso de la tarjeta.
La ley ha introducido disposiciones particulares, tomando en cuenta que los contratos son
habitual// redactados e impuestos por el emisor, que es tambin quien emite la tarjeta.
Comisiones. El art. 15 prev la posibilidad de la aplicacin de aranceles o comisiones pero
prohibe que se apliquen diferenciados a comercios del mismo rubro. Adems, le fija un monto
porcentual del 3% c/ mximo a percibir sobre las liquidaciones presentadas por el proveedor,
el que se reduce a la mitad cuando se trate de tarjetas de dbito.
Intereses. La ley contiene una limitadora de los intereses compensatorios a percibir, que es
diferente p/ los operadores bancarios y los que no pertenecen al sistema. Los primeros, no
podrn superar el 25% la tasa que apliquen a las operaciones de prstamos personales, en
tanto que cuando no sea bancario, el mismo porcentaje se aplicar sobre el promedio de ta sas
del sistema p/ prstamos, publicada por el BCRA.
Cuando el emisor fuere una entidad del sistema, deber exhibir al pblico la tasa percibida.
Los intereses compensatorios no son susceptibles de capitalizacin (art. 18), y se computarn
(art. 20): a) sobre los saldos financiados entre el resumen mensual actual y el anterior del que
resulte el saldo; b) entre la fecha de extraccin de dinero y la fecha de vencimiento de pago
del resumen; c) desde la fecha de pago hasta el efectivo pago; el cmputo se aplicar cuando
existan reclamos no aceptados.
Cuando los intereses fueren punitorios, se aplicarn en caso de mora en el pago del resumen
(art. 21) y no podr superar el 50% la tasa efectiva// aplicada en concepto de inters punitorio
(art. 18), adems de ser improcedentes si se hubiera efectuado el pago mnimo indicado en el
resumen.
Resumen. El emisor debe confeccionar y enviar mensual// el re-sumen de las operaciones (art.

166
22) al domicilio o direccin de correo que corresponda (art. 24), de modo que lo
tenga en su poder con 5 das de anticipacin a su vencimiento, y en caso de no recibirlo
deber contar con un canal de comunicacin telefnico proporcionado por el emisor, abierto
las veinticuatro horas, que adems deber tener a disposicin del cliente un duplicado del
resumen (art. 25).
Informacin . El emisor tiene la obligacin de dar aviso a todos los proveedores de las
cancelaciones de las tarjetas, sin importar la causa. Obligacin que en caso de no ser cumplida
no puede derivar en perjuicios p/ los proveedores (art. 33).

Derechos y obligaciones del cliente

El cliente tiene la obligacin de utilizar la tarjeta en los lmites y condiciones pactados con el
emisor y hacer todos los pagos de los resmenes mensuales.
Tiene dcho a la rendicin de cuentas que se efecta con la presentacin de los resmenes que
le debe remitir el emisor y a hacer el cuestiona- de las partidas incorrecta// introducidas (art
26).
En cto a los pagos, debe hacerlos en tiempo y forma en moneda nacional, inclusive cdo se
trate de contratos celebrados en el extranjero, que sern abonados en moneda de la Repblica
al valor al tiempo del efectivo pago del resumen, sin otro cargo que el que aplica el BCRA (31).
El resumen de cuenta
El emisor debe confeccionar y enviar mensual// el resumen de las operaciones (art. 22) al
domicilio o direccin de correo que corresponda contractual// (art. 24), de modo que el cliente
lo tenga en su poder con cinco das de anticipacin a su vencimiento. P/ el caso de no recibirlo,
el emisor deber contar con un canal de comunicacin telefnico proporcionado gratuita//,
abierto las veinticuatro horas, p/ recibir los reclamos y adems deber tener a disposicin del
cliente un duplicado del resumen (art. 25).
Contenido. El documento mensual, resumen de las operaciones, deber contener obligatoria//
(art 23): a) la identificacin del emisor; b) identificacin del titular y adicionales; c) fecha del
cierre contable del resumen y del posterior y fecha del vencimiento p/ el pago, actual, anterior
y posterior; d) fecha de realizacin de cada operacin, agregando el nmero de identificacin
de la constancia en que se instrument, el monto y el proveedor; e) lmite de compra; f) monto
hasta el cual tiene crdito; tasa de inters pactado, fecha desde la cual se aplica, tasa de
punitorio y cmo se aplica, aclarando el monto de pago mnimo que excluye la aplicacin de
punitorios; g) deuda de perodos anteriores, discriminando los intereses; h) gastos a cargo del
titular, e i) plazo p/ cuestionar el resumen.
Cuestionamiento del resumen. La presentacin del resumen constituye un modo de rendicin de
cuentas, que el cliente puede observar indicando el error y aportando todo lo necesario p/ su
esclarecimiento.
El plazo p/ hacer el cuestionamiento es de treinta das contados desde la recepcin, que en
ausencia de otra disposicin deben contarse corridos y las observaciones pueden hacerse
mediante una simple nota.
La ley habla incorrecta// de personera (art. 26).
Recepcin de las impugnaciones. El emisor tiene obligacin de acusar recibo de las
impugnaciones dentro de los 7 das de recibidas y dentro de los 15 inmediatos siguientes
deber corregir el error, si lo hubiere, o dar las explicaciones necesarias aportando los
fundamentos y comprobantes. El ltimo plazo se extender a 60 das en caso de operaciones

167
realizadas en el exterior (art. 27).
Dadas las explicaciones, el cliente tiene el plazo de siete das p/ aceptarlas o no y en caso de
silencio se entienden tcita// aceptadas (art. 29); pero si cuestionara las explicaciones, el
emisor debe resolver fundada// la cuestin en diez das hbiles.
Vencido el plazo, quedar expedita la va judicial p/ ambas ptes.
Consecuencias de las impugnaciones: a) el emisor puede exigir el pago mnimo de los rubros no
cuestionados, y el pago que se haga de estos importes no implica aceptacin del resumen
cuestionado (arts. 28, inc. b, y 30); b) mientras no se supere el lmite de compra, el emisor no
podr impedir ni dificultar el uso de la tarjeta.
4. Relacin emisor-proveedor
El segundo gran grupo es el de las relaciones del emisor con el pro-veedor adherido al
sistema, regidas por un contrato que debe estar aprobado por la aut de aplicacin (art. 38).
El contrato ha de contener c/ mnimo: a) plazo de vigencia; b) topes mximos por operacin de
la tarjeta; c) tipo y monto de comisiones, intereses y cargos; d) plazo y requisitos p/ la
presentacin de liquidaciones; e) tipo de comprobantes a presentar; f) obligacin de consulta
previa sobre la vigencia de la tarjeta, y g) las obligaciones que surgen de la ley.
El contrato se ha de dar por escrito, en tantos ejemplares c/ partes concurran al acto.

Deberes y obligaciones del emisor

El principal deber es de informacin, p/ lo que debe proveer a la contrapte de los elementos e
instrumentos de identificacin y publicaciones sobre los usuarios, que podrn consistir en
terminales electrnicas u otros instrumentos (art. 35). El rgimen de prdidas y sustracciones
y las cancelaciones de tarjetas (art. 32), que deber avisar a los proveedores de inmediato sin
necesidad de expresar las causas (art. 33).
C/ consecuencia de este deber, su incumplimiento no podr derivar en perjuicios p/ el
proveedor (art. 33).
Tiene obligacin de pagar los resmenes de las operaciones presentadas por el proveedor, que
en caso de ser diferidos, determinarn la aplicacin de los intereses de ley (art. 36).

Derechos y obligaciones del proveedor

El proveedor debe cumplir con las prestaciones pactadas en los trminos del sistema p/ poder
percibir el valor de sus liquidaciones. P/ eso est obligado a' a) aceptar las tarjetas de crdito
habilitadas; b) verificar la identidad del portador; c) no hacer diferencia entre compras con
tarjeta y dinero de contado, y d) en todos los casos solicitar autorizacin (art. 37).
Pero aun cuando hubiera habido transgresiones en violacin del sist vigente tiene derecho a
cobrar, si el emisor hubiera percibido del titular los importes correspondientes (art. 34).

5. Acciones judiciales
La ley ha introducido una serie de normas de carcter procesal p/ asegurar la percepcin de
los importes resultantes de los resmenes mensuales (art. 39 y ss.); solucion de ese modo un
antiguo problema p/ la cobranza de las liquidaciones, que exiga tortuosas probanzas y
grandes tareas administrativas.
La va ejecutiva

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P/ el cobro de sus acreencias, las ptes tienen un ttulo cuya ejecutividad debe prep/rse con
aplicacin de las leyes procesales (art. 39).
Accin del emisor. El importe de los resmenes adeudados por el cliente al emisor puede
cobrarse mediante accin ejecutiva, p/ lo cual la ley establece la necesidad de hacer
preparacin de la va (art. 39) haciendo reconocer el contrato de emisin de la tarjeta y el
resumen de cuenta.
La ley exige adems que el emisor acompae una declaracin jurada sobre la inexistencia de
denuncia previa a la mora y de cuestiona-s fundados y vlidos (art. 39 incs. a y b).
Cuando los saldos se instrumentaren en cuentas corrientes, el certificado emitido no tendr
accin ejecutiva (art. 793 del Cdigo, ver 37), sino que ser necesaria la preparacin de la
va ejecutiva (art. 42).
Accin del proveedor. El proveedor tambin puede preparar la va ejecutiva p/ el cobro de sus
acreencias (art. 40), pidiendo el reconocimiento del contrato suscripto y la constancia de la
presentacin de las operaciones que dan origen al saldo, adems de la constancia de la
presentacin de la liquidacin al emisor.
En caso de no cumplirse con los requisitos p/ la procedencia de la preparacin de la va
ejecutiva, sta habr de perderse conservndose la accin ordinaria p/ el cobro de las
acreencias correspondientes (art. 41).

Competencia
La ley ha establecido precisas reglas sobre la competencia (art. 52) estableciendo la
competencia del tribunal del domicilio del titular en las contiendas de ste con el emisor, al
igual que cuando accionare conjunta-// con el fiador. Si la accin fuere del fiador contra el
emisor, la del domicilio del primero; y si la accin fuera del proveedor contra el emisor, la
competencia es la del domicilio del primero.

