Fallo
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8675/2016/TO1/CFC1
Registro n 1565/17
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declarndolo reincidente, por mayora (cfr. sentencia de
fs.232/233, cuyos fundamentos obran a fs. 237/252vta.).
Que contra dicha decisin la Defensora Pblica
Oficial, Dra. Laura Beatriz Armagno, interpuso recurso de
casacin en favor de Ivn Gonzlez y Omar Rosendo Jadur a
fojas 267/297, el que fue concedido a fojas 298/299 y
mantenido en esta instancia a fojas 303.
2) La defensa interpuso el recurso en ambos
supuestos previstos en el artculo 456 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin.
a. Como primer motivo de agravio la defensa
oficial de Gonzlez y Jadur plante la nulidad del acta de
prevencin labrada el 9 de agosto de 2016 en el marco de la
Campaa de Prevencin del Trfico Ilcito de Drogas,
procedimiento llevado a cabo en la ruta n 35, Km. 250,
Departamento de Utracn, Provincia de La Pampa, como as
tambin la nulidad de todos los actos que son su
consecuencia (requisa de las pertenencias de sus
defendidos, detencin de los encartados y pruebas de cargo
resultantes).
Al respecto sostuvo que tal impugnacin se sustenta
en que la requisa practicada no luce justificada en los
motivos legales que habilitan la realizacin de dicha
medida en ausencia de orden judicial previa al efecto, no
habiendo existido elemento alguno de sospecha que
habilitara al personal policial a requisar las pertenencias
de sus defendidos, lo que en consecuencia result en una
violacin a los derechos y garantas constitucionales de
libertad ambulatoria, intimidad, privacidad y reserva de
derechos y prohibicin de injerencias arbitrarias o
abusivas en la vida privada.
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Fecha de firma: 14/11/2017
Alta en sistema: 15/11/2017
Firmado por: EDUARDO RAFAEL RIGGI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: LILIANA ELENA CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: WALTER DANIEL MAGNONE, SECRETARIO DE CAMARA
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fe y la sincera sospecha de esto, sino que la detencin
debe sustentarse en hechos concretos y contemporneos a la
diligencia policial, los que deben alcanzar para convencer
a un observador objetivo acerca de encontrarse ante la
posible comisin de un delito.
De este modo, sostuvo que frente a la imposibilidad
de valorar si el accionar policial se ajust a las pautas
previstas por los artculos 184, 284 y 230 bis del cdigo
ritual que reglamentan los motivos de excepcionalidad por
los que puede procederse a la detencin y requisa de
personas en la va publica sin una orden judicial previa, y
dada la ausencia de un curso investigativo alternativo e
independiente del presente, corresponde declarar la nulidad
del procedimiento y de todo lo obrado en consecuencia,
absolviendo a sus defendidos respecto del hecho por el que
aqu resultaron condenados.
b. Asimismo, la defensa de Jadur y Gonzlez se
agravi por considerar que la detencin de sus ahijados
procesales result invlida atento a que no se encontraban
reunidos los extremos requeridos por la normativa procesal
para su detencin sin orden judicial.
En esta lnea puso de manifiesto que [l]a cuestin
se circunscribe a la ilegal privacin de libertad que los
agentes policiales decidieron luego de la requisa de las
pertenencias de [sus] defendidos. De las constancias de la
causa surge que luego del procedimiento policial se dio
aviso al Juez Federal interviniente que el da 10 de
agosto se avoca a la causa y considera que existe mrito
para recibirles declaracin indagatoria a Jadur y
Gonzlez, mas nada dice de su libertad siendo que el
oficio remitido por Cortes el da 9 de agosto daba cuenta
que Jadur y Gonzlez fueron notificados detenidos en el
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Fecha de firma: 14/11/2017
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pero sta sola circunstancia no puede ser valorada por
sobre todos los testimonios que refieren no solo haber
escuchado tambin las manifestaciones de Jadur, sino sobre
las dems pruebas concretas de autos como que Ivn
Gonzlez no posea grandes sumas de dinero en su poder,
solo lo necesario para ir a buscar trabajo y la
posibilidad que ayuda dar con el traslado de las mochilas
a Jadur dada su juventud y el conocimiento que ambos se
tenan pero desconociendo el contenido de las mismas y
mucho menos pertenecer a una red de transporte de
estupefacientes. (cfr. fs. 285vta.).
As pues, puso de relieve que los sentenciantes
concluyen una participacin necesaria de la sola
circunstancia de que Gonzlez se conduca tambin en el
transporte que trasladaba a Jadur, no observndose en autos
probanza alguna que describa el aporte que el primer de los
nombrados habra efectuado para la consumacin del hecho y
que en consecuencia torne su participacin en esencial.
