Universidad Rafael Landívar
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Universidad Rafael Landívar
POR
KARINA ZAYDE FUENTES CHIN
PREVIO A CONFERÍRSELE
SUBDIRECTOR DE INTEGRACIÓN
P. JOSÉ MARÍA FERRERO MUÑIZ, S.J.
UNIVERSITARIA:
SUBDIRECTOR DE GESTIÓN
MGTR. CÉSAR RICARDO BARRERA LÓPEZ
GENERAL:
Agradecimiento
Al Mgtr. Jorge Eduardo Tucux Coyoy, asesor de tesis y ser un ejemplo de maestro.
A mis Hermanas
y Sobrinos: Por su cariño y compartir conmigo los momentos difíciles
y alegres de mi vida.
CAPÍTULO II……………………………………………………………………………. 17
REGULACIÓN LEGAL DE LA PATERNIDAD Y FILIACIÓN…………………….. 17
2.1. Principios constitucionales de la filiación………………………………….. 17
2.2. Regulación Civil……………………………………………………………… 18
2.3. Convenios internacionales relacionados con la paternidad y filiación…. 19
CAPÍTULO III…………………………………………………………………………… 21
LA ACCIÓN PROCESAL EN LOS CASOS DE PATERNIDAD Y FILIACIÓN….. 21
3.1. La acción jurisdiccional……………………………………………………… 21
3.2. El proceso…………………………………………………………………….. 21
3.2.1. La pretensión procesal………………………………………………………. 22
3.3. Clasificación de los procesos………………………………………………. 24
3.4. Inicio del proceso de paternidad y filiación extramatrimonial…………… 24
3.5. Legitimación y representación……………………………………………… 25
3.6. Clases de acciones………………………………………………………….. 28
CAPÍTULO IV…………………………………………………………………………… 31
LA PRUEBA…………………………………………………………………………….. 31
4.1. Definición de prueba………………………………………………………… 31
4.2. La importancia de la prueba de ADN y su vinculación con los
principios rectores de la actividad probatoria……………………………... 34
4.3. El principio de la necesidad de la prueba en la investigación de la
paternidad…………………………………………………………………….. 37
4.4. Objeto de la prueba………………………………………………………….. 38
4.5. Procedimiento probatorio…………………………………………………… 40
4.5.1. El ofrecimiento……………………………………………………………….. 41
4.5.2. Petitorio o proposición de la prueba……………………………………….. 41
4.5.3. Diligenciamiento de la prueba……………………………………………… 41
4.6. Facultad del juzgador para ordenar la práctica de las pruebas………… 42
4.7. Apreciación de la prueba……………………………………………………. 42
4.8. Valoración de la prueba……………………………………………………... 42
4.8.1. Prueba legal o Tasada………………………………………………………. 43
4.8.2. Reglas de la sana crítica……………………………………………………. 43
4.8.3. Íntima convicción…………………………………………………………….. 44
4.8.4. Libre convicción o sana crítica racional…………………………………… 44
4.9. Apertura a prueba……………………………………………………………. 44
4.10. Medios de prueba……………………………………………………………. 45
4.10.1. Declaración de parte………………………………………………………… 45
4.10.2. Declaración de testigos……………………………………………………… 46
4.10.3. Dictamen de expertos……………………………………………………….. 46
4.10.4. Reconocimiento judicial……………………………………………………... 47
4.10.5. Documentos………………………………………………………………….. 47
4.10.6. Medios científicos de prueba……………………………………………….. 47
4.10.7. Presunciones…………………………………………………………………. 49
4.11. Práctica de la prueba………………………………………………………... 49
CAPÍTULO V……………………………………………………………………………. 51
LA PRUEBA DE ADN EN LOS PROCESOS DE PATERNIDAD Y FILIACIÓN
EXTRAMATRIMONIAL………………………………………………………………… 51
5.1. Antecedentes…………………………………………………………………. 51
5.2. Derecho Genético……………………………………………………………. 53
5.3. Definición de la prueba de ácido desoxirribonucleico……………………. 54
5.4. Aplicación de ADN como medio científico de prueba en los Juicio
Ordinarios de Paternidad y Filiación Extramatrimonial en Guatemala…. 57
5.5. Procedimiento de la prueba de ácido desoxirribonucleico……………….. 59
CAPÍTULO VI……………………………………………………………………………. 61
PRESENTACIÓN, ANÁLISIS Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS………………... 61
6.1. La prueba de ADN en los procesos de paternidad y filiación
extramatrimonial………………………………………………………………. 61
6.2. Análisis y discusión de resultados………………………………………….. 63
CONCLUSIONES……………………………………………………………………….. 71
RECOMENDACIONES…………………………………………………………………. 73
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS………………………………………………….. 74
ANEXOS………………………………………………………………………………….. 78
Listado de Abreviaturas
CC Código Civil
La acción de determinar la paternidad y filiación, es una facultad que tienen los hijos
no reconocidos, de acudir a los tribunales para aportar las pruebas de su filiación, a
fin de que ésta sea declarada por los mismos, imponiendo a los padres las
consecuencias legales derivadas de la relación paterno- filial.
1
Este estudio tiene como objetivo general, determinar el grado de Aplicación y
factibilidad de la Prueba del Ácido Desoxirribonucleico (ADN), como medio de prueba
en los Juicios Ordinarios de Paternidad y Filiación Extramatrimonial, en los Juzgados
de Primera Instancia de Familia de Quetzaltenango.
2
b) extra judicialmente, a través de la inscripción en el Registro Nacional de las
Personas o un reconocimiento voluntario.
La acción de determinar la paternidad y filiación, es una facultad que tienen los hijos
no reconocidos, de acudir a los tribunales, para aportar las pruebas de su filiación, a
fin de que ésta sea declarada por los mismos, imponiendo a los padres las
consecuencias legales derivadas de la relación paterno- filial.
3
CAPÍTULO I
Históricamente los hijos nacidos fuera del matrimonio, han sufrido de discriminación
en relación a los hijos nacidos dentro del matrimonio, incluso establecido dentro de la
misma legislación guatemalteca. Con la codificación de las normas civiles,
específicamente los Códigos latinos siguieron el patrón napoleónico, que refería a la
división de los hijos dentro y fuera del matrimonio, lo que ha resultado como una
clara diferenciación entre la filiación legítima y la filiación ilegítima y además de esto
se prohibía la investigación de la paternidad.
1
Iglesias Juan. “Derecho Romano”. Duodécima edición. Barcelona España. Editorial Ariel, S.A. año
1,999. Pág. 331
4
plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos sucesorios, etc.).
Quienes, por el contrario (y evidentemente sin responsabilidad suya), habían sido
concebidos extramatrimonialmente, recibían el nombre genérico de hijos ilegítimos”2.
Pero esto era causa de polémica, debido a la generación de los derechos
fundamentales y los derechos de los niños establecida en leyes nacionales e
internacionales tales como la Convención sobre los Derechos del Niño, en donde no
puede existir discriminación y negación de sus derechos, siendo uno de éstos el
Derecho a la Familia.
2
Aguilar Guerra, Vladimir Osman. “Derecho de Familia” 3ª. Edición. Guatemala. Litografía Orión.
2,009. Págs. 207 y 208.
3
Aguilar & Aguilar Corporación de Abogados, la Paternidad y Filiación,
http://canalegal.com/contenido.php?c=111&titulo=la-paternidad-y-la-filacion. Consulta 19 octubre
2011.
4
Ossorio, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”. Buenos Aires, Argentina,
Editorial Heliasta, 1981. Pág. 553
5
determinando que la paternidad es un vínculo jurídico, natural o moral entre un padre
con el hijo. (Refiriéndose a padre y madre).
Guillermo Cabanellas establece que filiación es “Acción y efecto de filiar, tomar los
datos personales de un individuo; entre los cuales figuran, por supuesto, de quien es
hijo; y de ahí el origen latino de esta voz… Subordinación o dependencia que
personas y cosas guardan con relación a otras superiores o principales…para el
derecho civil, la procedencia de los hijos tienen con respecto a su padre o madre, por
las circunstancias de su concepción y nacimiento, en relación con el estado civil de
los progenitores”5.
Según Eddy Giovanni Orellana Donis establece que la filiación “es la relación natural
y jurídica que une a los hijos con sus progenitores. Se llama paternidad cuando esta
relación se refiere a los padres como tales y filiación cuando se refiere a los hijos. En
un sentido amplio, la filiación puede tener referencia a la relación de parentesco y a
los derechos derivados de esa relación, la que puede ser aún más allá de la relación
con los progenitores”.6
5
Cabanellas, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomo III 14ª. Edición.
