Año V Volumen 8 en Linea 14 JUNIO

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Año 5 Volumen 8

Febrero de 2018

Publicación semestral del


Centro de Investigaciones Jurídicas
2018
Universidad Autónoma de Chihuahua
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CHIHUAHUA

M.E. Luis Alberto Fierro Ramírez


Rector

M.C. Javier Martínez Nevárez


Secretario General

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FACULTAD DE DERECHO
Dr. Roberto Díaz Romero
Director de la
Facultad de Derecho

M.D. Jorge Arturo Chávez Álvarez


Secretario de Investigación y Posgrado
de la Facultad de Derecho

M.D. María de la Concepción Herrera Andazola


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CONSEJO EDITORIAL

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M.D. Jorge Arturo Chávez Álvarez


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Dra. Amalia Patricia Cobos Campos


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Investigaciones Jurídicas

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Dra. Amalia Patricia Cobos Campos

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COORDINACIÓN DE DISEÑO
Brissa Iridian Ramírez Rodríguez
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Servir como órgano de publicación de trabajos de calidad en


materia de investigación jurídica facilitando la proyección de
dichos trabajos a la sociedad.

VISIÓN

Forjar la revista como un producto científico de calidad que la


Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua
dirige a la sociedad en general y a los juristas conscientes de que
conocer el Derecho es Servir a la Justicia.

UBI SOCIETAS IBI IUS, año V volumen 8, Febrero de 2018 a Septiembre de


2018; es una revista arbitrada por pares ciegos, de publicación semestral editada en
la Universidad Autónoma de Chihuahua, a través del Centro de Investigaciones
Jurídicas de la Facultad de Derecho. Ave. Universidad s/n Campus Universitario I,
C.P. 31220 Chihuahua, Chih., México, Teléfonos: 4-13-44-77 ext. 4324 y 4336.
http://www.fd.uach.mx/maestrias/2011/06/17/centro_invest_juridicas/, dirección
electrónica: cij@uach.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Patricia Cobos
Campos. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo n° 04-2014-010809554700-102,
ISSN 2695-910X, otorgado por el Instituto Nacional de Derechos de Autor y
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Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del
editor de la publicación, por lo que el contenido de cada artículo es responsabilidad
de su(s) autor(es). Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de
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Investigaciones Jurídicas.
Índice

Pág.
13 La reparación civil de las víctimas de
delitos; Ocho décadas de experiencia de la
caja de resarcimientos
Rolando Pavó Acosta

69 Derecho de protección a la vida e


integridad personal de víctimas de delitos
contra la libertad de expresión
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

131 La delincuencia como factor de migración


de mexicanos a los Estados Unidos de
América y a su afectación a los flujos
migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
Luis Alonso Domínguez Ramos,
Edgar Omar Gutiérrez Guerrero

159 La interpretación de las normas fiscales en


México. A la luz del artículo 69-B del
Código Fiscal de la Federación
Jorge Álvarez Banderas
213 Iurisprudentia: desde la ley de las XII
tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
Jesús Abraham Martínez Montoya

257 Derechos humanos y tributación: algunas


consideraciones en torno a la Ley Federal
de los Derechos del Contribuyente
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores

297 Dispraxis legislativa y jurisdiccional


mercantil en México
César Rodríguez Chacón

349 Derecho comparado sobre la doble


nacionalidad
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

391 Observaciones, consideraciones y


recomendaciones sobre la Ley de
Abogacía Mexicana
Carlos Manuel Rosales
LA REPARACIÓN CIVIL DE LAS
VÍCTIMAS DE DELITOS; OCHO DÉCADAS
DE EXPERIENCIA DE LA CAJA DE
RESARCIMIENTOS
Rolando Pavó Acosta1

Se establecerán y reforzarán, cuando sea necesario,


mecanismos judiciales y administrativos que permitan a
las víctimas obtener reparación mediante procedimientos
oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco
costosos y accesibles. Resolución 40/34, 29 de noviembre
de 1985, de la Asamblea General de la ONU.

SUMARIO: I. Introducción; II. La Caja de


Resarcimientos; una alternativa en la reparación civil de las
víctimas; III. Las fuentes de financiamiento de la Caja; IV. Los
procedimientos ante la Caja de Resarcimientos para el cobro de
la responsabilidad civil derivada de delitos; V. El convenio de
pago; las incertidumbres sobre su validez; VI. La eficacia
relativa de la Caja de Resarcimientos: propuestas para su
perfeccionamiento; VII. Conclusiones; VIII. Fuentes de
Investigación; IX. Anexo.

1
Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Oriente, Doctorado en
ciencias jurídicas, Especialidad en Asesoría Jurídica por la misma
universidad, Especialización en Derecho Constitucional y Ciencia
Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de
Madrid, Maestría en Derecho Agrario por la Universidad de La Habana.
Ha publicado los libros: La investigación científica del Derecho (2009),
La justicia agraria y sus desafíos (2010), El Derecho Civil, de Familia y
Agrario al alcance de todos I Parte (2011), II Parte (2013), y Derecho
Agrario; teoría general, su recepción y estado actual en Cuba (2012).
Rolando Pavó Acosta

Resumen:
Uno de los temas de mayor interés para la Victimología, el
Derecho Procesal y el Derecho de Daños lo constituye la
reparación civil de las víctimas, en especial, la búsqueda de
vías y procedimientos que aseguren dicha reparación de
manera integral y oportuna. El presente trabajo ofrece un
diagnostico acerca de las deficiencias fundamentales que
están presentes en el régimen jurídico de la responsabilidad
civil derivada del delito, en cuanto a las regulaciones sobre
el funcionamiento de la Caja de Resarcimientos, y propone
un conjunto de recomendaciones encaminadas al
perfeccionamiento de las normas que regulan la labor de esta
institución como mecanismo principal de reparación civil de
las víctimas de delitos en Cuba, y con el propósito de
mejorar los niveles de eficacia las normas jurídicas,
particularmente las que se refieren a la recaudación de los
fondos para el financiamiento y a los procedimientos de
pago y de cobro que se realizan ante esa institución.

Palabras Clave: víctima, Derecho Procesal, responsabilidad


civil derivada del delito, reparación civil de las víctimas de
delitos, eficacia de las normas jurídicas, Caja de
Resarcimientos.

14
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos

Abstract:
One of the topics of more interest for the Victimology, the
Procedural Law and the Law of Damages constitutes it the
civil repair of the victims, especially, the search of roads and
procedures that assure this repair in an integral and
opportune way. The present work offers an diagnose about
the fundamental deficiencies that are present in the juridical
régime of the derived civil responsibility of the crime, as for
the regulations on the operation of the Cash Deposits of
Reparation, and it proposes a group of recommendations
guided to the improvement of the norms that regulate the
work of this institution as a main mechanism of the victims'
of crimes civil repair in Cuba, and with the objectives to
improving the levels of effectiveness of the juridical norms,
particularly those that refer to the collection of the funds for
the financing and to the payment procedures and of
collection that are carried out in that institution.

Key Words: victim, Procedural Law, derived civil


responsibility of the crime, the victims' of crimes civil repair,
effectiveness of the juridical norms, Cash Deposits of
Reparation.

15
Rolando Pavó Acosta

I. Introducción
En las últimas décadas han sido numerosos los foros donde
se ha debatido sobre el tema de la responsabilidad civil ex
delicto, hecho que acredita su actualidad y relevancia, así
como la verdad incontrastable de no haberse alcanzado
niveles razonables en la solución de este complejo problema
en una gran mayoría de países. Esta cuestión ha visto
multiplicada su importancia en un contexto global matizado
por conflictos armados, violencia política y social,
crecimiento de la delincuencia no convencional,
sofisticación de los medios utilizados para cometer
defraudaciones financieras, corrupción administrativa,
constantes riesgos en las relaciones de consumo y en otras
múltiples relaciones jurídicas, etc. Frente a tales situaciones
resultan imprescindibles y loables todos los esfuerzos de las
diferentes comunidades de juristas por enfrentar el desafío
de encontrar soluciones idóneas para las personas resultan
víctimas de los delitos.
La Caja de Resarcimientos constituye una alternativa
introducida hace ya ocho décadas en Cuba para la
reparación civil de las víctimas, concebida como la vía
fundamental para la ejecución de la responsabilidad civil
derivada de los ilícitos penales. A este respecto es necesario
considerar la ausencia de tesis doctorales o de maestría en
Cuba que hasta el presente hayan tenido como objeto de

16
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
análisis a esta institución; aunque como se verificará en la
exposición existen varios trabajos que han tratado el tema,
al menos de manera tangencial y eventual, los cuales fueron
revisados y tomados como marco referencial del presente
trabajo.
Esta exposición pretende fundamentar la necesidad del
perfeccionamiento de las normas que regulan la labor de la
Caja de Resarcimientos como mecanismo de reparación civil
de las víctimas de delitos y a mejorar la eficacia en su
desempeño.
Para ello se han empleado como métodos de
investigación científica: el método del análisis exegético
jurídico de la legislación vigente, a los efectos de
diagnosticar deficiencias fundamentales en las normas que
establecen el régimen de la responsabilidad civil ex delicto y
especialmente el funcionamiento de la Caja de
Resarcimientos, el análisis histórico jurídico de las normas
que han regulado la institución, con el propósito de
identificar las regularidades y tendencias en su evolución,
particularmente en lo que se refiere a las fuentes de
financiamiento y a los procedimientos que en ese contexto se
siguen, y se aplicó el método de la medición sociológica, a
través de la técnica de entrevistas no estandarizadas a (10)
diez expertos; de ellos (4) funcionarios de la Dirección
Provincial de Justicia de Santiago de Cuba y a (6) abogados

17
Rolando Pavó Acosta

con acumulada experiencia en la tramitación tal tipo de


reclamaciones, con el fin de identificar los principales
problemas que afectan la aplicación de las normas
reguladoras del funcionamiento de la Caja de
Resarcimientos.
En este último sentido debo gratitud a las personas que
accedieron a ser entrevistadas por las valiosas informaciones
legales y los datos proporcionados, aunque, por supuesto,
ellos no son responsables de las valoraciones, comentarios
críticos y propuestas de cambio que en este trabajo se
formulan.

II. La Caja de Resarcimientos; una alternativa válida


en la reparación civil de las víctimas
La Caja de Resarcimientos fue instituida en Cuba en virtud
del artículo 121 del Decreto Ley 802, de 4 de abril de l936,
Código de Defensa Social, como un mecanismo jurídico
para la mejor protección a las víctimas del delito y
asegurarles la reparación de los daños y la indemnización de
los perjuicios sufridos. Por ello, para llegar a comprender el
significado de este innovación institucional sería prudente
considerar el contexto en el cual se puso en vigor el Código
de Defensa Social, los fundamentos teóricos que le sirvieron
de base y los cambios que han marcado su evolución
histórica posterior.

18
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
A primera vista llama la atención el hecho que el Código
Penal de 1979, en su parte expositiva omite la valoración
sobre los aciertos técnicos, limitaciones, logros y fracasos
sociales de la legislación que le antecedió, es decir, del
Código de Defensa Social; limitándose esta ley en su primer
Por Cuanto a consignar que:
Es una necesidad imperiosa la de adoptar un
nuevo Código Penal que sustituye las normas penales
aún vigentes, las cuales pese a las importantes
modificaciones que les han sido introducidas desde la
victoria de la Revolución, ya no se corresponden con
la realidad de nuestro desarrollo económico, social y
político, ni tienen la coherencia requerida por los
cuerpos jurídicos de este carácter. La aprobación de
un nuevo Código Penal se halla incluida entre las
tareas básicas del plan legislativo destinado a crear
los cuerpos jurídicos fundamentales que, en
sustitución de los antiguos, requiere nuestro Estado
socialista.2
Felizmente varios juristas cubanos han reconocido la
trascendencia del Código de Defensa Social y han llamado la
atención sobre sus indiscutibles aportes a la historia jurídica
e institucional del país.
El profesor De la Cruz Ochoa identificó a las figuras
fundamentales que conformaron el marco teórico e
2
Ley 21 Código Penal, de 30 de diciembre de 1978, Gaceta Oficial
Edición Ordinaria (G.O.E.O), núm.3, 1º de marzo de 1979.
19
Rolando Pavó Acosta

intervinieron en la redacción del Código de Defensa Social,


destacando especialmente a Fernando Ortiz, ilustre
polígrafo, sociólogo, etnólogo, historiador y jurista, que
introdujo el positivismo en las Ciencias Penales en Cuba -
considerándolo también “como el primer criminólogo
cubano”3-, a José Antonio González Lanuza, a quien el
reconocido autor español Jiménez de Asúa estimó como el
fundador del Derecho Penal cubano, y subrayaba también el
profesor De la Cruz Ochoa el importante papel otros juristas
como Israel Castellanos, Evelio Tabío, Diego Vicente
Tejera, José Miró Cardona, Emilio Menéndez y Francisco
Carone.4 En este sentido el profesor De la Cruz Ochoa
señaló que:
Con algunas excepciones, todas esas figuras del
Derecho Penal cubano eran hombres de ideas
liberales y algunos francamente progresistas (...)
Formaban parte, sin duda, de una élite intelectual.
(…). Estos hombres veían el Derecho Penal como un
instrumento especialmente preventivo porque creían
en la defensa de la sociedad, se trataba de la real

3
CRUZ OCHOA, Ramón de la, “Fernando Ortiz primer criminólogo
cubano”, en MATILLA CORREAS, Andry (Coord.), Estudios de
Historia del Derecho en Cuba, La Habana, Ciencias Sociales, 2009, pp.
298-306.
4
CRUZ OCHOA, Ramón de la, “Las ideas penales en la primera mitad
del siglo XX”, en MATILLA CORREAS, Andry (Coord.), El Derecho
como saber cultural, Homenaje a Delio Carreras Cuevas, La Habana,
Ciencias Sociales, 2011, pp. 286-290.

20
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
educación del hombre, de entender los centros
penitenciarios como instituciones que reeducan al
hombre que son ideas que pudiéramos llamar
actuales. (…) Otro ejemplo es la Caja de
Resarcimientos, que es la obligación del sancionado
de indemnizar a la víctima del delito y que existe en
Cuba mucho antes de los años 50.5
Evidentemente se trató de un contexto caracterizado
por el tránsito del paradigma clásico hacia otro de esencia
positivista, en boga internacionalmente dentro del
pensamiento jurídico de aquellos momentos. En esas
coordenadas es forzoso considerar la recepción por parte de
los juristas cubanos de los avances recientes de las ciencias
jurídicas en Europa, particularmente a través de los juristas
italianos y argentinos, al respecto subrayaba el profesor De
la Cruz Ochoa que, “Fernando Ortiz bebió y aprendió del
Derecho Penal y la Criminología de Italia.”6 Y en ese mismo
orden resulta sintomático el hecho de que entre los juristas y
estudiantes de Derecho de aquella época, entre los autores
más leídos se encontraba el profesor argentino José
Ingenieros.
El profesor Arranz Castillero ha subrayado que si bien es
cierto que el Código de Defensa Social se inspiró en los
Códigos italianos de Zanardelli y en el de Rocco, también lo

5
Ibídem, pp. 290 y 291.
6
Ibídem, p. 290.
21
Rolando Pavó Acosta

es, que tuvo muy en cuenta al Código Penal español de


1928, y para reafirmar este criterio, remarca en su estudio las
numerosas coincidencias entre el Código de Defensa Social
y el Código Penal español de 1928.7
El historiador del Derecho Julio Carreras refiriéndose a
la legislación del período de los años 30 – y especialmente al
Código de Defensa Social- expresó que, “Toda esta
legislación constituyó un progreso en aquella época.” Pero
agregaba que:
Las administraciones de las cárceles, carentes de
preparación técnica violaban la ley escrita,
malversaban los fondos, y daban a los presos el
mismo tratamiento de las cárceles medievales. El
pomposo nombre de esta ley penal, Código de
Defensa Social, estaba mal utilizado desde el punto
de vista semántico, ya que no contempla todos los
aspectos de la defensa de la sociedad, sino solo uno,
el que corresponde a la rama penal del Derecho.
Confunde metafísicamente la parte con el todo. Los
jueces correccionales y los tribunales de justicia
castigaban al delincuente de un modo mecánico sin
ningún carácter educativo ni ejemplarizante.8

7
ARRANZ CASTILLERO, Vicente Julio: “Vigencia e influencia del
Derecho Penal español en el Derecho Penal cubano”, en MATILLA
CORREAS, Andry (Coord.), Estudios de Historia del Derecho en Cuba,
La Habana, Ciencias Sociales, 2009, pp. 318 y 319.
8
CARRERAS, Julio A., Historia del Estado y el Derecho en Cuba,
Primera reimpresión, La Habana, Pueblo y Educación, 1983, p. 467.

22
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
En cuanto al juicio crítico del profesor Carreras es
preciso tomar en consideración la diferencia metodológica y
de fondo que existe entre evaluar la calidad técnica y la
pertinencia social de una norma, y diagnosticar su eficacia
social. Este mismo tipo de defecto en el juicio sobre el
Código de Defensa Social y las instituciones que creó, está
presente también en el dicho del profesor Vega Vega cuando
señalara que:
El Código de Defensa Social formulaba, por
último, la manera de hacerse efectiva la
responsabilidad civil, para lo cual creó la llamada
Caja de Resarcimientos (…) como órgano
intermediario entre la víctima y su victimario, para
seguir el procedimiento de apremio contra los bienes
del deudor, etc. (…). De la experiencia cubana de
esta institución de la responsabilidad civil podemos
decir que no fue nunca suficientemente atendida. Ni
los tribunales de lo penal -cuyo fin es la lucha contra
el delito- le prestaron jamás suficiente atención, ni la
Caja de Resarcimientos fue nunca un instrumento
eficiente.9
Nadie pudiera negar que el Código de Defensa Social
padeció de defectos técnicos, ¿y acaso existe algún código
que no los haya tenido?, de lo que se trata es de si tales

9
VEGA VEGA, Juan, “Comentarios a la parte general del Código Penal
Cubano”, Revista Cubana de Derecho, 17, enero-diciembre de 1981, año
X, p. 180.
23
Rolando Pavó Acosta

defectos lo descalifican como paso relevante en la evolución


del Derecho Penal en Cuba, de si estuvo o no acorde con su
tiempo y de si las instituciones que fundara carecen de algún
valor o trascendencia, vistas desde las necesidades de
aquella sociedad y del presente.
Parece cuestión de objetividad y de honestidad científica
reconocer que el Código de Defensa Social constituyó una
legislación avanzada para su tiempo, y por tanto un logro de
los juristas cubanos; otra cuestión sería decir que la sociedad
cubana, en lo institucional, en lo económico, en lo político,
en lo social y en lo cultural, no estaba debidamente
preparada para garantizar la eficacia del referido Código ni
de las instituciones que creara.
A este respecto resulta inobjetable que la Caja de
Resarcimientos traduce una preocupación por la reparación
económica de las víctimas de delitos, a este respecto es
prudente tener en cuenta que no fue hasta entrada la década
del 1940 en que se planteó el enfoque científico sobre la
víctima y otros años tuvieron que pasar hasta que se acuñara
el término “victimología”10 y es todavía un poco después

10
La Victimología es una ciencia sorprendentemente reciente, que surge
a partir de los años 40 de este siglo con la obra de Mendelshon y Von
Hentig, ya en los años 60 hubo un notable impulso de los estudios sobre
las víctimas, el Primer Simposio sobre Victimología celebrado en
Jerusalén, Israel, del 2 al 6 de septiembre de 1973, marcó un hito en esta
dirección aportando una formulación que se ha generalizado sobre el
objeto de la Victimología. Véase CUESTA AGUADO, Paz M. de la,
24
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
que toma auge internacional la revolución jurídica a favor de
mejorar el estatus jurídico de la víctima en el proceso penal.
El profesor Arranz remarcaba a tal respecto que, “Los
propios autores españoles señalan que es justo reconocer en
el código cubano “una mayor precisión y construcción de
conceptos (…) tanto casi de tratado como código (…) que
hacen de él uno de los más progresivos del continente
americano en su época”.11
En dicho sentido no debe reputarse casual que la Caja de
Resarcimientos esté actualmente definida por el artículo
71.1, del Código Penal vigente, como, “ la entidad
encargada de hacer efectiva las responsabilidades civiles
consistentes en la reparación de los daños materiales y la
indemnización de los perjuicios. A estos efectos, exigirá el
pago a los obligados y abonará a las personas naturales las
cantidades que les son debidas”12, y que este precepto haya
reiterado casi literalmente el contenido del ya mencionado
artículo 121 del Código de Defensa Social de 1936.
El Código de Defensa Social asignó esta dependencia a
la Secretaría de Hacienda de la República. Por el Decreto

Victimología y Victimología femenina; las carencias de un sistema,


1994, http://inicia.es/de/pazenred/curri.htm#v
11
QUINTERO REPOLLÉS, apud ARRANZ CASTILLERO, Vicente
Julio, “Vigencia e influencia del Derecho Penal español en el Derecho
Penal cubano”, en MATILLA CORREAS, Andry (Coord.), Estudios de
Historia del Derecho en Cuba, La Habana, Ciencias Sociales, 2009, p.
320.
12
Ley 62, Código Penal, de 29 de septiembre de 1987, G.O.E.E., núm.
3, de 30 de diciembre de 1987.
25
Rolando Pavó Acosta

370 de l8 de Febrero de l939, se promulgó el Reglamento de


la “Caja de Resarcimientos”, el cual reiteró la concepción de
dicha Caja como una Oficina adscripta a la Secretaría (luego
denominado como Ministerio de Hacienda); pero luego, la
Ley Decreto Ley 1178 de 1953, dispuso que por la índole
propia de las funciones asignadas a la “Caja de
Resarcimientos”, debía ser el Ministerio de Justicia a donde
correspondía asimilar dicho departamento, sin perjuicio de
que la custodia y tramitación de sus fondos se mantuvieran a
cargo del Ministerio de Hacienda, pues los fondos de la Caja
de Resarcimientos se continuarían ingresando en la
Tesorería General de la República.13
La Ley Decreto l258 de 28 de enero de l954, Sobre la
Caja de Resarcimientos14 – todavía hoy en vigor, aunque con
varias modificaciones- constituye el principal texto legal que
establece disposiciones sobre las relaciones entre los
Tribunales y la Caja, los pagos que deberán realizarse por
dicha Caja y los que deban hacerse a la misma, el
procedimiento de cobranza en casos de sentencias dictadas
por las Audiencias, por el Tribunal Supremo, por los
Tribunales de Urgencia y por los Juzgados Correccionales, y
el procedimiento para hacer efectivas las fianzas y las

13
Ley Decreto 1178, de l3 de noviembre de l953, Sobre la adscripción
de la Caja de Resarcimientos al Ministerio de Justicia bajo su dirección,
gobierno y administración, Gaceta Oficial, de l6 de noviembre de l953.
14
Ley Decreto l258, de 28 de enero de l954, Sobre la Caja de
Resarcimientos.
26
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
pólizas de seguro obligatorio, creando el Consejo Asesor de
la Caja de Resarcimientos.15

III. Las fuentes de financiamiento de la Caja


Esta ha sido una cuestión, que debido a la cronicidad de las
dificultades financieras que ha tenido que enfrentar la Caja
de Resarcimientos en diferentes momentos históricos, ha
estado marcada por una dinámica de cambios, direccionados
en el sentido de ampliar las fuentes de su financiamiento,
buscando incrementar la solvencia de la institución y
asegurar el pago más más oportuno a las víctimas de delitos,
hasta que se arriba al Código Penal de 1987, el cual que
ofrece una concepción relativamente más amplia sobre las
fuentes que deben nutrir los fondos de la Caja de
Resarcimientos.16 Este proceso evolutivo queda ilustrado en
el Anexo I.
Para la mejor comprensión sobre esta cuestión es preciso
subrayar que en su concepción original, orientada por el
Código de Defensa Social, la fuente primaria de los ingresos
de la Caja de Resarcimientos estaba limitada a los pagos que
debían efectuar por los sancionados penalmente; pero luego
la Ley Decreto 1178 de 1953, concibió que, “En los

15
VEGA VEGA, Juan, Legislación Penal de la Revolución, La Habana,
Editora Universitaria, 1966, p. xIx.
16
Véase apartado 2 del artículo 71 de la Ley 62, Código Penal, de 29 de
septiembre de 1987.
27
Rolando Pavó Acosta

próximos presupuestos, o en las prórrogas de los actuales, se


incluirán los créditos para la Caja de Resarcimientos bajo el
título del Ministerio de Justicia.”17
La Ley Decreto 1258 de 1954 reconoció en su parte
expositiva que la Caja de Resarcimientos no había cumplido
los fines determinantes de su creación, lo que obligaba a
revisar la institución de la responsabilidad civil y a modificar
su regulación tomando en consideración las experiencias
adquiridas hasta ese momento, e identificó como uno de los
problemas que habían comprometido desde inicios la
eficacia de la Caja, la enorme desproporción entre los pagos
que la Caja debía efectuar a los beneficiarios por concepto
de responsabilidad civil derivada de delitos y la cuantía de lo
que percibía de manos de los obligados a satisfacerla,
situación que se generaba a causa de los numerosos casos de
deudores insolventes o reticentes al pago, y porque la acción
recaudatoria no había resultado eficiente.
Por tales fundamentos esta Ley Decreto dispuso que se le
reconociera a las partes el derecho a accionar para el
cumplimiento de las respectivas ejecutorias, estimulando su
concurso al efecto, con la concesión del derecho a favor de
la Caja a percibir una parte sustancial de lo que se recaudara
de los obligados al pago de la responsabilidad civil declarada
a su favor, sin perjuicio de aplicar lo que restara de los

17
Véase Ley Decreto 1178 de 1953, artículo 5.
28
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
ingresos de la Caja, a satisfacer por orden cronológico de
ejecutorias las reparaciones e indemnizaciones que así no
hubieran sido pagadas. En consecuencia, estableció a dichos
efectos en su artículo 12 un recargo para los casos de mora,
que a la par estimulara el pago voluntario e incrementará los
ingresos de la Caja.
Con esos mismos fines, la Ley 597 de 7 de octubre de
l959 introdujo algunas modificaciones a la Ley Decreto
1258 de 1954, disponiendo que todo juez o tribunal que
dictara una sentencia de carácter penal en la que se declarase
con cargo a la Caja de Resarcimientos la responsabilidad
civil proveniente de un delito o de una contravención, estará
obligado a remitir a la Caja, dentro de cinco días hábiles
siguientes al de la fecha de su firmeza, una copia certificada
de la sentencia y una relación de las fianzas prestadas y de
algunos bienes embargados para responder al pago de la
responsabilidad civil.
Reguló que los jueces correccionales y los municipales,
quedaban obligados a exigir de los acusados en el acto de
juicio una declaración bajo juramento, en el sentido de que
poseen o no bienes que puedan quedar afectos al pago de la
responsabilidad civil, procediéndose en la sentencia a la
declaración de solvencia o insolvencia del obligado al pago.
Dispuso que cuando el sancionado poseyere como bienes
solamente el producto de su trabajo, se consignará el sueldo,

29
Rolando Pavó Acosta

emolumento o salario que devengue y el centro de trabajo en


que preste sus servicios, en los casos en que no tuviere
salario fijo por ejercer una profesión, arte u oficio, se
consignará el estimado de ingresos que a juicio del propio
sancionado perciba.18
A este mismo respecto la Ley Decreto 1258, consideró
inoperante el apartado E del artículo l25 del Código de
Defensa, relativo al internamiento indefinido en Casas de
Trabajo como medio de hacer efectiva la responsabilidad
civil y para fortalecer el cumplimiento de la responsabilidad
civil derivada del delito por parte los obligados, y regulo que
el Tribunal al recibir la comunicación de que el reo no ha
satisfecho en el término establecido la responsabilidad civil,
dispondrá, sin más trámites, que sufra prisión subsidiaria a
razón de un día por cada tres pesos dejados de pagar, sin que
pueda exceder de seis meses en caso de delito ni de treinta
días en caso de contravención y que igual resolución dictará
el Tribunal si el procedimiento de apremio no hubiere
producido lo suficiente para satisfacer el principal a que
estuviere obligado el sancionado.19
Empero ya el Código Penal vigente, de 1987 no contiene
tal regla de coerción para los casos en los que el obligado a

18
Véase Ley 597, Nuevas normas para el pago de indemnizaciones con
cargo a la Caja de Resarcimiento, de 7 de octubre de l959, artículo 1,
Gaceta Oficial, de 13 de octubre de 1959.
19
Véase Ley Decreto 1258 de 1954, artículo 20, incisos e) y f).
30
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
satisfacer la responsabilidad civil no cumpla con la
obligación en el término previsto, posición que resulta
consecuente con la reforma penal que lo inspiró, asociada a
“una clara orientación de la práctica cubana hacia la
consagración de los principios de intervención mínima,
legalidad, proporcionalidad de la pena…”20; la aludida
reforma se erigió sobre la base de cinco principios, entre los
cuales destacan: que la sanción de privación de libertad debe
quedar reservada para aquellas infracciones más graves,
consideradas intolerables por la sociedad, por amenazar o
21
poner en peligro relaciones sociales fundamentales. Sin
embargo, tal vez pudo incluir otras medidas de coerción, que
sustituyendo a la de prisión, contribuyeran a dotar de mayor
eficacia a la sentencia penal, en lo que respecta a la
obligación del sancionado de resarcir la responsabilidad civil
y se evitara la indefensión de la víctima.
La Ley Decreto 1258 de 1954 estableció en el artículo 6
que al vencimiento del referido término de seis meses fijado
por el artículo 4, si ninguna de las personas con derecho al
cobro de la responsabilidad civil hubiese formulado su
reclamación, y los obligados a pagar hubieran satisfecho ya
su obligación ante la Caja, se incorporaran las cantidades

20
MEDINA CUENCA, Arnel, Comentarios a la Ley 62, Código Penal
de 29 de septiembre de 1987, Universidad de La Habana, 2000, p.3
21
QUIRÓS PÍREZ, Renén, "Las modificaciones al Código Penal",
Revista Cubana de Derecho, núm. 33, año XVII, abril-junio 1988, p.10.
31
Rolando Pavó Acosta

retenidas como ingresos a favor de la Caja. En este mismo


sentido esta Ley Decreto introdujo otra innovación
importante para tratar de incrementar la solvencia de la Caja
de Resarcimientos al disponer mediante su artículo 7 que a
cada uno de los pagos que deba efectuar la Caja se le
retendrá un veinte por ciento, que engrosará los fondos de la
Caja para el pago de responsabilidades civiles.
En esa misma dirección el artículo 12 de la Ley Decreto
1258 autorizó la aplicación de un recargo del 20% cuando el
obligado a ingresar a la Caja el pago de la responsabilidad
civil no lo haga voluntariamente en el plazo establecido –
que era de veinte días hábiles siguientes al de la fecha de la
firmeza de la sentencia-, regla que también se aplica los
plazos sucesivos de las pensiones o de los convenios de
pago, que no sean satisfechos en sus respectivos
vencimientos. Posteriormente la Ley 597 de l959 modificó el
término de pago voluntario que sería en lo adelante de (30)
treinta días y la tasa de recargo que sería del (10) diez por
ciento de su importe, la cual se aplicará también a los plazos
sucesivos de las pensiones o de los convenios de pago que
no sean satisfechos en sus respectivos vencimientos; cuyo
importe quedará a beneficio de la Caja.
No resulta fortuito que la referida Ley Decreto haya
delimitado jurídicamente, de una parte, el derecho de la Caja
de Resarcimientos a cobrarle al obligado la responsabilidad

32
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
civil derivada del delito, y de otra parte, el derecho de la
víctima a recibir al pago que deba efectuarle la Caja por ese
concepto, y es así que establece en su artículo 15 que, la
renuncia a percibir el importe de la responsabilidad civil no
perjudicará el derecho de la Caja a cobrarla, lo que resulta
coherente con la intensión de procurar la mayor solvencia de
dicha institución para que pueda satisfacer en el menor
término posible las reclamaciones de las víctimas y evitar un
eventual acuerdo privado entre víctima y sancionado en el
que se evada la tasa de recargo establecida a favor de la
Caja.
A pesar de tales medidas las deficiencias no fueron
superadas pues, “La Caja de Resarcimientos en la práctica ha
adolecido de defectos y trabas que en ocasiones hacen
ilusorio a las víctimas de los delitos y contravenciones el
derecho al cobro de las indemnizaciones civiles decretadas a
su favor en virtud de sentencias judiciales.”22

IV. Los procedimientos ante la Caja de Resarcimientos


para el cobro de la responsabilidad civil derivada de
delitos
La Caja de Resarcimientos ha padecido demoras en los
pagos a las víctimas de delitos, también condicionadas en

22
Véase Primer POR CUANTO de la Ley 597, Nuevas normas para el
pago de indemnizaciones con cargo a la Caja de Resarcimientos, de 7 de
octubre de l959.
33
Rolando Pavó Acosta

buena medida por las deficiencias y trabas burocráticas en la


propia concepción normativa de los procedimientos, y
producto del incumplimiento de lo establecido por parte de
los funcionarios encargados.23
La Ley Decreto Nº 1258 prevé varios procedimientos
para los cobros y pagos que deben efectuarse por los
obligados ante la Caja o exigibles por la Caja a los
obligados: Pago voluntario por el obligado dentro del
término, Pago voluntario por el obligado fuera del término,
Convenio de pago y Cobro forzoso
En cuanto al procedimiento de pago voluntario por el
deudor dentro del término establecido, está previsto en el
artículo 11 de la Ley Decreto 1258 que las cantidades que
deben abonarse a la Caja de Resarcimientos por concepto de
responsabilidad civil, serán pagadas a ésa sin necesidad de
requerimiento previo, dentro de los (20) veinte días hábiles
siguientes al de la fecha de la firmeza de la sentencia que le
impuso la responsabilidad penal y civil correspondiente.
Luego la Ley 597 de l959, ratificó esta regla, aunque
extendió el término de cumplimiento, al disponer que las
cantidades que deban abonar los sancionados principales a la
Caja por concepto de responsabilidad civil serán pagadas a
ésta sin necesidad de requerimiento previo, dentro de los

23
De acuerdo con la información obtenida de las entrevistas a los
funcionarios, la Caja en los primeros meses del 2017, ha estado cerrando
el pago de los casos que entraron en el 2007,
34
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
(30) treinta días hábiles siguientes al de la fecha de la
firmeza de la sentencia.24La Ley Decreto 1258, en su
artículo 12 reguló el pago voluntario fuera del término de
veinte días hábiles, precisando que tales pagos tendrán un
recargo de un veinte por ciento de su importe (20%).
El procedimiento de cobro promovido por la víctima
queda regulado por la Ley Decreto 1258 de 1954, en su
artículo 4, estableciendo que las personas que en virtud de
sentencia tuvieren derecho a cobrar a la Caja de
Resarcimientos por concepto de responsabilidad civil
deberán ejercitarlo reclamando a la misma el pago de las
cantidades que les correspondan dentro de los (6) seis meses
siguientes a la fecha de la firmeza de la sentencia, por medio
de escrito, acompañado de los documentos que acrediten su
personalidad. Reguló además en su artículo 5 que una vez
decursado el término que se señala en el artículo anterior, sin
que se hubiere presentado debidamente la reclamación
prescribirá el derecho a cobrar a la Caja de Resarcimientos
por concepto de responsabilidad civil, regla que quedó
ratificada, aunque con pequeños cambios, por la Ley 597 de
l959.
La Ley Decreto 1258 en su artículo 9 previó como una
importante garantía, a favor de la víctima, que el derecho a
cobrar en la Caja de Resarcimientos por concepto de

24
Ibídem, artículo 6.
35
Rolando Pavó Acosta

responsabilidad civil no podrá ser embargado, ni podrá


trasmitirse a no ser por título hereditario, exceptuando de
esta regla los casos en que con anterioridad al delito o a la
contravención que haya originado la responsabilidad civil
existiere contrato de seguro en el que hubiere convenido la
cesión al asegurador de los derechos del asegurado una vez
que éste haya sido indemnizado por aquél, siempre que se
justifique a satisfacción de la Caja la fecha del contrato y la
circunstancia de haber pagado el asegurador la
indemnización.
En cuanto al tema de la prescripción del derecho a
reclamar por la víctima a la Caja de Resarcimientos a los
180 días, se establecerían luego algunas modificaciones
esenciales, por el Decreto Ley 47, de 1ro de septiembre de
1981, que dispuso que teniendo en cuenta algunas
situaciones de injusticia, así como reiteradas quejas de las
personas que han formulado sus solicitudes después de
transcurrido el término concedido al respecto, porque no
conocieron a tiempo la decisión del tribunal o porque no
fueron debidamente informadas con el plazo señalado, era
aconsejable modificar el artículo 4 de la Ley Decreto 1258,
estableciendo el cómputo del término para ejercer ese
derecho, a partir de la fecha de la mencionada notificación.
En relación con los aludidos procedimientos de cobro y
pago a realizar ante la Caja de Resarcimientos, es prudente

36
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
advertir que la Caja constituye un mecanismo que funciona
con altos niveles de centralización en su competencia. Es
cierto que el Ministerio de Justicia, dentro de sus propias
estructuras provinciales y municipales ha habilitado oficinas
en muchos municipios –por ser de mayor población o por su
lejanía de la capital provincial- para facilitar aquellas
operaciones de pago por parte de los reos sujetos al pago de
la responsabilidad civil.
En cambio las operaciones a realizar por las víctimas
para cobrar la indemnización siguen siendo trámites que
tienen que efectuarse solamente en las oficinas de la
Direcciones Provinciales de Justicia, y las decisiones sobre
el pago de las indemnizaciones a favor de las víctimas y la
emisión de los cheques por ese concepto queda a cuenta de
la Dirección Nacional de la Caja.
En cuanto al cobro forzoso de la deuda por concepto de
responsabilidad civil ex delicto, la Ley Decreto 1258,
mediante su artículo 20 estableció que:
a) En casos de sentencias dictadas por una Audiencia o
por el Tribunal Supremo, una vez vencido el término del
artículo 11 sin haberse realizado el pago o cuando se
estuviese en cualquiera de los otros casos en que el mismo
resulte exigible, la Caja procederá a hacer efectiva las
fianzas prestadas, así como los seguros obligatorios
constituidos en virtud de disposición legal para garantizar el

37
Rolando Pavó Acosta

pago de la responsabilidad hasta cubrir las cantidades


señaladas en la sentencia y el recargo establecido.
b) En defecto de dichas fianzas y seguros, o cuando los
mismos no hubieren resultado suficientes, la Caja dirigirá
una comunicación al Tribunal al que correspondiere ejecutar
la sentencia, con expresión de las cantidades que no hayan
sido pagadas y del importe del recargo.
c) Al recibir la comunicación, el Tribunal, sin más
trámites, iniciará y sustanciará de oficio la vía de apremio
para realizar los bienes que se hubieren embargado en la
causa a resultas de la responsabilidad civil o los que
designare la Caja.
d) El procedimiento de apremio se sustanciará por los
trámites que se señalan en los artículos 920 y 92l de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, y en el mismo podrá personarse la
Caja, por sí o delegando en el Ministerio Fiscal.
Resulta acertada la previsión que estableció el artículo 25
de esta Ley Decreto, de que en todo procedimiento de
apremio en cobro de responsabilidad civil, cualquiera que
sea su cuantía, se impondrán al deudor las costas de los
promoventes.
Pero ha acontecido que la Caja de Resarcimientos, desde
hace varias décadas, ha asumido una posición pasiva y ha
dejado de emplear las vías previstas en la ley para exigir
forzosamente dichos pagos, es decir, la vía de apremio,

38
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
incumpliendo la misión que le indicara el ya citado artículo
70.1 del Código Penal, como mecanismo para hacer efectiva
la responsabilidad civil derivada del delito, precepto que
comisiona a la Caja para exigir el pago a los obligados, lo
cual la obliga a promover la vía de apremio ante el Tribunal
que corresponda, tal y como también quedó regulado en el
artículo 17-C, de la Ley Decreto 1258, situación que ha
venido comprometiendo en general la eficacia de la Caja
como mecanismo de reparación de la responsabilidad civil
derivada del delito.

V. El convenio de pago; las incertidumbres sobre su


validez
La Ley Decreto 1258 también ampara la posibilidad de
concertación de un Convenio de Pago entre el sancionado y
la Caja de Resarcimiento, a tales fines reguló en su artículo
13 que la Caja, cuando lo estime imprescindible por razón de
las condiciones económicas de los obligados a satisfacer la
responsabilidad civil, podrá convenir con ellos, siempre que
no se trate de pensiones, el pago de su importe en forma
aplazada, estableciendo que dichos pagos no podrán
extenderse a un término mayor de dos años para la
liquidación total del adeudo; pero si el obligado no tuviere
otros recursos que el producto de su trabajo, los plazos
podrán ser de una cuantía no inferior al diez por ciento de

39
Rolando Pavó Acosta

sus entradas mensuales, cualquiera que sea el término en que


se produzca la liquidación total; pero que si el obligado
faltare al pago de dos plazos consecutivos del convenio éste
quedará resuelto sin más trámite. Tales reglas fueron
ratificadas por la Ley 597 de l959 en su artículo 8.
Uno de los posibles efectos jurídicos de la celebración
del Convenio de Pago consiste en que, de acuerdo con el
artículo 26 de la Ley Decreto 1258, el convenio suspenderá
de inmediato el procedimiento de apremio que se hubiera
iniciado y el cumplimiento de la prisión subsidiaria que se le
hubiera impuesto; pero si el convenio luego quedare resuelto
podrá iniciarse o continuarse el procedimiento de apremio o
disponerse, en su caso, el cumplimiento de la prisión
subsidiaria, o lo que restare del término de la misma.
A este respecto, la profesora Méndez López ha estimado
que, “un convenio entre la víctima y el obligado, no sólo se
traduciría en un beneficio para la primera, sino también
coadyuvaría en una disminución del trabajo de esta
institución, que implicaría poder asumir los casos en que el
sancionado no pueda hacer efectiva su obligación”.25
También comentaba que en el proyecto de modificación del
vigente Código Penal se propone que el beneficiario de la
responsabilidad civil puede optar por el cobro de la

25
MÉNDEZ LÓPEZ, Mirna, La responsabilidad civil derivadas de
delitos de las personas naturales, Tesis de doctorado en Ciencias
Jurídicas, Santiago de Cuba, 2009, p. 118.
40
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
indemnización mediante acuerdo o convenio con el obligado
a abonarla. En este supuesto dicho beneficiario viene
obligado a comunicarle a la Caja del término establecido
legalmente para solicitar su pago a dicha institución, en cuyo
caso esta se abstendrá de exigir ese pago al responsable
civilmente.26
La solución parece viable, no obstante habría que prever
algunos aspectos adicionales: ¿Cómo se realizaría en este
caso el procedimiento para la cancelación de los
antecedentes penales a instancia del sancionado?, ¿Habría
que realizar el acuerdo de pago entre sancionado y víctima
ante notario público o ante la Caja de Resarcimientos?, ¿No
se incluiría como parte del acuerdo, además de la deuda
principal, a la tasa de recargo por el no pago voluntario
dentro del término establecido y la cuota que ha establecido
la ley a favor de la Caja, conforme ha regulado la Ley
Decreto?
La eficacia de tales convenios viene resultando
relativizada; en realidad resultan eficaces sólo en varios
supuestos específicos. Entre estos supuestos, están los casos
de los sancionados que se encuentran cumpliendo alguna
medida sustitutiva a la de privación de libertad, y por tanto

26
Artículo 93 del Proyecto de Modificación del Código Penal (Versión
Séptima), Disponible en www.fd.uo.edu.cu, Consultado 13 de octubre de
2008, Hora. 9:00 am, apud MÉNDEZ LÓPEZ, Mirna, Op. Cit. p. 170.

41
Rolando Pavó Acosta

para evitar que el juez les revoque este tipo de beneficio


cumplen con los pagos acordados; pero sucede que muchas
veces el plazo dentro del cual deben continuar efectuando
los pagos es mucho mayor que el período en que están
sujetos a las aludidas sanciones y habiendo ya extinguido la
sanción penal, entonces suelen dejar de cumplir sus
obligaciones respecto a la responsabilidad civil.
A este respecto cabe significar que el Código Penal
vigente establece, en sus artículos 30 al 36, 57 y 58 varios
tipos de sanciones, medidas de seguridad y beneficios de
excarcelación condicionada, que los sancionados deben
cumplir en libertad, pero sujetos a ciertas limitaciones y
obligaciones, como lo es el control, la vigilancia y la
influencia de diferentes órganos y organizaciones que, por
mandato de la Ley, deben propiciar la adecuada reeducación
y reinserción social de las personas sujetas a esos regímenes
penales. 27
La Instrucción 163 estableció- y así lo ratificó luego la
Instrucción 201, actualizada por el Acuerdo 309 de 2012-
que en cada Tribunal Municipal se designará a uno o varios
jueces profesionales, cuya labor fundamental consistirá en

27
Ley 62, Código Penal, de 29 de septiembre de 1987, modificados estos
artículos, por el Decreto-Ley 175 de 17 de junio de 1997, G. O. E.
Extraordinaria, núm. 6, de 26 de junio de 1997 y por la Ley 87 de 16 de
febrero de 1999, Gaceta Oficial Edición Extraordinaria, núm. 1, de 15
de marzo de 1999.

42
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
coordinar y controlar en la demarcación territorial
correspondiente, el debido cumplimiento de las sanciones
subsidiarias de la privación de libertad, remisión condicional
de la sanción, medidas de seguridad predelictivas y
beneficios de excarcelación condicionada, que las personas
penalmente sancionadas o aseguradas deben y que el Juez
Encargado del Control de la Ejecución velará también
porque los sancionados bajo su control, cumplan las
sanciones accesorias y otras obligaciones que les hayan sido
impuestas en la sentencia, incluyendo las correspondientes a
la responsabilidad civil derivada del delito cometido.28
De lo expresado anteriormente es deducible que los
convenios resultan eficaces en los diferentes supuestos en
los que los reos se encuentran bajo el control de los jueces
de ejecución. Pero también cuando los sancionados tienen
algún interés especial en obtener la cancelación inmediata de
sus antecedentes penales, bien porque pretenden obtener una
plaza o trabajo en una entidad donde se les exige no tener
antecedentes penales, o desean contraer matrimonio con
algún extranjero, obtener su pasaporte o viajar fuera del

28
Véase Instrucción 163, de 14 de diciembre de 2002, del Consejo de
Gobierno del TSP, sobre los jueces de ejecución, modificada por el
Acuerdo 307, de 25 de noviembre de 2008, y por el Acuerdo 309, de 9
de octubre de 2012, GOO, núm. 54, de 22 de noviembre de 2012.

43
Rolando Pavó Acosta

país29 o que el consulado del país de destino le exija


acreditar si posee antecedentes penales, en todos estos casos
las personas no solamente se muestran favorables a concertar
convenios de pago sino incluso a satisfacer en un solo pago
ante la Caja, la responsabilidad civil derivada del delito y los
recargos que procedan.
El máximo foro judicial estableció a este respecto que en
todos los casos en que el Tribunal fije la responsabilidad
civil derivada del delito consignará en la sentencia
pronunciada, si esta obligación resulta condicionante de la
posibilidad de autorización de salida del país o de la
adquisición de pasaporte por parte del obligado, y en caso de
que así fuera, lo comunicará a los órganos
correspondientes.30
Sobre la posibilidad de cancelación de los antecedentes
penales, el artículo 67 del Código Penal, establece que de
oficio o a instancia del propio interesado se pueden cancelar
antecedentes penales en el Registro Central de Sancionados,

29
El Decreto Ley 302, en su artículo 23, inciso e), regula que los
ciudadanos cubanos residentes en el país no pueden obtener pasaporte
corriente mientras tengan pendiente satisfacer responsabilidad civil
dispuesta pos autoridades competentes, y de igual modo en su artículo
25, inciso e) prohíbe salir del territorio nacional a toda persona que tenga
pendiente satisfacer la responsabilidad civil. Véase Decreto Ley 302,
Modificativo de la Ley 1312, De Migración, de 11 de octubre de 2012,
GOO, núm. 44, 16 de octubre de 2012,
30
Véase Instrucción 219, de 5 de enero de 2013, del Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
44
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
exigiéndose para ello que se cumplan los requisitos
siguientes:
a) haber extinguido el sancionado todas las sanciones
impuestas, ya sea por cumplimiento o en caso de indulto,
remisión condicional, o libertad condicional, por haber
decursado el término en que debieron haber quedado
cumplidas;
b) haber satisfecho totalmente el sancionado la
responsabilidad civil, o hallarse cumpliéndola
satisfactoriamente;
c) haber transcurrido, después de extinguida la sanción, el
término que, según la cuantía o naturaleza de la impuesta, se
dispone en el apartado 5 de este mismo artículo;
ch) haber observado el sancionado con posterioridad al
cumplimiento de la sentencia, o desde que fue indultado,
remitida la sanción o puesto en libertad condicional, una
conducta ajustada a las normas de la convivencia social y
una actitud honrada ante el trabajo.
Para promover el procedimiento de cancelación de los
antecedentes penales a instancia del interesado, el solicitante
debe aportar una certificación de la sentencia expedida por el
Tribunal que lo sancionó, en la cual debe aparecer
consignado si se dispuso o no el pago de la responsabilidad
civil y en el caso afirmativo deberán aportar una
certificación de la Caja de Resarcimientos en la que se

45
Rolando Pavó Acosta

acredite si la deuda ha sido saldada o que se encuentra


cumpliendo esta obligación satisfactoriamente, y si se
hubiera concertado convenio de pago. En este sentido se
presentan varias problemáticas:
a) el solicitante ha sido sancionado por un tribunal de
otra provincia y municipio, distintos al lugar de residencia
del sancionado y aparecen obstáculos burocráticos para que
se aporte oportunamente la certificación de la sentencia.
b) la Caja se resiste a emitir certificaciones de
cancelación de antecedentes penales cuando el sancionado
no haya concluido de satisfacer la responsabilidad civil
derivada del delito, aunque lo esté haciendo en esos
momentos mediante pagos parciales aplazados en virtud de
convenio de pago, pues estima que se puede dar el caso de
que se declaren cancelados los antecedentes y que luego que
el obligado deje de cumplir los pagos de la responsabilidad
civil que hayan quedado pendientes.31
c) en la sentencia se expresa que se condena a varias
personas a satisfacer la responsabilidad civil, de ”manera
solidaria y mancomunada”, y alguno de ellos pretende la
cancelación de los antecedentes penales habiendo vencido el
tiempo establecido legalmente, pero la Caja le exige el pago

31
ROJAS TORRES, Reynaldo, El procedimiento administrativo en la
tramitación y cancelación de los antecedentes penales. Una visión
crítica, Tesis de Especialidad en Asesoría Jurídica, Facultad de Derecho,
Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 2008, p. 31.
46
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
total de la deuda fijada, para que proceda la cancelación de
tales antecedentes, a lo cual se niegan muchas veces los
sancionados cuando la cantidad a pagar es elevada, no
entendiendo el por qué no pueden pagar una cantidad
proporcional del total del monto a resarcir por todos.
En cuanto a este punto la profesora Méndez Lopez
comentaba que:
Cuando son varios responsables se comprobó
que los Tribunales disponen que la responsabilidad
sea solidaria (de la totalidad de resoluciones
revisadas sólo una utilizó erróneamente el término
de mancomunada) y divide en partes iguales las
cuotas entre los autores del delito, sin que
argumente tal decisión, incluso en varias sentencias
fueron sancionadas personas como cooperadores
necesarios (artículo 18.2 ch) del Código Penal) y se
le fijó igual monto que al autor directo, por lo que
no se aplica el apartado a) del artículo 87 del
Código Civil en lo concerniente a que cada uno
debe responder atendiendo el grado de
participación.32
A tal respecto el Código Civil dispone que, “Respecto al
daño material y a la indemnización de los perjuicios, se
observan las siguientes reglas: a) si son varios los
responsables, se señala la cuota por la que cada uno debe

32
MÉNDEZ LÓPEZ, Mirna, Op. Cit., p. 104.
47
Rolando Pavó Acosta

responder atendiendo al grado de participación en el acto


ilícito, b) la obligación es solidaria entre los diversos respon-
sables.”33
A primera vista pueden parecer contradictorios ambos
incisos entre sí, pero esta contradicción puede considerarse
más aparente que real: en la primera parte del precepto
aparentemente se dispone que se divida el crédito y en la
segunda parte, que no se haga. Pero en realidad, debe
interpretarse lo expresado por el legislador en otro sentido:
que el juez debe señalar cuotas de responsabilidad a cada
cual según su participación en el resultado dañoso, pero que
fije en la sentencia la obligación de manera solidaria, es
decir, que todos quedan obligados individualmente a
satisfacer completamente la deuda ante la víctima y que
luego, el que pague completamente la deuda tendrá acción
de cobro contra los demás obligados en la parte en la cuota
que a cada uno se le haya fijado.
Esta posición, por supuesto, tiene la finalidad alcanzar la
protección integral de la víctima, entendiendo que si por
ejemplo, varios sujetos han conspirado, es decir, han
llegado a un acuerdo para lograr un propósito delictuoso,
como pudiera ser, defraudar financieramente mediante un
engaño a una persona, no sería lógico que la víctima para
resarcirse del daño causado tuviera que cobrarle

33
Véase Ley 59, Código Civil, de 16 de julio de 1987, artículo 87.
48
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
individualmente la cuota que a cada uno corresponda, pues
eso resultaría costoso, riesgoso y probablemente insuficiente
para llegar a satisfacer con eficacia sus derechos a la
reparación civil. Así que, debe considerarse acertado el
actuar de la Caja, cuando se niega a aceptar estos tipos de
pagos parciales de la deuda, pues de accederse a ello
produciría un desequilibrio en la ecuación, que afectaría el
principio de la restitutio in integrum y se dejaría de proteger
a la víctima de manera completa y oportuna.

VI. La eficacia relativa de la Caja de Resarcimientos:


propuestas para su perfeccionamiento
1. Fortalecer la regulación de los procedimientos de
cobro forzoso ya existentes y exigir a la Caja de
Resarcimientos y a los tribunales por su cumplimiento en
virtud de lo dispuesto en el artículo 70 del Código Penal,
debiendo emplear la vía de apremio ante el tribunal que
corresponda.
2. Ampliar las fuentes de financiamiento de esta
institución, que pudieran ser entre otras: el dinero y el
producto de la venta de bienes confiscados, provenientes de
determinados ilícitos administrativos, y además,
asignaciones presupuestarias por parte del Estado. En este
último sentido, sería válido tomar en consideración el hecho
de que en muchos supuesto, de acuerdo con la legislación
civil vigente, procedería declarar a las empresas estatales
49
Rolando Pavó Acosta

como civilmente responsables por los daños derivados del


delito, puesto que los sancionados por tales delitos son
dirigentes, funcionarios y demás trabajadores de las
entidades en el ejercicio de sus funciones34, y el precepto
contenido en el artículo 70 del Código Penal ya
anteriormente citado dispone que, “El responsable
penalmente lo es también civilmente por los daños y
perjuicios causados por el delito. El tribunal que conoce del
delito declara la responsabilidad civil y su extensión
aplicando las normas correspondientes de la legislación
civil”. 35Es cierto que en la primera parte de este precepto el
Código Penal alude sólo “al responsable penal” y no
expresamente a los terceros civilmente responsables; pero en
la segunda parte, ordena al juez penal que aplique la
legislación civil36, lo cual evidentemente se refiere a los ya
aludidos artículos 95 al 98 del Código Civil, en lo particular
al artículo 95, que se refiere a uno de los supuestos de
responsabilidad civil por hechos ajenos, cuando dispone:
1.Las personas jurídicas están obligadas a reparar
los daños y perjuicios causados a otros por actos
ilícitos cometidos por sus dirigentes, funcionarios y

34
Véase artículos 95 al 98 de la Ley 59, Código Civil, de 17 de julio de
1987.
35
Véase artículo 70.1, de la Ley 62, Código Penal, de 29 de septiembre
de 1987.
36
Véase Dictamen 445, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular, de 16 de abril de 2015, Gaceta Oficial Ordinaria, núm. 27, 16 de
junio de 2015.
50
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
demás trabajadores en el ejercicio de sus funciones,
sin perjuicio del derecho que les asiste de repetir
contra el culpable.
2. Si el acto ilícito constituye delito y es cometido
por los dirigentes, funcionarios o demás trabajadores
en el indebido ejercicio de sus funciones, la persona
jurídica responde subsidiariamente.
3. Es necesario, como derivado de lo anterior, que los
tribunales, cumplan con lo regulado en el Código Civil, que
obliga a los jueces al dictar la sentencia sancionando
penalmente al reo, además de imponerle la responsabilidad
civil derivada del delito, impongan también a las personas
jurídicas la responsabilidad civil subsidiaria en los casos en
que proceda.
4. Es preciso superar la concepción limitada sobre el
daño moral y la posibilidad de su resarcimiento monetario, a
este respecto vale subrayar que el artículo 88 del Código
civil dispone que, “La reparación del daño moral comprende
la satisfacción al ofendido mediante la retractación pública
del ofensor”37, de lo que se infiere que se excluye la
posibilidad de un resarcimiento patrimonial por esta especie
de daño, criterio que se sostiene en la jurisprudencia
cubana38, como comenta la profesora Méndez López. Pero es

37
Ley 59, Código Civil, de 16 de julio de 1987.
38
MÉNDEZ LÓPEZ, Mirna, Op. Cit., p. 113.
51
Rolando Pavó Acosta

posible sostener el criterio contrario, pues el propio Código


indica en su artículo 38 que:
La violación de los derechos inherentes a la
personalidad consagrados en la Constitución, que
afecte al patrimonio o al honor de su titular, confiere a
éste o a sus causahabientes la facultad de exigir: a)el
cese inmediato de la violación o la eliminación de sus
efectos, de ser posible; b) la retractación por parte del
ofensor; y c) la reparación de los daños y perjuicios
causados.
En este tópico es preciso tomar en consideración que el
interés de las personas que son víctimas de delitos, no se
limita a la imposición al reo de un castigo por la fuerza
pública, sino que en la gran mayoría de los casos se extiende
la pretensión hasta la restitución de todos sus derechos
quebrantados y se le reparen los daños personales,
patrimoniales y morales de que hubieran sido objeto
5. Es preciso superar el carácter limitado del respaldo
de la posición de la víctima como sujeto procesal penal en la
legislación cubana, y poner la legislación a tono con los
avances experimentados por el Derecho Penal, el Derecho de
Daños y la Victimología, de manera que se le permita a la
víctima el ejercicio de la acción penal y civil conjuntamente
con el fiscal, y en consecuencia, proponer pruebas,
impugnar las resoluciones judiciales y emplear cuantos

52
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
medios procesales se requiera para la justa fijación de la
obligación de reparar la responsabilidad civil.
A este último respecto cabe tomar en cuenta que la
comunidad internacional adoptó hace ya varias décadas un
instrumento en el cual declara que:
En la expresión "víctima" se incluye además, en su
caso, a los familiares o personas a cargo que tengan
relación inmediata con la víctima directa y a las
personas que hayan sufrido daños al intervenir para
asistir a la víctima en peligro o para prevenir la
victimización (…) Se facilitará la adecuación de los
procedimientos judiciales y administrativos a las
necesidades de las víctimas; permitiendo que las
opiniones y preocupaciones de las víctimas sean
presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las
actuaciones siempre que estén en juego sus intereses,
sin perjuicio del acusado.39
Los esfuerzos encaminados a reconocer y a mejorar el
estatus jurídico de las víctimas de delitos, han conducido a la
adopción de varios instrumentos internacionales, como: la
Declaración sobre los principios fundamentales de justicia
para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada
mediante la Resolución 40/34, 29 de noviembre de 1985, por

39
Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las
víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada mediante la
Resolución 40/34, 29 de noviembre de 1985, por la Asamblea General de
la ONU.
53
Rolando Pavó Acosta

la Asamblea General de la ONU, la Decisión Marco


2001/220/JAI del Consejo de Europa, de 15 de marzo de
2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal
dentro del espacio de la Unión Europea, la cual sustituida
por la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 25 de octubre de 2012, la que establece las
normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección
de las víctimas de delitos, enfatizando en el derecho a la
información y orientación eficaz sobre sus derechos y las
vías y oportunidades de protección y defensa de sus bienes
materiales y derechos morales y en el derecho a la
indemnización por los daños.
Al mismo tiempo se han estado promulgando leyes
nacionales en muchos países que han tenido por objeto la
definición de víctima, su reconocimiento como sujeto
procesal y de sus derechos procesales y extraprocesales; en
algunos casos la nueva normativa se ha inscripto en los
marcos de la reforma de las leyes procesales penales, pero en
otros casos se trata de leyes especiales con una vocación
unificadora y sistematizadora del estatus jurídico de la
víctima en las diferentes fases del proceso penal, con vistas a
lograr la reparación integral de las víctimas de delitos.40

40
Véase, por ejemplo: Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás
sujetos procesales, de 22 de agosto de 2006, G.O. de la República
Bolivariana de Venezuela, núm. 38536, de 4 de octubre de 2006; Ley de
Protección a Víctimas, Testigos y demás sujetos intervinientes en el
54
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
6. Es necesario perfeccionar el régimen jurídico de la
responsabilidad civil derivada del delito a través de la Caja
de Resarcimientos, en lo relativo a la acción de las víctimas
para reclamar la indemnización, cuando acontece la muerte
del sancionado.
En el caso de la muerte de la víctima a cuyo favor se
haya declarado el derecho de reclamar ante la Caja, como
ya se aludió anteriormente, la Ley Decreto 1258, prevé en
su artículo 9 que el derecho a cobrar a la Caja de
Resarcimientos por concepto de responsabilidad civil es
transmisible por título hereditario.
No obstante este tipo de asuntos suele complicarse
debido al elevado nivel de centralización con el cual opera
funcionalmente la Caja, lo cual no contribuye precisamente
a la agilidad de los trámites; suele ocurrir que tras cinco o
diez años de espera por la indemnización, llega al fin el
cheque enviado por la instancia nacional de la Caja a
nombre de la víctima; pero ésta ya ha fallecido, y se le
comunica a los presuntos herederos, que si el fallecido
murió intestado, deben realizar el proceso para la

proceso penal, reformas y adición al Código Procesal Penal y al Código


Penal, 8729, de 4 de marzo de 2009, de Costa Rica; Ley 4/2015, de 27 de
abril, del Estatuto de la Víctima del Delito, BOE, núm.101, de 28 de
abril de 2015; Ley General de Víctimas, publicada en el Diario Oficial
de la Federación el 9 de enero de 2013, última reforma publicada 3 de
mayo de 2013.

55
Rolando Pavó Acosta

declaración de herederos, proceso que demoraría otros


meses o años, y mientras, se producirá la caducidad del
cheque, y obligará a la nueva víctima (viuda o hijos del
fallecido) a recomenzar la reclamación ante la Caja y a
soportar una espera adicional.
Pero ¿qué sucede si quien fallece es el obligado a
satisfacer la responsabilidad civil?
Esta cuestión no está regulada en la legislación que rige
el funcionamiento de la Caja de Resarcimientos, en tal virtud
vale la pena traer al análisis el hecho de que existen dos
reglas respaldadas por el Código Penal vigente, según las
cuales en el caso de muerte del autor del delito se extingue la
responsabilidad penal del fallecido (CP artículo 59- inciso a)
y que la muerte no extingue correlativamente la
responsabilidad civil «ex delicto» (CP artículo 60, inciso a).
Queda claro, de acuerdo con estas reglas, que cuando
exista un único autor del delito y falleciera antes de que el
juez penal dicte la sentencia, el tribunal penal no podrá
imponer la responsabilidad civil ex delicto. Pero como
puede visualizarse estos preceptos el Código Penal no
obligan, de manera expresa al juez penal, a realizar un
pronunciamiento que se proyecte sobre la herencia yacente o
sobre los herederos del imputado fallecido, no obstante
también es cierto que en principio, la deuda que significa la
responsabilidad civil derivada del delito es transmisible a los

56
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
herederos como obligación patrimonial que es, puesto que el
propio precepto citado expresa que la responsabilidad civil
ex delicto no se extingue con la muerte del reo.
En la práctica- según la información brindada por los
funcionarios entrevistados-, cuando fallece el reo al cual ya
se hubiera impuesto la responsabilidad civil, las
dependencias provinciales de la Caja de Resarcimiento,
deben elevar a la dirección nacional de la Caja la solicitud de
que se asuma por los fondos de este nivel el pago de la
responsabilidad civil a favor de la víctima, cuestión que
puede tener respuesta favorable, de acuerdo al criterio
discrecional de la autoridad decisora, teniendo en cuenta la
disponibilidad de fondos y sobre todo, si la cuantía de la
reparación fijada en la sentencia o la que estuviera pendiente
de pago no fuera de elevado valor, por ejemplo, que no
exceda de los 3000 pesos. 41
Otro problema, asociado al anterior, reside en la carencia
de previsiones claras sobre, ¿cómo habría de resolverse el
caso de ser varios los sancionados a los que se hubiera
impuesto la obligación de resarcir la responsabilidad civil
derivada del delito y falleciera uno de ellos. Claro que
habiéndose si se hubiera fijado la obligación de manera

41
En este sentido téngase en cuenta que el salario medio mensual en
entidades estatales y mixtas en Cuba, en el año 2015 fue de 687 pesos.
Oficina Nacional de Estadísticas e Información, “Empleo y Salarios”, en
Anuario Estadístico de Cuba-2015, La Habana, ONEI, 2016, p.13.
57
Rolando Pavó Acosta

solidaria por el tribunal, se supone que el que quede vivo


tenga que asumir toda la deuda; pero se trata de cuestiones
sobre las cuales habrá que establecer reglas más claras,
capaces de asegurar la adecuada protección de las víctimas
en tales casos, y que posibiliten la información oportuna
sobre sus derechos y evitando su indefensión.
7. Se requiere a reconsiderar la prohibición actual de
que las personas jurídicas puedan a través de la Caja de
Resarcimientos lograr el resarcimiento de los daños cuando
resultan perjudicadas por la comisión de delitos, cuestión
que resulta relevante a la vista de la frecuencia con la que se
están cometiendo defraudaciones, hurtos, apropiaciones
indebidas y otros delitos que atacan el patrimonio colectivo.
En dicho sentido resulta oportuno advertir que los ya
referidos apartados 1 y 2 del artículo 71 del Código Penal,
fueron modificados por el artículo 15 del Decreto Ley 175 de
17 de junio de 199742, a los efectos de excluir a las personas
jurídicas de la posibilidad de reclamar la responsabilidad civil
derivada de delitos ante la Caja de Resarcimientos, con lo cual
se creó un vacío jurídico que aún no ha encontrado una
solución efectiva, resultando además que el mencionado
Decreto Ley 175 contradice flagrantemente el propio artículo
70 del Código Penal y la Ley de Procedimiento Penal que

42
Decreto Ley 175, Modificativo del Código Penal, de 17 de junio de 1997,
Gaceta Oficial Extraordinaria, núm. 6, 26 de junio de 1997.

58
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
obligan a los tribunales de lo penal a resolver de manera
acumulada las cuestiones relacionadas con la responsabilidad
penal y la civil derivada del delito y a la ejecución de la
sentencia dictada.
No obstante a lo anterior está previsto un procedimiento
excepcional que sólo se aplica a las personas naturales que,
por sentencia firme de Tribunal competente, y luego de
extinguida la sanción penal impuesta, no hayan podido hacer
efectivo el pago correspondiente a la responsabilidad civil
proveniente de delito, a favor de personas jurídicas, reglas
que se aplican: a) cuando la entidad económica estatal u otra
persona jurídica, acreedora de esta obligación, ha dejado de
existir jurídicamente; y b) cuando en los registros de la
entidad acreedora, se han realizado los ajustes contables y
financieros que hacen incobrable la deuda por
responsabilidad civil proveniente de delito.43
De modo que, de acuerdo con lo que ha dispuesto el
mencionado Decreto Ley 175 de 1997, las personas jurídicas
tienen impedido acudir a la Caja de Resarcimientos para
reclamar o recibir el pago de la responsabilidad civil
derivada del delito, a pesar de que los tribunales penales en
sus sentencias, continúan disponiendo la obligación de los
43
Resolución 102, del Ministro de Justicia, Procedimiento excepcional
para el cobro, a las personas naturales, del importe de la responsabilidad
civil proveniente de delitos, a favor de personas jurídicas”, de 26 de
junio de 2009, G.O.O., núm. 29, 5 de agosto de 2009.

