DOGMA Y REALIDAD

DEL
DERECHO MORTUORIO
ESPAOL
 LEOPOLDO TOLIVAR ALAS
(Doctor en Derecho por las Universidades
de Bolonia y Oviedo)

DOGMA Y REALIDAD
DEL
DERECHO MORTUORIO
....,
ESPANOL

INSTITUTO DE ESTUDIOS DE ADMINISTRACION LOCAL

MADRID, 1983
 by the Author

l.S.B.N.: 84-7088-329-1
Depsito Legal: M. 5.761 - 1983

Imp. TARAVILLA (Suc. Vda. Galo Sez). Mesn de Paos, 6. Madrid-13

A Mara Jos.
 NOTA PRELIMINAR

El presente libro se corresponde sustancialmente con

la Tesis Doctoral que, con el mismo ttulo, fue defendida
en la Facultad de Derecho de Oviedo el 17 de junio de
1982, obteniendo la calificacin de Sobresaliente cum
laude. El Tribunal que juzg dicha memoria fue presi-
dido por el Profesor D. Jos Mara Muoz-Planas Mart-
nez, Decano de la Facultad, y actuaron como Vocales los
Profesores D. Eduardo Garca de Enterra, D. Lorenzo
Martn-Retortillo Baquer, D. Francisco Sosa Wagner y
D. Vicente de la Vallina Velarde.
A todos ellos quiero agradecer pblicamente sus co-
rrecciones, observaciones y sugerencias que, aunadas, for-
maran sin duda un cmulo de ideas mucho ms brillante
y atractivo que el propio trabajo del autor.
Sera, por ltimo, injusto no reconocer explcitamente
el papel que en este libro ha tenido el Profesor Sosa
Wagner, Director de la Tesis original. A sus indicaciones
se debe el comienzo, basado en un estudio jurispruden-
cial, de la investigacin que hoy se publica. Despus, un
continuo y paciente seguimiento de la labor dirigida en-
riqueci sta hasta el punto de poder asegurar que el Pro-
fesor Sosa no es ajeno a ninguna de las claves que ms
puedan incitar la atencin del lector.
EL AUTOR

Universidad de Oviedo, Noviembre de 1982.

9
 INTRODUCCION

La muerte extingue relaciones, borra responsabilida-

des, cambia situaciones jurdicas y, en todo caso, causa
alteraciones importantes en el mbito del Derecho. Los
actos que se engendran en el bito de una persona llegan
a constituir una categora jurdica que se contrapone, en
su importancia, a las relaciones inter vivos.
Las repercusiones patrimoniales de la muerte son, sin
duda, las que ms interesan al Derecho. Instituciones
como la herencia, el legado, los impuestos sobre trans-
misiones mortis causa, la previsin social para la orfan-
dad o viudedad, no son otra cosa que manifestaciones de
que lo nico que le importa al ordenamiento es el rgi-
men de los vivos, de los que subsisten a la desaparicin
del causante. Incluso el Derecho Penal cuando reprime un
delito contra la vida extiende su proteccin hacia los per-
judicados, actuando contra la libertad y el patrimonio del
responsable. Los despojos del causante civil o de la vcti-
ma criminal, apenas cuentan nada para el Derecho. La
dogmtica jurdica viene revelndonos cmo, incluso, la
prctica legal de la autopsia slo obedece al afn de ave-
riguar las causas de un presunto homicidio, de un hipo-
ttico accidente de trabajo, cuya existencia o inexistencia
va a repercutir en forma diversa en el mundo de los vivos.
Pero la existencia de un cadver tiene otras conse-
cuencias necesarias que han sido objeto de mucha menor
atencin por la doctrina. Los efectos jurdicos que se de-
rivan de la presencia de un cuerpo muerto, pueden abs-

11
traerse, evidentemente, de las resonancias patrimoniales
que el vitalismo y la Economa proyectan en el ordena-
miento.
Slo el Derecho civil, con claras connotaciones canni-
cas, se ha atrevido a dogmatizar sobre la naturaleza jur-
dica del cadver, llegando a entrometerse, dada la singu-
lar calificacin que de los restos humanos se viene ha-
ciendo, en parcelas tpicamente administrativas como el
rgimen de sepulturas. Por otro lado, los tericos del De-
recho Pblico tambin han cado con frecuencia en el
lugar comn de incluir los temas mortuorios en la con-
cepcin policial. La proteccin de la salubridad pblica
es, en efecto, uno de los puntos a tratar, pero, como ten-
dremos ocasin de ver, paulatinamente pierde importan-
cia ante lo inocuo de las actuales prcticas y ante la de-
mostracin de que las necrpolis no son establecimientos
perjudiciales para la salud pblica.
Los aspectos derivados directamente de la muerte, por
lo que al cadver se refiere, deben ser rescatados de oscu-
ras visiones jurdico-religiosas y analizados a la luz del
moderno Derecho. Toda muerte acaece en un momento
histrico concreto y, consecuentemente, se ve afectada
por la dinmica de cada poca. Si antao poda preocupar
la futura resurreccin del cuerpo o la contaminacin por
los cadveres en tiempos de graves epidemias, hoy deben
interesar los puntos relacionados con la prolongacin ar-
tificial de la vida, la eutanasia lenitiva, la refrigeracin,
los trasplantes, la concesin administrativa de cremato-
rios, la cesin obligatoria de rganos, los contratos mer-
cantiles de transporte, el carcter de servicio pblico de
los cementerios, los traslados internacionales de cadve-
res, la incidencia de las necrpolis en el urbanismo, las
pugnas entre la Iglesia y el Estado o entre los distintos
entes territoriales y, en definitiva, los principios constitu-
cionales de igualdad y libertad religiosa.
Son muchos, casi innumerables, los campos posibles
de estudio. Nuestras pretensiones se limitan a contem-

12
piar la Incidencia que el hecho de la muerte tiene en la
realidad administrativa a tenor de la legislacin y juris-
prudencia del ltimo medio siglo en Espaa.
Aun dentro de esa realidad jurdico-pblica hemos es-
pigado una serie de temas que son los que juzgamos, al
margen de pasados dogmas, como de mayor actualidad.
En este elenco incluimos la revisin de los temas policial
y dominical de los cementerios, los principios de igualdad
y libertad religiosa, la presencia de las necrpolis en la
ordenacin del territorio, las controversias entre lo can-
nico y lo estatal, el nuevo reparto de competencias entre
las distintas Administraciones y una alusin a las relacio-
nes entre los distintos rdenes jurisdiccionales competen-
tes en la materia.
Como es fcil apreciar, de la sola presencia y ulterior
destino del cadver se deriva un conjunto de aspectos ju-
rdicos a los que convencionalmente llamaremos derecho
mortuorio, y que se hallan dispersos entre las distintas
ramas jurdicas en que se subdivide la distincin entre lo
pblico y lo privado. Esta tradicional divisin -otro dog-
ma al fin y al cabo.... puede servirnos instrumentalmente
a los solos efectos de estudiar las reas de dicho rgimen
mortuorio desde el prisma jurdico-administrativo, que,
de otra parte, es cuantitativa y cualitativamente el de ma-
yor trascendencia a la hora de realizar un estudio con el
objeto que venimos anunciando. Y es conveniente insistir
en que la modesta empresa que nos proponemos se cir-
cunscribe al campo estrictamente jurdico. No hemos bus-
cado, en ningn momento, la investigacin histrica aun-
que no se desdee el mtodo histrico. En los temas mor-
tuorios la importancia de los distintos momentos sociales,
de las diversas creencias y mentalidades, obligara a dis-
poner de unos conocimientos especializados de los que
nos confesamos ayunos. El engarce, sin embargo, de estos
fenmenos con el mundo del Derecho es un dato fcilmen~
te apreciable por el investigador. No en balde el plural
y variable enfoque de las cuestiones jurdico-mortuorias

13
se debe, en gran medida, a que el Derecho, como ciencia
social, es permeable a los distintos comportamientos y a
las diversas mentalidades de cada momento histrico. Y la
muerte, en tal sentido, es una fuente inagotable de mitos
y creencias enraizados en cada sociedad, y, a la vez, una
causa constante de produccin jurdica. No nos compete,
pues, sealar la interrelacin entre actitudes colectivas y
normas, pero parece conveniente, y especialmente como
explicacin previa de la anmala situacin espaola, re-
cordar y remitirnos a un reciente trabajo, preludio de una
ambiciosa investigacin, de Julio VAQUERO y Adolfo FER-
NNDEZ, donde se apunta lcidamente la incidencia de los
comportamientos y creencias populares en los conceptos
jurdicos del cadver y de la sepultura (1). As se dice que
el carcter sacralizado de la sociedad del Antiguo Rgi-
men aparece plasmado en alguno de los gestos que com-
ponen la actitud tradicional ante la muerte, como son, por
ejemplo, el hbito generalizado de utilizar como mortaja
vestiduras religiosas, la competencia exclusiva sobre el ca-
dver que tiene la Iglesia, a la que se le entrega para su
custodia hasta el momento de la Resurreccin y que se
traduce ( ... ) en esa despreocupacin por la suerte del
cuerpo en s, una vez hecho cadver, y por la importancia,
en cambio, que se da al lugar preciso de su sepultura
dentro del espacio sagrado. Por el contrario, tras el hi-
gienismo de la Ilustracin la prctica usual del enterra-
miento en cementerios municipales extramuros, la gene-
ralizacin de la utilizacin como mortaja de vestiduras
civiles o la extensin de la preocupacin por la integridad
del cadver, sntoma del sentimiento de propiedad que
empieza a tenerse sobre el mismo, nos remiten a una so-
ciedad penetrada ya por valores burgueses. El mero he-

(1) J. VAQUERO IGLESIAS Y A. FERNNDEZ PREZ: Las actitudes co-

lectivas ante la muerte en Asturias durante el siglo XIX a travs
de los testamentos. Notas metodolgicas, en Estudios de Histori"
de Espaa, Ministerio de Educacin y Ciencia, UIMP, 1981, pgl"
nas 487-500.

14
cho de que el testador detalle en documento pblico sus
futuras exequias puede aparecer como un sntoma de des-
confianza hacia una nueva sociedad donde las relaciones
patrimoniales han desbancado a los sentimientos (2).
Las facetas jurdico-mortuorias que vamos a estudiar
en el ordenamiento espaol siguen hipotecadas, an en el
presente, por un conjunto de creencias, tradiciones y mi-
tos que singularizan nuestro sistema con respecto al de
otros pases donde existe una ms objetiva contemplacin
de estas partes del Derecho, ajena a todo condicionante
extra legal (3). Nuestro particularismo explica el temor
a un tratamiento serio de la propiedad del cadver desde
la ptica real, o la dualidad de enterramientos an exis-
tente, o los hipotticos derechos de la Iglesia sobre bienes
del demanio municipal, o el bien jurdico, contradictorio
entre los penalistas, que se protege al tutelar la paz de
los muertos.
Los enterramientos, como la beneficencia, la educa-
cin o el Registro civil, son muestra de actividades ges-
tionadas hasta el siglo pasado por la Iglesia y las funda-
ciones seoriales (4). Sin embargo, esa evolucin ha sido,

(2) Ibidem. Vase tambin PETER GOLDMANN, Mitos liberales,

mentalidades burguesas e historia social en la Espaa Ilustrada:
la lucha en pro de cementerios municipales, en Homenaje a Noel
Salomon, Ilustracin espaola e independencia de Amrica, Uni-
versidad Autnoma de Barcelona, 1979, pp. 81 a 93.
(3) AS, en Francia, las decisiones administrativas y judiciales
sobre cuestiones jurdico-mortuorias nos remiten a la temtica
normal del Derecho pblico sin mayores condicionantes cannicos
o de mentalidades. Vase, por ejemplo, en el pronunciamiento
del Tribunal de Conflictos galo de 25 de noviembre de 1963,
Epoux Pel, la consideracin de va de hecho en una exhuma-
cin de restos humanos realizada irregularmente por la Adminis-
tracin y sin el respect dO. aux tombes des morts. El tema de
las concesiones funerarias en relacin con el dominio pblico fue,
por su parte, objeto de un interesante Arret del Consejo de Esta
do de 21 de octubre de 1955, DeBe Mline.
(4) Cfr. GARCfA DE ENTERRIA, Revolucin Francesa y Adminis.
tracin contempornea, Taurus, Madrid, Ed. 1981, pp. 48 Y 49.

15
en el caso de los cementerios espaoles un autntico trau-
ma histrico. No slo por las reticencias a los cambios
ideolgicos que afectaron a las creencias ms arraigadas
(municipalizacin de cementerios, prohibicin de enterra-
mientos en las iglesias), sino tambin, y fundamentalmen-
te, por las variables relaciones que, a lo largo de este
siglo, se han dado entre la Iglesia y el Estado.
Sin remontarnos a la entorpecida implantacin de ce-
menterios municipales, baste recordar ms modernamen-
te la Ley incautatoria de 30 de enero de 1932 que antes,
no ya de ser reglamentada, sino, incluso, de entrar en
vigor, provoc numerosas ocupaciones municipales a las
que la jurisprudencia calific de va de hecho al amparo
de la entonces vigente Ley expropiatoria de 10 de enero
de 1879 (5). Esa tensin entre lo estatal y lo eclesistico,
puede tambin apreciarse en el tema de la intervencin
pblica en el rgimen de las sacramentales que motiv
un buen nmero de decisiones jurisdiccionales (6). Por
otra parte, en las situaciones de mayor identidad entre la
Iglesia y el Estado (7) ste ha solido proteger con sus
normas los privilegios y discriminaciones de aqulla en
detrimento de unos administrados tericamente iguales
ante la Ley, pero separados por sus creencias tras la
muerte. An en nuestros das, la Ley de 3 de noviembre
de 1978, intentando acabar con las diferencias anteriores,
tropez sin embargo con el poder de la Iglesia y no pudo

(5) En tal sentido la Sentencia de la Audiencia de Oviedo de

10 de septiembre de 1932 o la del Tribuna[ Supremo de 8 de octu~
bre de 1939. An en 1945 el Consejo de Estado tuvo ocasin de
pronunciarse, en Dictamen de 26 de octubre, sobre las incauta~
ciones republicanas.
(6) Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1928,
11 de julio de 1930, 25 de abril de 1931, 26 de mayo de 1932, etc.
Incluso el Tribunal de Garantas Constitucionales lleg a dictar
sentencia, desestimando un recurso de amparo (sin entrar en el
fondo del asunto) el 4 de junio de 1935.
(7) Como ocurri tras dictarse la Ley de 10 de diciembre de
1938.

16
por ello poner fin a todas" las" discriminaciones por razn
de enterramiento. Este escollo fue, en su momento, ad-
vertido por el entonces senador L. MARTfN-RETORTILLO y,
en la pI:'ctica supone excluir del cumplimiento de la Ley
a" los cemeilterios privados o de las confesiones, lo que
en Espaa quiere decir a la Iglesia catlica. Esta exclu-
sin, basada en un respeto al principio asociativo de iden-
tidad religiosa derivado de la libertad de cultos, origina
problemas nada desdeables en el campo de la igual-
dad (8). Muy especialmente en aquellos lugares donde
el cementerio parroquial hace las veces de lugar general
de enterramientos ante la inexistencia de una necrpolis
pblica. En este caso, tan frecuente en las parroquias de
Galicia y Asturias, al no existir opcin, los cementerios
de la Iglesia "no deberan establecer discriminacin alguna
a la hora de admitir a los muertos (9). Sin embargo, y pese
a los Acuerdos con la Santa Sede de 1979 (10) Y a la "con-
feccin de un nUevo Codex que aliviar la tajante sepa-
racin del canon 1212, la citada Ley de 3 de noviembre
de 1979 ha dejado a la Iglesia fuera de las obligaciones
que, en materia de no discriminacin, se fijan para los
cementerios pblicos.
De otro lado, esa dualidad de camposantos, supone,
tambin, una diversidad de regmenes en cuanto al otor-
gamiento de sepulturas. Mientras que en los cementerios

". (8) Sobre el "principio de igu3l1dad, en general, vid~ el clsico

libro de A. CERRI, L'eguaglianza nella giurisprudenza delta Corte
Costituzionale! Giuffre, ~iln, 1976. "
." (9) Pese a los imperativos legales, an son muchos los muni-
cipios carentes de cementerlo pblico y, por otro lado, Jos de la
Iglesia no es que excluyan a los no identificados religiosamente,
sino que los admiten, pudiendo discriminarlos. En estas situacio-
nes de cementerio parroquial nico en el Municipio debiera exis
tir un" control municipal similar al existente sobre-Ios concesio
narios en cuanto a una admisin al servicio" sin discriminaciones,
en el mismo sentido en que se e~res"a, 'Por ejemplo, el artcu-"
lo 128, 1, 2. RSCL.
(lO) Dicho Acuerdo entre Espaa y la Santa Sede fue p"ubll
cado en el Boletn Oficial del Estado- de 15 de diciembre de 1979.

17
pblicos la idea de enajenacin de tumbas ha quedado
definitivamente proscrita en 1974, al triunfar la tesis de
la indivisibilidad de un bien demanial afecto a un servi-
cio; nada de esto ocurre en las necrpolis privadas al no
e'xistir, obviamente, un condicionante de inalienabilidad,
como ocurre en el dominio pblico.
" No en balde las facultades municipales ms amplias
sobre la totalidad de los cementerios, toda vez que la pu-
qlicatio establecida en la Legislacin local queda algo des-
virtuada por los derechos de la Iglesia, son las derivadas
de, sus crecientes atribuciones urbansticas. Desde esta
perspectiva, los Ayuntamientos pueden imponer importan-
tes exigencias a toda entidad privada que pretenda cons-
truir en su trmino un cementerio. Superados los encasi-
llainientos higienistas de las necrpolis -que ya no apa-
recen como establecimientos insalubres en el Reglamen-
to de 1961-la perspectiva urbanstica deviene fundamen-
t,al, como se desprende de la importante jurisprudencia
que la Sala 4.8 del Tribunal Supremo ha emanado en la
l:i.ltiiria dcada.
;, Los cementerios no son ya otra cosa que equipamien-
ts municipales '(que admiten, incluso, desde 1974 la com-
patibilidad de usos) si bien esta realidad ha sido absolu-
tamente ignorada por la normativa general de ordenacin
urbana que, ni en la parca tipologa de 1956 ni en la vigen-
fe, llega siquiera a definir en qu clase de suelo han de
construi~s~ las necrpolis (11). Para la legislacin urba-

(11) El cementerio, de un lado, es un equipamiento urbano.

Pero su localizacin puede, iguaJIrnente, tener lugar en suelo ur-
banizable no programado o, simplemente, en suelo no urbaniza
ble, 'siguiendo el procedimiento del artculo 43.3 de la LS al que
se 'remite el artculo 85,1,2.& de la misma Ley al referirse a edifi-
caciones e nstalaciones de utilidad pblica o inters social que
hayan de emplazarse en el medio rural. Esta prescripcin, vlida
tambin para el suelo nO urbanizable, no est pensando, sin em
bargo~' alaramente,- eri' el problema de las necrpolis cuya cons-
truccin y eleccin tcnica del' terreno se ajusta a las prescripcio-
nes del Reglamento de Polica Sanitaria Mortuoria, ..
que, afortuna-
. .

18
nstica los cementerios' no existen. Por ello, ante este olVi-
do legal, resulta fundamental la integracin en el rgimen
del suelo que viene operando la jurisprudencia, en espe-
cial con ocasin de conflictos en los que se plantea la exi-
gencia, modulacin y dispensa de unos permetros de pro-
teccin hoy absolutamente desproporcionados para unos
municipios que no pueden prescindir de grandes superfi-
cies de suelo. .
Otros temas abordados en este trabajo, siquiera apun-
tando a campos que nos resultan ajenos, son los relacio-
nados con la apropiabilidad del cadver y, en especial, su
carcter til en determinadas ocasiones, lo que le hara
convertirse en una riqueza constitucionalmente sometida
al inters general. As lo ha venido a entender la Ley de
27 de octubre de 1979 sobre extraccin de rganos, cuyos
fundamentos parecen, sin embargo, querer excluir el ca-
rcter expropiatorio de la ocupacin de vsceras cadav-
ricas, no tanto por negar una cierta propiedad a los fami-
liares como por ahuyentar el macabro juego de los justi-
precios.
Las cuestiones que se derivan de los ilcitos mortuo-
rios, como en tantas ocasiones, fluctan entre los derechos
sancionadores penal y administrativo. Y aunque en este
tema el Reglamento de Polica Sanitaria Mortuoria pa-
rece querer excluir tajantemente el principio bis in idem.,
no dejan de producirse otras anomalas (12) entre las que
destaca la mayor benignidad del Cdigo Penal con respec-
to al Reglamento de Polica administrativa. Una vez ms

damente, no ignora la planificacin uroamstica en la misma me-

dida en que los cementerios s son olvidados por la Ley del Suelo
y sus Reglamentos.
(12) La acumulacin de sanciones penales y administrativas
por un mismo hecho fue juzgada como contraria a nuestro Texto
fundamental por el Tribunal Constitucional en sent~ncia de 30 de
enero de 1981. Este respaldo jurisprudencial al Non bis in idem
fue objeto de un temprano comentario del Profesor:GARc1A DE EN-
TERlA en La Constitucin como norma jurdica y el Tribunal Cons-
titucional, Civitas, Madrid, 1981, pp. 245 Y ss.
~par~gen .eJJ.,'.esta du~1idad ;.d~. ca~tigos. dos. conce.pcioQ.~s
di~tintas 'delbien jurdico protegido.'
..,', Por ltm()J. en este lil:>,ro,se trata el nuevo reparto . de
99inpeter)~~sQ~s~c~;rne#te.:d~riva4.().deJa ~pf,lric~n .de los
entes regiop.al~s ,en.una mate.ria declarada compartida.' en
!Ina' te.mprana se~tencia, c;onstituCional. Esta comparticin
~.Q.~r~.Jo~ . E~t.~.s Locle.~, las. COIllul1i,dades Autnomas. y
el Estado, debe ser tenida en cuenta, rigurosamente, fren-
t~ ~t lq~: generosos .De.~r~t9s d.e Transfer~n~laJ. ~nJO$ que,
el;9~$.~o,.d~ J~asp~s~r ~<in . totq la polica Jno;rtuoria a.las
~e.gio.ne~, lley incluso . ~ que se declararan' transferidas
f~~iU~adescOI1:teni4a~. en, dispo~iciones. Qerogadas muchos
t;i9.~ ..a:tr~ ..: .,

: .~. .

. ~ .-.. -
' ....:' ., .'

20
 CAPTULO 1

ACTUALIZACION DEL REGIMEN JURIDICO

MORTUORIO

1. Justificacin del tema.

A) Las recientes innovadones en la materia.
B) La peculiaridad de las fuentes reguladoras.
2. El rgimen sanitario mortuorio como ctividad de policia.
A) La polica de la propiedad.
B) La polica general o de orden pblico.
C) La polica del servicio pblico.
3. Derecho Pblico versus Derecho Privado. El problema do-
minical.
4. Sobre las clases de cementerios y su propiedad.
S. Anlisis de la Ley de 3 de noviembre de 1978.
A) La carencia de una E~posicin de Motivos.
B) El objeto de la Ley.
C) Los ritos.
D) La reiteracin de la obligacin mnima.
E) Las cautelas.
F) La invitacin a la reglamentacin.
G) Reflexiones sobre puntos no resueltos.
6. Sobre la proPiedad de las sepulturas.
7. Concesin o simple acto administrativo?
8. La concesin de servicios funerarios.
9. Prdcticas sanitarias mortuorias. Remisin.
10. A modo de recapitulcin.

21
 Pensaba Cuervo: si la ley se hubiera andado
con sentimentalismos, no tendramos una tan
rica y variada legislacin relativa a las sucesio-
nes testadas y abintestato. El derecho, la justi
cia, se quedan con los vivos; para ellos hablan.
La vida es todo, por eso se atiende a ella en
los Cdigos; la muerte no es nada, no es ms
que una aprensin de los vivos. Estar muerto
no es estar, es no estar... vivo. Y esta filosofa
espontnea llevaba a don Angel a los testamen-
tos y a los codicilos como a un teatro. Legados,
particiones, curatelas..., mejoras, legtimas....
todo esto era un emporio de vida, de anima-
cin, de inters, de pasiones que brotaban, por
enjambres, de la muerte.
No slo de los humores de cuevpo que cubra
la tierra brotaban flores y frutos; tambin ha
ba frutos civiles, que brotaban del simple fa-
llecimiento... Primero el entierro, las pitanzas,
los derechos de la parroquia, los funerales, la
msica... ; despus, los derechos de la Hacienda
por transmisin de dominio, la liquidacin, las
hijuelas, el notario, probablemente la curia, los
Peritos... ;Todo un mundo bullicioso, interesa
do, ardiente en la luoha, surgiendo de aque~
hecho puramente negativo: la muerte!

(CUR1N, Cuervo)

23
1. JUSTIFicACIN DEL TEMA

El estudio de los cementerios y de la sanidad mortuo-

ria ha trascendido en nuestros das sus lmites tradicio-
nales. Sabido es que tras la muerte de una persona. en-
tran en' juego muy distintos sectores del ordenamiento,
comenzando por el Derecho civil [Registro (1), sucesio-
nes ... ], siguiendo por el Derecho Administrativo (obser-
vancia de las normas de polica, utilizacin de sepultu-
ra... ) hasta llegar a las relaciones jurdico-laborales pasi-
.vas (indemnizaciones, pensiones de viudedad u orfan-
dad: .. ) o fiscales, sin descartar, por macabro que pueda
resultar, la aparicin de un ilcito penal (profanacin de
sepulturas, violacin de un cadver.. '> o de un traslado
allende las fronteras en el que el Derecho internacional
deba entrar en juego. En fin, no hace falta mentar el

(1) La propia actividad registrai es de carcter administrati-

vo, aun cuando, por razn de la materia registrada, se atribuya
al conocimiento de la jurisdiccin civil (artculo 52 de la Ley de
Registro Civil de 5 de junio de 1957). En este sentido cfr. GARctA
DE ENTERlA Y T. R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo,
n, Civitas, Madrid, 1981, p. 517.
25
Derecho canonlCO, cuya aplicacin en concurrencia con.
las normas del Estado es causa, cuando no de conflictos D

s de situaciones que sera deseable reconducir en lo ma-

terial a la competencia de las Administraciones pblicas.
Pese a la evidencia de esa aplicacin general de las di-
versas ramas jurdicas, existe un dato no menos difano:
al margen de algn estudio sectorial, la primaca del De-
recho civil a la hora de desarrollar las situaciones y re-
laciones que se derivan de la muerte ha marcado y pre-
determinado legal y doctrinalmente a los dems sectores
del ordenamiento. Como tendremos ocasin de analizar
en su momento, hay un punto decisivo y condicionante
que no es otro que la calificacin jurdica del cadver.
Sobre este dato (obviamente civil) el Derecho Pblico ten-
dr que conformar su regulacin penal (cualificacin
oh rem: un delito contra la propiedad se convierte en pro-
fanacin) o administrativa (no cabe indemnizacin en las
expropiaciones o extracciones de rganos por la Admi-
nistracin sanitaria). Estos condicionamientos se deben,
igualmente, a las rgidas concepciones que el propio Dere-
cho pblico mantena sobre la sanidad mortuoria. Pero si
hasta tiempo reciente todo se reduca a la clsica tripar-
ticin de cadver, sepultura y cementerio (2), lo cierto es
que, hoy, ni el primero de stos puede ser estudiado desde
perspectivas nicamente privadas, ni la segunda puede
ceirse a un problema de concesin versus propiedad, ni
los camposantos ofrecen slo la polmica entre la Iglesia
y el Municipio.
No pretendemos, como es evidente, estudiar todos y
cada uno de los aspectos jurdicos que rodean los momen-
tos post mortem, sino, simplemente, rescatar y actualizar
paar el Derecho administrativo aquello que, competencial-
mente, le corresponde con autonoma de otros- a veces
muy prximos- campos jurdicos. Tal empresa est coad-

(2) Vid. FERNNDEz DE VELASCO, R.: Naturaleza jurdica de ce.

menterios y sepulturas, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1935, p. 14.

26
yuvada por muy recientes modificaciones normativas, por
la jurisprudencia de los rganos de lo Contencioso e, in-
cluso, por una importante -pese a la aparente inci~enta
lidad del pronunciamiento- sentencia del supremo intr-
prete de la Constitucin.

A) Las recientes innovaciones en la materia

La creciente normativa de la Administracin sigue

invadiendo reas antao slo contemplables desde pris-
mas jurdico-privados y, as, el rgimen jurdico de cemen-
terios y sepulturas, magistralmente estudiado -y casi
introducido en el Derecho Pblico patrio- por FERNN-
DEZ DE VEIASCO, se ha visto inmerso en el magma de los
problemas actuales ms significativos del Derecho de las
Administraciones: el urbanismo, las libertades pblicas,
la prevalencia del inters social, el principio de igualdad
y la nueva distribucin territorial de competencias, por
citar slo algunos.
Por otro lado, .las. innovaciones que pueden justificar
un trabajo como el presente tambin sobrepasan los ra-
zonamientos de los autores, al haberse publicado en los
ltimos aos normas fundamentales en la materia: desde
un nuevo Reglamento de Polica Sanitaria Mortuoria (De-
creto de 20 de julio de 1974) hasta las recientes elabora-
ciones de las Cortes Constituyentes (mencin aparte de
los importantes principios del Texto Fundamental) en
materia de cementerios municipales (Ley de 3 de noviem-
bre de 1978) o de la segunda legislatura democrtica en
relacin a la extraccin de rganos (Ley de 27 de octubre
de 1979). Si a ello unimos la progresiva descentralizacin
en favor de las Comunidades Autnomas y Entes Preauto-
nmicos en este tema de la sanidad mortuoria, que se
viene operando en los ltimos aos, ser fcil convenir
que el cuadro administrativo ha variado de forma consi-
derable en muy poco tiempo.

27
 . La jurisprudencia ha contribuido en los ltimos aos
a terminar de dise~r.la nueva situacin a 'l que:hac~
mos referenCia hace un" momento. Nos . hentos .cntrad,
fildamentalniertte,' en el orden contenCioso-administrati-
vo, pero sin excluir determinados p:tonticiamientos'civi-
les o penales de alguna trascendencia. Como se ver, el
tema urbanstico es una de las fuentes litigiosas ms co-
munes y donde las antiguas previsiones chocan ello.mayor
medida con la realidad actual de las ciudades.
oo. Por.ltimo, el Tribunal..Con,stitucionat en, senten~ia de
2 de febrero de 1981, ha establecido un principio~.fup.da
mental en materia de competencias: el carcter Goncur.ren-
.~e de la temtica sanitaria mortuoria. Ello significa q~e .
ni las Comunidades Autnomas ni los Municipios pueden
defender. la exclusividad de sus atribuciones ante una
Administracin del Estado competente en materia de
cementerios pblicos y privados, expresin esta ltim~
fcil de' reconducir a otros conflictos '. tradicionales en
.cuestipn de .enterramientos..

'B) La peculiaridad de ~ia~ fuent,es. regulador.a$ ".:.'.

. Sabid es que e~ mtera .de PoHc~a Sa:nit~ri~ Mortu~
ria 'no existe una Ley general, sino. una generosa remisin
~ormativa (3) por parte de la Base 33 de la Ley .de Sani-
.dad Nacional en relacin con el artculo nico de. dicha
Ley' de bases de 25 de noviembre de 1944. Este precepto
seala que la Sanidad Nacional se ordenar con arreglo
a las bases siguientes, que tendrn fuerza legal desde la
pt!blicacin de la presente Ley. El Gobierno queda facul-
tado. para dictar las disposiciones que desarrollen dich.a~
bases, la reglamentacin de )as. cuales cor:r;esporider~.a,l
Ministerio de la Gobernacin (4). De ~al redaccin podra

(3) Vid. GARCfA DE ENTBRRA Y T. R. FBRN,(NDBZ: Curso... cit., J,

1980, p. 240. .
(4) La redaccin del artculo nico' de la LBSN, en su litera-

28
deducirs'e que la Ley autorizaba al Gobierno a.utilizar la
conocida tcnica de los Decretos-legislativos que, a su vez,
~eran reglamentados .por el extinto Ministerio de la Go-
Qeql~cip. (por entonces comprensivo de la materi.a sa-
nitaria). Sin embargo, la interpretacin del Consejo de
~stado h~ considerado de aplicacin directa las Bases de
la Ley de 25 de noviembre de 1944, con lo que el Decre~
~o. 2569/1960 de ~2 de diciembre por el que se aprob
la regl~r;nentacin~anitario-mortuoriavigente hasta. '974,
no. necesit apoyarse en ningn texto intermedio (5). Lo
~squ~to de la J;3ase 33 de la Ley Sanitaria, la amplitud del
Reglamento mortuorio (donde incluso se trataba el. tema
d~ .la s~paracin por creencias), la idoneidad de alg~na
de .las cuestiones ~n l suscitadas para ser objeto de re-
gulacin por Ley y la inadecuacin histrica entre la LBSN
de 1944 y el nuevo Reglamento -treinta aos posterior-
~acen un tanto. discutible esta solucin. El Reglamento
d~ Pplica Mortuoria, con ese mnimo engarce en la LBSN,
e .incluso en la Ley de Rgimen Local, es en buena parte
un reglamento independiente (6).
. . Por ello, y ante la dispersin normativa que, lejos de
reducirse, se ha visto multiplicada en los ltimos aos
consideramos de inters el planteamiento de una Ley for-
mal que acogiera la totalidad de situaciones que acampa
an al :cadver hasta su mineralizacin o destruccin, de
un lado, y a su eventual aprovechamiento, de otro. Desde

I4t~d. ms pa:r;ee.fa j,ncUnarse hacia la Qecesidad, luego negada por'

el.~CQnsejo .de .Estado, de una nonna intennedia.
(5) El Reglamento de.1960 sealaba en su EXlposicin ~e Mo
tivos que la ejecucin de JQ dispuesto en la LBSN (... ) exige UQ
Reglamento cuya elaboracin ofrece la oportunidad de rejundir en
su~exto las numerosas disposiciones que durante un largo tiempo
se ~an dictado, p~ro actualizndolas a la luz de los modernos co-.
nocimientos cientficos y. tcnicas sanitarias. . .
. (6)' (::Qm,o tep.dremos ocasin de ver, la Base 33 LBSN :(pes~.
a ser ~~laradaconstitucional.desde el asp~cto de las compet~n
cias .reservadas al Estado) ofrece otros ngulos de dudoso -encaj~
en. el sistema vigente.:

29
pautas bsicas a efectos registrales, hasta medidas mni-
mas de polica, esclarecimiento de las distintas competen-
cias administrativas, no discriminacin en conducciones
y enterramientos, rgimen urbanstico de las necrpolis,
derechos de los familiares, concesiones funerarias y prin-
cipios sobre utilizacin, inhumacin o cremacin de los
cadveres.
El carcter reglamentario del citado texto de Polica
Mortuoria, unido a la ignorancia de estas cuestiones por
la Ley del Suelo, lleva a que, en ocasiones, aqul deba
superponerse a sta pese a la jerarqua normativa, como
veremos detenidamente.
Pero el tema del rango formal no es totalmente ajeno
a la desoladora historia contempornea de los cemente-
rios, a la que, forzosamente, haremos referencia en las
siguientes lneas.
Como es sabido, la 11 Repblica llev el tema de los
cementerios a la propia Constitucin de 9 de diciembre
de 1931, cuyo artculo 27 consagr dos principios bsicos:
la sumisin de todos los cementerios a la jurisdiccin
civil y la prohibicin de discriminaciones o recintos se-
parados por cuestin de creencias. En consecuencia con
estos principios, el 4 de diciembre de 1931 -simultnea-
mente a la aprobacin constitucional- entr en las Cortes
el Proyecto de la que sera Ley de 30 de enero de 1932 (7).

(7) En la Exposicin de Motivos se sealaba cmo ser disi

dente era motivo de sancin aun en la hora de la muerte, pues
como tal se ha venido considerando la privacin de enterramiento
en sagrado... Sagrados sern siempre los cementerios, indepen
dientemente de las ceremonias religiosas que en ellos tengan lugar.
porque el carcter sacro lo recoge la tierra en que se sepulta a:
los humanos por el halo de misterio religioso en que va envuelta
la muerte y por el respeto y veneracin que enciende en el alma'
el sentimiento de la separacin eterna. Criticaba esta E~posicin
FERNND1iz DE VELASCO con gran acierto al sealar cmo sitodo
enterramiento es sagrado, dicho se est que, contra todo lo dis
puesto, aquella. sancin primera, la de privar de enterramiento
en sagrado, no lograba su objeto, con lo cual se suprime la razn
y fundamento de la ley. Pero al margen de este. atinado comen:
Siguiendo a FERNNDEZ DE VELASe o, podemos sealar como
pilares de esta Ley y de su Reglamento de 8 de abril de
1933 los siguientes: 1.0 Obligatoriedad 4e que los munici-
pios cuenten, al menos, con un cementerio de su propie~
dad, comn a todos los ciudadanos sin distincin alguna.
2. Subsistencia controlada de los cementerios privados.
3. Posibilidad -deseada- de expropiacin de los parro-
quiales y de cuantos vinieran prestando servicio de cemen-
terios generales. 4. Los ritos religiosos dentro de los ce-
menterios de la Administracin podan realizarse sobre
cada tumba, permitindose las inscripciones y signos de
cada creencia (8).
Tras la Guerra civil este intento unificador que bene-
ficiaba la intervencin estatal en detrimento de la Iglesia
se vino al traste. Cuatro meses antes del final de la con-
tienda el Gobierno nacional dict la Ley de 10 de diciem-
bre de 1938, cuya Exposicin de Motivos choca frontal-
mente con la teora de las fuentes del Derecho y los prin-
cipios de legalidad, seguridad y certeza. En tal texto ex-
positivo se seala cmo siendo tantos los vicios de la Ley
del 32 no necesitara una explcita revocacin (9). Pese

tario, el autor se muestra favorable a una ley uniformadora: lo

cierto es que este trgico problema requera una solucin (Natu-
raleza jurdica... , cit., p. 285 Y s.).
(8) FERNNDEZ DE VELASCO, op. cit., p. 288.
(9) Este mismo argumento se utiliz en la Ley de S de abril
de 1938, para borrar la autonoma catalana. Recurdese cmo la
Constitucin de 1931 nunca fue expresamente derogada. Esta tc.
nica, por la que, sin necesidad de publicidad ni de procedimiento,.
el Poder considera lo que debe estar vigente y lo que no, remite
forzosamente a la existencia, en los aos prximos a la paz, de
normas secretas o exentas de publicacin. GARcfA DE ENTERR1A Y
T. R. FERNNDEZ citan entre stas la Ley sobre Fondo de Retorno
para cargas interiores del Estado de 9 de febrero de 1939, la Ley
de Construcciones Navales de 1941 y la Ley Orgnica del Ejrcitu
de 31 de diciembre de 1942. Para estos autores tal prctica p~
reci tomarse de la experiencia nacionalsocialista; que parta de.
un concepto peculiar de la Ley como pura voluntad del Fhrer.,-
que POda expresarse de cualquier manera, incluso por comunica
cin reservada (Curso ... cit., 1, p. 129).

31
a ello se deroga formalmente la normativa republicana,
se ordena la reconstruccin de las tapias que siempre se-
pararon a los justos de los pecadores y se impone una
obligacin de hacer a los dueos, administradores o en-
cargados de panteones, sepulturas y nichos, en el senti-
do de retirar bajo su responsabilidad smbolos de sectas
masnicas y otros ofensivos a la Religin y la Mora!, es-
tablecindose, de no hacerlo stos, la ejecucin subsidia-
ria por parte de los administradores del cementerio (ID).
Por si no queda poco claro el hecho de que la ofendi-
da por la Ley republicana no era la piedad cristiana, sino
la Iglesia y sus prerrogativas en la materia, valga recor-
dar otra disposicin an anterior a la Ley de 10 de diciem-
bre de 1938: la Orden de 31 de octubre del mismo ao. En
ella se estableca el rgimen de enterramientos en criptas
quedando toda concesin gravada con un donativo en
metlico que ira a parar a la Iglesia para reconstruir
templos devastados por los rojos (11).

. (lO) Artculo 6 de l~ Ley de ~O de diciembre de 1938. No hace

falta hacer hincapi en lo peligroso que poda resultar en aquellos
tiempos ir a retirar smbolos masnicos de la sepultura de un
familiar. Y de no hacerlo, bajo su responsabilidad quedara tal
hecho. Como los apellidos suelen constar en las lpidas, es presu-
mible que a algunas personas les pudo costar caro cualquier em-
blema o signo no cristiano sobre la tumba de un pariente. La
Ley .del 38 culpa a la Repblica de haber desacralizado los cemen-
terios, siendo lugares de piedad a los que todos llamaban vul-
garmente... camposantos (sic). Tras la derogacin de la Ley del 32
en el artculo 1.<1, el 2. concede un plazo de dos meses para re-
construir las .tapias que siempre separaron por razn de creen..
cias. El tercer artculo ordena la devolucin a las parroquias de lo
incautado por los Munidpios. Los artculos cuatro y cinco dividen
la jurisdiccin rompiendo el principio de exclusividad de la civil
que la Constitucin de 1931 haba establecido en su artculo 27.
(11) Obsrvese la figura establecida en esta Orden (declarada
vigente en 1974): se trata de una concesin gravada con un modo
o una condicin. No puede discernirse bien si ese gravamen obli
ga pero no suspende, o suspende pero no obliga, a falta de mayores
precisiones de la Orden. Pero por otro lado nos encontramos con
una donacin a la Iglesia que no es un acto libre en todo su sen

32
 En estas dos normas emanadas del Gobierno Nacional
y, pese a su proximidad en el tiempo, amn de una comn
proteccin a determinados intereses, puede apreciarse una
contradiccin de carcter conceptual, pues en la Ley se
habla de dueos de tumbas, remitiendo a la figura del
derecho de propiedad, mientras que en la Orden se habla
de concesionarios. Quiz el dato de la distincin repo-
sara en la imposibilidad de transmitir el dominio del
suelo de una cripta, pero lo cierto es que, como ya hemos
avanzado, la controversia entre propiedad y concesin
marca, en toda Europa, una poca, si bien en el ao 38
la doctrina ya se haba decantado hacia el segundo con-
cepto (12).
Cinco aos despus del final de la contienda de 1936-
39, la ya referida Base 33 de la Ley de Sanidad Nacional
establecer claramente el principio de separacin, pero
esta vez sealando que es el Municipio quien tiene la

tido, pues Viene impuesta a toda persona que desee enterrar o

enterrarse en un templo o cripta. Por ltimo, el concedente no se
beneficia en nada de la concesin, ya que se remiten los bene
ficios a un tercero: la Iglesia. No hace falta discutir la existencia
de una publicatio o reserva formal, ni siquiera examinar la atipl-
cidad del concedente, del concesionario -que en realidad es
un usuario- y del tercero beneficiario para concluir que la
construccin jurdica no es, precisamente, de un gran rigor tc
nico.
(12) La teora concesional surge, inevitablemente, de la consi-
deracin de los cementerios como bienes de dominio pblico
(PROUDHOM, WODON y, especialmente, HAURIOU). ARBus publica en
1924 un libro titulado Concessions dans les cimetieres, en el que
establece de forma definitiva la incompatibilidad entre el destino
a que est afecto el cementerio y la propiedad privada (vid. p. 96).
FERNNDEZ DE VELASCO ir ms all al sealar la imposibilidad de
separar doctrinalmente el rgimen jurdico del cementerio del de
sus elementos, por lo que propone hacer abstraccin de la nocin
de propiedad para incluir los-cementerios en la nocin de servicio
pblico. Como tendremos ocasin de ver ms adelante, la consi
deracin de servicio pblico no puede olvidarse absolutamente del
carcter del bien con el que. se relaciona; como en cierta manera
propone este autor (op. cit., pp. 205 y s.).

33
2
 obligacin de disponer de uno o varios cementerios ca-
tlicos ... . Como puede notarse, la confusin de poderes
Iglesia-Administracin es absoluta (13).
El Texto Refundido de 1955 sobre Rgimen Local (14)
elude la cuestin de la diversidad de enterramientos y
seala como obligacin de los Municipios el servicio p-
blico de cementerios (15). Este criterio que nos remite
a la doctrina de la Escuela de Burdeos era particularmen-
te grato a FERNNDEZ DE VELAseO (16). Por otro lado, la Ley
de Rgimen Local atribuye a la Comisin Provincial de
Servicios Tcnicos (17) la competencia en materia de
construccin, ampliacin y reforma de cementerios en
poblaciones inferiores a cincuenta mil habitantes no ca-
pitales de provincia (18) sin hacer distincin legal alguna
entre las distintas clases de camposantos.
El siguiente paso es el ya conocido, dado por el Regla-
-mento de Polica Sanitaria mortuoria de 1960 sobre el
que tendremos ocasin de volver. Dicho Reglamento se
escuda en las nuevas tcnicas cientficas sobre embalsa-
mamientos y traslados para obviar, en gran parte, los
problemas de fondo: el rgimen jurdico de los distintos
cementerios, el principio de igualdad y la calificacin del
otorgamiento de sepulturas, a la que slo se refiere, casi
incidentalmente, en el artculo 60.
El Reglamento de 1974 destaca con respecto a las nor-

(13) Esta Base 33 obliga, igualmente, a los Municipios a tener

Cementerios civiles independientes de los catlicos. En cuanto
a los Cementerios ,privados, cualquiera que sea la entidad a que
pertenezcan, la funcin de polica sanitaria corresponder a la
autoridad de este carcter del lugar en donde est enclavado.
(14) Texto articulado y refundido de las Leyes de Bases de
Rgimen Local de 17 de julio de 1945 y de 3 de diciembre de 1953,
aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955.
(15) Artculo 102 de la Ley de 1955, pargrafo e).
(16) Op. loe. lt. cit.
(17) Tngase en cuenta el Real Decreto 2688/1977 de 15 d~
octubre. Asimismo el Real Decreto 1672/1981 de 3 de julio.
(18) Artculo 276, f).
mas anteriores en la materia por carecer de una exposi-
cin de motivos. Ciertamente, nada tiene que crear ni
que destruir. Acrecienta el tecnicismo del anterior Regla-
mento y termina de incrustar en el campo urbanstico la
construccin de cementerios (arts. 46 y ss.). Se permiten,
mediante autorizacin, cementerios para Comunidades
exentas de enterrar a sus muertos en los emplazamientos
comunes y, en general, pese a las limitaciones legales en
que se mueve, el Reglamento de 1974 rezuma otro aire
ms liberalizador, al amparo de los postulados urbansti-
cos que encierra.
y si decimos que el Reglamento del 74 se mova en un
campo legal estrecho no hacemos ms que aludir a la Ley
de 10 de diciembre de 1938, que no fue derogada hasta
finales de 1978. El Reglamento, por otro lado, considera
subsistente, en la tabla de vigencias, a la aludida Orden
de 31 de octubre de 1938.
Al fin las Cortes Constituyentes, en Ley de 3 de no-
viembre de 1978, retornan al sistema de 1932 al estable-
cer en su artculo primero que los Ayuntamientos estn
obligados a que los enterramientos que se efecten en
sus cementerios se realicen sin discriminacin alguna por
razones de religin o por cualesquiera otras. Con esta
Ley se produce la expresa derogacin d~ la de 10 de di-
ciembre de 1938. Cuatro dcadas exactas quedaban atrs,
siendo de justicia recordar cmo la Ley de 1978 se abs-
tuvo de hacerse preceder de una Exposicin de Motivos
donde el revanchismo hubiera aparecido casi indefecti-
blemente.
La ltima novedad legislativa que afecta a la sanidad
mortuoria es la Ley de 27 de octubre de 1979 sobre ex-
traccin de rganos a cadveres. Esta Ley ordena -lo que
an no se ha llevado a cabo- la adecuacin a sus postu-
lados de la Base 33 de la Ley de Sanidad Nacional y del
Reglamento de Polica Sanitaria Mortuoria de 1974 (19).

(19) Tambin deben ser llevadas a la prctica las determina-

3S
 Esta es, a grandes trazos, la normativa alusiva a los
cementerios. Junto a las recientes Leyes de las Cortes de-
mocrticas se conservan otras normas anteriores -al mar-
gen de las ms importantes ya citadas-: que constituyen
una plyade dispositiva y que sera necesario refundir
de una vez por todas en un nico reglamento comprensi-
vo de todo tipo de enterramientos (20). En general, la dis-
persin normativa existente es herencia del anterior rgi-
men poltico, que separ lo material (aspectos sanitarios
comunes a toda muerte, situacin urbanstica... ) de lo
espiritual (enterramientos de ortodoxos y de heterodoxos).
Una vez que ~a Ley. ha unifjcado a los igualados por la
muerte, parece ridculo mantener esa dualidad dispositi-
va entre polica sanitaria y rgimen de sepulcros. Por otro
lado, la existencia desde 1978 de una Ley (aunque sea par-
cial) de Cementerios, aboga por la conveniencia de un
Reglamento General, en el sentido antes apuntado, que
fijara claramente las atribuciones de cada Administracin
en la materia (no hace falta recordar las transferencias
a.los entes regionales), as como las prcticas sanitarias
relacionadas con la manipulacin y traslado del cadver,
;rgimen de enterramientos y normas bsicas en materi~

ciones de la Ley de 3 de noviembre de 1978, que, aunque ms t,mi

das en su redaccin, responden a la misma filosofa de la Ley
del 32. El mrito de esta Ley del 78 debe ser atribuido al Senador
Justino de AzCRATE. Un estudio interesante sobre la disparidad
de 'enterramientos en: Espafla puede verse 'en la obra de JIM':NEZ
LOZANO, J".~ Los ceminterios civiles y ia heterodoxia espaol, Ma-
drid, Tauros, 1978. .
. (20). Recoroemos la tabla de disposiciones vigentes contenidas
en el Reglamento de Polica Sanitaria Mortuoria de 1974: Real
Orden de 30 de octubre de 1835; Real Orden de 13 de febrero de
1913; Real Orden de 21 de julio de 1924; Orden de 31 de octubre
de' 1932; Orden de 31 de octubre de 1938; Orden de 26 de noviem-
bre de 1945; Orden de 30 de abril de 1951; Orden de 17 .de marzo
de 1952; Orden de 17 de. febrero de 1955; Orden de 27 de febrero
de 1956 y Orden de 1 de septiembre de 1958. A estas disposiciones
hay que unir la Resolucin de la Direccin General de Sanidad
de13 de julip. d~ 1973.:. " ...._.'
de otorgamiento de sepulturas y propiedad de los cemen-
terios. Si como ya avanzamos existen temas cuya regul-
cin requerira de una Ley formal, lo cierto es que existe
hoy en da, con la Ley de 3 de noviembre de 1978, mucha
mayor apoyatura para dictar un Reglamento que en 1974,
treinta aos despus de aprobarse la Ley de Bases de Sa-
nidad Nacional que, como hemos repetido, prevea una
normativa intermedia (decretos legislativos) que nunca
fue llevada a la Gaceta de Madrid.
En definitiva, en ste, como en tantos otros aspectos
jurdicos, tras' el cambio institucional de 1978, nos encon-
tramos en momentos de trnsito; ofrecindose, con fte-
cuencia, supuestos de colisin o contradiccin entre dos
normas de las muchas que forman el amasijo actual y,
en tal sentido~ no es extrao que el propio Tribunal Cons-
titucional en una de sus primeras decisiones haya tenido
que intervenir para declarar el carcter constitucional de
un prrafe de la clebre Base 33 de la Ley de Sanidad Na-
cional de 1944.

2. EL RGIMEN SANITARIO MORTUORIO COMO ACTIVIDAD

DE POLICA

La sanidad mortuoria es tan vieja como la propia hu-

manidad (21). Por ello no es, en absoluto, anormal el
hecho de su inclusin dentro de la actividad de polica,
pues como es notoriamente conocido, sta es la tcniCa
administrativa ms antigua y, adems, en pocas pasadas
el enterramiento de cadveres en momentos de epidemias
justificaba plenamente la inclusin en tal concepto ad-
ministrativo (22).

(21) Un magnfico estudio histrico de la sanidad mortuoria

puede encontrarse en Ja obra citada de FERNNDEZ DE VELASCO, p
ginas 19 y ss. A ella nos remitimos en evitacin de repeticiones
innecesarias.
(22) Histricamente, la polica sanitaria mortuoria surge para

37
 Con respecto a lo que debe entenderse por polica, de-
bemos hacer alguna precisin. La doctrina viene enten-
diendo que la polica consiste en una forma de actividad
administrativa dirigida al mantenimiento del orden p-
blico (en sentido amplio) mediante la limitacin de las
actividades privadas (23) y que ese orden pblico est
integrado por la tranquilidad, la seguridad y la salubri-
dad pblicas (24). Sin perjuido de la ampliacin del con-
cepto a otras parcelas distintas a la clsica de orden p-
blico, lo que se debe a la potenciacin social y jurdica
del inters pblico, la nocin de polica ha venido con-
traponindose al Fomento o actividad de estmulo y al
servicio pblico o actividad prestacional (25). La nocin
de polica tampoco es nica -y tendremos ocasin de
comprobarlo en este trabajo-- y ya no basta explicar
este tema contraponiendo una actividad de coaccin ge-

supuestos de gran importancia como la peste o el clera, al margen

de que se enterraran o embalsamaran los cadveres para evitar
los problemas de la putrefaccin. Hoy en da, el vigente Regla
mento de Polica mortuoria sigue distinguiendo entre cadvere,
peligrosos (bien por enfermedad infecto-contagiosa o por radioac-
tividad) y cadveres de fallecidos por otras causas no susceptibles
de alarma social.
(23) Cfr. GARRIDO FALLA: Tratado de Derecho Administrativo,
JI, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1975, p. 152. Este autor
recoge la clsica distincin de JORDANA DE POZAS (Vid. Ensayo de
una teorla del fomento en el Derecho Administrativo, ReviSita de
Estudios Polticos, n.O 48, 1949, pp. 41 Y ss.). Un amplio desarrollo
de la nocin policial puede encontrarse en la obra citada de GA-
RRIDO, pp. 159 Y ss.
(24) HAURIOU: Prcis de Droit administratif et Droit public,
edicin de 1927, p. 445.
(25) Cfr. GARRIDO FALLA: La evolucin del concepto jurldico de
polica administrativa en Revista de Administracin Pblica,)
n.O 11, 1953. Recuerda GARRIDO en Tratado ... , cit., p. 153, su pol
mica con VILLAR PALASf a propsito de la existencia de una nueva
actividad: la de gestin econmica. No se tratara aqu de prestar
servicios, sino de dar bienes al mercado (GARRIDO: Las transforma.
ciones del rgimen administrativo, Madrid, 1954). En este tema se
pronunci igualmente GARCfA DE ENTERlA en La actividad indus.
trial y mercantil de los Municipios, Madrid, 1955.