Editorial Heliasta S.R.L. 1979. Pág. 377
6
Orellana Donis, Eddy Giovanni. “Derecho Civil Sustantivo 1 y 2”. 2da. Edición. Guatemala. Editorial
“Orellana, Alonso Asociados” Guatemala. 2009. Pág.176
6
Las relaciones paternas-filiales tienen su máxima expresión jurídica a través de la
patria potestad. Según Aguilar Guerra “el término patria potestad proviene de dos
acepciones latinas que corresponden a dos ideas claramente definidas: patria, que
quiere decir padre y potestad, que equivale a decir poder, consecuentemente, patria
potestad equivale a poder del padre”.7
7
Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Op.cit.,Págs. 255-256
8
Varsi Rospigliosi, Enrique. “El Moderno Tratamiento Legal de la Filiación Extramatrimonial en Razón
de la Ley 28457 y la acción intimidatoria de la Paternidad”. Fondo de Cultura Económica, Lima, Perú.
2005. Pág.356. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2252/18.pdf.
9
Puig Peña, Federico. “Compendio de Derecho Civil Español”. Tomo V. Barcelona, España. Ediciones
Nauta, S.A. 1996. Pág. 378
7
el caso de las adopciones, es por ello que la relación jurídica de la filiación es la
relación que une a determinadas personas y éstas pueden ser sus progenitores o no
con otras que pueden ser procreados o no y esto trae consigo un conjunto de
deberes, facultades y derechos específicamente de los menores que se refiere a su
protección, cuidado, alimentos, educación, desarrollo, reconocimiento social, etc.
10
Brañas, Alfonso. “Manual de Derecho Civil”. 3ª. Edición. Guatemala. Editorial Estudiantil Fenix.
2,003. Págs. 215
11
Rojina Villegas, Rafael. “Derecho Mexicano”. Tomo II, volumen II. México, D.F. Antigua Librería
Robredo. 1959.
8
Se establece claramente los efectos de la filiación:
Determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley.
Los padres tengan o no la patria potestad, están obligados a velar por los hijos
menores de edad y a prestarles alimentos. Artículos 260, 278 a 292 del Código
Civil guatemalteco.
Respecto a los derechos sucesorios, los descendientes y ascendientes son
recíprocamente herederos forzosos en la sucesión intestada y con el orden
establecido en el código Civil, artículo 1078.12
12
Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Op.cit.,Págs. 214-215
9
La ley considera en principio que el padre o madre es progenitor sea dentro o fuera
del matrimonio.
Según Eddy Orellana la doctrina reconoce 5 clases de filiación:
13
Orellana Donis, Eddy Giovanni. Op.cit.,Pág.180.
14
Ibid., Pág.183
10
1.6.1. Paternidad y filiación matrimonial:
La cual está contenida en el libro 1, título II, capítulo IV (Arts. 199 al 208). Se
establece que el hecho del matrimonio determina la presunción de paternidad que la
ley declara.
11
maternidad en la forma que señala la ley. La filiación en estos casos se determina
por sentencia en un juicio ordinario de filiación.
Es necesario aclarar que todos los hijos dentro y fuera del matrimonio gozan de los
mismos derechos, siendo así que, el artículo 50 de la Constitución Política de la
República de Guatemala preceptúa “Todos los hijos son iguales ante la ley y tienen
los mismos derechos. Toda discriminación es punible”; y el artículo 209 del Código
Civil guatemalteco hace expresa la declaración de que los hijos procreados fuera del
matrimonio gozan de iguales derechos que los nacidos dentro del matrimonio.
1.7. Reconocimiento:
Los elementos en cuanto al reconocimiento (arts. 210 a 218 CC) son los siguientes:
a) Acto jurídico: siendo un acto formal (art. 211 CC), en donde los derechos y las
obligaciones se adquieren no únicamente por la voluntad del padre o madre, sino
porque la ley las impone por virtud del vínculo consanguíneo, siendo esto
fundamental para este estudio, debido a que el reconocimiento se puede
establecer o impugnarse a través de la prueba de ADN, como medio científico de
prueba.
12
unilateral, cuando se hace al presentar al hijo al Registro Civil, dentro del término
que la ley estipula”.15 Actualmente se presenta al Registro Nacional de las
Personas.
e) Acto puro: se afirma también que el reconocimiento es un acto puro (no sujeto a
condición ni a término alguno).
Según Rojinas Villegas indica que "son elementos del reconocimiento, los siguientes:
a) acto jurídico; b) unilateral o plurilateral; c) solemne; d) por virtud del mismo, el que
reconoce asume todos los derechos y obligaciones que la ley impone al padre o la
madre en relación al hijo”. 16
15
Montenegro Velasco de Turcios, Ursula Mariana. “La Paternidad, necesidad de su reconocimiento
legal”. Tesis Universidad Rafael Landívar, Facultad de Ciencias Jurídicas, Quetzaltenango,
Guatemala. Agosto 1999. Pág. 33
16
Rojina Villegas, Rafael. “Derecho Mexicano”. Tomo II, volumen II. México, D.F. Antigua Librería
Robredo. 1959. Pág. 435
13
el Reconocimiento, en algunas de sus modalidades, llamadas reconocimiento
voluntario y reconocimiento forzoso.”17
Teniéndose como reconocimiento voluntario cuando el padre o la madre
conjuntamente o separados hacen constar en forma legal la paternidad del hijo.
Por lo tanto el reconocimiento voluntario de uno de los padres puede coexistir con el
forzoso del otro.
17
Brañas, Alfonso. Op.cit.,Pág.227
18
Ibid. Pág. 228
14
3º. Por escritura pública;
4º. Por testamento; y
5º. Por confesión judicial.
En los casos de los tres últimos incisos de este artículo, debe presentarse al
registrador civil testimonio o certificación del documento en que conste el
reconocimiento para su inscripción y anotación de la partida de nacimiento
respectiva.”
En relación a lo que indica el inciso 1º. la inscripción registral se estipula en el Ley del
Registro Nacional de las Personas RENAP, en el Art. 70, literal i. Por declaración
hecha ante el Oficial del Registro Nacional de las Personas, al momento de inscribir
el nacimiento del hijo.
15
filiación, utilizándose para ese objeto diversos medios de prueba entre ellos los de
carácter biológicos.
Entonces en el caso de los hijos fuera del matrimonio, tienen la facultad de acudir a
los tribunales, para aportar las pruebas de su filiación, a fin de que sea ésta
declarada e impuesta a los padres las consecuencias legales, que la relación
paterno-filial lleva consigo. El padre o la madre que reconozca al hijo natural, tendrá
las mismas obligaciones que la ley establece al padre o la madre, respecto a los hijos
nacidos dentro del matrimonio.
Según el artículo 220 del Código Civil establece la acción judicial de filiación, facultad
concedida al hijo no reconocido voluntariamente, para solicitar a los tribunales una
declaración sobre su filiación.
16
CAPITULO II
19
Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Op.cit.,Págs. 212-213
17
2.2. Regulación Civil
El artículo 209 del Código Civil guatemalteco establece que: "Los hijos procreados
fuera de matrimonio, gozan de iguales derechos que los hijos nacidos de matrimonio;
sin embargo, para que vivan en el hogar conyugal se necesita el consentimiento
expreso del otro cónyuge."
Artículos Reformados
Articulo 200.- (Prueba en contrario).- Contra la presunción del artículo anterior no se
admiten otras pruebas que la prueba molecular genética del Ácido
Desoxirribonucleico (ADN), así como haber sido físicamente imposible al marido
tener acceso con su cónyuge en los primeros ciento veinte días de los trescientos
que precedieron al nacimiento, por ausencia, enfermedad, impotencia o cualquiera
otra circunstancia.
La prueba del Ácido Desoxirribonucleico -ADN-, deberá ser ordenada por juez
competente, pudiendo realizarse en cualquier institución de carácter pública o
privada, nacional o extranjera especializadas en dicha materia Este medio de prueba,
deberá cumplir con los requisitos establecidos en la ley para su admisibilidad. En
juicios de impugnación de paternidad o maternidad, será admisible en iguales
18
condiciones y circunstancias, la prueba molecular genética del Ácido
Desoxirribonucleico -ADN-.
c) Pacto de San José: Estipula que “los sujetos de derecho son las personas. Los
atributos que generalmente se le reconocen a éstas son el nombre, el estado
civil, la nacionalidad, etc.”. Tanto el Pacto de San José de Costa Rica en el
artículo 19 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos estipulan
“que todo niño en su condición de menor tiene derecho a las medidas de
protección por parte de la familia y el Estado”, además en el artículo 32 del
misma Pacto de San José de Costa Rica afirma “que si el padre no cumple con
los derechos de su hijo, incumple sus deberes”.
19
d) Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones
Unidas: el cual establece según el Artículo 2º. el niño gozará de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la
ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones
de libertad y dignidad. Asimismo el Artículo 10 señala que “el niño debe ser
protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación”.