Prescripcin
Las acciones emergentes de los actos regulados en la ley prescriben de acuerdo con el art. 48,
al ao la accin ejecutiva, y a los tres aos la accin ordinaria.

B) LEASING
1. Antecedentes
Muchas instituciones, en especial de carcter financiero, tuvieron distinto desarrollo en
Inglaterra y en el continente, por el desconocimiento del derecho anglosajn de muchas de las
instituciones utilizadas p/ el financia- de las operaciones por los banqueros del continente.
En rigor, las realidades econmicas a que se ha atendido, siempre fueron las mismas y los
resultados pretendidos tambin, slo que en algunos mbitos se eligieron soluciones segn las
particularidades del medio que en muchos casos determinaron inclusive la proscripcin de
algunos institutos. As, instituciones que en un derecho fueron desechadas, en otro tuvieron un
desarrollo muy posterior. El caso del fideicomiso es uno de ellos.
El caso del leasing constituye un ejemplo tpico de estas soluciones importadas reciente// con
denominacin incluida y que constituyen una novedad extraa. Extraa porque es ms bien el
renacimiento de una operacin negocial de muy antigua data, que haba sido o bien proscripta
o bien olvidada por pte de los operadores econmicos.

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Mucho se ha discutido por pte de los defensores de la novedad del leasing, p/ afirmar que se
trata de un contrato novedoso, cuando en realidad, el hecho econmico contractual a que se
refiere es siempre el mismo, es harto conocido y ya fue objeto de decisorio en ocasiones ante -
riores. El hecho econmico que constituye el sustento de la locacin con opcin de compra o
venta con reserva de dominio ha sido siempre el mismo; la solucin jurdica en su regulacin,
ha tenido distintas formas de expresin. En virtud de sus implicancias y consecuencias, la
funcin econmica de muchas de estas instituciones en sus formas originales, fue descalificada
y condenada por los autores y proscriptas por la sociedad toda al menos en sus formas
originales.
Con una estructura econmica similar al leasing, se conoci en la Edad Media la precaria
oblata, pacto por el cual un seor compraba la tierra a un siervo, con la condicin de que la
siguiera ocupando a ttulo de inquilino y la explotara. Similar a ste, se elaboraron otros
pactos, contra los cuales levantaron su voz algunos filsofos (Engels) por la funcin que cumpla
esta institucin y las consecuencias de ellas derivadas. Con el tiempo, fueron abandonados.
La funcin econmica que viene a cumplir el leasing, en sus distintas modalidades, tuvo
adems otras expresiones jurdicas que en sus con-secuencias son idnticas con este contrato,
cual es el caso de la venta con reserva de dominio, contrato por el cual una persona vende a
otra una cosa, pero se abstiene de transferirle el dominio hasta que su precio no est casi total//
saldado. Esta modalidad contractual fue conocida y abandona-da entre nosotros; un
precedente importante p/ que ocurriera fue el pronunciamiento de los tribunales en el asunto
"Singer v. el concurso de Chacra", donde se plante un problema idntico al que trae el leasing
mobiliario, y se resolvi a favor de la regla del art. 2412 del Cdigo Civil.
El componente creditorio que tanto se acusa del leasing, se encuentra ms que presente en la
venta con reserva de dominio. Mediante este sistema, los vendedores venden a los
compradores, pero se reservan el dominio p/ ser transferido cuando se realice un determinado
pago, sea final o no, o parcializado. Econmica//, su funcionamiento es idntico al del leasing,
con la sola diferencia en el modo de calificar los pagos, que en una ocasin se consideran a
cuenta del precio y en caso de falta del pago final pasan a ser un canon por el uso (venta con
reserva de do-minio), y el otro en el cual son cnones de alquiler, que producida la opcin de
compra y pago del precio, se convierten en cuotas del precio de compra.
Singer haba optado por comercializar sus mquinas de coser mediante el sistema de la venta
con reserva de dominio, modalidad que desarroll amplia// y sin mayores dificultades, en la
medida en que se trataba de relaciones entre ptes directas y no era menester hacer oposicin
a terceros de los efectos del contrato. Habiendo comprado sus maquinarias en estas
condiciones, Chacra SA se present en concurso de acreedores, ante el cual Singer intent
hacer valer su crdito p/ recuperar las mquinas, aduciendo que se haba reservado el
dominio. C/ es lgico, su pretensin no pudo prosperar, ya que frente a terceros, el art. 2412
del Cdigo Civil establece c/ regla que la posesin de la cosa mueble vale por t tulo, salvo que
fuere robada o perdida, ninguno de cuyos supuestos en-cuadraba en el caso de Singer, que
result vencido en fallo plenario (1928).
P/lela//, en EE.UU., las empresas telefnicas optaron por alquilar sus telfonos en lugar de
venderlos, recurriendo. a una figura similar a la utilizada por Singer, modalidad que fue
extendindose a otras formas de actividad, sobre todo cuando se fue advirtiendo la posibilidad
de utilizar estos recursos c/ forma p/ utilizar el crdito. El alquiler, lease en ingls, origin este
contrato hasta las formas c/ lo conocemos actual//.

2. Funcin econmica
1- La garanta que significa que la cosa siga siendo de propiedad del dador, hasta tanto el
precio haya sido satisfecho, lo que implica, en una poca de acentuado progreso tecnolgico,
que todas las mejoras o modificaciones que se incorporen a la cosa, siguen siendo de

170
titularidad del propietario.
2- Que se constituye en un imp modo de comercializacin de elementos de tecnologa de
acelerada evolucin, c/ son, por ejemplo, los de telecomunicaciones y los de computacin.
Pero en sustancia, el negocio sigue siendo bsica// el mismo: la entrega de una cosa contra un
precio fraccionado en el tiempo, con opcin de transferir el dominio cuando la fraccin insoluta
sea inferior. Tal es la situacin y, de conformidad con el art. 26 de la ley 25.248, se aplican
supletoria// las reglas de la locacin y de la compraventa, segn la etapa del contrato.
Dada la incidencia de la calidad de algunos productos y la evolucin de la tecnologa, la ley ha
previsto la posibilidad de que antes de llegado el momento de ejercitar la opcin de compra,
las ptes puedan sustituir los elementos dados en leasing, porque la obsolescencia de estos
medios tcnicos es tan veloz que carece de sentido tener que realizar su compra.
3- Que constituye una importantsima modalidad p/ la financiacin de los productos que se
afectan al contrato.
3. Concepto
Con la denominacin del leasing se ha englobado una serie de operaciones econmicas, que
sustancial// se caracterizan porque una par-te da a otra una cosa en locacin, por un tiempo
determinado, con el pacto expreso de que si al finalizar el contrato se abonare una
determinada cifra, llamada valor residual, el contrato se transformar en una compra-venta y
la cosa pasar al dominio del locatario.
La ley se refiere al leasing c/ un contrato por el cual una pte, que se llama dador, conviene
transferir la tenencia de un bien cierto y de-terminado p/ su uso y goce y le otorga una opcin
irrevocable de compra, y la otra se obliga a pagar un precio por el uso llamado canon y un
precio si opta por la compra (art. 1).
Pero en realidad el contrato excede en mucho esa simplificiacin, ya que admite variantes c/
las enunciadas en el art. 5, que se refieren a las oblig de las ptes, que pueden ir desde la
compra de un bien p/ darlo en locacin, con o sin instrucciones del tomador, p/ entregar-lo al
tomador. El acuerdo puede incluir servicios, accesorios, etctera, conforme establece el art. 7.

Leasing y otras figuras afines

El leasing a partir de su regulacin en la ley 24.441, hoy sustituida por la ley 25.248, ha
pasado a ser un contrato nominado, pero que tiene marcadas similitudes con otros contratos,
en especial con la locacin y con la compraventa. Sea que nos hallemos frente a una locacin
con una opcin de compra o una compraventa con pacto de reserva de dominio, nos hallamos
ante similar situacin jurdica e idntica realidad econmica.
La vinculacin con el contrato de locacin es tan evidente que la ley establece la aplicacin
supletoria de las normas de la locacin, pero excluye las reglas limitadoras de plazos mximos
y mnimos (art. 26).
La relacin con la compraventa es ntima. La ley incluye reglas sobre la transferencia de
dominio (art. 16), y modo de ejercicio de la opcin de compra que implica una oferta
irrevocable (art. 14) y la forma vinculada a la naturaleza de los bienes (art. 8).
Con el mandato tiene tb una ntima relacin en cuanto a que en muchas oportunidades el
objeto del contrato incluye la realizacin de mandas del tomador en la determinacin del bien
que ser objeto de entrega y eventual venta, c/ son los supuestos del art. 5.
Todo eso sugiere que nos encontramos ante una operacin compleja que involucra varios
contratos, antes que frente a un contrato propia// dicho.

171
Clases:
Segn las obligaciones asumidas.

Leasing financiero existe cuando una pte, que no es propietaria de la cosa,

asume la obligacin de adquirir un bien p/ entregarlo al tomador, sea que lo haga siguiendo
instrucciones ms o menos precisas o sin ellas; son los supuestos de los incs. a), b) y c) del
art. 5. Se ha dado en as porque es frecuente esta modalidad en la act financiera.
Leasing operacional se ha dado en llamar a aquellos contratos que una
determinada empresa fabricante, importador o comercializadora de equipamientos, que los
tiene con anterioridad hace con sus clientes p/ la mejor comercializacin de sus productos;
es el supuesto previsto en el inc. d) del art. 5. En este caso no est presente el componente
de la mandato al dador p/ su adquisicin y posterior entrega en locacin del bien.
Segn la naturaleza de los bienes. La doctrina ha distinguido entre leasing mobiliario y
leasing inmobiliario, y su forma, el lease back que predominante// se ha hecho sobre bienes
inmuebles. El art. 2 hace referencia al objeto del contrato, estableciendo que pueden ser
cosas muebles e inmuebles, aclarando luego ejemplificativa// de propiedad del dador o sobre los
que tenga facultad de dar en leasing.
Leasing mobiliario. Cuando el contrato tiene por objeto la entrega de cosas
muebles, el leasing es mobiliario. La divisin queda estrecha a la realidad, ya que el objeto del
contrato puede ser de servicios accesorios y necesarios p/ el diseo, instalacin, puesta en
marcha y puesta a disposicin de los bienes objeto de la locacin (art. 7).
Leasing inmobiliario existe cuando el objeto es la entrega en locacin de un
inmueble, aunque los bienes que menciona el art. 7 tb pueden estar presentes sin tener la
calidad de inmuebles.
Lease back. Este contrato existe cuando el dador en leasing adquiere un bien
de propiedad del tomador, que le entrega en locacin por el mismo contrato o por haberlo
adquirido antes, confirindole una opcin irrevocable de venta (art. 5, inc. e]). En rigor, esta
modalidad contractual puede hacerse sobre bienes muebles o inmuebles, pero habitual// se
conoce c/ una operatoria propia del leasing inmobiliario.

