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UNIVERSIDAD AUTNOMA DE NAYARIT

MAESTRA EN DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL

TESIS

TTULO:
El formalismo jurdico procesal civil en Nayarit.

Licenciado:
Carlos Hernn De Alba Gonzlez

Director de tesis:
Dr. Pedro Antonio Enrquez Soto

Codirectores de tesis:
Dra. Mara Dolores Cosso
Dr. Jos Miguel Madero Estrada

Tepic, Nayarit; a 30 de julio del 2017

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NDICE

Introduccin...5
Planteamiento del problema...5
Hiptesis....7
Justificacin de investigacin.....7
Objetivo......9

Captulo 1.
CONCEPTOS RELACIONADOS PARA ENTENDER EL FORMALISMO

1.1. Formalismo jurdico...........10

1.2. Estado de derecho.....16
1.2.1. Legalidad y legitimidad.......20
1.3. Seguridad jurdica..........22
1.4. Reglas y principios.....28

Captulo 2.
ANTECEDENTES DEL FORMALISMO

2.1. Derecho primitivo.......35

2.2. El derecho en la antigua Grecia...38
2.3. Derecho romano.....39
2.4. El derecho en la Edad Media europea.......44
2.5. El desarrollo del derecho cannico y comn.....46
2.6. El derecho en el renacimiento..48
2.7. Estado de derecho legal (formalismo moderno) ...49
2.8. Estado de derecho constitucional54

Captulo 3.
CRITERIOS EN CONTRA O A FAVOR DEL FORMALISMO
 3

3.1. Criterios vinculantes...57

3.1.1. Constitucin y tratados internacionales...58
3.1.2. Jurisprudencia mexicana....59
3.1.3. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.............66
3.2. Criterios orientadores.....68
3.2.1. Leyes.....68
3.2.2. Tesis aisladas de Mxico...70
3.2.3. Precedentes de otros pases.73

Captulo 4.
NUEVO PARADIGMA DEL FORMALISMO JURDICO EN EL PROCESO CIVIL
DE NAYARIT

4.1. Proceso....79
4.2. Reglas y principios prima facie........84
4.3. Cdigo de Procedimientos Civiles para el estado de Nayarit a la luz del
formalismo...88

Conclusiones....97
Propuesta98
Fuentes de informacin...100
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Agradecimientos

En primero termino debo agradecer a mi Dios por darme la vida y

permitirme continuarla, en segundo y no menos importante, sino por el contrario,
con el mayor valor, ser el decirle a mis padres que, si en este trabajo se
encuentra algo bueno es en gran medida por todo su apoyo, por gran razn
espero se encuentren orgullosos, pues su buena educacin me lleva a buenas
decisiones, en este sentido he decidido realizar una maestra y como
consecuencia realizar una investigacin cientfica (una de las mas grandes
experiencias y satisfacciones, independiente de los resultados que genere el
examen que presente para defender la presente tesis).

Por su parte el contexto de esta investigacin es el estudio del derecho,

por esta razn doy gracias a mis maestros de licenciatura, que su formacin sea
de cualquier visin filosfica, me han permitido hacerme las presente preguntas
de investigacin y por lo cual tener materia para la investigacin, pues como bien
me lo enseo mi Tutor el Dr. Pedro Antonio Enrquez Soto, una investigacin no
funcionara si no hay un buen planteamiento del problema.

En este sentido la Dra. Mara Dolores Cosso, me enseo a darle sentido

a la frase que dice "la forma tambin es fondo", por su parte el Dr. Jos Miguel
Madero Estrada, su enseanza durante clases de maestra y su gran experiencia
en el derecho Constitucional me ha transmitido esa inquietud por voltear a ver el
derecho constitucional diferente solo una Constitucin como la simple cspide de
un sistema jurdico, del Dr. Pedro Antonio Enrquez Soto sus enseanzas desde
licenciatura y maestra, vendran pues a darme una actitud critica en el derecho
desde puntos tan importantes como la argumentacin, la interpretacin, los
temas novedosos dentro del derecho jurdico de la ltima dcada, como la
reforma en materia de derechos humanos. En fin, si en este trabajo se
encuentran cosas buenas, por supuesto sern principalmente por los consejos
que durante los coloquios de investigacin realizaron los cotutores y mi tutor.
 5

Introduccin

La metodologa utilizada en el presente trabajo es el cientfico en razn de

que cuenta se siguieron los pasos con el cual se obtienen resultados cientficos,
que son el planteamiento del problema, la generacin de una hiptesis como una
respuesta al problema antes de realizar una investigacin, la experimentacin
consistente en la investigacin a fondo del tema y la conclusin; as tambin se
utilizaron dentro de los captulos, mtodo histrico, comparado, deductivo,
inductivo, fenomenolgico y analgico; y para llevar a cabo todo, tcnicas de
investigacin documental y digital.

El Planteamiento del problema consiste en que, el proceso comprendido

desde su organizacin, funcionamiento, configuracin y estructura interna; esta
preestablecido por reglas que buscan mantener seguridad jurdica, maximizando
la capacidad de previsin de solucin de conflictos y evitar el arbitrio judicial
manteniendo la discrecionalidad al mnimo posible para aumentar la
previsibilidad de la decisin judicial, el problema se presenta cuando estas reglas
retrasan o impiden la justicia, ya que al plantear un asunto jurdico ante un
rgano jurisdiccional, la aplicacin de las mismas puede generar el fenmeno
jurdico conocido como formalismo exagerado, que no cumple su finalidad, la
justicia.

En el estado de Nayarit la justicia no puede ser una frmula matemtica

preestablecida en las leyes adjetivas, si bien es cierto que existen reglas, estas
no son la finalidad del proceso, sino son un medio para llegar a la justicia; el
observar criterios diversos de los Juzgadores, desde aplicar literalmente las
reglas del cdigo sin razn o con la razn de que es derecho vigente, hasta
dejarlas de aplicar sin razn o justificndose en principios o en la justicia con
intenciones activistas y queriendo proteger y garantizar los derechos humanos
(puede ocasionar todo lo contrario), lo anterior deja en una incertidumbre jurdica
al justiciable de no saber cmo se resolver su asunto.
 6

Para no llegar a mantener unas reglas que no cumplan con su fin, ni al

contrario, una aplicacin arbitraria de principios con la justificacin de llegar a la
justicia, modificando o sin observar las reglas: Cul debe ser el equilibrio entre
la seguridad jurdica integrada por las reglas preestablecidas en un proceso
jurisdiccional y la justicia, esta como finalidad del mismo proceso, para llegar a
obtener una plena eficacia? Las respuestas posiblemente no discrepen del todo
o nada, sino simplemente de matiz, en este sentido, el problema pues, no es si
se debera resolver los casos conforme al derecho, 1 sino que se debera
privilegiar, el texto de la ley o las finalidades de esta?.

Si bien es cierto que el derecho procedimental (entendido ste como las

normas jurdicas preestablecidas) es autoridad 2, pues ha sido establecido por
una comunidad poltica para obtener un orden en la solucin de controversias,
se olvida que el procedimiento no puede ser aplicado con la justificacin de que
es norma valida establecida por el legislador (validez formal) si este implica
impedir la justicia, por lo cual se debe observar que tambin se cumpla con una
validez sustancial.

En el contexto jurdico mexicano, lo anterior se observa a partir de la

reforma en derecho humanos publicada en el Diario Oficial de la federacin el 10
de junio de 2011, en donde a lo que nos interesa, se establecen lo que en la
doctrina se conocen como principios de interpretacin conforme, pro persona,
progresividad, interdependencia, lo que implica entre muchas cosas, la
bsqueda de la interpretacin de las reglas procesales se encuentre en
concordancia con lo establecido en la constitucin y tratados en materia de
derechos humanos, igualmente, de las interpretaciones posibles buscar la que
ms favorezca a la persona, lo anterior quiere decir que el derecho procesal no

1 Shapiro, Scott J., Legalidad, Marcial Pons, coleccin de Filosofa y Derecho, Traduccin de
Diego M. Papayannis y Lorena Ramrez Ludea, Madrid, Espaa, 2014, p. 428.
2 Raz, Joseph, Entre la autoridad y la interpretacin, Sobre la teora del derecho y la razn

prctica, Marcial Pons, coleccin de Filosofa y Derecho, Madrid Espaa, 2013, pp. 111, 112,
113 y 114.
 7

es autnomo al sustantivo, lo que implica que no se deben de aplicar si es

contrario a sta, en resumen, se tiene que evitar una interpretacin formalista,
cuando esta valla en contra de los derechos humanos mencionados. 3

Naturalmente como respuesta humana a un problema se genera una

hiptesis consistente en que, el juzgador debe aplicar las reglas del proceso
tomando en cuenta si al caso concreto se cumple con la finalidad que fueron
puestas las reglas, de ser negativo, se tendr que inaplicar las reglas para
aplicar directamente principios.

Por lo anterior, la investigacin tendr su justificacin, en razn de ser

necesario atacar el problema desde el punto de vista de la filosofa del derecho 4
procesal, ya que esta nos dar un factor de civilizacin del derecho y de
limitacin de la arbitrariedad, gracias a la estrecha relacin instituida entre
reflexin iusfilosfica y prctica jurdica,5 para as criticar y reflexionar sobre los
postulados que ya han sido defendido por mltiples autores y adems de ser
utilizadas en las practica jurdica y que abogados litigantes dan por sentado; sin
llegar de ninguna manera al dogmatismo, es decir, dando posturas extremas
realizando conceptos absolutos, verdaderos o invariables al derecho, sino que
se debe razonar desde diversos puntos de vista, como desde el axiolgico,
moral o de justicia, desde el jurista y el filosofo, entre otros; as pues se trata de
dar una critica a ese pensamiento puramente del derecho positivo, del dogma de
seguir nicamente lo escrito literalmente en la norma, salir del conformismo del

3 Medelln Urquiaga, Ximena, Principio pro persona, Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
Oficina en Mxico del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
y Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal (coeditores), Mxico, 2013, pp. 7 y 16
19.
4 Tratando de plasmar la filosofa del derecho correspondiente para Nayarit y Mxico, pero sin

estar desconectadas con el mundo filosfico, es decir, lo necesario para acercarnos al ideal de la
efectividad; en este sentido ya se realizan congresos de filosofas especficos para determinada
sociedad (una iusfilosofa regional), por ejemplo el congreso de filosofa del derecho para el
mundo latino, vase: Atienza, Manuel (Director), I Congreso de filosofa de derecho para el
mundo latino, 26 28 de mayo 2016 http://iusfilosofiamundolatino.ua.es/ponencias_temas
5 Ferrajoli, Luigi, "El futuro de la filosofa del derecho" en Atienza, Manuel, N 39, revista DOXA,

Alicante, 2016, consultado el 26 de julio del 2017 en

https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/60164/6/Doxa_39_13.pdf
 8

derecho positivo, de lo que el jurista da por bueno. Un anlisis filosfico del

derecho es el que permite un cambio en actividad del derecho solo como
sumisin estricta a la ley, debemos dejar de separar el derecho procesal de la
justicia; todo esto para dar mas conocimientos y acercarnos a mas soluciones.6

De tal forma, encuentro que en el desempeo como abogado en juicios y

en la doctrina que he ledo sobre iuspositivismo e iusnaturalismo, me he dado
cuenta que la justicia no puede ser una frmula matemtica preestablecida en
los Cdigos de Procedimientos, si bien es cierto que existen reglas, estas no son
la finalidad del proceso, sino son un medio para llegar a la justicia; el observar
criterios diversos de los Juzgadores, desde aplicar literalmente las reglas del
cdigo sin razn, hasta dejarlas de aplicar sin razn o justificndose en
principios o en la justicia, me ha llevado a pensar cual debera ser el
funcionamiento de todo el proceso, por lo cual estudiar el tema aportara
elementos al debate terico, con lo cual se buscara resolver o ser parte de la
respuesta de las interrogantes entorno al tema, que al final dara mas elementos
a los juzgadores para resolver el problema de la decisin que se plantean al
aplicar los cdigos y las personas reciban justicia.

Los pocos estudios sobre formalismo jurdico hacen necesario investigar

sobre el tema, vemos que el tema objeto de esta investigacin solo es tomado
como parte secundaria en muchos otros temas, al que podemos resumir que se
tom al formalismo como aquella teora del derecho que prefiere la forma sobre
el fondo, pero no hay un estudio de fondo para preguntarse cul es la razn de
esa concepcin; Scott Shapiro7 menciona que la metodologa interpretativa que
mas se encuentra en desacuerdo es, entre quienes se apegan al texto literal de
la ley y quienes buscan la intencin de las leyes, en este mismo sentido Manuel

6 En este sentido, puede ser consultado para una explicacin mas detallada, el capitulo de
"Aproximacin filosfico jurdica al derecho procesal" en Aguedelo Ramrez, Martn, Filosofa del
derecho procesal, segunda edicin, Leyer, Bogot, Colombia, 2006.
7 Ramrez Ludea, Lorena y M. Villajosana, Josep (Editores), Convencionalismo y derecho,

Marcial Pons, coleccin de Filosofa y Derecho, Madrid, Espaa, 2016, p. 244

 9

Atienza Rodrguez, 8 menciona que se debe evitar el error del formalismo,

adems que nuestra cultura (pases latinos) es tradicionalmente formalista, por
lo cual es necesario superar el formalismo jurdico, pero para superarlo
adecuadamente quiere decir entenderlo bien, de ah la razn para buscar
acercarse a la solucin del problema.

El objetivo principal de la investigacin es poder responder a

planteamiento del problema, dando razones que puedan sustentar la decisin,
para ese sentido primero se ocupa resolver pequeos objetivos que se lograran
al terminan cada capitulo, as pues, el objetivo del capitulo 1 consistir en
determinar los conceptos que la doctrina jurdica aporta de las instituciones
jurdicas que juegan un papel importante en el formalismo jurdico, por su parte
en el capitulo 2 se desarrolla como es que el formalismo tiene diferentes
impactos y utilidades desde el contexto en el cual se desarrolla, mientras que en
el capitulo tercero se buscara extraer aquellos precedentes y normas jurdicas
que nos aporten razones para inclinarnos por un derecho mas o menos
formalista, para as en el capitulo 4, se buscara establecer el deber ser del
formalismo jurdico delimitado al proceso civil en Nayarit.

8Atienza Rodrguez, Manuel, Formalismo y Teora Argumentativa del Derecho, video realizado
por el canal especializado en temas jurdicos "Borde Jurdico", publicado el 6 de enero del 2016 y
puede ser consultado en https://www.youtube.com/watch?v=3XMa7QEDk5U
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CAPTULO 1.
CONCEPTOS RELACIONADOS PARA ENTENDER EL FORMALISMO.

1.1. Formalismo jurdico

La importancia de la forma en el derecho es transcendental para el

desarrollo de este trabajo, por lo cual Summers9, nos recuerda algo que da a
da est en la practica judicial del derecho y que puede pasar desapercibido,
esto es, el papel de la forma en el derecho, pues seala que la forma contrario a
lo que muchos piensan (la forma de manera peyorativa), establece la sustancia,
sirve a los fines y valores en el derecho y principalmente las formas determinan
como ser el contenido del derecho, en ausencia de estas, se adolecer de un
sistema jurdico, esto significa, que al establecer las reglas tambin se establece
el contenido material del derecho; ver al derecho como un sistema, afirma la
importancia de la forma en el derecho, pues, esta es generadora de
organizacin, pero no se trata de establecer la forma a capricho, pues dice que
la forma debe ser apropiada; esta manera de recalcar la importancia de las
formas no demerita aspectos sustantivos, ya que, seala que el aspecto formal
garantizara que su contenido sea el correcto.

Por su parte, Max Weber formaliza al derecho, sealando que un derecho

puede ser racional, lo que significa que de manera lgica se infiere lo que
causara, esto es, la previsibilidad de las decisiones jurdicas, en este sentido
habla de dos formas de racionalidad del derecho, el primero es la generalizacin,
en la cual las razones que se utilizan para la solucin del asunto jurdico, se
limita a uno o varios principios que son los preceptos jurdicos, mientras que el
segundo supuesto es el de sistematizacin, en el cual sus principales elementos
son que las reglas sean claras, coherentes y sin lagunas; lo que entonces nos
lleva a inferir que la racionalidad del derecho que este autor nos expone,

9Summers, Robert S., La naturaleza formal del derecho, Fontamara, Mxico, 2001, pp. 9, 13, 14,
15 17, 29, 40, 49, 50, 59, 70, 75 y 108.
 11

consiste en fabricar normas generales y sistemticas en el orden jurdico que se

encuentran; contrariamente al formalismo, seala que se da cuando el juzgador
en su actividad utiliza principalmente decisiones subjetivas por medio de
valoraciones ticas, sentimentales o poltica y no por reglas abstractas, tambin
se habla cuando el derecho es irracional, lo que significa que dentro de la
construccin de las reglas o en la aplicacin de estas por medio de los
juzgadores, se utilizan medios que traen como resultado algo incierto.10

Mientras, Norberto Bobbio, en su pensamiento terico del derecho,

evoluciona, dejando de lado el positivismo formalista, para pasar a un
positivismo funcionalista en donde se aparta del derecho que busca un sistema
mediante la estructura, optando por hacer notar las finalidades del derecho;
estas ideas de Bobbio fue generado por el pensamiento de las ciencias humanas
y de los juristas que buscaban que las matemticas fueran un quehacer
cotidiano en la vida de las personas, por ende en el derecho, buscando de cierta
manera las formulas para la solucin de conflictos de manera mecnica o la
funcin estructural de Kelsen; lo que para Bobbio pareca insuficiente, pues el
contenido no poda determinarse de manera formal, sino que se debera atender
al contexto dentro de la poca, como a los valores, la poltica y la sociedad, cosa
que dentro del formalismo jurdico careca; estos pensamiento de Bobbio
llevaron a juristas a llamarlo como parte del iusnaturalismo.11

Bobbio 12 , critic al positivismo jurdico diciendo que, uno de los

problemas de ste es el formalismo jurdico, consistente en la aplicacin del

10 Weber, Max, Economa y sociedad, Traduccin de Jos Medina Echavarra, et. al., segunda
reimpresin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2002, pp. 509, 510 y 511. Tambin se
destaca que dentro de esta obra su estudio careci de la justicia vista como moralidad
impregnada en el derecho occidental Munn, Guillermo, Racionalidad del derecho segn Max
Weber y el problema del formalismo jurdico, p. 69 100. en Isonoma: Revista de Teora y
Filosofa del derecho, nmero 25, octubre 2006, consultado el 14 de marzo del 2016 en la pagina
de internet: http://www.cervantesvirtual.com/descargaPdf/racionalidades-del-derecho-segn-max-
weber-y-el-problema-del-formalismo-jurdico-0/
11 Vigo, Rodolfo L., La Teora funcional del Derecho en Norberto Bobbio, en Vigo, Rodolfo L.,

Constitucionalizacin y judicializacin del derecho, Ibaez, Bogota, 2012, pp. 91 98.

12 Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurdico, editorial Fontamara, cuarta edicin,

Mxico, 1995.
 12

derecho mediante formulas, o sea, mediante un silogismo jurdico, reduciendo la

justicia a la letra de la ley, lo que implicaba un juez que solo encuadraba el
hecho a la regla preestablecida por el legislador, por lo cual la seguridad jurdica
protagoniza el papel principal y ultimo en el derecho.

Por su parte Carlos lvaro de Oliveira13, entiende que el formalismo busca

dar al litigio una base para la solucin de problemas, en igualdad de condiciones,
que evite el arbitrio, para lograr una justicia, por medio de reglas previamente
establecidas que buscan la organizacin y el funcionamiento del proceso, pero
estas, pueden llegar a obstaculizar la justicia, contrariamente a lo que se busca;
en este sentido, podemos ver que el formalismo puede ser concebido como algo
positivo o negativo, ya que en est, se buscara el equilibrio, entre la seguridad
jurdica y la justicia, esto es, el formalismo es necesario en el sentido de que
ordena y da seguridad jurdica en el proceso teniendo siempre como fin la
justicia, pero ser innecesario cuando sea exagerado, lo que significa que las
formas establecidas en el proceso, no deben llegar impedir el acceso a derechos
materiales, lo que significa que el juzgador no pueda cambiar las reglas
arbitrariamente, pues significara violar la igualdad jurdica; esta ligado a la idea
de seguridad jurdica dentro del Estado de derecho, que busca respetar el
derecho al debido proceso legal, lo que implica que el proceso debe ser siempre
contrastado con los valores, lo que puede significar la no aplicacin estricta de
las reglas del proceso para buscar la realizacin de otro u otros derechos,
dejando de lado la utilizacin del proceso como fin para pasar a utilizarlo como
instrumento para la realizacin de otros fines.

Se aprecia que las ideas de los autores antes mencionados, no hay un

estudio profundo de la proyeccin material del formalismo jurdico, sea, de las
reglas establecidas por el legislador; si bien es cierto, de una manera parcial
hablan al respecto, dejan de lado argumentos en contra de sus ideas, esto

13lvaro de Oliveira, Carlos Alberto, Del formalismo en el proceso civil, traduccin de Juan Jos
Monroy Palacios, editorial Palestra, Per, 2007, pp. 19, 141, 142, 143, 144, 146, 232, 237, 250,
365, 472.
 13

significa, que bien hay argumentos a favor de todos y cada uno de sus posturas,
igualmente los hay en sentido contrario.

Por lo anterior, es necesario entender que la aplicacin de las reglas tiene

diferentes perspectivas:

A) atendiendo al contenido literal de las palabras, en razn de que el juez debe

de aplicar las leyes, sea, en razn de la divisin de poderes, mediante el cual
se busca que el poder del judicial de aplicar las leyes este sujeto a limites, estos
son las reglas.

B) en concordancia con la justificacin que subyace a la regla, sea, que la

aplicacin de la regla este de acuerdo con la justificacin o razn que el
legislador dio para la creacin de la regla.

C) en contra de la justificacin que subyace a la regla, es decir, que si bien es

cierto se est aplicando la regla al caso en concreto en razn de ser el resultado
de un ejercicio de subsuncin del hecho y la regla, la razn de ser de la norma
es contraria a la aplicacin en concreto a los hechos.

D) cualquiera de las anteriores en contraste con la Constitucin, ya sean normas

constitucionales o inconstitucionales.

En relacin con lo anterior, se observa que las reglas se establecen de

manera principalmente general, pero hay casos en los que se establece de cierta
manera mas detallada que general, esto es, para abarcar supuestos de hechos
que se creen pueden suceder, pero tambin, existe la posibilidad de que los
supuestos de hecho vallan en contra de la justificacin de la regla o que dejen
fuera supuestos de hechos que si tendran aplicacin en caso de aplicar la
justificacin subyacente a la regla. Las razones para establecer mayor o menor
generalidad en las reglas, pueden ser bastantes, entre las cuales podemos
encontrar las siguientes: dotar al juez de una amplia o poca discrecionalidad
 14

para la decisin al caso, crear seguridad jurdica y justicia, estos estn

ntimamente relacionados como se vera mas adelante, tambin se busca
mantener el Estado de derecho.

El formalismo jurdico tiende a ser consecuencia de una interpretacin

principalmente literal y en ausencia de su finalidad, propsito, razn de la norma
o justificacin subyacente, por lo cual es importante saber que es lo que se
busca proteger con las formas para evitar un formalismo exagerado; las razn
para seguir una u otra forma de aplicar el derecho depender del contexto en el
cual las reglas se encuentran, me refiero en lo poltico, social, cultural e histrico,
es decir, de la confianza que se tenga a los jueces, 14 mayor confianza traer
como consecuencia establecer en las leyes una mayor discrecionalidad al juez,
en contrario una menor confianza traer consigo reglas mas explicitas buscando
limitar mas las decisiones de ste; pero no es absoluto el elemento de la
confianza, pues tambin depender del sistema institucional de la administracin
de justicia, es decir, seleccin, capacitacin, cantidad de trabajo, etc. 15

Por su parte Hart16, tomaba al formalismo como un "vicio" en donde se

"procura encubrir y minimizar la necesidad de tal eleccin, una vez que la regla
general ha sido establecida. Una manera de hacer esto es congelar el
significado de la regla". Tal vez, el problema se resuelva dotando al juzgador de
mayor legitimidad democrtica, modificando las formas de eleccin de los
jueces, por el momento lo que legitimara al juez en sus decisiones sern los

14 El garantismo de Ferrajoli, tiende a ser compatible con un modelo de desconfianza hacia los
jueces, pues dice no existe "un poder bueno", una garanta pues contra el peligro a la violacin
de los derechos fundamentales por parte de los poderes, Ferrjoli, Luigi, Principia iuris, Teora del
derecho y de la democracia, 1. Teora del derecho, Trotta, Traduccin de Perfecto Andrs Ibez
y otros., Madrid, Espaa, 2013, p. 187.
15 Laporta, Francisco, "Reconocimientos, respuestas y glosas", p. 305 en Atienza Rodrguez,

Manuel, (Director) Edicin especial: Homenaje a Francisco Laporta y Liborio L. Hierro, revista
DOXA, Alicante, 2017, consultado el 26 de julio del 2017 en
https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/67915/1/Doxa-Especial-2017.pdf
16 Hart, Herbert L. A., El Concepto de Derecho, Traduccin de Genaro R. Carri, Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, Argentina, 1963, p. 161.

 15

argumentos que convenzan de que esta actuando conforme a la Constitucin, es

decir, se legitimara o no con sus sentencias.