A mayor abundamiento refiri que del examen de la
sentencia en crisis no se observa la referencia precisa a
alguna conducta que pueda resultar indicativa de la
participacin necesaria por la que result condenado
Gonzlez, en tanto esa decisin se sustent nicamente en
las manifestaciones efectuadas por el personal policial
relativas a que el chofer del micro en el que se
trasladaban los encartados -quien no prest declaracin en
los presentes actuados- habra dicho que vio subir al
nombrado al transporte llevando una de la mochilas consigo.
Frente a ello manifest que las conclusiones a las
que arriba el tribunal para decidir la participacin
necesaria de Gonzlez en el hecho objeto de imputacin no
constituyen una derivacin razonada de las pruebas reunidas
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Fecha de firma: 14/11/2017
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plante la errnea aplicacin de la ley sustantiva al tener
por consumado el hecho objeto de imputacin. Al respecto
sostuvo que [s]i bien en la decisin recurrida se cita
distinta jurisprudencia y doctrina que considera al
transporte de estupefacientes como un delito que se
consuma por el mero hecho de trasladar la droga, lo cierto
es que tal apreciacin segmenta y desconoce la voluntad
final de autor en el caso concreto del transporte donde es
de toda lgica la ideacin de un plan trazado que encierra
llevar las sustancias desde un punto de partida a uno de
destino. (cfr. fs. 289).
f. Finalmente, plante la inconstitucionalidad del
art. 50 del Cdigo Penal con sustento en que la norma
aludida luce violatoria de los principios constitucionales
de derecho penal de acto, culpabilidad, non bis in dem y
de resocializacin como fin de la pena privativa de la
libertad arts. 18, 19, 33 y 75, inc. 22, de la
Constitucin Nacional, 1, 5.6, 8.4 y 9 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y 2.1, 10.3 y 14.7 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos-,
posicin que fue sustentada en profusa doctrina y
jurisprudencia en la materia.
En virtud de los argumentos expuestos, la defensa
oficial de Gonzlez y Jadur solicit que se haga lugar a
los planteos impetrados y sin reenvo, se disponga la
absolucin de sus ahijados procesales.
Finalmente, formul reserva del caso federal y de
recurrir ante rganos supranacionales.
3) Que superado el trmite que prev el art. 468
del cdigo de rito, las actuaciones quedaron en condiciones
de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los
seores jueces emitan su voto, result el siguiente orden
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Fecha de firma: 14/11/2017
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con los alcances por previsin constitucional del principio
de inocencia y el debido proceso (arts. 18 y 75 inc. 22
C.N.; 10 y 11 D.U.D.H.; 8 C.A.D.H.; 14 y 15 P.I.D.C.P.; y
reglas 25, 27 y 29 de las Reglas de Mallorca; entre otros).
En efecto, los lmites entre lo que es controlable
y lo que no lo es, se determinarn por las posibilidades
procesales de que se disponga en cada caso particular, las
que excluyen todo aquello que esta Cmara Federal de
Casacin Penal no pueda acceder por depender de la
percepcin sensorial de la prueba en el juicio oral, pues
se encuentran ntimamente relacionadas con la inmediacin
(cfr. Bacigalupo, Enrique; Presuncin de inocencia in
dubio pro reo y recurso de casacin en La impugnacin de
los hechos probados en la casacin penal y otros estudios;
Ed. Ad Hoc; pgs. 13, 32, 33 y 44).
Aunque por aplicacin de la doctrina emanada a
partir del mentado precedente Casal, se impone el
esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de
revisar, o sea de agotar la revisin de lo revisable,
siendo su lmite, lo que surja directa y nicamente de la
inmediacin; los artculos 8.2.h. de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, exigen la
revisin de todo aquello que no est exclusivamente
reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en
el juicio oral. Esto es lo nico que los jueces de casacin
no pueden valorar, no slo porque cancelara el principio
de publicidad, sino tambin porque directamente no lo
conocen, o sea, que a su respecto rige un lmite real de
conocimiento. Se trata directamente de una limitacin
fctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que
debe apreciarse en cada caso.
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Fecha de firma: 14/11/2017
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Casal, Fallos: 328:3399), adopta la doctrina de la
interpretacin amplia elaborada en el fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Herrera Ulloa vs. Costa
Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004.
En efecto, los compromisos internacionales asumidos
por el Estado Nacional impiden cualquier cercenamiento al
tratamiento del planteo del recurrente en segunda
instancia, tras la mera invocacin de rigorismos o
afirmaciones dogmticas (cfr. doctrina emanada a partir del
precedente Giroldi, Fallos: 318:514). Por el contrario,
la revisin amplia que corresponde otorgar al recurso de
casacin a fin de salvaguardar el derecho del justiciable,
debe alcanzar todas cuestiones fcticas, con una debida
fundamentacin de las premisas que han sido ponderadas para
sustentar la conclusin a la que se arrib conforme las
constancias incorporadas a la causa como derivacin de su
relacin lgica, deductiva o inductiva, como la revisin
del derecho aplicable, asegurando de esta manera, la misin
que a este Tribunal compete a fin de garantizar la efectiva
vigencia de un doble juicio concordante.