Caracteres
Nominado desde que fue objeto de regulacin, antes en la ley 24.441, hoy en
la 25.248.
Es consensual porque se perfecciona mediante el mero acuerdo de las ptes,
aunque p/ su oponibilidad a terceros deba ser inscripto (art. 8).
En cuanto a su forma, la ley distingue: si se trata de un contrato sobre bienes
inmuebles, buques o aeronaves, corresponde que se haga por escritura pblica (arts. 8 y
1184, CCiv.). Si se trata de un contrato sobre bienes muebles, puede hacerse por instrumento
pblico o privado (art. 8). Esta norma debe tomarse cuidadosa//, ya que no ha derogado los
preceptos formales sobre el modo de disposicin que tiene la ley de marcas, por ejemplo.
De ejecucin continuada, es decir que sus efectos se han de ir cumpliendo a lo
largo del tiempo, de modo diferido.
Bilateral, porque es un contrato del cual surgen derechos y obligaciones p/
ambas ptes.

172
4. Objeto
El art. 2 dispone que el objeto pueden ser cosas. Luego hace una enumeracin ejemplificativa
que puede inducir a error en varios aspectos.
En primer trmino, el objeto del contrato no son sola// cosas, sino que pueden ser prestaciones
c/ las que menciona el art. 7 o las que resultan de las modalidades establecidas en el art. 5,
que forman pte de las conductas exigibles en virtud del contrato de leasing.
En segundo trmino, parecera limitar la ley el objeto del contrato a aquellos bienes "de
propiedad del dador o sobre los que tenga la facultad de dar en leasing" (art. 2), una norma
que se contradice con la del art. 5 y la del art. 7 antes citados, que hace referencia a bienes
que no son de propiedad del dador y de los que no tiene la facultad de dar en leasing, sino que
se obliga a adquirirlos p/ poder hacerlo.
De all que ha de decirse que el objeto del contrato est constituido por las prestaciones que
asume a fin de adquirir, desarrollar o instalar un bien con el objeto de darlo en locacin al
tomador, otorgndole una opcin irrevocable de compra, contra un precio en dinero.

5. Forma y efectos
Dado que el contrato importa la transferencia de un bien que puede ser mueble, y dado el
conflicto con la regla del art. 2412 del Cdigo Civil, que dispone que posesin vale ttulo, la ley
ha distinguido entre el con-trato celebrado entre las ptes y su validez, y los requisitos
publicitarios' p/ que el contrato sea oponible a terceros, aspecto que representaba una de las
cuestiones ms complicadas en la instrumentacin del leasing.
En lo que se refiere a la forma del contrato, la ley ha distinguido segn los bienes sobre los que
haya de recaer la locacin y la opcin de compra. De ese modo, distingue: si se trata de un
contrato que implicar la entrega de bienes inmuebles, buques o aeronaves, p/ cuyo dominio
se requiere registracin, corresponde que el contrato se haga por escritura pblica (arts. 8 y
1184, CCiv.). En todos los dems casos, esto es, si los que se entregarn en virtud del contrato
sern bs muebles, servicios, accesorios, instalciones u otras prestaciones, puede hacerse por
instrumento pblico o privado (art. 8). Esta norma debe tomarse cuidadosa//, ya que no ha
derogado los preceptos referidos a las exigencias formales sobre el modo de disposicin que
tienen otras leyes referidas a bienes, en especial la Ley de Marcas, por ej.
En lo que se refiere a la oponibilidad del contrato a terceros, la ley requiere su inscripcin,
distinguiendo clara// entre la validez del con-trato y su oponibilidad.
La registracin ha sido regulada minuciosa//, aunque subsisten algunas cuestiones. El art. 8
ha establecido que el registro puede efectuarse a partir de la celebracin del contrato, con
prescindencia de la fecha de entrega de los bs, ratificando que el objeto del contrato no son
los bs, sino las prestaciones pactadas y que se trata de un contrato consensual.
Ha modificado parcial// el rgimen del Cdigo de Comercio (arts. 34 y 39), al establecer que la
inscripcin debe solicitarse dentro de los 5 das del contrato; en cuanto a los efectos, el
sistema es el general, con la particularidad de que los efectos son a partir de la entrega del
bien comprometido.
Pero la ley no ha creado un registro especial, sino que ha sometido a cada bien a un registro
especial propio de su naturaleza. As, si se trata de software o bienes muebles, el registro es el
de crditos prendarios del lugar donde las cosas se encuentren o donde se pongan a
disposicin del tomador. En el caso de otro tipo de bienes, la registracin ha de hacerse en el
registro que corresponda a cada tipo de bien.
La registracin tampoco tiene un rgimen de vigencia uniforme. La de los inmuebles tiene
veinte aos de duracin, en tanto que las dems slo diez.

173
6. Derechos y obligaciones del dador: El dador en el contrato de leasing est
obligado, segn el tipo de operacin que se haya realizado, a:
a) adquirir los bienes que se ha comprometido dar en locacin (arts. 5, incs. a], b] y c], y 6) o
entregar el bien comprometido (arts. 5, inc. d], y 6);
b) otorgar la transmisin de dominio si el tomador ejerce la opcin de compra (art. 16);
c) responder por eviccin y saneamiento y por vicios redhibitorios.

7. Derechos y obligaciones del tomador: El tomador, por su pte, est obligado:

a) a recibir la cosa y pagar el precio por su uso y goce segn se haya convenido;
b) en el caso de lease back, transferir al dador la cosa que recibir en alquiler;
c) abonar el precio en caso de ejercer la opcin de compra (art. 16), la que podr ejercer
cuando haya pagado al menos tres cuartas ptes del canon, salvo pacto en contrario (art. 14);
d) mantener los bienes en el lugar que corresponda (art. 10).
8. Pacto comisorio
El incumplimiento del contrato plantea algunas situaciones en relacin con el ejercicio del
pacto comisorio.
1- Quiebra del dador
La ley contiene preceptos especiales modificatorios del rgimen de la ley de quiebras. De
acuerdo con el art. 11, el contrato debida// inscripto es oponible al concurso o quiebra del
dador, en tanto que cuando no estuviere inscripto, es de aplicacin el art. 146 de la Ley de
Quiebras.
2- Quiebra del tomador
Si la quiebra fuere del tomador, el sndico tiene sesenta das a partir de la fecha en que fue
decretada p/ optar por la continuacin del contrato o su resolucin (art. 11, prr. 3). Si fuere
un concurso preventivo, el deudor podr optar entre la continuacin o resolverlo en los plazos
y con los trmites del art. 20 de la ley 24.522. Vencido el trmino, el contrato se considera
resuelto de pleno derecho.
3- Incumplimiento en el leasing mobiliario
En este caso se hace de aplicacin el rgimen general y en especial las acciones reconocidas
en el art. 21, que autoriza al dador a:
Inc. a), obtener el secuestro del bien con cuya medida queda resuelto el contrato, y promover
ejecucin p/ el cobro del precio adeudado.
Inc. b), promover ejecucin persiguiendo el cobro de lo adeudado o el saldo total, dando por
vencidos los plazos.
4- El incumplimiento en el leasing inmobiliario
Cuando el contrato versa sobre inmuebles, la ley ha previsto en el art. 20 (que reproduce el
art. 34 anterior) distintos efectos p/ la falta de pago de pte del tomador:
Inc. a). Si el deudor hubiere pagado menos de un cuarto de los perodos de alquiler convenido,
la mora es automtica y el acreedor podr demandar judicial// el desalojo. Se dar vista por 5
das al tomador p/ que pruebe documentada// el pago o paralizar el trmite, por nica vez,

174
depositando el valor de lo adeudado, sus intereses y costas; caso contrario, el juez despachar
el desalojo sin ms.
Inc. b). Si se hubiera pagado ms de un cuarto, pero menos del 75% de los perodos de alquiler
convenidos, el acreedor deber intimar al pago de lo adeudado, p/ lo cual el tomador tendr
un plazo de 60 das desde la recepcin de la notificacin. Vencido el trmino sin que el pago se
hubiere verificado, el locador podr demandar el desalojo de lo que se dar vista por cinco das
al tomador p/ que demuestre documentada// el pago o paralice el procedi- abonando alquileres
y sus intereses, si antes no hubiere recurrido a este procedimiento.
Inc. c). Si el incumpli- se produjese cuando est pagado ms de la 3/4 ptes de los perodos de
alquiler estipulados, debe intimarle a pagar en el trmino de 90 das, que se computan al igual
que en el caso anterior. En este caso, el desalojo sola// podr paralizarse pagando.
5- Accin real o personal
La ley ha puesto fin a la discusin acerca de la accin que corresponda ejercer ante el
incumplimiento. Se discuta si se trataba de una accin real reivindicatoria o una mera accin
personal de desalojo.
La ley se ha inclinado clara// en este ltimo sentido en el art. 20, si bien en el siguiente
parecera referirse a una accin real, en especial en el inc. 1.
6- Pago
El desalojo, si bien provoca la resolucin del contrato, no impide al dador del contrato la
promocin de accin p/ obtener el pago de los alquileres adeudados hasta el momento del
lanzamiento, con ms sus intereses y los daos y perjuicios que pudieren resultar del deterioro
anormal de la cosa, imputable al tomador (art. 20, inc. d]).

