100.

830 1

En la ciudad de San Isidro, a los veintisiete días del mes de febrero de dos mil siete,
se reunieron en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Segunda de la
Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial, doctores, Roger André Bialade y
Daniel Malamud, en los términos del art. 47 de la ley 5.827, para dictar sentencia
definitiva en el juicio: "HERNÁNDEZ, María Rosa c/WITOMSKI, Mario Norberto y
otros s/daños y perjuicios (causa 100.830)". Practicado el sorteo, resultó deber
observarse el orden: MALAMUD – BIALADE. Y plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
1ª ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T AC I O N
A la primera cuestión, el Juez Malamud dijo:
Hubo un infortunio del tránsito en Avenida Unidad Nacional y calle
Puerto Rico, con participación del automóvil “Seat” guiado por el sr. Mario Norberto
Witomski, y de la bicicleta conducida por el sr. Brígido Tabaré Barboza González,
quien falleciera a consecuencia de las heridas que entonces sufriera.
La actora –concubina del occiso- demandó, de Witomski y del
propietario del automóvil (“GVS S.A.”) el resarcimiento de los daños y perjuicios que le
causaría el ilícito. La segunda, a su turno, obtuvo la citación en garantía de “Fata
Seguros S.A.” y, en los términos del art. 94 del CPCC., de “Hutchison
Telecommunications Argentina S.A.”.
Y la sentencia pronunciada a fs. 849/855 condenó a Mario Norberto
Witomski, a “G.V.S. Sociedad Anónima”, y –en la medida del seguro- a “Fata Seguros
S.A.”, al pago de $228.000.
Expresó agravios la actora a fs. 1026/1031, haciéndolo “G.V.S.” y
Witomski en sus respectivas memorias de fs. 1018/1020 y fs. 1021/1025, contestadas
a fs. 1033.
1
Si resulta de aplicación la 2ª parte del 2º párr. del art. 1113 del C.
Civil, no corresponde establecer si de la prueba surge acreditada la responsabilidad
de la demandada presumida por la ley -precisamente por imperio de dicha
Hernández-830
 100.830 2

presunción- sino, por el contrario, si (demostrados el daño, la participación en el

hecho de una cosa viciada o generadora de riesgo y de que el demandado es dueño
o guardián, y la relación de causalidad entre el primero, el hecho y la cosa), se probó
o no la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe el demandado
responder.
Siendo así, el peso de la prueba de la excepción a su
responsabilidad, recae efectivamente sobre quien la afirma, que en el caso no es el
actor sino el demandado: la responsabilidad probatoria depende de la situación en
que la parte se coloca para obtener determinada consecuencia jurídica. Así, no
depende de la calidad de actor o de la de demandado, sino de la posición asumida
por uno y otro en la controversia.
Y la señora Juez anterior, fuera de computar por añadidura la
absolución de posiciones por Witomski y las conclusiones del perito ingeniero
Lumiera, consideró que los demandados no han producido prueba alguna que logre
desvirtuar aquella presunción a éllos adversa, y que el relato de los hechos que
expusieran, quedó en el mero plano de las alegaciones.
Ello agravia a los memorialistas de fs. 1018 y fs. 1021.
I.-): No es exacto que Witomski fuera absuelto en la causa penal,
porque el fiscal dispuso el archivo de tales actuaciones (cfr., fs. 134 y fs. 170 de la
causa 181.465 que tenemos a la vista), y, en tal circunstancia, no existe
pronunciamiento prejudicial alguno que sustraiga a nuestro fuero su atribución de
juzgar acerca de la responsabilidad civil, en orden a los preceptos pertinentes (arg.
art. 1103 del C. Civil): las decisiones que en uno y otro procesos pueden recaer res-
ponden a distintas esferas jurisdiccionales y tienen por fin, en general, la tutela de
bienes jurídicos diferentes (CSJN., 22-2-83 en E.D.: 103, 513).
Ni relevante que –según se sostiene-, no estuviera demostrada la
culpa del demandado, porque, causándose un daño por el riesgo o vicio de la cosa, la
culpa, la negligencia o la imprevisión no son elementos exigidos por la ley para atribuír
responsabilidad, y ésta fluye de la creación del riesgo (SCBA, Ac. 33.155 del 8-4-
1985), siendo menester probar acabadamente -para desvirtuar la aplicación de ese
principio- los hechos que lleven a excluír de responsabilidad a la parte demandada,