-II-
2) Sentado cuanto antecede, resulta conveniente en
primer lugar recordar el hecho por el cual vienen
condenados Ivn Gonzlez y Omar Rosendo Jadur.
Conforme surge de los fundamentos de la sentencia
de fecha 19 de diciembre de 2016, el Tribunal Oral en lo
Criminal Federal de La Pampa tuvo por acreditado que el
da 9 de agosto del corriente ao [2016], Omar Rosendo
Jadur con la colaboracin de Ivn Gonzlez, ide un plan
delictivo que consisti en transportar desde la ciudad de
Buenos Aires hasta la ciudad de San Carlos de Bariloche,
16,44 kilogramos de marihuana con capacidad para producir
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Fecha de firma: 14/11/2017
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230 bis del C.P.P.N. a las fuerzas de seguridad y la
relevancia de las tareas de prevencin que tienen a su
cargo.
En esa direccin, en el precedente citado se
refiri al normal ejercicio de los deberes que el
artculo 183 del Cdigo Procesal Penal asigna a los
funcionarios de las fuerzas de seguridad, y se consign que
el personal preventor se hallaba habilitado para
investigar aun por iniciativa propia- en el marco del
sumario recin iniciado por presunto delito de accin
pblica, a fin de reunir las pruebas para dar base a la
acusacin (art. 183 citado).
Por lo dems, el Alto Tribunal recept la posicin
minoritaria que tuve ocasin de fijar en esa misma causa
del registro de la Sala II de este Tribunal, n 11.216
Lemos, Ramn Alberto s/ recurso de casacin e
inconstitucionalidad (reg. 20.828, rta. 19/11/12) y
reiter el criterio recientemente en el fallo CSJ 578/2014
(50-S)/CS1 RECURSO DE HECHO Stancatti, Oscar s/causa n
462/2013, de fecha 24 de mayo de 2016.
En estos trminos, considerando la totalidad de los
extremos que rodearon el procedimiento, valorados en el
contexto global probatorio, me llevan a la conviccin de
que en lo que a este punto respecta, el decisorio en crisis
debe ser reputado como un acto jurisdiccional vlido toda
vez que constituye una derivacin razonada del derecho
vigente, con sustento en las normas que rigen la materia y
ajustada a la doctrina establecida por la C.S.J.N. en los
citados precedentes.
En este sentido, conforme surge de la sentencia
impugnada, el procedimiento tuvo ocasin el da 9 de agosto
de 2016, oportunidad en la que el personal preventor
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Fecha de firma: 14/11/2017
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movimientos corporales las dos mochilas como posibles
contenedoras de estupefacientes.
Ante tales indicios, el Subinspector Juan Pablo
Kronenverg procedi a revisar el contenido de ambos bultos,
en los que se hallaron veinte panes de sustancia que
conforme test orientativo se estableci que era marihuana,
los que alcanzaron un peso total de 16,44 kilogramos.
Asimismo, el tribunal agreg que al ser
inspeccionados los bolsos, Jadur reconoci como propio uno
negro y vede, en el que se secuestraron, entre sus prendas
de vestir la suma de $9000. Por su parte de la requisa
personal efectuada a Jadur se le incautaron dos telfonos
celulares y un total de $72, mientras que a Gonzlez se le
secuestr dos aparatos celulares, la suma de $1126 y en
uno de los billetes dispuestos en forma de cnula restos
nfimos de cocana. (cfr. fs. 242).
Frente a lo expuesto, el tribunal sostuvo que el
procedimiento atacado de nulidad por la defensa de Gonzlez
y Jadur se encontr legalmente motivado en el ejercicio de
facultades regladas, las que le son inherentes a los
rganos intervinientes en el marco de un control
antinarcticos y cuyo accionar no implic un exceso o abuso
de sus facultades en su funcin de prevencin e
investigacin de delitos, lo que sumado al cuadro
probatorio producido en autos otorga legitimad al
procedimiento aqu cuestionado.
Puso de resalto que a la hora de sellar la
suerte de los imputados, la circunstancia de que tanto el
sistema mvil de inspeccin por rayos X, denominado Serie
Scan Van HS 8585 como el can adiestrado en deteccin de
drogas Tupac, dieron cuenta de la posible presencia de
material estupefaciente dentro de las mochilas de los
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Fecha de firma: 14/11/2017
Alta en sistema: 15/11/2017
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configurada razonable y objetivamente los extremos
requeridos por los incisos a) y b) del artculo de
previa cita.
No se trat pues de una interceptacin y requisa
ausente de motivos que la justifiquen, sino que los
funcionarios procedieron a la detencin del mnibus en el
marco de un operativo pblico de prevencin de trfico de
drogas, contexto en el que el agente Ferro asciende al
transporte con una finalidad prevencional y observa que los
ocupantes de las butacas 8 y 9, quienes luego resultaron
ser Gonzlez y Jadur, intentan ocultarse de la mirada del
agente al mismo tiempo que ocultan un objeto debajo de sus
respectivos apoyapis mediante el empleo de una frazada.