9. Regulacin
La regulacin del contrato que trajo la ley 24.441 fue novedosa; ms an, la ley 25.248 ha
fijado normas que en mucho difieren de su precedente.
En general, reconociendo la existencia de los contratos subyacentes en la operacin, el art. 26
remite a las reglas del contrato de locacin exceptuando las relativas a plazos mximos y
mnimos, hasta el momento de la opcin de compra.
En cuanto se refiere a la compra, se aplican las reglas de la compra-venta. La ley dice mal que
las normas se aplican sola// despus de ejercida la opcin y pagado el precio.
En lo concerniente a otro tipo de obligaciones c/ los servicios, u otros actos contratados (arts.
5, incs. a], b] y c], y 7), son de aplicacin las reglas generales de los contratos y en especial
las del mandato.

C) Fideicomiso.
1. Antecedentes. C/ otras tantas instituciones reciente// importadas a nuestro dcho,
el fideicomiso es una vieja institucin de la cual los autores y legisladores se han ocupado
suficiente// con anterioridad a nuestra ley 24.441, que ha venido a instituirlo. Antes de ella,
nuestro nuestro C.Civ. lo haba proscrito expresa// c/ forma de evitar los fraudes derivados de
su utilizacin. Las reglas del C.Civ. que se refieren al fideicomiso lo califican de dominio fidu -
ciario, identificndolo c/ el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar
sola// hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo
resolutivo, p/ el efecto de restituir la cosa a un tercero (art. 2662, C.Civ.); la vigencia del fidei -
comiso estaba as perfecta// delimitada y se puede decir que proscrita, porque no era de uso

175
entre nosotros. La ley 24.441, en su ttulo 1, ha regulado "El fideicomiso".

2. Concepto y naturaleza. La ley ha incorporado una definicin en su art. 1, al decir:

Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) trasmita la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se
designe en el contrato (beneficiario) y a trasmitirlo al cumplimiento de un plazo o
condicin, al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Si es criticable la insercin de
definiciones por pte del legislador, sta es un paradigma por sus defectos de concep cin y
de tcnica. Resulta un absurdo que una definicin tenga dentro de s misma los elementos
mismos que quiere definir.
a) La propiedad fiduciaria. El uso de la expresin en la definicin, obliga a la
bsqueda del concepto, que no se encuentra en la ley c/ tampoco en el C.Civ., cuyo precep -
to relativo al dominio fiduciario se ha trascrito.
b) Fideicomisario. De la lectura de todo el artculo resulta que aparente// en el
contrato habra tres ptes involucradas: fiduciante, fiduciario y beneficiario; lamentable//, en la
pte final aparece la figura del fideicomisario, que no responde a caracterizacin alguna, y del
cual tan slo se puede decir que no es el fiduciario (art. 26), aunque los tratadistas que
emplean este vocablo lo hacen p/ identificar la persona que se halla en esa posicin jurdica
(Borda).
c) Ejercer la propiedad. El artculo incorpora c/ obligacin del fiduciario ejercer la
propiedad en beneficio del fiduciante; no se entiende qu significa este ejercicio, porque de la
propiedad, que es dominio, se dispone. En orden a la naturaleza jurdica, distintas teoras han
procurado explicarla: La teora del mandato sostiene que el fideicomiso es una forma especial
del mandato en virtud del cual el fiduciario realiza una actuacin, pero a decir verdad la idea
del mandato queda estrecha p/ identificar el fideicomiso. Tb se ha dicho que se trata de un
patrimonio de afectacin, postura que es criticada porque no es posible admitir un patrimonio
ni dcho sin titular y que es un concepto artificial el distinguir entre patrimonios de las
personas; ello no obstante, ste parece haber sido el criterio seguido por nuestro legislador.

3. Ptes:
a) Fiduciante. Es aquella persona titular del dominio, que hace trasmisin fiduciaria
de bienes determinados a otra persona.
b) Beneficiario. Es aquella persona en beneficio de quien se constituye el
fideicomiso, es decir, que se trasmite la propiedad fiduciaria (art. 1); el beneficiario puede
ser una persona, o pueden ser varias personas, de cualquier clase, e inclusive una persona
futura, bastando que consten los datos que permitan su individualizacin futura (art. 2); el
legislador ha previsto el supuesto de renuncia o que los beneficiarios no llegaren a existir,
supuesto en el cual, si alguno renunciare, acrecern entre s, mas si todos renun ciaren se
entender que el beneficiario es el fideicomisario, pero si tampoco llegara a existir,
renunciara o muriese o no aceptare, el beneficiario ser el fiduciante, es decir, quien hizo la
trasmisin originaria//. Cuando se trate de fideicomiso financiero, los beneficiarios son los
tenedores de ttulos de deuda o certificados de participacin.
c) El fiduciario. El legislador ha introducido la figura de este contrato buscando
promover y favorecer la actividad financiera; cualquier persona puede ser fiduciario, sea
fsica o jurdica (art. 5), pero no todos pueden ofrecerse al pblico p/ actuar c/ tales, sino
sola// las entidades financieras autorizadas a funcionar y las personas jurdicas que
autorice la Comisin Nacional de Valores, previo cumplimiento de las obligaciones que la
ley les establezca (art. 5).

176
4. Objeto. El contrato tiene por objeto la trasmisin de la propiedad, pero de modo
imperfecto, el dominio que se trasmite mediante el fideicomiso no tiene las caractersticas
del dcho otorgado al propietario: usar y disponer la cosa a su placer, en uso de un dcho
absoluto, perpetuo y exclusivo; es un dominio trasmitido p/ que se cumpla con las mandas
en l includas, en beneficio del beneficiario, que adquiere un dcho del cual puede disponer
con la mayor amplitud (art. 2, in fine).

5. Forma. La ley no ha establecido una forma especfica p/ la constitucin del

fideicomiso; se puede decir que la forma requerida p/ la trasmisin y disposicin de los
bienes es la requerida c/ mnimo p/ la constitucin de cada fideicomiso, que adems puede
ser constitudo por acto de ltima voluntad, en alguna de las formas previstas en el C.Civ.
segn lo que tienen dispuesto los arts. 3 y 12 de la ley.

6. Contenido. La ley ha determinado clara// cul debe ser el contenido del contrato
en el art. 4: inc. a) la individualizacin de los bienes objeto del contrato, y en caso de no
ser posible al momento de la constitucin, la descrip cin de datos y caractersticas que
debern reunir los bienes; inc. b) la determinacin de las reglas a seguir en caso de
incorporar otros bienes al fideicomiso; inc. c) el plazo o condicin a que se sujeta el
dominio fiduciario, que nunca ser superior a treinta aos, salvo que el beneficiario fuere
un incapaz, en cuyo caso ser de por vida o hasta el cese de la incapacidad; inc. d) el
destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso; inc. e) los dchos y obligaciones del
fiduciario y el modo de sustiturlo si cesare.
7. Clases. La ley ha previsto dos clases de fideicomiso que se distinguen en funcin del
sujeto que ejerza el carcter de fiduciario; por una pte est el fideicomiso comn, regulado con
carcter general en el ordenamiento de la ley, y el financiero, regulado en los arts. 19 y
siguientes de la ley.

8. Efectos. La ley abusa de las expresiones, c/ fiduciaria, que utiliza reiterada// sin que
resulte con claridad su significado: de conformidad al sistema, los bienes fideicomitidos
constituyen un patrimonio sep/do del fiduciario y del fiduciante y se constituye sobre los
bienes una propiedad fiduciaria, expresin ya utilizada en el art. 1; este carcter fiduciario del
dominio tiene efectos frente a terceros desde que se cumplan las formalidades exigibles
conforme a la naturaleza de cada uno de los bienes (art. 12). El art. 13 abunda y abusa de
la expresin una vez ms, al establecer que los registros deben tomar razn de la tras -
ferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario, que adquiere la propiedad de
ellos (art. 13), aunque se constituye un patrimonio sep/do por el cual no hay res -
ponsabilidad civil sino por el valor de la cosa, cuando el riesgo o vicio fue propio de la cosa
(art. 14). Por otra pte, al constiturse un patrimonio sep/do, los acreedores del fiduciario no
tienen accin contra los bienes, c/ tampoco la tienen los del fiduciante, salvo fraude (art.
15). Por su pte, los acreedores del beneficiario podrn ejercer sus acciones sobre los frutos
de los bienes y subrogarse en sus dchos.

9. Extincin. El fideicomiso, o los bienes dados en fideicomiso, en cuanto

constituyen un patrimonio sep/do, tienen sus propios acreedores y deudores distintos de
aquellos del fiduciario y del fiduciante; c/ patrimonio pueden ser insuficientes p/ atender
sus obligaciones, lo que dar lugar a su quiebra (art. 16); pero la ley ha excluido al
fideicomiso del rgimen general de la ley 19.551, de modo que frente a la quiebra del
fideicomiso, pueden darse dos alternativas: que el fiduciante provea de otros recursos, y de

177
lo contrario el fiduciario proceder a la liquidacin enaje nando los bienes y entregando el
producido a los acreedores, siguiendo el orden del privilegio p/ la quiebra (art. 16). El
fideicomiso se extingue tb por el cumplimiento del plazo o la condicin establecidos (art.
25, inc. a); o por la revocacin del fiduciante, la que no puede tener efecto re troactivo (art.
25, inc. b), y por cualquier otra causal que haya sido prevista en el contrato. Producida la
extincin, el fiduciario debe entregar los bienes al fideicomisario o a sus sucesores,
cumpliendo todas las formalidades de ley (art. 26).

10. Cese del fiduciario. El fiduciario cesa en sus funciones por: inc. a) remocin
judicial por incumplimiento de sus obligaciones; la remocin puede ser promovida por el
constituyente del fideicomiso o por el beneficiario; inc. b) por muerte o incapacidad
judicial// declarada, si fuere persona fsica; inc. c) por disolucin, si fuere una persona
jurdica; inc. d) por quiebra o liquidacin; inc. e) por renuncia; el fideicomiso es
irrenunciable si no estuviere expresa-// autorizado y no tendr efectos la renuncia sino
cuan-do el patrimonio objeto del fideicomiso se hubiere trasmitido al fiduciario.