Hernández-830
 100.830 3

siendo las eximentes de restrictiva aplicación y rigurosa acreditación (Ac. 34.081 del
23-8-85, SCBA).
II.-): No alcanza tal jerarquía la infracción en que, al art. 18 de la ley
11.430, pudiera estar incursa la víctima. El carácter provincial de los reglamentos de
tránsito impide que puedan prevalecer sobre normas de jerarquía superior, como las
del Código Civil (art. 31, Const. Nac.), razón por la cual la infracción a las leyes de
tránsito no implica necesariamente la culpa del infractor desde el punto de vista civil
(Ac. 38.302 del 29-3-88; DJJ: 134, 297). Para que ello ocurra, es necesario que la
infracción aparezca relacionada causalmente con el resultado dañoso, porque solo
entonces puede afirmarse que el daño no hubiera acaecido sin la omisión, por la
víctima, de las diligencias exigidas por las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar (arts. 512, 902, C.Civil), no atinando los apelantes a demostrar concreta y
razonadamente cómo habría éllo quedado demostrado.
Y no es exacto que las bicicletas se equipararan a los vehículos que
menciona el ap. 18 del art. 16 de la misma ley. Dicho artículo regula los dispositivos de
que debe estar provisto “todo automotor”, siendo de toda obviedad que los vehículos
de tracción a sangre –como las bicicletas y otros- no están comprendidos en tal
categoría, sin que cupiese por ello colegir que incurriera en omisión del legislador
subsanable por analogía (art. 16 del C. Civil), porque al versar acerca del mismo
asunto, el art. 64 inc. 2º del C. de T., sólo se refiere a vehículos motorizados.
III.-): Es doctrina de la Suprema Corte que causándose un daño por
el riesgo o vicio de la cosa, la culpa, la negligencia o la imprevisión no son elementos
exigidos por la ley para atribuír responsabilidad, y ésta fluye de la crea ción del riesgo
(Ac. 33.155 del 8-4-1985), y es menester probar acabadamente -para desvirtuar la
aplicación de ese principio- los hechos que lleven a excluír de responsabilidad a la
parte demandada, siendo las eximentes de restrictiva aplicación y rigurosa
acreditación (Ac. 34.081 del 23-8-85, SCBA).
Puesto que los demandados no satisficieron tal intensa carga
probatoria, su agravio al respecto no debiera prosperar.
2
No está hoy en cuestión que “GVS S.A.” es el dueño del automóvil
Seat.
Hernández-830
 100.830 4

Mas cuestiona aquélla la responsabilidad que se le enrostra,

destacando que el mismo había sido dado en locación a “Hutchison Communications
Argentina S.A.”, ente de que depende el conductor Witomski. Implica en éllo que la
cosa se encontraba fuera de su propia guarda, desplazada a dicha locataria.
Pero todo daño producido con la intervención de vehículos puede
entrañar diversas responsabilidades: la del conductor, la del principal del conductor
(art. 1113, párr. 1º del C.C.), y la del propietario o guardián del vehículo (art. 1113, párr.
2º), y el dueño responde por ser tal, no por ser guardián: el dueño no guardián
responde si no puede acreditar alguna de las causales de exención previstas en la
norma (KEMELMAJER de CARLUCCI, en “Código Civil Anotado”, ed. ASTREA, vol. 5,
pág. 465).
Y sólo es tercero por quien no se debe responder, aquél que utiliza la
cosa contra la voluntad expresa o presunta del propietario o guardador, y esto es así
porque si se interpretara que ese tercero es todo aquél que no es dependiente, la
última frase del art. 1113 sería superflua. Aún en el extremo que el uso de la cosa
haya sido contraria a la voluntad, no cesa la responsabilidad del dueño o guardián si
el uso ha sido posible por un acto culposo del mismo (conf., KEMELMAJER de
CARLUCCI, en op. cit., pág. 566; SCBA., Ac. 53.139 del 12-9-95). Y es de manifiesta
obviedad en el caso, no solamente que “Hutchison Communications Argentina S.A.”
no usaba la cosa contra la voluntad del dueño sino con su asentimiento, vertido en
una relación contractual y a título oneroso –locación- a que es extraña la víctima (res
inter alios acta).
3
En la sentencia anterior se consideró que no corresponde condenar a
“Hutchison Communications Argentina S.A.”, en razón de haber sido solamente citada
en los términos del art. 94 del CPCC., como sujeto pasivo de una posible acción
regresiva.
I.-): Es el guardián de una cosa quien ostenta sobre ella un poder de
hecho independiente, de manera de estar habilitado para vigilarla y dirigirla, sin que
interese que tenga o no una situación aprobada por el derecho (vgr., el dominio o la
locación). Su figura no es contemplada en el art. 1113 del C.C. para atribuirle

Hernández-830
 100.830 5

prerrogativas, sino para imponerle deberes frente a terceros damnificados (causa

40.142 del 30-12-85).