38
neral (o de 'orden pblico stricto sensu) a un conjunto de
policas de carcter especial (minera, forestal, de aguas ... ).
Centrndonos en nuestro tema -que en un principio pa-
rece fcil de incardinarse en la clsica nocin de salubri-
dad-, tanto por la pluralidad de concepciones histricas
como por la diversidad de etapas que cubre la llamada
sanidad mortuoria, debemos diferenciar, sin perjuicio de
una ulterior crtica a este encasillamiento policial, una
variedad de supuestos que analizamos a continuacin.

A) La polica de la propiedad

La aplicacin del concepto de polica al status liber-

tats es hoy un tema pacfico que en su da fue magistral-
mente puesto de manifiesto por RANELLETTI (26). La liber-
tad y la propiedad son, en efecto, susceptibles de limita-
cin en aras del inters pblico. En el caso de las limita-
ciones policiales de la propiedad (27), stas solas agotar-
se en una serie de prohibiciones al propietario singular.
Pero modernamente, como se ha observado certeramente,
la polica de la propiedad no termina necesariamente en
la imposicin legal de una obligacin de no hacer o nega-
tiva, sino que cabe establecer obligaciones de carcter
positivo (28).

(26) Vid. La polizia di sicurezza en Primo Trattato completo

di Diritto Amministrativo, a cura di ORUNDO, Tomo IV, Miln,
1914-1935, pp. 232 Y ss.
(27) GARRIDO, en Las transformaciones..., ha recordado cmo,
pese a su incidencia en la propiedad y pese al inters social, no
cabe conceptuar ni a la e~propiaci6n ni a las servidumbres admi~
nistrativas dentro de la noci6n policial.
(28) Sobre las obligaciones positivas de hacer, vid. GARRIDO,
Tratado ... cit., pp. 219 Y s. AS, el artculo 2 de la Ley de fincas
manifiestamente mejorables de 16 de noviembre de 1979 impone
a los propietarios afectados el deber de realizar un plan de expl<r
taci6n y mejora. De no cumplir esta obligacin positiva debern
soportar el impuesto por la Administracin, cuya no aceptaci6n
dar lugar a la calificaci6n del predio como manifiestamente me-
 Vamos a dejar al margen el tema de la propiedad de
los cadveres, que estudiaremos en breve, no sin adelan-
tar que de co~siderarse cosas' susceptibles de tener pro-
pietario,' ste tendra la limitacin policial de mantener
en un determinado lugar y por un tiempo cierto dichos
restos mortales. El tema, que se complica con la distin-
cin legal. entre cadver y restos cadavricos, as como
con la posibilidad de cremacin de los muertos, engarza,
sin embargo, con el principio tradicional de propiedad
de los sepulcros.
La concepcin dominical de las sepulturas puede obe-
decer a la idea de poseer un lugar adecuado a las :obliga-
ciones legales de polica donde guardar los restos morta-
les de una persona allegada. Esta idea propietarista fue
en el tiempo la primera (29) y aunque hoy est prctica-
mente desterrada de nuestro ordenamiento, la diversidad
de normas vigentes en esta materia -algunas ms que
centeilarias- no puede ofrecemos claridad al respecto.
Ya vimos cmo una Orden (tericamente vigente) de 1938
hablaba de concesin de sepulturas, mientras la recien-
temente derogada Ley del mismo ao hablaba claramente
de propietarios de tumbas. De concesin califica tal otor-
gamiento el vigente Reglamento de Polica Sanitaria Mor-
tuoria, mientras la caduca Ley de Rgimen Local de 1955
se refiere al servicio pblico de cementerio. Sobre la
compatibilidad, o no, de estas posturas tendremos ocasin
de volver; mientras, y refirindonos al tema de la propie-
dad, es conveniente recordar hasta qu punto era normal
concebir la dualidad perpetuo-temporal en el otorgamien-
to de sepulturas. Baste recordar los artculos 29 y siguien-
tes de la Real Orden dt: 10 de septiembre de 1884, apro-

jorable lo que lleva implcita la declaracin de inters social a

efectos eXipropiatorios. Otra obligacin positiva es la de edifica-
cin forzosa en solares (Reglamento de S de marzo de 1964). Obli-
gaciones de no hacer, sino de dar, pueden encontrarse en el De-
recho Tributario.
(29) Cfr. FERNNDEz DE VELASCO, Naturaleza jurdica."", p. 244.

40
batoria del Reglamento del cementerio del Este de Madrid,
donde se establecan cuatro categoras de enterramientos.
Las dos ltimas eran siempre de carcter provisional
(5 aos), mientras las de primera y segunda clase podan
ser en propiedad, o no, a eleccin de la familia. En este
ltimo caso las medidas legales sobre tamaos, situacin,
modificacin, cambio de lugar de restos, tipologa de pan-
teones y dems, no eran otra cosa que tpicas condicio-
nes de la polica de la propiedad.

B) La polica general o de orden pblico

Ya hemos hecho alusin al trptico seguridad, tranqui-

lidad, salubridad, al que se refera HAURIOU. Ciertamente
el concepto de salubridad encuentra perfecto encaje en
nuestro tema y as lo entienden la Ley de Bases de Sani-
dad Nacional y el propio Cdigo Penal (30). La Polica
Mortuoria supone una intervencin administrativa (bien
de carcter preventivo o sucesivo) en favor de la sanidad
pblica. Esta intervencin (como es conocido histrica-
mente) se acenta en pocas de grandes epidemias' o ca-
tstrofes (ver artculos 10 y 11 del actual Reglamento de
1974), momentos propicios para la utilizacin de regla-
mentos de necesidad (31).
La polica de seguridad tambin tiene un lugar en este
apartado. La reglamentacin sanitaria mortuoria, al lado
de las medidas profilcticas que exige en atencin a la
higiene pblica, contempla, siquiera incidentalmente, la
posibilidad de altercados de orden pblico. Aunque en el

(30) Base 33 de la LBSN de 1944 y artculo 345 del Cdigo

Penal incardinado en la rbrica De los delitos contra la salud
pblica y referido a las exhumaciones y traslados contra legem.
Igualmente, el artcUilo 577 ep, pargrafos 4. y 5., se refiere el
faltas contra los intereses generalles y rgimen de las poblacio-
nes (conducciones e inhumaciones ilegales y profanaciones leves).
(31) Cfr. GARcfA DE ENTERRiA Y T. R. F'ERNNDEZ, Curso de Dere
cho Administrativo, I , pp. 192 Y s.

41
ao 1974 ello fuera menos habitual que hoy en da, lo cier-
to es que debe tenerse por normal la exaltacin del muer-
to con fines polticos en el momento del cortejo. A ello
apunta, sin duda, la parca redaccin del artculo 10, en
su ltimo prrafo, del Reglamento de Polica Sanitaria
Mortuoria cuando exige la autorizacin del Gobernador
civil para los traslados de cadveres a hombros.
El Reglamento vigente adopta en su primer artculo
una postura claramente proclive al concepto de polica
de la salubridad, entendiendo por tal:

r toda clase de prcticas sanitarias en relacin con

,

los cadveres y restos cadavricos, y

~ las condiciones tcnico-sanitarias de los fretros,
vehculos y empresas funerarias y de los cemente-
rios y dems lugares de enterramiento.

Sin embargo, el desviar la atencin hacia el tecnicismo

sanitario, como hacen las normas del pasado rgimen, no
significa otra cosa que ocultar uno de los problemas ms
importantes del sistema de enterramientos: la discrimi-
nacin por razones de creencias. El tecnicismo de los lti-
mos aos oscureca la existencia de la vieja Ley de 10 de
diciembre de 1938, que aunque lejana en el tiempo y en la
aparente neutralidad del legislador orgnico de los tiem-
pos ms prximos a 1975, segua aplicndose da tras da
y muerte tras muerte.

C) La polica del servicio pblico

No hace falta recordar cmo el concepto de servicio

pblico fue desarrollado por la Escuela de Burdeos al
destruirse, a fines del siglo pasado, el dogma de la actua-
cin administrativa bajo las formas nicas de imperium
y simple gestin. La construccin, motivada por la apa-
ricin de la gestin pblica, trataba de buscar en el servi-

42
cio pblico la razn definidora del sometimiento de la Ad-
ministracin al Derecho Administrativo, independiente-
mente de que obrase con autoridad o iure gestionis. El
criterio, que quebr en el segundo tercio de este siglo (32),
sirvi tambin para situar, al lado de las actividades ad-
ministrativas de polica y fomento, una nueva modalidad
de carcter prestacional (33). Hoy en da, la poca precisin
del concepto avoca a muy diversas apreciaciones doctri-
nales (34) entre las que destacan la consideracin del ser-
vicio como una forma de actuacin administrativa y la ca-
lificacin del mismo como una organizacin de medios

(32) A causa de las nacionalizaciones en Francia durante 1936

y 1945, como nos recuerdan GARCA DE ENTERRiA Y T. R. FERNNDEl
(op. lt. cit., p. 40) se comprob de un lado la existencia de servj
cios pblicos gestionados no ya por la Administracin Pblicil
(incluso con medios privados), sino por empresas de Derecho p
vado (la Compaa Telefnica... y... los Bancos Oficiales, consti-
tuidos como Sociedades Annimas) e, inversamente, que haba
casos en los que actividades que no eran servicios pblicos (fa-
bricacin de automviles, por ejemplo) eran gestionadas por UDe"";
entidad pblica (la Rgie Renault en Francia... ) con aplicacin de
inequvocos elementos. publicsticos.
(33) Cfr. MANZANEDO, J. A.: Servicio pblico: aproximacin a
su lnea evolutiva, en Estudios en Homenaje a Lpez Rod, Ma-
drid, 1972, JI, pp. 221 Y ss.
(34) La mterpretacin del calificativo pblico no ha sido
unnime: para unos corresponda al sujeto titular del servici
(persona pblica), a la naturaleza de las facultades utilizadas (po
der pblico), como seala BOQUERA OLIVER (Derecho Administra
tivo, 1, lEAL, Madrid, 1979, pp. 231 y ss.), quien aade que la actual
legislacin espaola, aunque no muy claramente, se inclina a con-
siderar que el servicio pblico es una organizacin de medios
personales y reales que la Administracin o particulares que lo
han convenido con ella realizan para satisfacer necesidades p-
blicas. En esto sigue BOQUERA a MOUREAU (Manuel de Droit admi
nistratif, 1909), pero admitiendo la prestacin por particulares,
como se ha demostrado en los aos prximos a la JI Guerra Mun-
dial. El Consejo de Estado francs en el clebre Arret Blanco de
1873 sigui ese criterio orgnico para calificar el servicio pblico.
Por otro lado, hoyes doctrina pacfica que el servicio pblico
puede prestarse con sujecin al Derecho privado o al administra-
tivo, indistintamente.

43
personales y reales que la Administracin pblica o par-
ticulares qtie lo han convenido con ella, llevan a efecto y
gestionan para satisfacer directamente tina necesidad p-
blica (35). No debemos olvidar, tampoco, que la nocin
de servicio pblico, objeto de las ms diversas clasifica-
ciones (36), ya guardaba desde antiguo -aunque con dis-
tinto enfoque- relacin con el tema del dominio p-
blico (37).
La introduccin del criterio diferenciador del servicio
pblico en Espaa fue obra, precisamente, de FERNNDEZ
DE VELASCO, quien lo aplic al tema de los contratos admi-
nistrativos por naturaleza, entendiendo por tales aquellos
que en razn de su vinculacin a un servicio pblico se
salan de la rbita del Derecho comn (38). Posteriormen-
te, como tendremos ocasin de analizar, dicho autor tras-
lad el concepto de servicio pblico al tema de los cemen-
terios para obviar las disquisiciones sobre el carcter de
dominio pblico o privado de los mismos que luego de-
ducira a partir de la propia naturaleza del servicio pbli-

(35) BOQUERA OLIVER, op., loe. lt. cit. En el caso de servicios

prestados por particulares es infrecuente la aplicacin de la nor-
mativa administrativa, aun cuando s exista una polica del servi-
cio por parte de la Administracin. En este sentido, HAURIOU se
refiere a la existencia de determinados servicios encaminados a
una elevada funcin de polica (Prois... , pp. 15 Y ss.). Tales servi-
cios pueden prestarse -cosa que hoy resulta indiscutible- por
particulares o en cualquier caso por organismos no administrati-
vos, como ocurre con los cementerios parroquiales o privados. La
idea de HAURIOU, recogida por ,FERNNDEZ DE VELASCO (Naturaleza...,
p. 249, en nota) es plenamente aplicable al servicio de cementerios.
(36) Vid. BOQUERA OLIVER, 01" cit., p. 236; AUBY y Ducos-AoER:
Grands services publics et entreprises nationales, P.U.F., Pars,
1969, pp. 31 Y ss.
(37) As, en el artoulo 339 del Cdigo civil espaol.
(38) FERNNDEZ DE VELASCO, Contratos administrativos, Madrid,
1927. Como recuerdan GARcA DE ENTERRA Y FERNNDEZ RODRGUEZ,
Curso..., n, 1981, p. 332, tambin FERNNDEZ DE VELASCO aport a
la teora administrativa una interesante defensa -por entonces
desoda- de ,la responsabilidad directa del Estado.

44
co (39). El servicio de cementerios es as configurado como
prestacin obligatoria de sepultura en cementerio muni-
cipal, gratuita o remunerada, temporal o perpetua, some-
tida en su constitucin, amplitud, duracin y guarda, a
la polica municipal reglamentariamente establecida (40).
Esta polica, que no diferira apenas de la normal en cual-
quier otro servicio pblico, asegurara al concesionario
contra toda perturbacin de un tercero, a la vez que re-
gulara el servicio. La funcin de vigilancia comprende
desde la construccin: altura y dimensiones, ornato, co-
locacin de lpidas, inscripciones, etc.; regulacin del
uso... hasta las intromisiones, y la restauracin, en su
caso, de los mausoleos y panteones por cuenta de los con-
cesionarios mismos o sustituyndolos (41).
Este criterio del servicio pblico ha sido reconocido
en la legislacin local como obligacin mnima delos Mu-
nicipios (artculo 102 de la Ley de Rgimen Local de 1955).
Pero an es ms importante la consideracin que de ser-
vicio pblico en sentido estricto (sometido a tasas) hace
esa misma legislacin no slo de los cementerios munici-
pales, sino tambin de la conduccin de cadveres y otros

(39) Es discutible esta forma de eludir el tema para, poste

riormente, extraer la consecuencia, en la prctica, de que al tra-
tarse el cementerio de un servicio pblico debe asentarse sobre
un bien de dominio pblico. Ello, adems, no es enteramente
cierto. Los cementerios parroquiales prestan un servicio pblico
y no son bienes de dominio pblico. (Vid. FERNNDEZ DE VELASCO,
pp. 249 Y ss. Y 205 Y ss.). Hay que apuntar, igualmente, que este
autor identifica a la hora de calificar el cementerio como bien
municipal los bienes com,unales con los demaniales de mbito
local (p. 187). Tal hecho es de una evidencia notoria, y la distin-
cin semntica resulta ridcula pese a su inclusin en el artcu
lo 132 de la Constitucin (sin duda por respeto a un nombre tra-
dicional) mxime cuando se predica el mismo rgimen de indis
ponibilidad en los dos tipos de bienes. En el mismo sentido,
vi~... GARRIDO FALLA en Comentarios al Cdigo civil y a las Compi~
laciones Forales, R.D.P., tomo V, vol. 1.0, 1980, pp. 48 Y ss.
,(40) FERNNDEZ DE VELASCO: Naturaleza..., pp. 248 Y s.
(41) FERNNDEZ DE VELASCO: op. lt. cit., pp. 252 Y s.

45-
serVICIOS fnebres de carcter municipal (artculo 440,
18 Y 19, LRL). Ello supone, de un lado, el acercamiento a
una formulacin unitaria del Derecho mortuorio y, de otro,
la concurrencia en el tema de los traslados de cadveres
de dos clases de polica administrativa: la sanitaria y la
propia del servicio pblico. Sobre la conveniencia de cri-
terios uniformadores tendremos ocasin de volver. Igual-
mente debemos referirnos a un dato evidente: todo lo se-
alado hasta ahora es con respecto a los cementerios mu-
nicipales. El rgimen de los eclesisticos o parroquiales
presenta su propio cuadro de problemas, entre los que
destaca el rgimen de propiedad y su posible repercusin
en las caractersticas del servicio (42).

3. DERECH o PBLICO VERSUS DERECH O PRIVADO.

EL PROBLEMA DOMINICAL

Ya hemos hecho alusin a las concepciones propie-

taristas acerca de los cementerios (demaniales, patrimo-
niales y particulares) y las sepulturas. Sobre stas se in-
tent aplicar toda la dogmtica civil de los ms diversos
derechos reales: la propiedad de la tumba, los iura in re
aliena (construcciones sobre un bien pblico), el uso, la
habitacin y el derecho de superficie (43). El tema de las
importaciones civiles no es nuevo en el Derecho adminis-
trativo, aunque en este caso nos encontremos con el con-
junto de tentativas ms baldo que pueda imaginarse.
Pero los estudiosos de la temtica mortuoria -con algu-

(42) Los cementerios parroquiales son bienes de la Iglesia con

los que sta puede negociar en la forma en que el Codex permita.
Como se ver ms adelante, el Cdigo de Derecho cannico pero
mite los otorgamientos de sepulturas a perpetuidad. En este caso
la idea de la enajenacin no es en absoluto descabellada. Por
otro lado, el Codex vena obligando a recintos diversos por cues-
tin de creencias. Vase el nuevo Codex de 25 de enero de 1983
(43) Vid. la crtica detallada a estas configuraciones civilistas
en FERNNDEZ DE VELAseo, op. lt. cit., pp. 216 Y ss.

46
na excepcin en el Derecho Penal- no han reparado que
antes de interrogarse sobre la naturaleza dominical del
cementerio o la sepultura deban detenerse en lo que es
la causa de los cementerios y el objeto de las tumbas: el
cadver. Sobre la propiedad de los restos mortales se ha
escrito poco, y ello se debe a la falta de unos planteamien-
tos serios en la propia calificacin jurdica del cadver.
Es un tpico del Derecho civil considerar los restos
del cuerpo como res extra commercium -no sin gran-
des contradicciones, como veremos (44)- no reparando

(44) Para CASTN TOHEAS (Derecho civil espaol, comn J

foral, Tomo I, vol. n, Reus, 1978, pp. 364 Y s.) slo el de cuius y la
autoridad pblica con base en las leyes y reglamentos pueden
-como haban sealado FADDA y BENSA en Italia- sustraer el ca-
dver a su destino natural. El cadver -dice CASTN- no es cosa
susceptible de apropiacin y comercio, sino res extra commercium
sujeta a normas de inters pblico y social. Tras negar la validez
de los contratos onerosos sobre el propio cuerpo, por inmorales
(lo que es otra cuestin diversa) y sealar cmo en el Derecho
consuetudinario se concedan facultades a los particulares sobre
el cadver, lo que no deba significar la existencia de un derecho
subjetivo al cadver o sobre el cadver, CASTN analiza el valor
de la voluntad o inoposicin de los familiares a la hora de extraer
rganos a un cadver. Como es sabido, la Ley de 18 de diciembr-:
de 1950 (derogada por la de 27 de octubre de 1979) conceda rele-
vancia -de no constar la expresa voluntad del muerto- a la opio
nin de la familia. De este dato deduce CASTN que se tiene en
cuenta, pues, la voluntad de los interesados; pero esta voluntad
no es decisiva por s sola, lo cual excluye la idea de un derecho
subjetivo propiamente dicho, Creemos que esto es errneo. La
voluntad de los familiares s era vital en la Ley del 50. En la ac
tual, guiada por un criterio ms inspirado en el inters social, la
opinin de los parientes desaparece en la letra de la ley. Pero no
debe movernos a engao. El actuar contra la voluntad de los
particulares es un hecho perfectamente normal en el Derechu
Administrativo. Baste recordar los supuestos de lesin y sacrifi-
cio de derechos. La expropiacin no es deseada muchas veces por
el ex.propiado, a quien se intenta compensar con el justiprecio..
En el caso de extraccin de rganos se obvia el consentimiento
familiar (aun cuando en la prctica deba existir una consulta para
saber si el finado se haba opuesto en vida, formalmente, a dicha
extraccin) para ahorrar tiempo, toda vez que por razones de mo-

47
en lo verdaderamente sustancial de tal afirmacin: aun-
que fuera del comercio, nos encontramos en presencia de
cosas con todas las consecuencias jurdicas. El alejamien-
to de los cadveres del trfico jurdico parece, en las ar-
gumentaciones privatistas, un residuo de concepciones
escatolgicas superadas y no una mera medida de polica
sanitaria. Con frecuencia se han asimilado los cadveres
a las cosas sagradas sin reparar en la alienabilidad -aun-
que condicionada- de stas (45). Y, ciertamente, no se
puede llegar a contradiccin mayor que negar absoluta-
mente el comercio de cadveres y resear, sin justificar,
que en algunos casos especialsimos s caben negocios
jurdicos sobre aqullos (46). En total, que la asimilacin

ralidad se excluye la indemnizacin. Pero buena prueba de que

la Ley de 27 de octubre de 1979 es consciente de la relacin entre
el cadver y los familiares, puede encontrarse en la previsin legal
de que en ningn caso podr irrogarse perjuicio alguno de tipo
econmico a los parientes, arbitrndose las medidas pertinentes
(traslado del cadver, c.lilaciones, mala preparacin del cadver
donante que exija medidas profHcticas adicionales, etc.).
(45) Cadveres, sepulturas y cementerios fueron considerados
como res sacrae por ese sentimiento de respeto que los difuntos
inspiran a la colectividad, transido de la creencia de que los resto~
humanos tienen un destino trascendente por haber sido cobijo de
un alma inmortal (RODRGUEZ DEVESA, Derecho Penal espaol, par
te especial, Madrid, 1973, p. 822). An de los cementerios RODRGUE.l
DEVBSA mantiene el criterio, apoyado por las Sentencias de 11 de
febrero, 15 de marzo y 10 de diciembre de 1955, de que en el agra-
vante de delinquir en lugar sagrado deben incluirse los cemente-
rios en igual medida que los templos, salvo que se trate de delitos
inherentes al cementerio. Tal carcter debe extenderse a las ne
crpolis de otras confesiones o privadas (Vid. Derecho Penal es-
paol, parte general, 1973, p. 622). En contra del carcter sagrado
de los cementerios, QUINTANO RIPOLLS: Comentarios al Cdigo Pe
nal, actualizados por GIMBERNAT, Madrid, 1966, p. 248. En este l-
timo sentido se haba pronunciado en 1848 J. F. PACHECO (El cdi
go Penal, J, Madrid, p. 225).
(46) Caso de las momias, piezas separadas, partes preparada..
susceptibles de exhibirse en Museos, etc. Vid. en este sentido
CASTN, op. cit., p. 363, Y RODRGUEZ DEVESA, Derecho Penal espaol,
parte especial, p. 824: el llamado hurto o robo de cadveres ha de

48
entre los cadveres y las res sacrae no se produce tanto
por su absoluta extracomerciabilidad como por su rgi-
men especial de enajenacin.
La falta de unos criterios slidos en la calificacin de
los cadveres impide al Derecho administrativo hablar
de fungibilidad o infungibilidad en el caso de trasplante
de rganos o de relacionar la nocin de cosa consumible
con la temporalidad de los enterramientos. En la misma
medida, el Derecho Penal an no ha conseguido Una doc-
trina firme y unnime acerca de cul es el bien jurdico
protegido en el delito de profanacin y de si ste compren-
de la eventual sustraccin del cadver o tal posibilidad
supone el concurso de un delito contra la propiedad (47).
La propia doctrina iuscivilista sealaba hace casi cin-
cuenta aos que el problema jurdico del cadver no est
resuelto en nuestro derecho positivo, aunque cabe negar
la posibilidad de apropiacin (48). Hoy podra repetirse
la misma afirmacin; no en balde los civilistas espaoles

castigarse como hurto o robo si el cadver ha entrado en el tr

fico jurdico, convirtindose en una cosa, por ejemplo, momias
o piezas anatmicamente preparadas. Huelga decir que casa lo
es el cadver siempre. Otra cosa es en qu casos es susceptible de
patrimonializarse y transmitirse.
(47) La doctrina penal discute, tambin, la necesidad de la in
tencin de faltar al respeto a la memoria del muerto en el delito
de profanacin de cadveres (incluido en el artculo 340 del Cdi
go penal junto a la violacin de sepulturas). Mientras para algu
nos, como RODRGUEZ DEVESA es necesario --<lada la literalidad de
la Ley- ese animus, por lo que no comete, pues, delito quien con
fines de enseanza o por una pasin extraviada, aunque ilcita
(no aberrante) sustrae o mutila un cadver (op. loe. lt. cit.),
para otros como VIADA es incomprensible cmo puede profanarse
un cadver sin que ese mismo acto de profanacin tienda direc-
tamente a faltar al respeto debido a la memoria del muerto (cita
tomada de RODRGUEZ-DEVESA). Las sentencias de 8 de julio de 1944
y de 15 de marzo de 1955 consideran necesario el deseo de escaro
necer el recuerdo del muerto.
(48) PREZ GONZLEZ y A1.GUER, traduccin y adaptacin de
ENNECCERUS: Derecho civil (Parte general), Bosch, Barcelona, 1934,
1, p. 553.

49

4
se han limitado a seguir -en algunos casos poco fiel-
mente- la clsica explicacin de ENNECCERUS a propsito
del Derecho alemn: Con la muerte, el cuerpo (el cad-
ver) se convierte en cosa, aunque no pertenezca en propie-
dad al heredero (como lo revela tambin el deber de ente-
rrar) ni sea susceptible de apropiacin (49). Esta afirma-
cin, aunque pueda ser rebatida, ofrece, difano, el dato
fundamental al que nos hemos referido con anterioridad:
el carcter real de los restos mortales.
Sin perjuicio de las debidas matizaciones, creemos qu
la afirmacin que puede establecerse sobre la propiedad
de los cadveres es justamente la inversa a la que viene
siendo habitual entre los civilistas: no nos encontramos
ante una cosa inapropiable, salvo excepciones (momias,
restos preparados, vsceras trasplantables), sino ante co-
sas apropiables sometidas a un singularsimo rgimen de
polica. Polica de la salubridad y polica de la moralidad
y de las buenas costumbre~; conceptos todos ellos de
larga tradicin en el Derecho Administrativo. Y sobre la
relacin entre el cadver y los herederos del difunto pue-
den ponerse distintos ejemplos demostrativos de que no
basta decir que stos no son propietarios de aqul cuan-
do no se sabe calificar la relacin que, sin duda, existe.
Supongamos las consecuencias legales del siguiente caso:
un' hijo deja en la calle el cadver de su padre muerto
repetinamente, existe una infraccin penal?, qu bien
jurdico se protege? (50). El Cdigo Penal, de otro lado,

(49) ENNBCCERUS en op. cit. en la nota anterior, p. 548.

(50) No encontramos un tipo delictivo donde encajar tal su
puesto: ni el artculo 339 (inhumaciones antirreglamentarias) ni
el 345 (exhumaciones o traslados contra legem) del Cdigo Penaj
nos sirven. No hay ningn delito de denegacin de socorro, porque
se trata de un muerto y no de un vivo. A lo ms cabra hablar de
una falta contra el rgimen de poblaciones como infraccin de
reglamentos, ordenanzas y bandos sobre higiene pblica (art. 577.
8. CP). Pero ello tampoco es de recibo, ya que tal artculo est
pensando en infraccin de normas municIpales y, por otro lado,
el Reglamento de Polica Sanitaria Mortuoria no obliga a los here

50.
castiga las inhumaciones contra legem y 10 mismo seala
el Reglamento de Polica Mortuoria en una clsica confu-
sin entre la potestad sancionadora de la Administracin
y la actividad jurisdiccional, derivada de sus imprecisos
lmites y de la poco clara teora en materia de sanciones
gubernativas (51); pero, en cualquier caso, quin y dnde
establece que han de ser los herederos los obligados a la
inhumacin?, existe una obligacin legal por parte de
stos o la beneficencia municipal debe hacerse cargo del
cadver? En este ltimo caso, puede el Ayuntamiento
repetir contra los herederos?, yen el caso de aceptacin
de la herencia a beneficio de inventario? (52).

deros a enterrar a sus causahabientes. Al margen de las medidas

excepcionales que pudiera adoptar la autoridad en estos casos
-sera fcil justificar una sancin gubernativa-, lo cierto es que
no parece posible encontrar un iJlcito penal en el supuesto que
comentamos. Sin embargo, la conciencia social y la propia auto-
ridad administrativa encontraran reprochable tal conducta omi
siva, aun cuando tampoco el RPSM establezca en este punto una
obligacin positiva para los herederos.
(51) Sobre esta laguna la doctrina administrativa es casi un
nime a la hora de sealar los problemas que entraa. Bstenos
recordar que, en este tema, los Gobernadores civiles pueden im
poner sanciones de hasta 100.000 pesetas, salvo que se trate de
delitos o faltas (Adicional2.a RPSM). Por otro lado, el CP se arroga
la tipificacin de una falta en la materia cuando se infringieren
las disposiciones sanitarias dictadas por la Administracin (ar
tculo 577, 4. CP). Teniendo en cuenta este Coculo vicioso de re
misiones y la alta cuanta que puede alcanzar la multa guberna
tiva (a diferencia de lo que pasa con las faltas penales), la solu
cin es imposible. Lo mismo viene a ocurrir con el carcter leve
que las profanaciones de cadveres y sepUllturas deben tener para
ser faltas y no delitos, de apreciacin difcil, discrecional para ej
juzgador, o an peor con la diferenciacin de inhumaciones cons
titutivas de delito (339 CP) o de falta (577, 4. CP).
(52) En caso de cadveres de indigentes el Ayuntamiento tiene
obligacin de suministrarles caja mortuoria (si el fallecimiento se
produce en un centro de beneficencia provincial, la Diputacin
tiene ese deber, subsidiariamente) a tenor del artculo 9 RPSM
y de ocuparse del transporte del cadver (familias de Beneficencia,
artculo 45, 1.0 RPSM), as como de proporcionarles un lugar de
destino. Si el cadver abandonado no es de un indigente y sus

51
 Otro foco de interrogantes se deriva del carcter sus-
titutorio que la voluntad de los familiares representa en
ausencia de un conocimiento expreso sobre los deseos del
difunto (lugar de entierro, formalidades religiosas ... ) aun-
que en este punto la nueva Ley sobre extraccin de rga-
nos ha sublimado el inters general en detrimento de la
voluntad de los herederos (53).
Al margen de las opiniones que venimos vertiendo en
las notas a pie de pgina nos interesa subrayar una vez
ms que el criterio que admite la propiedad de los cad-
veres es perfectamente razonable. En este sentido, como
hemos tenido ocasin de sealar, las medidas obligato-
rias de enterramiento seran, desde el punto de vista de
la salubridad, limitativas de ese derecho dominical (54).

herederos se niegan a enterrarlo, creemos que el Ayuntamiento

-sin perjuicio de instar del Gobernador civil la adopcin de una
sancin- puede repetir contra los sucesores (aun cuando no exista
una autntica obligacin legal de enterrar) a menos que hayan
aceptado la herencia a beneficio de inventario. Si el causante pre
vi y condicion a su entierro la sucesin, no existe problema al
guno. Una vez ms, para reflexionar sobre el tema, conviene me
ditar sobre la comerciabilidad de los cadveres; un punto suges-
tivo lo ofrece el artculo 865 del Cdigo civil al prohibir los lega
dos de cosas extra commercium. Las donaciones de vsceras con
cretas pueden articularse a travs de una manda o legado? En
caso afirmativo, el carcter extracomercial del cadver quedara
en entredicho.
(53) . Ver supra nota n.O 44.
(54) Vase el epgrafe 2. A) de este Captulo. Existe una plura
lidad de puntos sugestivos sobre los que meditar. Por ejemplo,
si se conservan en poder de los familiares (como es frecuente en
muchos pases) las cenizas de un cadver incinerado, no existe in-
fraccin alguna. A lo ms al reglamento del cementerio donde se
ubique el crematorio, que puede prever un destino para esos m
nimos restos de la combustin. Los penalistas, como hemos visto,
no consideran delito de profanacin de cadveres la sustraccin
de los mismos o de parte de ellos sin animus de vejar la memoria
del muerto. Sera en todo caso delito de exhumacin ilegal. Pero
el cadver puede ser apropiado sin que se considere robo o hurto
-segn la doctrina penal mayoritaria- a menos que se trate de
piezas anatmicas, momias, etc. que hayan entrado en el trfico

52
El criterio propietarista ha sido combatido, sin duda, por
prejuicios morales al estimar que slo la tierra poda rete-
ner lo que haba salido de ella y por respeto a la pers.ona
que haba existido en el cuerpo ya muerto. Sin embargo, a
estas argumentaciones con trasfondo religioso asaz pri-
mario cabe objetar que el criterio propietarista es ms
respetuoso con el cadver, al considerarlo objeto de una
polica especial, que la concepcin contraria que, negando
toda dependencia de los restos mortales con la familia a
la que el difunto perteneci, viene a configurar el servicio
obligatorio de cementerios igual que el de basuras: con

jurdico. Esta solucin deja mucho que desear. Sobre cualquier

cadver sustraido puede establecerse un negocio jurdico (por
inmoral que sea) con lo cual habra que retornar a la idea de que
slo poda hablarse de trfico jurdico cuando las cosas fuerafl
susceptibles de comercio, tuviesen contenido patrimonial y la
causa fuera lcita. Y como hemos visto, en este tema, es muy dif
cil saber dnde comienza la extracomerciabilidad. Es ridculo que
quien sustraiga de una Facultad de Medicina una parte del cuerpo
con la finalidad de venderla cometa hurto o robo y, en cambio,
quien con idnticos fines se apodere en un cementerio de un ca-
dver entero, recin enterrado, no sea castigado como ladrn por
el Cdigo Penal. En cuanto a los restos seos parece claro que
son apropiables. Tanto si tienen inters cultural (antropomrfico,
histrico, etc.) como si no. Otro IPunto sugestivo acerca de la pro-
piedad de los cadveres nos lo brinda la muerte de los animales
domsticos. Que los restos de stos son del propietario es evidente,
y en tal sentido se le impone por el ordenamiento (polica de la
propiedad y polica de la salubridad) la obligacin de no tirarlos
en la calle (art. 577, 6. CP) so riesgo de incurrir en falta. Aqu el
Cdigo se fija en el problema higinico, pero tambin las normas
administrativas obligan a los propietarios a guardar unas reglas
relativas al desenvolvimiento de los animales por las vas pbli-
cas. Por otro lado, la propiedad de los cadveres de los animale3
no ofrece problema alguno desde el momento en que la taxider
mia es un hecho perfectamente normal y que se corresponde con
la polica de la propiedad de una cosa insalubre (el cadver del
animal). Cierto es que el animal fue en vida objeto de un derecho
real de propiedad y la persona, abolida la esclavitud, no pertene-
ce a nadie; sin embargo, no se nos escapan casos clebres de con-
servacin de cadveres -con aplicacin de las normas sanitarias

53
un lugar idneo para que los residuos slidos se trans-
formen natural o artificialmente y, en cualquier caso, no
resulten un foco de insalubridad.
No pretendemos defender a ultranza la concepcin do-
minical de los cadveres, pero creemos que hasta el mo
mento no se ha dado un argumento serio en contrario, sin
que baste la apelacin a consideraciones de orden moral.
y que se admita la propiedad no quiere decir que se acepte
su normal alienabilidad. Antes bien, se defiende un rgi
men excepcional especialmente severo por razones profi-
lcticas (el destino normal del cadver es su mineraliza-
cin) y morales (prctica exclusin del valor dinero).
Todo ello, en alguna medida, es perfectamente normal en

sobre embalsamamientos- para exhibicin pblica o recuerdo

familiar. En este ltimo caso, la posesin del cadver (que segn
los penalistas en esta situacin s sera un bien con acceso al tr-
fico jurdico) es difcil de desl'indar del propietario de una COSd
mueble que, antes de ser disecada, fue un semoviente. Si se aban
dona o se entierra en lugar pblico un animal, se comete falta
Si se incumplen las reglas de inhumanaciones con personas, se
incurre en deUto (en los casos ms graves en los que, ante el si
lencio del CP debe incluirse el abandono mismo del cadver)
o falta. Se trata, en realidad, del mismo ilcito agravado por el res-
peto de los restos humanos, y del mismo bien jurdico protegido:
la salubridad pblka. Por otro lado, es imposible negar la aproo
piabilidad del cadver de un animal abandonado o sepultado.
En este caso, tal res derelicta es susceptible de ser recogida por
una persona hambrienta y, sin cuidados profilcticos, ser ingerida
(imaginemos un animal de granja muerto por una epidemia).
Cabe mayor apropiacin de una cosa consumible que la propia
consumicin? No vamos a entrar en otros supuestos prximos,
como el canibalismo o la necrofagia, que no por contrarios a la
tica ms elemental han dejado de darse. En definitiva, prohbalo
o no el ordenamiento, el cuerpo de los muertos (como el' de los
vivos en la prostitucin) es objeto de trfico jurdico por inmoral
que ste pueda resultar. Y, por otro lado, las distinciones al uso
en la doctrina entre cadveres o partes comerciables y no comer
ciables, carece del ms mnimo rigor ya que las cosas no entran
por su propia naturaleza en el trfico jurdico, sino en tanto en
cuanto existen una oferta y una demanda.

54
 las limitaciones impuestas al trfico jurdico de las res
sacrae (55).
Una ltima alusin debemos hacer al sometimiento del
cadver al inters general. Aunque previsto expresamente
por una Ley, sta desecha el concepto expropiatorio bus-
cando una donacin, expresa o tcita (supuesto este lti-
mo difcil de encajar aqu (56), ya que se trata de una
imposicin legal, y la mera ignorancia de la ley, sin per-
juicio de su obligatoriedad, no es equiparable a consenti-
miento tcito). La exclusin del concepto expropiatorio
se debe a la inmoralidad que supondra un justiprecio,
cuya interdiccin aparece en la rotunda literalidad de la
Ley de 27 de octubre de 1979. Se huye de este encasilla-
miento, ya que, por expreso mandato constitucional, no
cabe expropiacin sin indemnizacin. Incluso las cosas
sagradas -previos los actos desafectantes formales- son
expropiables con un procedimiento tuitivo especial que
protege no tanto al bien objeto de la operacin como al
expropiado. La tcnica que parece seguir la legislacin
sobre extraccin de rganos -que mezcla los de los vivos
con los de los muertos- es la misma que se aplica en
las donaciones expresas de plasma sanguneo, donde la
idea de una contraprestacin pecuniaria (por qesgracia
no erradicada para muchos, pese a la prohibicin legal)
resulta repulsiva por contraria no slo a la moral, sino
a la proteccin de la salud de quienes son utilizados para
un trfico comercial aberrante.
Pero la exclusin de toda concepcin expropiatoria por
parte del legislador no implica desechar, sino todo lo con-
trario, la existencia de una clara actividad de coaccin
administrativa. De una actividad limitativa de derechos,

(55) La exclusin del valor dinero no se corresponde totalmen-

te con la e~trapatrimonialidady ah est la f.igura de la permuta
para demostrarlo. Supongamos el intercambio de cadveres (el
de un hombre por una mujer) entre dos Facultades de Medicina,
se trata claramente de una permuta.
(56) Ver nota 44 de este Captulo.

'55
que [a diferencia de lo que ocurre en los trasplantes inter
vivos, donde se da una donacin (57)], supone la interven-
cinadministrativa (58) en beneficio del inters general.
Esta coaccin, de aceptarse la propiedad sobre los cad-
veres, tendra el carcter de polica dominical en el sen-
tido ms atrs expresado (59).

4. SOBRE LAS CLASES DE CEMENTERIOS Y SU PROPIEDAD

La diversidad de cementerios hoy existente guarda es-

trecha relacin con la dualidad de muertos. En una Es-
paa donde la intolerancia es el elemento definidor de
largos perodos histricos, no puede resultar extrao que
los ortodoxos fueran sepultados lejos de los herejes y
apestados (60). El cementerio de los unos era sagrado y
el de los otros el adecuado para las bestias del campo.
Estas pintorescas afirmaciones se mantienen hasta nues-
tra historia contempornea. Cuando JOVELLANOS presenta,
en 1781, ante la Academia de la Historia sus Reflexiones
sobre la legislacin de Espaa en cuanto al uso de las se-
pulturas, la situacin segua siendo la misma de siglos
atrs. No debe, pues, extraar que el ordenamiento patrio
(que en esta materia se remonta al Fuero Juzgo) todava
en 1855 (Ley de 29 de abril) exigiera, caritativamente,

(57) Pese a la extrapatrlmonialidad que la doctrina mayorita-

ria predica del cadver se admite la donacin en un contrasenti
do dificil de resolver.
(58) Aun cuando tales extracciones se realizasen por Entida-
des sanitarias privadas, se requiere una intervencin administra-
tiva que autorice tales prcticas. Vase, por ejemplo, la Orden
Ministerial (Trabajo, Sanidad y Seguridad Sooial) de 15 de abril
de 1981.
(59) Sobre la coaccin administrativa, en general, vid. GARctA
DE ENTBRlA Y T. R. FERNNDEZ, Curso..., J, pp. 655 Y ss.
(60) Vid. JIM'NEZ LoZANO: Los oementerios civiles y la hetero
doxia espaola cit., y L. MARTIN-RETORTILLO BAQUER: En los albores
de la democracia, Guara Editorial, Zaragoza, 1979, pp. 24 Y ss.

56
para los cadveres que mueran fuera de la Religin ca-
tlica un enterramiento con el decoro debido a los res-
tos humanos. Fcilmente se colige qu tipo de inhuma-
ciones era corriente entre los heterodoxos (61).
Nuestra historia nos muestra cmo hasta mediados
del siglo pasado era prctica corriente y deseable el ente-
rramiento en las iglesias. La Real Orden de 12 de mayo de
1849 establecer la prohibicin de tales costumbres bene-
ficiando el principio de igualdad, pero otra Real Orden
(an vigente) de 18 de julio de 1887 exceptuara de los
cementerios comunes a la Familia Real, muy Reverendos
Arzobispos ... Reverendos Obispos ... , as como a las mon-
jas que hubieran guardado de por vida perfecta y absolu-
ta clausura (62). La presencia de cementerios municipa-

(61) FERNNDEZ DE VELASCO, en Naturaleza... , nos recuerda (p-

gina 11) cmo Cervantes, al hablar en El ingenioso hidalgo Don
Quijote de la Mancha de la muerte de Grisstomo, debida a los
amores de la clebre Marcela, dice que fue enterrado en el campo,
al pie de la pea donde est la fuente del alcornoque... , como
si fuera morO' (captulo XII, Primera par-te). Igualmente se debe
tener en cuenta que en 1774 se construye en Cartagena el primer
cementerio municipal, para esclavos moroS. La privacin de se
pultura, como la cremacin del cadver, tuvieron carcter de penas
en diversas pocas (FERNNDEZ DE VELASCO, op. lt. cit., pp. 42 y ss.
y 88 y ss.) y hasta nuestros das ha llegado la idea del suelo sa-
grado para unos y meramente civil para otros. Y esto pese a
que en el Derecho Romano -tan intransigente en algunas fases-
todo sepulcro era res religiosa o res divini iuris con independencia
de su ocupante.
(62) Estas monjas dispondran del privilegio concedido pO.c
la an vigente Real Orden de 30 de octubre de 1935, de enterrarse
en los atrios o huertos de los monasterios o conventos... con pr-
hibicin de que pueda hacerse en los coros bajos y en las igle.
sias (artculo 1.0). Esta disposicin (que como veremos al hablar
de las competencias plantea problemas en su vigencia al referirse
a Regidores y Sndicos Procuradores Generales) en relacin con la
Real Orden de 18 de julio de 1887 extiende slo el privilegio a las
religiosas que hubieran guardado perfecta clausura, con lo que el
Estado se inmiscuye en cuestiones religiosas, en la misma medida
que la Base 33 LBSN de 1944 habla de cementerios municipales
catlicos. La confusin Iglesia-Estado es patente.

57
 les, de otro lado, es muy moderna. El primero que se co-
noce es el de Cartagena, construido en 1774 y destinado a
los esclavos moros que trabajaban en las obras del Arse-
nal (63). Este carcter despectivo de los cementerios mu-
nicipales va a durar prcticamente hasta nuestros das
con breves excepciones (Jos Bonaparte, 11 Repblica)
. e incluso la generalizacin de los mismos no se ha conse-
guido an en forma absoluta. La Real Orden de 26 de
noviembre de 1857 estableci el deber de construccin de
cementerios por los pueblos que careciesen de tal servicio,
interviniendo la Administracin slo en los casos en los
que la iniciativa eclesial no se produjera. En definitiva,
la creacin de cementerios municipales choc con las ms
diversas vicisitudes; desde la oposicin a la Real Cdula
de 3 de abril de 1787 -pionera entre las reglamentaciones
de esta clase de cementerios- por parte de los prrocos
de los territorios de las Ordenes militares (64) Y de va-
rias personas que, disfrutando diversos fueros, causan
entorpecimientos y contestaciones dilatorias (65) hasta
la carencia de fondos, sin olvidarse de la negligencia de
las autoridades (66). Por otro lado, la construccin de
cementerios municipales se va a iniciar con un dato que
contina en nuestros das: la comparticin de competen-
cias con la autoridad cannica (en tal sentido puede verse
la circular de la Direccin General de Beneficencia y S.a-
nidad de 28 de diciembre de 1888).
En resumen, la normalizacin de los cementerios de
los municipios encuentra todo gnero de trabas, con -lo
que no slo se incumpla un servicio pblico de gran tras-
cendencia, sino que se infringan normas de Polica Sa-
nitaria elementales (por ejemplo, lo dispuesto en la Real

(63) Sobre los primeros cementerios municipales y la Real

Cdula de 1787, vid. FERNNDEZ DE VELAseo, op. lt. cit., pp. 134 Y ss.
(64) Vid. FERNNDEZ DE VELAseo, op. lt. cit., pp. 134 Y s.
(65) Ibdem.
(66) No hace falta sealar cmo estos problemas siguen p~r
petundose en el actual momento histrico.

58
Orden de 26 de noviembre de 1857 en cuanto a la necesi-
dad de recintos fuera de las poblaciones). Como relata
FERNNDEZ DE VELASeO (67), en 1867 an se enterraba "intra
muros, concretamente en hospitales.
Pero todava existe un problema mayor: cementerios
municipales no quiere decir, como hemos apuntado, ce-
menterios aconfesionales. An en 1944 se declar la ca-
tolicidad de los cementerios dependientes de los Ayunta-
mientos. Por ello -y pese al respeto a los restos huma-
nos que la Ley de 1855 haba garantizado con respecto
a los no cristianos- an en 1904, a falta de cementerio
adecuado, hubo Ayuntamiento que... enterr en el
campo a los disidentes de la fe (68).
La dualidad de jurisdicciones -ordinaria y cannica-
no dej de causar conflictos. Estos (69) se centraban en
dos cuestiones fundamentales:

- la primera, de ndole material, se refera a la po-

sesin efectiva de las llaves de los cementerios." Tal
cuestin fue objeto de una disposicin legal que
intent poner orden a la situacin, pero no atrayen-
do la competencia de los cementerios municipales
hacia la Administracin Local, sino todo lo contra-
rio: la Real Orden de 18 de marzo de 1861 formul
tajantemente el principio de que las llaves deban,
en todo caso, de corresponder a los curas prro-
cos y no a los alcaldes.
- La segunda cuestin tiene un trasfondo espiritual
y se refera a quin poda decidir la inhumacin
de un cadver en caso de tratarse de un heterodo-
xo o sospechoso de heterodoxia. Es decir: se trata-
ba de averiguar a quin corresponda el derecho
de vetar para su inhumacin en tierra sagrada al
eventual disidente.

(67) FERNNDEZ DE VELASCO, Naturaleza ..., p. 136.

(68) FERNNDEZ DE VELASCO, op. lt., cit., pp. 137 Y 40.
(69) Todava FERNNDEZ DE VELASCO, op. lt. cit., p. 142.

59
 Con este triste panorama pas el siglo veinte su terce-
ra dcada. Por ello la Ley secularizadora de 1932 fue una
autntica Revolucin. Pero la contrarrevolucin de 1938
an fue mayor al declarar vigentes todas -las disposicio-
nes -diversas, distantes y confusas- que la Ley repu-
blicana haba derogado. Cuando en 1978 se debati la que
sera primera Ley nacida en el Senado, el profesor L. MAR-
TfN-RETORTILLO, miembro de la Cmara Alta, no quiso
dejar de aclarar que, a diferencia de lo que haba hecho
la Ley de 1938, la que se iba a aprobar en aquellos mo-
mentos no resucitara las existentes con anterioridad al
Alzamiento (70).
La legislacin vigente en el momento de redactar el
presente trabajo es confusa a consecuencia de los diver-
sos principios que informan las normas reguladoras que
son, como es sabido, de muy diversas pocas. A falta de
una reconduccin a una normativa comn, cabe resear
la obligatoriedad del servicio mnimo municipal de ce-
menterios (Base 33 LBSN y artculo 102 LRL) y"debe en-
tenderse derogado el carcter confesional de los mismos
(Base 33 LBSN) de acuerdo con el artculo 16 de la Cons-
titucin y con la propia Ley de 3 de noviembre de 1978.
La Ley de 30 de enero de 1932 haba ido ms adelante al
sealar, en va de principio, la conveniencia de una paula-
tina expropiacin, por la Administracin Local, de los
cementerios parroquiales. Hoy da, esta duplicidad con-
cordatoria parece exigir una salida. Normalmente slo
suelen existir cementerios" municipales en la poblacin
sede del Ayuntamiento. No se trata, en nuestra opinin,
ni de prohibir absolutamente los cementerios privados,

(70) La justifoicacin de la disposicin derogatoria de la en-

mienda del Senador MARTIN-RETORTILLO haca mencin expresa
la Ley de 1938 dada en ,perodo blico y claramente contraria a
cualquier sentido de concordia, en el bien entendido que la de-
rogacin de aquella Ley no supone revitalizar las normas que ella
derog. En esta direccin sera de recordar el prrafo segundo
del artculo dos del Cdigo civil,

60
pues, al igual que ocurre en otros servicios pblicos, como
la Educacin, existe una multitud de usuarios que prefie-
ren la prestacin religiosa o, simplemente, no estatal ni
tampoco debe mantenerse la actual situacin en la que,
quien desee enterrarse en suelo municipal deba ser lleva-
do a la capital. Situacin esta ltima que se agudiza en
caso de personas acatlicas, ya que, tal como qued redac~
tada la Ley de 1978, no existe ninguna garanta de no dis-
criminacin con respecto a los cementerios parroquiales,
como si no estuviesen dentro de un territorio cuya Cons-
titucin obliga a todos. Adems, resulta indiscutible en
~stos tiempos que los cementerios, como los templos o los
colegios en manos de la Iglesia, estn sometidos a la pla-
nificacin urbanstica, sin que su importancia espiritual
tenga mayor trascendencia en lo terrenal que un centro
de E.G.B. -que tambin puede ser privado- o un par-
que (71). Y aunque no deba, como antes decamos, pros-
crib~rse la posibilidad de cementerios privados -de la
Iglesia o de un tercero- resulta discriminatorio el que,
normalmente, los Ayuntamientos slo atiendan, con un
centralismo local indeseable, las necesidades del ncleo
urbano constituido por la capital del municipio. Este aban-
dono de la periferia, en momentos en que comienza a
resurgir con fuerza la parroquia rural (72) como autn-
tica Entidad Local con mucha mayor tradicin que las
de carcter Menor reconocidas en la actual legislacin,
no es una negligencia aplicable slo a los cementerios.
La marginacin de lo no urbano es comn a la inmensa
mayora de los servicios pblicos tanto de la Administra-
cin Local como de cualquiera otra. La miseria de casi

(71) El artculo 57 del vigente RPSM seala que cuando las

condiciones de salubridad y los planes de urbanizacin lo permi-
tan, podr el Ayuntamiento o Entidad de quien el cementerio de-
penda, iniciar expediente a fin de destinar el terreno del cemen-
terio o parte de l a otros usos.
(72) Caso de Galicia y Asturias. La parroquia rural figura en
estas regiones como entidad reconocida en la nueva andadura
autonmica.

61
todas las arcas municipales es causante, junto a una ad
ministracin protectora de los ncleos que condensan la
mayor densidad de poblacin, de esa falta de atenciones
a los pueblos. Que, por otro lado, debido a esa escasez
de medios, no todos los Ayuntamientos cumplen an la
obligacin mnima de disponer de un cementerio muni-
cipal se deduce de la literalidad del artculo 3 de la Ley
de 3 de noviembre de 1978:

Los Ayuntamientos debern construir cemen-

terios municipales cuando en su trmino no exis-
ta lugar de enterramiento en que pueda cumplirse
lo dispuesto en esta Ley.

Este precepto resulta doblemente triste; de un lado

porque est exceptuando claramente del cumplimiento de
la Ley a los cementerios parroquiales (73) y de otro por-
que revela la carencia en algunos lugares de un lugar de
enterramiento de propiedad municipal.
El senador de las Constituyentes L. MARTfN-RETORTILLO
intent involucrar a los cementerios de la Iglesia -some-
tidos a las prescripciones legales como los dems- en la
interdiccin de las discriminaciones (74), pero su enmien-

(73) El tema de la discriminacin en los cementerios parro-

quiales nos recuerda, una vez ms, la enseanza religiosa, donde
se exige fe de bautismo a los usuarios. Pero, como ya hemos dicho,
la enseanza privada supone una opcin real para los padres de
alumnos entre sta y la pblica. Los enterramientos no siempre
suponen esa opcin al no disponerse de los suficientes cemente
rios del municipio. Por ello los camposantos parroquiales debe-
ran seguir un rgimen similar al de la concesin y, por ende,
no permitirse por el concedente discriminacin alguna que con,
trare la Constitucin y las Leyes.
(74) La Disposicin final 2.a de la enmienda del Profesor MAR-
TfN-RETORTILLO deca: En relacin con los cementerios parroquia-
les o cualesquiera otros que vengan siendo usados como lugar'
normal de enterramiento general, el Gobierno entrar en relacio
nes con la Iglesia Catlica o con los propietarios o responsable~

62
da no fue atendida pese al exquisito respeto que mostraba
hacia la relacin concordataria. Ante el argumento de que
los cementerios parroquiales pueden negarse a admitir o
discriminar de otra manera a los heterodoxos, debemos
replicar con una segunda premisa: no suelen existir ce-
menteri9s municipales fuera de la capital. Ello nos con-
duce a una conclusin absurda: para ser discrepante y no
ser discriminado, hay que ser de la capital (o ir a enterrar-
se a ella) y no de aldea. Al margen de razonamientos de
este tipo, lo cierto es que la enmienda casi a la totalidad
del Profesor MARTfN-RETORTILLO entraaba una serie de
medidas concretas y necesarias para llegar a la deseada
unidad post mortem, que podran reducirse a dos: que el
principio de igualdad fuese extensivo a todos y que la nor-
ma tuviera un cumplimiento efectivo. La Ley del 78, sin
embargo, se limitar a copiar las buenas intenciones ex-
cluyendo las cautelas con una importante excepcin: de la
enmienda del profesor aragons fue aceptado el plazo de
un ao para restablecer la comunicacin entre recintos
hasta entonces separados por razn de creencias en los
cementerios municipales. Pero se dej en el aire el tema
del cumplimiento, del control efectivo sobre los Ayunta-
mientos para que aplicasen una Ley que, en este punto,
impone una obligacin de hacer.