59
Rolando Pavó Acosta

reos de efectuar el pago de la responsabilidad civil ex delito


a favor de entidades. Los efectos van resultando sumamente
graves: la indefensión de las personas jurídicas, quedando
sin posibilidad de resarcirse de las enormes pérdidas
económicas sufridas a causa de los delitos, e indefensión de
los reos que no pudiendo concurrir a la Caja a efectuar el
pago voluntario de su obligación de resarcir tal tipo de
responsabilidad civil encuentran dificultades insolubles para
que se le declare extinguida la responsabilidad civil y
puedan cancelar sus antecedentes penales.
En cuanto a este problema resulta pertinente considerar
que exclusión de las personas jurídicas de la facultad de
poder acudir a la Caja de Resarcimientos resultó una
decisión al parecer inspirada en la filosofía de que siendo la
empresa estatal la figura predominante en la economía, era
frecuente que este tipo de entidades resultaran víctimas de
delitos, y que por tanto se estaba sobrecargando el trabajo de
dicha Caja, a causa de constantes operaciones financieras
entre las empresas estatales, los Bancos, el Ministerio de
Justicia y otros órganos y organismos estatales; “que era
algo así como cambiar el dinero de un bolsillo a otro”, y que
esas pérdidas podían ser asumidas por el presupuesto estatal.
No tendría caso aquí -pues excedería del objeto y de los
limites pretendidos por el presente análisis- incursionar en el
debate sobre lo erróneo de esta comentada concepción, lo

60
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
que resulta inocultable es que el contexto socioeconómico
del país ha cambiado notablemente en las últimas dos
décadas: miles de cooperativas agropecuarias han sustituido
a la empresa estatal como actores en la producción agrícola,
otros cientos de cooperativas no agropecuarias, creadas en
virtud del Decreto Ley 305 de 2012, han asumido numerosas
actividades productivas y de servicios, que anteriormente
eran desarrolladas por empresas estatales, y la proyecciones
del país para los próximos años anuncian el reconocimiento
jurídico de la pequeña y mediana empresa privada.

VII. Conclusiones
Primera: La Caja de Resarcimientos constituye en Cuba
desde hace ocho décadas el principal mecanismo para que
las personas naturales puedan resarcirse de los daño
ocasionados por la comisión de delitos, siendo la regla
general que en la justicia penal se haga pronunciamiento
sobre la responsabilidad civil derivada del delito, y por tanto
la utilización de la vía del proceso civil queda como una
solución para las excepciones que taxativamente han sido
señaladas por la Ley de Procedimiento Penal y mediante
pronunciamientos específicos del Tribunal Supremo Popular
en el uso de su potestad reglamentaria.
Segunda: La insuficiencia de fondos ha sido una
patología crónica que ha venido afectando la eficacia de la

61
Rolando Pavó Acosta

Caja de Resarcimientos, problema que si bien no sería un


argumento suficiente para plantear su inoperancia como
mecanismo de resarcimiento de las víctimas, constituye un
argumento para fundamentar la necesidad de reformas
legales urgentes que la conviertan en una institución más
solvente y efectiva para el cumplimiento oportuno de su
misión de ejecutar la responsabilidad civil derivada del
delito, de manera íntegra y oportuna.
Tercera: La Ley prevé como principales procedimientos
administrativos en el ámbito del funcionamiento de la Caja
de Resarcimientos: el procedimiento de pago voluntario
dentro del término por el sancionado, el pago voluntario
fuera del término, el procedimiento de cobranza para lograr
el pago forzoso cuando el obligado no lo hace
voluntariamente, el convenio de pago entre el sancionado y
la Caja.
En esta cuestión se vienen manifestando dos problemas:
la insuficiencia de los mecanismos jurídicos establecidos
para exigir a los sancionados el cumplimiento forzoso de la
obligación de resarcir a loa víctima del delito, y la relativa
eficacia del procedimiento de cobro forzoso y de los
Convenios entre el reo y la Caja, lo cual se asocia a muy
diversos factores, entre ellos el incumpliendo por parte de la
Caja y de los Tribunales de los mecanismos establecidos,
particularmente la tramitación de la vía de apremio.

62
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
Cuarta: La Caja de Resarcimientos constituye una
alternativa institucional para la reparación civil de las
víctimas de delitos, sobre la cual Cuba ha acumulado una
larga experiencia normativa y practica que vale la pena
examinar. A pesar de que es cierto que muchas personas
logran la reparación de los daños y perjuicios sufridos, a
través de la Caja, este mecanismo posee una limitada
eficacia, al ser inocultable que un número elevado de ellas
reciben la indemnización de manera tardía y en cantidad
insuficiente, lo que deriva de múltiples problemas, que
pudieran resolverse tomando en consideración las propuestas
formuladas en el último epígrafe de esta exposición.

VIII. Fuentes de Investigación


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influencia del Derecho Penal español en el Derecho
Penal cubano”, en MATILLA CORREAS, Andry
(Coord.), Estudios de Historia del Derecho en Cuba,
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CARRERAS, Julio A., Historia del Estado y el Derecho en
Cuba, Primera reimpresión, La Habana, Pueblo y
Educación, 1983.
CRUZ OCHOA, Ramón de la, “Fernando Ortiz primer
criminólogo cubano”, en MATILLA CORREAS, Andry

63
Rolando Pavó Acosta

(Coord.), Estudios de Historia del Derecho en Cuba,


La Habana, Ciencias Sociales, 2009, pp. 298-306.
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XX”, en MATILLA CORREAS, Andry (Coord.), El
Derecho como saber cultural, Homenaje a Delio
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Victimología femenina; las carencias de un sistema,
1994, <http://inicia.es/de/pazenred/curri.htm#v>
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de La Habana, 2000.
MÉNDEZ LÓPEZ, Mirna, La responsabilidad civil
derivadas de delitos de las personas naturales, Tesis de
doctorado en Ciencias Jurídicas, Santiago de Cuba,
2009. Oficina Nacional de Estadísticas e Información,
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2015, La Habana, ONEI, 2016.
QUIRÓS PÍREZ, Renén, "Las modificaciones al Código
Penal", Revista Cubana de Derecho, núm. 33, año XVII,
abril-junio 1988, pp. 3-25.
VEGA VEGA, Juan, “Comentarios a la parte general del
Código Penal Cubano”, Revista Cubana de Derecho,
núm.17, enero-diciembre de 1981, año X, pp. 109-204.

64
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
- Legislativas
ONU, Declaración sobre los principios fundamentales de
justicia para las víctimas de delitos y del abuso de
poder, adoptada mediante la Resolución 40/34, 29 de
noviembre de 1985, por la Asamblea General de la
ONU.
Decreto Ley 802, de 4 de abril de l936, Código de Defensa
Social.
Ley Decreto 1178, Adscribe la Caja de Resarcimientos al
Ministerio de Justicia, de l3 de noviembre de l953,
Gaceta Oficial (G.O,), l6 de noviembre de l953.
Ley Decreto l258, de 28 de enero de l954, Sobre la Caja de
Resarcimientos.
Ley 597, Nuevas normas para el pago de indemnizaciones
con cargo a la Caja de Resarcimientos, de 7 de octubre
de l959, G. O., 13 de octubre de 1959.
Ley 21, Código Penal, de 30 de diciembre de 1978, Gaceta
Oficial Edición Ordinaria (G.O.E.O), núm. 3, 1º de
marzo de 1979.
Ley 59, Código Civil, de 16 de julio de 1987, G.O.E.O., 15
de octubre de 1987.
Ley 62, Código Penal, de 29 de septiembre de 1987, Gaceta
Oficial Edición Especial (G.O.E.E), núm. 3, 30 de
diciembre de 1987.

65
Rolando Pavó Acosta

Ley de protección de víctimas, testigos y demás sujetos


procesales, de 22 de agosto de 2006, G.O. de la
República Bolivariana de Venezuela, núm. 38536, 4 de
octubre de 2006,
<www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_ven_ley_prot_v
ict_test_suj.pdf>
Ley de protección a víctimas, testigos y demás sujetos
intervinientes en el proceso penal, reformas y adición al
Código Procesal Penal y al Código Penal, núm. 8729, 4
de marzo de 2009, de Costa Rica,
<https://www.oas.org/juridico/mla/sp/cri/sp_cri-int-
text-prot-victi.pdf>
Ley 4, de 27 de abril de 2015, Del Estatuto de la víctima del
delito, B.O.E., núm. 101, 28 de abril de 2015,
<https://www.boe.es/boe/dias/2015/04/28/pdfs/BOE-
A-2015-4606.pdf>
Ley General de Víctimas, publicada en el Diario Oficial de
la Federación el 9 de enero de 2013, última reforma
publicada 3 de mayo de 2013.

66
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos

Anexo I. Evolución histórica de las fuentes de


financiamiento de la Caja de Resarcimientos
Legislación Fuentes de financiamiento
Código de Pagos que debían efectuar por los
Defensa Social de sancionados penalmente.
1936
Pagos a efectuar por los sancionados
Ley Decreto penalmente y asignaciones presupuestarias del
1178 de 1953 Estado
Pagos a efectuar por los sancionados
Ley Decreto Nº penalmente, y agregó un recargo del 20% para
1258 de 1954 los casos de mora, el cual se ingresará a los
fondos de la Caja.
Pagos que debían efectuar por los
sancionados penalmente y estableció el recargo
Ley 597 de 1959 por mora en el 10% y agregó que las cantidades
que no se reclamen por la victima dentro del
término de 180 días ingresaran a la Caja, al
prescribir la acción para reclamar.
 Pagos efectuados a la Caja por los
sancionados penalmente
 Descuentos en las remuneraciones por el
trabajo de los reclusos para satisfacer la
responsabilidad civil.
 Dinero decomisado como efecto o
Ley 62, Código instrumento del delito
Penal de 1987.  El valor de los bienes decomisados que
hayan sido destinados por su utilidad, a una
entidad determinada.
 Los recargos por mora en el pago de la
responsabilidad civil.
 Importe de las fianzas decomisadas en los
procesos judiciales.
 Los descuentos a los beneficiarios
 Cualquier otro ingreso que determine la ley.

67
DERECHO DE PROTECCIÓN A LA VIDA E
INTEGRIDAD PERSONAL DE VÍCTIMAS DE
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE
EXPRESIÓN

Saúl Alonso Castañeda Domínguez1

SUMARIO: I. Introducción; II. Victima u ofendido:


definición y derechos; III. El derecho de la libertad de
expresión; IV. Derecho de protección a la vida e
integridad personal de víctimas contra la libertad de
expresión; V. Casos de violencia contra la libertad de
expresión; VI. Consideraciones finales;
VII. Recomendaciones; VIII. Fuentes de
Investigación.

Resumen:
Este artículo pretende dar un panorama del derecho de la
víctima u ofendido a la protección de la vida e integridad
física por delitos cometidos contra la libertad de expresión.
Para ello se hace un pasaje del marco legal nacional e

1
Licenciado en Derecho y Maestro en Derechos Humanos por la
Universidad Autónoma de Chihuahua. Investigador, Docente y
Capacitador de la Comisión Estatal de los Derechos Humanos de
Chihuahua. Correo electrónico: saul_cd@hotmail.com
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

internacional de la víctima y sus derechos. Posteriormente se


hace referencia al derecho de la libertad de expresión, su
importancia, alcance y su relación con el derecho penal en
cuanto a las violaciones presentadas que importan peligro a
la vida e integridad física de las víctimas. Posteriormente se
comentan algunos casos de violencia contra la libertad de
expresión. Finalmente, se hace referencia a consideraciones
finales que se estiman oportunos en relación al derecho de la
víctima para la protección de su vida e integridad física.

Palabras Clave: Integridad personal, Libertad de expresión,


Víctima u ofendido, Periodistas

Abstract:
This article aims to give an overview of the right of the
victim or offended to the protection of life and physical
integrity for crimes committed against freedom of
expression. For this purpose, a passage is made of the
national and international legal framework of the victim and
her rights. Subsequently reference is made to the right to
freedom of expression, its importance, scope and its
relationship with criminal law in relation to the violations
that pose a danger to the life and physical integrity of the
victims. Subsequently, some cases of violence against
freedom of expression are discussed. Finally, reference is

70
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
made to final considerations that are considered opportune in
relation to the victim's right to the protection of their life and
physical integrity.

Keywords: Personal Integrity, Freedom of expression,


Victim or offended, Journalist

I. Introducción
El Código Nacional de Procedimientos Penales (en adelante
CNPP) de 5 de marzo de 2014 sin duda representa un gran
esfuerzo materializado por los poderes de la Unión que
buscan la unificación de un proceso penal en todo el país.
Este nuevo código atiende a los cambios de paradigmas
procesales que se tenían en México, para evolucionar de un
sistema inquisitorio escrito a un sistema oral acusatorio
donde la igualdad entre las partes se encuentre en equilibrio.
De la misma forma, contempla las protecciones, garantías y
derechos reconocidos por la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM) y los
tratados internacionales de los que México es parte dándole
un enfoque en derechos humanos.
Si bien es cierto la CPEUM en su artículo 20,
apartado C, establece cuales son los derechos de la víctima u
ofendido, el CNPP amplia esta protección al enlistar en su
favor un conjunto de prerrogativas a los que tiene derecho

71
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

todo aquel que revista esa calidad. De entre los cambios y


beneficios de mayor realce por parte del CNPP se encuentra
el reconocimiento de los derechos de las víctimas u
ofendidos de protección a la vida e integridad física en caso
de riesgo y en especial respecto de las víctimas u ofendidos
de delitos contra la libertad de expresión.
Sin embargo, no pasa inadvertido que los derechos de
las víctimas u ofendidos pueden encontrarse en una situación
de vulnerabilidad frente a los hechos delictivos, respecto de
las personas señaladas como imputables y presuntos
responsables de la comisión de delitos, así como por parte de
la propia autoridad estatal. Por tanto, es el propio Estado
quien debe garantizar el goce pleno de estos derechos, con
base en la dignidad de las personas, que permita un ejercicio
pleno y protección efectiva de los derechos fundamentales
de las víctimas u ofendidos.
Ahora bien, libertad de expresión, es un derecho
humano que constantemente se encuentra en alto riesgo de
ser vulnerado por hechos delictivos1. Esto es así puesto que
el ejercicio de la libertad de expresión, está sujeto a ser
amenazado por particulares, organizaciones delictivas,
incluso por el propio Estado por considerar que la eventual

1
Relatoria especial para la Libertdad de Expresion, Comision
Interamericana de derechos humanos, 2013. Violencia contra Periodistas
y Trabajadores de Medios, Estandares interamericanos y prácticas
nacionales sobre la prevención, protección y procuración de la justicia.
Washington D.C
72
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
información que se publique y divulgue sea contrario a sus
intereses, cuyo actuar ve en perjuicio de la integridad física
de las personas incluso de su vida.
De aquí, que el presente artículo se centre en el
reconocimiento del derecho de protección de la vida e
integridad personal de las víctimas u ofendidos en delitos
cometidos contra la libertad de expresión y periodismo, así
como de los retos a los que se debe enfrentar el Estado para
hacer efectivo el goce de este derecho y sus protecciones.

II. Victima u Ofendidos; definición y derechos


A efecto de tener un contexto general para determinar el
concepto de victima u ofendido, así como de la
aproximación de los derechos de estos, es necesario hacer
referencia a las concepciones y protecciones reconocidas en
el sistema jurídico mexicano como en el derecho
internacional aplicable.

II-I. Constitución Política de los Estados Unidos


Mexicanos
La CPEUM es la norma fundamental del sistema jurídico
mexicano. Como tal, reconoce y establece los derechos y
libertades fundamentales de lo que gozara toda persona bajo
su jurisdicción. De esta norma fundamental se desprenden

73
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

los mecanismos de protección a los derechos y libertades


fundamentales de las personas.
La Constitución viene a ser la fuente de fuentes del
derecho mexicano. De tal suerte que reconoce los derechos
que son esenciales a las personas y da pie a la creación de
procedimientos especiales para su protección. Sin embargo,
la CPEUM2 no nos brinda una definición de victima u
ofendido, no obstante lo anterior, en su artículo 20 dispone
que el procedimiento penal será acusatorio y oral. Además,
establece cuales son los principios rectores del sistema penal
oral acusatorio en su apartado “A”, los derechos del
imputado en el apartado “B” y los derechos de la víctima u
ofendido en el apartado “C”. De esta forma, el artículo 20
apartado “C” entre otros derechos, en sus fracciones V y VI
dispone lo siguiente:
Artículo 20, Aparado C.
De los derechos de la víctima o del ofendido:
… V. Al resguardo de su identidad y otros datos
personales en los siguientes casos: cuando sean
menores de edad; cuando se trate de delitos de
violación, trata de personas, secuestro o delincuencia
organizada; y cuando a juicio del juzgador sea
necesario para su protección, salvaguardando en todo
caso los derechos de la defensa.

2
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Union, 1917. Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. Mexico D.F
74
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
El Ministerio Público deberá garantizar la
protección de víctimas, ofendidos, testigos y en
general todas los sujetos que intervengan en el proceso.
Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de
esta obligación;
VI. Solicitar las medidas cautelares y
providencias necesarias para la protección y
restitución de sus derechos…3
Del precepto legal transcrito se desprende que la
víctima u ofendido tiene una serie de derechos a su favor. En
lo que al tema respecta, la victima u ofendido cuenta con el
inalienable derecho de solicitar protección a su identidad y
datos personales así como medidas cautelares y providencias
necesarias para salvaguardar sus derechos. Esta protección
debe estar garantizada por el Ministerio Publico durante la
sustanciación del proceso penal.
También es necesario destacar, que la Constitución
no hace un señalamiento expreso de la protección a la vida e
integridad física de la víctima u ofendido. Por lo que habría
que interpretar esta protección en el sentido de que se
encuentra inserta en cuanto a su derecho de solicitar medidas
cautelares o provisionales para la protección de sus derechos
conforme al artículo 20, apartado C, fracción VI.

3
Ibídem
75
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

II-II. Código Nacional de Procedimientos Penales


Por su parte, el CNPP4 como norma especial nos da la pauta
para determinar quiénes tienen el carácter de víctima u
ofendido en el proceso penal. De tal suerte que en su artículo
108 señala que se considera víctima del delito al sujeto que
resiente directamente sobre su persona la afectación
producida por la conducta delictiva, mientras que se
considera ofendido a la persona física o moral del bien
jurídico lesionado o puesto en peligro por la acción u
omisión prevista en la ley penal como delito5. De esta
disposición se observa que la ley procesal penal a diferencia
de la CPEUM hace una distinción entre victima u ofendido
acorde al grado, nivel y forma de afectación.
Así mismo, en su numeral 109 fracciones XVI y XIX
señala entre otros derechos que le asisten a la víctima u
ofendido los siguientes:
Artículo 109. Derechos de la víctima u ofendido
En los procedimientos previstos en este Código, la
víctima u ofendido tendrán los siguientes derechos:
… XVI. A que se le provea protección cuando exista
riesgo para su vida o integridad personal;…
… XIX. A solicitar medidas de protección,
providencias precautorias y medidas cautelares;…6

4
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Union, 2014. Código
Nacional de Procedimientos Penales. Mexico, D.F
5
Ibídem
6
ídem
76
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
Del citado precepto legal anterior, es de observarse que
la víctima u ofendido, tiene el derecho de que se le provea
protección cuando exista riesgo para su vida e integridad
física. De esta forma el CNPP amplía los derechos que le
corresponden a la víctima u ofendido en tanto que esta
protección ya no solo abarca la salvaguarda de la identidad y
datos personales sino también a la vida e integridad física de
la persona.
Es importante señalar que este es uno de los cambios
más significativos del CNPP toda vez que el anterior Código
Federal de Procedimientos Penales (CFPP)7, si bien es cierto
tutelaba esta protección, esta era competencia del Ministerio
Público quien se encontraba facultado para solicitar apoyo a
los policías para la protección de la vida e integridad
corporal de las víctimas u ofendidos encontrando su
fundamento en el artículo 2, fracción V.
Por tanto, en principio el CFPP sostenía que la
víctima no podía hacer uso de este derecho directamente,
sino que tenía que ser ejercido a petición del Ministerio
Público. Sin embargo con el CNPP este derecho dejo de ser
competencia del Ministerio Publico para pasar a ser un
derecho reconocido directamente en favor de la víctima u
ofendido.

7
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Union, 1934. Código
Federal de Procedimientos Penales. México D.F
77
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

II-III. Ley General de Victimas


La ley general de victimas (en adelante la LGV) que fue
publicada el 9 de enero de 2013 es una norma que amplía la
esfera de protección de la víctima u ofendido a la luz de lo
dispuesto en la CPEUM y en los tratados internacionales de
los que México es parte.
Bajo esta premisa la ley en comento tiene por objeto
reconocer y garantizar el derecho de las víctimas en
eventuales violaciones a sus derechos humanos y su hacer
efectivo su derecho de acceso a la justicia. Para ello, en su
artículo 4 señala la existencia de 3 tipos de víctima; la
víctima directa, la víctima indirecta y la victima potencial.
Así la LGV indica que:
Artículo 4.
Se denominarán víctimas directas aquellas personas
físicas que hayan sufrido algún daño o menoscabo
económico, físico, mental, emocional, o en general
cualquiera puesta en peligro o lesión a sus bienes
jurídicos o derechos como consecuencia de la comisión
de un delito o violaciones a sus derechos humanos
reconocidos en la Constitución y en los Tratados
Internacionales de los que el Estado Mexicano sea
Parte.
Son víctimas indirectas los familiares o aquellas
personas físicas a cargo de la víctima directa que tengan
una relación inmediata con ella.

78
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
Son víctimas potenciales las personas físicas cuya
integridad física o derechos peligren por prestar
asistencia a la víctima ya sea por impedir o detener la
violación de derechos o la comisión de un delito.8
La Suprema Corte de Justicia de la Nación al respecto
ha señalado el alcance que debe darse a los conceptos
mencionados en el artículo 4 de la LGV al disponer
mediante tesis aislada que el carácter de víctima la adquiere
toda persona, que al acreditar la violación a derechos
humanos, le es concedido la protección de la Justicia
Federal. Para efecto de robustecer lo anterior nos
permitimos transcribir dicha interpretación.
VÍCTIMA. ALCANCE DEL CONCEPTO
PREVISTO EN EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY
GENERAL DE VÍCTIMAS.
Conforme al artículo 4, primer párrafo, de la Ley
General de Víctimas, se denominan "víctimas directas"
aquellas personas físicas que hayan sufrido algún daño
o menoscabo económico, físico, mental, emocional o,
en general, cualquier puesta en peligro o lesión a sus
bienes jurídicos o derechos como consecuencia de la
comisión de un delito o de violaciones a sus derechos
humanos reconocidos en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea

8
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Union, 2013. Ley General
de Víctimas. México D.F
79
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

parte. Así, de una interpretación sistemática de dicho


precepto se colige que existen dos connotaciones del
carácter señalado: una que surge de un acto delictivo y
otra que se produce con la violación a uno o más
derechos humanos. Por tanto, toda persona a la que se le
concede el amparo y protección de la Justicia Federal
adquiere la calidad de víctima directa, para efectos de la
ley mencionada, al haberse demostrado la violación a
sus derechos humanos.9
Empero el criterio interpretativo que da el máximo
tribunal del Estado mexicano, debemos recordar que además
el carácter de víctima no solo lo tiene aquella persona que
haya sufrido un daño y obtenido la protección de la justicia
federal, sino también aquella que se vea amenazada de una
forma real e inminente en su integridad personal e incluso en
su vida tal y como lo señala la propia LGV.
La LGV de igual forma señala que se deberá aplicar
el principio de máxima protección respecto de las víctimas
para garantizar la protección de los derechos humanos entre
los que destacan la integridad física de la persona. Al
respecto este principio habría que interpretarlo de
conformidad con el artículo 7 fracción VIII del mismo
ordenamiento legal al señalar que a la víctima le asisten los
derechos de protección a su integridad física convirtiéndola

9
Registro 2008181, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Décima Época, Diciembre de 2014 p. 857
80
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
además en una obligación del Estado, es decir la de procurar
su protección mediante medidas adecuadas y eficaces para
salvaguardar la integridad de las personas.
De esta manera observamos que la LGV es acorde a
los principios constitucionales en materia de derechos
humanos al considerar que se debe brindar una especial
protección a la víctima. Este principio recordemos forma
parte de nuestra Carta Fundamental al señalar que el Estado
mexicano deberá privilegiar los derechos fundamentales
mediante la imposición de las obligaciones de promoción,
respeto, garantía y protección de los derechos humanos.
Por tanto cuando exista una amenaza real e inminente
que ponga en riesgo la integridad física de las víctimas el
Estado debe activar los mecanismos especiales de protección
acorde a los principios de protección, necesidad,
proporcionalidad, confidencialidad, oportunidad y eficacia
tal y como lo señala la propia LGV en su art.40 el cual
transcribimos a continuación:
Artículo 40. Cuando la víctima se encuentre
amenazada en su integridad personal o en su vida o
existan razones fundadas para pensar que estos
derechos están en riesgo, en razón del delito o de la
violación de derechos humanos sufrida, las autoridades
del orden federal, de las entidades federativas o
municipales de acuerdo con sus competencias y
capacidades, adoptarán con carácter inmediato, las
81
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

medidas que sean necesarias para evitar que la víctima


sufra alguna lesión o daño.
Las medidas de protección a las víctimas se
deberán implementar con base en los siguientes
principios:
I. Principio de protección: Considera
primordial la protección de la vida, la integridad
física, la libertad y la seguridad de las personas;
II. Principio de necesidad y proporcionalidad:
Las medidas de protección deben responder al
nivel de riesgo o peligro en que se encuentre la
persona destinataria, y deben ser aplicadas en
cuanto sean necesarias para garantizar su
seguridad o reducir los riesgos existentes;
III. Principio de confidencialidad: Toda la
información y actividad administrativa o
jurisdiccional relacionada con el ámbito de
protección de las personas, debe ser reservada
para los fines de la investigación o del proceso
respectivo, y
IV. Principio de oportunidad y eficacia: Las
medidas deben ser oportunas, específicas,
adecuadas y eficientes para la protección de la
víctima y deben ser otorgadas e implementadas a
partir del momento y durante el tiempo que
garanticen su objetivo.10

10
Óp. Cit. 9
82
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
El proceso de protección que nos indica la LGV se
trata de un mecanismo de prevención de posibles daños
irreparables a favor de las personas que presenten
situaciones graves y urgentes de violaciones a sus derechos
humanos. De esta manera para poder activar y otorgar estas
medidas de protección debe tomarse en consideración la
situación y circunstancias de los hechos que se presentan, el
grado o nivel de riesgo, la urgencia de la situación, y el
daño irreparable.

II-IV. Víctimas en el Derecho Internacional


Por lo que al derecho internacional corresponde, en relación
a las víctimas, mediante resolución 40/34 de la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas se
adoptó la Declaración sobre los Principios Fundamentales de
Justicia para las Víctimas de Delitos y de Abuso de Poder11.
En esta declaración, la comunidad internacional considera en
su inciso A) puntos 1 y 2 lo siguiente:
A) Las víctimas de delitos
1. Se entenderá por victimas las personas que,
individual o colectivamente, hayan sufrido daños,
inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento
emocional, pérdida financiera o menoscabo

11
Asamblea General de la ONU, 1985. Declaración sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y de Abuso de
Poder
83
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

sustancial de los derechos fundamentales, como


consecuencia de acciones u omisiones que violen
la legislación penal vigente en los Estados
Miembros, incluida la que proscribe el abuso de
poder.
2. Podrá considerarse víctima a una persona
con arreglo a la presente Declaración
independientemente de que se identifique,
aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e
independientemente de la relación familiar entre
el perpetrador y la víctima. En la expresión
víctima se incluye además, en su caso, a los
familiares o personas a cargo que tengan relación
inmediata con la víctima directa y a las personas
que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a
la víctima en peligro o para prevenir la
victimización.12
Es necesario apuntar que la Declaración no hace una
distinción entre el término víctima y ofendido, sino que lo
trata de manera genérica a quien haya sufrido directa o
indirectamente algún tipo de afectación en sus derechos por
la comisión de actos u omisiones consideradas como
delictivas por la legislación penal.
Cabe hacer mención que este criterio de víctima es
adoptado por los órganos internacionales de protección de
los derechos humanos. Un ejemplo de ello, es la Corte
12
Ídem
84
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte
IDH) que en múltiples ocasiones ha considerado que víctima
no solo es aquel que sufre una lesión directa en sus derechos,
sino que también se extiende a los familiares de este13
quienes indirectamente resienten algún tipo de agravio.
Así mismo es de destacar, que la propia Corte IDH
ha reiterado que la protección a la vida e integridad física de
las víctimas es un derecho humano fundamental que debe ser
protegido y garantizado por el Estado.
De esta manera, tanto la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante la CIDH) como la Corte
IDH han creado mecanismos especiales de protección a
víctimas de derechos humanos mediante las figuras de
medidas cautelares y medidas provisionales de protección.
El proceso de protección del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos se trata de un mecanismo de
prevención de daños irreparables en favor de las personas
que presenten situaciones graves y urgentes de violaciones a
derechos humanos. Este proceso recibe el nombre de
medidas cautelares y provisionales.
Las medidas cautelares por regla general se siguen a
petición de parte pero también de oficio cuando así lo

13
García, Fernando. Silva., 2011. jurisprudencia Interamericana sobre
derechos humanos; Criterios Esenciales. Direccion de Difusión de la
Dirección General de Comunicación Social del Consejo de la Judicatura
Federal ed. Mexico
85
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

considera la Comisión Interamericana. Lo interesante está en


que este tipo de procedimientos no necesariamente tiene que
tener conexidad con algún caso que se siga ante la CIDH,
sino que este puede ser totalmente independiente.
Ahora bien para que la Comisión Interamericana este
en aptitud de otorgar las medidas cautelares, se deben
satisfacer una serie de requisitos, entre los cuales destacan la
identificación de los beneficiarios o potenciales beneficiarios
de las medidas cautelares, la descripción pormenorizada de
los hechos que dan pie a la solicitud de medidas cautelares,
la descripción del tipo de medidas de protección que
solicitan sean adoptadas y por último la manifestación de si
existe o no conexidad con algún caso que este en trámite
ante la CIDH.
Hecho lo anterior la Comisión Interamericana se
aboca a analizar la solicitud que le fue presentada a la luz de
los informes que los Estados le remitan respecto de la
situación planteada, además analizará la gravedad de la
situación, la urgencia de la situación, y; el daño irreparable.
Al respecto el propio Reglamento de la CIDH nos indica que
se entiende por cada situación, mismo que transcribimos a
continuación:
“Gravedad de la situación”, significa el serio
impacto que una acción u omisión puede tener
sobre un derecho protegido o sobre el efecto
eventual de una decisión pendiente en un caso o
86
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
petición ante los órganos del Sistema
Interamericano;
“Urgencia de la situación” se determina por la
información que indica que el riesgo o la amenaza
sean inminentes y puedan materializarse,
requiriendo de esa manera acción preventiva o
tutelar; y
“Daño irreparable” significa la afectación
sobre derechos que, por su propia naturaleza, no
son susceptibles de reparación, restauración o
adecuada indemnización.14
Dicho esto, la CIDH toma la decisión de otorgar o no
las medidas cautelares y en su caso el plazo de vigencia de
las mismas. Esta decisión se hace del conocimiento de las
partes. En particular, al Estado se le remite la decisión en
forma genérica, esto es que no indica un tipo específico de
medida cautelar, por el contrario le señala al Estado que,
bajo sus posibilidades, adopte una serie de medidas con
efectos cautelares y tutelares para preservar los derechos
humanos en favor de los beneficiarios y evitar que se
generen daños irreparables a los mismos. Este tipo de efecto,
cautelar y tutelar se ve robustecido con el siguiente criterio
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

14
Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/reglamentoCIDH.asp
visitado el 05 de Noviembre de 2017
87
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

49. Las medidas cautelares cumplen una


función cautelar, en el sentido de preservar una
situación jurídica frente al ejercicio de
jurisdicción por parte de la Comisión y tutelar en
el sentido de preservar el ejercicio de los derechos
humanos fundamentales consagrados en las
normas del sistema interamericano, evitando
daños irreparables a las personas.15
Por su parte la Corte IDH en el caso Carpio Nicolle y
otros ha reiterado este efecto al indicar que:
El carácter cautelar de las medidas
provisionales está vinculado al marco de los
contenciosos internacionales. En tal sentido, estas
medidas tienen por objeto y fin preservar los
derechos en posible riesgo hasta tanto no se
resuelva la controversia. Su objeto y fin son los de
asegurar la integridad y la efectividad de la
decisión de fondo y de esta manera evitar que se
lesionen los derechos en litigio, situación que
podría hacer inocua o desvirtuar el efecto útil de
la decisión final. Las medidas provisionales
permiten así que el Estado en cuestión pueda
cumplir la decisión final y, en su caso, proceder a
las reparaciones ordenadas. En cuanto al carácter
tutelar de las medidas provisionales esta Corte ha

15
CIDH. Segundo Informe sobre la Situación de las Defensoras y
Defensores de Derechos Humanos en las Américas. Washington D.C.
2011. Pág. 197, párr. 419
88
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
señalado que éstas se transforman en una
verdadera garantía jurisdiccional de carácter
preventivo, por cuanto protegen derechos
humanos, en la medida que buscan evitar daños
irreparables a las personas.16
Una vez otorgada la medida cautelar, lo que procede es
hacer un seguimiento sobre la adopción de las medidas. Para
ello, solicita informes de manera periódica tanto al Estado
como al beneficiario de la medida con el objeto de
supervisar la situación de urgencia, gravedad y daño
irreparable lo que puede tener como consecuencia, el
mantenimiento, ampliación, modificación o levantamiento
de las medidas cautelares. Al respecto es importante señalar
que los beneficiarios tiene una carga importante para
responder los informes que le son solicitados, toda vez que
ante la omisión de repuesta la Comisión interamericana
podrá optar por levantar las medias cautelares por considerar
sin efecto su otorgamiento.
Por último, si la situación de gravedad, urgencia y
daño irreparable cambia a una situación extrema, entonces lo
conducente por parte de la CIDH es elevar el caso de
medidas de protección ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, lugar donde se realiza un proceso
similar de protección conocido como medidas provisionales.

16
Corte IDH. Caso Carpio Nicolle y otros. Medidas provisionales.
Resolución de la Corte de 6 de julio de 2009, considerando 16
89
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

III.- El derecho de libertad de expresión


Habiendo hecho un encuadre de lo que es la figura de la
víctima u ofendido y el derecho que tiene para su protección,
lo conducente ahora es analizar el derecho de la libertad de
expresión para determinar su alcance y protección por parte
del Estado.
A efecto de establecer el derecho de la libertad de
expresión debemos tomar en cuenta que existen dos tipos de
fuentes que la regulan, ya sea de índole nacional o
internacional. En este orden de ideas tenemos que identificar
el marco jurídico aplicable el cual lo encontramos en: la
CPEUM; el CNPP; la LGV; la Ley Para la Protección de
Personas Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas; el
Acuerdo de Implementación del Sistema Integral de
Seguridad para la Protección de Periodistas del Estado de
Chihuahua, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; la Declaración Universal de Derechos Humanos,
y; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La libertad de expresión se encuentra regulada en los
artículos 6 y 7 de nuestra ley fundamental, en los artículos
13 y 14 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en el artículo 19 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y en el artículo 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Observación General número 10 de la Oficina del Alto

90
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, así como en la Ley para la Protección de Personas
Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas.
Este derecho se ha interpretado tanto por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación17 como por la Corte IDH18,
como un derecho que comprende una doble dimensión: una
individual y otra social. En cuanto a lo individual se
considera que la libertad de expresión consiste en el derecho
de difundir información e ideas de toda índole por cualquier
medio disponible; mientras que la dimensión social consiste
en buscar y recibir todo tipo de información.
Así, la libertad de expresión y prensa es un elemento
indispensable de toda democracia. En este sentido, la Corte
IDH ha hecho referencia a la estrecha relación existente
entre democracia y libertad de expresión, al establecer que la
libertad de expresión es un elemento fundamental sobre la
cual se basa la existencia de una sociedad democrática.
De igual forma, la Corte IDH sostiene que dicha
libertad es también una conditio sine qua non dentro de un
Estado democrático para que la comunidad, a la hora de
ejercer sus opiniones, esté suficientemente informada. Por

17
Suprema Corte de Justicia de la Nacion, 2007. Libertad de Expresion.
Dimensiones de su contenido; Suprema Corte de Justicia de la Nación,
2016. Libertad de expresion. Este derecho fundamental se relaciones
con principios que no pueden reducirse a un solo núcleo.
18
Claude Reyes y Otros Vs Chile, fondo, reparaciones y Costas (2006)
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
91
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

ende, la Corte IDH, considera que es posible afirmar que una


sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.
La libertad de prensa proporciona a la opinión pública uno
de los mejores medios para conocer y juzgar las ideas y
actitudes de los dirigentes políticos.19
Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la
Nación reitera este mismo principio al señalar que la
expresión de ideas, opiniones, información y de
comunicación es indispensable para la formación de la
opinión pública, el cual es un componente necesario para el
funcionamiento de una democracia representativa. A
continuación nos permitimos transcribir dicho criterio
interpretativo.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN. LOS ARTÍCULOS
6o. Y 7o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
ESTABLECEN DERECHOS FUNDAMENTALES
DEL ESTADO DE DERECHO.
Los derechos fundamentales previstos en los
preceptos constitucionales citados garantizan que: a) La
manifestación de las ideas no sea objeto de inquisición
judicial o administrativa, sino en el caso de que se
ataque la moral, los derechos de tercero, se provoque
algún delito o perturbe el orden público; b) El derecho a
la información sea salvaguardado por el Estado; c) No

19
Óp. Cit. 14
92
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
se viole la libertad de escribir y publicar sobre cualquier
materia; d) Ninguna ley ni autoridad establezcan
censura, ni exijan fianza a los autores o impresores, ni
coarten la libertad de imprenta; e) Los límites a la
libertad de escribir y publicar sobre cualquier materia
sean el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz
pública. En ese sentido, estos derechos fundamentales
de libre expresión de ideas y de comunicación y acceso
a la información son indispensables para la formación
de la opinión pública, componente necesario para el
funcionamiento de una democracia representativa.20
Ahora bien, hay que recordar que los derechos
humanos no son absolutos por lo que estos siempre tienen un
límite en su ejercicio. De aquí que los límites a la libertad de
expresión deban ser excepcionales y establecidas por la ley
en la medida en que no afecten derechos de terceros,
provoque algún delito o perturbe el orden público, es decir
sus limitantes deben de responder a fines específicos y
previendo responsabilidades ulteriores en el ejercicio
abusivo a este derecho ya sea por parte de la persona que lo
ejercita o por la autoridad o ente que lo vulnera y restringe.
Bajo esta premisa la Organización de las Naciones
Unidas por conducto de la Oficina del Alto Comisionado de

20
Registro 172477, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Mayo de 2007, P. 1522
93
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

la ONU para los Derechos Humanos en su observación


general número 10 de 1983 ha indicado que
La libertad de expresión entraña deberes y
responsabilidades especiales y por esta razón permiten
ciertas restricciones del derecho en interés de terceros o
de la comunidad en su conjunto… no obstante… estas
no deberán poner en peligro ese derecho en sí mismo.21
La Corte IDH, en similar tratamiento ha interpretado
que el derecho a la libertad de expresión no es absoluto sino
que este puede ser objeto de restricciones. Al respecto es
necesario destacar la interpretación que este organismo
internacional realizo en el caso Herrera Ulloa contra Costa
Rica en 2004 al indicar que:
120. Es importante destacar que el derecho a la libertad
de expresión no es un derecho absoluto, este puede ser
objeto de restricciones, tal como lo señala el artículo 13
de la Convención en sus incisos 4 y 5. Asimismo, la
Convención Americana, en su artículo 13.2, prevé la
posibilidad de establecer restricciones a la libertad de
expresión, que se manifiestan a través de la aplicación
de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo
de este derecho, las cuales no deben de modo alguno
limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el
alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse
en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.
Para poder determinar responsabilidades ulteriores es

21
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, Observación General N°10, 1983
94
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
necesario que se cumplan tres requisitos, a saber: 1)
deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben
estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la
reputación de los demás, o la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o moral pública; y
3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.22
De esta forma la Suprema Corte de Justicia de la
Nación a afecto de garantizar el goce pleno y efectivo de
este derecho ha señalado que tratándose de la libertad de
expresión, esta tendrá los siguientes límites.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN. SUS LÍMITES.
El primer párrafo del artículo 7o. de la Constitución
Federal establece que "Ninguna ley ni autoridad puede
establecer la previa censura, ni exigir fianza a los
autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta";
esto es, la prohibición de la censura previa implica que
el Estado no puede someter las actividades expresivas o
comunicativas de los particulares a la necesidad de
solicitar previamente un permiso a la autoridad que, por
razones de contenido, tenga el poder de impedir su
desarrollo. Sin embargo, la prohibición de la censura no
significa que la libertad de expresión no tenga límites, o
que el legislador no esté legitimado para emitir normas
sobre el modo de su ejercicio. Lo anterior significa que
estos límites no pueden hacerse valer mediante un

22
Corte IDH Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) Sentencia de 2 de Julio de
2004
95
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

mecanismo por el cual una autoridad excluya sin más la


entrada de un determinado mensaje al debate público
por estar en desacuerdo con su contenido, sino a través
de la atribución de responsabilidades -civiles, penales,
administrativas- posteriores a la difusión del mensaje;
además, el indicado artículo 7o. constitucional
evidencia con claridad la intención de contener dentro
de parámetros estrictos las limitaciones a la libertad de
expresión al establecer que ésta "... no tiene más límites
que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz
pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta
como instrumento de delito.". Por su parte, el artículo
6o. constitucional destaca la imposibilidad de someter
la manifestación de las ideas a inquisiciones de los
poderes públicos al señalar que "La manifestación de
las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial
o administrativa", a excepción de aquellos casos en que
se ataque la moral, los derechos de tercero, se provoque
algún delito o se perturbe el orden público. Se trata, por
tanto, de límites tasados y directamente especificados
en la Constitución Federal.23
Por tanto, es de concluirse que el Estado debe
garantizar la libertad de expresión mediante los mecanismos
que se encuentren a su alcance los cuales deben tomar en
cuenta todos aquellos derechos que se puedan ver afectados

23
Registro 172476, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Mayo 2007. P. 1523
96
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
por la libertad de expresión a efecto de que el límite en
mención debe ser excepcional, establecida por la ley, que
proteja el derecho de terceros o de seguridad publica pero
que además la medida no restrinja más allá de lo
estrictamente necesario la libertad de expresión cuyo
propósito sea el de satisfacer el interés público
convirtiéndose así en un mecanismo directo o indirecto de
censura previa o autocensura por parte del Estado.

IV.- El derecho de protección a la vida e integridad


personal de víctimas contra la libertad de expresión
El derecho internacional como nacional en materia de
derechos humanos tiene por objeto la supresión de normas y
prácticas que vulneren los derechos humanos reconocidos, al
mismo tiempo, invita a que los Estados desarrollen
mecanismos legales para hacer que los derechos humanos
sean reconocidos.
Respecto de la libertad de expresión estas
obligaciones no solo exhortan al Estado para cumplir con su
deber de promoción, garantía y respeto de los derechos
humanos, sino que además impone una obligación a la
autoridad estatal de proteger, prevenir, investigar, sancionar
y reparar las violaciones al ejercicio de este derecho humano
fundamental. De tal suerte que los ordenamientos jurídicos

97
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

aplicables establezcan que ninguna persona podrá ser


molestada en ejercicio de su libertad de expresión.
Por otro lado, debemos tomar en cuenta que en los
últimos años se ha venido presentado un fenómeno de
violencia hacia los periodistas en la región y en México en lo
particular, como consecuencia del ejercicio de la libertad de
expresión. Esta situación de violencia e impunidad se ve
reflejada en agresiones a periodistas a lo largo del continente
y del país.
La Comisión Nacional de Derechos Humanos (en
adelante CNDH) ha destacado que desde el año 2000 se ha
venido presentando una problemática grave al ejercicio de la
libertad de expresión destacando tres situaciones específicas
de violencia hacia periodistas: homicidios, desapariciones y
atentados a medios de comunicación principalmente en los
estados de Veracruz, Oaxaca, Tamaulipas, Guerrero,
Chihuahua y Sinaloa24.
En el caso concreto del Estado mexicano quien ha
sido víctima de este fenómeno ha solicitado el apoyo
subsidiario de los organismos internacionales para el
diagnóstico, identificación de problemas y generación de
buenas prácticas para hacer realidad el libre ejercicio de la
libertad de expresión garantizando la integridad personal de
quienes ejercen el periodismo.
24
Comisión Nacional de Derechos Humanos, Programa de Agravios a
Periodistas y Defensores de Derechos Humanos ( Octubre 2017)
98
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
La Organización de las Naciones Unidas por medio
de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (en
adelante RELE de la ONU) ha venido estudiando del
derecho de protección a la libertad de expresión desde el 26
de junio de 1994 hasta le fecha. Durante este periodo
México fue objeto de estudio en el mes de agosto de 2010 a
fin de observar la situación de la libertad de expresión en el
país el cual concluyó mediante el informe especial del
relator de la ONU para la libertad de expresión de 19 de
mayo de 2011.
En su informe, la RELE de la ONU afirmó que desde
el año 2000 México es el país más peligroso para ejercer el
periodismo en las américas25 esto como resultado del
incremento de la violencia y actos en contra de los
periodistas que se presentan en México lo que obliga al
Estado a poner especial énfasis en la prevención y
protección de actos y hechos que atenten contra la integridad
personal e incluso a la vida de quienes ejercen este derecho.
Tal es el caso de los más de 66 casos de asesinatos de
periodistas registrados entre el año 2000 y 2010 así como los
actos de violencia en instalaciones de medios de
comunicación. Sin embargo esta situación no solo se acota a

25
Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la
promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión,
19 de Mayo de 2011
99
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

estos 10 años de estudio sino que se trata de un fenómeno


que es presente, persistente y devastador para la sociedad.
De tal suerte que la CNDH a través del programa de
Agravios a Periodistas y Defensores Civiles de Derechos
Humanos en octubre de 2017 registró datos de situación de
violencia contra personas que ejercen la libertad de
expresión al señalar que del 1 de enero de 2010 al 30 de
septiembre de 2017 se han recibido 681 quejas por
agresiones a periodistas26 reportando además un total de 97
homicidios de 2000 a 2017.27
La Fiscalía Especial para la Atención de Delitos
Cometidos contra la Libertad de Expresión ha registrado
entre el año 2000 a 2017 un total de 104 homicidios contra
periodistas teniendo sus incidencias más altas entre el año
2006 a 2013.28
Con independencia de estos datos, destacamos
además la falta de denuncia, investigación, sanción y
reparación de estos hechos dado el bajo índice de
credibilidad y confianza que tiene la víctima en relación a las
autoridades de investigación y procuración de justicia lo que

26
Óp. Cit. 25
27
Fiscalía Especial para la Atención de Delitos cometidos contra la
Libertad de Expresión, Informe Estadístico de la Fiscalía para la
Atención de Delitos cometidos contra la Libertad de Expresión, PGR,
Octubre 2017, Cd. de México
28
Ídem.
100
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
nos lleva a un estado de indefensión e impunidad en relación
a las violaciones a este derecho humano.
71. Aunque el actual problema de la violencia en
México afecta a todos los sectores de la
población, las agresiones contra periodistas y
comunicadores sociales tienen efectos
multiplicadores que impactan a los demás
miembros de la profesión; generan zozobra y
autocensura; privan al conjunto de la sociedad de
su derecho fundamental a la información, y
desalientan la denuncia, todo lo cual incrementa la
impunidad.
72. La impunidad que caracteriza los
crímenes contra periodistas y comunicadores
sociales en México alienta de manera perversa la
reproducción de este tipo de crímenes.29
La consecuencia final de las agresiones que viven los
periodistas en el ejercicio de la libertad de expresión, más
allá de la falta de denuncia e impunidad es la autocensura.
De aquí que la RELE de la ONU haya estimado que la
autocensura se convierte en la privación de información de
alta relevancia pública y que además resulta esencial para
contrarrestar algunos fenómenos delictivos que enfrenta la
sociedad30. Estos actos de autocensura son resultado no solo
de los actos provenientes por parte de agentes del Estado,
29
Óp. Cit. 22
30
Óp. Cit. 25.
101
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

sino que además son consecuencia de actos y situaciones de


violencia e inseguridad que se viven en México por parte del
crimen organizado.
Las agresiones por parte del Estado se presentan por
medio de actos de violencia por la autoridad hacia el
periodista al momento en que se realizan coberturas o
reportajes, abuso de autoridad, así como en el empleo de
mecanismos de control para el suministro e importación de
insumos de material para el debido ejercicio del periodismo
entregándose solo a aquellos periodistas o medios de
comunicación que se someten a la línea de información del
gobierno, o bien mediante el cierre o exigencias requisitorias
de y hacia medios de comunicación.
Por otro lado, los periodistas también recienten
agresiones provenientes del crimen organizado y
narcotráfico que ponen en riesgo el ejercicio de la libertad de
expresión. Este tipo de agresiones atienden al poder que
ejercen los grupos delincuenciales que ponen en peligro no
solo el ejercicio de este derecho fundamental sino también la
seguridad e integridad personal.
Ante la situación de violencia que permea en México
y en especial ante el riesgo en el ejercicio de la libertad de
expresión es que el Relator Especial sobre la promoción y
protección del derecho a la libertad de opinión y expresión

102
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
de la ONU en su informe de 4 de junio de 201431 determinó
que el ejercicio del periodismo reviste un riesgo en la
integridad física incluso en la vida de los periodistas, en
tanto que son objeto de atentados en su contra por
documentar o divulgar información considerada
inconveniente entre los que encontramos temas de
seguridad, corrupción, crimen organizado, narcotráfico,
transparencia y temas afines.
Así las cosas, las violaciones a la libertad de
expresión ponen en riesgo la integridad física y la vida de los
periodistas. Las víctimas de delitos contra la libertad de
expresión van desde actos de hostigamiento, amenazas e
injurias, detenciones, daño en el equipo, destrucción de
archivos, cierre de medios de comunicación, secuestros,
desaparición forzada de personas, incluso la muerte.
La integridad personal debemos entenderla como el
derecho humano que tienen las personas para ser respetadas
en su vida, en su persona y en su dignidad, lo que implica
que la persona no se vea afectada física, psicoemocional y
moralmente, y por tanto no debe ser sujeto a ningún tipo de
violencia o agresión.
El derecho a la integridad personal si bien es un
derecho humano, también lo es que es un derecho que es

31
Rue, Frank. La., 2012. Informe del Relator especial sobre la
promoción y protección del derecho a la libertad de opinion y expresion,
Frank La Rue, s.l.: Asamblea General de la ONU
103
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

implícito dentro de nuestro ordenamiento jurídico interno.


Lo anterior es así ya que la propia constitución no regula
expresamente este derecho, sino que el mismo se infiere de
una interpretación armónica que se haga de nuestra ley
fundamental.
De esta manera observamos que la propia Carta
Magna reconoce los derechos humanos contenidos en la
propia Constitución y los tratados internacionales de los que
el Estado es parte y entre los que se encuentra la integridad
personal los cuales por ningún motivo podrán restringirse o
suspenderse incluso en casos de invasión, perturbación grave
de la paz o cualquier otra situación que implique grave
peligro para la sociedad. Es decir, la integridad personal, se
convierte en un derecho que constituye derecho de gentes
con carácter erga omnes ya que es vinculante para el Estado
quien no podrá hacer distinción alguna que pueda derogarla,
suspenderla, restringirla o limitarla tal y como lo establece la
CPEUM en su artículo 29 en relación al artículo 27 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derechos de
los Tratados Internacionales.
Por cuanto al derecho internacional corresponde, el
derecho a la integridad personal lo encontramos en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos que
expresamente en su artículo 5.1 y la Convención

104
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer en su artículo 4 disponen que toda
persona tiene derecho a que se le respete su integridad
física, psíquica y moral.
De igual forma, observamos que el mayor
tratamiento del derecho a la integridad personal tanto en el
derecho interno como internacional se ubica en el tema de la
prohibición de la tortura, ya que forma parte del núcleo duro
de los derechos humanos. La prohibición de la tortura tiene
por objeto proteger la integridad personal contra actos que
atenten, anulen y destruyan la personalidad de la víctima.
El derecho a la vida, en otro aspecto, es uno de los
derechos humanos más fundamentales con los que cuenta la
persona toda vez que este derecho asegura la existencia,
goce y disfrute de otros derechos humanos. Bajo esta idea
debemos tomar en cuenta el derecho internacional protege
este derecho, como lo hace la Declaración Universal de
Derechos Humanos en su artículo 3 que dispone que toda
persona tiene derecho a la vida mientras que la Convención
Americana sobre Derechos Humanos hace más extensiva
esta protección al señalar en su artículo 4 señala que toda
persona tiene derecho a que se respete su vida, el cual debe
estar protegido por la ley.
Nuestra Ley Fundamental, en lo que al derecho a la
vida se refiere no es un derecho expresamente regulado, sino

105
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

que este es un derecho identificado como parte del núcleo de


derechos humanos que forma parte del derecho de gentes al
establecer que no podrá suspenderse ni restringirse el
derecho a la vida en casos urgencia y emergencia indicados
en el artículo 29.
De la interpretación a este precepto legal, se
desprende la obligación de respeto por parte del Estado lo
que implica que este no debe interferir con o poner en
peligro la vida de las personas. Es decir se trata de una
obligación tendiente a mantener el goce del derecho por lo
que su cumplimiento es exigible. De la misma forma señala
que la autoridad debe protegerlo adoptando los mecanismos
necesarios destinados a evitar que otros agentes estatales o
sujetos particulares violen este derecho, siendo necesario
incluso la creación de procesos jurisdiccionales o
administrativos que cumplan con este propósito. Estas
obligaciones son identificadas en nuestra Constitución
Política, la Declaración Universal y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Constitucional y convencionalmente el Estado tiene
el deber irrestricto de emplear mecanismos de prevención
capaces de evitar agresiones y violaciones a derechos
humanos dada la dinámica en la que estos se ven envueltos.
Por tanto en lo que toca al “Deber de Prevención” el Estado
tiene la obligación jurídica de prevenir, razonablemente, las

106
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
violaciones de los derechos humanos abarcando todas
aquellas medidas de carácter jurídico, político,
administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de
los derechos humanos y que aseguren que las eventuales
violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y
tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible
de acarrear sanciones para quien las cometa.
En particular, y recordando la sentencia de la Corte
IDH en el caso González y Otras contra México, se indicó
que los Estados deben contar con un adecuado marco
jurídico de protección, con una aplicación efectiva del
mismo y con políticas de prevención y prácticas que
permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La
estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe
prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las
instituciones para que puedan proporcionar una respuesta
efectiva a los casos de violación a los derechos humanos.32
Como ejemplo del deber de prevención hacia el
ejercicio de la libertad de expresión tomamos en cuenta el
caso de la Alerta Temprana adoptada en el año 2016 por el
Gobierno del Estado de Chihuahua y el Mecanismo de
Protección para Personas Defensoras de Derechos Humanos
y Periodistas que permita identificar las principales

32
Corte IDH, Caso, González y Otras “Campo Algodonero” Vs. México.
Sentencia de 16 de Noviembre de 2009 (Excepción preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas)
107
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

problemáticas relacionadas al riesgo que viven los


periodistas en el Estado. Sin perjuicio de lo anterior
debemos hacer notar que, a poco más de un año de la
adopción de la Alerta Temprana, no se ha llevado a cabo la
ejecución y aplicación del plan de contingencia para el
Estado que contiene una estrategia en materia de
capacitación a periodistas para proveerlos de herramientas
necesarias para casos de agresión.
Considerando que no existe un mecanismo de
prevención efectivo una vez cometido un acto que atenta
contra la libertad de expresión, el rol que debe jugar el
Estado debe ser enfocado en materia investigación. Al
respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación a
determinado que ante hechos delictivos que importen peligro
a la vida y la integridad personal el poder del Estado estos
deben ser investigados eficazmente.
DERECHOS A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD
PERSONAL. SU VIOLACIÓN GENERA EL
DEBER DEL ESTADO DE INVESTIGAR
EFECTIVAMENTE LOS HECHOS
RESPECTIVOS.
Los derechos a la vida y a la integridad personal
imponen al Estado tanto la obligación de que los
agentes públicos y los particulares se abstengan de
afectarlos (dimensión sustantiva), como la de prevenir,
proteger y sancionar su posible afectación por parte de

108
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
autoridades y/o particulares (dimensión procesal); es
decir, tales derechos no sólo presuponen que ninguna
persona sea privada de su vida arbitrariamente
(obligación negativa), sino que además requieren que el
Estado adopte todas las medidas apropiadas para
preservarlos (obligación positiva), conforme al deber de
garantizar su pleno y libre ejercicio, lo cual implica no
sólo la necesidad de que se inicien las averiguaciones
para determinar a los sujetos involucrados en su
violación, sino que tales procedimientos se lleven con
diligencia, cuidado, profundidad y profesionalismo, a
fin de que puedan constituir lo que la doctrina y la
jurisprudencia llaman "investigaciones efectivas", que
realmente lleven a identificar a los responsables,
seguirles el procedimiento legalmente establecido en el
que se reúnan las suficientes probanzas para que, en su
caso, puedan ser justificadamente sancionados. Esto es
así, toda vez que la omisión de reprimir esas conductas
abusivas se traduce en un quebrantamiento
constitucional por inacción, injusticia para las víctimas
e impunidad, lo cual lacera no sólo a la víctima de la
violación de que se trate, sino también a la sociedad.33
Consecuentemente el poder judicial en la investigación
y persecución penal de actos de violencia contra los
periodistas y libertad de expresión necesita tomar en cuenta

33
Tesis: P. LXII/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Tomo XXXIII, Enero de 2011, p. 27
109
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

el derecho de protección de la integridad física y de la vida


de las víctimas, en tanto que si no lo hace, esto redituaría en
dejar en impunidad los delitos cometidos en contra de la
libertad de expresión lo que a su vez se traduce en la
repetición de actos semejantes.
Por tanto, el poder judicial debe entender que la
impunidad es la falta en su conjunto de investigación,
persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los
responsables de violaciones de los derechos protegidos, toda
vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal
situación por todos los medios legales disponibles, tomando
en cuenta que la impunidad propicia la repetición crónica de
las violaciones de derechos humanos y la total indefensión
de las víctimas y de sus familiares34.
Es por ello que la Corte IDH insiste en que si el
aparato del Estado actúa de modo que tal que violación
quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la
víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que
ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno
ejercicio a las personas sujetas bajo su jurisdicción.
En consecuencia, el deber de investigación efectiva
debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y
que este tipo de hechos vuelvan a repetirse, de manera que

34
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid
Arellano y Otros Vs Chile, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas (2006)
110
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento
del hecho, deben iniciar ex officio y sin dilación, una
investigación sería, imparcial y efectiva por todos los medios
legales disponibles y orientada a la determinación de la
verdad y, desde luego, a la persecución, captura,
enjuiciamiento y eventual castigo de todos los autores de los
hechos, especialmente cuando están o puedan estar
involucrados agentes estatales35.
En este sentido, el derecho a la protección judicial por
violaciones a los derechos humanos exige que los jueces
que dirijan el proceso eviten dilaciones y entorpecimientos
indebidos, que conduzcan a la impunidad y frustren la
debida protección judicial de los derechos humanos.
En concordancia con lo anterior, vemos que el efecto
inmediato que tiene la impunidad en los casos de
violaciones a periodistas, en especial aquellos que ponen en
riesgo la vida e integridad física, es el que se repitan los
hechos violentos una y otra vez, generando un círculo
vicioso.
Por tanto, la libertad de expresión y prensa, debe
estar protegida. De esta forma el ex relator especial para la
libertad de expresión de las Naciones Unidas, Frank La
Rue36, considera que debe de haber un mecanismo de

35
Óp. Cit. 33
36
Óp. Cit. 32
111
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

protección a los periodistas, un marco legal oportuno, un


sistema de justicia eficiente y un factor político que permita
la libertad de expresión. En esta tesitura, cabe hacer mención
que la Corte IDH ha indicado que es fundamental que los
periodistas que laboren en los medios de comunicación
gocen de la protección e independencia necesarias para
realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes
mantienen informada a la sociedad.
El Estado mexicano al observar la situación de
violencia en el país en relación el ejercicio del periodismo, y
en atención a la visita y conclusiones emitidas por la RELE
de la ONU el 5 de Julio de 2010 creo un organismo especial
de protección, La Fiscalía especial para Delitos cometidos
contra la Libertad de Expresión (en adelante la FEADLE).
La FEADLE es la unidad especializada que tiene por
objeto investigar los delitos cometidos contra periodistas en
ejercicio del derecho de la libertad de expresión brindando
apoyo, protección y un seguimiento oportuno a las víctimas
u ofendidos en los procesos legales. Para lograr estos fines la
FEADLE desarrollo un plan estratégico de Alerta Temprana
cuyos objetivos son los de prevención, investigación y
reacción.
Sin embargo es de destacar que la FEADLE si bien
se ha enfocado a crear un mecanismo de prevención
mediante un plan de capacitación, lo cierto es que en materia

112
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
de protección e investigación esta no ha dado los resultados
esperados. A pesar de contar con el registro de agresiones
que se presentaron respecto de periodistas del año 2010 al
2017 si bien hay un alto número de casos de violencia,
principalmente de amenazas, abuso de autoridad,
homicidios, desapariciones y atentados contra medios de
comunicación principalmente entre al año 2008 y 2013, son
pocos y muy escasos los asuntos que han sido consignados
ante las autoridades judiciales, lo que contrasta incluso con
el número de averiguaciones previas y carpetas de
investigación iniciadas.37
Un caso similar se presentó en el Estado de
Chihuahua mediante la adopción del Acuerdo de
Implementación del Sistema Integral de Seguridad para la
Protección de Periodistas del Estado de Chihuahua
publicado en el Periódico Oficial del Estado el 8 de
septiembre de 2010. Este acuerdo, al igual que la FEADLE
formó parte de un mecanismo de reacción y protección por
la situación que vive la libertad de expresión en la entidad.
Este acuerdo tiene por objeto hacer visible la
violencia y riesgo en la que se encuentran los periodistas,
identificar los principios para un adecuado ejercicio de la
libertad de expresión por quienes ejercen el periodismo, pero
sobre todo establecer un protocolo de actuación con medidas

37
Óp. Cit. 28
113
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

preventivas cautelares y reactivas en los casos de violencia.


Si bien este acuerdo representa un gran avance para la
entidad debemos decir que no ha sido suficiente para
prevenir, combatir y erradicar la violencia contra la libertad
de expresión, toda vez que el Estado de Chihuahua es uno
de los Estados que representa un alto grado de riesgo para el
ejercicio del periodismo.
Esto ha llevado que se revise constantemente dicho
acuerdo para la generación de un protocolo de actuación que
sea efectivo en el cual participen actores de la sociedad civil,
entes de gobierno y representantes defensores de Derechos
Humanos por lo que el 8 de junio de 2017 se integró e inicio
operaciones el Comité de Riesgos del Sistema Integral para
la Protección de Periodistas.
Tomando en cuenta lo anterior es que la Comisión
Nacional de Derechos Humanos ha implementado una
acción para atender e investigar agresiones contra las
personas en ejercicio de la libertad de expresión conocida
como “Alerta 6 (en adelante la Alerta)”. Así, la Alerta tiene
por objeto identificar y analizar la situación de riesgo que
implique cuestiones urgentes y patrones sistematizados de
violación a derecho humanos de periodistas. Esta alerta tiene
una serie de pasos para su debido funcionamiento.
a) El primero de ellos consiste en el contacto con el
periodista o medio de comunicación, es decir, se identifica a

114
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
la persona o ente jurídico por medio del cual se ejerce la
libertad de expresión.
b) El segundo paso permite identificar las necesidades
del titular del derecho así como el contexto en el cual ejerce
la libertad de expresión para con ello, y en caso de ser
necesario por la situación urgente, grave y que cause daño
irreparable, solicitar medidas cautelares de protección.
c) El tercer paso, y en caso de presentarse una
vulneración a la libertad de expresión o a la integridad
personal o a la vida del periodista, familiares o bien en caso
de atentado contra el medio de comunicación la CNDH
realiza un contacto con las autoridades encargadas de la
investigación de los actos delictivos a fin de identificar,
procesar y sancionar a quienes resulten responsables por la
comisión de tales actos.
d) Dentro de una cuarta fase, lo que busca la Alerta es
dar un acompañamiento oportuno a la víctima, por la propia
CNDH, para que este pueda presentar su queja y denuncia
correspondiente por los hechos y actos de los que fue sujeto.
e) Finalmente en una quinta etapa, la Alerta tiene la
encomienda de orientar a la víctima para solicitar su
incorporación ante el Mecanismo para la Protección de
Personas Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas.

115
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

La Alerta de la CNDH se ha convertido en uno de los


mecanismos más eficaces para hacer frente a la problemática
de la libertad de expresión.
Siguiendo este orden de ideas, el CNPP38 en su
artículo 21, fracciona IV señala, en tratándose de delitos
contra la libertad de expresión, lo siguiente:
Artículo 21. Facultad de atracción de los delitos
cometidos contra la libertad de expresión
En los casos de delitos del fuero común cometidos
contra algún periodista, persona o instalación, que
dolosamente afecten, limiten o menoscaben el
derecho a la información o las libertades de
expresión o imprenta, el Ministerio Público de la
Federación podrá ejercer la facultad de atracción
para conocerlos y perseguirlos, y los Órganos
jurisdiccionales federales tendrán, asimismo,
competencia para juzgarlos. Esta facultad se ejercerá
cuando se presente alguna de las siguientes
circunstancias:
…IV. La vida o integridad física de la víctima u
ofendido se encuentre en riesgo real…39
En este sentido, el legislador consideró adecuado que
el CNPP en concordancia con el derecho internacional
aplicable al Estado mexicano, que las victimas u ofendidos
tienen el derecho de solicitar directamente, la protección en

38
Óp. Cit. 5
39
Ibídem
116
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
su vida e integridad física cuando exista un riesgo real e
inminente, mientras que el Estado tiene una obligación
frente a las víctimas, en tanto que debe garantizar y proteger
la integridad física o la vida de las víctimas de delitos contra
la libertad de expresión. Para que ello suceda, el riesgo de
menoscabo a la integridad física o a la vida debe ser real e
inminente a efecto de que la autoridad estatal de manera
diligente, oportuna y dentro de sus posibilidades evite la
consumación de dicho acto.40
Es de concluirse que el derecho de la víctima u
ofendido para la protección de su vida e integridad física
debe ser tal que, no obstante el peligro latente en el que se
encuentran, las medidas adoptadas garanticen plenamente su
vida, su integridad física y el ejercicio del resto de sus
derechos y libertades fundamentales como el derecho de
privacidad, vida íntima, el desplazamiento, la libre
comunicación, asociación, familia entre otros más.
Esto solo se lograra con la plena implementación de un
mecanismo de protección para las personas que ejercen la
libertad de expresión el cual debe tomar en cuenta el análisis
de riesgo, urgente grave y que cause un daño irreparable, que
además contemple la perspectiva de género y que con ello se
adopten de manera oportuna y efectiva mecanismos de

40
Caso de la Masare de Pueblo Bello Vs Colombia, Fondo,
Reparaciones y Costas (2006) Corte Interamericana de Derechos
Humanos
117
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

prevención y defensa de derechos humanos acorde a cada


caso particular.