El tema ha sido tocado desde el punto de vista de la relevancia, es decir,

condiciones operativas que se utilizaran para justificar la decisin, as un modelo
opaco, su relevancia ser solo el texto literal expresado en la norma, mientras
que el modelo transparente, observara la ratio legis independiente de lo
establecido por la norma; por lo tanto la eleccin entre uno y otro modelo
depender de la discrecionalidad que el mismo sistema le otorgue o no al
juzgador para poder elegir.17

Como se observa el formalismo jurdico ser un termino ambiguo, pero se

destacan dos vertientes en la definicin, el primero ser aquel formalismo en
sentido "neutral" donde se lleva acabo, cuando cualquier persona resuelve los
problemas utilizando las reglas jurdicas que estn preestablecidas en el derecho
para usarse, con lo cual el juzgador no tiene que deliberar sino nicamente
aplicarlas para dar mayor previsibilidad jurdica, siendo una necesidad natural la
de basarse en reglas, por lo tanto el derecho moderno ser formalista en este
sentido pues existen cdigos que establecen los limites a seguir; por otro lado y
es este el sentido que interesa al presente estudio, es el formalismo exagerado,
aquel que tiende a ser peyorativo, es decir, descalificar a las personas que
utilizan esta forma de interpretar, consiste en realizar interpretaciones literales de
las normas sin tomar en consideracin el contexto, finalidades de las reglas,
pues se da por sentado que el derecho es un sistema completo y coherente, por
lo tanto los legisladores han deliberado los casos, los juzgadores en
consecuencia no han de crear derecho solo aplicarlo, en pocas palabras se
reduce el derecho al texto. 18 El formalismo buscara generar un imperio de la
ley19

17 "Dos modelos de relevancia normativa" en Ratti, Giovanni B., El gobierno de las normas,
Marcial Pons, coleccin de Filosofa y Derecho, Madrid, Espaa, 2013.
18 Atienza, Manuel, Curso de Argumentacin Jurdica, editorial Trotta, Madrid, Espaa, 2013, pp.

22 y 23. y Atienza, Manuel, El Problema del Formalismo Jurdico. Profesor Manuel Atienza, min.
 16

1.2. Estado de derecho

Garca Mynez20 dice que, el Estado de derecho es el orden jurdico que

se encuentre vigente dentro de un lugar y poca determinada, dicho orden
jurdico es creacin del Estado y da validez al derecho. En este mismo sentido,
Hans Kelsen21, afirmaba que, el orden jurdico de un Estado es absoluto, de ah
la relacin con el formalismo, pues, se limita a lo que la ley diga expresamente,
sin factores axiolgicos, lo anterior se traduce en la sumisin del Estado al
derecho, entendiendo al derecho como la ley. Kelsen, hablaba de una teora
pura del derecho, en donde exclua juicios causales y de juicios de valor, deca
que el Estado era el nico que tena el monopolio de la produccin jurdica y por
lo cual dicha produccin tendra validez22, esta validez era sinnimo de justicia y
se dice que uno de los rasgos esenciales del Estado legal es la influencia de la
ley como medio exclusivo para hacer justicia, su practicidad deba ser acorde a
una tendencia iuspositivista donde el Estado crea derechos que slo son vlidos
en los trminos y condiciones que la ley disponga, entonces, s el legislador no
desarrolla un derecho de la persona u obligacin estatal, el ser humano no poda
impugnar esa omisin o reclamar la existencia de un acto o abstencin a partir
de una lectura congruente y a favor de la persona o grupo vulnerable. La fuerza
del argumento que identifica justicia con el contenido literal de la ley, se basa en
que sta contiene la totalidad del derecho que la razn humana poda dar. Si la
ley era un sinnimo de justicia, entonces, la palabra del legislador plasmada en
su ms importante producto constitua una expresin preclara de la verdad, por
lo que quien critica a la ley, en realidad no cuestiona una labor humana, sino el
ms puro reflejo de la justicia encarnado en el acto legislativo.

42:50 56:29 video realizado en agosto del 2016, publicado el 6 de diciembre del 2016 y
consultado el 8 de marzo del 2017 en la pagina de YouTube:
https://www.youtube.com/watch?v=XafdIbclemc
19 Laporta, Francisco, El imperio de la ley una visin actual, Trotta, Madrid, Espaa, 2007
20 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio de Derecho, editorial Porra, Mxico, 1980,

p. 7.
21 Prez Porra, Francisco, Teora del Estado, editorial Porra, Mxico, 1996, p. 154.
22 Ruiz Manero, Juan, El legado del positivismo jurdico, editorial Palestra, Lima, Per, 2014, p.

38.
 17

Para Ferrajoli 23, puede entenderse en dos sentidos el Estado de derecho,

el primero, el dbil, lato o formal y el segundo, el fuerte, estricto o sustancial, en
donde aquel se integrara por los sistemas jurdicos donde impera la ley,
incluyendo Estados autoritarios o totalitarios, mientras que en el segundo impera
la constitucin, en donde no solo hay elementos de validez formales, sino
sustanciales.

Lo anterior quiere decir que dentro del Estado de derecho se observa dos
formas de concebir y aplicar el derecho, imperio de la ley e imperio de la
Constitucin, en este sentido, Susana Pozzolo 24 dice que, el sistema jurdico
dentro del Estado de derecho tiene dos formas de entenderse, por un lado el
legalista, que se caracteriza principalmente por que la ley es su mxima
expresin, fuente suprema y eje rector de todo dentro de aquel, es por eso que
se da la calidad de imperio a la ley, dejando a la Constitucin como un ideal,
pero no su aplicacin directa.

Este imperio de la ley, se apoya en la razn de divisin de poderes, donde

el legislativo crea la ley, y el judicial slo aplica, este no puede crear derecho, se
da lo que se conoce como el gobierno de las leyes, en consecuencia ese estado
de derecho, es lo mismo que Estado de normas, en donde el contenido de la
norma no importa, sino que nicamente la forma de creacin, es decir, que
cumpla con los criterios de validez formales (proceso legislativo) 25 , donde se
busca preservar la democracia, esta como una forma de produccin de las
normas de manera formal, no sustancial.

Por su parte Max Weber, habla de dominacin legal con enfoque en la

administracin burocrtica, ya que su libro se refiere principalmente al

23 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 856.

24 Pozzolo, Susanna, Neoconstitucionalismo y positivismo jurdico, revisin de traduccin a cargo
de Rafael Escudero y Gorki Gonzales, Palestra, Lima, Per, 2011, pp. 65 -74.
25 Zagrebelsky, Gustavo, La ley y su justicia, traducido por Adela Mora Caada y Manuel

Martnez Neira, editorial Trotta, Madrid, 2014, p. 86.

 18

capitalismo, pero que para nuestro estudio tiene completo encuadramiento a lo

que por imperio de la ley se entiende; as este autor seala que esta dominacin
debe estar basada en aquello que pactado u otorgado por medio de reglas
abstractas y con la finalidad de ser respetado y aplicado, dentro de la sociedad
(gobernados y gobernantes), con lo cual las actuaciones estarn limitadas por
las reglas. Esta definicin da lo que Weber habla de que el derecho llega a ser
racional y objetiva, denominado por este como racionalidad formal del
derecho. 26 En este sentido, se dice que el formalismo tiene mejores
consecuencias que cualquier manera de aplicar el derecho, entre las cuales
encontramos, el ideal de la certeza jurdica como valor ultimo, por ende se da
seguridad jurdica, lo que se traduce en la predecibilidad de las relaciones
jurdicas, eliminando la arbitrariedad y discrecionalidad de la autoridad.27

Pero a partir de la posguerra de la Segunda Guerra Mundial se habla de

una crisis del Estado de derecho legal28, crisis de la democracia, crisis de la ley29
en sentido estricto y en consecuencia de la seguridad jurdica se habla de nuevo
del derecho natural, en donde la tradicin legalista del Estado cambia 30 , en
consecuencia el imperio del derecho que radicaba en la ley, hoy se encuentra en
la constitucin, lo que implica que la legalidad est determinada no nicamente
por la validez formal, sino sustancial, sea, los derechos fundamentales,
principios y valores, no es una legalidad simple o formalista; lo anterior tiene su
razn de ser, pues, cuando se sometieron a las leyes no se garantizaba que no
existiera arbitrariedad de las autoridades, aunque las leyes se creaban de forma
democrtica en sede legislativa y siguiendo las formalidades que sealaban las

26 Weber, Max, op. cit., p.. 173.

27Para ver la importancia que juega la posibilidad de predecir las situaciones jurdicas en la vida
diaria, vase Laporta, Francisco, et. al., Certeza y predecibilidad de las relaciones jurdicas,
Fontamara, Mxico, D.F., 2008. En esta obra, se debate sobre el punto importante entre la
seguridad jurdica y la justicia traducida mediante principios y valores.
28 Crisis del derecho y crisis de la razn jurdica en Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas,

editorial Trotta, Madrid, 2004.

29 Materiales para una reflexin sobre racionalidad y crisis de la ley, en Atienza, Manuel, N 22,

revista DOXA, Alicante, 1999, consultado el 28 de noviembre del 2015 en

http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10306/1/doxa22_14.pdf.
30 Ansutegui Roing, Francisco Javier, Crisis de la ley y Estado Constitucional, editorial Porra,

2015, p.116.
 19

leyes, estas llegaban a ser arbitrarias, pues respetaban los principios, valores o
derechos fundamentales, dejaba que la justicia solo fuera un poema, mas no una
realidad, dejando claro que en las dos concepciones (dentro del imperio de la ley
y de la Constitucin) el juzgador est sujeto a la ley.

El imperio de la ley, tuvo su inicio en la Revolucin Francesa y fue que

despus de la segunda guerra mundial, en los tribunales de Nremberg 31
empieza la crisis, la democracia clsica donde la mayora toma las decisiones es
criticada, ya que, reuniendo los requisitos formales para produccin de normas,
se podan crear leyes injustas, en consecuencia, la democracia no puede seguir
siendo formalista, sino que las formalidades deben estar acompaadas de
contenido, apoyndose en los derechos fundamentales, en donde estos no
pueden ser disponibles por las mayoras, estas ideas se basan en una crtica
filosfica.

Entonces se considera ilegtimo el derecho que por las mayoras afecta

derechos fundamentales y por el contrario se considera legtimo aquellas
decisiones que se fundamenten en los valores, principios y derechos
fundamentales que se apoyen en las decisiones constitucionales.

La constitucin deja de ser un programa poltico, para pasar a ser una

fuente del derecho con carga moral o de valores, ante este nuevo imperio de la
ley, se termina por afianzar (al menos tericamente) el Estado de derecho
constitucional 32 , se observa que un Estado con Derecho, o sea, un Estado
jurdico no es un Estado de Derecho Constitucional 33 , significa como ya se
menciono, que un Estado que crea leyes muchas veces puede aplicarlas, pero
estas pueden conllevar cierta injusticia, sea porque contraviene derechos
fundamentales o principios consagrados en estas cartas, siendo que resulten

31Vigo, Rodolfo Luis, Constitucionalizacin y judializacin, cit., p. 23.

32Ibidem p. 60.
33 Daz, Elas, Estado de derecho: exigencias internas, dimensiones sociales, Sistema,

ISSN:0210-0223, p. 6.
 20

estas antinomias irrazonables; incluso en el peor de los casos crear leyes pero
no observarlas.

1.2.1. Legalidad y legitimidad

Para lvaro De Oliveira, la legalidad relacionada con el debido proceso

legal significa que el proceso ser traduccin de la Constitucin de este derecho,
buscando eliminar las arbitrariedades del juzgador, pero que no significa aplicar
las formas sin observar los distintos valores con los cuales se debe de ponderar,
para no caer en una exageracin,34 aplicando as el conjunto de reglas, se logra
una planeacin35 donde se aplica el sistema jurdico, es decir, si los gobernantes
y gobernados se actan conforme a las reglas y no conforme a sus caprichos, se
podr tener cierta percepcin para poder planear, esta sujecin a la ley es un
contrapeso a la arbitrariedad y subjetividad que pueda ser aplicada por las
personas.

Por lo anterior se deduce que la constitucin es parte del imperio de la ley,

esto es, una legalidad critica, o sea, observando lo que la ley dice pero acorde
con la Constitucin; tiene sentido lo dicho, pues, un sistema jurdico no debe
seccionarse para aplicarse, analizarse o cualquier otro acto que se busque
realizarse, hablar de la legalidad como un componente independiente de la
constitucionalidad solo tendra sustento en Estados de derecho legislativos.

Noberto Bobbio seala que la legalidad es un problema del positivismo

jurdico36, pues si bien con la legalidad se clasificaran a los actos conforme a las
leyes de los actos que no se realizan de acuerdo a la ley, este principio no
determinara la justicia, sino que simplemente servirn como contrapeso al
arbitrio de la autoridad que en consecuencia establecern un orden en base a la
seguridad jurdica.

34 lvaro de Oliveira, Carlos Alberto, op. cit, pp. 183 y 372.

35 Shapiro, Scott J., ob. Cit., p. 478.
36 Bobbio, Norberto, Op cit., pp. 14 y 54.
 21

Entonces el imperio de la ley producto de la legalidad generara un

formalismo jurdico, pues se buscara que la ley valla a regir todo acto u hecho,
en este sentido la aplicacin por lo tanto de la ley depender en distintos
sentidos, uno de ellos ser el formalismo jurdico y tico, es decir, jurdico en el
sentido de que se apegara en lo establecido en la ley por el legislador, mientras
que se referir a lo tico en cuanto a que se tendr como justo lo establecido en
la misma ley.

La legitimidad se relaciona con el formalismo de la manera en que se

ejerce la misma, por un lado esta la posibilidad del poder judicial de invalidar o
incluso desaplicar una ley o parte de ella, lo que significa ser contramayoritario37
para referirse a la accin de ir en contra de la decisin de la mayora, por lo cual
el formalismo jurdico tiende a buscar un papel del juzgador atado a la ley, en
algunos casos extremos a la letra de la ley, consecuentemente ilegitimidad para
desaplicar o invalidar una ley, vemos pues que la legitimidad contiene la idea de
licitud, es decir, apegarse a la ley, a lo ya establecido por consecuencia a lo
dicho por la mayora legislativa.

Vemos pues dos polos opuestos que pudieran darse en diversos grados,
por un lado la legitimidad del juzgador para tomar en cuenta factores que no
fueron previstas al momento de la creacin de la ley por el rgano legislativo y
que son elementos particulares del caso a resolver para determinar si cree que
la regla o principio en principio aplicable la deber dejar del lado por otras
razones que si bien las toma del sistema jurdico, stas pueden o no estar
expresamente sealadas en la ley; por el otro lado podemos observar un juez
atado a la letra de la ley en su caso mas extremo, es decir, a la literalidad es
aqu donde se habla del formalismo jurdico, dentro del cual se habla de

37 Todo lo sealado tiene sustento en lo explicado por Pedro Antonio Enrquez Soto en La
Justicia Constitucional y Democracia, la Dificultad Contramayoritaria, en Carbonell, Miguel, et al.
(Coordinadores), Estado Constitucional, Derechos Humanos, Justicia y Vida Universitaria, Tomo
III: Justicia, Mxico, 2015, pp. 123, 129, 130 - 134, 139, 142 y 144.
 22

imposibilidad para determinar si una norma en principio aplicable deba ser

desatendida por razones de peso, pues esta discusin de la validez o no de la
ley fue elegida por la mayora especficamente la representacin de la mayora
en sede legislativa.

La razn pues para determinar la legitimidad o no al juzgador depender

en cierta medida de la confianza que tenga la sociedad hacia el poder judicial o
el poder legislativo, es decir, habr una balanza que busque eliminar la
desconfianza que se tenga hacia algn poder otorgando al poder contrario de
cierto poder (legitimacin) para controlar sus decisiones, lo que impacta en la
forma en que los jueces aplican reglas y principios establecidos en las normas,
esto significa que ante una mayor desconfianza al poder judicial se buscara
otorgar mayor precisin a las leyes limitando la discrecionalidad buscando
determinar en la medida de lo posible las soluciones dndole mas legitimidad a
las decisiones de los jueces, pues estarn basadas en las leyes establecidas por
el rgano legislativo quien ha tenido un proceso de formacin que al final ser la
representacin de las mayoras.38

Se observa que la legitimacin del juez depender de aplicar la norma de

la manera menos discrecional posible, es decir, que no cree derecho, sino que
aplique el derecho ya existente.

1.3. Seguridad jurdica

Como anteriormente se dijo, la seguridad jurdica es una razn

fundamental para justificar el formalismo, por lo cual se debe entrar en su
estudio; en este sentido, comenzamos diciendo que es un principio, y como
todos, se deben de buscar cumplir en la mayor medida posible, esto es, se
cumplirn en diversos grados, dependiendo de las principios y reglas que
tambin se encuentren en juego al momento de aplicarlo al caso en concreto,

38 Shapiro, Scott J., ob. Cit., p. 429, 432, 433 y 449 - 454.
 23

son pues mandatos de optimizacin39, mientras que las reglas se acaban en un

solo acto del todo o nada40.

La palabra seguridad, implica estar exento de riesgo, al que sea cierto

por lo cual de confianza y se pueda determinar, se hablara de seguridad cuando
pueda ser previsible, sea, se pueda conocer o deducir de acuerdo a diversas
seales o indicios; si trasladamos lo anterior al mundo del derecho, podemos
decir que la previsibilidad depender con los elementos que nos otorgue el
derecho para conocer o conjeturar las relaciones jurdicas del futuro, lo que
dotara a las personas de autonoma personal 41 para la eleccin y planificacin
de la vida, sin caer en el riesgo de tomar a la autonoma como valor supremo,42
pues no permitira algunas veces proteger la equidad o la dignidad.

Por jurdico debemos entender todo lo relacionado al derecho en su

concepcin mas amplia, no se debe entender simplemente como la ley, sino que
complementariamente a esta, se deben incluir elementos como los principios, las
interpretaciones de los juzgadores, que deben ser tomadas como fuentes del
derecho.

Dentro de las definiciones dadas por diversos autores, rescatamos

diversos elementos que nos pueden llevar a entender mas el principio de
seguridad jurdica, como son, la capacidad otorgada por el derecho para
prever 43 , instrumento para realizar otros fines (como la justicia) 44 , orden
jurdico, presupuesto y funcin de los Estados de derecho45 y evitar anarqua46;

39 Alexy, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,

Madrid, Espaa, 1993, p. 86.
40 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, segunda edicin, Barcelona, Espaa, 1989, p.

75.
41 "La autonoma personal" en Laporta, Francisco, El imperio de la ley una visin actual, Trotta,

Madrid, Espaa, 2007.

42 Prez Bermejo, Juan Manuel, "Autonoma y desconfianza en el imperio de la ley del profesor

Laporta" en Atienza Rodrguez, Manuel, (Director), Edicin especial: Homenaje ob. Cit.
43 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Ariel, segunda reimpresin, Espaa, 2004, p. 181.
44 Lifante, Isabel, Seguridad jurdica y previsibilidad, DOXA, nmero 36, 2013, p. 87.
45 Perez Luo, Antonio-Enrique, Seguridad jurdica en Garzn Valds, Ernesto y Laporta,

Francisco J. (Editores), El derecho y la justicia, segunda edicin, Madrid, Espaa, 2013.

 24

con lo anterior podemos decir que la seguridad jurdica se concibe como una
forma de buscar evitar la anarqua en la toma de decisiones, buscar orden y
previsibilidad dentro de las acciones jurdicas que se puedan tomar en el futuro,
y se utilice como medio o complemento para el logro de otros fines dentro del
derecho.

Siguiendo la idea de Alexy, relativa a la forma en como operan los

principios, decimos que dentro de la seguridad jurdica, los grados de
previsibilidad que se pueden obtener es, la certeza en el punto mas alto, como el
ideal en el derecho y la incertidumbre en el punto menos deseado, el derecho se
encuentra dentro de estos dos polos, y estos cambiaran de acuerdo a diversos
factores, que podemos clasificar en factores positivos, que pueden ayudar a
aumentar la seguridad jurdica y factores negativos que llevan a disminuirla:47

A) positivos.- Normas publicas, claras, con precisin en el lenguaje

normativo, mayor estabilidad, irretroactividad, vigencia, coherencia entre las
normas, perdurabilidad, los principios que dan coherencia al sistema, su
interpretacin, etctera.

B) Negativos.- La indeterminacin del lenguaje jurdico, el dinamismo del

derecho, la gran diversidad de leyes, la incerteza a que dan lugar los principios,
pues estos son indeterminados a diferencia de las reglas.

Dentro del derecho positivo mexicano, se puede encontrar en forma

implcita la seguridad jurdica, en el artculo 14 y 16 dentro de los mas conocidos,
pues se establece que nadie puede ser juzgado mediante procedimientos
establecidos en la ley, que todo debe estar fundado en la ley; igualmente
podemos hablar de la irretroactividad, la exacta aplicacin de la ley penal, el

46 Una defensa de la formula de Radbruch, en Vigo, Rodolfo L. (Coordinador), La injusticia

extrema no es derecho, Mxico, Fontamara, 2013, p. 381.
47 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Para una teora postpositivista del derecho, Palestra y

Temis editoriales, Lima-Bogot, 2009, p. 186.

 25

reconocimiento de los derechos humanos, la interpretacin conforme, que busca

mantener un orden y perdurabilidad del sistema jurdico, principio pro persona,
universalidad interdependencia, cosa juzgada, en materia procesal encontramos
las prescripciones, plazos, trminos, caducidad, jurisprudencia etctera 48 . En
general el derecho es una medida de seguridad, pues es establecida para evitar
las decisiones arbitrarias, de los gobernantes y que los gobernados acten con
conocimiento de sus derechos y obligaciones.

La seguridad jurdica es un elemento indispensable del Estado de

derecho, pues los gobernantes y gobernados deben estar sujetos a la ley, se
conoce como el imperio de la ley49, lo que genera seguridad jurdica, pues al
estar sometidos a la ley, se tendr seguridad que los actos se apegaran o
debern apegarse a lo que sealen las normas. La seguridad jurdica puede ser
vista de diferentes formas dentro del Estado de derecho, dependiendo la poca
en la cual se encuentra50:

A) Estado de derecho legal.- Esta etapa surge a partir de la Declaracin de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano, uno de sus principales ideales era la
seguridad jurdica, se contino con la Codificacin del derecho, en donde la ley
es la norma suprema, sta cuenta generalmente con reglas para cada caso en
concreto. En donde la validez de las leyes dependa del cumplimiento del
procedimiento establecido para la creacin stas, independiente el contenido
moral que pudieran tener, de la justicia o injusticia; buscando como valor ultimo
la seguridad jurdica.

48 Vase Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

49 Laporta, Francisco, ob. Cit. Si bien es cierto que Francisco Laporta se considera formalista,
otros lo critican sealando que es ambigua dicha autoproclamacin en razn de que introduce la
moral en su teora relacionada a la autonoma personal, pues dice Laporta que la autonoma nos
permite comportamientos genuinamente morales, Laporta, Francisco, ob. Cit., p. 37, confrntese
con Vega, Jess, "Formalismo y antiformalismo en el imperio de la ley de F. Laporta" en Atienza
Rodrguez, Manuel, (Director), Edicin especial: Homenaje ob. Cit.
50 Vigo, Rodolfo Luis, Constitucionalizacin y judializacin, cit.
 26

B) Estado de derecho constitucional.- Surge despus de la Segunda Guerra

Mundial, en donde se empieza a criticar la validez del derecho, en razn de que
se considera que ste es injusto, pues algunas leyes estaba en contra de
derechos humanos, con lo cual se deca que la ley no deba ser la norma
suprema, sino la constitucin en la cual se encontraba el contenido moral, los
derechos humanos; en consecuencia la seguridad jurdica pasa de ser el valor
ultimo a un valor complementario, donde su mayor o menor grado depender de
los valores en juego y por lo tanto se la validez del derecho requiere adems de
la validez formal o procedimental, de una validez sustancial o de contenido
moral.

Con lo anterior se muestra que ha cambiado la concepcin de la

seguridad jurdica, pues mientras en el Estado de derecho legal, con las ideas
liberales que buscan acabar con el poder absoluto por parte de los gobernantes,
para lo cual una de sus herramientas es la certeza como grado mximo de la
seguridad jurdica, ste como valor absoluto.51

Pero, pese a lo anteriormente expuesto, no se debe caer en el punto

contrario, es decir, si se critic al estado de derecho legal por confiar la justicia
nicamente en la ley, se puede incurrir en el error de someter la justicia a la
Constitucin, esto es, caer en el dogma de la Constitucin como principal norma
cargada de valores, la pretendamos justa en todos los aspectos y entonces, se
caera en un formalismo tico, donde se confi ciegamente en lo que la
constitucin establezca,52 es pues, una falacia ideolgica: la del legalismo tico,

51 lvaro de Oliveira, Carlos Alberto, op. cit., p. 168.

52 Rodrguez Uribes, Jos Manuel, Formalismo tico y constitucionalismo, Tiran Lo Blanch,
Valencia, 2002, pp. 104 y 118. La confianza hacia la Constitucin depende mucho de que la
sociedad tome a dicha norma como la principal y mas representativa convencin, es decir, como
el acuerdo de toda la sociedad para regularla. Narvez Mora, Maribel, Wittgenstein y la teora del
derecho, Una senda para el convencionalismo jurdico, Marcial Pons, coleccin de Filosofa y
Derecho, Madrid, Espaa, 2004, pp. 277 282. Y tambin vase Ramrez Ludea, Lorena y M.
Villajosana, Josep (Editores), ob. Cit.. Igualmente una crtica al constitucionalismo como la nica
teora productora de justicia vase Atienza, Manuel, "Imperio de la ley y constitucionalismo. Un
dilogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta", p. 209, en ISONOMA: Revista de Teora y
Filosofa del derecho, nmero 31, octubre 2009, consultado el 31 de julio del 2017 en la pagina
de internet: http://www.isonomia.itam.mx/numero31.html
 27

que identifica la justicia con el derecho, y la del moralismo jurdico que identifica
el derecho con la justicia53.