5. ANLISIS DE LA LEY DE 3 DE NOVIEMBRE DE 1978

Justino de AZCRATE, senador real en las Cortes Cons-

tituyentes, con la autoridad de un apellido ligado al re-
cuerdo de aquella Minuta de un testamento que su to

de los mismos, para lograr que tambin en ellos se implante e~

principio de no discriminacin. Los debates parlamentarios con
intervencin de los Senadores MARTN DESCALZO, SNCHEZ REus y.
ANGULO MONTES, amn del propio MARTtN-RETORTILLO, pueden vers
en el Diario de Sesiones del Senado, Comisin de Justicia e In-
terior, n.O 12, sesin La, de 16 de marzo de 1978.

63
don Gumersindo haba publicado en 1876 (75), present
ante la Cmara Alta una proposicin que se convertira en
la primera Ley aprobada a instancia del Senado. La ma-
yor trascendencia de esta disposicin se refleja en la de-
rogacin expresa de la dura Ley de 10 de diciembre de
1938 (76) que figura al trmino de tres artculos, dos di5-
posiciones transitorias y una final. Tambin deroga cuan-
tas disposiciones se opongan a la presente. La clusula
genrica, aqu, ms que nunca, debi evitarse. Y ello por
dos razones: por la pluralidad de normas que rigen en la
materia, con lo que se debe confrontar caso por caso cada
una de ellas con la Ley vigente, y, tambin, porque tan
til labor hubiera resultado extremadamente fcil a la luz
de la tabla de vigencias publicada con el Reglamento
del 74 (77).

A) La carencia de una Exposicin de Motivos

El Proyecto de Ley secularizadora de 1932, profunda-

mente justo, contaba con un prembulo beligerante que,
aunque comprensible, era innecesario (78). No hace falta

(75) Firmada con una W, Don Gumersindo se lamentaba de

ir a ser enterrado lejos de su propia mujer por razn de creencias,
y sobre la duplicidad ridcula de cementerios deca: En el civIl
se da tierra a ateos, racionalistas, protestantes, judos, a todos
menos a los catlicos: el cementerio de stos es el de los bueno,;
y piadosos; el otro, el de los malos y apestados. Por esto me re-
pugna que mis huesos vayan a parar a l; pero ms me repugna
que vayan al otro si para ello he de morir mintiendo; y as, sI
continan las cosas en el mismo estado, es mi voluntad que me
entierren en el cementerio civil, poniendo sobre mi sepulcro una
cruz y esta inscripcin: Amaos los unos a los otros ... (p. 69).
(76) L. MART1N-RETORTILLO, en Los albores..., considera bruta-
les las palabras que el General Franco hizo poner en el artculo 2
de la Ley de 10 de diciembre de 1938 (p. 24).
(77) Donde, curiosamente, se resucitan disposiciones que ha-
ban quedado refundidas en el Reglamento de 1960.
(78) En este sentido, vid. FERNANDEZ DE VELASCO, op. lt. cit.

64
decir nada acerca de las Exposiciones del Gobierno Na-
cional, cuya agresividad e intolerancia trascenda al ar-
tculado. El Reglamento de Polica Sanitaria Mortuoria
de 1960 ya hemos dicho que, amparndose en criterios hi-
gienistas, eludi el tema de la diversidad de enterramien-
tos tanto en la Exposicin de Motivos como en el resto
del texto, quiz en el convencimiento tardo de algo tan
evidente como que la putrefaccin afecta tanto a quienes
asienten como a quienes disienten (79). El actual Regla-
mento de 1974 no contiene prembulo alguno y, elogiable-
mente a nuestro modo de ver, la Ley de 1978 se abstuvo
igualmente de incorporarlo, aun cuando ello se deba a la
praxis legislativa de los ltimos aos, contraria a las
Exposiciones de Motivos, tan tiles en otras ocasiones.
No en sta, donde se trataba de hacer justicia en una si-
tuacin larga y penosa y para ello bastaba el articulado
-siempre ms tcnico y menos apasionad<>-- aunque a
ste s quepa formular ms de un reparo. La excepcin a
ese posible revanchismo se contena, sin embargo, en
la Exposicin propuesta por el senador MARTfN-RETORTI-
LLO en su enmienda ya citada, donde propona, con una
exquisita neutralidad, no tanto acabar con la normativa
del pasado rgimen para volver a la situacin anterior (80),
como establecer el principio de concordia y la reconci-
liacin.

pp. 285 Y s. Sobre el carcter igualmente sagrado de los cemente-

rios secularizados, vid. ~REZ GoNZLEZ y ALGUER, op. y loe. cit.
(79) Una interesante disertacin sobre los mitos de la inco-
rrupcin de los cadveres, muy avanzada para su tiempo, puede
verse en el Padre FEIJOO: Theatro crtico universal, tomo 3., Ma
drid, 1773, Discurso sexto, pp. 122 Y ss. Para el ilustre benedictino
en la inmensa mayora de los casos de incorrupcin los que son
efectos de la naturaleza se cree serlo de causa milagrosa. Los
idiotas, dice Paulo Zachias, comnmente todo lo que es raro juz-
gan milagroso... .
(80) Ver nota n.O 70.

65
,
a) El objeto de la Ley

Tiene como objeto la Ley de 3 de noviembre de 1978

el erradicar de los cementerios municipales la diversidad
de enterramientos por razones de religin o cualesquiera
otras (artculo 1.0), imponiendo a los Ayuntamientos no
slo la evitacin, en lo sucesivo, de discriminaciones, sino
tambin la obligacin legal de derribar las tapias que se-
parasen los distintos recintos en el plazo de un ao (Dis-
posicin Transitoria Primera).
Aun cuando la Ley hable de motivos distintos de dis-
criminacin (que a la luz del artculo 14 de la Constitu-
cin podran ser el nacimiento, raza, sexo, opinin o cual-
quier otra condicin o circunstancia personal o social),
lo cierto es que, en este punto, la gran discriminacin es
la religiosa. Sin perjuicio de que, con apoyo en este punto,
se hayan hecho coincidir catolicidad y autoritarismo fren-
te a cuanto significase algn tipo de disidencia.
El problema de la dualidad Iglesia-Municipios se hace
latente en esta Ley que pretende servir al principio cons-
titucional de igualdad. Aun teniendo en cuenta que la Dis-
posicin final habla de que el Gobierno dictaJ; las medi-
das necesarias con respecto al Concordato, lo cierto es que
al no precisar esas medidas ni al haber hecho alusin al-
guna en todo el articulado a otros cementerios distintos
de los Municipales, slo cabe interpretar que la referencia
concordataria trata nicamente de garantizar el respeto
al principio pacta sunt servanda en un tema en el que la
antigua religin oficial haba llegado a imponer la confe-
sionalidad a los servicios municipales (Base 33 LBSN).
. Una referencia a las actuales directrices de la Iglesia
catlica en el mismo sentido de proteger la igualdad, figu-
raba en la Exposicin de Motivos de la enmienda presen-
tada (en colaboracin con VILLAR ARREGUI) por el Sena-
dor MART1N-RETORTILLO, quien, adems, propona una Dis-
posicin final 1.a ( El Gobierno adoptar las medidas opor-
tunas a fin de que el vigente Concordato no sea un obs-

66
tculo para la aplicacin de esta Ley) en ntima relacin
con la final 2. a en la que se obligaba al.Gobierno a que,
mediante negociaciones con la Iglesia o con particulares
que detentasen cementerios generales, lograse que tam-
bin en los cementerios no municipales se implantase el
principio de no discriminacin. De todo este conjunto de
propuestas, la Ley slo recogi el deber genrico de dictar
las medidas necesarias, teniendo en cuenta el Concorda-
to, desechndose el necesario corolario de renegociar
ste.

C) Los ritos

La Ley, en materia de ritos en cementerios municipa-

les, emplea la misma expresin que la Ley republicana de
1932 al sealar que stos se practicarn sobre cada se-
pultura (artculo 2, prrafo primero): Fija, igualmente,
el criterio de la voluntad del difunto para determinar el
ceremonial y, suplementariamente, la de la familia. En
cuanto a las capillas y lugares de culto la Ley distingue
entre las ya construidas con anterioridad a ella, donde
podrn celebrarse actos de culto, y las que se edifiquen
en el futuro, cuyo levantamiento se autorizar a quienes
lo soliciten. Slo un breve comentario a esta distincin:
parece, a simple vista, que se protege el privilegio catli-
co con respecto a las capillas ya edificadas (raro es el ce-
menterio municipal que no disponga de estos lugares de
culto", construidos a expensas del Ayuntamiento), donde
resulta difcil de concebir que tales locales (servidos por
capellanes remunerados) vayan a tener en lo sucesivo una
utilizacin plural. Ello lo corrobora la autorizacin para
las edificaciones futuras de lugares de culto; si prctica-
mente todos los cementerios cuentan con capilla, qu
otra razn de ser puede tener el construir nuevos locales
si no es para cultos no catlicos? El artculo 16.3 de la
Constitucin poco puede ayudar a una exgesis igualitaria

67
ya que, no sin fundamento, atiende al criterio de defender
la mayora religiosa como referencia para una mejor re-
lacin con los administrados (81).

D) La reiteracin de la obligacin mnima

Tanto la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 1944,

como la Ley de Rgimen Local de 1955 (artculo 102) con-
figuraron la atencin del servicio de cementerios como.
una obligacin mnima municipal. El Reglamento de Po~
lida Sanitaria Mortuoria de 22 de diciembre de 1960, en
su artculo 50 llega a establecer, imperativamente, que:

Cada Municipio, sin excepcin, habr de tener

preceptivamente, dentro de su trmino, un cemen-
terio, por lo menos, de caractersticas adecuadas
a la categora de la localidad y su densidad de
poblacin...

Al margen de la redundancia sin excepcin... precep~

tivamente, es evidente que parece querer zanjarse un
tema milenario. Pero lo expeditivo de tal formulacin va
a chocar con la realidad sociolgica de unos Municipios
espaoles mal regidos y con poco dinero como para so~
lucionar de un plumazo lo que en siglos haba quedado
pendiente.. Por ello no es de extraar que, catorce aos
despus, el nUevo Reglamento de Sanidad Mortuoria 'mi~
tigue los trmin'os autoritarios del de 1960 al sealar en
su artculo 47 que:

(81) La enmienda de MART1N-REToRTILLO era ms parca que la

vigente Ley en materia de ceremoniales. Ver artculo 1, nmeros 4
(el Ayuntamiento podr proporcionar, en la medida de lo posible
lugares para la celebracin de cultos siempre que se respete el'
principio de n discriminacin) y 6 (<<.posibilidad de erigir mo-
numentos funerarios, smbolos, inscripciones. y dems elementos
de ornato y recuerdo).

68
 Cada Municipio habr de tener un cementerio,
.. por lo menos, de caractersticas adecuadas' a su
densidad de poblacin... .

Como es fcil advertir, ante la decepcionante r~alidad,

la norma transcrita opta por eliminar las expresiones' sin
excepcin y preceptivamente quitando, igualmente, la
referencia a la categora de la poblacin para fijar las ca-
ractersticas del cementerio. Ello era ri~~~lo y responda
a una idea tan absurda como que los muertos de pobla-
ci~nes importantes deban ~er enterra.dos con mayor boato
que los de los pueblos, los. que bastaba un cercado
extra muros.
porot.ro lado, que no se haba cumplido la obligacin
mnima se demuestra no slo por seguir reiterando ese
deber mnuicipal, sino por la previsin que el mismo ar-
tculo .4i. hace en su .prrafo segundo:

Podrn .crearse cementerios mancomunados,

que sustituyan a los anteriores~ al servicio de dos
o ms municipios.

Aunque hable de sustituir a los ya existentes, es

en
:. claro. que de.lo qu~ se trata es de acudir ---:como -otros
. servicios- a la frmula mancomunitar'ia para resolver
los problemas que por separado no pueden ser slucio-
nados.
El artculo 3 de la Ley de 3 de noviembre de 1978 sigue
constatando el incumplhniento de la obligacin mnima
en ms de un lugar:

Los AyUntamientos debern construir' cemen-

terios municipales cuando en su trmino no exista
lugar de enterramiento en que pueda cumplirse
lo dispuesto en esta Ley.

69
 Se trata de la redaccin ms tibia de 'cuantas hemos
visto. Slo establece la obligacin de cementerios de la
Administracin Local cuando en los parroquiales o pri-
vados no se respete el principio legal de no discrimina-
cin. Por otro lado, este artculo resulta explcito a la hora
de reconocer la libertad de la Iglesia para cumplir o ig-
norar lo establecido por Ley.

E) Las cautelas

Las previsiones cautelares ms importantes que se con-

tienen en la Ley son dos:

en primer lugar, el plazo de un ao para restable-

cer la comun~cacin entre los recintos separados
por motivos religiosos. Este plazo, aceptado de la
enmienda de MARTfN-RETORTILLO, no ofrece ningu-
na garanta de ser respetado al no haberse admi-
tido las tcnicas comisariales de control (82) que
prevea en su propuesta el citado senador;
en segundo lugar, la revisin de las ordenanzas y
reglamentos (83), tanto en materia de cementerios

(82) c ... Cada Gobernador civil designar, entre los funciona

rios del Gobierno civil, un Comisario encargado de ayudar e incita!
a los Ayuntamientos de la provincia para el cumplimiento de las
prescripciones de esta Ley. Dicho comisario elaborar, antes de
que se hayan cumplido dos aos de la entrada en vigor de esta
Ley,' una memoria acerca del cumplimiento o incumplimiento al
canzado por la misma. Las memorias de todas las provincias se
rn elevadas, a travs del Ministro del Interior, al Congreso de
los Diputados que deber entablar debate y sealar las anomalas
que observare, a no ser que estime que se ha dado cabal cumpll
miento a las exigencias que ahora se formulan. Una vez cumpli
dos en cada provincia los objetivos de esta Ley se proceder a
disolver la figura del Comisario antes mencionada (Disposicin
Transitoria 2.- de la Enmienda).
(83) Disposicin Transitoria 2.- de la Ley.

70
 corno en cuestin de servicios funerarios. Ya hemos
adelantado que la temtica es la misma aun cuan-
do se haya tendido a separarla por las connotacio-
nes poltico-religiosas que hasta la Ley de 1978 exis-
tan (yen algn modo sigue existiendo) en materia
de cementerios. El senador MARTfN-RETORTILLO pre-
vi tanto la indiscriminacin en el cementerio como
en la conduccin (84), siendo su enmienda una js-
tificacin ms de lo que aqu venimos apuntando:
la consideracin unitaria de cuanto sucede tras la
muerte de una persona. Pero el plazo de' un 'ao
que en su enmienda haba querido introducir para
obligar en ese tiempo a los Ayuntamientos a revi-
sar sus Ordenanzas y Reglamentos, fue desod.
Quiz pesaba en el nimo de los seores senadores
la' premiosidad con la que los rganos de gobierno
municipales revisan sus figuras de planeamiento,
con incumplimientos frecuentes de los trminos
legales.

F) La invitacin a la reglamentacin

La necesidad de un Reglamento general que recoja los

nuevos principios (85) contenidos tanto en la Ley que es-
tamos estudiando como en la de 27 de octubre de 1979,
parece de todo punto evidente. En dicho Reglamento de-
bera figurar la imposicin de enterramientos no discri-
minatorios, la comparticin del culto en los locales reli-
giosos destinados a tal fin en los cementerios y unos prin-
cipios generales de organizacin del servicio municipal
de traslados, respetuosos con la libertad de creencias o

(84) Artculo 1.2 de la Enmienda: El mismo principio de' no

discriminacin deber observarse con el mximo cuidado en las
conducciones de cadveres, as como en toda clase de servicios
funerarios de carcter municipal.
(85) O incluso una ref,undicin legal.

7i
 de no creencias (86). Junto a estos principios debera con-
tener la reglamentacin que proponemos, las clsicas me-
didas de polica sanitaria, directrices urbansticas y de-
limitacin de competencias entre la Administracin del
Estado, la de las Comunidades Autnomas y la Local.
Igualmente se debera hacer referencia a la autorizacin
y polica sobre los cementerios no municipales. Todo ello
sin dejar de lado el tema del destino del cadver, o parte
de l, en supuestos de utilizacin para fines cientficos
o humanitarios, de conformidad con la Ley de 27 de octu-
bre de 1979 (para lo cual debera entrar en el tema de la
apropiabilidad de los restos humanos) y, por. supuesto,
una clara delimitacin entre sanciones administrativas e
infracciones penales. Y si esto no fuera posible, la mera
remisin al Cdigo Penal (poco difano en la materia)
que en todo caso es mejor que la situacin reinante de
absoluta confusin y de imposible delimitacin -como
veremos en el ltimo captulo- entre lo que es delito
o falta y lo que es infraccin administrativa.. '
La Ley de 1978 no llega (tampoco la de 1979 sobre
extracciones) a formular la necesidad de unificar las di-
versas facetas mortuorias en una nica disposicin gene-
ral (que adems refundira los obsoletos reglamentos que
siguen en vigor de 1835 a nuestros das), pero ofrece el
.sUficiente basamento para tan til operacin: Aunque
pluralice en su disposicin Final, la Ley obliga al Gobierno
a dictar a propuesta de los Ministerios de Justicia, Inte-
rior y Sanidad y Seguridad Social los reglamentos perti-
nentes para el funcionamiento adecuado de las previsio-
nes de la Ley, teniendo en cuenta el Concordato. Sera
sta una gran ocasin para refundir todos los aspectos
administrativos de las situaciones post mortem y, a la vez,
para negociar con la Iglesia el cumplimiento efectivo del
principio de igualdad. Pero sobre este punto, a la vista

(86) Como se ex:presaba L. MARTfN-RBTORTILLO en el artculo 1.6

de su enmienda.

72
de cmo ha quedado redactada la Ley, ya hemos mostrado
nuestro escepticismo. El involucrar a los M.inistros de
Sanidad e Interior junto al de Justicia -que era a quien
se atribua en el texto inicial (87) dicha potestad regla-
mentaria-, amn de una mejora tcnica, supone la po-
sibilidad de reunir la totalidad de las competencias (con
excepcin de las urbansticas, a cuyo detentador habra
que aadir a la realizacin de este Reglamento) y poder
dictar una norma general y altamente esclarecedora.

G) Reflexiones sobre puntos no resueltos

Existen, como es sabido, cementerios generales y es-

peciales. Estos ltimos se refieren a y son consecuencia de
los privilegios que algunas personas y rdenes exentas de
enterramiento comn mantienen (Reales Ordenes de 30
de octubre de 1835 y 18 de julio de 1887). A estos lugares
especiales habra que equiparar los panteones de personas
ilustres o los enterramientos que se autorizaron en para-
jes singulares (88).
Los cementerios generales pueden ser del Municipio,
de la Iglesia o de un tercero (este ltimo supuesto, aunque
posible, en la prctica no suele darse) (89). En definitiva,
ya no cabe la antigua distincin entre cementerios parro-

(87) La potestad reglamentaria es del Gobierno y no del Mi-

nistro de Justicia. Adems, en este punto, se renen competen-
cias dispersas por diversos Departamentos ministeriales.
(88) Sobre los avatares para crear un Panten Nacional en
Espaa (Ley de 6 de noviembre de 1837), vid. FERNNDEZ DE VE
LASCO, op. lt. cit., pp. 139 Y ss. Entre las personas enterradas en
lugares pintorescos se halla Don Pedro Pidal, Tercer Marqus de
Villaviciosa de Asturias, que quiso ser sepultado en un lugar con
vistas a los Picos de Europa. Adems del impulsor de los Parque;;
Nacionales en Espaa fue el primer escalador del Naranjo de Bul
nes. En tal sentido vase mi Recensin a !..6PEZ RAMN (Los es
pacios naturales protegidos) en R.E.DA. n.O 29, 1981, pp. 395 Y ss.
(89) A menos que se trate de algn pequeo recinto de miem-
bros de confesiones no catlicas.

73
 quiales (los construidos por la Iglesia segn el Derecho
que se autootorga el canon 1.206 y que permite el Con~
cordato), catlicos (los edificados por el Ayuntamiento
de acuerdo con la Base 33 de la LBSN) y civiles (de la
Iglesia, segn el canon 1.216, o del Municipio segn la
LBSN). En realidad, los cementerios civiles no eran otra
cosa que recintos apartados de los catlicos, fuesen stos
de la Administracin Local o de la Parroquia (90). En
cualquier caso, la ltima clasificacin citada hoy no tiene
sentido alguno, toda vez que la Ley de 3 de noviembre de
1978 ha privado de la confesionalidad a los cementerios
municipales. La nica distincin que cabe es en razn del
titular del cementerio. Por otro lado, las dificultades que
va a encontrar esta Ley para ser cumplida en lo referente
a los camposantos parroquiales no slo se deriva de la
necesidad de reformar el Concordato, sino que se proyec-
ta a la rotunda formulacin del Codex que prohiba sepul-
tar, en los cementerios de la Iglesia, a los que no tienen
derecho a tierra bendecida. A tal fin, el canon 1.212 es-
tablece que junto al cementerio de los catlicos habr un
lugar, cerrado y custodiado, donde se sepultarn los
cadveres a los que no se concede sepultura eclesistica.
El problema de los cementerios catlicos es idntico al de
los colegios privados: en un caso se trata de una propie-
dad pblica y en otra de un bien privado, pero afectos
ambos a un servicio pblico diversamente gestionado.
Tanto en los cementerios como en la educacin religiosa,
resulta problemtico el hacer cumplir el principio de
igualdad. La Constitucin contribuye a esta dificultad al
no matizar el derecho de los padres a una educacin re-
ligiosa (artculo 27, ~ Y 6) de sus hijos (91) o al no subor-
(90) Es curioso que SEGURA, M., en su Derecho Funerario, Bar
celona, Bosch, 1963, p. 67, no contempla los recintos civiles en ce-
menterio municipal.
(91) Sobre el derecho a la educacin vid. MARTfNEZ LPEZ-Mu-
IZ: La educacin en la Constitucin espaola (Derechos funda-
mentales y libertades pblicas en materia de enseanza) en Per-
sona y Derecho, 6, pp. 215 Y ss., Pamplona, 1980.

74
dinar la libertad de cultos al cumplimiento de una Ley
no discriminatoria. De poco sirven, en este punto, la ins-
peccin, la polica administrativa del servicio. Pero, en
el tema de la Enseanza, existe al menos una facuItad
de opcin real por parte de los ciudadanos entre un servi-
cio prestado por la Administracin o por los particulares.
En el caso de los cementerios, esa opcin es slo aparente,
ya que lo normal es que existan lugares de enterramiento
pblicos en la capital del municipio y cementerios reli-
giosos en las parroquias rurales, lo que dificulta, de facto,
la eleccin. Este es un tema que queda pendiente en la
vigente Ley y que, sin embargo, la Ley secularizadora de
1932 intent suprimir por la va, para muchos discutible,
de una nica jurisdiccin y una paulatina incautacin de
los cementerios parroquiales por parte de los Ayunta-
lnientos.

6. SOBRE LA PROPIEDAD DE LAS SEPULTURAS

Si el problema jurdico del cadver no fue resuelto

por la doctrina y si los cementerios no han sido suscepti-
bles -por su diversidad de administradores- de una teo-
rizacin comn, sobre los sepulcros, sin embargo, s se ha
escrito en abundancia, siendo ste el punto de relacin
con los dems elementos del Derecho mortuorio.
Las sepulturas fueron consideradas por el Derecho Ro-
mano como res religiosa o res divini iuris (92). Pero, mo-
dernamente, y cuando de los cementerios municipales ya
se precisaba su carcter de bienes demaniales, se lleg
a admitir pacficamente la apropiabilidad de los sepulcros.
Que las sepulturas eran enajenables lo demuestra la Sen-
tencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1927,
las diversas ordenanzas de cementerios (93), el artculo 6

(92) Cfr. FERNNDEZ DE VELASCO, op. lt. cit., p. 52.

(93) Que eran perfectamente congruentes -hasta 1974- con
una legislacin que hablaba, hasta el actual Reglamento, de ena

75
de la Ley de 10 de diciembre de 1938 y, mucho ms re-
cientemente, el artculo 61 del Reglamento de Polica Sa-
nitaria Mortuoria de 22 de diciembre de '1960. Esta arcai
ca concepcin que reflejaba la impermeabilidad de legis-
ladores y jueces a una correcta interpretacin de la teora
del dominio pblico, pese a la temprana monografa de
FERNNDEZ DE VELAseO, slo recientemente comienza a
quebrar y, as, el Reglamento de Polica Mortuoria de 1974
sustituye el trmino enajenacin por el de concesin.
Igualmente, la Ley de Rgimen Local de 1955 ya haba
introducido en el campo de los cementerios el concepto
de servicio pblico. Pero la situacin sigue sin ser unifor-
me. La jurisprudencia del Tribunal Supremo an no ha
definido con claridad los puntos conflictivos y sus escasas
decisiones en materia de sepulturas contienen contradic-
ciones insalvables. As, la Sentencia de 9 de octubre de
1960, pese al evidente avance que supone al considerar el
otorgamiento del sepulcro como una concesin (aunque
quiz no emplee el trinino en sentido :tcnico)" de carc-
ter administrativo, separa del rgimen jurdico-pblico la
transmisin de la sepultura que se regulara, segn dicha
sentencia, por la legislacin civil (94). Tan categrica afir-
macin requiere ser matizada: en ningn caso el derecho
civil puede interferir el normal funcionamiento del servi-
ci, y una cosa es que la titularidad del Derecho funerario
pueda cambiar de mano y otra que tal cambio tenga ca-
rcter de transmisin dominical. Y, sobre todo, la compe-
tencia que los Reglamentos de Polica Mortuoria han ve-
nido atribuyendo a los Ayuntamientos en materia de con
trol de la distribucin de parcelas y sepulturas implica
que el Derecho Administrativo no debe quedar proscrito
a la hora de regular las transmisiones y divisiones sepul-

jenacin. Igualmente el Codex habla de enterramientos a perpe-

tuidad.
(94) GUAITA, en su Derecho Administrativo Especial, 11, Libre-
ra General, Zaragoza, 1965, p. 167, recoge, al hablar de la Accin
Sanita:r.ia Municipal la citada Sentencia de 9 de octubre de 1960.

76
crales. As lo ha entendido lcidamente la Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1978 (Sala 4.a ) que
rectifica la decisin antes comentada, si bien configura
la intervencin municipal como supletoria de la voluntad
expresa del titular fallecido en orden a transmitir el De-
recho a una pluralidad de herederos. En nuestra opinin,
la dinmica que explica el juego del Derecho civil y del
estatutario de las Administraciones es mucho ms sim-
ple: cuando los eventuales litigios entre privados acerca
de la sucesin en un derecho mortuorio (que en ningn
caso es dominical) se libren sin necesidad de que la Ad-
ministracin Municipal deba intervenir (clsico supuesto
de una sucesin intestada), nos encontramos en presencia
de un supuesto claro de aplicacin de las normas civiles.
Que, posteriormente, la decisin extra-procesal o procesal
civil se acredite ante el Ayuntamiento para la modifica-
cin de la inscripcin de titularidad, no cambia el carc-
ter exclusivamente privado de la situacin. Ahora bien,
si lo que se pretende es la mediacin del Ayuntamiento
para dirimir a quin le corresponde el mejor derecho a
continuar en la titularidad o para instar la divisin de un
panten, es claro que, expresa o presunta la voluntad ad-
ministrativa, no habra otra opcin que considerar com-
petente a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, no
tanto por su carcter de fuero especial -lo que no es ni
exacto ni definitivo- como por aplicacin de la vieja doc-
trina del acto previo. La conclusin es bien sencilla: cuan-
do existe un problema de ndole civil anterior a un recono-
cimiento administrativo, las opciones son dos: o se acude
a una decisin principal (procesal o amigable) de carc-
ter civil, o se solicita la intervencin de la Administra-
cin, con lo que, cualquier ulterior acceso a la va conten-
ciosa supondra el examen de la cuestin privada con
tods las consecuencias de la prejudicialidad (artculo 4
LJCA). Puede darse una concurrencia de ordenamientos,
pero nUnca la ntida exclusin del Derecho Administrativo
en lo' referente a las transmisiones de titularidad como

77
pretenda la Sentencia de 9 de octubre de 1960. Y ello
porque, aun cuando exista un pronunciamiento civil so-
bre quin es el heredero, el legatario, el sustituto ... siem-
pre puede la Administracin municipal oponerse por ra-
zones no inter-privatos (en las que debe atenerse a la de-
cisin judicial), sino por motivos de polica sanitaria, con-
trol de la distribucin de nichos, desafectacin del cemen-
terio, etc. En materia de demanialidad es una temeridad,
amn de una falta de realismo, excluir de raz la aplica-
cin de las normas administrativas.
Justamente, es la consideracin demanial de los ce
menterios -e inseparablemente de las sepulturas- lo
que no ha calado en la jurisprudencia. La misma senten-
cia de 24 de febrero de 1978 (que hemos elogiado por
llamar al Derecho administrativo a una relacin inicial-
mente privada) (95) acepta indirectamente la no demania-
lidad de las sepulturas al dar por vlidos los consideran-
dos de la sentencia apelada (Audiencia Territorial de
Barcelona, 29 de abril de 1974), en uno de los cuales se
deca:
... es errnea la tesis actora de que la pro-
piedad funeraria es un bien totalmente "extra com-
mercium" ... pero es que tales bienes en el derecho
moderno lo son los de dominio pblico, comuna-
les, "extra rerum natura", cosas o servicios impo-
sibles, y en fin los expresamente prohibidos por
la Ley ... estn sometidas ... a regulacin adminis-
trativa encomendadas a los Ayuntamientos ... por
lo que la normativa sobre transmisin de la pro-
piedad funeraria se regula en las disposiciones
emanadas de tales rganos administrativos ...

Al margen del concepto propietarista de este conside-

rando (anterior al Reglamento de 20 de julio de 1974,

(95) Sobre la mediacin de la Administracin en relaciones

inicia>lmente privadas, vid. RIVERO, E.: El derecho administrativo
y las relaciones entre particulares, 1.6.0., Sevilla, 1969.

78
 que habla ya de concesin) que no es rectificado por el
Tribunal ad quem que se pronuncia en 1978 (96) no
cabe redactar ms contradicciones en tan pocas lneas.
Se dice que estn fuera del comercio los bienes dema-
niales y comunales y que entre stos no cabe incluir las
sepulturas. Es la arcaica concepcin de que una cosa es
la calificacin del cementerio y otra el rgimen jurdico'
de las tumbas. Pero, adems, se aade que los Ayunta-
mientos son los competentes para regular las transmisio-
nes de propiedad funeraria. Se tratara de una polica de
la propiedad, pero qu razn tendra dicha polica si el
trozo de cementerio que supone el sepulcro ya hubiera
sido vendido y quien compr al Ayuntamiento intentara
revender? La polica de la propiedad juega en los supues-
tos de que el ius abutendi del propietario llegue a pertur-
bar el inters general o de un tercero. Dnde est aqu
el abuso si lo que en realidad se dice controlar es la com-
praventa y no la propiedad futura? Es un control admi-
nistrativo del precio de la mercanca enajenada? A so-
luciones ridculas se puede llegar si se excluye la sepultu-
ra del genrico concepto de bien pblico que se predica
del cementerio. La polica municipal es aqu una polica
demanial (en el aspecto concreto de las adjudicaciones y
transmisiones de derechos) y no una polica de la propie-
dad (97) privada. El cementerio, como bien de dominio
pblico afecto a un servicio, debe ser considerado in toto.
Si se le priva conceptualmente de las sepulturas slo que-
daran los jardines, capillas y caminos, con lo que la no-
~in de cementerio se haba esfumado. Para justificar
este absurdo se ha recurrido, sin xito, a la doctrina de

(96) En dudosa compatibilidad con lo que la propia Sentencia

entiende por aplicacin retroactiva de las normas. En el mismo
sentido propietarista, vid. la sentencia de 18 de enero de 1971
(R. Aranzadi n.O 157), que distingue entre derecho de propiedad
privada de los nichos y regulacin administrativa.
(97) Sobre la distincin entre propiedad y demanio, vid. PARE.
JO GAMIR Y RODRGUEZ DUVER: Lecciones de Dominio Pblice,
ICAI, Madrid, 1976, pp. 5 Y ss.

79
los iura in re aliena (98), asimilando la construccin y
utilizacin de la tumba o mausoleo a lo edificado por un
intruso en fundo ajeno. Ello es absurdo: ese supuesto
civil constituye una previsin para situaciones original-
mente anormales que el Cdigo regula para solucionar
el conflicto de intereses que se produce entre constructor
y propietario (en tal sentido pueden verse las clsicas
Sentencias de la Sala La del Tribunal Supremo de 2 de
enero y 21 de mayo de 1928, 23 de marzo de 1943 y 2 de
diciembre de 1960). En el caso de otorgamiento de sepul-
turas no hay ningn supuesto de hecho anormal, sino
todo lo contrario: se trata de una obligacin impuesta
por la Ley a los Ayuntamientos y no existe conflicto algu-
no, sino un procedimiento administrativo reglado de ad
judicacin, donde la Administracin municipal no es pro-
piamente dominus de la cosa de acuerdo con la teora de
la demanialidad (99). En cuanto a los mecanismos de
defensa que tienen las dos partes afectadas por el ius in
re aliena, la doctrina civil discute sobre la posibilidad de
acumular la accin reivindicatoria al derecho de opcin
regulado en el artculo 361 del Cdigo civil por lo que se
refiere al propietario, as como la pertinencia o no de que
el constructor se vea facultado a esgrimir el interdicto
de retener (lOO). Ninguna de estas dudas puede plantear-
se en el supuesto administrativo que comentamos. La uti-
lizacin y construccin de una tumba se realiza siempre
Ca diferencia del ius in re aliena) con consentimiento del
Ayuntamiento. Y si alguien enterrara o construyera sin
autorizacin sobre un bien municipal como es el cemen-

(98) FERNNDEZ DE VELAseo, op. lt. cit., pp. 216 Y ss. combate
la equiparacin al derecho en cosa ajena.
(99) Ver nota 97.
(lOO) Amn de la jurisprudencia citada de carcter civil, ver
las interpretaciones contrarias a la accin reivindicatoria cuando
no hubo opcin en la accesin y al interdicto de retener en man03
del constructor en M. ALONSO PREZ: Comentarios al Cdigo civil,
cit. Tomo V, vol. 1.0, pp. 259 Y ss.

80 .
 terio, la- Administracin no necesitara ninguna 'accin
reivindicatoria (recuperacin de oficio, interdictum pro-
prium, arto 55 Reglamento de Bienes de las Entidades
Locales) (l01). Tampoco la Administracin Municipal pue-
. de ser objeto pasivo de un interdicto (salvo que obrara en
va' de hecho, lo que no viene al caso). Por ltimo, y de
acuerdo con lo que hemos expuesto con anterioridad,
mientras un conflicto inter-privatos motivado por una
construccin en finca ajena se ventilara ante los rganos
jurisdiccionales civiles, las disputas entre el Ayuntamien-
to y un particular por razn de cementerios iran a parar
a los Tribunales Contencioso-Administrativos (102).'
El criterio' del dominio pblico del cementerio, de
cuya naturaleza son inseparables las sepulturas, es por
tanto el dato determinante de cualquier relacin entre
Ayuntamiento y administrados. La discusin de ese carc-
ter demanial ha sido siempre estril en la doctrina (103),
mxime cuando tal naturaleza viene determinada por la
teyo La separacin entre cementerio y sepulturas que se
ha venido haciendo, incardinando aqul entre los bienes
afectos a un servicio pblico y a stas en el mero objeto
de una compraventa o de una concesin es absurdo. Los
cementerios sin tumbas no son servicio pblico, a menos
que se los destine a otro' fin (parque, zona deportiva), en
cuyo caso no son cementerios. Por ello debe mantenerse
a todo precio la consideracin unitaria.
Ya hemos manifestado nuestra opinin en -favor de
unificar jurdicamente la pluralidad de actos que se deri-
van de la muerte de una- persona. En este sentido, la vi-
gente Ley de Rgimen Local habla de dos clases de servi-

(10l) Cfr. GARCfA DE ENTERRiA: Dos ensayos sobre la usucapin

en Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, 1974, p. 155.
(102) Contra la competencia de la Jurisdiccin Contenciosa,
ver las Sentencias de 12 de mayo de 1950 (sobre la transmisin de
un, Quplicado de ttulo que se anula) y de 9 de diciembre de 1960,
ya citada.
. (103)' Corno reitera FERNNDEZ DE VELASCO en op. y loco lt. cit.

81

cios pblicos en la materia: los cementerios y las conduc-
ciones de cadveres y aunque resultara conveniente mu-
nicipalizar la totalidad de los servicios post-mortem en
una nica figura (que comprendiera traslado, enterramien-
to en cementerio municipal y obras), lo cierto es que se
puede diferenciar claramente entre traslados y rgimen de
inhumaciones. Pero lo que en ningn caso es jurdicamen-
te escindible, como hemos visto, es el concepto de cemen-
terio con respecto al de las sepulturas. Pensar en la pro-
piedad privada de stas resulta absurdo y, en tal sentido,
el artculo 60 del actual Reglamento de Polica Sanitaria
Mortuoria habla ya de concesin de sepulturas y posterior-
mente se refiere a la percepcin por parte del Ayuntamien-
to de derechos y tasas en la ms pura concordancia con
el criterio del servicio pblico. Este cambio debe ser va-
lorado en sus justos lmites: aun cuando el empleo del
trmino concesin no se hiciera en sentido tcnico, lo
que es claro es que se ha intentado proscribir la idea de
la sepultura como objeto venal. No hay que olvidar que
el Reglamento de 1960 hablaba de enajenacin. Con la
actual normativa puede darse por concluida la discusin
sobre el posible dominio privado de los sepulcros, que,
a la luz de las construcciones doctrinales sobre la dema-
nialidad, no era otra cosa que un simple jurdico.

7. CONCESIN O SIMPLE ACTO ADMINISTRATIVO?

La existencia de un cementerio supone la realizacin

de un servicio pblico obligatorio para todo Municipio.
Como luego veremos, el rgimen jurdico de las Empresas
funerarias privadas es el de la concesin; pero cmo
debe calificarse el otorgamiento de sepulturas al que el
Reglamento de 1974 llama concesin? Descartado el rgi-
men de propiedad sepulcral (salvo. en lo referente a los
cementerios parroquiales -canon 1214- donde el pro-
blema carece de importancia al no tratarse de suelo de

82
dominio pblico), debemos matizar la figura jurdica que
mejor se corresponda con el supuesto que tratamos. El
propio FERNNDEZ DE VEIASCO dud de que nos encontr-
ramos en presencia de una autntica concesin, y no le
faltaban motivos. Sin embargo, su razonamiento no es
enteramente correcto, ya que, en su poca, no estaba de-
bidamente estudiada esta figura. H'ay en sus razonamien-
tos una clara confusin entre la concesin demanial y la
de servicio pblico. Un mrito grande, sin embargo, debe
apuntarse a su cuenta: el no negar la concesin por el
simple hecho de que existieran entonces otorgamientos
perpetuos. Su argumento es que esa duracin indefinida
est siempre condicionada al tiempo de vida del cemen-
terio (104) como consecuencia de la indisoluble unidad
de necrpolis y sepulcros. Esta acertada visin finalista
debi ser completada con otro dato: la existencia legal
de concesiones perpetuas, como ocurre en la Ley de
Aguas (105). Y si las concesiones no son de carcter per-
petuo normalmente, no es por su naturaleza, sino por el
prejuicio de la vetustas o prescripcin inmemorial. De
ah los plazos concesionales prximos al siglo, pero nunca
superiores. Y aun cuando de la esencia de la cosa no pue-
da derivarse su imprescriptibilidad (106), la afectacin
a un uso o servicio pblico impide, constitucionalmente
-artculo 132-, la usucapin. Por otro lado, cuando en
la Ley de Aguas se permite obtener por prescripcin ad-
quisitiva un derecho exclusivo y excluyente, dicho derecho
no es la propiedad, sino el aprovechamiento privativo en
un rgimen muy similar al del concesionario (107).

(104) FERmNDEz DE VELASCO,Op. lt. cit., p. 244.

(105) Ver artculo )88 de la LA de 13 de junio de 1879. Algo
similar ocurra, hasta 1973, con la legislacin de Minas.
(106) GARcfA DE ENTERRA: Dos ensayos..., donde llega a afirmar
en una expresin que se har c6lebre: Es posible imponer prc-
ticamente, e, incluso, instrumentar tcnicamente, la imprescripti
bilida,d como una cualidad propia de una cosa?
(107) PAREJO GAMIR Y RODRGUEZ OLIVER, op. cit., p. 36.

83
 Los argumentos anti-concesionales de FERNNDEZ DE
VELASeO (108) se esfuman ante una ntida diferenciacin
entre concesin demanial y concesin de servicio. Este
autor no encontraba en el otorgamiento de sepulturas al
concesionario interpuesto, y es lgico que no lo haya en .
una concesin de uso privativo (artculo 62 RBEL). No
hallaba, tampoco, una reversin en sentido tcnico, y ello
es lgico debido a que mientras la aplicacin del rgimen
reversional (es) absoluta en las concesiones de servicio,
apenas tiene importancia en las demaniales, como ocurre
en la concesin de cinagas y marismas (109). Por otro
lado, la concesin de servicios carece de carcter real a
diferencia de la demanial dada su proyeccin fundia-
ria (110).
Ante la falta de una distincin ntida en el sentido que
acabamos de apuntar, FERNNDEZ DE VELASeO consider
difcil hablar de concesin y prefiri calificar de acto
administrativo de admisin el otorgamiento de sepultu-
ras. Aqu termina, sin embargo, su buen criterio, llegando
a sealar que las sepulturas son el uso de un servicio
pblico (cementerio) y que las relaciones de los adminis-
trados entre s y con la Administracin son de carcter
fundacional (111).
Realmente, las posibilidades son varias y pueden re-
ducirse a dos de mayor trascendencia:
ti) en primer lugar, considerar el otorgamiento como
una concesin demanial. Ello supondra un uso privativo

(lOS) Op. cit., pp. 245 Y ss. Una extraoIdinaria exposicin so-
bre Concesiones administrativas aparece, bajo esa voz, en la
Nueva Enciclopedia Jurdica, Seix, IV, Barcelona, 1952, pp. 684 Y ss.
redactada por VILLAR P ALAsf.
(109) PAREJO GAMIR Y RODRGUEZ OLIVER, op. cit., p. 58.
(110) Ibdem.
(111) FERNNDEZ DE VELASCO, op. lt. cit., pp. 248 Y s. Sobre
actos de admisin al servicio, vase la reciente sentencia de la
Sala 4. del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1980.
8

84
del bien demanial no comunal (112) por parte de los deten-
tadores del derecho funerario;
b) en segundo lugar cabra unificar (a diferencia del
supuesto anterior dnde habra un rgimen para el ce-
menterio y otro para las sepulturas) los dos "elementos
bsicos y considerar que existe un servicio pblico nico
que se concreta en atender obligatoriamente las necesi-
dades de la poblacin en materia mortuoria. Ello impli-
cara una prestacin directa, la no existencia de una rela-
cin concesional, el pago de la tarifa al Ayuntamiento y
la calificacin formal del otorgamiento como acto admi-
nistrativo de admisin al servicio.
Aun cuando sean defendibles ambas soluciones, la se-
gunda es ms respetuosa con la consideracin constante
que la Ley de Rgimen Local hace, a propsito de las obli-
gaciones municipales, de los cementerios como servicio
pblico. La idea concesional, aunque defendible desde una
norma de menor rango (artculo 60 RPSM), quiebra con
la idea unitaria que venimos propugnando en este trabajo.
y es que si, por imperativo de la Ley, el cementerio es
un servicio pblico, al no caber la separacin entre ne-
crpolis y sepulturas, ya que el cementerio dejara de ser
tal, parece ridculo querer escindir el otorgamiento de
aqullas del rgimen general de la actividad prestacional.
Sin perjuicio de otras concepciones, como la arrenda-
ticia (113), creemos que la prestacin directa de un servi-

(112) Sobre la falsa dualidad demaniales-comunales, ver lo di

cho al final de la nota 39 de este Captulo.
(113) Sobre la posibilidad de que la reglamentacin municipal
hiciera uso de la tcnica arrendaticia a que se refieren los artcu-
los 138 y ss. del RSCL, pese a que el plazo mximo de 10 aos de
alquiler coincide con la fase final de esqueletizacin de los restos
cadavricos, hemos de formular reparos tanto por el concepto de
instalaciones, como por la modalidad del pago, y por los pro-
blemas de una resolucin contractual. Sin embargo, es un plantea-
miento ciertamente sugestivo al que quiz se est acercando la
normativa municipal en una forma relativamente encubierta.

85
cio pblico por parte del Ayuntamiento es la figura que
mejor encaja en el supuesto que estudiamos.

8. LA CONCESIN DE SERVICIOS FUNERARIOS

Con la expresin servicios funerarios se refiere el

artculo 101 de la Ley de Rgimen Local de 1955 a aque-
llas competencias municipales consistentes en la presta-
cin directa o mediante concesionario de una atencin
continua a los administrados en materia de conducciones
y traslados mortuorios. Aun cuando el Reglamento de
Polica Sanitaria Mortuoria (artculo 42) hable de autori-
zaciones a las empresas funerarias y considere que la
prestacin del servicio por parte de los Ayuntamientos
(mayores de 10.000 habitantes) es meramente concurren-
te o supletoria de la iniciativa privada, lo cierto es que
nos encontramos ante autnticas concesiones de servicios.
No puede negar el reglamento la publicatio que supone el
elenco competencial del artculo 102 LRL Yque se traduce
en la posibilidad de municipalizar (114) el servicio no

(114) Un trabajo clsico lo constituye el publicado en 1946

por GoN:z.tI.Ez LPEZ (Una municipalizacin del servicio de pompas
fnebres) en la Revista de Estudios de la Vida Loca!, n.O 25, p-
ginas 47 y ss.
Por su importancia, recomendamos la lectura de la Sentencia
de 28 de junio de 1978 (Ponente: Sr. BOTELLA y TAZA). Ciertamente,
esta decisin contempla, prcticamente, todo el iter procedimen-
tal, con sus diversas incidencias, de la prestacin del servicio de
Pompas Fnebres. Su nmero de referencia en la Recopilacin
Aranzadi es el 3501 de 1978. Por acuerdo del Ayuntamiento de
Len, de 28 de diciembre de 1972, se mantuvo la validez y subsis
tencia de la municipalizacin en rgimen de monopolio del servi-
cio de Pompas Fnebres de aquella ciudad, abarcando por ende
en su mbito bienes, operaciones y prestacin al mismo extraos,
e interpuesto contra dicho acuerdo recurso de reposicin por
Andrs L. de C., fue desestimado tcitamente, y asimismo por
acuerdo del Ayuntamiento de 12 de julio de 1973 conoci el Pleno
Munioipal de la propuesta de tarifas a aplicar a los Servicios Mu
nicipales de Pompas Fnebres municipalizados, que comprenda

86
slo en concurrencia con las Empresas, sino tambin mo-
nopolsticamente (artculo 47 RSCL). Cierto es que la pre-
sencia de pluralidad de concesionarios enrarece la califi-
cacin, pero no la determina en ningn caso. Por otro lado,
la municipalizacin en monopolio del servicio de traslados
y pompas fnebres est expresamente permitido por el
artculo 48 a) del RSCL en relacin con el artculo 166.1

los que se haban de prestar en rgimen de monopolio y los com-

plementarios, acordndose por unanimidad su aprobacin y la
tramitacin en forma reglamentaria, dictndose nuevo acuerdo
por el Ayuntamiento el 8 de noviembre de igual ao, sobre el servi-
cio municipalizado de Pompas Fnebres; y finalmente el Pl~no de;
Ayuntamiento de 27 de diciembre del repetido ao acord dejar
sin efecto el pliego de condiciones impugnado y prorrogar con el
actual concesionario del servicio la prestacin de ste, segn el
pliego de condioiones que sirvi de base a la licitacin, hasta el
1 de julio 1975, saJvo que antes bien a travs de la gestin directa
o bien de otra forma, el Ayuntamiento estableciese la manera de
prestar el servicio.
Contra los anteriores acuerdos municipales, don Andrs L. de C.
y Agustn M. P., S. L. interpusieron recurso contencioso-admi-
nistrativo, fonnalizando en su da la demanda, con la splica de
que se dictase sentencia por la que se revocasen los acuerdos del
Ayuntamiento de Len recurridos, con lo dems que resultase
procedente e imposicin de costas a la CoI1Poracin demandada.
La Sala de Valladolid, en 27 de septiembre 1975, dict senten
cia, cuya parte dispositiva es como sigue: Fallamos: Que decla
ramos la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo
inter.puesto por la representacin procesal de don Andrs L. de C
contra el acuerdo del Ayuntamiento Meno de Len de 28 de di-
ciembre 1972 y contra la desestimacin del recurso de reposicin
deducido contra el anterior; asimismo declaramos la inadmisibi-
lidad del recurso contencioso-administrativo inter.puesto por la
representacin procesal de don Andrs L. de C. y de 41 Agustn
M. P., S. L.", contra los acuerdos del mismo Pleno Municipal de
12 de julio y 8 de noviembre de 1973 y desestimamos el que los
mismos recurrentes han interpuesto contra el acuerdo de igual
Pleno de 27 diciembre 1973; todo ello sin expresa condena de
costas. _
Promovida apelacin por los recurrentes, el T. S., aceptando
los considerandos de la sentencia impugnada, la desestim, con-
firmando aqulla.

87
de la Ley vigente de Rgimen Local (no puede decirse lo
mismo del malogrado ltimo Proyecto).
En cuanto, al" carcter de ,concesionario de las Empre-
sas Funerarias; ste no quiebra por la idea o nimo de
lucro, que suele informar las concesiones de servicios, ya
que a nadie se le escapa la intencin lcita y la forma mer-
cantil de estos transportistas sui generis. La considera-
cin moralista del deber de enterrar a los muertos slo
subyace en las obligaciones subsidiarias que tienen los
Ayuntamientos, en materia de beneficencia,' con respecto
a los indigentes (artculos 9 y 45, 'l.o RPSM, que sealn
que corrern por cuenta de los servicios municipales
los gastos ocasionados). En tal sentido recordemos, como
ancdota, el artculo 57 del Reglamento del Cementerio del
Este de Madrid, de 10 de septiembre de 1884, que al sea-
lar las obligaciones municipales con los pobres de solem-
nidad inclua en ellas la de enterrar en caja a los falleci-
dos sin medios econmicos. Hasta esa fecha huelga decir
lo que era prctica normal.

9. PRCTICAS SANITARIAS MORTUORIAS. REMISIN

Sobre la manipulacin, conservacin, exposicin y tras-

lados de los cadveres, tendremos ocasin de hablar al
referirnos, en ef captulo 111, al que nos remitimos, al
tema de las competencias en el Derecho mortuorio.

10. A MODO DE RECAPITULACIN

A lo largo de las pginas precedentes hemos tratado

de obtener unos datos tiles de entre una pluralidad de
normas de las ms diversas pocas, filosofas y especia-
lidades. Este conglomerado es consecuencia de haber man-
tenido vigentes en 1974 una serie de disposiciones arcai-
cas que si entonces resultaban trasnochadas (mxime

88
cuando muchas de las declaradas en vigor haban sido
refundidas en el-Reglamento de 1960) (lIS), hoy no tie-
nen ninguna razn de ser a la luz de la -Ley de 3 de no:.
viembre de 1978.. Dicha norma legislativa no logr, sin
embargo -----hasta la fecha-, sus pretensiones, debido a su
propia falta de concrecin y a la exclusin de -la misma
de- los cementerios de -la Iglesia. Esta exencin supone
de tacto una patente para que la Iglesia siga, al amparo
del Codex, discriminando a los muertos en contra del
principio constitucional de igualdad.
- Concepciones de origen religioso, recogidas por la dog~
mtica civilista, han hecho del cadver una res singularis,
sobre cuyo autntico carcter hemos querido indagar, en
la idea de que nos encontrbamos en presencia de una
cosa excepcionalmente susceptible de propiedad y por
ende transmisible (como ocurre con las res sacrae) a la
que el Derecho privado haba, por esos prejuicios mora-
les, situado en lugar inaccesible, repercutiendo en poste-
riores consideraciones jurdico-pblicas, especialmente pe-
nales y administrativas. En nuestro deseo de rescatar para
el campo jurdico pblico aquellos aspectos que han ve-
nido siendo estudiados por el Derecho civil sin ms razn
que la inercia hemos remarcado la importancia de la
idea policial en la inaprehensin ordinaria de los cuerpos
muertos. Tambin tuvimos ocasin de desechar las con-
cepciones civilistas sobre las sepulturas municipales (en
las parroquiales perduran los eternos problemas de la dua-
lidad de regmenes) que se concretaban en hipotticos de-
rechos de propiedad, superficie, uso, habitacin o iura in
re aliena.
Hemos mentado -sin perjuicio de volver en el ltimo
captulo sobre ello- la primaca del inters pblico en
la utilizacin del cadver, la exclusin en este punto de

(115) Por ejemplo, la Omen de 26 de noviembre de 1945, la

Orden de 17 de marzo de 1952 y la Orden de 27 de febrero de 1956.
Por otro lado, el Reglamento de 1960 se atreve a declarar la vigen-
cia de la Ley de 10 de diciembre de 1938.

89
la idea expropiatoria ,al considerar el ordenamiento como
inmoral todo posible justiprecio y no tanto por la in-
apropiabilidad del cuerpo sin vida.
Hemos centrado y actualizado el criterio de servicio
pblico que informa la obligacin legal mnima de todo
Ayuntamiento de disponer de un cementerio. Preconiza-
mos la necesaria unidad de los conceptos de necrpolis y
sepulturas y su comn inclusin en un mismo mecanismo
prestacional. Excluimos, no sin valorar sus partes acepta-
bles, la idea de un uso privativo de sepulturas otorgado
mediante concesin demanial y, en definitiva, propugna-
mos un rgimen comn de servicio y una normativa nica
para todas las fases que abarcan desde la muerte de una
persona hasta el enterramiento y destruccin o utilizacin
del cadver. En definitiva, creemos poder apreciar den-
tro del Derecho Administrativo una rama Mortuoria que
abarcara, amn de todos los procedimientos e incidencias
post-mortem, con carcter auxiliar, aspectos urbansticos
y de organizacin. A estas vertientes incidentales nos re-
feriremos a los siguientes captulos, con especial referen-
cia a la integracin en la normativa del Suelo de los ce-
menterios y a los muy diversos rganos de los distintos
Entes Territoriales con competencias en este Derecho
Mortuorio al que nos estamos dedicando.