V.- Casos de violencia contra la libertad de expresión


En los últimos años la violencia contra la libertad de
expresión en México ha tomado importancia, esto debido a
los actos que se han perpetrado en contra de quienes ejercen
este derecho. Algunos de estos casos han quedado en la
impunidad, otros más se han resuelto en el orden interno
pero también hay casos que han llegado a instancias
internacionales. De esta forma, pretendemos hacer mención
de algunos ejemplos de violencia contra el ejercicio del
derecho de libertad de expresión en México pero también en
otros países.
Uno de los casos al que queremos hacer mención es
el de Víctor Manuel Oropeza41 periodista mexicano
asesinado en Ciudad Juárez, Chihuahua el 3 de julio de
1991, el cual se refiere a la no investigación de los hechos
por parte de la autoridad generando un ambiente de
impunidad. En el caso, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos llego a la conclusión de que el Estado
Mexicano violó los derechos a la vida e integridad personal
de Víctor Manuel Oropeza, así como su deber de

41
Caso Víctor Manuel Oropeza vs México. Informe No. 130/99 del 19
de noviembre de 1999 de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.
118
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
investigación, de respeto a los derechos humanos así como
las garantías y protecciones judiciales todos ellos
relacionados con el derecho de la libertad de expresión
contenidos en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Lo anterior es de importancia ya que la Comisión
Interamericana consideró que el Estado no había actuado con
la debida diligencia para hacer frente a las amenazas de las
que fue sujeto Víctor Manuel Oropeza, poniendo en riesgo
su derecho a la integridad personal. Ello aunado a la falta de
investigación de los hechos perpetrados y la identificación
de los presuntos responsables de la comisión del delito lo
que se traduce a su vez en la falta de sanción y reparación.
De tal suerte que la Comisión Interamericana
determinara que México fuese responsable por la violación a
los derechos humanos en perjuicio de Víctor Manuel
Oropeza recomendando que el Estado mexicano investigue
de manera completa, imparcial y efectiva la los hechos del
caso.
En fechas más recientes nos encontramos con casos
lamentables en perjuicio de la libertad de expresión en
México ocurridos contra periodistas, que tiene por objeto
callar y silenciar al periodismo para la divulgación de la
verdad.

119
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

Tal es el caso del asesinato de Javier Valdez


Cárdenas42 del semanario Riodoce de Sinaloa, el caso de
Maximino Rodríguez Palacios43 quien trabajaba para el
colectivo Pericú en Baja California Sur, el homicidio del
periodista Ricardo Monlui Cabrera en Veracruz quien fuese
colaborador de El Sol de Córdoba y del Diario de Xalapa y
el caso de la periodista Miroslava Breach44 en Chihuahua
quien fuese además defensora de derechos humanos.
Todos ellos habían recibido constantes amenazas por
parte de autoridades e integrantes del crimen organizado en
contra de su vida e integridad física incluso hacia sus
familiares con el objeto de detener su labor de investigación,
silenciar el periodismo y evitar así la divulgación de
información que pudiese ser contraria a la autoridad o
grupos delincuenciales. En estos casos además es importante
señalar que los asesinatos se han presentado en espacios
públicos y domicilios privados, incluso en presencia de sus
acompañantes, lo que refleja el alto grado de vulnerabilidad
y riesgo en el que se encuentran las personas.
El Estado de Venezuela representa otro ejemplo en
materia de peligro a la integridad física y a la vida en materia

42
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comunicado de
Prensa R64/17, 18 de Marzo de 2017, Washington D.C. Estados Unidos
43
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comunicado de
Prensa R47/17, 18 de Abril de 2017, Washington D.C. Estados Unidos
44
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comunicado de
Prensa R38/17, 23 de Marzo de 2017, Washington D.C. Estados Unidos
120
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
de libertad de expresión. De tal suerte que encontramos
casos como el de Apitz Barbera y otros vs. Venezuela de
2008, Caso Ríos y otros vs. Venezuela de 2009, Caso Perozo
y otros vs. Venezuela de 2009, Caso Usón Ramírez vs.
Venezuela de 2009, Caso Díaz Peña vs. Venezuela de 2012,
Caso López Mendoza vs. Venezuela de 2011 y finalmente
el asunto de Granier y Otros mejor conocido como Radio
Caracas Televisión vs. Venezuela en 2015.
En estos asuntos, el Estado consideró que los
informes rendidos por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos así como por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos eran resoluciones que constituían una
vulneración a la dignidad y soberanía de las instituciones
democráticas del país puesto que denunciaban y
evidenciaban un deterioro en la democracia de Venezuela.
Esto no es menor, si consideramos que la autoridad
venezolana representa un peligro para la libertad de
expresión en particular contra periodistas y medios de
comunicación generando no solo agresiones contra los
periodistas sino también atentados contra los medios de
comunicación así como cierre de canales de televisión y
radio.
Al respecto cabe señalar que ante este tipo de actos el
Estado puede ser considerado responsable de vulnerar en
perjuicio de las victimas su derecho a la integridad personal

121
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

y a la vida en ejercicio de la libertad de expresión, así como


su deber de investigación, sanción y reparación, así como en
la adopción de medidas de prevención.

VI.- Consideraciones finales


Como es de observarse, a lo largo del presente estudio, la
esfera de protección de los derechos de las víctima u
ofendidos se va ampliando conforme al marco aplicable
también lo va haciendo en el reconocimiento de derechos y
obligaciones, tanto a nivel nacional como internacional.
Por otro lado es importante señalar que el derecho de
protección de la vida e integridad física de las personas, ya
no es un derecho que le compete ejercer al Ministerio
Público, sino que este es un derecho que se le reconoce
directamente a la víctima u ofendido para que pueda solicitar
dicha protección.
Vemos como tratándose de delitos contra la libertad de
expresión, las victimas u ofendidos se encuentran en peligro
constante por el ejercicio de su profesión y que para poder
seguir haciendo uso de este y otros derechos, tienen a su
favor la posibilidad de solicitar protección a su vida e
integridad física.
Que no obstante las causas, que significan amenazas a
la integridad física e incluso contra la vida de los mismos,
este también se ve afectado por una falta de acceso a la

122
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
justicia proveniente de personal operativo que no esté
debidamente capacitado, falta de recursos económicos y
jurídicos, pero también, siendo una de las más importantes y
más delicadas, de la inobservancia en la aplicación de las
normas vigentes por parte de las autoridades, traducida en
una falta de seguridad jurídica ante tales actos de violencia.
Que no garantizar las protecciones a la vida e
integridad físicas de las víctimas de delitos contra la libertad
de expresión, su efecto consistirá tanto en la repetición de
los actos delictivos que queden impunes así como en un
retroceso en la vida democrática de un Estado, ya se dijo
antes que la libertad de expresión y prensa es indispensable
en una sociedad democrática, por tanto los efectos de la
impunidad a largo plazo generan un debilitamiento en este
elemento al no permitir que la sociedad pueda recibir y
difundir sus ideas, o bien hacerlas valer frente las
violaciones que se susciten en su contra derivado de la falta
de garantías judiciales para su promoción y protección por
parte del Estado así como también de la sociedad.
Que no obstante la obligación del Estado para proteger
y garantizar la protección de la vida e integridad física de las
victimas u ofendidos por delitos contra la libertad de
expresión, este derecho no es absoluto, sino que debe
acreditarse el riesgo real e inminente de sufre la víctima, y
que además las protecciones otorgadas deben ser conforme a

123
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

Las posibilidades del Estado en tanto que le permitan


garantizar el goce y protección efectiva de la vida, integridad
física y demás derecho y libertades fundamentales.
Finalmente, se considera que el derecho de protección
de la vida e integridad física por delitos contra la libertad de
expresión, no es un derecho que debe operar una vez
causado el hecho delictivo y solicitado por la víctima u
ofendido, sino que es un derecho que la persona debe gozar
en todo momento. Por lo que el fin último de este derecho,
debe ser tal que su protección por parte del Estado prevenga
situaciones que vulneren y pongan en riesgo la vida e
integridad física de las personas.

VII.- Recomendaciones
De todo lo expuesto anteriormente, se recomienda al Estado
la adopción de medidas que permitan garantizar el pleno y
efectivo ejercicio de la libertad de expresión y la seguridad
personal de quien ejerce este derecho.
Adoptar programas de capacitación permanentes en
materia de derechos humanos y la libertad de expresión que
tenga por objeto establecer el marco jurídico aplicable a la
libertad de expresión, el análisis de casos nacionales e
internacionales en la materia para con ello generar mayor
conciencia en la sociedad civil y autoridades para el respeto
de los derechos humanos.

124
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
Adoptar políticas públicas en materia de protección a
periodistas que tenga un enfoque preventivo por parte de la
autoridad y un enfoque de protección, investigación, sanción
y reparación para actos de violación a los derechos humanos
en relación a la libertad de expresión.
Legitimar y fortalecer las instituciones de seguridad
al periodista como lo es la Fiscalía Especial para la Atención
de Delitos contra la Libertad de Expresión. Garantizando
además un acceso en igualdad de condiciones y sin
discriminación a las víctimas u ofendidos.
Investigar de forma completa, imparcial, eficaz y con
plena independencia los casos de delitos contra la libertad de
expresión que permita dar con el paradero de los presuntos
responsables, sancionarlos y reparar a la víctima.
Aplicar oportunamente un control de
convencionalidad en los casos contra la libertad de expresión
en el que la autoridad analice el caso concreto a la luz
criterios nacionales e internacionales en materia de derechos
humanos favoreciéndolo en todo momento la protección más
amplia.
Adoptar mecanismos de supervisión y monitoreo
sobre el ejercicio al derecho de libertad de expresión y
periodismo, haciendo especial énfasis en la situación de
riesgo que se pueda presentar.

125
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

VIII.- Fuentes de Investigación

- Bibliográficas
Asamblea General de la ONU, 1985. Declaración sobre los
Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas
de Delitos y de Abuso de Poder
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Segundo
Informe sobre la Situación de las Defensoras y
Defensores de Derechos Humanos en las Américas.
Washington D.C. 2011. Pág. 197, párr. 419
Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
Comunicado de Prensa R64/17, 18 de Marzo de 2017,
Washington D.C. Estados Unidos
Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
Comunicado de Prensa R47/17, 18 de Abril de 2017,
Washington D.C. Estados Unidos
Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
Comunicado de Prensa R38/17, 23 de Marzo de 2017,
Washington D.C. Estados Unidos
Comisión Nacional de Derechos Humanos, Programa de
Agravios a Periodistas y Defensores de Derechos
Humanos (Octubre 2017)
Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator
Especial sobre la promoción y protección del derecho a
la libertad de opinión y expresión, 19 de Mayo de 2011

126
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
Fiscalía Especial para la Atención de Delitos cometidos
contra la Libertad de Expresión, Informe Estadístico de
la Fiscalía para la Atención de Delitos cometidos contra
la Libertad de Expresión, PGR, Octubre 2017, Cd. de
México
García, Fernando. Silva., 2011. jurisprudencia
Interamericana sobre derechos humanos; Criterios
Esenciales. Direccion de Difusión de la Dirección
General de Comunicación Social del Consejo de la
Judicatura Federal ed. Mexico
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, Observación General N°10,
1983
Relatoria especial para la Libertdad de Expresion, Comision
Interamericana de derechos humanos, 2013. Violencia
contra Periodistas y Trabajadores de Medios, Estandares
interamericanos y prácticas nacionales sobre la
prevención, protección y procuración de la justicia.
Washington D.C
Rue, Frank. La., 2012. Informe del Relator especial sobre la
promoción y protección del derecho a la libertad de
opinion y expresion, Frank La Rue, s.l.: Asamblea
General de la ONU

127
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

- Legislativas
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Union, 1934.
Código Federal de Procedimientos Penales. México D.F
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Union, 2014.
Código Nacional de Procedimientos Penales. Mexico,
D.F
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Union, 1917.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Mexico D.F
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Union, 2013.
Ley General de Víctimas. México D.F
Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos
<http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/reglamen
toCIDH.asp visitado el 05 de Noviembre de 2017>

- Decisiones Judiciales
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Almonacid Arellano y Otros Vs Chile, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (2006)
Claude Reyes y Otros Vs Chile, fondo, reparaciones y
Costas (2006) Corte Interamericana de Derechos
Humanos

128
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Carpio
Nicolle y otros. Medidas provisionales. Resolución de la
Corte de 6 de julio de 2009
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso,
González y Otras “Campo Algodonero” Vs. México.
Sentencia de 16 de Noviembre de 2009 (Excepción
preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Herrera
Ulloa Vs. Costa Rica (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas) Sentencia de 2 de Julio
de 2004
Corte Interameircana de Derechos Humanos, Caso de la
Masare de Pueblo Bello Vs Colombia, Fondo,
Reparaciones y Costas 2006
Caso Víctor Manuel Oropeza vs México. Informe No.
130/99 del 19 de noviembre de 1999 de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro 2008181,
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, Diciembre de 2014 p. 857
Suprema Corte de Justicia de la Nación Registro 172477,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Mayo de 2007, P. 1522

129
Saúl Alonso Castañeda Domínguez

Suprema Corte de Justicia de la Nación Registro 172476,


Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Mayo 2007. P. 1523
Suprema Corte de Justicia de la Nación Tesis: P. LXII/2010,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Tomo XXXIII, Enero de 2011, p.

130
LA DELINCUENCIA COMO FACTOR DE
MIGRACIÓN DE MEXICANOS A LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA Y SU
AFECTACIÓN A LOS FLUJOS
MIGRATORIOS TERRESTRES-LABORALES
EN EL PERÍODO 2007-2012

Luis Alonso Domínguez Ramos1


Edgar Omar Gutiérrez Guerrero2

SUMARIO: I. Introducción; II. Situación de la


Migración en México; III. Flujo migratorio laboral
terrestre entre los Estados Unidos Mexicanos y los
Estados Unidos de América en el período 2007-2012;
IV. La situación delictiva en México; V. El crimen
organizado: Uno de los principales detonantes de
violencia y delincuencia en México y Latinoamérica;
VI. Metodología; VII. Resultados; VIII. Conclusiones;
IX. Fuentes de Investigación.

1
Doctor en Administración Pública por el Instituto Internacional del
Derecho y del Estado, Campus Chihuahua. Catedrático de las Facultades
de Ingeniería y Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad
Autónoma de Chihuahua y del Instituto Internacional del Derecho y del
Estado, Campus Chihuahua. Correo Electrónico:
ladominguez@uach.mx, luix0975@yahoo.com.mx
2
Doctor en Administración Pública por el Instituto Internacional del
Derecho y del Estado, Campus Chihuahua. Catedrático en el Instituto de
Seguridad Pública del Estado de Chihuahua. Correo Electrónico:
guma_yb@hotmail.com
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero

Resumen:
El presente artículo tiene como objetivo determinar la
correlación existente a través del coeficiente de correlación
de Pearson. mismo que se utiliza para examinar la fuerza y la
dirección de la relación entre dos variables continuas, en este
caso, las variables cuantitativas sobre la incidencia delictiva
registrada en México a través de las carpetas de
investigación que iniciadas por delitos del fuero común en
las procuradurías y fiscalías de las 32 Entidades Federativas
en el período 2007-2012 y el número de mexicanos en los
Estados Unidos de América, así como los eventos de flujo
laboral-terrestre entre la frontera entre los Estados Unidos
Mexicanos y los Estados Unidos de América, buscando
demostrar a través de dicho análisis que el incremento de la
delincuencia en México repercutió en el crecimiento del
número de mexicanos que residen en los Estados Unidos de
América, y por otro lado, afectó el flujo laboral-terrestre
entre ambos países en el referido periodo.

Palabras Clave: Delincuencia, migración, flujo migratorio


laboral terrestre, México, Estados Unidos de América.

Abstract:
The objective of this article is to determine the existing
correlation through the Pearson Correlation Coefficient

132
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
among the quantitative variables on the incidence of crime
registered in Mexico through the Investigation Folders that
were initiated by crimes of the common jurisdiction in the
Procurator's Offices and Public Prosecutor's Offices. the 32
Federative Entities in the period 2007-2012 and the number
of Mexicans in the United States of America, as well as the
labor-ground flow events between the border between the
United Mexican States and the United States of America,
seeking to demonstrate through from this analysis that the
increase in crime in Mexico had an impact on the growth of
the number of Mexicans residing in the United States of
America, and on the other hand, it affected the labor-land
flow between both countries in the aforementioned period of
time.

Key Words: Crime, migration, labor migratory labor flow,


Mexico, United States of America.

I. Introducción
El fenómeno migratorio se ha presentado desde principios de
la humanidad, es un fenómeno que tiene arraigada su
naturaleza en la búsqueda del mejoramiento de la calidad de
vida, y en algunos casos en la conservación de la vida
misma, el cual, en los últimos años se ha intensificado en
todas las regiones del mundo debido a crisis humanitarias de
133
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero

la más diversa índole; la migración se define como


“Desplazamiento de personas que tienen como intensión un
cambio de residencia desde un lugar de origen a otro destino,
atravesando algún límite geográfico que generalmente es una
división política-administrativa”.3 Ante dicho planteamiento,
la guía del presente artículo es la siguiente interrogante: ¿la
delincuencia presentada en México durante el periodo 2007-
2012, fue un factor que detonó la migración de mexicanos a
los Estados Unidos de América?
El fenómeno migratorio comienza desde el origen
mismo de la especie humana, en la búsqueda de mejora en
las condiciones de vida y ha sido el resultado de un proceso
histórico, directamente asociado con condiciones de rezago
económico y social en el lugar de residencia.4
Una de las modalidades de la migración, es la
emigración, la cual según el Glosario sobre Migración,
emitido por la Organización Internacional para las
Migraciones se refiere al “Acto de salir de un Estado con el
propósito de asentarse en otro”.5

3
RUIZ GARCÍA, Aída. Migración Oaxaqueña, una aproximación a la
realidad, Oaxaca: Coordinación Estatal de Atención al Migrante
Oaxaqueño, México, Gobierno del Estado de Oaxaca, 2012, p.19.
4
Consejo Nacional de Población (CONAPO), en
http://www.conapo.gob.mx/es/CONAPO/Migracion_Interna
5
Organización Internacional para las Migraciones (OIM). Los términos
clave de migración, 2018, en https://www.iom.int/es/los-terminos-clave-
de-migracion
134
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
En ese tenor, y con base en información plasmada en
el Anuario de Migración y Remesas México 2016 publicado
por Fundación BBVA Bancomer, A.C. y por el Consejo
Nacional de Población (CONAPO), el número de migrantes
internacionales pasó de 77.1 millones de personas en el año
de 1960 a 243.7 millones que se registraron para el año
2015, lo que representa un 3.3 de la población mundial
considerando una población total de 7 mil 349 millones de
personas. En un período de 53 años se tuvo un incremento
significativo del 216 por ciento en cuanto a migración
internacional.6
Con las cifras anteriores, podemos establecer que la
migración en el mundo ha sido una práctica que se ha
intensificado en todas sus regiones en los últimos años. Para
el caso de la región de Latinoamérica y el Caribe, esta
práctica no ha sido la excepción, ya que en los últimos años
la zona se ha convertido en una región con altos flujos y/o
corrientes migratorias, debido a la influencia de diversos
factores del tipo social, político, económico y cultural,
destacando entre ellos la pobreza, la desigualdad social y la
falta de oportunidades laborales, sumándose un nuevo factor

6
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de Población
(CONAPO), Anuario de Migración y Remesas México 2016, 2016, en
https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/109457/Anuario_Migr
acion_y_Remesas_2016.pdf

135
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero

que es el que abordamos a través del presente artículo: la


violencia y la delincuencia.
En cuanto a esto último, la violencia y la delincuencia
se ha recrudecido en la zona en los últimos tiempos, ante
ello podemos mencionar que entre los años 2000 y 2010, las
tasas de homicidio se incrementaron en un 11 por ciento en
Latinoamérica y el Caribe, por otro lado, 8 países de la
región tienen las tasas de homicidio más altas, además de
contar con 43 de las 50 ciudades más violentas del mundo.7
Por si lo anterior no fuera suficiente, el flujo
migratorio en Latinoamérica y el Caribe se ha ido
intensificando en los últimos años, con cifras del Anuario de
Migración y Remesas México 2014 publicado por
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y por el Consejo
Nacional de Población (CONAPO), en donde el porcentaje
que representa dicha región referida con respecto al total de
migrantes internacionales en el mundo ha ido en aumento
considerable al paso de los años, ya que en el año 1960
representó el 3.1 por ciento; en 1970 fue el 4.3 por ciento; en
1980 significó el 7 por ciento; en 1990 fue el 9.6 por ciento;
para el año 2000 representó el 14.1 por ciento; mientras que
para el año 2010 significó el 15.4 por ciento y para el año
2013 fue el 15.2 por ciento, siendo los países
Centroamericanos de El Salvador, Guatemala y Honduras,
7
GRILLO, Ioan. Caudillos del Crimen, De la Guerra Fría a las
Narcoguerras, Editorial Grijalbo, 2016, pp.53-54.
136
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
además de México en Norte América los principales
generadores de esa migración.8
La ruta que siguen los migrantes en esta región tienen
un paso y un destino obligado, los Estados Unidos
Mexicanos y los Estados Unidos de América
respectivamente, corredor que vale la pena decir se convirtió
para el año 2015 en el principal corredor migratorio del
mundo, esto según lo plasmado por el Anuario de Migración
y Remesas México 2016.9
El fenómeno migratorio tiene varias aristas y
motivaciones, como ya lo hemos mencionado anteriormente,
la región Latinoaméricana y Caribeña ha sido castigada
severamente en los últimos años por movimientos
subversivos, movimientos armados, golpes de estado, crisis
económicas y hasta desastres ambientales y en los últimos
años ha sido azotada por una ola de violencia y delincuencia
atípica, misma que se encuentra altamente influenciada por
organizaciones criminales denominadas “cárteles”, mismas
que centran su negocio principal en el narcotráfico, esto es,
en la producción, distribución, comercialización y venta de
drogas ilegales, negocio que representa en la región

8
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de Población
(CONAPO) , Anuario de Migración y Remesas México 2014, 2014, en
http://www.conapo.gob.mx/work/models/CONAPO/Resource/2095/1/im
ages/Anuario_Migracion_y_Remesas_2014.pdf
9
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de Población
(CONAPO), Op. Cit., nota 6.
137
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero

ganancias por 320 mil millones de dólares al año, que


equivale al 1.5 por ciento del Producto Interno Bruto
Mundial.10
La región de Latinoamérica y el Caribe se encuentra
sumergida en una serie de “conflictos criminales”, situación
que resume el autor en la fusión de la delincuencia con la
guerra que se presenta en su territorio.11
En el caso específico de México, la violencia y la
delincuencia no son la excepción, el territorio mexicano se
ha convertido desde hace ya varios años en un territorio muy
fértil para la comisión de delitos, debido entre otras cosas a
la impunidad, corrupción y permisibilidad de gobierno y
sociedad para la realización de los mismos; Zepeda sostiene
que en México la posibilidad de que el presunto autor de un
delito llegue ante la autoridad judicial (que solamente llegue
ante el juez, no que sea condenado) es de únicamente del 3.3
por ciento, lo que equivale decir que la impunidad se da en
el 96.7 por ciento de los casos en los que la autoridad tiene
conocimiento, esto es, sin contar lo que concierne a la “cifra
negra”, los delitos que se cometen, pero de los cuales no
tiene registro la autoridad.12

10
INZUNZA, Alejandra, et al., Narco América, Colectivo Dromómanos,
México, D.F., Tusquets Editores, 2015, p.139.
11
Lessing citado por GRILLO, Ioan. Op. Cit., p.241.
12
ZEPEDA LECUONA, Guillermo. Crimen sin Castigo. Procuración
de Justicia y Ministerio Público en México, México, CIDAC-FCE, 2004,
p. 220.
138
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
El objetivo del presente artículo, es el determinar la
correlación existente a través del coeficiente de correlación
de Pearson dentro del software SPSS, entre la delincuencia
en México y su impacto en el número de personas de origen
mexicano residiendo en los Estados Unidos de América, así
como su influencia en cuanto al flujo de eventos migratorios
laborales terrestres entre ambos países.

II. Situación de la migración en México


Según el Anuario de Migración y Remesas México 2015,
México se encuentra entre los 5 principales países del
mundo de origen de migrantes, al cierre del año 2014
contaba con el 5.7 por ciento del total de la migración
internacional sólo después de Bangladesh y la India,
asimismo, el corredor México-Estados Unidos, es el
principal corredor migratorio del mundo con 13 millones de
personas, seguido del corredor Rusia-Ucrania con 3.5
millones de personas, lo cual hace superarlo
aproximadamente por 4 veces, dejando ver de manera clara
la gran actividad migratoria que existe en México, ya sea
como expulsor receptor y ruta de tránsito.13

13
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de Población
(CONAPO), Anuario de Migración y Remesas México 2015, 2015
https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/72780/Anuario_Migra
cion_y_Remesas_2015.pdf
139
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero

Dentro de los principales destinos que buscan los


mexicanos en el mundo, se encuentran desde luego los
Estados Unidos de América, sin embargo, no es este el
único. Para el caso de la emigración mexicana a los Estados
Unidos de América y de acuerdo a cifras proporcionadas
dentro del apartado de Migración y Salud ubicado en el
portal de Internet del Consejo Nacional de Población
(CONAPO), para el año de 1900 se estimaban 100 mil
personas nacidas en México radicando en ese país, 70 años
después, se tenía una estimación de 800 mil personas; para el
año de 1980, la población de mexicanos se estimaba en 2.2
millones, mientras que para el año de 1990 se duplicó la
cantidad a 4.4 millones de mexicanos; para el año 2000 se
volvió a duplicar la cantidad con respecto a la década
anterior con 8.8 millones y para el año 2015 se tenía una
estimación de 12 millones 50 mil personas nacidas en
México radicando en ese país.14
Por otro lado, en los últimos 20 años, la población de
origen mexicano que reside en los Estados Unidos de
América se ha duplicado al pasar de 17.8 millones de
personas en el año de 1994 a 36.9 en el año 2015, de las
cuales 24.8 son mexicanos de segunda y tercera generación,
esto indica que por cada mexicano inmigrante mexicano en

14
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de Población
(CONAPO), Op. Cit.
140
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
los Estados Unidos de América, hay dos mexicanos de
segunda y tercera generación en ese país.
En tanto, para el año 2007 radicaban 29.5 millones de
personas de origen mexicano en los Estados Unidos de
América, en tanto, para el año 2012 dicha población era de
34 millones, lo que representa un incremento del 15 por
ciento entre el período 2007-2012.15
A continuación se detalla el número de emigrantes
por entidad federativa de nacimiento (principales),
correspondiente al período 2009-2014: Ciudad de México
(70 mil 288), Michoacán (65 mil 298), Guanajuato (63 mil
519), Jalisco (41 mil 581), Puebla (30 mil 962), Veracruz
(30 mil 030), San Luis Potosí (29 mil 983), Oaxaca y Estado
de México (28 mil 820), Chihuahua (27 mil 418), Hidalgo
(25 mil 692) y Zacatecas (22 mil 123).16Ante dichas cifras,
se deduce que la migración se acentúa en las regiones
Centro, Occidente y Sur-Sureste de México, causalmente,
donde la violencia y la delincuencia se han incrementado
significativamente.
Dentro de las repercusiones sociales y consecuencias
de la migración, nuestro país va experimentado al paso de
los años la pérdida y la fuga de capital humano y de trabajo,
principalmente de personas jóvenes que se encuentran en

15
Ídem.
16
Ídem.
141
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero

edad productiva que buscan un trabajo y una oportunidad


para mejorar su calidad de vida, situación que no logran
encontrar en su propio país.
Según las estimaciones del Consejo Nacional de
Población (CONAPO), para el año 2030 nuestro país dejará
de ser un país de jóvenes, y sin duda, llegará el momento en
el que se tendrá que pagar esa factura, la de perdida de ese
capital humano que se encuentra en plena etapa productiva.17
Los motivos y la razones de la migración de
mexicanos hacia los Estados Unidos de América, hasta
cierto punto habían sido cuestiones tradicionales, meramente
afectivas y económicas, el buscar trabajo, reunirse con la
familia y estudiar son los tres principales motivos, sin
embargo, la inseguridad, la delincuencia y la violencia se
encuentra ya como el cuarto motivo de la migración de
mexicanos, esto dicho por el Instituto Nacional de
Estadística y Geografía (INEGI), a través de la Encuesta
Nacional de la Dinámica Demográfica 2014.

III. Flujo migratorio laboral terrestre entre los Estados


Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América
en el período 2007-2012
Es indudable la estrecha relación que existe entre los Estados
Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América debido
17
Consejo Nacional de Población (CONAPO), en
https://www.gob.mx/conapo
142
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
a los altos flujos de personas que cruzan la frontera, ya sea
por motivos familiares, laborales, comerciales, culturales
y/o de otra índole.
En este caso, analizaremos el flujo migratorio laboral
entre ambos países; según el Glosario de Migración existen
varios tipos de figuras migratorias en el aspecto laboral,
mismas que se resumen a continuación:18
a) Trabajador con empleo concreto: Todo trabajador
migrante que haya sido enviado por su concreto
empleador por un plazo limitado y definido a un Estado
de empleo para realizar una tarea o función concreta…
b) Trabajador de temporada: Todo trabajador
migrante cuyo trabajo, por su propia naturaleza, dependa
de condiciones estacionales y sólo se realice durante
parte del año…
c) Trabajador fronterizo: Todo trabajador migrante
que conserve su residencia habitual en un Estado vecino
al que normalmente regrese cada día o al menos una vez
por semana…
d) Trabajador itinerante: Todo trabajador migrante
que, aun teniendo su residencia habitual en un Estado,
tenga que viajar a otro Estado u otros Estados por
períodos breves, debido a su ocupación…

18
Organización Internacional para las Migraciones (OIM). Glosario
sobre Migración, 2006, en
http://publications.iom.int/system/files/pdf/iml_7_sp.pdf

143
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero

e) Trabajador migrante: Toda persona que vaya a


realizar, realice o haya realizado una actividad
remunerada en un Estado del que no sea nacional…
f) Trabajador migrante documentado: Trabajador
migrante y sus familiares autorizados a documentado
ingresar, permanecer y trabajar en una actividad
remunerada en el Estado de empleo de conformidad con
su legislación interna y los acuerdos de los que ese
Estado es parte…
g) Trabajador migrante indocumentado: Trabajador
migrante o miembros de su familia que no
indocumentado estén autorizados a entrar, permanecer,
trabajar en un país.
h) Trabajador migrante temporal: Trabajador
calificado, semi-calificado y no calificado que temporal
permanece en el país receptor por períodos definidos,
establecidos en el contrato de trabajo con un
empleador…
i) Trabajador vinculado a un proyecto: Trabajador
migrante admitido a un Estado de empleo a un proyecto
por un plazo definido para trabajar solamente en un
proyecto concreto.
Por otra parte, se detallan a continuación los flujos
laborales terrestres que se presentaron en los 3 mil 185
kilómetros de longitud de la frontera México-Estados
Unidos de América en el período 2007-2012. La cantidad de
eventos en lo referente a migrantes procedentes del sur con

144
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
destino a los Estados Unidos de América durante el año
2007 fueron 856 mil; en el año 2008 se presentaron 748 mil;
para el 2009 se registraron 630 mil; en tanto, para el año
2010 se dieron 493 mil; mientras que en el 2011 se
suscitaron 317 mil y para el año 2012 se produjeron 276 mil
eventos migratorios de esta índole. Asimismo, en lo
referente a eventos migratorios de personas procedentes de
Estados Unidos de América residentes en México se tiene
que durante el año 2007 fueron 404 mil; en el 2008, 438 mil;
para el 2009, 404 mil; para el 2010 245 mil; mientras que en
el 2011 se suscitaron 214 mil y para el año 2012, 165 mil
eventos migratorios de dicho tipo.19
Con base a las cifras referidas, se concluye que los
flujos laborales terrestres en la frontera disminuyeron de
manera considerable a partir del año 2008, principalmente en
el flujo Sur-Norte, disminuyendo en comparación con el año
2007 en un 68 por ciento para el año 2012, mientras que en
el flujo Norte-Sur también se presentó una disminución del
59 por ciento en el año 2012 con respecto al 2007.
Sin lugar a duda , son varios factores los que son
determinantes para que los flujos migratorios laborales
terrestres entre ambos países hayan disminuido de manera
considerable entre este período, dentro de los que se

19
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de Población
(CONAPO), Op. Cit.
145
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero

encuentran el incremento de las medidas adoptadas de


seguridad y vigilancia por parte del Gobierno de los Estados
Unidos de América para detener el flujo migratorio hacia su
país, pero también contribuyeron a dicha disminución, los
altos índices de violencia e inseguridad que se registran en
algunas regiones de México.

IV. La situación delictiva en México


En México, la violencia y la delincuencia son fenómenos
sociales que se han acentuado en los últimos años, dado que
el número de carpetas de investigación iniciadas por delitos
del fuero común se incrementó de 1 millón 587 mil 30
carpetas de investigación registradas en el año 2007 a 1
millón 704 mil 915 registradas en el año 2012, esto es un
incremento de poco más del 7 por ciento en un período de 6
años.20
Por otro lado, en las Entidades Federativas que son
las principales expulsoras de migrantes a los Estados Unidos
de América, el número de delitos se incrementó en términos
globales en un 12.19 por ciento en dicho período; llaman la
atención los incrementos significativos registrados en los
Estados de Guerrero, Oaxaca, Puebla, Jalisco y Zacatecas

20
Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública,
Apartado de Estadística Delictiva de Delitos del Fuero Común, 2016, en
http://secretariadoejecutivo.gob.mx/incidencia-delictiva/incidencia-
delictiva-fuero-comun.php

146
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
que van desde el 62.86 por ciento hasta el 18.24 por ciento
en un período relativamente corto, 6 años.
En lo referente al número de carpetas de
investigación iniciadas por delitos del fuero común en el
período 2007-2012 en las entidades federativas que envían la
mayor cantidad de migrantes hacia los Estados Unidos de
América, se tiene la siguiente información:
En la ciudad de México se presentó un incremento
del 10.21 por ciento durante dicho período (2007-2012);
el Estado de México registró un incremento del 9.04 por
ciento; el Estado de Guanajuato ostentó una disminución
del 5.76 por ciento; el Estado de Guerrero mostró un
incremento significativo del 62.86 por ciento; el Estado
de Jalisco registró un incremento del 22.07 por ciento;
mientras el Estado de Michoacán expuso una
disminución del 8.41 por ciento; en tanto, el Estado de
Oaxaca registró un incremento significativo del 53.45
por ciento; el Estado de Puebla también presentó un
incremento significativo del 71.37 por ciento; mientras
en el Estado de San Luis Potosí hubo una disminución
significativa del 36.53 por ciento; en el Estado de
Veracruz se incrementó 1.80 por ciento y finalmente, en
el Estado de Zacatecas hubo un incremento del 18.24
por ciento.21

21
Ídem.
147
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero

Por otra parte, haciendo un comparativo del número de


carpetas de investigación iniciadas por delitos del fuero
común en el período 2007-2012 en México contra las
entidades federativas que envían la mayor cantidad de
migrantes hacia los Estados Unidos de América (Ciudad de
México, Estado de México, Guanajuato, Guerrero, Jalisco,
Michoacán, Oaxaca, Puebla, San Luis Potosí, Veracruz y
Zacatecas), se tiene la siguiente información: Para el año
2007 el número de carpetas de investigación iniciadas en
tales entidades federativas representó el 53.79 por ciento
respecto al total de carpetas iniciadas en el país; para el año
2008 dicho porcentaje fue 52.34 por ciento; en el año 2009
fue el 54.74 por ciento; en tanto, en el año 2010 fue el 55.11
por ciento; para el año 2011 dicho porcentaje fue 55.32 y en
el año 2012 fue el mayor porcentaje del período analizado,
56.17 por ciento.22
De igual forma, se analizó la incidencia delictiva de las
Entidades Federativas que hacen frontera con los Estados
Unidos de América (Baja California, Chihuahua, Coahuila,
Nuevo León, Sonora y Tamaulipas), en donde el número de
delitos presentó incrementos importantes del 17.78 y 47.89
por ciento en los Estados de Chihuahua y Coahuila
respectivamente en el período 2007-2012.23

22
Ídem.
23
Ídem.
148
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
V. El crimen organizado: uno de los principales
detonantes de violencia y delincuencia en México y
Latinoamérica
Uno de los principales detonantes de violencia y
delincuencia en México y Latinoamérica es sin duda, la
lucha por el tráfico, la distribución y la venta de drogas
ilegales por parte de grupos criminales denominados
“cárteles”.
Dentro del territorio nacional existe presencia de 8
organizaciones delictivas denominadas “Cárteles”, de las
cuales, en la región occidente que incluye los Estados Jalisco
y Nayarit y parte de Michoacán tiene presencia el Cártel
“Jalisco Nueva Generación” y en este último también un
grupo denominado “Caballeros Templarios”, mientras que
en los Estados de Veracruz y Puebla se tiene presencia el
grupo denominado “Zetas”; en el Estado de Zacatecas tiene
presencia un grupo denominado “Cartel del Golfo” y el
Grupo delictivo “Zetas”.24
En México, entre los años 2007 y 2014, los cárteles y
las fuerzas de seguridad que los combatían habían matado a
más de 83 mil personas.25

24
Agencia para el Control de las Drogas de los Estados Unidos de
América (DEA). 2015: National Drug Threat Assessment Summary,
2016, en https://www.dea.gov/docs/2015%20NDTA%20Report.pdf
25
GRILLO, Ioan. Op. Cit., p.30.
149
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero

La lucha de este tipo de organizaciones criminales


generó, si se quiere ver de manera directa y desde luego
indirecta, que delitos de alto impacto como el homicidio
doloso, la extorsión y el secuestro, se incrementaran de
manera exponencial, afectando prácticamente todos los
ámbitos y la vida cotidiana en México.
Existe cierto consenso en cuanto a que el consumo de
drogas puede llevar en ocasiones a cometer delitos, pero
también se suele llegar a la conclusión de que no todos los
consumidores de drogas cometen delitos, ni todos los delitos
tienen relación con el consumo de drogas. La conexión entre
droga y delincuencia aparece bajo unos factores
determinados, factores de todo tipo, personales, familiares,
ambientales, culturales, económicos, sociales, etc.26
En cuanto a esos factores, el tráfico de drogas, es un
fenómeno transnacional provocado por la corrupción, la
pobreza, la fragilidad de las instituciones, la impunidad, las
violaciones a los derechos humanos y los caciquismos.27
Para el año 2016 en México se tenía presencia de 9
grupos criminales denominados “cárteles”, los cuales en
comparación con el año 2014 se han ido replegando en
algunos casos, mientras que en otros han ido incrementando
su influencia territorial. Los cárteles de Jalisco Nueva

26
AVILÉS GÓMEZ, Manuel (Coord.), et al., Delitos y delincuentes:
Cómo son, cómo actúan, Club Universitario, España, 2010, p.52.
27
INZUNZA, Alejandra, et al. Op. Cit., p.64.
150
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
Generación y el del Pacífico son las organizaciones de la
droga con mayor participación en territorio mexicano con
presencia en 8 y 7 entidades respectivamente, por otro lado,
es notorio el repliegue de algunas organizaciones criminales
para el 2016 como el cártel de los Caballeros Templarios y
el cártel de los Zetas.28
Las disputas entre estos grupos delictivos es un factor
importante para que se genere delincuencia y violencia en
México, lo cual, conlleva a otro tipo de repercusiones, como
la Migración por ejemplo.

VI. Metodología
En este rubro, se busca comprobar a través del Coeficiente
de Correlación de Pearson dentro del software SPPS el
impacto que tuvo la incidencia delictiva registrada en
México en los años 2007-2012, en caso concreto las carpetas
de investigación iniciadas de delitos del fuero común con
respecto al número de Mexicanos residiendo en los Estados
Unidos de América, así como en los eventos de flujo laboral-
terrestre entre ambos países, buscando demostrar a través de
dicho análisis que el incremento de la delincuencia en
México repercutió en el crecimiento del número de

28
ÁNGEL, Arturo. Así se reparten los Cárteles de la Droga en México,
2016, en https://www.animalpolitico.com/2016/07/asi-se-reparten-
carteles-de-la-droga-en-mexico/

151
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero

mexicanos que residen en los Estados Unidos de América, y


por otro lado, afectó el flujo laboral-terrestre entre ambos
países.

VII. Resultados
La primera correlación analizada en el presente artículo con
un nivel de confianza del 95 por ciento, se centra en la
existente entre el número de mexicanos radicando en los
Estados Unidos en el período 2007-2012 y el registro de la
delincuencia en México a través de las carpetas de
investigación por delitos de fuero común, misma que
asciende a una correlación de Pearson de .929, diferente a 0,
por lo que existe una relación lineal significativa-fuerte entre
ambas variables, en este caso positiva, esto es, si aumenta el
número de delitos en México, aumenta la cantidad de
personas de origen mexicano radicando en los Estados
Unidos de América.
La segunda correlación analizada con un nivel de
confianza del 95 por ciento, se centra en la existente entre el
número de eventos de flujo migratorio entre los México y
los Estados Unidos de América en el período 2007-2012 y el
registro de la delincuencia en México a través de las carpetas
de investigación por delitos de fuero común, misma que
asciende a una correlación de Pearson de -.939, diferente a 0,
por lo que existe una relación lineal significativa-fuerte entre
ambas variables, en este caso a la inversa (negativa), esto es,
152
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
si aumenta el número de delitos en México, disminuye el
flujo laboral terrestre entre México y los Estados Unidos en
un flujo de sur a norte.
La tercera correlación analizada con un nivel de
confianza del 95 por ciento, se plasma en la existente entre el
número de eventos de flujo migratorio entre los México y
los Estados Unidos de América, flujo Norte-Sur en el
período 2007-2012 y el registro de la delincuencia en
México a través de las carpetas de investigación por delitos
de fuero común, misma que asciende a una correlación de
Pearson de -.840, diferente a 0, por lo que existe una relación
lineal significativa-moderada entre ambas variables,
negativa, esto es, si aumenta el número de delitos en
México, disminuye el flujo laboral terrestre entre México y
los Estados Unidos en un flujo de norte a sur.

VIII. Conclusiones
Dentro de las principales conclusiones que podemos generar
dentro del presente artículo se centran las siguientes:
1. En el período 2007-2012 se presentó una violencia y
delincuencia atípica en México, misma que fue influenciada
por la lucha encarnizada que mantuvieron grupos criminales
denominados cárteles por el control del narcotráfico en
algunas regiones del país, principalmente en entidades
fronterizas y en entidades que son propicias para la siembra
153
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero

y producción de drogas ilegales, afectando entre ellas a las


Entidades Federativas que son las principales generadoras de
migración en México.
2. El número de migrantes de origen mexicano hacia los
Estados Unidos de América se ha incrementado de manera
exponencial en los últimos años.
3. El corredor migratorio entre México y los Estados
Unidos de América se ha convertido en el principal corredor
migratorio del mundo, debido a que el principal destino de
los migrantes internacionales son los Estados Unidos de
América y a que la emigración de países de Latinoamérica y
el Caribe se ha incrementado de manera considerable,
debido entre otras cuestiones a la pobreza, desigualdad
social, carencia de empleos y a la inseguridad y violencia
que azota a la región.
4. Conforme aumenten el número de delitos en México,
aumentará el número de personas de origen mexicano
residiendo en los Estados Unidos de América y disminuirán
los eventos de flujo migratorio laboral-terrestre en ambos
sentidos entre los dos países.
5. La violencia, la delincuencia y la inseguridad se ha
convertido en un motivo importante de migración en
México.
6. Para solucionar o tratar de contener el fenómeno
migratorio en México se deben realizar diagnósticos

154
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
interinstitucionales en donde intervengan instancias
gubernamentales y no gubernamentales, así como la
sociedad civil, académicos e instancias internacionales, con
el objetivo de identificar las causas principales que motivan
la migración, para con ello plantear políticas públicas
integrales que tengan la misión de generar oportunidades
para que las personas no vean a la migración como la única
opción para progresar.

IX. Fuentes de Investigación


- Bibliográficas:

AVILÉS GÓMEZ, Manuel (Coord.), et al., Delitos y


delincuentes: Cómo son, cómo actúan, Club
Universitario, España, 2010.
GRILLO, Ioan. Caudillos del Crimen, De la Guerra Fría a
las Narcoguerras, Editorial Grijalbo, 2016.
INZUNZA, Alejandra, et al., Narco América, Colectivo
Dromómanos, México, D.F., Tusquets Editores, 2015.
RUIZ GARCÍA, Aída. Migración Oaxaqueña, una
aproximación a la realidad, Oaxaca: Coordinación
Estatal de Atención al Migrante Oaxaqueño, México,
Gobierno del Estado de Oaxaca, 2012.
ZEPEDA LECUONA, Guillermo. Crimen sin Castigo.
Procuración de Justicia y Ministerio Público en
México, México, CIDAC-FCE, 2004.
155
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero

- Hemerográficas:
Agencia para el Control de las Drogas de los Estados Unidos
de América (DEA). 2015: National Drug Threat
Assessment Summary, 2016, en
https://www.dea.gov/docs/2015%20NDTA%20Report.p
df
ÁNGEL, Arturo. Así se reparten los Cárteles de la Droga en
México, 2016, en
<https://www.animalpolitico.com/2016/07/asi-se-
reparten-carteles-de-la-droga-en-mexico/>
Organización Internacional para las Migraciones (OIM).
Glosario sobre Migración, 2006, en
<http://publications.iom.int/system/files/pdf/iml_7_sp.p
df>

- Electrónicas:
Consejo Nacional de Población (CONAPO), en
https://www.gob.mx/conapo
Consejo Nacional de Población (CONAPO), en
<http://www.conapo.gob.mx/es/CONAPO/Migracion_I
nterna>
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de
Población (CONAPO), Anuario de Migración y
Remesas México 2016, 2016, en

156
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
<https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/109
457/Anuario_Migracion_y_Remesas_2016.pdf>
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de
Población (CONAPO), Anuario de Migración y
Remesas México 2015, 2015, en
<https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/727
80/Anuario_Migracion_y_Remesas_2015.pdf>
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de
Población (CONAPO) , Anuario de Migración y
Remesas México 2014, 2014, en
<http://www.conapo.gob.mx/work/models/CONAPO/R
esource/2095/1/images/Anuario_Migracion_y_Remesas
_2014.pdf>
Organización Internacional para las Migraciones (OIM). Los
términos clave de migración, 2018, en
<https://www.iom.int/es/los-terminos-clave-de-
migracion>
Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad
Pública, Apartado de Estadística Delictiva de Delitos del
Fuero Común, 2016, en
<http://secretariadoejecutivo.gob.mx/incidencia-
delictiva/incidencia-delictiva-fuero-comun.php>

157
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS
FISCALES EN MÉXICO
A la luz del artículo 69-B del Código Fiscal
de la Federación

Jorge Álvarez Banderas1

SUMARIO: I. Introducción; II. La aplicación


estricta; III. Evolución de la disposición; IV. La
presunción de inexistencia de las operaciones; V. El
criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación;
VI. La interpretación económica; VII. El criterio del
fisco federal; VIII. El estado de indefensión de los
contribuyentes; IX. La interpretación en el modelo de
Código Tributario para América Latina; X. La
interpretación en el modelo de Código Tributario del
Centro Interamericano de Administraciones
Tributarias; XI. Conclusiones; XII. Fuentes de
Investigación.

1
Profesor Investigador de la Benemérita y Centenaria UNIVERSIDAD
MICHOACANA DE SAN NICOLÁS DE HIDALGO adscrito a la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales; Doctor en Derecho por la
Universidad del País Vasco; especialista en Derecho Tributario por la
Universidad de Salamanca, España; Certificado en la Especialidad en
Fiscal por el Instituto Mexicano de Contadores Públicos, Licenciado en
Derecho, Contador Público Certificado, cuenta con perfil SEP PROMEP,
director@alvarezmoreno.com.mx
Jorge Álvarez Banderas

Resumen:
En México las normas fiscales que aluden a los elementos del
impuesto (sujeto, objeto, base, tasa o tarifa), las que señalan
excepciones a las mismas, así como las que fijan las
infracciones y sanciones no son sujetas de interpretación
alguna, sino de “aplicación estricta”, con la adición del artículo
69-B al Código Fiscal de la Federación (CFF) por el legislador
a propuesta del titular del Poder Ejecutivo Federal, la autoridad
al resolver la situación de los contribuyentes ahí referidos,
viene realizando una “interpretación económica” violentando la
disposición legal relativa a que dichas normas son de
“aplicación estricta”, esta disposición se encuentra vigente a
partir del año 2014.
El actuar ilegal de la autoridad, ha permitido
incrementar la recaudación fortaleciendo las finanzas públicas
mediante una serie de actos tendientes a infundir terror, con el
beneplacito del máximo órgano jurisdiccional de la nación y la
mayoria de los jueces y magistrados que integran tanto el Poder
Judicial de la Federación como el Tribunal Federal de Justicia
Administrativa, en perjuicio de contribuyentes que por errores
administrativos se ubican en el supuesto previsto en dicho
numeral, que no necesariamente son traficantes de
comprobantes fiscales, práctica que ha erosionado la base fiscal
en los últimos años.
Palabras clave: Impuestos, aplicación, interpretación,
recaudación, traficantes.

160
La interpretación de las normas fiscales en México

Abstract:
In Mexico the tax rules which allude to the tax components (tax
payer, object of taxation, tax base, tax rates), the exceptions, as
well as the ones that set sanctions and infractions are not
subject to any interpretation but of strict application. With the
adding of 69-B Article to the Federation´s Fiscal Code by the
legislator and derivative from a proposal by the executive
titular, the authority at resolving the tax payer condition there
mentioned, has been elaborating an “economic interpretation”
violating thus the legal disposition related to the fact that these
rules are for “strict application”, this disposition is valid and in
force since the 2014.
The authority illegal act has permitted an increasing in
the collection straightening the government finances through a
serie of acts tending to sow terror , with the nuance of the
maximum national jurisdictional organ and the majority of the
judges and magistrates that form the Federation´s Judicial
Power as well as the Federal Court of Administrative Justice, in
result of the tax payer prejudice because of administrative
mistakes and errors get placed in the intended course of that
numeral, whom does not necessarily are traffickers of fiscal
vouchers, practice that has eroded the tax base in recent years.

Keywords: Taxes, enforcement, interpretation, collection,


traffickers.

161
Jorge Álvarez Banderas

I. Introducción
El sistema fiscal o tributario en México, encuentra su
sustento en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, precisamente es
en la última parte de la fracción en cita, donde se establece
que los gobernados estamos obligados a contribuir al gasto
público de la manera proporcional y equitativa que
dispongan las leyes. Dichas leyes están sujetas a una
aplicación por parte de los sujetos de la relación jurídica
tributaria y a su interpretación respectivamente.
El CFF mexicano, contempla en su artículo 5 la
“aplicación estricta” de las normas tributarias, prohibiendo
interpretarlas, específicamente aquellas disposiciones que
versaren sobre el establecimiento de cargas a los particulares
y las que señalan excepciones a las mismas, así como las que
fijan las infracciones y sanciones, las otras disposiciones
fiscales se interpretarán aplicando cualquier método de
interpretación jurídica y a falta de norma fiscal expresa, se
aplicarán supletoriamente las disposiciones del Derecho
federal común cuando su aplicación no sea contraria a la
naturaleza propia del Derecho Fiscal.
La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación (SCJN) mediante la jurisprudencia 2ª./J. 133/2002
determinó que, por el hecho de que el legislador haya
establecido que las disposiciones fiscales que prevén

162
La interpretación de las normas fiscales en México

elementos esenciales, como son sujeto, objeto, base, tasa o


tarifa de una contribución y las excepciones a ésta, son de
“aplicación estricta”, no significa que el intérprete no pueda
acudir a los diversos métodos que permiten conocer la
verdadera intención del creador de aquellas disposiciones,
cuando de su análisis literal en virtud de las palabras
utilizadas, sean técnicas o de uso común, se genere
incertidumbre sobre su significado, ya que el efecto de lo
ordenado por el legislador es obligar a aquél a que realice la
aplicación estricta de la respectiva hipótesis jurídica única y
exclusivamente a las situaciones de hecho que coincidan con
lo previsto en ella, una vez desentrañado su alcance; y con la
jurisprudencia 2ª./J. 26/2006 deja de lado la aplicación
analógica en relación con los elementos esenciales de los
tributos.
En materia de interpretación de las normas, existe la
denominada “interpretación económica”, la que el Servicio
de Administración Tributaria (SAT), organismo
desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público por medio de su Administración de Auditoría Fiscal
Federal utiliza en cuanto a su contenido, al momento de
resolver sobre la situación fiscal de los contribuyentes a los
que se les ha presumido la inexistencia de operaciones a la
luz del artículo 69-B del CFF, artículo vigente a partir del
ejercicio fiscal del año 2014 en perjuicio de los sujetos

163
Jorge Álvarez Banderas

pasivos de la relación jurídica tributaria, contraviniendo el


principio establecido en el propio ordenamiento fiscal en
materia de “aplicación estricta”.
Bajo el amparo del criterio jurisprudencial citado
anteriormente, no cabe la “interpretación económica” en
cita, tal como de manera velada, el SAT la llega a utilizar al
resolver la situación jurídica o de hecho prevista en el
artículo 69-B del CFF.

II. La aplicación estricta


La “aplicación estricta” es una locución de sentido
impreciso, desarrollada en la legislación mexicana con la
característica común de limitar la labor del intérprete, en su
origen se encontraba vinculada al concepto hoy superado, de
que las leyes fiscales entraban en la categoría de leyes
“odiosas”, lo que justificaba el criterio interpretativo de in
dubio contra fiscum. La noción estaba relacionada,
obviamente, con los conceptos de interpretación extensiva
y restrictiva y, sobre todo, con la interpretación analógica.
Puede afirmarse que sus sostenedores la asimilan a la
interpretación literal, o declarativa. El Modelo de Código
Tributario para América Latina por ejemplo no hace
referencia a ella, teniendo en México repercusión en la
doctrina y la jurisprudencia.

164
La interpretación de las normas fiscales en México

Ramón Valdés Costa2 citando a Marchessou señala la


vaguedad del concepto de “interpretación estricta”,
provocado por un uso desordenado de un vocabulario
impreciso. Cita al respecto la utilización indiscriminada
por la doctrina y por la Corte de casación, de las
expresiones “interpretación literal”, “aplicación literal” e
“interpretación estricta”, que en realidad a su juicio, se
refieren las tres a este último criterio, que consiste en no
poder dar a la norma un alcance más amplio o más reducido
del que surge de su contenido formal; de la misma forma
Valdés Costa3 cita categóricas opiniones de Trotabas,
Esmein y Whal, diciendo que a pesar de su severidad, “ont
le mérite de souligner l´absurdité de la situation faite
al´interpréte dans le cadre de l´interprétation stricte,
contraint qu´il est de ne pas rechercher la signification dont
il a besoin dans l´environement immédiat de la loi”4.

III. Evolución de la disposición


La “aplicación estricta” a que alude el actual artículo 5 del
CFF vigente, no siempre se contempló como tal; en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se

2
VALDÉS COSTA, Ramón, Curso de derecho tributario, 2ª. ed. Santa
Fe de Bogotá, Temis, 1996, p. 279.
3
Ídem.
4
Traducción: “tienen el mérito de poner de relieve lo absurdo de la
situación hacia el intérprete, que no está obligado a buscar el

165
Jorge Álvarez Banderas

consigna la obligatoriedad de los mexicanos de contribuir al


gasto público conforme lo dispongan las leyes y, en esta
última parte de la fracción IV del artículo 31 constitucional,
evidentemente se refiere entre ellas al CFF, ordenamiento
inexistente hasta el año de 1938, ya que precisamente es en
fecha 31 de diciembre de dicho año que se pública el primer
CFF.
Antes de ello, el 13 de febrero de 1929, doce años
después del inicio de vigencia de la reforma constitucional
que sufre la constitución de la entonces República Mexicana
del 5 de febrero de 1857, se emite el Decreto por el cual se
faculta al Ejecutivo de la Unión para expedir el CFF y hacer
las reformas necesarias en todas las leyes fiscales de la
nación, situación totalmente inverosímil, al delegarle el
Congreso de la Unión la facultad para crear normas
tributarias al Poder Ejecutivo Federal, estando supeditado a
dar cuenta durante el siguiente periodo de sesiones al H.
Congreso de la Unión, del uso que haya hecho de las
facultades conferidas.
Sin embargo el titular del Poder Ejecutivo Federal no
hizo uso de dichas atribuciones, prueba de ello se puede
apreciar al publicarse el 14 de febrero de 1930 el Decreto
por el cual se faculta de nueva cuenta al Ejecutivo Federal

significado necesario en el área inmediata de la ley en virtud de la


interpretación estricta”.

166
La interpretación de las normas fiscales en México

para expedir un CFF y reformar varias leyes, en idénticas


situaciones que el del año anterior.
Transcurrieron los años, y no es sino hasta 1937,
veinte años después de promulgada la reforma constitucional
del 5 de febrero de 1917, que se publica la Ley General
sobre Percepciones Fiscales de la Federación, ordenamiento
que contemplaba en tan solo 22 numerales, generalidades en
la materia fiscal, sin que ninguno de los artículos hiciera
referencia a la interpretación de las normas fiscales.
Es entonces hasta el 31 de diciembre de 1938, que se
publica el primer CFF, el cual entró en vigor de acuerdo a su
primer artículo transitorio el 1º. de enero de 1939, derogando
(sic) en particular la Ley General Sobre Percepciones
Fiscales de la Federación, la Ley de Justicia Fiscal y el
Título Segundo de la Ley Orgánica de la Tesorería de la
Federación; este primer código en materia de interpretación
aludía a que la Secretaria de Hacienda y Crédito Público
interpretaría las leyes fiscales federales y para ello emitió
reglas, considerando que si la interpretación es general,
abstracta e impersonal, sólo sería obligatoria para los
órganos dependientes de la misma Secretaría, y que a
instancias de particulares, solo se fijaría la interpretación de
las leyes, ya sea en forma abstracta o individual, si se le
planteaban situaciones reales y concretas.

167
Jorge Álvarez Banderas

Por otro lado, señalaba que el Derecho común solo se


podría aplicar de manera supletoria a dicho ordenamiento,
cuando expresamente estuviera previsto o a falta de norma
expresa y la aplicación supletoria no fuera contraria a la
naturaleza propia del Derecho Tributario definido en el
ordenamiento legal en cita; y es en el último párrafo del
artículo 11 que consignaba por primera ocasión la
“aplicación” para las normas de Derecho Tributario en el
país, normas que establecieran cargas a los particulares, al
referirse a la “aplicación restrictiva”, mientras que para las
demás normas, se estaría a los principios generales de
Derecho.
El 1º. de abril de 1967, entra en vigor el segundo
CFF, derogándose (sic) el de 30 de diciembre de 1938, en
éste, de nueva cuenta se incluye la “aplicación estricta” para
las normas de Derecho Tributario que establezcan cargas a
los particulares, así como las que señalen excepciones a las
mismas.
Es en 1971 que la SCJN emite una tesis aislada,
donde hace referencia que en el artículo 11 de este CFF de
1967, que dispone la “aplicación estricta” de las normas
tributarias que señalan cargas a los particulares, se habia
abandonado el principio de aplicación “restrictiva” del
precepto relativo del código anterior, y para entonces el
intérprete debía buscar un equilibrio entre los intereses de

168
La interpretación de las normas fiscales en México

los particulares y los del Estado, utilizando para ello los


diversos métodos de interpretación, atendiendo incluso a la
naturaleza de los fenómenos contemplados por dichas
normas.
El tercer CFF para la nación mexicana, vio su luz el
31 de diciembre de 1981, la vacatio legis aludía al 1º. de
octubre de 1982, sin embargo el 30 de septiembre de ese
año, sufría una reforma, remitiendo la entrada en vigor
hasta el día 1º. de abril del siguiente año, esto es, 1983,
abrogándose en consecuencia el CFF de fecha 30 de
diciembre de 1966.
En este nuevo ordenamiento vigente a la fecha, se
consigna en el primer párrafo del artículo 5º. la “aplicación”
estricta de las disposiciones fiscales que establezcan cargas a
los particulares, así como las que señalan excepciones a las
mismas, además de las que fijan las infracciones y
sanciones, considerando que establecen cargas a los
particulares las normas que se refieren a los elementos del
impuesto: sujeto, objeto, base, tasa o tarifa.
Es importante señalar que, el segundo y último
párrafo de dicho numeral, para las otras disposiciones
fiscales, consideraba entonces, que se interpretarían de
acuerdo con los fines para los cuales fueron establecidas,
pudiendo aplicarse cualquier método de interpretación
jurídica y que a falta de norma fiscal expresa, la aplicable

169
Jorge Álvarez Banderas

podría integrarse considerando disposiciones de Derecho


federal común cuando éstas faciliten la consecución de los
fines a que se refiere dicho artículo.
Éste párrafo sufrió posteriormente una reforma,
suprimiendo la facilidad de interpretación de las normas de
acuerdo con los fines para los cuales fueron establecidas, así
como el de dejar de integrarse considerando disposiciones de
Derecho federal común; admitiendo implícitamente a su vez
la analogía.
Analizando armónicamente los dos párrafos del
artículo 5 del CFF, se llega a la conclusión de que en la
interpretación de las primeras no puede utilizarse la
analogía, solución coincidente con la doctrina, pero tampoco
“cualquier método” por lo que la aplicación estricta equivale
a la interpretación literal, lo que no está de acuerdo con la
doctrina dominante internacionalmente; suerte que sigue la
legislación en los ámbitos estatales y municipales en
México.
La doctrina mexicana admite la solución legal sin
observaciones, para Sergio Francisco de la Garza5 el
artículo 5 del CFF dispone que para la interpretación de las
disposiciones fiscales que no sean de “aplicación estricta”
puede utilizarse cualquier método de interpretación
jurídica, a su modo de ver no hay restricciones respecto a

170
La interpretación de las normas fiscales en México

métodos de interpretación, ni en el CFF ni en la


Constitución; señala además que a su modo de ver hay
restricciones en cuanto a resultados, pues respecto a las
normas de Derecho Tributario que establezcan cargas para
los particulares, la interpretación debe ser estricta o
restrictiva.
Emilio Margain Manautou6 comenta: Si el artículo
5 del CFF nos dice que “Las disposiciones que establezcan
cargos a los particulares y las que señalan excepciones a
las mismas, así como las que fijan las infracciones y
sanciones, son de aplicación estricta. Se considera que
establecen cargas a los particulares las normas que se
refieren al sujeto, objeto, base, tasa o tarifa”, ello significa
que las disposiciones que aluden a lo anterior deben de
interpretarse con el alcance gramatical literal, que tiene las
palabras usadas por el legislador, esto es, no toda norma de
una ley tributaria está sujeta a dicha regla y por ello el
legislador, en el segundo párrafo del citado numeral expresa:
“Las otras disposiciones fiscales se interpretarán
aplicando cualquier método de interpretación jurídica. A
falta de norma fiscal expresa, se aplicarán supletoriamente
las disposiciones del Derecho federal común cuando su

5
DE LA GARZA, Sergio Francisco, Derecho financiero mexicano, 18ª.
edición, México, Porrúa, 1994, p. 62.
6
MARGAIN MANAUTOU, Emilio, “Comentario al artículo 5º. del
Código Fiscal de la Federación” Boletín jurídico, México, año 17,
número 194, México, 1994, p. 14.
171
Jorge Álvarez Banderas

aplicación no sea contraria a la naturaleza propia del


Derecho fiscal”.
Considerando los antecedentes expuestos
precedentemente, la determinación en teoría de su
significado presenta dificultad. Si la “interpretación
estricta” equivale a interpretación literal, con prohibición de
utilizar todos los métodos admitidos en Derecho, como
parece ser la solución en México, el criterio debe ser
rechazado. A fortiori debe ser rechazada la pretensión de
identificarla con la interpretación restrictiva.
La limitación al examen literal de los vocablos
utilizados en la ley es la negación del concepto de
interpretación que tiene como objetivo esencial determinar
su verdadero significado y que, por lo tanto, requiere la
corrección de los vocablos utilizados impropiamente por el
legislador7. Los resultados extensivos o restrictivos no
alteran el sentido de la norma, sino que le atribuyen su
verdadero alcance. Esos resultados se ajustan a la voluntad
de la ley y en ese sentido puede afirmarse que la interpretan
estrictamente y, en consecuencia, que son admisibles para
todas las normas.
En cambio, no es admisible la analogía para las
situaciones reservadas a la ley, porque no es interpretación,

7
VALDÉS COSTA, Ramón, Op. Cit., nota 1, p. 280.

172
La interpretación de las normas fiscales en México

sino integración, incompatible con el principio de legalidad


inherente al Derecho Tributario material.
Con el criterio jurisprudencial dictado por la Segunda
Sala de la SCJN en 2002, relativo a que aun cuando las
disposiciones referentes a los elementos esenciales de las
contribuciones son de “aplicación estricta”, admitiendose
diversos métodos de interpretación para desentrañar su
sentido, surge una primera luz en el tema de la interpretación
de las normas fiscales en México.
Finalmente, en 2006, la misma Segunda Sala en cita,
determina jurisprudencialmente que si bien es verdad que el
juzgador, al momento de definir los elementos esenciales del
tributo, debe partir del texto literal de la norma, como
exigencia lógica de su aplicación al caso concreto, ello no
implica que le esté prohibido acudir a los diversos métodos
de interpretación por la ciencia jurídica. Esto es así, ya que
los principios de legalidad tributaria y de seguridad jurídica,
y las disposiciones legales que establecen fórmulas dirigidas
a condicionar la aplicación e interpretación de las normas
tributarias, deben entenderse únicamente en el sentido de
impedir aplicaciones analógicas en relación con los
elementos esenciales de los tributos.
En relación al apartado penal del Código Fiscal de la
Federación, que de alguna manera se vincula con los
antecedentes aquí referidos, Ferré Olivé ha manifestado que

173
Jorge Álvarez Banderas

este, ha generado un sistema punitivo técnicamente pobre,


plagado de contradicciones que se nutre de fuentes e
instituciones contrapuestas y tiene como auténtica víctima al
propio defraudador tributario, porque la mayor parte de las
conductas amenazadas con pena son, desde una perspectiva
material, meras infracciones administrativas8.

IV. La presunción de inexistencia de operaciones


En el ejercicio fiscal del año 2014, entró en vigor el artículo
69-B del CFF, adicionado mediante decreto legislativo
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de
diciembre de 2013, mediante el cual se contiene un
procedimiento administrativo en forma de juicio tendiente a
abatir el tráfico de comprobantes fiscales que estaba
erosionando la hacienda pública. La adición de dicho
numeral desde su creación, causó revuelo al considerar al
SAT como un ente terrorista hacia los contribuyentes; con
dicha adición vino aparejada la reforma al artículo 113 del
mismo ordenamiento jurídico en su fracción III, donde se
asocia una pena relativa a la conducta de aquel contribuyente
que expida, adquiera o enajene comprobantes fiscales que

8
FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, Tratados de los delitos contra la
hacienda pública y contra la seguridad social, Ciudad de México,
Centro Mexicano de Estudios en lo Penal Tributario/Tirant lo Blanch,
2018, p. 23.