Contrario a lo que los formalistas piensan, es decir, que la solucin esta

enteramente determinada por el derecho,54 pero la realidad es que el grado de
seguridad jurdica en el contexto judicial no estar plenamente determinado, la
seguridad jurdica depender de reglas que determinen como aplicar las reglas y
principios, 55 es decir, las reglas y principios establecidos en las leyes si bien
establecen las pautas en las cuales el rbitro judicial habr de tomar su decisin,
stas no generan por si solas la seguridad, sino que principalmente depender
de cmo se utilizan las leyes para resolver los problemas jurdicos, es decir, un
tipo de aplicacin en donde las reglas establecidas sean imprecisas o precisas,
sean dejadas de lado por razones de los factores propias del caso en concreto, o
por el contrario la utilizacin de reglas formalistas, esto es que no atienden al
contexto en el cual se aplican independientemente de que la fundamentacin de
la regla al caso en concreto genere subjetivamente para el decisor, injusticia o le
parezca absolutamente irracional.

Mientras que con los principios sirven para dar coherencia a las reglas del
sistema jurdico, buscando eliminar lagunas jurdicas, pese a lo que muchos
dicen que los principios no contribuyen a la seguridad jurdica sino que al
contrario la disminuyen, debe tenerse en cuenta que los principios son base
primordial para el aumento de la seguridad jurdica siempre y cuando no sean
utilizadas de forma arbitraria, por lo cuanto depender de las reglas que
determinen como se aplicaran los principios; no se debera pensar que la
seguridad jurdica busca evitar mayores injusticias dentro de un sistema que
pudiera ser injusto, pues de antemano estaramos aceptando la injusticia.

53 Ferrajoli, Luigi, "El futuro de la filosofa ob cit.

54 Gometz, Gianmarco, La certeza jurdica como previsibilidad, Ctedra de Cultura Jurdica y
Marcial Pons, Traduccin de Diego Moreno Cruz y Diego Dei Vechhi, Madrid, Espaa, 2012, p.
75.
55 vila, Humberto, Teora de la seguridad jurdica, Ctedra de Cultura Jurdica y Marcial Pons,

traduccin de Laura Criado Snchez, Madrid, Espaa, 2012, pp. 509, 510, 511, 513 y 514.
 28

As pues, el problema no es determinar si existe previsbilidad (que es

importante, pero incidental), sino cual o cuales son los valores que buscamos
asegurar, para posteriormente buscar optimizar en la mayor medida posible, es
por lo cual es imposible ver a la seguridad jurdica en trminos nicamente
formales.56

1.4. Reglas y principios

En la teora del derecho existen diversas concepciones sobre la existencia

de reglas y principios, estas sirven de base para que al final los juzgadores
puedan justificar sus decisiones, por lo cual una visin formalista del derecho,
que lleve a interpretar a las normas como reglas que se establezcan
expresamente por los legisladores o los tribunales, expeditos para crear
precedentes judiciales como las tesis aisladas o jurisprudenciales, en
consecuencia es importante traer a colacin, determinados conocimientos
jurdicos sobre reglas y principios que sirvan como sustento para defender la
idea sobre que el formalismo exagerado puede ser perjudicial para el fin mismo
del derecho.

La discusin acerca de las reglas y principios como el contenido de las

normas, inicia con "El Modelo de las Normas"57 de Ronald Dworkin, en donde
critica el positivismo jurdico mas representativo, esto es, el de H. L. A. Hart, en
su libro El Concepto De Derecho; Dworkin reflexiona que, dicho positivismo no
puede explicar la presencia de principios y como consecuencia no se podra
entender el razonamiento de los jueces, por tal motivo es necesario hacer una
distincin de lo que se entiende por cada tipo de normas (reglas y principios)

56Lifante Vidal, Isabel, "La relevancia de la previsibilidad jurdica, Algunas consideraciones a

partir de Francisco Laporta y Liborio Hierro" p. 150, en Atienza Rodrguez, Manuel, (Director),
Edicin especial: Homenaje ob. Cit.

57 El modelo de las normas en Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, editorial Ariel,
traduccin de Marta Guastavino, Barcelona, Espaa, 1989.
 29

para conocer su operatividad en el derecho. La concepcin de principios que

aqu se establece, no es la referida a los principios generales del derecho, estos
como la conclusin a que llegan los operadores jurdicos de la "induccin a un
grupo de reglas" 58 , en razn de que no se podra obtener un conocimiento
objetivo de estos a consecuencia de que la extraccin ser subjetiva de cada
operador aunque se base en reglas establecidas en el sistema jurdico positivo,
lo que har variar de una persona a otra cual o cuales son los principios
generales que ha extrado de las reglas del sistema jurdico; pero es claro dejar
que los principios generales del derecho pueden funcionar como peso en los
argumentos de solucin de conflictos.

En primer termino una norma se concibe 59 como el contenido (que

reconstruir el interprete) del enunciado de la ley en el cual sealan conductas
obligatorias, prohibidas o permitidas, es decir, se seala el mundo del deber
ser60, las normas pueden dividirse en principios y reglas; entre alguna de sus
caractersticas se encuentra que son coercibles, por lo cual se le da potestad al
juzgador de aplicar la norma aun en contra de la voluntad del sujeto en el cual
recae su aplicacin, de otra manera se pudiera decir que, el juez tiene la
obligacin de aplicar la norma siempre y cuando el problema jurdico se
encuentre encuadrado en la hiptesis normativa, ahora bien, el encaje del
problema en la norma debe ser a la literalidad de la ley, o a sus finalidades?
Para poder resolver la interrogante es necesario entender la funcionalidad de
dichos tipos de normas.

En este sentido existe la idea generalizada de que un principio es una

norma general, incluso exaltada como simples reflejos de valores que no

58 Garca Amado, Juan Antonio, Iusmoralismo (s) Dworkin, Alexy, Nino, Legisprudencia.pe, Per,
2014, p. 17.
59 Huerta Ochoa, Carla, Conflictos normativos, editorial Universidad Nacional Autnoma de

Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas serie Doctrina Jurdica, nmero 142, Mxico, 2003,
pp. 18, 20, 47, 48 y 71.
60 En palabras de Alexy: "Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo

que debe ser". Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, traduccin de Ernesto Garzn Valds, Madrid, Espaa, 1993, p. 83.
 30

precisan las hiptesis normativas, sino que de una manera ambigua lo

establece, mientras que las reglas tienen claramente determinado las hiptesis y
consecuencias en las cuales sea fcil establecer el silogismo jurdico, y que por
lo tanto las reglas excluyen la deliberacin del juzgador, mientras que en los
principios solo te da una gua; se deduce que no hay problema en aceptar que
las reglas se aplican de todo o nada61, mientras que los principios son mandatos
de optimizacin62, es decir, se buscaran realizar en la mayor medida posible;
pese a lo anterior, las reglas (y cualquier norma) por mas claras, precisas que se
busquen, es decir, con autonoma semntica 63 , no estn exentas de la
indeterminacin o textura abierta64 que conlleva el lenguaje65 por medio del cual
estn expresadas, es decir, la bsqueda de significado de alguna palabra dentro
de la norma, lleva a la bsqueda subsiguiente de las palabras de la definicin
que se encontr de la primer palabra que se buscaba y estas a un nuevo grupo
de palabras, es pues, un regreso al infinito66; por otro lado "mientras un autor
cree solucionar una cuestin en el plano lgico o lingstico, otro ve en l un
problema valorativo", es decir, independiente de los problemas lingsticos nos
encontraremos en problemas que el mismo operador jurdico genere67.

61 Dworkin, Ronald, Derechos en Serio, Ariel Derecho, diciembre 1989, 2da edicin, Barcelona,
Espaa, pg. 75.
62 Alexy, Robert, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, en Atienza, Manuel.

(traductor), revista Doxa, nmero 5, 1998, pp. 143 y 144.

63 Schauer, Frederick, Las reglas en juego, Un examen filosfico de la toma de decisiones

basadas en reglas en el derecho y la vida cotidiana, Marcial Pons coleccin de Filosofa y

Derecho, Traducido por Claudina Orunesu y Jorge L. Rodrguez, Madrid, Espaa, 2004, pp. 113
122.
64 Hart, Herbert L. A., El Concepto de Derecho, Traduccin de Genaro R. Carri, Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, Argentina, 1963, pp. 155 169.

65 Para entender la indeterminacin que conlleva naturalmente el lenguaje vase: Ramrez,

Lorena, El significado de significado literal, Ctedra de Cultura Jurdica, video realizado el 3 de

febrero del 2017 y publicado el 15 de febrero 2017 en la pagina de Youtube:
https://www.youtube.com/watch?v=x3ucbrdJevA y tambin vase Iturralde Sesma, Victoria,
Interpretacin literal y significado convencional, Una reflexin sobre los lmites de la
interpretacin jurdica, Marcial Pons, coleccin de Filosofa y Derecho, Madrid, Espaa, 2014, pp.
15, 18, 25, 32 y 33.
66 Laise, Luciano D., "Convencionalismo semntico e interpretacin jurdica", p. 297, en Vega,

Juan (editor), nmero 11, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Problema. Anuario de
filosofa y teora del derecho, enero-diciembre de 2017, consultado el 20 de julio del 2017 en
https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/filosofia-derecho/index
67 Courtis, Christian (editor), Observar la ley, Ensayos sobre metodologa de la investigacin

jurdica, Trotta, Madrid, Espaa, 2006, p. 111. y tambin vase al respecto Guastini, Riccardo,
"Interpretacin y construccin jurdica", pp. 23 y 24, en Pou Gimnez, Francisca (Directora), No.
 31

La distincin que se usa para los principios y reglas, los primeros

estableciendo las hiptesis de forma mas abierta que las reglas y los segundos
establecen hiptesis de forma finita y cerrada 68, parece ser insuficiente69 para
afrontar problemas particulares de casos en concretos, especficamente
problemas de la sobreinclusin y la subinclusin a causa de la generalizacin
que se da a la regla, es decir, las hiptesis normativa incluyen casos particulares
donde se produce la consecuencia que no esta conforme a la razn subyacente
de la regla (sobreinclusin) o excluye de la hiptesis casos particulares que
encuadran con la razn subyacente a la regla pero que no estn contempladas
en las hiptesis (subinclusin), esto sucede a consecuencia de las
generalizaciones, es decir presuponer que son correctos para todos los casos o
la mayora, afirmamos pues verdades universales; 70 en su momento Hart, 71
estableci que es imposible determinar de antemano todas las hiptesis, en
razn de que es la condicin humana la que nos impide conocer el nmero finito
de posibilidades para establecerlas por adelantado y no tener que tomar una
nueva eleccin en los casos particulares no previstos por el legislador, si por el
contrario se conociera todo de antemano el formalismo sera la eleccin sin duda
alguna, pues no existira casos de sobreinclusin ni subinclusin, lo que dara
pie a una funcin mecnica de los jueces; se suma a la idea de Schmitt, que se
formula de la siguiente manera: "No es deseable ni posible ordenar una
comunidad humana a travs de reglas que puedan justificar racionalmente con
criterios universalmente vlidos"72.

43, revista ISONOMA, teora y filosofa del derecho, octubre, Mxico, 2015, consultado el 18 de
julio del 2017 en http://www.isonomia.itam.mx/docs/isonomia43/1.%20Guastini%20Iso%2043.pdf
68 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del Derecho, Teora de los enunciados

jurdicos, Ariel Derecho, 4 edicin, septiembre 2012, Barcelona, Espaa, pp. 30 y 31.
69 Ideas contrarias al "comn" sugieren incluso "principios cerrados y reglas abiertas" vase Ratti,

Giovanni B., Ob cit., pp. 170 173.

70 Schauer, Frederick, ob. cit, pp. 89, 90 y 91.
71 Hart, Herbert L. A., ob. Cit., p. 160.
72 Kaufmann, Matthias, Derecho sin reglas?, Los principios filosficos de la teora del Estado y

del Derecho de Carl Schmitt, Fontamara, Mxico, 1988, pp. 6, 8 y 9.

 32

La idea anterior de Hart, sobre la imposibilidad de omnisciencia es la base

de la teora del particularismo jurdico, en donde se entiende que no se puede
determinar de antemano todas las posibles consecuencias jurdicas, por lo que
se deber tomar en cuenta las particularidades del contexto del caso, contrario al
modelo universalista o de las generalizaciones que busca determinar ex ante los
supuestos jurdicos.73 En este sentido Aristteles74 deca:

Lo que ocasiona la dificultad es que lo equitativo es justo, pero no en el sentido de

la ley, sino como una rectificacin de la justicia legal. La causa de ello es que toda
ley es universal, y hay cosas que no se pueden tratar rectamente de un modo
universal. En aquellos casos, pues, en que es preciso hablar de un modo universal,
pero no es posible hacerlo rectamente, la ley toma en consideracin lo ms
corriente, sin desconocer su yerro. Y no por eso es menos recta, porque el yerro no
est en la ley, ni en el legislador, sino en la naturaleza de la cosa, puesto que tal es
desde luego la ndole de las cosas prcticas. Por tanto, cuando la ley se expresa
universalmente y surge a propsito de esa cuestin algo que queda fuera de la
formulacin universal, entonces est bien, all donde no alcanza el legislador y yerra
al simplificar, corregir la omisin, aquello que el legislador mismo habra dicho si
hubiera estado all y habra hecho constar en la ley si hubiera sabido.

Otro problema estar en establecer de antemano cuando se debe tomar a

una norma como una regla o un principio, para de ah partir a buscar la
aplicacin directa de la regla, o realizarlos en la mayor medida posible siendo
principios; entonces, el juzgador para conocer debe leer y cuando se lee, se
interpreta, por lo cual reconstruye, es decir construye en base en algo, y es al
momento de reconstruir cuando el juzgador determinara si la norma es principio
o regla, es decir, darle el calificativo de regla o principio.

Para saber como aplicar una norma que no esta determinada de

antemano, depender pues, de que el interprete relacione o deje de relacionar la

73 Para entender mas el modelo particularista del derecho consltese: Bouvier, Hernn G.,
Particularismo y derecho, Un abordaje pospositivista en el mbito prctico, Marcial Pons,
coleccin de Filosofa y Derecho, Madrid, Espaa, 2012. y tambin consltese: Luque, Pau
(editor), Particularismo, Ensayos de filosofa del derecho y filosofa moral, Marcial Pons,
coleccin de Filosofa y Derecho, Madrid, Espaa, 2015. Confrntese con el modelo de las
generalizaciones (universalismo) explicado en: Schauer, F. Ob. Cit.
74 Aristteles, tica a Nicmaco, coleccin: Clsicos Polticos, Director: Antonio Truyol Serra,

traduccin de Mara Araujo y Julin Maras, pp. 86 1137b y 87 1138a. Puede ser consultado con
membresa de "Scribd" en https://es.scribd.com/doc/209548033/Aristoteles-Etica-a-Nicomaco-
Bilingue-Trad-Maria-Araujo-y-Julian-Marias
 33

norma con fines y valores superiores, es decir, despus de la interpretacin ser

determinado si para el interprete la norma ser aplicada como regla pues no esta
relacionada ntimamente con un principio superior sino con la hiptesis
normativa, o ser aplicada como un principio en razn de estar ntimamente
ligada a un principio y requiere por lo tanto su maximizacin, adems de que las
consecuencias establecidas de antemano pueden dejar de aplicarse por otras
razones que el aplicador cree superiores o incluso por reglas que se aplican
anlogamente, consecuentemente se deduce que no se puede afirmar que las
reglas se aplican nicamente cuando se cumplen sus premisas, dicho de otra
manera, la aplicacin depender no solo por los supuestos de hechos, sino
tambin del contexto, circunstancias particulares del caso.75

Despus de poder definir cuando una norma es regla o principio, aparece

el problema de saber si las reglas tienen que ser aplicadas del modo "todo o
nada" y si los principios se "ponderan", aplicando una interpretacin formalista,
donde se tome en cuenta nicamente lo escrito literalmente en la norma, la
respuesta ser si, pero mediante una interpretacin teleolgica se pueden
encontrar en las reglas excepciones que no estn escritas en el texto de la
norma, sino que por su finalidad y circunstancias concretas del caso, se
encontrara en conflicto con la regla por lo cual se deber "ponderar" razones
para aplicar la finalidad que llevara a una excepcin de la norma o aplicar la
regla, la ponderacin pues, no es exclusivo de los principios, sino del carcter
prima facie de las normas, sean reglas o principios que pueden ser superadas
por otras razones consideradas por el interprete mas relevantes al caso en
concreto, es decir el carcter prima facie se debe a la presuncin de validez de
las normas por haber cumplido el procedimiento legislativo de creacin de las
normas, pero que la validez definitiva ser determinada al momento de aplicarla
tomando en cuenta las circunstancias extraordinarias de los casos y las
finalidades de las normas que se aplican; ser la forma en que se aplique la

75 vila, Humberto, Teora de los principios, Marcial Pons, coleccin Filosofa y Derecho,
traduccin de Laura Criado Snchez, Madrid, Espaa, 2011, pp. 28, 32, 38, 39, 40, 46, 54
 34

norma si de una manera en base a las hiptesis normativas ya sealadas o a las

razones subyacentes que dan sustento a estas hiptesis, por su parte los
principios al ser interpretados se determinara una regla al caso en concreto que
deber aplicarse, por lo cual solo es lgico hablar de principios y reglas antes de
tomar en cuenta todas las circunstancias del caso ponderando los principios que
darn resultados a reglas,76 es decir razones para la accin es decir razones
para la accin.77

Entonces es suficiente la idea de que no es necesario realizar una

revisin argumentativa a las justificacin de la regla cuando son reglas claras,
que determinan su hiptesis y encuadra a priori en el caso en cuestin, es decir,
que esta determinado las condiciones de aplicacin? la respuesta es no, en
razn de que los legisladores no prevn todas las soluciones, estos no son pues
omniscientes, por lo cual si en un caso en concreto se encuentra con una
hiptesis no prevista por la razn subyacente a la regla, el juzgador debe entrar
de nuevo a determinar si aplica o no la regla, seria ilgico pensar que una regla
se aplique a un caso simplemente "porque es regla" aun y cuando esa aplicacin
valla en contra de la razn justificativa de la regla, es decir, contrario a su
finalidad; nosotros seres humanos ponemos normas para regular a la sociedad,
pero al momento de aplicarlas no regula lo que se buscaba, es los mismo que no
tener normas, o peor aun, pues se esta aplicando algo que no se buscaba,
mientras que si no hubiera reglas, existira la posibilidad de que se resolviera la
situacin mediante justicia.

En razn de lo anterior, se suscribe la siguiente definicin de principios y

reglas:

Los principios consisten en normas primariamente complementarias y

preliminarmente parciales, en la medida en que, adems de comprender slo parte
de los aspectos relevantes para tomar una decisin, no tienen pretensin de

76 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Ilcitos atpicos, sobre el abuso del derecho, el fraude de
ley y la desviacin de poder, Trotta, Madrid, Espaa, 2000, p.20
77 vila, Humberto, Teora de los principios, cit., pp. 45, 46, 47, 53.
 35

generar una solucin especfica, sino la de contribuir, junto a otras razones, a la

adopcin de una decisin. Por su lado, las reglas son normas preliminarmente
decisivas y abarcadoras, en la medida en que, pese a que la pretensin comprende
todos los aspectos relevantes para tomar la decisin, tienen la aspiracin de
generar una solucin especfica para el conflicto en cuestin.

Los principios, aunque se relacionen con valores, no se confunden con ellos. Los
principios se relacionan a los valores en la medida en que el establecimiento de
fines implica la calificacin positiva de un estado de cosas que se quiere promover.
No obstante, los principios se alejan de los valores porque, mientras los principios
se sitan en el plano deontolgico y, en consecuencia, establecen la obligatoriedad
de adoptar conductas necesarias para la promocin gradual de un estado de cosas,
los valores se sitan en el plano axiolgico o meramente teleolgico y, por ello, slo
atribuyen una cualidad positiva a un determinado elemento.78

Importante parece aclarar, que si bien es cierto las reglas tienen la

aspiracin de generar la solucin, esta ser determinada conforme al contexto y
particularidades del caso.

Y para que sirve la distincin entre reglas y principios?, la toma de

decisiones basada en un modelo particularista solo aplica con las reglas,
mientras que los principios solo sern complementarios, es decir, para saber si
con el cumplimiento a la regla satisface el objetivo o propsito de la misma, pues
en un principio no se determina una solucin especifica, por lo cual solo se
puede decir que se cumpli en mayor o menor medida el principio, y no as que
el principio cumpli o no con la razn subyacente.79

CAPTULO 2.
ANTECEDENTES DEL FORMALISMO.

2.1. Derecho primitivo

78 Ibidem 72 y 164.
79 Bayn, Juan Carlos, "Sobre la racionalidad de dictar y seguir reglas", pp. 152 y 153, en
Atienza, Manuel (Director), No. 19, DOXA, Cuadernos de filosofa del derecho, Seminario de
filosofa del derecho de la Universidad de Alicante, Centro de Estudios Constitucionales,
Alicante, Espaa, 1996. Consultado el 19 de julio del 2017 en
http://www.cervantesvirtual.com/descargaPdf/n-19---1996/
 36

El hombre aparece en el Pleistoceno o primer periodo de la poca

Cuaternaria, representado por el hombre Neandertal, a partir de entonces
aparece el Homo sapiens, pero fue hasta alrededor del 10,000 antes de Cristo,
que los hombres viven reunidos en pequeas comunidades, estas son las
sociedades primitivas, despus la humanidad inicia la fase neoltica, primero en
Mesopotamia, Egipto y el sur de Europa y despus en Amrica y el norte de
Europa, dentro de estas pocas el derecho que imperaba era la costumbre,
aunque al principio la costumbre era regularmente violada, ms tarde se
adquiere la conciencia de que no se deben ni pueden vulnerar, de no serlo as
seran castigados, es aqu donde nace el derecho.80

La forma en cmo surgi el proceso se explica por Francesco

Carnelutti 81 de la siguiente manera: Los primeros grupos de persona que
buscaban la organizacin en comunidades o tribus, encontraron que entre ellos
existan diferencias, las cuales generan discordias entre las personas y a su vez
sta puede generar la guerra y en consecuencia autodefensa82, por lo cual se
tuvo que proceder a solucionar estos problemas, es ah cuando surge el
proceso 83 , no como hoy se entiende: la presentacin en forma escrita de la
demanda ante los juzgados previamente establecidos y con sus respectivas
leyes que rigen el procedimiento pero, si en esencia, esto es, que busca dar
solucin a las pretensiones de 2 o ms personas que se encuentran
contrapuestas; primero surgi el duelo en forma legalizada (lucha fsica, con o
sin armas entre personas).

Despus se desarrolla el proceso, se da cuenta que las formas de

solucin en forma de duelo nicamente ganaba el ms fuerte, lo que haca que
imperara el mas fuerte, el que tuviera mayores armas o mayores aptitudes para

80 Bernal Gmez, Beatriz, Historia del derecho, Mxico, Nostra, 2010, pp. 23 y 24.
81 Carnelutti, Francesco, Cmo se hace un proceso, Segunda reimpresin, Mxico, Colofn,
2013.
82 Que se daba por la defensa que se hace la persona de sus intereses contra otra u otras

personas con intereses encontrados.

83 En palabras de Francesco Carnelutti El derecho nace para que muera la guerra en Carnelutti,

Francesco, Cmo se hace un proceso, Segunda reimpresin, Mxico, Colofn, 2013, p. 13.
 37

ganar el duelo, por lo cual para limitar la libertad se deba atender a las
peculiaridades de las dems personas, esto es, de las libertades de otras
personas, se da la necesidad de reglas que garanticen a cada miembro del
cuerpo social, con una medida igual, el ejercicio de su actividad y el buen
funcionamiento de las relaciones sociales, lo anterior conforme a la concepcin
de justicia que se tenga por el hombre de acuerdo a la naturaleza misma de las
personas84.

Al principio las normas estaban entremezcladas, como son, las religiosas,

las morales y las de trato social, principalmente estas normas eran de carcter
consuetudinario y diversos para cada comunidad; surge diversas instituciones,
como el derecho de familia, la propiedad para defender el patrimonio de cada
familia y de cada persona, obligaciones y contratos como consecuencia del
comercio primitivo y un derecho penal (relacionado a la religin, confundiendo el
delito con el pecado) para castigar, representado por el juez o sacerdote.85

El formalismo en los inicios de las primeras civilizaciones est relacionado

con lo sagrado o el misterio, principalmente con la religin, regulada de forma
inflexible que solo con un error en la forma de pronunciar las frmulas solemnes
correspondientes a los actos del proceso, se traduca en perder el derecho del
acto procesal, incluso perder el juicio o proceso;86 se utilizaba la magia para la
solucin de las controversias, tambin para crear reglas formales en los
procedimientos jurdicos, carece de racionalidad los medios de decisin, esto es
as porque carecan de medios de prueba como declaracin de testigos o
presunciones, nicamente lo que pudiera realizarse por medio de poderes
mgicos, el juzgador no daba por cierto o falso un hecho, solo apoyaba el
derecho de alguna de las partes, exhibiendo a la persona a la maldicin divina.
Igualmente en las civilizaciones germnicas y en Europa durante la Alta Edad

84 Petit, Eugne, Derecho Romano, Vigsima cuarta edicin, Mxico, Porra, 2008, p. 15.
85 Bernal Gmez, Beatriz, op. cit., p. 25.
86 Iglesias, Juan, Derecho romano. Instituciones de Derecho privado, Tomo I, Ariel, Barcelona,

Espaa, 1953, pg. 123.

 38

Media, contaban con las formas probatorias divinas, utilizando los Juzgamientos
de Dios u ordalas, con caracterstica principal del excesivo formalismo, se
buscaba la justicia material por medio de las pruebas irracionales y
sobrenaturales.87

Las primeras legislaciones surgieron en Mesopotamia (Asia) llamada

Codex Ur-Nammu, correspondiente principalmente al derecho penal, despus el
cdigo ms importante es el conocido Cdigo de Hammurabi promulgado en
1753 antes de Cristo, el cual era una recopilacin de leyes y costumbres, inclua
la Ley del Talin (ojo por ojo, diente por diente); despus surgieron leyes
similares como en China, frica del norte y Medio Oriente, entre otros 88.