20
CAPITULO III
Con ello el accionante exige a los poderes públicos el derecho al proceso, como un
derecho de prestación para reclamar justicia, con la finalidad de obtener la tutela
jurídica, a través de la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto
mediante una sentencia, a través de un proceso.
La causa: siendo este el interés por el cual se acciona ante la instancia judicial.
El objeto: constituye lo que se solicita, lo que se pretende, la sentencia sea esta
favorable o desfavorable.
3.2. El proceso
El proceso es una secuencia de actos o etapas que pretender resolver un conflicto,
siendo el Estado el encargo de resolver los conflictos y establecer el orden jurídico y
la satisfacción de las pretensiones procesales a través del organismo judicial.
20
Couture, J. Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editora Nacional 1984. Pág.57
21
Mario Gordillo define el proceso como “el instrumento imprescindible para la
realización efectiva del derecho, al satisfacer los derechos subjetivos”.21 Para
Eduardo Couture el proceso judicial “secuencia o serie de actos que se
desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de
autoridad, el conflicto sometido a su decisión”. 22
21
Gordillo Galindo, Mario Estuardo. “Derecho Procesal Civil Guatemalteco” 2da. Edición. Guatemala.
Editorial Estudiantil Fenix. 2003. Pág. 49
22
Couture, J. Eduardo. “Fundamentos del Derechos Procesal Civil”. Editora Nacional, 1984.
Montevideo Uruguay. Págs 121-122
23
Álvarez Mancilla, Erick Alfonso. Teoría General del Proceso. Centro Editorial VILE. Guatemala
2005. Pág. 123
22
Ahora bien es necesario tener claro, la competencia es decir el ámbito de
conocimiento de los jueces “es el conjunto de reglas que determina la atribución de
un asunto concreto a un órgano jurisdiccional particularizado”24
24
Op. Cit. Pág. 155
23
3.3. Clasificación de los procesos:
Mario Gordillo realiza una clasificación de los procesos según la materia, finalidad,
estructura y subordinación:
a) Por la materia: se hace referencia a la materia del derecho objeto del litigio, es
decir que pueden determinarse por ser prcesos civiles, de familia, penales, etc.
b) Por su finalidad: atendiendo el fin que persiguen los procesos, pueden ser:
1) Cautelares: es de carácter precautorio, teniendo como finalidad garantizar un
proceso futuro y se encuentran regulados en el libro quinto del Código Procesal
Civil y Mercantil.
ii. Declarativo: se hace constar o fijar una situación jurídica existente. Declara o
reconoce derechos e intereses legítimos.
iii. De Condena: determina una prestación en la persona del sujeto activo. El pago
de daños y perjuicios y la fijación de la pensión alimenticia son ejemplos de esta
clase de proceso. Para nuestro estudio también será útil porque posterior a la
determinación de la paternidad y filiación, se pueden iniciar un nuevo proceso
para solicitar la fijación de la pensión alimenticia.
24
c) Por su estructura: se encuentran los procesos contenciosos, regulados como
procesos especiales, estipulados en el libro cuarto del Código Procesal Civil y
Mercantil CPCYM.25
25
Gordillo Galindo, Mario Estuardo. “Derecho Procesal Civil Guatemalteco” 2da. Edición. Guatemala.
Editorial Estudiantil Fenix. 2003. Págs. 52-57
25
juez en cuanto el fondo y pueda procederse a la estimación o desestimación de la
pretensión misma que se regula por normas procesales”.26
Las acciones que corresponden al hijo menor de edad o incapaz podrán ser
ejercitadas indistintamente por su representante legal o por la Procuraduría General
de la Nación, quienes tienen legitimación. Así lo indica el artículo 44 del Código
Procesal Civil y Mercantil: “tendrán capacidad para litigar las personas que tengan el
libre ejercicio de sus derechos. Las personas que no tengan el libre ejercicio de sus
derechos, no podrán actuar en juicio sino representadas, asistidas o autorizadas
conforme a las normas que regulen su capacidad…. El Estado actuará por medio de
la Procuraduría General de Nación.
26
Álvarez Mancilla, Erick Alfonso. “Teoría General del Proceso”. Centro Editorial Vile. 2005.
Guatemala. Pág. 254
26
Ahora bien, la filiación es la relación que une a determinadas personas (que pueden
ser progenitores o no) con otras (que pueden ser procreados o no) en las que se
determina un conjunto de deberes, facultades y derechos atinentes a la protección y
cuidado. Recordando lo expuesto anteriormente que la filiación puede ser:
Legítima: derivada del matrimonio. En derecho interno regulado en los artículos
199 a 208 CC.
Es por ello que se indica que en los casos de filiación, la legitimación activa la tienen
los hijos procreados o no y la filiación pasiva los progenitores o no, pero que tienen
una relación que los une. La filiación es la fuente de un estado jurídico que otorga
derechos y obligaciones.
El artículo 220 el Código Civil indica que incluso los herederos del hijo podrán
proseguir la acción que éste dejare iniciada al tiempo de su fallecimiento o intentarla
27
si el hijo falleciere durante su menor edad, o si hubiere adolecido de incapacidad y
muriere en ese estado.
El artículo 204 del Código Civil también indica que: La acción del marido negando la
paternidad del hijo nacido de su cónyuge, deberá intentarse judicialmente, dentro de
sesenta días, contados desde la fecha del nacimiento, si está presente; desde el día
en que regresó a la residencia de su cónyuge, si estaba ausente; o desde el día en
que descubrió el hecho, si se le ocultó el nacimiento.
Determinando que a la muerte del actor, sus herederos podrán continuar con la
acción de impugnación de la paternidad iniciada por él, pero este derecho podrán
ejercitarlo únicamente dentro de sesenta días contados desde la muerte del marido.
Alfonso Brañas cita en su obra al autor Castán respecto a las clases de acciones
quien manifiesta lo siguiente “Dos clases de acciones pueden derivarse de la filiación
legítima: una las que van dirigidas a impugnar el estado de filiación que alguno tiene
o cree tener (acciones de desconocimiento o impugnación de filiación legítima), y
otra, las que tienen por finalidad reivindicar ese estado por quien, de hecho, no lo
ostenta (acciones de reclamación de filiación legítima) acción que también es
denominada acción de reclamación de estado”.27
27
Brañas Alfonso, Op. cit., Páginas 223 y 224
28
En la acción de impugnación de filiación se solicita que se destruya la filiación ya
determinada.
Las acciones de impugnación de la filiación las regula el Código Civil en los artículos
201 a 206, deberá ejercitarla el padre dentro de los sesenta días, contados desde la
fecha de nacimiento, si está presente; desde el día en que regresó a la residencia de
su cónyuge; si estaba ausente; o desde el día en que descubrió el hecho, si se le
ocultó el nacimiento (art. 204).
Según el artículo 205 del Código Civil podrán asimismo impugnar la filiación los
herederos, si el hijo fuere póstumo, o si el presunto padre hubiere fallecido antes de
que transcurriera el plazo señalado en el artículo 204 CC.
28
III Informe Periódico del Estado de Guatemala al Comité de Derechos Humanos sobre la aplicación
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
29
Por consiguiente, la acción de reclamación consiste en solicitar que se declare
judicialmente una realidad que ya existe (sería una acción declarativa); o bien que se
establezca judicialmente una determinada relación de filiación (reclamación en
sentido estricto).
En cuanto a la acción declarativa el artículo 227 del Código Civil regula: "El
reconocimiento voluntario y el judicial son actos declarativos de la paternidad y, por
consiguiente, surten efectos desde la fecha del nacimiento del hijo. Sobre la calidad
de hijo no puede celebrarse transacción ni compromiso alguno; pero sí sobre los
derechos pecuniarios, que puedan deducirse de la filiación”.
La Acción Judicial de filiación está establecida en el Artículo 220 CC. El hijo que no
fuera reconocido, tiene la facultad de solicitar judicialmente se declare su filiación y
este derecho nunca prescribe y por lo tanto, incluso después de fallecido, sus
herederos pueden continuar con la acción.
30
CAPÍTULO IV
LA PRUEBA
Eduardo Couture dice que “la prueba puede enfocarse en dos puntos de vista: como
verificación y como convicción. También indica que desde el punto de vista del juez,
la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan
en el juicio. Y desde el punto de vista de las partes, la prueba es una forma de crear
la convicción del magistrado”32.
Asimismo Prieto Castro indica que la prueba es la “actividad que desarrollan las
partes con el tribunal para llevar al juez la convicción de la verdad de una afirmación
o para fijarla a los efectos del proceso”33.
Alcalá Zamora, citado por Prieto Castro, indica que “la prueba es la obtención del
cercioramiento del juzgador acerca de los hechos discutidos y discutibles, cuyo
29
Cabanellas Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta.S.R.L. 1979.