174
La interpretación de las normas fiscales en México

amparen operaciones inexistentes, de tres meses a seis años


de prisión.
Ferré Olivé señala precisamente tocante a dicha
sanción privativa de libertad, que se trata de una infracción
administrativa que debería suprimirse o reinsertarse dentro
del Código Penal Federal como modalidades leves de
falsedades punibles9, esto al igual que los demás delitos
fiscales del sistema penal federal mexicano.
Todo inicia con la presentación del paquete
económico para el ejercicio fiscal 2014 al Congreso de la
Unión por parte del actual Presidente de la República, en el
se contenía la adición del artículo 69-B al CFF con una
debida exposición de motivos tendiente a abatir el tráfico de
comprobantes fiscales que estaban erosionando las finanzas
públicas nacionales por parte de contribuyentes que
defraudaban al fisco federal solicitando devoluciones de
contribuciones cuyo saldos a favor devenían en inexistentes;
la “cacería” se anunciaba desde entonces.
El legislador federal seguramente sin medir las
consecuencias de la nueva disposición, aprueba la propuesta,
iniciando su vigencia y por ende su aplicación a partir del
primero de enero de 2014 la que se ha mantenido incólume
hasta la fecha, una vez que pasó el “cedazo” de

9
FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, Aproximación a los delitos fiscales en el
sistema penal federal mexicano, Ciudad de México, Centro Mexicano de
Estudios en lo Penal Tributario/Tirant lo Blanch, 2017, p. 139.
175
Jorge Álvarez Banderas

interpretación de la SCJN, quien reasumiendo su


competencia originaria, dictó los criterios para que los
órganos jurisdiccionales competentes a nivel federal
resolvieran lo conducente.
Del artículo 69-B en cita, se desprende un
procedimiento administrativo seguido en forma de juicio; el
error de los contribuyentes para estar en el supuesto de dicho
numeral, es el no contar con los activos, personal,
infraestructura o capacidad material, directa o
indirectamente para prestar los servicios o producir,
comercializar o entregar los bienes que amparen los
comprobantes fiscales que emitan en favor de sus clientes o
bien, no encontrase como localizado; de lo anterior entonces
nace la presunción de inexistencia de las operaciones
amparadas en tales comprobantes.
La presunción señalada, se encuentra sujeta a prueba,
razón por la que las personas que el fisco federal considere
se encuentran en dicho supuesto, cuentan con un plazo
perentorio para realizar el desvirtuamiento de los hechos que
llevaron a la autoridad a considerarlos de tal manera y solo
en el caso que no hayan desvirtuado los hechos que se les
imputan o cuando los elementos probatorios aportados no
sean suficientes, la presunción dará lugar a la inexistencia
general de los actos, los que dejaran de producir efecto fiscal
alguno.

176
La interpretación de las normas fiscales en México

Las personas que hayan dado efecto fiscal a dichos


comprobantes fiscales expedidos por un contribuyente que
de manera definitiva se encuentre en el supuesto, puede
autocorregirse pagando las contribuciones federales dejadas
de pagar con su actualización y el porcentaje de recargos
aplicables o bien acreditar ante la autoridad administrativa
que efectivamente adquirieron los bienes o servicios.
Independientemente de que un contribuyente se
autocorrija pagando, las operaciones amparadas en los
comprobantes fiscales antes señalados, se considerarán como
actos o contratos simulados para efectos de los delitos
previstos en el mismo CFF.
Con lo anterior, el ejecutivo iniciaba una lucha
cruenta para acabar con las empresas de “papel” que operan
legalmente (no incluyo en estas, a las personas que de
manera premeditada realizan acciones de erosión a las bases
fiscales), sin embargo se queda en el aire por el momento, si
es valido constitucionalmente dedicarse a un trabajo licito,
determinado, donde por la naturaleza de sus operaciones un
comerciante para el desempeño de sus funciones, prescinda
de la tenencia de activos, infraestructura o personal de
manera directa o indirecta.
La creación de este tipo de normas pone al
contribuyente en una posición de crisis sobre si su creador
buscaba proteger al Estado o a las personas sobre quienes

177
Jorge Álvarez Banderas

recae el sostén del gasto público, ya que bajo un sistema de


legalidad, Calamandrei presupone la infabilidad del
legislador, sin embargo, las leyes al estar hechas con
anticipación, no pueden prever todos los caracteres del caso
particular, por lo que cabe que, por respetar el esquema de la
ley, se sacrifique al individuo10.
La publicación sistemática de estas “listas negras”
permiten ser consideradas como una sucesión de actos de
violencia ejecutados desde el Estado para infundir terror.

V. El criterio de la Suprema Corte de Justicia de la


Nación
En el mes de agosto de 2015, derivado de los diversos
juicios de amparo promovidos en contra de los 3 primeros
párrafos del artículo en comento por contribuyentes que se
sintieron afectados por la entrada en vigor de dicha
disposición, la Segunda Sala de la SCJN determinó que el
artículo 69-B del CFF es constitucional, que los derechos de
audiencia, libertad de trabajo, protección de datos personales
y los principios de irretroactividad de la ley, presunción de
inocencia, legalidad y el artículo 22 constitucional por
tratarse de una pena infamante y desproporcional no se
violentan hacia los contribuyentes que son exhibidos ante la
opinión pública como sujetos que expiden comprobantes

10
CALAMANDREI, Piero, Sin legalidad no hay libertad, trad. de
178
La interpretación de las normas fiscales en México

fiscales digitales que contemplan operaciones inexistentes, al


no contar con el personal, ni con los activos para realizar las
actividades económicas que justificaran su emisión, en
virtud de que:
- tal artículo es una norma procedimental, por lo que puede
ser aplicada en cualquier momento, de acuerdo con el
artículo 6 del CFF.
- que dicho precepto no altera o modifica situaciones de
hecho pasadas, ya que el artículo busca verificar la
realización de un hecho pasado sin eliminar los efectos que
ya tenían los comprobantes fiscales o evidenciar una
situación que no estaba presente desde un inicio, sin poder
modificarla porque nunca existió la operación que pretendía
amparar los comprobantes.
- que dicho artículo respeta la garantía de audiencia, debido
a que los afectados cuentan con un plazo para aportar
pruebas para desvirtuar la presunción.
- que no se viola el derecho de presunción de inocencia, al
establecer una presunción no concluyente, ya que se pueden
presentar pruebas en contrario.
- que dicho artículo no vulnera el principio de
proporcionalidad de los impuestos, en tanto no se trata de un
impuesto.

Perfecto Andrés Ibáñez, Bologna, Trotta, 2016, p. 40.

179
Jorge Álvarez Banderas

- que la propia legislación establece que la razón social o


denominación social es un dato personal de carácter público,
y no consiste en información confidencial que justifique su
protección especial.
- que el artículo impugnado no viola el derecho al trabajo, en
virtud de que no impide el normal desarrollo de las
actividades de la persona moral.
- que la autoridad fiscal sólo tenía la obligación de respetar
lo establecido por la norma, por lo que no se deja en estado
de inseguridad jurídica al contribuyente y no se viola el
principio de legalidad.
De dichas impugnaciones derivaron 7 criterios
jurisprudenciales que en esencia resuelven lo siguiente:
a) Es improcedente conceder la suspensión en el juicio
de amparo, respecto de los efectos y consecuencias de la
aplicación del artículo 69-B del CFF.
b) En el procedimiento administrativo relativo a la
presunción de inexistencia de operaciones, los datos de los
contribuyentes a que hace referencia el artículo 69-B del
CFF son de carácter público y, por ende, pueden darse a
conocer a terceros.
c) El procedimiento relativo a la presunción de
inexistencia de operaciones prevista en el artículo 69-B del
CFF, no contraviene los principios de libertad de trabajo,
presunción de inocencia, irretroactividad de la ley y de

180
La interpretación de las normas fiscales en México

derecho de audiencia.
d) Las publicaciones con los datos de los contribuyentes
a que hace referencia el artículo 69-B del CFF dentro del
procedimiento relativo a la presunción de inexistencia de
operaciones, no constituyen una pena que deba respetar los
derechos reconocidos en el artículo 22 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.
No es la primera ocasión que atendiendo a toda lógica
jurídica la SCJN dicta criterios jurisprudenciales contrarios a
los derechos de los particulares protegiendo los intereses del
Poder Ejecutivo, situación que pone en duda la labor
interpretativa de dicho órgano jurisdiccional, ya Dworkin
señalaba que “no podemos suponer que la Constitución sea
siempre lo que la Suprema Corte dice que es”11.
Desde el mes de enero de 2014 inició la lucha
jurisdiccional en contra de la publicación de los listados de
contribuyentes por parte del SAT por realizar presuntamente
operaciones inexistentes al emitir comprobantes fiscales sin
contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad
material, directa o indirectamente, para prestar los servicios
o producir, comercializar o entregar los bienes que amparen
tales comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se
encuentren como no localizados, con fundamento en dicho
artículo 69-B del CFF.

181
Jorge Álvarez Banderas

VI. La interpretación económica


El SAT al resolver la situación fiscal de los contribuyentes
emisores y receptores de comprobantes fiscales digitales por
internet (CFDIS) que se encuentran en el supuesto del
primer y quinto párrafo del artículo 69-B del CFF12
respectivamente, determina generalmente de manera
sistemática para los primeros (emisores), que las personas no
cuentan con la capacidad material para el desarrollo de su
actividad manifestada al registro federal de contribuyentes,
dejando de lado las pruebas que se aportan al considerar que,
los elementos aportados a efecto de desvirtuar la presunción
efectuada o compra efectiva, no son suficientes al no contar
con la capacidad material durante el ejercicio revisado.

11
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, 4ª. Impresión, trad. Marta
Guastavino, Barcelona, Ariel, 2015, p. 311.
12
Artículo 69-B. Cuando la autoridad fiscal detecte que un contribuyente
ha estado emitiendo comprobantes sin contar con los activos, personal,
infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para
prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que
amparan tales comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se
encuentren no localizados, se presumirá la inexistencia de las
operaciones amparadas en tales comprobantes.

Las personas físicas o morales que hayan dado cualquier efecto fiscal a
los comprobantes fiscales expedidos por un contribuyente incluido en el
listado a que se refiere el párrafo tercero de este artículo, contarán con
treinta días siguientes al de la citada publicación para acreditar ante la
propia autoridad, que efectivamente adquirieron los bienes o recibieron
los servicios que amparan los citados comprobantes fiscales, o bien
procederán en el mismo plazo a corregir su situación fiscal, mediante la
declaración o declaraciones complementarias que correspondan, mismas
que deberán presentar en términos de este Código.

182
La interpretación de las normas fiscales en México

Mientras que para los segundos (receptores) se les


señala que mediante el procedimiento establecido en el
artículo 69-B en comento, no se ésta verificando el hecho de
que el contribuyente cumpla con la disposición de llevar
contabilidad como lo establece el artículo 28 del CFF y 29
de su Reglamento, ya que los registros contables no
aseguran que las operaciones se hayan efectuado de manera
real, ya que lo que se busca es que se demuestre el respaldo
documental de donde se pueda desprender la sustancia
económica, ya que las formalidades jurídicas respecto de
registrar las operaciones de una sociedad, deben analizarse
en un contexto adecuado, a la luz de la sustancia económica,
a fin de que no la tergiversen y con ello distorsionen el
reconocimiento registrable, debiendo prevalecer la sustancia
económica en la delimitación de la operación del sistema de
información asentado, así como en el reconocimiento
registrable de las transacciones, transformaciones internar y
otros eventos, que afectan económicamente a una entidad de
acuerdo con su realidad económica, no solo en atención a su
forma jurídica cuando una y otra no coincida, sino que debe
otorgarse, en consecuencia, prioridad al fondo o sustancia
económica sobre la forma legal.
Lo anterior debido a que la forma legal de una
operación puede tener una apariencia diferente al auténtico
fondo económico de la misma y, en consecuencia, no reflejar

183
Jorge Álvarez Banderas

adecuadamente su incidencia en la situación económico-


financiera. Por ende, las formalidades jurídicas deben
analizarse en un contexto adecuado a la luz de la sustancia
económica, a fin de que no la tergiversen y con ello
distorsionen el reconocimiento contable.
En ese sentido debe prevalecer en los registros el
fondo económico y jurídico de las operaciones, lo cual
sustenta el tratamiento contable y fiscal de todas las
transacciones, de tal suerte que su contabilización responda
y muestre la sustancia económica y no sólo la forma jurídica
utilizada para instrumentarlas.
Concluyendo en la determinación tocante a los
elementos probatorios aportados para acreditar la
adquisición efectiva de los bienes o servicios contenidos en
los CFDIS recibidos, emitidos por el primero (emisores) en
favor del segundo (receptores), que no son documentos
idóneos que lleven a la convicción de dicha autoridad para
acreditar la real materialidad de las compras.
De lo anterior, se desprende que el SAT a su
conveniencia utiliza el criterio económico, precisando de
forma significativa un elemento no establecido en la norma
jurídica mexicana: la materialidad de la operación; bajo un
antecedente de reforma al CFF presentado en 2005 que no
prosperó en el Congreso de la Unión, mediante la cual se
pretendía adoptar el principio de “preeminencia del fondo

184
La interpretación de las normas fiscales en México

sobre la forma” para evitar que los contribuyentes realizaran


actos artificiales mediante los cuales eludieran el
cumplimiento de sus obligaciones con el Estado,
argumentando en la exposición de motivos que, la falta de
dicha figura impedía interpretar y aplicar debidamente las
disposiciones fiscales13.
Para Ruiz Almendral este método de interpretación
resulta polémico al aplicarse a las normas fiscales o
tributarias. La interpretación económica toma en cuenta la
finalidad, el significado económico y la evolución de las
circunstancias, lo que se concretiza en el principio
denominado de la realidad económica, prevaleciendo ésta
frente a la forma jurídica adoptada14.
La interpretación según la realidad económica para
García Vizcaíno en rigor, no tiene el carácter de “método”,
sino que es un instrumento jurídico que permite investigar
los hechos reales, considerando que ha sido la valoración
económica del hecho o acto gravado lo que ha determinado
la imposición, al investigar esa valoración, el intérprete
determina el fin de la ley. No quiere decir que las leyes sean

13
GÓMEZ COTERO, José de Jesús, La simulación tributaria, análisis
jurídico y sociológico, México, Themis, 2014, p. 53.
14
RUIZ ALMENDRAL, Violeta, El fraude a la ley tributaria a examen,
España, Thomson Aranzadi, 2006, p. 23.

185
Jorge Álvarez Banderas

interpretadas económicamente; siempre la interpretación es


jurídica parafraseando a Dino Jarach15.
El origen del “método” se origina en Alemania en
1919, con el ordenamiento Tributario del Reich, siendo
adoptado posteriormente en Alemania, Francia, Italia y
Suiza; Argentina16, por ejemplo lo adopta en su Código
Fiscal en 194717.
El proceso interpretativo es exclusivamente jurídico,
y sólo se garantizará el derecho del contribuyente a la
certidumbre en la aplicación de la norma si en ese proceso
interpretativo se salvaguarda la normatividad del hecho
gravado y se excluye la búsqueda de sustratos económicos
que a lo que tienden es a una suerte de libre creación del
Derecho contraria a la previsibilidad18.

VII. El criterio del fisco federal


La SCJN ha definido a los procedimientos (administrativos)
en forma de juicio seguidos por autoridades distintas de
tribunales, como aquellos en que la autoridad administrativa
prepara su resolución definitiva con intervención del

15
GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina, Derecho tributario, consideraciones
económicas y jurídicas, análisis de la legislación, doctrina y
jurisprudencia, Buenos Aires, Depalma, 1996, t. I, p. 182.
16
Ídem.
17
Íbidem, p. 183.
18
GARCÍA NOVOA, Cesar, Seguridad jurídica y tributación, Bolivia,
Vergara & asociados/Plural, 2013, p. 195.

186
La interpretación de las normas fiscales en México

particular, aunque sólo sea un trámite para cumplir con la


garantía de audiencia.
Es el caso, que dentro del artículo 69-B del CFF, se
encuentra un procedimiento administrativo seguido en forma
de juicio, donde el SAT frente al contribuyente no localizado
o estando localizado no pruebe debidamente contar con los
activos, personal, infraestructura o capacidad material,
directa o indirectamente, para prestar los servicios o
producir, comercializar o entregar los bienes que amparan
los comprobantes fiscales expedidos a sus clientes, prepara
su resolución definitiva consistente en dejar sin efectos
fiscales las operaciones contenidas en dichos comprobantes,
al considerar su inexistencia.
En dicho procedimiento donde el contribuyente
emisor de comprobantes fiscales, tiene la oportunidad de
comparecer a rendir pruebas, alegar y ser oído en su defensa,
en muy pocas ocasiones se arriba a la determinación de que
desvirtuaron la presunción de inexistencia de sus
operaciones y contrario a ello, a la gran mayoría de los que
ejercen su derecho a probar (hay ocasiones en que ni siquiera
comparecen), el SAT considera que una vez valorada la
información, documentación y argumentos aportados,
no desvirtuaron los hechos que se les imputaron, y por tanto,
se actualiza definitivamente la situación a que se refiere el

187
Jorge Álvarez Banderas

primer párrafo del artículo 69-B en cita, en perjuicio de los


receptores de dichos comprobantes.
La “línea” que maneja el SAT para arribar a las
últimas consideraciones expuestas, permite identificar que
dentro de dicho procedimiento lo que en realidad sucede es
la desestimación de las pruebas ofrecidas, prejuzgándolas y
denegándolas mediante la imposición de un formulismo
obstaculizador sustentado de facto en una “interpretación
económica”, que resta la efectividad del derecho a la prueba,
subordinando la eficacia de ese derecho fundamental a otro
tipo de intereses, invocando formalismos absolutos que
impiden conocer el resultado de una prueba en detrimento
del derecho a probar, que es uno de los que conforman el
derecho humano al debido proceso, obligando al justiciable a
defenderse en sede administrativa o jurisdiccional con
resultados idénticos: la violación a un derecho constitucional
que atribuye al contribuyente el poder tanto de ejercerlo,
como de reclamar su debida protección.
En la interpretación de las normas probatorias es
procedente la que permita la máxima actividad probatoria de
las partes, prefiriendo, inclusive, el exceso en la admisión de
pruebas, a la de una interpretación restrictiva, por cuanto en
aquélla subyace la idea de aproximar, y hasta de hacer
coincidir la verdad histórica con la verdad que habrá de
declararse en la sentencia, partiendo de la base de que la

188
La interpretación de las normas fiscales en México

verdad es un derecho humano cuya restricción


necesariamente debe justificarse y, por ende, la norma
probatoria ha de interpretarse conforme al artículo 14 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
lo concerniente al derecho humano al debido proceso,
situación que en la especie no acontece de manera regular al
resolver los órganos jurisdiccionales federales las acciones
legales relativas al artículo 69-B multicitado.
Los juzgadores se encuentran vinculados a la
observancia de este derecho fundamental de naturaleza
constitucional de entidad superior a la obligación procesal,
sin embargo parecen desconocer las diferencias entre la
carga de la prueba y el derecho a probar. Más aún, no han
reparado en que las normas fiscales en México no son
sujetas de interpretación, sino que se aplican y que de
manera excepcional existen algunas disposiciones fiscales
que son sujetas de interpretación, en la especie nos
encontramos con una norma (artículo 69-B) que no es sujeta
de interpretación, sino de “aplicación estricta”.

VIII. El estado de indefensión de los contribuyentes


Parece ser que el procedimiento administrativo que se sigue
en forma de juicio contenido en el artículo 69-B del CFF a
partir del 1 de enero de 2014, ha servido para que el Estado
Mexicano fortalezca sus finanzas públicas mediante una

189
Jorge Álvarez Banderas

recaudación efectiva, dejando de lado la amenaza de llevar a


prisión a todos aquellos contribuyentes que hayan expedido,
adquirido o enajenado comprobantes fiscales al situar su
conducta de manera definitiva en el supuesto de inexistencia
de los mismos, conforme al numeral en comento.
Es cierto que las finanzas públicas se han visto
mermadas como consecuencia de prácticas fiscales agresivas
que erosionan la base fiscal mediante la generación
artificiosa de actos simulados que permiten generar
deducciones fiscales o saldos a favor de contribuciones que a
la postre son devueltas al patrimonio del contribuyente y que
una herramienta efectiva para frenar estas conductas, es la
presunción de inexistencia de las operaciones que en tales
comprobantes fiscales se contienen y posteriormente la
declaratoria de inexistencia al no poder probar la
“materialidad” de dichos actos derivado de una
“interpretación económica” no aplicable para las normas
fiscales en México; sin embargo por dichas conductas, hay
terceros que se están viendo afectados.
La parte preocupante para muchos contribuyentes
que dieron efectos fiscales a las operaciones de compra de
bienes o por servicios recibidos ya declarados inexistentes,
es que se dejan sin efectos fiscales todas las operaciones
realizadas con los contribuyentes que el Servicio de
Administración Tributaria publica en su carácter de

190
La interpretación de las normas fiscales en México

definitivos y no solo las operaciones del ejercicio fiscal


relativas al año revisado a quien emitió los comprobantes.
El plazo con el que cuentan las personas físicas o
morales que dieron efectos fiscales a dichos comprobantes
para acreditar la compra efectiva de dichas operaciones, es
de 30 días contados a partir de la publicación de dichas listas
en el Diario Oficial de la Federación, pudiendo en dicho
plazo también optar por autocorregir su situación fiscal,
pagando las contribuciones actualizadas por el transcurso del
tiempo con sus intereses (recargos) respectivos; en caso
contrario, el fisco federal iniciaría facultades de
comprobación vía electrónica, tendientes a determinar la
situación fiscal del causante en cantidad liquida, procediendo
una vez que quede firme el crédito fiscal, a iniciar el
procedimiento administrativo de ejecución requiriendo de
pago o embargo de sus bienes.
Ante lo anterior, parece ser que los contribuyentes
quedan en un completo estado de indefensión, ya que el
legislador federal de facto les obliga a estar pendientes
diariamente de las publicaciones contenidas en el órgano
oficial de difusión federal, para cerciorarse de si sus
proveedores son publicados en el anexo 1 de las resoluciones
globales o generales que contienen a las personas que se
ubican en el supuesto de inexistencia de operaciones de
manera definitiva, para entonces acudir en el plazo ya

191
Jorge Álvarez Banderas

señalado a acreditar la compra efectiva de bienes o bien


optar por la autocorrección indicada.
Los contribuyentes en el supuesto planteado, quedan
a merced del Estado y sus instituciones; por un lado el poder
ejecutivo que no acepta razones, argumentos y pruebas, y un
poder judicial federal que considera que dicho
procedimiento no violenta ningún tipo de derechos
constitucionales y sus garantías, y por otro, asumir la
consecuencia de no haberse dado cuenta de que su proveedor
se encuentra en dichas listas definitivas.
Como muestra un botón: de más de 6 mil 811
contribuyentes que se encuentran en las listas “negras” de
enero 2014 al 23 de febrero de 2018, solamente 110 han
podido desvirtuar, 4,129 se han considerado como
definitivos y 2,572 están en una especie de “limbo” jurídico;
la cantidad de personas que han dado efectos fiscales a los
comprobantes expedidos por los contribuyentes ubicados en
la lista de definitivos se multiplica exponencialmente y con
ello la recaudación.
A este paso, la economía formal pronto se podría
venir a pique por el cierre de empresas y el consecuente
desempleo, frente a una desenfrenada recaudación tributaria,
un esquema de detección de defraudación fiscal se convirtió
en un agresivo sistema recaudatorio.

192
La interpretación de las normas fiscales en México

IX. La interpretación en el modelo de Código Tributario


para América Latina
Derivado de la preocupación codificadora y la búsqueda de
los métodos de trabajo más idóneos, con el propósito de
sistematizar los principios generales predominantes en el
Derecho tributario y de propender a la unificación de normas
dispersas de los distintos regímenes tributarios de américa
latina; por tal razón, el Programa Conjunto de Tributación de
la Organización de los Estados Americanos (OEA) y el
Banco Interamericano de Desarrollo (BID) propició la
formulación de dicho proyecto que pudiera servir de
inspiración a los distintos países del continente americano
con fines de unidad jurídica19.
El Dr. Carlos M. Giuliani Fonrouge (de Argentina),
el profesor Ramón Valdés Costa (de Uruguay) y el profesor
Rubens Gomes de Sousa (de Brasil) se encargaron de dicha
tarea, obra que puede conceptuarse como muy valiosa y útil,
digna de seguirse por nuestros países, adaptándolo a sus
peculiaridades, desafortunadamente no se tomó en cuenta
para la redacción del CFF que se expidió en México en
196720.
Es en 1967 cuando la Comisión encargada presentó
el denominado “Modelo de Código Tributario para América

19
SAINZ DE BUJANDA, Fernando, Lecciones de derecho financiero,
7ª. ed., Madrid, Universidad Complutense, 1989, p. 39.
20
DE LA GARZA, Sergio Francisco, Op. Cit., nota 4, p. 75
193
Jorge Álvarez Banderas

Latina” que influyo de manera decisiva en la legislación


positiva de los países hispanoamericanos. El “modelo” se
ciñe a los principios generales de la tributación, tanto en el
orden sustancial como en los aspectos procesales y
administrativos, prescindiendo de los distintos tributos en
particular. No se trata de un texto único de aplicación
automática, sino de principios que deben adaptarse a las
características institucionales y tradicionales de cada país.
Del análisis del artículo 5º. del modelo de
Código Tributario para América Latina se deriva la
interpretación de las normas tributarias, considerando en
consecuencia que éstas se interpretarán bajo cualquier
método admitido en Derecho, logrando con ello resultados
de interpretación restrictivos o extensivos:
“Art. 5º. Interpretación.- Las normas tributarias se
interpretarán con arreglo a todos los métodos admitidos
en Derecho, pudiéndose llegar a resultados restrictivos o
extensivos de los términos contenidos en aquéllas”.
Su segundo párrafo resuelve expresamente que, tanto en lo
que respecta a los métodos como a los resultados, la norma
establecida en el primer párrafo es también aplicable a las
exenciones:
“…La disposición precedente es también aplicable a
las exenciones”.
En la interpretación restrictiva y extensiva, en el
modelo de Código Tributario para América Latina, se
194
La interpretación de las normas fiscales en México

restringe o extiende el sentido gramatical de los vocablos


para asignar a la norma interpretada su verdadero
significado. Es, pues, un resultado totalmente procedente
desde el punto de vista científico. Por él no se restringe o se
extiende el sentido de la ley, sino el de sus vocablos,
precisamente para adjudicar a la ley su significado auténtico.
No hay, pues, creación ni modificación de derechos y
obligaciones.
Es importante destacar que en estos casos se está en
el campo típico de la interpretación de una norma existente y
no en el de la integración analógica para colmar un vacío de
la ley; se distingue entre resultados y analogía, que no es
interpretación, sino integración de los vacíos legales de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo siguiente:
Art. 6º. Integración analógica.- La analogía es
procedimiento admisible para colmar los vacíos legales,
pero en virtud de ella no pueden crearse tributos ni
exenciones.
Art. 7º. Principios aplicables.- En las situaciones que
no puedan resolverse por las disposiciones de este
Código o de las leyes especificas sobre cada
materia se aplicarán supletoriamente los principios
generales de Derecho tributario, y en su defecto, los de
otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza
y fines.

195
Jorge Álvarez Banderas

El principio de la realidad o teoría de la realidad


económica se acoge en el artículo 8º. del modelo, en la
exposición de motivos se dice que, “el proyecto parte de la
base de que el intérprete tiene que adjudicar a la norma su
verdadero significado, para lo cual no puede estar
subordinado a definiciones estructuradas sobre fundamentos
y con finalidades distintas que pueden no coincidir con los
de las normas tributarias21”:
Art. 8º. Interpretación del hecho generador.- Cuando
la norma relativa al hecho generador se refiera a
situaciones definidas por otras ramas jurídicas, sin
remitirse ni apartarse expresamente de ellas, el intérprete
puede asignarle el significado que más se adapte a la
realidad considerada por la ley al crear el tributo.
Las formas jurídicas adoptadas por los contribuyentes
no obligan al interprete, quién podrá atribuir a las
situaciones y actos ocurridos una significación acorde
con los hechos, cuando de la Ley Tributaria surja que
el hecho generador fue definido atendiendo a la realidad
y no a la forma jurídica.
Cuando las formas jurídicas sean manifiestamente
inapropiadas a la realidad de los hechos gravados y ello
se traduzca en una disminución de la cuantía de las
obligaciones, la Ley Tributaria se aplicará prescindiendo
de tales formas.

21
VALDÉS COSTA, Ramón, Op. Cit., nota 1, p. 281.

196
La interpretación de las normas fiscales en México

Estas normas se ajustan, pues, al concepto de que la


interpretación extensiva es aquella por la que el intérprete
asigna a los términos utilizados en la ley un sentido más
amplio que el gramatical y restrictiva, como su nombre lo
indica, cuando se restringe el sentido literal del término.
Ambos resultados si se apartan de la interpretación
simplemente declarativa, son procedentes cuando el
intérprete después de una investigación científica, llega a la
conclusión de que el término ha sido impropiamente
utilizado por el legislador. Cuando llega a esa conclusión
debe extender o restringir el significado de los términos
equivocadamente utilizados por el legislador para ajustarlos
a la auténtica voluntad de la ley, cualquiera que fuere el
beneficiado o perjudicado por esa extensión o restricción22.
El Derecho Fiscal es una rama jurídica independiente
de las demás, sometida al Derecho Constitucional, las
normas fiscales han adoptado reglas especiales para su
interpretación -por ejemplo, la interpretación funcional de
Griziotti-, pero es entonces el Modelo de Código Tributario
para América Latina que recoge toda la revolución
doctrinaria de principios de siglo hasta 1970, sus soluciones
fueron adoptadas por varios países de Latinoamérica
(Bolivia, Costa Rica, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay)

22
VALDÉS COSTA, Ramón, Op. Cit., nota 1, p. 270.

197
Jorge Álvarez Banderas

coincidiendo con la doctrina de otros países, como


Argentina, Brasil y Uruguay.
El modelo de Código Tributario para América
Latina:
a) Rechaza totalmente las concepciones dominantes
en la teoría clásica, especialmente la vinculada al Derecho
Privado, y, en particular los conceptos apriorísticos a favor
del fisco o del contribuyente y los que sustentaban el
sometimiento del Derecho Tributario al Derecho Privado,
impropiamente considerado como Derecho Común y del
cual el Derecho Tributario sería solamente un Derecho
excepcional o a lo sumo “particular”, como lo denominó
Geny.
b) Propugna la armonización del concepto autónomo
del Derecho tributario material con la teoría general del
Derecho, primero con base en el reconocimiento de la
naturaleza exclusivamente jurídica de la labor interpretativa,
y, segundo, al respeto del principio jurídico fundamental de
la unidad de Derecho, dentro de la que cada rama “pueda
cumplir con sus finalidades específicas, sin interferir con
las demás y sin sufrir interferencias de ellas”.
c) Los rasgos generales más típicos de los numerales
5º. a 8º. en los cuales se desarrolla normativamente el tema,
están constituidos por:

198
La interpretación de las normas fiscales en México

1. El reconocimiento de la libertad científica del


interprete (juez, administrador o contribuyente) para
determinar el verdadero significado de la norma,
partiendo de la base de que “la búsqueda de la verdad”,
como dice Kelsen, es el único objetivo de esa labor,
rechazando así la tendencia de ciertas legislaciones de
establecer pautas obligatorias para el intérprete.
2. La afirmación de que los principios y reglas de
interpretación admitidos por la ciencia jurídica para
determinar el verdadero sentido de la ley, son aplicables a
todas las normas tributarias, sean de carácter material,
formal, procesal o penal, sin excluir las que crean
excepciones como las exenciones.
3. La prevalencia de la substancia sobre las formas
jurídicas adoptadas por los contribuyentes o por otras ramas
para definir los hechos gravados, sin efectuar
discriminaciones a favor del fisco o del contribuyente, por
ser contrarias al principio de igualdad de las partes, criterio
más amplio que el sustentado por la teoría del disregard of a
legal entity.
Entre los dos métodos de codificación conocidos,
uno limitado a los principios generales y normas procesales
y el otro que incluye, además, las disposiciones específicas
sobre los gravámenes que integran el sistema tributario, la
comisión encargada opto por el primero. Puede anotarse

199
Jorge Álvarez Banderas

como antecedente a favor de esta solución, los


ordenamientos tributarios de Alemania, México, Chile,
España y el proyecto de Brasil.
La codificación propuesta comprende pues las
normas referentes a la tributación en general, tanto de
carácter sustancial o material, formal, procesal y penal, que
reconocen aplicación con respecto a todos y cada uno de los
tributos. Queda excluida toda disposición sobre los
impuestos u otras contribuciones en particular23.

X. La interpretación en el modelo de Código Tributario


del Centro Interamericano de Administraciones
Tributarias.
El Centro Interamericano de Administraciones Tributarias
(CIAT), a través de sus actividades de promoción de
intercambio de experiencias en eventos internacionales y de
cooperación técnica, pudo constatar que en gran parte de sus
países miembros, en especial en los de américa latina, las
normas que regulan las relaciones fisco contribuyente no
resultan adecuadas para lograr una aplicación equitativa de
los tributos en un ambiente de seguridad jurídica.

23
RUÍZ GONZÁLEZ, Susana, GÓMEZ RIVAS, Eligia, I.P.,
MIRANDA CRUZ, Cinthya y BRAVO HIDALGO, María de los
Ángeles (coords.), Congreso Internacional de Justicia Administrativa,
LX Aniversario del Tribunal Fiscal de la Federación, México, Tribunal
Fiscal de la Federación, 1997, t. V., p. 27.

200
La interpretación de las normas fiscales en México

En diversos países miembros del CIAT, los


esfuerzos emprendidos para mejorar el desempeño de sus
administraciones tributarias se confrontaban con serias
dificultades, emergentes de la inadecuación de las normas
que regulaban el ejercicio de sus funciones.
Generalmente, existia para entonces, una gran
dispersión de esas normas, las cuales se encontraban
establecidas en las diferentes leyes que establecian cada uno
de los tributos que componian el sistema tributario y que,
muchas veces, adoptaban soluciones diferentes para
situaciones equivalentes.
También, la estructura lógica de esas mismas normas
era deficiente, no previendo las disposiciones necesarias
para el desarrollo de las actuaciones administrativas que
podrían caber desde el nacimiento de la obligación tributaria
hasta su extinción. La falta de una estructura lógica conllevó,
además, a una extrema complejidad que generaba
incertidumbre tanto a administradores como a
contribuyentes, perjudicando el normal desenvolvimiento de
la relación fisco-contribuyente, resultando contraria a la
eficiencia de la administración al producir actuaciones
redundantes.
Además, faltaba adaptación de las normas tributarias
a las disponibilidades tecnológicas de esa fecha, de manera
que se posibilitara un mayor aprovechamiento del impacto

201
Jorge Álvarez Banderas

positivo que la moderna tecnología entonces pudiera


aportar a la eficiencia y eficacia de las administraciones
tributarias, y a la facilitación del cumplimiento de las
obligaciones de los administrados.
Por otra parte, se entendió que la similitud de
funciones que cabia desempeñar a cualquier Administración
para la aplicación del sistema tributario, permitiría prever
una secuencia de actuaciones o etapas a cumplir
también similares, que justificaría la elaboración de un
modelo del CIAT que pudiera servir para orientar a sus
países miembros, en los esfuerzos que pudieren emprender
para perfeccionar sus legislaciones.
La constatación de todas estas circunstancias, motivó
la iniciativa del CIAT de propiciar, con los auspicios de la
misión alemana en este Centro, el desarrollo de un Modelo
de Código Tributario, para lo cual se constituyó un grupo de
trabajo que, inicialmente y con la colaboración del jefe de
aquella Misión, Hans Fuchs, elaboró un proyecto de
Modelo de Código Tributario. Este grupo de trabajo
estuvo integrado por el mexicano y expresidente del otrora
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa Don
Rubén Aguirre Pangburn, Carlos Dentone, Carlos Esparza,
Bernardo Lara Berríos y Claudino Pita, habiéndole
correspondido a este último la coordinación de los trabajos
en su carácter de Director de Estudios del CIAT.

202
La interpretación de las normas fiscales en México

El proyecto de Modelo de Código Tributario del


CIAT, así elaborado, fue sometido a la consideración de
reconocidos tributaristas que con sus valiosos comentarios y
observaciones, permitieron perfeccionarlo. Los tributaristas
que aportaron su muy valiosa y reconocida experiencia
fueron: Margarita Lomelí Cerezo de México, Alba Lucía
Orozco de Colombia, Javier Paramio Fernández de España,
Nikolaus Raub de Alemania, Jaime Ross Bravo de Chile y
Ramón Valdés Costa de Uruguay.
Numerosas observaciones formuladas por estos
tributaristas fueron tenidas en cuenta por el grupo de trabajo
y, en base a ellas se modificó la versión preliminar del
proyecto.
Además, en la revisión final para la elaboración de la
versión definitiva del Modelo de Código Tributario, se contó
con la colaboración del Jefe de la misión española ante el
CIAT, Rafael Salinas.
Cabe señalar que tratándose de un modelo de Código
Tributario, sus normas pretendían constituir una orientación
general para los procesos de reforma legislativa de los países
miembros, lo cual significaba que en muchos casos para la
adopción de los criterios en que ellas se sustentaban,
deberían adaptarse esas normas al orden jurídico, estructura

203
Jorge Álvarez Banderas

administrativa y sistema tributario del país que decidiera


aplicarlos24.
Para la elaboración del modelo se tomaron en cuenta:
por un lado, las necesidades normativas verificadas en los
países de américa latina a través de las diversas actividades
del CIAT y, por otro, antecedentes tales como el Derecho
Tributario positivo de aquellos países y, especialmente, el
modelo de Código Tributario para América Latina (CTAL)
OEA/BID la Ley General Tributaria de España y la
Ordenanza Tributaria Alemana.
Muchos de los Códigos Tributarios vigentes en
américa latina se han inspirado en sus grandes líneas en el
modelo OEA/BID, lo que determina que exista un cierto
grado de coincidencia en las soluciones consagradas en sus
normas, en la terminología utilizada y hasta en la
metodología sobre la que se encuentran estructurados.
En razón de la influencia del modelo OEA/BID
antes comentado, el Proyecto ha tratado de seguir, en lo
posible, la terminología y estructura de ese modelo, por ser
la predominante en el Derecho Positivo latinoamericano y,
consecuentemente, con la que se encuentran más
familiarizadas los países de la región. Así también, se

24
RUÍZ GONZÁLEZ, Susana, GÓMEZ RIVAS, Eligia, I.P.,
MIRANDA CRUZ, Cinthya y BRAVO HIDALGO, María de los
Ángeles (coords.), Íbidem, pp. 157-158.

204
La interpretación de las normas fiscales en México

procedió en cuanto al contenido normativo en aquellos


puntos en los que se estimara que no existe necesidad de
complementación o modificación.
Del análisis del artículo 6 del modelo de Código
Tributario del CIAT se deriva la interpretación de las normas
tributarias, considerando en consecuencia que éstas se
interpretarán bajo cualquier método admitido en Derecho, y
cuando no sean definidos los términos por el ordenamiento
tributario, se entenderán conforme a su sentido jurídico,
técnico o usual, según corresponda.
Art. 6 Interpretación de las normas tributarias. Las
normas tributarias se interpretarán con arreglo a todos
los métodos admitidos en Derecho.
En tanto no se definan por el ordenamiento tributario
los términos empleados en sus normas, se entenderán
conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según
proceda.
No se admitirá la analogía para extender más allá de
sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible o
el de las exenciones, ni el de los ilícitos tributarios.
Es evidente la contrariedad existente en los módelos de
Códigos Tributarios aquí referidos con nuestro Código Fiscal
de la Federación; Gustavo Zagrebelsky cuando escribe sobre
los métodos de interpretación, señala que, a veces, el
derecho, por así decirlo, no presenta resistencia aser
interpretado, ya que las posibilidades de la interpretación

205
Jorge Álvarez Banderas

dependen además de la actitud del propio legislador25;


actitud ausente evidentemente en el legislador mexicano.

XI. Conclusiones
En México a pesar de la disposición expresa de “aplicación
estricta” de las normas fiscales, la autoridad hacendaria
realiza una “interpretación económica” al resolver la
situación fiscal a los contribuyentes que se ubican en el
supuesto del artículo 69-B del CFF.
El SAT asume de manera sistemática una postura de
negar en la gran mayoria de los casos, valor probatorio pleno
a las documentales ofrecidas por los contribuyentes ubicados
en los supuestos previstos en el artículo 69-B del CFF bajo
un concepto de falta de “materialidad” de las operaciones
consignadas en los comprobantes fiscales sujetos a revisión.
La SCJN determinó que, por el hecho de que el
legislador haya establecido que las disposiciones fiscales que
prevén elementos esenciales, como son sujeto, objeto, base,
tasa o tarifa de una contribución y las excepciones a ésta, son
de “aplicación estricta”, no significa que el intérprete no
pueda acudir a los diversos métodos que permiten conocer la
verdadera intención del creador de aquellas disposiciones,
cuando de su análisis literal en virtud de las palabras
utilizadas, sean técnicas o de uso común, se genere

25
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia,
206
La interpretación de las normas fiscales en México

incertidumbre sobre su significado, ya que el efecto de lo


ordenado por el legislador es obligar a aquél a que realice la
aplicación estricta de la respectiva hipótesis jurídica única y
exclusivamente a las situaciones de hecho que coincidan con
lo previsto en ella, una vez desentrañado su alcance.
La SCJN deja de lado la aplicación analógica en
relación con los elementos esenciales de los tributos.
La SCJN a fijado jurisprudencia tendiente a
considerar que los tres primeros párrafos del artículo 69-B
no son violatorios de derechos humanos y sus garantías en
perjuicio de los contribuyentes.
El fallo de la SCJN permite determinar que nuestro
máximo órgano jurisdiccional sigue obedeciendo a los
intereses del poder ejecutivo federal al dictar sus fallos,
contrario a lo que se podría pensar por ser la institución
garante de nuestros derechos humanos y sus garantías.
La mayoría de los órganos jurisdiccionales integrados
en el Poder Judicial de la Federación y el Tribunal Federal
de Justicia Administrativa acatan el criterio de la SCJN de
manera general, sin observar los casos particulares que por
cuestiones administrativas se sitúan en el supuesto del
artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación.
Es evidente que hasta este momento la actuación del
Poder Judicial de la Federación escudado en que se atiende

10ª. Edición, trad. Marina Gascón, Madrid, Trotta, 2011, p. 136.


207
Jorge Álvarez Banderas

un aspecto de interés público, en realidad blinda las finanzas


públicas de la federación violentando derechos humanos de
algunos contribuyentes.
El SAT encontró un mecanismo efectivo de
recaudación para el fortalecimiento de las finanzas públicas
a través de la figura de presunción de inexistencia de
operaciones mediante los actos continuos y sucesivos que se
han dado desde su nacimiento a la fecha mediante los cuales
causa un grave terror a los contribuyentes.
La figura establecida en el artículo 69-B del CFF es
adecuada para las personas que efectivamente erosionan las
base fiscal, no así para aquellos contribuyentes que por fallas
administrativas o por la naturaleza de su operación, no
cuentan con personal o infraestructura propia o de terceros
para acreditar la “materialidad” (cualquier cosa que ello
signifique) de sus operaciones; Alexy señala al respecto que,
ningún legislador puede crear un sistema de normas tan
perfecto que todos los casos se puedan resolver solamente en
virtud de una simple subsunción de la descripción del estado
de cosas bajo el supuesto de hecho de una regla26, mientras
que para Ferrajoli el único modo que tiene el legislador de
someter el juez a su voluntad y de reducir al máximo la
discrecionalidad, es hacer bien su propio trabajo, esto es,

26
ALEXY, Robert, La doble naturaleza del Derecho, Madrid, Trotta,
2016, pp. 41-42.

208
La interpretación de las normas fiscales en México

producir normas legales con un significado lo más unívoco y


preciso posible27.
A la fecha aún no se ha logrado determinar por
nuestro máximo órgano jurisdiccional si el aplicar el método
de “interpretación económica” por parte de la autoridad
administrativa hacia los contribuyentes que se encuentren en
los supuestos del citado numeral, es legal o constitucional;
no será sino hasta que los contribuyentes realicen
planteamientos de fondo vía juicio de amparo, para que se
llegue a determinar un criterio mediante el cual se resuelvan
dichas controversias, sobre si es válido o no el uso de dicho
método de interpretación, frente a la restricción que al
respecto prevé el artículo 5º. del CFF.

XII. Fuentes de Investigación

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27
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209
Jorge Álvarez Banderas

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RUÍZ GONZÁLEZ Susana, GÓMEZ RIVAS, Eligia, I.P.,
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María de los Ángeles (coords.), Congreso Internacional

210
La interpretación de las normas fiscales en México

de Justicia Administrativa, LX Aniversario del Tribunal


Fiscal de la Federación, México, Tribunal Fiscal de la
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SAINZ DE BUJANDA, Fernando, Lecciones de derecho
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- Boletines

MARGAIN MANAUTOU, Emilio, “Comentario al


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- Fuentes legislativas

Código Fiscal de la Federación.


Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

211
IURISPRUDENTIA: DESDE LA LEY
DE LAS XII TABLAS
HASTA LA LEY DE LAS SIETE PARTIDAS

Dr. Jesús Abraham Martínez Montoya1

SUMARIO: I. Introducción; II. La interpretatio,


antecedente histórico de la iurisprudencia en el
Derecho romano; III. La iurisprudentia en la
República Senatorial Romana; IV. Ius publice
respondendi ex autoritate principis y la literatura
clásica; V. El Derecho romano posclásico y la crisis de
la jurisprudencia; VI. La compilación justinianea y el
orden a las fuentes del derecho: corpus iuris;
VII. Glosadores, Ultramontani y Posglosadores del
siglo XI: el Digesto y su estudio en Italia; VIII. La
jurisprudencia del derecho visigodo en España; IX. La
influencia del Brevario de Alarico en el Fuero Juzgo;
X. El Fuero Juzgo y el criterio de aplicación del
derecho a falta de norma; XI. La jurisprudencia en la
Ley de las Siete Partidas; XII. Conclusión;
XIII. Fuentes de Investigación.

1
Doctor en Investigación por El Colegio de Chihuahua. Abogado en el
ejercicio libre de la profesión.
Jesús Abraham Martínez Montoya

Resumen:
El desarrollo del derecho no se debió tanto a la producción
legislativa, sino a la ponderación que de las leyes se hizo al
aplicarlas a los casos y a la innovación que, los
jurisconsultos prudentes de la antigua Roma, realizaron y
plasmaron en muchos documentos, los cuales encontramos
como jurisprudencia en el sentido explicado con autores
como Gayo, Paulo, Ulpiano, entre otros. Así la enseñanza
del derecho fue una tradición jurídica que sobrevive en
diversas leyes godas de la Edad Media e influyen en el
derecho español, como lo fue la Ley de las Siete Partidas.

Palabras claves: Jurisprudencia, jurisconsultos, Roma,


dogmática, historia, responsas, interpretación,
jurisprudentes, Digesto, literatura, tradición iusrromanista.

Abstract:
The development of the law was not so much due to the
legislative production, but to the weighting that the laws
were made in applying them to the cases and to the
innovation which, the prudent jurisconsults of ancient Rome,
carried out and reflected in many documents, which we find
as jurisprudence in the sense explained with authors such as
Gayo, Paulo, Ulpiano, among others. Thus the teaching of
law was a legal tradition that survived in various gothic laws

214
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

of the Middle Ages and influenced Spanish law, as was the


Ley de las Siete Partidas.

Key words: Jurisprudence, jurisconsults, Roma, dogmatic,


history, responsas, interpretation, jurisprudents, digest,
literature, iusrromanista tradition.

I. Introducción
La más acertada explicación semántica del término
prudencia es la que esboza magistralmente el Dr. Rolando
Tamayo y Salmorán. Explica cómo dos términos aparecen
íntimamente ligados desde la época antigua de los griegos:
Fronesij y Swfrosunh. En el sentido etimológico ambas
palabras significan sabiduría y los romanos la tradujeron
como prudentia y sapientia. Estas palabras no se aplican
únicamente a aquel hombre culto y de “buen juicio”, sino a
aquel que sabe y sabe qué hacer.2
El hombre prudente -Fronimouj- será -entonces- aquel
que sabe y sabe qué hacer, es este saber hacer la tarea
primordial de los jurisconsultos romanos, y con acierto lo
indica Tamayo y Salmorán. La prudencia según el concepto
de Aristóteles3:

2
TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando. Razonamiento y Argumentación
Jurídica, El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho,
México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México, 2003, pp.91-92.
3
Ibídem, p. 92.

215
Jesús Abraham Martínez Montoya

Lo propio del prudente… [Consiste en] poder


deliberar [ponderar] acertadamente… llamamos
prudentes… [a] los que calculan bien lo conveniente
que no es objeto del arte [ciencia]. Y así podría decirse
que en general el prudente es el que sabe deliberar
[ponderar].
Este breve estudio nos lleva a reflexionar -en un
análisis comparativo- sobre el comportamiento de la
jurisprudencia a lo largo de la historia desde las antiguas
legislaciones romanas hasta la ley de Las Siete Partidas de
Alfonso X El Sabio. Esto va a atender algunas reticencias
actuales con respecto de la invocación de la jurisprudencia,
la cual suele no ser desentrañada desde la racionalidad que
se esgrime en los considerandos de estudio que fundan las
ejecutorias de los Tribunales Colegiados, Salas y Pleno de la
Suprema Corte en nuestro país. En efecto, regularmente
nuestra práctica profesional se constriñe a la lectura de
algunos resúmenes de los criterios de aquellos.
Parece que ese saber qué hacer o saber cómo hacer,
que manda la prudencia, ha sido la constante en la solución
de casos jurídicos concretos, el lector encontrará que la
fuerza deliberativa es la ratio de cuyo néctar abreva el
jurista, y con esta es posible descubrir que las razones que
constituyen la ponderación, este aprendizaje podrá contribuir
al criterio del jurista moderno a partir de entender al antiguo.

216
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

II. La interpretatio, antecedente histórico de la


iurisprudencia en el Derecho romano
Desde el año 451 a.C se inscribe la legislación formal
romana en diez Tablas, a las cuales se agregan dos más en
449 a.C., la legendaria Ley de las XII Tablas contenía el
derecho procesal, derecho de familia (producido por los
comicios por curias, las familias), derecho sucesorio,
obligaciones, derechos reales, derecho penal, derecho sacro
y derecho de los injustos; fueron grabadas en madera y se
cuenta fueron quemadas durante la invasión de los temibles
galos4, estaban colocadas en el foro romano5 y los habitantes
podían acercarse para observar su contenido.
Existen dos versiones de su creación, una supuesta
embajada enviada a Grecia en donde son instruidos trayendo
consigo la ley mencionada; pero, la más acertada es que fue
una ley decenviral, es decir, creada por funcionarios que se
ocupaban de funciones judiciales y religiosas llamados
decenviros6, la institución del decenvirato fue un logro de la

4
MARGADANT, Guillermo F. Panorama de la Historia Universal del
Derecho, México, Grupo Editorial Miguel Ángel Porrúa, S.A. de C.V.,
séptima edición, 2004, pp. 104-105.
5
Era el lugar en el que se ubicaban los edificios públicos, templos y
tribunales. Ahí se desarrollaba la vida política económica y religiosa de
la antigua Roma.
6
Una institución muy conocida en el siglo V fue el Decenvirato.

217
Jesús Abraham Martínez Montoya

plebe que pugnaba por un derecho escrito y dejar atrás


el derecho costumbrista de Roma7.
La importancia de conocer las raíces del Derecho
romano es que se descubre la dinámica de aplicación del
derecho, se advierte una tradición jurídica que no es tan
diferente a la nuestra. La Ley de las XII Tablas eran
exhibidas para conocimiento del púbico, digamos una forma
de divulgación para que las normas jurídicas fuesen
asequibles a los habitantes de la ciudad, tomemos en cuenta
que no todos sabían leer y no todos tenían la categoría de
ciudadanos, por ello era común observar a los sacerdotes
romanos funcionando como intermediarios entre las
personas que buscaba conocer cuál era la norma aplicable al
caso concreto sobre el que tenían duda o querían resolver.
Los sacerdotes romanos realizaban algo que
denominaron la interpretatio, la explicación del contenido
legislativo; sin embargo, no solamente ponían en claro
aquello que a simple lectura era inentendible, sino que
además subsanaban lagunas, deficiencias y hasta resolvían
seguramente alguna antinomia.
Los sacerdotes patricios tenían el monopolio de la
interpretación del derecho, pero fue Gnaeo Flavio8 -en el 304

7
ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano, Argentina,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, S.R.L., tercera edición,
séptima reimpresión, 2000, p. 82.
8
Fue secretario de un sacerdote patricio de nombre Apio Claudio.

218
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

a.C.- quien da a conocer las formulas procesales y el


calendario (contenía los días en que era lícito o no litigar9), a
principios del siglo IV el primer sacerdote plebeyo Tiberio
Coruncanio -en 254 a.C.- fue quien por primera vez da
explicaciones públicas del derecho, tiene acceso a las
fórmulas procesales que utilizan estos jurista-sacerdotes para
instruir a los particulares, quienes extendían el significado de
las palabras inclusive más allá de la intención de los
decenviros10, encontraban la respuesta jurídica a los casos
que se les presentaban con gran cautela. Cincuenta años
después Sexto Aelio Paeto saca a la luz pública su obra Ius
Aelianum, la cual contiene nuevas formas de acciones

III. La iurisprudentia en la República Senatorial


Romana
Cuando el Derecho romano campesino entró en contacto con
la filosofía griega, a inicios del siglo II, aparece un nuevo
actor en la vida del derecho: el iurisconsulto. Exactamente
de la misma forma que en Grecia se reunían aquellos
filósofos para discutir temas políticos y filosóficos, aparece
en Roma el lobby de los hombres que discutían temas
estrictamente jurídicos, este razonamiento que esgrimen
recibió el nombre de iurisprudentia; en efecto, aquella labor

9
ARGÜELLO, Luis Rodolfo., op. cit., p. 91.
10
MARGADANT, Guillermo F., op. cit., p. 105.

219
Jesús Abraham Martínez Montoya

de aclarar las normas jurídicas, subsanar las deficiencias


normativas y las posibles contradicciones, lo realizaban los
jurisconsultos pero no porque fuese una función
gubernamental, sino por un profundo interés por conocer y
descubrir el derecho, estos caballeros sostenían largas
discusiones sobre el sentido que tenían las normas incluso
imaginaban casos hipotéticos en los que proponían una
solución o la forma en que los jueces debían resolver.
Una de las nociones más antiguas de iurisprudentia es
la que da Ulpiano quien la define: “el conocimiento de las
cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y de lo
injusto” (Iurisprudentia est divinarum atque humanarum
rerum notitia, iusti atque iniusti scientia)11.
La iurisprudentia aparece durante la fase helenizada
del Derecho romano, es considerada una fuente del derecho
a lado de otras como lo fueron las leyes rogatae, plebiscitos
y senadoconsultos. La diferencia es que estas últimas
provenían de la formalidad escrita y producida conforme al
orden jurídico romano, así: las leyes rogate eran leyes
pedidas por los cónsules a los Comicios con aprobación del
Senado; los plebiscitos emitidos por la plebe y tuvieron
fuerza de ley a partir de la lex hortensia promulgada en 287
a.C.; y, los senadoconsultos que originalmente sólo eran
buenos consejos a los funcionarios pero más tarde -en

11
ARGÜELLO, Luis Rodolfo., op. cit., p. 9.
220
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

tiempos de crisis- expiden normas prescindiendo del resto de


las autoridades.
Sorprende un poco la noción de que la iurisprudentia
sea una fuente del derecho si al efecto son discusiones de un
grupo de estudiosos del derecho, es resistencia común entre
los colegas abogados el hecho de considerar que las
aportaciones de los jurisconsultos tuviesen tal impacto en la
vida jurídica romana. Además, la iurisprudentia tuvo la
forma de discusión oral12, pasaron algunos años para que se
produjeran los primeros textos, pero también ocurre algo
inesperado: los mejores jurisconsultos comienzan a trabajar
en la cancillería imperial.

IV. Ius publice respondendi ex autoritate principis y la


literatura clásica
Una vez que la interpretatio no fue exclusiva de los
pontífices romanos, y Tiberio Coruncanio da explicaciones
públicas acerca de los criterios de aplicación del derecho -
esto a finales del siglo III d.C.- Gnaeo Favium escribe el
libro de las acciones (Liber Actionum), aparecen los
primeros juristas laicos como Sexto Aelio Paeto y su
hermano, entre otros juristas que aparecen en el siglo II d.C.
como Publio Mucio Scaevola, Manlio Manilio y Marco

12
Ibidem, p. 107

221
Jesús Abraham Martínez Montoya

Junio Bruto13, como se indicó anteriormente durante la


república senatorial romana aquello que se denominaba la
interpretatio de los sacerdotes romanos fue el quehacer de
los juristas laicos llamados jurisconsultos y su producto
recibió el nombre de iurisprudentia, estos hombres también
eran llamados iurisprudentes.
Ahora bien, los emperadores -a partir de Augusto (63
a.C.- 19 d.C.)- otorgaron a algunos jurisconsultos la facultad
de formular dictámenes bajo la autoridad imperial. Así nace
la jurisprudencia clásica alta (30 a.C.-130 d.C.), marcada por
la influencia de dos clases de jurisprudencia: a) la que emana
del ius publice respondendi avalada por la autoridad
imperial; y, b) la que emana de dos escuelas: sabinianos y
proculeyanos14, esta última era la literatura jurídica clásica,
dicho de otra forma, era la jurisprudencia en el sentido
explicado.
Bien lo que hacían los sacerdotes romanos y los
jurisconsultos laicos no era algo tan diferente, ambos
realizaban profundos razonamientos acerca de la aplicación
del derecho de su época, máxime porque estos últimos
fueron herederos de la dialéctica en la discusión de las
cuestiones jurídicas, seguramente por el contacto con la
filosofía griega.

13
PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo. Derecho Romano, México, Guada
Impresores, S.L., tercera edición, 2004, p. 72.
14
Ibidem, pp. 87-88
222
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

La literatura clásica tuvo un papel preponderante en la


evolución del derecho, muchos jurisconsultos participaron
en esta tarea y la tradición jurídica, entre otros: Masurio
Sabino, digno representante de la escuela de los sabinianos
creada por Capitón, Próculo a quien seguían sus partidarias
llamados proculeyanos, escuela creada precisamente por
Antistio Labeón, Salvio Juliano fue un distinguido sabiniano
y mano derecha del emperador Adriano (117 d.C.-138 d.C.),
considerado el más grande jurista de su tiempo, redactor del
edicto perpetuo y de unos Digesta en 90 libros, se denomina
como la jurisprudencia clásica alta.
Más tarde, en el periodo comprendido entre el año 130
y 235 d.C., florece lo que se denominó jurisprudencia clásica
tardía, Panero Gutiérrez refiere que sus principales
características fueron: a).- la incorporación de los juristas al
príncipe, consilium principis; b).- se agota la capacidad
creadora, debido a la estabilización del ius honorarium y la
participación del príncipe extra ordinem; c).- la tendencia a
la recopilación; y, d).- el carácter provincial del jurista15.
Durante los primeros siglos del imperio en Roma las
fuentes del derecho eran las leges rogatae, los plebiscitos,
senadoconsultos, jurisprudencia y constituciones. Sin
embargo, las primeras tres disminuyen, y por el contrario
crece la jurisprudencia y las constituciones. El emperador

15
Ibídem, p.89
223
Jesús Abraham Martínez Montoya

controla al Senado y convierte a los senadoconsultos en


medios para externar su voluntad, resta la fuerza legislativa
de los comicios, por ello es que no se producen las leges
rogatae cuya prohibición la establece Nerva (96-98 d.C.), y
con Trajano (98-117 d.C.) ya ni siquiera convoca a las
asambleas para su reunión; los plebiscitos corren las misma
suerte. Finalmente hacia mediados del siglo II d.C. solo
quedan la iurisprudentia y las constituciones16 como fuentes
del derecho.
Esta época del Derecho romano clásico imperial fue,
quizás, la más importante de su florecimiento, esto debido al
crecimiento de la jurisprudencia en su doble aspecto: como
responsa de los jurisconsultos que ahora laboraban en la
cancillería imperial y por la literatura que contenía la
jurisprudencia en el sentido explicado, recuérdese las
sentencias de Paulo, Institutas de Gayo, comentarios sobre
la obra de Sabino que hace Ulpiano17 (ad sabinum),
Modestino y otros. Las sentencias de Paulo eran una
colección de frases cortas que expresan principios, reglas,
definiciones jurídicas, de carácter general y comúnmente
aceptadas18; son máximas cuya verdad jurídica era

16
MARGADANT, Guillermo F., op. cit., pp. 112-113.
17
Fue asesor y alumno de Papiniano, este a su vez discípulo de Scaevola.
Ulpiano es asesinado en el año 228 d.C. en presencia del emperador
Alejandro Severo.
18
ADAME GODDARD, Jorge. Las sentencias de Paulo, Cuadernos del
Instituto de Investigaciones de la UNAM, año II, número 4, enero-abril

224
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

indiscutible. Pero, este periodo quedó ensombrecido por la


reducción a una sola fuente del derecho: las constituciones,
las cuales eran normas expedidas autónomamente por el
emperador, esto en el año 235 y con ello termina la era de
los grandes jurisconsultos.
La era del príncipe fue también la decadencia de la
jurisprudencia, el emperador no solo era primero entre todos
los ciudadanos, sino que además se irroga las facultades de
todas las magistraturas, resta poder legislativo al Senado y
hace que la responsa de los jurisconsultos tengan autoridad
por el propio emperador y no por el saber de los
jurisconsultos19.

V. El Derecho romano posclásico y la crisis de la


jurisprudencia
Aun y cuando parecía que el sistema jurídico romano parecía
infalible se presentaron algunos problemas que complicaron
la forma de aplicar el derecho, las causas fueron las
siguientes: 1. La única fuente del derecho era las
constituciones; 2. La vulgarización del Derecho romano,

1987, Disponible en:


https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1749/3.pdf
[consulta 06 de mayo de 2017] pp. 9-10
19
ADAME GODDARD, Jorge. Curso de Derecho Romano Clásico I,
México, 2009, [en línea]. Disponible en:
http://works.bepress.com/jorge_adame_goddard/ [consulta 06 de mayo
de 2017] p.41.

225
Jesús Abraham Martínez Montoya

principalmente de la iurisprudentia; y, 3. La ausencia de


jurisprudencia en el sentido explicado.
Las constituciones eran normas expedidas
autónomamente por el emperador, eran expresadas mediante
las edicta, mandata, decreta y las rescripta o suscriptiones.
Las edicta eran medidas de observancia general que emitía
el emperador y no perdían su vigencia al año ni aun después
de muerto, las mandata eran instrucciones dadas a los
funcionarios, las decreta eran sentencias del tribunal
imperial; y, las rescripta y suscriptiones, ambas eran
contestaciones que los jurisconsultos -ahora en la cancillería
imperial- daban a los ciudadanos que realizaban alguna
consulta o solicitaban una opinión jurídica respecto de
planteamientos de problemas jurídicos, unas contestaciones
se realizaban en la solicitud (suscriptiones) y otras en hoja
aparte (rescripta o epistolae)20. Las normas imperiales nunca
fueron suficientes -por sí solas- necesitaban de la
jurisprudencia sobre todo en el sentido explicado, la falta de
esta empobreció el Derecho romano.
Por otra parte, se dió a conocer que el Derecho romano
sufrió vulgarizaciones21, dato curioso es que las
vulgarizaciones no se dieron en todas las fuentes del
Derecho romano, solo en la denominada iurisprudencia, y
por cierto, la que se produjo en el sentido explicado, un

20
MARGADANT, Guillermo F., op. cit., pp.98-99.
226
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

ejemplo claro fueron las reglas de Ulpiano y sentencias de


Paulo y otras.
Para Adame Goddard resume en tres las
vulgarizaciones del derecho: a) la epitomización del derecho,
es decir, la presentación en resúmenes de las obras clásicas;
b) la tendencia naturalista del derecho; c) la tendencia
moralista en el derecho por el impacto del cristianismo22 ya
desde entonces aceptada como religión, primero como legal
y después como oficial en Roma.
Los resúmenes de obras clásicas tenían como objetivo
simplificar su contenido para hacerlo más accesible al
público (vulgo); sin embargo, con ello se pierden conceptos,
definiciones y opiniones jurídicas importantes, de igual
forma con sus reediciones -los editores- sustituyen palabras,
agregan comentarios y aportaciones de autores anónimos,
aparentemente para presentar un derecho jurisprudencial de
fácil comprensión pero su costo fue la reducción del derecho
a una serie de recetas de fácil aplicación, y con ello la crisis
de los estudios jurídicos23.
La tendencia naturalista del derecho se vio reflejada en
las legislaciones en favor de los esclavos, y la percepción
moral del derecho como lo fueron las posiciones que se
inclinaban más por la ética que la cosa jurídica

21
Ibídem, p. 116.
22
ADAME GODDARD, Jorge., op. cit., pp. 46-47.
23
PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo., op. cit., p. 102.
227
Jesús Abraham Martínez Montoya

Por otra parte, a esta época pertenecen el Codex


Hermogenianus y el Codex Gregorianus, de 196 d.C. y 293
d.C., respectivamente. Los jurisconsultos de aquella época
estaban muy interesados en hacer una compilación de leges,
existen referencias de que algunos de ellos como Paulo,
Ulpiano y Papirio Justo, de este último se conoce una
compilación denominada XX libri de Constituciones,
realmente el interés por hacer una compilación no era sobre
todas las constituciones sino principalmente de las rescripta,
es decir, de aquellas en que se encontraba la creativa
iurisprudencia de los jurisconsultos bajo la apariencia de
contestaciones y opiniones jurídicas que realizaban con la
autoridad del emperador, algo importantísimo de destacar.
El jurista romano Gregoriano -que vivió en tiempos de
Diocleciano siendo este emperador de 284 a 305 d.C.-
compila las constituciones de 193 a 302, abarcando los
principados de Septimio Severo, Maximiano y Diocleciano,
con esto se dio origen a lo que se denominó como Codex
Gregorianus contenía principalmente los rescriptos,
divididos en quince libros, subdivididos en títulos, con sus
respectivas rúbricas y ordenados cronológicamente24.
Hermógenes hace también una colección de cuadernos
y libros para formar el famoso Codex Hermogenianus, este
jurista realiza dicha compilación de los rescriptos de

24
ARGÜELLO, Luis Rodolfo., op. cit., p. 102.
228
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

Diocleciano de los años 293 y 294 d.C., se consideró a este


Codex un complemento del anterior25. Siguiendo el modelo
de ambos codex, el emperador Teodosio II en el año 435 d.C
dispone de una comisión para que ordene las leyes
imperiales a partir de Constantino, así el 15 de febrero del
año 438 d.C. entro en vigor el Codex Thedosianus en el
Imperio Romano de Oriente, posteriormente -y después de
su reconocimiento por Valentiniano III- entra en vigor el día
15 de febrero del año 439 d.C.26 en el resto del imperio, es
decir, en el Imperio Romano de Occidente27.
Razonablemente, se puede resumir, que los criterios
dados en las respuestas que daban los jurisconsultos en la
cancillería imperial -ius publice respondendi ex autoritate
principis- se convierten en una serie de normas compiladas
por Gregoriano y Hermógenes, estas compilaciones
constituyen el Codex Theodosianus, el cual se suma a la Ley
de Citas; iurispudentia a manera de responsas y
iurisprudentia en el sentido explicado.
En efecto, al lado de los Codex debemos mencionar la
Ley de Citas, esta fue publicada en el año 426 d.C. por el

25
Ibídem, pp. 102-103.
26
Ibídem, p. 103.
27
En esta parte es pertinente indicar que el imperio romano se encontrara
dividido para su administración en dos porciones: occidente y oriente.
Esto a partir de Diocleciano quien fuera emperador en 284 a 305 d.C.,
pero esta escisión fue definitiva en 395 d.C., recuérdese la Tetrarquía,
cuya estrategia gubernamental de dicho emperador era la existencia de

229
Jesús Abraham Martínez Montoya

emperador de occidente Valentiniano III, quien desautorizó


las “Notas a Papiniano”, y estableció que solo podrían
invocarse en juicio las obras de los cinco juristas tardo
clásicos: Paulo, Ulpiano, Gayo, Modestino, y en caso de
discrepancias debía prevalecer el criterio de Papiniano,
llamado el príncipe de los jurisconsultos. Más tarde se
estableció que también podrían invocarse a los autores que
estos juristas citaban en sus obras28. Finalmente todo esto no
sería relevante por la creación del Digesto bajo el imperio de
Justiniano.
Un dato importante que vale la pena incluir es que la
constante “reconstrucción” del Derecho romano no era una
tarea exclusiva de los romanos, suma a lo anterior el hecho
de que en las Galias29, un territorio en manos de los
Visigodos después de la caída del Imperio Romano de
Occidente en 476 d.C., aparece el Código de Eurico
(Edictum Eurice Regis) denominado así en honor al rey
visigodo Eurico, contiene el Derecho romano vulgar, del
cual se dieron frutos como la obra “interpretationes” que
contiene comentarios al Código de Teodosio, esto en el siglo
V30.

un co-emperador (Augusto) y que a su vez este designaría un Cesar para


que le sucediera, dos Augustos y dos Cesares.
28
ADAME GODDARD, Jorge., op. cit., pp. 47-48.
29
Francia, España, sur de Alemania y sur de Inglaterra.
30
ADAME GODDARD, Jorge., op. cit., p. 48.
230
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

VI. La compilación justinianea y el orden a las fuentes


del derecho: corpus iuris
Justiniano fue el emperador romano cuyo reinado se ubica
entre 527 a 565, encargó a su colaborador Triboniano poner
orden en las fuentes del derecho, de este jurista se presume
que tenía la una de las bibliotecas más importantes en
Constantinopla, gracias al trabajo de este hombre y una
comisión formada por diez hombres de las escuelas de
Berito y Constantinopla se logró la colección jurídica más
importante de todos los tiempos y se le denominó
“compilación justinianea”, esta se encuentra estructurada
por cinco fuentes principales: 1.- el Codex de Justiniano; 2.-
Cincuenta Decisiones; 3.- las Instituciones de Justiniano; 4.-
el Digesto o Pandectas; y, 5.- las Novellae.
El emperador ordenó la modernización el Código de
Teodosio y es de aquí que surge el Código de Justiniano en
el año 529 d.C., recordemos que a su vez el Codex
Theodosianus fue producto de la colección de constituciones
del Codex Gregorianus y el Codex Hermogenianus. Una
segunda versión se obtuvo del Codex en el año 534, se decía
que tuvieron que agregar las constituciones promulgadas por
Justiniano. A este último Codex también se le conoció como

231
Jesús Abraham Martínez Montoya

Codex Repetitae Praelectionis, consta de doce libros en


honor a la Ley de las XII Tablas31.
En lo que respecta a las Cincuenta Decisiones, este fue
un documento de 530 o 531 d.C. que contiene una serie de
constituciones, publicadas para resolver cuestiones
controvertidas en la aplicación de las disposiciones del
Código, presenta una serie de aclaraciones y resuelve
contradicciones que contenía el propio Codex, era una forma
de resolver los problemas de la práctica jurídica32, cuestión
señalada por Margadant y Panero Gutiérrez33, que se
presentaban en su entramado de normas jurídicas debido a
las interpolaciones y actualizaciones de las constituciones
imperiales, por lo que una vez satisfecho esto -
aparentemente- la labor estaba terminada.
Las instituciones de Justiniano se promulgan al mismo
tiempo que el Digesto en el 533 d.C., dichas instituciones
fueron una modernización de las Institutas de Gayo, a su vez
este autor presentó en cuatro libros los principios
elementales o básicos en la enseñanza del derecho, razón por
la cual tuvo tanto éxito, en el primer libro contiene el título
de personas; el segundo y tercero, sobre las cosas; y, el

31
PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo. Derecho Romano, México, Guada
Impresores, S.L., tercera edición, 2004, p. 113.
32
MARGADANT, Guillermo F., op. cit., pp. 118.
33
PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo., op. cit., p. 113.