2.2. El derecho en la antigua Grecia

Los principales elementos que aportan al formalismo jurdico procesal,

son rescatables del derecho de la antigua Grecia, la discusin filosfico-jurdica
en torno a la justicia y su paso a travs del tiempo de regmenes aristocrticos u
oligrquicos a democrticos; sus principales y grandes filsofos son Scrates,
Platn y Aristteles.

Atenas considerada la cuna de la democracia y con su brillante aportacin

de las obras de Platn y de Aristteles, este deca que la justicia es lo ms
maravilloso, igualmente Scrates a travs de Platn deca que la justicia es ms
preciada que el oro89, en ese sentido afirma Aristteles que es justo lo que es
conforme a las leyes y equidad, por el contrario ser injusto lo que est en contra
de las leyes y sea desigual90 limitando a la justicia al contenido de la ley, por su
parte en los Dilogos de Platn dice que es mejor un gobierno de leyes que un
gobierno de hombres, para ejemplo est la poca de Atenas en donde se dio un

87 Weber, Max, op. cit., pp. 519, 520 y 604 - 606.

88 Bernal Gmez, Beatriz, op. cit., pp. 26 y 27
89 Garzn Valds, Ernesto y J. Laporta, Francisco, op. cit., p. 467.
90 Ricoeur, Paul, Lo justo 2, traduccin de Toms Domingo Moratalia y Agustn Domingo

Moratalia, Madrid, Trotta, 2008, p. 12.

 39

gobierno de hombres por llamarlo de alguna manera, esto es as, porque la

arbitrariedad de los jueces as lo demostraba, a consecuencia de esto se cre
una coleccin de leyes de la ciudad que solo eran orales, se consider de esta
forma la creacin del primer cdigo alrededor del ao 621 antes de Cristo 91.

A pesar de la creacin del cdigo, siguieron problemas sociales,

econmicos y jurdicos, ntese que aun habiendo un nuevo cdigo los
problemas no se resolvan, porque los campesinos de la poca sometidos a
esclavitud estaban inconformes, se deduce que eran formas de gobernar
autoritarias donde ponan en sus leyes sanciones severas como la esclavitud y
hasta la pena de muerte, razones por la cual se cambia de gobernantes,
eligiendo a Soln, el cual era uno de los siete sabios de Grecia, quien busco
derogar las leyes injustas, pero a pesar de reformas, el pueblo de Atenas sigui
sufriendo de tiranas y fue en estos cambios que se empieza a gestar la
democracia, pero con tan solo un 10 por ciento de los habitantes, pues los
dems (mujeres, esclavos y extranjeros) no participaban en ella, se traduce lo
anterior en que las leyes eran la voluntad de solo unos pocos.92

2.3. Derecho romano

Esta poca se constituye desde la promulgacin de la ley conocida como

la Ley de las XII Tablas en los aos 451-450 antes de Cristo, hasta la
compilacin (Corpus iuris civilis) que mando a hacer el emperador Justiniano
en el siglo VI, este derecho Romano fue cambiando y se ajustaba a las
necesidades del pueblo, por ejemplo se regulaban instituciones de diferentes
formas, en el periodo arcaico la compraventa estaba lleno de formalismo y
palabras rituales, por el contrario en el periodo clsico estos formalismos
disminuyen al grado que para la perfeccin de la compraventa nicamente
bastaba el simple consentimiento de las partes, y as diversas instituciones.93

91 Bernal Gmez, Beatriz, op. cit., pp. 46 y 47.

92 Ibidem, pp. 47 49.
93 Ibidem, p. 57.
 40

Se observa contrario a lo que el en el derecho primitivo era ausente, el

desarrollo de la sistematizacin moderna del derecho, esto es, que las normas
con las cuales se resuelven los conflictos de la sociedad de esta poca son
generalmente claras, coherentes y sin lagunas, o al menos se intenta, con lo
cual se busca una previsibilidad en las consecuencias jurdicas, aunque se
seala que independientemente de la sistematizacin del derecho lo que busca
darle una previsibilidad al derecho, podemos hablar de un formalismo exagerado
pero es un derecho irracional en sentido formal (de acuerdo a lo que Weber
seala) porque la actividad jurisdiccional est basada en pruebas irracionales
como los juramentos, juicios de dios y ordalas, entre otros.94

La interpretacin utilizada era la hermenutica legal, principalmente en el

Digesto, dentro de la cual se utilizaron tres formas de interpretar: el sentido, el
contenido literal y su espritu o finalidad; mientras que en el derecho arcaico
romano, para instaurar un procedimiento era necesario recitar frmulas
preestablecidas, realizar gestos y rituales, un formalismo acorde con la poca,
incluso la Legis Actio Per Sacramentum son operaciones para instaurar un
procedimiento en base a palabras sacramentales, pero las acciones antes
mencionadas cayeron en desuso y se sustituyeron por nuevos procedimientos:
Agere Per Formulas y que despus fue llamada formula, aunque estas ya
existan en las acciones de la ley, la diferencia se bas en que ya no derivaban
de la ley, sino era puestas por el pretor y estas deberan hacerse por escrito
mientras que en las Legis Actio se formulaban oralmente, eran tan exagerados
las frmulas que se consideraban como trampas para inexpertos, haba muchas
posibilidades de perder un juicio por fallas tcnicas aun teniendo la razn; las
formulas eran puestas por los sacerdotes, de ah la posible relacin con la
divinidad en los rituales utilizado para las acciones.95

94Weber, Max, op. cit., pp. 78, 509, 510 y 511.

95Guzmn Brito, Alejandro, Derecho privado romano, Chile, Jurdica de Chile, 2012, Tomo I, pp.
102, 103, 113, 127, 128 y 131.
 41

En las Legis Actiones el proceso del ordo iudiciorum privatorum, es la

etapa donde prevalece la actividad de las partes, por lo cual importa ms la
forma en que las partes acten en el proceso que la resolucin del asunto sea o
no justa. Los principios fundamentales estaban establecidos en la Ley de las XII
Tablas, dentro de la cual se observan caractersticas del formalismo, con
excesos rituales, todo se desarrolla en u proceso completamente mstico, incluso
por cuestiones religiosas dentro de la actividad judicial se impeda ejercer sus
funciones en das llamados nefastos. Un ejemplo de este formalismo es el que
Gaio nos da: una persona quiso ejercer una accin contenida en la Ley de las
XII Tablas, en relacin a cortar rboles, pero cuando dijo la formula hablo de
vias y no de rboles, si bien es cierto que son palabras del mismo gnero, el
excesivo formalismo causo que esta persona uso una palabra distinta de la
prevista en la Ley. Otra caracterstica ya mencionada dentro de las legis actio y
el sistema de frmulas, es el principio dispositivo, el cual es un formalismo en el
proceso, ya que independiente mente de lo que para el juez pueda parecer justo
o injusto, tiene que apegarse a la forma en que las partes ofrecen al proceso.96

Entre los conceptos desarrollados en esta poca, se encuentra el de la

justicia y la equidad (que se buscaba siempre); Ulpiano defina a la justicia como
la constante voluntad de dar a cada cual lo suyo, mientras que por equidad se
entenda la adecuacin en el ejercicio del derecho al caso en concreto, este
periodo se observa que la moral y el derecho todava tenan relacin, esto es as
gracias a la definicin de justicia que daba el jurisconsulto Ulpiano, ya que la
justicia es un valor moral.

Esta poca conto con tres sistemas de gobierno, la Repblica el Imperio y

la Monarqua, en esta se consideraba algo bueno la unificacin del poder en
tiempos de peligro para la nacin, lo que podra traer grandes consecuencias
jurdicas, como destruir la previsibilidad o certeza jurdica, pues las decisiones

96 lvaro De Oliveira, Carlos Alberto, ob. cit, p. 47, 48 y 49.

 42

tomadas en estas circunstancias eran obligatorias. Durante los gobiernos, en el

Imperio se doto a los ms destacados juristas la facultad de hablar por boca del
prncipe y estas se hacan obligatorias incluso para los jueces.97

Tiempo ms tarde el formalismo del caracterstico del derecho romano

disminuye un poco, esto viene con la creacin del pretor peregrinus en el ao
312 antes de Cristo, dando origen al derecho comercial de Roma, se rompe con
esto las sacramentales frmulas para ejercitar acciones, y as los ciudadanos
pueden explicar en forma libre sus controversias; el final de la ley de las XII
Tablas es consecuencia del desarrollo del pueblo romano, ya que sus
necesidades practicas eran incompatibles con los formalismos exagerados y sin
importancia. Cabe resaltar que dentro de este cambio del formalismo a la
desformalizacin, hubo una pluralidad de frmulas que no estaban sujetas a la
ley, lo que en consecuencia genero la discrecionalidad del juez en admitir o no la
accin, esto es una prueba de la necesidad de establecer todo en la ley, para as
evitar el arbitrio del juzgador; aunque se disminuy las formas arcaicas de
entablar el proceso, el principio dispositivo continuaba, as que el formalismo
segua siendo parte del proceso, esto es, la solucin del fondo depender de lo
que las partes por medio de las formas aporten al proceso.98

De esta forma leyes creadas por los gobernantes deberan ser aplicadas
estrictamente, restringiendo las facultades de los jueces de interpretacin, en la
poca de los emperadores bizantinos, se monopolizo la facultad de
interpretacin, caracterstica de los regmenes absolutos.99

En el siglo XII caracterizada por la recepcin en Europa del derecho

romano, por el descubrimiento del Corps Iuris Civiles de Justiniano, la

97 Bernal Gmez, Beatriz, La primera vida del derecho romano en Bernal Gmez, Beatriz, op.
cit., 58 66.
98 lvaro De Oliveira, Carlos Alberto, ob. Cit., p. 50, 51, 52 y 53.

99
Pallares, Eduardo, La interpretacin de la ley procesal y la doctrina de la reconvencin,
Mxico, Coyoacn, 2012, pp. 12 y 14.
 43

recepcin de este derecho como en cualquier otro lado, no es una simple

imposicin del derecho extranjero, sino que esto se realiza de forma paulatina,
generalmente de forma inconsciente y adecuando a las necesidades del
pueblo.100

En la Universidad de Bolonia donde los Glosadores se desarrollaron,

estos fueron creados por Irnerio (quien descubri el Corpus Iuris Civiles), como
su nombre lo indica se dedicaban a realizar glosas, utilizando un mtodo
formalista, hacan una exgesis textual o literal para interpretar los textos
jurdicos, sin llegar a criticar o razonar, simplemente se reducan a declarar con
otras palabras lo ya dicho en los textos legales; gracias a la escuela de los
Postglosadores o Comentaristas (que se le llamo as por el mtodo utilizado que
era el de los Glosadores), se difundi el derecho romano y cannico en toda
Europa.101

Max Weber seala que en el siglo XV los puritanos ingleses, los

burgueses de Inglaterra, la empresa capitalista moderna, as como las clases
bajas de los romanos preferan un derecho codificado, este daba a las personas
mayor previsibilidad gracias a la sistematizacin del derecho, buscando un
clculo con tanta exactitud que pueda ser previsible como si fuera una
mquina, y por ende la eliminacin de la arbitrariedad, cabe destacar que el
capitalismo sobrevivi en Inglaterra pese a su derecho basado en una justicia
irracional y menos burocrtica, lo que disminua la previsibilidad de las
relaciones jurdicas, y el motivo de la permanencia del capitalismo fue que la
justicia era comnmente negada a los pobres porque la compleja administracin
de justicia era costosa gracias a las formalidades extendidas dentro del proceso,
en consecuencia era ms fcil de acceder a los de gran capital econmico. 102 Se
demuestra con esto que las formalidades aunque bien significan mayor
previsibilidad, pueden tambin traer consigo dificultad para alcanzar una justicia.

100 Ibidem, pp. 107 y 108.

101 Ibidem, pp. 109 111 y 115.
102 Weber, Max, op. cit., pp. 608, 734, 1061 y 1062.
 44

Ms tarde e iniciando con el reinado de Augustus, con el aumento de la

autoridad estatal por medio del juzgador, disminuye la utilizacin de las formulas,
por lo que se da un proceso ms libre, tanto para las partes como para el
juzgador, primero solo se empieza por casos particulares, despus es ms
generalizado a todos los asuntos, hasta llegar al gobierno de Diocleciano en el
ao 284 al 305 despus de Cristo, en donde se convierte en el proceso principal
y sustituye el proceso por formulas; el papel de las partes y el juez cambian
relativamente, mientras se limita a las partes, los jueces ya cuentan con un
poder ilimitado facultado por el emperador, estos datos son importantes ya que
se demuestra dentro de la historia del formalismo procesal, que un aumento en
el poder y discrecionalidad o arbitrariedad del juez, conlleva una disminucin en
el formalismo, con este cambio de facultades y poderes entre partes y jueces, se
da una publicacin del proceso, igualmente los medios de pruebas aumentan y
se racionalizan, se toma ms importancia a las pruebas testimoniales y
documentales. El proceso en los aos 400 y 500 despus de Cristo se convirti
en la base esencial de los procesos cannico y comn.103

2.4. El derecho en la Edad Media europea

El derecho procesal en las civilizaciones germnicas, en Europa en la Alta

Edad Media, regan pruebas como los juzgamientos de Dios u ordalas; al final
y con una pasividad de la actividad por parte del juez, el proceso nicamente
consista en el duela entre las partes dejando al pueblo la decisin del ganador
mediante una manifestacin en base a Dios; a diferencia del derecho romano y
derechos procesales modernos, el derecho germnico no concibi la idea de que
el Estado deba otorgar el derecho y tener la obligacin de comprobarlo,
nicamente el juez era un requisito meramente formal y de estructura, un
formalismo ms dentro del procedimiento inflexible de este derecho. nicamente
y en continuacin con la historia de este derecho se contempla una evolucin en

103 lvaro De Oliveira, Carlos Alberto, op. cit., pp. 55, 56, 57 y 59.
 45

el papel que juega el juez en la justicia del pueblo, esto se dio en la jurisdiccin
civil franco-longobarda.104

En el ao 506, con la cada del imperio romano y despus de la unin de

pueblos romanos y germnicos se cre el cdigo ms importante de los romano-
germnicas llamado Brevario de Alarico, su creacin fue con la intencin de
acabar con la incertidumbre provocada por el exceso de fuentes jurdicas; su
derecho penal caracterizado por el duelo, era pblico, oral y con un poco de
formalismo sencillo pero riguroso.105

El feudalismo surgi y con esto, cada feudo organizaba su propio sistema

jurdico, lo que generaba incertidumbre por la gran cantidad de normas jurdicas,
aqu no estaban libres del formalismo, por ejemplo el pacto de fidelidad que se
realizaba para las permutas se perfeccionaba por medio de un juramento.106

En 1215 personas cansadas de las arbitrariedades del rey Juan, trajo

consigo que los ciudadanos y algunos obispos se manifestara levantndose en
armas y por medio de luchar por sus peticiones se finalizo en una Carta, la cual
hoy en da es conocida como la Carta Magna de 1215 en donde se puntualizo
que ningn hombre libre ser aprehendido ni encarcelado ni despojado de sus
bienes ni desterrado o de cualquier forma desposedo de su buen nombre, ni
nosotros iremos sobre l ni mandaremos ir sobre l, sino media juicio en legal
forma efectuado por sus pares o conforme a la ley del pas 107, lo que hace
significar la necesidad de establecer reglas de las cuales el gobernante no
pueda dejar de observar, esto es, estar sujeto al imperio de la ley, una de las
primeras formas de proteger a las personas de las arbitrariedades, dando pie a
la formacin del debido proceso como derecho.

104 Ibidem, p. 45 y 46.

105 Bernal Gmez, Beatriz, op. cit., pp. 85 88.
106 Ibidem, p. 92.

107 Arazi, Roland y Oteiza, Eduardo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado,
anotado y concordado, primera edicin, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2003, p.6.
 46

En Alemania durante la baja Edad Media en 1273 y con un derecho

ntimamente ligado a la religin, especficamente la catlica, sus procesos
judiciales eran formalistas, existan las ordalas y la prueba de los conjurados, la
cual buscaban las respuestas pidiendo o aduciendo al su Dios, ms tarde con el
surgimiento de universidades el formalismo en el procedimiento creci. Por el
contrario en pases como Francia, Espaa e Italia, aunque tambin acogieron el
derecho romano y germnico, estos lo mejoraron, desarrollando gracias a las
universidades incluso el derecho procesal.108

2.5. El desarrollo del derecho cannico y comn

Este derecho, surgi en el siglo I, con la finalidad de proteger a los

pobres, es el derecho de la iglesia que imperaba en estos tiempos, la cual era la
catlica, caracterizado por un formalismo resultado de los rituales que se
encuentran en la Biblia o Antiguo Testamento y los Evangelios o Nuevo
Testamento (Sagradas Escrituras), junto con las leyes creadas por la autoridad
de la Iglesia. El derecho procesal cannico en la Alta Edad Media solo tiene a
bien desarrollarlo a travs del establecimiento del proceso judicial ante tribunales
de la iglesia.109

Con el aumenta de las personas en la civilizacin, aumentan y se

complican los problemas de las relaciones sociales, surge la necesidad de
ordenamientos jurdicos con mayores garantas de derechos de los ciudadanos,
por lo cual se opt por un proceso en donde las partes tuvieran la direccin de
ste como garanta contra las arbitrariedades de los juzgadores, la gran
desconfianza que se tena del pueblo a sus gobernantes y juzgadores fue lo que
conllevo a normas rgidas, igualmente de la oralidad se pasa al sistema escrito,
en donde el juez tena que juzgar de acuerdo a lo que este escrito en los autos;
se tena unas reglas para la valoracin de la prueba que buscaba evitar el

108 Ibidem, pp. 94 y 95.

109 Bernal Gmez, Beatriz, op. cit., pp. 121, 122, 125 y 126.
 47

arbitrio judicial, contrario a lo que ms adelante veremos en la poca moderna,

no se contaba con un mtodo emprico, cientfico o inductivo, sino que todas las
reglas estaban fuera de algn control de validez. En esta poca con la influencia
de la iglesia y sus dogmas, la libertad del juzgador est ligada a la decisin
arbitraria, lo que condujo a la llamada teora de la prueba legal, en donde se
buscaba un mtodo claro y establecido en la ley para la valoracin de la prueba,
lo que se traduce en un formalismo en del derecho probatorio; en consecuencia
dela bsqueda de garantas dentro del proceso, este se convirti ms que
ayudar, en un obstculo para la justicia, en donde un abogado podra hacer de
sus habilidades para crear obstculos dentro del proceso al adversario, aunado
con la masa de leyes, opiniones y precedentes que en vez de contener la
decisin del juez se encontraba en una gran discrecionalidad de decisiones
gracias al cumulo de leyes. Aos ms tarde en el siglo XII el procesa se
caracteriza por un formalismo riguroso con plazos estrictamente establecidos y
el debilitamiento de la direccin del proceso por el juzgador.110

En general el formalismo jurdico de las civilizaciones antes mencionadas,

buscan por un lado busca evitar que los litigantes en su deseo por ganar,
generen caos en dentro del proceso, utilicen su facilidad de palabra para influir o
persuadir en la decisin o evitar que por sus sentimientos lleguen a la violencia,
por otro lado se busca evitar algn tipo de justicia natural, por sus propias
manos. Por lo tanto la aplicacin del derecho previo a la modernidad, estara
encargado al jefe de la tribu o tambin conocido patriarca familiar, que era
concebido como el jefe de familia quien ejerca la autoridad, estos sugestionados
por el de Dios mediante el poder otorgado fieles a los sacerdotes.
Posteriormente, en los pueblos neolatinos de Espaa, la carga de la prueba se
realizaba en el tribunal por parte del actor, mediante un ritual en donde las partes
cruzando las manos con cuatro personas ms, rezaban un juramento de
calumnia, de malicia, de cuatro manos; por otro lado el demandado tambin

110 lvaro De Oliveira, Carlos Alberto, op. cit., pp. 60 - 65 y 67.

 48

tena un ritual consistente en sealar su inocencia o purgatorio, diciendo: si no

es as, Dios me confunda, la cual era una costumbre arraigada por aos.111

En Alemania el formalismo tiene su lugar en la importancia que tienen las

formas prescritas en la ley, con un principio dispositivo total, sistema de escritura
y con etapas procesales rigurosas, esto es, de preclusiones. Aqu las
formalidades en el procedimiento sirven ya como antes se haba mencionado,
para generar un orden en el proceder de los litigantes, como en los sistemas de
riguroso formalismo, dentro del derecho alemn, errores tcnicos como cambiar
palabras del juramento, no arrodillarse ante el Rellcario, tener una mala posicin
del cuerpo diferente a la establecida en la ley, conduca a la derrota del juicio. Ya
lo deca Siegel, en este sentido parece que las formalidades son obstculos para
los litigantes.112

2.6. El derecho en el renacimiento

Es el movimiento cultural que se dio en Europa en los aos 1450 al 1600,

el cual fue llamado Renacimiento por el filsofo francs Voltaire, poco despus
se entra al Modernismo o Edad Moderna; en esta etapa histrica, las preguntas
filosofas relacionadas al imperio del derecho cuestionaban el poder del rey. 113
Ms tarde y a consecuencia de inquietudes de los pueblerinos, se crearon
nuevas legislaciones, pero a pesar de estar vigentes, en la prctica se utilizaban
la exegesis realizada por los postglosadores, este formalismo era mejor acogido
gracias a la seguridad jurdica que otorgaba en los tribunales.114

A medida que surgen cambios en las sociedades, con ello se modifican

costumbres y se da evolucin, buscando un proceso menos formalista, ms
flexible y con la bsqueda en la eficiencia del instrumento procesal, es que se da

111 Ibidem, pp. 41 - 44.

112 Ibidem, pp. 69 - 71.
113 Bernal Gmez, Beatriz, op. cit., pp. 135 y 136.
114 Ibidem, p.138.
 49

la reforma prusiana por Federico el Grande y el decreto de 1306 del Papa

Clemente V; ste decreto llamado Clementina Saepe, es un sistema
procedimental sumario donde se faculta el juez a investigar la verdad material,
incluso de oficio, facultad para rechazar excepciones dilatorias, el principio
dispositivo no se encuentra en este sistema. En 1311 se dio una reforma,
adicionando al sistema la Clementina Dispendiosam, en donde se ordena que
el sistema sumario se extienda a todos los procesos; la finalidad de este
procedimiento sumario buscaba evitar menos las formalidades y ser un proceso
corto, esto contribuyo mucho a entender mejor la distincin de un formalismo
necesario al formalismo innecesario.115

Fue gracias a la escuela holandesa de la Jurisprudencia Elegante y con

su desarrollo que, desde finales del siglo XV y principios del XVI, se crea una
nueva forma de estudio e interpretacin del derecho, llamada Uso moderno del
Digesto o Pandectas, igualmente es una aceptacin del derecho romano en
Alemania, gracias a los miembros de esta forma de usar el cdigo del Digesto
que se da una de las escuelas de interpretacin del derecho del mundo europeo
mas importantes que es la Escuela Histrica del Derecho.116

2.7. Estado de derecho legal (formalismo moderno117)

A finales del siglo XVIII surgi la corriente filosfico-jurdica del

iusnaturalismo racionalista, basado en el derecho natural y razn del hombre,
aunque ms tarde el derecho se reducira a la ley, es donde aparece la corriente
filosfico-jurdica positivista lo que caracteriza al siglo XIX.118 En 1789 se dictaba
la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que llevaba
consigo un ideario de seguridad jurdica, en razn de que estaban cansados del

115 lvaro De Oliveira, Carlos Alberto, op. cit., pp. 77 - 83.

116 Bernal Gmez, Beatriz, op. cit., pp. 140 y 143.
117 Para una visin teorco-historico del "formalismo moderno vase "El formalismo del derecho

moderno" en Atria, Fernando, La forma del derecho, Marcia Pons, coleccin de Filosofa y
Derecho, Madrid, Espaa, 2016.
118 ibidem, pp. 161 y 162.
 50

gobierno de los hombres y su arbitrariedad119; de las obras de Locke surgi el

principio de la supremaca de la ley, de Montesquieu la divisin de poderes y de
Rousseau la soberana radicada en el pueblo y en base a estas ideas se crea en
las personas la necesidad de crear los cdigos, a esto se le llama la era de la
Codificacin del derecho, iniciado en el siglo XVIII; la Codificacin, es un
proceso de positivizacin del derecho natural racionalista, busca una mayor
seguridad jurdica aunque privilegia el derecho escrito sobre el justo, lo que le da
una esencia de formalismo al sobreponer la forma sobre el fondo, igualmente
busca reflejar el poder del gobernante y dejar claro el imperio y capacidades
normativas del Estado, un gran ejemplo es el Cdigo de Napolen que fue
consecuencia y xito de la Revolucin Francesa la que genera el Estado de
derecho legal120 y despus en 1799 se toma enserio la creacin del Cdigo y es
publicado en 1804, siendo el Cdigo mas influyente de todos.121

De 1793 a 1795 con la reforma en Prusia, principal Estado alemn, el juez

estaba facultado incluso de oficio para hacerse allegar de pruebas, esto deja de
lado el formalismo buscando la justicia, aunque por otro lado el juez estaba
limitado a las rgidas reglas en la apreciacin del material fctico de la causa,
ntese que un principio en este sistema prusiano es la bsqueda de la verdad
absoluta.