Habiendo la demandada “GVS S.A.” pedido la citación del tercero

“Hutchison Telecommunications Argentina S.A.”, siendo clara la identidad de causa y
objeto entre tal solicitud y la relación controvertida (cf., FENOCHIETTO - ARAZI,
"Código...", I, 337; PALACIO, "Derecho Procesal Civil", III, 247; MORELLO y otros,
"Códigos...", II-B, 389), no hay óbice para que la condena englobe a todos,
soslayándose de ese modo y sin mengua del derecho del acreedor, el dispendio y la
incertidumbre que podrían fluir de la multiplicidad de pleitos, como reiteradamente
considerara este Tribunal (causas 47.642 del 8-11-88, 78.430 del 23-10-2001).
Mas debiera examinarse las excepciones y defensas que la citada
opusiera en su escrito de fs. 289/295, preteridas en la resolución de fs. 314, porque
cuando el fallo se apela por una de las partes, el tribunal de alzada se encuentra en
condiciones de conocer de toda cuestión esencial planteada por el apelado, no
obstante su conformidad con el pronunciamiento recurrido (IBÁÑEZ FROCHAM,
"Tratado de los recursos en el proceso civil", 4ª ed., pág. 169).
Y sostuvo entonces “Hutchison Telecommunications Argentina S.A.”
la ausencia de legitimación activa en la persona de la actora, en razón de la índole de
su vínculo con el occiso. También, la de la pasiva propia, conforme a su contrato con
“GVS S.A.”, en cuya virtud la excepcionante gozaba de una cobertura de seguro
proporcionado por el locador del automóvil.
II.-): Este Tribunal ha entendido que no hay razón normativa alguna
para que, confiriéndose acción a "toda" persona perjudicada por el delito, se haga
excepción tratándose de la concubina, aunque élla acredite un perjuicio propio y
directo, por ejemplo, que vivía del auxilio y de los recursos del muerto (SALVAT,
"Tratado...Fuentes de las Obligaciones”, t. III, núms. 2922/2923). Sostuvimos en la
misma oportunidad que podría negarse que esté en condiciones de invocar un
derecho legalmente reconocido como el alimentario, cuyo contenido resulte lesionado
por la muerte del concubino. Sin embargo, en los hechos, la prestación alimentaria
ocurre, y esos alimentos prestados por el concubino constituyen el cumplimiento de
una obligación natural (BOSSERT, "Régimen jurídico del concubinato", núms. 104 y
Hernández-830
 100.830 6

133; ZANNONI, "Derecho de Familia", t. II, núm. 673; causa 47.790 del 27-12-88). En
parecido orden de ideas nos hemos pronunciado en las causas 37.280 del 28-6-84,
45.771 del 23-2-88, 44.374 del 8-9-87, entre otras).
Mas -llevando la voz de esta Sala en la causa 48.088 del 17-10-89-
debí dejar a salvo mi opinión allí emitida, cuando la Excma. Suprema Corte estableció
por mayoría de votos que la concubina carece de acción, en su Ac. 39.570 del 27-12-
88 ("Monzón de Gómez c/Palacios"; D.J.B.A., diario del 17-3-89), manteniéndome en
la misma ahora que ese precedente ha sido revisado, reconociendo el Pretorio
-también con disidencias- la legitimación de aquélla (Ac. 43.068 del 12-XI-1991,
"Alvarez c/Venencio").
En consecuencia, sin perjuicio de examinar más adelante la
dimensión y alcance de la indemnización, no carece la actora de legitimación para
reclamarla.
III.-): Ya señalé que el contrato entre la excepcionante y “GVS S.A.”
es una estipulación a que es ajena la víctima, por lo que no puede perjudicarla (art.
1195 del C. Civil).
Y no abunda puntualizar que el fundamento de hecho de la
excepción radica en que, con arreglo a dicho contrato, la excepcionante está
asegurada contra diversos riesgos, entre éllos, el de la responsabilidad civil.
Resultando que le asistía un interés económicamente lícito –“interés asegurable”- en
que no ocurriera un siniestro que alcanzara a dicho riesgo (arg. art. 2, ley 17.418),
aquélla es asegurado, aún no coincidiendo su persona con la del tomador “GVS S.A.”,
porque se trata en el caso de un seguro por cuenta ajena (arts. 21 y sigs. de la ley
citada).
Ello así, la defensa no pasa de irrelevante paralogismo, porque
mediante tal seguro, el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por
cuanto adeude a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a
consecuencia de un hecho acaecido en el plazo previsto (art. 109, ley 17.418); hecho
éste cometido por el dependiente de “Hutchison Communications Argentina S.A.”.
Por todo lo expuesto y por las razones dadas en el apartado “I” del
presente capítulo, debiera modificarse lo decidido, extendiendo a “Hutchison