Son estas circunstancias, las que condujeron a Ferro a
identificar a los encartados y en consecuencia, detectar en
esas condiciones que los nombrados llevaban dos mochilas
consigo.
Frente a ello, se le solicita a Jadur que descienda
del vehculo junto con ambos bultos, para luego proceder al
escaneo de ese equipaje de mano a travs del sistema mvil
de inspeccin por rayos X, lo que arroja indicios de la
posible presencia de material estupefaciente. Asimismo,
dicho examen es efectuado sobre el equipaje de los incusos
ubicado en la baulera del mnibus, lo que arroja resultado
negativo. Todo ello en presencia de los dos testigos de
actuacin Ignacio Guillermo Garca y Lucas Alberto Delfino.
En tales circunstancia y pese a conforme surge del
acta el personal preventor actuante, para ese momento ya
consideraban los funcionarios que estaban ante la presencia
de sustancias estupefacientes, el personal preventor
actuante extrem an ms los recaudos para la realizacin
de una requisa, lo que debe ser recalcado atento grado de
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Fecha de firma: 14/11/2017
Alta en sistema: 15/11/2017
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Tal como se observa en autos, resulta destacable la
conducta desplegada por el personal preventor en el sentido
de intensificar las medidas precautorias previas a la
realizacin de medidas intrusivas en la esfera privada de
las personas. Es que tal proceder eleva el estndar de
realizacin de las garantas y derechos individuales en
tanto con esa conducta se busca disminuir al mximo posible
el margen de error existente dada la falibilidad de ciertos
indicios.
Asimismo, procedimientos como el que aqu llev a
cabo el personal preventor interviniente resultan
respetuosos del inters de Estado en la aplicacin de la
ley sustantiva, mxime cuando tal proceder refuerza la
proteccin de esos actos ante su eventual cuestionamiento
constitucional y convencional.
De este modo, las impugnaciones articuladas por la
defensa de Gonzlez y Jadur constituyen una reedicin de
las que ya fueran tratadas por el a quo, no habiendo
logrado demostrar la parte el vicio que alega.
Por lo dems, considero conveniente destacar el
compromiso internacional asumido por el Estado Argentino en
la persecucin del trfico internacional de
estupefacientes, mediante la aprobacin de la Convencin de
la Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (Ley 24.072,
B.O. 14 de Abril de 1992). En dicha Convencin, los Estados
Partes reconocieron que la erradicacin del trfico ilcito
es responsabilidad colectiva de todos los Estados y que, a
ese fin, es necesaria una accin coordinada en el marco de
la cooperacin internacional. A su vez, establecieron
tambin que el trfico ilcito es una actividad delictiva
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Fecha de firma: 14/11/2017
Alta en sistema: 15/11/2017
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Por lo dems, la parte recurrente no ha introducido
al respecto criticas novedosas que logren conmover lo
decidido por el a quo, mxime cuando las impugnaciones
articuladas por esa parte constituyen una reedicin de las
que ya fueran tratadas por los sentenciantes; lo que
adunado a lo antes sealado, me conduce a rechazar el
presente planteo.
5) Superadas tales impugnaciones y sin perjuicio
de que la parte recurrente no ha discutido de manera
concreta la materialidad del hecho endilgado a sus
defendidos, previo a ingresar en el tratamiento de los
restantes agravio considero oportuno indicar que luego de
realizar un minucioso anlisis de la sentencia en crisis y
el plexo probatorio en que ella se apoya, el juicio de
reproche formulado por los jueces del Tribunal Oral en lo
Criminal Federal de La Pampa respecto de los imputados
reposa en un cuadro probatorio prudentemente valorado por
va del cual se demostr, con el grado de certeza que
requiere esta etapa procesal, la intervencin de los
encartados en el suceso por el cual fueran llevados a
juicio, conforme se ver seguidamente en el anlisis
pormenorizado que del hecho efectu el a quo.
En este sentido, considero que los seores
magistrados han satisfecho el mandato de motivacin
contenido en el artculo 398 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin, cuya inobservancia se conmina con la nulidad, al
haber indicado cules eran las pruebas existentes en contra
de los imputados y qu conclusiones correspondan extraer
de ellas.
En efecto, los sentenciantes arribaron a la
decisin condenatoria tras ponderar el contenido del acta
de procedimiento del 9 de agosto de 2016 labrada en el
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Fecha de firma: 14/11/2017
Alta en sistema: 15/11/2017
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Gonzlez en l con sustento en que las declaraciones
efectuadas por los funcionarios intervinientes en el
procedimiento, las que resultan coincidentes en lo que
respecta a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en
que tuvo ocasin el hecho imputado en autos, lo que
asimismo fue corroborado por el testigo de actuacin
Delfino.
