Año V Volumen 8 en Linea 14 JUNIO
Año V Volumen 8 en Linea 14 JUNIO
Año V Volumen 8 en Linea 14 JUNIO
Febrero de 2018
FACULTAD DE DERECHO
Dr. Roberto Díaz Romero
Director de la
Facultad de Derecho
DIRECTORIO DE LA REVISTA
COORDINADORA
Dra. Amalia Patricia Cobos Campos
DISEÑO DE PORTADA
Lic. Iosuni Madeleine Ochoa León
COORDINACIÓN DE DISEÑO
Brissa Iridian Ramírez Rodríguez
Jessica Guadalupe Chávez García
MISIÓN
VISIÓN
Pág.
13 La reparación civil de las víctimas de
delitos; Ocho décadas de experiencia de la
caja de resarcimientos
Rolando Pavó Acosta
1
Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Oriente, Doctorado en
ciencias jurídicas, Especialidad en Asesoría Jurídica por la misma
universidad, Especialización en Derecho Constitucional y Ciencia
Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de
Madrid, Maestría en Derecho Agrario por la Universidad de La Habana.
Ha publicado los libros: La investigación científica del Derecho (2009),
La justicia agraria y sus desafíos (2010), El Derecho Civil, de Familia y
Agrario al alcance de todos I Parte (2011), II Parte (2013), y Derecho
Agrario; teoría general, su recepción y estado actual en Cuba (2012).
Rolando Pavó Acosta
Resumen:
Uno de los temas de mayor interés para la Victimología, el
Derecho Procesal y el Derecho de Daños lo constituye la
reparación civil de las víctimas, en especial, la búsqueda de
vías y procedimientos que aseguren dicha reparación de
manera integral y oportuna. El presente trabajo ofrece un
diagnostico acerca de las deficiencias fundamentales que
están presentes en el régimen jurídico de la responsabilidad
civil derivada del delito, en cuanto a las regulaciones sobre
el funcionamiento de la Caja de Resarcimientos, y propone
un conjunto de recomendaciones encaminadas al
perfeccionamiento de las normas que regulan la labor de esta
institución como mecanismo principal de reparación civil de
las víctimas de delitos en Cuba, y con el propósito de
mejorar los niveles de eficacia las normas jurídicas,
particularmente las que se refieren a la recaudación de los
fondos para el financiamiento y a los procedimientos de
pago y de cobro que se realizan ante esa institución.
14
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
Abstract:
One of the topics of more interest for the Victimology, the
Procedural Law and the Law of Damages constitutes it the
civil repair of the victims, especially, the search of roads and
procedures that assure this repair in an integral and
opportune way. The present work offers an diagnose about
the fundamental deficiencies that are present in the juridical
régime of the derived civil responsibility of the crime, as for
the regulations on the operation of the Cash Deposits of
Reparation, and it proposes a group of recommendations
guided to the improvement of the norms that regulate the
work of this institution as a main mechanism of the victims'
of crimes civil repair in Cuba, and with the objectives to
improving the levels of effectiveness of the juridical norms,
particularly those that refer to the collection of the funds for
the financing and to the payment procedures and of
collection that are carried out in that institution.
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Rolando Pavó Acosta
I. Introducción
En las últimas décadas han sido numerosos los foros donde
se ha debatido sobre el tema de la responsabilidad civil ex
delicto, hecho que acredita su actualidad y relevancia, así
como la verdad incontrastable de no haberse alcanzado
niveles razonables en la solución de este complejo problema
en una gran mayoría de países. Esta cuestión ha visto
multiplicada su importancia en un contexto global matizado
por conflictos armados, violencia política y social,
crecimiento de la delincuencia no convencional,
sofisticación de los medios utilizados para cometer
defraudaciones financieras, corrupción administrativa,
constantes riesgos en las relaciones de consumo y en otras
múltiples relaciones jurídicas, etc. Frente a tales situaciones
resultan imprescindibles y loables todos los esfuerzos de las
diferentes comunidades de juristas por enfrentar el desafío
de encontrar soluciones idóneas para las personas resultan
víctimas de los delitos.