11. Sustitucin. Producida una causa de cesacin del fiduciario, se seguir la regla
designada en el contrato p/ su sustitucin, y en caso de silencio o si el que corresponde no
aceptare, se designar fiduciario a una de las entidades financieras o de las autorizadas
por la Comisin Nacional de Valores (art. 10).

12. Derechos y obligaciones del fiduciario.

En cuanto al modo de actuar y realizar su actividad, el fiduciario no puede hacer oferta
pblica de sus servicios, salvo que estuviere debida// autorizado por la Comisin Nacional
de Valores o fuere una entidad financiera autorizada p/ funcionar.
En cuanto al cumplimiento de su cometido, una regla general ilustra su conducta: tiene que
cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convencin, con la diligencia y prudencia
de un buen hombre de negocios (art. 6); debe rendicin de cuentas, la que nunca puede
rendirse en periodicidad mayor del ao y de la que no puede ser dispensado ni por la
constitucin del contrato ni por acuerdo de ptes, y responde de los hechos de sus
dependientes y de sus propios actos, sea por culpa o dolo (art. 7).
Tiene asimismo prohibido adquirir p/ s los bienes fideicomitidos (art. 7). Tiene dcho al
reembolso de todos los gastos que hubiere hecho y a percibir una remuneracin por su
funcin que ser fijada en el contrato y en su defecto ser fijada por el juez tomando en
consideracin la ndole de la encomienda y los deberes a cumplir.
No puede renunciar, si no estuviere expresa// previsto contractual//, y debe permanecer en
el cargo hasta ser sustituido (art. 9, inc. e).

13. Fideicomiso financiero. Cuando el fiduciario es una entidad financiera o una

persona autorizada por la Comisin Nacional de Valores p/ actuar c/ tal, el fideicomi so es
financiero, y queda sometido a la Comisin Nacional de Valores c/ autoridad de aplicacin,
la cual puede dictar normas reglamentarias.
a) Particularidades: en esta modalidad del fideicomiso, los fiduciarios deben tener la
calidad antedicha, pero adems los beneficiarios acreditan su calidad con certificado de
participacin en el dominio fiduciario o ttulos representativos de deuda garantizados por
los bienes fideicomitidos, que tienen el carcter de ttulos-valores.

178
b) Contrato: el contrato constitutivo debe contener los requisitos del art. 4 y las condiciones
de emisin de los certificados de participacin o ttulos representativos de deuda.
c) Beneficiarios. En esta modalidad del contrato son los titulares de los certificados de
participacin o de los ttulos representativos de deuda garantizados por el fideico miso.
d) Certificados y ttulos: pueden emitirse al portador o nominativos, endosables o no o
escriturales. Se emiten en base a un prospecto en que consten sus condiciones de emisin
con identificacin del fideicomiso y los dchos que confieren. Pueden emitirse certificados
globales, son definitivos, negociables y divisibles. Los certificados pueden tener distintas
clases con distintos grados de participacin y dchos diferentes, pero dentro de cada clase
otorgan los mismos dchos.
e) Insuficiencia del patrimonio. En caso de insuficiencia del patrimonio, habr de estar a las
previsiones contractuales, y en su defecto, el fiduciario citar a asamblea de tenedores de
ttulos de deuda mediante publicacin en boletn oficial y diario de gran circulacin del
domicilio del fiduciario, la que se celebrar dentro del plazo de 60 das contados a partir de
la ltima publicacin. La asamblea resolver sobre las normas de administracin y
liquidacin del patrimonio (art. 23), entre las que podr:
inc. a) trasferir el patrimonio c/ unidad a otra sociedad de igual giro;
inc. b) modificar el contrato de emisin incluyendo remisin de las deudas o modificacin
de plazo, modo o condiciones iniciales;
inc. c) la continuacin de la administracin hasta la extincin del fideicomiso;
inc. d) trasmitir los activos del patrimonio fideicomitido;
inc. e) designar el liquidador del patrimonio o los activos; e
inc. f) cualquier otra materia relativa a la administracin o liquidacin del patrimonio,
qurum y mayoras: se considerar vlida// constituida cuando estuvieren presentes
tenedores que representen c/ mnimo dos terceras ptes del capital emitido y en
circulacin; podrn representarse con carta poder certificada (art. 24, 2 prr);, los
acuerdos debern adoptarse con el voto favorable de tenedores de ttulos que
representen al menos la mayora absoluta del capital emi tido y en circulacin, salvo p/
modificar las condiciones del contrato de emisin, que es menester dos tercios de los
ttulos emitidos y en circulacin (art. 24, tercer prrafo). La asamblea puede deliberar en
segunda convocatoria, que se celebrar dentro de los 30 das siguientes a la fecha fijada
p/ la asamblea no celebrada; sesionar vlida// con los tenedores que estn presentes y
los acuerdos se adoptarn con el voto favorable de la mayora absoluta del capital
emitido y en circulacin (art. 24, in fine).

D) Mercado de aceptaciones bancarias.

1. Generalidades. Se ha dado en llamar crditos de firma a una serie de contratos u
operaciones que realizan las entidades financieras, en las cuales el banco no otorga un
crdito mediante una erogacin de metlico sino comprome tindose con una firma que
puede ser mediante aceptacin de una letra, aval de un pagar, etc. Entre estos
contratos, podemos hallar numerosas formas de intervencin de las entidades, c/, por
ejemplo, entregando fianzas. En Italia se conocen los contratos de fideiussione, que se
caracterizan porque la entidad financiera garantiza el cumplimiento de la obligacin,
obligndose en forma directa hacia el acreedor de su propio cliente.

2. Concepto. En las aceptaciones bancarias se recurre c/ elemento instrumental a la letra

179
de cambio que el banco o la entidad financiera se limitan a aceptar, asegu rando al
beneficiario su percepcin al vencimiento del trmino de ella; de este modo se generan
una serie de relaciones: en primer trmino entre librador y tomador se genera una
obligacin de restitur una suma de dinero que el librador ha percibido, en virtud de la
cual se gira la letra; aceptada por el banco, ste queda obligado al pago c/ obligado
directo, en los trminos del decr.-ley 5965/63; a su vez, con el mismo recurso de la letra,
el banco que hubiere pagado puede volver en ejercicio de la accin regresiva a recuperar
el importe de su erogacin, y en su caso podr hacerlo por medio de otra documental que
le garantice la percepcin de su crdito.

180
 Bolilla 18 BOLSAS Y MERCADOS
A) Bolsas y mercados.
1. Introduccin.
Uno de los ej ms claros de la subsistencia de los esquemas corporativos medievales, est
dado por las bolsas de comercio. Estas instituciones, normal// concebidas c/ promotoras y
facilitantes del comercio, fueron formadas por un grupo de comerciantes, dedicadas a
trabajar exclusiva// entre s, intermediando con el pblico mediante la constitucin de un
mercado absoluta// cerrado y exclusivo, inaccesible p/ quien no tenga la calidad de
asociado por haber comprado su parte y haber sido aceptado en ella. Paralela// se genera
una construccin de podero en cuanto la institucin est gobernada por los mismos
integrantes, que a su vez se han dotado de un trib que tiene a su cargo la resolucin de las
controversias que se susciten entre los integrantes. Las bolsas se van convirtiendo en
determinantes de opinin, y son imp factores de poder p/ determinar polticas. La economa
del mundo est de alguna manera controlada y regenteada por los movimientos burstiles
y la forma que evolucionan los mercados. El dcho de las bolsas es tb, c/ el de las entidades
financieras, un mbito en el cual se renen normas del llamado dcho econmico, junta//
con lo que tradicional// se ha conocido c/ dcho comercial.

2. Bolsas.
Durante la E. Media y por mucho tiempo despus, las reuniones de comerciantes en forma
de mercados se hizo en los cruces de los caminos, los carrefour. Entretanto, en el s. XIII, en
casa de un comerciante de Brujas de apellido Van der Beurse o Terbeurse, por tener en su
escudo de armas tres bolsas, se hizo frecuente que se reunieran los comerciantes a
negociar sus gneros, especial// los que venan por mar, lo que cons tituy el primer
antecedente de lo que es una bolsa.
a) Antecedentes histricos. Rpida// se expandi por toda Europa la constitucin de
estas instituciones que facilitaban a los comerciantes la negociacin de sus gneros,
aunque por las circunstancias, los mercados fueron tomando especializaciones, hacindose
muy imp los mercados de valores de Londres y Nueva York; otros mer cados, c/ los cereales,
se negocian principal// en Chicago, en tanto el mercado de piedras preciosas ms imp est
Amsterdam. En nuestro pas, a partir de 1810, se quiso prescindir de los antecedentes
espaoles, y se adoptaron algunas iniciativas limitadas al mbito de Bs As, donde en 1854
se fund la Bolsa de Comercio de Bs As, con una conformacin similar a una S.A. sin ser
propia// sa su forma; la Bolsa estableci un reglamento gral c/ rgimen interno al que
deban someterse todos los participantes, limitando la participacin en las ruedas de
negocios a los comisionistas de bolsa. Paralela// se organizaron otros mercados, c/ el de
Cereales a Trmino, que tuvo particular desarrollo en Rosario, y se fueron fundando en el
resto del pas otras bolsas y mercados de comercio.
b) Denominaciones. La denominacin "bolsa" ha tomado difusin universal, no obstante
lo cual, ha tenido otras denominaciones: en el mbito anglosajn se las llama stock
exchange, en tanto en Europa fue comn que se las llame Lonjas, deno minacin que con la
acepcin genrica de mercados se conserva en las zonas portuarias del norte de Espaa c/
Lonxa. En el dcho castellano se les llam Casas de Contratacin y tuvieron una imp y
trascendencia institucional similar a la que tienen actual// entre nosotros.
c) Funcin econmica.
a) facilitan la colocacin y salida de los productos y valores centralizando en det lugar las
operaciones, asegurando la fluidez de ellas en base al conocimiento que tienen entre s los
operadores, lo que permite establecer precios corrientes y cotizaciones; y