Que a este respecto, resulta indubitable el
hallazgo en cuestin, lo que surge del acta realizada
durante el procedimiento de requisa acorde a los requisitos
legalmente exigidos para su validez, la que no ha sido
redargida de falsedad y luce coincidente con el contenido
de los testimonios producidos en estos actuados.
El a quo expres que en lo que respecta a los
descargos de los imputados, mientras que Jadur asumi toda
la responsabilidad y reconoci que la sustancia
estupefaciente secuestrada le perteneca, Gonzlez refiri
desconocer el contenido de las mochilas.
No obstante ello, los sentenciantes sostuvieron que
la tesis propuesta por la parte acusadora con sustento en
el plexo probatorio arrimado a estos actuados, desvirta
las posiciones defensistas de los encartados, mxime cuando
pudo afirmarse que Gonzlez conoca el contenido ilcito de
los bultos secuestrados atento a las maniobras de
ocultamiento por l desplegadas y cuanto se puede inferir
del peritaje efectuado sobre su telfono celular.
En este sentido indic que conforme surge del
peritaje de la ACON sobre los telfonos secuestrados
obrante a fs. 45/73 que Ivn Gonzlez no dispona de
dinero suficiente para afrontar los gastos de traslado de
Capital Federal hasta la ciudad de San Carlos de
Bariloche, especficamente a fs. 69/70 luce como mensaje
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Fecha de firma: 14/11/2017
Alta en sistema: 15/11/2017
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que conducen a afirmar la participacin criminal de Omar
Rosendo Jadur e Ivn Gonzlez en el suceso tenido por
acreditado por el a quo.
Es que para que se configure la arbitrariedad
probatoria es necesario que se hayan ponderado los
testimonios en forma fragmentaria y aislada, incurriendo en
omisiones y falencias respecto de la verificacin de hechos
conducentes para la decisin, en especial cuando se ha
prescindido de una valoracin de conjunto y de la necesaria
correlacin de los testimonios entre s y de los dems
elementos indiciarios doctrina de Fallos: 311:621 y
327:5631 consid. 6 del voto de los Dres. Maqueda y
Zaffaroni-, extremos que no se advierten en el
pronunciamiento cuestionado.
Por lo tanto, considero que la sentencia
condenatoria dictada se encuentra exenta de vicios o
defectos en sus fundamentos toda vez que no he advertido su
existencia despus de realizado el esfuerzo impuesto a este
Tribunal por la vigente doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (causa n 1757.XL., Casal, Matas
Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa, del 20
de septiembre de 2005).
6) Fijado ello, de seguido habr de ingresar en el
tratamiento conjunto de los agravios dirigidos a cuestionar
la participacin y clase por la que result condenado Ivn
Gonzlez, puesto que al formar ambos cuestionamientos parte
de un mismo eje temtico, razones de brevedad me conducen
en este sentido.
Sobre la presente cuestin, adelanto mi voto en el
sentido de propiciar su rechazo toda vez que la
participacin atribuida a Ivn Gonzlez en relacin al
suceso imputado en estos actuados constituye una derivacin
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Fecha de firma: 14/11/2017
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Frente a los extremos tenidos por probados por el a
quo, el sustento probatorio en el que aquellos se asientan,
estimo correcto el grado de participacin adjudicado a la
conducta desplegada por Ivn Gonzlez, quien en calidad de
partcipe necesario, prest una cooperacin esencial puesto
que sin ella el suceso podra haberse visto frustrado, la
que consisti en haber llevado consigo uno de los bolsos en
calidad de equipaje de mano, como de igual modo es valorada
la conducta que adopt al momento de ascender el personal
preventor al mnibus en que se trasladaba junto con Jadur,
esto es, intentar ocultar ese equipaje de mano en el
apoyapis mediante el empleo de una frazada.
En esta lnea, la previsin del art. 45 C.P.
alcanza como partcipe necesario a quien presta una
ayuda a los autores sin la cual el hecho no habra podido
cometerse. De ello se deriva que, para ser cmplice
primario, es necesario prestar una ayuda imprescindible,
sin ser autor. (DAlessio, Jos Cdigo Penal. Comentado y
anotado. Parte general (arts. 1 a 78 bis., Ed. La Ley,
ao 2005, pg. 530), aporte que fue acreditado sobre la
base de las circunstancias antes descriptas.
Por lo expuesto, voto por rechazar el planteo
efectuado a este respecto por la defensa oficial y en
consecuencia, confirmar la decisin dictada por el a quo en
torno a la participacin atribuida a Ivn Gonzlez.
7) Ingresando en el tratamiento del agravio
relativo al grado consumativo de la conducta tpica
atribuida a Jadur y Gonzlez, en lo atinente a los
requisitos exigidos a los fines de establecer el grado de
perfeccionamiento en la conducta calificada como transporte
de estupefacientes, he tenido oportunidad de expedirme en
el precedente Varo Pereira, Leonardo y otros s/recurso de
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Fecha de firma: 14/11/2017
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De tal manera, a partir del estudio de los
elementos constatados en el caso por la prueba analizada,
entiendo que en el caso de autos se encuentra acreditado el
traslado del estupefaciente, por lo que la calificacin
legal del hecho efectuada en el fallo debe ser confirmada.