Hernández-830
 100.830 7

Communications Argentina S.A.” la condena proferida contra Mario Norberto Witomski

y “G.V.S. Sociedad Anónima”.
Y considerar además las restantes cuestiones planteadas en el
escrito de fs. 289/295, sin que a ello sea óbice que “Hutchison Communications
Argentina S.A.” no expresara agravios contra una sentencia que no la condenara.
4
La señora Juez anterior consideró que la actora estaba unida en
concubinato con el occiso, quien era el sostén económico del hogar común,
calificando lo pedido a título de “lucro cesante”, iura curia novit, como de daño
emergente, y, por parecerle prudente, fijó la cantidad de $120.000 para enjugarlo.
I.-): Aunque tal relación de hecho fue negada también por
“Hutchison...” (fs. 292, núm. 73), juzgo que han sido demostradas, tanto su realidad
cuanto su estabilidad, añosa al tiempo de acaecer el siniestro en 2002, y a que la
actora atribuyó veintiseis años en su declaración testimonial a fs. 19 de la causa
181.465 (“WITOMSKI, Mario Roberto s/homicidio culposo”).
Ello surge de los testimonios de QUINTEROS (fs. 598/599),
LEDESMA (fs. 599vta./600), FERNÁNDEZ (fs. 607) y LÓPEZ (fs. 704), que refieren la
convivencia de la pareja a lo largo de décadas, formando un núcleo familiar con la hija
adoptiva de la actora.
Al respecto, es dable consignar que el concubinato con Brígido
Tabaré Barbosa González ya estaba exteriorizado en la demanda por adopción plena
que dedujera en 1989 (fs. 9vta. de la causa 11.111 del Tribunal de Menores nº 2,
“HERNÁNDEZ, María Rosa s/adopción”), que tenemos a la vista, y corroborado con el
dictamen de la Asistente Social que rola en fs. 16 del mismo infolio.
Por lo demás, si bien en la demanda referida, la señora Hernández
manifestó que los ingresos de su hogar provenían de su trabajo como dependiente en
un comercio de alimentos, y los de su compañero como vareador en el hipódromo
local, los testigos que depusieron en este juicio coincidieron en que la actora –
aquejada por problemas de salud- ya no lo hace, careciendo al tiempo del siniestro,
de otro sostén que los ingresos del occiso.
Le asiste entonces el derecho que expuse en el apartado II del
capítulo precedente.
Hernández-830
 100.830 8

II.-): Según la actora, no fue justiciero apartarse de las conclusiones

del peritaje del actuario doctor Espiño (fs. 559/562, con las explicaciones pedidas en
fs. 643 y fs. 645/646, y dadas en fs. 665). No comparto tal argumento.