Ms tarde dentro del proceso liberal iniciada con la Revolucin francesa,

se incrementa la publicidad de los procesos y la oralidad como principio, con
esto se da un antiformalismo extremo con el decreto de Brumario en 1793, que
consista en la gran simplificacin de las formas procesales, quedando
solamente con diecisiete artculos, ms tarde con el Cdigo Civil francs de
1806, a pesar de innovaciones en la oralidad y publicidad del juicio, se muestra

119 El principio de legalidad que buscaba obtener certeza jurdica, naci como proteccin a la
arbitrariedad en el siglo XVIII por la doctrina de Montesquieu a Kant. En Bobbio, Norberto, El
problema del positivismo, editorial Fontamara, cuarta edicin, Mxico, 1995, p. 54.
120 Luis Vigo, Rodolfo, Constitucionalizacin y judicializacin, cit., p. 23.
121 Cruz Barney, scar, La codificacin, Mxico, Porra, 2006, pp. 3 - 9.
 51

claramente un formalismo gracias a la lentitud del proceso lento y escrito en su

mayor parte.122

Durante el siglo XIX el poder discrecional fue una consecuencia necesaria

y legtima del desarrollo del poder gubernamental.123

Codificar fue una forma de organizar el derecho, una forma de agrupar o

recopilar todas las legislaciones, no haba un cambio de contenido nicamente
un cambio en la forma de organizar el derecho y esta era la Codificacin; la
bsqueda de la seguridad jurdica en la Codificacin evitara la arbitrariedad,
aunque tambin buscaba minimizar la discrecionalidad, terminar las lagunas y
antinomias y en consecuencia una certeza y previsibilidad de las relaciones
jurdicas; 124 se hacia entender con la codificacin que el derecho era simple
coherente y completo porque todo estaba dicho en los cdigos y no haba
necesidad de que el juez buscara una solucin sino simplemente tenia que
aplicar la ya establecida en los textos jurdicos.

Codificacin y constitucionalismo son conceptos relacionados, este se

entiende como una forma de codificacin, la Constitucin tiene su creacin en el
derecho anglosajn, junto con esto y los ideales liberales viene la creacin de
Estado de derecho, desarrollado en Europa a consecuencia de dos revoluciones,
la Industrial y la Francesa; pero la simple creacin de una Constitucin o de
leyes dentro de un Estado, no significa que sea un Estado de derecho, como
ejemplo estn las monarquas absolutas de Europa que se dieron en los siglos
XV hasta el siglo XVIII, ni los dictatoriales o totalitarios como son el
nacionalsocialismo, fascismo, comunismo, falangismo-franquismo, entre otros,
que se dieron durante el siglo XX, a pesar de que estos contaban con
constitucin o leyes, no estaban apegadas al derecho justo,125 esto es, Estados

122 lvaro De Oliveira, Carlos Alberto, op. cit., pp. 84 - 91.

123 Melero de la Torre, Mariano C., Dworkin y sus crticos, Valencia, 2012, p. 30.
124 Bernal Gmez, Beatriz, op. cit., pp. 163, 164 y 165
125 Cruz Barney, scar, op. cit., p. 166.
 52

totalitarios o dictatoriales, se hacen llamar Estados de derecho, porque dentro de

estos se encuentra el derecho, para que la fuerza este limitada con la ley, pero si
el derecho es la fuerza a travs de la ley, no hay una verdadera limitacin a la
fuerza, sino una libertad, con forma de ley.126

La idea del Estado de derecho del siglo XVIII y configurado en el XIX con
los movimientos constitucionales y codificadores, consistan en la soberana del
pueblo, el sometimiento de gobernantes y gobernados al derecho como limite al
poder poltico; a consecuencia de lo anterior surgi el imperio de la ley en cuanto
es voluntad del pueblo, gracias a la historia vivida por las generaciones
anteriores, se busca un gobierno de leyes que supla al gobierno de los hombres,
otorgando seguridad jurdica, legalidad de los actos y la divisin de los poderes,
junto con estos elementos contaba el ideario revolucionario francs, por eso fue
la gran aportacin al mundo del derecho y en general a todas las personas,
dotando de una Constitucin escrita y en forma que se adoptara en pases de
Europa continental y nuevas repblicas latinoamericanas.127

El proceso civil en los aos del siglo XIX al XX, su observa una publicidad
del proceso, dando lugar al proceso dirigido por el juez y el juez, pero
principalmente por aquel, queda claro que se tiene una idea del papel activo del
juez como parte del proceso moderno, buscndose la eliminar los falsos
formalismos, rechazndose el formalismo sacramental, arcaico e intil, prevalece
el principio de legalidad, buscando la predeterminacin de las formas del
procedimiento, pero con la posibilidad de adecuarlo a las circunstancias
concretas de cada juicio, mediante poderes de aceleracin, simplificacin o
abreviacin; se busca un buen sistema de preclusiones, dando lugar a la
concentracin y plenitud de la actividad procesal entre las partes.128

126 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., p. 88.

127 Cruz Barney, scar, op. cit., pp. 167 y 168.
128 lvaro De Oliveira, Carlos Alberto, op. cit., pp. 102 - 105, 109, 115, 116.
 53

Dentro de las sociedades del Estado de derecho legal, se caracterizaban

porque los gobernados y gobernantes, estn sometidos a la ley, independiente
del contenido moral, es por eso que se llega confundir el derecho con la ley, no
hay ms derecho anterior a la ley; las leyes como el Cdigo Civil francs no
contenan reglas para integrar el derecho por cuestin de que el creador de la
ley es omnisciente y en consecuencia no habr lagunas ni antinomias; las
normas o reglas establecidas en las leyes contenan los supuestos de manera
clara para que los hechos sean subsumidos con la ley, como un mtodo
mecnico; como lo hemos dicho la seguridad jurdica viene de la mano con los
ideales de la Revolucin francesa que buscan una previsibilidad mediante la ley,
la cual no se tena antes gracias a la arbitrariedad de los gobernantes y jueces;
los derechos humanos solo eran concesin del Estado, as estos dependan de
la validez jurdica que se daba mediante el proceso legislativo de cada Estado y
en el mismo sentido las Constituciones solo eran programas polticos que
mediante el poder legislativo se traducan en derecho a travs de las normas.129

Esta tendencia, a positivar (Codificar) el derecho natural-racionalista como

se menciona en lneas anteriores, busca sistematizar el derecho y busca poner
limite a la incertidumbre jurdica, tiempo despus surgieron teoras que advertan
de un formalismo, como la jurisprudencia analtica y escuela de la Exgesis
(normativista-legalista) y la Pandectstica y jurisprudencia conceptual
(conceptualista); as los juristas del siglo XIX buscaban mecnicamente la
solucin de los problemas, por reglas puestas en la ley o la jurisprudencia; pero
con esto hubo pensamientos en contra de sta poca del derecho que buscaba
la mayor seguridad jurdica en las leyes y la jurisprudencia, sealndola de
formalista, es as que surge el antiformalismo, que principalmente pugnaba por
que se tuviera en cuenta los fines del derecho (teleologa); el llamado realismo
jurdico americano, fue una de las ultimas corrientes que estaban en contra del
formalismo, en la cual se buscaba analizar de manera emprica el derecho
vigente, apoyndose en las decisiones judiciales; as Roscou Pound sealaba

129 Luis Vigo, Rodolfo, Constitucionalizacin y judicializacin, cit., p. 25 33.

 54

que el derecho deba ser tomado en cuenta con referencia a su fin y a sus
resultados en relacin a ese fin, que en el formalismo no se haca, por lo cual
llegara a toparse con problemas al tratar de resolver cada caso en concreto,
topndose con principios que serian difcilmente traducidos en la prctica y no
encajaran en la idea del sistema predeterminado que apelaba el formalismo.130

2.8. Estado de derecho Constitucional

Se ve esta etapa un desarrollo en el Derecho y el juez, pues est deja la

actividad limitada de ser boca de la ley que Montesquieu131 sealaba en relacin
a las formas de gobierno y de ejercer el poder de juzgar, ya que mientras en el
estado de derecho legal se tenda a maximizar la seguridad jurdica como ultima
finalidad del derecho, mientras que en el estado de derecho constitucional la
seguridad jurdica se encuentra como un valor de igual jerarqua que cualquier
otro, por lo tanto la finalidad no ser la seguridad jurdica que dotaba nicamente
la ley, sino que la seguridad jurdica ser un complemento de la ley y la
constitucin, pero principalmente esto es a consecuencia de Estados con
derecho que cumplan la ley siendo esta injusta, el ejemplo mas claro se
encuentra en los nazis que mataron a miles de personas y despus fueron
juzgadas por un tribunal, dichos juicios fueron conocidos como los Juicios o
Tribunales de Nuremberg de 1945, dentro del cual la Litis, se concentro en que
se cumpli la ley pero una ley injusta.132

Se transita pues de un estado legal en donde solo importaba el

cumplimiento de las formas para la creacin de leyes sin tener una visin crtica
del derecho, al estado constitucional en donde adems de importar las formas

130 Garca Ruiz, Leopoldo, La nocin de sistema en la gnesis del formalismo jurdico y su crtica
a partir de la jurisprudencia sociolgica norteamericana, Anuario da Facultade de Dereito da
Universidade da Corua, Espaa, serie 7, 2003, pp. 389 406.
131 Montesquieu, El Espritu de las Leyes, traduccin de Siro Garca Del Mazo, Tomo I, Librera

General de Victoriano Surez, 1906, p. 237. En el mismo sentido puede verse lo establecido en
Landa Arroyo, Csar, Los precedentes constitucionales, Justicia Constitucional, Lima, ao IV,
nmero 7, julio 2007 junio 2008, pp. 29 69.
132 Luis Vigo, Rodolfo, Constitucionalizacin y judicializacin, cit., pp. 26, 30, 32, 33.
 55

para la creacin de las leyes se adiciona que estas estn conformes con la
constitucin lo que implcita o explcitamente seale, es decir, el procedimiento y
la sustancia, para evitar as que las mayoras puedan afectar los derechos
fundamentales de las personas.

Dentro de esta poca, la interpretacin de las leyes por los jueces debe
ser en base al sistema jurdico, tomando como base la Constitucin del Estado,
en dos palabras "interpretacin conforme", para ejemplo se encuentra la reforma
Constitucional en materia de derechos humanos de Mxico del 10 de junio del
2011133, la interpretacin pues no debe ser aislada, pero no solo debe haber una
relacin de entre leyes de manera vertical u horizontal, sino tambin sustancial,
es decir, se debe tomar en cuenta, las razones subyacentes de las reglas para la
resolucin de casos y el contexto en el cual se aplicara, en otras palabras la
argumentacin juega un papel fundamental en esta poca, mientras que en el
estado de derecho legal el formalismo interpretativo de la codificacin, hoy en la
constitucionalizacin exige una mayor argumentacin que solo un silogismo
jurdico.

Es aqu pues, a partir de esta etapa donde se empieza a criticar la

interpretacin formalista como en su momento lo fue la Escuela de la
Exgesis 134 de Francia de la primera mitad del siglo XIX, se tena una
desconfianza hacia el poder judicial, 135 en donde se da un culto al legislador
respeto por la literalidad del derecho escrito y al realizar el Cdigo Napolenico
los juzgadores buscaban aplicarlo literalmente, la llamada "escuela de la
exegesis" tenia su fin principalmente en explicar a estudiantes el contenido del
Cdigo Civil, tambin fue tomado como un mtodo de interpretacin legal pero

133 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de junio del 2011 y que puede ser
consultado en el siguiente link:
http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5194486&fecha=10/06/2011
134 Para mas informacin sobre la Escuela de la Exgesis y las comparaciones respecto al

mundo jurdico actual vase: El fin de la escuela de la Exgesis, la Argumentacin como

Derecho, publicado por el canal de Youtube "Proyecto Grado Cero AEJ"
https://www.youtube.com/watch?v=5ogqMKk6rA8
135Prez Bermejo, Juan Manuel, ob. Cit.
 56

en menor grado de importancia, as pues hoy en da cualquier cdigo puede ser

expuesto de manera exegtica;136 y la Jurisprudencia de Conceptos, para pasar
a una interpretacin en forma de argumentacin, que significa dar razones para
justificar su decisin en base a las reglas aplicadas y tomando en cuenta todo el
sistema jurdico; con la constitucin se incluyen los valores y principios lo que
lleva a la moral 137

Riccardo Guastini reconoce este proceso como la "Constitucionalizacin

del ordenamiento jurdico"138, en donde se fusiona la constitucin con el sistema
jurdico, traducindose en diversos fenmenos como la interpretacin conforme,
constituciones rgidas, es decir, proceso especial y mas complejo para la reforma
constitucional, una garanta jurisdiccional, es decir que los jueces apliquen la
constitucin en todos los mbitos, la sobreinterpretacin, que significa dejar de
lado la interpretacin literal para la constitucin para interpretar de modo
extensiva esta; lo que implica pues constituciones diferentes que surgen en la
segunda post guerra mundial, encontramos diversas constituciones parteaguas
de esta constitucionalizacin del derecho, en Europa esta el caso de Italia en el
1947, Alemania en 1949, Portugal 1976, Espaa 1978 y en Amrica Latina esta
Brasil en 1988 y Colombia en 1991; estas otorgan un amplio catalogo de
derechos fundamentales, vemos pues diferentes elementos que se van
generando en diversas pocas, lo que hace el derecho un estado constitucional,
son todos estos elementos funcionando al mismo tiempo lo que llega a realizar
un cambio de estado de derecho legal al estado de derecho constitucional.139

136 Lpez Medina, Diego Eduardo, Teora impura del derecho, la transformacin de la cultura
jurdica latinoamericana, editorial Legis, Universidad de Los Andes y Universidad Nacional de
Colombia, Bogota, 2004, p. 157.
137 Ferrer, Jordi, Reflexiones crticas sobre el neoconstitucionalismo, Ctedra de Cultura Jurdica,

video realizado el 21 de mayo de 2012 y publicado el 27 de septiembre de 2012 publicado en

YouTube el 27 de septiembre del 2012, ver minutos 5:24 - 13:32, link:
https://www.youtube.com/watch?v=8FXxMEUURHo
138 Guastini, Riccardo, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, Trotta,

Madrid, Espaa, 2009, pp. 49 69.

139 Carbonell, Miguel, El Neoconstitucionalismo en Amrica Latina, Seminarui
Neoconstitucionalismo, democracia constitucional y derechos fundamentales, Universidad
EAFIT, Medelln, Colombia, 25 de agosto de 2009, publicado en YouTube consultarlo en los
minutos 4:10 6:20 en el link: https://www.youtube.com/watch?v=mwnZlruVcvY
 57

CAPITULO 3. DERECHO POSITIVO

CRITERIOS JUDICIALES EN CONTRA O A FAVOR DEL FORMALISMO
PARA NAYARIT.

Generalmente dentro de la interpretacin de ciertos artculos cuando el

caso resultan diversas interpretaciones, los rganos jurisdiccionales
principalmente la Suprema Corte de Justicia de la nacin toma en cuenta las
finalidades o razones subyacentes de la norma para establecer la interpretacin
de la norma.

As, una ves plasmado las teoras y conceptos respecto al tema de la

investigacin, es importante ver que interpretacin se ha dado en sede
jurisdiccional al respecto, por lo cual en el presente capitulo se busca ofrecer una
comparacin de los criterios judiciales y normas que encuentren analogas y
diferencias, fortalezas y debilidades, teniendo en cuenta los contexto en el cual
se aplica el sistema jurdico para entender los resultados, con la finalidad de
dotar al lector de mayor conocimiento sobre el tema que se investiga en el
presente trabajo, demostrando su utilidad en la practica jurdica, y as
sistematizar la informacin encontrada y criticada para que sirva de base en
muchos otros estudios, pero principalmente tenga utilidad practica en las
decisiones judiciales.

Por razn logia debido a la imposibilidad fsica y temporal de revisar todos

los precedentes de los sistemas jurdicos, que pudieran tener relacin y nos
aporten conocimientos para resolver el problema de la presente investigacin, la
seleccin se ha delimitado los casos en los cuales los autores citados en el
cuerpo de la investigacin nos aporten, es decir, cuando ellos hacan mencin
de un caso en especifico que tuviera relacin con el tema de investigacin, se
analizaba a fondo para decidir si aporta o no elementos que son necesarios
plasmarlos, adems de que dependiendo del pas en el cual se realizo el
 58

precedente, se hacia una bsqueda de precedentes relacionados en el mismo

pas, por medio de los tribunales constitucionales de los Estados.

3.1. Criterios Vinculantes.

3.1.1. Constitucin y tratados internacionales

Dentro de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se

encuentran reglas de la forma de aplicacin de las normas, sean reglas o
principios; en su artculo 1 prrafo segundo se establece una regla sobre las
reglas y principios, es decir, se dice la forma en que se aplicaran las normas
relacionadas a los derechos humanos, estableciendo que se harn conforme a la
constitucin y tratados internacionales en materia de derechos humanos adems
se favorecer en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia, esto
significa, que de encontrarse dos o mas interpretaciones se escoger la que mas
le beneficie a la persona.

Del artculo 14 del ordenamiento jurdico mencionado, se desprende el

principio de legalidad, pues todo acto debe ser conforme a las leyes, adems
establece la orden de cumplir las formalidades esenciales del procedimiento
judicial, es decir, establece una regla general, ambigua y vaga, pues esencial
puede tener diferentes concepciones; pero se deduce que est refirindose a un
tipo especial de formalidades, y no a todas las formalidades, pues de lo contrario
hubiera bastado con que el constituyente plasmara el cumplimiento de las
formalidades, sin agregar el calificativo de esencial, en el prrafo tercero del
artculo antes mencionado, se establece una regla de aplicacin de las normas
en materia penal, especficamente en cuanto a la pena se refiere, sealando que
no se deber por analoga imponer una pena, se aprecia, que es una forma de
garantizar el arbitrio judicial, garantizando la seguridad jurdica, en materia civil
en el mismo artculo prrafo cuarto se establece dos formas de aplicacin de las
leyes civiles, por un lado debe hacerse conforme a la letra, es decir, una
 59

interpretacin literal, pero se da otra opcin, que es la interpretacin jurdica, se

aprecia pues, que son dos opciones y pueden significar cosas muy distintas
dependiendo el punto de vista del interprete, mientras que la interpretacin
literal, se limitara al sentido que se deduce de las palabras independientemente
de factores externos, pero el problema se presenta en la otra opcin, o sea, en la
interpretacin jurdica, pues en esta pueden entrar todo tipo de interpretacin,
incluso otro problema se presenta entre las reglas de aplicacin del derecho,
pues una interpretacin literal puede ir en contra de la interpretacin que ms
favorezca a la persona en tratndose de derechos humanos.

En el artculo 16, se establece la fundamentacin y motivacin de todo

acto de autoridad, debiendo estar sustentado en un dispositivo legal y su
motivacin debe buscar su legitimidad, el problema de esta regla que busca la
seguridad jurdica es el grado en que se busca la seguridad jurdica, es decir, no
se establece que se entiende por fundar y motivar.140

Por su parte, la Convencin Americana de Derechos Humanos en su

artculo 25.1141 se establece el derecho al recurso sencillo, rpido y efectivo, es
decir, el derecho a la tutela judicial efectiva, es decir no vasta el establecimiento
del procedimiento, sino que ese procedimiento debe ser efectivo, lo que implica
lograr la resolucin de conflictos y dotar de justicia a las personas, se observa
que el legislador al notar que el derecho por si solo no era eficaz, se estableci
en la convencin el recurso efectivo, lo que hace notar la existencia de recursos
pero no de su efectividad, lo que se traduce en un formalismo; es decir, aunque
en el derecho de antemano se busca la efectividad en su leyes, estas no llegan a
cumplirlas, por lo que se busca resaltar mas su importancia establecindola
explcitamente en la ley.

140 Consultado el 25 de junio del 2016 en la pagina de internet:

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_29ene16.pdf
141 Consultado el 30 de junio del 2016 en la pagina de internet:
https://www.scjn.gob.mx/libro/instrumentosconvencion/pag0259.pdf
 60

3.1.2. Jurisprudencia Mexicana

La jurisprudencia mexicana que se ha establecido por los tribunales

federales, se encuentra diversos precedentes entre los cuales los mas
destacados en relacin al tema de investigacin son:

Bajo rubro Principios de favorecimiento de la accin (pro actione), de

subsanacin de los defectos procesales y de conservacin de las actuaciones,
integrantes del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Su aplicacin en
el proceso142, en ste precedente se establece que las disposiciones procesales
se interpretarn en el sentido mas favorable evitando que las irregularidades
formales sean obstculos insalvables, esto es, que si puede subsanarse la
deficiencia o incluso la misma autoridad de oficio puede suplir los defectos,
siempre tomando las circunstancias del caso, lo anterior en aras de proteger el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pero los "obstculos
insalvables" seran aquellos requisitos procesales que si se dejan de observar
violaran un derecho humano en mayor grado que la violacin causada por no
permitir evitar el obstculo.

Bajo rubro Notificaciones en materia civil. Surten efectos al da siguiente

al en que se practiquen, en atencin al principio pro persona (legislacin del
estado de Nayarit). 143 , de esta jurisprudencia se infiere que a causa de una
laguna jurdica prima facie que no estableca cmo debe surtir efectos la
notificacin, el juzgador establece que habiendo diversas formas de interpretar y
aplicar la ley, la mas protectora y la que cumple con una tutela judicial efectiva
evitando un formalismo jurdico en virtud de que se atiende a la finalidad de la

142 Tesis: I.3o.C.J/4 (10a.), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Decima poca,
Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 3, p. 1829, consultado el 30 de junio del 2016, cuyo rubro dice:
PRINCIPIOS DE FAVORECIMIENTO DE LA ACCIN (PRO ACTIONE), DE SUBSANACIN DE
LOS DEFECTOS PROCESALES Y DE CONSERVACIN DE LAS ACTUACIONES,
INTEGRANTES DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. SU
APLICACIN EN EL PROCESO.
143 Consultado el 17 de octubre del 2016 el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta.
 61

norma es que el juzgador decide aplicar la interpretacin que ms favorece a la

persona.

Dentro de la Jurisprudencia con rubro Jurisprudencia de la Suprema Corte

de Justicia de la Nacin. No es susceptible de someterse a control de
constitucionalidad y/o convencionalidad ex officio por rganos jurisdiccionales de
menor jerarqua. 144 , de la lectura de la presente tesis de jurisprudencia se
observa que se establece por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin por votacin mayoritaria estableci una superposicin, al menos
temporal, del principio de seguridad jurdica en perjuicio de los derechos
humanos y por consecuencia de la justicia, esto en razn de que no se permiti
la inaplicacin de una jurisprudencia al caso en concreto por el mtodo de
control difuso establecido en el artculo 1 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos.

Se le da carcter infalible145 a la jurisprudencia al menos temporal, esto

es, mientras dure vigente la jurisprudencia hasta que se modifique el criterio
mediante los medios establecidos en la Ley de Amparo, por lo cual se privilegio
un cierto nivel de seguridad jurdica consistente en la certeza absoluta
independiente de cualquier factor, aun cuando a concepcin de algn Juez la
misma este en contra o sea violatorio de los derechos humanos, por lo cual, de
lo que se tiene seguridad es de la posibilidad de violacin de derechos humanos
mediante la aplicacin de una jurisprudencia, as pues, parece al menos en esta
decisin jurisprudencial que la decisin esta basada en un Estado de derecho
legal incompatible con el Estado de derecho constitucional en el cual Mxico hoy
debera estar, el primero se caracteriza por la generalizacin de las reglas y en
el segundo por el particularismo de los hechos.

144Consultada el 23 de octubre del 2016 el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta.

145Al respecto se hace un estudio en el cual se critica de forma razonada la decisin de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, respecto a la imposibilidad de inaplicar la jurisprudencia
por el mtodo de control difuso, dicho artculo acadmico es el siguiente: COSSO DIAZ Jos
Ramn y LARA CHAGOYN Roberto, Derechos humanos o jurisprudencia infalible?, en
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, nmero 32, enero-junio, 2015, pp. 81-109.
 62

Se observa una jurisprudencia de gran importancia para la presente tesis

la cual se transcribe aquello considerado relevante para la misma en el cual el
rubro dice:

Requisitos procesales bajo la ptica constitucional de los derechos humanos y

dentro de su texto a lo que nos interesa menciona: es la finalidad de la norma, que
tiene que mirarse en funcin del valor justicia, donde radica el carcter de derecho
pblico de los requisitos procesales velar porque los requisitos procesales sean
los adecuados para la obtencin de los fines que justifican su exigencia, para que
no se fijen arbitrariamente y para que respondan a la naturaleza del proceso como
el camino para obtener una tutela judicial con todas las garantas 146

De la anterior tesis se desprende que toda regla tiene una finalidad y que
esa regla debe ser acorde con la finalidad, por lo cual el juzgador debe estar
atento a que la aplicacin de la regla no valla en contra de su finalidad, por lo
cual se entiende que el mtodo de resolucin de ese caso, fue un mtodo
particularista es decir, que no basto que de manera general se plasmara una
regla que previamente el legislador haba aprobado cumpliendo con el
procedimiento legislativo, sino que adems se deduce de manera implcita que al
caso en concreto se pueden presentar particularidades del caso que si bien se
subsuma el hecho a la regla en cuestin el resultado de esta no cumpla con la
finalidad en la cual fue creada.