8) Por otra parte, con el objeto de garantizar el
mximo esfuerzo revisor impuesto a esta judicatura conforme
se desprende de la doctrina emanada del citado fallo
Casal (Fallos: 328:3399) de la C.S.J.N., en lo que
respecta a la fundamentacin de las penas impuestas a Ivn
Gonzlez y Omar Rosendo Jadur, considero oportuno recordar
en primer lugar, que la determinacin y motivacin del
quantum punitivo de una sancin debe ser el resultado de la
aplicacin de una interpretacin armnica de los artculos
40 y 41 del Cdigo Penal de la Nacin.
Esta ltima norma contiene dos incisos. El primero
de ellos, relacionado a las circunstancias del hecho
-aspecto objetivo-, mientras que el segundo, remite a la
persona del autor -aspecto subjetivo-. De esta forma,
magnitud del injusto y culpabilidad constituyen pautas
ineludibles para la determinacin de la pena que, en tanto
cuantificable en virtud de las escalas penales previstas
por el legislador, exigen ser tenidas en cuenta por el
juzgador al momento de graduar la sancin.
Ahora bien, en el caso trado a control
jurisdiccional, el a quo valor ambos aspectos, objetivo y
subjetivo, y sobre este ltimo discerni entre atenuantes y
agravantes referidos a ambos encausados.
Sentado cuanto precede, conviene precisar que el
abordaje de estas circunstancias particulares del caso
concreto, constituyen el lmite de lo revisable por esta
Cmara, al ser cuestiones a meritar producto de las reglas
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Fecha de firma: 14/11/2017
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arbitrariedad manifiestamente violatoria de la garanta de
defensa en juicio, como sostener la sentencia en
afirmaciones abstractas que no condicen con las
constancias de la causa (V. 324, XXII. Villarreal, Jos
Alberto s/pedido de unificacin de pena, del 22 de marzo
de 1988); o de omitir el tratamiento de circunstancias
atenuantes, es decir, cuando el fallo slo explic el
incremento de la pena sobre la base de pautas objetivas,
sin fundar cules seran las subjetivas que, en conjunta
valoracin con las anteriores, justificasen el aumento, y
omiti considerar la gran cantidad de elementos de juicio
favorables respecto de la personalidad de la procesada
-V. 242, XXIII, Vias, La Alejandra y otros s/robo
calificado, del 13 de agosto de 1992-.
Examinada la sentencia atacada sobre la base de
estos lineamientos, advierto que la misma no es arbitraria.
En este sentido, el razonamiento del tribunal a quo aparece
consistente, ha evaluado en forma pormenorizada las pautas
de mensuracin contenidas en los artculos 40 y 41 del
cdigo de fondo, y ha inspeccionado de modo diferencial
tanto las agravantes como las atenuantes aplicadas al caso
de cada uno de los imputados.
La decisin del Tribunal Oral atendi a la
totalidad de las circunstancias que rodearon el hecho
juzgado y las condiciones personales de Gonzlez y Jadur,
as como al disvalor de la conducta enjuiciada, expresados
en forma fundada.
En definitiva, la sentencia es susceptible de ser
reputada como acto jurisdiccional vlido, dada la
concurrencia de diversas circunstancias agravantes y
atenuantes vlidamente computadas por el Tribunal que
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Fecha de firma: 14/11/2017
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nuevo acto en violacin a la ley, no modificando ni
incrementando la pena que, como reproche, se ha impuesto al
condenado sino como consecuencia de su accionar, es decir,
por la realizacin de actos a travs de los cuales ha
demostrado un persistente desprecio en el cumplimiento de
la ley y de exigencias de un Estado Constitucional de
Derecho.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
sostenido que las leyes debidamente sancionadas y
promulgadas llevan en principio la presuncin de validez
(Fallos: 263:309).
En ese lineamiento, cabe recordar que ha sostenido
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que la
declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin
legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las
leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es,
dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la ley
fundamental, gozan de una presuncin de legitimidad que
opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribucin
con sobriedad y prudencia, nicamente cuando la repugnancia
de la norma con la clusula constitucional sea manifiesta,
clara e indudable, debe hacerse lugar a la
inconstitucionalidad. De lo contrario, se desequilibrara
el sistema constitucional de los tres poderes, que no est
fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos acte
destruyendo la funcin de los otros, sino en que lo haga
con la armona que exige el cumplimiento de los fines del
Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas
constitucionales y del poder encargado de dictar la ley
(C.S.J.N., Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300: 241,1087;
314:424).