181
b) permite regular los precios en el espacio y el tiempo, lo que se traduce en una notable
ventaja p/ el trfico y p/ los operadores, ya que los productos tienen un curso de cotizacin
y su valor y aceptacin por el mercado son suficiente// conocidos.
d) Acepciones. La palabra "bolsa" no es un trmino unvoco, y se utiliza p/ identificar
distintas situaciones, de donde se pueden identificar por lo menos cuatro acepciones
diferentes: por una parte, bolsa hace referencia a la reunin de personas p/ negociar; tb se
utiliza el trmino p/ denominar el lugar donde se renen las personas; es frecuente tb el
uso de esta palabra p/ identificar el conjunto de operaciones realizadas; y tb se llama bol -
sas a las sociedades constitudas p/ fundar establecimientos donde se realicen reuniones.
e) Concepto. C/ bolsa o mercado se designa los centros de contratacin en que se renen
peridica// los comerciantes y agentes de cambio p/ traficar sobre productos det o sobre
valores (Fernndez), un concepto que rene con bastante precisin la caracterstica, pese a
las distintas acepciones que tiene el trmino. Pero tb existe una precisin terminolgica,
porque si bien se entiende que el concepto de bolsa es genrico y compren sivo de una serie
de mercados que funcionan en su interior y se refieren a contrataciones de ramos
particulares, y que la bolsa sera una institucin gral en la que hay un mercado de valores,
un mercado de cereales, etc., lo real es que no existe un acdo en estas acepciones, y en
muchos casos las palabras "bolsas" y "mercados" son utilizadas c/ sinnimos.
f) Sistemas. En general se reconocen 3 sist de organizacin de las bolsas y mercados:
I) Sistema de libertad: es el que rige en el dcho anglosajn, en cuyo seno la creacin de los
mercados es absoluta// libre e independiente de toda intervencin estatal.
II) Bolsas oficiales: predominante en Francia, donde las bolsas se constituyen en organismos
oficiales del Estado y los agentes de bolsa asumen la calidad de funcionarios pblicos.
III) Sistema mixto. Con ingredientes propios de c/u de los sist existen regmenes c/ el vigente
en nuestro pas, donde las bolsas y mercados se constituyen por la mera iniciativa privada,
pero estn sometidos a la intervencin y control de parte del Estado a travs de la Comisin
Nacional de Valores.
3. Rgimen legal argentino. Las bolsas estn regidas en el pas por la ley 17.811
(modificada por las leyes 22.000 y 23.513). C/ tantas otras normas de este mbito econmi -
co, mucha de su regulacin se refiere a aspectos institucionales, y slo parcial// se atiende a
aspectos contractuales de la operatoria burstil, que se halla regida bsica// por la
costumbre y por las normas reglamentarias que se dictan.

a) Forma. La ley establece la forma c/ deben constiturse las bolsas y mercados, eliminando
la posibilidad de la constitucin irregular (arts. 22 y 34).

b) Contenido del contrato. El contrato constitutivo de la sociedad por medio del estatuto o
del reglamento debe tener el siguiente contenido:
I) todos los requisitos requeridos por la ley de fondo p/ la constitucin de la sociedad;
II) asegurar la realidad de las operaciones y la veracidad de su registro y publicacin,
evitando el juego de bolsa y operaciones diferenciales (arts. 23, 25 y 37);
III) establecer en qu casos y bajo qu condiciones se garantiza el cumplimiento de las
operaciones que se registren (art. 26); y si se prev la cotizacin de ttulos-valores, debe
contener las facultades expuestas en el art. 30.

182
c) Facultades. Cuando la institucin ha de cotizar ttulos-valores tiene que tener previstas
las siguientes facultades:
1) autorizar, suspender y cancelar la cotizacin de ttulos en la forma que disponga el
reglamentos (art. 30, inc. a) y previo dictamen de la comisin de ttulos (art. 31);
2) autorizar la cotizacin de ttulos-valores, siempre que hayan sido previa// autorizados por
la Comisin Nacional de Valores p/ ser ofrecidos pblica// (arts. 16 y 32); a decir verdad, a
partir de 1991, aproximada//, la Comisin Nac de Valores fue abandonando sus funcio nes, y
deleg esta facultad en la Bolsa de Comercio de Bs As, hecho de dudosa constitucionalidad;
3) establecer los requisitos que deben ser cumplidos p/ cotizar ttulos-valores, mientras
subsista la autorizacin (art. 30, inc. b), controlando el cumplimiento de las normas legales y
reglamentarias por parte de las sociedades que cotizan en bolsa (art. 30, inc. c);
4) dictar las normas p/ asegurar la veracidad de los balances y publicar los que corresponden
a las sociedades autorizadas a cotizar;
5) dictar normas reglamentarias que aseguren la veracidad del registro de las cotizaciones y
publicarlas, as c/ los precios corrientes (art. 30, inc. e), normas reglamentarias que debe
aprobar la Comisin Nacional de Valores (art. 6, inc. e4, adems de aprobar y fijar los
aranceles que se perciban (art. 33).
d) Autorizacin para cotizar. Una distincin se impone entre lo que es
autorizacin p/ hacer oferta pblica de ttulos-valores, que debe ser otorgada por la
Comisin Nacional de Valores, y la autorizacin p/ cotizar, que la otorga la Bolsa de
Comercio. La aut p/ cotizar es algo as c/ el permiso de entrada de los ttulos en las ruedas
burstiles, de modo que los mercados de valores slo pueden autorizar la cotizacin de
ttulos-valores autorizados por la bolsa o judicial//. Actual// el ejercicio del poder de polica
de este merca-do ha quedado en manos de la Bolsa de Comercio de Bs As, lo que
representa una muy criticable solucin: por una parte, porque el ejercicio del poder de
polica que ejerca la Comisin Nacional de Valores es de muy dudosa constitucionalidad,
por ser materia de resorte de las pcias y reservada, y por la otra porque resulta delegado
en una institucin privada de la Capital Federal. Por otra parte, si la Bolsa denegare la
autorizacin p/ cotizar, la resolucin puede ser recurrida dentro de los 15 das hbiles (art.
63) ante los tribunales de 2 instancia, debiendo interponerse fundada// ante la misma
Bolsa de Comercio (art. 34). El tribunal resuelve sin sustanciacin este recurso, que tiene
sola// efecto devolutivo.
e) Funciones. La Bolsa tiene variadas funciones, entre las que ms cuenta la
determinacin de los cursos de cambio y cotizacin (arts. 24 y 27); pero tb ejerce funciones
arbitrales, p/ la resolucin rpida y amigable de los conflictos que se suscitaren entre sus
asociados. En gral su funcin es promover y asegurar el trfico mercantil de los productos y la
solucin de todos los conflictos que pudieren provocarse con motivo de l.
f) Operaciones de bolsa. Las operaciones que se realizan en la bolsa son sencillos
remates de las acciones correspondientes a los autorizados p/ hacer oferta pblica y cotizar la
ley, ha prohibido lo que se ha llamado el juego de bolsa u operaciones que faltan a la realidad,
en las cuales sola// se liquidan las diferencias (23, 25 y 27), de modo que todas las operacio-
nes reales estn permitidas. Los contratos que se hallan prohibidos son aquellos que bajo la
forma de compraventa son meros contratos aleatorios o de suerte, que comprenden las
operaciones diferenciales en las cuales las ptes no atienden al contrato de compraventa, sino
mera// a liquidar las diferencias que pudieren resultar del curso de las cotizaciones. Se ha
discutido si esta prohibicin es una forma de aplicacin del C.Civ. que priva de accin a las
deudas de juego o si se trata de un precepto especial atinente a las bolsas. Esta prohibicin,
es harto frecuente en el seno de los mercados. Las operaciones son preferente//
compraventas, aunque tb existen formas de la prenda a travs de los mercados. Suelen
clasificarse en tres grupos: en el 1 estn las operaciones de contado, que son aquellas que se

183
contratan p/ ser pagaderas en el mismo da o dentro del tercer da; operaciones a trmino que
son aquellas p/ liquidarse dentro de los 15 o 30 das o en el trmino que acordaren entre las
ptes; y operaciones de pase, que se caracterizan por ser operaciones combinadas en las
cuales una parte hace una compra al contado de det bs y una reventa a trmino de ellos; pase
prrroga, es una suerte de repeticin de la operacin del pase, por el cual se suma una nueva
reventa a trmino tras la primera. Tb concurren operaciones que no constituyen propia//
compraventas sino formas de prenda, llamadas cauciones, en las que el mercado de valores y
el agente de bolsa se constituyen en depositarios de la cosa prendada, con oblig de
liquidarla en las condiciones de la gta.
B) Agentes de bolsa.
A partir del dictado de la ley 17.811 vari la condicin en que estos comerciantes
desarrollaban sus funciones. En la Exposicin de motivos el legislador ha manifestado su
intencin de reconocer una suerte de creci- profesional del agente de bolsa que se
conformara en una suerte de agente financiero; pero, a decir verdad, la calidad de su
operacin no ha variado.

a) Calidad. Durante la vigencia del C.Com., discreparon los autores sobre la calidad de
los operadores del mercado burstil, que el art. 82 denominaba corredores. La doctrina en su
mayora se inclin por entender que los corredores de bolsa o agentes de cambio estaban mal
denominados en la ley, y que eran comisionistas antes que corredores, ya que segn el modo
c/ operaban lo hacen en forma profesional realizando operaciones en su propio nombre y por
cuenta ajena (Fernndez); Segovia, por su parte, los concepta mandatarios. De all que, en
todo cuanto sea compatible, corresponde que se les apliquen las reglas correspondientes a los
comisionistas, y no las de los corredores; as corresponde en nuestro dcho. La ley ha incluido
algunos preceptos especficos p/ estos profesionales, que no alteran su calidad.