Para calcular “el valor económico de la vida humana” (sic), el perito

conjugó diferentes parámetros propios de su ciencia, como los ingresos probables
futuros y su potencial variación, expectativa de duración de la vida, y otras bases
estadísticas mensurables.
Tal elemento probatorio es puramente teórico, y la prueba del daño
no es la de lo que acaece en un universo de casos, sino cuando el de litis está
concretamente comprendido en el mismo. Y no lo está, porque el actuario se basó en
datos estadísticos y, como hipótesis de trabajo, en hechos controvertidos y no
acreditados en forma idónea.
Por ejemplo, ha de verse que, para sus cálculos y conclusiones, el
perito se basó en el ingreso promedio del causante, que habría sido de $2.500
mensuales “de acuerdo a lo denunciado en la demanda” (fs. 559).
Esa afirmación unilateral de la actora dista de la realidad, e incluso,
de otro aserto propio suyo, visiblemente espontáneo.
Los testigos QUINTEROS y LÓPEZ consideraron que el difunto
ganaba aproximadamente $1.000 y $2.000, respectivamente, pero ni aún así
suministraron elemento fiable alguno que diera razón de tales dichos (art. 456 CPCC).
Resulta entonces relevante que la propia actora manifestó a la perita
asistente social que los ingresos de su concubino rondaban los $500 mensuales (fs.
612).
Y aunque quepa convenir en que –como refirieran los testigos y es
de práctica conocida-, el vareador recibiría recompensas en los casos en que el
animal de su cuidado resultara victorioso, ninguna prueba se produjo de la dimensión
de tales premios, ni de la frecuencia de éllos, habiendo la actora abdicado de producir
el medio probatorio idóneo que al efecto ofertara (ver fs. 357 y fs. 358).
Siendo así, no considero que, por todo concepto y en promedio, los
ingresos de Barboza González pudieran superar mensualmente la suma de $1.000

Hernández-830
 100.830 9

(arts. 375, 384 CPCC). Repárese en que distan de justificarla los recibos de haberes
glosados por la actora a fs. 44 y fs. 46.
III.-): La Suprema Corte ha resuelto en su Acuerdo S-39.377 del 13-
12-88 que la suma de dinero resultante de la muerte o del fallecimiento de una
persona (art. 1084, C.C.) tiende a reemplazar el apoyo económico que el muerto
prestaba efectivamente durante su vida a sus familiares. En consecuencia, no se trata
de que el obligado indemnice de acuerdo a sus recursos ni que los damnificados
perciban de conformidad con sus necesidades sino que la reparación sustitutiva de
los aportes sea fiel y verdadera.
En armonía con tal directriz, la actora no puede reclamar para sí los
lucros que dejó de hacer el muerto, sino apenas la contribución que naturalmente
podía esperar de no mediar el homicidio (causa 46.748 del 14-6-88). En el caso, debe
estimarse un capital capaz de producir una renta que (reduciéndose progresivamente
a lo largo del tiempo previsible de sobrevivencia de la beneficiaria) le asegure lo
necesario para la subsistencia, y que dicha necesidad debe aproximadamente
equivaler a la que enjugaba el muerto, sin elevarse a un nivel de consumos que en su
vida no podía brindar. Considerando además, a ese efecto, que una parte sustancial
de sus ingresos debía ser por fuerza destinado a los consumos y necesidades propios
del alimentante, porque lo que se mide en signos monetarios no es la vida misma que
ha cesado, sino las consecuencias del homicidio sobre el patrimonio de la actora,
como destinataria de bienes que el extinto originaba (ORGAZ, "El Daño Resarcible",
ps. 76 y ss.).
IV.-): Sopeso en el caso que Barboza González era de estado civil
soltero –desconociéndose por ende que tuviese legalmente otras obligaciones
alimentarias- y de edad de 48 años al morir (fs. 14), y la actora, a la sazón, de edad
de 57 años (conf., fs. 9); y admito que, como señalara el perito Espiño, pudiera haber
asistido al difunto una expectativa de vida de aproximadamente 72 años, y que, aún
de haber podido llegar a jubilarse, es corriente que no por ello cese por completo la
actividad económica.
Armonizando tales circunstancias con el antedicho procedimiento
lógico (apartado III supra), considero que la cantidad de sesenta mil pesos ($60.000)
es justo y equitativo resarcimiento del daño patrimonial inferido a la actora y que élla
Hernández-830
 100.830 10