Para entender de mejor manera lo anterior es necesario observar

detalladamente lo que los mas altos Tribunales han dicho al respecto del tema
de investigacin, pero la Suprema Corte de Justicia de la Nacin hasta el da de

146 Tesis de jurisprudencia del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,
publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta en el Libro XV, Diciembre de
2012, Tomo 2 en la pgina 1189 bajo registro nmero 2002388, cuyo rubro dice REQUISITOS
PROCESALES BAJO LA PTICA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
consultada el 19 de octubre del 2016 en la pagina de internet:
http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice=
1fffdfffcfcff&Expresion=requisitos%2520procesales%2520bajo&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2
&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=47&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,3,4,5,50,7&ID=2002388&Hit=14&IDs=2012773,20
12008,2011132,2010471,2009444,2009267,2008307,2007077,2006366,2005583,2005098,2004
729,2002942,2002388,2000328,161793,163191,164636,167235,170443&tipoTesis=&Semanario
=0&tabla=&Referencia=&Tema=
 63

hoy no se ha pronunciado especficamente sobre el tema, para lo cual tomamos

un Tribunal Colegiado, que por orden jerrquico le sigue y consecuentemente
importante tomar en consideracin los razonamientos expuestos por estos, por
lo cual las consideraciones que se encuentran plasmadas en la sentencia que
dio resultado a la anterior jurisprudencia que se reflexiona y que se transcribe a
lo que interesa:

El artculo 17 constitucional reconoce el derecho humano de acceso a la justicia

el artculo 1. de la Constitucin General de la Repblica impone esa obligacin de
respetar y garantizar cualquier derecho humano en el mbito de competencia
respectivo naturaleza y finalidad de los requisitos procesales; por otra, el
fenmeno jurdico del formalismo y, por ltimo, lo que ha sido denominado por la
doctrina como las tcnicas judiciales no formalistas, es decir, las medidas que
pueden adoptar los rganos jurisdiccionales para la adecuada aplicacin de las
formas procesales, en aras de la tutela judicial efectiva Los requisitos procesales
son aquellos que corresponden a los actos procesales, es decir, a la forma,
entendida como la apariencia externa que ha de revestir el acto, para ser eficaz; el
modo de su manifestacin exterior.

Las normas procesales son derecho pblico pero no toda norma de esta
naturaleza o que se halla en un cdigo procesal, en relacin a la forma, tiempo y
lugar en que han de ser llevados a cabo los actos procesales disponibles, con la
nica limitante de no extinguir totalmente la garanta de audiencia previa y de
legalidad.

Por otro lado, el menor error en los requisitos procesales no debe conducir a una
desestimacin automtica, sin posibilidad de enmienda por quien lo cometi o por
el propio juzgador, porque tal consecuencia si no est prevista expresamente en la
ley y aunque lo estuviera, sera rigorista por ser una sancin excesiva y, por ende,
contraria al derecho de acceso a la justicia y violatoria de la tutela judicial efectiva.

Por tanto, lo que es irrenunciable y de orden pblico son las normas procesales
que regulan formalidades esenciales del procedimiento que desarrolla la garanta
de audiencia previa y que impone a las partes y al rgano judicial el cumplimiento
obligado de los presupuestos y requisitos procesales. En otras palabras, es en la
finalidad, que tiene que mirarse en funcin del valor justicia y no en las exigencias
formales, donde radica el carcter de derecho pblico de los requisitos procesales.

Por virtud de la obligacin establecida para todas las autoridades velar porque
los requisitos procesales sean los adecuados para la obtencin de los fines que
justifican su exigencia, y que no se fijen arbitrariamente, a fin de que respondan a la
naturaleza del proceso como el camino para obtener una tutela judicial con todas
las garantas.

Y si la ley no contempla expresamente esta flexibilidad, ello no ser obstculo

para que el juzgador interprete y aplique la norma de manera conforme a lo que las
diversas disposiciones constitucionales establecen y que forman un sistema que
regula de manera completa las garantas de audiencia previa, seguridad jurdica,
legalidad y derecho de acceso a la justicia en una visin armnica de los artculos
14, 16 y 17 constitucionales.
 64

II. El formalismo.

Los requisitos o formas de los actos jurdicos pese a su importancia para la

ordenacin del proceso, se transforman en formalismos sin sentido cuando se
erigen en rituales u obstculos insalvables para su continuacin.

El formalismo, como fenmeno jurdico, consiste en la aplicacin o interpretacin

de los requisitos procesales (especialmente los formales) de modo tal que aunque
se consiga la finalidad que pretenden, se entiende que han sido incumplidos, con la
consiguiente ineficacia de la actividad procesal realizada sin atender ese requisito,
por no efectuarse ajustndose a la pura literalidad del precepto y por considerar
exigible legalmente lo que es intil o inadecuado y vulnerar as el derecho a la
tutela judicial efectiva.

Para determinar si un formalismo respeta la tutela judicial efectiva o por el

contrario, atenta contra ella debe, en primer lugar, razonarse si el requisito procesal
incumplido o defectuosamente observado responde a una finalidad justificada; de
ser as, en segundo lugar debe examinarse si la aplicacin judicial ha ponderado
debidamente las circunstancias concurrentes, especialmente, el efecto que la
conducta de la parte ha tenido en relacin con la finalidad del requisito y el grado de
buena fe y diligencia que haya observado y tener siempre presente que lo decisivo
no es la forma concreta en que se ha cumplido el mismo, sino la satisfaccin de la
finalidad que motiva la exigencia legal.

La regla esencial para saber si se est en presencia de un formalismo justificado,

es preguntarse La forma en este proceso o en este sistema procesal est al
servicio de la justicia o se sacrifica la justicia en algn caso en obsequio de la
forma? Juega la falta de presupuestos procesales como simples motivos
retardatorios en la obtencin de la justicia, o como medios para conseguirla?

III. Tcnicas judiciales no formalistas.

Se denominan as aquellos medios en virtud de los cuales la jurisprudencia y la

legislacin han tratado de superar el formalismo contrario a la tutela judicial
efectiva. Son tres las medidas concretas o principios que han sido identificados y
aplicados, a saber: a) de interpretacin ms favorable o de favorecimiento de la
accin (mejor conocido como pro actione); b) de subsanacin de defectos
procesales; y, c) de conservacin de las actuaciones procesales.

a) Principio de interpretacin ms favorable o de favorecimiento de la accin

(mejor conocido como pro actione).

En aplicacin de este principio, los rganos judiciales estn obligados a interpretar

las disposiciones procesales en el sentido ms favorable para la efectividad del
derecho a la tutela judicial efectiva, al evitar la imposicin de formulismos
enervantes contrarios al espritu y finalidad de la norma, as como el convertir
cualquier irregularidad formal en obstculo insalvable para la prosecucin del
proceso y la obtencin de una resolucin de fondo.

En otras palabras, los juzgadores deben realizar la interpretacin ms eficaz, a fin

de garantizar una tutela judicial efectiva, esto es, resolver los conflictos de manera
integral y completa, sin obstculos o dilaciones innecesarias, formalismos o
interpretaciones no razonables, que impidan o dificulten el enjuiciamiento de fondo.
 65

Se trata de un principio inspirado en el artculo 17 de la Constitucin Federal, que

impone una especial atencin por parte de los tribunales, a una posible
manifestacin implcita o indirecta del justiciable, o a una falta de tcnica procesal
disculpable que no obsta a entender lo que se pretende.

La motivacin del rgano jurisdiccional, para apartarse de la literalidad de la

norma que establece el requisito formal que se considera contrario a la tutela
judicial efectiva, necesariamente deber indicar que la medida es proporcional y
razonable en atencin a las circunstancias concurrentes; que el interesado actu
con diligencia y buena fe y que la medida no ocasiona a la parte contraria una
restriccin a sus garantas procesales.

b) Principio de subsanacin de defectos procesales.

La subsanacin es una actividad que acontece dentro del proceso y consiste en

que el sujeto procesal repita totalmente el acto, ya sin defectos o cumpla con el
requisito omitido mediante otro rectificativo que unido al acto defectuoso lo haga
perfecto, para lo cual la ley procesal dispone la concesin de un plazo.

El grado de imperfeccin de los actos procesales puede ser diferente (actos

nulos, anulables, irregulares, errneos o incompletos) pues depende del tipo de
requisito omitido, por lo que sus consecuencias jurdicas tambin sern diferentes.

En virtud de esta casustica, que torna imposible que en sede legislativa se

establezcan los distintos vicios en que pudieran incurrir las partes, corresponde a
los rganos jurisdiccionales su apreciacin conforme al principio de
proporcionalidad que impone un distinto tratamiento a los diversos grados de
defectuosidad de los actos, los que tambin debern, como se indic, atender a las
circunstancias concurrentes del caso, a la trascendencia prctica e incluso a la
voluntad del autor, todo ello, a la luz de criterios interpretativos favorables a una
tutela judicial efectiva

Incluso, puede hablarse de una subsanacin de oficio, esto es, realizada por el
propio rgano jurisdiccional cuando sea necesaria para preservar el derecho
fundamental en cita, que se traduce en la obligacin de suplir los defectos
advertidos, con la nica limitante de no afectar las garantas procesales de la parte
contraria

es importante sealar que la Suprema Corte de Justicia ha sustentado

reiteradamente la mxima que reza "da mihifactum, dabo tibi jus", segn la cual,
para que un Juez se avoque al conocimiento de una causa del orden civil, no es
necesario que quien ejerza la accin para poner en movimiento al rgano
jurisdiccional, plantee su peticin mediante el uso de frmulas solemnes, sino
que es suficiente con que formule claramente el alcance de su peticin, basndose
en los hechos que constituyan la causa de pedir

En aras de que los gobernados puedan acceder a una tutela judicial efectiva en la
que puedan hacer valer sus derechos sin rigorismos ni formalismos que resultan
entorpecedores de la justicia y en cambio, se propone acatar lo dispuesto en los
artculos 17 constitucional y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, conocida como el "Pacto de San Jos de Costa Rica" de la que Mxico
forma parte as como los principios pro actione (derecho a ser odo por un Juez),
iuranovit curia (el Juez conoce el derecho) y effetutile (principio de efectividad), lo
 66

cual se logra a travs de la implementacin de prcticas judiciales que resulten

pertinentes y necesarias para cumplir con los aludidos principios. 147

Como se observa en la anterior transcripcin, el primer elemento a

considerar es el derecho humano de acceso a la justicia, es decir, la
justicia como tal tiene importancia en el formalismo, tambin la tutela
judicial efectiva, por lo cual el juzgador pretende resolver el problema que
se presenta con diversos valores en el derecho, como la seguridad jurdica
y la justicia, y conforme al caso en concreto se trasladara a principios en el
derecho y a reglas especificas como son los requisitos procesales; as
para resolverlo utiliza un punto de vista reflexivo analizando lo que es el
formalismo, es decir, aplicacin del derecho de forma literal dando
resultado al incumplimiento de los supuestos de hechos establecidos en la
norma independiente de que se cumpla la finalidad; por lo tanto el requisito
procesal puede tornarse un formalismo que no cumple su finalidad, es
decir, la relacin que hay en el medio utilizado y el fin que se busca
proteger, por medio de argumentos seala que si los medios que se
utilizan no cumplen su finalidad, estos medios no tienen razn de ser, pues
afectaran derechos, como el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva.

As pues el juzgador desarrolla de manera cientfica una

investigacin, se hace un planteamiento del problema para saber si se
encuentra con el formalismo, muy similar al planteado en la presente
investigacin, sus hiptesis pudieran presentarse por las pretensiones y
propuestas que las parte en dicho juicio han presentado, y su investigacin
la fundamenta en citas referentes al fenmeno del formalismo, sus
conclusiones radican en que existe un formalismo al caso en concreto con
lo cual debe privilegiarse la finalidad buscando un equilibrio entre

147Extractos de la ejecutoria correspondiente al Amparo Directo 412/2012 de fecha 21 de junio

de 2012 votada por unanimidad por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta en el Libro XV,
Diciembre de 2012, Tomo 2, pgina 1164 con nmero de registro 24139, consultada el 19 de
octubre del 2016 en la pagina de internet:
http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralScroll.aspx?id=24139&Clase=DetalleTesisEj
ecutorias&IdTe=2002388
 67

seguridad jurdica y justicia; dichas "tcnicas judiciales no formalistas"

abonan a la solucin del fenmeno jurdico que afecta a los operadores
jurdicos que en el presente se estudia.

3.1.3. Jurisprudencia Corte Interamericana de Derechos Humanos

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

resulta obligatoria por ser el interprete ad hoc y aceptado por el Estado
mexicano, por lo cual sus determinaciones resultan vinculantes para los
juzgadores de dicho pas, incluso los criterios jurisprudenciales que hayan
emitido en asuntos donde participa una Estado diferente al mexicano pues as se
desprende del principio pro persona del artculo primero de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.148

La Corte ha establecido la supresin de las normas y prcticas de

cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, es decir, que si las leyes a
pesar de cumplir el proceso legislativo para crear normas dentro del Estado
mexicano, stas llegan a violentar algn derecho o garanta establecido en la
Convencin se debe buscar la forma de cesar esa violacin, que de lo contrario
implicara un formalismo jurdico, es decir, aplicacin de una norma solo por el
simple hecho de ser ley vigente aun estando en contra de la Convencin. En el
mismo sentido seala que se debe tener una efectividad en el cumplimiento de
lo establecido en la Convencin, lo que significa que los dispositivos de ste

148 Confrntese con la jurisprudencia cuyo rubro dice: JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS
JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MS FAVORABLE A LA PERSONA. Consultado el
15 de mayo del 2017 en:
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice=
1fffdfffcfcff&Expresion=jurisprudencia%2520de%2520la%2520corte%2520interamericana&Domi
nio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=55&Epp=20&Desde=-
100&Hasta=-
100&Index=1&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,3,4,5,50,7&ID=2006225&Hit=28&IDs=2008501,20
07981,2007426,2007189,2007048,2006647,2006497,2006225,2006237,2005731,2005657,2005
057,2004860,2004056,2003539,2003695,2003341,2003276,2003156,2003004&tipoTesis=&Sem
anario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
 68

ordenamiento se apliquen en el Estado y no solo se tenga como un ideal a

alcanzar.149

En diversas sentencias la Corte Interamericana recalco la obligacin por

parte de los juzgadores de no sacrificar la justicia y el debido proceso legal en
pro del formalismo, es decir, buscar que la justicia y el debido proceso estn en
un plano mayor por encima de los formalismos cuando estos se encuentren en
conflicto, lo que implicara una disminucin a la seguridad jurdica en hars de
proteger la justicia, de lo contrario se dejara a la justicia en segundo plano de la
aplicacin estricta del proceso sin importar lo irrazonable que llegue a parecer
por ir en contra de su principal fin que es la justicia, dicho formalismo debe ser
advertido por el juzgador y de oficio en su obligacin de proteger los derechos
humanos y prevenir los mismos, debe dejar la aplicacin de las reglas que vallan
en contra de su fin.150

As mismo determino que el derecho a la tutela judicial efectiva implica a

los juzgadores con sus facultades de direccin procesal, en aras de prevenir
violaciones a dicho derecho, evitar que existan obstculos indebidos que lleven a
la impunidad, frustrando la obligacin de prevenir y proteger los derechos
humanos, principalmente el de la tutela judicial efectiva.151

3.2. Criterios Orientadores.

149 Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos del 30 de mayo de 1999, pag. 64, prrafo 207., consultado el 26 de febrero del 2016
en la pagina de internet: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_52_esp.pdf
150 Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de

noviembre de 2003, prrafo 211.; Caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin
Preliminar, Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009, prrafo 235.;
Caso Luna Lpez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de octubre de
2013, prrafo 156.; Caso Gutirrez y Familia Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas,
prrafo 99.; Caso Hermanos Landaeta Mejas y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del
27 de agosto de 2014, prrafo 218.; dichas sentencias consultadas en la pagina oficial del
Buscador Jurdico de Derechos Humanos del Sistema Interamericano el 18 de octubre del 2016
en la pagina de internet: http://www.bjdh.org.mx/interamericano/busqueda#
151 Caso Bulacio Vs. Argentina, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del

18 de septiembre de 2003, pg. 50, prrafo 115., consultado el 15 de mayo del 2017 en la
pagina de internet: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_100_esp.pdf
 69

3.2.1. Leyes

El artculo 43 del Estatuto del Juez Iberoamericano, establece que en

sede jurisdiccional los juzgadores deben actuar siempre con equidad, sin dejar
de aplicar la legalidad, esto significa, que si bien es cierto que se debern
apegar a la ley, pues as lo establece la legalidad, se debe buscar que esa
legalidad no violente la igualdad, para lo cual se debe tomar acciones que eviten
esa desigualdad, pudiendo consistir en la no aplicacin estricta de la ley, es
decir, no siendo formalista que dae a las personas152, en el mismo sentido el
Cdigo Iberoamericano de tica Judicial en su Captulo V establece la justicia y
equidad, viendo a la justicia como fin ltimo.153

Un ejemplo que pudiera tomarse para dejar del lado el formalismo

interpretativo en las leyes, seria el de la Ley Federal Del Trabajo, que en su
artculo 18 menciona que en la interpretacin de las normas se tomarn en
consideracin las finalidades de los artculos 2. y 3. de la misma ley, es decir,
en materia laboral siendo una rea social debe prevalecer sus finalidades, lo que
implica dejar del lado una interpretacin literal del artculo cuando valla en contra
de la finalidades mencionadas; lo anterior debe provocar en el juzgador una
actuacin mas justiciera y no dedicarse simplemente a repetir literalmente lo
mencionado en cada artculo, sino a contextualizarlo en el caso de aplicacin y
engranarlos con las finalidades.

La prevalencia del derecho sustancial sobre las formas se encuentra

establecido en la Constitucin Poltica de Colombia 154 , este artculo ha dado

152 Consultado el 25 de junio del 2016 de la pagina de internet:

http://www.poderjudicial.gob.hn/CUMBREJUDICIALIBEROAMERICANA/Documents/estatutodelj
ueziberoamericano.pdf
153 Consultado el 25 de junio del 2016 en la pagina de internet:
http://www.poderjudicial.gob.hn/CUMBREJUDICIALIBEROAMERICANA/Documents/CodigoEtico
.pdf
154 Artculo 228.-Las actuaciones sern publicas y permanentes con las excepciones que

establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial. Consultado el 22 de abril del 2017,
 70

paso a diversas resoluciones judiciales por la Corte Constitucional de la

Republica de Colombia, en donde han elaborado una teora llamada exceso
ritual manifiesto, haciendo relacin a la prevalencia del derecho sustancial sobre
las formas en ciertos casos, se da un tencin entre la justicia y la seguridad
jurdica, buen ejemplo para que los legisladores y jueces mexicanos lo tomen en
cuenta, adems de conjuntarlo con la interpretacin conforme y el principio pro
persona.

El Cdigo Civil Chileno155 se expresa un claro formalismo, es decir, se

pide interpretar literalmente la ley cuando es clara, el problema radicara en los
argumentos que de el juez para demostrar que la norma es clara u obscura, no
obstante se demuestra que se demuestra una desconfianza hacia el juez de
dotarle de libertad para corregir la norma que crea injusta al caso en concreto,
para evitar as la arbitrariedad, si bien es cierto que se da espacio para
interpretar conforme a la intencin o espritu, estos solo se producen en casos
especiales no abiertos a la voluntad del juez sino a la estructura semntica de la
ley. Es un texto que deberan de tomar en cuenta los legisladores mexicanos
para introducirlos no de manera literal, pero si unas reglas de cmo interpretar
las mismas reglas y evitar contradicciones entre las decisiones de los tribunales.

Constitucin colombiana actualizada al 2015, puede ser consultada en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-
%202015.pdf
155 Se transcribe los artculos para dar contexto y evitar a causa de reformas una idea

incongruente: 4. Interpretacin de la ley Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender
su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin
obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento. Art. 20. Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio,
segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. Art. 21. Las palabras tcnicas de toda
ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Art. 22. El contexto de la ley servir para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armona. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposicin no
se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se
determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Art. 24. En los casos
a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros
o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural. Consultado el 23 de abril del 2017 en la pagina http://ipra-cinder.info/wp-
content/uploads/file/Legislacion/Chile/CODIGO_CIVIL_CHILENO.pdf
 71

3.2.2. Tesis aisladas de Mxico

En una tesis aislada se observa que la a un Tribunal Colegiado llega un

asunto donde existe una laguna, en razn de que la ley omite resolver
expresamente su asunto, por lo cual el juzgador tiene discrecionalidad para
decidir de dos formas totalmente diferentes si se atiende nicamente a la ley y
siendo formalista, es decir, apegarse a la ley, pero el juzgado va mas haya y
utiliza la finalidad perseguida por el legislador ordinario, lo que significa que
dentro del Diario de Debates correspondiente a la creacin de la ley en cuestin
se tomo la razn subyacente a la regla para resolver la laguna jurdica y por
consecuencia el asunto a resolver, vemos pues que en dicho problema jurdico
se utilizan las razones subyacentes a las reglas para poder subsumirlos con los
hechos en cuestin y no solamente los hechos con la ley.156

Dentro de una tesis aislada en donde se ventilo un juicio de divorcio

incausado en donde se demanda como accin en el juicio principal y se
reconviene por alimentos, el Tribunal Colegiado que resuelve, concluye que el
derecho humano del inters superior del menor no es un motivo para cambiar
por si solo la competencia por razn de territorio, es decir, en el juicio de divorcio
es competente el del ultimo domicilio conyugal, mientras que en el juicios de
alimentos ser el de los acreedores, y cuando estos sean diferentes, se debe
atender a las circunstancias del caso para establecer si ventilar el juicio dentro
de la competencia del rgano judicial diferente al de los acreedores alimentarios
les genera un perjuicio y no solo determinar de antemano que se debe ventilar
en el domicilio jurisdiccional de los menores por el derecho humano del inters
superior del menor, pues ya existen reglas establecidas de antemano y para fijar

156 Tesis Aislada sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito, publicada en el Tomo II, Segunda Parte-1, Julio-Diciembre de 1998 en la pagina
137 en materia Comn, consultada el 19 de octubre del 2016 en la pgina de internet:
http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice=
1fffdfffcfcff&Expresion=diario%2520de%2520debates%2520finalidad&Dominio=Rubro,Texto&TA
_TJ=0&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=5&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,3,4,5,50,7&ID=229868&Hit=2&IDs=198538,22986
8,377083,335970,910906&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
 72

una excepcin ex post facto debern haber argumentos que justifiquen su

creacin; por lo cual el juzgador en el presente caso concluye que: no puede
establecerse una regla general ni una excepcin especfica para efectos de
determinar la posibilidad de modificar las reglas ordinarias de competencia, pues
deber atenderse a las circunstancias del caso concreto157.

Se observa pues en la anterior tesis un particularismo jurdico, en donde

las reglas no deben ser razones concluyentes, o son concluyentes prima facie,
se deja de lado el anlisis de las reglas de manera generalista, es decir, sin
tomar en cuenta particularidades del caso que tomando en cuenta diversos
factores se pueden encontrar excepciones a las reglas no previstas de
antemano, esta tesis fue contrastada con otra158 creada por el mismo Tribunal
Colegiado anteriormente, que deca deba atenderse el domicilio del acreedor
alimentario determinando de antemano y sin conocer las circunstancias del caso,
pues como ya se menciono, la finalidad es proteger los derechos del menor y si
en el caso no se ven afectados cuando se ventila un juicio en domicilio diverso a
donde radican, no hay razn para modificar la competencia.

Dentro de la tesis aislada que lleva por rubro:

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. EL LEGISLADOR NO DEBE ESTABLECER

NORMAS QUE, POR SU RIGORISMO O FORMALISMO EXCESIVO, REVELEN

157 Tesis Aislada sustentada por el Dcimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito, publicada en el Tomo IV, Enero 2016 en la pagina 3175 en materia Constitucional, Civil,
consultada el 4 de abril del 2016, cuyo rubro dice: COMPETENCIA POR TERRITORIO EN LOS
JUICIOS DE DIVORCIO INCAUSADO Y ALIMENTOS. NO DEBE ESTABLECERSE UNA
REGLA GENERAL NI UNA EXCEPCIN ESPECFICA PARA DETERMINAR LA POSIBILIDAD
DE MODIFICAR LAS REGLAS ORDINARIAS DE AQULLA, PUES TIENE QUE ATENDERSE A
LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO CONCRETO, A FIN DE ESTABLECER CUNDO
PROCEDE, EN VIRTUD DE QUE PUEDE VULNERARSE EL INTERS SUPERIOR DEL
MENOR [MODIFICACIN DE LA TESIS I.11o.C.4 C (10a.)].
158 Tesis Aislada sustentada por el Dcimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer

Circuito, publicada en el Tomo 2, Agosto 2012 en la pagina 1668 en materia Civil, cuyo rubro
dice: COMPETENCIA EN LOS JUICIOS DE DIVORCIO INCAUSADO Y ALIMENTOS.
ATENDIENDO AL INTERS SUPERIOR DEL MENOR Y AL PRINCIPIO PRO HOMINE EN EL
EXAMEN DE LOS DERECHOS HUMANOS, DEBE PREVALECER LA REGLA DE
COMPETENCIA ESPECIAL A FAVOR DEL ACTOR O ACREEDOR ALIMENTARIO, SOBRE LA
GENRICA QUE ATIENDE AL DOMICILIO CONYUGAL DE LOS DIVORCIANTES. consultada
el 4 de abril del 2017.
 73

UNA DESPROPORCIN ENTRE LOS FINES DE LAS FORMALIDADES Y LOS

REQUISITOS PREVISTOS EN LA LEY PARA PRESERVAR LA CORRECTA Y
FUNCIONAL ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.159

Se observa pues, que se desprende un derecho, que se conoce como la

tutela judicial efectiva; para entender este derecho fundamental, primero hay que
desentraar su significado palabra por palabra; se entiende en trminos simples
que la tutela implica proteccin, la palabra judicial implica entre otras cosas al
juicio, administracin de justicia y por ende a los juzgadores, de esta palabras se
observa que la proteccin estar a cargo del poder judicial, la diferencia la hace
el calificativo que se agrega, es decir, no obstante que se infiere de buena fe que
la proteccin judicial debe ser de calidad, se utiliza la palabra "efectiva" para dar
nfasis de la misma, esta implica obtener lo que se busca de la mejor manera
posibles, es decir, se infiere que la proteccin judicial de los derechos puede
hacerse de diversas maneras, pero se debe preferir aquella que sea de la forma
menos complicada para quienes tienen o quieren acceder a la justicia, el
juzgador debe tener esa capacidad de advertir dentro del juicio las diferentes
vas para llegar a la finalidad, incluso dejando de lado la aplicacin directa o
literal de las reglas de las leyes para proteger otros derechos.