b) Requisitos. P/ poder ser agente de bolsa es menester la calidad de accionista de la

bolsa o mercado correspondiente, y tener capacidad legal p/ contratar (art. 41, incs. a y b); el
aspirante debe ser presentado por dos comisionistas o por dos bancos y tener idoneidad p/ el
cargo, acreditando que tiene solvencia material y moral, adems de constitur una gta en
favor del mercado (art. 41, incs. c y d). La bolsa lo anotar en un registro que cumple la
funcin de la matrcula del medioevo y nadie operar en el mercado ni podr usar la
denominacin sin estar inscrito (art. 39). Por otra parte, las inhabilidades que impiden la
inscripcin surgen del art. 42 que dice: No pueden ser inscriptos como Agentes de Bolsa:
a) Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta; los fallidos por quiebra causal y los
concursados, hasta cinco aos despus de su rehabilitacin; los condenados con pena de
inhabilitacin para ejercer cargos pblicos; los condenados por delito cometido con nimo de
lucro o por delito con la fe pblica;
b) Las personas en relacin de dependencia con las sociedades que coticen sus acciones;
c) Los funcionarios y empleados rentados de la Nacin, las provincias y municipalidades, con
exclusin de los que desempeen actividades docentes o integren comisiones de estudio;
d) Las personas que ejercen tareas que las reglamentaciones de los Mercados de Valores
declaren incompatibles con la funcin de Agentes de Bolsa. Cuando la incompatibilidad
sobrevenga a la inscripcin, el Agente de Bolsa queda suspendido en sus funciones hasta
tanto aqulla desaparezca.

c) Reglas de conducta. Los agentes de bolsa sola// pueden intervenir en la

184
negociacin de valores autorizados por la Comisin Nacional de Valores o por orden jud;
slo pueden intervenir en operaciones reales (arts. 37 y 25) y responden de la entrega de
los valores y del pago del precio, norma que est muy devaluada, pero que es obvio por
la calidad en que operan; tienen obligacin de entregar una liquidacin de cada una de
las operaciones que realizan y tienen el deber de guardar reserva (46) y ajustar todo su
cometido a las reglas establecidas por la bolsa de comercio o el mercado de valores (45).

d) Prohibiciones.
No pueden constitur sociedad si no se cumple con los requisitos del
mercado, de hacerla por escritura pblica y registrarla en el B.C.R.A. y en la bolsa (44),
pero pueden actuar personal// o por medio de un mandatario y excepcional// de un
sustituto (18);
Tienen prohibido registrar operaciones irreales p/ efectuar las cotizaciones
o hacer circular rumores sobre un papel;
Vender por cuenta propia valores que no son suyos y com prar y vender
por cuenta propia cuando tiene un cliente por los mismos bienes, salvo que estuvieren
ofreciendo mejores condiciones.
Aceptar rdenes de clientes sin registrar la firma y datos personales y de
identidad en un fichero (art. 46, segundo prrafo).
Liberar de garanta las obligaciones a plazo de sus clientes y efectuar por
su cuenta operaciones con valores de tercero.

e) Secreto burstil. Las operaciones que se realicen estn amparadas por un

sistema de secreto, que los agentes de bolsa deben mantener. La ley establece que no
pueden revelar ni las operaciones que realicen ni los nombres de sus comitentes, cosa
que resulta obvia de las reglas de la Comisin (art. 46). Pero el secreto no es absoluto, ya
que pueden ser relevados de la obligacin de reserva por deci sin jud, siempre que sea
dictada en proceso criminal vinculado a las operaciones amparadas o a terceros relacio -
nados con ellas (art. 46).

C) Comisin Nacional de Valores.

1. Observaciones previas. El ejercicio del poder de polica de la act econ, materia
reservada a las pcias, ha ido siendo ocupado por algunos organismos del Estado nacional
que, c/ la Comisin Nacional de Valores, ejercen su jurisdiccin en todo el pas, en violacin
de expresas normas constitucionales. Ello no obstante, constituida que fue la Comisin, ha
mantenido su vigencia sin que los cuestionamientos hayan llegado a ese nivel. Por otra
parte, la exposicin acerca de la Comisin Nacional de Valores trae nueva// al anlisis de la
cuestin un nuevo modo de mirar el dcho mercantil, ya que las suyas son normas de lo que
normal// se denomina dcho adm econmico y que en realidad ataen a una institucin que
incide poderosa// en el comercio, pero no encaja en l segn los cnones clsicos.

2. Calidad. La Comisin Nacional de Valores es una entidad autrquica con asiento

en la Capital Federal, a la cual la ley asigna jurisdiccin en toda la Repblica (art. 1), que
tiene a su cargo el ejercicio del poder de polica de la actividad burstil y econmica (art.

185
6). Es un organismo del Estado, autrquico, dirigido por un directorio en las condi ciones de
la ley.

3. Funciones.
I) autorizar la oferta pblica de ttulos-valores y llevar un ndice de las personas as
autorizadas (incs. a y d);
II) asesorar al Poder Ejecutivo sobre los pedidos de las bolsas de comercio p/ cotizar
ttulos-valores y llevar un registro de ellos (incs. b y c);
III) aprobar los reglamentos de las bolsas y mercados que prevean la cotizacin de ttulos-
valores y controlar su funcionamiento (incs. c , f y g del art. 6);
IV) dictar las normas a que deben ajustarse las personas que quieran intervenir en la oferta
pblica de ttulos-valores, en el carcter que fuere (art. 7);
V) aplicar las sanciones que correspondan ante las infracciones o incumplimientos de los
intervinientes.

D) Fondos comunes de inversin.

1. Concepto. El rgimen legal de los fondos comunes de inversin constituye el marco
regulatorio p/ la administracin de un det conjunto de bs ajenos, por parte de una empresa
dedicada a la actividad, con las gtas necesarias. Tiene con el fideicomiso, y c/ en aquel
caso, existe una suerte de patrimonio afectado al fondo comn. Se considera fondo comn
de inversin al patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pblica, metales
preciosos, divisas, dchos y obligaciones derivados de operaciones a futuro y opciones,
instrumentos emitidos por entidades autorizadas por el B.C.R.A. y dinero, pertenecientes a
diversas personas, a las cuales se les reconocen dchos de propiedad representados en
cuotapartes cartulares o escriturales, dice el art. 1 de la ley, p/ luego agregar que carecen
de personera jurdica y no constituyen sociedades. La calificacin de patrimonio es
incorrecta y obedece a la deficiencia tcnico-jurdica del legislador, ya que cada persona
tiene un patrimonio y no puede haber patrimonios que pertenezcan a ms de una persona,
c/ no puede haber personas con ms de un patrimonio; ello al margen de que los
patrimonios no estn integrados por bs sino por dchos y obligaciones. Al margen de ese
error conceptual que puede soslayarse sustituyendo la palabra "patrimonio " por "conjunto
de bienes ", "bienes en condominio", o alguna otra semejante.

2. Funcionamiento. Una soc, llamada la sociedad gerente, tiene a su cargo la adm

del conjunto de bienes que conforman el fondo, ajustndose a un reglamento de gestin;
ese fondo comn, que se gestiona de conformidad con un reglamento, y es de propie dad
de un conjunto de personas que tiene representado su dcho en cuotapartes de libre
disponibilidad. Por ltimo, los bienes tienen que estar depositados en una institucin
financiera independiente de la sociedad gestora, c/ garanta de la titularidad de los bienes;
as, las partes son tres: sociedad gerente, depositaria y cuotapartistas.

3. Sociedad gerente. C/ sociedad gerente debe actuar una S.A. que operar con la
denominacin de sociedad gerente, o por una entidad financiera autorizada p/ ello (art. 3),
que tenga el patrimonio mnimo que la ley exige. Esta sociedad tiene por funciones las de
representar a los copropietarios indivisos respecto a terceros y de conformidad con las

186
reglamentaciones contractuales (art. 3, inc. a).
a) Limitaciones e incompatibilidades. La ley procura que sea completa// independiente,
razn por la cual prohbe que las mismas personas participen en la administracin o
fiscalizacin entre la sociedad gerente y la depositaria (art. 4).
b) Ley aplicable. La gestin debe ajustarse al reglamento de gestin (art. 6), a cuyo fin la
ley incluye algunas limitaciones en cuanto a inversiones, fijando pautas mnimas (art. 7)
que deben cumplir todos los que tengan responsabilidad en la gestin.
c) Control interno. Igual//, los sndicos tienen obligaciones especficas adicionales
a las contenidas en la Ley de Sociedades (art. 10), c/ modo de garantizar la seriedad de la
gestin de la masa de bienes que conforman el condominio o fondo comn.
d) Responsabilidad por incumplimiento del reglamento. La ley contiene una
norma de extensin de la resp por incumpli- de las disposiciones del reglamen to de
gestin, en forma solidaria a todos los administradores, gerentes y miembros de los
rganos de administracin de la sociedad gerente y la depositaria (art. 4).