titulara como “lucro cesante¨, por lo que propongo modificar lo decidido en el sentido
indicado (arts. 165, 375, 384 y concds. CPCC.; 1068, 1079, 1083 y concds., del C.
Civil).
5
Aunque la actora reprueba como insuficiente la partida fijada en
$18.000 con destino a sufragar un tratamiento psicoterapéutico y a paliar las
consecuencias de su trastorno depresivo, el mismo perjuicio fue resistido por
“Hutchison...” (conf., fs. 293), debiendo entonces abordarse la cuestión de su
procedencia, por lo expuesto en el capítulo 3º de mi voto.
Aunque la enumeración de los daños resarcibles prevista en el art.
1084 del C. Civil no sea taxativa, pues lo son todos los que reconozcan su causa
eficiente en la muerte de la víctima de homicidio, la procedencia de éstos se
condiciona a que entre el daño y la muerte exista una relación de causalidad
adecuada, ya que las consecuencias casuales están al margen del deber de
indemnizar (arts. 901, 905 y cc. del C.C.; conf., LLAMBIAS, "Tratado ...Obligaciones",
IV-A, pág. 106). En el caso, la lesión psíquica, permanente o transitoria, invocada por
la actora, constituye una consecuencia mediata no previsible para el victimario, y,
como tal, puramente casual (ver "Código Civil Anotado", dir. por BELLUSCIO, ed.
ASTREA, t. IV, pág. 64; causa 69.474 del 25-3-97).
Si se considera, además, que los gastos de curación están
impuestos normativamente para el supuesto del delito de lesiones (art. 1086 del C.
Civil), pero no para el de homicidio –con la salvedad de los hechos en la asistencia del
muerto (art. 1085)-, la partida debiera ser revocada.
6
El apelante de fs. 1021/1025 impugna el reconocimiento de un
renglón resarcitorio a título de daño moral, sosteniendo que el art. 1078 del C. Civil, en
cuanto limita la acción –en caso de homicidio- a los herederos forzosos, rehúsa
legitimación a quien, como la actora, no lo es.
La inconstitucionalidad de tal proscripción había sido oportunamente
afirmada por la actora (fs. 79/81), y reiterada en la contestación al traslado del
memorial de agravios.

Hernández-830
 100.830 11

El concubinato es la unión permanente de un hombre y una mujer

que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de
vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges (BOSSERT, “Régimen jurídico
del concubinato”, 4ª ed., pág. 32), exista o no el impedimento de ligamen en uno o en
ambos miembros de la pareja (KEMELMAJER de CARLUCCI, “Falta de legitimación
de la concubina [y del concubino]...”, en J.A. 1979-III, pág. 6). Ello así, la legitimación
cuestionada no era inadmisible hasta la reforma por ley 17.711, siempre –claro está-
que se hubiera tratado de un delito del derecho criminal.
La finalidad punitiva aparecía manifiesta en tal recaudo, hoy
inexistente: ahora la reparación del daño moral -cuando lo hay- procede en toda clase
de ilícitos, sean delitos (penales o civiles) o cuasidelitos, y aún en supuestos de
responsabilidad objetiva, lo que implica restarle calidad ejemplar o de castigo. En ese
sentido, la Suprema Corte ha declarado la naturaleza resarcitoria y no ejemplar ni
punitiva del concepto (SCBA. en "Ac. y Sent." 1978-III, 768). Pone el acento, pues,
antes que en la conducta del ofensor, en el daño del ofendido.
Desde tal cuadrante, a la luz del concepto doctrinario antes
transcripto, y de considerar al daño moral como lesión en los sentimientos que
determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, y, en general, toda clase de
padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria, no es evidente que no exista
el daño del ofendido cuando no se trate de una de las personas a que alude el art.
3714 del C. Civil, y, en el caso de la señora Hernández, por las comprobaciones
reseñadas por la a quo en el primer párrafo de fs. 853.
Es claro, en cambio, que la reforma del art. 1078 respondió –en la
delimitación subjetiva bajo lupa- a una necesidad normativa impuesta por la
experiencia jurisprudencial nacional (conf., BORDA, “La reforma de 1968 al Código
Civil”, ed. PERROT, núms. 133 y 134) y extranjera (TRIGO REPRESAS, en “Examen y
crítica de la reforma del Código Civil”, vol. 2, ed. PLATENSE 1971, págs. 167 y sigs.),
por lo que en el derecho comparado, de distintas formas, se señalan los límites de los
damnificados que, no siendo la víctima directa, pueden reclamar por daño moral; de
otro modo, no mediando esos límites, podría caerse en la exageración de conceder
acción a cuantos sufran por una muerte; posibilidad insensata al decir de MAZEAUD
(BOSSERT, op. cit., pág. 166).
Hernández-830
 100.830 12