232
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

cuarto, sobre las acciones34. Estas últimas aun tan necesarias


su conocimiento en la práctica judicial actual.
Al emperador romano Justiniano se le ocurrió un
proyecto mucho más ambicioso: seleccionar dentro de toda
la voluminosa literatura clásica, las obras de juristas más
destacados sin limitarse a los autores mencionados en la ley
de citas, de esta forma surgió el Digesto (latín) o Pandectas
(griego) promulgado en 533 d.C., este título significa en
latín “distribución sistemática”; y, en voz griega “libros que
contienen todo”35, siempre fue importante contar con las
opiniones y disertaciones jurídicas de los juristas que
aportaban su conocimiento al derecho, en otras palabras, era
la jurisprudencia en el sentido explicado, actualmente la
llamamos doctrina, doxa o dogmática jurídica.
Por último, las Novellae, “nuevas leyes” o
“enmiendas”, fueron producto de la actividad legislativa de
Justiniano, se calcula que sobreviven aproximadamente 168
constituciones con las cuales se sigue innovando el derecho.
A la compilación jurídica justinianea se le llamó
Corpus Iuris, en la Edad Media se le identificó como Corpus
Iuris Civilis por la única razón de diferenciarla del Corpus
Iuris Canonici, este último derecho florece a partir de la

34
Ibídem, p. 112.
35
ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano, Argentina,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, S.R.L., tercera edición,
séptima reimpresión, 2000, p. 109.

233
Jesús Abraham Martínez Montoya

caída del imperio romano de occidente, como es de


conocimiento general, en el 476 d.C. es depuesto el último
emperador romano de nombre Rómulo Augusto por el
capitán germano Odoacar.
Este punto es importante porque es precisamente por el
atraso cultural de occidente -ante la llegada de las olas
migratorias de barbaros- que el Derecho romano queda
parcialmente en el olvido, la producción canónica se
atribuye a la Iglesia Católica, la que tuvo que innovar el
derecho por necesidad mediante cánones producidos en
concilios o actividad papal. Al efecto, la fusión del Corpus
Iuris (de Justiniano) con el Corpus Iuris Canonici dio como
resultado una compilación que se llamó el Ius Commune,
dicho con otras palabras fue el derecho común de los
pueblos de Europa36, particularmente en España.

VII. Glosadores, Ultramontani y Posglosadores del


siglo XI: el Digesto y su estudio en Italia
Aunque se ha mencionado la producción sistemática y
destino de las leyes en Roma, siempre lo exponemos al lado
de la labor de los jurisconsultos quienes con sus aportaciones
dan soporte a la aplicación fáctica del derecho. Por esta
razón nos atrevemos a reseñar brevemente que después de la
muerte de Justiniano (565 d.C.) el Corpus Iuris fue víctima

36
ADAME GODDARD, Jorge., op. cit., p. 18.
234
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

de múltiples intromisiones, de manera sencilla pero


diligente, Luis Rodolfo Arguello explica que en esta segunda
vida del Derecho romano dicho cuerpo jurídico fue traducido
del latín al griego, curiosamente la obra era bizantina pero
escrita en latín.
Esta labor rebasó los designios del emperador quien
amenazó con penas severas a quienes fueran más allá de la
intención del legislador; sin embargo, aparecieron índices,
comentarios y paráfrasis; resúmenes e índices atribuidos a
Teófilo y Doroteo (autores de las Institutas de Justiniano),
asimismo a Cirilo y Estefano (profesores de Constantinopla),
otros anónimos -entre ellos- a alguno se atribuye una obra
intitulada “Las Contradicciones del Digesto”, tan solo por
citar algunas de estas obras de gran influencia
jurisprudencial tenemos: “Paráfrasis de Teófilo”, “Egloga”,
“Prochiron”, “Epanagoge”, “Las Basílicas” y
37
“Hexabiblos” .
Mientras tanto en Europa Occidental, después de la
invasión de los germanos, la aplicación del Corpus Iuris no
era precisamente una opción, el derecho germánico
primitivo, sus primeras codificaciones y los restos del
Derecho romano conformaban los pseudosistemas jurídicos -
de mala sistemática- provocan que Irnerio, un filólogo
profesor de la universidad de Bolonia, llame la atención de

37
ARGÜELLO, Luis Rodolfo., op.cit., pp. 117-120.
235
Jesús Abraham Martínez Montoya

sus colegas con un ejemplar del Digesto, el cual descubre en


la biblioteca de Pisa el llamado “manuscrito pisano”,
después se le llamó “manuscrito florentino”38, pues bien este
monje tuvo como discípulos a Búlgaro, Martino Gosia,
Jacobo de Porta Ravenata y Hugo de Alberico. Con ellos se
inicia la escuela de los glosadores.
Los glosadores colocaron en el texto del Corpus Iuris
sus explicaciones, comentarios, ejemplos, definiciones de
palabras y en general buscaban aclararlo. En este trabajo -
glosas- tenían la forma de una escritura que se colocaba
interlineal o marginalmente, la obra quedó aclarada entre
1090 y 1230 d.C. gracias a la estructuración y orden que
puso en las glosas un monje de nombre Acursio, su trabajo
recibió el título de “La Gran Glosa de Acursio”39, gracias a
Irnerio y los glosadores la Universidad de Bolonia se
convierte en el centro de enseñanza del Derecho romano en
Europa con cerca de 7,000 alumnos se inicia la
evangelización iusrromanista40.
Tiempo después aparece la breve escuela de los
ultramontani representada por Jaques Revigny (1220-1296)
y Juan Faber, estos juristas se empañaron a aplicar a
problemas de la práctica contemporánea los principios de

38
Ibídem, p.121
39
MARGADANT, Guillermo F., op.cit., p. 141.
40
Ibídem, p. 140.

236
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

Derecho romano41. La historiadora jurídica Beatriz Bernal


agrega un autor más de nombre Pedro Bellapértica, explica
que esta escuela llamada también escuela de Orleans
empleaba la lógica y dialéctica en la interpretación de las
fuentes justinianeas42, esto por la influencia de una obra de
Aristóteles aparecida en esa época probablemente El
Organón.
Conocida también como escuela de los comentaristas o
dictaminadores, da inicio la escuela de los Posglosadores
con exponentes como Cino de Pistoia (1270-1337), Bártolo
de Sasoferrato (1314-1357) de quien se creó una especie de
máxima: “nullus bonus iurista, nisi sit Bartolista” que
significa: “nadie puede ser un buen jurista sin ser
Bartolista”43, otro jurista Baldo de Ubaldis (1327-1400)
figura como uno de sus discípulos, se decía también que
“vender su Bártolo” equivalía a retirarse de la práctica
jurídica44. La metodología se centró en aplicar la dialéctica
escolástica, realizaban interpretaciones restrictivas y
extensivas pero sin buscar clarificar la letra del texto, en este
caso del Corpus Iuris, se adentraban al sentido y resolución

41
Ibídem, pp. 141-143.
42
BERNAL, Beatriz. Historia del Derecho. Colección Cultura Jurídica,
México, 2016, [en línea]. Disponible en:
https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/3263-historia-del-
derecho-coleccion-cultura-juridica [consulta 19 de mayo de 2017] p.113.
43
PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo., op.cit., pp. 120-121.
44
MARGADANT, Guillermo F., op. cit., p. 144.

237
Jesús Abraham Martínez Montoya

de los problemas en la práctica del derecho de su época, en


palabras de Panero Gutiérrez son los padres del método
deductivo y la jurisprudencia de conceptos45.

VIII. La jurisprudencia del derecho visigodo en España


Se expuso en líneas anteriores la forma en que fue
evolucionando la práctica de la jurisprudencia en Roma, y
del cómo se hizo indispensable durante muchos siglos su
estudio incluso en la Edad Media. El Derecho romano
florece gracias al estudio de la jurisprudencia, aquellos
jurisconsultos que comienzan a innovar, proyectan la
tradición iusrromanista por más de mil años hasta la Alta
Edad Media, la necesidad de conocer el sistema jurídico
romano es todavía un bastión importante en la aplicación del
derecho en nuestros tribunales primordialmente en materia
civil, máxime si la propia Constitución Política mexicana
establece la posibilidad de invocar los principios generales
del derecho, esto, a falta de ley o la interpretación jurídica de
la misma.
Después del derecho justinianeo 527 a 534 d.C., la
época de los Glosadores del siglo XI (quienes aclaran el
Corpus Iuris), Ultramontani y Posglosadores, debemos
mencionar el derecho germánico y el derecho canónico,
ambos de suma importancia. Hablar del Ius Commune es

45
PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo., op. cit., p. 121.

238
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

explicar cómo el Corpus Iuris de Justiniano viene a


fusionarse con el Corpus Iuris Canonici, posteriormente este
derecho común viene a formar parte del derecho español, el
cual recibe la influencia del derecho visigodo por la invasión
de estos en Europa.
En efecto, a esta penetración del ordenamiento romano
en Europa continental se le llamó también el fenómeno de la
“recepción del derecho”46, en 1495 el Tribunal Imperial de
Alemania reconoce como ordenamiento vigente el Corpus
Iuris47; Francia recibe la influencia del Derecho romano
vulgar mediante el Brevario de Alarico de 506 d.C., tuvo dos
sistemas: el meridional (derecho escrito) y el septentrional
(fundado en las costumbres germanas), hasta la sanción del
Código de Napoleón en 180448; a España llega con la lex
romana visigothorum, o si se quiere decir el Brevario de
Alarico, llamado así en honor a el rey Alarico 484-507 d.C.,
quien lo promulga, fue hijo de Eurico quien también fue un
rey visigodo.

IX. La influencia del Brevario de Alarico en el


Fuero Juzgo
Antes de hablar del derecho español, conviene hacer una
breve exposición histórica del derecho de los godos y del

46
Ibídem, p. 122.
47
Ibídem, p. 123.
48
Ídem
239
Jesús Abraham Martínez Montoya

cómo este recibe la influencia del Derecho romano


particularmente de la jurisprudencia romana.
Mucho se discutió acerca de quien había sido el primer
rey godo que legisló de manera escrita, nótese que los
germanos en el siglo VI todavía se regían por usos y
costumbres, un derecho consuetudinario bastante primitivo,
muy inferior al sistema iusrromanista ya muy depurado en
esa época. El padre Juan de Mariana en su obra Historia de
España sostiene que fue el rey Alarico el primero en poner
por escrito las leyes, según dijo:
Fue el primero de los reyes godos que estableció y
promulgó leyes por escrito, recopiló en suma y publicó el
código de Teodosio á 3 de febrero del mismo año que fue
muerto, porque antes del (sic) en paz y en guerra
acostumbraban a gobernarse lo godos a fuer de otras
naciones bárbaras por las costumbres y usanzas de sus
mayores y antepasados49.
Ahora bien, el Brevario de Alarico también se conoció
con el nombre de “ley romana”; en efecto, las leyes de este
brevario todas eran romanas este rey las había obtenido
precisamente del Código de Teodosio o Codex Theodosianus
como nos referimos anteriormente, este mismo codex fue el
producto de las constituciones imperiales -particularmente
de las responsa de los jurisconsultos (con la autoridad del
emperador)- del Codex Gregorianus como se dijo integrado
por las constituciones de 193 a 302 d.C. y el Codex

240
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

Hermogenianus por las constituciones de 293 a 294 d.C., es


precisamente la iurisprudentia dictada desde el palacio
imperial de tres clases: las decretas, suscriptiones y
rescriptas50 -o -si se quiere llamar- las responsa. Las
primeras eran sentencias emitidas por el tribunal imperial y
formaban el precedente que normaría el criterio de
aplicación del derecho en los casos subsecuentes; las otras
dos eran contestaciones que daban por escrito al público los
jurisconsultos romanos a quien lo solicitaba. Ahora sabemos
que formaron el códice de Alarico.
Después de Eurico y Alarico no hay datos de
legislaciones escritas por los reyes subsecuentes, hasta
Leovigildo quien corrigió, reformó, agregó y quitó leyes
superfluas, se cuenta que Cironio revocó las leyes de
Leovigildo según se desprende del canon XVI del Concilio
de Toledano Tercero, al parecer el texto de Leovigildo
cautivaba a los ciudadanos hacia la herejía arriana. No
parece haber otra legislación que las colecciones de Eurico
y Leovigildo hasta Chindasvinto, incluyendo en estas la ley
de Recaredo51.

49
Fuero Juzgo, en latín y castellano, por la Real Academia de la Lengua
Española, España, por Ibarra, Impresor de Cámara de S.M. 1815, p. IX
50
Las suscriptiones y las rescriptas fueron exactamente lo mismo,
contestaciones (o respuestas) que los jurisconsultos hacían a la solicitud
del público, las primeras se hacían en la misma hoja y las segundas en
hoja aparte.
51
Ibídem, p. XXXVI-XLIV

241
Jesús Abraham Martínez Montoya

La trayectoria del derecho visigodo es muy nutrida,


fue producida principalmente por los Concilios de Toledo
III, IV, VI, X, XII, XVI y XVII; con reyes que forzaron la
incorporación de leyes y códices -entre otros- Liuva II,
Wicterio de Liuva, Gundemaro, Chindasvindo, Sisenando,
Sisebuto, Recesvindo, Ervigio, entre otros. Algunas reglas
codificadas en el Fuero Juzgo fueron tomadas directamente
del Brevario de Alarico y este a su vez del Codex
Theodosianus, como por ejemplo la norma que establece: si
dos se desposaren y antes de celebrarse el matrimonio muere
el esposo habiendo besado a la esposa, gana esta la mitad de
todo lo que le donó el esposo52.
El Fuero Juzgo fue de uso, autoridad y observancia
dentro y fuera de España, aunque existen muchos
comentarios acerca de una cierta prohibición del derecho
visigodo en España, cierto es que aun y cuando los árabes
invadieron y sojuzgaron España a principios del siglo VIII,
existieron dos cosas que respetaron: la religión católica y las
leyes con las cuales se regían los ciudadanos, esto es el
Fuero Juzgo o si se prefiere decir el Liber Judicum, que
significa “el Libro de los Jueces”. Para los ciudadanos de la
región visigoda de Toledo era claro que este era el
documento con el cual los jueces juzgaban los pleitos53.

52
Ídem
242
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

X. El Fuero Juzgo y el criterio de aplicación del derecho


a falta de norma
Algunas partes del Fuero Juzgo llaman poderosamente la
atención por la claridad y sencillez en que eran tratados los
temas de administración de la justicia, las cualidades
subjetivas del legislador, el objeto de la ley objeto y
observancia de la ley.
Respecto del legislador a quien llama el fazedor de las
leyes, deviene una serie de cualidades intelectuales y hasta
morales, pareciera que el crear la legislación tenía tal
delicadeza que no podían permitir la participación de impíos
en ella, así en el capítulo IV, del Título I, del Libro I, cita:
IV. De que vida debe seer el fazedor de las leyes. El
fazedor de las leyes, en el fazer de las leyes debe catar á
Dios, é á su alma. Debe seer muy percibido en dar
consejo: debe seer compaciente a los menores, é debe
seer comunal á los mayores he á los menores; que el
debe catar la salud de todos, los puede meior gobernar, é
iudgar, cuidando de todos, que de pro de uno
solamente54.
Resultaría sumamente extraño que en la actualidad se
cuestione la calidad moral de los legisladores; sin embargo,
en la mayoría de las ocasiones el acto de crear una ley afecta
directa o indirectamente los intereses sociales, estos en
constante pugna con los particulares.

53
Ídem
54
Fuero Juzgo, en latín y castellano, por la Real Academia de la Lengua
Española, España, por Ibarra, Impresor de Cámara de S.M. 1815, p.2

243
Jesús Abraham Martínez Montoya

De igual forma, hacen una curiosa descripción de la


ley en el citado libro I, Título II, Capítulo II, con la
tendencia religiosa, lo cual es de suponerse si al efecto el
Fuero Juzgo fue producto esencialmente de los concilios
toledanos, dicho ordenamiento define por ley lo siguiente:
II. Que cosa es la ley. La ley es por demostrar las
cosas de Dios é que demuestra bien bevir, y es
fuente de disciplina, e que muestra el derecho, é
que faze, é que ordena las buenas costumbres, e
govierna la ciubdad, é ama iusticia, y es maestra
de vertudes, é vida de tod el pueblo55.
En ese mismo sentido expone lo que hace la ley,
quizás debiéramos entender esta parte como cuál es el objeto
de la ley, en el Título II, Capítulo III, literalmente:
Que faz la ley. La ley govierna la cibdad, é
gobierna á omne en toda su vida, é así es dada á
los barones, cuemo á los pequennos, é así á los
sabios cuemo á los non sabios, é así a los
fiiosdalgo cuemo á los villanos: é que es dada
sobre todas las otras cosas por la salud del
príncipe é del pueblo, é reluze cuemo el sol en
defendiendo á todos56.
El tratamiento de igualdad en la aplicación de la ley
hace patente que la observancia de la misma no es exclusiva
del pueblo, incluso, el propio rey debe respetarla.
Por otra parte, describe el Fuero Juzgo en el Título II,
Capítulo IV, la publicidad de la ley y señala las
características particulares de la misma, incluye en ello

55
Ibídem, p. 4.

244
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

calidades subjetivas que la ley no puede tener por su carácter


objetivista, sin embargo, la puntualiza cual si fuese alguien y
no algo:
IV. Qual debe ser la ley. La ley debe seer
manifiesta, é non debe ninnguno seer engannado
por ella. Et debe seer guardada segund la
costumbre de la ciudad, é debe seer convenible al
logar, é al tiempo, é debe tener derecho, y
igualdad, é debe ser honesta, e digna, é
provechosa, é necesaria. E debe omne ante catar,
si aquello que ella demuestra nasce mas por pro
adelante, que por damno. Que entienda omne, si
terná mas pro que nuzimiento, é si manda tener
honnstad, o si se pued tener sin periglo57.
Es entendible que el que el Fuero Juzgo contenga
aseveraciones de índole religiosa o que tienen que ver con el
bien y el mal, dado que fue producido en el seno de la
religión católica mediante los concilios toledanos, se puede
apreciar en el Titulo II, Capítulo V, del mismo Libro, que a
la letra dice:
V. Porque es fecha la ley. Esta fue la razón por
que fue fecha la ley, que la maldad de los omnes
fuese refrenada, por miedo della, é que los buenos
visquiesen seguramientre bentre los malos; é que
los malos fuesen penados por la ley, é dexasen de
fazer mal por el miedo de la pena58.
Expresa claramente que todo hombre debe conocer la
ley, nadie debe quedar sin castigo aunque alegue que no lo

56
Idem
57
Ibídem, p. 5.
58
Idem
245
Jesús Abraham Martínez Montoya

sabía, esto implica que ante la observancia de la ley no se


pueden alegar desusos y costumbres, o bien, argumentar su
desconocimiento, poco a poco el Libro de los Jueces va
proporcionando los criterios para resolver lo que
expresamente no está concedido en la ley, el Libro II, Título
I, Capítulo III, establece:
Que tod omne deve saber las leyes. Toda ciencia
por derecho desama ignorancia, ca escripto es: el
omne non quiso entender por fa. Onde desto se
segue, que aquel que quiere entender, a sabor de
quien fazer. E por ende ninguno no asme de facer
mal, por dezir que non sabe las leyes, ni el
derecho. Ca el que mal fiziere, non deve seer sin
pena, maguer que diga, que non sabie las leyes ni
el derecho59.
Puesto que creemos que la jurisprudencia ha sido
desde la antigüedad el arte de resolver las complejidades que
se presentan en la aplicación del derecho, bien sea porque la
norma es oscura, insuficiente o contradictoria; Todo sistema
ha contado con un mecanismo para resolver el caso
complejo, una revisión realizada al Fuero Juzgo, con la
intención de encontrar cuál era el mecanismo que se tenía
para resolver el caso no previsto en la ley, nos llevó hasta
una disposición que prohíbe que los jueces intervengan en
litigios no contenidos en la ley, esta disposición está prevista
en el Libro II, Capítulo XI:
Que los iuezes non oyan nengun pleito, si non
aquel que es contenido en las leyes. Ningun iuez

59
Ibídem, p. 8.

246
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

non oya pleitos, sino los que son contenidos en las


leyes, mas el señor de la cipdad, ó el iuez por sí
mismo, ó por su mandadero faga presentar ámas
las partes ante el rey, que el pleito sea tratado
antel, é sea acabado mas aina, é que fagan ende
ley60.
Lo anterior no es exclusivo del Derecho romano, la
historia demuestra que las épocas de crisis del derecho
coincidían con la ausencia de jurisconsultos y la falta de
jurisprudencia, se advierte la falta de un mecanismo que
aligerara el trabajo judicial del rey, quien por su naturaleza
no posee el conocimiento o instrucción suficientes, por
deducción lógica obtenemos que el tiempo dedicado a cada
pleito también es importante, mientras que la población del
reino fuese de pocos habitantes el rey podrá realizar un
trabajo relajado resolviendo lo que se presente para su juicio;
pero, en medida que aumenta la población y se incrementa
cada vez más los casos complejos laceran indudablemente la
función jurisdiccional del rey.

XI. La jurisprudencia en la Ley de las Siete Partidas


La búsqueda de uniformidad en las legislaciones obligó al
rey, Alfonso X El Sabio (1252-1284), a crear un cuerpo
normativo para el reino de castilla denominado “Siete

60
Ibídem, p. 14.

247
Jesús Abraham Martínez Montoya

Partidas” (o simplemente Partidas)61, de las obras más


importantes para los historiadores del derecho en razón a que
su vigencia se extendió hasta el siglo XIX, incluso en
Hispanoamérica, durante y hasta después de la conquista
española en diversas regiones de Latinoamérica.
Solo para describir brevemente los rasgos más
importantes de las Siete Partidas, debemos mencionar que su
contenido era una mezcla de disposiciones en materia de
derecho civil y otras de orden religiosa, la primera partida
establece cómo deben ser las leyes, que virtudes deben tener
estas, como mencionamos anteriormente en el Fuero Juzgo
dan a la ley cualidades que objetivamente no puede tener,
también define los usos y costumbres o al menos que
parámetros debe reunir para ser considerados tales, reconoce
la existencia de un derecho natural, derecho de gentes; y
sobre todo, una clara inclinación hacia la fe y creencia en
Dios como la Santísima Trinidad, agrega una serie de reglas
que tienen que ver con los sacramentos de la iglesia62.
También el resto de las partidas como la segunda es
propia de hablar de la dualidad del poder generando con ello
una distinción del poder terrenal y el espiritual, deja clara la
posición de los emperadores, reyes y señores. La tercera

61
Las Siete Partidas del Sabio Rey, edición facsimilar de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, Comité de Publicaciones y Promoción
Educativa, edición original de Jofeph Thomas Lucas, en la Plaza de las
Comedias, año 1758, partidas I y II, México, 2004.
62
Ibídem, partidas II, III, IV, V, VI y VII.
248
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

partida dicta los procedimientos, juicio, partes del mismo,


sentencias, recursos y cuestiones de posesión, usucapión y
prescripción. La cuarta contiene las normas relativas al
derecho de familia, parentesco, matrimonio, patria potestad,
posición de las personas: esclavos, clérigos, laicos, hidalgos,
cristianos, moros, judíos, varón, mujer, y otros enfoques. La
quinta contiene esencialmente contratos: compraventa,
donación, hipoteca, mutuo, comodato, prenda y otros
contratos mercantiles63.
La sexta partida contiene todo el derecho sucesorio,
testamentario e intestamentario, tutelas y curatelas. La
séptima y última es dedicado ´por entero al derecho penal,
establece las hipótesis normativas que constituyen los delitos
como el robo, homicidio, daños, estafas, adulterio, violación,
incesto; también incluye las penas correspondientes
contándose entre ellas la pena de muerte, azotes, prisión,
confiscación de bienes y destierro64.
La última partida, en el Título XXXIIII, Regla
XXXVI, establece la facultad de los jueces para resolver
casos conforme fue resuelto otro pleito, esto siempre y
cuando el caso sentenciado con anterioridad debe guardar
semejanza en la ley que fue aplicada. Siempre es difícil
encontrar la traducción fiel de la Ley de las Siete Partidas,
hay discusiones al respecto y se recomienda tomar la versión

63
Ídem
249
Jesús Abraham Martínez Montoya

original; sin embargo, el castellano antiguo es de difícil


comprensión, por otra parte, las versiones digitales en su
mayoría están incompletas, tal es el caso del Título XXXIIII,
Regla XXXVI, que no contienen las versiones digitales aun
y cuando es un precepto fundamental, es la única disposición
que instruye cómo resolver un caso que no está
puntualmente previsto en la ley, textualmente:
Setena Partida. Tit. XXXIIII.
Regla XXXVI.
Que no fe fazen leyes fobre cofas que pocas vezes
acaefsen.
Aun dixeron, que non fe deuen fazer leyes, fi non
fobre las cofas que suelen acaecer a menudo. E
porende non ouieron los antiguos cuidado de
fazer fobre cofas que vinieron pocas vezes:
porque tuuieron, que fe podría judgar por otro
cafo de ley femejante, que le fallaffe efcrito65.
Esta antigua norma es un referente sobre la fuente
jurisprudencial tan indispensable para la aplicación del
derecho, sugerimos que la traducción sea la siguiente:
Séptima Partida. Tit. XXXIIII.
Regla XXXVI.
Que no se hacen leyes sobre cosas que pocas
veces suceden.
Aunque dijeron, que no se deben hacer leyes, sino
sobre cosas que suelen suceder a menudo. Y por
ende los antiguos no tuvieron el cuidado de hacer
leyes sobre cosas que ocurren pocas veces:
porque asumieron, que se podría juzgar por otro
caso de ley semejante, que faltare por escrito.
64
Ídem
65
Ibídem, Partida VII, p. 286.

250
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

Este es el tipo de jurisprudencia que remite a la


solución de casos anteriores para resolver el actual, ello
utilizando analógicamente los juicios que sirvieron para
dilucidar un pleito semejante, es la posición de resolver con
los mismos razonamientos jurídicos, esto se acerca a aquel
principio de Derecho romano ubi eadem ratio, ídem ius,
pues donde existen las mismas razones deben prevalecer las
mismas disposiciones, la jurisprudencia -como se expresa en
la Ley de las Siete Partidas- hace una curiosa explicación en
la que indica que regularmente las leyes son creadas para
regular hechos que suceden frecuentemente; pero, toma en
consideración que hay casos no previstos en la ley, y para su
solución es válido juzgarlos por otro caso de ley semejante,
esta es la autorización al juzgador para utilizar el precedente
judicial.
Pero, más que nada deja claro que la ley no es infalible
en su claridad, el colmar las lagunas, aclarar y hasta resolver
las posibles antinomias son tareas del hombre prudente.

XII. Conclusión
En el estudio del derecho casi siempre predicamos la
importancia de la ley, cuestionamos su validez, la manera en
que se colisiona con otras leyes y hasta su
inconstitucionalidad; pero, la historia demuestra que siempre
fueron necesarios los hombres prudentes, por ellos fue

251
Jesús Abraham Martínez Montoya

posible el derecho y su aplicación, la aportación de una


iurisprudentia en el sentido explicado da sentido y forma al
derecho como praxis social.
Muchos siglos han pasado desde aquellos primeros
jurisconsultos romanos, sus aportaciones cobran fuerza
desde la jurisprudencia en el sentido explicado que hoy
conocemos como doctrina (doxa, dokeim), se vuelve
elemental para nuestro ejercicio profesional sobre todo
aquella que posee la suficiente profundidad heurística. Este
estudio reveló que en la misma medida en que se vulgarizó
la jurisprudencia se empobreció el derecho.
De igual forma, la crisis del Derecho romano tuvo que
ver con la ausencia de los jurisconsultos que produjeran la
jurisprudencia en el sentido explicado, más tarde las mismas
contestaciones producidas por los jurisconsultos que
trabajaron dentro de la cancillería imperial constituyeron una
importante fuente para el Brevario de Alarico de 506 d.C.
(entre los godos llamado “Derecho romano”), más tarde
Justiniano en 527 d.C. ordena la tan necesaria compilación
jurídica para poner orden a las fuentes del derecho, cuya
mayor preocupación fue jurisprudencial-doctrinal.
El hombre prudente fue y es el alma de la producción
jurisprudencial. El Fuero Juzgo o -también llamado- Libro
de los Jueces, deja de manifiesto no solamente del cómo
debe ser el legislador sino también el juez, sus virtudes y

252
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

valores. Por último, la Ley de las Siete Partidas propone -


bajo el esquema de aplicación a simili del derecho- la opción
jurisprudencial tomando en cuenta el precedente judicial y
autoriza extender la idea de resolver conforme al criterio de
mismas razones, mismas disposiciones: ubi ídem ratio,
eadem ius.

XIII. Fuentes de Investigación

- Bibliográficas
ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho romano,
Argentina, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, S.R.L., tercera edición, séptima reimpresión,
2000.
Comité de Publicaciones y Promoción Educativa de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación. Las Siete
Partidas del Sabio Rey, España 1758, Partida VII,
México, 2004.
Fuero Juzgo, en latín y castellano, por la Real Academia de
la Lengua Española, España, por Ibarra, Impresor de
Cámara de S.M. 1815.
MARGADANT, Guillermo F. Panorama de la historia
universal del derecho, México, Grupo Editorial Miguel
Ángel Porrúa, S.A. de C.V., séptima edición, 2004.

253
Jesús Abraham Martínez Montoya

PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo. Derecho Romano,


México, Guada Impresores, S.L., tercera edición, 2004.
TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando. Razonamiento y
argumentación jurídica, El paradigma de la
racionalidad y la ciencia del derecho, México, Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, 2003.

- Electrónicas
ADAME GODDARD, Jorge. Curso de Derecho romano
clásico I, México, 2009, [en línea]. Disponible en:
<http://works.bepress.com/jorge_adame_goddard/>
[consulta 06 de mayo de 2017].
ADAME GODDARD, Jorge. Las sentencias de Paulo,
Cuadernos del Instituto de Investigaciones de la
UNAM, año II, número 4, enero-abril 1987, [en línea].
Disponible en:
<https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1
749/3.pdf> [consulta 06 de mayo de 2017].
BERNAL, Beatriz. Historia del derecho. Colección Cultura
Jurídica, México, 2016, [en línea]. Disponible en:
<https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-
libro/3263-historia-del-derecho-coleccion-cultura-
juridica> [consulta 19 de mayo de 2017].

254
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas

LÓPEZ, Gregorio. (Glosador), Siete Partidas del Muy Noble


Rey Don Alfonso El Sabio, glosadas por el Lic. Gregorio
López del Consejo Real de Indias de S.M., Tomo I, que
contiene la 1ª.y 2ª. Partida, España, 1843, [en línea].
<http://fama2.us.es/fde/ocr/2006/sietePartidasP1.pdf>,
[consulta 06 de junio de 2017]

255
DERECHOS HUMANOS Y TRIBUTACIÓN:
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA
LEY FEDERAL DE LOS DERECHOS DEL
CONTRIBUYENTE

Oscar Enrique Castillo Flores1


Raúl Rodríguez Vidal2
Karla Julieta Sánchez Flores3

SUMARIO: I. Introducción; II. Ley federal de los


derechos del contribuyente; III. Derechos humanos que
gozan los y las contribuyentes en México;
IV. Conclusiones; V. Fuentes de Investigación.

Resumen:
En el presente trabajo académico se presentan algunas
consideraciones respecto a los derechos humanos y la
tributación, concretados al análisis a la ley federal de los
derechos del contribuyente, donde se recopilan desde nuestra
opinión: ¨un catálogo de buenas intenciones¨.

Palabras clave: derechos humanos, contribuciones,


contribuyente.

1
Doctor en Derecho. Asesor Jurídico Federal del Instituto Federal de
Defensoría Pública.
2
Doctor en Derecho. Profesor Investigador de la Universidad Autónoma
de Coahuila Unidad Torreón.
3
Alumna de postgrado en la Facultad Fiscal y Financiera de la
Universidad Autónoma de Coahuila Unidad Torreón.
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
Abstract:
In this academic article we present some considerations
about the human rights ante the payment of contributions,
limited to the analysis of the federal law of the tax payer
rights, where are reunited what we call: “a catalogue of good
intentions”.

Key words: human rights, contributions, tax payer.

I. Introducción
A partir de la reforma constitucional que entró en vigor en
nuestro país el 11 de junio de 2011, los derechos humanos
han adquirido una importancia que no se les otorgaba, a
causa de un sistema jurídico apático, ya que no importaba
que en gran medida estuvieran regulados bajo la limitada
denominación de garantías individuales.
En nuestra opinión, dicha reforma no generó un
sustancial cambio a los derechos humanos, porque no se
crearon más derechos a los ya existentes y reconocidos, tales
como la vida, la libertad.
Lo interesante en este punto es conocer cuales
derechos humanos están o podrían estar en riesgo por la
potestad tributaria del Estado. También es conveniente saber
dónde están reconocidas tales prerrogativas, esto es, que

258
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
normas de origen nacional o internacional los contienen.
Además, debemos conocer si la forma en que el derecho
fiscal es aplicado e interpretado debe cambiar con motivo de
las obligaciones que en materia de derechos humanos tienen
todas las autoridades involucradas en materia tributaria.
Uno de los aspectos más destacados en el contenido
del artículo 1º constitucional es, sin duda alguna, la inclusión
del principio pro persona como criterio hermenéutico que
deberá prevalecer al interpretar los derechos humanos
reconocidos. Pero además de ser el principio interpretativo
obligado, es también el elemento que rompe jerarquías entre
las normas integrantes del bloque de prerrogativas
fundamentales y evita conflicto entre éstas, ya que en caso
de que esté en pugna su contenido, por existir al menos dos
interpretaciones, la aplicación del principio pro persona será
la llave que dé la solución, la base para la toma de decisión
de la norma que prevalecerá.
Es necesario centrarnos en la importancia de las
implicaciones de la mencionada reforma constitucional en el
ámbito tributario de nuestro país, no obstante que se han
logrado avances en ámbitos tales como la administración
tributaria, ramas como la protección y defensa del
contribuyente han quedado relegadas en el presente, por tal
razón consideramos oportuno conocer los beneficios o en su
caso perjuicios que la misma nos implicará en la vida diaria.

259
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
En cuanto a este tema coincidimos con Carlos
Alberto Burgoa, quien señala:
Al respecto, es importante ubicar la diferencia entre
“garantías individuales” y “garantías sociales” pues
indebidamente se piensa que las primeras pertenecen a
una sola persona y las segundas a un grupo de personas
(lo que en verdad serían garantías colectivas). Nada de
eso. Las garantías toman su nombre dependiendo de la
conducta que se incardina al Estado o incluso a terceros.
Las garantías que implican para el Estado un “no hacer”
se denominan garantías individuales – y en
correlatividad conllevan a derechos individuales – que
es la esencia de la correlatividad de los derechos y las
garantías. Por ejemplo, el derecho a la educación está
garantizado por la obligación del Estado (garantía social
de “hacer”), lo mismo que el derecho a la salud,
garantizado por la obligación a cargo del Estado.
Asimismo, el derecho a la inmunidad está garantizado
por la prohibición del Estado para realizar actos de
molestia (garantía individual de “no hacer”), al igual que
el derecho a la seguridad jurídica lo está – entre otra –
con la prohibición al Estado de aplicar en forma
retroactiva las normas jurídicas. De tal suerte que las
garantías y los derechos indebidamente son confundidos
en la práctica producto de una falta de instrucción sobre
el tema, pues en tanto los derechos subjetivos son
aquellos que pertenecen a las personas, las garantías son
el cúmulo de obligaciones o prohibiciones que
corresponden a terceros incluidos al Estado1.

En materia tributaria destaca primordialmente el


derecho fundamental de respeto a la propiedad o al

1
Revista Consultorio Fiscal número 646 de julio 2016, publicada por
FCA – UNAM.

260
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
patrimonio de la persona, relacionada en diversos ámbitos,
como puede ser la libertad, el plano económico, el desarrollo
social o cultural, por citar algunos.
Asimismo es importante mencionar, que el principio
pro persona, uno de los más trascendentales elementos de la
hermenéutica jurídica, ha cobrado gran relevancia
recientemente y no es para menos, pues derivado de las
reformas constitucionales fue incorporado al segundo
párrafo del artículo primero de nuestra Carta Magna, como
consecuencia de ello han sido varios los sectores que han
pronunciado al respecto, desde catedráticos, investigadores,
litigantes y particularmente el Poder Judicial de la
Federación.
Durante la historia jurisprudencial mexicana se
discutió por más de medio siglo si el contribuyente tenía el
derecho de discutir en los tribunales la proporcionalidad y
equidad de los tributos establecidos por los gobiernos
federal, estatal o municipal, según fuere el caso, para
defender su patrimonio ante la confiscatoriedad del impuesto
o las arbitrariedades de la autoridad; ante la insistencia de los
sujetos pasivos de la relación tributaria y de valientes jueces,
se abatió ese dique puesto por la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, cuyo arquitecto fue Ignacio Luis Vallarta, y así
los tribunales empezaron a realizar un examen constitucional
de los impuestos, desarrollando una rica y abundante

261
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
doctrina jurídica al respecto para llegar al evolucionado
concepto del mínimo vital.
Desde septiembre del 2011, nuestro Máximo Tribunal
reconoció el derecho humano fundamental al mínimo vital,
cuyo ámbito de protección trasciende a la materia fiscal pues
abarca todas las medidas que el Estado debe proporcionar a
los gobernados para garantizar su subsistencia, esto es, en
materia impositiva se expresa como una barrera al legislador
para limitar la potestad tributaria, asimismo, reconoce un
patrimonio mínimo que debe quedar excluido de la carga
fiscal. Por lo tanto, este principio atiende a la capacidad
contributiva individualmente considerada, tomando en
cuenta el tipo de ingreso y forma en que se genera.
Estimando que se cumple el multicitado principio,
mediante el establecimiento de deducciones, exenciones,
subsidios, o algún otro mecanismo similar para que los
recursos indispensables del gobernado quedan libres y
permitan su subsistencia, como es el caso de las deducciones
personales, donde la Suprema Corte ha señalado entre otras,
los gastos médicos, hospitalarios y funerarios tanto del
contribuyente como de sus dependientes económicos.
Para reforzar estos anteriores argumentos, nos
permitimos transcribir la posición ecuatoriana respecto a los
derechos del contribuyente:

262
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
En el Ecuador con la promulgación de la
Constitución de la República del año 2008, se proclamó
un Estado constitucional de derechos y justicia, y así lo
indica en el título I de los elementos constitutivos del
Estado, capítulo primero de los principios
fundamentales, artículo uno, convirtiéndose el ser
humano y sus derechos fundamentales en el eje principal
en torno a los que se han establecido los deberes
primordiales del Estado, de forma tal que el ¨Sumak
Kawsay¨ o el ¨Derecho al Buen Vivir¨ se convierte en el
pilar fundamental de las políticas públicas.2

Por lo que se refiere a otros derechos del


contribuyente, como son el principio de legalidad tributaria,
retroactividad y audiencia previa, entre otros, también se ha
llevado a cabo por los órganos del Poder Judicial de la
Federación este análisis constitucional. Es así como la
Suprema Corte, en su carácter de Tribunal Constitucional ha
avanzado en proteger prerrogativas de los gobernados
quienes cumplen con su obligación de pagar contribuciones;
para algunos puede significar un gran avance, en cambio,
para otros, son pasos lentos en esta materia, o bien,
abstenciones de progreso, que impiden un avance al ritmo
que se vive en el actual mundo globalizado.

2
Maldonado Puente, Sandra, ¨Los derechos de los contribuyentes frente
a BEPS¨, en Memorias de las XXVIII Jornadas Latinoamericanas de
Derecho Tributario, México, 2015, p. 446.

263
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
II. Ley federal de los derechos del contribuyente
Consideramos que, ante el desamparo de los contribuyentes
en controversias frente a la autoridad fiscal federal, por falta
de recursos económicos para contar con asesoría y defensa
tendientes a beneficiarlos en la administración de justicia,
porque el costo es elevado en el mercado del litigio privado,
o en el supuesto de asuntos de baja cuantía que no son del
interés de quienes ofrezcan sus servicios profesionales, el
Estado, en cumplimiento con su obligación de promover y
defender derechos humanos, creó en primera instancia al
Instituto Federal de Defensoría Pública, el cual, a través del
asesor jurídico federal, comenzó a asesorar y representar en
contienda jurisdiccional a los contribuyentes que carecían de
los ingresos necesarios para cubrir los honorarios de un
abogado particular, y con base en dicha experiencia, surgió
Procuraduría de la Defensa Contribuyente en materia fiscal y
administrativa, a través de una ley orgánica que regula su
funcionamiento.
La mencionada Procuraduría surgió como una
inquietud académica, aunque habrá que reconocer los
trabajos de la LVIII Legislatura Federal, fue concretada por
la senadora Martha Tamayo, afiliada al Partido
Revolucionario Institucional, quien presentó en diciembre
del 2003 una iniciativa de ley para crearla, con la intención
de dotar a los ciudadanos de un instrumento orgánico para

264
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
enfrentar las posibles arbitrariedades del sistema tributario;
con tal antecedente, el cambio inició con la entrada en vigor
del artículo 18 B del Código Fiscal de la Federación el 1º de
enero de 2004 que textualmente establece:
La protección y defensa de los derechos e intereses
de los contribuyentes en materia fiscal administrativa,
estará a cargo de la Procuraduría de la Defensa del
Contribuyente, correspondiéndole la asesoría,
representación y defensa de los contribuyentes que
soliciten su intervención, en todo tipo de asuntos por
autoridades administrativas y organismos federales
descentralizados, así como, determinaciones de
autoridades fiscales y de organismos fiscales autónomos
de orden federal.La Procuraduría de la Defensa del
Contribuyente se establece como organismo autónomo,
con independencia técnica y operativa. La presentación
de sus servicios será gratuita y sus funciones, alcance y
organización se contiene en la Ley Orgánica respectiva.3

Sin embargo, en la LIX Legislatura Federal se


analizaron y discutieron otras propuestas encaminadas a dar
certeza jurídica a los contribuyentes, esto es, la creación del
Instituto de Protección del Contribuyente, así como la ley
federal de los derechos del contribuyente, ésta última entró
en vigor el 23 de julio de 2005, y el pretendido Instituto fue
desechado, todo esto nos lleva a señalar que tal vez los
legisladores federales inauguraron una nueva moda de
defensa del contribuyente, donde súbitamente se reconoce la

3
www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_291217.pdf (Consulta en
línea 05/03/2018).

265
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
desigualdad entre el fisco federal y el contribuyente,
desigualdad que siempre ha existido; además, se reconocen
de alguna forma , los abusos de las autoridades fiscales en el
desempeño de sus funciones, mismos que se presentan día a
día de manera pública y notoria.
Ante tal situación, esperamos no vaya a tener un efecto
contrario, es decir, que en vez de dar al contribuyente certeza
jurídica, provoque inseguridad e incertidumbre jurídica, ya
que algunas atribuciones o facultades del Ombudsman Fiscal
de la Procuraduría de la Defensa Contribuyente y de sus
asesores jurídicos, coinciden con la ley federal de los
derechos del contribuyente, o con el Instituto Federal de
Defensoría Pública, e inclusive, con algunas atribuciones
concedidas en materia administrativa a la Comisión
Nacional de Derechos Humanos, porque entre su
competencia está la de conocer de las violaciones
administrativas , vicios en los procedimientos y delitos que
lesionen a una persona o a un grupo y que sean cometidos
por una autoridad o un servidor público, en este tenor la
referida Comisión, tiene facultades para conocer de las
quejas por violaciones de las autoridades fiscales, como una
autoridad administrativa.
No obstante lo anterior, estimamos que las
instituciones antes mencionadas tienen la responsabilidad de
hacer efectivo el acceso a la justicia de los más necesitados,

266
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
deben transitar todos los senderos, tocar todas las puertas,
para lograr que sus acciones sean eficientes y así legitimarse
ante la sociedad, a la cual están obligadas a servir.
Para justificar el origen de la ley federal de los
derechos del contribuyente, se comparte el criterio de
Guillermo Robertson, quién señala al respecto:
Nuestros legisladores consideraron la idea de esta ley
federal de los derechos del contribuyente, tras haber
observado la experiencia exitosa que en España ha
significado la Ley 1/19981. Han reconocido que los
derechos y las garantías de los contribuyentes son la
contrapartida de sus obligaciones comprendidas en la
obligación general de contribuir al sostenimiento de los
gastos públicos, de acuerdo con los principios
constitucionales. Tal reconocimiento queda expresado
en la exposición de motivos de la ley objeto del presente
trabajo. Sucesivas reformas adoptadas por las
legislaturas federales se han cifrado tan sólo en dar cada
vez mayores facultades revisoras y de comprobación a
las autoridades fiscales, en un afán de conseguir mayor
recaudación por el único camino de la fiscalización y
sanción a los contribuyentes. La indexación de los
impuestos, los recargos, y las sanciones que, en su
momento, llegaron a ser hasta de tres tantos de la
prestación fiscal omitida, han configurado el complejo e
inequitativo sistema fiscal mexicano, junto con las
múltiples resoluciones de las autoridades hacendarias
anuladas o dejadas sin efecto por los tribunales
federales, en virtud de múltiples vicios formales y de
procedimiento en que comúnmente incurren las
autoridades de la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público. Pese a las importantes y numerosas facultades
de comprobación de que están legalmente dotadas las

267
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
autoridades hacendarias, y que incluyen, entre otras, la
presunción de ingresos por erogaciones del
contribuyente, la presunción de ingresos acumulables y
de base gravable, la posibilidad de efectuar visitas
domiciliarias hasta por 18 meses e incluso, en algunos
casos, por tiempo indefinido, la intervención a la caja, la
caducidad hasta por diez años de las facultades de las
autoridades fiscales, la posibilidad de la Secretaría de
Hacienda de regularizar el procedimiento de
determinación de créditos en perjuicio del contribuyente
a partir de la sentencia dictada en un medio de defensa
promovido y ganado por él mismo; no han bastado sin
embargo para lograr una mayor recaudación y
actualmente, pese a tantas facultades de molestia y
afectación contra el contribuyente, México sigue
teniendo un porcentaje de recaudación de los más bajos
sobre el Producto Interno Bruto(PIB),
4
internacionalmente comparado¨.

III. Derechos humanos que gozan las y los contribuyentes


en México
Para analizar este punto, antes que nada, resulta necesario
señalar que el cambio en la denominación del Capítulo I del
Título Primero de la Constitución Política de los Estados de:
“De las garantías individuales” a “De los Derechos
Humanos y sus Garantías”, no es un simple cambio
terminológico. Su implicación es mucho más profunda, pues
se trata de un cambio radical en la manera en que deberán
ser entendidos, tratados e interpretados dichos derechos. Es
4
Robertson Andrade, Guillermo, ¨Exégesis de la Ley Federal de los
Derechos del Contribuyente¨, Editorial Advisors, México, 2010, pp.15-
16.

268
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
la adopción del entendimiento más amplio y universalmente
aceptado de las prerrogativas que cada homo sapiens tiene
por el simple hecho de pertenecer a dicha especie, sin
importar su nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen
nacional o étnico, color, religión, lengua o cualquier
elemento subjetivo que pudiera diferenciar a una persona de
otra.
Se trata de romper la vieja idea de atribuir y permitir al
Estado y a sus leyes otorgar derechos. Un cambio que en
México se había relegado y que tal parece no siempre ha
sido, ni será fácilmente entendido debido a la creencia
sostenida por las autoridades, y de manera particular por
muchos juzgadores, que esos derechos son finalmente una
concesión graciosa hacha en favor de quien así lo consideran
por medio de sus resoluciones.
Por la naturaleza de la obligación contributiva y las
actividades que el Estado puede desarrollar para hacerla
cumplir, estimamos que los derechos humanos con mayor
riesgo son: vida, integridad personal, libertad personal,
legalidad y retroactividad, el debido proceso, asociación,
privacidad, no discriminación, igualdad, salud, alimentación,
propiedad privada, trabajo, seguridad social, protección
judicial, entre otros.
Debido a la expuesto, sin que ello sea una regla
general, consideramos que este conjunto de derechos

269
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
humanos son los límites en los cuales la obligación de
contribuir no puede ser exigida en toda su amplitud, ya que
perdería su razón de ser, por anteponer el fin recaudatorio a
los aspectos básicos de la dignidad humana.
De lo anterior podemos ver que nuestra vida como
contribuyentes es complicada, no obstante que nuestras
obligaciones están claramente delimitadas por el Legislativo
y la autoridad fiscal, los derechos de los cuales somos
titulares son vagos y confusos, teniendo la mayoría de las
ocasiones un valor nominativo. Aquí es donde resalta la
importancia de la necesidad de concientizar a los dos sujetos
de la relación tributaria, sobre las prerrogativas jurídicas a
favor de quienes cubren las contribuciones, y sobre la
protección que nos confiere el derecho de velar por el
cumplimiento de la normatividad, a través del control de
constitucionalidad y convencionalidad.

IV. Derechos en materia de acceso a la información y


orientación
A continuación nos referiremos a algunos de los derechos
inherentes al contribuyente y que regulan diversas fracciones
del artículo 2° de ley federal de los derechos del
contribuyente.
1.- Expedición de copias certificadas previo pago de
los derechos: La fracción V, consagra el derecho del pagador

270
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
de impuestos para obtener copia certificada de las
declaraciones presentadas ante una autoridad fiscal, pero
deja en claro que ese derecho se encuentra condicionado al
pago previo de los derechos correspondientes. Sólo hace
mención a las “declaraciones presentadas”, lo cual podría
prestarse a interpretaciones inexactas respecto de la
obligación de expedir copias certificadas de los documentos
que obran en poder de las autoridades y no limitarla a las
declaraciones.
2.- Conocer el estado del procedimiento del que sea
parte: Resalta el derecho precisado en la fracción III del
citado numeral, el cual garantiza a los contribuyentes o
responsables solidarios puedan poder conocer, cual es el
estado de tramitación que guardan los procedimientos
administrativos instaurados en su contra o de los cuales sea
parte, como una visita domiciliaria o una revisión de
gabinete y poder enterarse de los autos o expedientes
abiertos a su nombre y en poder de las autoridades fiscales.
3.- Conocer la identidad de las autoridades: Se
establece como un derecho de los contribuyentes, el conocer
la identidad de la autoridad responsable que conozca y
tramite el procedimiento en que el pagador de contribuciones
tenga la calidad de interesado. Armónicamente con lo
dispuesto por la fracción II del artículo 38 del código fiscal
de la federación en los actos de molestia que se efectúen

271
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
dentro de procedimientos instaurados por las autoridades
fiscales, los contribuyentes tienen el derecho de conocer a la
autoridad emisora, a través de la plena identificación de esta.
4.- Acceso a expedientes administrativos, respecto de
procedimientos terminados a la fecha de la solicitud
respectiva: El artículo 3° pretende proporcionarle y asegurar
el acceso de los contribuyentes a los documentos y registros
que obren dentro de los expedientes abiertos por autoridades
fiscales a su nombre, que se encuentren en archivos
administrativos, estableciendo como condición para el
acceso, que los expedientes se refieran a procedimientos
terminados a la fecha de la solicitud presentada por el
contribuyente para dicho efecto; respetando en todo caso lo
dispuesto por el artículo 69 del código fiscal de la
federación.
El código mencionado en el párrafo precedente y las
demás leyes tributarias, no contemplan el derecho en favor
de los contribuyentes para poder acceder para su consulta a
los documentos que obran en los expedientes abiertos a su
nombre y, en muchos casos, lejos de facilitar la consulta y
acceso a tales documentos, constituyen una limitante que
afecta la defensa de los contribuyentes, al encontrarse
impedidos de conocer ciertas actuaciones de las autoridades.
Si bien es cierto que la ley en comento establece el
derecho para que los contribuyentes tengan acceso a los

272
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
expedientes para consultar documentos y registros, también
es cierto, que la citada ley correlativamente no establece un
procedimiento para hacer respetar ese derecho o alguna
consecuencia por el incumplimiento de esta obligación. En
este sentido estas normas de naturaleza imperfectas
constituyen desde nuestro punto de vista, ¨un catálogo de
buenas intenciones¨, que en la práctica pueden generar un
alto grado de discrecionalidad por parte de la autoridad
exactora.
5.- Facilitar el cumplimiento de la obligación
tributaria: Continuando con nuestro análisis jurídico, el
artículo 4° ordena a los servidores públicos de la
administración tributaria facilitar en todo momento al
contribuyente el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento
de sus obligaciones tributarias. Las actuaciones de las
autoridades fiscales que requieran la intervención de los
contribuyentes deberán de llevarse a cabo en la manera que
resulte menos gravosa para éstos, siempre que no perjudique
el cumplimiento de sus obligaciones tributarias¨. Al respecto
podemos señalar que esta facilidad administrativa, debe
procurar llevar las actuaciones en la forma que resulte menos
gravosa para los contribuyentes. Sin embargo,
correlativamente, la misma norma no introduce una
consecuencia a cargo del funcionario que desobedezca el
mandato legal antes señalado, lo que engendra un alto grado

273
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
de discrecionalidad en manos de los representantes de la
autoridad.
6.- Asistencia jurídica: El artículo 5° prevé que las
autoridades fiscales deberán prestar a los contribuyentes la
asistencia e información acerca de sus derechos y
obligaciones en materia fiscal. Así mismo, y sin perjuicio de
lo que dispone el artículo 33 del código fiscal de la
federación, las autoridades fiscales deben publicar los textos
actualizados de las normas tributarias en sus páginas de
internet, así como contestar en forma oportuna las consultas
tributarias. Los contribuyentes que apeguen su actuación a
los términos establecidos en los criterios emitidos por las
autoridades fiscales publicados en el Diario Oficial de la
Federación, quedarán exentos de responsabilidad fiscal.
7.- Proporcionar el texto íntegro de las resoluciones y
sentencias: Previsto en el numeral
7° y de la correspondiente Ley federal de transparencia y
acceso a la información pública gubernamental, los
contribuyentes tienen el derecho de que les sea suministrado
el texto íntegro de las resoluciones recaídas a consultas y
sentencias judiciales, previa solicitud hecha por los mismos,
los sujetos obligados en términos de este párrafo son:
a) Las autoridades fiscales
b) El Tribunal Federal de Justicia Administrativa.

274
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
c) Los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la
Federación.
8.- Carácter reservado de la información:
Consideramos que este derecho al tener carácter reservado
de los datos, informes o antecedentes que, de los
contribuyentes y terceros con ellos relacionados, conozcan
los servidores públicos de la administración tributaria, los
cuales sólo podrán ser utilizados, está de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 69 del código federal tributario,
fracción VI. Este derecho, estimamos, constituye una
redundancia de la obligación que deriva del artículo
mencionado y cuyo cumplimiento se encuentra fuertemente
sancionado en el artículo 88 del referido código, y está
tipificado como una conducta delictiva con base en lo
dispuesto en el artículo 114-B de dicho código.
Con base en el análisis a la tesis con número de
registro 2000772, es pertinente establecer que se tome en
consideración el criterio jurídico aplicable por la justicia
mexicana en cuanto a los alcances de la protección a los
derechos humanos a la que deberán atender todos y cada uno
de los servidores públicos de la administración pública
federal, en la misma se nos hace notar que no obstante las
fallas más comunes en cuanto a la protección de los derechos
del contribuyentes en cuanto a la falta de instauración de
sanciones a funcionarios públicos, ambigüedad en sus

275
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
términos legales, así como incertidumbre procesal para el
contribuyente, el texto del criterio mencionado ayuda a
visualizar que los elementos mencionados han sido
debidamente subsanados por la autoridad fiscal competente:
a) La instauración del término analizado se encuentra
dentro de una ley secundaria, la cual es jerárquicamente
inferior a la Constitución Mexicana en donde se encuentran
instaurados sus derechos humanos.
b) En las leyes secundarias se prevé una sanción
específica a los funcionarios públicos que incumplieran con
lo estipulado en la misma dándonos un estado de legalidad
en el proceso.
c) Se nos confiere como particulares la oportunidad
procesal de interponer los recursos en contra de la resolución
que nos genera afectación, mismo que recaen en una carga
procesal para el contribuyente quien deberá decidir si le es
pertinente o no iniciar el trabajo de la máquina de justicia
estatal o federal a su favor.
Si bien es cierto que los artículos 33, 34 y 35 del
código fiscal de la federación contemplan lo referente a la
información y asistencia gratuita, la misma no está
reconocida como un “derecho”, sino como una “facultad” de
las autoridades fiscales. Por lo tanto, aunque parecen iguales,
no son lo mismo.

276
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
9.- Información sobre inicio de facultades de
comprobación: Dispone el artículo 12 que tenemos derecho
de ser informaos sobre nuestros derechos y obligaciones al
inicio de cualquier actuación de las autoridades fiscales, para
comprobar el cumplimiento de las obligaciones fiscales.
10.- Informar sobre el primer acto de las facultades de
comprobación: El artículo 13 contiene el derecho a la
autocorrección en las diferentes contribuciones que nos estén
revisando.
11.- Corregir la situación fiscal: Corresponde el
análisis al numeral 14, que prevé la facultad de los
contribuyentes para poder corregir su situación fiscal a partir
del momento en el que se dé inicio al ejercicio de las
facultades de comprobación y hasta antes de que se les
notifique la resolución determinante relativa al monto de las
contribuciones omitidas. El ejercicio de este derecho no está
sujeto a autorización de la autoridad fiscal. Además, la
referida autocorrección será siempre por medio de
declaraciones, ya sean de carácter normal o complementaria.
Sobre este punto el artículo 15 nos señala que una vez
presentada la autocorrección deberemos entregar una copia
de dicha declaración a la autoridad que nos esté revisando.
12.- Principio de buena fe: el artículo 21 de la ley
federal de los derechos del contribuyente dispone que en
todo caso la actuación de los contribuyentes se presume

277
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
realizada de buena fe, correspondiendo a la autoridad fiscal
acreditar que concurren las circunstancias agravantes en la
comisión de infracciones tributarias.
Dentro del cuerpo normativo analizado en este trabajo
de manera monográfica, se mencionan los supuestos en los
cuales nosotros en calidad de contribuyentes pudiésemos
vernos afectados en nuestra esfera jurídica por una o más
autoridades fiscales, al realizar conductas que encuadren
directa o indirectamente en las hipótesis del delito o de la
infracción, previamente determinados por la ley,
consideramos pertinente el hacer notar la importancia de
configurar en su totalidad los elementos de las hipótesis de
conductas reprochables y cometidas por el contribuyente, ya
que precisamente de éstas, puede o derivar una multa
económica o en el peor de los casos, una sanción penal
privativa de la libertad.
Acorde con lo establecido en el artículo 75 del código
federal tributario, las autoridades fiscales se encuentran
obligadas a fundar y motivar la imposición de las multas,
teniendo en cuenta diversas conductas que por disposición
legal se consideran agravantes, tales como: la reincidencia o
la alteración de los registros contables y documentación
comprobatoria.
La responsabilidad la entendemos como la situación de
quien debe sufrir las consecuencias de un hecho imputable.

278
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
En la materia fiscal la responsabilidad no se limita al
ámbito del pago contribuciones, se extiende a todos aquellos
deberes que la legislación impositiva contiene, como la de
llevar una contabilidad según los lineamientos determinados;
colaborar con el fisco, retener y enterar contribuciones de
terceros, etcétera.
Los ilícitos fiscales se han clasificado en simples y
calificados. El delito o infracción es calificado cuando en su
ejecución han existido agravantes, atenuantes o excluyentes,
en caso contrario, son simples.
Agravante es la particularidad que aumenta la sanción
aplicable al delito o a la infracción; atenuante es el suceso
que disminuye la punibilidad y, excluyente, es la
eventualidad que elimina el castigo. Las tres figuras
indicadas deben estar señalas por la ley.
Las acciones y la conducta del contribuyente, en un
momento determinado, pueden estar influenciadas por
alguna coyuntura susceptible de originar la no imposición de
multa, o hacerse acreedor a la sanción mínima o, en su caso,
la aplicación de la sanción máxima.
La culpabilidad no es un elemento de la infracción,
pues ésta existe por la simple realización de la acción u
omisión típica, sino un requisito de punibilidad, en la medida
que la sanción de la infracción ya cometida sólo se impondrá
si en el sujeto puede apreciarse, al menos, simple

279
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
negligencia, es decir, falta de la diligencia necesaria; que
parece exigir la presentación de una declaración veraz,
completa y la aplicación de una interpretación razonable,
actúa como una circunstancia eximente de responsabilidad,
es decir, si la declaración no es completa, falta la diligencia
necesaria o, lo que es igual, existe culpabilidad. De lo
anterior se desprende que la culpabilidad es un elemento de
la infracción y que, además, su prueba compete a la
administración de tal modo que, si no puede acreditarla de
forma contundente, a cuyos efectos, además, no podrá
bastarle simplemente el hecho de que la declaración no sea
completa, no habrá infracción.
El mencionado artículo 75 establece una presunción en
favor de los contribuyentes respecto de las conductas
realizadas y que encuadraron en una infracción, al señalar
que sus actuaciones se presumirán realizadas de buena fe.
Por lo tanto, las autoridades fiscales no sólo deben de fundar
y motivar la imposición de las multas, sino que también
tienen la carga probatoria para demostrar que el
contribuyente incurrió en una conducta agravante.
Cabe mencionar que en los artículos 21 y 22 de la ley
comentada, no se establece en ningún momento la
temporalidad del proceso a seguir en contra del
contribuyente infractor, en términos de presentación y
recepción de promociones así como la duración de las etapas

280
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
procesales en caso de que el proceso sea iniciado en su
contra, lo anterior como se hizo constar antes, deja a los
pagadores de contribuciones en un claro estado de
indefensión procesal, esto en el supuesto caso de que el
contribuyente no cuente con los conocimientos necesarios
para defenderse por sí mismo, ni con los recursos
económicos necesarios para contratar a cualquier abogado
experto en la materia, sería prudente el hacer un estudio más
exhaustivo acerca de las leyes secundarias en las cuales se
basaría cada procedimiento en específico.
Las infracciones contenidas en el código fiscal de la
federación se clasifican en
a) Relacionadas con el registro federal de
contribuyentes.
b) Relacionadas con la obligación de presentar avisos,
declaraciones, informes o constancias.
c) Relacionadas con la contabilidad.
d) Las que pueden incurrir las Instituciones de Crédito.
e) De los usuarios y cuenta habientes de las
Instituciones de Crédito.
f) Relacionadas con el ejercicio de las facultades de
comprobación.
g) Relacionadas con los marbetes que deben adherirse
a determinados productos.
h) De servidores públicos.