El formalismo, aquel que es cumplido por los juzgadores por motivo de

aplicar la ley no ser efectiva cuando sea un formalismo que valla en contra de
sus fines, es decir la proteccin de los derechos de las personas que buscan
proteger los jueces debe ser una concordancia con el sistema jurdico positivo y
no solo con aquel que literalmente aplique al caso.

3.2.3. Precedentes de otros pases

Al analizar diferentes sentencias, se observa que dentro de la ratio

decidendi el sentido de tribunales constitucionales ha sido el siguiente:

159Tesis Aislada sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de justicia de la Nacin,
publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, en el Tomo I, Libro 9, Agosto de
2014, en la pagina 535 en materia Constitucional, con nmero de tesis 2007062, consultada el
17 de abril del 2017.
 74

Del Tribunal Constitucional de Espaa:

Dentro de la Sentencia dictada el 18 de mayo de 1983 bajo nmero de

expediente 40, en el punto 2 del apartado de Fundamentos jurdicos, 160 se
expresa que las formalidades son de orden pblico, por lo cual si el legislador no
determino expresamente que deben cumplirse cabalmente sin excepcin, no
pueden establecerse como obstculos para continuar el proceso o recursos,
pues en todo caso se debera subsanar el error y as continuar con el proceso,
pues de lo contrario se violara el 24 de la Constitucin espaola de 1978 que
hace referencia a la tutela judicial efectiva; se deduce pues, que la nica forma
de limitar el acceso a la justicia, sea continuar con el proceso o acceso a algn
recurso, sera que los requisitos formales que se hayan incumplido no sea
subsanables, o que sindolos, no se hayan subsanado.

Dentro de la Sentencia dictada el 8 de octubre de 1985 bajo nmero de

expediente 110, en el prrafo tercero del apartado c) del punto uno de
Antecedentes y en el prrafo tercero del punto 4 del apartado de Fundamentos
jurdicos, seala que no se puede negar el recurso judicial por un formalismo, es
decir, pues no se hizo una interpretacin extensiva en beneficio a la persona,
sino al contrario, en el sentido que perjudico a la persona, o sea, no se realizo
una interpretacin restringida pues se trataba de causas de inadmisin, si bien
es cierto que se pueden establecer requisitos procesales para la admisin de
recursos, estos no pueden ir en contra del contenido sustancial del Derecho
espaol, en su caso del recurso se rechazo por errores formales al momento de
presentar el recurso, pero no todos los errores formales debe implicar desechar
el recurso, adems las formas del proceso deben atener a las finalidades
subyacentes a las reglas y que deben tenerse en cuenta, es decir, no debe
hacerse una aplicacin e interpretacin de las reglas sin tomar en cuenta la

160Sentencia 40/1983 dictada el 18 de mayo de 1983 por el Tribunal Constitucional de Espaa,

consultado el 22 de febrero del 2016, de la pagina de internet:
http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/168
 75

justificacin que dio motivo a la regla, pues de lo contrario podra convertirse en

un exceso formalista, formalismos enervantes o interpretacin literal pueden ir en
contra de la finalidad que esas reglas buscan, como consecuencia violentara el
derecho a la tutela judicial efectiva. En el mismo sentido seala que en base a la
discrecionalidad del juzgador debe analizar la gravedad del incumplimiento de
los requisitos formales y si estos pueden subsanarse, es decir, una omisin de
requisitos formales de manera grave no entra dentro del supuesto de la tutela
judicial efectiva para que este se subsane o se convalide, esto nicamente
pasara en una pequea irregularidad procesal.

Dentro de la sentencia dictada el 27 de enero 1992 con nmero de

expediente 12, en la cual se observa que se analiza si un requisito procesal se
considera un formalismo injustificado y por consecuencia contrario a la tutela
judicial efectiva o por el contrario el formalismo que presenta el requisito
procesal cumple con su finalidad y por ende acorde a la tutela judicial; por lo
tanto los elementos utilizados para determinar si el formalismo es justificado o no
depender de su concordancia con la finalidad que la norma persigue al
establecer el requisito procesal y en el cual debern tomarse las circunstancias
previstas al caso en concreto, adems de que incluso se puede llegar a cumplir
la finalidad sin cumplir la forma establecida y la legitimidad de este cumplimiento
depender de la medida de la afectacin o no de los derechos.161

Se deduce que el Tribunal Constitucional Espaol no entiende al

formalismo de manera peyorativa, sino que lo ve necesario, pero es consciente
que se puede caer en un exceso.162

Del Supremo Tribunal Federal de Brasil:163

161 Sentencia 12/1992 dictada el 27 de mayo de 1992 por el Tribunal Constitucional de Espaa,
consultado el 22 de febrero del 2016, de la pagina de internet.
162 Sentencia 142/1985, dictada el 23 de octubre de 1985 por el Tribunal Constitucional de

Espaa, consultado el 22 de febrero del 2016 en la pagina de internet:

http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/522
 76

Dicho Tribunal no aplico una regla del Cdigo Penal, en razn de que si
bien es cierto la conducta se adecuaba a la regla, circunstancias particulares no
previstas por la norma dejaban fuera de aplicacin por no estar de acuerdo con
su finalidad y por lo tanto superada por las razones particulares del caso:

"La norma construida a partir del art. 224 del Cdigo Penal, al prever el delito de
estrupro, establece una presuncin incondicional de violencia en el caso de que la
vctima sea menor de 14 aos. Si se mantiene una relacin sexual con menor de 14
aos, entonces debe presumirse violencia por parte del autor. La norma no prev
ninguna excepcin. La referida norma, dentro del modelo clasificatorio aqu
examinado, seria una regla y, como tal fundadora de una obligacin absoluta: si la
vctima es menor de 14 aos, y la regla es vlida, debe aceptarse el estrupro con
presunta violencia. Pese a ello, el Supremo Tribunal Federal, al juzgar un caso en
el que la vctima tena 12 aos, atribuy tamaa relevancia a circunstancias
particulares no previstas por la norma, como la aquiescencia de la vctima o la
apariencia fsica y mental de persona de ms edad, por lo que termin entendiendo,
preliminarmente, que no se haba configurado el tipo penal, a pesar de estar
presentes los requisitos normativos expresos. Ello significa que la aplicacin revel
que aquella obligacin, considerada absoluta, fue superada por razones contrarias
no previstas por esa u otra regla."164

En el mismo sentido el Tribunal inaplica una regla en razn de ser

contrario a su finalidad:

"La norma construida a partir del inciso II del art. 37 de la Constitucin Federal
establece que la investidura de cargo o empleo pblico depende de que
previamente se hayan superado los exmenes de una oposicin pblica o de
superar exmenes y estar en posesin de determinados ttulos. Si se admite a un
funcionario pblico, entonces esa investidura deber estar precedida de una
oposicin pblica; en caso contrario, esa investidura deber declararse invlida.
Adems, de acuerdo con la ley, el responsable de la contratacin habra practicado
un acto de corrupcin administrativa, del que se derivan varias consecuencias,
entre ellas la interposicin de la oportuna accin penal. Pese a ello, el Supremo
Tribunal Federal no aplic la oportuna accin cuando juzg un caso en el que
interpuso denuncia contra la alcalda de un municipio porque, en el ejercicio de la
jefatura del Poder Ejecutivo municipal y sin que mediara oposicin pblica, contrat
a un ciudadano para que prestara servicios como barrendero durante un perodo de
nueve meses. En el juicio de habeas corpus se considero que de ese caso aislado
no se haba derivado ningn perjuicio para el municipio. Adems, se consider
contrario al orden natural de las cosas y, por consiguiente, al principio de

163
Resoluciones tomadas directamente del libro en razn de que el idioma del Tribunal es el
Portugus y por su difcil traduccin es que se transcribe lo explicado por el autor: vila,
Humberto, Teora de los principios ob cit.

164Datos de localizacin del caso: STF, 2. Turma, HC 73.662-9-MG, rel. Min. Marco Aurlio, j.
21.5.1996, DJU 20.9.1996, P. 34.535.
 77

razonabilidad, exigir la realizacin de oposicin pblica para un nico ingreso para

ejercer una actividad de menor jerarqua."165

En este caso, no se aplico la consecuencia de invalidez del puesto de

funcionario pblico porque no se opona a la promocin del fin que la justifica
(proteccin del patrimonio pblico), es decir, la razn subyacente a la regla
buscaba proteger el patrimonio pblico, con lo cual contratando a un ciudadano
como barrendero aun sin oposicin pblica no se desprotega; por el contrario
una interpretacin formalista del juzgador consistira en aplicar la norma
declarando la invalidez de la contratacin del funcionario pblico sin importar que
no abone a realizacin de su finalidad pues es clara la norma al mencionar
textualmente su hiptesis.

Del Tribunal de Colombia:

De tan solo poner en el apartado para bsqueda de jurisprudencia

llamada en Colombia "accin de tutela" por temas en a pagina de la Corte
Constitucional, la frase "exceso ritual manifiesto" arroja 65 resultados, es decir,
precedentes que en su titulo aparece dicha frase, lo que demuestra un amplio
estudio en el tema por parte jurisdiccional, relacionado con el artculo 228 de la
Constitucin Colombiana. 166 La misma Corte Constitucional en su facultad de
interpretacin de artculo mencionado estableci que el proceso es el medio para
la aplicacin de los derechos en razn de ser instrumentales167, vemos pues que
los jueces dotaron de sentido a la Constitucin pues esta determinaba de
manera ambigua.

165 Datos de localizacin del caso: SFT, 2. Turma, HC 77.003-4-PE, rel. Min. Marco Aurlio, j.
16.6.1998, DJU 11.9.1.1998, p. 5.
166 Consultado el 22 de abril del 2017 en la pagina de la Corte Constitucional Colombiana:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/tematico.php?todos=%25&sql=exceso+ritual+mani
fiesto&campo=%2F&pg=0&vs=0
167 Consultado el 22 de abril del 2017 en la pagina de la Corte Constitucional Colombiana:

http://w2ww.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-029-95.htm
 78

Dentro de las acciones de tutela que resuelven casos por exceso ritual
manifiesto, se encuentra un problema de colisin de principios como el de
seguridad jurdica consistente en las formas procesales y la justicia traducida en
el derecho sustancial; se establece dentro de estas que las reglas procesales no
pueden ser usadas como obstculo para llegar al fin del derecho sustancial,
cabe aclarar que se hace hincapi que no se trata de dejar de observar las
reglas procesales, sino que dentro de los casos concretos las finalidades que se
buscan cumplir con las reglas procesales puede cumplirse de diferente forma sin
aplicar de manera literal el texto jurdico, se resalta que el derecho procesal no
es el fin sino un medio para llegar a ese fin, el cual siempre debe tenerse en
cuenta, dentro de las mismas acciones de tutela la a establecido elementos que
hacen incurrir en el exceso ritual manifiesto que son los siguientes:

"Que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra va, de

acuerdo con el carcter subsidiario de la accin de tutela;
Que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser
vulneratorio de los derechos fundamentales;
Que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que
ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso especfico; y
Que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneracin a los derechos
fundamentales."168

La jurisprudencia que se ha creado de la Corte colombiana sobre el

"exceso ritual manifiesto" tuvo su primer postura en la sentencia T-1306 DE
2001169, esta a su vez base en una sentencia de la Corte Suprema de la Nacin
de la Nacin Argentina, en donde en 1957 en el caso "Colalillo", en donde se
aplica el derecho procesal de forma ritual renunciando a la verdad jurdica
objetiva, es decir, se debe dejar de lado el estricto derecho que se asienta en la
seguridad jurdica para pasar a un posible valor mas valioso, la verdad jurdica
objetiva, debe tenerse en cuenta que dentro de dicha sentencia se establece la
diferencia entre negligencia procesal sancionable a las partes y la que no lo es,

168Accin de Tutela punto 16 dentro del apartado de Consideraciones de la Corte Constitucional

169Puede ser consultada en http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2001/T-1306-
01.htm
 79

lo que significa que cuando no es sancionable a las partes, debe de buscarse la

verdad objetiva de juicio.

4. CAPITULO IV
NUEVO PARADIGMA DEL FORMALISMO JURDICO EN EL PROCESO CIVIL
DE NAYARIT.

4.1 Proceso

Definido por la Real Academia Espaola como la accin de ir hacia

delante, transcurso del tiempo y conjunto de las fases sucesivas de un fenmeno
natural o de una operacin artificial170, en tratndose de la materia de derecho,
se entendera como los actos y tramites realizados ante un juzgado dirigidos a la
realizacin de un fin determinado; as pues el proceso ser siempre la misma
definicin, lo que cambiara sern las reglas que lo integran y me refiero a todo
tipo reglas, desde las morales no escritas, hasta las reglas positivizadas en los
cdigos.

Se observa en el capitulo segundo de la presente investigacin, que la

esencia del proceso siempre esta presente durante toda la historia de la
humanidad y surge a consecuencia por la necesidad de organizar a la sociedad
de la mejor forma posible y hacer justicia; entonces debemos tener en cuenta
puntos importantes en todo proceso jurisdiccional, la organizacin y la justicia,
dos elementos que pueden o no coexistir, que se pueden traducir de diferentes
maneras, la organizacin se dice que sern esas reglas que determinen el juego
y que deben seguirse, mientras que la justicia ser aquella representacin de las
vivencias de las personas que consideren cosas malas, lo que se traduce en una
diversidad de postulados de injusticias, se contemplara una justicia para cada
moral de la persona o personas; esta diversidad de concepciones da pie a la

170 Consultado en la pagina oficial de la Real Academia Espaola el 7 de mayo del 2017:
http://dle.rae.es/?id=UFbxsxz
 80

necesidad de generar un estndar de justicia para tratar de reducir conflictos por

estar inconforme con la solucin.

El modelo de justicia debe ser planteado de ante mano con la finalidad de

evitar injusticia a consecuencia de capricho de alguna persona que se le haya
conferido el poder de tomar la decisin, como los antiguos reyes que eran jueces
y partes a la vez; por lo cual se realiza la codificacin, establecer en libros las
reglas a seguirse en un proceso, se atiende pues a universalizar las soluciones
para cada caso, esto conlleva cierto riesgo de incluir hiptesis que no deberan
estar previstas conforme a la finalidad que se busca regular, o por el contrario
dejar de fuera casos que conforme a la razn subyacente de la regla debera
estar incluido; es un riesgo que se toma al querer tener seguridad jurdica.

Debemos continuar con saber como debe ser un juicio, para lo cual nos
apoyamos en lo que Francesco Carnelutti dice, el define al proceso como un
conjunto de actos dirigidos a la formacin o a la aplicacin de los mandatos
jurdicos, cuyo carcter consistente en la colaboracin a tal fin de las personas
interesadas con una o ms personas desinteresadas171, tambin lo define como
un mtodo para juzgar a los hombres172, dentro del cual su finalidad es dar razn
a quien la tenga, no es un inters de las partes, sino de la sociedad entera. Por
lo tanto, no es el proceso quien sirve a las partes, sino las partes al proceso173.

Se entiende pues, que el proceso es pblico, porque la sociedad busca

que se cumplan con las formalidades, lo que pudiera o no ser pblico, serian los
bienes jurdicos que se buscan proteger, por ejemplo un contrato de
arrendamiento, pero se debe diferenciar esto dentro del proceso civil, con los
bienes y derechos que se protejan en el proceso civil, es decir, si bien es cierto
que rige el principio de estricto derecho, este debe ser superado cuando este en

171 Carnelutti, Francesco, Instituciones del proceso civil, Volumen I, Europa Amrica, 5 edicin,
Buenos Aires Argentina 1973, pp. 21 y 22.
172 Carnelutti, Francesco, Derecho procesal civil y penal, Volumen 4, Oxford, Mxico, 2001, p. 12.
173 Carnelutti, Francesco, Instituciones de derecho procesal civil, Volumen 5, Oxford, 1 edicin,

Mxico 2001, p. 53.

 81

juego un derecho humano, como el derecho a la vivienda, el derecho a la

propiedad.

El proceso es el conjunto de actos ordenados y predeterminados por las

reglas; dentro del proceso pueden participar una persona o varias con algn o
algunos intereses, Carnelutti 174 dice que, el proceso debe estar integrado por
ciertas etapas y elementos; las etapas consisten en la introduccin, la
contradiccin, la instruccin, el debate y la decisin que se complementa con la
ejecucin; los elementos son: las partes y las pruebas; lo anterior ser explicado
de forma breve a continuacin:
A) La introduccin: La apertura del proceso es una introduccin en el sentido
de que alguien llama a la puerta del juez y le pide justicia, y el juez lo introduce
cerca de s.
B) La contradiccin: La conveniencia de que las partes sean estimuladas a
colaborar con el juez, suministrndole razones y pruebas, ayuda al juzgador a
generar dudas y al mismo tiempo a aclararlas.
C) La instruccin: No se puede pronunciar una condena penal contra alguien
sin estar ciertos de su culpabilidad, pero es igualmente injusto tambin
absolverlo sin la certeza de que no haya cometido el delito. En todo caso, en el
supuesto de incertidumbre, se corre el riesgo de cometer una injusticia. Son
stos los casos en que el proceso fracasa en su objeto.
Por lo anterior esta etapa consiste en hacerse llegar de pruebas, para acercarse
a la verdad.
D) El debate: Se distingue la instruccin de la discusin o debate: la primera
sirve para recoger las pruebas, y la segunda para elaborar razones, dentro de la
cual entre mayor discusin, mayor probabilidades hay de acercarse a la verdad,
debe ser una discusin mixta, esto es, oral y escrita y deben intervenir todas las
partes (el o los juzgadores, el acusador y el acusado),

174Para una explicacin mas completa vase: Carnelutti, Francesco, Cmo se hace un proceso,
editorial Colofn, segunda reimpresin, 2013, Mxico, D.F.
 82

E) La decisin: Esta ultima etapa es la voluntad que por parte de o los

juzgadores se toma con razones y fundada en todo el juicio.

Las reglas que pertenecen al proceso deben tener una finalidad, ya que
sin estas, las formas no tendran sentido, por lo cual es muy importante tener
presente la finalidad que persigue cada norma que se aplica en el proceso, dicha
finalidad debe ser justa y si al caso en concreto la regla no cumple con la
finalidad, la regla no tiene razn de ser; en caso de no conocer que se busca
proteger con la forma procesal, estas pueden resultar una aplicacin rutinaria sin
razn, por consecuencia caer en un formalismo exagerado, aquel que daa a la
justicia y no tiene razn de ser; no se debe fundamental la aplicacin de una
norma para dar seguridad jurdica, pues si bien es cierto, que eso genera
seguridad, la cognoscibilidad y previsibilidad depender en gran medida en la
forma de aplicar esas reglas, es decir, se tiene certeza de la aplicacin de la
norma, pero en que forma se aplica?

Por lo tanto, es claro que en los procesos debe existir seguridad jurdica y
justicia, el problema se encuentra cuando la misma seguridad obstaculiza cierto
grado de justicia, hablamos de grado pues existe diverso grado de injusticia, no
es tan grave robar que matar a una persona, y esto depende de los bienes y
derechos que se busque proteger con las medidas, no ser lo mismo faltar un
mes en el cumplimiento de un contrato de compraventa que faltar un mes a la
pensin alimenticia de una persona; en este sentido debe ponerse en la balanza
la para cada caso en concreto; puede existir seguridad jurdica en el momento
en que se establece en la ley que matar esta permitido por razones de racismo
como en la poca Nazi, pero es claro la injusticia inmersa en las disposiciones
normativas, es decir, se tiene seguridad de existir injusticia, este ejemplo
extremo puede situarse en un grado menos injusto pero tan comn como
cualquier regla.
 83

Esta necesidad de seguir las reglas se traduce en la garanta al debido

proceso legal el cual debemos tener en cuenta que tiene limites, es decir, no se
debe citar el "derecho humano al debido proceso" como si por si sola la frase
justifica cualquier decisin, como si con estar plasmada en las actuaciones del
juzgador significa proteger el derecho humano al debido proceso. 175 Debe de
tener en cuenta los diversos principios, valores y derechos humanos en juego,
para determinar hasta que grado deben seguirse la formalidades establecidas
para cada procedimiento, lo que significa que, utilizar el debido proceso legal
como instrumento para solicitar la aplicacin de una regla que no cumple con su
finalidad es algo injusto, pero no se ve as, cuando se habla de violacin al
debido proceso, nadie quiere ser parte de eso, pues parecera ser una persona
amoral, alguien pues que no desea el bien humano; pero debemos tener en
cuenta que en una jurisdiccin donde todos y en cualquier momento se invoca el
"debido proceso legal", "formalidades esenciales del proceso", entre otras
similares, es necesario analizar su esencia y fin, para poder agregar otros
elementos que lleven a su debida realizacin; de nada servir pues hablar del
debido proceso de manera repetitiva, en cualquier etapa del proceso si no tiene
una razn de ser.

Ningn derecho es absoluto, ni siquiera la vida, y en el mismo sentido el

derecho al debido proceso se dice que:

La garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio no es absoluta en cuanto a los

medios, formas y plazos en que puede ser ejercida. Debe estar sujeta a una
razonable reglamentacin, porque si cada persona pudiera invocarla en juicio para
alterar arbitrariamente las reglas procesales, conculcar las leyes, la moral, el orden
pblico o el debido respeto a la magistratura judicial, se caera en la anarqua
procesal y en la desnaturalizacin de aquella. La garanta de inviolabilidad de la
defensa en juicio cumple si los jueces se cien al objeto del litigio y a las
pretensiones de las partes, asegurando la necesaria primaca de la verdad objetiva
por sobre todo ritualismo irrazonable.176

175 Cosso Daz, Jos Ramn, Otro populismo, Ha llegado el momento de identificar tambin a
los populistas de los derechos humanos, peridico El Pas, publicado el 19 de abril del 2016 en
la pgina:
https://internacional.elpais.com/internacional/2016/04/19/mexico/1461098877_380027.html
176 Bertolino, Pedro Juan, El exceso ritual manifiesto, Platense, 2da edicin reelaborada y

actualizada, Argentina, 2003, pp. 84 y 85.

 84

La razonabilidad que se menciona depender a posteriori de las

particularidades del caso, pues no podr generarse una regla de razonabilidad
para cada caso en razn de ser imposible para el legislador prever todo los
supuestos.

4.2 Reglas y principios prima facie

Retomando la idea de que las reglas se aplican del modo todo o

nada y los principios en diversos grados, podramos decir que no hay necesidad
de la investigacin del presente tema, no hay problema que solucionar y por lo
cual estaramos truncados, pero el lector que vea a las normas de esta manera,
encuentra en la presente investigacin razones para reflexionar esa idea; las
razones que se exponen no buscan ser concluyentes, buscan simplemente
desde la lgica darles un punto de vista diferente, pasemos pues del "la ley esta
para cumplirse" al "las reglas estn para romperlas", parece algo ilgico,
irracional, incoherente, para que estudiar la carrera de derecho tantas leyes, si
no las vamos a seguir? incluso desde nuestra educacin desde muy temprana
edad, nuestros padres nos han enseado que las reglas deben cumplirse, si no
las cumples, "estas mal", vas contra la corriente, e ir contra la corriente es ser
anormal, a nadie le gusta que lo sealen de anormal.

Por lo anterior, demos paso a la filosofa del derecho procesal, hay que
criticar lo que parezca mas lgico, aquello que damos por cierto, en este sentido
el proceso cuenta con normas que se dividirn en reglas cuando la hiptesis
normativa encuadra con el caso en cuestin, mientras que el principio significa
que no hay una hiptesis definida que aplique como traje a la medida del caso
en cuestin, sino que de manera general tiene relacin y que de manera
imperativa se pide realizar o no una finalidad, lo que nos conduce a la realizacin
lo mejor posible; as se observo en el capitulo primero de la presente
 85

investigacin que los autores hablan del peligro por dejar seguir las reglas, pero
no hablan del peligro de seguir las razones subyacentes a las reglas.

Lo anterior tendr sentido prima facie, es decir, a primera vista; un

ejemplo servir para entenderlo: los problemas presentados ante los juzgadores,
son como las tallas de las ropas, el problema es la persona, puede ser hombre o
mujer, y la talla es la norma jurdica que puede ser regla o principio, la persona
busca una talla para que le quede a la medida de su cuerpo, la persona solicita
una prenda de cierta talla el juzgador de manera matemtica le da la talla
necesitada, pero sin darse cuenta que no cumple con la finalidad, es decir, la
persona que llego a preguntar por la talla que le dieron fue una mujer y la prenda
es para hombre, si bien es cierto que la talla es la correcta y embona bien en su,
pero la prenda es para un hombre; pues en este sentido resultan la aplicacin de
reglas, al parecer encuadran correctamente, pero no nos damos cuenta la
relacin en la finalidad de la norma y el caso o problema a resolver.