Pero esa ratio legis era cubrir un vacío sensible sw nuestro código,
porque –como bien reflexionara BORDA- “el daño moral es un dolor, una pena, que
sienten parientes y amigos. ¿Todos éllos tenían una acción? Así lo declaró un fallo de
la Cámara Civil de la Capital, la cual, por aplicación del art. 1079 sentó el principio de
que no hace falta ser pariente de la víctima fallecida para tener derecho al
resarcimiento del daño moral” (BORDA, op. y loc. citados).
Magüer la disolubilidad ad nutum –impropia del matrimonio civil- de la
relación que uniera a la actora con el occiso, y de ser inaceptable el criterio tendiente
a equipararla a aquél a través de sus efectos, porque la organización del grupo social
se asienta sobre una vigorosa base de matrimonios regularmente constituídos
(BOSSERT, op. cit., pág. 20), las circunstancias que relevé en el apartado “I” del
capítulo 4º de mi voto hacen ostensible una situación que no guarda similitud alguna
con los riesgos que el legislador de 1968 se propuso evitar.
Si bien el cuestionado art. 1078 in fine del C.Civil no autoriza a enju-
gar el daño moral que eventualmente sufriera la actora y a los jueces está vedado
formular interpretaciones extra legem del ordenamiento jurídico vigente desde que ello
importaría arrogarse facultades legislativas que no les corresponden (SCBA. L. 38.l6l
del 2-2-88 en DJBA 134, 231), la norma se tachó por repugnante a la jerarquía
normativa establecida en el art. 31 de la Constitución, considerando la actora que
vulnera las garantías que la ampararían conforme a los arts. 16, 17 y 19 (fs. 80).
En realidad, la cuestión radica en que concede a las personas unidas
en matrimonio civil un derecho que niega a quienes no lo están, con lo que la norma
positiva establecería un privilegio o excepción que excluye a unos de lo que se
acuerda a otros en igualdad de circunstancias, creando distinciones arbitrarias,
injustas u hostiles contra determinadas personas o grupos de personas, lo que
proscribe el art. 16 C.N. (CSJN, Fallos, 199:268), esto es, dejando la ley de tratar de
un modo igual a los iguales en igualdad de circunstancias (Fallos, 240:430; 246:45).
No se trata en el caso de una de las llamadas “uniones de personas
libres” o “uniones more uxordio”, dado el impedimento de ligamen emergente del
matrimonio civil de la actora con el señor Vicente Giles, que se desprende de las
manifestaciones de una y otro a fs. 9 y fs. 39 de la causa 18.910 del Tribunal de
Menores nº 1 (“HERNÁNDEZ, María Rosa s/adopción”, que tenemos a la vista) y de
Hernández-830
 100.830 13

las de la primera a la perita asistente social a fs. 611 de estos autos y al perito médico
psiquíatra a fs. 712.
Pero no es menos cierto que de esa unión –de que no dijeron tener
conocimiento los testigos que declararan en autos, y que, a estar a los dichos de
Hernández y Giles en 1989, en el juicio por adopción referido, se habría, de hecho,
roto en pocos meses- ni siquiera subsiste vocación hereditaria, cuanto menos para la
actora, conforme a las reglas de los arts. 3575 y 3574 (penúltimo párrafo) del Código
Civil.
En cambio, y de acuerdo a los extremos acreditados en autos,
inclusive con actuaciones judiciales ya añosas, existió entre la actora y el occiso hasta
su muerte en 2002 y desde no menos que 1989 un vínculo estable de fama cuasi-
matrimonial (matrimonial, en la creencia de los testigos), y no encuentro razón para no
paliar los sufrimientos de aquélla (verosímilmente no menores a los de una esposa),
enriqueciendo al victimario al liberarlo de indemnizarlos por la circunstancia –a él
ajena- de que no regularizara legalmente su situación de hecho, mantenida con
ribetes de perpetuidad.
Es doctrina tan antigua como pacífica de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, que la declaración de inconstitucionalidad es una decisión final y
extrema, que los jueces sólo pueden tomar cuando llegan al absoluto convencimiento
de que no existe otra vía para evitar la lesión de un derecho, procurando el mismo
resultado por la vía de la interpretación y armonización de las normas en juego. Es
decir que el magistrado sólo acudirá a este remedio como última ratio de su poder o
energía constitucional. Y también resolvió que los Tribunales deben ejercer la facultad
en cuestión en causas de carácter contencioso (Fallos, 306:1125), es decir, aquellas
en que se persigue en concreto la determinación del derecho de batido entre partes
adversas. La función del Poder Judicial no es, entonces, la de ejercer un control
abstracto de constitucionalidad, sino la de proteger derechos individuales que se
encuentran afectados o amenazados (conf. CSJN, 18-10-88, J.A. 1990-II, pág. 596/7).
Y conforme a todo lo hasta aquí expuesto, juzgo que concurre en el caso tal extrema
ratio.
En consecuencia, propicio declarar que, estando acabadamente
demostrado en el caso, inclusive con instrumentos públicos, que existió un
Hernández-830
 100.830 14