281
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
i) Cometidas por terceros.
Los delitos incluyen, internación o extracción de
mercancías del territorio nacional, sin los pagos
correspondientes, evasión fiscal, depositaría infiel.
En materia fiscal, las penas son:
a) Económicas o de otra naturaleza, cuando se trata de
infracciones, y, en algunos casos delitos.
b) Privativa de la libertad, de aplicación exclusiva en
los delitos, nunca en las infracciones.
En este tenor podemos mencionar que nuestro derecho
mexicano comparte tanto con el derecho español como con
la doctrina alemana, el principio de buena fe del
contribuyente, en el cual se impone la carga probatoria de las
agravantes a la o las autoridades que sean responsables o se
encuentren implicadas en el juicio o procedimiento que se
tramite en contra del contribuyente.
El derecho a la presunción de inocencia no puede
entenderse reducido al estricto ámbito del enjuiciamiento de
conductas presuntamente delictivas, debe entenderse
también que preside la adopción de cualquier resolución,
tanto administrativa como jurisdiccional, que se basa en la
condición o conducta de las personas y de cuya apreciación
se derive un resultado sancionatorio o limitativo de sus
derechos. Por tanto, lo diga o no la ley, el derecho a la
presunción de inocencia proclamado en el artículo 24

282
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
constitucional, rige también para el derecho tributario
sancionador.
Toda vez que estamos tratando el tema de sanciones,
es factible que el derecho administrativo sancionador
comparta los principios y reglas del derecho penal, ya que
ambos implican una afectación a la esfera de quien se
considere responsable en la comisión de un delito o de una
infracción. No bastará que las autoridades precisen en la
resolución que el contribuyente incurrió en una reincidencia
de la conducta infraccionada, sino que también tendrán la
carga probatoria de acreditar ese hecho o motivo.
13.- Derecho a la defensa; El penúltimo artículo de la
ley en estudio prevé que los contribuyentes tendrán a su
alcance los recursos y medios de defensa procedentes, en los
términos de las disposiciones legales respectivas, contra los
actos dictados por las autoridades fiscales, así como también
se tiene derecho a que en la notificación de dichos actos:
a) Se indique el recurso o medio de defensa
procedente.
b) El plazo para su interposición.
c) El órgano ante el que debe formularse.
Cuando en la resolución administrativa se omita el
señalamiento de referencia, los contribuyentes contarán con
el doble del plazo que establecen las disposiciones legales
para interponer el recurso administrativo o el juicio

283
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
contencioso administrativo. Debemos señalar que el juicio
de amparo también es un medio de defensa, y fue excluido
del lisado de derechos del contribuyente, quizá por
considerar que su ley especial es precisa en cuanto los
términos y supuestos de procedencia, o bien, por una
omisión tendiente a menoscabar las posibilidades de
defensa, entonces, la ley en estudio, se limita a los medios
ordinarios.
Se reitera en el mencionado artículo de la ley en
comento, el derecho a interponer y promover los medios de
defensa que procedan acorde al código fiscal de la
federación, la Ley Federal de Procedimiento Contencioso
Administrativo, la Ley del Seguro Social y la Ley del
Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los
Trabajadores y, la obligación a cargo de las autoridades de
señalar en la resolución el recurso o medio de defensa
procedente, el plazo para su interposición y el órgano ante el
que debe formularse, bajo el apercibimiento de que cuando
se omita el señalamiento de referencia, los contribuyentes
contaran con el doble del plazo.
Lo anterior, se constata con el texto de la tesis que a la
letra dice:
DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE. EL PLAZO
PARA PROMOVER EL JUICIO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO NO SE DUPLICA EN
TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY

284
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
FEDERAL RELATIVA, ANTE LA OMISIÓN DE
SEÑALAR EN EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE
EN SU CONTRA PROCEDE EL JUICIO DE
AMPARO. La omisión de señalar en el acto
administrativo que en su contra procede el juicio de
amparo no actualiza la hipótesis prevista en el artículo
23 de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente,
relativa a la duplicidad del plazo para promover el juicio
contencioso, pues de la interpretación integral de esa
norma se colige que el señalamiento que ahí se hace,
relativo a que los contribuyentes tienen derecho a que en
la notificación de los actos dictados por las autoridades
fiscales se indique el recurso o medio de defensa
procedente, el plazo para su interposición y el órgano
ante el que debe formularse, debe entenderse respecto
del recurso administrativo de revocación y del juicio
contencioso ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa, pues pretender que la referencia de que
las autoridades deben indicar sobre que el "medio de
defensa procedente", incluye al amparo, rompería con la
coherencia de la citada disposición, que en su parte final
sólo hace mención de los indicados recurso y juicio
ordinario. Además, el amparo procede excepcionalmente
contra actos de autoridades fiscales, en virtud de una
norma jurisprudencial y, en todo caso, su materia, en
principio, es diversa a la de aquellos medios de defensa,
por lo que el juicio de garantías no es el medio de
defensa diseñado expresamente para impugnar los actos
a los que se refiere el indicado artículo 23.5

5
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
ADMINISTRATIVA DEL CUARTO CIRCUITO, Amparo directo
211/2012. Cosmocel, S.A. 27 de septiembre de 2012. Unanimidad de
votos. Ponente: Miguel Ángel Cantú Cisneros. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 2, pág.
1348.

285
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
También resulta de interés la jurisprudencia que
enseguida se transcribe:
DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE. LA
DUPLICACIÓN DEL PLAZO PARA INTERPONER
LOS MEDIOS DE DEFENSA CONTRA LOS ACTOS
FISCALES, A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 23
DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, OPERA SI EN
LA RESOLUCIÓN CORRESPONDIENTE NO SE
HACE DEL CONOCIMIENTO DEL GOBERNADO
LA VÍA, PLAZO Y ÓRGANO ANTE QUIEN ÉSTA
DEBE FORMULARSE, AUN CUANDO TAL
ANOMALÍA LA SUBSANE EL NOTIFICADOR. El
artículo 23 de la Ley Federal de los Derechos del
Contribuyente establece el derecho de los contribuyentes
para impugnar las determinaciones fiscales que les sean
adversas; la obligación de las autoridades fiscales de
señalar en la resolución el recurso o medio de defensa
procedente en su contra, el plazo para su interposición y
el órgano ante quien debe formularse, así como el hacer
del conocimiento del contribuyente las cuestiones
referidas en el supuesto que antecede al momento de
notificar la determinación fiscal; y, que en caso de que
en la resolución administrativa se omita informar al
gobernado el derecho, la vía y el plazo que tiene para
combatir aquélla, se duplicará el plazo que las leyes
prevén para interponer el recurso administrativo o el
juicio contencioso administrativo. Ahora bien, de la
interpretación literal, sistemática y teleológica de dicho
precepto se concluye que la duplicación de los plazos
para impugnar una resolución se actualiza cuando en el
acto de autoridad se omite señalar al contribuyente lo
relativo a los medios de defensa procedentes, resultando
irrelevante que tal información se haga del conocimiento
del particular en la diligencia de notificación, atendiendo

286
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
a tres consideraciones básicas: 1. La fundamentación y
motivación de las actuaciones de la autoridad deben
constar en el cuerpo de la resolución y no en un
documento diverso; 2. Los notificadores carecen de
facultades para subsanar las deficiencias que contiene el
documento a notificar; y, 3. Si el notificador omite
informar al contribuyente el derecho que tiene para
combatir la resolución, ello únicamente daría lugar a su
responsabilidad administrativa.6

Es de suma importancia que se le informe al


contribuyente sobre los medios de defensa con los que
cuenta para a hacer valido su derecho humano de acceso a la
justica, de igual forma, es trascendente el darle a conocer
cuales autoridades son las competentes para el proceso o
procedimiento de impugnación y, sobre todo, el tiempo con
para interponer o promover el medio de impugnación
correspondiente.
Con relación al primer criterio citado, se considera que
el juicio de amparo también debe ser incluido, pues
recordemos la existencia de excepciones la principio de
definitividad, además, tal controversia constitucional, es un
medio de defensa idóneo para proteger los derechos
humanos, incluso, esa es su naturaleza. En cuanto al segundo

6
SEGUNDA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN. Contradicción de tesis 181/2007-SS. Entre las sustentadas por
los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero, ambos del Vigésimo
Tercer Circuito. 31 de octubre de 2007. Unanimidad de cuatro votos.
Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, pág. 181,

287
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
criterio hay contradicción entre los puntos 2 y 3; en el 2 se
establece que el notificador no puede subsanar las fallas del
acto administrativo y en el 3 se dice que en caso de omitir
informar al contribuyente sobre los medios de defensa
incurre en responsabilidad; primero se deja en claro que no
puede mejorar el acto a notificar y luego se concluye que si
no lo hace verbalmente puede incurrir en responsabilidad
administrativa.
14.-Ofrecer el expediente administrativo como prueba:
Finalmente el numeral 24 de la ley materia de este trabajo
académico nos indica que en el recurso administrativo y en
el juicio contencioso administrativo ante el Tribunal Federal
de Justicia Administrativa, los contribuyentes podrán ofrecer
como prueba el expediente administrativo del cual emane el
acto impugnado.
El mismo precepto aclara el significado de dicho
sumario, será el que contenga toda la documentación
relacionada con el procedimiento que dio lugar a la
resolución impugnada; a su vez, tal documentación será:
a) La que corresponda al inicio del procedimiento.
b) Los actos jurídicos posteriores.
c) La resolución impugnada.
No son parte del expediente los documentos
antecedentes de una resolución en la que las leyes no
establezcan un procedimiento administrativo previo.

288
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
Eliminar esos precedentes atenta contra la seguridad jurídica
pues contienen información que le sirvió de sustento a la
autoridad para emitir la resolución determinante.¨
También se ordena una exclusión, pues no se incluirá
la información que la ley señale como información reservada
o gubernamental confidencial.
A fin de garantizar una adecuada defensa, se establece
en el mencionado artículo, el derecho de los contribuyentes
para ofrecer como prueba dentro del recurso administrativo o
el juicio contencioso administrativo, el expediente
administrativo del cual emanó el acto impugnado. De tal
forma que con ello se libera a los contribuyentes
demandantes de ofrecer y exhibir diversas pruebas
documentales que originalmente forman parte de un
expediente administrativo, como puede ser la orden de
visita, las actas parciales, oficios. Asimismo, la autoridad
que conozca del recurso o el Tribunal Federal de Justicia
Administrativa, deberán de requerir el envío del expediente
administrativo que se ofreció como prueba en el auto de
admisión de la demanda, y apercibir al obligado, en el
sentido de que en caso de incumplimiento, prelucirá en su
perjuicio tal facultad.
Es aplicable a los recursos administrativos, tales como:
la revocación o la inconformidad. En el juicio de nulidad
ante el Tribunal citado, con la entrada en vigor del artículo

289
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
14 fracción V, párrafos tercero y cuarto, de la ley federal de
procedimiento contencioso administrativo, vemos que
también se otorga al actor la potestad de ofrecer como
prueba el expediente administrativo. Por lo tanto ambas
leyes coinciden en consagrar el derecho de ofrecer como
prueba el expediente administrativo.
Los juzgadores deben tomar conciencia sobre este
punto, la renuencia de la autoridad a no permitir al
recurrente o al actor acceder a la consulta del expediente y
obtener lo duplicados que estime necesarios, puede ser
subsanada en favor del promovente al expresar en su escrito
de impugnación que ofrece el expediente como medio de
convicción y se gire el requerimiento correspondiente a la
autoridad. Estimamos que el juzgador también debe tomar
en cuenta cuando existe una muy marcada tendencia a
dificultar la accesibilidad del contribuyente a la información
que pudiese servirle para sus medios de defensa.
El problema radica que en caso de darse por verdadera
la intención de la actuación caprichosa de la autoridad de
perjudicar, no se establece precedente alguno acerca de las
sanciones a las cuales el omiso se hará acreedor, así como
tampoco se menciona ni describe el proceso que de ser
necesarios se seguiría en su contra, en términos de
temporalidad, accesibilidad y términos. Entonces deberemos
acudir la ley de responsabilidad patrimonial del Estado, lo

290
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
que significa para el contribuyente iniciar una nueva
instancia de defensa cuando las omisiones de la autoridad
hayan mermado su patrimonio. O como opción, proponemos
que la instancia resolutora emita oficio en el cual se brinde la
información pertinente a los órganos internos de control para
que den inicio al procedimiento de responsabilidades
administrativas de servidores públicos.
Como lo hemos hecho ver con anterioridad la no
especificación de las sanciones a las conductas arbitrarias de
la autoridad, ejecutadas a través de los funcionarios públicos
que para ella se desempeñan, no tiene mas fin que el de
favorecer el actuar de la autoridad tendiente a la opacidad y
a la inaccesibilidad imperantes en el sistema de justicia
mexicano.
La ley federal de los derechos del contribuyente,
protege a los sujetos pasivos de la relación tributaria de las
autoridades fiscales con las que en determinado momento
tendremos trato, ya sea en la figura de infractor o
simplemente en la figura de pagador de contribuciones
previamente establecidas para con el Estado.

IV. Conclusiones
Primera.- Tomando en consideración las nociones generales
de derecho que todos debemos tener sin importar nuestra
preparación académica o el ámbito en que nos desarrollemos

291
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
día a día ( cultura jurídica básica) , es necesario ser
conscientes de que cada uno de nosotros será
inevitablemente en algún momento un contribuyente del
Estado; por lo que si se considera a los derechos de los
contribuyentes como una especialización de los derechos
humanos, pues entonces estos deberían contar con la misma
jerarquía jurídica e igual grado de protección y de
realización efectiva. En este razonamiento, los derechos de
los contribuyentes se presentan como una especificación de
los derechos humanos que deriva de un especial tipo de
relación entre los individuos y el Estado, esto es, la relación
jurídico-tributaria.
Segunda.- En el análisis monográfico que hemos
efectuado a la ley federal de los derechos del contribuyente,
encontramos fortalezas y debilidades, ya que si bien dentro
de nuestra legislación se han dado avances importantes en el
ámbito de a la protección de los derechos del contribuyente,
estamos muy lejos de ser un estado de derecho amigable
para los contribuyentes, es decir, en México, aún es
complejo pensar en que el contribuyente mexicano sin
conocimientos técnicos sobre la materia pueda defenderse
por sí mismo ante la autoridad fiscal que le imputa un
crédito fiscal, de igual manera el concepto de buena fe del
contribuyente que en teoría debiera prevalecer, en la práctica
no logra los alcances procesales previstos por el legislador

292
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
federal ya que la falta de sanciones a los funcionarios y
autoridades favorece a la inaccesibilidad en el actuar de la
autoridad dejando la protección de los derechos humanos del
contribuyente, meramente a la discrecionalidad del actuar
del servidor público encargado de la sustanciación del
proceso.
Tercera.- Sin lugar a dudas que esta normatividad
materia del presente trabajo académico, promueve el
principio de seguridad jurídica en materia tributaria, ya que a
los contribuyentes también se les debe garantizar una
normativa tributaria jerarquizada, en donde las garantías
constitucionales sean observadas y permitan el efectivo goce
de los derechos individuales, para generar el progreso
económico, lo cual posibilita a su vez que las arcas fiscales
aumenten su recaudación porque los pagadores de impuestos
tienden a ver con buenos ojos que, se les ha garantizado la
aplicación imparcial de la ley en todo momento, y en toda
circunstancia y se ha legislado en aras del progreso social y
no para casos o situaciones puntuales, situaciones que
generan igualdad contributiva.

293
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores

V. Fuentes de Investigación
- Bibliográficas
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defensor fiscal del contribuyente, Instituto Mexicano de
Contadores Públicos, México, 2013, pp. 106.
ARRIOJA VIZCAINO, Adolfo. Derecho Fiscal, Editorial
Themis, 5a ed., México, 1989, pp. 348.
COVARRUBIAS RIVERA, Alejandro, Hugo, Análisis e
interpretación de las leyes fiscales en México: apostes
para un modelo teórico, Instituto Mexicano de
Contadores Públicos, México, 2011, pp. 446.
EVIA LOYA, Romeo Arturo, Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, Porrúa, México 2013, pp.
481.
FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Refugio de Jesús, Derecho
Fiscal. Editorial Mc Graw Hill, México, 1998, pp. 466.
FERNÁNDEZ SAGARDI, Augusto, Código Fiscal de la
Federación Comentarios y Anotaciones. SICCO,
México, 2004, pp. 579.
GARCÍA LÓPEZ-GUERRERO, Luis, Derechos de los
contribuyentes, Nuestros Derechos, Cámara de
Diputados LVIII Legislatura-UNAM, 2a ed., México,
2001, pp. 91.

294
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente

GIL RENDÓN, Raymundo, El ombudsman en el derecho


constitucional comparado, Editorial Mc Graw Hill,
México, 2004, pp. 629.
MABARAK CERECEDO, Doricela. Derecho Fiscal
Aplicado, estudio específico de los impuestos. Editorial
McGrawHill, México, 2008, pp. 440.
REY MARTÍNEZ, Fernando, La dignidad humana en serio,
Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional, México, 2013, pp. 622.
REYES ALTAMIRANO, Rigoberto. Código fiscal de la
federación, aplicación práctica de los principios
básicos fiscales y de las obligaciones y derechos de los
contribuyentes. Tax Editores Unidos S.A. de C.V.,
México, 2015, pp. 430.
MALDONADO PUENTE, Sandra, ¨Los derechos de los
contribuyentes frente a BEPS¨, en Memorias de las
XXVIII Jornadas Latinoamericanas de Derecho
Tributario, México, 2015, pp. 446.
ROBERTSON ANDRADE, Guillermo, Exégesis de la ley
federal de los derechos del contribuyente. Advisors
ediciones, México, 2010, pp. 111.

295
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores

- Hemerográficas
Revista Consultorio Fiscal número 646 de julio 2016,
publicada por FCA – UNAM.

- Electrónicas
<http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/tesis.aspx>

<www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_291217.pdf>

296
DISPRAXIS LEGISLATIVA Y
JURISDICCIONAL MERCANTIL
EN MÉXICO

César Rodríguez Chacón1

SUMARIO: I. Introducción; II. El impacto


socioeconómico de la legislación mercantil en México;
III. La función legislativa; IV. La función jurisdiccional;
V. El criterio de las autoridades mexicanas de Amparo;
VI. Conclusiones; VII. Fuentes de Investigación.

Resumen:
En el presente artículo se plantea la conformación de los
órganos mexicanos de legislación en sus ámbitos federal y
estatal; su funcionamiento; la dispraxis que los caracteriza y
la consecuente dispraxis en el funcionamiento de los órganos
jurisdiccionales, en materia mercantil, a nivel estatal y
federal (autoridades de amparo).

Palabras clave: División de poderes, poder legislativo,


poder judicial, dispraxis.

1
Doctor en Derecho. Maestro de Tiempo completo (ATC) de la Facultad
de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
Cesar Rodríguez Chacón

Abstract:
In this article, the formation of the Mexican bodies of
legislation in their federal and state spheres is proposed; its
operation; the dyspraxis that characterizes them and the
consequent dyspraxis in the functioning of the jurisdictional
organs, in mercantile matter, at the state and federal level
(authorities of protection).

Key words: Division of powers, legislative power, judicial


power, dyspraxis.

I. Introducción

En la tradición jurídica mexicana, el legislador mercantil ha


venido limitando el derecho de las partes a recurrir de los
proveídos y sentencias que se dictan en las controversias
judiciales que se estiman como de “baja cuantía”,
incrementando anualmente la cantidad mínima del valor de
las controversias para poder tener acceso a una segunda
instancia ante los tribunales ordinarios.
Lo anterior, en los términos del artículo 1339 del
Código de Comercio, en vigor en toda la república, que
declara irrecurribles las resoluciones que se dicten durante el
procedimiento y las sentencias que recaigan en negocios
cuyo monto sea menor a $593,712.73 por concepto de suerte

298
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

principal, sin que sean de tomarse en consideración intereses


y demás accesorios reclamados a la fecha de presentación de
la demanda, debiendo actualizarse dicha cantidad
anualmente, para lo cual dicha actualización se basará en la
variación observada en el valor del Índice Nacional de
Precios al Consumidor, publicado por el Instituto Nacional
de Estadística y Geografía entre la última actualización de
dicho monto y el mes de noviembre del año en cuestión.
El siguiente artículo señala expresamente que la
apelación no procede en juicios mercantiles cuando por su
monto se ventilen en los juzgados de paz o de cuantía
menor, o cuando el monto sea inferior a $593,712.73 por
concepto de suerte principal, y por lo que se refiere al nuevo
Juicio Oral Mercantil, el numeral 1390 dispone
expresamente: Se tramitarán en este juicio todas las
contiendas cuya suerte principal sea inferior a la que
establece el artículo 1339 para que un juicio sea apelable, sin
que sean de tomarse en consideración intereses y demás
accesorios reclamados a la fecha de interposición de la
demanda, y que contra las resoluciones pronunciadas en el
juicio oral mercantil no procederá recurso ordinario alguno.
Tales limitaciones, constituyen una verdadera
2
dispraxis legislativa, en tanto que implican una verdadera

2
Término que equivale a mala práctica o malpractice en inglés, lo que
significa: „Conducta ilegal o inmoral en ejercicio de una profesión.‟

299
Cesar Rodríguez Chacón

discriminación respecto de los litigantes que planteen


controversias mercantiles por un monto inferior al
establecido, a quienes se veda la oportunidad de acudir a la
segunda instancia, a la que las autoridades jurisdiccionales
se encuentran obligadas, tanto constitucional, como legal y
convencionalmente, por diversas disposiciones de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
leyes nacionales y tratados internacionales en vigor, por lo
que constituyen una flagrante violación a los Derechos
Humanos de los mexicanos.

II. El impacto socioeconómico de la legislación mercantil


en México
La Comisión Nacional de los Salarios Mínimos, mediante
resolución publicada en el Diario Oficial de la Federación
del 19 de diciembre de 2016, señaló un salario mínimo
general para la clase trabajadora de nuestro país, vigente a
partir del 1 de enero de 2017, en $80.04 pesos diarios; por
resolución del Consejo de Representantes de dicha
Comisión, que revisa los salarios mínimos generales y
profesionales vigentes desde el 1o. de enero de 2017 y
establece los que habrán de regir a partir del 1o. de
diciembre de 2017, publicada en el Diario Oficial de la

ROBB, Louis, Diccionario de Términos Legales, Español-Inglés e


Inglés-Español. Séptima reimpresión, Limusa, S.A., México, 1975, p.
185.

300
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

Federación del 24 de noviembre de 2017, se incrementó el


monto de los salarios mínimos generales a la cantidad de
$88.36 pesos diarios, con vigencia a partir del 1 de
diciembre de 2017.
En tal virtud, aún con dicho incremento, el monto
mínimo para tener acceso a la apelación de los proveídos y
sentencias en los juicios mercantiles, conforme a la cantidad
establecida por el Código de Comercio de $593,712.73
pesos, equivale a más de 6,719 salarios mínimos generales, -
más de 18 años de trabajo- por lo que dicha cantidad resulta
notoriamente desproporcionada para alcanzar el monto
necesario en los juicios mercantiles, para que las partes
tengan derecho a la garantía de la doble instancia, a través de
la apelación en contra de los proveídos, interlocutoras y
sentencia definitiva en tales controversias.
Por otro lado, es tan clara la insuficiencia del salario
mínimo para una vida digna, ya no digamos para satisfacer
“las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden
material, social y cultural, y para proveer a la educación
obligatoria de los hijos” como lo ordena el Artículo 123 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,3
que históricamente ya varios organismos políticos como el
propio Partido Revolucionario Institucional (PRI) y el
3
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 123,
fracción VI, párrafo segundo.
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_150917.pdf (22/1/2018).

301
Cesar Rodríguez Chacón

Partido de la Revolución Democrática (PRD), han planteado


la posibilidad de modificaciones e incluso la derogación de
dicho mínimo.4
Por su parte, el propio poder legislativo federal a
través de quien fuera el Presidente de la Junta de
Coordinación Política, afirmó que se discutía con el entonces
titular de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la
desaparición de la Comisión Nacional de los Salarios
Mínimos.5
El legislador federal añadió: “Considero necesario
construir un mecanismo distinto, “para que el salario real de
los trabajadores sí se ajuste a lo que ha impactado la pérdida
del poder adquisitivo en el país, que es más del 76 por
ciento, en los últimos 25 años, según estudios de la Facultad
de Economía de la Universidad Nacional Autónoma de
México.” 6

4
Véanse: “Pide PRI voluntad política para homologar salario mínimo
en el país”. El Horizonte, 2 de diciembre de 2013.
http://elhorizonte.mx/a/noticia/446224 (22/1/2018) y ARVIZU, Juan,
“Pide Aureoles desaparecer Comisión de Salarios Mínimos” El
Universal, sábado 9 de agosto de 2014,
http://www.eluniversal.com.mx/nacion-Mexico/2014/pide-aureoles-
desaparacer-comisión-de-salarios-mínimos-1029199.html (22/1/2018).
5
Véase: “Diputados analizan con SHCP desaparición del salario
mínimo”. Análisis a fondo. Diario [en línea], sábado 7 de junio de 2014.
http://www.analisisafondo.com/php/economia/item/12068-
diputados.analizan-con-shcp-desaparición-del-salario-minimo
(22/1/2018).
6
Ídem.

302
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

En diversos foros mundiales el problema de la


pobreza en general, ha interesado a investigadores de talla
internacional, en Congresos Internacionales de Economía y
Ciencias Sociales, como el Octavo Congreso Internacional
sobre Ética, Gobernanza y Desarrollo, celebrado vía
Internet del 10 al 27 de abril del año 2014, en donde la
Doctora Amalia Patricia Cobos Campos presentó la
ponencia: “Desarrollo vs. Pobreza en México, Soluciones
Legislativas y Responsabilidad del Estado”, en cuyo
resumen se expone:7
Con el desarrollo humano concebido como un
derecho, la pobreza, mal inherente de la humanidad, se
visualiza como uno de los retos más difíciles de vencer,
es frente a esta dinámica de enfrentamiento en la que la
pobreza impide el desarrollo de los pueblos, donde nos
preguntamos si basta legislar, o hasta dónde se puede
responsabilizar al estado de esa inadecuada distribución
de la riqueza de la que adolece el mundo moderno.
Lo anterior no solo revela la magnitud del problema
a nivel mundial, sino que plantea la importancia del
quehacer político de los órganos legislativos en el mundo
para tratar de encontrar una solución adecuada a este mal
inherente de la humanidad.

7
COBOS CAMPOS, Amalia Patricia: „Desarrollo vs. Pobreza en
México, Soluciones Legislativas y Responsabilidad del Estado‟,
Ponencia presentada en el ‘Octavo Congreso Internacional sobre Ética,
Gobernanza y Desarrollo‟, (vía Internet) www.eumed.net/eve/
(22/1/2018).

303
Cesar Rodríguez Chacón

En las conclusiones de dicho trabajo, su autora señala


así mismo: “En México, pese a contar, desde una perspectiva
constitucional, con una legislación pionera en el campo de
los derechos sociales, la protección de estos no ha sido
realizada de manera idónea, toda vez que los llamados
derechos colectivos, como el que nos ocupa, fueron
establecidos en abstracto y no encontraron mecanismos
concretos de tutela, excluyéndoseles de la protección del
amparo.”
Pero además de lo señalado por la congresista
internacional, se debe agregar que las disposiciones
mercantiles del poder legislativo federal, concretamente las
disposiciones en comento del Código de Comercio resultan
contrarias a nuestra Constitución y en franca contravención a
los diversos Convenios Internacionales suscritos por nuestro
país, cuyo cumplimiento es obligatorio.
En nuestro país, un gran número de mexicanos
parece condenado a vivir con ingresos que giran alrededor
del salario mínimo, para no hablar de quienes ni siquiera
obtienen el beneficio de tales ingresos por la carencia de
empleo.
En efecto, el informe anual centrado en las
operaciones del Banco Internacional de Reconstrucción y
Fomento y la Asociación Internacional de Fomento,
denominados colectivamente Banco Mundial, indicaba,

304
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

sobre la base de la línea de pobreza nacional, que para el año


2010 el 51.3% de los mexicanos se encontraba en situación
de pobreza.8
Por su parte, Susana Murillo,9 en su artículo:
„Naturalización de la pobreza y la desigualdad. Efectos
políticos y subjetivos de las estrategias del Banco Mundial‟,
ha expresado:
Desigualdad y pobreza son significantes que han
adquirido centralidad en la bibliografía ligada a las
Ciencias Sociales, y en los documentos públicos. Su uso
por parte de comunicadores, teóricos sociales y
funcionarios tiene efectos en las políticas sociales y en
los sujetos individuales y colectivos. El objetivo del
texto, en este sentido, es analizar algunas
transformaciones discursivas, que, desde la teoría social
y desde los documentos de los organismos
internacionales, desde hace varios años han naturalizado
a esos significantes presentándolos como parte de la
estructura ontológica del existente humano. De este
modo el trabajo se centra fundamentalmente en los
documentos producidos por uno de los organismos
internacionales de más prestigio, el Banco Mundial, así
como en las estrategias de políticas sociales aplicadas
efectivamente desde los Estados y en algunos casos
reclamadas desde la sociedad civil. Se parte de la

8
BANCO MUNDIAL, Fuentes Indicadoras del Desarrollo Mundial:
http://www.bancomundial.org. (22/1/2018).
http://datos.bancomundial.org/pais/mexico#wboxes-source-SI-POV-
NAHC (22/1/2018).
9
MURILLO, Susana: "Naturalización de la pobreza y la desigualdad.
Efectos políticos y subjetivos de las estrategias del Banco Mundial". La
revista del CCC [en línea]. 2007, No. 1, septiembre/diciembre 2007.
http://www.centrocultural.coop/revista/articulo/10/ (22/1/2018).

305
Cesar Rodríguez Chacón

hipótesis que la díada conceptual (que ha sido


resignificada de modos nuevos) pobreza y desigualdad,
es parte de una estrategia discursiva que resuelve con
nuevas tácticas el viejo síntoma de la desigualdad
intrínseca a las relaciones sociales capitalistas, que suele
ser mencionado como la cuestión social. La segunda
conjetura es que esta estrategia discursiva ha constituido
a la pobreza como un dispositivo de intervención sobre
la fuerza de trabajo a nivel internacional.
Pero fuera cual fuere el significado contextual del
concepto de pobreza o los conceptos de vías de desarrollo o
desarrollo emergente, con frecuencia utilizados para
desactivar el impacto de las realidades sociales que entrañan,
en nuestro país el propio Instituto Nacional de Estadística y
Geografía (INEGI), nos muestra una realidad similar en su
Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo.
Indicadores Estratégicos, conforme al Cuadro
Resumen de Indicadores de Ocupación y Empleo, al cuarto
trimestre de 2015 10 con datos oficiales actualizados al 12 de
febrero de 2016, al señalar que del total de la población
mexicana de 121‟486,582 personas, la población
económicamente activa se integraba por tan solo 53‟809,017
de los cuales 4‟417,200 se encontraban en situación de
subocupación,11 y que el promedio de percepción por hora
de la población con empleo era de $33.00 pesos, datos que

10
http://www3.inegi.org.mx/sistemas/temas/default.aspx?s=est&c=25433
&t=1 (22/2/2018).
11
Ídem.

306
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

son altamente significativos para tener una idea clara del


número de mexicanos que están muy lejos de percibir un
ingreso ni siquiera cercano a los $593,712.73 por lo que sus
litigios mercantiles, sean éstos para reclamar como actores, o
defenderse de un reclamo como demandados, están también
muy lejos de poder acceder a la garantía de la segunda
instancia, viéndose obligados en todo caso al juicio de
amparo contra la sentencia definitiva, y como es sabido, el
juicio de amparo es caro; los abogados practicantes no se
interesan en litigar asuntos de poca monta, lo que hace
nugatoria también la garantía de la justicia gratuita, para una
enorme cantidad de compatriotas.
Otra perspectiva del INEGI nos muestra los resultados
en relación con la composición social de la población en
nuestro país; porcentaje de mexicanos de clase alta: 1.7%, de
clase media: 39.16%, y de clase baja: 59.13%12
Por su parte, el Consejo Nacional de Evaluación de la
Política de Desarrollo Social, CONEVAL, señala un
porcentaje total de la población mexicana, analizada por

12
https://www.google.es/search?q=indice+de+pobreza+extrema+en+M
exico&hl=es&rlz=1T4ADRA_esMX
571MX571&tbm=isch&tbo=u&source=univ&sa=X&ei=1UWjU8yAGc
bhoATu8YGgBg&ved=0CDIQsAQ
&bi=1440&bih=700#facrc=_&imgdii=_&imgrc=tI7mvzA (22/2/2018).
(Datos del inicio del sexenio actual).

307
Cesar Rodríguez Chacón

entidades federativas al año 2014, del 46.2% en situación de


pobreza.13
Establecido lo anterior, el cuestionamiento surge de
manera espontánea en el sentido de que no es plausible negar
a todos aquéllos mexicanos que litigan en materia mercantil,
por un monto inferior a $593,712.73 su acceso a la apelación
de los proveídos y las sentencias que ponen fin a sus
controversias mercantiles en la primera instancia.
En este orden de ideas, se impone la reflexión en el
sentido de que, en materia mercantil, independientemente de
la postura ideológica o filosófica que se adopte para la
conceptualización del derecho, éste debe traducirse en un
instrumento para la resolución de las cambiantes necesidades
de la vida del hombre en sociedad, que en la postmodernidad
se encuentran sujetas a una permanente y rápida
modificación,14 pues como lo ha sostenido Jorge Madrazo
Cuéllar:
México está ahora inmerso en un momento de
cambio y transformación; la sociedad, el gobierno y sus
formas de interlocución están anunciando
modificaciones profundas. Este proceso no es
puramente coyuntural y transitorio, sino que está dotado

13
CONEVAL, Estimaciones con base en el MCS-ENIGH 2012-2014.
www.google.com.mx/search?q=pobreza+extrema+en+mexico+2015
(14/4/2015).
14
Pensamos que la ya paradigmática opinión, en el sentido de que „los
hechos rebasan al derecho‟, es errónea; pues no es al derecho, sino a los
órganos legislativos dispráxicos a quienes, lamentablemente, con
frecuencia los hechos rebasan.

308
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

de un impulso natural e histórico e inscrito en una


tendencia mundial. De ahí que el papel que debe jugar
el derecho, y el de los agentes que cumplen la función
de actualizarlo, tenga que ser cada vez más protagónico.
Juristas y abogados no podremos cumplir cabalmente
esta responsabilidad si no realizamos mucha mayor y
mejor investigación jurídica; si no damos muestras
fehacientes de que el derecho es un instrumento del
cambio social.15
Para asumir entonces, que la responsabilidad de los
integrantes de los órganos legislativos constituye un deber
socialmente trascendente, tanto desde el punto de vista
personal de sus integrantes, como en el ámbito institucional
que les corresponde como cuerpos colegiados de legislación,
dadas las repercusiones sociales y económicas de los
dispositivos jurídicos, y sus reformas, en ellos generadas.
Por ello, el propósito del presente trabajo se traduce
en la intención de combatir la dispraxis legislativa,
específicamente la revelada en las disposiciones del Código
de Comercio en comento, para servir a la justicia,
parafraseando al distinguido chihuahuense y maestro
Leoncio Lara Sáenz, quien sostiene:
Los procesos de investigación que desarrollaré no
implican que los productos de la investigación jurídica
lleven a las grandes obras de difusión con las que
15
MADRAZO CUÉLLAR, Jorge, en el Prólogo de la obra Procesos de
investigación jurídica de LARA SÁENZ, Leoncio, 9ª. Edición, 1ª.
Reimpresión, México, Porrúa, S.A. de C.V. y Universidad Nacional
Autónoma de México, 2012, p. 9.

309
Cesar Rodríguez Chacón

ilusamente soñamos los especialistas en el derecho, sino


a modestos, profundos y acertados estudios sobre
aspectos particulares de esa maravillosa disciplina que
es la ciencia del derecho, con objeto de promover y
permitir su avance, para propiciar su uso como regla de
convivencia pero al mismo tiempo como motor de
cambio y de modernización social.16
La información y doctrina relacionada con este
estudio, se obtiene de connotados tratadistas, así como del
análisis de las nuevas tendencias en relación con la
dispraxis en México, en base a los estudios relativos del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México,17 contrastando las posturas
teórico-doctrinales con la práctica legislativa, para analizar
las repercusiones sociales y económicas de lo que
consideramos una dispraxis legislativa a la luz de los
principios de legalidad y constitucionalidad que conforman
la tradición jurídico doctrinal nacional. Inclusive, y por lo
que toca a la constitucionalidad de las disposiciones
mercantiles a estudio, no debemos soslayar el precepto
constitucional a que más adelante se hace referencia.
Así pues, ante la interrogante de si son plausibles las
disposiciones federales contenidas en los artículos citados

16
LARA SÁENZ, Leoncio, Op. Cit. p. 13.
17
CANO VALLE, Fernando; CAMPOS CAMPOS, Alberto; CÁCERES
NIETO, Enrique, y DÍAZ ARANDA, Enrique (Coordinadores),
Dispraxis. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México, 2012.

310
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

del Código de Comercio, desde el punto de vista de las


garantías individuales, y los derechos humanos de los
litigantes en materia mercantil, la respuesta resulta
particularmente importante, y trascendente, en virtud de la
situación económica de nuestro país, agravada en los últimos
años especialmente para las clases económicamente débiles,
agravación que va in-crescendo, como un subproducto de la
implantación del llamado modelo neo-liberal y la
globalización mundial, que implica un impacto mayormente
económico en contra de las personas integrantes de dicho
segmento poblacional y la amplitud del mismo, por lo que
frente a tal situación el texto de los artículos citados del
Código de Comercio, se revela como una clara muestra de la
dispraxis legislativa violatoria de las garantías individuales
y de los derechos humanos consagrados en el texto
constitucional, y de los diversos compromisos en la materia
asumidos por México en el concierto internacional.
A mayor abundamiento, la „mala práctica‟ legislativa
se traduce en una „dispraxis jurisdiccional‟ en perjuicio de
las clases económicamente débiles en nuestro país, al
vedárseles el derecho adjetivo a la apelación en materia
mercantil, en los términos de los citados preceptos del
Código de Comercio.
Lo anterior, evidencia la imperiosa necesidad de
implementar una política de combate a la dispraxis

311
Cesar Rodríguez Chacón

legislativa en general y a la jurisdiccional en particular, a la


luz de la necesaria protección de los derechos fundamentales
de los mexicanos, sus derechos humanos y la política de no
discriminación a la que está jurídicamente comprometido
nuestro país en los términos de la propia Constitución y de
los Convenios Internacionales de los cuales forma parte.
Al respecto, el Título Tercero de la Constitución
Política de los Estados Mexicanos, en su Capítulo IV: „Del
Poder Judicial‟ consagra expresamente, en el párrafo
segundo de la fracción II de su Artículo 104:
ARTÍCULO 104.- Los Tribunales de la Federación
conocerán:
I. […]
II. De todas las controversias del orden civil o
mercantil que se susciten sobre el cumplimiento y
aplicación de leyes federales o de los tratados
internacionales celebrados por el Estado Mexicano. A
elección del actor y cuando sólo se afecten intereses
particulares, podrán conocer de ellas, los jueces y
tribunales del orden común.
Las sentencias de primera instancia podrán ser
apelables ante el superior inmediato del juez que
conozca del asunto en primer grado;
III. […]
Nótese como la regla general establecida en el último
párrafo de la fracción transcrita del precepto constitucional:
„Las sentencias de primera instancia podrán ser apelables
ante el superior inmediato del juez que conozca del asunto

312
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

en primer grado‟, no hace distingo alguno respecto de la


cuantía de los litigios.
Es así que nuestro propósito gira también en torno del
planteamiento de la frivolidad de los órganos legislativos de
nuestro país, en particular por lo que se refiere al caso que se
analiza del Congreso de la Unión, a quien compete legislar
en materia mercantil en la república, destacando los
impactos negativos en la economía individual, y la
vulneración al respeto y la protección de los derechos
humanos de los ciudadanos, en relación con las
disposiciones que se analizan, determinando la factibilidad
de la solución a tales casos de dispraxis legislativa, mediante
el apego irrestricto de nuestros órganos legislativos al marco
jurídico al cual se encuentran adscritos, tanto a la luz de la
legislación mexicana, como de los tratados internacionales
suscritos por México, demostrando que las disposiciones
mercantiles analizadas, se constituyen en una franca
discriminación que viola los derechos fundamentales de los
gobernados, al privar a un gran segmento poblacional del
derecho a la apelación de los proveídos y sentencias dictados
por las autoridades en la aplicación de la justicia mercantil,
en tratándose de litigios cuyo monto no rebasa la cantidad
mínima señalada en el dispositivo mencionado.
Es de explorado derecho, doctrina y jurisprudencia,
que los derechos fundamentales deben ser tutelados por el

313
Cesar Rodríguez Chacón

orden jurídico nacional, así como que la discriminación, por


cualquier causa o motivo, se encuentra expresamente
prohibida por la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; así, el articulado materia de la presente
investigación, constituye una clara discriminación hacia las
personas que se ven en la necesidad de plantear litigios de
cuantía inferior a $593,712.73 pesos.
Y el método comparativo revela que esta desventaja no
tiene parangón en la administración de la justicia civil, pues
en materia federal el Código Federal de Procedimientos
Civiles, en su Título Sexto: „Recursos‟, Capítulo Segundo:
„Apelación y Revisión Forzosa‟ dispone:
ARTÍCULO 231.- El recurso de apelación tiene por
objeto que el tribunal superior confirme, revoque o
modifique la sentencia o el auto dictado en la primera
instancia, en los puntos relativos a los agravios
expresados.
Y posteriormente señala:
ARTÍCULO 238.- Sólo son apelables las sentencias
que recaigan en negocios cuyo valor exceda de mil
pesos, y en aquellos cuyo interés no sea susceptible de
valuarse en dinero.
Mientras que el Código de Procedimientos Civiles en
vigor en el Estado de Chihuahua, consigna en su Título
Decimoprimero: „De los Recursos‟, Capítulo III: „De la
Apelación Ordinaria‟, Sección Primera: `Reglas Generales´:
ARTÍCULO 820.- El recurso de apelación ordinaria
tiene por objeto el que el Tribunal de segunda instancia

314
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

examine si en la resolución apelada se aplicó


inexactamente la ley, si se violaron los principios
reguladores de la prueba, o si se alteraron los hechos; y
en vista de ello, confirme, revoque o modifique la
resolución apelada.
Para luego establecer:
ARTICULO 821.- Cuando el negocio sea
estimable pecuniariamente, las resoluciones
judiciales sólo serán apelables si el importe de aquél
excede de cinco mil pesos. Para los efectos de este
artículo el importe del negocio se establecerá de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 156 de este
Código.
Aún el nuevo Código de Procedimientos Civiles,
Publicado en el Periódico Oficial del Estado No. 59 del 23
de julio de 2014, en vigor a partir del día 28 de octubre de
2015 en el Distrito Morelos y a partir del día 24 de febrero
de 2016 en el resto del Estado, se dispone, por lo que se
refiere a la cuantía de los negocios para que éstos sean
apelables:
ARTÍCULO 626.- Cuando el negocio sea estimable
pecuniariamente, las resoluciones judiciales sólo serán
apelables si el importe de aquél excede de 500 veces el
salario mínimo. Para los efectos de este artículo el
importe del negocio se establecerá de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 168 de este código.
Las sentencias que fueren recurribles conforme al
primer párrafo de este artículo, serán apelables en efecto
suspensivo.
Sólo serán apelables los autos e interlocutorias si la
sentencia fuere susceptible de apelación o lo disponga la
ley.

315
Cesar Rodríguez Chacón

Los asuntos de cuantía indeterminada siempre serán


apelables.
El importe de 500 veces el salario mínimo equivale a
$44,180.00 pesos, de lo que resulta que la cuantía de los
asuntos civiles apelables es muy inferior a la establecida por
el Código de Comercio, por lo que nos encontramos en la
posibilidad de establecer la validez de la hipótesis planteada,
en el sentido de que estamos en presencia de una
discriminación mercantil en la materia.
Al respecto, Rafael Estrada Padrés estima:
No podemos pasar por alto que el Código de
Comercio contempla ampliamente todo lo relativo a
recursos estableciendo su sistema propio, por lo que en
este caso, no será aplicada la Ley de Procedimientos
Civiles del lugar como lo señala el artículo 1054 del
citado ordenamiento por lo completo de dicha institución
procesal, tema que a través de la historia mercantil ha
sido objeto de innumerables amparos. [….] debemos
establecer la necesidad de examinar detenidamente el
camino que debe seguirse en el momento de la
interposición del recurso de apelación, que
verdaderamente en la práctica es el más común en
utilizarse.18
Por otro lado, es de estimarse el impacto del sistema
mercantil de apelación, considerando que el número de
mexicanos que se ven afectados por la discriminación a
causa de su condición económica, al vedárseles el derecho a

18
ESTRADA PADRÉS, Rafael, Sumario teórico práctico de derecho
procesal mercantil, 6ª. Edición, México, Porrúa, S.A. de C.V., 2004, pp.
162 y 163.

316
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

la apelación en los juicios mercantiles cuya cuantía sea


inferior a $574,690.47 es altamente negativo, si tomamos en
cuenta la estimación del Banco Mundial sobre las fuentes
indicadoras del desarrollo mundial, antes referida,
considerando que la tasa de pobreza nacional es el
porcentaje de personas que vive debajo de la línea de
pobreza nacional, y que los parámetros nacionales se basan
en el análisis de subgrupos ponderados según la población,
obtenidos a partir de encuestas en los hogares.
Dicha estadística a nivel nacional revela igualmente
el amplísimo segmento poblacional que se ve afectado, es
decir que resulta -discriminado- por el Código de Comercio;
discriminación que ya a partir del 2010 comprendía a la
mayoría de la población, es decir un 51.3% de la misma, y
conforme a los datos posteriores proporcionados por el
propio CONEVAL, el número de mexicanos creció a 55
millones de personas.19
Siendo pertinente recordar, para acreditar su
credibilidad, que el CONEVAL es un organismo público
descentralizado, con personalidad jurídica, patrimonio
propio, autonomía técnica y de gestión de conformidad con

19
Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social
(CONEVAL):https://www.google.com.mx/search?q=ESTADISTICAS+D
E+POBREZA+EN+MEXICO&biw=1280&bih=924&tbm=isch&tbo=u
&source=univ&sa=X&ved=0ahUKEwij9qzLjtvLAhVU02MKHa0vDn0
QsAQIQQ#imgrc=LqYueCQBMagUdM%3A (26/1/2018).

317
Cesar Rodríguez Chacón

la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, que tiene por


objeto normar y coordinar la evaluación de las Políticas y
Programas de Desarrollo Social, que ejecuten las
dependencias públicas, y establecer los lineamientos y
criterios para la definición, identificación y medición de la
pobreza, garantizando la transparencia, objetividad y rigor
técnico en dicha actividad.20

III. La función legislativa


Nadie duda que el principio de división de poderes, es uno
de los principios estructurales más importante del estado
moderno democrático de derecho, lo que implica por cierto,
más que una división del poder, de suyo indivisible en la
teoría política, una distribución de las funciones del poder
público para una mejor garantía de los derechos del
gobernado, como lo estiman, por citar solo a dos
doctrinarios, el maestro Eduardo García Máynez,21 y
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, de la Universidad del
País Vasco,22 éste último sostiene:

20
Realidad, Datos y Espacio. Revista Internacional de Estadística y
Geografía, México, junio de 2012, Instituto Nacional de Estadística y
Geografía, Vol. 3, Núm. 1, enero-abril de 2012.
http://www.inegi.org.mx/RDE/RDE_05/RDE_05_Art2.html (26/1/2018).
21
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho,
23ª. Edición, revisada, México, Porrúa, S.A. de C.V., 1974.
22
EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, Función legislativa y
función judicial. La sujeción del juez a la ley.

318
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

Uno de los principios estructurales más importante


que caracteriza al Estado democrático y de Derecho es el
de la separación de poderes. Pero, en contra del modo en
el que en ocasiones es presentado, éste no implica tanto
una rígida separación entre los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, cuanto una distribución ordenada de
los mismos.
Para posteriormente afirmar:
Naturalmente, tanto los órganos como las propias
funciones de cada una de las tres ramas en que fue
concebido el poder estatal no siempre han sido
presentadas de igual forma, ni han adquirido
uniformidad en su manifestación empírica. Ya la propia
expresión separación de poderes es ambigua, En la
teoría política ha sido utilizada para hacer referencia a
tantas cuestiones, tan diferentes, que ha llevado a G.
Marshall a plantear la inutilidad de su uso.
En efecto, en su opinión, la noción de separación de
poderes se ha usado para señalar que las funciones
legislativas, ejecutivas y judicial se atribuyen
constitucionalmente a personas u órganos diferentes, Y
esto no siempre es del todo claro, como tampoco lo está
qué es lo que se separa, dado que las propias nociones
de "legislativo", "ejecutivo" y "judicial" resultan a su
vez vagas y ambiguas. Además, el concepto de
"separación de poderes" ha implicado, a veces, la idea
de la separación física de las personas que ocupan
cargos públicos; otras, la incompatibilidad entre dichos
cargos: en ciertas ocasiones denota el aislamiento de un
órgano respecto de los demás: en otras, hace mención al
control mutuo de los diversos organismos estatales,

http://www.sitios.scjn.gob.mx/instituto/sites/default/files/archivos/esquia
ga-ganuzas.pdf (15/04/2017).

319
Cesar Rodríguez Chacón

etcétera. En resumen, el principio [de la separación de


poderes] resulta afectado por tal imprecisión e
incongruencia, que difícilmente podemos considerar
que se trate de algo más que un conjunto de argumentos
apresuradamente compuesto para justificar medidas
políticas que debieran defenderse o rechazarse en
función de otros principios.
El maestro García Máynez, por su parte, sostiene:
Al principio de la indivisibilidad parece oponerse la
doctrina de la división de poderes. El filósofo inglés
Hobbes sostuvo ya con gran énfasis, en el siglo XVII, la
tesis de que la divisibilidad del poder político conduce a
la disolución del Estado. A este punto de vista se opone
la famosa doctrina de Montesquieu, según la cual en el
Estado debe haber tres poderes, independientes e
iguales entre sí, que se equilibran recíprocamente. Como
lo ha observado Jellinek, Montesquieu no se plantea el
problema general de la unidad del Estado y de las
relaciones de los diferentes poderes con tal unidad.
La teoría a que aludimos llevó a varios autores a
negar el carácter unitario de la organización estatal y a
sostener que se halla dividida "en tres personas morales
distintas" que se completan mutuamente. Éste fue, por
ejemplo, el punto de vista defendido por Kant. Los
teóricos de la Constitución norteamericana sostuvieron,
desde un principio, que el poder político pertenece
originariamente al pueblo, el cual lo reparte, de acuerdo
con las normas constitucionales, entre los diferentes
órganos del Estado. En el artículo 16 de la Declaración
francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
se estableció igualmente el principio de que "la
soberanía es una, indivisible, inalienable e
imprescriptible..." Para resolver la contradicción entre
tal postulado y las diferentes funciones de los órganos
estatales, Sieyés esbozó más tarde la distinción entre

320
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

poder constituyente -cuyo titular es el pueblo- y poderes


constituidos. En las constituciones de los diferentes
países se conserva el principio de la unidad del Estado,
pero se admite, en mayor o menor escala, la separación
de los poderes. El poder estatal unitario y soberano se
hace residir unas veces en la persona del monarca; otras,
en el pueblo.
La fórmula más clara para la solución de la antítesis
la ha formulado Jellinek, al decir que cada órgano
estatal representa, en los límites de su competencia, el
poder del Estado. Así pues, puede haber una división de
competencias, sin que el poder resulte repartido. "Sea
cual fuere el número de los órganos, el poder estatal es
siempre único. 23
En este contexto, la organización jurídico-política de
nuestro estado se encuentra resuelta en los términos
consagrados por la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, cuyos Artículos 39, 40 y primer párrafo
del 41, consagran:
ARTÍCULO 39.- La soberanía nacional reside
esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder
público dimana del pueblo y se instituye para beneficio
de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable
derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.
ARTÍCULO 40.- Es voluntad del pueblo mexicano
constituirse en una República representativa,
democrática, laica, federal, compuesta de Estados libres
y soberanos en todo lo concerniente a su régimen
interior; pero unidos en una federación establecida
según los principios de esta ley fundamental.

23
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Op. cit., p. 106.

321
Cesar Rodríguez Chacón

ARTÍCULO 41.- El pueblo ejerce su soberanía por


medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la
competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que
toca a sus regímenes interiores, en los términos
respectivamente establecidos por la presente
Constitución Federal y las particulares de los Estados,
las que en ningún caso podrán contravenir las
estipulaciones del Pacto Federal.
En relación con la división de poderes, la propia
Constitución establece en su Título Tercero, el Capítulo I,
denominado precisamente „De la División de Poderes‟, que
en su Artículo 49 consigna:
ARTÍCULO 49.- El Supremo Poder de la
Federación se divide para su ejercicio en Legislativo,
Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de
estos Poderes en una sola persona o corporación, ni
depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso
de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión,
conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún
otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del
artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias
para legislar.”
Y el Capítulo siguiente, denominado: „Del Poder
Legislativo‟, consagra expresamente en el Artículo 50:
ARTÍCULO 50.- El poder legislativo de los Estados
Unidos Mexicanos se deposita en un Congreso general,
que se dividirá en dos Cámaras, una de diputados y otra
de senadores.
El poder legislativo entonces, se deposita en nuestro
país, a nivel federal, en un organismo colegiado y bicameral,
compuesto por una Cámara de Diputados y una Cámara de

322
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

Senadores, las Cámaras se integrarán por elección, según las


bases establecidas en la propia Constitución y la legislación
federal reglamentaria.
De las bases generales constitucionales para la
elección de los Diputados federales, destacan las contenidas
en los Artículos 51, 52 y 53, que señalan:
ARTÍCULO 51.- La Cámara de Diputados se
compondrá de representantes de la Nación, electos en su
totalidad cada tres años. Por cada diputado propietario,
se elegirá un suplente.
ARTÍCULO 52.- La Cámara de Diputados estará
integrada por 300 diputados electos según el principio
de votación mayoritaria relativa, mediante el sistema de
distritos electorales uninominales, y 200 diputados que
serán electos según el principio de representación
proporcional, mediante el Sistema de Listas Regionales,
votadas en circunscripciones plurinominales.
ARTÍCULO 53.- La demarcación territorial de los
300 distritos electorales uninominales será la que resulte
de dividir la población total del país entre los distritos
señalados. La distribución de los distritos electorales
uninominales entre las entidades federativas se hará
teniendo en cuenta el último censo general de
población, sin que en ningún caso la representación de
un Estado pueda ser menor de dos diputados de
mayoría.
Para la elección de los 200 diputados según el
principio de representación proporcional y el Sistema de
Listas Regionales, se constituirán cinco
circunscripciones electorales plurinominales en el país.
La Ley determinará la forma de establecer la
demarcación territorial de estas circunscripciones.

323
Cesar Rodríguez Chacón

Y por lo que respecta a la elección de los Senadores,


en los numerales 56 y 57 se señala:
ARTÍCULO 56.- La Cámara de Senadores se
integrará por ciento veintiocho senadores, de los cuales,
en cada Estado y en el Distrito Federal, dos serán
elegidos según el principio de votación mayoritaria
relativa y uno será asignado a la primera minoría. Para
estos efectos, los partidos políticos deberán registrar una
lista con dos fórmulas de candidatos. La senaduría de
primera minoría le será asignada a la fórmula de
candidatos que encabece la lista del partido político que,
por sí mismo, haya ocupado el segundo lugar en número
de votos en la entidad de que se trate.
Los treinta y dos senadores restantes serán elegidos
según el principio de representación proporcional,
mediante el sistema de listas votadas en una sola
circunscripción plurinominal nacional. La ley
establecerá las reglas y fórmulas para estos efectos.
La Cámara de Senadores se renovará en su totalidad
cada seis años.
ARTÍCULO 57.- Por cada senador propietario se
elegirá un suplente.
Así pues, tenemos que la función legislativa en nuestro
país se encuentra depositada en un órgano colegiado,
bicameral, electo por el pueblo, en quien reside la soberanía
nacional, soberanía que elige a los integrantes de ambas
Cámaras; en un régimen en el cual los Diputados representan
al pueblo y los Senadores a las entidades federativas, según
la opinión de diversos autores, como Francisco Javier
Ezquiaga Ganuzas, quien establece:

324
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

Prescindiendo en este momento del poder ejecutivo,


puede afirmarse la clara prevalencia del poder
legislativo frente al judicial, al ser el primero el
representante de la soberanía nacional (Artículo 39 de la
Constitución mexicana). Hay que tener en cuenta, no
obstante, que en los sistemas democráticos también la
justicia se administra "en nombre del pueblo" o "dimana
del pueblo", como también establece el Artículo 39 de
nuestra Constitución federal, pero en aquéllos sistemas
en los que no se contempla la elección de jueces y
magistrados, sino que la selección de los mismos se
efectúa atendiendo a su preparación técnica, la
legitimación popular se obtiene de la aplicación de las
normas promulgadas por el poder legislativo.24
El sistema bicameral, se explica en un Estado
federal, como México, según la expresión de Carlos Reta
Martínez, Diputado de la LVI Legislatura de la Cámara de
Diputados por el XXXIV Distrito del D. F., quien afirma:
“Por conferir a la de senadores, la representación de las
entidades federativas, con un número igual de senadores por
cada uno de los estados de la República y el Distrito
Federal, independientemente del tamaño territorial o
magnitud de la población. La Cámara de Diputados se
compone de representantes de la nación y el número de
diputados varía en las entidades federativas en función de su
población.” 25

24
Op. Cit. 22
25
RETA MARTÍNEZ, Carlos, “La Cámara de Diputados. Estructura y
Funciones en La Administración del Congreso General”, Revista de
Administración Pública, México, sf., s/n, 20 pp., pp. 132 y 133.

325
Cesar Rodríguez Chacón

Para los efectos del presente trabajo, resulta


interesante resaltar cómo el poder legislativo federal se
encuentra depositado en una Cámara de representantes del
pueblo y una Cámara de representantes de las entidades
federativas, lo que cobra especial trascendencia al analizar la
dispraxis que ha caracterizado dicha función, en perjuicio de
los intereses del pueblo de México.

En efecto, como se analizará en los siguientes


apartados, la función legislativa en México ha venido siendo
dispráxica, en el sentido de que los señores Diputados y
Senadores del Congreso de la Unión, han desestimado las
necesidades de sus representados políticamente y han venido
legislando en contra de sus legítimos intereses.

La percepción pública de la función legislativa en


México
Del órgano legislativo federal, la Cámara de Diputados, se
encuentra integrada por 500 miembros, que duran en su
encargo tres años, y la Cámara de Senadores por 128
miembros, que se renuevan cada seis años, sin que en ningún
caso se puedan reelegir por dos períodos consecutivos.

https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-
administracion-publica/article/view/18932/17041
(15/4/2017).

326
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

En el Diario Oficial de la Federación de 10 de febrero


de 2014, se publica la reforma, entre otros artículos
conducentes, del 59 Constitucional, para señalar que los
senadores podrán ser electos hasta por dos períodos
consecutivos y los diputados al Congreso de la Unión hasta
por cuatro periodos consecutivos, con los requisitos de
postulación que se consagran en el mismo; reforma que será
aplicable a los diputados y senadores que sean electos a
partir del proceso electoral de 2018.
En nuestro país la percepción pública de la función
legislativa sigue el patrón general de la percepción sobre el
poder y los gobernantes en general; es decir, no es muy
buena y constituye un tema que ha venido siendo
preocupación histórica de los propios legisladores, quienes
en sus encuentros han tratado el tema específico de la
“Imagen Pública de los Órganos Legislativos en México”.26
El estudio de Parametría, S.A. de C.V., en la
Encuesta Nacional de Vivienda de fines del mes de
27
noviembre año 2004, arrojó los siguientes resultados:

26
Como la Mesa Redonda que con ese título se desarrolló en el Segundo
Encuentro de los Congresos en México, con el título de “El legislador
profesional”, en la Ciudad de México, D.F. desde el año 2003. Biblioteca
del Congreso de la Unión. Sistema Integral de Información y
Documentación, Sistema de Investigación y Análisis.
http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/dir/COORD-ISS-08-03.pdf
(15/04/2017).
27
http://www.parametria.com.mx/carta_parametrica.php?cp=3
(15/04/2017).

327
Cesar Rodríguez Chacón

Para la cuarta parte de la población no existe independencia


del Congreso de la Unión, ni de los Congresos Locales,
respecto del Presidente de la República y los Gobernadores,
respectivamente, si bien el 37 y el 40 por ciento de los
encuestados no supieron o no contestaron la pregunta.
Sobre el tema de la corrupción en general de los
poderes legislativos, Efrén Chávez Hernández escribe: 28
Otro hecho que daña al Poder Legislativo es la
existencia de los conflictos de intereses de los
legisladores, en los que prevalece el beneficio
particular o de grupo por encima del general.
Existe un conflicto de intereses en aquella
situación en la que las pretensiones personales del
legislador puedan afectar una decisión a su cargo; no
es trascendental en este caso si la decisión oficial lo
beneficia directamente o indirectamente, ya que las
leyes son generales y abstractas por que le afectará
de alguna manera; lo que es determinante para que
exista un conflicto de intereses es que la decisión que
tome el legislador esté orientada no por el interés
público o fin del acto, sino por el interés personal; es
decir, que las decisiones se tomen por motivaciones
subjetivas de los encargados de tomarlas y no de
manera objetiva, con miras al interés público.
García Mexía29 define el conflicto de interés como
"aquella situación en que, por acción u omisión, incurre

28
CHÁVEZ HERNÁNDEZ, Efrén, “Ética en el Poder Legislativo”, en
Revista Jurídica, Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México,
abril de 2006. Nueva serie, año XXXIX, No. 115, enero-abril, versión
electrónica.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/115/art/art3.htm
(15/4/2017).

328
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

un cargo o funcionario público que... vinculado por un


deber de servicio al interés general, asume el riesgo de
abusar de su poder, subordinando dicho interés general a
su interés particular en forma de ánimo de lucro
pecuniario o en especie", y continúa exponiendo:
De esta manera, la corrupción en el parlamento se
presenta también cuando éste se ve influido por el
"poder del dinero". En la actualidad existen
expresiones como "captura" o "colonización del
Estado", las cuales hacen referencia a la "compra" de
leyes o decretos, es decir de decisiones
fundamentales, lo que origina que los representantes
populares dejen de actuar como funcionarios al
servicio del bienestar general para volverse en
empleados de ciertos sectores de interés que
compran su voluntad.
También son frecuentes los casos de legisladores
que litigan en contra del Estado, aprovechando la
posición privilegiada en la que se encuentran,
obteniendo así millonarias indemnizaciones en
perjuicio del erario público. Esto constituye más que
una vergüenza, un verdadero caso de corrupción y de
traición: el Estado que se daña a sí mismo.

29
Cita de GONZÁLEZ OBREGÓN, Diana Cristal, Las conductas
dispráxicas en el sistema de impartición de justicia mexicano. Biblioteca
Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
p. 295, www.bibliojuridica.org (15/4/2017).

329
Cesar Rodríguez Chacón

IV. La función jurisdiccional


Por otro lado, también en la aplicación del derecho se ha
venido padeciendo una dispraxis en nuestro país; como ha
sucedido tradicionalmente en materia penal, y lo sostienen
investigadores del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México, en los
siguientes términos:
Existen todavía varios estados de la república mexicana
que siguen aplicando un sistema inquisitivo mixto, éste,
aunque creado con un procedimiento en un principio
bondadoso, se ha tornado muchas veces, en su aplicación,
en una saturación, por regla general, de conductas
dispráxicas que han conllevado a la sociedad mexicana a
buscar un gran cambio en la forma de procuración e
impartición de justicia.
Ahora bien, el sistema inquisitivo mixto no es per-se
“malo”, ni podríamos decir que los operadores lo son. Es
sin embargo, el diseño del procedimiento bajo dicho
sistema, su forma de aplicación y la falta de adecuación y
dinamismo ante las constantes demandas de la sociedad,
que éste facilita diversas conductas dispráxicas.
Es por lo anterior que México a partir de junio de 2008,
ha tomado una decisión toral, esto es: la implementación
de los juicios orales como parte de un sistema acusatorio
integral, para hacer frente a todas y cada una de las
necesidades de la sociedad de manera más transparente,

330
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

rápida y satisfactoria tanto para víctimas como para


imputados.30
Lo anteriormente señalado cobra aún mayor
vigencia, cuando a últimas fechas se ha venido hablando, a
nivel nacional, de la necesidad de implantar la oralidad en
todas las áreas del derecho, incluida desde luego la del
Derecho Mercantil, habiéndose recogido ya en el Código de
Comercio el proceso oral mercantil, precisamente porque a
través del mismo resaltan las bondades que se han señalado
a los juicios orales frente a las conductas dispráxicas de
algunos de los juzgadores actuales en los sistemas
tradicionales.
Sin embargo, a pesar de la reforma que introdujo la
oralidad de los juicios mercantiles en México, en vigor a
partir del día 27 de enero de 2012, el legislador federal dejó
intacta la limitación de quienes litigan por un monto inferior
al señalado en la ley, actualmente establecido en la cantidad
de $574,690.47 para acceder al recurso de apelación, tanto
respecto de los proveídos en el juicio como con relación a la
sentencia definitiva, desestimando la naturaleza de los
recursos jurisdiccionales, especialmente el de apelación, en
perjuicio de un gran segmento de la población mexicana,
que como ha quedado establecido son víctimas de los

30
Ibídem.

331
Cesar Rodríguez Chacón

errores y abusos de los órganos jurisdiccionales de primera


instancia.

La percepción pública de la corrupción de los jueces y


otras autoridades en México
Sobre la percepción nacional de corrupción en México, en
relación con los jueces y otras autoridades, el INEGI a
través de la Encuesta Nacional de Victimización y
Percepción Sobre Seguridad Pública (ENVIPE) obtuvo los
siguientes resultados en porcentajes totales de los
encuestados en los años 2013 y 2014, respectivamente:
Policía de Tránsito, 77.8 y 77.3; Policía Preventiva
Municipal, 67.9 y 66.3; Jueces, 64.4 y 65.0; Ministerio
Público Estatal, 65.0 y 64.0; Policía Estatal, 63.7 y 61.9;
Policía Ministerial o Judicial, 65.0 y 61.6; Procuraduría
General de la República, 57.0 y 57.2; Policía Federal, 54.7 y
52.6; Ejército, 22.1 y 20.3, y Marina, 14.8 y 13.7. 31
Nótese como el nivel de percepción de corrupción de
los jueces en México alcanzó la cifra del 64.4 por ciento en
2013 y se incrementó al 65 por ciento en el año 2014, sólo
31
GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, José de Jesús, Indicadores y Datos de
Opinión Pública en materia de Justicia. XLII Legislatura Cámara de
Diputados - Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública. INEGI
“Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre Seguridad
Pública 2014 (ENVIPE):
http://www5.diputados.gob.mx/index.php/camara/Centros-de-
Estudio/CESOP/Opinion-Publica/Carpetas-tematicas-de-opinion-
publica/Carpeta-No.-36-Indicadores-y-datos-de-Opinion-Publica-en-
Materia-de-Justicia (15/4/2017).

332
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

por debajo de la policía preventiva municipal y la policía de


tránsito.

V. El criterio de las autoridades mexicanas de Amparo


De las muchas resoluciones en materia de amparo sobre el
tema, se transcriben a guisa de ejemplo, dos de ellas:
1. "APELACIÓN EN MATERIA MERCANTIL. EL
HECHO DE QUE EL ARTÍCULO 1340 DEL CÓDIGO
DE COMERCIO NO ESTABLEZCA DICHO
RECURSO EN ASUNTOS CUYA CUANTÍA SEA
MENOR A QUINIENTOS MIL PESOS NO SE
TRADUCE EN UNA INFRACCIÓN AL DERECHO
DE PROTECCIÓN JUDICIAL NI TRANSGREDE
LOS ARTÍCULOS 24 Y 25 DE LA CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS”. El
hecho de que el artículo 1340 del Código de Comercio,
no establezca la apelación, como recurso ordinario de
defensa en segunda instancia, en los asuntos cuya
cuantía sea menor a quinientos mil pesos, no se traduce
en una infracción al derecho de protección judicial, ni
tampoco en una medida discriminatoria que contravenga
los artículos 24 y 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, porque en ese pacto internacional,
México se comprometió a observar tales disposiciones
en armonía con todo su sistema jurídico compuesto con
todas y cada una de las leyes que lo conforman, y así
tenemos que en la propia legislación mexicana se
encuentra el medio de defensa sencillo y rápido a que se
refiere el último de los citados preceptos que es,
precisamente, el juicio de amparo, al cual puede acudirse

333
Cesar Rodríguez Chacón

en defensa de intereses, como se hubiera hecho mediante


el recurso de apelación.”32
En la anterior ejecutoria, se pretende sustentar el
criterio de que la negativa de la apelación como recurso
ordinario de defensa en la segunda instancia mercantil, para
los juicios de cuantía inferior a la fijada por el Código de
Comercio, no vulnera el derecho a la protección judicial; ni
es tampoco una medida discriminatoria que contravenga la
Convención Americana de los Derechos Humanos, porque
existe el juicio de amparo, al que califica como un medio de
defensa sencillo y rápido; sin embargo, se pretende soslayar
el hecho de que el juicio de amparo posibilita el combate de
los excesos, u omisiones, de cualquier autoridad en todo tipo
de litigios, por lo que al vedarse la posibilidad de la
apelación a los juicios mercantiles de mérito, se coloca
obviamente en situaciones precarias a sus litigantes, que
tienen menos medios de defensa frente a las iniquidades,
excesos, abusos o inexacta aplicación de la ley, amén de que
el juicio de amparo ni es sencillo, ni es rápido.
Pero, además, existe un criterio que no podríamos
dejar de analizar, en lo conducente, por considerar que
implica una tergiversación conceptual que raya en lo absurdo

32
Tesis I. 9º. C. 15, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
décima época, Tribunales Colegiados de Circuito, t. XVII, febrero de
2013, p. 1321.