30
Asencio Mellado, José María, Derecho Procesal Civil, Parte Primera, Editorial Tiran Lo Blanh,
Valecia 1997
31
Gordillo Galindo, Mario Estuardo. “Derecho Procesal Civil Guatemalteco”. Editorial Estudiantil
Fénix, 2da. Edición, Guatemala 2003. Pág. 138
32
Couture, Eduardo J. Op. Cit. Pág. 215
33
Prieto-Castro y Ferrandiz, Leonardo. Derecho Procesal Civil, Primera Parte, Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, España. 1964. Pág. 365.
31
esclarecimiento resulte necesario para la resolución del conflicto sometido a
proceso”.34
34
Prieto-Castro y Ferrandiz, Leonardo. Op. Cit. Pág. 366
35
Couture, Eduardo J. Op. Cit. Pág. 216
32
con respecto del padre, por el reconocimiento voluntario, o por sentencia judicial que
declare la paternidad”.
Marcel Planiol señala que “probar es encontrar la posibilidad y los indicios, para
convencer al juez que tal o cual persona es el padre del menor”. 36 Las pruebas que
aportan las partes en el proceso, sirven al juez para verificar la exactitud o inexactitud
de las afirmaciones de las partes respecto de los hechos que son controvertidos.
Según Alvarado Velloso37 opina que en un proceso son necesarias cuatro etapas: la
Afirmación, la Negación (fases en las cuales se fijan los hechos sobre los cuales
versará propiamente el proceso), la Confirmación y la Conclusión o Alegación.
Indicando que la Confirmación, comprende el DERECHO DE PROBAR con la
utilización de todos los medios legales procedente y pertinentes y el que el juzgador
se atenga solo a lo regular y legalmente acreditado en las actuaciones respectivas.
Esto quiere decir que no solo basta afirmar la necesidad de la tutela jurisdiccional,
sino que es indispensable instruir el procedimiento correspondiente y en él, acreditar
los extremos de la demanda.
En los procesos civiles y para nuestro estudio los procesos de Familia, la dirección
material del proceso le corresponde a las partes, pues éstas deben aportar al
proceso los hechos y las pruebas. Así lo indica el Código Procesal Civil y Mercantil
guatemalteco, estableciendo como requisito de la primera solicitud, la relación de
hechos a que se refiere la petición (artículo 61 numeral 3º.), el artículo 126 también
señala la carga de probar: “quien pretende algo ha de probar los hechos constitutivos
de su pretensión; quien contradice la pretensión del adversario, ha de probar los
hechos extintivos o las circunstancia impeditivas de esa pretensión”.
36
Planiol, Marcel “Tratado práctico de derecho civil francés”. México. Ed. Oxford, 1999. Pág. 210
37
Alvarado Velloso, Adolfo. “Introducción al estudio del derecho procesal”. Tomo I. Argentina 1989.
33
4.2. La importancia de la prueba de ADN y su vinculación con los principios
rectores de la actividad probatoria
El problema de la determinación de la paternidad es tan antiguo como la propia
humanidad y el único criterio que existía para establecerla o negarla, eran las
características físicas o sea el parecido, cartas de amor y otros medios de prueba
irrisorios, que a todas luces son medios poco idóneos, arbitrarios, que conducían a
resultados objetivos carentes de fiabilidad, de fundamento legal y fáctico.
Actualmente se cuenta con la tecnología y la medicina que ha sido muy útil al campo
del Derecho, especialmente para aclarar casos como la paternidad y la filiación,
apareciendo la Prueba de ADN como un medio Científico. Por lo que se considera
necesario también encuadrarla dentro de los distintos principios que rigen la actividad
probatoria, aplicables a cualquier tipo de proceso, pero para este estudio
específicamente adaptable a los procesos de familia y para que con ello se
fundamente que la Prueba de ADN cumple con los principios rectores de la actividad
probatoria38, necesarios para el esclarecimiento de la filiación en los Juicios de
Paternidad y Filiación Extramatrimonial.
38
Devís Echandía, Hernando. “Teoría general de la prueba judicial”. Edición P. de Zavalía, Buenos
Aires, Argentina. 1972. Pág. 114-140
39
Ibíd. Pág. 114
40
Ibíd. Pág.140
34
Principio de la adquisición de la prueba: la actividad probatoria no pertenece a
quien la realiza, sino, por el contrario, se considera propia del proceso, por lo que
debe tenérsele en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a
que se refiere, independientemente a quien beneficie o perjudique, incluso a la
parte que la propuso.41
Principio de la contradicción de la prueba: la parte contra quien se propone una
prueba “debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla,
incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar”.42
Principio de publicidad de la prueba: En el proceso debe procurarse que las
partes y terceras personas puedan conocer directamente las motivaciones que
determinaron la decisión judicial, específicamente en lo que se refiere a la
valoración de la prueba.
Principio de la Inmediación y de la dirección del juez en la producción de la
prueba: esto se puede apreciar en lo establecido en el artículo 221 del CC.
guatemalteco en el segundo párrafo en donde señala: “la prueba del Ácido
Desoxirribonucleico –ADN-, deberá ser ordenada por juez competente, pudiendo
realizarse en cualquier institución de carácter pública o privada, nacional o
extranjera especializadas en dicha materia”…
Principio de la autorresponsabilidad: se refiere a que cada parte tiene la
responsabilidad de acreditar los hechos que han afirmado en su oportunidad
procesal, y que sean controvertidos, sea actor o demandado. Es decir las partes
tienen la carga de la prueba. El artículo 126 del Código Procesal Civil y Mercantil
guatemalteco señala que “las partes tienen la carga de demostrar su
proposiciones de hecho”.
Principio de veracidad: se refiere a que las pruebas deben estar exentas de
malicia, habilidad o de falsedad.
Principio de la libre apreciación: El juez debe formar su convicción analizando los
hechos aportados al proceso por los medio probatorios a través de las reglas de
la sana crítica. El Código Procesal Civil y Mercantil en el artículo 127 instituye un
41
Ibíd., pág. 141
42
Ibíd., Pág. 123
35
sistema mixto de valoración de la prueba o sea prueba tasada y reglas de sana
crítica.
Principio de la Unidad de la Prueba: Está ligado íntimamente al principio de
Adquisición procesal, debido a que la prueba una vez incorporada al proceso, el
juez al tener que apreciarla no lo hace por separado, sino que valora la prueba en
conjunto, como un todo, por un lado los medios de prueba aportados por la parte
actora y de otro lado los medios aportados por la parte demandada.
Principio de la Preclusión: Este trata de la formalidad de tiempo o de oportunidad
para la recepción de la prueba, que persigue impedir que a último momento se
presenten nueva pruebas que la única intención es la de sorprender al adversario,
que no alcance a controvertirlas o que se propongan cuestiones sobre las cuales
no pueden ejercer su defensa. El artículo 123 indica sobre la ampliación del
periodo de prueba a diez días más, cuando sin culpa del interesado no hayan
podido practicarse las pruebas pedidas a tiempo. Lo que podría suceder con los
resultados de la prueba de ADN, que podría retrasarse en la entrega de estos
resultados.
Principio de igualdad de oportunidades: En donde las partes dispongan de
idénticas oportunidades para presentar o pedir la práctica de pruebas y para
contradecir las invocadas por el contrario.
Principio de Libertad: Otorgar libertad a las partes y al juez para obtener todas las
pruebas que sean pertinentes e idóneas para resolver el conflicto. El código
PCYM en el artículo 128 determina cuales deben ser los medios de prueba.
Principio de Licitud: se refiere a que los medios probatorios se ajusten a las
formas establecidas y no se violen los derechos fundamentales de la persona que
consagra la Constitución Política. El CPCYM en el artículo 127 establece que los
jueces podrán rechazar de plano aquellos medios de prueba prohibidos por la ley
y que las decisiones que se dicten en este sentido son inapelables, salvo el
derecho de la parte que propuso el medio de prueba de protestar y que el medio
de prueba sea recibido por el tribunal que conozca en segunda instancia, si fuere
procedente.
36
4.3. El principio de la necesidad de la prueba en la investigación de la
paternidad:
Este tiene su fundamento en la identidad que debe existir entre padre genético y
padre legal, y que a partir del momento en que esa identidad se rompe, dicha
institución queda totalmente desnaturalizada.
43
Aguilar Guerra, Vladimir. Op.cit. Página 235
37
La posibilidad de exigir en los juicios sobre filiación que se acompañe a la demanda
un principio de prueba de los hechos en que funda la pretensión del demandante. Se
trata, por tanto, de acreditar una cierta seriedad y verosimilitud de la demanda,
ofreciendo el embrión o el apunto del conjunto de pruebas que se desplegarán en el
proceso, pero sin que al propio tiempo el principio de prueba pueda interpretarse de
forma tan rígida que obligue al demandante a presentar la prueba completa en el
mismo momento de la demanda.