90
 CAPiTULO II

LOS CEMENTERIOS EN LA ORDENACION

DEL TERRITORIO

1. Introduccin.

2. lAs obligaciones urbansf.icas de los Municipios en materia

mortuoria.

3. Previsin y reserva de suelo para necrpolis.

A) Las delimitaciones de suelo urbano.
B) Cementerios y Normas Subsidiarias.
C) Necrpolis y Planeamiento supramunicipal.
D) Ref,lexiones sobre el carcter de la superficie de los ce-
menterios.

4. lAs necrpolis y su adecuacin a las necesidades municipales.

A) Prescripciones comunes sobre enterramientos.
a) Fosas.
b) Nichos.
B) La proporcionalidad de las obligaciones en materia de
cementerios.

5. Los lugares de etapa y los Planes de Ordenacin.

6. La localizacin de los cementerios.

91
 A) Los requisitos del emplazamiento.
a) Las condiciones intrnsecas del terreno.
b) Condiciones externas de los cementerios.
B) El distanciamiento de las zonas pobladas.
a) Las distancias en el derecho histrico.
b) Regulacin actual.
c) Planes urbansticos y cementerios. Su influencia re-
cproca.
d) Cementerios y edificacin.
e) Zonas pobladas y ncleos de poblacin.
f) Otras consideraciones.

7. Referencia a la construccin, apertura, suspensin y clausura

de los cementerios.

92
 Ferm, sacr, plein d'un feu sans matiere,
fragment terrestre offert a la lumiere,
ce lieu me plalit, domin de flambeaux,
compos d'or, de pierre est d'arbres sombres,
oi! tant de marbre et tremblant sur tant d'ombres,
la mer fidele y dort sur mes tombeaux!

(Paul VARY, Le cimetiere marin)

1. INTRODUCCIN

De un minucioso examen de la Ley del Suelo y sus

Reglamentos, puede deducirse que la temtica de cemen-
terios se encuentra absolutamente olvidada por el legis-
lador. Ello no quiere decir que su no integracin en las
normas bsicas ordenadoras del territorio presuponga su
exclusin de este campo de estudio. Antes bien, la Or-
denacin urbanstica no est formada solamente por los
Planes concretos del territorio de que se trate, sino que
existe todo un bloque de legalidad, del que forman parte,
en primer lugar, la Ley Bsica del Suelo y las normas
dictadas en su desarrollo, que no han de poder contradecir
la planificacin especfica que a su amparo se formule (1).
En realidad, el tema de las necrpolis no es el nico no
integrado formalmente en las disposiciones fundamenta-
les urbansticas (2), si bien es un campo que ha sido tra-

(1) Sentencia de la Sala 4.- del Tribunal Supremo, de 24 de

diciembre de 1979. Ponente Sr. Martn del Burgo y Marehn. Re-
copilacin Aranzadi, 1979, n.O 4740.
(2) La no comprensin por la nonnativa urbanstica general
de todas las situaciones y actividades que inciden en la ordena
cin del territorio, conlleva frecuentes conflictos. As, puede verse

95
tado siempre dispersamente, como hemos visto en el ca-
ptulo anterior, tanto a la hora de la normacin como
en el momento de ser estudiado por la doctrina. La biblio-
grafa en la materia es muy escasa e, incluso, quienes tra-
taron temas generales en estrecha relacin con los cemen-
terios no se pronunciaron al respecto (3).
El urbanismo es hoy una perspectiva global e integra-
dora de todo lo que se refiere a la relacin del hombre
con el medio en que se desenvuelve y que hace de la tierra,
del suelo, su eje operativo (4). La importancia de los ce-

la Crnica de conflictos realizada por L. MARTN-RETORTlLLO (R.A.P.

nmero 83, 1977, pp. 287 Y ss.) a propsito del Decreto 737/1977
de 4 de marzo (<<B.O.E. del 23 de abril) que resolvi el litigio
entre el Ayuntamiento de Sopuerta y la Delegacin Provincial de
Industria de Vizcaya, a propsito de un establecimiento de mo-
lienda y pulverizacin de minerales. Tambin puede verse el co-
mentario de SOSA WAGNER, Localizacin de centrales nucleares y er
denacin urbana, en R.E.D.A., n.O 17, 1978, pp. 284 Y ss., basado en
la Sentencia de 19 de enero de 1973 (Aranzadi n.O 351), de la que
fue ponente el Magistrado Surez Manteola.. Vid., tambin, BAs-
SOLS CoMA: Sobre la colisin entre el destino urbanstico del suelo
y su aprovechamiento minero, en R.E.D.A., n.O 20, 1979, pp. lS
y siguientes. .
(3) La despreocupacin de la doctrina por el tema de los ce-
menterios es un hecho evidente. Su conexin con el urbanismo
slo recordamos que haya sido vista por R. TERMENS MAURI en
El problema de las necrpolis., I Congreso Nacional de Urbanismo,
1962, pp. 93 Y s. El aspecto relativo a la actividad de polida es
el nico que ha suscitado aJgn inters. As, por ejemplo, IBE~t
MONTES, J.: Un aspecto de la polica sanitaria mortuoria (sobre los
cementerios municipale~'), El Consu},tor... , 28 de febrero de 1962,
pginas 233 y ss. o LUNA GARcA, A.: Cementerios y sepulturas, en
Pretor n.O 4, 1952, pp. 20 Y ss. Un aspecto fundamental talto en
la doctrina de las fuentes como en el urbanismo es la reglamenta-
Cin de cementerios y, sin embargo, no aparece expresamente es
tudiada en la gran obra de EMBID IRUJO, Ordenanzas y reglamentos
munioipales en el Derecho espaol, lEAL, Madrid, 1978, donde, nl-
~ame~te/ existe una. referencia genrica a .la aprobacin de regla-
mentos de servicios municipalizados ya su proveniencia de la
normativa d.e 1935 (p. 603). .
. (~) T.oMS RAMN FERNNDEZ, Manual de Derech.o .Urbanstico,
A.bella, Madrid, 198.0, p .. 14,

96
menterios, su conexin al hombre y a la tierra es, de puro
evidente, tpica. La preocupacin del legislador por las
necrpolis es muy anterior a lo que ocurre con otras fa-
cetasurbansticas. El tema de las exhumaciones ya apa-
rece en el Fuero Juzgo (Ttulo JI, Libro XI); las Partidas
(Ttulo XIII, Partida 1.8 ) ya delimitan los lugares de ente-
rramiento ratione personae y en la Novsima Recopilacin
pueden encontrarse interesantes disposiciones en cuestin
de enterramientos. La Real Cdula de 3 de abril de 1787
es ya una norma tcnica que contempla la existencia de
cementerios municipales --el primero, recordemos, fue
el de Cartagena (5) en 1774-. Sin embargo, los estudiosos
del. urbanismo general siguen maravillndose de las Orde-
nanzas de construccin de Toledo, inspiradoras de las que
TORIJA recopil y refundi para Madrid en 1661.
La dispersin normativa, tantas veces aludida aqu,
en materia de cementerios, puede contemplarse, tambin,
desde la ptica urbanstica. Actualmente inciden en la Or-
denacin territorial, la Base 33 LBSN, la legislacin local
y el Reglamento de Polica Sanitaria Mortuoria de 1974
que, por fin, conecta casi plenamente, con las prescripcio-
nes generales de la normativa del Suelo. Consecuentes
con esta realidad legal vigente, en el presente captulo
trataremos de explicar, con el apoyo de la jurisprudencia,
las obligaciones urbansticas de los Entes Locales relati-
vas a necrpolis, la construccin de cementerios pblicos
y privados, la adecuacin de stos a las necesidades de la
poblacin, los sistemticos incumplimientos municipales
de las previsiones legales en la materia, el emplazamiento
de los lugares de enterramiento y, en fin, el rgimen de
apertura, suspensin, clausura, compatibilidad de usos y
dems incidencias de la vida de un cementerio. Todo ello,
como antes decamos, a la luz. de la doctrina legal del Tri-
bunal Supremo, cuyas decisiones an no se fundan, por

(5) Cfr. FERNNDEZ DE VELASCO, Naturaleza jurdica de cemente

rios y sepulturas, cit., p. 134.

97

1
 cierto, en la normativa de los aos setenta por el consa-
bido retraso en la Administracin de Justicia, que obliga
al rgano ad quem a utilizar las herramientas legales v-
lidas en el momento del juicio a quo. Ello supone que,
en el momento de redactar este trabajo, an no existe
jurisprudencia concesional en materia de cementerios (al
haberse proscrito en 1974 el rgimen de propiedad) ni
mucho menos sentencias con motivo de algn ataque al
principio de no discriminacin en los enterramientos (6).
Sin embargo, existe una considerable aportacin jurispru-
dencial en una materia ya tradicional y que no ha sufri-
do apenas variaciones en los ltimos aos: el emplaza-
miento, con sus circunstancias geolgicas y sanitarias y
sus distancias de la poblacin, de los cementerios.
Si, con respecto al tema mortuorio, hicisemos un re-
sumen de los aspectos que, en los ltimos cincuenta aos,
ms han trascendido a los repertorios de sentencias, po-
dramos decir, en general, pero con bastante aproxima-
cin, que en un principio son las controversias entre lo
civil y lo administrativo de los ttulos mortuorios lo que
llega al Tribunal Supremo. En los ltimos aos de la
Monarqua tambin aparecen las continuas disputas en-
tre el poder estatal y la Iglesia en una pugna que se pro-
longar hasta el final de la guerra civil. Igualmente, en

(6) En el supuesto de un Ayuntamiento que cometiera discri

minaciones por cualquier motivo -poltico o religioso--- a la hora
de adjudicar sepulturas amn de un incumplimiento de la Ley de
3 de noviembre de 1978, se producira una agresin al principio de
igualdad reconocido en el artculo 14 de la Constitucin y tutela
ble por el procedimiento sumario al que se refiere el artculo 53.2
de la Constitucin, que no es otro que el contenido en la Ley
62/1978 de 26 de diciembre, de Proteccin Jurisdiccional de los De-
rechos Fundamentales de la Persona (ampliada por Real Decreto
Legislativo 342/1979 de 20 de febrero), a tenor de lo dispuesto en
la Transitoria 2., n.O 2 de la Ley ~gnica del Tribunal Constitu
oional de 3 de octubre de 1979. Igualmente cabra, por expresa in
dicacin constitu,cional, inteq>oner posteriormente un recurso de
amparo ante el supremo intrprete de Ja Constitucin.

98
los aos treinta, existen problemas de competencias entre
la Administracin Municipal y el Ministerio de la Gober-
nacin. En los primeros aos del rgimen de Franco se
liquidan, en beneficio de la Iglesia, algunas cuestiones
pendientes -pese a la derogacin de la Ley de 1932-
entre el poder civil y el eclesistico. Hasta el comienzo de
los aos sesenta se vuelve a poner de moda el tema de las
transmisiones -pblicas o privadas- de los derechos so-
bre sepulturas y, a partir de este momento, coincidiendo
con la publicacin del Reglamento de Polica Sanitaria
Mortuoria de 1960, comienzan a cobrar auge los aspectos
urbansticos.

2. LAS OBLIGACIONES URBANfSTICAS DE LOS MUNICIPIOS EN

MATERIA MORTUORIA

El Reglamento de 22 de diciembre de 1960, ya hemos

visto que estableca la obligatoriedad para todos los Mu-
nicipios sin excepcin de contar con un cementerio mu-
nicipal de caractersticas adecuadas a la categora de la
localidad y su densidad de poblacin (artculo 50). El
nuevo Reglamento de 20 de julio de 1974, consciente de
que los imperativos legales haban sido baldos -durante
todo un siglo- relativiz la exigencia mnima de un ce-
menterio por Ayuntamiento, permitiendo la creacin de
necrpolis conjuntas para Municipios mancomunados
-con carcter general o para ese fin- y elimin la ab-
surda referencia a la categora de la poblacin, que al
fin y al cabo no era otra cosa que distinguir entre clases
de ciudadanos, vivos o muertos, para aludir nicamente
a la extensin y a la poblacin o, lo que es lo mismo, a
la densidad.
En la reglamentacin de 1974 existe una mayor apro.
ximacin a los criterios urbansticos entonces vigentes
-los de la Ley de 1956- hasta el punto de que la rbrica
que precede a los artculos 46 y siguientes emplea, expre-

99
samente, el trmino Planificacin (7). En el Reglamen-
to anterior la nica referencia a la normativa urbanstica
estaba contenida en el artculo 52, que sealaba:

Los Ayuntamientos, al aprobar los nuevos pla-

nes de urbanizacin para el futuro, determinarn
en ellos, previo el informe del Consejo Municipal
de Sanidad, las zonas reservadas a necrpolis.

Este artculo 52 demostraba una total desconexin con

la. realidad urbanstica. En primer lugar, porque parece
ignorar que los Ayuntamientos no aprobaban sus Planes.
A lo ms, slo con carcter provisional (8). Y, en segundo
lugar, porque vislumbra esa reserva de suelo para cemen-
terios tan a lo lejos, que emplea la expresin para el
futuro como si las normas (yeso son los Planes) no se
dictaran con ese carcter.
El Reglamento de 1974, con un mayor rigor jurdico
(y la Ley del Suelo era la misma entonces que en 1960),
habla, en su artculo 49, de que las reservas para necr-
polis las establecern los Ayuntamientos al elaborar los
nuevos planes de urbanizacin. Es decir, se precisa la
competencia municipal en la materia y se suprime la re-
ferencia al futuro. Por otro lado, este precepto no deja
en blanco el cumplimiento de tal previsin -como ocu-
rra en 1960--, sino que encomienda a las Comisiones Pro-
vinciales de Urbanismo yen Madrid y Barcelona las Co-
misiones especiales correspondientes el velar por el

(7) Sobre la introduccin del trmino Plan en el Derecho

Positivo, vid. T. R. FERN.NDEZ, Manual..., cit., pp. 37 Y ss.
(8) Sobre los rganos competentes para aprobar definitiva
mente los Planes de Ordenacin en la Ley de 1956, vanse los ar-
tculos 28 y siguientes de dicha norma. Es curioso que el artcu-
lo 52 del RPSM de 1960 hablaba de aprobacin por los Ayuntamien.
tos de sus Planes de urbanizacin, cuando, hasta fecha reciente,
todos los Municipios deban someter a la aprobacin de la Comi
sin Provincial de Urbanismo los simples Proyectos de urban
zacin.

100
cumplimiento de esta obligacin municipal. En definiti-
va, la disposicin de 1974 contempla el tema mortuorio
desde una ptica urbanstica real y no slo futurista,
como haca el Reglamento de 1960. Por otro lado, el vigen-
te artculo 46 RPSM seala que:

En los Planes Generales y Parciales de Orde-

nacin Urbana, en los que se proyecten servicios
pblicos complementarios (como escuelas, luga-
res de culto, centros sanitarios, instalaciones de-
portivas y similares) se incluir en estas previsio-
nes la instalacin de un depsito funerario, como
lugar de etapa del cadver entre el domicilio mor-
tuorio y el cementerio. La autorizacin de estos
depsitos se obtendr de acuerdo con lo estable-
cido en el artculo 43 de este Reglamento (9).

Hasta ese momento (y al margen de que esta obliga-

cin se cumpla o no) no exista ms previsin al respecto
que la del depsito ordinario de cadveres que ha de
haber en todo cementerio. Pero, aunque parezca simplis-
ta, ya supone un adelanto en cuanto a integracin de los
aspectos mortuorios en la ordenacin del territorio ellla-
mar a los Planes por sus nombres y el configurar ese
depsito intermedio como un equipamiento ms. Como
veremos detalladamente, los aspectos tcnicos de la cons-
truccin de cementerios no varan entre los dos ltimos
Reglamentos, con la salvedad de la reduccin del perme-
tro de proteccin de los cementerios en las poblaciones

(9) El artculo 43 seala que la autorizacin para el estable

cimiento de toda empresa f.uneraria corresponde otorgarla a la
autoridad ,municipal, pero no podr dicha autoridad concederla
sin el informe favorable previo de la Jefatura Provincial de Sa-
nidad y, en su caso, de la Comisin Provincial de Servicios Tcni-
cos. En cualquier caso, el artculo 46 del actual RPSM resulta
pretencioso al hablar de Planes Generales y Parciales, cuando son
infinidad los Municipios que carecen de todo tipo de planeamien-
to propio, incluyendo la delimitacin de suelo urbano.

101
de ms de 10.000 habitantes. Igualmente se prev que
-obligatoriamente- las poblaciones de ms de medio
milln de habitantes debern contar con un crematorio
(artculo 53 RPSM). Como parece que todas las exigencias
rotundas de las disposiciones mortuorias se incumplen,
sta no lo es menos y, desde 1974, slo se ha instalado
en Madrid el horno incinerador al que se refiere el artcu-
lo 53. Pero el dato legal a tener en cuenta es que, ya nor-
malmente, se permite la reduccin a cenizas del cad-
ver por medio del calor (lO), pues, entre los dos Regla-
mentos que venimos comentando, concretamente en 1964,
la Iglesia permiti a sus fieles la incineracin de los ca-
dveres (11). Al margen de las previsiones de los Planes,

(10) Segn define la cremacin el propio RPSM en su artcu

lo 7. En el Reglamento de 1960 se exiga crematorio para las ciu-
dades de ms de un milln de habitantes. En la reduccin numri
ca operada en 1974 influy la autorizacin eclesistica para incine-
rar los cadveres de sus fieles, producida, en forma expresa, en
1964. El tema de los hornos crematorios como servicio pblico
municipal, nos lleva a la posibilidad de su concesin. Esta figura
sera muy rentable, pensando en una generalizacin imprescindi-
ble de estos incineradores. La concesin supondra la fcil concu-
rrencia de empresas ms especializadas de lo que la propia Admi
nistracin Local puede lograr por s. La lentsima implantacin de
los crematorios en Espaa y su conveniencia, ante la escasez de
suelo para necrpolis, abogan por una decidida opcin concesio-
nal de los hornos incineradores.
La obligacin hoy impuesta a las ciudades superiores al medio
milln de habitantes no quiere decir que no se establezca, clara-
mente, una publicatio en favor de los Municipios menores, lo~
cuales, aunque no estn forzados a disponer de tal servicio, pue-
den, en cualquier momento, llevaIilo a cabo, bien directamente o
a travs de un concesionario interpuesto.
(11) El ardculo 6 del vigente RPSM prev, igualmente, el deJ-
tino de la inmersin en alta. mar del cadver. A estos efectos, por
alta mar deben entenderse las aguas situadas fuera de las doce
millas a las que se refiere la Ley 10/1977 de 4 de enero en sus ar-
tculos 3 y siguientes. Los cadveres tambin pueden ser objeto
de investigaciones cientficas, a tenor de la Orden de 31 de octubre
de 1932, o tener un destino quirrgico de conformidad con la Ley
de 27 de octubre de 1979.

102
se viene exigiendo que las poblaciones de ms de 10.000
habitantes cuenten, para sus cementerios pblicos o par-
ticulares con un Reglamento de rgimen interior, cuya
aprobacin corresponde, segn el artculo 61 RPSM, al
Gobernador civil (12) previo informe de la autoridad sa-
nitaria provincial que, a falta de especificacin al respec-
to, debe entenderse no vinculante (artculo 85.2 de la Ley
de Procedimiento Administrativo). Entre las previsiones
que debe contener el cementerio, el Reglamento de 1974
elude el tema de los enterramintos de acatlicos (13), cues-
tin en la que s entraba la normativa de 1960 (14) al exi-

(12) Esta competencia del Gobernador civil debe entenderse

transferida a la Administracin autonmica, de acuerdo con los
Decretos de Transferencia. Pero las autorizaciones de la Adminis-
tracin del Estado en materia de constmccin y refornnas de ce-
menterios, construccin de criptas y cementerios privados y con-
cesin de enterramientos en iglesias o lugares pblicos (Base 33,
prrafo 2. LBSN) han sido declaradas perfectamente acordes con
el Texto Fundamental por el Tribunal Constitucional. En cualquier
caso, las Comunidades Autnomas pueden recibir estas competen
cias por la va de la transferencia -y as viene ocurriendo- sin
perjuicio de que el Estado pueda intervenir (normalmente por la
va legislativa) para regular idnticamente en todo el territorio na-
cional cuestiones que se escapan a los meros intereses regionales.
(13) JIM~NEZ LoZANO, en Los cementerios cives..., cit., seala,
con anterioridad a la Ley de 3 de noviembre de 1978 cmo las
tapias divisorias han vuelto a caer, y, esta vez, por s solas, a
presin del espritu ecumnico y de una mayor tolerancia y civi
lidad, a ciencia y paciencia del Estado y de la Iglesia o a veces
incluso con la decisin conjunta de ambas autoridades.... (pp. 268
y siguiente).
(14) La ltima Sentencia que conocemos en materia de dis-
criminacin religiosa es la de 5 de diciembre de 1979 (Sala 4.-,
Ponente, Sr. Daz Eimil, R. Aranzadi n.O 4178), con la Ley de 3 de
noviembre de 1978 en vigor, si bien no se cita por una aplicacin
rigurosa del principio tempus regit actum. E-sta decisin del Su-
premo deriva de una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Ad-
ministrativo de Valencia de 31 de octubre de 1974, cuya parte
dispositiva deca:
Fallamos: Que desestimando como desestimamos al recurso
contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Ig-

103
gir en su artculo 53 f) un recinto anejo al cementerio

nacio Z. F., en nombre y representacin de la 'IIAsociacin de los

Testigos de Jehov" contra Resolucin del Ministerio de Justicia
de 10 de mayo 1972, desestimando recurso de alzada interopuesto
por la recurrente contra otra del Excmo. Sr. Gobernador Civil de
la Provincia de Castelln de la Plana de 18 enero del mismo ao,
resolviendo recurso contra acuerdo de la Alcalda del Ayuntamien.
to de Bech de 4 diciembre 1971, acordando se procediera al ente-
rramiento del cadver de don Jos R. S. en el Cementerio Civil de
dicha Ciudad, debemos declarar y declaramos dichos actos adm
nistrativos conformes a derecho, y, en su consecuencia, .absolver
como absolvemos a la Administracin de la pretensin contra la
misma ejercitada. Todo ello sin hacer e~resa imposicin de cos-
tas en este recurso.
Promovida apelacin por la Asociacin recurrente, el T. S. la
estima, confirmando la sentencia impugnada en cuanto rechaza Id
nulidad de actuaciones administrativas solicitada en la demanda
y la revoca en cuanto declara conformes a Derecho los acuerdos
de la Alcalda de Bech de 4 diciembre 1971, del Gobernador Civil
de la provincia de Castelln de 18 enero del mismo ao y del Mi
nisterio Justicia de 10 mayo 1972, y, en su lugar, anula dichos
acuerdos por no ser conformes a Derecho y declara que el cad-
ver de don Jos R. S. debe ser enterrado en el nicho de su pro-
piedad del cementerio municipal de Bech o en otro lugar ade
cuado dentro de su recinto, si as fuere solicitado por sus fami-
liares o encargados del cumplimiento de su ltima voluntad y con-
dena al Ayuntamiento de Bech a estar y pasar por dicha decla-
racin; sin hacer especial imposicin de las costas causadas en
ambas instancias.
Por su inters, transcribimos los Considerandos de la Senten-
cia del Tribunal Supremo:
CONSIDERANDO: Que en este proceso y con fundamento en los
artculos 3 y 8 de la Ley de Libertad Religiosa de 28' junio 1967,
la Asociacin de los Testigos de Jehov pretende que el cadver
de su afiliado don Jos R. S., muerto en Bech (Castelln), reciba
sepultura en un nicho que ste haba adquirido en el cementerio
municipal y, en su defecto, en cualquier otro lugar adecuado que
est comprendido dentro del recinto de dicho cementerio, preten-
-sin denegada por los actos administrativos recurridos, que im-
pusieron dicho enterramiento en una pequea edificacin, cons
truida fuera del cementerio citado y adosada a la parte exterior
de uno de sus muros de cierre, que es calificada en dichos acuer
dos de cementerio civil.

104
pero con entrada independiente, donde se enterrarn los
cadveres de aquellas personas a quienes no se concede

Cno.: Que acogiendo la tesis mantenida en estos acuerdos, la

sentencia apelada los confirma con el razonamiento de que el
Ayuntamiento no poda autorizar el enterramiento dentro de
dicho cementerio por haber negado la autoridad eclesistica cat
lica el permiso a que se refiere el arto 22 del Concordato de 27
agosto 1953 en relacin con el canon 1206 del C. Cannico y los
declara ajustados a Derecho, porque entiende que dicho Ayunta
miento cumpli debidamente con la citada construccin la obliga
cin de tener habilitado cementerio civil para los no catlicos que
le impone el citado arto 8 de la Ley de Libertad Religiosa y el 54
del Reglamento de Polica Sanitaria Mortuoria de 22 diciembre
1960; pero tal decisin judicial no puede aceptarse, porque, con
independencia de que la construccin referida cumpla o no satis
factoriamente con la dignidad debida a toda sepultura humana y
entrae o no un trato discriminatorio legalmente prohibido, la sen
tencia incide en el error de apreciar una ausencia de autorizacin
eclesistica que viene clara y contundentemente contradicha en
las actuaciones administrativas, pues en stas consta documental-
mente acreditado que el Obispo de al Dicesis de Segorbe-Caste-
lln, por D. de 30 mayo 1972, comunicado al Gobernador Civil y
destinado a servir de norma en todos los pueblos de la provinci '1
de Castelln, entre los que se encuentra el de Bech, dispuso per-
mitir ~Iel enterramiento de todos los hermanos separados que lo
deseen en todos los cementerios catlicos de la dicesis, sin acota
miento de espacio alguno, sino en toda la extensin del cemente-
rio bendecido" y ello supone que no existe obstculo eclesisticu
alguno que se oponga al reconocimiento del derecho ejercitado en
este proceso y, por tanto, que ni la autoridad administrativa, ni la
sentencia apelada puede negar tal derecho con base en una su-
puesta falta .de autorizacin de la jerarqua catlica que resulta
haber sido expresamente concedida en los trminos amplios e in
condicionales que se dejan transcritos, como as, por otro lado,
viene a reconocer el propio Ayuntamiento en las actuaciones fina
les del expediente administrativo.
Cno.: Que siendo firme, por no haber sido impugnado, el pro-
nunciamiento desestimatorio de la nulidad formal pedida en pri-
mera instancia, procede confirmar en este extremo la sentencia
apelada y revocarla, en mrito a 10 anteriormente expuesto, en
lo que afecta a la resolucin de fondo que en la misma se contiene,
y ello sin hacer especial imposicin de costas por no concurrir
ninguno de los supuestos a que se refiere el arto 131 de la Ley de
esta Jurisdiccin.

105
sepultura eclesistica (15). Vara poco, entre los dos Re-
glamentos, el rgimen de construccin, apertura, suspen-
sin y clausura de los cementerios, pero s hay una im-
portante diferencia entre ambos en un punto de gran
trascendencia y futuro para el urbanismo: mientras el Re-
glamento de 1960 prohiba la compatibilidad de usos del
cementerio (artculo 66), el actual permite, sin necesidad
de llegar a un cambio de destino total, siempre que las
condiciones lo permitan y el planeamiento lo prevea, di-
cha concurrencia en las utilizaciones (jardn, parque re-
creativo, etc.), a tenor de lo prescrito en el artculo 57.
A lo largo de este Captulo iremos analizando todos estos
aspectos que inciden en la ordenacin del territorio y que
han sido infravalorados por la regulacin urbanstica ge
neral.

(15) La Ley de Libertad Religiosa de 1967 sealaba en su aro

tculo 8:
1. Todos los espaoles tienen derecho a recibir se-
pultura conforme a sus creencias. Se tendrn en cuenta
sus disposiciones, si las hubiere, siempre que sean com-
patibles con el o~den pblico y las normas sanitarias
vigentes.
2. Las Asociaciones confesionales no catlicas podrn
solicitar la adquisicin y habilitacin de cementerios
propios en aquellos municipios donde tengan una sec
cin local... anotada en el Registro.
3. En los cementerios municipales se habilitar, cuan
do sea necesario, un recinto adecuado para que los no
oatlicos puedan recibir sepultura digna conforme a sus
convicciones en materia religiosa.
La actual Ley Orgnica 7/1980 de 5 de julio (que derog la Ley
de 28 de junio de 1967) seala en su artculo 2, prrafo 1, que
la libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitucin
comprende, con la consiguiente inmunidad de coaccin, el derecho
de toda persona a:
... b) '" recibir sepultura digna, sin discriminacin
por motivos religiosos y no ser obligado a practicar actos
de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus
convicciones personales".

106
3. PREVISIN y RESERVA DE SUELO PARA NECRPOLIS

Los Ayuntamientos, como seala el artculo 49 RPSM,

estn obligados, al elaborar los nuevos planes de urba-
nizacin, a determinar en ellos, previo informe de la
autoridad sanitaria, la zona o zonas destinadas a necr-
polis.
No precisa este artculo qu clase de Planes deben
contener estas previsiones, pero parece evidente -a dife-
rencia de lo que ocurre en el artculo 46 RPSM- que
se refiere a los Planes Generales municipales. Pero el pro-
blema se plantea ante el silencio absoluto de la Ley del
Suelo y del Reglamento de Planeamiento. Si, como vere-
mos, toda construccin de cementerios debe distar 500
metros de las zonas pobladas, de tal dato cabra inferir
que la necrpolis (16), debe estar ubicada en lugar hacia

(16) Pese a estas consideraciones y al artculo 53 del Regla

mento de Policla Mortuoria de 1960, que obligaba a que la cons-
truccin de necrpolis se hiciera en lugares opuestos a la direc-
cin de la expansin urbanstica y alejados de las zonas pobladas,
como veremos, el cementerio ha sido considerado con frecuencia
un elemento integrante de la realidad urbana. Y si el dato de la
consolidacin edificatoria no valdra para afirmar el carcter de
suelo urbano de su superficie, dicha naturaleza s podra inferirse
de los servicios de luz, agua, accesos, etc., con que toda necrpolis
suele contar. La idea del cementerio como una realidad urbana
puede contemplarse ya en la Real Orden de 23 de abril de 1858,
cuyo artculo 2 hace hincapi en su carcter de fincas urbanas.
y si, en esa poca, puede aducirse que muchos cementerios esta-
ban en los cascos de las ciudades, no puede argirse lo mismo de
los aos treinta en los que el higienismo alcanza su cnit. Y el
Decreto de 20 de diciembre de 1934 se apunta al carcter urbano
del suelo de las necrpolis. Tras el Reglamento de 1974 sobre Sa-
nidad Mortuoria, y al eliminarse la referencia al lugar opuesto al
crecimiento urbano, el carcter de equipamiento de los cemente
rios tiende a ser plenamente integrado dentro del suelo urbano,
mxime cuando el permetro de proteccin puede ser destinado '\
otros equipamientos -ya que no a viviendas- y cuando las ne-
crpolis han dejado de ser establecimientos insalubres por natura-
leza. Pero podemos adelantar que, hoy por hoy, ante la diversidad
existente de planeamientos, desde las ms nfimas figuras supleto-

107
el que el ncleo de poblacin no crezca. Y siendo uno
de los objetivos de los Planes Generales el preservar de-
terminado suelo del proceso de desarrollo urbano (17),
los cementerios deberan levantarse sobre suelo no ur-
banizable. Las necrpolis deben estar alejadas de la po-
blacin y, adems, deben tener posibilidades de amplia-
cin. Por ello y por las especficas medidas de higiene que
se establecen en el Reglamento de Polica Mortuoria (ar-
tculo 50) parece evidente que los cementerios deben ser
fijados en los Planes Generales, tanto por su trascenden-
cia como por la imposibilidad de que unos Planes Par-
ciales se desarrollen sobre un suelo que pudiera consi-
derarse como no urbanizable. La existencia forzosa de un
permetro de proteccin de medio kilmetro en el que no
se pueden otorgar licencias para la construccin de vi-
viendas o edificaciones destinadas a alojamiento huma-
no supone una importante reserva de suelo que debe ser
tenida en cuenta en el Plan General. Por otro lado, como
tendremos ocasin de examinar, tampoco se permite, en
e.se radio, edificar las tpicas viviendas agrcolas propias
del suelo rstico. Ello nos da a entender lo difcil de la
calificacin de la superficie sobre la que se asientan las
necrpolis.
Pero esta previsin del Reglamento de Polica Mortuo-
ria choca, como ocurre con la obligacin de un cemente-
rio por Municipio, con una realidad diversa y adversa.
Pensar que todos los Municipios espaoles estn en con-
diciones de elaborar un Plan General resulta un absurdo
que ningn iniciado en los temas urbansticos puede ig-

rias hasta sofisticados Planes Generales, los cementerios no tienen

por qu ser asentados sobre la misma clase de suelo. En algunos
lugares el cementerio ser un factor urbano, mientras en otro des-
collar por su consonancia con el elemento rstico entre el que
se halla. Incluso los cementerios podran, por sus cualidades es
tticas, ser objeto de tratamientos aislados, a travs de Planes es
peciales o mediante singulares actos de declaracin monumental
por sus valores histrico-artsticos. .
(17) Artculo 11.3 de la Ley del Suelo.

108
norar. Por ello vamos a estudiar someramente las tres
posibilidades que, en una Espaa real y rural, pueden
verse con mayor frecuencia, en ausencia de un Plan Ge-
neral en el que se reserve el suelo adecuado para cemen-
terio municipal.

A) Las delimitaciones de suelo urbano

Esta nfima figura prevista en el artculo 3.1.d) del

Reglamento de Planeamiento y desarrollada en el artcu-
lo 153 de la misma disposicin, ha cobrado especial inte-
rs en los ltimos tiempos y, sobremanera, a partir del
Real Decreto-ley de 16 de octubre de 1981. En esta norma,
que intenta solucionar los eternos incumplimientos de las
exigencias urbansticas por los Ayuntamientos, se con-
templa la delimitacin -total o parcial- del suelo ur-
bano no ya como ese minimum que los Municipios ca-
rentes de una ordenacin general o de unas normas sub-
sidiarias deban tener, sino como una necesidad inminen-
te para todos los Ayuntamientos, incluidos aquellos con
un Plan General en fase de adaptacin:

oo. los Ayuntamientos podrn aprobar la deli-

mitacin de la totalidad del suelo urbano de sus
trminos municipales, o por partes, antes de la
adaptacin de sus respectivos Planes generales.
El correspondiente proyecto ... se tramitar de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 153 del Re-
glamento de Planeamiento, con la particularidad
de que el acuerdo municipal de aprobacin ten-
dr, en este caso, el carcter de aprobacin defi-
nitiva, sin que, por tanto, resulte preciso el in-
forme de la Diputacin Provincial ni la elevacin
del expediente a la Comisin Provincial de Urba-
nismo. No obstante, el acuerdo aprobatorio se
comunicar a dicha Comisin en_ el plazo de 15

109
 das, acompandose un ejemplar del proyecto
(artculo 2., prrafo 2).

Naturalmente, los Municipios donde slo exista una

delimitacin de suelo urbano pueden erigir cementerios.
A ello les obliga, sin distinciones, el artculo 47 RP5M.
Por tanto, el nico requisito urbanstico que debieran
reunir los proyectos de construccin de necrpolis en
estos lugares es la distancia de 500 metros como mnimo
de la zona delimitada como urbana. En este caso no ha-
bra duda sobre el carcter urbano o rstico de la super-
ficie destinada a cementerios, ya que en una delimitacin
de suelo, todo lo que no queda dentro de la misma tiene
calificacin de no urbanizable. La delimitacin, por otro
lado, puede excluir de su permetro alguna vivienda ale-
jada y, en este sentido, podra preguntarse si la proximi-
dad de las mismas al terreno destinado a cementerio
obligara al Ayuntamiento a construir la necrpolis ms
alejada cuando entre sta y las casas no existan 500 me-
tros. Parece claro que el RPSM proscribe la construc-
cin cercana a zonas pobladas que viene a ser similar
a ncleos de poblacin. En tal sentido, si no hay peligro
de formacin de ncleo no vemos problema para que se
autorice la construccin del cementerio. Otra cosa es que,
en lo sucesivo, no se autorice en los 500 metros ningn
tipo de edificacin con destino a alojamiento humano y
que se tienda hacia la expropiacin de esas casas prxi-
mas al cementerio. Como se ha dicho, en una expresin
clsica, es el cementerio quien desplaza a las viviendas
y no al revs (l8). Ello hasta el punto de que, incluso
no existiendo los 500 metros entre la zona urbana y el
cementerio o no reuniendo ste las condiciones geofsicas
previstas por las normas, por razones de necesidad puede
el Ministro encargado de la Sanidad -antes el de Go-
bernacin- dispensar estas obligaciones:

(18) Vid. FERNNDEZ DE VELASCO: Naturaleza ... , cit., p. 158.

110
 El Ministerio de la Gobernacin, sin perjuicio
de lo dispuesto en las normas y planes urbansti-
cos aplicables, podr excepcionalmente permitir
la construccin de cementerios sin el cumplimien-
to de los requisitos anteriores ... (artculo 50,
segundo prrafo, RPSM).

En resumen, las delimitaciones de suelo urbano son

figuras propicias para clasificar -aunque slo sea eso-
fcilmente los terrenos destinados a cementerio. La pre-
visin del Reglamento de Sanidad Mortuoria de que todos
los Municipios delimiten la zona o zonas para necrpolis
es irrealizable, pues, hoy en da, an son minora los
Ayuntamientos que cuentan con figuras superiores de pla-
neamiento. Adems, existe una disociacin legal y juris-
prudencial absurda, entre conceptos urbansticos (delimi-
tacin de suelo urbano) y mortuorios (zonas pobladas).
Sobre ello tendremos ocasin de volver.

B) Cementerios y Normas Subsidiarias

Aunque el RPSM se refiera nicamente a las previsio-

nes de los Planes en materia de cementerios, parece evi-
dente que, en aquellos Municipios cuya figura de planea-
miento sea una norma subsidiaria de las previstas en el
artculo 88.2.b) del Reglamento de Planeamiento, es obli-
gatorio que se establezca la zona destinada a necrpolis.
Esta conclusin se deduce fcilmente del carcter inelu-
dible de la obligacin municipal para construir cemente-
rios. En otra perspectiva puede aadirse que las normas
subsidiarias sustituyen a todos los efectos a los Planes
Generales. Dentro de dichas normas, como es sabido, cabe
distinguir entre las de mbito provincial, que no intere-
san al caso, y las limitadas a un solo Municipio. Estas,
a su vez, pueden ser ms sencillas (distinguiendo slo en-

111
tre suelo urbano y no urbanizable: artculo 91 a) o ms
complejas (que incluyen, tambin, suelo urbanizable: ar-
tculo 91 b) del Reglamento de Planeamiento). Pero en
cualquiera de los dos casos se establece legalmente la
necesidad de que las citadas normas protejan y den un
tratamiento adecuado al suelo no urbanizable, en el que,
adems de tutelar el paisaje, flora, fauna, riquezas natu-
rales, etc., puede incluirse la previsin de cementerio. Una
vez ms es profundamente lamentable el olvido que de-
muestra la normativa del suelo en relacin con el tema
mortuorio.

C) Necrpolis y planeamiento supramunicipal

Al hablar de un planeamiento supramunicipal con in-

cidencia en los temas de cementerios nos referimos a una
pluralidad de supuestos:

En primer lugar, la existencia de Normas subsidia-

rias de carcter provincial. Como ya hemos dicho, no in-
teresan a nuestro estudio, pues, en materia mortuoria, no
podran aadir nada nuevo, genrico para una pluralidad
de municipios, que no fuera lo contenido en el Reglamen-
to de Polica de 1974. Al tratar de aplicarse a Municipios
diversos, estas normas suelen contener simples criterios
vlidos para una pluralidad de lugares: orientaciones,
mnimos y mximos de edificacin, tipologa de la mis-
ma, etc. Pero, en nuestra materia, lo ms que pueden re-
cordar estas normas es la ubicacin del cementerio en
determinado tipo de suelo.
En segundo lugar, conviene, aunque sea de pasada,
hacer referencia al hecho metropolitano. La existencia ju-
rdica de reas supramunicipales se contempla en el Re-
glamento de Polica Sanitaria Mortuoria desde dos par-"
m"etros:

112
 - uno, negativo, al atribuir la competencia para la
construccin de los cementerios, a los Ayuntamien-
tos, incluidos los de Madrid y Barcelona;
- otro, positivo, al atribuir a las Comisiones metro-
politanas de Barcelona y Madrid la tutela sobre la
obligacin municipal de planificar los cementerios.
En los dems casos, este seguimiento deben hacer-
lo las Comisiones Provinciales de Urbanismo (ar-
tculo 49 RPSM).

Por ltimo, parece necesario detenerse en la Plani-

ficacin comarcal y su idoneidad en cuestin de reserva
de suelo para cementerios. Al margen de la posibilidad
legal -cada da ms lejana de los Planes Directores Te-
rritoriales de mbito comarcal (artculo 6.2, in fine, de
la Ley del Suelo) existe la previsin normativa de Planes
Generales no slo de uno, sino tambin de varios trmi-
nos municipales completos. O lo que es lo mismo: se
permite la ordenacin integral a travs de un nico ins-
trumento legal, de una pluralidad de municipios que, nor-
malmente, tienen una serie de caractersticas comunes,
afines o complementarias. Pero una vez ms nos encon-
tramos con el problema de la disociacin de sectores del
ordenamiento. En materia de cooperacin municipal con-
fluye el ordenamiento local general, el urbanstico y el
mortuorio. La Ley de Rgimen Local de 1955 establece
las frmulas de la Mancomunidad voluntaria y la agru-
pacin forzosa de Municipios (artculos 29 y siguientes);
la regulacin del suelo habla de planeamiento supramu-
nicipal sin necesidad de previa mancomunidad y el Re-
glamento de Sanidad Mortuoria ofrece dudas a la hora
de saber si para la construccin de un cementerio se re-
quiere una previa Mancomunidad. En este sentido, aun-
que el artculo 47 habla de la posibilidad de cemente-
rios mancomunados y el 57 del mismo RPSM se refiere
al Ayuntamiento o Entidad de la que el cementerio de-

113

penda, creemos que no es necesaria la frmula jurdica

de la Mancomunidad (o de la Agrupacin Forzosa cuando
se exigiera por el Consejo de Ministros) al menos en una
primera fase de delimitacin de los terrenos destinados
a necrpolis. Posteriormente, cuando se trate de prestar
el servicio pblico, podra ser exigida la constitucin for-
mal de la Mancomunidad. Pero para que el planeamiento
supramunicipal reserve suelo para una necrpolis con-
junta no se requiere la forma mancomunitaria. Ello no
quiere decir que no creamos que un futuro mejor co-
nocimiento entre las distintas parcelas del ordenamiento
administrativo no debiera pasar, en la coordinacin de
este punto, por un planteamiento global mancomunitario.
Ciertamente, la agrupacin de Municipios para la gestin
de servicios pblicos encaja plenamente en la temtica de
los enterramientos y puede considerarse un gran logro
del RPSM de 1974 la posibilidad de acudir a esta va, que
no figuraba en el texto de 1960, el cual obligaba <<impe-
rativamente a los Municipios a contar al menos con un
Cementerio. Como se ha visto, muchos ayuntamientos no
pueden hacer frente por s solos a esta obligacin y la
rgida exigencia del Reglamento de 1960 (que pareca que-
rer apartarse de lo dispuesto en el artculo 29 de la Ley
de Rgimen Local) no fue cumplida en infinidad de luga-
res. Esta frmula mancomunitaria -que no exige ni si-
quiera el carcter limtrofe de los municipios, aunque aqu
parece casi ineludible- es una gran esperanza para que,
en un futuro, todos los cementerios sean dignos y no slo
aquellos de ciudades de categora, como con un grotes-
co clasismo deca el Reglamento de 22 de diciembre de
1960, en su artculo 50. Por otro lado, las frmulas man-
comunitarias debieran ser recomendadas y fomentadas
como paso previo a una unificacin en multitud de Mu-
nicipios que por sus dimensiones, recursos y capacidad
no pueden competir con los Ayuntamientos de tamao
medio o grande en la gestin de servicios pblicos. y las
prestaciones deben llegar a los administrados en condi-

114
ciones similares en cualquier lugar de Espaa, aunque
esta igualdad parezca hoy utpica.
En cualquier caso debemos reiterar lo lamentable de
ese abandono de la normativa urbanstica general en ma-
teria mortuoria. Y ello es curioso, siendo llamado el ce-
menterio, desde muy antiguo, la ciudad de los muer-
tos (19) y habindose comparado, en doctrinas muy su-
peradas, la presunta dualidad entre cementerios y sepul-
turas (que justificara los derechos reales privados sobre
stas) con el urbanismo. Se deca, en tal sentido, que la
ciudad tena sus calles y jardines y sus casas, en la misma
medida en que en el cementerio existen caminos, parte-
rres y sepulturas. Por lo dems, estas concepciones, mag-
nficamente rebatidas por FERNNDEZ DE VELASeO (20) no
ofrecen ningn inters en nuestros das al concebirse el
cementerio como un servicio pblico nico del que no
pueden abstraerse, so riesgo de perder su naturaleza ju-
rdica, los diversos elementos que integran su esencia.

D) Reflexiones sobre el carcter de la superficie de los

cementerios

Suficientemente esclarecido el dato de que la reserva

de suelo para necrpolis debe venir fijada en la planifica-
cin general (o, en su defecto, en Normas Subsidiarias)
vamos a referirnos a algunos puntos que juzgamos inte-
resantes y de los que ya venimos hablando. En primer
lugar, la ignorancia que la Ley del Suelo y sus Regla-
mentos demuestran continuamente en materia de cemen-
terios y que se constata, entre otros muchos lugares, a la
hora de regular el tratamiento del suelo no urbanizable.

(19) Un extraordinario estudio histrico de las necrpolis,

puede encontrarse en la Primera Parte de la obra ltimamente
citada de FERNNDEZ DE VELASCO, pp. 19 Y ss.
(20) FERNNDEZ DE VELASCO, op. lt. cit., p. 20S.

115
El artculo 36 del Reglamento de Planeamiento, al referir-
se a las previsiones del Plan General en este tipo de suelo,
establece tres conjuntos de determinaciones:

- en orden a la tutela de la riqueza existente (flora,

fauna, paisaje, ros, medio ambiente, arqueologa,
arquitectura histrica, agricultura autctona, gana-
dera y bosques).
- Definicin de ncleo de poblacin en atencin al
concreto lugar. En efecto, no puede darse el mismo
tratamiento a una regin de poblacin diseminada
que a otra donde el ncleo suponga una agrupa-
cin compacta con un permetro fcil de trazar.
- Caractersticas de los edificios y construcciones tra
dicionales, para evitar contrastes lamentables entre
la tipologa costumbrista y el modernismo de quie-
nes buscan una segunda residencia en el campo o,
siendo agricultores, pretenden construir con los
moldes de una urbanizacin de chals su vivienda
rural. En todo caso se debe evitar mediante fija-
cin de distancias y volmenes la aparicin de
ncleos de poblacin.

Como puede apreciarse, el tratamiento para el cemen-

terio slo puede encontrarse en el Reglamento de Sanidad
Mortuoria. Aunque pudiera ser que el cementerio incidie-
ra en las tres determinaciones que hemos recogido: en la
humedad, la flora, el paisaje, las construcciones histri-
cas, etc., de un lado; en cuanto a la distancia de zonas
pobladas que debe guardar el cementerio, es evidente
que debe tenerse en cuenta la morfologa de los asenta
mientos y, por ltimo, tanto los aspectos externos arqui-
tectnicos del propio cementerio como de las construc~
ciones de sus aledaos deben evitar cualquier lesin al
patrimonio ambiental. Por ello, as como por todo cuanto
venimos sealando, consideramos imprescindible que las
futuras normas reguladoras del suelo, si, en verdad, per-

116
 siguen la ordenacin integral del territorio, tengan en
cuenta el hecho de las necrpolis y subsanen tan imper-
donable laguna que, de otra parte, demuestra una penosa
ignorancia de la historia del urbanismo en la que los ce-
menterios -y hay todava buenos ejemplos- son un ele-
mento de ornato de muchas civilizaciones, amn de un
servicio pblico (aunque hasta tiempo reciente no se co-
nociese este ltimo concepto).
Se podra replicar, y es el segundo punto que quere-
mos tocar, que si los cementerios ofrecen especiales carac-
tersticas estticas: situacin, murallas, vistas, arbolado,
jardines, etc., podran ser protegidos a travs de otra fi-
gura urbanstica. Pero los Planes Especiales (artculo 79
del Reglamento de Planeamiento) no deben emplearse
para estos fines. Es comprensible la catalogacin de luga-
res pintorescos, de parques naturales, de paisajes... , pero
el cementerio, adems de poder ser apreciado desde valo-
raciones artsticas, sensitivas, cromticas o naturalistas,
es mucho ms que unos jardines o unas veredas. Las ne-
crpolis son un conglomerado de elementos abocados a un
nico fin. Y ese conjunto, como hemos visto en el primer
captulo, no puede separarse so riesgo de desnaturalizar
la realidad del propio cementerio y su razn de ser. Y si
ello es perdonable desde apreciaciones subjetivas, es abso-
lutamente criticable' del legislador que debe dar el trata-
miento adecuado a cada elemento de la ordenacin inte-
gral de un territorio. Por otro lado, la planificacin gene-
ral, hoy por hoy, se limita a fijar las zonas de ubicacin
de las necrpolis sin preocuparse de esos contenidos est-
ticos a los que nos venimos refiriendo (artculo 49 RPSM).
y ello tampoco deja de ser lamentable.
Un tercer punto que queremos mencionar es el de los
cementerios parroquiales y privados en la ordenacin del
territorio. Los enterramientos en los aledaos de las igle-
sias surgen, de un lado, al acabarse las disponibilidades
inhumatorias de los templos y, de otro, al implantarse las
ideas higienistas de la Ilustracin. Pero el crecimiento de

117
las ciudades ha hecho que multitud de pequeos campo-
santos se vieran condenados por el incremento edificato-
rio. En realidad, por este motivo y por las prescripciones
sanitarias, cementerios paroquiales slo suelen quedar en
las aldeas, en suelo rstico. La monda de cementerios
intra muros ha sido, en los ltimos aos, un fenmeno
frecuente, previo a multitud de operaciones reparcelato-
rias, compensatorias o expropiatorias. El atractivo del
suelo urbanizable, no perdona, siquiera, a los que duer-
men el sueo eterno.
Hasta el momento hemos venido contemplando la po-
sibilidad de una necrpolis asentada en suelo n'o urbani-
zable. Esa es, en efecto, la primera idea que nos ofrece
una ubicacin forzosamente distante de las zonas pobla-
das y normalmente circundada por elementos inequvo-
camente rsticos. A esa misma calificacin nos llevara la
ignorancia que la Ley del Suelo mantiene, con respecto a
los cementerios, a la hora de tratar el suelo urbano, donde,
a lo ms, habla de emplazamientos reservados para cen-
tros sanitarios (art. 12.2.1.d.), as como los artculos 85,
1, 2. Y 86 LS.
Sin embargo, pese a ese silencio tradicional de las
normas urbansticas, los cementerios pueden calificarse,
tambin, como elementos susceptibles de ser integrados
en el suelo urbano. Ello por los siguientes motivos:
a) Desde un punto de vista teleolgico, el cementerio
tiene como fin al que servir, la propia ciudad. Es, en este
sentido, un servicio indispensable para toda poblacin.
b) Desde el punto de vista jurdico-tcnico, las ne-
crpolis son equipamientos urbanos, al margen de su lu-
gar de emplazamiento.
e) La naturaleza de este equipamiento es de carc-
ter sanitario, pero, hoy en da, los cementerios no deben
considerarse establecimientos insalubres, como lo demues-
tra la posible compatibilidad de usos sobre su superficie.
d) Los requisitos que debe reunir toda construccin
de cementerios coincide, en buena medida, con las carac-

118
 tersticas del suelo urbano: acceso rodado, abastecimien-
to de agua, evacuacin de aguas residuales, suministro de
energa elctrica... (artculo 2.1.2 Real Decreto-ley 16/1981
de 16 de octubre).
e) Desde el ngulo de la delimitacin del suelo, la
distancia existente entre el cementerio y las zonas pobla-
das no es ningn obstculo, por cuanto los ncleos urba-
nos no tienen por qu ser continuos, pudiendo ofrecer islas
alejadas del casco principal.
f) El permetro de proteccin de medio kilmetro no
debe incidir en la clasificacin del suelo, ya que, si bien
en l no pueden autorizarse licencias de edificacin de
viviendas, s pueden situarse en su interior otros equipa-
mientos urbanos de singular importancia: jardines, apar-
camientos, canchas deportivas, etc. Como vimos, el mismo
cementerio admite, previa autorizacin, la compatibilidad
parcial o total de usos.
g) Por ltimo, existen fsicamente, todava, cemente-
rios incardinados desde antiguo en plena zona urbana, de
la que, arquitectnicamente, son un elemento integrante.
y an muchas necrpolis situadas extra muros presentan,
por la tipologa de la construccin, valores inequvoca-
mente urbanos y contrarios a lo que sera un entorno
rstico.
Estos son los motivos que abogaran por la calificacin
del suelo de los cementerios como urbano. Sin embargo,
exacerbar el contenido de estos puntos puede llevarnos
a situaciones absurdas. Tal ocurrira si aplicramos la
mayor parte de los mismos a los vertederos de basuras,
que sirven a la ciudad: tienen un objetivo sanitario, deben
estar alejados de la poblacin y, por razones de transpor-
te evidentes, deben contar con acceso rodado y, fcilmen-
te, con unas mnimas instalaciones operativas con luz y
aguas. El tema de las infraestructuras, para clasificar el
suelo, debe referirse a la idea de urbanizacin generaliza-
da y consolidada (aunque sin necesidad de llegar a los 2/3
de los Planes Generales o a la mitad de las delimitaciones

119
simples). Por ello se est pensando en autnticos siste-
mas generales y no en abastecimientos particulares, de
los que puede disfrutar cualquier vivienda en suelo rs-
tico.
En resumen, los cementerios pueden ser un elemento
rstico o urbano, segn sea considerado por la Planifica-
cin general, no pudiendo dogmatizarse al respecto, ya que
ambas soluciones son, hoy por hoy y ante el silencio de
la Ley del Suelo, perfectamente posibles.