334
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

en su afán de justificar el vedar el derecho a apelar de


aquéllas personas que litiguen en materia mercantil por una
cuantía inferior a la establecida por el Código de Comercio.
Tal criterio es el siguiente (los subrayados son del autor):
2. “APELACIÓN. LOS ARTÍCULOS 1339 Y 1340
DEL CÓDIGO DE COMERCIO REFORMADO EL
DIECISIETE DE ABRIL DE DOS MIL OCHO, NO
VULNERAN LA GARANTÍA DE IGUALDAD”. “La
aplicación de los artículos 1339 y 1340 del Código de
Comercio, establece la improcedencia del recurso de
apelación en contra de autos, interlocutorias y
resoluciones dictadas en un juicio en el que la sentencia
que decide el fondo del litigio no es apelable por razón
de la cuantía. Esto es, sólo son recurribles las
resoluciones que se dicten durante el procedimiento y las
sentencias que recaigan en negocios cuyo valor exceda
de doscientos mil pesos por concepto de suerte principal,
sin que sean de tomarse en consideración intereses y
demás accesorios reclamados a la fecha de presentación
de la demanda, debiendo actualizarse dicha cantidad en
los términos previstos en el último párrafo de la fracción
VI del artículo 1253 del mencionado Código de
Comercio reformado el diecisiete de abril de dos mil
ocho; y la apelación no procederá en juicios mercantiles
cuando por su monto se ventilen en los juzgados de paz
o de cuantía menor, o cuando el monto sea inferior a
doscientos mil pesos por concepto de suerte principal,
debiendo actualizarse en forma anual, de acuerdo con el
factor de actualización respectivo. Las normas citadas se
refieren a una materia esencialmente mercantil, y no
involucran ni están dirigidas a regular alguna de las
categorías previstas en el artículo 1o. de la Constitución
Federal, sino que es una situación procesal que regula el
derecho de las partes a impugnar la determinación

335
Cesar Rodríguez Chacón

judicial dentro del juicio, por lo que atañen a criterios


objetivos de administración de justicia para determinar
en qué casos una decisión judicial puede o no ser
recurrible y, en su caso, definir al órgano que conozca
del recurso. La razón fundamental de impugnación,
entonces, no puede analizarse a la luz de un escrutinio
intenso de la observancia del principio de igualdad,
porque está claro que las normas impugnadas fijan que
dentro de los juicios mercantiles, la cuantía de un asunto
determina la procedencia del recurso de apelación en su
contra, y no constituye un criterio discriminatorio en
relación con determinada categoría de persona en
función de alguno de los factores enunciados en el
artículo 1o. constitucional, sino que como toda norma
jurídica, es indeterminada, abstracta y general, porque
corresponde a cualquier persona que sea parte en un
juicio en el que la cuantía corresponda a determinado
monto. Las normas de mérito son un criterio general
aplicable a todas las personas que, dentro de un proceso
mercantil en que se ha emitido una resolución, auto o
interlocutoria, se encuentran en el supuesto previsto por
los artículos 1339 y 1340 del Código de Comercio, en
cuanto a que no resultarán apelables aquellas que estén
dictadas dentro de un juicio cuya sentencia definitiva no
sea apelable por razón de cuantía inferior a doscientos
mil pesos por concepto de suerte principal. Es decir, no
hay desigualdad en el trato entre las personas que se
encuentren en ese supuesto, porque todas ellas estarán
impedidas para formular un recurso de apelación.
Tampoco existe violación a la garantía de igualdad por
el hecho de que en los juicios mercantiles sí exista la
posibilidad del recurso de apelación en contra de autos,
interlocutorias o resoluciones dictadas en juicios cuya
sentencia definitiva es apelable cuando su cuantía sea
superior a doscientos mil pesos por concepto de suerte

336
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

principal. Está claro que se trata de una norma que


reviste la característica de generalidad porque
comprende a todos los sujetos que intervienen en juicios
mercantiles y se sienten afectados por un auto,
resolución o interlocutoria dictada dentro del juicio por
el Juez del proceso; sin embargo, están sujetos a un trato
diferenciado en cuanto a la posibilidad de interponer el
recurso de apelación, por razón de la cuantía de la
demanda o suerte principal, y no por religión,
preferencia, etcétera; lo cual está constitucionalmente
justificado. En realidad, el legislador federal, en uso de
su facultad constitucional prevista en el artículo 73,
fracción X, creó una norma procesal mercantil que
regula una situación que requiere de ajustar la necesidad
de impugnar con la calidad de los Jueces y la cuantía de
los negocios judiciales. La razón fundamental de esa
conclusión es que con esa mecánica se permiten alcanzar
objetivos constitucionales señalados como el de una
justicia pronta y expedita, previstos en el artículo 17 de
dicho ordenamiento, que implica que sólo se utilicen los
recursos de apelación en aquellos casos que por su
importancia económica, como criterio toral, requieran
del examen de un órgano colegiado distinto, atendiendo
a que generalmente la cuantía mayor o menor, también
revela por regla general, la complejidad de las
pretensiones y defensas opuestas por las partes, así como
de la decisión de cuestiones intermedias que exigen ser
analizadas con base en recursos materiales y humanos
que actúen en forma colegiada. De esa manera, cuando
la cuantía es menor a doscientos mil pesos, por concepto
de suerte principal, no será procedente el recurso de
apelación, porque el legislador atendió a la realidad
actual en la que el número de asuntos que se
comprenden en ese rango es mayor que en los de la
cuantía superior a doscientos mil pesos, y afecta a

337
Cesar Rodríguez Chacón

mayores núcleos de población que exigen que sus


expectativas de impartición de justicia sean resueltas
eficaz y oportunamente y el que las cuestiones debatidas
puedan revisarse por otra autoridad superior, implica
demora y gastos que repercuten en el patrimonio de las
partes, por lo que el parámetro de la cuantía es racional y
privilegia el principio de celeridad procesal y expedites
en la resolución de los asuntos. El principio de igualdad
tampoco se ve vulnerado por razón de la cuantía, porque
subsiste la observancia de esa formalidad esencial del
procedimiento, como es la del recurso ante el error
judicial, ya que el artículo 1334 del Código de Comercio
es claro en cuanto a establecer que los autos apelables y
los decretos pueden ser revocados por el Juez que los
dictó o por el que lo sustituya en el conocimiento del
negocio. Es decir, el legislador diseñó el procedimiento
mercantil en el tema de los recursos de modo tal que, en
aquellos casos en que las resoluciones dictadas en un
juicio mercantil no son apelables, por razón de la cuantía
del negocio, son revocables, lo que da lugar a un recurso
horizontal, retentivo y que permite subsanar el error en
que se haya incurrido, lo que garantiza el núcleo de la
defensa, como formalidad esencial del procedimiento y
la garantía de celeridad citada, porque permite la
impugnación de la decisión judicial y, además, que se
optimice la función jurisdiccional de modo inmediato
ante el Juez recurrido. Por otro lado, …” 33
En este criterio, el juzgador de amparo sostiene que en
virtud de que toda ley es abstracta, general, e impersonal,
entonces no alude a grupo alguno de personas, sino que veda
el derecho a apelar a todos quienes litigan en materia
33
Tesis I. 3°. C. 919, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
Novena Época, t. XXXIII, marzo de 2011, materia Constitucional, p.
2276.

338
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

mercantil por una cuantía inferior al límite establecido por la


ley, sin distinción alguna, y que por ende, no existe
discriminación.
Lo abominable de ésta línea de pensamiento, es que
34
con la misma razón, el apartheid no resulta
discriminatorio, pues no se aplicaba a determinada o
específica persona de color o grupo de personas de color,
sino que se negaban derechos a todas las personas de color,
luego entonces según nuestros tribunales de amparo, si se
negaban derechos a todos los colocados en el supuesto de ser
personas de color, no existió tal discriminación¡ Para
expresarlo en los propios términos de los juzgadores de
amparo, bien podría decirse: “Es decir, no hay desigualdad
en el trato entre las personas que se encuentren en ese
supuesto, (el de ser personas de color) porque todas ellas
estarán impedidas para ejercitar sus derechos humanos”.
Otro razonamiento absurdo es el que sostiene que la
discriminación por razón de la cuantía del litigio, esta
constitucionalmente justificado, ya que la Constitución
prohíbe la discriminación por cuestiones de preferencia,
religión, etcétera.

34
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española,
22ª. Edición, México, Espasa-Calpe, 2001, t. a/g., p. 177. Apartheid.
(Voz afrikáans), m. Segregación racial, especialmente la establecida en
la República de Sudáfrica por la minoría blanca. U. t. en sentido
figurado.

339
Cesar Rodríguez Chacón

Este pensamiento de nuestros tribunales de amparo,


pretende soslayar el contenido de la fracción V del Artículo
1o. Constitucional que dice: “Queda prohibida toda
discriminación motivada por origen étnico o nacional, el
género, la edad, las discapacidades, la condición social, las
condiciones de salud, la religión, las opiniones, las
preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que
atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas.”
En efecto, como se lee de la fracción transcrita, se
encuentra expresamente prohibida la discriminación
motivada por la condición social o cualquiera otra que atente
contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas, por lo
que si se veda a los mexicanos la apelación en materia
mercantil, “por razón de la cuantía de la demanda o suerte
principal” (sic), ello implica, indudablemente,
discriminarlos por su condición social, pero aun
concediendo que no se entendiera ésta como una
discriminación por razón de su condición social, entonces
debe admitirse que la cuantía de la demanda o suerte
principal, cae dentro de la hipótesis señalada como
“cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga
por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de
las personas”.

340
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

Un tercer extremo contenido en la tesis que se


comenta sostiene que “el que las cuestiones debatidas
puedan revisarse por otra autoridad superior, implica
demora y gastos que repercuten en el patrimonio de las
partes” ignorando ahora que el juicio de amparo es más
gravoso, en todos sentidos, que una apelación, por lo que tal
argumento es falaz.

VI. Conclusiones
El análisis del presente trabajo evidencia tanto una dispraxis
legislativa como una dispraxis jurisdiccional en materia
mercantil en nuestro país, de la cual participan igualmente
nuestras autoridades de amparo, que persisten en negar la
existencia de discriminación alguna al impedir a los
litigantes por una cuantía menor a los $593,712.73 pesos, el
acceso a la segunda instancia ordenada por nuestro régimen
jurídico y convencional, con razonamientos falaces y
absurdos, como los argumentados en las ejecutorias de
mérito.

VII. Fuentes de Investigación


– Bibliográficas:
CANO VALLE, Fernando, et al (coordinadores): Dispraxis.
México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México, 2012.

341
Cesar Rodríguez Chacón

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Internet): <www.eumed.net/eve/>
ESTRADA PADRÉS, Rafael, Sumario teórico práctico de
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Porrúa, S.A. de C.V., 2004.
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ley:<http://www.sitios.scjn.gob.mx/instituto/sites/defaul
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Datos de Opinión Pública en materia de Justicia. XLII
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Sociales y de Opinión Pública. INEGI “Encuesta

342
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

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Seguridad Pública 2014 (ENVIPE):
<http://www5.diputados.gob.mx/index.php/camara/Cen
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tematicas-de-opinion-publica/Carpeta-No.-36-
Indicadores-y-datos-de-Opinion-Publica-en-Materia-de-
Justicia>
LARA SÁENZ, Leoncio, Procesos de investigación
jurídica. (Prólogo de Jorge Madrazo Cuéllar) 9ª.
Edición, primera reimpresión, México, Porrúa, S.A. de
C.V. y Universidad Nacional Autónoma de México,
2012.
MURILLO, Susana, "Naturalización de la pobreza y la
desigualdad. Efectos políticos y subjetivos de las
estrategias del Banco Mundial". La revista del CCC [en
línea], México, 2007, Número 1, septiembre/diciembre:
<http://www.centrocultural.coop/revista/articulo/10/>
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua
española, 22ª. Edición, México, Espasa-Calpe, 2001, t.
a/g., p. 177. Apartheid. (Voz afrikáans), m. Segregación
racial, especialmente la establecida en la República de
Sudáfrica por la minoría blanca. U. t. en sentido
figurado.

343
Cesar Rodríguez Chacón

ROBB, Louis, Diccionario de Términos Legales, Español-


Inglés e Inglés-Español. Séptima reimpresión, Limusa,
S.A., México, 1975.

– Jurisprudenciales:
Tesis I. 9º. C. 15, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, décima época, Tribunales Colegiados de
Circuito, t. XVII, febrero de 2013, p. 1321.
Tesis I. 3°. C. 919, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Novena Época, t. XXXIII, marzo de 2011,
materia Constitucional, p. 2276.

– Legislativas:
Código de Comercio (México):
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/3_0205
17.pdf>
Código Federal de Procedimientos Civiles (México):
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/6.pdf>
Código Civil del Estado de Chihuahua:
<http://www.congresochihuahua.gob.mx/biblioteca/codi
gos/>
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_1509
17.pdf>

344
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

– Hemerográficas:
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Salarios Mínimos” El Universal, sábado 9 de agosto de
2014:<http://www.eluniversal.com.mx/nacion-
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<http://datos.bancomundial.org/pais/mexico#wboxes-
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Integral de Información y Documentación, Sistema de
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Congresos en México, „El legislador profesional‟,
Ciudad de México, D.F., 2003:
<http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/dir/COORD-
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POLÍTICA DE DESARROLLO SOCIAL,
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345
Cesar Rodríguez Chacón

=1280&bih=924&tbm=isch&tbo=u&source=univ&sa=
X&ved=0ahUKEwij9qzLjtvLAhVU02MKHa0vDn0Qs
AQIQQ#imgrc=LqYueCQBMagUdM%3>
CHÁVEZ HERNÁNDEZ, Efrén, “Ética en el Poder
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DIARIO EN LINEA, “Diputados analizan con SHCP
desaparición del salario mínimo” Análisis a fondo.
Sábado 7 de junio de 2014:
<http://www.analisisafondo.com/php/economia/item/12
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Congreso General”, Revista de Administración Pública,
México, s/f.:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/rap/c
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346
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México

REVISTA INTERNACIONAL DE GEOGRAFÍA Y


ESTADÍSTICA, REALIDAD, DATOS Y ESPACIO.
México, 2012, volumen 3, número 1, enero-abril,
Instituto Nacional de Estadística y Geografía, s/p:
<http://www.inegi.org.mx/RDE/RDE_05/RDE_05_Art
2.html>

– Electrónicas, las indicadas arriba, y:


<http://www3.inegi.org.mx/sistemas/temas/default.aspx?s=e
st&c=25433&t=1>
<https://www.google.es/search?q=indice+de+pobreza+extre
ma+en+Mexico&hl=es&rlz=1T4ADRA_esMX571MX5
71&tbm=isch&tbo=u&source=univ&sa=X&ei=1UWjU
8yAGcbhoATu8YGgBg&ved=0CDIQsAQ&bi=1440&
bih=700#facrc=_&imgdii=_&imgrc=tI7mvzA>
<http://www.parametria.com.mx/carta_parametrica.php?cp=
3>
<Estudio/CESOP/Opinion-Publica/Carpetas-tematicas-de-
opinion-publica/Carpeta-No.-36-Indicadores-y-datos-
de-Opinion-Publica-en-Materia-de-Justicia>

347
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

DERECHO COMPARADO SOBRE LA


DOBLE NACIONALIDAD
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez1

SUMARIO: I. Introducción; II. La doble


nacionalidad en México; III. Artículo 32 Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos; IV. Artículo
12 Ley de Nacionalidad; V. Derecho comparado sobre
la doble nacionalidad; VI. Estados Unidos De América;
VII. Canadá; VIII. Reino unido de la Gran Bretaña e
Irlanda del Norte; IX. Australia; X. En el derecho
latinoamericano; XI. Tratados Internacionales;
XII. Derechos Humanos; XIII. Conclusión;
XIV. Fuentes de Investigación.

Resumen:
El analizar el concepto de nacionalidad permite comprender
a su vez la existencia de la denominación doble nacionalidad
o en su aspecto la múltiple nacionalidad reconocida en
nuestro País México en los artículos 30, 32,37 apartados A y
B, de la Constitución Política de los estados Unidos
mexicanos, así mismo consagrada en el artículo 12 de la ley

1
Maestra de tiempo completo en la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Chihuahua. Jefe del bufete jurídico gratuito
de la misma institución.

349
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

de nacionalidad, esto conlleva el análisis de un derecho


comparado y a conocer otras legislaciones de otros países,
que permite comprender los avances en materia de
nacionalidad .
La ley de nacionalidad en México derivada de los
artículos anteriores mencionados no reglamenta un capitulo
detallado de la doble nacionalidad y la múltiple
nacionalidad lo que es indispensable una debida
reglamentación, para beneficios de los connacionales.

Palabras clave: Nacionalidad, doble nacionalidad, derecho


comparado sobre doble nacionalidad, derecho comparado
del derecho anglosajón, derecho latinoamericano del derecho
comparado, tratados internacionales, convenciones, derechos
humanos, declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano, declaración americana de los derechos y deberes
del hombre.

Abstract:
The analysis of the concept of nationality allows us to
understand the existence of the double nationality
denomination or in its aspect the multiple nationality
recognized in our Country México in articles 30, 32, 37
sections And B, of the Political Constitutions of the United
Mexican States, likewise consecrated in article 12 of the
nationality law, this entails the analysis of a comparative law

350
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

and to know other legislations of other countries, which


allows to understand the advances in the matter of
nationality.
The law of nationality in México derived from the
aforementioned articles does not regulate a detailed chapter
of dual nationality and multiple nationality, which is
indispensable a proper regulation for the benefits of the
nationals.

Key words: Nationality, dual citizenship, comparative law


on dual nationality, comparative law of Anglo-Saxon law,
Latin American law of comparative law, international
treaties, conventions, human rights, declaration of the rights
of man and citizen, American declaration of the rights and
duties of man.

I. Introducción
La nacionalidad entendida como un atributo de la
personalidad, ya que la nacionalidad de las personas físicas
en una institución jurídica en virtud de la cual se relaciona al
individuo con un Estado, debido a su adecuación con los
criterios legales imperantes, ya sea desde el momento del
nacimiento o con posterioridad al mismo.2

2
CONTRERAS, Francisco José. Derecho Internacional Privado, 4ª ed.,
Oxford, edición, México, pp.236.

351
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

En nuestro país México, se reconoce la existencia de la


doble nacionalidad, desde 1998 la Ley de Nacionalidad, lo
reconoce derivado de los artículos 30, 32,37 apartados A y
B, permite que las personas mexicanas cuenten con otra
nacionalidad además de la mexicana. Este hecho resiste gran
relevancia porque, en efecto, la doble o múltiple
nacionalidad implica una ampliación de derechos para las
personas que cuentan con ella no obstante, también existen
responsabilidades que se desprenden de contar con más de
una nacionalidad, las cuales es importante conocer.3
La doble nacionalidad actualmente es muy común
entre las naciones ya que con el aumento de los flujos
migratorios y la globalización mundial y la falta de una
regulación clara en esta materia es frecuente que sobre un
solo individuo recaigan dos vínculos jurídicos de
nacionalidad con dos estados distintos.
La doble nacionalidad a veces es reconocida como una
laguna legal que existe dentro de las legislaciones internas
de cada Estado y otras porque es producida a causa de las
distintas regulaciones que existen en esta materia.

3
“Doble nacionalidad” https://www.gob.mx/sre/documentos/doble-
nacionalidad?state=published Accedida 3/6/2018

352
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

En nuestros días hay la posibilidad de que de que una


persona tenga más de dos nacionalidades y se dé el
fenómeno de la nacionalidad múltiple.4
En nuestro país México, se reconoce la existencia de la
doble nacionalidad, desde 1998 la Ley de Nacionalidad,
permite que las personas mexicanas cuenten con otra
nacionalidad además de la mexicana. Este hecho resiste gran
relevancia porque, en efecto, la doble o múltiple
nacionalidad implica una ampliación de derechos para la
persona que cuenta con ella no obstante, también existen
responsabilidades que se desprenden de contar con más de
una nacionalidad, las cuales es importante conocer.
De conformidad con el artículo 32 de la constitución
política de los estados unidos mexicanos que determina lo
siguiente:
La ley regulara el ejercicio de los derechos que la
legislación mexicana otorga a los mexicanos que posean otra
nacionalidad y establecerá normas para evitar conflictos por
doble nacionalidad.5
Derivado de los artículos 30,32 y 37, apartados A y B
de la Constitución Política de los Estados Unidos

4
“Doble nacionalidad. Marco conceptual y derecho comparado en
América Latina” http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spe/SPE-ISS-
17-09.pdf Accedida 3/6/2018.
5
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_150917.pdf Accedida
3/6/2018.

353
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

Mexicanos, surge la Ley de nacionalidad, sin embargo en


dicha ley no existe un capitulo detallado procesalmente de
la doble nacionalidad y de la múltiple nacionalidad, siendo
una situación que se debe de legislar ampliamente para el
beneficio de nuestros connacionales ya que esta
problemática se presenta desde el año 1998 a la fecha.
Así mismo en el presente capitulo se analizaran
diversos países en donde se presume la existencia de la
doble nacionalidad en la México es parte de ello con otros
países.

II. La doble nacionalidad en México


El antecedente más cercano de la doble nacionalidad lo
encontramos en el Instituto de Derecho Internacional, que en
su sesión de Estocolmo de 1928 estableció el derecho de las
personas a cambiar de nacionalidad.
Instituto de Derecho Internacional. Periodo de
Sesiones de Estocolomo-1928 “Nacionalidad”, (Ponentes:
MM. Ch. L.agosto Reutersköld Axel y Scipione Gemma)
Declara adoptar las siguientes resoluciones:
Articulo 1.-
Ningún Estado se aplicará a la adquisición y pérdida de las
normas de nacionalidad, que tienen implicaciones para la
doble nacionalidad o no la ciudadanía, si otros países
aceptan las mismas reglas.

354
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

Articulo 2.-
Ninguna persona puede perder su nacionalidad sin
adquirir una nacionalidad extranjera.
Articulo 3.-
Ninguna persona puede adquirir por naturalización, la
nacionalidad extranjera, ya que es el país cuya nacionalidad
posee.
Un individuo puede adquirir por naturalización, la
nacionalidad extranjera a menor que lo solicite.
El Estado de residencia, no obstante puede imponer su
nacionalidad, después de cierto tiempo, establecer la medida
de lo posible por un acuerdo y sujeto a un derecho de
opción.
Articulo 4.-
La legislación del país, incluyendo a una mujer que se casa
con la nacionalidad de un extranjero, le permitía mantener,
ya que no ha adquirido la nacionalidad del marido.
Cuando la ley del marido da la nacionalidad de la mujer, el
derecho de la mujer puede mantener en su nacionalidad
original, a menos dos condiciones:
1.- Que el cónyuge residente en el país de las mujeres;
2.- Que la mujer lo desea explicita.
Articulo 5.-
Cuando la legislación de un Estado da a la
nacionalidad del marido de la mujer por el mero hecho del

355
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

matrimonio, sin embargo, que el derecho de rechazar el


propósito por razones de policía en general.
Articulo 6.-
Si los cónyuges tienen nacionalidades diferentes, y en
la medida en que el niño sigue a la nacionalidad de sus
padres, toma la nacionalidad de su madre cuando:
1.- El padre ha abandonado a la madre antes del
nacimiento del niño;
2.- El niño nación en el país cuya madre ha casado,
guardar o recuperar la nacionalidad, siempre que en el caso
de un derecho de opción a la nacionalidad del padre.6
Sin embargo, en el Derecho Mexicano, hasta 1997 no
se reconocía la doble nacionalidad, aunque había cierta
excepción ya que si se reconocía en los menores de edad,
hasta que llegaran a la mayoría de edad, pues entonces
tenían que decidir si se querían continuar con la nacionalidad
mexicana o con la otra a la que tuvieren derecho.
El 20 de marzo de ese año, hace apenas 12, se
formalizó en México el reconocimiento a la doble
nacionalidad.
Este fue un beneficio que el gobierno mexicano
promovió para todas aquellas personas que por diversas

6
Instituto de Derecho Internacional. Accedida 3/6/2018
http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1928_stock_01_fr.pdf

356
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

causas dejaron su ciudadanía mexicana para formar parte de


otra.

III.- Artículo 32 Constitución Política de los Estados


Unidos Mexicanos
Artículo 32:
Le ley regulara el ejercicio de los derechos que la legislación
mexicana otorga a los mexicanos que posean otra
nacionalidad y establecerán normas para evitar conflictos
por doble nacionalidad.
El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales,
por disposición de la presente constitución se requiera ser
mexicano, por nacimiento, se reserva también será aplicable
a los casos que así lo señale otras leyes del Congreso de la
Unión.
En tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el
ejército, ni en las fuerzas de policía o seguridad pública. Para
pertenecer al activo del Ejército en tiempo de paz y al de la
Armada o al de la Fuerza Aérea en todo momento, o
desempeñar cualquier cargo o comisión en ellos, se requiere
ser mexicano por nacimiento.
Esta misma calidad será indispensable en capitanes,
pilotos, patrones, maquinistas, mecánicos y de una manera
general, para todo el personal que tripule cualquier
embarcación o aeronave que se ampare con la bandera o

357
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

insignia mercante mexicana. Será también necesaria para


desempeñar los cargos de capitán de puerto y todos los
servicios de practicaje y comandante de aeródromo.
Los mexicanos serán preferidos a os extranjeros en
igualdad de circunstancias, para toda clase de concesiones
para todos los empleo, cargos o comisiones de gobierno en
que no sea indispensable la calidad de ciudadano.7

IV. Artículo 12 Ley de Nacionalidad


Artículo 12:
Los mexicanos por nacimiento que salgan del territorio
nacional o ingresen a él deberán hacerlo sin excepción,
ostentándose como nacionales, aun cuando posean o hayan
adquirido otra nacionalidad.8

V. Derecho comparado sobre la doble nacionalidad


El derecho comparado nos permite asomarnos a los campos
ajenos.
Es útil para reflexionar sobre lo que ocurre en otras
latitudes a efecto de adoptar si es posible, otras instituciones

7
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_150917.pdf
Accedida 3/6/2018
8
Ley de Nacionalidad. Disponible en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/53.pdf
Accedida 3/6/2018

358
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

y otras veces, para constatar el grado de avance de nuestras


figuras jurídicas.
El tema de la doble nacionalidad crea una gran
confusión y preocupaciones legítimas, porque estamos
mezclando una serie de elementos respecto de posibilidades
de dos o más nacionalidades.

VI. Estados Unidos de América


Las leyes actuales sobre nacionalidad en los Estados Unidos
no se refieren específicamente a la doble nacionalidad, sin
embargo en la práctica existen lineamientos a seguir.
La adquisición automática o la retención de una
nacionalidad extranjera no afecta a la ciudadanía
estadounidense, sin embargo, bajo limitadas circunstancias,
la obtención de una nacionalidad extranjera por propia
aplicación o por la aplicación de un agente debidamente
autorizado, puede causar la perdida de la ciudadanía
estadounidense.
Para que ocurra la perdida de nacionalidad bajo el
supuesto anterior debe estar establecido que la naturalización
fue obtenida voluntariamente por una persona con edad de
18 años o mayor y con la intención de renunciar a la
ciudadanía estadounidense. Dicha intención puede ser
manifestada por las declaraciones o la conducta de la
persona, pero en la mayoría de los casos se asume que los

359
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

estadounidenses que están naturalizados en otros países


intentan mantener su ciudadanía estadounidense. Como
resultado de esto, ellos tienen ambas nacionalidades.
La ley de los Estados Unidos no contiene ninguna
estipulación que requiera a los ciudadanos estadounidenses
nacidos con doble nacionalidad escoger una u otra al llegar a
la edad adulta, como es el caso de México.
Aun cuando el Gobierno de los Estados Unidos
reconoce la existencia de la doble nacionalidad y permite a
los estadounidenses tener otras nacionalidades, no aprueba
una política definida al respecto.
En cuanto a la lealtad, se considera que los dobles
nacionales le deben lealtad a los Estados Unidos y están
obligados a obedecer sus leyes y reglamentos, siempre y
cuando residan en aquel país.
En cuanto al pasaporte que deben usar los
norteamericanos con doble nacionalidad se requiere del uso
del pasaporte norteamericano al entrar o salir del país.

Existe una excepción establecida en la sección 53.2


del título 22 del Código de Reglamento Federales, el cual se
refiere a que si el otro país del que son ciudadanos les exige
el uso del pasaporte lo podrán hacer, siempre y cuando no se
ponga en peligro su ciudadanía estadounidense al cumplir
con dicha obligación.

360
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

La ciudadanía norteamericana
La naturalización en los Estados Unidos de América, es el
hecho de que un extranjero adquiera la ciudadanía
norteamericana. Al respecto el congreso estadounidense ha
aprobado leyes que exponen las condiciones para que los
inmigrantes puedan hacerse ciudadanos. Estableciendo como
requisito la voluntad de conservar y proteger la democracia
americana.
Los extranjeros que emigran legalmente a los Estados
Unidos deciden hacerse ciudadanos, y que pasan por el
procedimiento de la naturalización, pueden disfrutar de los
beneficios completos de la ciudadanía Americana junto con
todos los ciudadanos que nacieron en los Estados Unidos.
La enmienda XIV, sección 1, aprobada el 8 de junio
del 1866 y ratificada el 9 de julio del mismo año señala que:
Todas las personas nacidas o naturalizadas en los
Estados Unidos y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanos
de los Estados Unidos y del Estado, en que residan. Ningún
Estado dictara o aplicara leyes que restrinjan los privilegios
o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos,
ningún Estado privará a persona alguna de la vida, libertad o
bienes, sin debido procedimiento legal no denegará a
persona alguna, dentro de su jurisdicción, la igual protección
de las leyes.

361
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

De dicha enmienda resaltan dos aspectos interesantes


que consisten en que una persona para que sea considerada
como ciudadano estadounidense es indispensable de dos
circunstancias, por un lado que haya nacido en los Estados
Unidos de América, o por otro lado que se haya
naturalizado.
Como se desprende del texto referido, una persona por
el simple hecho de haber nacido dentro del territorio de los
Estados Unidos de América será considerado ciudadano para
efectos de dicha enmienda, al igual que aquella persona que
o habiendo nacido dentro de los Estados Unidos haya
adoptado como nacionalidad la estadounidense, esto es, que
se haya naturalizado.
Así, una persona al naturalizarse pasara a ser miembro
de la sociedad norteamericana, poseyendo todos los derechos
del ciudadano nativo y hallándose con relación a la
Constitución, en el mismo pie que un nativo.
Posteriormente en 1908 la Corte enumero como los
primeros derechos de los ciudadanos nativos o naturalizados,
el derecho a transitar libremente de Estado a Estado, el
derecho a peticionar al Congreso para la reparación de
agravios, el derecho a sufragar para funcionarios nacionales,
el derecho para entrar en tierras públicas, el derecho a ser
protegido contra violencias mientras se permanezca bajo la
custodia legal de un alguacil, el derecho a informar a las

362
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

autoridades acerca de las violaciones a sus leyes y el derecho


a dedicarse a negocios, lícitos o hacer un préstamo legal en
dinero en cualquier Estado diferente a aquel en que reside.
Son varios los artículos constitucionales de Estados
Unidos que regulan aspectos de la ciudadanía
norteamericana. Aquí mencionaremos los más importantes.
El artículo 4 sección II se refiere a los derechos de
los ciudadanos de los Estados Unidos de América como
Estado Federal y que menciona que: los ciudadanos de cada
Estrado tendrán derechos a todos los privilegios e
inmunidades de los ciudadanos de los demás Estados.
En el artículo 14 se plasma los derechos a todos los
privilegios e inmunidades de los ciudadanos de los demás
Estados.
En el artículo 14 de plasma los derechos de legalidad
que tienen los ciudadanos norteamericanos por nacimiento o
por naturalización.
El artículo 15 establece las prerrogativas políticas de
los ciudadanos, como son el derecho a votar y ser votado.
En cuanto al ejercicio de los derechos políticos los
encontramos dentro del artículo 26, algunos son el derecho a
la libertad de expresión, trabajo y creencias religiosas.
Para concluir podemos decir que en el derecho
norteamericano no hay diferencia entre los conceptos de
nacionalidad y ciudadanía. Ciertas personas pueden carecer

363
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

de derechos políticos, por ejemplo los menores de edad y los


que han sido condenados por ciertos delitos, pero estos no
pierden por este motivo su ciudadanía norteamericana.
A través de la vida independiente de Estados Unidos el
derecho sobre la expatriación ha sufrido varios cambios,
tanto por reformas de leyes como causar la perdida de la
nacionalidad estadounidense.
Antes de 1940 el acto de emitir un voto en una
elección extranjera no causaba la perdida de la nacionalidad,
sin embargo esto cambio y en ese mismo año el Congreso lo
incluyo como causal de perdida.
Posteriormente desde 1967 hasta la fecha, la Suprema
Corte de este país ha fallado en forma constante, que los
actos que causan la expatriación deben ser voluntarios y
ejecutados con la intención de renunciar a la nacionalidad
estadounidense, para que se pueda hablar de perdida de la
nacionalidad, lo cual ha provocado una enmienda.
En 1986 el congreso adoptó una nueva fracción sobre
expatriación que es la actual 8 U.S.C. 1481. Cabe notar que
entre los actos que pueden causar la expatriación ya no se
menciona el votar en una elección extranjera. En 1990 el
Departamento de Estado emitió una circular de lineamientos
que menciona los actos que pueden causar la pérdida de la
nacionalidad de Estados Unidos mismo que fue publicado en

364
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

Interreter Releases, núm. 767, pp. 1092-1095. Tampoco


incluye el acto de votar.
Por lo anterior se concluye que el hecho de votar en
una elección en el extranjero no causa la pérdida de la
nacionalidad norteamericana.
En la actualidad los Estados Unidos de América tiene
Convenios sobre obligaciones militares de personas que
poseen doble nacionalidad con Francia, Suiza, Finlandia,
Suecia y Noruega.

VII. Canadá
Desde el 5 de febrero de 1977 en Canadá se acepta el
principio de doble o múltiple nacionalidad.
Canadá estima que cada nación es libre de decidir
quiénes son sus ciudadanos. Si una persona posee doble o
múltiple nacionalidad es porque más de un país lo reconoce
como ciudadano.
Para perder la nacionalidad canadiense, se tiene que
renunciar voluntariamente a ella y esto ser aprobado por el
juez correspondiente.
Canadá acepta que sus nacionales tengan doble
nacionalidad, con los derechos y obligaciones
correspondientes a cada país, sin embargo aclara que el país
en donde resida habitualmente la persona con doble
nacionalidad tendrá prioridad en la aplicación de sus leyes,

365
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

salvo que existan Tratados Internacionales que modifiquen


esta situación.

VIII. Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda


del Norte
La nueva acta de nacionalidad Británica, que entro en vigor
el 1 de enero de 1983, a uno permite que los británicos
puede tener doble nacionalidad.
Un ciudadano británico puede adquirir otra
nacionalidad sin perder la de origen, sin embargo debe de
tomar en cuenta el tipo de leyes y su aplicación del otro país
del que se es nacional, para evitar conflicto en cuanto a la
aplicación de las leyes.
El acta mencionada sobre nacionalidad reemplaza la
ciudadanía en el Reino Unido y colonias, con tres
ciudadanías diferentes:
1. La ciudadanía británica, para la gente muy cercana con el
Reino Unido, las Islas Canal y las Isla del Hombre.
2. La ciudadanía de territorios dependientes británico.
3. La ciudadanía británica transoceánica para aquellos
ciudadanos del Reino Unido y colonias que no se
encuentran en vinculación estrecha con este y sus
dependencias.
Los ciudadanos Británicos, tienen el derecho de vivir
permanentemente en Gran Bretaña y salir y entrar libremente

366
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

no así los otros ya que para adquirir la ciudadanía británica


deber residir en el Reino Unido.

IX. Australia
En la actualidad la legislación australiana acepta el principio
de la doble nacionalidad única y exclusivamente cuando un
australiano o australiana contraen matrimonio con una
persona de otra nacionalidad y a consecuencia, adquieran
una segunda nacionalidad.
La legislación respectiva se encuentra en revisión,
estableciéndose que la perdida de la ciudadanía tiene lugar
cuando un ciudadano australiano adquiere la nacionalidad o
la ciudadanía de otro país, con la excepción mencionada en
el párrafo anterior.
De igual forma en la legislación australiana se
contempla la recuperación de la ciudadanía en determinadas
circunstancias, por ejemplo en el caso de que una persona no
haya logrado adquirir la ciudadanía de otro país.

X. En el derecho Latinoamericano
Argentina
En Argentina aceptan el principio de doble nacionalidad a
través de un tratado internacional de los cuales en la
actualidad tiene uno firmado con España y otro con Italia.

367
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

La legislación del país sudamericano establece que son


argentinos:
1.-Todos los individuos nacidos o que nazcan en el
territorio de la Republica, sea cual fuere la nacionalidad de
sus padres, excepción de los hijos de ministros extranjeros y
miembros de la legislación residentes en la Republica.
2. Los hijos de argentinos nativos, que habiendo
nacido en el país extranjero optaren por la nacionalidad de
origen.
3. Los nacidos en las legislaciones y buques de guerra
de la Republica.
4. Los nacidos en las repúblicas que formaron parte de
las Provincias Unidas del Rio de la Plata, antes de la
emancipación de aquellas que hayan residido en el territorio
de la nación, manifestando su voluntad de serlo.
5. Los nacidos en mares neutros bajo el pabellón
argentino.
Son ciudadano argentino por naturalización:
1. Los extranjeros mayores de 18 años que residiesen
en la Republica dos años continuos y manifestasen ante los
jueces federales de sección su voluntad de serlo.
2. Los extranjeros que acrediten ante dichos jueces
haber presentado, cualquiera que sea el tiempo de su
residencia alguno de los servicios siguientes:

368
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

a) Haber desempeñado con honradez empleos de la nación o


de las provincias, dentro o afuera de la república.
b) Haber servido en el ejército o en la escuadra, o haber
asistido a una función de guerra en defensa de la nación.
c) Haber establecido en el país una nueva industria o
introducido una invención útil.
d) Ser empresario o constructo de ferrocarriles en cualquiera
de las provincias.
e) Hallarse formando parte de las colonias establecidas o que
en adelante se establecieren, ya sea en territorios nacionales
o en los de las provincias con tal que posean en ellas
ninguna propiedad raíz.

f) Habitar o poblar territorios nacionales en las líneas


actuales de frontera o fuere de ellas.
g) Haberse casado con mujer argentina en cualquiera de las
provincias.
h) Ejercer en ellas el profesorado en cualquiera de los ramos
de la educación o de la industria.

Brasil
La legislación brasileña acepta el principio de doble
nacionalidad en los acasos de reconocimiento de la
nacionalidad originaria por la le extranjera y por el requisito
de naturalización en la legislación extranjera para el

369
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

brasileño pueda permanecer en un territorio determinado y


ejerza sus derechos civiles.
La legislación carioca establece que son brasileños por
nacimiento los nacidos en Brasil, los nacidos en el extranjero
de padre o de madre brasileños que residen en el país y opten
en cualquier momento por la nacionalidad brasileña-
Los brasileños por naturalización son los que de
conformidad con la ley adquieran la nacionalidad brasileña y
siendo originarios de un país de lengua portuguesa cuenten
con la residencia de un año interrumpido e integridad moral,
los extranjeros de cualquier nacionalidad residentes en Brasil
por más de 15 años ininterrumpidos y sin antecedentes
penales, los portugueses con residencia permanente en el
país.

Colombia
Colombia acepta la doble o múltiple nacionalidad ya que de
acuerdo con el artículo 96 de su constitución política de
1991, la calidad de nacional colombiano no se pierde por el
hecho de adquirir otra nacionalidad.
De igual forma el artículo 22 de la ley 43 de 1993,
establece que la calidad de nacional colombiano no se pierde
por el hecho de adquirir otra nacionalidad.
La no pérdida de la Nacionalidad colombiana.

370
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

Los nacionales por nacimiento que adquieran otra


nacionalidad no perderán los derechos civiles y políticos que
les reconocen la constitución y la legislación colombiana.
El nacional colombiano que posea doble nacionalidad,
en el territorio nacional, se someterá a la constitución
política y a las leyes de la república. En consecuencia su
ingreso y permanencia en el territorio así como la salida
deberán hacerse siempre en calidad de colombianos,
debiendo identificarse como tales en todos sus actos civiles y
políticos.

Los nacionales colombianos


El artículo 96 de la constitución colombiana establece
quienes son los colombianos por nacimiento y por adopción,
lo que nos permite conocer la forma de adquisición de la
nacionalidad.
También la constitución se rige por el principio
universal de que ningún colombiano por nacimiento podrá
ser privado de su nacionalidad.
Los colombianos que tenga doble nacionalidad,
conforme al artículo 40 inciso 7 no podrán acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos.
La ley reglamenta esta excepción y determina los
casos en que deba aplicarse, lo cual hay que tomarlo en
cuenta para el caso de México.

371
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

Por lo que toca al servicio militar para los


colombianos, la ley 43 de 1993, establece que aquellos que
tengan doble nacionalidad y residan en el exterior, definir su
situación militar de conformidad con lo dispuesto en la
legislación vigente en Colombia, a menor que lo hayan
hecho en el exterior, lo cual se comprobara mediante
certificación expedida por las autoridades extranjera
competentes.
Los colombianos con doble nacionalidad que residan
en Colombia cubrirán su situación militar de conformidad
con las leyes vigente en el país, salvo que haya sido definida
conforme a la legislación del toro país, por lo cual se
comprobara mediante certificación expedida por el
respectivo consulado extranjero acreditado ante el Gobierno
Nacional.
Colombia es uno de los países con mayor grado de
desarrollo de la nacionalidad, ya que sus preceptos
constitucionales como legales son claros, definidos y
prácticos.

Chile
La constitución chilena establece la perdida de la
nacionalidad por haberse operado la nacionalización en país
extranjero, sin embargo establece ciertas excepciones que
permites adquirir otra nacionalidad sin perder la de origen.

372
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

Al conocer los requisitos de obtención conoceremos


las excepciones.
La constitución chilena en su artículo 10 establece
quienes son chilenos por nacimiento y por nacionalización,
lo cual nos permite conocer los supuestos necesarios para la
obtención de la nacionalidad.
Los chilenos pueden perder su nacionalidad por varias
razones:
1.- En primer lugar por la obtención de otra nacionalidad
(salvo las excepciones establecidas en el artículo
mencionado).
2.- Por sentencia judicial.
3.- Por cancelación de la naturalización.
4.- Por ley que revoque la nacionalización concedida por
gracia.
Los que hubieren perdido su nacionalidad chilena por
cualquiera de las causales establecidas en el artículo 11, solo
podrán ser rehabilitados por ley.
Los consulados chilenos en el exterior informaran a los
naturales de Chiles, que se hubieren nacionalizado en el
extranjero, del procedimiento y suficiencia documentaria a
tener en cuenta para hacer valer a su respecto las
excepciones constitucionales que prevé la Carta fundamental
en su artículo 11 núm. 1 inciso 2, en relación con la perdida

373
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

de la nacionalidad chilena por nacionalización en país


extranjero.
Debe entenderse que el procedimiento en cuestión es
de aplicación estricta y extraordinaria, pues la regla general
es que la naturalización en país extranjero determina la
perdida de la nacionalidad chilena.
Con base en lo anterior podemos decir que Chile
acepta la doble nacionalidad con excepciones ya que en
virtud de las disposiciones legales o constitucionales de
otros países, los chilenos residentes en ellos deban adoptar la
nacionalidad del país en que residan como condición de su
permanencia.
En la actualidad Chile tiene un Convenio de doble
nacionalidad con España de fecha 24 de mayo de 1958,
ratificado por instrumento de 28 de octubre de 1958.

Panamá
El artículo 13 de la Constitución establece que:
La nacionalidad panameña de origen o adquirida por el
nacimiento no se pierde, pero la renuncia expresa o tácita de
ella suspenderá la ciudadanía.
La nacionalidad panameña derivada o adquirida por la
naturalización se perderá por las mismas causas.
La renuncia expresa de la nacionalidad se produce
cuando la persona manifiesta por escrito al Ejecutivo su

374
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

voluntad de abandonarla y la tacita cuando se adquiere otra


nacionalidad o cuando se entra al servicio de un Estado
enemigo.

Nicaragua
En Nicaragua la nacionalización voluntaria en país
extranjero produce la perdida de la nacionalidad
nicaragüense a menos que la naturalización se haya
producido en país de la américa central.
Esta excepción se debe al anhelo de unificación
centroamericana.
El artículo 17 de la constitución de Nicaragua
establece que: Los centroamericanos de origen tienen
derecho de optar a la nacionalidad nicaragüense, sin
necesidad de renunciar a su nacionalidad y puedan solicitarla
ante autoridad competente cuando resida en Nicaragua.
El artículo 22 de la Constitución establece que: En
los caso de doble nacionalidad se procede conforme los
tratados y el principio de reciprocidad.
Podemos concluir que Nicaragua acepta el principio de
doble nacionalidad, con Guatemala, Panamá, El Salvador y
Costa Rica, conforme a su Constitución.
En la actualidad Nicaragua tiene un convenio de
Doble Nacionalidad con España del 25 de junio de 1961,
ratificado por instrumento el 25 de enero de 1962.

375
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

Honduras
La nacionalidad hondureña se pierde por naturalización
voluntaria en país extranjero. La excepción es que se haya
celebrado un Tratado Internacional que permita la doble
nacionalidad.
La excepción no está basada en un acto unilateral
hondureño ya que el tratado impide los conflictos de
nacionalidad.
Cuando existe tratado de doble nacionalidad, el
hondureño que optare por nacionalidad extranjera, no
perderá la hondureña. En iguales circunstancias no se le
exigirá al extranjero que renuncie a su nacionalidad de
origen.

Perú
El artículo 53 de la Constitución peruana establece que la
nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia
expresa ante autoridad peruana.
De igual forma la Ley de Nacionalidad (Ley NR
26574(del 3 de enero d 1996 en su capítulo IV, artículo 9
establece que:
Los peruanos de nacimiento que adopten la
nacionalidad de otro país, no pierden su nacionalidad salvo
que hagan renuncia expresa de ella ante autoridad
competente.

376
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

Conforme lo anterior podemos decir que Perú acepta


el principio de doble nacionalidad a través de su
Constitución, de la ley de nacionalidad.
En la actualidad tiene firmado un Convenio de Doble
Nacionalidad d con España de fecha 16 de mayo de 1959,
ratificado por instrumento el 15 de diciembre de 1959.

Uruguay
En Uruguay se acepta el principio de doble nacionalidad
pero no el principio de doble ciudadanía.
El artículo 81 de la constitución establece: La
nacionalidad no se pierde ni aun por naturalizarse en otro
país, bastando, simplemente para recuperar el ejercicio de
los derechos de ciudadanía avecindarse en la Republica e
inscribirse en el Registro Cívico.
La ciudadanía legal se pierde por cualquier otra forma
de naturalización ulterior.
Así en Uruguay se acepta el principio de doble o
múltiple nacionalidad al no perderse la misa por adquisición
de otra.
No así el principio de doble ciudadanía, en cuyo caso
quedan suspendidos los derechos, políticos.

Costa Rica
Costa Rica acepta el principio de doble nacionalidad, ya que
conforme a la ley 7514, publicada en el periódico oficial de

377
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

la Gaceta número 122 del 27 de junio de 1995, se modifican


los artículos 16 y 17 de la carta magna.
El artículo 16 de la constitución de Costa Rica
establece que: La calidad de costarricense no se pierde es
irrenunciable.
El artículo 17 establece que: La adquisición de la
nacionalidad trasciende a los hijos menores de edad,
conforme a la reglamentación establecido por ley.
Esta reforma la hicieron con el fin de que los 6,000
costarricenses que residen en Florida pueden tener doble
nacionalidad. Además se está dando la oportunidad de
recuperar la nacionalidad a aquellos que la perdieron.

El Salvador
La constitución política de la Republica de El Salvador,
establece en su artículo 91 que:
Los salvadoreños por nacimiento tienen derecho a
gozar de la doble o múltiple nacionalidad.
La calidad de salvadoreño por nacimiento solo se
pierde por renuncia expresa ante autoridad competente y se
recupera por solicitud de la misma.
De igual forma se establece que los tratados
internacionales regularan la forma y condiciones en que los
nacionales de países que no formaron parte de la República
Federal de Centro América conserven su nacionalidad no

378
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

obstante haber adquirido la salvadoreña por naturalización


siempre que se respete el principio de reciprocidad.
Conforme lo anterior la Republica de El Salvador
acepta el principio de doble nacionalidad conforme a su
Constitución.

Guatemala
La constitución política de la República de Guatemala en su
artículo 145 establece que:
La nacionalidad de centroamericanos. También se
consideran guatemaltecos de origen a los nacionales por
nacimiento, de las repúblicas que constituyeron la
Federación de Centroamérica, si adquieren domicilio en
Guatemala y manifiestan ante autoridad competente, su
deseo de ser guatemaltecos. En este caso podrán conservar
su nacionalidad de origen, sin perjuicio de lo que se
establezca en tratados o convenios centroamericanos.
En la actualidad Guatemala tiene un Convenio de
Doble Nacionalidad con España de fecha 28 de julio de 1961
y ratificado por instrumento del 25 de enero de 1962.

República Dominicana
El artículo 11 párrafo IV de la Constitución establece que:
La adquisición de otra nacionalidad no implica la
perdida de la nacionalidad dominicana.

379
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

Sin embargo los dominicanos que adquieran otra


nacionalidad no podrán optar por la presidencia por
vicepresidencia de la Republica.
En la actualidad Republica Dominicana tiene un
Convenio de Doble Nacionalidad con España de fecha 15 de
marzo de 1968, ratificado por instrumento del 16 de
diciembre del mismo año.

Bolivia
En la actualidad Bolivia tiene un Convenio de Doble
Nacionalidad con España del 12 de octubre de 1961
ratificado por instrumento de 25 de enero de 1962.

Ecuador
Ecuador acepta el principio de doble nacionalidad a través
de un Convenio Internacional y se su Constitución política.
El artículo 11 de la Constitución de la Republica de
Ecuador establece que.
La nacionalidad ecuatoriana se pierde.
1.…
2. Por adquisición voluntaria de otra nacionalidad, salvo lo
dispuesto en el artículo 9…
El artículo 9, establece:
Los españoles e iberoamericanos de nacimiento, que se
domiciliaren en el Ecuador, serán considerados ecuatorianos
por naturalización, sin perder su nacionalidad de origen si

380
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

manifiestan su expresa voluntad de serlo y los estados


correspondientes aplicaren un régimen de reciprocidad.
Es decir Ecuador acepta la doble nacionalidad de los
españoles e iberoamericanos que deseen la nacionalidad
ecuatoriana, siempre y cuando residan en Ecuador y
manifiesten su voluntad de hacerlo.
En la actualidad Ecuador tiene un Convenio de Doble
nacionalidad con España de fecha 4 de marzo de 1964 y
ratificado por instrumento el 22 d diciembre del mismo año.

Paraguay
Paraguay establece en su artículo 147 de la Constitución
que:
Ningún paraguayo natural será privado de su
nacionalidad, pero podrá renunciar voluntariamente a ella.
El artículo 149, establece los lineamientos para una
nacionalidad múltiple estableciendo que:
Ningún paraguayo natural será privado de su
nacionalidad podrá ser admitida mediante tratado
internacional por reciprocidad de rango Constitucional entre
los Estados del natural de origen y del de adopción.9

9
ACONA SANCHEZ-ZAMORA, El derecho a la doble nacionalidad en
México, Comisión de régimen interno y concentración política, comité
del Instituto de investigación legislativas, Comisión especial para el tema
de la nacionalidad, comisión de relaciones exteriores, comité de asuntos
editoriales, por cámara de diputados del Honorable congreso de la
Unión, Instituto de Instituto de Derecho Internacional. publicada en el
D.O.F. 7 de abril de 1936. Sesión de Cambridge.México.pp.135.155.

381
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

XI. Tratados Internacionales


A. Sesión de Cambridge
El 24 de agosto de 1985, el Instituto de Derecho
Internacional, en su sesión de Cambridge adopto
ciertos principios que, en materia de nacionalidad de las
personas físicas, han sido de aceptación universal y por tanto
constituyen verdaderas reglas sobre la nacionalidad.
En esa sesión se aprobaron los siguientes principios:
Primer principio: Nadie debe carecer de nacionalidad.
Segundo: Nadie puede tener simultáneamente dos
nacionalidades.
Tercero: Cada uno debe tener el derecho de cambiar de
nacionalidad.
Cuatro: La renuncia pura y simple no basta para
perderla
Quinto: La nacionalidad de origen no debe transmitirse
indefinidamente de generación establecida en el extranjero.

B. Tratado de Versalles
Al final de la primera Guerra Mundial, en el tratado de
Versalles se permitió la conservación de la nacionalidad
alemana si había naturalización en algún otro país.
El artículo 278 del Tratado de Versalles dice lo siguiente:
Alemania se obliga a reconocer la nueva
nacionalidad que haya sido adquirida por sus súbitos
segur las leyes de las potencias aliadas o asociadas y

382
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

conforme a las decisiones de las autoridades


competentes de esta Potencias, ya por medio de la
naturalización, y como consecuencia de una cláusula de
un Tratado, y a desligar desde todos los puntos de vista a
estos súbditos, a causa de la adquisición de su nueva
nacionalidad, de todo vínculo con su Estado de origen.10

C. Convención de la Haya
1. Que la persona que posea la nacionalidad de dos o
más de los Estados contratantes, resida habitualmente en uno
y compruebe estar más vinculada al mismo queda excluido
de todas las obligaciones militares en el otro Estado.
2. Que la persona que posea la nacionalidad de dos o
más Estados y que de acuerdo a la ley de uno de ellos, tenga
el derecho a llegar a la mayoría de edad, de renunciar a la
nacionalidad del mismo, quedara exenta del servicio militar
de dicho Estado mientras dure su minoría.11

D. Convención de Montevideo
Convención sobre la nacionalidad de Montevideo 1933.
En Uruguay, en la ciudad de Montevideo, el día 26 de
diciembre de 1933, México suscribió la Convención sobre
Nacionalidad, firmada también por 19 países, Argentina,

10
Tratado de Versalles art. 278 Disponible en:
https://www.dipublico.org/1729/tratado-de-paz-de-versalles-1919-en-
espanol/ Accedida 3/6/2018.
11
Diario Oficial de la Federación. 30 de febrero de 1931 Disponible en:
http:www.pemsa.com.mx/1998 Accedida 3/6/2018.

383
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

Bolivia, Brasil, Colombia, Cuba, Chile, Ecuador, El


Salvador, Estados Unidos de América, Guatemala, Haití,
Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República
Dominicana, Uruguay, Venezuela.
En consecuencia con la aprobación de las reformas
consecuentemente, la Convención, de facto quedo en desuso.
Con esta Convención se evitaba la doble nacionalidad.
En los dos primeros artículos se puede observar el
criterio para evitar la doble nacionalidad.12

E. Tratado de Maastricht
De vital importancia por su reciente aparición y su tendencia
a unificar la ciudadanía, es el tratado de MAASTRICHT, en
el cual se ve la tendencia a la que se dirige el mundo, por la
cuestión de la globalización de los mercados y de las
grandes inmigraciones en búsqueda de mejores
oportunidades, por ello se hace referencia a este tratado de la
comunidad económica Europea.
El tratado de la Unión Europea (UE), el 7 de Febrero
de 1992, en la ciudad holandesa de Maastricht y una vez
ratificado por cada uno de los 12 Estados miembros en ese
momento, Bélgica, Dinamarca, Alemania, Grecia, España,

12
Convención sobre la Nacionalidad de Montevideo. 1933. Diario
Oficial de la Federación. 31 de diciembre 1932” Disponible en:
http://www.dof.gob.mx/index.php?year=1934&month=12&day=31
Accedida 3/6/2018.

384
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, los países Bajos


Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
El tratado entro en vigor el 1 de Noviembre de 1993.

XII. Derechos Humanos


A. Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano
La declaración Universal de 1948, en el artículo 15 dice:
1.- Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2.-A nadie se privará arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad13

B. Declaración Americana de los Derechos y de deberes


del Hombre
Artículo 19: Toda persona tiene derecho a la nacionalidad
que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si así lo
desea por la de cualquier otro país que esté dispuesto a
otorgársela.
Dice el artículo 19 de la declaración Americana de los
Derecho y deberes del hombre que toda persona tiene

13
“Declaración Universal de los Derechos Humanos” Disponible en:
http://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/ Accedida
3/6/2018.

385
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el


de cambiar si así lo desea.14

XIII. Conclusión
La regulación de la nacionalidad en algunos países, nos
permite analizar que hay países que permiten la doble
nacionalidad e incluso la múltiple nacionalidad, existiendo
en otros países una nacionalidad única, además de los
derechos y obligaciones que conlleva esto.
El tener doble nacionalidad contrae beneficios qué en
cierta manera son buscados por los ciudadanos según sea el
caso en este aspecto como ejemplo la búsqueda de la
nacionalidad americana, que conlleva al cumplimiento de
ciertos requisitos y sobre todo cumplimiento a las normas
que se imponen a nuestros connacionales que buscan
principalmente la doble nacionalidad, el incumplir con las
normatividades trae situaciones de afectación hacia ellos, ya
que es una gran responsabilidad ostentarse con una
nacionalidad.
Del análisis derivado la existencia de la doble
nacionalidad se deriva al gran movimiento poblacional , y su
fundamentación se encuentra en las constituciones de cada
país mencionados con anterioridad , en 1998 nace la ley de

14
“Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre” en:
http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp Accedida
3/6/2018.

386
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

nacionalidad sin embargo no se especifica un capitulado de


la doble nacionalidad o de la múltiple ya que simplemente se
reconoce , derivado de los Articulo 30, 32 y 37 , apartados A
y B de la Constitución política de los Estados Unidos
Mexicanos, así mismo ni una reglamentación debida con la
de nacionalidad Americana , en ser esta nacionalidad de
mayor relevancia de los connacionales, por lo que en su caso
es necesario la creación de otras leyes que determines
lineamientos emanados de la constitución Política de los
Estados Unidos mexicanos.15
Siendo esto un derecho Humano previsto en el artículo
15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
que determina lo siguiente:
1.- Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.16

XIV. Fuentes de Investigación


- Bibliohemerográficas
CONTRERAS VACA, Francisco José. “Derecho
Internacional Privado “. Parte General /Cuarta edición,
México, D.F. Editorial Oxford,

15
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Disponible
en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_150917.pdf
Accedida 3/6/2018.
16
Declaración Universal Derechos Humanos –OHCHR. Disponible en:
http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/spn.p
df Accedida 3/6/2018.

387
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

ACONA SANCHEZ-ZAMORA “El derecho a la doble


nacionalidad en México”: Comisión de régimen interno
y concentración política, comité del Instituto de
investigación legislativas, Comisión especial para el
tema de la nacionalidad, comisión de relaciones
exteriores, comité de asuntos editoriales, por cámara de
diputados del Honorable congreso de la Unión, Instituto
de Instituto de Derecho Internacional. Sesión de
Cambridge. Agosto 1895.publicada en el D.O.F. 7 de
abril de 1936.

- Electrónicas
DOBLE NACIONALIDAD. Secretaria de relaciones
exteriores:
<https://www.gob.mx/sre/documentos/doble-
nacionalidad?state=published>
Instituto de Derecho Internacional: <http://www.idi-
iil.org/idiF/resolutionsF/1928_stock_01_fr.pdf>
GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria. “Ley de Nacionalidad”
Boletín Mexicano de Derecho Comparad. UNAM
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont
/98/el/el11.htm>
TRATADO DE VERSALLES art. 278
<https://www.dipublico.org/1729/tratado-de-paz-de-
versalles-1919-en-espanol/>

388
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad

DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION


30 de febrero de 1931: <http:www.pemsa.com.mx1998>
Accedida 3/6/2018

- Legislativas
DOBLE NACIONALIDAD. Marco conceptual y derecho
comparado en América Latina:
<http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spe/SPE-ISS-
17-09.pdf>
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_1509
17.pdf>
LEY DE NACIONALIDAD:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/53.pdf>
Diario Oficial de la Federación 30 de febrero de 1931:
<http:www.pemsa.com.mx1998>
Declaración Universal de los Derechos Humanos:
<http://www.un.org/es/universal-declaration-human-
rights/>
Declaración Americana de los Derechos y deberes del
Hombre:<http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/
declaracion.asp>
TRATADO DE VERSALLES art. 278:
<https://www.dipublico.org/1729/tratado-de-paz-de-
versalles-1919-en-espanol/> Accedida 3/6/2018.

389
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez

Diario Oficial de la Federación. 30 de febrero de 1931:


<http:www.pemsa.com.mx1998 Accedida 3/6/2018>
Convención sobre la Nacionalidad de Montevideo. 1933.
Diario Oficial de la Federación 31 de diciembre 1932:
<http://www.dof.gob.mx/index.php?year=1934&month
=12&day=31 Accedida 3/6/2018>

390
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana

OBSERVACIONES, CONSIDERACIONES
Y RECOMENDACIONES SOBRE LA
LEY DE ABOGACIA MEXICANA

Carlos Manuel Rosales1

SUMARIO: I. Introducción; II. Proyecto de Ley


General de Abogacía en México; III. Consideraciones
generales; IV. Fuentes de Investigación.

Resumen:
En México existe un proyecto de ley para que los que
ejercen la abogacía estén regulados en un sistema de
derechos y obligaciones. Esa ley permitirá mejorar el
servicio profesional y social que prestan a la sociedad. Este
artículo descubre varios pendientes y lagunas que hay que
dirimir y solventar para contar con una mejor propuesta de
ley para los operadores jurídicos nacionales.

Palabras claves: Abogacía, Licenciados en Derecho,


Legislación.

1
Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE).

391
Carlos Manuel Rosales

Abstract:
In Mexico a project of law exists in order that those who
exercise the law are regulated in a system of rights and
obligations. This law will allow to improve the professional
and social service that they give to the company. This article
discovers several pendents and empty spaces that it is
necessary to dissolve and settle to possess a better offer of
law for the juridical national operators.

Keywords: Advocacy, Law Degree, Legislation.

I. Introducción
La regulación de la actividad de los abogados nace como un
mecanismo para controlar y juzgar las conductas éticas de
los operadores jurídicos. Esta fue (y es) realizada por
Colegios o Asociaciones de juristas que analizaban y
juzgaban las supuestas infracciones, irregularidades y/o
conductas impropias que se imputaban a sus pares (entre
otras actividades). Sus resoluciones eran colegiadas y
fundamentadas en un código de ética que protestaban
desempeñar.2
El objetivo era (y es) tener un control a la actividad
de los operadores jurídicos, de las consecuencias por un mal

2
Vid, Silva Moreno, Francisco Javier, Breve historia de la abogacía, Ed.
Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, México, 2008.

392
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
ejercicio, negligencia o abusos contra sus clientes, en
perjuicio de la debida, eficiente y oportuna tutela
jurisdiccional.3
El control la actividad de la profesión de la abogacía
acaeció en distintas épocas. En México, desde el siglo XIX
se remonta la vigilancia al trabajo de los abogados. Pero por
distintos motivos estos colegios, asociaciones o barras de
abogados dejaron de tener reconocimiento.
Actualmente, se observan de manera endémica que
continúan los problemas que obedecieron a instaurar aquel
control y vigilancia a la actividad de la abogacía. La
impunidad e irresponsabilidad en el uso de sus
conocimientos, una falta de compromiso, abuso en el cobro
o en la representación, abandono de sus defendidos, la falta y
desarrollo de una estrategia adecuada, la ausencia de
educación y capacitación, entre tantos pendientes.
En nuestro país no existe una asociación, colegio,
barra u organización con reconocimiento estatal de sus
actividades en pro de la abogacía. Pues se han convertido en
cofradías de abogados con intereses paralelos o que tienen
fines o motivos políticos y religiosos para su congregación.
Es menester mencionar que otro factor que ha
polucionado el ejercicio de la abogacía, es el nacimiento de

3
Vid, Contreras, Sebastián, Ética profesional del abogado, Ed.
Universidad de los Andes, Chile, 2013.

393
Carlos Manuel Rosales

demasiadas escuelas que enseñan Derecho. Ahora, si bien


estas escuelas gozan de registro legal (y con ello se validan
los estudios que imparten), no menos cierto, es la baja
calidad de sus profesores, sus planes educativos y malla
curricular no están actualizados y la casi nula práctica de sus
conocimientos en simulacros jurídicos. Lo anterior trae
como consecuencia malos profesionistas, una falta de
compromiso y un futuro daño a la sociedad.4
El actual proyecto de ley de abogacía genera varias
áreas de actuación: primero, un régimen de derechos y
obligaciones para los abogados en México; segundo, la
instauración de colegios nacionales y estatales, que serán
responsables de la ética, derechos, obligaciones, calidad y la
conducta de sus asociados.
Los colegios nacerán por medio de su constitución
(acta constitutiva) y funcionarán por medio de sus estatutos;
crearan y aplicaran su código de ética; serán responsables de
la actualización, educación y capacitación permanente de sus
afiliados; podrán establecer clínicas jurídicas para los
estudiantes de leyes; juzgarán en procesos sancionatorios el
ejercicio negligente de sus colegiados, entre otras facultades.
Además, certificarán la capacidad (calidad) que deberán
poseer los abogados o licenciados en derecho. Asimismo, se

4
Vid, Rodríguez Campos, Ismael, Las profesiones jurídicas, Ed.UANL,
Nuevo León, México, 2003.

394
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
establecerá un Consejo General de la abogacía, que será la
institución rectora de los colegios de abogados.
Este trabajo realizará un análisis de la propuesta
legislativa para reformar y reconducir la conducta de los
abogados en México. Se realizará de manera sucinta y
lacónica revisando el articulado propuesto y haciendo las
consideraciones correspondientes para mejorar esa
normatividad. Además, propone una serie de fórmulas y
recomendaciones para la formación, educación, vigilancia,
profesionalización y responsabilidad de los abogados en
México. Para realizar al final, un colofón que reanime y
retome el debate, y reabra el proscenio nacional.
El considerar que un licenciado en Derecho cuente
con las y herramientas técnicas jurídicas es primordial para
contar con una defensa eficaz. El abogado debe estar
actualizado, capacitado y calificado para ejercer el correcto
desempeño de la profesión de la abogacía y ese, es el fin
teleológico de esta normatividad.

II. Proyecto de Ley General de Abogacía en México


Este proyecto de regulación refiere a la aplicación a las
autoridades nacionales o estatales. ¿Sin embargo, las
personas que integran los colegios son autoridades?
¿Trabajan para el sector privado y sólo coadyuvan de una
manera específica? se reconoce su permanencia, pero se

395
Carlos Manuel Rosales

deberá demostrar que son necesarios para el orden público.