4. Reglamento. El reglamento de gestin ser la ley aplicable en todo el sist, y

constituye la regla determinante de la regulacin y funciona- del fondo, estableciendo las
normas que regirn las relaciones entre los copropietarios indivisos o cuotapartistas y la
soc gerente (art. 11). El reglamento podr ser rescindido por la soc gerente y depositaria,
total o parcial// mediante el preaviso que debe especificar el reglamento de gestin.
a) Forma. Puede ser otorgado por escritura pblica o por instrumento privado con
firmas certificadas por escribano o bien ante el rgano de fiscalizacin (art. 11).
b) Contenido. Debe contener c/ mnimo (art. 13):
a) los planes p/ invertir el patrimonio del fondo, especificando objetivos y limitaciones;
b) N y plazos p/ la recepcin de suscripciones, rescate de cuotapartes y procedi- de los
clculos;
c) lmites de los gastos de gestin, comisiones y honorarios;
d) condicio nes del ejercicio del dcho de voto de las acciones que integran el fondo;
e) el procedi- p/ la modificacin del reglamento de gestin por ambos rganos del fondo;
f) trmino de dur del estado de indivisin del fondo o la constancia de ser por tiempo
indet;
g) causas , de liquidacin y normas p/ realizarlo (art. 30) y bases de distribucin;
h) rgimen de distribucin a los propietarios de los beneficios producidos;
i) disposiciones p/ sustitur al depositario o la sociedad gerente;
j) lmite de los gastos de suscripcin y rescate.
c) Partes. Son partes en el otorga- del reglamento de gestin la soc gerente y la
depositaria, que han de otorgarlo antes de que se inicie el funciona- del fondo (art. 11).
d) Aprobacin. P/ que entre en vigor, es menester que sea aprobado por la
Comisin Nacional de Valores, que tiene a su cargo la fiscalizacin (art. 32), aunque el art.
3.2 de la ley 18.805 confiere idntica facultad a la Inspeccin Gral de Personas Jurdicas;
la aprobacin por la C.N.V. es una conformidad que debe darse dentro del trmino de 30
das, entendindose que el silencio es aprobacin. Las decisiones son recurribles ante la
Cmara Federal de Apelaciones de la jurisdiccin que corresponda dentro del trmino de

187
15 das; en Capital Federal interviene la Cmara Nacional de Apelaciones Co mercial y el
escrito de recurso se presentar ante la Comisin Nacional de Valores dentro de los 5 das
subsiguientes. El efecto se concede al mero efecto devolutivo.
e) Publicidad. El reglamento y sus modif, deben ser publicados en el "Boletn
Oficial" y diario de amplia difusin en las jurisdiciones de las sociedades gerente y
depositaria, y se debe inscribir en el Registro Pblico de Comercio. A diferencia de otras
reglas grales del dcho, la inscripcin tendr efectos y ser oponible a terceros tan slo a
partir de los 5 das de su inscripcin (art. 11, in fine).
5. Cuotapartistas. Son todos aquellos inversores que han adquirido documentos
representativos de una cuotaparte del patrimonio comn que constituye el fondo.
a) Adhesin. La suscripcin de cuotapartes emitidas por el fondo, implica la
adhesin al reglamento de gestin, del cual se debe entregar copia al suscritor.
b) Certificados. Las cuotapartes del fondo estarn representadas en certificados de
copropiedad nominativos o al portador, donde con constancia de los dchos de ambas ptes,
ser suscrita por los representantes de ambos rganos del fondo, aunque se puede usar
medios mecnicos copiadores (18). El depositario llevar el registro de las cuotapartes
escriturales. Cada certificado puede representar una o ms cuotaptes, pero no ser emitido
sino hasta que haya sido total// pagado el precio de suscripcin 18). Los cuotapartistas
tienen dcho a la distribucin de utilidades y rescate, pero no al reintegro en especie (24),
debiendo distriburse los beneficios del modo que establezca el reglamento (26).
c) Suscripcin y rescate. Las cuotapartes podrn aumentar o disminuir en funcin
de los rescates o suscripciones producidos (21). Suscripciones y rescates se deben efec tuar
valuando el patrimonio neto del fondo mediante los precios promedio ponderados,
registrados al cierre del da que se los solicite (20). El rescate se puede exigir en cualquier
momento y debe hacerse obligatoria// dentro de los 3 das hbiles de formulado (art. 22).
d) Publicidad. Diaria// se debe publicar el valor de la cuotaparte. Mensual//, la
composicin de la cartera. Trimestral//, el estado de resultados y anual// el balance (27).
6. Depositaria. Una sociedad domiciliada en el pas, identificada c/ depositaria, ser
quien tiene a su cargo la custodia de los ttulos en que ha invertido el fondo comn.
a) Calidad. Deben ser entidades financieras autorizadas o sociedades domiciliadas en el
pas que estn habilitadas p/ ello, que tengan forma de sociedad annima (art. 14).
b) Funciones. La depositaria tiene a su cargo la vigilancia del cumpli- por la gerente de las
normas relacionadas con la adquisicin y negociacin de los activos del fondo, previstas en
el reglamento de gestin (art. 14, inc. b); adems, debe participar en todo movi- de
percepcin o pago de fondos, movi- de ttulos, depsito, etc. (art. 14, incs, a y c); adems
de llevar el registro de cuotapartes escriturales o nominativas y expedir las constancias del
caso (art. 14, inc. d).
E) Agentes del mercado abierto.
La act del agente de bolsa se desarrolla normal// en el mbito de la misma bolsa de
comercio en la que ejerce su act. Pero la Comisin Nac de Valores autoriz a otro tipo de
agentes a participar en el mercado burstil haciendo oferta pblica de ttulos-valores, pero
sin actuar en la bolsa ni en el recinto. Fueron los llamados agentes extraburstiles y luego
agentes del mercado abierto. Estos agentes deban cumplir con una inscripcin en el seno
de la Comisin Nac de Valores, y cumplir con los recaudos establecidos en la
reglamentacin en orden a forma organizativa, capital, etc., con lo que quedaban habili-
tados p/ su actuacin.

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F) Ahorro y prstamo p/ fines determinados.
1. Generalidades. Una forma del crdito alta// expandida y muy utilizada es la modalidad
del ahorro previo, la cual se ha usado p/ la comercializacin de todo tipo de productos y es
conocida desde largo tiempo en las modalidades propias del Banco Hipotecario Nacional. El
sist consiste en la organizacin por parte de un banco o entidad financiera o soc dedicada
a ello, de un rgimen en el cual quienes se incorporen, gozarn de la posi bilidad de tener
un crdito en las condiciones establecidas en el plan, siempre que en forma previa hayan
efectuado tb un plan de ahorro en las mismas condiciones del plan, de tal modo que al
momento de otorgar el prstamo, quien lo recibe se convierte en prestatario de una parte
de los fondos que previa// aport al sist p/ su configuracin. Por otro lado, el sist se limita
a fines expresa// det, de all que las sociedades de ahorro y prstamo siempre tienen un
fin det: o son p/ la adquisicin de vivienda u otros inmuebles, o lo son p/ la adquisicin de
otros bs muebles c/ automotores u otro tipos de bs, sean stos cuales fueren.
Una caracterstica casi uniforme de estos sist es la marcada indefensin de parte de los
adherentes y la situacin de inferioridad econ en que se hallan, que en definitiva se
traduce en inferioridad jca, ya que los defectos informativos hacen casi imposible contar
con los elementos mnimos p/ plantear una accin jud segura; por eso mismo, la
autoridad administrativa tom cartas en el asunto p/ generar mecanismos de con trol.
2. Autoridad de control. La adm pblica ha avanzado desordenada// sobre los dchos de
los particulares, buscando intervenir y controlar la act que desarrollan; en cuanto al
ahorro y prstamo p/ fines det, 2 leyes concurren:
a) La ley 18.805, de creacin de la Inspeccin General de Personas Jcas, al fijar su
competencia establece: e.7. Autorizar, c/ requisito previo de las operaciones, y fisca lizar
todo requerimiento de dinero o valores al pblico con la promesa de entrega de bs,
prestaciones de servicios o beneficios futuros, de acuerdo con las normas que fijen las
leyes especficas correspondientes, y excepcin hecha de las act comprendidas por los
regmenes legales sobre oferta pblica de ttulos-valores, entidades financieras, se guros y
ahorro y prstamo p/ la vivienda. El precepto delimita un mbito p/ el ejercicio del poder
de polica que queda reducido a la Capital Federal, que es donde la I.G.P.J. tiene
jurisdiccin, respetando de ese modo el orden consti tucional. Al mismo tiempo, el
precepto deja a salvo la organizacin de control de otras act c/ forma de garantizar la
legitimidad de la intervencin de la I.G.P.J. que no pasa de ser formal, ya que contando
con ella, las soc operan en todo el pas, siendo que correspondera que fueran
obtenindola por jurisdiccin en su caso; pero la ley establece la aut previa p/ actuar, sin
atender a esta situacin, de donde se puede decir que todo el que acte fuera del mbito
p/ el cual fue autorizado, est en infraccin. Esto lleva natural// a la cuestin de la
infraccin, que ser materia de juzgamiento en condiciones de extrema dificultad (lugar
de comisin del hecho, jurisdiccin de la autoridad), pero jams puede ser causal que
afecte el vnculo habido entre las partes ni las condiciones en que contrataron. De
cualquier forma, se ha de decir que la I.G.P.J. exige la presentacin de los planes con
explicacin de su funciona- antes de autorizar la comercializacin, e inclusive aprueba los
textos de los contratos, y terica// fiscaliza el desenvolvi- de las soc, aunque a decir
verdad los inversores estn a merced de sus mandatarios por falta de informacin; esto,
sobre todo, en las sociedades por grupos cerrados p/ la comercializacin de automotores,
en que nadie conoce la composicin del grupo ni la nmina de sus integrantes, con lo que
resulta imposible controlar la legitimidad de los sorteos, adjudicaciones, etc.
b) La ley de entidades financieras. Por su parte, la ley 21.526 incorpora al rgimen y
prev el funciona- de las sociedades de ahorro y prstamo p/ la vivienda u otros
inmuebles, previendo que podrn (art. 25): recibir depsitos del pblico cuando sea
condicin previa p/ el otorga- de un prstamo previa aprobacin del plan por el B.C.R.A.,
recibir depsitos del pblico, otorgar los prstamos correlativos, y luego las dems act pro -

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pias de las entidades, c/ hacer inversiones, cumplir mandatos y comisiones y participar en
entidades pblicas y privadas reconocidas por el B.C.R.A. que tengan por objeto otorgar
apoyo a este tipo de entidades.
3. Relaciones que generan. Los distintos planes que se conocen generan relaciones
exclusiva// entre la sociedad gerente y los adherentes al sistema. La insercin en estos sist
puede variar segn las condiciones en que se haga la adm de los fondos correspondientes
a las aportaciones. Cuando esta adm ha estado en manos oficiales, c/ ocurri largo tiempo
con la gestin del Banco Hipotecario Nacional, no presentaban mayores dudas ni
dificultades, sobre todo porque no se generaban crculos de ahorristas cuyos fondos se
administran. En las ms recientes formas de comercializacin de bs muebles (en especial
automotores), la aparicin de los llamados crculos (cerrados o abiertos) plantea
dificultades de otra ndole, sobre todo por la inexistencia de controles de la actividad de la
administradora por parte del organismo de control, que se limita a aspectos contables
formales, y en segundo lugar por la imposibilidad de contar con la informacin adecuada c/
p/ hacer un adecuado ejercicio del dcho.

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