4. LAS NECRPOLIS Y SU ADECUACIN A LAS NECESIDADES

MUNICIPALES

Ya hemos visto cmo el Reglamento de 1960 estable-

ca que los cementerios deban estar en consonancia no
slo con la densidad de la poblacin, sino, tambin, con
el abolengo de cada localidad. Este ltimo dato de refe-
rencia ha sido, felizmente, eliminado en el artculo 47
del vigente Reglamento de Polica Mortuoria de 1974. Hoy
en da, pues, la nica referencia variable que ofrece el
RPSM se encuentra en la densidad de la poblacin, en
relacin con un dato: que sea innecesario levantar nuevas
sepulturas en un plazo de diez aos (21). A lo dems, esa
capacidad se calcular en relacin con el nmero de defun-
ciones ocurridas en los trminos municipales durante el

(21) El plazo de diez aos coincide con la definitiva minerali-

zacin de lo scadveres, con el trmino de referencia para calcular
-a la vista de las defunciones del decenio anterior- las necesida
des de un cementerio, con el tiempo que se exige para la monda
de un camposanto, a contar desde el ltimo enterramiento y, tam-
bin, a ttulo de ancdota, con el plazo mximo fijado por el Re-
glamento de Servicios de las Corporaciones Locales, para el arren
damiento de bienes municipales. Como se ha sealado en el pri
mer captulo, una buena parte de los reglamentos actuales de ce-
menterios, tienden, una vez proscrita la propiedad de las sepultu
ras, a frmulas similares al arrendamiento por lapsos de tiempo
renovables.

120
decenio anterior, con las debidas correcciones de incre-
mentos o disminuciones previsibles para la dcada siguien-
te. A ese espacio presumible deben aadirse los metros
cuadrados suficientes para levantar las edificaciones obli-
gatorias en todo cementerio, a tenor de lo preceptuado
en el artculo 51 del RPSM. Estos edificios deben ser:

un local destinado a depsito de cadveres (22),

que, en las poblaciones inferiores a 5.000 habitan-
tes, har, tambin, las veces de sala de autop-
sias (23). En las poblaciones de mayor censo, esa
sala deber ser independiente del depsito, obliga-
toriamente. A ser posible, estas localidades de ma-
yor nmero de habitantes debern contar con una
cmara frigorfica.

(22) Segn el artculo 52.a) del RPSM, en todos los cemente-

rios municipales habr, por lo menos, un local destinado a dep-
sito de cadveres, que estar compuesto, como mnimo, de do~
departamentos, incomunicados entre s, uno para depsito propia-
mente dicho y otro accesible al pblico. La separacin entre ellos
se har con un tabique completo, que tenga, a una altura adecua
da, una cristalera lo suficientemente am.plia que permita la visin
directa de los cadveres.
La capacidad de estos locales estar en relacin con el nmero
de defunciones por todas las causas, en el ltimo decenio, espe-
cificadas por aos, en la poblacin de que se trate; la altura m-
nima de los techos ser de tres metros; las paredes sern lisas
o impezmeables para que puedan ser lavadas fcilmente; las aris-
tas y vrtices exteriores se suavizarn de modo que resulten su-
perficies curvas; el suelo, impermeable, tendr la inclinacin su-
ficiente para que discurran las aguas de limpieza y viertan fcil-
mente al sumidero. En las poblaciones de menos de 5.000 habi
tantes, el depsito de cadveres podr ser utilizado como sala de
autopsias, debiendo disponer del material que seala la legislacin
vigente. En las poblaciones de mayor censo deber existir, ade-
ms, una sala de autopsias independiente, y, a ser posible, una
cmara frigorfica para la conservacin de cadveres hasta su
inhumacin.
(23) Sobre autopsias, vid. SEGURA, Derecho Funerario, cit., p-
ginas 65 y s. y los artculos 340 a 343 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.

121
 - Otro local, destinado a horno para la destruccin
de ropas y cuantos objetos, que no sean restos hu-
manos, procedan de la evacuacin y limpieza de las
sepulturas (24).
- Las dependencias necesarias para albergar los servi-
cios administrativos del cementerio (25).
Igualmente, desde el punto de vista religioso, deben
existir capillas o lugares de culto o, cuando menos,
de acuerdo con el principio de libertad de creen-
cias y laicidad del Estado, el espacio suficiente para
que puedan ser erigidos estos lugares por quienes
as lo soliciten del Ayuntamiento (26).
En los Municipios de poblacin superior al medio
milln de habitantes debe existir, obligatoriamen-
te, un edificio que albergue las instalaciones de un
crematorio de cadveres (27).

A) Prescripciones comunes sobre enterramientos

Adems de los edificios a los que nos hemos referido

hace un momento, y al margen de las disposiciones rela-
tivas a las condiciones del cadver (28), los enterramien-

(24) Artculo 52.d) del RPSM.

(25) Artculo 52.e) del RPSM.
(26) Vase, a este respecto, el artculo 2 de la Ley de 3 de
noviembre de 1978. La enmienda, tantas veces citada aqu, del Pro-
fesor L. MARTIN-RETORTILLO, contena previsiones ms detalladas
sobre el particular. La mencin especfica a la obligatoriedad de
la capilla desapareci del RPSM de 1974. En el antecedente legal
de 1960, dicho establecimiento religioso era obligatorio para los
cementerios de poblaciones superiores a 20.000 habitantes (ar-
tculo 56).
(27) Artculo 53 del RPSM. En el Reglamento de 1960 la obli-
gatoriedad de los hornos afectaba a las poblaciones superiores
al milln de habitantes (artculo 55.g).
(28) Como es sabido, los cadveres deben ser enterrados entre
las veinticuatro y las cuarenta y ocho horas siguientes a la muerte
(artculo 15 RPSM); la licencia de enterramiento debe solicitarse

122
tos tienen, desde el punto de vista de la obra que suponen,
una regulacin obligatoria y detallada en la normativa
mortuoria. El Reglamento de Polica Sanitaria Mortuoria
establece unos mnimos que deben informar la Memoria
y Proyecto de Construccin, en cuanto a las caractersti-
cas de fosas y nichos.

a) Fosas

La normativa vigente se limita a establecer las siguien-

tes medidas ineludibles: la profundidad de la fosa ha de
ser, al menos, de dos metros; la anchura, de ochenta cen-
tmetros; el largo, de dos metros como mnimo y la dis-
tancia entre sepulturas, de cincuenta centmetros (29).
Estas mismas prescripciones figuraban ya en el Regla-
mento de 1960 (30), pero no son iguales, sin embargo, a las
contenidas en la Real Orden de 3 de enero de 1923. En esta
ltima disposicin, sobre Instrucciones tcnico-sanitarias
para los pequeos Municipios (31), respetada en sus de-

de la autoridad judicial, conforme a la Ley de Registro civil; los

embalsamamientos, sus clases y requisitos se establecen en los ar-
tculos 20 y siguientes del RPSM; la exopsicin en lugares pblicos
del cadver est sometida a autorizacin, y si excede de 48 horas
requiere embalsamamiento (artculo 16 RPSM); las prcticas de
sanidad mortuaria en buques aparecen reguladas en los artcu-
los 24 y siguientes del RPSM; el artculo 6 de dicho Reglamento
permite la inmersin en alta mar del cadver y, en cualquier caso,
hasta despus de haberse concedido la licencia de enterramiento
no podr procederse a la autopsia no judicial, actuaciones sanita-
rias de conservacin de cadveres, cierre de fretros, cremacin,
autorizaciones de traslado ni otras prcticas anlogas que se efec-
ten en territorio nacional, aunque de antemano y para facilitar
los trmites, estuviesen autorizadas condicionalmente (artcu-
lo 5 RPSM).
(29) Artculo 54.1 RPSM.
(30) Artculo 57.1 RPSM.
(31) Que eran los inferiores a 2.000 habitantes (7.207 en aquella
poca).

123
terminaciones por el Estatuto Municipal de 1924, se sea-
la en el artculo 54 que

... los fretros debern depositarse en las fosas

a la profundidad mnima de 1,50 metros. Cada
fosa deber tener como mnimo una superficie de
0,80 metros por 2 metros, distanciando al me-
nos 0,30 las distintas fosas. Las sepulturas de
prvulos tendrn como mnimum, un metro cua-
drado. En tiempo de epidemia, los cadveres de
cuantos fallezcan de enfermedad contagiosa o sos-
pechosa, debern cubrirse con una capa de cal
viva de 0,50 metros de espesor mnimum.

En las disposiciones vigentes, amn de incrementarse

la profundidad y la separacin entre las sepulturas, se
ha omitido la referencia a los enterramientos de los pr-
vulos. En cuanto a los afectados de epidemia (<<clera,
viruela, carbunco y aquellas otras que se determinen en
virtud de Resolucin de la Direccin General de Sanidad,
publicada en el "Boletn Oficial del Estado"), as como
los cadveres contaminados por productos radiactivos (32)
la actual normativa se limita a prohibir su entrada o sa-
lida del territorio nacional y, en su caso, a ordenar la in-
humacin inmediata de los mismos. Los cuerpos contami-
nados por productos radiactivos sern objeto de un tra-
tamiento especial acordado por la Autoridad Sanitaria
en conexin con los servicios de la Junta de Energa Nu-
clear (33). Lo que s se prev especficamente para casos
de epidemias graves o catstrofes, previa autorizacin u
orden del Gobernador civil o de la autoridad sanitaria,
es la introduccin en un fretro de dos o ms cadve-
res (34).

(32) El tema, tan de actualidad, de las contaminaciones ra

diactivas, aparece previsto en los artculos 8 y 12 del RPSM.
(33) Artculo 13 RPSM.
(34) Artculo 11 RPSM. La introduccin de los cadveres de

124
 En todo caso, y con respecto a las fosas existentes en
cada cementerio, la reglamentacin actual obliga a que la
construccin de toda necrpolis incluya:

un nmero de sepulturas vacas adecuadas al censo

de la poblacin del municipio, o, por lo menos,
terreno suficiente para las mismas.
Un sector destinado al enterramiento de los restos
humanos procedentes de abortos, intervenciones
quirrgicas y mutilaciones (35).

b) Nichos

En este tipo de cavidades para cadveres el Reglamen~

to de Sanidad Mortuoria establece una compleja descrip~
cin tcnica de los requisitos para su construccin (36),

madre e hijo muertos en el parto en el mismo fretro no est so-

metida a autorizacin previa. Sobre las clases y requisitos de 105
fretros y vehculos funerarios, vanse los artculos 40 y 41 del
RPSM.
(35) Artculo 52, prrafos c) y d) del RPSM.
(36) Los nichos deben levantarse sobre un zcalo de 0,35 me
tros, construidos con bveda de doble tabicado, con los debidos
requisitos para la ventilacin. Las medidas de los mismos son.
0,75 metros de ancho, 0,60 de alto y 2,50 de profundidad para los
adultos (0,50 por 0,50 por 1,60 para los nios). Los nichos deben
estar separados entre s 0,28 metros en vertical y 0,21 metros en
horizontal (artculo 54.2 RPSM). Es frecuente que los Ayunta-
mientos realicen, bajo la forma de un contrato de obras, enco-
mendadas a un particular, la construccin de los nichos. Hasta
aqu no existe anomala alguna. El problema reside en aquellos
supuestos en que, bajo la forma de una contrata, se adjudica a
un particular no slo la construccin de los lugares de enterra-
miento, sino, tambin, los mismos enterramientos y la conserva-
cin de los distintos elementos del cementerio. En este caso -que
puede contemplarse en el Ayuntamiento de Gijn- tal apariencia
jurdico-contractual no debe, en ningn caso, desfigurar el carc-
ter legal del servicio pblico de cementerios. Y, en aquellos casos
en que esto pudiera ocurrir, debe tenerse al particular -sea cual
sea el nombre con que aparezca en el documento negocial- no ya

125
prohibindose, lo que tambin ocurre con las sepulturas,
el revestimiento de los mismos con cemento hidrulico
ni productos afines, habida cuenta de su conocida imper-
meabilidad, inidnea para la mineralizacin de los cad-
veres (artculo 54.3 RPSM). Como veremos, el tema de la
humedad es uno de los ms clsicos en cuanto a las con-
diciones que deben reunir los cementerios.

B) La proporcionalidad de las obligaciones en materia de

cementerios

Conviene recordar, brevemente, la incidencia que la

mayor o menor poblacin de los municipios tiene, legal-
mente, a la hora de exigirse a los Ayuntamientos deter-
minados servicios o dotaciones. La capacidad de los ce-
menterios debe estar en funcin de la poblacin y de las
defunciones producidas en el decenio anterior; dicha ca-
pacidad debe ser suficiente para no necesitar ampliacio-
nes en otros diez aos. Como hemos visto, los Munici-
pios de menos de cinco mil habitantes no tienen obliga-
cin de disponer en sus cementerios de locales diferen-
ciados para el depsito de cadveres y para la sala de
autopsias. Slo a los Municipios superiores a los diez mil
habitantes se les exige una Reglamentacin interior para
sus necrpolis. Hasta 1974 los cementerios de ms de vein-
te mil habitantes deban tener, preceptivamente, capilla
y oficinas administrativas (37). Hoy en da la obligacin
de la capilla est mitigada y los locales para servicios y

por contratista, sino por concesionario. El recurrir a las contra~as

y no a las concesiones, para la prestacin de servicios pblicos,
es un lamentable, pero frecuente, hbito municipal. Un caso claro,
al respecto, lo constituye el servicio de recogida de basuras (con
tantos paralelismos con el tema mortuorio), tradicionalmente ad
judicado ai margen de la frmula concesional (y de la prestacin
directa) pese a la publicatio o reserva formal del sector.
(37) Artculo 56 del Reglamento sanitario-mortuorio de 1960.

126
oficinas, generalizados obligatoriamente para todos los
Municipios. Por otro lado, las poblaciones superiores al
medio milln de habitantes, debern contar con un horno
crematorio de cadveres. Esta exigencia -que en 1960,
a cuatro aos de la autorizacin de las incineraciones por
la Iglesia, slo se ordenaba para localidades superiores
al milln de almas- nos recuerda cmo los restos o ce-
nizas del cadver tras la cremacin pueden ser, bien se-
pultados, bien llevados por los familiares -autnticos
dueos de las mismas- sin ninguna exigencia sanitaria
artculo 53 RPSM).

5. Los LUGARES DE ETAPA y LOS PLANES DE ORDENACIN

Entre las obligaciones concernientes a la planificacin

urbana, sita el vigente Reglamento de Sanidad Mortuo-
ria la necesidad de que en los Planes Generales y Parciales
de Ordenacin, en los que se proyecten servicios pblicos
complementarios (como escuelas, lugares de culto, centros
sanitarios, instalaciones deportivas y similares), se inclu-
ya, entre estas previsiones, la instalacin de un depsito
funerario como lugar de etapa del cadver entre el do-
micilio mortuorio y el cementerio>>>> (38).
Una vez ms la falta de precisin de la norma mortuo-
ria se une a la permanente ignorancia que la Ley del Suelo
mantiene con respecto al tema que estudiamos. Ante el
silencio y la imprecisin debemos concluir que la ubica-
cin de estos depsitos, al ser a mitad de trayecto entre
domicilio y cementerio, tiene que realizarse sobre suelo ur-
bano. El razonamiento es sencillo: si la previsin la esta-
blece directamente el Plan General (lo cual parece lo ms
razonable) dicho depsito debe situarse en suelo urbano,
de acuerdo con el artculo 12.2.1.d) del Texto Refundido
de la Ley del Suelo y 29.1.e) del Reglamento de Planea-

(38) Artculo 46 del RPSM.

127
 miento (39). Ese es su lugar de encaje, entre los empla-
zamientos reservados para templos, centros docentes, asis-
tenciales y sanitarios, de acuerdo con lo previsto en el ar-
tculo 46 RPSM. Si la determinacin del lugar de etapa
la fija el Plan Parcial, no cabe mayor duda, por cuanto
que la misin de estos instrumentos de Planeamiento es
convertir suelo urbanizable en urbano y, en tal sentido,
el artculo 4S.1.e) del Reglamento de Planeamiento obliga
a que los Planes Parciales contengan entre sus determi-
naciones ese conjunto de emplazamientos que los Planes
Generales establecen para el suelo urbano. Ante la par-
quedad del concepto ofrecido por el RPSM en cuanto a
los Planes Parciales, debemos entender que se refiere no
slo a los que desarrollan el Plan General, directamente,
en suelo urbanizable programado, o, a travs de los Pro-
gramas de Actuacin, en el no programado, sino, tam-
bin, a los que se derivan de Normas Complementarias y
Subsidiarias (artculo 43 del Reglamento de Planea-
miento).
En resumen, aunque el Reglamento de Polica Mortuo-
ria seale que este depsito intermedio de cadveres slo
ser preceptivo cuando los Planes -Generales o Parcia-
les- proyecten servicios pblicos complementarios, al
contemplar la normativa del Suelo con carcter obliga-
torio esas previsiones, debemos concluir que los lugares
de etapa son exigencias ineludibles por parte de los Pla-
nes de Ordenacin. De otro lado, esta preocupacin del
redactor del Reglamento mortuorio no se cumple, en mul-
titud de lugares, donde el reducido tamao de la pobla-
cin y la proximidad del camposanto hacen que la exigen-
cia reglamentaria no sea, de hecho, imprescindible. Pero
lo cierto es que todo Municipio cuyo instrumento de Pla-
neamiento sea un Plan General o unas Normas Subsidia-

(39) En el mismo sentido, Muoz MACHADO, en nota a la edicin

por l preparada de la Legislacin del Suelo, Madrid, 1979, p. 54.

128
rias debe de cumplir, preceptivamente, con la exigencia
del depsito en trnsito (40).

6. LA LOCALIZACIN DE LOS CEMENTERIOS

El tema de la situacin de las necropolis es el ms

frecuente repetido en la jurisprudencia mortuoria de los
ltimos aos. Y ello por la consecuencia inmediata que
acarrea, desde el punto de vista urbanstico, la construc-
cin de un cementerio: el desplazamiento de la edifica-
cin por la existencia de un permetro protector de medio
kilmetro (artculo 50 RPSM). Vamos a recordar, en el
presente epgrafe, los motivos sanitarios que justifican
este alejamiento de las viviendas para, a continuacin,
examinar los problemas que las sentencias de estos lti-
mos aos han afrontado.

(40) La utilidad de estos lugares de etapa es, en muchos ca-

sos, discutible. Ms que un beneficio para la poblacin, parece
una prebenda para las Empresas Funerarias. A lo que conduce, en
las grandes ciudades, el establecimiento de estos depsitos es al
lucro de estos transportistas mortuorios, en quienes piensa expre-
samente el RPSM. Con la instalacin de estos lugares de etapa
se persigue la centralizacin de los cadveres en un local donde,
previsiblemente, puede existir un autntico complejo comerciaL
cafetera, floristera, etc. El caso extremo lo constituye la solici
tud, por parte de la Empresa Funerarias Reunidas, S. A., de
Oviedo, de licencia de construccin de una central mortuoria, con
toda clase de comodidades: aparcamientos, bar, pequeos comer
cios especializados... La Comisin Municipal Permanente del Ayun
tamiento de Oviedo deneg, inicialmente, en Acuerdo de 18 de no-
viembre de 1981, la licencia por no ajustarse al artculo 82 de la
Ley del Suelo. En efecto, dicha central quiere levantarse en las
inmediaciones del cementerio municipal. Tal licencia no puede
considerarse como de lugar de etapa, pues ni ha sido prevista
en la Ordenacin, ni est entre la ciudad y la necrpolis, ni ha
seguido el procedimiento de los artculos 46 y 43 del RPSM. Pero,
en cualquier caso, es asaz demostrativa de a quines se pretende
beneficiar con la previsin de estos depsitos o centrales mor-
tuorias.

129
9
A) Los requisitos del emplazamiento
La situacin y orientacin de los cementerios es ex-
tremo al que en otras pocas se concedi exagerada im-
portancia, habiendo decado, porque los cadveres cuan-
do han sido inhumados en condiciones debidas no consti-
tuyen el peligro que antiguamente se les atribua (41).
Todava el Reglamento de Establecimientos peligrosos, in-
cmodos e insalubres de 17 de noviembre de 1925, en su
artculo 25, calificaba de insalubres a los cementerios.
El vigente Reglamento de actividades molestas, insalubres,
nocivas y peligrosas, sin embargo, no incluye en sus elen-
cos los actos de enterramiento, en consonancia con la
creencia de que los cementerios no tienen por qu aca-
rrear problemas higinicos y, en la seguridad, igualmente,
de que con las prescripciones sanitario-mortuorias es ms
que suficiente para garantizar la salubridad pblica en
este tema (42).

a) Las condiciones intrnsecas del terreno

Las Instrucciones sanitarias del ao 1923, de acuerdo

con el criterio de que los cementerios eran establecimien-
tos insalubres, exiga en su artculo 54 la presencia de
plantaciones bastante espaciadas en su interior para dejar
penetrar el aire y la luz, prohibindose, a menos de cien
metros de los preceptivos cierres del cementerio (muros,
empalizadas o setos vivos) la apertura de pozos. El terre-
no, siempre de acuerdo con estas concepciones, debera

(41) TRUJILLANO IZQUIERDO: Administracin y legislo.cin sani

taria, Madrid, 1947, p. 189.
(42) El Reglamento de 30 de noviembre de 1961 ya no consi-
dera los cementerios como actividad ni molesta, ni insalubre ni
nociva ni peligrosa. Pero s encierra en sus elencos algunas acti-
vidades relacionadas con el tema mortuorio: por ejemplo, la ma
nipulacin del mrmol o la destruccin de basuras (en este caso
procedentes de mondas) por procedimientos fsicos.

130
ser algo elevado y no muy hmedo para que los cuerpos
no puedan quedar al contacto con las capas acuferas sub-
terrneas (43), ni aun en sus oscilaciones extraordinarias,
debiendo ser siempre el terreno permeable al aite, pues
de lo contrario, la desecacin de los cadveres es muy
lenta. De no existir terreno en esas condiciones, deber
desecarse, cuidando de que las aguas recogidas tengan sa-
lida en punto donde no haya riesgo de contaminacin para
aguas utilizables y que aqullas no produzcan estanca-
mientos, siempre peligrosos. El Reglamento de Polica
Mortuoria de 1960 obligaba a la construccin de cemente-
rios sobre terrenos permeables (artculo 53) y obligaba
a que en la Memoria del Proyecto se hicieran constar el
lugar y las propiedades fsicas, qumicas y biolgicas. del
terreno, profundidad de la capa fretica y direccin de
las corrientes del agua subterrnea. Igualmente era pre-
ceptivo resear la direccin de los. vientos reinantes (ar-
tculo 54 a) y c). En la actualidad, las exigencias al terreno
han disminuido. El Reglamento de Polica Mortuoria de
1974 prescinde de la obligacin de consignar, en la Memo-
ria, la direccin de los vientos (aunque en la prctica
ste sea un dato habitual en los Proyectos tcnicos) par-
tiendo de esa consideracin de que los cementerios no
tienen por qu ser insalubres. Unicamente se exige la des-
cripcin del lugar, las condiciones del terreno, la profun-
didad de la capa fretica y la direccin de las corrientes
acuferas subterrneas (artculo 51.a). La importancia que
se sigue concediendo al tema de las aguas se explica por
un doble motivo:

- en primer lugar, interno, relativo a la propia fun-

cin del cementerio. Para la mineralizacin de los
cadveres es obvio que el exceso de humedad perju-

(43) La humedad de algunas necrpolis es tan acusada que,

con cierta exageracin, se comentaba del cementerio municipal
de El Salvador, en Oviedo, que, en algunas de sus zonas, nada-
ban los cadveres.

131
 dica la accin natural y prolonga los perodos nor-
males de transformacin de la sustancia orgnica.
- En segundo lugar, existe una preocupacin que
trasciende a la intrnseca misin de la necrpolis.
Se trata de no perjudicar -contaminndolas- a
las corrientes acuferas de las que se sirve la po~
blacin cercana al cementerio.

Esta doble preocupacin ha sido magistralmente pues-

ta de manifiesto, en una laudable interpretacin del Re-
glamento de Sanidad Mortuoria, por la Audiencia de Las
Palmas en Sentencia de 19 de mayo de 1976. Esta deci~
sin -ratificada por el Tribunal Supremo en Sentencia
de 23 de junio de 1980 {44}- tiene, adems, la virtud de
conectar con los intereses de un pueblo, como el canario,
para el que el agua no es una cuestin superflua. En esta
Sentencia, que termina por ordenar el derribo de una par-
te de un cementerio ilegal y difcilmente legalizable, se
dice que:
... se ha probado la existencia de hasta dieci-
nueve instalaciones de conduccin y recogida de
aguas en las inmediaciones del nuevo cementerio,
y, por tanto, la patente vulneracin de las dispo~
siciones establecidas en el Reglamento de refe~
rencia (RPSM, 1974), puesto que su contenido y
finalidad dejan pocas dudas sobre la categora es-
pecfica de los intereses pblicos que se trata de
proteger a travs de la intervencin administra-
tiva policial que establece, y que indudablemente
son preferentemente los de carcter sanitario...
de modo que no puede resultar exagerado decir
que entre tales intereses sanitarios debern enten-
derse comprendidos los implcitos en el mante-
nimiento de las condiciones de pureza. e inconta-:-
minacin de las aguas, lo mismo de las destinadas

(44) R. Aranzadi, 1980, nm. 3341. Ponente Sr. BOTELLA y TAZA.

132
 al abastecimiento de las poblaciones, que las que
hubieran de emplearse para bebida de animales,
riego u otros usos domsticos, e incluso porque la
vulneracin de la nombrada normativa se sigue
del hecho de que la ubicacin de los cementerios
es una circunstancia expresamente prevista... (en)
el apartado a) del artculo 51:
H .. profundidad de la capa fretica y direccin
de las corrientes de aguas subterrneas", sin duda
para posibilitar la funcin administrativa de con-
trol en relacin con la construccin de los nue-
vos cementerios y los intereses sanitarios a que
se ha hecho alusin; circunstancia que no ha sido
desconocida por la propia Administracin... y la
Seccin de Recursos del Ministerio de la Gober-
nacin, en la fase de alzada, lleg a decir: QueH ...

es alarmante la patente contigidad, al nuevo ce-

menterio, de la conduccin de aguas"... .

En resumen, toda necrpolis ha de reunir una serie

de requisitos -cada vez ms reducida- para no perju-
dicar a la poblacin a la que sirve y al territorio en el
. que se integra (45).

b) Condiciones externas de los cementerios

Son fundamentalmente dos: las distancias a guardar,

desde el cierre del cementerio a la zona poblada ms pr-
xima, y las infraestructuras viarias de comunicacin con
el ncleo o ncleos a los que sirve. Sobre el tema de las
distancias y su cmputo hablaremos en el siguiente ep-

(45) Tambin se exige en la Memoria la extensin y capaci-

dad (que hagan 'innecesaria la ampliacin en 10 aos y que per-
mita levantar los edificios auxiliares), servicios, recintos, edificios
y jardines, as como la pormenorizacin de las obras y materiales
empleados en el cerramiento.

133
grafe, y con respecto al problema de las comunicaciones,
debemos sealar que debe quedar resuelto en la Memoria
del Proyecto de necrpolis (artculo 51.d. RPSM). La tras-
cendencia de este punto nunca ha sido debidamente va-
lorada y, hoy en da, an son mayora los cementerios
espaoles donde el acceso rodado es difcil y en los que
las ya insuficientes previsiones de trfico devienen, en
festividades sealadas o entierros multitudinarios, autn-
ticas catstrofes viarias de costosa normalizacin. En ge-
neral, el tema de las infraestructuras ha sido menospre-
ciado, tanto por las Administraciones como por los priva-
dos, y la regla urbanstica de que no debe permitirse la
edificacin sin simultnea urbanizacin (46) debe ser te-
nida en cuenta en este punto, en el que los accesos a un
establecimiento de servicio pblico son, por naturaleza,
imprescindibles, como lo demuestra el que los ocupantes
de las sepulturas, por frvolo que pueda parecer, no acce-
den nunca a ellas por su propio pie...

B) El distanciamiento de las zonas pobladas

Los cementerios de nueva construccin (ya sean p-

blicos, parroquiales o privados -arts. 48 y 50 RPSM-)
debern estar alejados de las zonas pobladas, por lo me-
nos, quinientos metros. Dentro del permetro indicado no
cabe otorgar licencias de edificacin que tengan como fin
el alojamiento humano, segn ordena el artculo 50 del
RPSM. Sin perjuicio de lo dispuesto en las normas y pla-
nes urbansticos, la Administracin Central puede, tras un
largo procedimiento previo, exceptuar singularmente este
requisito de la distancia para algn cementerio en con-
creto. Son muchos los interrogantes que se nos plantean
en relacin con esta exigencia del permetro de protec-
cin. En este epgrafe daremos una breve resea hist-
(46) Artculos 82 y 83 de la Ley del Suelo. Vid. nota n.O 40 de
este captulo.

13.4
rica y, con el auxilio de una importante jurisprudencia,
abordaremos aspectos de inters, como puede ser si los
Planes de Urbanismo condicionan a los cementerios o vi-
ceversa; si las necrpolis desplazan la edificacin o es
sta la que impide la ereccin de camposantos a menos
de medio kilmetro; si el concepto de zona poblada
coincide con lo que queda fuera de una delimitacin de
suelo urbano y si, en todo caso, pueden dispensarse por
el Ministerio correspondiente esos quinientos metros de
separacin entre el poblado y el cementerio.

a) Las distancias en el derecho histrico

Bien podramos recordar la frase de que no hay nada

nuevo bajo el sol, ya que, en la Hispania romana, Julio
Csar orden a Marco Antonio el otorgamiento a la co-
lonia de Osuna de la lex coloniae Genetivae Juliae (47) en
la que se prohiba el enterramiento o cremacin de cad-
veres a menos de quinientos pasos de distancia de la ciu-
dad. He aqu el ms remoto precedente, en el Derecho
patrio, de la actual obligacin de guardar un permetro
de proteccin de 500 metros. Pero, adems, a" ttl:ll inci-
dental, recordaremos que esa misma lex otorgaba una
accin popular ante el Decenviro o Edil para que ste pro-
cediese a demoler las obras o a hacer guardar las distan-
cias debidas en caso de panteones o fosas contrarias a las
prescripciones legales. Los actuales artculos 235 y 23~
de la Ley del Suelo no suponen, pues, nada nuevo al
respecto (48).

(47) Cfr. FERNNDEZ DE VELASCO, op. cit., pp. 58 Y s.

(48) Con respecto a estos artculos de la Ley del Suelo, debe
mos expresar nuestra conviccin de que, en materia de cemente
rios, cabe la accin popular para exigir el cumplimiento de dis
tancias, guarda del paisaje, etc. Nos encontramos en presencia de
un elemento ms dentro del urbanismo, y no de los de menor
importancia. Otros problemas relacionados con las distancias del

135
 Como es sabido, la expansin del cristianismo conlle-
va la identificacin entre iglesias y cementerios hasta que,
abarrotadas stas de enterramientos, los ilustrados con-
siguen llevar a la prctica sus ideas higienistas, prohibin-
dose los enterramientos dentro de los templos y constru-
yndose, a estos efectos, cementerios externos, adosados
a las parroquias. La Real Orden de 12 de mayo de 1849
es la primera ,disposicin absolutamente categrica en su
prohibicin de enterramientos en iglesias, aun cuando,
como ya hemos visto, existen precedentes menos rotun-
dos. Esta disposicin es el antecedente de la, an en vigor,
Real Orden de 18 de julio de 1887, que proscribe las inhu-
maciones fuera de los cementerios comunes, con algunas
salvedades. En esta ltima disposicin se hace una remi-
sin, en materia de distancias a poblado, a la Real Orden
de 17 de febrero de 1866 (que, por otro lado, fue derogada
el 16 de julio de 1888), que estableca, para las poblacio-
nes superiores a veinte mil almas, una distancia al cemen-
terio de dos kilmetros; para la comprendidas entre cinco
y veinte mil, un kilmetro y para las menores de cinco
mil habitantes, quinientos metros. Como puede apreciar-
se, se ha pasado de un extremo a otro: de un hacinamien-
to de cadveres dentro del casco urbano a una concep-
cin higienista exagerada que se fundamenta en la insa-
lubridad de los cadveres inhumados (49). La Real Orden
de 3 de enero de 1923 sobre instrucciones tcnico-sanita-
rias para los pequeos Municipios reduce a 300 metros

poblado pueden verse en FERNNDEZ RODRGUEZ: El medio ambien-

te urbano y las vecindades industriales, lEAL, Madrid, 1973.
(49) Medio kilmetro de distancia de todo poblado, casero
o sitio uI1banizado, y de todo camino real, exiga la R. O. de 19 de
mayo de 1882, en uno de sus considerandos, mencionado como
precepto obligatorio en la R. O. de 17 de febrero de 1886. Esta
misma exiga: dos kilmetros, cuando menos, de la ltima casa
de la poblacin, en el caso de que sta sea o exceda de 20.000 ha-
bitantes; un kilmetro si excede de 5.000 habitantes, 500 metros
en los dems, y, tratndose de poblacin diseminada, se resolve-
ra en cada caso (FERNNDEZ DE VELASCO, op. cit., p. 157 en nota).

136
la distancia a los poblados, en estos pueblos (artculo 54),
pero el artculo 203 del Estatuto Municipal de 1924 y el 25
del Reglamento de Establecimientos peligrosos, incmo-
dos e insalubres de 17 de noviembre de 1925 sealarn
nuevos permetros protectores: 500 metros para las pe-
queas aldeas; un kilmetro para poblaciones inferiores
a 5.000 almas y dos para los que superasen esa poblacin.
Estas distancias siempre deben entenderse como mnimas.
Una sentencia ligeramente anterior al RPSM de 1960, la
de 9 de octubre de 1960 (50), recuerda cmo, ante la ca-
rencia preocupante de cementerios, se dict una Real Or-
den elIde mayo de 1929 autorizando, previo informe sa-
nitario, a los Ayuntamientos a modificar las distancias
fijadas en 1925. Esta sentencia an aplica la normativa
de los aos de Calvo Sotelo, a falta de una especfica re-
gulacin que no se iba a producir hasta unos meses des-
pus.
El Reglamento de 22 de diciembre de 1960 no se hace
eco de dos realidades: por un lado, que los cadveres de-
bidamente inhumados no tienen por qu ser un foco de
insalubridad (51); de otra parte, que los Municipios no
acababan de solventar su obligacin de construir necr-
polis, por lo que no proceda fijarles excesivas dificulta-
des de espacio. El ignorar estas dos premisas -que ya
haban dado lugar en 1929 a una norma de exencin-
conllev que la redaccin del artculo 53 de este Regla-
mento de 1960 sealara que:

El emplazamiento de los cementerios de nueva

construccin ser sobre terrenos permeables, en
lugares opuestos a la direccin de la expansin
urbanstica y alejados de las zonas pobladas, de

(50) R. Aranzadi, 1960, n.O 3144. Esta sentencia (Ponente seo.c

Gonzlez-Alegre y Ledesma) ya ha sido citada en el presente tra-
bajo, por sus connotaciones propietaristas.
(51) En el mismo sentido debe inteI1}Jretarse el silencio del
Reglamento de Actividades Molestas de 1961.

137
 las cuales debern distar, por lo menos, 500 me-
tros. Esta distancia, ampliable hasta dos kilme-
tros para las poblaciones de ms de 10.000 habi-
tantes, se considerar como permetro de protec-
cin de los cementerios.
Podr permitirse la construccin de cemente-
rios sin el cumplimiento de los requisitos ante-
riores, pero ser necesaria la autorizacin del Mi-
nisterio de la Gobernacin, a propuesta de la Di-
reccin General de Sanidad y previo expediente,
en el que informarn el Ayuntamiento, Consejo
Municipal de Sanidad, Jefatura y Consejos Pro-
vinciales de Sanidad.

Un examen de este artculo nos hara detenernos, nece-

sariamente, sobre unos cuantos puntos; en primer lugar,
slo se fijan distancias para los cementerios de nueva
creacin, a la vez que no se dice nada con respecto a la
sucesiva construccin de viviendas, lo cual lleva al absur-
do de poder pensar que, al menos en los cementerios
antiguos, no exista permetro de proteccin, pudiendo
levantarse edificios en sus inmediaciones. Este problema
se plante en la Sentencia de 21 de diciembre de 1979 (52),
que, por referirse a una cuestin suscitada con motivo
de un Proyecto de adaptacin presentado por una cons-
tructora con relacin a un Plan especial aprobado defi-
nitivamente en 1973, aplica an el RPSM de 1960, aunque
a la luz de las aclaraciones introducidas por la normativa
de 1974. En este caso coinciden la Comisin Provincial
de Urbanismo de Zaragoza, la Audiencia Territorial y
el Tribunal Supremo en que no son de recibo, en lo con-
cerniente a las distancias de la necrpolis, las alegaciones
de la constructora recurrente basadas en que no existe
norma reglamentaria que imponga limitaciones por razn
de distancias a cementerios ya construidos, al referirse

(52) Sentencia de 21 de diciembre de 1979, R. Aranzadi n'

mero 4473. Ponente Sr. Daz Eimil.

138
las disposiciones reguladoras exclusivamente a los cemen-
terios de nueva construccin. El Tribunal Supremo, en
una interpretacin histrica lgica, seala tres cuestiones
importantes:

a) el artculo 203 del Estatuto Municipal de

8 de marzo de 1924 vino a establecer la distancia
mnima a que han de emplazarse los cementerios
pblicos municipales con relacin a los poblados,
que fij en 500 metros para las aldeas inferiores;
b) la Real Orden de 5 de noviembre de 1925 vena
a sancionar que esa distancia mnima se entiende
como permetro de proteccin a los cementerios
dentro de cuyo radio -dice- no se consentir
la construccin de viviendas humanas; e) el artcu-
lo 53 "del Decreto de 22 de diciembre de 1960, si
bien se refiere al emplazamiento de los cemente-
rios de nueva construccin, ordenndolos lejos de
las zonas pobladas de las que debern distar, por
lo menos, 500 metros, vena a agregar que esa dis-
tancia se considerar como permetro de cons-
truccin de los cementerios; precepto que viene
a reproducir el artculo 50 del Reglamento de Po-
lica Sanitaria Mortuoria de 20 de julio de 1974,
al preceptuar que el emplazamiento de los cemen-
terios nuevos debe distar por lo menos 500 metros
de las zonas pobladas, pero aadiendo textual-
mente que dentro del permetro detenniriado
por la distancia indicada, no podr autorizarse la
construccin de viviendas o edificios destina,dos
a alojamiento humano. En consecuencia, a partir
de la Real Orden de 5 de noviembre de 1925, que
la disposicin final del Decreto de 22 de diciembre
de 1960, incluy entre las normas incorporadas
o refundidas, se vino a crear el permetro depro-
teccin dentro de cuyo radio quedaban para el
futuro prohibidas las co~strucciones de viviendas,

139
 prohibicin que ha venido a confirmar el vigente
Reglamento de 1974, configurndose as una'doble
prohibicin, referida por un lado a la construc-
cin de cementerios nuevos a menos de esa dis-
tancia ... permetro de proteccin que habr de
hacer referencia a esas edificaciones, tanto en re-
lacin a Cementerios de construccin posterior
como anterior a la reglamentacin prohibitiva
de 1925... y ello conforme a una interpretacin
de la norma en su sentido propio y conforme con
el fin que la inspira basado en motivos de sani
dad, higiene y seguridad pblicas, pues la razn
de protecin es idntica e igual en consecuencia
al tratamiento.

Como se puede apreciar, la laguna del Reglamento de

1960 tuvo que ser expresamente subsanada en 1974. Y sin
el actual Reglamento como referencia, la elogiable inter-
pretacin que se hace en esta sentencia de 21 de diciem-
bre de 1979 hubiera sido, incluso, forzada.
Otra cuestin que suscita el derogado texto del artcu-
lo 53 del RPSM de 1960 es la referente a la obligacin
de levantar cementerios en direccin opuesta la expansin
urbanstica. Creemos que se trata de una precisin inne-
cesaria. De un lado, porque las ciudades no crecen en una
sola direccin, con lo que es difcil saber qu se entiende
por zona opuesta al desarrollo urbano. Por otro lado,
porque la proteccin con un radio de 500 metros a compu-
tar desde la lnea tambin perimetral de vallado o ce-
rramiento que se asigne a la necrpolis (53) hasta la zona
poblada (54) es ms que suficiente, toda vez que los ce-

(53) Sentencia de 23 de junio de 1980, R. Aranzadi n.O 3341,

Ponente Sr. Botella y Taza.
(54) Con respecto a la zona poblada, la Sentencia de 23 de
junio de 1980 habla de cierta discrecionalidad de los Ayuntamien
tos, en su consideracin, de acuerdo con la peouliar fisonoma dei
territorio. La Sentencia de 20 de diciembre de 1930 (R. Aranzadi

140
menterios no son establecimientos insalubres. Adems,
la administracin urbanstica tiene suficientes resortes
para controlar y proteger de la edificacin una determi-
nada zona. Quiz por todo ello, el nuevo Reglamento de
1974 ha confiado a la Planificacin ordinaria la reserva
de suelo para necrpolis, prescindiendo de la referencia
al lugar contrario al crecimiento urbano (55).
En tercer lugar, el artculo 53 del Reglamento de 1960
~ealaba que en las poblaciones superiores a 10.000 habi-
tan'te,s los 500 metros de distancia seran ampliables hasta
dos kilmetros. Esa redaccin, al margen de su dudosa
interpretacin, pues no se sabe bien si tiene carcter im-
perativo y si, en ese caso, los dos mil metros son distan-
cia mxima, siendo el mnimo 500, separacin obligato-
ria en todo caso, es consecuencia de unas previsiones
irreales. Como hemos visto, el RPSM de 1960, con gran
optimismo, ordenaba que todos los Municipios tuvieran
su cementerio y luego pudo comprobarse el fracaso de
tan tajante orden, al admitirse, en 1974, la posibilidad
de cementerios mancomunados desapareciendo las expre-
siones conminatorias para los Ayuntamientos. Aqu ocu-
rre algo similar. Se piensa que todos los trminos muni-
pales disponen de suelo suficiente y adecuado para cons-
truir necrpolis y, despus, la realidad -recogida en el
Reglamento de 1974- demuestra que las dificultades his-
tricas que en este punto han tenido los Ayuntamientos
no pue4en ser borradas por un Decreto. Por ello el vigente
Reglamento ha generalizado, para todos los Municipios,
la distancia de 500 metros (artculo 50).
En cuanto al procedimiento para eximir de esas dis-
tancias, que contemplaba el artculo 53 del RPSM de 1960,

nmero 67, citada por FERNNDEZ DE VELASCO en op. cit., p. 158)

considera que debe entenderse la distancia con respecto a poblado
y no a casas diseminadas o a edificios aislados.
(55) De lo que se hace eco la Sentencia de 24 de diciembre
de 1979, R. Aranzadi, n.O 4740, Ponente Sr. Martn del Burgo y
Marchn.

141
slo cabe decir que era largo y excesivamente complicado.
Tanto, que no slo lleg a confundir a los Ayuntamientos,
sino tambin, en su actualizacin, al propio Tribunal Su-
premo. La Sentencia de 13 de noviembre de 1978 (56) es
digna de un comentario al respecto. El Ayuntamiento as-
turiano de Tapia de Casariego decidi erigir un cemente-
rio en la parroquia de Serantes y, al no poder cumplir
con los 500 metros de distancia, recab la autorizacin
del Gobernador civil de Oviedo quien, extraamente, la
otorg. Unos vecinos, tras agotarse la va administrativa,
acuden a la Sala de Oviedo, quien estima en parte su re-
curso y declara la nulidad del expediente administrativo,
a partir de la fecha en que tuvo entrada en el Ayuntamien-
to de Tapia el escrito en el que, los que seran recurren-
tes, solicitaban ser tenidos por interesados, para que se
les d traslado de lo actuado en el expediente, sin perjui-
cio de conservar los actos y trmites que no hubieran su-
frido alteracin de haberse obrado correctamente, de
acuerdo con el principio de conservacin del acto. El Ayun-
tamiento recurre la decisin y el Supremo estima la ape-
lacin declarando la validez de las actuaciones que sola-
mente deban ser convalidades por el Ministerio del Inte-
rior como sucesor legal del de Gobernacin, al que se re-
fera el Reglamento de 1960. Al margen de las cuestiones
de legitimacin (57), el Tribunal Supremo seala:

Que... ante la aprobacin de la construccin

del cementerio por el Gobernador civiL.. se pro-
duce una nulidad plena o radical recogida en el
apartado a) del artculo 47 de la Ley de Procedi-
miento Administrativo al ser dictado uno de los
actos recurridos por rgano manifiestamente in-
competente, pues estando instalado el cementerio

(56) R .Aranzadi,1978~ n.O 4107. Ponente Sr. Medina Balmaseda.

(57) Sobre la necesidad de 'ser vecinos del Municipio, amn
de esta" sentencia, puede verse la de 4 de julio de 1931, R. Aran
zadi, 1930-31, n.O 3483.

142
 en cuestin a menos distancia de 500 metros de
zona poblada, como est reconocido en las actua-
ciones, debe recabarse la autorizacin del enton~
ces Ministro de la Gobernacin, segn se exige
en el prrafo 2. del artculo 53 del Reglamento de
0

Polica Sanitaria Mortuoria de 22 de diciembre

de 1960, y como tal requisito se ha omitido, es
preciso la continuacin del expediente administra-
tivo hasta conseguir esta autorizacin que perfec-
cionar el acto revisado, ya que los restantes se
convalidan al no producirse la indefensin que
los hubiese convertido en ineficaces de haber exis-
tido, toda vez que los interesados han podido ejer-
citar todos los recursos pertinentes.
cno.: Que por cuanto precede ha de revocarse
la sentencia apelada, pues no se da la nulidad de
actuaciones que aqulla recoge, sino que las ac-
tuaciones administrativas son vlidas y deben sub-
sistir en su totalidad si el Ministerio de la Gober-
nacin aprueba la construccin del cementerio
del recurso y convalida la incompetencia del Go.
bierno civil de Oviedo en su actuacin indebida,
conforme dispone el prrafo 2. del artculo 53 de
0

la Ley de Procedimiento Administrativo...

Aqu existe una confusin palmaria entre los efectos

de la nulidad y la figura sanatoria de la convalidacin.
En efecto, la LPA prev en su artculo 53 la convalidacin
de sus actos anulables, pero nunca de los nulos. Y si bien
se prev que el superior jerrquico puede sanar la incom-
petencia del inferior, ello quiere decir, como sealan GAR-
cA DE ENTERRA Y FERNNDEZ RODRGUEZ, que slo cabe
hablar de nulidad cuando la incompetencia es ratione ma-
teriae o ratione loci, pero nunca en caso de arrogarse el
inferior atribuciones de su superior jerrquico (58). O lo

(58) Curso... , cit., J, p. 521, donde se citan al respecto las Sen

tendas de 22 de febrero de 1966 y 22 de febrero y 20 de mayo de

143
que es lo mismo: la incompetencia jerrquica nunca da
lugar a nulidad de pleno derecho, siendo esta ltima figu-
ra incompatible con la convalidacin. En resumen, la Sen-
tencia de 13 de noviembre. de 1978, tras calificar de nuli-
dad de pleno derecho la incompetencia del Gobernador
civil, considera susceptible, en el siguiente considerando,
de ser convalidada la irregularidad por el Ministerio de la
Gobernacin. Ello es profundamente incongruente. Por
otro lado, sucede que, en el caso comentado, tampoco
cabra la subsanacin al haberse omitido informes pre-
ceptivos (prrafo S, artculo 53 LPA). Y, por ltimo, la
referencia que en otro momento de la Sentencia se hace
a la sucesin por el Ministerio del Interior de las facul-
tades del extinto Departamento de Gobernacin, es tam-
bin incorrecta, ya que la normativa de 1960 estaba pen-
sando en un Ministerio de la Gobernacin dentro del cual
estaba integrada la Direccin General de Sanidad que era
quien deba proponer al Ministro (tras muchos informes)
la resolucin del asunto. Hoy en da es claro -yen el
momento de la Sentencia, tambin- que quien ha asu-
mido esas facultades de exencin de distancias para la
construccin de cementerios es el titular de la cartera de
S~nidad. Pero aqu se ha contemplado una sucesin me-
cnica y semntica (de Gobernacin a Interior) en vez de
acudir a la efectiva titularidad de unas competencias re-
lativas a la salubridad pblica (59).

1968. Sobre la manifiesta incompetencia como vicio de orden p-

blico, cfr. T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ: La doctrina de los vicios de
orden pblico, lEAL, Madrid, 1970, pp. 235 Y ss. El proyecto guber
namental de reforma de la Ley de Procedimiento Administrativo,
actualmente en Cortes, matiza, siguiendo la mejor doctrina, el
vicio de incompetencia como motivo de nulidad. Esta sancin
s6lo la llevaran aparejada, segn el texto citado, los actos dicta
dos por rgano incompetente ratione loci o ratione materiae.
(59) La Sentencia de 24 de diciembre de 1979, ya citada, define
el carcter sanitario de estas competencias al sealar que lo rela
tivo a la Sanidad, sea cual sea el Ministerio u organismo que de
ello se ocupe, es algo que forma parte del conjunto de valores
a proteger por la poltica urbanstica.

144
 El procedimiento para la autorizacin de cementerios
a menos de 500 metros apenas se ha simplificado con el
Reglamento de 1974.

b) Regulacin actual

El artculo 50 del RPSM de 1974, como hemos visto,

generaliz para toda clase de poblaciones la distancia de
500 metros y suprimi la referencia existente en la norma
de 1960, con respecto a la construccin de necrpolis en
zonas opuestas a la direccin del crecimiento urbanstico.
Con ello se trata de dar facilidades. a unos Municipios ca-
rentes de recursos suficientes, a los que, adems, se per-
mite expresamente mancomunarse para este servicio p-
blico. En cuanto a quin poda eximir de los SOO metros
preceptivos, el prrafo 2. del artculo 50 se limita a ac-
tualizar los nombres de los organismos sanitarios, por
otro lado hoy totalmente desfasados:

El Ministerio de la Gobernacin, sin perjuicio

de lo dispuesto en las normas y planes urbans-
ticos aplicables, podr excepcionalmente permitir
la construccin de cementerios sin el cumplimien-
to de los requisitos anteriores, a propuesta de la
Direccin General de Sanidad, en expediente en
el que informarn el jefe local de Sanidad y la
Comisin Delegada de Sanidad de la provincia de
Servicios Tcnicos.

En el momento de redactar estas lneas, las competen-

cias del Ministerio de la Gobernacin las ostenta (all don-
de no existe transferencia a los entes regionales) el De-
partamento encargado de la Sanidad. La Direccin Gene-
ral de Sanidad se llama de la Salud Pblica y la Comisin
Provincial de Servicios Tcnicos, Comisin Provincial de
Gobierno. Pero el supuesto normal es el de la ejecucin

145

11
de esta previsin reglamentaria. de exencin por las Co-
munidades Autnomas o Entes Preautonmicos, quienes
tienen transferidas (con poca precisin, como veremos. en
el captulo siguiente) las atribuciones que posea~ en
el
RPSM de 1974, la Administracin del Estado. An no exis-
te jurisprudencia que contemple la descentralizacin ope-
rada en la materia, por lo que debemos seguir guindo-
nos, en el tema de las distancias, por las sentencias de
21 de diciembre de 1979, 24 de diciembre de 1979,.23 de
junio de 19806, incluso, la de 26 de mayo de 1976 (60)..

c) Planes urbansticos y cementerios. Su influencia

recproca
Si venimos insistiendo en el poco conocimiento mutuo
que guardan la normativa urbanstica general y las dispo-
siciones de Derecho mortuorio, conviene detenerse ante
un interrogante: es el cementerio quien condiciona la pla-
nificacin urbana o son los Planes quienes integran al
cementerio? Como acabamos de ver, a la hora de dispen-
.sar los quinientos metros a guardar desde la necrpolis
al poblado, el RPSM seala que el Ministerio competente
.autorizar el cementerio irregular, excepcionalmente, sin
perjuicio de lo dispuesto en las normas y planes urbans-
ticos aplicables. Esta expresin da a entender, y as lo
'ha visto la jurisprudencia, que la actividad municipal
:prorilotora de Planes y ejecutora de la normativa urbans-
:tica se halla subordinada en la teleologa de los referidos
reglamentos [de Polica Sanitaria Mortuoria] a los pre-
ceptos de esta poltica especial dentro de la materia aqu
tratada de cementerios (61). Esta posicin parte de la
diversidad de procedimientos existentes para la construc-
cin de un cementerio y para la aprobacin y ejecucin

(6) Vid. la Sentencia de 26 de mayo de 1976 (R. Aranzadi n

.mero 3995). Ponente Sr. Botella y Taza.
(61) Sentencia d~ 23 de junio de 1980, ya citada.

146
 del planeamiento. Ahora bien: si todo Plan de Ordenacin
est obligado a respetar las exigencias legales sobre ce-
menterios no es menos cierto que stos deben ser integra-
dos dentro de las previsiones de los nuevos Planes de or-
.denacin, de conformidad con el artculo 49 RPSM. La in-
fluencia es, pues, recproca y convendra tender a la uni-
ficacin de procedimientos y a una decidida incorpora-
'cin a la normativa del Suelo de lo referente a las necr-
polis, sin que ello supusiera merma en las atribuciones de
los rganos sanitarios. Como se ha indicado ya, los ce-
menterios no son la nica isla no integrada en la Ley del
Suelo. Esta es plenamente consciente de la diversidad de
competencias que concurren en la trama urbana y la di-
fcil coordinacin de todas ellas. No en balde el artcu-
lo 57.2 LS seala que:

La aprobacin de los Planes no limitar las

facultades' que correspondan a los distintos De-
partamentos ministeriales para el ejercicio, de
acuerdo con las previsiones del Plan, de sus com-
pet~n~ias, segn la legisladn aplicable por razn
de la materia.