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Fecha de firma: 14/11/2017
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corriente en el entendimiento comn y la tcnica legal
empleada en el ordenamiento jurdico restante y con los
principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos
312:311, considerando 8), evitando darle un sentido que
ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por
las otras y adoptando como valedero, el que las concilie y
deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:297, considerando
3; 312:1614; 321:562; 324:876, entre otros).
La exgesis de la ley requiere la mxima prudencia
cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda
llevar a la prdida de un derecho, o el excesivo rigor de
los razonamientos no desnaturalice el espritu que ha
inspirado su sancin (Fallos 303:578 y B. 4143. XXXVIII,
Blum, Nicols Ricardo y Cartagena, Juan Manuel s/causa n
4052).
En el mismo sentido, y como el derecho penal
representa la ltima lnea de defensa en contra de la
lesin de valores jurdicos fundamentales y es tarea del
legislador articular los lineamientos generales de la
poltica criminal, la apreciacin que realiza el legislador
involucra una esfera de decisin poltica sobre la que no
cabe modificacin por parte de los jueces, ya que
representa facultades especficas de aqul sobre la
poltica criminal, la que solo tendra lugar en el caso de
que se lesionen garantas fundamentales reconocidas por la
Constitucin Nacional o Tratados Internacionales en que la
Repblica sea parte (cfr. causa n 7976, Sala I, Montano,
Alberto Abel s/recurso de inconstitucionalidad, reg. n
10.338, rta. el 18/4/2007).
A lo dicho debe agregarse que el Alto Tribunal, al
pronunciarse sobre el fundamento de la reforma operada en
el sistema de la reincidencia en el precedente publicado en
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Fecha de firma: 14/11/2017
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La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
citado precedente LEveque tambin tuvo ocasin de
precisar que el instituto de la reincidencia no vulnera el
principio non bis in dem, que prohbe la nueva
aplicacin de pena por el mismo hecho, pero no impide al
legislador tomar en cuenta la anterior condena entendida
sta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar
con mayor precisin el tratamiento penitenciario que
considere adecuado para aquellos supuestos en los que el
individuo incurriese en una nueva infraccin criminal.
Ello es as, an cuando se pudiere considerar, en los
trminos previstos en el art. 14 CP, que la prdida de la
libertad condicional comportase una pena mayor, pues lo que
se sancionara con mayor rigor sera exclusivamente la
conducta puesta de relieve despus de la primera sentencia,
no comprendida ni penada en sta.
Pese a que a la poca del dictado del precedente
Gmez Dvalos todava no se haban incorporado los pactos
internacionales que lucen en el art. 75, inc. 22, de la
Constitucin Nacional, en cuanto adhieren a la concepcin
de la reinsercin social como objetivo de la ejecucin de
la pena privativa de libertad, debe sealarse que el
instituto previsto en el art. 50 CP no se encuentra en
pugna con dicho propsito. Ello en tanto su fundamento
estriba en que la condena anterior que registraba el
sujeto, configura en el caso concreto, el desprecio del
autor por el derecho y que, pese haber experimentado
privacin de libertad, no pudo obtener la reinsercin que
el sistema pretenda ni acepta las normas de sociabilidad
necesarias de la vida en comunidad.
Por otra parte, tampoco puede suponerse que la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin haya cambiado su
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Fecha de firma: 14/11/2017
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defensas en temas como el aqu analizado: G.506.XLVIII.
Gmez, Humberto Rodolfo s/causa n 13.074, del 5/2/2013;
P. 427. XLIV. RECURSO DE HECHO Prez, Carlos Elas y Luna,
Jos Mariano s/ robo calificado por el uso de arma, P.
798. XLVII. RECURSO DE HECHO Polerat, Miguel ngel s/
causa n 14.811, Q. 23. XLVII. RECURSO DE HECHO Quintana,
Ignacio Nstor y otro s/ causa n 12.066, y R. 823. XLIII.
RECURSO DE HECHO Rivero Villasante, Walter Hugo s/ causa
n 7805, N. 56. XLVII. RECURSO DE HECHO Nasse1, Karina
Patricia s/ causa n 12.748, resueltas el 21/2/2013; M.
67. XLV. RECURSO DE HECHO Martnez, Oscar Ramn s/ robo
con arma de fuego etc. -causa n 9530-, O. 234. XLVII.
RECURSO DE HECHO Orellana, Daro Rodo1fo s/ causa n
11.918, B. 975. XLII. RECURSO DE HECHO Bonfanti, Oscar
Roberto s/ causa n 6634, y S. 766. XLVII. RECURSO DE
HECHO Silva, Diego Jonathan y otro s/ causa n 13.233,
resueltas el 26/2/2013; M. 1097. XLIV. RECURSO DE HECHO
Maidana, Rafael Oscar s/ causa n 86.858, R. 1135. XLII.
RECURSO DE HECHO Ramos, Silvio Alberto s/ causa n 5652,
C. 33. XLV. RECURSO DE HECHO Cantero, Miguel Angel s/ robo
simple y abuso deshonesto -causa n 85.483-, C. 607.