44
Ibíd., Pág. 237-238
38
El objeto de la prueba es todo lo que es susceptible de prueba, entendiéndose como
todo lo que puede ser demostrado en un proceso, siendo indispensable la idoneidad
de la comprobación procesal y de la aptitud procesal.
Según Sentís Melendo, indica que “el objeto de la prueba son las afirmaciones que
se señalan en los hechos y que deben verificarse mediante el procedimiento
probatorio”.45
También se indica en el Art. 126 del Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco
que las partes tiene la carga de demostrar sus respectivas proposiciones de hechos.
Es por ello que se afirma que la Prueba de ADN es el medio científico idóneo para
comprobar la paternidad, siendo indispensable en los casos extramatrimoniales. Es
así como el objeto de la prueba es demostrar la paternidad cuyo conocimiento es
necesario y éste debe obtenerse en el proceso, en este caso la prueba de ADN.
Esto se encuentra fundamentado en el Artículo 221 del CC guatemalteco en el inciso
45
Sentís Melendo, Santiago. La Prueba. Los Grandes Temas del Derecho Probatorio. Ediciones
Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, Argentina. 1979. Pág. 22.
46
Gozaíni, Osvaldo Alfredo. “Teoría General del Proceso, Jurisdicción, Acción y Proceso”. 1era.
Reimpresión, Editorial Ediar. Buenos Aires, Argentina. 1999. Pág. 208 y 209.
39
5º. En donde indica que si el presunto padre se negare a someterse a la práctica de
la prueba de ADN, ordenada por juez competente, su negativa se tendrá como
prueba de la paternidad, salvo prueba en contrario.
Para Eduardo Couture: “los instantes que, en el transcurso del juicio se refieren a la
actividad probatoria son fundamentalmente tres: el ofrecimiento, el petitorio y el
diligenciamiento”.47
4.5.1. El ofrecimiento
Cuando los litigantes afirman los hechos, las partes anuncian las pruebas que
aportarán al proceso, para demostrar las afirmaciones realizadas. En la demanda y
en la contestación de la demanda el actor y el demandado, deben no solo realizar
sus afirmaciones, sino indicar los medios de prueba que utilizarán para acreditar lo
afirmado.48 Únicamente podrán ser utilizados los medios de prueba que hayan sido
ofrecidos.
El autor Peyrano citado por Álvarez Mancilla, señala que el ofrecimiento es el acto
procesal por el cual las partes litigantes le indican al juez los medios probatorios de
que se van hacer valer.49
47
Couture, J. Eduardo. Op. Cit. Pág. 249
48
Álvarez Mancilla, Erick Alfonso “Teoría General del Proceso”. Editorial Vile. Guatemala, 2005. Pág.
325
49
Ibíd. Pág. 326
40
Esto se encuentra estipulado en el Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco en
los artículos 106 del contenido de la demanda, 118 de la contestación de la demanda
y artículo 122 en la Reconvención. En donde se indica que en ellas se fijarán las
pruebas que van a rendir.
Eduardo Couture indica “a la parte incumbe la elección de los medios idóneos para
producir la prueba dentro de los procedimientos señalados por la ley. Al juez incumbe
acceder a estos petitorios, efectuando la fiscalización sobre la regularidad del
procedimiento elegido para la producción de la prueba”.
41
Es así como la prueba de ADN debe ofrecerse en la demanda, admitirse por el juez y
posteriormente diligenciarse, si el período de prueba o la fase probatoria se
encuentra abierto, el juez le dará trámite a la solicitud y ordenará su recepción y en
su oportunidad se procederá a su diligenciamiento. Las pruebas se recibirán con
citación de la parte contraria.
42
Devís Echandía señala que “por valoración o apreciación de la prueba judicial se
entiende la operación mental que realiza el juez, que tiene por fin conocer el mérito o
valor de convicción que pueda deducirse de su contenido”.50
En este sistema la ley da por anticipado al juez, la forma que debe valorar la prueba.
Por ejemplo en el artículo 139 del CPCYM establece que la confesión prestada
legalmente produce plena prueba. Se puede apreciar que el Código le indica al juez
que valor debe asignarle a dicha prueba.
El juez debe motivar las resoluciones. El artículo 127 del CPCYM en el último párrafo
señala “los Tribunales salvo texto de ley en contrario apreciarán el mérito de las
50
Devís Echandía, Hernando. Op. Cit. Pág.140
51
Gozaíni, Osvaldo Alfredo. “Teoría General del Derecho Procesal, Jurisdicción, Acción y Proceso”,
1era. Reimpresión. Editorial EDIAR, Buenos Aires, Argentina. 1999. Pág. 234
43
pruebas de acuerdo a las reglas de la Sana Crítica. Desecharán en el momento de
dictar Sentencia, las pruebas que no se ajusten a los puntos hechos expuestos en la
demanda y su contestación”.
52
Álvarez Mancilla, Erick Alfonso. “Teoría General del Proceso”. Pág. 336
53
Couture, J. Eduardo. Op. Cit. Pág. 273
54
Álvarez Mancilla, Erick Alfonso. Op. Cit. Pág. 336
44
El proceso se inicia con la demanda, posteriormente se emplaza al demandado por
el plazo de nueve días, para que asuma una actitud frente a la demanda, dentro del
término del emplazamiento, se da el plazo de 6 días para que interponga sus
excepciones previas, la etapa que sigue es período de prueba.
Según el artículo 123 del CPCYM, cuando existan hechos controvertidos se abrirá a
prueba el proceso por el término de 30 días. Es en este tiempo donde se deben
practicar las pruebas ofrecidas y si no se hubieran podido practicar sin culpa del
interesado se puede ampliar el término a 10 días.
También las partes, pueden solicitar al juez un plazo extraordinario de prueba, esto
con el fin de que si en la demanda o en la contestación se hubieren ofrecido pruebas
que deban recibirse fuera de la república y proceden legalmente, y no llegaran en el
tiempo establecido de los 30 días, ni en el de ampliación de 10, entonces se puedan
presentar dentro de un plazo improrrogable suficiente que no podrá exceder de los
120 días, como lo establece el artículo 124 del CPCYM.
El que deba absolver posiciones deberá ser citado personalmente por lo menos dos
días antes del diligenciamiento de dicha prueba. Si éste no cumpliera con
45
comparecer sin tener una justa causa, entonces se le tendrá por confeso siempre y
cuando lo solicite la parte demandante. Art. 131 CPCYM
Este es un medio de prueba tasado, puesto que produce plena prueba, si es
prestado legalmente, esto es porque para que la declaración sea válida es necesario
que se haga ante juez competente. Artículos 130 y 139 CPCYM.
46
no obliga al juez, quien debe formar su convicción teniendo presentes todos los
hechos cuya certeza se haya establecido en el proceso”.
4.10.5. Documentos:
También llamada “instrumental” es la que se realiza por medio de documentos
privados, documentos públicos, libros de comerciantes, correspondencia o cualquier
otro escrito. Estos documentos pueden presentarse en original, copia, fotostática o
fotocopia o mediante cualquier otro procedimiento similar. Son también documentos
toda clase de documentos, así como las fotografías, radiografías, diagramas, calcos,
fotocopias, etc. Autorizados por notario o por funcionario o empleado público en
ejercicio de su cargo.
Esto se encuentra regulado en el Art. 128 inciso 5º. , artículos 177 al 190 CPCYM,
así como también el valor probatorio de los documentos establecido en el Art. 186
del mismo CPCYM, señalando la autenticidad de los documentos.
55
CPCYM, artículos 191 al 193.
47
dilucidar el asunto discutido en una controversia. Establecido en el CPCYM, en el
artículo 128 inciso 6to.
“La prueba del Ácido Desoxirribonucleico –ADN- deberá ser ordenada por juez
competente, pudiendo realizarse en cualquier institución de carácter público o
56
Ibíd. Art. 193
57
Mojica Gómez, Liseth. “La prueba técnica ADN en los proceso de Filiación” Revista de Estudios
Sociojurídicos, volumen 5, Número 001, año 2003. Universidad del Rosario, Bogotá Colombia.
http://redalyc.uaemex.mx/pdf/733/73350108.pdf. 29 de septiembre 2010.
48
privado, nacional o extranjera especializada en dicha materia”. Artículo 221 numeral
5to. Último párrafo Código Civil guatemalteco”.58
También el artículo 193 del CPCYM establece que los gastos que ocasione la
rendición de medios científicos de prueba, serán a cargo de quien los proponga.
4.10.7. Presunciones:
Las Presunciones legales: son aquellas que el legislador incluyó en la ley, cuya
consecuencia del hecho desconocido se induce en la propia ley. Las presunciones
de derecho admiten prueba en contrario, excepto cuando la ley expresamente lo
prohíba.