En resumen, este precepto recoge esa diversidad de

competencias que se proyectan sobre la ordenacin del
territorio, buscando un equilibrio ---que en la prctica ha
devenido imposible- entre el mantenimiento de las atri-
buciones por los diversos organismos afectados y el so-
metimiento de sus actuaciones a las previsiones del Plan.
Por un lado ste parece el dato relevante, el instrumento
'c'oordinador y, por otro, la Ley del Suelo viene a desde-
cirse al perpetuar las competencias ratione materiae de
los rganos que, eventualmente, inciden en el desarrollo
urbanstico. En definitiva, el artculo 57.2 de la Ley del
Suelo se limita a reflejar un hecho evidente -ya referido
en el artculo 45 de su precedente de 1956- como es la
difcil integracin de todos los sectores y normas que afec-

147
tan al medio urbano. As lo ha entendido el Tribunal Su-
premo en Sentencia de 24 de diciembre de 1979 (62) al
analizar el citado precepto de la Ley del Suelo en relacin
con la edificacin, a menos de 500 metros del cemente-
rio, de unas viviendas en Utebo (Zaragoza). Tras sealar
-con el mismo criterio que las clebres sentencias es-
ponja>)- que no puede entenderse otorgada la licencia
de construccin por silencio positivo, habida cuenta de
que
las construcciones proyectadas... estn situa-
das a slo diez metros del Cementerio Municipal
de Utebo, 10 cual infringe manifiestamente la nor-
mativa especfica establecida para estos supuestos
en el Reglamento de Sanidad Mortuoria...

contina la sentencia desestimando la invocacin al pre-

cedente administrativo por el cual se venan construyen-
do, a menor distancia de la reglamentaria, edificios simi-
lares al proyectado,

no slo porque el precedente administrativo no

puede convertirse en fuente de derecho (63), si el

(62) R. Aranzadi n.O 4740. Ponente Sr. Martn del Burgo y Mar
chn. Como dato revelador del desprecio urbanstico hacia el tema
de los cementerios, nos encontramos en los hechos que motivan
esta decisin, con que la Comisin Provincial de Urbanismo d~
Zaragoza, consulta sobre la legalidad de la ubicacin del cemente
rio al Abogado del Estado, siendo dicha Comisin competente en
materia de cementerios, a tenor del artculo 49 del RPSM.
(63) En realidad, el precedente administrativo, en cuanto que
uso secundum legem, no es autntica costumbre administrativa.
El precedente contra legem, que suele implicar un desuso de la
norma, es menos aceptable an por cuanto conculca la jerarqua
de fuentes y el principio de que las normas slo se derogan por
otras posteriores de igual rango. Prcticamente, el nico privile-
gio que se reconoce al precedente administrativo es el de tener
que motivar toda actuacin que se desve o rectifique el criterio
anterior, a tenor del artculo 43.c) de la LPA. Vid. J. ORTIZ DiAl,
El precedente administrativo, en R.A.P., n.O 24, 1957, pp. 75 Y ss.

148
 mismo implica una vulneracin del ordenamiento
jurdico, conforme a conocida doctrina jurispru-
dencial, sino tambin porque la inmediatez de los
terrenos de la actora al mencionado Cementerio
es tan acusada, que puede considerarse constitu-
ye un caso lmite, de imposible tolerancia (64).

Por ltimo, esta Sentencia de 24 de diciembre de 1979,

termina haciendo referencia a la pluralidad de organis-
mos con incidencia en la ordenacin del territorio, y en
especial, en cuestin de cementerios,

mxime cuando lo relativo a la sanidad, sea

cual sea el Ministerio u Organismo que de ella
se ocupe, es algo que forma parte del conjunto
de valores a proteger por la poltica urbans-
tica (65).

La conclusin de cuanto venimos exponiendo no puede

ser otra, hoy por hoy, que la recproca e ineludible in-
fluencia que los Planes tienen sobre las necrpolis y vice-
versa. Una unificacin de criterios y de actuaciones, aun-
que de todo punto deseable, parece lejana todava, a tenor
de la ambigua redaccin del artculo 57.2 de la Ley del
Suelo que, por otra parte, se limita a recoger una reali-
dad jurdica y sociolgica absolutamente palmaria.

(64) Como puede apreciarse, se insina una modulacin de

la tolerancia y, en definitiva, de la posibilidad de subsanar con
la autorizacin pertinente, la falta del requisito de la distancia
legal. Pero la falta de concrecin de esa tolerancia hace difcil
controlar la discrecionalidad del rgano autorizante.
(65) No hace falta recordar los inicios higienistas del moder-
no urbanismo. En este sentido, vid. GARCfA DE ENTERR1A Y PAREJO
ALFONSO, Lecciones de Derecho Urbanstico, 1, Civitas, Madrid.
1979, pp. 34 y ss. Vid. tambin ELVlRA GoICOECHEA: Urbanismo sa-
nitario, en Estudios de Urbanismo, Ctedra R. Magdalena, Zara
goza, 1960, pp. 57-51.

149
d) Cementerios y edificacin

,Ya nos hemos referido a cmo el Reglamento de Sani-

dad Mortuoria de 1974 salv una laguna de su anteceden-
te legal, de cuya interpretacin poda colegirse el absurdo
de que la distancia de 500 metros slo era aplicable a los
cementerios de nueva creacin y, consiguientemente, en
los anteriores al Reglamento de 1960, poda prescindirse
del permetro de proteccin y conceder licencias' de edifi-
cacin. La jurisprudencia. tambin contribuy a superar
esa errnea e interesada interpretacin, muy especialmen-,
te a travs de la importante Sentencia de 21 de diciemhre
de 1979, que, aunque dictada con posterioridad a la en-
trada en vigor del actual Reglamento, contempla un su-
puesto fctico que tuvo lugar con anterioridad a dicha
disposicin. El tema, por otra parte, no es nuevo y ya
FERNNDEZ DE VELASCO se inclin por considerar'la prohi-
bicin de construir no slo una servitus inaedificandi,
sino tambin una limitacin administrativa (66). Este
tema carece, hoy en da, de inters, habida cuenta de que,
desde la Ley del Suelo de 1956, la ordenacin urbanstica
afecta no slo al ius aedificandi de los propietarios, sino
al rgimen general del derecho de propiedad. Esta Ley, al
configurar como una funcin pblica la ordenacin' urba7'
nstica, supuso la publicatio del mbito delimitado por
la transformacin, aprovechamiento y utilizacin del sue-
lo ms all de lo que se deriva directamente de su natura-
leza propia, dejando reducido del derecho de propiedad
a su contenido nuclear de uso y disfrute del bien, confor-
me a: su naturaleza intrnseca. Con ello se haba produ-
cido la precipitacin legal de una evolucin socio-econ-
mica profunda, que haba alterado el derecho de propie-
dad; precipitacin legal que si bien no vino a alterar la
preexistente definicin legal genrica de aquel derecho
(contenida en el artculo 348 del Cdigo civil), s sustituy

(66) Vid. F'ERNNDEZ DE VELASCO, op. cit., pp. 159 Y ss.

150
-derogndola- la regulacin civil del contenido del mis-
mo derecho cuando recae sobre el bien inmuehle tierra'
o suelo (regulacin establecida por el artculo 350 del ya
citado Cdigo civil), por una nueva regulacin material
de dicho contenido que responde a la especial estructura
de la ordenacin urbanstica (marco legal y su desarrollo
a travs del planeamiento)>> (67). "

e) Zonas pobladas y ncleos de poblacin

Como se ha estudiado ms atrs, la normativa mortuo-

ria ,habla de distancias entre el cementerio y las zonas'
pobladas. Diversamente, las disposiciones 'urbansticas
generales suelen referirse a ncleos de poblacin a la hora
de clasificar o delimitar el suelo como urbano. La juris-
prudencia inmediatamente posterior al Estatuto Munici-
pal de 1924 entendi que la separacin del cementerio de-o
ba referirse a ncleos y grupos de vecinos, pero no" a
casas y edificios diseminados y separados entre s (68):
La exgesis doctrinal ms autorizada entendi que esto no
planteapa problemas en, las aldeas, pero s en las ciuda-
des, donde la distancia debera medirse desde el punto
final en que' sus planos u ordenanzas permitan hi, edifica-
cin, exista sta <> no (69). Este argumento nos parece
hoy en da ms defendible que nunca teniendo en cuenta
la necesidad de una armonizacin entre".la disciplina ur-
banstica y el rgimen legal de los cementerios.
Si quedan casas diseminadas fuera de ordenacin, s-"
tas no deben impedir la construccin del cementerio a,
(67) G~Rc1A DE ENTERlA Y PAREJO ALF9NSO, op." lt. cit., pgi-
nas 401 y s. En contra, indemnizando la inedificabilidad, Senten-
cia de 20 de marzo de 1982.
(68) Sentencia de 20 de diciembre de 1930 (R. Aranzadi, 1930-31,
nmero 67).
(69) FBRNNDEZ DB VELASCO, op. cit., p. 158, donde se ofrece Qna
interesante visin de la dualidad de recursos existentes "en la po-,
ca (objetivo y subjetivo) para impugnar este tipo de infracciones
de distancias.

1.5i-
slo 500 metros de la zona delimitada como urbana. Ese
es el ms razonable sentido del trmino zona poblada.
Si los cementerios ya no son establecimientos insalubres
y su aislamiento se debe ms que nada a la inidoneidad
urbanstica de emplazarlos dentro del casco, as como a la
posibilidad de contar con terreno disponible para even-
tuales ampliaciones, nada parece oponerse a que pueda
existir alguna casa dispersa que, o ha quedado fuera de
ordenacin, o fue construida -antes que el cementerio-
en suelo no urbanizable. Lo que importa aqu es la evita-
cin de nuevas licencias destinadas a viviendas (70) que
pudieran dar lugar a la formacin de ncleos.
Con esta interpretacin se tiende a identificar dos rea-
lidades jurdicas (la urbanstica y la mortuoria) que, en
la prctica, son una sola realidad fsica. La ms reciente
jurisprudencia, sin embargo, retrocede en este punto con
respecto a lo sealado medio siglo antes. As, la Senten-
cia de 23 de junio de 1980, elogiable en otros muchos as-
pectos, se empecina en mantener esa falsa dualidad de
regmenes jurdicos:

tal expresin (zonas pobladas) excluye en su

...
directo y propio significado asimilaciones con
conceptos jurdicos de delimitacin poblacional
como lo es el del casco urbano...
(70) Sin embargo, no se impide la utilizacin del suelo para
otros equipamientos, en la zona de proteccin. A ttulo de curio-
sidad ofrecemos los datos sobre dficit de suelo para equipamien-
tos en el Municipio de Madrid, facilitados por la Oficina Munici
pal del Plan:
Equipamiento educativo 154 Ha.
1I) sanitario 50 Ha.
lI) asistencial . 86 Ha.
lI) cultural....... 68 Ha.
lI) de cementerios 150 Ha.
lI) otros usos . 76 Ha.
En estos datos, sin embargo, no se tiene en cuenta la posibili-
dad de usos compatibles del cementerio que ofrece el casi indito
artculo 57 del RPSM.

152
 Sin embargo, esta decisin es respetuosa con la idea
de que la expresin zonas pobladas

... concierne a efectiva radicacin de inmuebles

habitados dentro de un permetro con centro en
el proyectado cementerio y cuyo radio es la dis-
tancia sealada en aquel precepto, computada des-
de la lnea tambin perimetral de vallado o cerra-
miento que se asigne a la necrpolis, quedando
a la apreciacin ponderada y circunstancial de
cada caso la cuantificacin de inmuebles habita-
dos, formen o no ncleos de edificaciones, a efec-
tos de calificar de poblado o habitado el sector
superficial de referencia... .

Como puede apreciarse, existe un muy loable intento

de aproximarse a la realidad fsica y arquitectnica de
cada territorio a la hora de sealar lo que es una zona
poblada, pues no es lo mismo una regin de casas dise-
minadas -como Galicia o Asturias- que un territorio
donde la construccin se levanta nicamente en villas o
lugares compactos. Sin embargo, estas tipologas regio-
nales -una vez fracasados los Planes Directores Territo-
riales- tampoco deben quedar sometidos al arbitrio mu-
nicipal (para evitar que en dos Ayuntamientos limtrofes
se sigan pautas opuestas), debiendo ser uno de los puntos
bsicos a regular por las Comunidades Autnomas dentro
de sus amplias atribuciones con respecto a la ordenacin
del territorio.

f) Otras consideraciones
Las infracciones con respecto a las distancias entre
zonas pobladas y cementerios son, claramente, de carc-
ter urbanstico. As se vena a deducir ya del artculo 253
del Estatuto Municipal de 1924. Con ello slo pretendemos
recordar la pluralidad de competencias que inciden en los

153
aspectos, mortuorios. Junto a estas, infracciones tirbansti-
cas entre las que se debe incluir la construccin de un ce;
menterio que distorsione el paisaje o cualquier elemento
ntural"Cartculo 12.2.4 LS) deben acumularse las de ca-
rcter sanitario (incumplimiento de normas, de inhumacio-
nes~ traslados, exposicion'es... ) y las de naturaleza poltica
o de orden pblico Cconduccin a hombros de un fretro
con los restos de un terrorista, incumplimiento de las r-
denes dadas por la autoridad en caso de epidemia que
motive el estado de alarma ... ). A todas estas infracciones
administrativas hay que unir 'el, difcilmente deslindable,
campo de los ilcitos penales. A ello nos referiremos en el
ltimo captulo. Baste aqu recordar la concurrencia de
diversos procedimientos en materia mortuo'ria, ante los
Ministerios de Obras Pblicas y Urbanismo, Sanidad e In-
terior, fundamentalmente. A ellos hay que aadir lo's de-
rivados de la creciente asuncin de competencias por his
Comunidades Autnomas, as como lapr6gresiva autono-
ma 'que deben disfrutar los Entes Municipales a la luz 'de
l' Constitucin. Parece de' todo punto incongruen'te e in-
sostenible que, en los momentos de redactar estas lneas,'
los Mu~icipios'de ms de 50.000 habitantes puedan apro-
bar definitivamente instrumentos de Planeamiento y, sin
embargo, estn sometidos a diversas autorizaciones para
levantar un cementerio. El'absurdo de la dualidad de re-'
glaciones se pone, una vez ms, de manifiesto.

7. REFERENCIA A LA CONSTRUCCIN, APERTURA, SUSPENSIN

Y CLAUSURA DE LOS CEMENTERIOS

Todo proyecto de cementerio debe constar de una Me-

moria con los datos bsicos (lugar, humedad, extensIn,
capacidad, comunicaciones, distribucin interior de servi-'
cios y jardines y clases de obras y materiales empleados)
firmada por el Tcnico facultativo correspondiente (ar-
tculo 51 RPSM). Esta expresin sustituye a la empleada
en el Reglamento de 1960: firmada, a ser posible, por
un Ingeniero o Arquitecto diplomado en Sanidad. La va-
guedad de esa construccin -a ser posible- plante
alguna duda sobre quines estaban facultados para firmar
una Memoria de un proyecto de cementerio. Ya con ante-
rioridad se haba planteado la cuestin ante el Tribunal
Supremo, a propsito de una Memoria firmada por un Pe-
rito Agrcola y no por un Arquitecto. El mximo rgano
judicial, en Sentencia de 9 de octubre de 1960 (71), decla-
r la competencia de tal tcnico de grado medio, ya que en
pueblos de menos de 2.000 vecinos poda realizar este tipo
de obras un Ingeniero y a falta de l, un maestro de
obras. Hoy en da la construccin de cementerios no tiene
otra peculiaridad que los tradicionales conflictos entre los
profesionales de la Arquitectura y de la Ingeniera, comu-
nes a otros gneros de obras.
Los expedientes de construccin, ampliacin y reforma
de cementerios se instruirn por los Ayuntamientos con
informe del Jefe Local de Sanidad. Terminada la tramita-
cin, expediente y proyecto, se remitirn a la autoridad
sanitaria provincial (o regional, en caso de traspaso de
competencias), quien emitir su informe para que el Go-
bernador civil (de no haber sido transferida esta atribu-
cin) d la aprobacin definitiva. Esto por lo que se refiere
a los cementerios municipales. Los privados deben ser
aprobados -segn el Reglamento de 1974- por el Minis-
tro de la Gobernacin. Aqu es difcil saber (al margen de
que sean las Comunidades Autnomas quienes asuman
desde ahora tal competencia) a quien correspondera la
aprobacin definitiva, si al Ministro del Interior o al titu-
lar, de Sanidad. A favor del primero concurre el hecho de
que estos cementerios, normalmente, guardaban relacin
con confesiones catlicas. Por ello eran lgico predicado
de su reconocimiento legal e inscripcin en el registro co-

(71) R. Aranzadi, 1960, n.O 3144, Ponente Sr. Gonzlez-Alegre y

Ledesma.

lSS
rrespondiente. Por ello la polica de la libertad que anta-
o ejerca Gobernacin sobre los cementerios no catlicos
puede considerarse extensiva a la aprobacin de los mis-
mos, ya que se entenda que los enterramientos heterodo-
xos podan ser contrarios a la moral o al orden pblico.
Por ello creemos que hoy podra ser Interior quien siguie-
ra autorizando estos cementerios, si bien debemos tener
en cuenta que Espaa ha dejado de ser un Estado confe-
sional y, consiguientemente, no debe establecerse ninguna
discriminacin. La competencia aprobatoria de la autori-
dad sanitaria (fcil de comprender para enterramientos
en criptas o edificios pblicos, Base 33 LBSN, prrafos 2.
y 3.) no parece, pues, extenderse a la construccin de ce-
menterios, mxime cuando la aprobacin de los municipa-
les tiene lugar por el Gobernador civil que slo inciden-
talmente tiene competencias en materia de salubridad p-
blica. En cuanto a los cementerios de las parroquias cat-
licas, siguen hasta la fecha el procedimiento privilegiado
que se deduce del reconocimiento concordatario del ca-
non 1.206, por el cual la Iglesia tiene derecho a construir
y poseer cementerios propios.
Volviendo a los cementerios municipales, debemos se-
alar, de acuerdo con la Sentencia de 25 de mayo de
1976 (72), que el Reglamento de Polica Mortuoria

no establece procedimiento especial para trami-

tar los expedientes de construccin, ampliacin y

(72) R. Aranzadi, 1976, n.O 3995, Ponente Sr. Botella y Taza. En

esta Sentencia se desestima el hecho de no haberse conferido
audiencia al interesado por la Administracin, de oficio, al haber-
se personado ste en el expediente de forma efectiva. Con respec-
to al tema de las mondas de cementerios recordemos, a ttulo de
curiosidad, que una Real Orden de 30 de enero de 1851 las prohi-
bi cuando tuvieran carcter total. Huelga decir que esta disposi-
cin est derogada. Sobre los modelos de informes sanitarios para
la construccin de cementerios, en cuanto no estn derogados de-
terminados dictmenes, puede verse PENA, J.: Consultor legislativo
del mdico, Ed. S. Martn, AvHa, 1950, pp. 492 Y ss.

156
 reforma de cementerios, sino normas especiales
en punto a la aportacin de concretos informes y
determinacin de rganos, instructor y resoluto-
rio, como circunstancias procesales de adecuacin
a la materia... lo que obliga a entender que el tr-
mite de audiencia a los interesados es de inexcusa-
ble observancia a tenor de los artculos 26 y 91
(de la Ley de Procedimiento Administrativo)>>.

En cuanto a la apertura, una vez construido, del ce-

menterio, est supeditada a la previa inspeccin de un
delegado sanitario que informar a la autoridad provin-
cial de la Salud, quien proceder a la autorizacin de
apertura de la necrpolis (artculo 56 RPSM).
Como ya hemos visto en otra ocasin, el artculo 57
RPSM permite compatibilizar --cuando la salubridad y
los planes de ordenacin no lo impidan- el uso del ce-
menterio o parte de l con destinos diversos (jardines,
guarderas, juegos infantiles, etc.). Con esa finalidad de
cambio o compatibilidad de usos y tambin por razones
sanitarias o de agotamiento de la capacidad podrn sus-
penderse los enterramientos en forma provisional o defi-
nitiva previa resolucin o autorizacin de la autoridad sa-
nitaria provincial (o autonmica en caso de existir trans-
ferencia de competencias).
La clausura de los cementerios municipales -hasta
1978 confesionales- estaba supeditada a la autoridad ca-
nnica. Hoy creemos que, sin perjuicio de algn eventual
derecho adquirido (que en ningn caso puede condicio-
nar la renovacin del ordenamiento), la Iglesia no mantie-
ne competencia alguna de carcter objetivo en un tema
fundamentalmente urbanstico como es el cambio de una
necrpolis de un lugar a otro. El artculo 58 RPSM confe-
ra la competencia aprobatoria de las mondas y posibles
traslados, a los Gobernadores civiles previo informe sani-
tario, repitindose, para el caso de clausura de cemente-
rios acatlicos, la exigencia de la intervencin del Ministro

157
de Gobernacin (que aqu, por el carcter eminentemente
sanitario del asunto, debe entenderse sucedido por el de
Sanidad), previo informe de la Direccin General de Sa-
nidad. Para proceder a dichas mondas, los Ayuntamientos
y los particulares debern esperar un plazo de diez aos
desde el ltimo enterramiento. En el primer caso, el Ayun-
tamiento, a efectos de informacin pblica, deber hacer
saber su decisin a los administrados con una antelacin
mnima de tres meses, mediante publicacin en los Bole-
tines y Diarios Oficiales y en los particulares de mayor
trascendencia y circulacin en su Municipio, a fin de que
las familias de los inhumados puedan adoptar las medi-
das que su derecho les permita (artculo 59 RPSM).
En conclusin, las facultades de los Ayuntamientos
para la construccin y clausura de cementerios estn
prcticamente desvinculadas de la normativa urbanstica
general (con excepciones como las contenidas en los ar-
tculos 46, 49 Y 57 del RPSM), y ello se traduce en que,
mientras los Municipios ven da a da incrementadas sus
facultades para ordenar su territorio, la materia de ne-
crpolis sigue condenada a excesivas autorizaciones y
aprobaciones que inciden negativamente en la autonoma
municipal reconocida en el artculo 140 de la Constitu-
cin. y esa dualidad de regmenes -uno muy descentra-
lizado y otro sometido a tutelas estatales o regionales-
es an ms absurdo si tenemos en cuenta que la localiza-
cin de los cementerios es, por naturaleza, un dato nece-
sario ms en la ordenacin de la ciudad y su entorno (73).

(73) Sin embargo, la regulacin legal de la ciudad prescinde

del dato mortuorio. Aunque parezca una frase de doble intencin,
slo existe un urbanismo de vivos. Un dato ms, en este sentido,
nos lo proporciona un prrafo de una carta particular del profe
sor L. MARTfN-RETORTILLO que, por lo expresivo, no nos resistirnos
a reproducir aqu: El actual urbanismo, abusando del ascensor,
con frecuencia reduce las escaleras a la mnima expresin y no es
raro que cuando haya que descender un atad surjan problemas
sin cuento, si no hay que bajar, incluso, el cadver de mala ma-
nera.

158
 CAPTULO III

ARTICULACION, CONCURRENCIA Y CONFLICTOS

ENTRE LOS DISTINTOS ORGANOS COMPETENTES
EN MATERIA DE CEMENTERIOS

1. Los distintos enfoques del problema.

2. Iglesia y Estado: la historia de un continuo conflicto.

A) El largo camino hasta la intervencin municipal.
B) De los collictos entre las autoridades civiles y las ecle
sisticas al Rgimen del 18 de julio.
C) El resurgimiento eclesistico.

3. La pluralidad de Administraciones territoriales y el Derecho

mortuorio.

4. Los puntos de friccin con los rdenes penal y civil.

A) El Derecho Penal y la polica mortuoria.
B) Derecho civil, sepulturas y Jurisdiccin Contencioso-Ad
ministrativa.

5. Derecho interno y Derecho internacional en los traslados de

cadveres.
A) Traslados extracomunitarios.
B) La aplicacin del Derecho internacional.

159
 ... y es lo bueno que mand en su testamen-
to que le enterrasen en el campo, como si fuera
moro, y que sea al pie de la pea donde est
la fuente del Alcornoque, porque, segn es fama,
y l dicen que lo dijo, aquel lugar es adonde
l la vio la vez primera. Y tambin mand otras
cosas, tales, que los abades del pueblo, dicen
que no se han de cumplir, ni es bien que se
cumplan, porque parecen de gentiles ...

(CERVANTES, El ingenioso hidalgo

Don Quijote de la Mancha, cap-
tulo XII)

11
1. Los DISTINTOS ENFOQUES DEL PROBLEMA

Rara es la rama del Derecho que no concurra a una

situacin post-mortem. A ello nos hemos referido insis-
tentemente en el primer captulo y no merece la pena
volver a repetir lo dicho. A grandes rasgos podemos esta-
blecer tres focos conflictivos en cuanto al ejercicio de
competencias en materia de cementerios, bien entendido
que slo nos referimos a aquellos puntos en los que el
Derecho Administrativo tiene algo que decir, haciendo
abstraccin de las cuestiones de Registro civil, declaracin
de fallecimiento sucesiones, impuestos y un largo etcte-
ra. En tal sentido ese triple enfoque que nos interesa, ven-
dra constituido por las siguientes tensiones:
- En primer lugar por la vieja controversia entre la
Iglesia Catlica y los entes y rganos estatales. Con la vi-
gente Constitucin, de signo laico, este conflicto debera
evolucionar hacia una confrontacin entre la iniciativa p-
blica y la privada, incluyendo en esta ltima a la totalidad
de confesiones legalmente reconocidas, as como a los pri-
vados que obtengan autorizacin para construir un cemen-

163
 terio. Sin embargo, la realidad va a seguir imponiendo el
papel de constructora, casi en monopolio, de cementerios
particulares a la Iglesia Catlica habida cuenta de las ac-
tuales relaciones entre sta y el Estado (que se remontan
al Concordato de 1953 y a los Acuerdos de 1979), a la le-
gislacin de 1978 (que crea en los cementerios parroquia-
les autnticas nsulas al margen de la Constitucin) y a
la propia Constitucin espaola que obliga al Estado a
mantener con la Iglesia catlica la debida cooperacin en
atencin a la mayora de espaoles que creen o practican
la religin romana (artculo 16.3).
- En segundo lugar, existe otra tensin en lo referen-
te a la reparticin de competencias entre los distintos en-
tes estatales. El Derecho mortuorio supone una pluralidad
de procedimientos (cuya reduccin al mnimo venimos
propugnando) y, consiguientemente, una variedad de r-
ganos con competencia para realizarlos. A ttulo de ejem-
plo recordemos cmo los Ayuntamientos tienen la atribu-
cin bsica de construir y administrar los cementerios
(artculos 102 LRL Y 60 RPSM, entre otros). Pero, como
hemos visto, debido a que las enfticas rdenes legales
de construccin han sido, en muchos lugares, desobedeci-
,das por los rganos municipales (por distintas razones
que ya hemos expuesto), el actual Reglamento de Polica
Mortuoria de 1974, sabiamente, prev la posibilidad de
cementerios realizados, mancomunadamente, por dos o
ms Ayuntamientos (artculo 47). Las Diputaciones pro-
vinciales, amn de su colaboracin en los enterramientos
de determinados indigentes (artculo 9 RPSM) tienen la
obligacin de cooperar con los Municipios ms necesita-
dos, entre otras materias, en lo relativo a cementerios
(aunque se respeta un orden de prioridades en el que las
necrpolis figuran al final: artculo 255.4.j. LRL). Las Co-
munidades Autnomas y Entes regionales de carcter pro-
visional han recibido el grueso de la materia sanitaria
mortuoria en concepto de transferencia (vase, por ejem-
plo, el artculo 5 del Real Decreto de 7 de septiembre de

164
1979, referente al Pas Vasco). Al margen de la competen-
cia de algunos organismos hbridos (ver artculo 276 LRL)
la Administracin estatal, perifrica o central, conserva
importantes facultades, generalmente de carcter aproba-
torio o de autorizacin. Que estas facultades no son in-
compatibles con la autonoma local lo ha puesto de re-
lieve el Tribunal Constitucional en Sentencia de 2 de fe-
brero de 1981 al declarar la concurrencia de competencias
en materia de cementerios pblicos y privados entre
diversas administraciones entre las que se encuentra la
del Estado.
- El tercer conflicto se desarrolla, fundamentalmen-
te, en el terreno procesal. Tanto desde el punto de vista
de la difcil distincin entre infracciones administrativas
e ilcitos penales como desde la perspectiva del ttulo de
enterramiento y su transmisin, campo este ltimo pro-
picio a las disputas entre la jurisdiccin civil y la con-
tencioso-administrativa, como ya hemos visto someramen-
te y volveremos a analizar con ms atencin.
- Por ltimo, haremos una breve mencin a los pro-
blemas entre el Derecho interno y el internacional.
A las competencias y los procedimientos dedicaremos
el presente Captulo.

2. IGLESIA y ESTADO: LA HISTORIA DE UN CONTINUO

CONFLICTO

La omnipresencia eclesistica en el tema de los ente-

rramientos ha sido ya puesta de manifiesto en el primer
Captulo. Baste recordar cmo hasta pocas recientes lo
digno y seorial era ser enterrado dentro de los templos
y criptas, lo que puede verse fcilmente en' Espaa' en
cualquier domus Dei de alguna antigedad, ya sea una
msera construccin rural <:> una esplendorosa catedral.
FERNNDEZ DE VELASCO resumi en tres perodos la histo-
ria de las prcticas inhumatorias: en el derecho romano,

165
la sepultura significara una sustraccin de propiedad pri-
vada que coloca a la zona sustrada fuera de todo posible
comercio; en la concepcin de la Edad Media y hasta los
tiempos contemporneos en que predomina la prctica
de los enterramientos en los iglesias, se tratara de un
derecho real limitativo del dominio eclesistico; en el de-
recho contemporneo habra pura y simplemente servicio
pblico (1). Sobre estas tres etapas conviene hacer algu-
na matizacin; con respecto al derecho romano debemos
recordar cmo en poca de Constantino (clebre empera-
dor cuya canonizacin, gracias al Edicto de Miln del
ao 313, abri la puerta a la confusin de poderes Iglesia-
Estado) se fragua la identidad entre templos y cemente-
rios. Identidad que an puede verse en nuestro derecho
penal vigente (artculos 10.17 y 492 bis CP sobre los que
volveremos). Los primeros centros de reunin de los cris-
tianos van a ser los lugares de enterramiento y, a la ma-
nera juda de construir sinagogas prximas a los sepul-
cros, los cristianos se dieron a construir sus capillas en
los mismos lugares. As se erigen las Cellae Caementeria-
les o Memoriae sobre los enterramientos subterrneos,
bien en forma de nichos o trebolados (<<Cellae trincho-
rae), abiertas hacia su parte anterior, se celebraban los
actos del culto (2). Por ello se ha dicho, con razn, que,
histricamente, el cementerio es anterior a la iglesia, o,
dicho a la inversa, la iglesia surge o aparece como una
dependencia del cementerio (3).
En la poca medieval los caballeros, los adinerados, los
nobles y, en general, todos los poderosos en lo terrenal
deseaban ser inhumados en las iglesias, lo ms cerca po-
sible del altar mayor, quiz en un desespera~o intento

(1) FERNANDEZ DE VELASCO, Naturaleza jurdica de cementerios

y sepulturas, cit., p. 249.
(2) F'BRNANDEZ DE VELASCO, op. lt. cit., p. 91.
(3) Ibidem. Es el caso de las iglesias que surgen junto a la
tumba de Santa Constanza, San Pedro, San Pablo y, en Espaa,
de Santiago, o de Santa Engracia en Zaragoza.

166
de comprarle a la Iglesia el secreto del ojo de la aguja.
Estas prcticas comienzan a remitir con la Ilustracin por
razones sanitarias. Pero en esos motivos higinicos que
llevan a los enterramientos fuera de los templos subyace
ms o menos conscientemente la necesidad que siente el
nuevo tipo de hombre que nace con la Ilustracin y alcan-
zar su clmax en el XIX de que la muerte tenga un rostro
annimo, de que los horrores de la muerte y de la tumba
queden al margen del mundo de los ,vivos (4). La prohi-
bicin de enterramientos fuera de los cementerios comu-
nes est hoy regulada en la casi centenaria Real Orden de
18 de julio de 1887, cuyo antecedente debe encontrarse en
la Real Orden de 12 de mayo de 1849. Pero todo cuanto es-
tamos diciendo est contemplado desde la ptica de los
cementerios catlicos. No olvidemos que hasta la' tercera
fase histrica -efmera, por lo dems- a la que se refe-
ra FERNNDEZ DE VELASCO al hablar del servicio pblico
en poca de la secularizadora 11 Repblica, la dignidad de
la muerte slo era predicable de los ortodoxos (5).

A) El largo camino hasta la intervencin municipal

En los momentos en que la tolerancia religiosa permi-

ti la coexistencia, junto a los cristianos, de rabes y ju-
dos, estas dos comunidades tuvieron en Espaa sus pro-
pios cementerios segregados del lugar de sepultura de los
cristianos y protegidos por el Poder (6). Pero las prcti-
cas inquisitoriales no se hicieron esperar y as el deseo
o el hecho de enterrarse en tierra virgen fuera de los ce-

(4) JIMNEZ LoZANO: Los cementerios civiles y la heterodoxia

espaiola, cit., p. 61.
(5) Con la municipalizacin republicana todo era, o iba a ter
minar siendo, servicio pblico en sentido estricto. Actualmente se
vuelve al sistema de doble prestacin, municipal o confesional.
(6) Cfr. JIMNEZ LozANO, op. lt. cit., p. 111 Y FERN.(NDEZ DE
VELASCO, op. lt. cit., pp. 121 Y ss., donde seala que estos cernen
terios llegaron a tener, incluso, una mnima proteccin pontificia.

167
menterios o iglesias aparece muy pronto como una seal
de judaizar (7) y, en definitiva, como una prueba esgri-
mible ante el Santo Oficio.
Con respecto a los moros, sus prcticas sepulcrales
estn an presentes en determinadas expresiones hispanas.
Hemos visto (8) cmo los enterramientos en el campo
eran, en pleno siglo XVII, propios de moros, con todas las
connotaciones peyorativas que ello encerraba. As, TOMS
y VALIENTE nos recuerda que, por entonces, llamar p-
blicamente a alguien moro, o perro judo, o converso, o
tornadizo o marrano, significaba una injuria de tal tras-
cendencia que el ofendido se senta impelido a lavarla
de inmediato para no quedar malfamado (9). An en
1774 (10) se construye el que sera primer cementerio
municipal en Cartagena para albergar los cuerpos de los
esclavos moros que trabajaban en aquella ciudad. Toda-
va hoy, en la mente popular, ser enterrado "como un
perro" se asimila en los mismos proverbios populares
a ser enterrado "como un judo", "como un moro",
"como un hereje", y todas estas expresiones se han usado
y se usan en el habla popular para sealar la misma rea-
lidad de un cementerio civil, sin la presencia de la litur-
gia catlica. Y eso aunque no se tenga fe (11).
Otro objetivo tpico de la intransigencia histrica es-
paola fue el protestantismo. Si se ha dicho que espao-
lidad y catolicidad han sido hasta hace poco insepa-
rables esencialmente (12), lo cierto es que la intolerancia
espaola contra el cristianismo acatlico se identific en

(7) Cfr. JIMNEZ LoZANO, op. lt. cit., p. 111.

(8) En el Captulo J, nota 61.
(9) Cfr. TOMS y VALIENTE: El Derecho Penal en la Monarqua
absoluta, siglos XVI, XVII, XVIII. Tecnos, Madrid, 1969, p. 47.
(10) La primicia que da JIMNEZ LoZANO (op. cit., p. 114) al ce-
menterio de Mlaga debe referirse nicamente a su car'Cter de
lugar general de enterramientos, precursor de los tradicionales
corrales.
(11) JIMNEZ LoZANO, op. cit., p. 25, en nota.
(12) JIMNEZ LozANO, op. cit., p. 17 Y ss.

168
gran medida con el odio a los ingleses. Cuenta JIMNEZ
LOZANO cmo, en 1622, Mr. Hole, secretario del embajador
de Jacobo I, vino a Espaa y falleci en Santander sin que
se permitiera su enterramiento. El cadver fue lanzado
al mar, pero (segn el relato tornado de Sonmers), a poco
de marcharse el embajador ingls, presente en las exe-
quias, los pescadores sacaron el cadver del agua y lo
dejaron en un descampado en manos de las aves de rapia,
por temor a que el cuerpo de un hereje ahuyentara la
pesca (13).
Este tipo de narraciones -a veces exageradas- que
aterrorizaban a los britnicos de la poca, era conse-
cuencia de hechos relativamente frecuentes. As nos en-
contrarnos que, ante el silencio del Tratado hispano-bri-
tnico de 1630 en lo relativo a enterramientos de ingleses
hubo quien seal que esos cadveres deban quedar
apestando en campo abierto c,'n el fin de que los perros
los encuentren con seguridad (14). Si bien existen algu-
nas excepciones histricas a este racismo mortuorio (15),
la existencia de un cementerio digno, separado del cat-
lico, slo aparece en el Tratado de Paz de 1664, ratificn-
dose, en 1667, la concesin del mismo a Sir Richard Fan-
shawe. Pero, hasta que en 1796 Lord Bute compra un
terreno ms all de la Puerta de Alcal de Madrid para
los sbditos ingleses, stos deban de ser enterrados de
noche y sin ceremonial alguno en el jardn del Convento
de Recoletos, que quiz hubiera sido destinado a este
tipo de ' ementerio mediante permuta con el terreno com-
prado po..: Lord Bute, si la ley espaola no hubiera pro-
hibido ya en ese tiempo los enterramientos dentro del
casco de las ciudades (16). Con la excepcin del cemen-
(13) Todava JIMNEZ LOZANO, op. cit., pp. 112 Y ss.
(14) Vase esta referencia en la obra citada en las ltima5
notas, p. 113.
(15) Como lo fue el enterramiento de Washington, el paje in-
gls de Carlos I.
(16) JIMNEZ LOZANO, op. Y loco lt. cit. FERNNDEZ DE VELASCO,
op. lt. cit., pp. 134 Y 136.

169
terio de Cartagena de 1774, la idea de la intervencin mu-
nicipal en la construccin no guarda relacin con el tema
de la acatolicidad. Se va a tratar de cementerios catlicos
en todo caso. As, la clebre necrpolis del Real Sitio de
San Ildefonso de 1785, cuyo Reglamento, de 9 de febrero,
inspirar el tipo contenido en la Real Cdula de 3 de abril
de 1787, no soluciona el tema de los no catlicos. Todava
en 1796 unas Reales Ordenanzas de 15 de noviembre esta-
blecan la obligacin de enterrar con mucha profundidad
en las iglesias en tanto se llegase al feliz momento de la
creacin de cementerios rurales (17). Jos Bonaparte, en
una de sus ms felices iniciativas (no slo instaur el ga-
rrote-vil), estableci dos cementerios generales en Madrid:
el del Norte y el del Sur. Tan importante contribucin se
ve, sin embargo, desmerecida por una poderosa razn a
la que es aplicable la famosa expresin que Zorrilla pone
en boca de Don Juan: si buena vida os quit, mejor sepul-
tura os di. La generalizacin de cementerios pblicos cho-
ca, como era de esperar, con una pluralidad de resisten-
cias a las que no es ajena la Iglesia, como se viene a re-
conocer en la Real Orden de 22 de noviembre de 1828.
y en cuanto a los heterodoxos, la situacin es angustiosa
hasta que, por lo que se refiere a los ingleses, Fernan-
do VII les permite, por Real Orden de 13 de noviembre
de 1831, la construccin de cementerios que los alberguen.
En concreto, se les autoriz la ereccin de los mismos
en La Corua, Madrid y en los lugares de residencia de los
cnsules britnicos, siempre que se observaren determi-
nadas formalidades. Estas eran que cierren con tapia,

(17) Vase al respecto la voz cementerio en el Diccionario

razonado de Legislacin y Jurisprudencia de Joaqun ESCRICHE,
Pars, 1863, pp. 439 Y s., donde habla de la existencia de dificulta-
des invencibles para construir cementerios, en algunos lugares,
fuera del poblado. En este mismo Diccionario, en la voz cadver,
se cuenta cmo ciertos autores mantienen la tesis de que, en caso
de fallecer una persona con acreedores y ttulo ejecutivo pendien-
te, stos podran retener el cadver en tanto no se les satisficiese
la deuda (p. 396 Y s.).

170
sin iglesia capilla ni otra seal de templo ni culto pblico
ni privado, ponindose de acuerdo con las autoridades lo-
cales. A dichas autoridades, por cierto, encomend la Ley
de 29 de abril de 1855 (artculo 2.) el que los enterramien-
tos de los no catlicos se hicieran con el decoro debido
a los restos humanos. Sin embargo, en la mayor parte
de los lugares se sigui enterrando de forma indigna a
quienes moran fuera de la fe catlica. Cuando no se haca
en el campo se habilitaban, en prctica que se generaliz,
unos lugares apartados, descuidados, casi malditos. JIME-
NEZ LOZANO recuerda cmo el pueblo los bautiz con una
palabra atrozmente decidera: los corralillos y cmo la
insistencia de la Ley para que esos lugares tuvieran una
cierta dignidad se mostr siempre balda (l8). Eran los
cementerios de los malos y apestados en las expresivas
palabras de don Gumersindo de Azcrate. El propio Cdi-
go de Derecho Cannico, consciente de su hegemona en
la materia, contemplaba (y concretamente en el canon
1.212), con caridad cristiana, la existencia de estos lugares
debidamente separados del cementerio bendecido. y pre-
cisamente este punto, el de la decisin de quin debe ser
enterrado en sagrado o no, ha sido uno de los ms con-
flictivos junto al de la tenencia de las llaves del cemente-
rio, entre la Iglesia y el Estado como hemos relatado en
el primer captulo.
La intolerancia con los heterodoxos se extenda a las
manifestaciones externas en los enterramientos. El ltimo
prrafo del artculo 11 de la Constitucin de 30 de junio
de 1876 sealaba que -pese a la libertad de creencias-
no se permitirn, sin embargo, otras ceremonias ni ma-
nifestaciones pblicas que las de la Religin del Estado.
Es indudable que, pasados los momentos progresistas que
siguieron a la Revolucin de septiembre de 1868 Ca cuyo
amparo el Decreto de 17 de noviembre del mismo ao
autoriz un cementerio municipal en Madrid), todo corte-

(18) Cfr. JIM13NEZ LOZANO, op. cit., p. 15.

171
jo acatlico era piedra de escndalo para la poblacin.
Con alguna excepcin (19), el catolicismo a machamartillo
vej a los muertos disidentes hasta la II Repblica. En
sta, la reaccin fue tan contundente que, igualmente, se
lleg a situaciones absurdas de intolerancia con los cre-
yentes. Hasta el perodo republicano, cabe distinguir, con
FERNNDEZ DE VELASCO, cuatro perodos histricos en lo
referente a la construccin de cementerios. En el primero,
que llega hasta la Ley de 8 de enero de 1845, se construye
con los fondos de fbrica de las iglesias, y se suple con
los de propios; en la segunda poca, que abarca de 1845
a la Ley municipal de 1870, construccin y coste corren a
cargo del Ayuntamiento; en el tercer perodo, de 1874 al
Estatuto Municipal de 1924, aparece ya el cementerio mu-
nicipal, incluso como base de imposicin; el cuarto pe-
rodo cubrira la vigencia del Estatuto de Calvo Sotelo
y terminara con la secularizacin operada por Ley de 30
de enero de 1932, a la que ya haba precedido un Decreto
provisional de 9 de julio de 1931 (20). La marginacin del
podero eclesial slo durar el tiempo de la II Repblica
y, como veremos, la discriminacin volvi a recrudecerse
al final de la guerra civil.

B) De los conflictos entre las autoridades civiles y las

eclesisticas al Rgimen del 18 de julio

Es una verdad a medias el que las desavenencias entre

la Iglesia y el Estado comenzaron con la proclamacin
de la II Repblica y, en especial, con los artculos 3 y 27
de la Constitucin de 9 de diciembre de 1931. Es cierto,
s, que a la cada de Alfonso XIII se exacerbaron los ni-
mos hasta llegar a una situacin de beligerancia total en-
tre el clero y los gobernantes. Pero no es menos cierto

(19) Cfr. JIM~NEZ LOZANO, op. cit., p. 265.

(20) Cfr. FERNNDEZ DE VELASCO, op. lt. cit., p. 146, Y JIM~NEZ
LOZANO, op. cit., p. 215.

172
que toda tendencia municipalizadora del rgimen de ce-
menterios -con la consiguiente merma del poder ecle-
sistico- hall las mayores resistencias por parte de la
organizacin catlica ya desde la famosa Real Cdula de
3 de abril de 1787. En los ltimos momentos de la Mo-
narqua, la jurisprudencia nos muestra la prolfica con-
flictividad entre la Iglesia y el Estado con motivo de una
pluralidad de Reales Ordenes del Ministerio de la Gober-
nacin encaminadas a evitar en lo sucesivo, por motivos
higinicos y con respecto a los derechos adquiridos, los
enterramientos en las Sacramentales. As, por ejemplo, la
Sentencia de 3 de enero de 1931 confirma la decisin ape-
lada del Tribunal Provincial de Madrid en el sentido de
reconocer el derecho a construir sepulturas en terreno
adquirido para tal fin en la Sacramental de San Isidro,
con la oposicin del Ayuntamiento madrileo. El Tribunal
Supremo seala que si bien las Reales Ordenes invocadas
por el recurrente ordenan la no admisin de nuevas se-
pulturas, respetan los derechos adquiridos y el actor lo
tena con arreglo al Reglamento de dicho cementerio (21).
Otra Sentencia, igualmente contencioso-administrativa, la
de 11 de julio de 1930, revoca, slo en parte, una Real
Orden de Gobernacin sobre derecho de enterramiento
en Sacramentales y otros extremos. Se funda, principal-
mente, en que no hay razn legal alguna que autorice a
impedir, como hace la Real Orden recurrida, de enterra-
miento en las sacramentales, a comprar terrenos y cons-
truir mausoleos en los referidos cementerios, y a la que
corresponde, recprocamente, a las entidades eclesisticas
para venderlos. Su ltimo considerando seala:

Que aun cuando la Sentencia de este Supremo

Tribunal de 19 de octubre de 1928 (22) distingui
entre los derechos de las Sacramentales y los de

(21) Recopilacin Aranzadi, 1930-31, n.O 1304.

(22) Esta Sentencia fue igualmente invocada por la de 26 de
mayo de 1932, y en los mismos trminos elusivos.

173
 sus cofrades y personas a ellos asimilados y esta-
bleci la doctrina de que las Archicofradas no
pueden hacer valer los derechos de stos en va
contenciosa, sino tan slo los suyos propios, tal
doctrina no tiene aplicacin al caso de autos, pues
al declararse por esta Sentencia que los particu-
lares de quienes se trata tienen derecho a adquirir
terrenos para construir sus mausoleos, se declara
tambin el correlativo de la Sacramental, que es
demandante en este pleito, de vendrselos (23).

Otra decisin del Supremo, de fecha 14 de marzo de

1930 (24) declara la incompetencia del mximo Tribunal
en el litigio promovido por una Archicofrada contra una
de estas Reales Ordenes de Gobernacin, por haber sido
ya revocada la disposicin objeto de conflicto. Otra sen-
tencia de temtica similar que muestra el encono entre
la Iglesia y el Estado es la de 1 de febrero de 1930 (25),
que, a propsito de la monda del cementerio de San Mar-
tn, en Madrid, se pronuncia desestimando la pretensin
impugnatoria del Vicario del Obispado de Madrid-Alcal.
La impugnacin se diriga contra una Real Orden del Mi-
nisterio de la Gobernacin que, a propsito de regular
los traslados de un cementerio de un lugar a otro eluda
cualquier referencia a la intervencin eclesistica en la
materia. La Sentencia, en tono conciliador y respetuoso
hacia la Iglesia, seala que dicha soberana disposicin
no daa los derechos que el Obispado sigue teniendo re-
conocidos en otras disposiciones, ya que la Real Orden
no vulner derecho administrativo alguno del Prelado
reclamante, limitndose a recordar el cumplimiento de
las disposiciones vigentes para tales exhumaciones.
La llegada del rgimen republicano en un clima neta-
mente anticlerical va a influir poco en una jurisprudencia

(23) R. Aranzadi, 1930-31, n.O 3001.

(24) R. Aranzadi, 1930-31, n.O 2642.
(25) R. Aranzadi, 1930-31, n.O 2486.

174
suficientemente impermeable a la poltica como para se-
guir manteniendo decisiones similares a las de aos pre-
cedentes, en especial en el tema de los derechos adquiri-
dos. As, la Sentencia de 25 de mayo de 1932, a propsito
del clsico litigio entre una Archicofrada y Gobernacin,
reitera los mismos argumentos (26) y la misma decisin
que la de 11 de julio de 1930. Con carcter incidental, el
respeto a la existencia de Sacramentales puede verse,
igualmente, en la Sentencia de 25 de abril de 1931 (27)
sobre la que tendremos ocasin de volver. Pero, como es
evidente, el anticlericalismo republicano debe buscarse
lejos del antiguo convento de las Salesas.
A los treinta y ocho das de ser proclamada la II Re-
pblica, el Gobierno provisional expidi un Decreto sobre
Libertad de Cultos (22 de mayo de 1931) que supondr
el inicio de las hostilidades entre el Estado republicano
y la Iglesia. El 9 de julio del mismo ao 31, otro Decreto,
referente a enterramientos en cementerios civiles, acre-
centar las malas relaciones entre ambos poderes, en es-
pecial por el duro Prembulo que encabezaba la disposi-
cin (28). Ciertamente, venan establecindose a veces
verdaderas luchas en torno a los muertos y ello, en ver-
dad, obedeca a las determinaciones oscuras y viciosas de
las Reales Ordenes de 18 de marzo de 1861 y de 8 de no-
viembre de 1891 referida la primera a la tenencia de las

(26) R. Aranzadi, 1932-33, n.O 2748.

(27) R. Aranzadi, 1930-31, n.O 3371.
(28) La pugna civil de nuestro pueblo durante el perodo
constitucional se ha exteriorizado aun en los actos de sepelio,
entablndose a veces verdaderas luchas en torno a los muertos ...
Las Autoridades eclesisticas, en algunas ciudades y pueblos de
Espaa, han credo que a ellas corresponda exclusivamente el de-
recho a guardar las llaves de los cementerios civiles y, en su con
secuencia, a autorizar los enterramientos de este carcter. Tal me-
dida era origen de que el derecho de los disidentes apareciera
pblicamente transformado en una sancin consistente en la pri-
vacin de enterramiento sagrado. Dicho prembulo tambin con-
denaba el derecho de la Iglesia, conferido por Real Orden de 9 de
noviembre de 1890, a decidir el enterramiento de los prvulos.

175
llaves del cementerio por parte de los curas y a la facultad
de stos para autorizar o desautorizar los enterramientos,
y la segunda a las inhumaciones de prvulos. Pero, como
ya hemos insistido en este trabajo, no hace falta una de-
claracin formal de guerra para derogar una normativa
injusta. Para ello basta el articulado y el principio [ex
posterior derogat priorem que recoge el Ttulo Preliminar
del Cdigo civil. Slo tres artculos contena el Decreto de
9 de julio de 1931. En el primero se deca que los cemen-
terios civiles dependern exclusivamente de la autoridad
municipal, nica competente para conocer de todo lo que
respecta a su guarda, conservacin y as como en lo que
concierne a enterramientos civiles. El artculo segundo se
refera a que quienes murieran sin haber alcanzado la
edad de testar seran enterrados conforme a la voluntad
de los padres o tutores (y no de la Iglesia, como hasta en-
tonces). Por ltimo, el artculo tercero confiaba a la inter-
pretacin que, de la tcita voluntad del muerto no prvu-
lo, hicieran los familiares o causahabientes, el enterra-
miento de ste, cuando no constare su voluntad expresa.
Como veremos, la situacin se endurecer con la Ley secu-
larizadora de 1932.
La Constitucin de 9 de diciembre de 1931, tras procla-
mar laico al Estado en su artculo 3, deca en el 27:

... Los cementerios estarn sometidos exclusi-

vamente a la jurisdiccin civil. No podr haber en
ellos separacin de recintos por motivos religiosos.
Todas las confesiones podrn ejercer sus cultos
privadamente. Las manifestaciones pblicas de
culto habrn de ser, en cada caso, autorizadas por
el Gobierno ...

Como vemos, la Constitucin da un paso adelante, con

respecto al Decreto provisional, al referirse a los cemen-
terios in genere y no slo a los civiles y al someter a pre-
via autorizacin las manifestaciones externas de culto.

176
 En 1932, al margen de la asptica (en el doble sentido
de la palabra) y an vigente Orden de 31 de octubre
de 1932 (29), se dicta la clebre Ley secularizadora de
30 de enero, que, fiel a la Constitucin, proclamaba en su
artculo primero que los cementerios municipales sern
comunes a todos los ciudadanos, sin diferencias fundadas
en motivos confesionales. En las portadas se pondr la
inscripcin Cementerio Municipal. Slo podrn practicar-
se los ritos funerarios de los distintos cultos en cada se-
pultura. Las autoridades harn desaparecer las tapias que
separan los cementerios civiles de los confesionales, cuan-
do sean contiguos. La guarda, administracin, conserva-
cin y rgimen de enterramientos en dichos cementerios
corresponde a la autoridad municipal. Esta Ley, que al
final renunci a la dura Exposicin de Motivos que acom-
paaba el proyecto gubernamental, preconizaba como si-
tuacin deseable el llegar en el futuro a la total munici-
palizacin de los cementerios, y para ello se serva de la
frmula incautatoria que desarrollara en sus artculos
6 y siguientes el Reglamento de 8 de abril de 1933. La fr-
mula para expropiar estos bienes de la Iglesia era harto
diversa a la que hoy conocemos para los mismos supues-
tos (30). El artculo 6 del Reglamento no poda basar en
mayores vaguedades la causa expropiandi: ... podrn [in-
cautar los Ayuntamientos] no slo cuando carezcan de
cementerio propio, sino tambin cuando la incautacin
sea muy necesaria o muy conveniente atendidas las cir-
cunstancias de cada caso concreto. En definitiva, se de-
jaba a la mera discrecionalidad u oportunidad municipal

(29) Esta disposicin, nica vigente de la Repblica, puede

encontrarse en el R. Aranzadi, 1932, n.O 1399, y en el libro de M. SE-
GURA, Derecho Funerario, p. 33. Se refiere a depsitos de cadveres
y a utilizacin de los cuerpos de indigentes por las Facultades de
Medicina.
(30) Vid. artculo 942 del R.E.,F. No olvidemos que, en la
Constitucin de 1931, artculo 44, se prevea la posibilidad de no
indemnizar las expropiaciones cuando as se decidiera por Ley
aprobada por la mayora absoluta del Parlamento.