Encontramos pues un problema fundamental, que es la justificacin

racional de seguir la regla; por lo cual entrar a resolver la cuestin que a primera
vista parece ya haber sido revisado por los legisladores parecer ser una cuestin
de invasin de esferas por parte del poder judicial, y entraramos al tema de
divisin de poderes, lo juzgadores no deben crear leyes, pues no son rganos
elegidos democrticamente, pero el debate no se debe dirigir por esa lnea, sino
que debemos mencionar que si el caso o problema presentado ante el rgano
jurisdiccional no ha sido revisado por el legislador, el juzgador debera entrar a
resolverlo sin que implique crear una nueva norma, sino que deber basarse en
las ya existentes y sus razones subyacentes fuentes de toda norma, es decir
excepciones no explicitas a la regla sin rechazar la regla misma, lo que significa
tomar como base la regla en sentido amplio, no acudir simplemente a la
literalidad de la ley, lo expresamente dicho, sino lo que esta implcito,
exactamente su finalidad.
 86

Si el legislador ya reviso el problema en cuestin detallando su solucin

dentro de la norma establecida en forma de regla o principio, es innecesario que
el juzgador revise de nuevo, pero debemos tomar en cuenta que son humanos
los que crean las normas, es decir, no es omnisciente, por lo cual, pudieran
presentarse casos no previstos, es ah donde si tendra y debera entrar el
juzgador a resolver el caso en cuestin, esto pudiera dar pie a interpretar y
regresar al pasado en tiempos de los reyes que juzgaban y creaban leyes, pero
la realidad es que no tendrn derecho a crear nuevas leyes sobre los casos no
previstos, sino que en base a las finalidades de las reglas deber resolverse la
aplicacin o no de la regla, si se determina por la no aplicacin de la regla en
razn de que no concuerda con su finalidad, se encontrara con una laguna
normativa que deber ser resuelta por mtodos de interpretacin como la
analoga u otros, y si se determina la aplicacin de el problema en cuestin en
razn de que el supuesto normativo dejaba fuera al caso en cuestin pero
concuerda con la finalidad de la regla que prima facie dejaba fuera de su
aplicacin.

Lo anterior ha sido denominado como derrotabilidad177 de las reglas, lo

que significa que dentro de las prescripciones ordenadas por las normas las
razones que respaldan a la regla no se aplican al problema planteado que
parece prima facie aplicable, o tambin se dice que existan nuevas razones no
consideras que surgen a consecuencia del nuevo contexto, o sea, de las
particularidades del caso, lo que significa que existen excepciones implcitas a
las normas que no existen explcitamente de antemano porque no fueron
previstas por el legislador, excepciones no previstas ex ante; pero el juzgador no
tiene la libertad injustificada de desaplicar una regla por otra, por eso se dice que
a primera vista debe de tenerse como la aplicable, pero tomando en cuenta los

177 Propiedad de las reglas de todo sistema jurdico en razn de ser imposible prever todas las
excepciones y plasmarlas de antemano en las leyes. Vase Bustamante, Thomas, "Conflictos
normativos y decisiones contra legem: una explicacin de la derrotabilidad normativa a partir de
la distincin entre reglas y principios" en Atienza, Manuel (Director), No.. 33, revista DOXA,
Alicante, Espaa, 2010. P.80, Consultado el 20 de junio del 2017
https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/32630/1/Doxa_33.pdf
 87

diversos factores y justificndose en el mismo derecho, como otro principio, otra

regla, o razones subyacentes de la misma regla puede aparecer excepciones
que en principio no existan.178

Es decir, lo anterior significa seguir el modelo lgico deductivo de

subsuncin, pero agregando una revisin mas completa, pasar de una aplicacin
formalista que solo ve la literalidad de la norma sin importar que cumpla o no su
finalidad, a una aplicacin particularista del derecho, es decir, que caso por caso
debe revisarse si una norma al ser aplicada a un caso en concreto cumple con
su finalidad que se busca proteger; un ejemplo se podra encontrar al querer
introducir definiciones de cosas dentro de unas leyes, as definir dentro de un
listado cosas relacionadas el mbito de lo que la ley busca proteger, pudiendo
caer al momento de definir incluir cosas que no se queran incluir o por el
contrario, dejar cosas fuera de la definicin que si se buscaban regular.

La seguridad jurdica que busca este modelo explicado es aquel que se

basa en lo justo, as pues el derecho nos lleva a cierto formalismo en razn de
que el derecho es forma una medida de seguridad, pero existe cierto formalismo
que no cumple la finalidad de la forma (regla), es decir, no simplemente en
aplicar las reglas para generar previsibilidad de que se aplicara la regla, sino que
la regla que se aplicara corresponder justamente porque es lo que se busca
regular, si bien es cierto que el juzgador puede determinar que existe una
excepcin a la regla que en principio no exista, su justificacin se basara en la
finalidad de la misma regla que se puede encontrar en la exposicin de motivos
de las normas, siempre que sea posible la identificacin objetiva de las razones
subyacentes a la reglas, pues de darse una "razn subyacente" del legislador
deducida de manera subjetiva, se caera en el peligro de la arbitrariedad.

178 Una solucin a este problema de la sobreinclusin es la figura del "Abuso del derecho", para
entender esta figura vase "El abuso del derecho", en Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan,
Ilcitos atpicos cit., pp. 33 - 66
 88

En este sentido Humberto vila179, reflexiona sobre la seguridad jurdica y

su relacin del modo de aplicar la regla, las mismas reglas no ensean la forma
de aplicarse, depende de cuestiones de cmo aplicar el derecho desde el punto
de vista formalista o particularistas dependiendo de las circunstancias del caso,
es decir no existe mas seguridad existiendo mas reglas, sino depende de que las
reglas preestablecidas sean razones definitivas que no estn abiertas a
discusin por las razones generadas al momento de resolver el caso; en este
sentido, desde la forma de aplicar las reglas particularista en donde las normas
son consideradas pero que obligan absolutamente a una aplicacin definitiva,
sino que puede existir motivos para ser superadas.

No solo las reglas proporcionan seguridad jurdica, tambin los principios,

en razn de que al interpretar reglas incompatibles o encontrando lagunas, los
principios deben funcionar como normas unificadores entre problemas de
interpretacin, es decir, funcionar como gua de interpretacin; por lo cual no
sern la aplicacin de los principios lo que lleve a la inseguridad del sistema por
considerarlas normas indeterminadas, sino que lo ser la aplicacin sin criterio y
de forma arbitraria.

4.3 Cdigo de Procedimientos Civiles para el estado de Nayarit a la luz del

formalismo

Desde noviembre de 2015, el Gobierno de la Republica mexicana, el

Centro de Investigacin y Docencia Econmica (CIDE) y el Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico (IIJUNAM),
convocaron a un cambio de ideas y propuestas con pluralidad de ideas, desde
acadmicos, ciudadanos, funcionarios, pero principalmente fortalecindose en
ideas de estudios realizados por acadmicos, por mas de 14 semanas,
llamndolo "Dilogos por la Justicia Cotidiana", tocando temas diferentes a los
asuntos penales, es decir, civil, laboral, mercantil y administrativo; dentro de las

179 vila, Humberto, Teora de la cit., pp. 510 y 514.

 89

propuestas se encuentran 2 que a inters en la presente investigacin se

exponen:

El primero180 busca "reducir los formalismos en los juicios" en materia de

"Resolucin del Fondo del Conflicto" y el segundo 181 adiciona una fraccin al
artculo 73 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, para
que el congreso federal pueda legislar un cdigo nico en materia procesal civil y
familiar para el pas de Mxico; as el 28 de abril del ao 2016 el ejecutivo
federal presenta una iniciativa con proyecto de decreto, siendo aprobado el 28
de abril del 2017 por la Cmara de Diputados en su calidad de cmara revisora
de la LXIII legislatura, lo que con dicho cdigo nico llevara a la abrogacin del
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Nayarit; en dicho decreto en
sus artculos transitorios se prev el plazo de 180 das para se expedicin a
partir de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin, cabe mencionar que
estas no han sido publicadas en dicho peridico; as pues, se pretende eliminar
la incertidumbre generada por la forma diferente y a veces contradictoria de
regular los procedimientos.

En el mismo sentido se aprueba un decreto en lo que interesa a la

presente investigacin se adiciona al artculo 17 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos:

Artculo 17.

180 Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Resolucin de Fondo
de Conflicto, Presentada por el Ejecutivo Federal, el 28 de abril de 2016. Puede ser consultada
en el siguiente enlace:
http://www.senado.gob.mx/comisiones/puntos_constitucionales/docs/Temas/JC_Iniciativa1_0612
16.pdf
181 Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se adiciona una fraccin al artculo 73 de la

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en materia Procesal Civil y Familiar,
presentada por el Ejecutivo Federal, el 28 de abril de 2016. Puede ser consultada en el siguiente
enlace:
http://www.senado.gob.mx/comisiones/puntos_constitucionales/docs/Temas/JC_Iniciativa2_0612
16.pdf
 90

Siempre que no se afecte la igualdad entre las partes, el debido proceso u otros
derechos en los juicios o procedimientos seguidos en forma de juicio, las
autoridades debern privilegiar la solucin del conflicto sobre los formalismos
procedimentales.

En su exposicin de motivos de dicho decreto se hace referencia a la

administracin de justicia del artculo 17 de la Constitucin federal, de igual
forma al derecho al recurso efectivo contemplado en el artculo 2.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y al artculo 25.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; es decir, estn buscando resaltar que no
se trata solo de tener un procedimiento con reglas y principios, sino que estos
sean efectivos, en este sentido se menciona que "se confunde la aplicacin de
normas con la imparticin de justicia.", se identificaron dos categoras de
obstculos de acceso a la justicia: "i) excesivas formalidades previstas en la
legislacin y ii) la inadecuada interpretacin y aplicacin de las normas por los
operadores del sistema de justicia", as mismo, basndose en lo que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en diversos casos,
sealan que adems de establecer el recurso eficaz deber ser vigilado por el
estado que sea aplicado como se debe y seala que, los requisitos no cumplen
con el derecho a la tutela judicial cuando no estn acorde con "los fines que
legtimamente puede perseguir el legislador", pues las mismas leyes se aplican
"de forma tajante o irreflexiva, y no se valora si en la situacin particular cabe
una ponderacin que permita favorecer la aplicacin del derecho sustantivo por
encima del derecho adjetivo para resolver la controversia" y la lista fundamentos
sobre el cual se busca dejar de lado el formalismo sigue, demostrndose pues la
necesidad de establecer una regla o principio al juzgador donde no debe solo
aplicar la norma, sino que debe tomar encuentra que no caiga en un formalismo.

No menos importante es lo sealado en la parte final del artculo

transitorio que mencin que "se debern adecuar las leyes generales, federales
y de las entidades federativas a este Decreto", lo cual deja en claro que todo
proceso jurisdiccional o no, deber buscar que no se aplique el formalismo y no
esta dems tener que pensar en un cambio importante de perspectiva de
 91

aplicacin de las normas de todos los operadores jurdicos, es decir, ser

necesario la promocin y capacitacin de lo que implica "privilegiar la solucin
del conflicto sobre los formalismo procedimentales" pues se puede caer en la
arbitrariedad o esperar hasta que se genere un precedente de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, para tener un criterio uniforme; de no tener la debida
capacitacin puede caerse en la ineficacia por la deficiente capacitacin de los
operadores jurdicos que hoy impera en el Sistema de Justicia Penal.

Por lo anterior surge la duda de cmo resolver la posible contradiccin

que se pueda presentar por la anterior reforma correspondiente a "privilegiar la
solucin de conflicto sobre los formalismos procedimentales" y lo mencionado en
el artculo 14 prrafo cuarto: "En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva
deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de
sta se fundar en los principios generales del derecho", es decir, los
formalismos procedimentales se pueden encontrar cuando se interpreta
conforme a la letra de la ley; as pues debemos entender que el prrafo cuarto
del artculo 14 fue planteado en un contexto en el que se buscaba mayor reflejo
de la "voluntad" del pueblo por medio de sus leyes y no por medio de los
gobernantes en turno, adems los juicios de carcter civil representaban
"problemas entre particulares" a los cuales no tenan que inmiscuirse el Estado,
es decir, no haber interpretacin por parte de los jueces en las decisiones de
dichos asuntos, pero hoy en da de acuerdo a la bsqueda de mayor justicia por
medio de la equidad es que se deber privilegiar la solucin del conflicto sobre
los formalismos procedimentales.

Cuando implica afectar el debido proceso? todas las reglas y principios

que se encuentran en un Cdigo procesal son parte de un debido proceso?, del
anlisis de la jurisprudencia por reiteracin que emite la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin182, se deduce que el derecho al debido

182Tesis de jurisprudencia por reiteracin emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin en el Libro
3, Febrero de 2014, en el Tomo I, Tesis: 1a./J. 11/2014 (10a.) con nmero de registro 2005716,
 92

proceso no es absoluto, pues menciona que dentro de sus garantas que forman
del debido proceso existe un "ncleo duro" que no puede dejarse de observar
por ningn motivo, esto quiere decir, que de todas las garantas que forman el
derecho humano al debido proceso hay algunas que por ninguna razn pueden
dejarse de observar como son: "(i) la notificacin del inicio del procedimiento; (ii)
la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa;
(iii) la oportunidad de alegar; y, (iv) una resolucin que dirima las cuestiones
debatidas", lo que implica que todo lo dems establecido en el procedimiento no
sea parte de estos elementos puede no aplicarse en base a razones de peso, es
aqu donde pudiera aplicarse el proyecto de decreto para reformar el artculo 17
de la Constitucin federal, donde menciona que se debe privilegiar la solucin
del conflicto sobre los formalismos procedimentales, en sentido contrario, no
podr aplicarse el privilegiar la solucin del conflicto sobre los formalismos
procedimentales cuando, los formalismos procedimentales, sean los
mencionados por la sala como "ncleo duro" del debido proceso.

En otro orden de ideas, es claro que cada da nos acercamos a un

derecho globalizado, en este sentido, Nayarit esta inmerso en dicha
globalizacin, para dar cuenta de ello, la reforma en materia de derechos
humanos del Estado de Mxico del 10 de Junio del 2011 en donde lo que nos
interesa se reformo la Constitucin federal, estableciendo la interpretacin
conforme a la Constitucin de las leyes en tratndose de derechos humanos, la
interpretacin que mas favorezca a las personas, la obligacin de los juzgadores
tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,

cuyo rubro dice: "DERECHO AL DEBIDO PROCESO. SU CONTENIDO." Puede ser consultado
en el siguiente link:
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice=
1fffdfffcfcff&Expresion=debido%2520proceso&Dominio=Rubro&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=Detal
leTesisBL&NumTE=157&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-
100&Index=3&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,3,4,5,50,7&ID=2005716&Hit=61&IDs=2005716,20
05447,2005616,2005635,2005401,2005236,2005244,2005245,2004860,2004874,2004457,2004
466,2003937,2003941,2004065,2003815,2003705,2003273,2003333,2003386&tipoTesis=&Sem
anario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
 93

indivisibilidad y progresividad, igualmente se estableci la obligacin de prevenir,

investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos.

En este mismo sentido el control difuso da la obligacin a los juzgadores

que de manera oficiosa revisen si el derecho humano al debido proceso es
violentado, as se dice que el derecho humano al debido proceso implicara el
seguir las formalidades establecidas en el procedimiento, es decir, las reglas y
principios que se encuentren en el Cdigo de Procedimientos Civiles para el
Estado de Nayarit, lo que genera una postura formalista al pensar que no cumplir
con alguna de las formalidades (reglas y principios) del Cdigo mencionado, se
incurre en violacin al debido proceso.

Ahora bien, la falta al cumplimiento de alguna regla procesal genera la

violacin al derecho humano mencionado, pero debemos tomar en cuenta los
limites del derecho humano al debido proceso, pues no toda inaplicacin de
regla puede generar la violacin, en un momento dado puede aplicarse la
finalidad de la regla y no la misma regla literalmente; de nada sirve que los
abogados litigantes se cuelguen de la palabra derechos humanos y debido
proceso legal como si fuera una varita mgica para acceder a todas sus
peticiones, de nada sirve que en el mismo sentido el juzgador se ampare en la
palabra "debido proceso legal" para reponer cualquier falla en el procedimiento,
para negar cualquier peticin de los litigantes por incumplimiento de alguna regla
procesal.

Por lo anterior, implicara que el juzgador abra a la deliberacin de las

razones particulares del caso contrastndolas con la razn subyacente o
finalidad para saber si aplica la regla o aplica directamente la finalidad, es decir,
el juzgador solo podr aplicar la finalidad de la regla, siempre y cuando el aplicar
la literalidad de la regla implique no cumplir la finalidad;183 un ejemplo pudiera

183Concuerda con lo que hara el Juez deferente, de manera distinta a la posicin formalista de
un juez, Cfr. con Bayn, Juan Carlos, "El imperio de la ley y la interpretacin y aplicacin del
 94

ser: en un local de comida se encuentra una regla que prohbe la entrada a los
perros, la razn subyacente o finalidad de esta es que busca la higiene y la
tranquilidad de los clientes, entonces que pasa? si a dicho lugar se presenta
una persona con un animal distinto al perro, o si es perro pero entrenado bien
limpio y es el gua de una persona invidente.

Todo esto tendr lugar a reflexionar si debe seguirse una aplicacin

formalista aun y cuando no se cumpla con la finalidad de la regla, cabe aclarar
que el formalismo no puede ser meramente identificado antes de la aplicacin de
las normas, es decir, no puede mencionarse en que normas se encuentra el
formalismo, pues este es un fenmeno jurdico se presenta al momento de la
aplicacin del derecho.

Por otra parte, el grado de seguridad jurdica que se busca en un

ordenamiento jurdico pudiera inclinar a una aplicacin del derecho formalista,
por lo cual se analiza el Cdigo antes mencionado para extraer y reflexionar
sobre las reglas que tiendan a generar una mayor o menor grado de seguridad:

Por su parte el artculo 2 del Cdigo de Procedimientos Civiles menciona

que "Las normas procesales no estn sujetas a convenio ni podrn alterarse,
variarse o modificarse, salvo en los casos que establece este cdigo." Ser que
significa que se deben seguir todas las etapas del procedimiento?, es decir, si
dentro de un proceso, las partes estn de acuerdo en que se turne el expediente
para sentencia en razn de que no existen mas pruebas y todo esta concluido,
de acuerdo a la regla debe de llevarse todas sus etapas, pero se puede
contrastar con la finalidad del proceso, es decir, resolver las controversias
allegndose de las pruebas, y si no existe pruebas se tendr que resolver,
turnndose el expediente para sentencia en razn de que llevar todas las etapas
del procedimiento no contribuir a la finalidad y en cambio violentara el principio

derecho: Dos visiones" pp. 69 y 70, en Atienza Rodrguez, Manuel, (Director), Edicin especial:
Homenaje ob. Cit.
 95

a la economa procesal, mas no as al debido proceso, pues significa que no

debe tomarse el debido proceso como capricho de ritualidad.

Mientras que el artculo tercero en la parte final menciona la "facultad de

direccin" por parte del Juez en el proceso civil, lo que compaginara por lo ya
mencionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos184, en un asunto
penal, en donde se dice que los jueces como con facultades de direccin del
proceso tienen el deber de dirigir y encausar el juicio con el fin de no sacrificar la
justicia y el debido proceso legal en pro del formalismo y la impunidad. Por lo
tanto, si los juzgadores no evitan tales obstculos implicara una violacin al
derecho internacional y nacional de acuerdo al artculo primero de la
Constitucin federal, del Estado de prevenir y proteger los derechos humanos y
menoscaba el derecho de las partes a saber la verdad de lo sucedido.

Si bien es cierto que existe el principio dispositivo en el procedimiento

civil, tambin es cierto que el mismo proceso implica la realizacin del derecho
humano al debido proceso y la tutela judicial efectiva, lo que implicara conforme
al artculo primero constitucional prevenir violacin a los derechos humanos, lo
que implicara dejar de lado la actuacin pasiva del juzgador para pasar a un juez
activo, en donde en aras de prevencin, este atento al debido cumplimiento de
las normas procesales, independiente de la intromisin a los asuntos particulares
que se ventilan.

La regla establecida en el artculo 261 en donde se menciona que "la cosa

juzgada excluye la posibilidad de volver a tratar la cuestin ya resuelta por
sentencia firme", y como se encuentra establecido en lneas atrs en el tema de
"reglas y principios prima facie", se observa que toda regla puede tener
excepciones no explicitas en la ley, as pues, la mencionada regla parece en
primer termino ser absoluta, norma que busca generar seguridad jurdica, es

184Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala Sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Fondo,
Reparaciones y Costas) prrafos 210 y 211; consultado en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_101_esp.pdf
 96

decir, su finalidad es un principio del derecho (seguridad jurdica), pero que

pasa? cuando en el ejercicio del principio se menoscaba otro derecho humano,
por ejemplo, as se manifiesta en una tesis aislada 185 dentro de la cual, el
ejercicio de la cosa juzgada llevaba consigo una afectacin por medio de la
usura al derecho humano a la propiedad, y por lo cual se concluyo que es una
excepcin a la cosa juzgada en dicho caso particular; cabe aclarar que lo que no
implicara cosa juzgada ser nicamente la parte de la sentencia que implique
una violacin al derecho humano, mientras que todo lo dems quedara intacto
prevaleciendo la cosa juzgada en donde no se genere la afectacin por usura.

En el artculo 83 del Cdigo procesal civil, se determina una regla general

respecto a los trminos, es decir, a los plazos para ejercer el derecho,
determinndose que se perder el derecho a ejercer si no se hizo durante el
plazo fijado con posterioridad al hecho, observndose que se establecen 3 das
para la mayora de los casos, pero pudiera darse el caso de acuerdo a las
circunstancias especiales del asunto a resolver que dicho plazo no es suficiente
para poder ejercer el derecho plenamente lo que implicara que no es un plazo
razonable, as dicha regla puede ser contrastada con Convencin Americana de
Derechos Humanos en su artculo 8 punto 1 donde se menciona que las
personas tienen derecho a ser odas dentro de un "plazo razonable", lo que
significa que a la luz de las circunstancias que no pudo prever el legislador por
no ser omnisciente, pueden resultar contradictorio con el plazo mencionado de 3
das.

185Confrntese con Tesis aislada nmero 2013950 publicada en la Gaceta del Semanario
Judicial de la Federacin en el Libro 40, en marzo de 2017, Tomo IV en la pagina 2046, con
clave: I.4.C.55 C(10.) cuyo rubro dice: USURA, CONSTITUYE UNA EXCEPCIN A LA
INMUTABILIDAD DE LA COSA JUZGADA, ANTE LA EVIDENCIA DE LA VIOLACIN A UN
DERECHO HUMANO.
 97

CONCLUSIONES

Primera.- Se comprob la hiptesis.

Segunda.- La concepcin del formalismo jurdico es ambigua, pues no se

centran en una misma idea, se reduce a dos ideas distintas, una trata al
formalismo como caracterstica natural del derecho positivo, es decir, la forma
material en como se expresa el derecho, mientras que la otra lnea y es ah
donde se encuentra el problema de la investigacin, seala que el formalismo es
el es un fenmeno que se da en el aplicador del derecho al momento de
interpretar las normas de forma que, se apega al texto literal de la norma sin
observar factores contextuales del problema ni finalidades de las normas.

Tercera.- La historia del derecho muestra que el fenmeno del formalismo

se encuentra en diversos grados dependiendo las circunstancias contextuales
del tiempo, y el mayor grado de formalismo se encuentra en los tiempos
siguientes a pocas donde la arbitrariedad de la persona o grupo de personas
minoritarias donde se concentraba el poder ejercicio arbitrariedades contra las
personas contra quien se ejerca el poder y como consecuencia de
arbitrariedades, se buscaba un formalismo; por lo cual un mayor o menor grado
de formalismo depender de la confianza que se tenga hacia los jueces.

Cuarta.- Principales tribunales y legislaciones de diversos pases

muestran jurisprudencia y normas respectivamente, que van en contra del
formalismo.

Quinta.- Las normas son validas prima facie, es decir, solo en el momento
de la aplicacin, el juzgador puede determinar no aplicar la norma en cuestin
sino, su finalidad, en razn de que la redaccin de la norma incluye hechos que
no deberan incluirse de acuerdo a su finalidad o deja fuera hechos que
contrastado a la finalidad de la norma deberan de incluirse; lo anterior es en
 98

razn de que el legislador no es omnisciente, por lo cual el juzgador debe

prevenir la injusticia de aplicar casos que no concuerden con su finalidad.

PROPUESTA

Previo a contar con un estudio lo mayor objetivamente posible, en el cual

se determine la confianza que existe de los gobernados hacia los juzgadores y
legisladores, en relacin a la aplicacin justa por parte de los primeros y la
creacin de leyes lo mas justa posible por parte de los segundos, pudiendo
incluir temas en tratndose de jueces como el de corrupcin y nivel de
conocimientos del derecho y tratndose de los legisladores temas de
declaraciones de inconstitucionalidad de leyes y nivel de conocimiento en
tratndose de tcnicas sobre creacin de leyes; si se determina un nivel "bueno"
de confianza hacia los jueces, propondra lo siguiente:

Suscribo como propuesta la Iniciativa de Decreto186 para establecer en la

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la siguiente norma:
Siempre que no se afecte la igualdad entre las partes, el debido proceso u otros
derechos en los juicios o procedimientos seguidos en forma de juicio, las
autoridades debern privilegiar la solucin del conflicto sobre los formalismos
procedimentales. A dems establecer el legislaciones secundarias como es que
se deber realizar la accin de "privilegiar la solucin del conflicto sobre los
formalismos procedimentales"; por lo anterior se deber establecer una regla en
el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Nayarit o en su defecto
en el posible Cdigo Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares 187 , en
donde se establezca la obligacin del juzgador de analizar que toda aplicacin
del cdigo mencionado haya congruencia entre la hiptesis establecida en el
cdigo el hecho a subsumir y la finalidad que persigue la hiptesis; y a
consecuencia establecer figuras como el Abuso del derecho 188 , adems de

186 Vase la cita 180.

187 Vase la cita 181.
188 Vase la cita 178.
 99

establecer la obligacin de realizar interpretacin mas favorable, subsanacin de

defectos procesales y conservacin de las actuaciones procesales189.

189 Vase la cita 147 y vallase al extracto de la cita.

 100

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