Las presunciones legales: para que puedan constituir plena prueba debe ser graves
(tener fuertes probabilidades de ser ciertas), precisas (no vagas o susceptibles de ser
aplicadas a situaciones diversas) y concordantes tratarse de dos o más
presunciones.59
58
Adicionado por el artículo 2, del Decreto del Congreso de la República de Guatemala No. 39-2008.
59
Documento de PDF “Reconocimiento e impugnación de paternidad” accesible
http://www.pdf4free.com
49
Las pruebas se recibirán con citación de la parte contraria, por lo menos dos días
antes del diligenciamiento y sin este requisito no se tomarán en consideración;
El Juez debe estar en contacto personal con las partes y recibir personalmente las
pruebas.
50
CAPITULO V
5.1. Antecedentes
La determinación de la Paternidad y filiación históricamente ha sido difícil,
especialmente la filiación paterna, porque lo que se ha podido deducir fácilmente en
la mayoría de casos, es la filiación materno, siendo la descendencia de la mujeres
claramente identificable, mientras que la paternidad es una especulación a través de
signos físicos, o se determina por la misma declaración voluntaria del progenitor.
Por lo que tanto griegos como romanos se preocupaban por la herencia de los
rasgos paternos y maternos pero sus experimentos estaban basados en
características físicas y mentales.
Pero estos problemas se han ido resolviendo, gracias a la aparición de las pruebas
biológicas que existen hoy en día, desarrollados por las Ciencias Médicas y la
Genética.
51
Las primeras investigaciones sobre el origen de la vida y la fecundación dieron como
resultados que “una especie solo engendra individuos de la misma especie y las
variaciones dentro de una especie también se heredan”.60
60
Moreno Muñoz, Miguel. “El debate sobre las implicaciones científicas, éticas y legales del Proyecto
Genoma Humano. Aportaciones epistemológicas.” Tesis de Doctorado. Universidad de Granada.
España. Accesible http://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=9502&ext=pdf&portal=0
61
Aldana Martínez, Ana Patricia “La Prueba de ADN como Medio Científico de Prueba dentro del
Proceso Penal” Tesis Universidad Rafael Landívar, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
Guatemala, Abril Del 2005.
52
5.2. Derecho Genético
Todos esos avances científicos han sido de provecho para el Derecho, por lo que
surge el Bioderecho o mejor llamado Derecho Genético.
Los sujetos del Derecho Genético pueden ser activos y pasivos, dependiendo de la
función que realicen en los actos regulados por este derecho. Pero que se describen
a continuación:
Los sujetos activos son todos aquellos técnicos y profesionales, que realicen
intervenciones y/o manipulaciones genéticas, pudiendo ser: científicos, médicos y
personal especializado.
“Los sujetos pasivos son las personas que pueden ser las nacidas o los concebidos
no nacidos, estén o no dentro del vientre materno, con capacidad jurídica o
incapacidad jurídica absoluta o relativa, que se ven afectados positiva o
negativamente, voluntaria o involuntariamente, por acciones que alteren su código
genético”.64
62
Arreaga De León, Adela Victoria. “Alcances y Limitaciones de la Prueba Científica de ADN en los
Juicios de Paternidad y Filiación Extramatrimonial”. Tesis de la Universidad de San Carlos de
Guatemala.
63
Documento “Derecho Genético” Asociación Boliviana de Bioética y Derecho Genético y
Biotecnología. En pagina web http://abiodge.galeon.com/derechogen.htm Consultado 08 de
septiembre 2010.
64
Ibíd.
53
En Guatemala según la legislación señala que los que están “por nacer se les
considera nacidos para todo lo que les favorezca”65
El objeto principal del Derecho Genético es proteger la integridad genética del ser
humano, mediante instrumentos legales nacionales e internacionales.
Enrique Varsi Rospigliosi señala que “El Derecho Genético regula la aplicación de los
procedimientos genéticos y su relación con el ser humano. En este sentido su fin es
dar pautas de protección legal evitando perjuicios en el hombre y su correspondiente
repercusión en la humanidad”. 66
Por lo tanto se puede inferir que del Derecho Genético, y la aplicación de los
procedimientos genéticos a los procesos judiciales, ha contribuido, facilitando
certeramente a esclarecer la filiación y paternidad en los procesos
extramatrimoniales.
Esta es una “técnica médica, biológica y científica que permite establecer la identidad
genética (huella genética, única que permite conocer la verdad biológica sin lugar a
equívocos) y con esto se puede establecer la filiación legítima respecto de quien
67
engendró o procreó”.
65
Código Civil, Decreto Ley Número 106, Artículo 1. Personalidad: “La personalidad civil comienza
con el nacimiento y termina con la muerte, sin embargo, al que está por nacer se le considera nacido
para todo lo que le favorece, siempre que nazca en condiciones de viabilidad”.
66
Enrique Varsi Rospigliosi, Enrique. “El Proceso De Filiación Extramatrimonial” Primera Edición,
Gaceta Jurídica S.A. Septiembre 2006, Editorial El Búho E.I.R.L Lima Perú ISBN: 9972-208-68-0.
Pág. 30 y 31
67
Mojica Gómez, Liseth. “La prueba técnica ADN en los proceso de Filiación” Revista de Estudios
Sociojurídicos, volumen 5, Número 001, año 2003. Universidad del Rosario, Bogotá Colombia.
http://redalyc.uaemex.mx/pdf/733/73350108.pdf. 29 de septiembre 2010.
54
El ADN que determina el código genético se encuentra físicamente en el núcleo de
las células en distintos sectores que forman los cromosomas. Los cromosomas “se
establecen como las estructuras del núcleo de la célula eucariota que consiste en
moléculas de ADN que contienen genes y proteínas y éstas son las unidades
responsables de la herencia.” 68
La información genética, se encuentra en las células del cuerpo, por eso es el medio
más eficaz en materia de individualización e identificación, porque esta se convierte
en la impresión genética correspondiente única y exclusiva de cada ser humano.
68
Ibíd.
69
Battaner, Enrique, Biotecnología, Dpto. de Bioquímica y Biología Molecular, Universidad de
Salamanca. http://campus.usal.es/~dbbm//biotec/genfen.htm Consultado 02 de octubre 2010
55
significa que biológicamente él o ella no es el padre o la madre; queda así gracias a
la ciencia, excluida la paternidad o la maternidad, en un 100%, es decir con una
certeza total, que se traduce en una paternidad o maternidad del 0%.” 70
Se hace necesario mencionar que esta técnica del ADN se comenzó a utilizar en el
Derecho Penal, para identificar individuos en actos delictivos, accidentes, violaciones
y muchos otros estudios de interés médico legal.
Los científicos norteamericanos introducen por primera vez en una bacteria, material
genético de células humanas en el año de 1977. Nace el primer bebé probeta,
engendrado mediante fertilización artificial o "in Vitro", en Gran Bretaña en el año
1978. En el año de 1982 sale al mercado en Estados Unidos, la insulina, el primer
medicamento producido por manipulación genética. En el año de 1985 se descubrió
por primera vez el uso de la técnica RFLP, en las que se utilizan enzimas llamadas
de restricción, para cortar el ADN mediante electroforesis en gel, en sitios conocidos
por su gran variabilidad, en la búsqueda de una secuencia específica, que varía de
una persona a otra.71
Con los avances a los que ha permitido llegar la ciencia, la técnica ADN, se utilizó
por primera vez en 1987, en los Estados Unidos de Norteamérica, por un Tribunal de
Florida. Esta técnica consiste en un estudio molecular que permite generar perfiles
genéticos para así establecer si el presunto padre o madre debe ser incluido o
70
Villalba Fernández, Valeria, Regulación jurídica de las biotecnologías, Equipo de docencia e
investigación UBA-Derecho, Argentina, http://www.biotech.bioetica.org/i39.htm Consultado 02 de
octubre 2010
71
Mojica Gómez, Liseth. Op. Cit.
56
excluido. La exclusión de la paternidad o de la maternidad mediante la técnica de
ADN es irrefutable.
72
Artículo 2. Se adiciona el numeral 5°. al artículo 221, el cual queda así: "5°. Cuando el resultado de
la prueba biológica, del Ácido Desoxirribonucleico -ADN- determine científicamente la filiación con el
presunto padre, madre e hijo. Si el presunto padre se negare a someterse a la práctica de dicha
prueba, ordenada por juez competente, su negativa se tendrá como prueba de la paternidad, salvo
prueba en contrario.
57
En Guatemala los Juicios de Paternidad y Filiación Extramatrimonial se tramitan en
Proceso Ordinario por no contar con un trámite determinado. En otras legislaciones
latinoamericanas, se tramitan en procesos específicos.