177
el adoptar el acuerdo, en el que, a tenor del artculo 7,
deba figurar el da y la hora de la incautacin que sera
comunicada a su dueo o representante legal. En la fecha
y lugar sealados el Secretario municipal levantara acta
de la incautacin haciendo constar las incidencias (artcu-
lo 8), entre ellas si haba asistido al acto el propietario,
pudiendo recabarse cooperacin de otras autoridades en
caso de resistencia del dueo o de terceros (artculo 9).
De abusivo puede considerarse el procedimiento incauta-
torio, ante el que, una vez levantada acta al propietario,.
slo le quedaba el derecho a hacer valer sus ttulos lega-
les. Pero, en unas atribuciones dudosamente administra-
tivas, el artculo 10 del Reglamento de 1933 sealaba que
el Ayuntamiento, en vista de estos ttulos y de los dems
datos y pruebas de que pueda tener conocimiento, deci-
dir si considera o no propietario del cementerio al que
pretende serlo. Se trataba de una facultad declarativa
tpicamente judicial, con el agravante de que esa decisin
municipal se beneficiaba de la presuncin de legalidad y
del privilegio de ejecutoriedad. Slo en el caso de que el
Ayuntamiento considerase dueo a quien tal pretenda, se
abra el procedimiento expropiatorio. De no reputar como
propietario al interesado, a ste slo le quedaba la posi-
bilidad de acudir a un juicio civil, declarativo, en cuyo
caso se suspenda el inicio de la expropiacin, pero no la
incautacin. Aqu cabra distinguir algo hoy difcilmente
deslindable: la incautacin sera la lesin y sacrificio de
derechos y la expropiacin una garanta para el admi-
nistrado. De hecho, si el que se crea propietario no acuda
a la va civil, el cementerio segua en manos municipales,
ya que la incautacin supona de facto una ocupacin
previa al justiprecio, que es lo nico que quedaba por
fijar cuando se iniciase la expropiacin a que se refie..
ren los artculos 11 y siguientes del Reglamento (31). Pese

(31) El sistema e~ropiatorio de la II Repblica, a falta de

una Ley que desarrollase el artculo 44 de la Constitucin, era el
de la Ley de 10 de enero de 1879. Esta Ley vuelve al sistema ad

178
a tan arbitrario sistema, la ignorancia y el anticlericalis-
mo llevaron a muchos Ayuntamientos a actuar en va de
hecho, a pesar de las facilidades procedimentales que el
reglamento les conceda. Apenas promulgada la Ley secu-
larizadora, y a falta del desarrollo reglamentario precep-
tivo, algunos Ayuntamientos se incautaron a la fuerza de
los cementerios parroquiales. JIMNEZ LOZANO nos recuer-
da cmo la Audiencia de Oviedo estim la admisibilidad
de un interdicto de recobrar interpuesto por un. prroco
rural contra el Ayuntamiento asturiano de Castrilln, por
haber obrado en va de hecho. La decisin de la Audien-
cia se hizo pblica ellO de septiembre de 1932, cuando an
la Ley no estaba desarrollada (32). Entre las primeras
Sentencias del Supremo, una vez acabada la guerra, figu-
ran algunas relativas a incautaciones irregulares. La de
8 de octubre de 1939 (33) declara nulo el acuerdo incau-
tatorio por no estar vigente siquiera la propia Ley de 1932,
publicada el 6 de febrero: El escrito de reposicin con-
tra el acuerdo municipal de incautacin y exigencia de la
llave del parroquial de F. de la F. fue presentado el 23 del
propio mes (de febrero del 32), necesariamente tuvo que
estar comprendida entre ambas fechas (publicacin y re-
posicin) la del expresado acuerdo, que no aparece trans-
crito en el expediente gubernativo; yen consecuencia, fue
aqul adoptado antes de que transcurriesen los veinte das
exigidos por el. .. Cdigo civil, de aplicacin general a toda
clase de leyes, para que stas tengan fuerza de obligar,
a menos que claramente dispongan lo contrario; y como
tal excepcin no la contiene la repetida Ley de 30 de enero
de 1932, fue prematuro y nulo el acuerdo de incautacin
del cementerio parroquial de F. de la F., que derivaba

ministrativo pero... (de acuerdo con la Constitucin canovista) se

aade una garanta judicial ejercitable por la tcnica interdictal
sobre la va de hecho (GARcfA DE ENTERRA Y T. R. FERNNDEZ,
Curso..., cit. 11, p. 193).
(32) Cfr. JIMNEZ LoZANO, pp. 248 Y 249 (op. cit.).
(33) R. Aranzadi, 1939, n.O 196.

179
de aquella Ley. El siguiente Considerando de esta inte-
resante sentencia aada que esta nulidad puede ser re-
clamada ante esta Jurisdiccin (el Tribunal Provincial se
haba declarado, con aparente premeditacin anticlerical,
incompatible), ya que el derecho, por nadie discutido,
que sobre la propiedad del cementerio parroquial corres-
ponda a la Iglesia, estaba al amparo de disposiciones de
carcter administrativo como lo es la Ley de Expropia-
cin Forzosa, por lo que era procedente el recurso con-
tencioso-administrativo entablado contra una expropia-
cin basada en un acuerdo legalmente inexistente, y que
no ha podido dar paso a la esfera de la jurisdiccin ordi-
naria, por lo que es inadmisible la excepcin de incom-
petencia alegada por el Fiscal. Pero es que, aunque hu-
biera estado vigente la Ley del 32, tampoco cabra expro-
piar, pues sta prevena que haba de atemperarse (la
incautacin) a las bases que se establecieran por el Poder
ejecutivo, las cuales no se haban todava formulado ...
sin que, entretanto, fuera dable al particular acudir a la
va civil, ya que se ignoraba a la sazn si eran o no ajus-
tados a la nueva Ley especial los acuerdos administrativos
de expropiacin, lo cual era preciso dilucidar en esta va
(contenciosa). En cualquier caso, creemos que hubiera
sido aplicable, como sealaba la Audiencia de Oviedo en
el litigio antes reseado, el acudir a la va interdictal por
actuar el Ayuntamiento en va de hecho. Sin Reglamehto
que desarrollara la forma incautatoria, igualmente se apo-
der del cementerio parroquial el Ayuntamiento de S. I.
el 25 de abril de 1932. El Obispo acude al Tribunal Pro-
vincial de lo Contencioso-Administrativo, quien (en otra
lamentable decisin) se declar incompetente al estimar
la excepcin de un Fiscal sectario que consider civil
el asunto en cuestin. El Tribunal Supremo, en 1940
-Sentencia de 12 de marzo (34)-, se inhibe, pero por un
motivo distinto a las argumentaciones del Ministerio P-

(34) R. Aranzadi, 1940, n.O 252.

180
blico: por la evidente desaparicin del hecho determinan-
te del pleito (la derogacin de la Ley de 1932 operada en
1938). No obstante, el Supremo, en esta decisin, echa por
tierra el carcter civil de la controversia al sealar que
en ningn modo es civil, sino administrativo, el derecho
que (se) invoca como vulnerado y que consiste en haber
prescindido de la observancia de reglas de carctr admi-
nistrativo garantizadoras de los derechos de los expro-
piados.
El Reglamento de 1933 content, sin embargo, a la
Iglesia en un punto mnimo: ante la falta de precisin de
la Ley, que exiga acreditacin expresa de los mayores de
20 aos para ser enterrados religiosamente (artculo 4),
los Prelados teman que hasta los sacerdotes y religiosas
pudieran ser enterrados civilmente con gran escndalo,
si no hacan la declaracin expresa ante dos testigos que
ordenaba la Ley (35). El artculo 26 del Reglamento, sin
embargo, previ este supuesto invirtiendo la presuncin
general de enterramiento civil salvo documento expreso
en contrario: Los sacerdotes, ministros y religiosos pro-
fesos de los distintos cultos podrn ser enterrados con
arreglo a los ritos de sus respectivas religiones si no hu-
biesen dispuesto lo contrario. Quiz por una maliciosa
y restrictiva interpretacin del masculino plural religio-
sos, a las religiosas se las oblig, en ocasiones, a ente-
rrarse en cementerios comunes y, con ese motivo, sus con-
ventos fueron objeto de diversos atentados en la poca re-
publicana (36). En cuanto a los cementerios privados, el
Reglamento de 1933 (artculos 20 y siguientes) ordenaba
la confeccin de un inventario de los mismos a fin de no
permitir ms enterramientos que aquellos de las personas
cuyos derechos adquiridos se hubieran hecho constar en
el elenco citado. Contra la no inclusin por el Ayuntamien-
to de un cementerio privado -o sus futuros ocupantes-

(35) JIMNEZ LoZANO toma estos datos del Boletn Oficial de

la Dicesis de Avila de 11 de enero de 1932 (op. cit., pp. 246 Y s.).
(36) JIMNEZ LoZANO, op. cit., pp. 249 Y s.

181
caba un recurso de alzada (15 das) ante el Gobernador
civil. Con respecto a estos enterramientos en cementerios
privados, en 1934 se dict una Orden (de 3 de diciembre)
que ordenaba a los Jueces Municipales la autorizacin de
estas inhumaciones en los casos de personas incluidas en
los inventarios municipales sea cualquiera la condicin
de los ex propietarios del cementerio y el lugar en el que
el mismo est emplazado. Al margen de un Decreto de
carcter fiscal (37) de fecha 20 de diciembre, la disposi-
cin ms caracterstica del ao de la Revolucin fue la
Orden de 23 de febrero de 1934 sobre enterramientos re-
ligiosos. En ella rezuma una intransigencia y un recelo
hacia los cristianos que para s hubiera querido el Santo
Oficio con respecto a los judos. El primer artculo deca
que las Autoridades gubernativas facilitarn el ejercicio
de este derecho en la medida que lo autorizan las leyes.
El segundo se refera a eventuales alteraciones de orden
pblico, dejando ante la sospecha de las mismas faculta-
des de regulacin a los Alcaldes, quienes, en los casos de
duda (artculo tercero) en su funcin gubernativa dele-
gada, deban consultar a los Gobernadores civiles respec-
tivos. En 1935, el Gobierno de la C. E. D. A., consciente de
las muchas incautaciones ilegales que se estaban produ-
ciendo, expidi el Decreto de 5 de diciembre, de acuerdo
con el cual, los Ayuntamientos que hubieran obrado en
va de hecho al incautar cementerios debern reintegrar-
los o subsanar las omisiones en el trmino de treinta
das a menos que los dueos hubieran aceptado la incau-
tacin y hubieran sido total o parcialmente indemnizados.
Otras dos disposiciones en materia mortuoria fueron dic-
tadas en 1935 (38), aunque de escaso inters para nuestro
:(37) Que exima del pago del 20 % de propios a las rentas
producidas por los cementerios municipales por considerarlos
comprendidos entre las fincas urbanas a que se refiere el aparta
do 2. de la Real Orden de 23 de abril de 1858 con la excepcin
de aquellos Municipios que tuvieran el impuesto de consumos.
(38) La Orden de 14 de diciembre de 1935 (sobre higiene de
coches fnebres en traslados) y la Orden de 15 de abril de 1935

182
estudio. En 1936, la victoria de la izquierda anticlerical
en febrero, supuso un buen nmero de acciones antijur-
dicas contra la Iglesia y 'los catlicos, pero, sobre todo,
propici el levantamiento del 18 de julio que repondra,
hasta extremos insospechados, los signos religiosos de-
nostados durante la Repblica (39).

C) El resurgimiento eclesistico

Ya hemos sealado cmo, antes de terminar la guerra

civil, la Ley de 10 de diciembre de 1938 derog la norma-
tiva secularizadora, ordenando, en su artculo 3, la devo-
lucin a las parroquias de los cementerios que hubieran
sido incautados por los Municipios. Igualmente, se resta-
. bleca la dualidad de jurisdicciones -civil y cannica-
en los artculos 4 y 5 Y se estableca un plazo de dos meses
para levantar las tapias que la Ley del 32 haba ordenado
demoler en el plazo de treinta das. De fines de la contien-
da y comienzos de la postguerra existe una pluralidad de
disposiciones en materia de enterramientos que, forzosa-
mente, hacen referencia a los muertos del bando vence-
dor. No siendo oportuno hacer 'comentarios -que podran
suponer mofa- de unas normas reflejo de una tragedia,
nos limitaremos a enumerar alguna de las mismas: la Or-
den de 31 de octubre de 1938 (declarada vigente en 1974)
sobre enterramientos en criptas a cambio de un donativo
para que la Iglesia pudiera reconstruir las construcciones
devastadas; la Orden de 7 de febrero de 1940 sobre actas
de exhumaciones; la Orden de 4 de abril de 1940 sobre
acotamiento y cerramiento de modo provisional por los

(sobre importacin y exportacin de cadveres, en la que se eli-

minaba la previa autorizacin del Departamento de Trabajo, que
dando la competencia confiada a la autoridad sanitaria del Puerto).
(39) Las sentencias de 1935 -alguna de ellas alusiva a la su-
presin de signos, pueden verse en la R. Aranzadi, nmeros 868.
2283, 879, 1948 Y 2520.

183
Ayuntamientos de los lugares en que conste que yacen
restos de personas asesinadas por los rojos; la Orden de
1 de mayo de 1940 sobre exhumacin de cadveres de per-
sonas asesinadas por los rojos. Todas estas disposiciones
correspondan al Ministerio de Gobernacin. En 1944 la
Ley de Bases de Sanidad Nacional declara la confesiona-
lidad de los cementerios construidos por los Municipios
en su Base 33, con lo que comienza una nueva etapa en
el Derecho mortuorio espaol que, bajo los ropajes de
un tecnicismo sanitario y jurdico, seguir ocultando la
diversidad de muertos restablecida en 1938. Todava des-
pus de esta Ley de Bases se dictar alguna disposicin
cuyo trasfondo son los cadveres de la contienda fratrici-
da. As, por ejemplo, la Orden de Presidencia de 11 de
julio de 1946 que prorroga indefinidamente los enterra-
mientos temporales de los cados en la Guerra de Libera-
cin o la Orden de Gobernacin de 16 de junio de 1947
relativa a enterramientos en Madrid y sus alrededores.
La proteccin de la Iglesia catlica en la normativa
de postguerra alcanza su cnit en el artculo 6 del Fuero
de los Espaoles de 17 de julio de 1945:

La proteccin y prctica de la Religin Catli-

ca, que es la del Estado espaol, gozar de la pro.
teccin oficial.
El Estado asumir la proteccin de la libertad
religiosa, que ser garantizada por una eficaz tu-
tela jurdica que, a la vez, salvaguarde la moral
y el orden pblico.

Sin embargo, esa libertad religiosa deber esperar a

las consecuencias del Concilio Vaticano 11 para poder
ejercerse con una cierta efectividad. Aun cuando, a poco
de promulgarse el Fuero de los Espaoles, como recuerda
Jacques DELPECH, un Decreto de 12 de noviembre de 1945
dirigido a los Gobernadores civiles confidencialmente
(slo fue hecho pblico 5 aos ms tarde) sealaba que

184
los directores de las sectas o personas encargadas del
culto son libres de organizar ceremonias religiosas a con-
dicin de que no persigan otros fines, es decir, relaciones
polticas con grupos ilegales o propsitos que no sean pu-
ramente piadosos o litrgicos (40). En tal sentido, los
Gobernadores deban informar a Gobernacin de las auto-
rizaciones de templos que realizasen y de los abusos y
violaciones que se pudieran cometer por las sectas. Aun
as esta tolerancia debi reputarse excesiva, ya que el 23
de febrero de 1948, en una circular a los Gobiernos civiles,
se dice que los derechos reconocidos han sido sobrepasa-
dos, habindose hecho tan numerosos como se demostr
por otra parte antes de nuestra cruzada y los templos
protestantes han sido camuflados de centros masnicos
contra el orden pblico... Vuestra Excelencia pondr el
mayor celo en vigilar estrechamente las actividades de las
confesiones religiosas mencionadas. Tres meses despus
de esa circular los Obispos espaoles apostaban por la
interpretacin ms restrictiva del artculo 6 del Fuero de
los Espaoles: ... est redactado en un sentido ms res-
trictivo que el artculo 11 de la Constitucin de 1876
bien porque sus autores han partido de la base de la uni-
dad catlica, establecida por el Concordato de 1851 [que
en esto poco cambiara en 1953] Y reafirmado en la Con-
vencin de 1941 entre la Santa Sede y el Gobierno espaol
o bien para evitar lo que sucedi con la Constitucin
de 1876, cuando, en 1910, el Presidente del Consejo, seor
Canalejas, alarg la tolerancia del artculo 11 ms all de
lo que desearon los autores de ese artculo... El artculo 6
del Fuero dice claramente que lo que tolera es el ejercicio
privado del culto no catlico, pero que las ceremonias o
manifestaciones exteriores que no sean las de la religin
catlica no estarn permitidas. No hay, pues, lugar a lla-
mar lo del Fuero, como lo hacen ciertos protestantes, una

(40) DELPECH: Les protestants en Espagne, Editorial Pr~His

pania, Boroeaux-Geneve, 1954, p. 38.

185
ley permisiva de la libertad de cultos; y mucho menos a
celebrar cultos pblicos o a hacer proselitismo protestan-
te, como si la libertad de culto existiera en Espaa, lo que
ha dado lugar a incidentes desagradables que han sido co-
mentados en el extranjero (41).
No nos vamos a detener en las situaciones de intole-
rancia producidas hasta la Ley de Libertad Religiosa de
1967. Este tema, de otra parte, ha sido objeto de un estu-
dio brillante al que nos hemos referido en ms de una
ocasin (42).
La llegada de la Monarqua constitucional supuso la
aconfesionalidad del Estado y la retirada de las tapias y
dems discriminaciones en los cementerios municipales.
Pero, como venimos repitiendo, y a salvo de lo que el Es-
tado pueda obtener de un pacto con la Iglesia, los cemen-
terios de sta -que siguen siendo numerossimos- son
an lugares exentos de la aplicacin del principio de
igualdad. Con la Ley de 3 de noviembre de 1978 se res-
petan todos los derechos parroquiales y, en caso alguno,
se prev ningn gnero de incautacin que no sea la va
expropiatoria ordinaria con el procedimiento privilegiado
para los bienes de la Iglesia del artculo 94.2 del Regla-
mento de Expropiacin Forzosa.
Pero lo que no tiene ya ningn sentido es intentar gra-
var de alguna manera el dominio pblico municipal de
los cementerios en favor de la Iglesia. Se ha dicho, recien-
temente, por la doctrina canonista, invocando la clsica
distincin entre bienes y cosas, que mientras la peculiari-
dad de un rgimen patrimonial deriva de que un bien, sea
del tipo que sea, pertenezca a un determinado sujeto de
derecho; el rgimen de las cosas deriva de la naturaleza
de lo que es objeto de posesin y no del sujeto que pqsee.
y as, el estatuto de los templos, cementerios, objetos de

(41) Como recuerda DELPECH, op. cit., p. 20.

(42) Cfr. JIMNEZ LoZANO, op. cit., pp. 261 Y ss. Vid., igualmente,
L. MARTIN-RETORTILLO, Libertad religiosa y orden pblico, Tecnos,
Madrid, 1970.

186
culto, etc., es independiente de su titularidad patrimonial,
que puede corresponder tanto a una confesin religiosa
como a cualquier otro sujeto de derecho (43). Ahora bien:
si un cementerio parroquial se asienta sobre un predio
de un tercero (lo que en la prctica es difcil, pues suele
exigirse la cesin en favor de la Iglesia) es fcil compren-
der la distincin; pero en el caso de los cementerios mu-
nicipales, abolida la confesionalidad estatal, no cabe ha-
blar ms que de simple demanialidad y administracin
nica municipal. El papel de la Iglesia en las necrpolis
pblicas es meramente espiritual -sin perjuicio de que
haya capellanes contratados como cualquier otro trabaja-
dor-, sin que puedan alegar derecho alguno sobre un bien
demanial. Pero el problema de un pas que deja de la no-
che a la maana de ser catlico en sus leyes no se arregla
de forma inmediata. Baste recordar el espinoso tema del
Cuerpo de Capellanes Castrenses en el Ejrcito o el no
menos conflictivo supuesto de las previsiones urbansti-
cas de dotaciones religiosas.

3. LA PLURALIDAD DE ADMINISTRACIONES TERRITORIALES

Y EL DERECHO MORTUORIO

El segundo foco de conflictos nos lo ofrece la diversi-

dad de entes pblicos con atribuciones en lo que venimos
llamando Derecho mortuorio.
Los Municipios tienen encomendadas las facultades
ms importantes en orden a los enterramientos. Los ce-
menterios pblicos son, ordinariamente, una obligacin
mnima municipal que, nicamente, puede eludirse acu-
diendo a la va mancomunitaria prevista del art. 47 del
RPSM. Al Ayuntamiento compete el cuidado, limpieza y
acondicionamiento del cementerio, la distribucin y con-

(43) GoNZLEZ DEL VALLE Y otros: Derecho eclesistico del Es-

tado espaol, EUNSA, Pamplona, 1980, pp. 384 Y ss.

187
cesin de parcelas y sepulturas, la percepcin de tasas y
otros derechos procedentes de la ocupacin de terrenos y
licencias de obras, el nombramiento y remocin de em-
pleados y la llevanza del libro, foliado y sellado, de regis-
tro de las sepulturas (44), de conformidad con el artcu-
lo 60 del RPSM. En tal sentido, todos los cementerios p-
blicos (y particulares) de poblaciones superiores a 10.000
habitantes debern contar con un Reglamento de Rgimen
interior, que, segn el artculo 61 RPSM, ser aprobado
por el Gobernador civil, previo informe de la Jefatura
Provincial de Sanidad. Sin perjuicio de que, posterior-
mente, sealemos a quin le corresponde en la actualidad
la facultad aprobatoria, es digno de resear cmo el Re-
glamento de 1960 de Sanidad Mortuoria, que obligaba a
que todo Municipio contara con un cementerio, al menos,
de su propiedad, impona consecuentemente el deber de
contar con un Reglamento de rgimen interior a todos los
Ayuntamientos (vase artculo 67 RPSM de 1960 y Sen-
tencia de 24 de febrero de 1978). La normativa de 1974,
consciente de que tal obligacin no fue realizada, amn
de posibilitar los cementerios mancomunados, slo esta-
blece el deber de un reglamento de rgimen interior en
poblaciones superiores a 10.000 habitantes. Igualmente,
los Ayuntamientos debern prever en sus Planes Genera-
les o Parciales de Ordenacin Urbana la instalacin de un
depsito funerario, como lugar de etapa del cadver entre
el domicilio y el cementerio (45). La autorizacin de estos
depsitos, previos dictmenes sanitarios (46), corresponde
igualmente a la autoridad municipal. Igualmente corres-
ponde determinar a los Ayuntamientos en sus figuras de
planeamiento las zonas destinadas a necrpolis (artculo
49 RPSM) y adjudicar las concesiones a las empresas fu-

(44) Vid. la Resolucin de la Direccin General de Sanidad

de 13 de julio de 1973 (<<B. O. del Estado, 28 de agosto de 1976).
(45) Artculo 46 RPSM.
(46) Dictmenes de carcter vinculante: artculos 43 y 46 del
RPSM.

188
nerarias, a menos que opten por el monopolio municip,a-
!izado (art. 43 RPSM). Tambin, en sus funciones de be-
neficencia, los Ayuntamientos debern contar con fretros
para indigentes fallecidos en el trmino municipal. Los
lmites municipales juegan, igualmente, a la hora de con-
siderar un sepelio ordinario (artculo 27 RPSM) o no (47).
Por ltimo, no debemos olvidar la misin que la Ley de
3 de noviembre de 1978 encomienda a los Ayuntamientos
de ser los garantes del principio constitucional de no dis-
criminacin (48).
Siguiendo con la Administracin Local -y al margen
de las mancomunidades de ayuntamientos a las que DOS
hemos referido- las Diputaciones Provinciales (u rga-
nos que las sustituyan en las regiones uniprovinciales) y
Cabildos insulares tienen algunas funciones de carcter
auxiliar y supletorio en materia mortuoria. As, el artcu-
lo 255, 4, j. LRL establece la cooperacin de los organis-
mos provinciales con los Ayuntamientos en materia de
construccin de cementerios, si bien considera preferente
la ayuda a otros diversos campos (aguas, alcantarillado,
alumbrado, botiqun, higiene, matadero, mercado, bom-
beros, deporte escolar). Tambin puede cooperar desde
la perspectiva de las funciones urbansticas supletorias.
Todas las Diputaciones y Cabildos debern disponer de un
coche fnebre, tanto para los servicios hospitalarios e ins-
tituciones benfico-asistenciales como para suplir las de-
ficiencias de los Municipios con menos disponibilidades.
Igualmente es obligacin subsdiaria de los organismos

(47) Dice el artculo 27 RPSM en su primer prrafo que ten

drn la condicin de sepelios ordinarios los que se efecten dentro
de los trminos de los propios municipios o en cementerios man-
comunados y por medio de fretros comunes, con los requisitos
sealados en el artculo 40. Si no, se exigen fretros especiales a
menos que sean ncleos de poblacin continuos y as lo autorice
la Jefatura Provincial de Sanidad.
(48) Sobre las facultades exclusivas de los Municipios, pue-
den verse las Sentencias de 3 de mayo de 1930, 4 de julio de 1931
y, sobre todo, la de 6 de octubre de 1931.

189
provinciales -en defecto de prestacin municipal- el fa-
cilitar un fretro a los indigentes fallecidos en un estable-
cimiento dependiente o tutelado por estas Corporaciones.
En el mbito de la provincia fijaba el RPSM de 1974
un importante nmero de procedimientos autorizatorios
que quedaban en manos del Gobernador civil o del Jefe
Provincial de Sanidad. As podramos enumerar algunos:
enterramientos, en situacin de alarma, sin fretro (artcu-
lo 10 RPSM); conducciones de cadveres a hombros; con-
duccin desde el lugar de la muerte al domicilio (art. 14
RPSM); exposicin al pblico del cadver y prrroga de
la misma (16 RPSM); desembarco de cadveres (24 RPSM);
inhumaciones en panteones (26 RPSM); traslados (27
RPSM); informes vinculantes en materia de autorizacin
a empresas funerarias y depsitos de cadveres en suelo
urbano (43 y 46 RPSM); aprobacin de las tarifas de todos
los servicios funerarios (45 RPSM); apertura, suspensin
y clausura de cementerios (55 y ss. RPSM); aprobacin del
reglamento de rgimen interior de cementerios de ms de
10.000 habitantes (61 RPSM) y procedimiento sancionador
(Adicional 2. RPSM). A estas atribuciones hay que unir
3

las contenidas en disposiciones especiales vigentes. Otros

rganos de mbito provincial -las Comisiones provincia-
les de Urbanismo- tenan encomendada la vigilancia de
los Planes Municipales para que stos contuvieran las
debidas previsiones en cuanto a necrpolis (art. 49 RPSM).
En verdad la Administracin perifrica del Estado tena
lamayor parte de las competencias extramunicipales, que-
dndole a los organismos centrales muy pocas atribucio-
nes (vanse los artculos 50 y 53 RPSM y la propia Adi-
cional segunda). Quiz por ello se pens que la transferen-
cia de competencias a los entes regionales no iba a plan-
tear problemas, ya que se iba a tratar de un mero cambio
de lo que estaba desconcertado para pasar a quedar des-
concentrado. En definitiva, una simple mutacin en la ti-
tularidad. A tan frvola consideracin dedicaremos las si-
guientes lneas.

190
 La vuelta al regionalismo institucional mediante IQs
regmenes provisionales de autonoma comenz con el
Real Decreto-Ley de 29 de septiembre de 1977, relativo a
Catalua, y se culmin el 31 de octubre de 1978 con el co-
rrespondiente a Castilla-La Mancha. Dos meses despus,
la Constitucin de 27 de diciembre de 1978 ratificara en
su polmico Ttulo VIII el modelo descentralizado de Es-
tado pergeado por las preautonomas (49). Simultnea-
mente a este proceso, en las reformas administrativas de
los inicios de la Monarqua, se desvincul la materia sa-
nitaria del Ministerio de la Gobernacin, crendose un
efmero Ministerio de Sanidad y Seguridad Social con sus
correspondientes rganos en la periferia. Desaparecan
as las Jefaturas Provinciales de Sanidad, cuyo protago-
nismo principal en materia de polica mortuoria puede
verse a cada paso en el RPSM, y aparecan, en su lugar,
unas Delegaciones enfticamente llamadas Territoriales
de dicho nuevo Ministerio. Los Jefes Provinciales de Sa-
nidad pasaron a ser Directores Provinciales de la Salud
a las rdenes de los Delegados. Pero los cambios frecuen-
tes de Gobierno llevaron a refundir el apenas creado Mi-
nisterio de Sanidad y Seguridad Social con el de Trabajo,
situacin que se mantuvo hasta el Decreto de 27 de no-
viembre de 1981. La burocracia sanitaria comenz a
aumentar y- alejarse del administrado, por cuanto, amn
del Ministro habra un especfico Secretario de Estado y,
a nivel provincial, por encima de los rganos existentes
con anterioridad se situaba el Delegado conjunto de Sa-
nidad y Trabajo. Estos inconvenientes, derivados de una
mala gobernacin y de una prctica deslegalizacin (hasta
el D.-Ley de 7-12-82) del artculo 3 de la Ley de Rgi-
men Jurdico de la Administracin del Estado, lleva-
ron, en momento en que las transferencias a los Entes
Preautonmicos en materia sanitaria comenzaban a ser

(49) Vid. TOLIVAR ALAS: El control del Estado sobre las Comu-
nidades Autnomas, lEAL, Madrid, 1981, pp. 124 Y ss.

191
efectivas, a una confusin de competencias digna de ser
monogrficamente estudiada. Por otro lado, los Gobier-
nos civiles, en tina amplsima exgesis de sus facultades
de polica, han seguido concurriendo en materia sanita-
ria aun cuando sta estuviese ya transferida. El caos de
la Administracin perifrica, cada vez ms ingente y con
menos competencias, llev al Gobierno a dictar el Real
Decreto de 24 de julio de 1981 sobre reestructuracin de
la misma. En dicha disposicin se ordena el cambio de
nombre de los Delegados por el de Directores Provincia-
les de cada departamento, no pudiendo haber ms de uno
por cada Ministerio. Por otro lado, esas Direcciones Pro-
vinciales se integran en forma efectiva bajo la real supre-
maca del Gobernador civil (artculo 3). Se excepta
--como siempre en Derecho Administrativo- lo concer-
niente a las Delegaciones de Hacienda. Pero este tmido
cambio, fundamentalmente semntico, est impregnado
de la provisionalidad tpica de los actos gubernamentales
actuales, en espera de una prctica liquidacin de la Ad-
ministracin Perifrica, una vez en marcha el modelo auto.
nmico, tal como han pactado el Gobierno y el partido
mayoritario de la oposicin, de acuerdo con el Informe
de la Comisin de Expertos presidida por GARciA DE EN-
TERIA (SO).
Sin embargo, la reduccin a un mnimo de la Adminis-
tracin del Estado en provincias no quiere decir que, en
torno a la figura del Gobernador civil, rgano que se man-
tiene (51), no conserve la Administracin General una se-
rie de atribuciones desconcentradas (cumpliendo con el
artculo 103 de la Constitucin), entre las que debe figu-

(50) Cfr. Informe de la Comisin de Expertos sobre Autono.

mas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, pp. 74
Y ss. La reforma ministerial de 27 de noviembre de 1981 cre el
nuevo Ministerio de Sanidad y Consumo, escindiendo el Trabajo
y la Seguridad Social.
(51) Los Gobernadores civiles parecen ser pieza a conservar,
a diferencia de lo que ocurri en la 11 Repblica en Catalua.
donde se suprimieron por Decreto de 4 de enero de 1934.

192
rar a la cabeza el orden pblico en el amplio sentido al
que nos hemos referido en el primer Captulo.
El Gobernador civil, al dictarse el RPSM en 1974, era,
de una parte, el delegado del Gobierno en la provincia y,
de otra, el representante mximo del Ministerio de la
Gobernacin en la doble vertiente sanitaria y de orden
pblico. Hoy en da, este esquema se ha modificado y
slo en supuestos de calamidad pblica puede el Gober-
nador invadir por necesidad las atribuciones sanitarias
de otros rganos. Sin embargo, la precipitacin de los
Decretos de transferencias a los Entes Preautonmicos no
ha permitido una racional comprensin de todos los as-
pectos en juego que la materia mortuoria ofrece. No es
aceptable decir que se transfiere la totalidad de las atri-
buciones de la Administracin del Estado a los entes re-
gionales, porque ello supone ignorar la concurrencia de
competencias que se da en este punto necesariamente.
Tomando al azar el Real Decreto de 7 de septiembre
de 1979 relativo a determinadas transferencias al Pas
Vasco, vemos cmo, sin mayores precisiones, el artculo S,
prrafo c), seala que se transfieren:

Las competencias que en relacin con la poli-

ca sanitaria mortuoria atribuye el Decreto 2263/
1974 de 20 de julio y disposiciones complemen-
tarias, a los rganos de la Administracin del Es-
tado. '
Para asegurar la necesaria coordinacin con las
dems Entidades y rganos competentes en los
supuestos de traslados de cadveres cuyo recorri-
do exceda del territorio del Consejo General Vas-
co, ste deber cumplir, en sus propios trminos,
las exigencias de comunicacin previstas en el
artculo 29 yen el apartado d) del artculo-36 (S2)
de la citada disposicin.

(52)' . El artculo 29 seala que la peticin ha de hacerse a la

autoridad sanitaria del domicilio mortuorio. El prrafo d) del ar-

193
II
 y es que ni todas las facultades atribuidas por el RPSM
a la Administracin perifrica del Estado son de carcter
sanitario ni todas las facultades sanitarias contenidas en
el mismo son susceptibles de ser transferidas a los Entes
regionales. Por su propia naturaleza -como dice el ar-
tculo 150.2 de la Constitucin- y por razones de forma,
ya que, al estar incluidas entre las reservadas por el Texto
Fundamental al Estado requeriran, cuando menos, una
Ley Orgnica de las que prev el citado artculo 150.2 de
la suprema norma. En cuanto al Anexo que acompaa a
estos Decretos de transferencia debemos considerarlo de
una ligereza lamentable. Baste decir que alguna de las
disposiciones a las que remite al Gobierno Vasco estn
derogadas. Esta frivolidad -que tanto acrecienta la con-
fusin autonmica- bien merece un pequeo comenta-
rio. Incluye el citado Anexo las siguientes disposiciones
afectadas por el cambio de titular:
a) El Reglamento de Polica Sanitaria Mortuoria de
1974. Ya hemos sealado que es ilusorio traspasar in tato
las competencias estatales. Sobre ello volveremos, pero
baste decir aqu que el Anexo no establece precisin al-
guna.
b) La Real Cdula de 19 de mayo de 1818, sobre en-
terramientos en conventos de religiosas. Est derogada
desde hace muchos aos. Los nicos enterramientos per-
mitidos fuera de recintos comunes, se contienen en la Real
Orden de 30 de octubre de 1835 y en la Real Orden de
18 de julio de 1887.
e) La Real Orden de Interior de 30 de octubre de 1835.
Como acabamos de decir, esta disposicin, sobre enterra-
mientos en atrios o huertos de los cementerios o con-
ventos de religiosas, s est en vigor.

t1culo 36 RPSM se refiere al procedimiento iniciado por la autori-

dad consular, de la cual pasa el asunto al Ministerio de Exteriores,
de ah a la D. G. de Sanidad y desde sta a las autoridades de la
provincia donde debe hacerse la inhumacin.

194
 d) La Real Orden de 12 de mayo de 1849 sobre pro-
hibicin de inhumaciones en iglesias y dentro de la ciu-
dad. Fue derogada en 1887.
e) La Real Orden (como la anterior, a la que derog,
de Gobernacin) sobre prohibiciones y excepciones al r-
gimen de enterramientos comunes. Est declarada vigente
por el RPSM de 1974. Data del 18 de julio de 1887.
1) La Real Orden de Gobernacin de 5 de abril de 1905
sobre trnsitos de cadveres hasta el cementerio. Fue de-
clarada vigente en 1960, pero derogada en 1974.
g) La Real Orden de 21 de julio de 1924 (Goberna-
cin) sobre procedimientos aeternitas para la conserva-
cin de cadveres y su permisividad. Esta Orden s est
vigente, pero arrastra una curiosa historia: fue refundida
por el Reglamento de 1960 que, sin embargo, se equivoc
en la fecha y la llam Orden de 24 y no de 21 de julio.
Quiz por no encontrar los confeccionadores de la Regla-
mentacin de 1974 ninguna disposicin de fecha 24, opta-
ron por declarar vigente la Orden en cuestin con su
autntica fecha, pese a que, en realidad, se haba refundi-
do en el Reglamento de 1960. Su difcil localizacin hizo
que la Recopilacin Aranzadi no incluyese, en la tabla de
vigencias del RPSM de 1974, su Referencia. Pero puede
verse en el Diccionario Aranzadi, R. 4934, en nota.
h) La Real Orden de Gobernacin de 2 de septiembre
de 1962, sobre reglas de inhumacin en las Sacramentales.
Esta disposicin fue tcitamente derogada durante la Re-
pblica. Al considerar el Rgimen Nacional que deban
resucitar las normas revocadas en la etapa anterior (as
se expresa la Ley de 1938) fue declarada en vigor en el
RPSM de 1960, aunque fue derogada en 1974.
i) La Real Orden de Gobernacin de 28 de marzo
de 1931, sobre atribuciones civiles y eclesisticas en los
traslados de cadveres. Fue derogada en la 11 Repblica
y resucitada, ope legis, en 1938~ Pero ni el RPSM de 1960
ni, con mayor motivo, el de 1974, la declaran vigente.

195
 j) La Resolucin de la Direccin General de Sanidad
de 2 de junio de 1931 sobre modelo de certificado de
defuncin. Aunque entra en el bloque de lo derogado al
final de la guerra civil, lo cierto es que su nfimo rango
y su tecnicismo han hecho que se aplicara despus de la
contienda. Pero tambin hay que decir que no se encuen-
tra entre las disposiciones vigentes en el cuadro de 1974.
k) La Orden de Gobernacin de 31 de octubre de 1932
s est vigente. Es, en realidad, la nica disposicin repu-
blicana en esta materia que se ha querido mantener vi-
gente. Se refiere a depsitos de cadveres y a entrega de
cuerpos de indigentes a Facultades de Medicina.
1) La Orden de Interior de 31 de octubre de 1938.
Ya la hemos comentado en el primer captulo. Aunque
declarada en vigor en 1974, hoyes doblemente inconstitu-
cional por discriminatoria y por confesional. Se refiere
a enterramientos en criptas a cambio de una donacin
para que la Iglesia reconstruya lo destruido por los rojos.
m) La Orden de Gobernacin de 7 de febrero de 1940
sobre modelo de actas de exhumacin no ha sido incluida
en la tabla de vigencias de 1974.
n) La Orden de Gobernacin de 26 de noviembre
de 1945 s est vigente. Se refiere a las condiciones para
embalsamamientos y haba sido refundida en el RPSM
de 1960, siendo, en 1974, declarada en vigor por separado.
) La Orden de Gobernacin de 17 de marzo de 1952,
sobre modificacin de embalsamamientos, tambin fue
refundida en 1960 y declarada, por s sola, vigente en 1974.
o) La antepenltima di'sposicin citada en el Anexo
del Decreto de 7 de septiembre de 1979, es la Orden de
Gobernacin de 27 de febrero de 1956, por la que se de-
clara de utilidad sanitaria la frmula vitamortis para
'embalsamamientos y conservacin de cadveres. De ella
se puede decir lo mismo que de las dos anteriores.
p) La Orden de Gobernacin de 1 de septiembre de
1958, por la que se derogan determinadas disposiciones
prohibitivas de la celebracin de exequias de cuerpo pre-

196
sente en las iglesias y templos destinados al culto, s
est en vigor.
q) Por ltimo, y lgicamente vigente al ser posterior
al actual RPSM, la Resolucin de la Direccin General de
Sanidad de 21 de noviembre de 1975 se refiere a traslados
de cadveres con la consideracin de sepelios ordinarios.
No incluye el anexo del Decreto de Transferencias otras
dos disposiciones que s estn en vigor: la Orden de 17 de
febrero de 1955 y la Resolucin de 13 de julio de 1973,
publicada tres aos despus (aunque debe tratarse de una
errata de la Gaceta de Madrid) en el B. O. E. de 28 de
julio de 1976.
Sin nimo de buscar nuevos conflictos en el espinoso
tema de la difcil existencia de competencias en las Co-
munidades Autnomas, digan lo que digan los Estatutos,
conviene hacer alguna matizacin al respecto. Hasta el
momento se ha transferido la facultad de ejecucin, en
materia mortuoria, a los entes regionales. Pero siempre
haciendo referencia al Reglamento estatal. Una normativa
que toque tan diversos puntos -libertades pblicas, ur-
banismo, sanidad interior supracomunitaria, sanidad ex-
terior, facultades incautatorias sobre el cadver o sus Vs-
ceras, orden pblico, regulacin penal. ..- difcilmente
puede sustraerse al Estado. En algunos de estos temas
existe una reserva legal, bien constitucional, bien por el
principio de congelacin del rango. Y lo que es propio de
regulacin por la Administracin, desde el momento en
que tiene por objeto el traslado e inhumacin de restos
humanos sobrepasando el marco de una Comunidad Aut-
noma parece conveniente que sea establecido desde un
prisma comn para todo el Estado; o lo que es lo mismo,
que se reserve una cierta potestad reglamentaria general
en la materia a la Administracin General. En el fondo
subyace la necesidad de un tratamiento igualatorio para
todos los espaoles ante la muerte, igual que existe con
respecto a la vida. Y si los derechos y libertades de los
vivos -y, por supuesto, el principio de igualdad- corres-

197
ponden en su articulacin legal al Estado, no .parece me
nos conveniente que, ante la muerte, y aun cuando el ca
dver no deje de ser ms que una cosa, los espaoles sean
objeto de unas normas comunes que garanticen la igual
dad en el ltimo viaje y en la ltima morada.
La idea de una competencia exclusiva es, de por s, ab-
surda en este punto. Los ayuntamientos tienen las atribu-
ciones ms importantes, pero sera una temeridad el pre
conizar, al amparo de su autonoma constitucional, el ca-
rcter excluyente de las mismas. Apenas proclamada la
JI Repblica una Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de
octubre de 1931, proclam enfticamente esa exclusividad
municipal, cuando un Ayuntamiento impugn ante el Mi
nisterio de la Gobernacin la construccin de un cernen
terio en el Municipio limtrofe. El Ministerio -pese a la
existencia de un acto de tutela por el Gobernador civil-
desestima el recurso por no ser de su competencia y el
Supremo, en la misma lnea, seala:

Es de exclusiva competencia de los Ayunta

mientos la materia referente a cementerios muni
cipales, as como la polica sanitaria y construc
cin de aquellos; y contra los acuerdos recados
en ella, por causar estado, slo cabe el recurso
contencioso-administrativo, por lo que no cabe
anular la Real Orden (desestimatoria del re-
curso)>>.

Sin perjuicio de que, formalmente, la posicin es la

correcta en lo referente a que la impugnacin debe hacer-
se ante el rgano tutelado y no ante el tutelante, cabe ha-
cer dos matizaciones: en primer lugar, la exclusividad
est reida con cualquier control administrativo y las
sutiles precisiones sobre procedimientos bifsicos versus
autorizaciones y aprobaciones o con respecto a la defini
tividad de actos sometidos a requisitos de eficacia, que
no de validez, deben ser de una vez para siempre cues-

198
 tionadas. A ello nos hemos referido en otro lugar y lo
volvemos a repetir ahora. En segundo lugar, es falso que
todo lo referente a enterramientos y polica sanitaria den-
tro del Municipio sea competencia del Ayuntamiento. Este
debe plegarse a la Reglamentacin general y a la evidente
concurrencia de una pluralidad de personas jurdico p-
blicas. Precisamente, tambin en la Repblica, la recelosa
Orden de 23 de febrero de 1934 consideraba que en casos
de duda sobre autorizacin de un sepelio religioso, los
Alcaldes en su funcin gubernativa delegada deban con-
sultar a los Gobernadores civiles (artculo 3). Y si bien
es cierto que se refiere a un problema hipottico de orden
piffilico no es menos cierto que ello desvirta el que todo
.10 relativo a cementerios y enterramientos sea de compe-
tencia municipal originaria. Y es que, en el tema mortuo-
rio, como tantas veces estamos reiterando, se acumulan
los ms diversos enfoques jurdico-administrativos. .
Volviendo sobre las actuales transferencias a los Entes
regionales, y a falta de mayores precisiones legales, vemos
muy fciles de asumir por las Comunidades Autnomas
lo relativo a las antiguas funciones de las Jefaturas Pro-
vinciales de Sanidad contempladas en el RPSM y disposi-
ciones conexas. Igualmente nos parece lgico que asuman
(o compartan, como ahora ocurre en materia de suspen-
sin de acuerdos locales) las atribuciones fiscalizadoras
sobre los Ayuntamientos, aunque su autonoma en mate-
ria sanitaria o urbanstica (ver Real Decreto-Ley de 16 de
octubre de 1981) deba robustecerse. Sin embargo, as como
vemos difcil el traspaso de las competencias gubernativas
en lo que atae a la seguridad pblica, a tenor del artcu-
lo 149, 1, 29. de la Constitucin, as parece improbable
que pueda transferirse a las Comunidades Autnomas
algo ms que el simple desarrollo y ejecucin de aquellos
aspectos sanitario-mortuorios que rebasen el mbito co-
munitario. La Constitucin es tajante en este punto; es
de competencia exclusiva del Estado la Sanidad (artcu-
lo 149.1.16.). Y, en tal sentido, ya que nos hemos referido

199
a ttulo de ejemplo a las transferencias al Pas Vasco, su
Estatuto (posterior al lamentable Decreto que venimos
comentando) es plenamente respetuoso con la Constitu-
cin en su artculo 18.1.
En definitiva, ni existe (53) exclusividad en materia
mortuoria, ni puede existir. Las Comunidades Autnomas
se encuentran, en el escaln inferior, con las atribuciones
municipales que son, sin duda, las ms importantes. Y en
cuanto a la asuncin de la totalidad de competencias es-
tatales baste enumerar algunos aspectos de nuestro tema
para que quede disipada cualquier duda. Entre stos nos
encontramos con: el orden pblico, la fijacin de las obli-
gaciones mnimas municipales, los traslados supracomu-
nitarios, la coordinacin y las Bases de la sanidad interior,
la sanidad exterior (traslados internacionales), la regula-
cin del principio de no discriminacin, las relaciones con
la Iglesia Catlica y dems confesiones legalmente reco-
nocidas, las bases y principios de la expropiacin (en caso
de cementerios privados), el estatuto de los bienes derna-
niales y comunales y su mutacin y desafectacin, el r-
gimen general de la propiedad y el suelo, la determinacin
de supuestos de alarma por epidemias, la regulacin penal
y administrativa de las sanciones y un largo etctera.
Sabiamente, el Tribunal Constitucional, ante la impug-
nacin por 56 senadores socialistas de varios preceptos re-
lativos a la autonoma municipal, seal en Sentencia
de 2 de febrero de 1981 que

La Base 33, prrafo 2., de la Ley de Bases de

Sanidad Nacional (54), que establece la competen-

(53) Recordemos que el RPSM sigue aplicndose sin transfe-

rencia alguna en las provincias no integradas en las preautono-
mas.
(54) El prrafo 2. de la Base 33 LBSN seala que: La auto-
rizacin para la construccin de nuevos cementerios... correspon-
de al Gobernador civil (tambin el ensanche y reforma de los an-
tiguos). Los enterramientos en iglesias, edificios pblicos, etc. de-
bern ser autorizados por la D. G. de Sanidad. Verdaderamente

200
 ca de la Administracin del Estado en materia
de cementerios pblicos y privados, no puede ca-
lificarse de inconstitucional por cuanto no puede
afirmarse que no concurran razones sanitarias
que excedan del estricto mbito de los intereses
peculiares de los entes locales.
Las competencias municipales en esta materia
no tienen as que excluir necesariamente otras
competencias concurrentes.

y lo mismo puede decirse de los intereses superiores

a los mbitos de las Comunidades Autnomas. Y es que
el gran acierto de la decisin del Tribunal Constitucional
estriba en la solemne declaracin de concurrencia en la
temtica mortuoria. En verdad, es difcil hallar campo
jurdico donde las atribuciones estn ms dispersas entre
los distintos Entes territoriales (SS).

4. Los PUNTOS DE FRICCIN CON LOS RDENES PENAL

Y CIVIL

Si las ramas del Derecho fueran compartimentos estan-

cos, no haran falta reglas para la solucin de conflictos
ni preceptos como el artculo 4 LJCA. Pero lo cierto es
que rara vez pueden deslindarse cuestiones estrictamente

esta Base tena otros aspectos ms inconstitucionales e ilegales,

como los referentes a la discriminacin por razn de creencias.
(55) Sobre competencias, vid. la Sentencia de la Sala 4.- del
Tribunal Supremo de 23 de junio de 1980, comentada en la R.A.P.
n.O 94, 1981, por FONT 1 LLOVET y TORNOS MAS. Tngase en cuenta
el artoulo 4. b) de la Ley Orgnica 4/1981 de 1 de junio, sobre
Estados de Alarma, Excepcin y Sitio. Entre los motivos de alar
ma se encuentran las crisis sanitarias, tales como epidemias y
situaciones de contaminacin graves. Sobre este estado vase
el trabajo de CRUZ VILLAL6N, El nuevo derecho de excepci6n, en
Revista Espaola de Derecho Constitucional n.O 2, 1981, pp. 96 Y
siguientes.

201
Civiles o penales o administrativas o laborales. Por ello
las cuestiones prejudiciales e incidentales estn a la or-
den del da. Pero, adems, muchas veces ocurre que no
slo nos encontramos ante una pluralidad de fueros sino
tambin ante cuestiones que, materialmente, ofrecen duda
en cuanto a su calificacin. Los dos supuestos ms claros,
en materia mortuoria, son la delimitacin de infracciones
administrativas y sanciones penales, de un lado, y el ca-
rcter civil o administrativo de las transmisiones de dere-
chos sobre sepulturas. Ni la doctrina ni la jurisprudencia
han encontrado soluciones a estos y a otros problemas
similares, pero, cuando menos, conviene hacer alguna re-
ferencia a estos focos de friccin.

A) El Derecho 'Penal y la polica mortuoria

Las normas penales, en materia mortuoria, con mayor

o menor acierto no protegen uno sino varios bienes jur-
dicos. As, en los delitos de inhumaciones ilegales (artcu-
lo 339 CP) y de exhumaciones irregulares (artculo 345 CP)
se est protegiendo la sanidad pblica y castigando el
riesgo que tales prcticas antihiginicas encierran. Lo
mismo puede decirse de las faltas, en materia mortuoria,
contra el rgimen de poblaciones (artculo 577,4. Y 5. CP)
a las que, por cierto, el Cdigo no presta unos signos dis-
tintivos claros para diferenciarlas de los delitos que aca-
bamos de citar. En el caso del artculo 340 (violacin de
sepulturas o profanacin de cadveres), la Ley y la Juris'-
prudencia, como ya vimos, adicionan el bien jurdico pro-
tegido de la memoria del difunto: el delito de profana-
cin de cadveres ... requiere de una manera especial para
su existencia la concurrencia del dolo, es decir, del deseo
e intencin de faltar al respeto debido a la memoria de
los muertos ... (Sentencia de 8 de julio de 1944, R. Aran-
zadi 892); el delincuente no cometi profanacin, ya que
lejos de manipular en la cavidad de los sepulcros o de

202
menospreciar los cuerpos que dentro yacieran con prcti-
cas que escarnecieran su recuerdo, se redujo al apodera-
miento de lo ajeno con exclusivo nimo de lucro (Sen-
tencia de 15 de marzo de 1955, R. Aranzadi 573). Sin em-
bargo, en las calumnias e injurias a fallecidos (artculo 466
CP) el bien jurdico parece otro que la memoria del muer-
to, al exigirse que las difamaciones trasciendan a la fami-
lia yen todo caso al heredero.
Un extrao bien jurdico protegido se encuentra en la
extensin que la Ley de 24 de abril de 1958 oper en el
delito de allanamiento, incluyendo como tal la violacin
de lugares sagrados (56) Y edificios religiosos, y adicio-
nando, a tal fin, un artculo 492 bis en el Cdigo Penal.
Se trataba de desarrollar el artculo XII del Concordato
y no se encontr mejor lugar de colocacin, para proteger
la inviolabilidad de estos lugares, que al lado del allana-
miento de morada. Y mientras el bien jurdico protegido
en esta ltima tipificacin se deriva de que la inviolabi-
lidad de la morada es un aspecto, o manifestacin, de la
libertad iridividuallocalizada (57), el 492 bis comprende
una tipologa totalmente discordante con el allanamien-
to que no se fundamenta en el bien del hogar o del do-
micilio ciudadano, sino que se trata de un fuero privile-
giado (58) de naturaleza totalmente distinta.
Como vemos, en el Derecho Penal no existe una valo-
racin genrica derivada del hecho de la muerte y de los

(56) Son lugares sagrados... los que se destinan al culto di

vino o a la sepultura de los fieles mediante la consagracin (con
leo) o bendicin (con agua)... (Canon 1154). Sobre el cementerio
como agravante de lugar sagrado, vid. la Sentencia de 15 de marzo
de 1955.
(57) SUREZ MONTES en El delito de allanamiento de morada,
RGU , diciembre 1968, p. 8. El proyecto de reforma general de~
Cdigo Penal, actualmente en las Cortes, elimina este precepto
que asimilaba la entrada en lugar sagrado al allanamiento de
morada.
(58) Los ltimos entrecomillados son de QUINTANO, Tratado
de la Parte especial..., cit., 2.- ed., vol. J, pp. 961 Y ss.