concubinato entre la actora y el muerto, con notorios visos de perpetuidad y calificado

por la cohabitación y por la fidelidad y la asistencia recíprocas, y causando el
homicidio, a la primera, padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (“daño
moral”), no indemnizarlos por no ser élla heredera forzosa del segundo (art. 1078 del
C. Civil) vulneraría la garantía cimera de igualdad ante la ley (art. 16), debiendo en
ese aspecto confirmarse lo decidido.
Y, no cuestionando el apelante –siquiera ad omnium eventum- el
justiprecio del daño por la sentencia, la partida ha de quedar firme (arts. 260, 266,
CPCC).
Ello no varía por la protesta de “GVS S.A.” en fs. 1019vta., sin otro
sustento que la que sería, a su modo de ver, “una consideración numérica que
justifique las sumas derivadas a condena”, en lo que no hay sino una disconformidad
subjetiva que no alcanza a la jerarquía de crítica concreta y razonada. Y la norma del
art. 260 del CPCC. tolera cierta flexibilidad cuando la apelación se limita a la medida
del resarcimiento, por reputarlo excesivo o insuficiente, pero aquélla no autoriza al
Tribunal a abordar oficiosamente la justicia de la determinación, supliendo lo que el
apelante omite y poniendo así en riesgo el derecho de defensa del apelado.
7
Tampoco deben prosperar los agravios del mismo apelante, con
respecto al curso de las costas, impuestas en el fallo a la parte demandada.
Tocante a la demanda en la medida de su progreso, porque la
Excma. Suprema Corte se ha pronunciado declarando que tiene calidad de vencido el
demandado que fue condenado aunque lo fuese en mínima medida (Ac. 37.801 del
30-6-87), y que esa calidad a los fines del curso de las costas se configura para la
parte accionada aún cuando la acción prosperara solo en parte (Ac. 37.590 del 23-6-
87, Ac. 37.763 del 30-6-87). Además, para que la pluspetición produzca
consecuencias desfavorables al vencedor, tiene que ser inexcusable y la otra parte
debe haber admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia (art. 72
CPCC.; SCBA., L-38.267 del 25-8-87).
Y, con relación a la desestimada defensa de “Fata Seguros S.A.”,
porque, en los términos del art. 77 del CPCC. el concepto se limita a los honorarios de
su abogado, y, si bien los honorarios del abogado del vencedor quedan comprendidos
Hernández-830
 100.830 15

en las costas, no sucede lo mismo con los del letrado del vencido (doctr. art. 77
CPCC.; MORELLO, "Códigos...", II-B, págs. 250 y 253), por lo que, siéndolo dicho
asegurador, nada le adeuda el apelante (causa 56.650 del 31-3-92).
No siendo por las modificaciones propuestas en los capítulos 3, 4 y 5, voto por la
afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Juez doctor Bialade, por iguales consideraciones, votó
también por la afirmativa.

A la segunda cuestión, el Juez Malamud dijo:

Atento a la forma en que se decidió la anterior cuestión, corresponde
modificar la sentencia apelada, reduciendo la importancia de la condena a la cantidad
de ciento cincuenta mil pesos ($150.000); haciéndola extensiva contra “Hutchison
Communications Argentina S.A.”, y confirmándola en todo lo demás decidido que
fuera materia de agravios, con costas en esta instancia en el orden causado, atento al
modo en que se decide (arts. 71 y 68, 2ª parte, CPCC), postergando la regulación de
honorarios (art. 31 DL 8904).
Tal mi voto.
A la misma cuestión, el señor Juez doctor Bialade, por iguales consideraciones, votó
en el mismo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente
SE NT ENCIA
POR ELLO, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo
que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, se modifica la sentencia
apelada, reduciendo la importancia de la condena a la cantidad de ciento cincuenta
mil pesos ($150.000); haciéndola extensiva contra “Hutchison Communications
Argentina S.A.”, y confirmándola en todo lo demás decidido que fuera materia de
agravios, con costas en esta instancia en el orden causado, atento al modo en que se
decide (arts. 71 y 68, 2ª parte, CPCC), postergando la regulación de honorarios (art.
31 DL 8904).
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.

Hernández-830
 100.830 16

FUENTE: www.scba.gov.ar

Hernández-830