La prueba del Ácido Desoxirribonucleico -ADN-, deberá ser ordenada por juez competente, pudiendo
realizarse en cualquier institución de carácter pública o privada, nacional o extranjera especializadas
en dicha materia. Este medio de prueba, deberá cumplir con los requisitos establecidos en la ley para
su admisibilidad. En juicios de impugnación de paternidad o maternidad, será admisible en iguales
condiciones y circunstancias, la prueba molecular genética del Ácido Desoxirribonucleico -ADN-."
58
5.5. Procedimiento de la prueba de ácido desoxirribonucleico
Para poder realizar la Prueba de ADN para determinar la paternidad y filiación en
hijos nacidos fuera del matrimonio, es necesario como se dijo anteriormente iniciar
un Juicio Ordinario de Paternidad y Filiación Extramatrimonial, solicitarla dentro del
apartado de Pruebas como medio científico de prueba. Luego esta prueba para que
pueda ser diligenciada deberá ser ordenada por el Juez competente.
Estas pruebas de ADN a partir del año 2008 se pueden realizar en Guatemala; ya no
es necesario enviar la muestra al exterior, se comenzaron a realizar en la
Universidad Mariano Gálvez, quien en ese tiempo era el único laboratorio del país
que realizaba dichas pruebas, quien ofrecía entregar los resultados en una semana.
El Congreso aprobó el 23 de julio el Decreto 39-2008, que obliga a los hombres a
someterse a pruebas para comprobar la paternidad de un niño. Si el resultado es
negativo, la mujer que demandó el test deberá pagarlo.
En julio del año 2009 el Instituto Nacional de Ciencias Forenses (INACIF) inauguró el
Laboratorio Genético que procesa análisis de Ácido Desoxirribonucleico (ADN).
Dicha tecnología es utilizada para fortalecer la prueba científica a ventilarse en
juicios de tipo penal y familiar.
73
Farias, Emilia, Vitrina: la prueba de paternidad ya se realiza en Guatemala,
http://www.elperiodico.com.gt/es/20080807/pais/64761, Consultado, el 28 de julio de 2010
59
La prueba suele determinarse a través de la extracción de sangre, de saliva, célula,
tejido, hueso, semen o cabello. También puede aplicarse en caso de personas ya
fallecidas, a través de una muestra o de los parientes consanguíneos.
El equipo costó Q5 millones 700 mil. Miriam Ovalle, directora de la institución, indicó
que los análisis se harán a requerimiento de un juez competente o a solicitud de un
fiscal. No podrá ser implementada a requerimiento de particulares.
Estados Unidos y la Unión Europea contribuyeron con Q500 mil cada uno. Con la
implementación de esta prueba se resuelven delitos de asesinato, violación sexual y
casos de paternidad y maternidad responsable. Se cuenta con un equipo de 13
peritos especializados en España.74
74
Castillo Zamora, Juan M, Pruebas de ADN en el INACIF, miércoles 15 de julio de 2009,
http://www.elperiodico.com.gt/es/20090715/pais/107027/. Consultado el 30 de julio de 2010
60
CAPITULO VI
Es por ello que al engendrar hijos, ya sea dentro o fuera del matrimonio, los padres
asumen compromisos, los cuales deben cumplir. Pero muchos de ellos son
irresponsables y no asumen sus obligaciones. Principiando por el reconocimiento,
por lo que muchas veces se acude ante los órganos jurisdiccionales para que sea
determinada la paternidad y filiación.
61
En el caso de la legislación guatemalteca hasta antes del 2008 se establecía en el
artículo 221 que la paternidad se podía declarar judicialmente a través de 1º. Cartas,
escritos o documentos que reconozca la paternidad, 2º. La posesión notoria de
estado de hijo; 3º. En los casos de violación, estupro o rapto; 4º. Cuando el presunto
padre haya convivido maridablemente con la madre durante el tiempo de
fecundación del hijo.
Pero esto era difícil de probarse y para las mujeres y los hijos se presentaba aún
más como una afección psicológica y emocional, repercutiendo como una violación
familiar.
Debido a que los seres humanos cuentan con un componente genético que forma
parte de la herencia transmitida por ambos padres, es decir que en la fecundación
intervienen los cromosomas de la madre y del padre, es por ello que a través del
ADN se puede determinar si de quien se reclama la paternidad, es quien procreó.
Es por ello que las pruebas biológicas han contribuido a la investigación del vínculo
filial, siendo dichas pruebas contundentes para aseverar o refutar la paternidad,
porque son pruebas directas, por la certeza que infieren.75 En ninguna legislación el
75
Varsi Rospigliosi, Enrique “Las pruebas biológicas en la determinación de la paternidad”.
http://www.enriquevarsi.com/2008/05/1.htmlee. Consultado 01 de julio 2010
62
juez puede obviar sus resultados, porque cuenta un grado absoluto de confiabilidad y
de certeza.
Siendo así que esta investigación se interesó por estudiar los procesos ordinarios de
paternidad y filiación Extramatrimonial en los cuales se ha presentado la prueba de
ADN como medio de prueba, llevándose a cabo dicho estudio en los Juzgados de
Primera instancia, Primero y Segundo de Familia del Municipio de Quetzaltenango,
en el año 2009, en donde se realizó entrevista a las dos Juezas, basadas en la guía
de entrevista que se adiciona en el apartado de anexos.
63
juicios ordinarios de paternidad y filiación extramatrimonial, esta si es aplicada por las
Juzgados de primera instancia de Familia del Municipio de Quetzaltenango.
Indicaron las juezas, que respecto a las reformas del Código Civil y la aplicación de
la prueba de ADN en casos de Familia, estas simplifican los Juicios de paternidad y
filiación y que fueron capacitadas en estas reformas y para el diligenciamiento de
esta prueba, siendo la Escuela de Estudios Judiciales, la que les brindó talleres de
capacitación sobre la aplicación de la prueba de ADN.
Desde que entraron en vigencia estas reformas, la prueba de ADN que tiene como
objeto probar la paternidad, ha venido a resolver eficazmente los casos de Juicios
ordinarios de paternidad y filiación, determinando el parentesco ascendente en
primer grado entre un individuo y un hombre (presunto padre). Que esta prueba ha
agilizado la resolución de estos casos.
64
el planteamiento de la demanda y luego en el período de prueba se ordenó el
diligenciamiento de dicha práctica, previamente al pago de este medio de prueba.
El costo durante el año 2009 era de dos mil ochocientos quetzales (Q.2,800.00), los
cuales el demandante debía pagarlo previamente a la realización de la prueba,
según información de las juezas de los Juzgados de Primera Instancia de Familia de
Quetzaltenango.
Asimismo explicaron que la prueba de ADN procederá por orden del juez, de oficio o
a petición de parte. Se practicará en laboratorios idóneos, designados por el juez. Si
existiera negativa injustificada del presunto padre de someterse al peritaje biológico,
se configura una presunción grave, que se constituye como plena prueba de la
paternidad.
Existen varias técnicas para el análisis del ADN, pero actualmente el que se utiliza es
la aplicación de la Reacción en Cadena de la Polimerasa (PCR) que revolucionó los
campos de la Biología y de la Medicina. Con esta técnica muestras tan pequeñas,
como puede ser un pelo con raíz, una mancha de sangre o semen, pueden ser
suficientes para llevar a cabo un análisis de identificación genética.76
76
Entrala, Carmen, técnicas de análisis del ADN en genética forense, Universidad de Granada,
España, http://www.ugr.es/~eianez/Biotecnologia/forensetec.htm, Consultado el 28 de julio de 2010
65
Es por ello que esta técnica ha cobrado mucha importancia y es la que se aplica en
el Instituto Nacional de Ciencias Forenses (INACIF).
77
Informe de Desarrollo Humano. ONU. http://www.desarrollohumano.org.gt/content/idh-en-guatemala
78
Programa de Naciones Unidad PNUD, Op. Cit.
66
El departamento de Quetzaltenango está ubicado en la Región VI (Suroccidente) del
país. Ocupa una superficie aproximada de 1,951 km² y su cabecera departamental,
la Ciudad de Quetzaltenango, se ubica aproximadamente a 2,222 metros sobre el
nivel del mar. En 2010, a lo largo de sus 24 municipios vivían poco más de 770 mil
79
personas. Se estima que un 42% de sus habitantes vive en áreas rurales.
79
Programa de Naciones Unidad PNUD. “Cifras para el desarrollo humano”. Quetzaltenango.
Colección estadística departamental. 2011.
http://desarrollohumano.org.gt/sites/default/files/09%20Fasciculo%20Quetzaltenango.pdf
80
Mancomunidad Metrópoli de Los Altos. http://www.metropolidelosaltos.org/portal/index.php/ct-menu-
item-15/ct-menu-item-17
67
que el Estado puede cubrir todos los servicios que requiere la población en aspectos
como educación, justicia, salud, vivienda, seguridad, empleo, etc.
68
jurídicas que regula las relaciones dentro de los miembros de la familia, con la
finalidad de proteger y velar por su integridad. Siendo la familia la institución
fundamental de toda sociedad.