203
bienes que subsisten tras producirse sta. Y si es prcti-
camente imposible saber dnde termina la levedad que
hace de una inhumacin ilegal falta o delito, la concu-
rrencia del Derecho Administrativo y sus sanciones agrava
ms la situacin. Las reglas de que se suele valer el jurista
para saber si un ilcito es administrativo o penal (sobre
todo la relativa a la inferior sancin de la infraccin ad-
ministrativa) siguen quebrando da a da (59). Mientras
el Cdigo punitivo castiga con represin privada y multa
de 500 a 5.000 pesetas la inhumacin que da lugar a falta,
el Reglamento de Polica Sanitaria Mortuoria seala la
facultad de los Gobernadores civiles para sancionar, a
propuesta de la autoridad sanitaria, las infracciones de
este Reglamento con multa de hasta 100.000 pesetas,
salvo que constituyan delitos o faltas sancionadas con
arreglo al Cdigo Penal, en cuyo caso las actuaciones
practicadas se remitirn a la autoridad judicial. Las in-
fracciones muy graves se corregirn con multas de hasta
500.000 pesetas por el Ministerio de la Gobernacin (60)>>.
Todo ello es ridculo. Cmo una infraccin que d
lugar a multa de medio milln de pesetas va a ser infe-
rior a una falta si stas se castigan con un tope de 5.000
pesetas? Ni siquiera el delito de inhumaciones ilegales
lleva aparejada tal cuanta en la parte econmica de la
pena (arresto mayor y multa de 20.000 a 100.000 pesetas).
Pero es que el absurdo no se acaba aqu: supongamos que
el particular sancionado por el Ministro competente re-
curre jurisdiccionalmente ante tal medida. Y llega a las

(59) Vid. L. MARTfN-RETORTILLO: El va crucis de las libertades

pblicas, Ed. Cuadernos para el Dilogo, Madrid, 1976, pp. 47
Y ss., Y Las sanciones de orden pblico en Derecho espaol, Tec
nos, Madrid, 1973.
(60) Vid. la Adicional 2. del RPSM. La competencia, ahora,
8

corresponde al Ministerio de Sanidad, con excepcin de lo relativo

a prohibicin de cortejos fnebres politizados, traslados a hom-
bros de cadveres de terroristas y dems supuestos de orden p
blico, donde debe entenderse, de acuerdo con la Adicional 2. y el
8

artculo 10 RPSM, que es competente el Ministerio del Interior

204
mas altas instancias de 10 contencioso-administrativo. En
ese momento un Juez de Paz considera objeto de falta
contra el rgimen de poblaciones la accin que motiv la
sancin gubernativa y no slo le impone al infractor una
multa irrisoria, sino que, adems, paraliza, de acuerdo
con el artculo 4 LJCA, la decisin de la Justicia Admi-
nistrativa.
Las soluciones a estos absurdos no deben buscarse en
forzadas o bien intencionadas interpretaciones o reglas
jurdicas, sino en una clara modificacin de las relaciones
entre las sanciones penales y las administrativas que, a
nuestro juicio, debera basarse en tres puntos:

- clara descripcin del bien jurdico protegido en

ambos casos;
- subordinacin efectiva de las sanciones administra-
tivas a las judiciales, lo que tendra que fundamen-
tarse en una comunicacin mayor entre los distin-
tos rdenes jurdicos que, hasta la fecha, se ignoran
en forma incomprensible motivando una gran inse-
guridad jurdica;
- y, por ltimo, una drstica reduccin de la potes-
tad sancionadora de la Administracin, condicio-
nada, en todo caso, a la revisin jurisdiccional.

B) Derecho civil, sepulturas y Jurisdiccin Contencioso-

Administrativa .

Como hemos visto, el rgimen de los sepulcros fue es-

tudiado desde los ms variados puntos de vista. Pero casi
siempre con referencia a instituciones civiles. AS, la Sen-
tencia de 27 de diciembre de 1927 aplic la nocin de pro-
piedad a las sepulturas. Hoy esta posibilidad est expre-
samente proscrita en el artculo 60 del RPSM de 1974,
pero existe otro punto en el que la jurisprudencia ha se-
guido insistiendo sobre su carcter civil y no administra-

205
tivo: la transmisin del ttulo funerario. En este sentido
nos encontramos con las Sentencias de 12 de mayo de 1950
(relativa a la transmisin de un Derecho funerario con
ocasin de un ttulo que se anula) y de 9 de octubre
de 1960 (sobre transmisin de sepultura). Esta jurispru-
dencia que preconiza el carcter estrictamente civil de
dicha transmisin ha comenzado a ser parcialmente rec-
tificada en la ya comentada Sentencia de 24 de febrero
de 1978, que establece que nada relativo a un enterramien-
to en un cementerio municipal puede ser completamente
ajeno al Ayuntamiento y a la Jurisdiccin Contenciosa.
Otros problemas entre el Derecho civil y el Administrati-
vo pueden verse en la Sentencia de 25 de abril de 1931 que
declara administrativa la relacin entre las Sacramentales
de San Justo, San Isidro, San Lorenzo y Santa Mara de
la Cabeza y el Ayuntamiento de Madrid. Otras exclusiones
del carcter civil de una relacin (en concreto de carc-
ter expropiatorio derivada de las incautaciones republica-
nas de cementerios) pueden verse en las ya comentadas
sentencias de 8 de octubre de 1939 y 12 de marzo de 1940.
En cualquier caso, y aun cuando parezca conveniente
que la Jurisdiccin Contenciosa conociese de todas las
relaciones entre los usuarios del servicio pblico de ce-
menterios y el Administrador del bien de dominio pbli-
co, lo cierto es que dicha Jurisdiccin puede conocer de
todas las incidencias y prejudicialidades civiles que se le
planteen, en los trminos del artculo 4 de su Ley regu-
ladora.

5. DERECHO INTERNO Y DERECHO INTERNACIONAL EN LOS

TRASLADOS DE CADVERES

El Reglamento de Polica Sanitaria Mortuoria prev

una serie de supuestos en los que el cadver es objeto de
traslado, tanto dentro del territorio nacional como fuera
del mismo. Al margen de las especiales cautelas que el

20~
artculo 15 RPSM establece con respecto al transporte de
cadveres conservados y embalsamados, el artculo 27 de
la misma disposicin distingue entre sepelios ordinarios
(los que se efecten dentro de los cementerios del propio
Municipio o Mancomunidad mediante fretros comunes)
y especiales (los que, en atencin a la distancia o al estado
del cadver, precisan mayores garantas sanitarias). Los
restos cadavricos slo requieren de autorizacin ordina-
ria de la autoridad sanitaria provincial y pueden ser tras-
ladados en caja de restos por los propios particulares
interesados (la norma no exige ningn ttulo especial ni
vinculacin familiar con el muerto), de conformidad con
el artculo 33 RPSM.
Volviendo a los traslados de cadveres dentro del te-
rritorio nacional, a tenor del artculo 27 RPSM y de la Re-
solucin de la Direccin General de Sanidad de 21 de no-
viembre de 1975, stos podrn ser considerados como or-
dinarios, cuando las autoridades provinciales autoricen
el sepelio a desarrollar entre ncleos de poblacin conti-
nuos o que cuenten para relacionarse entre s con vas de
comunicacin fciles, comprendiendo en este concepto
todos los municipios de la provincia, as como los de las
provincias limtrofes. La autorizacin, en estos casos, est
supeditada a las condiciones tanto meteorolgicas como
de estado del cadver, as como del medio de transporte
a utilizar y, en todo caso, a que dicho cadver sea inhu-
mado en el cementerio de destino antes de las 48 horas
del bito. Los vehculos y los fretros, salvo concretas ex-
cepciones apreciadas por la autoridad autorizante (anti-
guos Jefes Provinciales de Sanidad), sern los normales
para los sepelios a celebrar en circunstancias ordinarias,
~s decir,.los previstos en el artculo 41 RPSM.
En el caso de que el sepelio no pueda considerarse
ordinario, la autoridad sanitaria autorizar, con las debi-
das cautelas, el traslado solicitado. La peticin debe ha-
cerse en la provincia del domicilio mortuorio. El rgano
autorizante telegrafiar, entonces, oficialmente al Alcalde

207
de la localidad de llegada -si es dentro de la misma pro-
vincia- o al organismo sanitario provincial, cuando se
trate de un traslado interprovincial, comunicando la auto-
rizacin. De no constar esta autorizacin, cualquier per-
sona que tenga conocimiento de un traslado en condicio-
nes antirreglamentarias, deber dar cuenta a las autori-
dades judiciales y sanitarias (artculo 29 RPSM). Cuando
se trate de cadveres ya enterrados, la autorizacin es ms
rgida, pues est sometida a un doble procedimiento de
otorgamiento: en primer lugar, debe permitirse la exhu-
macin, para lo que ha de acompaarse el certificado de
enterramiento y ser ponderada la idoneidad de la misma
por la autoridad sanitaria en los trminos de los artcu-
los 30 y siguientes del RPSM; en segundo lugar debe auto-
rizarse el traslado propiamente dicho, que quedar con-
dicionado a las cautelas impuestas por la autoridad com-
petente.
Sin embargo, este resumen que hemos hecho con res-
pecto a los traslados de cadveres debe ser completado
con dos supuestos frecuentes en nuestros das. Huelga
decir que nos referimos a los casos de transportes interre-
gionales e internacionales.

A) Traslados extracomunitarios

Como ya hemos visto, las transferencias a las Comuni-

dades Autnomas y entes preautonmicos de las compe
tencias sanitario-mortuorias se vienen haciendo con cierta
ligereza. Por lo que respecta al tema de los traslados, a
tenor de los Decretos descentralizadores, todo transporte
que exceda los lmites de una regin conlleva la obliga-
cin del rgano competente en la Comunidad Autnoma
de cumplir, en sus propios trminos, las exigencias de
comunicacin previstas en el artculo 29 y en el aparta-
do d) del artculo 36 del R:PSM. Hoy por hoy, ante la
prctica transferencia in toto de las Jefaturas Provincia

20S
les de Sanidad a los Entes regionales, las comunicaciones
de los traslados no sufren mayor alteracin que la pura-
mente semntica en cuanto al rgano requirente y al re-
querido. Permtasenos la libertad -al margen de leyes
orgnicas armonizadoras- de recordar cmo el buen sen-
tido impone que estas notificaciones se hagan siempre en
castellano, ya que, en la corta andadura autonmica, no
es la primera vez que un pueril nacionalismo llev a noti-
ficar en vascuence o en cataln, a organismos de otros
puntos de Espaa, las ms diversas comunicaciones...
Los problemas de fondo de la sanidad mortuoria con
respecto al tema autonmico estriban, sin embargo, como
en tantas ocasiones, en el controvertido punto de la ex-
clusividad de competencias y si, en definitiva, las Comu-
nidades Autnomas van a poder autonormarse en esta ma-
teria con independencia de la regulacin estatal. A ello ya
hemos hecho alusin en su momento y no procede repetir
lo apuntado entonces.

B) La aplicacin del Derecho internacional

Como es sabido, las leyes de polica y las de seguridad

pblica --como las penales y procesales- obligan a todos
los que se hallen en territorio espaol, segn reza el ar-
tculo 8 del Cdigo civil. La polica mortuoria, consiguien-
temente, debe extenderse, en sus concretos postulados de
nuestro derecho positivo, tanto a los nacionales como a
los extranjeros que se encuentren en territorio espaol.
El vigente Reglamento de Sanidad Mortuoria contem-
pla el tema de los traslados internacionales tanto en el
caso de transporte desde el extranjero para inhumacin
en territorio nacional (artculos 34 y siguientes) como en
el supuesto de exportacin de cadveres (artculo 38).
En caso de importacin, los cnsules espaoles o los
funcionarios encargados de las misiones o representacio-
nes diplomticas de Espaa en el extranjero sern los

.209
14
nicos competentes para instruir el expediente de trasla-
do de cadveres a Espaa. Para autorizar la entrada y
circulacin por nuestro pas del cadver, deber garan-
tizarse el embalsamamiento o conservacin del mismo)
as como la idoneidad de los fretros y su hermetismo.
El cierre del atad ser presenciado por un funcionario
de la Cancillera consular, quien levantar acta, en la que
necesariamente resear las caractersticas de aqul. So-
bre el fretro se cruzar una cinta que ser lacrada con
el sello del Consulado. Si la autoridad sanitaria de la fron-
tera espaola observara deficiencias en la conservacin
del fretro que presagiaran dificultades en el transporte,
ordenar el depsito del cadver en el cementerio ms
prximo dando inmediata cuenta a la Direccin General
de Sanidad.
La documentacin que se debe presentar ante el cnsul
espaol en el extranjero consta de una instancia en la que
se consignarn los datos del interesado solicitante (aqu
no se habla de familia) as como del fallecido (lugar donde
est enterrado, certificado mdico o judicial de la muerte,
etctera) y el itinerario previsto desde la exhumacin a la
reinhumacin. No existiendo problema de salubridad gra-
ve, el funcionario consular expedir un documento nico
autorizante, con tantas copias como autoridades espao-
las deban conocer del asunto, y archivar la solicitud, a la
vez que tramitar, por medio del Ministerio de Asuntos
Exteriores, la peticin a la Administracin sanitaria espa-
ola, que ser quien, en definitiva, autorice el traslado y
d cuenta a los organismos perifricos o regionales com-
petentes en las provincias por las que haya de transitar
el cadver.
Este procedimiento, sin embargo, encuentra su mayor
escollo en la aplicacin de la ley territorial del pas ex-
portador. Por ella se regulan las exhumaciones y el trans-
porte del cadver hasta la frontera.
Como es lgico, el RPSM no contiene previsiones con
respecto a lo que es competencia inequvoca de los rga-

210
nos de otro pas. Pero, por otro lado, tampoco detalla a
quin corresponde obtener las autorizaciones de exhuma-
cin y traslado por territorio extranjero. Si bien el tema
del transporte parece que debe resolverse a partir del ex-
pediente iniciado por el Consulado, la exhumacin corres-
ponder a los interesados, ya que, el artculo 36 b) RPSM
incluye entre la documentacin aneja a la instancia pre-
sentada ante el Consulado espaol la copia de la peticin
de autorizacin. Y aunque no se precisa a qu autori-
zacin se r~fiere, por el contexto parece deducirse que se
trata de la solicitada a la autoridad del lugar donde se
encuentra enterrado el cadver que se desea trasladar.
En cuanto a las exportaciones de cadveres, los fami-
liares o representantes del fallecido (aqu s se detalla
quienes son los interesados, o, lo que es lo mismo, quines
mantienen derechos sobre el cadver) a travs de su Con-
sulado en Espaa solicitarn a la autoridad sanitaria de
la provincia su deseo de realizar el traslado. La documen-
tacin es similar a la exigida para las importaciones. El
organismo sanitario provincial trasladar su decisin, en
caso de ser afirmativa, a la autoridad fronteriza y a las
delegaciones o servicios de las provincias por las que haya
de transcurrir el viaje; en caso de duda sobre la conve-
niencia del traslado, se trasladar la resolucin a la Di-
reccin General central (artculo 38 RPSM). Los familiares
o representantes del fallecido debern acreditar ante el
Consulado espaol la tramitacin necesaria para obtener
la autorizacin que permita la entrada del cadver en el
pas de destino.
En resumen, existe, tanto en las entradas como en las
salidas de cadveres, una concurrencia de ordenamientos
y una duplicidad de gestiones: la de los propios interesa-
dos y la de los funcionarios consulares. Sera, pues, de-
seable regular mediante convenio el rgimen de traslados
internacionales, ya que el actual procedimiento, basado
en una constante prctica, choca con importantes difi-
cultades, entre las que se encuentran las derivadas de los

211
prIvativos regmenes de polica sanitarIa. As, unos pases
regulan con gran rigor higienista las exhumaciones y las
condiciones de los fretros de traslados, en tanto que otros
son relativamente flexibles y menos exigentes en cuanto
a profilaxis. Se echa, por tanto, en falta un actualizado
convenio plurinacional que uniformice criterios y supri-
ma trabas procedimentales, garantizando el mayor cuida-
do sanitario y las menores dificultades para realizar estos
traslados. Ciertamente, el Derecho internacional ha pres-
tado poca atencin a los temas mortuorios (61).

(61) Entre los pocos documentos referentes al Derecho mor

tuorio en el mbito internacional, podemos recordar el artculo 20
del Convenio de Ginebra para la mejora de la suerte de heridos,
enfermos y nufragos marinos de las Fuerzas Armadas, de 12 de
agosto de 1949 (Cruz Roja), en el que se seala que: Les Parties
au conflit veilleront a ce que l'immersion des morts, faite indivi-
duellement, dans toute la mesure ou les circonstances le permet
tront, soit prcde d'un examen attentif et si possible mdical
des corps, en vue de constater la mort, d'tablir l'identit et de
pouvoir en rendre compte. S'il se fait usage d~une double plaque
d'identit, la moiti de cette plaque restera sur le cadavre.
Si les morts son dbarqus, les dispositions de la Convention
de Geneve pour l'amlioration du sort des blesss et des malades
dans les forces armes en campagne du 12-8-1949 leur seront appli
cables.
Por su parte, la XX Conferencia Internadonal de la Cruz Roja
(en el espritu de los Convenios de Ginebra) orden en su XXIII
Resolucin (Viena, 1965): 2. La recherche, par des mesures appro
pries, des spultures qui, a ce jour, n'ont pas t enregistres.-
3. Le recours, en cas d'exhumation, a toutes les possibilits d'iden
tification en faisant appel pour cela a des spcialistes.
Fuera de lmbito blico, el Annuaire Fran9ais de Droit Inter
national, 1979 (Ed. du C.N.R.S.), pp. 1006 Y s., nos ofrece un ejem
plo interesante con respecto al nicoacueroo internacional que
conocemos sobre transporte de cadveres (Berln, 16 de febrero
de 1937) y del que Espaa no es parte, aunque s protagonista,
como veremos en el rponse del Ministro de Asuntos Exteriores
francs, a propsito de la repatriacin de un inmigrado portugus
muerto en Francia. El traslado conllevar numerosas formalidades
impuestas por las autoridades espaolas y, por parte francesa, la
obligacin de hacer apostillar el certificado de defuncin por el
Tribunal de Apelacin del lugar de residencia: La France et le

212
 Pero, adems del transporte de cadveres con fines
privados, existen otros supuestos de contenido jurdico-
pblico. Tal es el caso de que sea un Estado quien reclame
directamente los restos de una personalidad poltica, cien-
tfica o literaria. La muerte de un alto mandatario durante
un viaje al extranjero, o la de un intelectual en el exilio
son hechos que no pueden calificarse de excepcionales.
En estos casos, no se trata de satisfacer el inters de unos
particulares de hacer reposar en suelo cercano a una per-
sona allegada. Aqu es el propio Estado el que se muestra
parte en la peticin. Sin embargo, tampoco el Derecho
internacional se ha ocupado de este tema que, en pases
como Espaa, llenos de cicatrices y destierros, puede en-
cerrar no slo un sentimentalismo acreedor de todo res-
peto, sino tambin el deseo de una definitiva reconcilia-
cin nacional (62).

Portugal sont parties a l'arrangement de Berlin de 16 fvrier 1937

concernant les transports de cor.ps. L'Espagne n'ayant pas adhr
a cet instrument international que permettrait de rgler le pro-
bleme du transport et du transit a travers son territoire, ce sont
les lois espagnoles qui s'appliquent, ce qu'explique la complexit
des dmarches qu'il convient actuellement d'aocomplir.
(62) Entre los retornos de cadveres en los ltimos tiempos
a Espaa, recordemos el de Alfonso XIII, trado a El Escorial
desde Roma a principios de 1980. En cuanto a los restos de Anto-
nio Machado, recordemos la Proposicin no de Ley adoptada por
el Pleno del Senado a propuesta del Grupo Mixto (BOCG, Senado,
3 de junio de 1981, n.O 95), solicitando del Gobierno y dems ins-
tancias competentes que promuevan el homenaje permanente a
su persona y a su obra y que, consultadas las instituciones y per-
sonalidades interesadas, pueda iniciarse el estudio de las gestio-
nes que permitan el traslado de sus restos mortales a Espaa.
Como puede apreciarse fcilmente, los propios senadores enco-
miendan tal repatriacin al Gobierno y mediante unos mecanis-
mos polticos y diplomticos harto diversos de la reiterada praxis
consular aplicable a los traslados a instancia de simples particu-
lares interesados.

213
 RECAPITULACION GENERAL

Antes de concluir este trabajo, nos parece conveniente

recordar los puntos constitutivos de su armazn. Muy
sumariamente, podemos centrar el objetivo de nuestra
tarea en la revisin y actualizacin de los criterios que,
tradicionalmente, se han mantenido con relacin a los
aspectos jurdicos derivados de la presencia, manipula-
cin, traslado, inhumacin, exhumacin y cremacin de
un cadver.
A la muerte de una persona se originan dos tipos de
efectos con trascendencia para el Derecho. De un lado,
las consecuencias que el bito genera con relacin al crcu-
lo de familiares y allegados; en este caso la extincin de
la personalidad, por expresa regulacin del ordenamiento,
no origina vacos prolongados de titularidad, sino que
sta se traslada, bien por voluntad del causante, bien
ope legis, al acaecer la muerte. Podramos decir que este
tipo de efectos, fundamentalmente sucesorios, ataen a
los vivos, al margen de la naturaleza conservatoria que
subyace en la institucin de la herencia. Igualmente, las
indemnizaciones y pensiones que pueda originar la de-
funcin repercuten exclusivamente en los suprstites. Y lo
mismo que ocurre con los derechos derivados de la muer-
te, puede ser de aplicacin a las obligaciones. Tanto a las
dejadas en vida por el de cuius como a las de naturaleza
tributaria, consustanciales a las transmisiones mortis
causa.

215
 Pero, de otro lado, existe todo un conjunto de efectos
y conceptos no menos jurdicos, que se fijan no tanto en
los sucesores del fallecido como en el propio cadver,
desde el instante de la muerte hasta la prctica desapa-
ricin fsica del mismo.
La dogmtica tradicional ha tendido a estudiar desde
la ptica civilista la casi totalidad de los aspectos jur-
dico-mortuorios, e impregnada de resabios teolgicos se
ha detenido en el cadver slo desde el ngulo de la ex-
tincin de la personalidad y con un temor reverencial a
contemplarlo desde el Derecho de cosas. A lo ms, los
tratadistas clsicos llegaron a vislumbrar el aspecto real
de los restos humanos, pero embozndolo, piadosamente,
con los calificativos propios de lo sacro o, en general, de
lo que est fuera del comercio de los hombres. Pero lo
peor de tales eptetos debe hallarse en el contagio que la
concepcin sagrada de los muertos (al menos de los orto-
doxos) extendi a las sepulturas y a los propios cemen-
terios. La jurisprudencia criminal del Tribunal Supremo
es bien elocuente al respecto. Hasta tiempos bien recien-
tes, las sepulturas fueron concebidas, desde prismas ju-
rdico-privados, como uso, derecho de superficie o ius in
re aliena, cuando no mero dominio. Y los propios cemen-
terios municipales eran antes cosas sagradas que bienes
comunales o del demanio. Esta invasin civilista de reas
jurdico-pblicas, obedeca, evidentemente, a la naturale-
za atribuida al cadver, que llegaba a traducirse en una
exorbitancia a soportar por el Derecho Administrativo.
De ello fue tambin coadyuvante la tradicional confusin
entre lo estatal y lo eclesial que, en Espaa, en materia
de cementerios, ha perdurado hasta 1978. No en balde a
los Ayuntamientos se les exiga la construccin de cemen-
terios catlicos. En resumen, el Derecho civil, aliado casi
siempre con el cannico, estableci una serie de dogmas
que en nada se corresponden con el actual Derecho po-
sitivo y que son ajenos a la realidad terrenal.

216
 Hace un momento distinguamos entre las facetas ju~
rdicas que repercuten de forma plena en los familiares
y sucesores y aquellas otras que eran efecto inmediato del
rgimen necesario que debe aplicarse a los cadveres.
Nuestro estudio slo se ha centrado en los aspectos jur~
dico-administrativos ms importantes que hoy en da plan~
tea el derecho mortuorio, como regulacin directamente
derivada de la presencia de un cuerpo sin vida. La muerte
extingue la personalidad, deja sin efecto las relaciones
intuitu personae y obliga al ordenamiento a proveer los
distintos vacos y titularidades que el bito produce.
Pero la muerte no impide que, en torno al cadver, siga
aplicndose el Derecho. El difunto ya no ser sujeto, pero
s objeto, de lo que hemos venido llamando Derecho mor~
tuorio. Y es en ese momento cuando la importancia de
los aspectos jurdico-pblicos sobresale de forma mani~
fiesta.
Si la extincin de la personalidad, el propio concepto
real del cadver, el rgimen sucesorio yel propio Registro
civil (pese a su naturaleza pblica) estn regulados por
el Derecho privado, la polica mortuoria, el servicio p-
blico de cementerios, el principio de libertad religiosa,
las necrpolis y las competencias de las distintas Admi-
nistraciones son temas inequvocamente pblicos.
En resumen, si el ncleo de los aspectos jurdicos que
ataen, tras la muerte, a los vivos allegados al causante,
pertenece al Derecho civil (al margen de otros aspectos
laborales, fiscales, etc.), la regulacin legal que surge de
la propia presencia del cadver es fundamentalmente p-
blica. Cierto es que tambin inciden elementos privados,
como el rgimen mercantil de los transportistas yempre-
sarios de Pompas fnebres, pero an en este caso existe
una subordinacin al rgimen administrativo que puede
municipalizar en monopolio dichos servicios.
Reducido a su verdadero mbito el Derecho civil, pro-
cede analizar las diversas ramas del Derecho pblico que
se ocupan del cadver. Al margen de problemas interna-

217
 cionales (Derecho blico, consular, concordatario e, inclu-
so, Derecho del mar), debemos hacer mencin del Dere-
cho Penal, que, en Espaa, ha llegado por mor de la iden-
tidad con la Iglesia, a sublimar el carcter sagrado de los
cementerios y que, en su proteccin de sepulturas y ca-
dveres an no ha sabido cul era el bien jurdico tute-
lable, desdeando el evidente hecho del ataque al derna..
nio municipal (en caso de cementerio del Ayuntamiento),
as como los derechos de los familiares sobre el cadver.
El Derecho penal tampoco ha delimitado claramente qu
es delito y qu es falta en caso de ataque a la polica de
la salubridad, lo que an se complica ms por la ya tra-
dicional concurrencia de los ilcitos administrativos que,
contra toda regla, llevan aparejada mayor sancin que las
infracciones criminales, sin que sea humanamente posi-
ble precisar el tipo de unos y de otras, ya que la nica
previsin clara es la de no acumular dos clases de casti-
go, por un mismo hecho, conforme al principio Non bis
in idem.
Son importantes, tambin, los aspectos constituciona-
les, difciles de deslindar con los administrativos, que se
derivan de los principios supremos de igualdad y libertad
religiosa. Tampoco deben desdearse las repercusiones fis-
cales que la prestacin de servicios funerarios por los
Ayuntamientos produce en las Haciendas Locales. Pero,
sin lugar a dudas, la supremaca del Derecho administra-
tivo en el tema mortuorio es el dato fundamental a tener
en cuenta, lo cual se manifiesta a poco que nos adentre-
mos en la materia.
Al Derecho Administrativo se le reserv, tradicional-
mente, el rea de la regulacin policial de los enterra-
mientos. La tcnica de la polica administrativa, decana
en el derecho pblico, ya incluy la temtica mortuoria
en sus textos ms significativos. As, en 1798, Toms VA-
LERIOLA, en su Idea General de la Polica o Tratado de po-
lica hablaba del contagio producido por los muertos (p-
gina 359) o de los riesgos de los entierros precipitados

218
(pgina 392). El enfoque del Derecho mortuorio desde el
ngulo de la tutela de la salubridad, ha llegado hasta
nuestros das y as puede contemplarse, por ejemplo, en
una moderna tesis, todava indita, de FRUTOS ISABEL.
La nica excepcin en todo el Derecho espaol la cons-
tituye la magnfica obra de FERNNDEZ DE VELASCO, tantas
veces citada en este trabajo, que, por el momento en que
fue redactada, acierta a intuir lo que seran los puntos
bsicos de una concepcin moderna del Derecho mortuo-
rio. En efecto, en 1935, se acababan de producir dos he-
chos trascendentales para nuestro tema: de un lado el re-
conocimiento constitucional del principio de libertad re-
ligiosa, lo que acarre la secularizacin de los cemente-
rios, la incautacin por los Ayuntamientos de necrpolis
parroquiales y la consiguiente declaracin de guerra entre
la Iglesia y el Estado; de otro lado, el Tribunal Supremo
acababa de empezar a pronunciarse en el tema mortuo-
rio desde su consideracin urbanstica.
El rgimen que sigui a la guerra civil volvi a acen-
tuar la concepcin de la polica higienista, deslindndolo
del rgimen de enterramientos por motivos religiosos
que, en 1938, haba vuelto a separar a los catlicos de los
heterodoxos. En los aos sesenta, sin embargo, la juris-
prudencia de la Sala 4. a del Tribunal Supremo empieza
a detectar el autntico problema de los cementerios: su
incardinacin en la ordenacin integral del territoriQ, muy
tmidamente contemplada en el Reglamento de Polica
Sanitaria Mortuoria e ignorada en la legislacin del Suelo.
Con el advenimiento de la Monarqua actual se produ-
ce, nuevamente, la secularizacin de los cementerios mu-
nicipales, pero se viene a eximir, en la prctica, a los cam-
posantos parroquiales del cumplimiento del principio
constitucional de no discriminacin. Este respeto hacia la
Iglesia evitar, sin duda, las confrontaciones entre lo ca-
nnico y lo estatal, de las que son un expresivo exponente
la Defensa de los cementerios catlicos redactada por
RUIZ DE VELASe O en 1907 y, ya en la II Repblica, los es-

219
critos del canonista BLANCO NJERA. Sin embargo, esta re-
verencia hacia la Iglesia tiende a crear reductos exentos
de aplicacin constitucional, en dudosa compatibilidad
con el principio de territorialidad de las normas.
La jurisprudencia de los ltimos aos se ha fijado en
los cementerios como emplazamientos que sirven a las
ciudades y que deben contar con un permetro legal de
proteccin. Pero esta distancia ya no obedece slo a cri-
terios higinicos -los cementerios desde el Reglamento
de actividades molestas de 1961 ya no son establecimien-
tos insalubres-, sino tambin, y muy fundamentalmente,
a la necesidad de planificar la totalidad de un Municipio.
Este dato viene corroborado por la compatibilidad de
usos que se permite sobre la superficie destinada a ne-
crpolis -anteriormente se exiga la monda de todo el
cementerio- a partir del Reglamento de 1974. Los cemen-
terios deben estar alejados de la poblacin por motivos
de posible ampliacin y por la tipologa edificatoria, al
margen de algn problema de tipo higinico, como puede
ser el de las capas freticas. Sin embargo, la normativa
general del suelo y la que atae a la sanidad mortuoria
prcticamente se ignoran. De ah la importancia de esta
plena inclusin que est llevando a cabo la jurisprudencia.
Los Tribunales, igualmente, tendrn que vigilar el efec-
tivo cumplimiento de los principios de igualdad y liber-
tad religiosa preconizados en la Constitucin y en la Ley
de 3 de noviembre de 1978. Esta ltima Ley prev la cons-
truccin de pequeos edificios en los cementerios para
uso de las diversas confesiones religiosas, desapareciendo
as el monopolio de la Iglesia catlica. Tambin, al regu-
lar el Reglamento de Sanidad Mortuoria la obligacin de
establecer en los Planes de ordenacin lugares de etapa
entre el cementerio y el domicilio del fallecido, se est
facilitando un lugar que supla las veces de un templo, en
casos de muertos aconfesionales. Pero el Estado, a tenor
de la Constitucin y de la propia Ley Orgnica de Liber-
tad Religiosa de 1980, debe mantener estrechas relaciones

220
Con las Iglesias, en propord6n a las creendas de los eS-
paoles, lo que quiere decir que la Religin catlica no
va a verse marginada bajo ningn concepto. Antes bien,
como ya se ha sealado, la Ley de cementerios municipa-
les de 1978 no slo respeta a la Iglesia de Roma, sino que
establece, por causa del Concordato, un privilegio a todas
luces excesivo.
Tambin debern los Tribunales hacer frente a los nue-
vos problemas que en un futuro inmediato se deriven
tanto de las nuevas tcnicas de tratamiento y cremacin
de cadveres como de los litigios que se susciten en apli-
cacin de la Ley de 27 de octubre de 1979, por la que se
permite, en determinados supuestos, la extraccin de r-
ganos y vsceras de cadveres como consecuencia del so-
metimiento al inters general de toda la riqueza del pas
en sus diversas formas (artculo 128 de la Constitucin).
Pero quiz el mayor reto que se les plantee en breve
a los rganos jurisdiccionales -incluido el Tribunal Cons-
titucional- sea la resolucin de litigios entre las distin-
tas Administraciones pblicas competentes en materia
mortuoria, tanto por cuestiones sanitarias como por con-
flictos en el espinoso punto de las atribuciones urba-
nsticas.

221
 CONCLUSIONES

A modo de recapitulacin general, podemos recordar

los siguientes puntos tratados en el libro:
- Toda muerte provoca la entrada en juego de las
ms variadas ramas del ordenamiento que se proyectan
sobre dos esferas distintas: de un lado, sobre las titula-
ridades dejadas por el difunto y que han de ser cubiertas
por los vivos; de otra parte, sobre el propio cadver.
- La supremaca histrica del Derecho civil en la ma-
teria mortuoria slo tiene hoy, parcialmente, razn de
ser con respecto a los vivos que se subrogan en el lugar
del difunto; por el contrario, el Derecho que se aplica
como efecto de la presencia de un cadver, es, sustancial-
mente, el administrativo.
- El cadver ha sido objeto de tratamiento jurdico
inadecuado. La solemnidad y las cautelas impuestas por
telogos y civilistas a su autntico carcter real han con-
ducido a negar todo derecho sobre el mismo, en una no-
table confusin entre la traduccin pecuniaria de ese de-
recho -que en los cadveres slo existe excepcionalmen-
te- y la efectiva detentacin de facultades sobre el cuer-
po. El sometimiento de los cadveres al inters general
y la legitimacin que se reconoce a los familiares del
difunto para inhumar, exhumar y trasladar los restos,
as como para poseer las cenizas del fallecido son mues-
tra de que el cadver contina atado por lazos jurdicos,
especialmente a los herederos y familiares. Estos osten-

223
 taran sobre el mismo unas facultades similares a las del
propietario que es limitado de forma muy rigurosa en
la tenencia de una cosa insalubre, mediante fuertes me-
didas policiales (en este caso la inhumacin o la crema-
cin), cuya inobservancia acarrea una sancin adminis-
trativa o penal.
- No slo pueden hallarse relaciones posesorias en el
derecho mortuorio, sino que, tambin, y con respecto al
dogma de que el cadver es una cosa ajena al trfico ju"
rdico, debe tenerse en cuenta que el mismo ordenamien-
to que prohbe legar cosas extra commercium, permite,
abiertamente, la cesin diferida al momento de la muer-
te, de toda clase de vsceras y rganos. La Administracin
sanitaria, por otro lado, puede en los supuestos previstos
por la Ley' incautarse de esas mismas piezas del cadver
por razones de inters pblico. El cadver revela, as, una
innegable utilidad social, una riqueza no desdeable que
puede ser sustrada a los sucesores, a quienes no se les
asigna indemnizacin sustantiva. Resulta, de otro lado,
innecesario recordar el valor cientfico y pedaggico de
los cadveres, especialmente en campos como la Medicina
o la Historia.
- Sin negar su importancia, el aspecto policial del
tema mortuorio, no es, bajo ningn concepto, ni el ms
importante ni el de mayor repercusin en el actual Dere-
cho pblico. Junto a l deben tenerse en cuenta la duali
dad entre lo eclesistico y lo civil, el carcter de servicio
pblico de las necrpolis, la incardinacin urbanstica de
las mismas y la concurrencia de organismos competentes
en la materia, por poner algunos ejemplos particularmen-
te sobresalientes.
- En el Derecho espaol persiste una dualidad de re-
gmenes entre los cementerios de la Iglesia y los munici-
pales. Pese a la promulgacin de la Ley de 3 de noviem-
bre de 1978, preconizadora de la igualdad tras la muerte,
los vagos mandatos de dicha norma han dejado, en la
prctica, a los camposantos parroquiales al margen del

224
prindpIo de no d.iscrimInad6n. tos cementerIos munid-
pales (o de las Mancomunidades) son bienes de dominio
pblico afectos a un servicio inexcusable y en los que la
polica local debe velar por el cumplimiento del rgimen
de igualdad.
- El reconocimiento de una publicatio o reserva for-
mal de esta materia mortuoria a los Ayuntamientos y
pese a la existencia de un cierto ejercicio de autoridad
policial, se ve, en la prctica, desvirtuada por la libertad
que el Concordato otorga a la Iglesia para levantar sus
cementerios. El control de esa actividad eclesistica pue-
de, sin embargo, ser realizado por los Municipios desde la
vertiente de la planificacin y disciplina urbanstica.
- El carcter demanial de las necrpolis municipales
proscribe toda idea de propiedad privada de sepulturas,
pues stas son esencialmente inseparables del concepto
de cementerio y, en este sentido, ha venido a aceptarlo el
Reglamento de Polica Mortuoria de 1974, al suprimir el
verbo enajenar, que haba presidido la regulacin an-
terior, al referirse al otorgamiento de parcelas y nichos.
La idea propietarista, como todas las que se construyeron
bajo esquemas civiles (uso, superficie, ius in re aliena),
debe ser rechazada ante las claras construcciones de un
Derecho administrativo capaz de autointegrarse.
- Cementerio y sepulturas son conceptos inescindi-
bIes y constituyen la base material para la prestacin de
un servicio pblico nico que se concreta en atender
obligatoriamente las necesidades de la poblacin en ma-
teria mortuoria. Ello implicara, en principio, una presta-
cin directa, la no existencia de una relacin de concesin
demanial y la calificacin formal del otorgamiento -me-
diante el pago de una tarifa- como acto administrativo
de admisin al servicio.
- Los cementerios ya no son, legalmente, lugares per-
judiciales para la higiene pblica. La idea de la polica de
la salubridad ha perdido importancia, y las necrpolis,
hoy en da, no pueden considerarse establecimientos con-

225
15
trarios a la salud donde no quepan otros usos compati-
bles con la misin principal de acoger cadveres. Si hasta
1974 toda nueva utilizacin exiga el traslado de los restos,
o, lo que es lo mismo, una mutacin demanial, hoy se
posibilita que la superficie de los cementerios d cobijo
a otros equipamientos urbanos obligatorios, siempre que
stos puedan ser tolerados por la propia naturaleza de la
necrpolis.
- El cementerio es un equipamiento ms del Munici-
pio, si bien totalmente ignorado por la normativa general
urbanstica que, ni en la parca tipologa de 1956 ni en la
vigente llega siquiera a definir en qu clase de suelo han
de erigirse las necrpolis. Los cementerios no estn, pues,
integrados en la legislacin bsica que ordena el territo-
rio, si bien han sido conectados a ella por el propio Re-
glamento de Polica Mortuoria y, sobre todo, por la juris-
prudencia de la Sala 4.a del Tribunal Supremo.
- La jurisprudencia de los ltimos cincuenta aos en
materia mortuoria, arranca de los litigios entre el Poder
civil y el eclesistico, de la colisin entre el Derecho civil
y el administrativo y de una preocupacin higienista, has-
ta llegar a la actual incardinacin urbanstica de los ce-
menterios, plenamente asumida por el Tribunal Supremo,
el cual ha dado suficientes datos al legislador para una
eventual integracin legal del tema mortuorio en la nor-
mativa general del suelo, especialmente en la modulacin,
exigencia y dispensa del permetro de proteccin de las
necrpolis.
- Si parece necesario abordar la integracin legal, a
todos los efectos, de la temtica mortuoria en la orde-
nacin general del territorio, no menos evidente resulta
la conveniencia de refundir las mltiples y diversas dis-
posiciones vigentes en la materia, en ocasiones difcil-
mente compatibles con los principios constitucionales
que presiden el ordenamiento. La dispersin normativa
en este tema debe ser reconducida, en la medida de lo
posible, a una disposicin nica que elimine la actual pl-

226
yade de leyes, decretos, rdenes y resoluciones de las
ms distintas pocas, estableciendo unas lneas bsicas
a desarrollar posteriormente por las diversas Administra-
ciones Pblicas competentes.
- La nueva organizacin territorial del Estado exige,
por su parte, el esclarecimiento de los mbitos de actua-
cin del Estado, de las Comunidades Autnomas y de la
Administracin Local. Pese a la generosa e imprecisa lite-
ralidad de los Decretos de Transferencia a los Entes Re-
gionales, parece fuera de toda duda que la materia mor-
tuoria supone un conjunto de atribuciones compartidas,
de un lado, con los Municipios, y, de otro, con la Admi-
nistracin del Estado. No en balde la Sentencia Constitu-
cional de 2 de febrero de 1981 ha declarado ajustada al
Texto Fundamental la competencia de la Administracin
del Estado en materia de cementerios pblicos y priva-
dos ... por cuanto no puede afirmarse que no concurran
razones sanitarias que excedan del estricto mbito de los
intereses peculiares de los entes locales. Y lo mismo po-
dra aducirse con respecto a los intereses supracom1ini-
tarios.

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 ABREVIATURAS

BOCG Boletn Oficial de las Cores Generales.

CEC Centro de Estudios Constitucionales.
ICAI Instituto Catlico de Arte e Industrias.
lEA Instituto de Estudios Administrativos.
lEAL Instituto de Estudios de Administracin Local.
IGO Instituto GarlCa-Oviedo.
L.A. Ley de Aguas de 13 de junio de 1879.
LBSN Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre
de 1944.
LEF Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre 1954.
UCA Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de
27 de diciembre de 1956.
LPA Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio
de 1958.
LRJAE Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Es-
tado de 26 de julio de 1957.
LRL Ley de Rgimen Local de 24 de junio de 1955.
LS Ley del Suelo de 9 de abril de 1976.
RAP Revista de Administracin Pblica.
RBEL Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de
27 de mayo de 1955.
RDU Reglamento de Disdplina Urbanstica de 23 de junio
de 1978.
&DP Revista de Derecho Privado.
REDA Revista Espaola de Derecho Administrativo.
REDC Revista Espaola de Derecho Constitucional.
REP Revista de Estudios Polticos.
REVL Revista de Estudios de la Vida Local.
RGU Revista General de Legislacin y Jurisprudencia.
RPSM Reglamento de Polica Sanitaria Mortuoria de 20 de
julio de 1974.
RPU Reglamento de Planeamiento Urbanstico de 23 de ju-
nio de 1978.
RSCL Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
de 17 de junio de 1955.
229
DATOS BIBLIOGRAFICOS y JURISPRUDENCIALES
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237
 PRINCIPALES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
SUPREMO, EN MATERIA MORTUORIA, CITADAS
EN EL TRABAJO

- 27 de diciembre de 1927. Rgimen legal de sepulturas.

- 19 de octubre de 1928. Derechos de las Sacramentales y de los
miembros de stas.

- 14 de diciembre de 1929. Distancias, urbanismo.

- 1 de febrero de 1930 (R. Aranzadi n.O 2486). Competencias eele
sisticas.
- 14 de marzo de 1930 (R. Aranzadi 2642). Conflicto entre el poder
civil y la Iglesia.

- 3 de mayo de 1930 (R. Aranzadi 2793). Competencias municipales.

- 11 de julio de 1930 (R. Aranzadi 3001). Naturaleza civil o admi
nistrativa de la relacin entre el Ayuntamiento y las Sacra
mentales.
- 20 de diciembre de 1930 (R. Aranzadi 67). Urbanismo.
- 3 de enero de 1931 (R. Aranzadi 1304). Sacramentales.

- 25 de abril de 1931 (R. Aranzadi 3371). Naturaleza civil o admi

nistrativa de la relacin entre el Ayuntamiento y las Sacra
mentales.

- 4 de julio de 1931 (R. Aranzadi 3483). Urbanismo, construccin.

239
- 6 de octubre de 1931 (R. ranzadi 85i6). Competencias munl
cipales exclusivas.

- 26 de mayo de 1932 (R. Aranzadi 2748). Sacramentales; asunto

civil o administrativo.

- 8 de octubre de 1939 (R. Aranzadi 196). Incautaciones de cemen

terios parroquiales por los Ayuntamientos.

- 12 de marzo de 1940 (R. Aranzadi 252). Incautaciones (sobre

este tema vanse en el R. Aranzadi de 1935 las sentencias rese
adas con los nmeros 868, 2283, 879, 1948 y 2520).

- 8 de julio de 1944 -Penal- (R. Aranzadi 892). No existencia

de profanacin.
- 12 de mayo de 1950 (R. Aranzadi 784). Aspectos civiles o admi-
nistrativos de un derecho funerario.
- 15 de ,marzo de 1955 -Penal- (R. Aranzadi 573). No profana
cin. Carcter sagrado del cementerio. En este ltimo sentido,
tambin las sentencias de 11 de febrero y 10 de diciembre del
mismo ao 1955).

- 9 de octubre de 1960. Ponente Sr. GoNZLEz-ALEGRB y LEDESMA

(R. Aranzadi 3144). Urbanismo. Distancias. Titulacin. Relacio-
nes entre lo civil y administrativo.

- 18 de enero de 1971. Sala 4.. Ponente Sr. MEnINA BALMASEDA

(R. Aranzadi 157). Nichos. Rgimen administrativo. Propiedad.

- 26 de mayo de 1976. Sala 4.. Ponente Sr. BOTEllA y TAZA (R. Aran
zadi 3995). Urbanismo. Indefensin. Procedimiento especial.

- 24 de febrero de 1978. Sala 4.. Ponente Sr. MARTIN DEL BURGO y

MARCHN (R. Aranzadi 734). Res extra commercium.

- 28 de junio de 1978. Sala 4.&. Ponente Sr. BOTELLA y TAZA (R. Aran
zadi 3501). Municipalizacin del servicio de Pompas fnebres.

- 13 de noviembre de 1978. Sala 4.. Ponente Sr. MEDINA BALMA

. 'SEDA '(R. Ararizadi 4107). Urbanismo.

- 5 de diciembre de 1979. Sala 4.. Ponente Sr. D1AZ EIMIL (R. Aran
zadi 4178). Enterramiento de Testigo de Jehov.

240
- 21 de diciembre de 1979. Sala 4... Ponente Sr. DAZ EIMIL
(R. Aranzadi 4473). Urbanismo.

- 24 de diciembre de 1979. Ponente Sr. MARTN DEL BURGO y MAR-

CHN. Sala 4.- (R. Aranzadi 4740). Urbanismo.

- 23 de junio de 1980. Sala 4.-. Ponente Sr. BOTELLA y TAZA

(R. Aranzadi 3341). Urbanismo. Corrientes acuferas. Compe.
tencias.
- 20 de marzo de 1982. Sala 5... Ponente Sr. DAZ DE LPEZ DfAz y
LPEZ (R. Aranzadi 1430). Indemnizacin expropiatoria por pr-
dida del derecho a edificar en el permetro de proteccin de un
cementerio. El comentario a esta Sentencia puede verse en la
REDA, en prensa al momento de finalizar este libro.

241
16
PRINCIPALES DISPOSICIONES VIGENTES
EN MATERIA DE DERECHO MORTUORIO
NORMATIVA LOCAL

- Ley de Rgimen Local de 24 de junio de 1955. Artculos 101,

102, 166, 255, 435, 440, 477, 555.

- Reglamento de Servicios de las COIlporaciones Locales de 17 de

junio deo 1955. Artculos 43, 48.

- Real Decreto de 3 de julio de 1981 sobre obras y servicios mu-

nicipales.
- El ya decado Proyecto de Ley de Bases de Rgimen Local su-
prima la referencia al carcter monopolizable de los servicios
de pompas fnebres y, consiguientemente, la necesidad de una
ley especial para que los mismos puedan ser prestados exclu-
sivamente por los Ayuntamientos.

IGUALDAD Y LIBERTAD RELIGIOSA

- Ley 49/1978 de3 de noviembre, de Cementerios Municipales.

- Ley Orgnica 7/1980 de 22 de febrero, de Libertad Religiosa.

Artculo 2.

EXTRACCIONES DE ORGANOS y VISCERAS

- Ley 30/1979 de 27 de octubre sobre aprovechamiento quirrgico

de rganos y vsceras de cadveres.

- Real Decreto 426/1980 de 22 de febrero, sobre condiciones para

la obtencin, por parte de los Hospitales, de autorizacin mi-
nisterial para extraer rganos a cadveres.

245
- Orden Ministerial de 15 de abril de 1981 (Trabajo, Sanidad 'j
Seguridad Social).

POLICIA SANITARIA MORTUORIA

- Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944.

Base 33, declarada, por Sentencia Constitucional de 2 de febre-
ro de 1981, ajustada a la Constitucin.

- Decreto 2263/1974 de 20 de julio, aprobatorio del Reglamento

de Polica Sanitaria Mortuoria.

- Real Orden de Interior de 30 de octubre de 1835. Enterramien

tos en conventos de religiosas.

- Real Orden de 18 de julio de 1887. Prohibiciones y excepcione~

al rgimen general de enterramientos. Ministerio de la Gober
nacin.

- Real Orden de 21 de julio de 1924 (Gobernacin). Procedimien

tos de conservacin de cadveres.

- Orden de Gobernacin de 31 de octubre de 1932. Depsitos de

cadveres. Cuerpos de indigentes y Facultades de Medicina.
- Orden de Interior de 31 de octubre de 1938. Enterramiento:~
en criptas. Esta Orden es en gran parte contraria a los postu-
lados constitucionales.

- Orden de Gobernacin de 26 de noviembre de 1945. Embalsa.-

mamientos.
- Orden de Gobernacin de 17 de febrero de 1955..

- Orden de Gobernacin de 27 de febrero de 1956. Embalsama-

mientos: frmula vitamortis.

- Orden de Gobernacin de 1 de septiembre de 1958. Exequias

de cuerpo presente.

- Resolucin de la Direccin General de Sanidad de 21 de no-

viembre de 1975. Sepelios interurbanos con la consideracin de
ordinarios.

246
- Resolucin de la Direccin General de Sanidad de 13 de julio
de 1973 (?) (<<B.O.E. 28 de julio de 1976). Registro de cadveres
en Libro de Cementerio.
- Tnganse en cuenta los Decretos de transferencias a los Entes
regionales a partir del relativo al Pas Vasco de 7 de septiem-
bre de 1979.

- La organizacin del Ministerio de Sanidad y Consumo se con-

tiene en :]os Reales Decretos 2967/81 de 13 de diciembre y
3152/81 de 29 de diciembre. La ltima reforma parcial, tras el
Real Decreto-Ley de 7 de diciembre de 1982, viene dada por
el Real Decreto 41/1983 de 12 de enero.

247
INDICE GENERAL
 Pgs.

NOTA PRELIMINAR '" .oo ... ... 9

INTRODUCCIN ... .. . .. . .. . 1l

CAPiTULO 1

ACTUALIZACION DEL REGIMEN JURIDICO

MORTUORIO

1. Justificacin del tema oo oo 25

A) Las recientes innovaciones en la materia 27
B) La peculiaridad de las fuentes reguladoras oo , 28
2. ~l ,rgimen sanitario mortuorio como actividad de po-
lleta ..... oo oo. oo . . . . . oo '" ..... , oo oo. oo. oo' oo. 37
A) La polica de la propiedad oo. '" .. , 39
B) La polica general o de orden pblico oo 41
C) La polica del servicio pblico 'oo ... ... 'OO oo. 42
3. Derecho pblico versus Derecho privado. El pro-
blema dominical ... .. . .. . oo' .. ... ... ... .oo ... ... 46
4. Sobre las clases de cementerios y su propiedad .,. .., 56
5. Anlisis de la Ley de 3 de noviembre de 1978 .... .... 63
A) La carencia de una Exposicin de Motivos .oo 64
B) El objeto de la Ley .oo ... ... oo. oo. oo. ... ... 66
C) Los ritos ... .., ... '" ... .., .oo oo. .oo oo. 67
D) La reiteracin de la obligacin mnima '" ... ... 68
E) Las cautelas ...... oo' oo . . . . . oo . . . . oo oo. oo.... 70

251
 Pgs.

F) La invitacin a la reglamentacin ... ... 71

G) Reflexiones sobre puntos no resueltos 73
6. Sobre la propiedad de las sepulturas ... ... 75
7. Concesin o simple acto administrativo? 82
8. La concesin de servicios funerarios ... .,. 86
9. Prcticas sanitarias mortuorias. Remisin 88
10. A modo de recapitulacin ." ... ... ... ... ... ... 88

CAPiTULO 11

LOS CEMENTERIOS EN LA ORDENACION

DEL TERRITORIO

1. Introduccin....................................... ... 95
2. lAs. obligacion~s urbansticas de los Municipios en ma-
tena mortuorza '" 99
3. -Previsin y reserva de suelo para necrpolis 107
A) Las delimitaciones de suelo urbano ... 109
B) Cementerios y Normas Subsidiarias 111
C) Necrpolis y Planeamiento supramunidpal 112
D) Reflexiones sobre el carcter de la superficie de
los cementerios , 115
4. -lAs necrpolis y su adecuacin a las necesidades mu-
nicipales ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 120
A) Prescripciones comunes sobre enterramientos... 122
a) Fosas.......................................... 123
b) Niohos... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 125
B) ~ proporciona!idad de las obligaciones en mate
'na de cementenos , 126
5. Los lugares de etapa y los Planes de Ordenacin .,. 127
6. 'La localizacin de los cementerios ... ... 129
A) Los requisitos del emplazamiento... 130
a) Las condiciones intrnsecas del terreno 130
b) Condiciones externas de los cementerios 133

252
 Pdgs.

13) El distanciamiento de las zonas pobladas .., 134

a) Las distancias en el derecho histrico 135
b) Regulacin actual ' .. '.. 145
e) Planes urbansticos y cementerios. Su influen-
cia recproca .. ' .. . ... .., .. . ." .. . ,.. 146
d) Cementerios y edificacin " .. ' 150
e) Zonas pobladas y ncleos de poblacin .. , '" 151
f) Otras consideraciones ... ... ... ... ... ... ... ... 153
7. Referencia. a la construccin, apertura, suspensin y
clausura de los cementerios ... ... ... ... ... ... ... ... ... 154

CAPTULO III
ARTICULACION, CONCURRENCIA Y CONFLICTOS
ENTRE LOS DISTINTOS ORGANOS COMPETENTES
EN MATERIA DE CEMENTERIOS

1. Los distintos enfoques del problema ... ... ... ." ... ... 163
2. Iglesia. y Estado: la historia de un continuo conflicto. 165
A) El largo camino hasta la intervencin mUnicipal. 167
B) De los conflictos entre las autoridades civiles y
las eclesisticas al Rgimen del 18 de julio ." 172
C) El resurgimiento eclesistico... ... ... ... ... ... 183
3. La. pluralidad de Administraciones territoriales y el
Derecho mortuorio ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 187
4. Los puntos de friccin con los rdenes penal y civil 201
A) El Dereoho Penal y la pol~ca mortuoria ... 202
B) ~recho <:iv~l, iSe?ulturas y Jurisdiccin Conten-
closo-AdmUllstrativa ... .., ... ... ... ... ... ... ... ... 205
5. Derecho interno y Derecho internacional en los tras
lados de cadveres ... ... ... ... ... ... ... 206
A) Traslados extracomunitarios 208
B) La aplicacin del Derecho internacional 209
REcAPITULACIN GENERAL 215
CONCLUSIONES 223
ABREVIATURAS ... ... 229

'253
 Pdgs.

DATOS BIBLIOGIFICOS y JURISPRUDENCIALES .. .. 231

- Bibliografa ... ... ... '.' ... ... .., .. , ... ... 233
- Principales sentencias del Tribunal Supremo, en ma-
teria mortuoria, citadas en el trabajo .. , ... ... ... ... 239
PRINCIPALES DISPOSICIONES VIGENTES EN MATERIA DE DERECHO
MORTUORIO ... ... ... ... '" .'. . .. . 243
- Normativa local '" ... 245
- Igualdad y libertad religiosa 245
- Extraccin de rganos y vsceras '" 245
- Polica sanitaria mortuoria " 246
INDICE GENERAL ... ... ... ... ... ... 249

254