XLVII. RECURSO DE HECHO Carballo, Pablo Daro s/ causa n
11.013, M. 430. XLIV. Maro, Eduardo Manuel s/ recurso de
casacin, resueltas el 5/3/2013; B. 687. XLV. RECURSO DE
HECHO Beir, Carlos Jos s/ causa n 11.234, resueltas el
12/3/2013; P. 295. XLVIII. RECURSO DE HECHO Prez Brown,
Pablo Santiago s/ causa n 13.174, G. 732. XLVII. RECURSO
DE HECHO Gmez, Armando Hugo s/ homicidio s/ impugnacin,
resuelta el 26/3/2013; A. 718. XLVII. RECURSO DE HECHO
Alanz, Paula Elvira s/ causa n 9654, resuelta el
16/4/2013; M. 1303. XLVIII Martnez, Eduardo Javier Franco
y otros s/recurso de casacin, N. 241. XLVIII Navarro,
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Fecha de firma: 14/11/2017
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Idntica postura se mantuvo en los precedentes, R.
798. XLIX. Ramrez, Diego s/recurso de casacin; T. 390.
XLIX. Tucci, Alejandro Manuel s/recurso de casacin; A.
1263. XLIX. Allaime Muoz, Milba Heidy s/recurso de
casacin; S. 976. XLIX. Sanchez, Osvaldo Sebastin
s/recurso de casacin; S. 1016. XLIX. Snchez, Ricardo
Rolando s/recurso de casacin; N. 190. XLIX. Navarro,
Manuel Orlando s/recurso de casacin; A. 1221. XLIX.
Aguilera Moreno, Cristian Andrs s/recurso de casacin;
C. 1607. XLIX. Carballo, Diego Sebastin s/recurso de
casacin; B. 1099. XLIX. Benvenuto, Diego Fabin
s/recurso de casacin; todas ellas resueltas el
02/03/2016.
A su vez tampoco el instituto de la reincidencia
vulnera el principio de reserva contemplado en el art. 19
C.N., ya que su aplicacin no consiste en la sancin penal
por conductas de la vida privada, las creencias o
caractersticas personales. En dicha direccin, el
fundamento del agravamiento que implica la declaracin de
reincidencia no estriba en aspectos personales del
individuo y por ello, fincados en un derecho penal de
autor, sino que se trata de una adecuacin del tratamiento
penitenciario en virtud de la comisin de un nuevo acto en
violacin a la ley, y de ningn modo fundado en la
personalidad o caractersticas del individuo, por lo que no
transgrede la disposicin constitucional referida.
En consonancia con lo sostenido, resulta pertinente
recordar que constituye una consecuencia para el
reincidente no poder gozar de beneficios que se le acuerdan
a los primarios, como corolario del accionar del imputado,
quien ha demostrado un persistente desprecio en el
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Fecha de firma: 14/11/2017
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aqu se han precisado, corresponde rechazar el planteo
inconstitucionalidad de la reincidencia que fuera intentado
por la parte.
-III-
10) En suma, propicio al Acuerdo el rechazo del
recurso de casacin interpuesto a fs. 267/297 por la
Defensa Pblica Oficial de Ivn Gonzlez y Omar Rosendo
Jadur, con expresa imposicin de costas a la perdidosa pues
considero que en el caso de autos no se verifican
circunstancias excepcionales que justifiquen el
apartamiento de la regla objetiva de la derrota (arts. 456,
470 y 471 ambos a contrario sensu-, 530 y 531 del
C.P.P.N.).
Tal es mi voto.
La seora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:
1. Que por compartir las consideraciones realizadas
en el voto que lidera el Acuerdo, adhiero al rechazo de los
planteos de nulidad que la defensa volvi a introducir en
el recurso de casacin, sin lograr superar la respuesta que
tuvieron en la etapa procesal anterior.
2. El fallo que condena por el delito de transporte
de estupefacientes a Ivn Gonzlez a la pena de cuatro aos
de prisin y multa de ochocientos pesos ($800), y a Omar
Rosendo Jadur a cuatro aos y diez meses de prisin, multa
de mil pesos ($1.000) y declar su reincidencia; se
encuentra a cubierto de la tacha de arbitrariedad, cuenta
con un anlisis de la prueba reunida que se ajusta a las
reglas de la sana crtica racional y demuestra sin dudas la
responsabilidad de los nombrados en el hecho investigado
(art. 398 segundo prrafo del CPPN).
El anlisis conglobado de la misma efectuado por el
tribunal sentenciante y examinado en el voto que lidera el
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Jadur, CON COSTAS (arts. 456, 470 y 471 ambos a contrario
sensu-, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Regstrese, notifquese y comunquese (Acordadas
C.S.J.N. N 15/13, 24/13 y 42/15).
Remtase la causa a su procedencia, y sirva la
presente de atenta nota de envo.-
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Fecha de firma: 14/11/2017
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