Por lo que la factibilidad de la prueba de ADN es fundamental para resolver los casos
de paternidad y filiación extramatrimonial, por ser un medio de prueba que garantiza
en un 99.99% la paternidad y filiación entre el padre y el progenitor.
Según las respuestas ofrecidas por las juezas de los Juzgados de Primera Instancia
de Familia del Municipio de Quetzaltenango, según la guía de entrevista,
correspondiente a las preguntas 10, 11 y 12, se determinó que la prueba de ADN
corresponde pagarla al proponente de la prueba, por lo que si es factible en cuanto a
su proposición, no así en cuanto a la práctica, porque si el solicitante no cuenta con
los medios económicos, no se llevará a cabo. Siendo esta una de las causas y
limitantes para que no se lleve a cabo y se proponga.
69
Por lo que con este estudio se demostró que si es aplicable la prueba de ADN, pero
que la factibilidad dependerá de los recursos económicos con que cuente el actor,
siendo así, porque deberá pagarse previamente al diligenciamiento.
Coincidieron ambas juezas que la prueba de ADN por ser un medio de prueba
certero en un 99.99 por ciento debe proponerse en todos los juicios de paternidad y
filiación y que debe recomendarse a los abogados litigantes que informen a los
actores de este tipo de demandas sobre el costo de la prueba y que diluciden los
beneficios que esta le proporcionará a la pronta resolución del caso.
El costo durante el año 2009 era de dos mil ochocientos quetzales (Q.2,800.00), los
cuales el demandante debía pagarlo previamente a la realización de la prueba,
según información de las juezas de los Juzgados de Primera Instancia de Familia de
Quetzaltenango.
70
CONCLUSIONES:
La prueba de paternidad tiene como objeto probar la paternidad y este tiene efectos
legales respecto a un menor de edad, considerándose este fallo como cosa juzgada
por lo que las implicaciones y obligaciones legales adquieren gran relevancia en la
relación paterno-filial.
71
Se demostró que en los juzgados de familia de Quetzaltenango, únicamente en 7
casos de Juicios ordinarios de paternidad y filiación extramatrimonial se presentó
como medio de prueba, el ADN, resolviendo favorablemente la paternidad y filiación
extramatrimonial.
72
RECOMENDACIONES
73
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
74
14) Larios Ochaita, Carlos. “Derecho Internacional Privado” Séptima Edición.
Guatemala 2004.
15) Montenegro Velasco de Turcios, Ursula Mariana. “La Paternidad, necesidad de su
reconocimiento legal”. Tesis Universidad Rafael Landívar, Facultad de Ciencias
Jurídicas, Quetzaltenango, Guatemala. Agosto 1999.
16) Orellana Donis, Eddy Giovanni. “Derecho Civil Sustantivo 1 y 2”. 2da. Edición.
Guatemala. Editorial “Orellana, Alonso Asociados” Guatemala. 2009
17) Ossorio, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”.
Buenos Aires, Argentina, Editorial Heliasta, 1981.
18) Pallarés, Eduardo. “Diccionario de Derecho Procesal Civil”. 16ª. Edición. Buenos
Aires Argentina. Editorial Porrúa, S.A. 1996
19) Planiol, Marcel “Tratado práctico de derecho civil francés”. México. Ed. Oxford,
1999.
20) Prieto-Castro y Ferrandiz, Leonardo. “Derecho Procesal Civil”, Editorial Revista
de Derecho Privado. Madrid, España. 1964.
21) Puig Peña, Federico. “Compendio de Derecho Civil Español”. Tomo V. Barcelona,
España. Ediciones Nauta, S.A. 1996.
22) Rojina Villegas, Rafael. “Derecho Mexicano”. Tomo II, volumen II. México, D.F.
Antigua Librería Robredo. 1959.
23) Sentís Melendo, Santiago. “La Prueba. Los Grandes Temas del Derecho
Probatorio”. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, Argentina. 1979
Referencias normativas
1) Constitución de la República de Guatemala
2) Código Civil, Decreto Ley Número 106.
3) Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107
4) Declaración Universal de Derechos Humanos
5) Convención Americana de los Derechos Humanos
6) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
7) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
75
Referencias electrónicas:
1. Aguilar & Aguilar Corporación de Abogados, la Paternidad y Filiación,
http://canalegal.com/contenido.php?c=111&titulo=la-paternidad-y-la-filacion.
Consulta 19 octubre 2011.
2. Documento de PDF “Reconocimiento e impugnación de paternidad” accesible
http://www.pdf4free.com consultado 06 agosto de 2010.
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Universidad de Salamanca. http://campus.usal.es/~dbbm//biotec/genfen.htm
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6. Entrala, Carmen, técnicas de análisis del ADN en genética forense, Universidad
de Granada, España, http://www.ugr.es/~eianez/Biotecnologia/forensetec.htm,
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http://www.elperiodico.com.gt/es/20080807/pais/64761, Consultado, el 28 de julio
de 2010
8. III Informe Periódico del Estado de Guatemala al Comité de Derechos Humanos
sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/AdvanceDocs/CCPR-C-
GTM3_sp.pdf
9. Informe de Desarrollo Humano.http://www.desarrollohumano.org.gt/content/idh-
en-guatemala. Consultado 20 de enero 2012
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15/ct-menu-item-17. Consultado julio 2013
76
11. Mojica Gómez, Liseth. “La prueba técnica ADN en los proceso de Filiación”
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Universidad del Rosario, Bogotá Colombia.
http://redalyc.uaemex.mx/pdf/733/73350108.pdf. Consulta 29 de septiembre 2010
12. Moreno Muñoz, Miguel. “El debate sobre las implicaciones científicas, éticas y
legales del Proyecto Genoma Humano. Aportaciones epistemológicas.” Tesis de
Doctorado. Universidad de Granada. España Accesible
http://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=9502&ext=pdf&portal=0.
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departamental.2011http://desarrollohumano.org.gt/sites/default/files/09%20Fascic
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Extramatrimonial en Razón de la Ley 28457 y la acción intimidatoria de la
Paternidad”. Lima, Perú. 2005. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2252/18.pdf.
Consultado el 20 febrero 2011
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paternidad”. http://www.enriquevarsi.com/2008/05/1.htmlee. Consultado 01 de
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16. Villalba Fernández, Valeria. “Regulación jurídica de las biotecnologías”. Equipo
de docencia e investigación UBA-Derecho, Argentina.
http://www.biotech.bioetica.org/i39.htm. Consultado 02 de octubre 2010.
77
ANEXOS
1. Podría informarnos sobre la reforma del Código Civil relacionada con la utilización
de la Prueba de ADN en casos de Familia.
_____________________________________________________________________
2. ¿Ha contribuido la prueba de ADN a resolver casos de familia y en qué casos?
_____________________________________________________________________
3. ¿El Organismo Judicial la ha capacitado o informado sobre dicha prueba?
_____________________________________________________________________
4. ¿Cuál es el procedimiento para la admisión y diligenciamiento de la prueba de ADN
en los juicios que se tramitan en el Juzgado de Familia?
_____________________________________________________________________
5. ¿Cuáles son los laboratorios autorizados para realizar las pruebas de ADN?
_____________________________________________________________________
6. ¿Tiene conocimiento respecto a cuál es el costo de estas pruebas?
_____________________________________________________________________
7. ¿Podría indicarnos cuál es el procedimiento legal para que los laboratorios realicen
dichas pruebas?
_____________________________________________________________________
8. ¿Conoce cuál es procedimiento científico que realizan los laboratorios para
determinar la paternidad?
_____________________________________________________________________
9. ¿En este Juzgado en cuántos casos se ha ofrecido como Medio Científico de
Prueba y se ha rechazado por algún motivo la prueba de ADN?
_____________________________________________________________________
10. ¿A quién le corresponde pagar esta prueba de ADN?
11. ¿Es accesible esta prueba para todas las personas, por qué?
_____________________________________________________________________
78
12. ¿Qué sucede cuando es necesaria dicha prueba, pero él o la oferente de la prueba
no cuenta con los recursos para pagar la prueba?
_____________________________________________________________________
13. ¿Cuál es el procedimiento que el interesado debe realizar para que la prueba de
ADN se realice en el INACIF?
_____________________________________________________________________
14. ¿Por qué es importante la prueba de ADN en los casos de paternidad y filiación
extramatrimonial?
_____________________________________________________________________
15. ¿Qué recomendaciones sugiere para que se pueda diligenciar dicha prueba?
_____________________________________________________________________
79
Índice de Desarrollo Humano de Guatemala: Tendencias desde 1980 hasta la
actualidad
80
Índice de desarrollo humano Guatemala: Salud, Educación e Ingresos.
Fuente: Informe de Desarrollo Humano. Tendencias de 1980 al 2011
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