Desde el punto de vista formal, si son autoridades, pues
tienen dominio y una responsabilidad. Y se puede decir, que
trabajan en un sistema cerrado o privado, pero que tiene
repercusión su actuación en la esfera pública.5
Se indica el objetivo de la norma, la regulación y el
control del ejercicio de la Abogacía, para que esta se
conduzca bajo ciertos estándares y asegure una adecuada
defensa técnica. Aquí se debería revisar la jurisprudencia de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) para
considerar que es una defensa profesional, una tutela judicial
efectiva y el derecho a una defensa y la representación
legal.6 Se manifiesta que los fines de esta norma, el control y
la capacitación de los abogados para otorgar un mejor
servicio profesional a la sociedad.7
Se señala que solo los poseedores de Titulo, cédula,
colegiación y certificación podrán litigar. Sin embargo, qué
pasa con el tema de la autodefensa o cuando los mismos
abogados fueran suspendidos. ¿Una asesoría o consejo legal
generaría una responsabilidad profesional? Propiamente, se
estaría dando una facultad exclusiva, y se sería muy estricto
con la exclusividad de la norma. Se alejaría la justica de las
personas, si se monopolizará el consejo legal ¿Algunos
5
Artículo 2.
6
Artículo 3.
7
Artículo 4.

396
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
trámites administrativos o de representación también
producen responsabilidad a los abogados? Todo acto de
representación produce derechos y responsabilidades. ¿Qué
pasaría si una autoridad o un particular no verifican que
contaba con todos los requisitos el apoderado legal?. Pues
sería cómplice ante la omisión de constatar la información
otorgada.8
Se mencionan abogados nacionales y extranjeros. Sin
embargo, un extranjero puede tener título y estar suspendido
o inhabilitado para ejercer en su país de origen. ¿Qué pasaría
en ese caso? Bueno, crear un buró de crédito moral mundial
sería imposible, aparte que en el nuevo país no tiene
pendientes legales ni historial penal o administrativo ¿Se
debe tener contacto con los colegios o asociaciones no
nacionales? Creo, que sería muy difícil. Sería bueno, si, sin
duda, pero no existe una figura internacional o mundial para
este planteamiento. ¿Se debería de crear un padrón
internacional de abogados inhabilitados para ejercer la
abogacía? Se trata más que apostillar un documento y de la
validez de un título profesional, sino saber si cumple con los
estándares y los conocimientos para apoderar.9
En el artículo 7, se excluye el trabajo cuando se
realiza en relaciones civiles (una compraventa, por ejemplo)

8
Artículo 5.
9
Artículo 6.

397
Carlos Manuel Rosales

o arbitradas, en el que no interviene el aparato público. Estas


relaciones se deben incluir en este artículo pues conllevan la
representación, consejo y tutela de un abogado.
¿Los certificadores por quién serán evaluados? Se
supone que la reglamentación cubrirá estos espacios ¿El
proceso deberá ser transparente y público, por qué causales
se podría apelar a un resultado? El reglamento del colegio
especificará causales y modos para ocurrir a las resoluciones
o sentencias que emitan. También se deberá tener mucho
cuidado con la actuación de los Colegios, para que no
abusen del poder o lo usen a su conveniencia.
En cuanto a la incorporación obligatoria a un colegio,
es sabido que en México se cuenta con libertad de
asociación, ¿hasta qué punto un profesional queda vinculado
con su Colegio? ¿Qué beneficios (aparte de ejercer) le traería
a un abogado? ¿Cuáles serán sus relaciones con las
universidades? ¿Cuáles y cómo serán sus comunicaciones
con el sistema de administración de justicia, el sistema
penitenciario, gobierno, poder legislativo, etc.?
Los colegios de abogados estarán operando como
asociaciones civiles; sin embargo, en caso de un problema
electoral al interior, ¿quién dirimirá sus diferencias y
controversias? Las autoridades electorales no tienen la
facultad, por lo que sería una autoridad judicial civil, quien
resolvería sus entuertos al interior.

398
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
Hasta qué nivel será responsable el colegio en caso
de una mala praxis o negligencia de unos de sus afiliados
¿Existiría una responsabilidad solidaria por permitirle contar
con los documentos para poder ejercer la abogacía? Creo
que hay que distinguir hasta que punto se avala al abogado
del colegio, y la responsabilidad de sus actos. Es claro, que
el colegio considera que cumple los requisitos, pero no es
solidario de las acciones del abogado.
¿La constancia de colegiación es un documento
público o privado? Es privado, con efectos en la esfera
pública ¿Quién o qué lo respalda a parte del colegio? La SEP
por medio de la Dirección General de Profesiones lo avala
en cuanto a los conocimientos, más no por sus acciones. Más
adelante se lee que el ente certificador contará con abogados
expertos. Esto es tan ambiguo que deja en duda qué es ser
experto. ¿Por qué lo contrataron? ¿Trabajará ad honorem?
¿Tendrá responsabilidades? ¿Cuál es su relación en el
colegio? Aquí hay una relación laboral o de prestación de
servicios al colegio, se debe considerar que los externos no
tienen relación directa, sino que son contratados exprofeso.
El tema del servicio social es solo una comunicación
al colegio, pero quién verifica su utilidad social. ¿Quién
comprueba que haya cumplido su servicio social de un año?
Se tendría que operar con el principio de la buena fe de los
actos públicos ¿En qué parte está lo social de su servicio? Se

399
Carlos Manuel Rosales

podrían crear clínicas para facilitar el acceso a la justicia a la


población, que no cuente con recursos económicos para
sufragar una defensa por un abogado.

En el tema de la práctica profesional de un año bajo


la supervisión de un abogado ejerciente, también se podría
prestar a solo conseguir un documento que lo avale, sin
haberse comprobado esa práctica.
Se debe considerar qué otros cuerpos normativos
deberán modificarse para la implementación por ejemplo la
ley del servicio social, entre otras.10
El artículo 9 indica nuevas facultades para la
Secretaria de Educación Pública (SEP), por lo también que
se debe reformar y adecuar la ley de la administración
pública federal y la ley del servicio social. Asimismo, solo
mencionan las funciones de vigilancia y control; sin
embargo, olvidan su función de profesionalización y
capacitación permanente a los abogados integrantes.
Por otro lado, en el apartado III inciso g tipificar
aquellas conductas que atenten contra el correcto ejercicio
profesional. El implementar un catálogo de conductas
impropias de la abogacía es un asunto delicado, pues si no
existe la norma no habrá delito. Por otro lado, la valoración
de las conductas deberá ser transparente para que no haya

10
Artículo 8.

400
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
subjetividades o parcialidad, en un juicio público que se
desahoguen todas las pruebas ofrecidas; sin embargo, no hay
un control para las mismas. Se deberá instaurar un
reglamento o directrices que permitan a que los juicios y los
recursos sean efectivos.11
La Secretaria de Educación Pública por medio de la
Dirección General de Profesiones (DGP) estará facultada
para otorgar y revocar la constancia de idoneidad de algún
colegio. Sin embargo, hay que tener en consideración las
revisiones administrativas y el proceso de estas. Pues los
colegios entrarán a su defensa legal en cuanto haya una
inconformidad. 12
En otro asunto, ¿qué pasa con los abogados
colegiados si retira el registro? Pues deberán inscribirse a
otro colegio, pues es requisito para servir ¿Se deben inscribir
en otro obligatoriamente o solo en cuanto exista el colegio
tendrán esa colegiación y si ellos mismos, dan la
certificación se invalida? Hay que cuidar los derechos de los
administrados en los colegios, y no dejarlos en indefensión
en caso de extinción de la institución (incisos a y b).
En el inciso c se refiere a una supervisión, por lo que
habrá que reglamentarlo. Qué se supervisa, cuáles son sus
objetivos, medios de evaluación, etc. Para que también la

11
Vid, Bazterrica, Gustavo M., La ley, agosto 29 de 1986, t.1986-D.
12
Artículo 10.

401
Carlos Manuel Rosales

autoridad actué conforme y que no haya ni abusos ni


discrecionalidades.

En los incisos d y e, supone la imposición de una


inhabilitación, amonestación o impedir para ejercer el oficio
de la abogacía; pero no queda acaso su derecho de
autodefensa o tendría que estar representado legalmente.
Desde este punto de vista queda sub iudice mientras no haya
cosa juzgada, por lo que podrá defender su propia causa.
Pero podría seguir ejerciendo, en caso de una suspensión
provisional contra la resolución administrativa que trastoca
el ejercicio de su profesión, un indebido proceso, etc.
En el apartado III inciso a, se otorga la facultad a los
estados de la federación de colegiación de la abogacía, sin
embargo. debería establecerse en los transitorios un
calendario de colegiación (cronograma) de que estados
serían los primeros para notar, considerar y ponderar esas
experiencias.
En el mismo apartado, inciso e y f habla de
jurisdicciones cuando deberían ser como competencias
espaciales o territoriales. En el inciso g, se utiliza la palabra
correcto, más debería decirse que caben las ambigüedades en
lo correcto, lo bueno y lo justo, se deberá ser más conciso y
precisar que es lo correcto. En el inciso j se señala
obligación de poner en conocimiento a la DGP de los

402
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
abogados habilitados, sin embargo, deberán de notificar
también los que se encuentran bajo un proceso
administrativo. Pero la pregunta va contra sensu, un juzgado
deberá dar aviso de que un abogado está siendo procesado
por conductas impropias que tal vez no sean parte de su
ejercicio de su carrera (violencia doméstica, impago de
pensiones o en el caso de un abuso de confianza o un
fraude).
En el artículo 11, fracción I sería oportuno designar
las cuatro zonas y cómo será el mecanismo de
representación, para evitar futuros entuertos. En la fracción
IX no se determina ni un mínimo ni un máximo de
representantes de otras instituciones, es necesario indicarlo y
en caso contrario, solventar el porqué de ese número de
representantes.
También, se debe elaborar el proyecto de reglamento
de funcionamiento de la comisión interinstitucional.13
Asimismo, nos indica que la función de la comisión
interinstitucional es la de regular, autorizar y revocar las
autorizaciones de los entes certificadores, qué pasa en una
revocación de los certificados. ¿Se podría juzgar cada
certificación? Es posible, fundando y motivando el porqué
de la acción ¿Se podría anular las certificaciones otorgadas?
Si está dentro del reglamento del colegio, es posible ¿Cuáles

13
Artículo 12.

403
Carlos Manuel Rosales

son las responsabilidades de un ente certificador que perdió


su autorización? Deberá crearse un sistema de
responsabilidad civil, para que tenga mayor
profesionalización esta institución.14
Una decisión de la comisión interinstitucional, podrá
ser recurrida en tribunales por juzgarse no idóneas. Por
supuesto que tendrán el derecho de audiencia, para no
violentar sus garantías constitucionales. Sin embargo. ¿cómo
se emitirá una decisión sin conocer cada institución
certificadora? O ¿bastará con una declaración de protesta?
Después de revocada la autorización, ¿podría repetir para
volver a ser un ente certificador?. Si ya se desahogaron los
problemas, y se subsanaron los óbices presentados, están en
derecho para continuar como certificadores.15
En otro canon de ideas, los colegios o los entes
certificadores podrán exentar de pagos a ciertos miembros o
abogados que no puedan cubrir sus cuotas; qué pasa si no se
paga por enfermedad, viaje, estancia o prisión en el
extranjero, etc. ¿Cómo se renuncia a la colegiación y a la
certificación? Se debe crear un formato para este tipo de
casos ¿Se puede cambiar de colegio libremente en el
ejercicio de la libertad de asociación? Por supuesto, es un
derecho que se tiene avalado en la carta magna.
14
Vid, Kojéve, Alexandre, La noción de autoridad, Ed. Nueva visión,
Buenos Aires, 2005.
15
Artículo 13.

404
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
El artículo 14 menciona la creación de un grupo de
especialistas. Se debe reglamentar las condiciones, funciones
y demás atribuciones de estos notables. Es primordial,
administrar debidamente la información sensible conforme a
la ley de datos personales.16
Un punto que debatir. es que no se indican las
causales en que sería posible la revocación del cargo de los
especialistas de la comisión interinstitucional. ¿Es posible
combatir las decisiones de la comisión interinstitucional en
un proceso administrativo ante la instancia jurisdiccional?17
Se debe dar el derecho a apelar toda decisión, para coartar
sus derechos fundamentales y respetar el debido proceso.
Se propone la instauración de un reglamento. Se
considera que aparte de su discusión previa con las partes
que sean integrantes y no solo tomando en cuenta su parecer,
asimismo se revise el bloque de constitucionalidad de este
reglamento.18
En los artículos 19 y 20 se presentan la naturaleza y
las funciones del registro. La organización y actualización
del registro deberá ser la constante como principios para
alcanzar eficiencia. Asimismo, la operación tendrá que ser
totalmente transparente, pero con una oportuna, constante y
eficaz comunicación con las entidades federativas. Se
16
Artículo 15.
17
Artículos 16 y 17.
18
Artículo 18.

405
Carlos Manuel Rosales

sugiere crear términos de entrega ya sea bimestral o


trimestral, para evitar rezago, conocer el tema de sanciones
oportunamente, capacitaciones, inscripciones,
certificaciones, etc. Se propone la elaboración y entrega de
un informe anual de actividades tanto de colegios y
certificadores (se podría crear un modelo de informe, para
estadísticas).
Habrá buena fe de los documentos recibidos, más no
será facultad del registro colegir, cotejar o comprobar su
veracidad. Sin embargo, debe ser una facultad el poder
verificar la autenticidad de los documentos que reciba por
parte de los colegios y de los certificadores, y dar parte a la
autoridad competente, si considera que existe la comisión de
un delito como por ejemplo la falsificación de un título.19
En el artículo 22 se habla del tiempo en que se debe
entregar la información a las autoridades; sin embargo, es
importante contar con términos, tanto para la inscripción de
un nuevo colegiado, una nueva práctica profesional o la
terminación de este, etc.
El artículo 23 advierte el carácter público de la
información correlacionada con el ejercicio de la abogacía.
Esta información debe estar actualizada y debe regirse por la
ley de datos personales (ya sea federal o local), por lo que
deberá actualizarse el sistema de Transparencia pública para

19
Artículo 21.

406
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
estos supuestos, y en su caso tener una Unidad de
Información Pública (UIP).20
Se propone que los documentos sean registrados.
¿Pero por qué tiempo se deberán conservar esos
antecedentes? Se propone un término de cinco años, como
en materia fiscal ¿Qué pasaría en caso de destrucción o
extravío de esos documentos? Se deberá tener un banco
electrónico de todos los documentos de los abogados y de
las instituciones, por parte de la SEP.21
El artículo 25 contiene la naturaleza y funciones
principales de los colegios. Aquí encontramos que uno de
los objetivos es “lograr la tutela judicial efectiva y el pleno
ejercicio del derecho de defensa”. Parece muy ambicioso ese
objetivo, pero hay que notar que todos los operadores
jurídicos son indispensables para los fines de la justicia. Mi
punto aquí es: el personal de la judicatura, asesores legales
del Estado, los defensores de oficio, los trabajadores del
sistema penitenciario, los policías titulados, los ministerios
públicos deberán estar colegiados y certificados,
considerando que ejercen funciones que tienen relación e
impacto en la esfera de la abogacía.

20
Cfr, Elster, Jon, Sour grapes, Ed. Cambridge, Great Britain, 1983.
21
Artículo 24.

407
Carlos Manuel Rosales

Se exponen las facultades y atribuciones de los


colegios. ¿Estas instituciones serán democráticas a su
interior? La democracia debe regir en todas las instituciones
del país, y aquí no sería la excepción ¿Quién revisará sus
procedimientos colegiados o cuándo haya alguna elección?
Un tribunal civil que verifique el debido proceso electoral
¿Cómo se impugnarán sus procedimientos al interior? Se
deben crear los mecanismos para dirimir las diferencias
democráticas al interior de la institución.22
Por lo que tiene que ver con el inciso III, ¿cualquier
constancia sea nacional o internacional tiene el mismo valor
que una institución reconocida? Si se encuentra apostillada,
cumple con los requisitos que marca la norma nacional.
En lo referente al inciso IV, se menciona “el respeto
debido a los derechos de los usuarios”, pero cuáles son esos
derechos. ¿Cómo los puede hacer efectivos? Se debe realizar
una campaña permanente de publicidad de estos, para que la
sociedad los conozca y pueda exigirlos, y en su caso,
reclamar ante la posible conculcación de los mismos.
En lo concerniente al inciso VIII, de la conformación
de un expediente de los extranjeros que postulen en el país.
MI punto es que, con los tiempos de globalización y las
compañías transnacionales, si una decisión elaborada en el
extranjero con repercusiones en México, ¿cómo se deberá

22
Artículo 26.

408
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
entender esa instrucción o asesoría? ¿Los despachos
internacionales como se inscribirán? Se deberán regir por la
ley del lugar, y respetar el marco nacional.
El inciso X propone que los colegios participen para
que no haya intrusión profesional. ¿De qué forma y cómo lo
hará? Se debe delimitar el papel y la actuación de los agentes
que colaboran o coparticipan con los abogados, delimitan
sus labores y responsabilidades.
En el inciso XI se dispone del cumplimiento de los
ordenamientos externos e internos al colegio. ¿Se deben
hacer públicas las sanciones a los abogados? Es una
institución pública, por lo que debe conocerse esa
información ¿Se puede generar alguna responsabilidad para
los usuarios? Se puede crear un sistema para también los
derechos de los abogados, por si quisiera abusar alguno de
sus clientes ¿Las actividades de los abogados dentro de los
colegios son propias de la abogacía? No, son
responsabilidades administrativas para poder ejercer la
carrera ¿Esas actividades administrativas les generan
responsabilidades a los abogados que laboran al interior de
los colegios? Por supuesto, a toda acción corresponde un
efecto, y más si son abogados que conocen la norma legal.
En el inciso XII se propone la posibilidad de
colaborar académicamente con las instituciones educativas
(cuando sean requeridos). Considero que la vinculación y

409
Carlos Manuel Rosales

comunicación debe ser más próxima y no solo por la libre


disposición y discreción de una de las partes. Así también,
los cursos de capacitación deben de tener una asesoría por
parte de las instituciones educativas.
En el inciso XIV, se propone la capacidad de
instituirse como conciliador, mediador o arbitraje. Sin
embargo, ¿podrán vigilar el cumplimiento de sus decisiones?
¿Cuáles son sus facultades en caso de incumplimiento de
esos convenios? ¿Serán gratuitos sus arbitrajes? Debería ver
como se cumplimenta el convenio por medio de un informe
de las partes, y en caso de incumplimiento ya sea juzgado
por un juez. En cuanto a su costo, se propone una cuota de
recuperación para hacer más accesible el acceso a la justicia.
En el inciso XVI, se establece la facultad para
elaborar una lista de “peritos oficiales”, sin embargo, esa
designación deberá tener un método de selección, ya sea por
medio de un concurso público o por designación de las
autoridades del colegio correspondiente, justificando el
porqué de la designación directa. ¿Cuánto tiempo dura esta
designación? ¿Podrá el Poder Judicial impugnar el
nombramiento del colegio de un perito oficial en un negocio
sometido a jurisdicción? Estos son tópicos que deberá
contener el reglamento del colegio y del interinstitucional.
El inciso XVII indica la aplicación y el cumplimiento
de las sanciones a los operadores jurídicos. Sin embargo, se

410
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
podría considerar generar sentencias alternativas como
actuar pro bono o actividades sociales, ¿cómo asesoría
jurídica gratuita? Ejerce como abogado, por lo que es
totalmente responsable de sus actos.
En el inciso XVIII, se establece la capacidad de que
los colegios actualicen a sus colegiados y público en general
(mientras se ajusten). Considero que tener lineamientos de
cómo se deben desarrollar, su contenido, objetivos, costos de
recuperación, quién los imparte, tiempo de entrega de la
constancia, controles de asistencia, se permitirían los
estudios por educación a larga distancia, internet, cualquier
constancia sería válida para registrarla en el colegio.
En el inciso XIX, se permite que los colegios actúen
de manera independiente en beneficio de sus agremiados.
Sin embargo, ponen como límites a esos actos según lo
establezca sus estatutos. Para nadie es nuevo, que en la
constitución de una asociación civil (AC) se acostumbra en
la última de sus atribuciones y objetivos un tipo de
universalidad para cumplir sus objetivos como institución, lo
que les permite un ejercicio discrecional en ocasiones de sus
actividades. El punto es que si actúan como instituciones
privadas que coadyuvan con el poder público, todas sus
decisiones deben de tener el control de esa universalidad y
que las adiciones a sus estatutos sean colegiadas con el resto

411
Carlos Manuel Rosales

de los agremiados y no dejarlas al libre arbitrio del grupo


direccional del colegio.
Respecto al tema de las obligaciones de los colegios.
En cuanto estas, se tienen las siguientes consideraciones:23
En el inciso I, se refiere a la creación y adopción de
un código ética como requisito de inscripción y como alma
de cada colegio. Se propone la creación de un código
nacional que sirva como referencia. Asimismo, ¿se
calificaría el código de ética de cada colegio? ¿Quién y
cómo lo haría? ¿Se puede modificar ese código? ¿Quién y
cómo lo haría? Habrá una institución por parte de la SEP de
calificar estos códigos, en que fundarían y motivarían el
porque de sus decisiones y determinaciones.
En el inciso II se menciona que para la inscripción se
debe contar con un órgano de control interno. Sin embargo,
¿se debería de calificar estos procedimientos de actuación de
ese colegiado? Es una obligación por parte de las
autoridades, y sobre todo que se vea y sienta más
transparentes todos los procesos al interior para evitar
opacidad o generar sospechas.
En el inciso III, se faculta vigilar el ejercicio
profesional de los profesionales de la abogacía; ¿pero hasta
qué punto se puede vigilar? ¿Se podría ir a una audiencia?
¿Se podría analizar y calificar sus actuaciones? Solo sii el

23
Artículo 27.

412
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
afectado lo denuncia, se podría iniciar un proceso
administrativo y dar parte a la representación social.
En el inciso IV, el colegio está obligado a denunciar
las infracciones de sus afiliados. En estos casos, se debe
establecer el término de denuncia y antes de realizarla.
También se debe respetar su derecho de audiencia, antes de
comenzar cualquier procedimiento.
En el tema de la actualización que refiere el inciso V,
¿qué constancias serán válidas para el Colegio? ¿Todas las
capacitaciones son válidas? ¿Las capacitaciones en línea?
¿Se podrá calificar a la institución que otorgó la constancia
de capacitación? ¿Solo reconocerán las que se hagan dentro
del colegio? ¿Cuál es el mínimo de capacitación y formación
continua para decir que el abogado está actualizado? Aquí,
existe la facultad discrecional de cada colegio, por lo que
deberán emitirse los lineamientos para estas actuaciones.24
En cuanto a la entrega de constancia que entregue el
colegio a los abogados integrantes del mismo (inciso VI), se
debe tener un control en cada colegio, estatal y en su caso
nacional un banco de datos. ¿Son documentos públicos o
están protegidos por la ley de datos personales? Son
documentos públicos, y de ahí conocer el historial
profesional del abogado.

24
Vid, De Zan, Julio, La ética, los derechos y la justicia, Ed. Konrad
Adenauer, Montevideo, 2004.

413
Carlos Manuel Rosales

El inciso VII es vital para la formación de los nuevos


abogados. Empero, no existe un reglamento para esta nueva
facultad del colegio. En este apartado, se propone analizar
reformar totalmente el servicio social que prestan los
abogados, pudiendo realizarse al estilo inglés o chileno.
Retomar el sentido que es el “servicio social”, un servicio
gratuito de asesoría y representación legal de las personas
que no tengan los recursos económicos suficientes para
proveerse de un abogado, con esta idea se acerca el acceso a
la justicia, la tutela jurisdiccional efectiva y la representación
técnica profesional.25
En cuanto al tema de la disolución y extinción de los
colegios. Aquí resalta ¿son instituciones democráticas? En el
caso chileno, por un lado, se califica el proceso normativo
por el Tribunal Constitucional y en otra latitud, es el
Tribunal Calificador de Elecciones chileno el que califica las
elecciones de los cuerpos intermedios. En el caso nacional,
sería un tribunal civil quien calificaría estos procesos.26
Los artículos 30, 31 y 32 del proyecto de la ley de
abogacía nacional desprenden varios aspectos a tratar.
¿Cómo se modificarán los códigos de ética? ¿Debería ser
revisado cada código de ética antes de entregar el registro?
La aplicación estricta o discrecional de un código de ética,
25
Vid, Mackie, J.L., Ethics. Inventing the right and wrong, Ed. Penguin,
USA, 1990.
26
Artículo29.

414
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
¿podría generar inconformidades de sus afiliados? ¿Se podrá
utilizar la analogía en su aplicación? ¿Se utilizará la
interpretación literal del código de ética? ¿Se debería crear
un glosario o catálogo de las voces que van afinando cada
código de ética? ¿Las resoluciones conforme al código de
ética son públicas? ¿Será en audiencia pública la defensa del
abogado cuando trate temas de ética? ¿Qué pasa en el caso
del personal judicial, ellos ya tienen un código de ética
¿Estarán sujetos a ambos códigos? Aquí hay demasiados
temas que considerar, es posible la modificación mediante la
autorización del colegio interinstitucional; Si es posible
utilizar la analogía, pues es materia administrativa y civil; se
deberá interpretar conforme sea en beneficio de la justicia;
Es recomendable que las decisiones de cada colegio sean
públicas; En el caso de los servidores públicos, si están
sujetos a más regímenes legales a parte del que se discute.27
Por lo que refiere a la estructura de cada colegio y el
tener que contar con un órgano en materia de ética
profesional.28 Existe una aporía, los asuntos que se traten y
resuelvan en “principios” como lo es la ética o nos
apegamos a un principio de nulla crime sine lege, en el que
haya un catálogo de conductas específicas para su
sancionabilidad, y en caso de vacío en el código o no haya

27
Vid, Hart, H.L. A., Law, liberty and morality, Ed.Vintage, USA, 1963.
28
Articulos 33, 34, 35 y 36.

415
Carlos Manuel Rosales

regulación clara y específica, no habrá responsabilidad ética,


ni profesional. Hablan de una renovación de los órganos de
ética, ¿cada cuándo debería hacerse la misma? Esto debe
plasmarse en el reglamento interior, que permite seleccionar
a sus estructuras al interior.29
Por otro lado, el juzgar la conducta ética profesional
de un abogado traerá un nuevo paradigma para su
comportamiento, luchará contra inercias, costumbres y
vicios de muchos abogados. Esa clase de abogados serán los
primeros en oponerse a que juzguen sus conductas
profesionales, los últimos en colegirse y los primeros en
oponer recursos legales y constitucionales para el “libre”
ejercicio de su profesión. Por lo que las resoluciones de los
códigos de ética deberán ser legítimas, para que validen la
existencia del mismo Colegio y una sensación colectiva de
legalidad al interior del cuerpo. Por último, en las sanciones
que se podrían imponer, que tan conveniente sería tener
sanciones alternativas (que tengan un restaurativo para la
comunidad), como actuar pro-bono, asesoría gratuita,
capacitar sin que exista una retribución económica, etc.
Ahora se habla de una inhabilitación de ejercer la carrera de
la abogacía por un máximo de dos años, pero en caso de

29
Vid, Joyce, Richard, The evolution of morality, The MIT press, USA,
2006. Larmore, Charles, The autonomy of morality, Ed. Cambridge,
USA, 2008. Perry, Michael J., Constitutional rights, moral controversy
and the Supreme Court, Ed. Cambridge, USA, 2009.

416
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
autodefensa, la celebración de un contrato, etc. ¿Se deberá
contratar a un abogado si cuenta con una inhabilitación
temporal como abogado? Se encuentran sub-iudice, por lo
tanto podrán ejercer su propia defensa.
Para continuar este tema, se menciona en el inciso
IV, la recomendación para la revocación de la patente para
ejercer la abogacía se sugiere usar también suspender el uso
o la cancelación de la cédula profesional. Asimismo, debe
existir un bando de datos actualizado para que antes de cada
actuación se conozca, o se pueda investigar si el abogado
postulante puede ejercer sus facultades profesionales.30 En lo
general, se puede presumir que cuanta con los requisitos para
actuar como abogado, pero en el conocimiento de que en
caso de falsedad se atenga a lo establecido a la normatividad
correspondiente (administrativa, penal, civil).
En el artículo 38 se da el supuesto de que exista una
semejanza de nombre, homofonía u otras, que lleven a la
confusión entre colegios. ¿Se podrá recurrir esa resolución
administrativa? Si alguien cuenta con un registro en
derechos de autor, ¿le da derechos para que no utilice el
mismo? ¿Se podría solicitar para el registro la modificación
del nombre de la AC y solicitarle lo repita con una nueva
razón social para el registro? Estos derechos sobre el nombre
o razón social se pueden desahogar al momento de

30
Vid, Garland, David, La cultura del control, Ed. Gedisa, España, 2001.

417
Carlos Manuel Rosales

otorgarles el registro y decir si es posible aprobarlo como lo


solicitan.
En el tema de los requisitos para la inscripción de los
colegios. Sobre salen los siguientes temas: ¿Se calificará la
constitución de cada AC? Por supuesto, y deberá ser
democrática y representativa a su interior. En otro apartado
se habla publicaciones científico-profesionales, sin embargo,
se presta a interpretación si es que aportan, ¿si son valiosas o
si simplemente por estar en medios electrónicos las hace
publicaciones científicas? Deberá tenerse en cuenta esto en
el reglamento, y sobre todo a los estándares de las revistas
científicas nacionales, como el criterio de indexación.31
En el artículo 40 se señala que la calificación de
idoneidad para otorgar el registro como colegio a la AC, la
que deberá ser fundada y motivada (sobre todo en caso de
negar el registro) y por supuesto, se debería considerar que
exista un tercero que opine sobre esa idoneidad para el
registro. Además, en caso de no otorgarse el registro debe
existir un procedimiento para recurrir esa resolución que
consideran nugatoria.
Las entidades federativas darán el reconocimiento
hasta a cinco agrupaciones como colegios. Sin embargo, ¿los
demás colegiados se constituirían como barras? Si un
abogado fallece o cancela definitivamente su ejercicio;

31
Artículo 39.

418
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
¿cómo se manejará ese espacio? ¿Habrá una lista o
convocatoria en cada colegio? ¿Se le dará el lugar al mejor
capacitado? ¿Habrá examen por ese lugar? ¿Por qué el
número de tres cientos profesionales del derecho? ¿Cuántos
abogados hay a nivel nacional y en cada entidad federativa?
Esta problemática por los espacios generará una
monopolización y la exclusividad, deben habar tantos
colegios como sean necesarios, mientras cumplan los
requisitos normativos.32
Tampoco se detalla el tiempo en que deben
entregarse las nuevas inscripciones, las modificaciones a los
estatutos, programas de acción, etc. Se propone que sea en
un periodo no mayor de 10 días hábiles, y en caso de no
realizarse pierde valor para su reconocimiento ante la
autoridad.33
Cada colegio podría crear una página web y tener un
sitio de internet para la consulta de sus documentos básicos
(naturaleza, atribuciones, funciones, solicitudes de
transparencia, informes financieros, personal-cargo, etc.), a
parte de la lista de sus colegiados con su estatus para ejercer.
Se menciona en el artículo 43, inciso I, letra a) que
los colegios serán democráticos a su interior. Es conocido
que existe un conjunto de principios que rigen a esta forma

32
Artículo 41.
33
Artículo 42.

419
Carlos Manuel Rosales

de sistema político, pero ¿estos también regirán en los


procesos democráticos internos de los colegios? ¿Quién
dirimirá sus controversias electorales? ¿Cómo se protegerán
los derechos de los colegiados? ¿Son derechos políticos
electorales o son asociados del colegio y quién protegerá sus
derechos? En caso de que se presuma un indebido proceso
electoral, la autoridad administrativa o civil deberá contar
con la facultad para dirimir esos óbices comiciales, siempre
respetando la democracia como forma de vida y los derechos
de los colegiados.
En el inciso b) no se indica la forma en cómo se
realizará la convocatoria, se propone que sea a través de un
periódico local, un correo electrónico y en su sitio web con
una anticipación mínima de un mes.
En el parágrafo g), se indica que los colegios deberán
tener instrumentado sus programas de servicio social y los
medios para cumplirlo. En este caso, esos programas
deberán ser calificados por la autoridad superior para saber
si cumplirían con el objetivo de ser un “servicio social”.
En el apartado H del artículo en comento, se refiere
al aviso de modificación o reforma al interior de los colegios
o barras, pero también esta deberá ser notificada a los
colegiados y hacerlo de manera pública (sitio web).
En el mismo artículo, pero en el apartado II, se
propone en este diagnóstico que todos los estatutos estén

420
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
colocados en su sitio web. Así como una lista de los
abogados integrantes de esos colegios, su calificación
especial (ejerciente, sin ejercicio, etc.), sancionados e
inhabilitados (motivo, sanción y actas del proceso). ¿Se
debería tener un CV de cada abogado integrante de cada
Colegio? Por supuesto, entre más transparente, mejor será la
institución.
En el artículo 46, inciso II, nuevamente no se
especifica que se entenderá por publicaciones científico-
profesionales (tema que ya se planteó).
El tema de contar con una solvencia ético-profesional
y la forma en cómo se ponderará, podría provocar juicios de
apreciación y de inconformidad si se negará el registro como
colegio nacional. ¿Quién desahogará esos conflictos? La
SEP deberá tener mecanismos para ofrecer recursos para
ocurrir a las determinaciones administrativas que se
prduzcan.34
¿Por qué limitar a cinco el número de colegios
nacionales?35 Se podrá sancionar a los colegios? ¿Por qué y
cómo se podría sancionar a los Colegios? ¿Se podría no
reconocer a un órgano de gobierno de un Colegio? El límite
es para hacer lo en forma de secciones, y se haga un manejo
de cada uno; el reglamento deberá especificar porqué y

34
Artículo 47.
35
Artículo 48.

421
Carlos Manuel Rosales

cómo sancionar alguna irregularidad en los colegios; y es


posible, que si un colegio no funciona apropiadamente, se
violan derechos de los asociados, por lo que debe tener
intervención en estos.
El artículo 50 contiene el tema de la renovación para
continuar con su existencia, validez y funcionamiento de los
colegios, aquí se menciona que deben acreditar que
cumplieron con sus objetivos. Sin embargo, será la buena fe
o tendrán que demostrar fehacientemente sus pretensiones de
renovación con las documentales que consideren
convenientes. ¿Quién las calificaría? ¿se podría impugnar
una no renovación? ¿Cómo sería el procedimiento? El
reglamento deberá especificar el quehacer en estos procesos,
garantizado un debido proceso, garantizar los derechos de
los abogados y el servicio a la justicia.
¿Cómo se medirá el impacto de la afiliación de los
abogados en Colegios? No existe un apartado, y también
sería arte de una investigación académica el cómo
determinarlo ¿Cómo se generará más independencia y
libertad con esta colegiación? El objetivo es que los
justiciables tengan una mejor defensa y sientan próxima a la
justicia, por lo que se debe hacer una campaña publicitaria
para exponer los deberes y obligaciones de los abogados y
que sus clientes puedan exigir sus derechos, la debida

422
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
conducta de sus abogados y en su caso, incoar los procesos
para imponer las sanciones correspondientes.36
El artículo 53 indica que solo serán abogados los
inscritos en un colegio. Hay que tener cuidado con los
abogados extranjeros y sus derechos. ¿Qué pasa si un
abogado está inhabilitado en el extranjero? ¿Qué sucede si
no paga sus cuotas al colegio por radicar fuera del país? Si
no toma las capacitaciones del colegio ¿demerita sus
funciones como abogado? Qué ocurre si un abogado está
colegiado en México (nacional o extranjero), realiza o se
presume que realizó una impropia conducta ética en otro
país. ¿Se le sanciona en México? ¿Este código de ética es
solo de aplicación territorial o determina todos sus actos
como abogado, sin importar el lugar? En estos casos
especiales, el abogado debe responder por sus actos por la
ley del acto, si aquí no se ejerce una conducta impropia no se
le puede sancionar. Por lo que se debe regir por lo que
ordena el colegio en sus pagos, capacitaciones y demás
condiciones para ejercer en el país.
En el artículo 54 se advierte de los abogados “sin
ejercicio”, y los “no ejercientes”, pero que sucede ¿si no lo
indican? sería sancionable en el código de ética del colegio,
el no mencionar su especie como abogado.

36
Artículo 52.

423
Carlos Manuel Rosales

Hasta qué punto la ley de protección de datos


personales limita la privacidad de los actos y documentos
públicos de los abogados incorporados a un colegio.37
Se señala la actualización del expediente del abogado
en el colegio y en la DGP. Pero qué sucede si un abogado no
reporta ninguna actividad de este tipo; ¿se podría llegar a
invalidar su colegiación por no contar o demostrar una
educación continua? Dependería de cada colegio esa
decisión, pero debe estar inscrito en las atribuciones de los
colegios.38
En el artículo 58, se señala los requisitos para ser
abogado en México. En este asunto, en muchos países es
diferente ser Licenciado en Derecho que Abogado (i.e. en
Chile). Hay que tener ese tema en consideración parea la
inscripción de título extranjeros o podrían comprobar su
ejercicio de la abogacía con la acreditación del colegio
donde radiquen.
En el apartado II y III se habla de contar con cédulas
profesionales por los abogados y hacer su práctica
profesional. En Estados Unidos de América no se otorgan
ese tipo de constancias, ¿en estos casos bastaría con el título
profesional?

37
Artículo 56.
38
Artículo 57.

424
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
Ya se había advertido la posibilidad de que un
abogado extranjero suspendido de una barra o inhabilitado
en un país para ejercer. Se deberá investigar a los abogados
extranjeros o bastará con una declaración jurada de que está
en pleno goce de sus derechos y que puede ejercer
profesionalmente la abogacía.
En el apartado V, se menciona no estar incurso en
alguna causa de incompatibilidad o prohibición para el
ejercicio de la profesión; pero que pasaría con los Abogados
que están en cargos de designación política o son electos a
un cargo de elección popular, ¿ya no podrían ejercer su
profesión? ¿Solicitaran licencia o una suspensión de
actividades profesionales por tiempo definido? Se deberá
crear la figura en caso de representación política o de un
cargo administrativo o talvez, deberían ser ellos mismos, los
primeros que deberían estar e los colegios, es cuestión de
enfoques.
La calidad de los abogados colegiados “no
ejercientes”, parece un exceso que no puedan practicar o
postular ninguna actividad propia de la abogacía. ¿Qué
sucede en el caso de la autodefensa? Y si ese abogado otorga
un consejo jurídico de manera gratuita? ¿Cómo se
distinguirá de una asesoría profesional? El espacio para dar

425
Carlos Manuel Rosales

un consejo es público, y no debería haber repercusión, pues


es solo una opinión y no se lleva la defensa del justiciable.39
Además de lo dispuesto en el artículo 60, se debe
adicionar que todo proceso será realizará conforme al debido
proceso y con respeto a sus derechos humanos. Asimismo,
en el segundo párrafo se menciona la posibilidad de la
incorporación “urgente” por el presidente del colegio, la que
deberá ser motivada y justificada por él presidente del
colegio.
Hay que tener en cuenta que para iniciar el ejercicio
profesional se necesita el título, la cédula, la colegiación y la
certificación. Adicionalmente para los de nuevo ingreso
comprobarán la realización del servicio social y la práctica
profesional supervisada.40
El artículo 62 es de vital importancia, pues versa
sobre los derechos de los abogados. En general, podemos
considerar que los citados derechos lo facultan para ejercer
como abogado en cualquiera de sus especies (ejerciente, sin
ejercicio o no ejerciente). Pero surge la duda de los
apartados V y VII, ¿si son derechos u obligaciones de los
abogados la colegiación y la certificación? ¿Cuáles son sus
derechos si desaparece el colegio o el ente certificador? En
el primer caso, son obligaciones para poder ejercer, y en el

39
Artículo 59.
40
Artículo 61, párrafo primero.

426
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
segundo, si desaparece el colegio quien avalaría que
cumplen con los requisitos para operar jurídicamente, por lo
que se deben inscribir en otro colegio.
El artículo 63 complementa el anterior al señalar las
obligaciones de los abogados. La fracción V trata sobre el
tema de prestar sus servicios obligatoriamente por “urgencia
inaplazable”, en qué casos podría darse esta; ¿será causal
para iniciar un proceso sancionatorio el no actuar
profesionalmente? De la fracción VI, ¿bastarán los dichos de
un cliente para iniciar un proceso contra un abogado por no
rendir cuentas? En la fracción VII, en qué casos puede darse
una dilación justificada. En la fracción VIII, se deberá
justificar al cliente la no continuación de un asunto
encomendado, ¿deberá ser por escrito?, que sucede si olvida
u omite no informar a su cliente sus derechos para iniciar un
proceso por su inconformidad por el servicio prestado? En la
fracción IX, se habla de entregar recibos con las
disposiciones fiscales aplicables, pero qué sucede si la
persona no está registrada como contribuyente o no cuenta
con su Firma electrónica (FIEL). En la fracción XI, se trata
el tema del pago de cuotas, ¿pero es motivo suficiente para
expulsarlo del colegio o suspender su colegiación hasta que
se ponga al corriente? En la fracción XII, XIII y XIV, la
delación de los abogados de las personas que ejercen sin el
derecho de hacerlo podría generar una carga de investigación

427
Carlos Manuel Rosales

por parte de las autoridades administrativas, lo que no es su


facultad por ley. Ahora en qué casos se podría llamar a una
complicidad por no acusar a alguien. ¿Cómo se comprobaría
que tenía conocimiento de que alguien no podía ejercer
profesionalmente? ¿Se invalidaría todo un proceso porque
esa persona no cuenta con los requisitos de ley para
postular? De la fracción XV, ¿se debe interpretar qué es un
“servicio profesional con un adecuado nivel de calidad”? De
la fracción XVI, vendrán la insatisfacción y encono por parte
de muchos abogados y con ello, bastantes recursos jurídicos
para oponerse a que se les califique y conocer por un tercero,
si están capacitados por medio de una “certificación para
ejercer profesionalmente”.41 De la fracción XVII, se propone
la elaboración de un reglamento por cada colegio, para la
prestación del servicio profesional, mismo que deberá ser
aprobado por las autoridades competentes y conforme a la
ley del servicio social que se desprende del artículo quinto
constitucional. De la fracción XVIII, será una obligación del
abogado (sin especie) supervisar la práctica profesional, hay
que aclarar que solo la podrán hacer esta supervisión solo
abogados ejercientes. El documento de inicio y finalización

41
Aquí podría suceder como con los profesores de la Confederación
Nacional de trabajadores de la Educación (CNTE) y los amparos que
promovieron. Mismos que fueron negados por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación (SCJN). El punto es, quién se puede oponer a que
haya una mejor tutela jurisdiccional y mejores abogados.

428
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
de supervisión contará con la buena fe del que la suscribe.
Sin embargo, se podrá solicitar información adicional por
parte del colegio, en el caso de que sea necesario.
Muchos de estos planteamientos, ya están
considerados y resueltos por la jurisprudencia de la Suprema
Corte de Justicia que garantizan el derecho a un debido
proceso, a una defensa técnica y profesional y la protección
a favor del justiciable.
En cuanto a la pérdida de la calidad de colegiado, se
desprende que la falta de pagos produciría la expulsión del
colegio. Se propone que no sea tan estricto esta causal, pues
una persona enferma, sin recursos, que radique en el
extranjero, no tenga conocimiento de las cuotas
extraordinarias, etc. Por lo que se debe ser más flexible, y
solo suspenderle sus derechos como colegiado, y hasta que
se ponga al corriente se devolvería su calidad de
colegiados.42
El proyecto de ley en comento menciona el
reglamento de esta ley; por lo que se debe iniciar la
elaboración de este por parte de las autoridades
correspondientes, y en la medida de lo posible sea discutido
con las partes relacionadas.43

42
Artículo 64 fracción III.
43
Artículo 65.

429
Carlos Manuel Rosales

En lo referente a la prohibición absoluta para poder


ejercer por incompatibilidad con el fin de que no se limite la
libertad, la independencia o su dignidad del abogado. Sin
embargo, nuevamente en los casos de la defensa de sus
intereses ¿no podrán ejercer su profesión? ¿Pienso en un
proyectista que fue defraudado? ¿Un escribiente acusado de
lesiones? Debe haber un espacio de excepciones para este
tipo de casos, por la actividad que se desarrolla.
En los supuestos que ya ameritarán una sanción por
prohibición, en el caso de estar sub-judice en u proceso se
les suspende del ejercicio profesional (principio de
inocencia); el abogado que preste una forma deberá
investigar a quien le “presta su firma”; que pasa en el caso
de los despachos extranjeros que materializan sus decisiones
por medio de abogados nacionales colegiados?; mantener
vínculos asociativos de carácter profesional que impidan el
correcto ejercicio de la abogacía, y el derecho de libre
reunión y de libre asociación constitucional, se deberá
probar que ese vínculo no le permite el “correcto” ejercicio
profesional, aquí hay un tema que extralimita la vida
profesional de un abogado.
Del artículo 70 se desprende la obligación de la
conservación del secreto profesional por parte del abogado.
Se propone correlacionar este artículo con el 122 de la

430
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
misma ley, en que se exponen las excepciones al secreto
profesional en la abogacía.
El proyecto de ley no especifica qué es la
certificación y cuál es su objetivo. La naturaleza de los entes
certificadores deberá ser especializada en la materia de la
abogacía. Sus objetivos como asociación civil deberán tener
las características y seriedad que requiere el tema y no
organizaciones improvisadas o que recientemente hayan
modificado sus objetivos como AC.44
Del artículo 72, se desprenden los requisitos para
poder participar como ente certificador. Pero resalta en la
fracción II, los instrumentos de certificación del artículo 85,
lo que se propone es que sea conforme a todo lo que refiere
45
el capítulo segundo.
Ahora, en qué tiempo se aprobará y comprobará
permanentemente la calidad y capacidad de los entes
certificadores. ¿Existen recursos legales en caso de no
entregar la idoneidad o revalidación de esta? Deberá
aplicarse la supletoriedad de la norma, para no dejar en
indefensión a los certificadores46
El artículo 76 menciona como facultad de los entes
certificadores para señalar los requisitos para concursar en el
proceso de certificación o revalidación de esta. Estos
44
Artículo 71.
45
Artículos 79-91.
46
Artículos 73, 74 y 75.

431
Carlos Manuel Rosales

requisitos pueden colocarse en el sitio web, así como las


fechas, pagos, lugares de certificación, etc. Con la debida
anticipación para esa convocatoria. Pero en qué tiempo se
deberá entregar la respuesta sobre la certificación a los
abogados. ¿Todos los abogados deberán estar certificados o
solo los ejercientes? ¿Será por área la certificación (civil,
agrario, familiar, fiscal, administrativo, electoral, ambiental,
etc.)? No se anota ninguna sanción en caso de que el ente
certificador no notifique oportunamente a la Comisión
interinstitucional. ¿Se podría revocar su idoneidad?47 Se
supone que será un examen general de conocimientos y
aptitudes, pero aun así da espacio para considerarlos como el
mejor mecanismo, por lo que el examen y la entrevista daría
un mejor resultado para el comité del colegio.
Se menciona que deben existir programas de
educación continua y actualización profesional como parte
de las actividades de los colegios.48 Hay que dejar asentada
cómo será la relación de los entes certificadores y los
colegios de abogados. ¿Se puede ser colegio y certificador?
No creo que fuera conveniente, sería ser juez y parte. Mejor
que se contrate a un externo con excelentes referencias. En
cuanto a los programas se tendrán que analizar ¿cómo es la
certificación de cada colegio?; pero estos cursos realmente

47
Artículo 83.
48
Artículo 85.

432
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
conseguirían el objetivo de contar con mejores abogados con
“educación continua y actualización profesional“.49
La ética profesional del abogado que desea
certificarse es un requisito para la misma.50 Sin embargo,
hay que distinguir capacidad a la calidad a como ejerce. Si
en el colegio, no está sancionado o inhabilitado no tiene caso
el por qué solicitar una constancia del cumplimiento del
código de ética. Se recomienda que las sanciones e
inhabilitaciones a nivel nacional, sean de conocimiento de
todos los entes certificadores.51
Del artículo 89, se podría dar esta situación. Un
abogado se encuentra en un proceso legal acusado de fraude
(violencia familiar, entre otros), ¿en qué momento el colegio
podría sancionarlo o solo suspendería solo suspendería sus
derechos inhabilitándolo temporalmente? Es una medida
provisional en lo que se resuelve, en definitiva, pero los
asociados seguirían contando con sus derechos. El código de
ética de un abogado ¿solo es en relación con sus clientes o
en torno a todas sus relaciones personales y familiares? ¿Es
un código de conducta? Supone un estándar profesional, sin

49
Vid, De Zan, Julio, La ética, los derechos y la justicia, Ed. Konrad
Adenauer, Montevideo, 2004.
50
Vid, Horst, Steven, Law, mind and free will, Ed. MIT press, USA,
2011.
51
Artículos 87 y 88.

433
Carlos Manuel Rosales

embargo, consideró que son actividades privadas, y no


deben tener repercusión en lo público.52
La idea principal del artículo 90 se complementaría
señalándose un tiempo máximo para la notificación e
inscripción, y en su caso imponiéndose las sanciones
correspondientes.
Ante la inconformidad de los resultados de los
abogados por el ente certificador, se propone que este
proceso de revisión sea conforme al debido proceso y en
respeto de sus derechos humanos.53
Por otro lado, se debería tener un registro de los
despachos jurídicos nacionales y de los internacionales que
ejerzan o postulen en territorio nacional o en el extranjero.
¿Cuáles serán las condiciones mínimas y máximas de
los pasantes y colaboradores de un abogado? Se propone
fijar un conjunto de lineamientos sobre esas relaciones
laborales y profesionales.54
¿Se deberán constituir obligatoriamente los
despachos colectivos como sociedades? No hay obligación
en la norma, y es parte del derecho de libre asociación.
¿Deberían estar registrados ante la fe de un notario público,
y dar aviso al Registro de la DGP? NO creo, pues no son

52
Vid, Hinde, Robert A., Why good is good. The sources of morality, Ed.
Routledge, USA, 2002.
53
Artículos 80, 82 y 91.
54
Artículos 93 y 94.

434
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
sociedades, ni tienen un acta constitutiva.55 En el caso de un
proceso civil contra el despacho. ¿Cuál es la función del
colegio? No tiene intervención, solo dieron una autorización
para poder ejercer como abogados patrones o asociados.56
En el artículo 105, primer párrafo, tercer renglón se
indica “jurisdicción” siendo lo correcto “competencia”.
La llamada “práctica profesional supervisada”, ¿qué
es? ¿Cuál es su objetivo? Se debería especificar y mencionar
su naturaleza, objetivos, obligaciones de las partes,
comprobación y verificación de esta. ¿Solo los abogados
ejercientes podrán entregar esta constancia?57 Hay un
reglamento para el desarrollo del servicio profesional, por lo
que debe reformarse y tomar se estos temas en
consideración.
En el artículo 109 se advierte la obligación de los
abogados que su conducta profesional será conforme al
Código de ética del Colegio en que se encuentren inscritos.
En este tema, se propone que los códigos de ética de los
colegios nacionales sean la base para la formulación del
resto de los demás colegios o en todo caso, exponer por
parte de la comisión interinstitucional qué principios deben
regir a la abogacía, así como la elucidación de cada uno de

55
Artículos 97 y 98.
56
Artículo 102.
57
Artículo 108.

435
Carlos Manuel Rosales

ellos.58 ¿Cuál será la relación de la defensa de los colegios


con la judicatura, en caso de defensa de alguno de sus
afiliados? Debe tenerse una relación interinstitucional, pues
esto fomentaría un mejor sistema de administración de
justicia, pero delimitándose claramente sus competencias.59
El cambio de abogado y por tanto de defensa legal
debería ser comprobable (audio, video, correo electrónico, el
aviso simple por escrito, etc.), para no ocurrir en problemas
de representación y/o de rendición de cuentas. ¿Se podría
sancionar al cliente por el injustificado cambio de abogado?
Creo que el cliente tiene el derecho de elegir libremente
quien lo representa, y esto tiene consecuencias. En el caso, el
abogado anterior podrá exigir lo que hayan convenido.60
Del proyecto de ley de abogacía, se desprende la
facultad del abogado ejerciente para ser parte conciliadora,
mediadora y si así lo desean las partes a un arbitraje.
Conforme a los principios de los medios alternativos de
solución de controversias. Quedando asentado toda
actuación que sostuviese en estas modalidades con las
formalidades que implican estos actos.61

58
Vid, Elster, Jon, Explaining social behavior, Ed. Cambridge, USA,
2007.
59
Artículo 110.
60
Artículos x 111.
61
Artículo 115.

436
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
¿Qué tan conveniente sería elaborar un contrato por
escrito de la relación abogado-cliente? Sería lo mejor, para
ge erar derechos y obligaciones a las partes ¿La falta de pago
es causal para la extinción del contrato de representación
legal? No de manera abrupta, porque dejaría en indefensión
al justiciable. Y en caso de que pasará, se deberá hacer
formalmente, para que su defensa la lleve una institución del
Estado.62
En lo que respecta al secreto profesional, se propone
hacer una campaña de publicidad en órganos
jurisdiccionales, instituciones educativas, instituciones de la
procuración de justicia, etc.
El artículo 122 expone las causales de
excepcionalidad en que se invalida el secreto profesional del
abogado ejerciente. De la fracción II, se desprende que solo
en caso de que exista “la comisión un delito que ponga en
riesgo la vida o la salud de las personas “; sin embargo, estos
supuestos, tenderían a la complicidad en la comisión de
cualquier otro delito que no sean graves. Desde este punto de
vista, parece conveniente que el abogado que teniendo
conocimiento de un delito o de la planeación de uno, sea
suficiente para que informe a las autoridades
correspondientes. Asimismo, el abogado procurará las
condiciones para que exista esta confidencialidad.

62
Artículos 116 y 117.

437
Carlos Manuel Rosales

Muchos acuerdos, convenios o contratos contienen


una cláusula de confidencialidad, por lo que, en caso de
realizarse la formalidad de un contrato de representación
legal, se deberá suscribir esta obligación de las partes
intervinientes (con las sanciones correspondientes).
De la organización de los colegios se formula una
estructura. Sin embargo, si existe modificación al interior del
colegio, se deben hacer bajo el consenso de los abogados
asociados en Asamblea General. Estos cambios interiores
deben inscribirse en los estatutos de la AC, en un plazo no
mayor a quince días.63
De la participación de los afiliados al colegio,
¿podrán participar los abogados que se encuentren en
procesos legales o sancionatorios dentro del colegio? Si
pueden participar, pues no hay sentencia condenatoria ¿Las
personas que deban cuotas tienen derecho a participar
activamente o pasivamente en las elecciones? Esto estaría
conforme al reglamento, y debe establecerse claramente en
los estatutos.64
La importancia de los órganos de los colegios es
fundamental. ¿Hasta qué punto podrán actuar? ¿Se debe
limitar la actuación del presidente del colegio? Todo se
determina en el acta constitutiva, funciones, obligaciones y

63
Artículo 123.
64
Artículo 127.

438
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
derechos ¿Qué pasa con la filiación política del presidente,
es importante remarcar su apartidismo político o sugerirle
una auto-moderación? Se propone que sean apartidistas, sin
embargo, tienen una intervención indirecta con los actores
políticos.65
De los cambios al interior de los colegios, se propone
que, si existieren cambios al interior, se realicen siete días
después de su formulación (a menos de que sea un caso
urgente, mismo que se deberá justificar).66 Se trata de que, si
alguien está en desacuerdo, lo señale ante la autoridad
correspondiente.
En cuanto a la administración al interior de los
colegios, se debe poner atención en lo siguiente (artículo
130). En la fracción I, el acceso a la información debe
también ser regidos por los principios que se emplean la ley
de acceso a la información, pero con el cuidado de la
protección y el manejo de los datos personales de los
asociados. De la fracción II, se propone una rendición de
cuentas cuatrimestral y un informe general anual. En la
fracción III, se debe dar conocimiento de sus funciones y del
trabajo permanente del Colegio, por medio de la máxima
publicidad. De la fracción IV, la ley de acceso a la
información ¿debería regir en los colegios? ¿Se pueden

65
Artículo 128.
66
Artículo 129.

439
Carlos Manuel Rosales

solicitar información al colegio vía Transparencia? Es


posible solicitarla, la información del actuar de los abogados
se realizó en un espacio público, y es su fama pública lo que
determina su calidad,
Se debe instaurar en cada colegio una unidad o
responsable del acceso a la información pública. Asimismo,
generarse un catálogo de responsabilidades en caso de
incumplimiento de las normas antes referidas.67
Para la funcionabilidad y operación del colegio es
necesario contar con los recursos financieros, materiales y
humanos para cumplir sus objetivos. El punto que se
plantea, se podría dar exenciones (eméritos o de escasos
recursos), pagos parciales (no solo una cuota anual).
Asimismo, los colegios ¿podrán recibir donaciones? Es
posible el recibo de estas, y que entreguen el recibo fiscal
correspondiente ¿cómo operaría el manejo de recursos desde
el Estado? Con un sistema de rendición de cuentas y por
medio de transparencia en informes anuales. Asimismo, se
puede obtener recursos por medio de las actualizaciones,
cursos, talleres, diplomados, conferencias, publicaciones,
concesión al interior (cafetería), renta de espacio (librería),
etc. ¿Las constancias y demás trámites tendrían un costo o es
un derecho de los asociados? Generarían un costo de
recuperación, y con eso no sean solventadas por el colegio

67
Artículos 131 y 132.

440
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
En los estatutos del Consejo General, y en especial
en su reglamento se deberá estipular los tiempos para
resolver las asesorías, problemáticas, óbices, dictámenes,
consultas, etc.68 Asimismo, todas las resoluciones del
Consejo General deberán ser públicas, fundadas y
motivadas, transparentes, imparciales y objetivas (artículo
138). Además, se propone que el Consejo General rinda un
informe general anual.69
En lo que respecta al pleno del Consejo General, solo
se menciona a los abogados ejercientes. No es
discriminatorio el no considerar a los abogados no
ejercientes y los sin ejercicio; ¿no puedan postular al Pleno
del Consejo General? Esto es incorrecto, deben poder
participar todos los abogados colegiados.70
De la lectura de este apartado, se vislumbra que la
comisión permanente será un órgano primordial, que tendrá
relevancia en el gobierno y rectoría del Colegio Nacional. Se
propone que se especifiquen de manera concisa y clara las
facultades y funciones de la Comisión Permanente.71
Dentro de las facultades del Presidente del Colegio
Nacional se propone que pueda celebrar convenios (con
aprobación del pleno), en materia de investigación,

68
Artículo 136.
69
Artículos 139 Y 148, fracción c.
70
Artículo 140.
71
Artículo 154.

441
Carlos Manuel Rosales

capacitación, cooperación internacional, etc.72


Por lo que respecta al régimen de responsabilidad, se
suspenden los derechos del abogado por estar sujeto en un
proceso penal. ¿Si estuviera en un conflicto personal se
podría someter su conducta al código de ética de su colegio
(pagaré, violencia intrafamiliar, lesiones dolosas, etc.)?
Como ya se anotó, son actividades privadas.73
Una de las causales para sancionar a los Colegios de
Abogados será llevar a cabo actividades ajenas a su objeto
social. Pero al principio de este proyecto de ley, tenemos que
estas instituciones no tendrán actividades políticas o
religiosas. El punto es señalar que hay un área concéntrica
entre Derecho y política; este espacio se deberá vigilar y
controlar con una gran diligencia, para evita cualquier
polución o confusión de intereses. De lo contrario, los
colegios perderían su independencia al subordinarse a otra
institución ajena a la abogacía.
De los artículos 162 ,163 y 164 se constituyen
conductas que originan delitos que tendrán ser denunciadas a
las autoridades correspondientes y que serán sometidos al
Código de ética del Colegio Nacional de la Abogacía. No es
excluyente la buena fe, o la declaración jurada del abogado
que solicita ingresar al referido Colegio. El Colegio

72
Artículo 155.
73
Articular con el numeral 158.

442
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
verificará por medio de la DGP la veracidad de todos los
documentos que les presenten. De no hacerlo, el Colegio y
sus representantes incurrirán en las responsabilidades legales
acordes. Por lo que se establecen en el artículo 165 los
delitos que tendrán ser denunciados a las autoridades
correspondientes.
Del análisis del delito del ejercicio indebido de la
abogacía, ¿qué sucedería cuando un abogado “no ejerciente”
o “sin ejercicio”, realiza su propia autodefensa o en otro
plano, da asesoría o un consejo legal? ¿Será responsable
penalmente por esas actuaciones? Será responsable
administrativamente de actuar sin la anuencia de un colegio.
De la lectura del artículo 180, se debe establecer el
reglamento de cada colegio, cuando procede la
reconsideración y cuando la revisión (recurso horizontal y
vertical).
Se debe aclarar que los efectos son solo relativos a la
conducta en ejercicio del abogado, y no al asunto o negocio
jurídico que representó o en que intervino. ¿Una sentencia
que suspende o inhabilita sería prueba en un juicio por
responsabilidad penal y/o civil? Sería una prueba en un
proceso, que deberá ponderar y razonar la autoridad
correspondiente.

443
Carlos Manuel Rosales

Es menester incluir que los procesos sancionatorios


de los colegios sean con diligencia al debido proceso y con
respeto a los derechos humanos de los intervinientes.

¿En el apartado de los transitorios, debemos


considerar con qué recursos empezará a funcionar el Consejo
General de la Abogacía? Por otro lado, en el proyecto de ley
nunca se mencionó la relación de los Colegios con la
defensoría pública o con la institución de víctimas. Es
primordial desarrollar convenios de colaboración y
prestación de servicios profesionales a las personas sujetas a
procesos penales, que no pueden acceder a una oportuna y
eficiente defensa.
El personal de los juzgados y del sistema
penitenciario (ejecución de sentencias) ejercen funciones
administrativas y judiciales, ¿se deberán colegiar y
certificar? Pues en el proyecto de ley no se les consideró.
Para finalizar este trabajo, se expone un conjunto de
motivos de porque es primordial y relevante que se siga
nutriendo este proyecto, y para que un día con la respectiva
voluntad política se materialice por medio del poder
legislativo.

444
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
III. Consideraciones generales
El proyecto de ley para regular el ejercicio de la abogacía es
el comienzo de una nueva época para la práctica de los
abogados o licenciados en Derecho en México. En el que
hay que considerar que tiene varios objetivos, todos ellos
nobles: la defensa profesional técnica por abogados
dedicados a la postulación en los órganos jurisdiccionales (o
administrativos); la colegiación obligatoria con el fin de que
se garantice la calidad de los abogados por medio de la
actualización y capacitación constante; el establecimiento de
entes certificadores que emitirán en sus resoluciones quienes
tienen la capacidad para poder ejercer profesionalmente la
abogacía; la instauración de un conjunto de derechos y
obligaciones para todos los abogados (nacionales y
extranjeros); la clasificación de las especies de abogados
(ejercientes, no ejercientes o sin ejercicio), entre tantos
temas.74
Por supuesto, ante estos cambios habrá costumbres,
reticencias de varias conductas y hábitos anquilosados que
intentarán combatir en el plano de la descalificación y de la
reprobación este proyecto. En el que utilizaran no solo el
oprobio y el vituperio para denostar la propuesta; sino que
intentaran combatirla por medio de los recursos normativos

74
Vid, ABA, Legal ethics and profesional responsability, Ed. Penguin,
USA, 2010.

445
Carlos Manuel Rosales

(la constitucionalidad de la ley, juicio de garantías, etc.). Sin


embargo, quién o qué podría oponerse al objetivo de este
proyecto, que es contar con mejores abogados. Por supuesto,
en las formas de cómo hacerlo está el detalle, y por eso la
participación y el debate de ideas se vuelve fundamental.
Alimón se deben programar los cambios en la
organización y responsabilidad de los abogados; se tendrán
que elaborar reformas constitucionales y legales, establecer
instituciones, prestarles el apoyo desde el poder público,
legitimar su existencia con su trabajo. Asimismo, se deben
crear las leyes y reglamentos que permitan su
funcionamiento, entre otros pendientes de operatividad.
Uno de los puntos torales de este, era demostrar la
importancia de la ética, vigilancia, derechos, obligaciones,
educación y la permanente capacitación a los abogados y
licenciados en Derecho. En el que se debe discernir sobre
que aéreas del derecho se especializaran, como se calificara
su calidad y de qué manera se capacitaran para actualizarse.
La sociedad también es parte de esta transformación.
Se deberán hacer públicos los derechos y obligaciones de los
abogados con sus clientes, en aspectos como la relación
contractual, el secreto profesional y la responsabilidad civil
y penal de los abogados en el ejercicio de su profesión.75

75
Vid, Vázquez, Rodolfo, Corte, jueves y política, Ed. Fontamara,
México, 2007.

446
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
Esta iniciativa desarrolla una idea con una razón
especial, tener mejores operadores jurídicos, al servicio no
solo de los justiciables, sino de la sociedad en su conjunto.
El objetivo fundamental de la norma es medrar,
regular y controlar la profesión de la abogacía por medio del
conjunto y colaboración de las partes contenidas en el
proyecto de ley.
Se trata de obtener una mejor tutela jurisdiccional,
democratizar la justicia, acercarnos más a un Estado de
justicia, y que las nuevas generaciones de abogados sean
capaces de brindar un excelso y responsable ejercicio de la
abogacía en México.

IV. Fuentes de Investigación


- Bibliográficas
ABA, Legal ethics and profesional responsability, Ed.
Penguin, USA, 2010.
BAZTERRICA, Gustavo M., La ley, agosto 29 de 1986,
t.1986-D.
BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Ed. Sistema,
Madrid, 1990.
CONTRERAS, Sebastián, Ética profesional del abogado,
Ed. Universidad de los Andes, Chile, 2013.
DE ZAN, Julio, La ética, los derechos y la justicia, Ed.
Konrad Adenauer, Montevideo, 2004.

447
Carlos Manuel Rosales

DELAMATER, John & Myers, Daniel, Social Psychology,


Ed. Wadsworth, USA, 2007.
DWORKIN, Ronald, Freedom´s law, Ed. Harvard,
Cambridge, 1996.
ELSTER, Jon, Sour grapes, Ed. Cambridge, Great Britain,
1983.
ELSTER, Jon, Explaining social behavior, Ed. Cambridge,
USA, 2007.
FISS, Owen, Libertad de expresión y estructura social,
Fontamara, México, 2004.
FRANCO DEMARCHI, Aldo Ellena, Diccionario de
sociología, Paulinas, Madrid, 1986.
GALLINO, Luciano, Diccionario de sociología, Ed. Siglo
XXI, México.
GARLAND, David, La cultura del control, Gedisa, España,
2001.
JEFFERSON POWELL, Herbert, Constitutional conscience,
University of Chicago, USA, 2008.
KOJÉVE, Alexandre, La noción de autoridad, Ed. Nueva
visión, Buenos Aires, 2005.
HART, H. L. A., Law, liberty and morality, Ed.Vintage,
USA, 1963.
HART, H.L.A., The concept of law, Ed. Clarendon, Oxford,
Great Britain, 1988.

448
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
HINDE, Robert A., Why good is good. The sources of
morality, Ed. Routledge, USA, 2002.
HORST, Steven, Law, mind and free will, Ed. MIT press,
USA, 2011.
JOYCE, Richard, The evolution of morality, The MIT press,
USA, 2006.
LARMORE, Charles, The autonomy of morality, Ed.
Cambridge, USA, 2008.
MACKIE, J.L., Ethics. Inventing the right and wrong, Ed.
Penguin, USA, 1990.
PERRY, Michael J., Constitutional rights, moral
controversy and the Supreme Court, Ed. Cambridge,
USA, 2009.
RODRÍGUEZ CAMPOS, Ismael, Las profesiones jurídicas,
Ed. UANL, Nuevo León, México, 2003.
SILVA MORENO, Francisco Javier, Breve historia de la
abogacía, Ed. Universidad Autónoma de Ciudad Juárez,
México, 2008.
VÁZQUEZ, Rodolfo, Corte, jueves y política, Ed.
Fontamara, México, 2007.

- Legislativas
Proyecto de Ley General de la Abogacía.

449
Carlos Manuel Rosales

450

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