La Caja de Resarcimientos constituye una alternativa
introducida hace ya ocho décadas en Cuba para la
reparación civil de las víctimas, concebida como la vía
fundamental para la ejecución de la responsabilidad civil
derivada de los ilícitos penales. A este respecto es necesario
considerar la ausencia de tesis doctorales o de maestría en
Cuba que hasta el presente hayan tenido como objeto de
16
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
análisis a esta institución; aunque como se verificará en la
exposición existen varios trabajos que han tratado el tema,
al menos de manera tangencial y eventual, los cuales fueron
revisados y tomados como marco referencial del presente
trabajo.
Esta exposición pretende fundamentar la necesidad del
perfeccionamiento de las normas que regulan la labor de la
Caja de Resarcimientos como mecanismo de reparación civil
de las víctimas de delitos y a mejorar la eficacia en su
desempeño.
Para ello se han empleado como métodos de
investigación científica: el método del análisis exegético
jurídico de la legislación vigente, a los efectos de
diagnosticar deficiencias fundamentales en las normas que
establecen el régimen de la responsabilidad civil ex delicto y
especialmente el funcionamiento de la Caja de
Resarcimientos, el análisis histórico jurídico de las normas
que han regulado la institución, con el propósito de
identificar las regularidades y tendencias en su evolución,
particularmente en lo que se refiere a las fuentes de
financiamiento y a los procedimientos que en ese contexto se
siguen, y se aplicó el método de la medición sociológica, a
través de la técnica de entrevistas no estandarizadas a (10)
diez expertos; de ellos (4) funcionarios de la Dirección
Provincial de Justicia de Santiago de Cuba y a (6) abogados
17
Rolando Pavó Acosta
18
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
A primera vista llama la atención el hecho que el Código
Penal de 1979, en su parte expositiva omite la valoración
sobre los aciertos técnicos, limitaciones, logros y fracasos
sociales de la legislación que le antecedió, es decir, del
Código de Defensa Social; limitándose esta ley en su primer
Por Cuanto a consignar que:
Es una necesidad imperiosa la de adoptar un
nuevo Código Penal que sustituye las normas penales
aún vigentes, las cuales pese a las importantes
modificaciones que les han sido introducidas desde la
victoria de la Revolución, ya no se corresponden con
la realidad de nuestro desarrollo económico, social y
político, ni tienen la coherencia requerida por los
cuerpos jurídicos de este carácter. La aprobación de
un nuevo Código Penal se halla incluida entre las
tareas básicas del plan legislativo destinado a crear
los cuerpos jurídicos fundamentales que, en
sustitución de los antiguos, requiere nuestro Estado
socialista.2
Felizmente varios juristas cubanos han reconocido la
trascendencia del Código de Defensa Social y han llamado la
atención sobre sus indiscutibles aportes a la historia jurídica
e institucional del país.
El profesor De la Cruz Ochoa identificó a las figuras
fundamentales que conformaron el marco teórico e
2
Ley 21 Código Penal, de 30 de diciembre de 1978, Gaceta Oficial
Edición Ordinaria (G.O.E.O), núm.3, 1º de marzo de 1979.
19
Rolando Pavó Acosta
3
CRUZ OCHOA, Ramón de la, “Fernando Ortiz primer criminólogo
cubano”, en MATILLA CORREAS, Andry (Coord.), Estudios de
Historia del Derecho en Cuba, La Habana, Ciencias Sociales, 2009, pp.
298-306.
4
CRUZ OCHOA, Ramón de la, “Las ideas penales en la primera mitad
del siglo XX”, en MATILLA CORREAS, Andry (Coord.), El Derecho
como saber cultural, Homenaje a Delio Carreras Cuevas, La Habana,
Ciencias Sociales, 2011, pp. 286-290.
20
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
educación del hombre, de entender los centros
penitenciarios como instituciones que reeducan al
hombre que son ideas que pudiéramos llamar
actuales. (…) Otro ejemplo es la Caja de
Resarcimientos, que es la obligación del sancionado
de indemnizar a la víctima del delito y que existe en
Cuba mucho antes de los años 50.5
Evidentemente se trató de un contexto caracterizado
por el tránsito del paradigma clásico hacia otro de esencia
positivista, en boga internacionalmente dentro del
pensamiento jurídico de aquellos momentos. En esas
coordenadas es forzoso considerar la recepción por parte de
los juristas cubanos de los avances recientes de las ciencias
jurídicas en Europa, particularmente a través de los juristas
italianos y argentinos, al respecto subrayaba el profesor De
la Cruz Ochoa que, “Fernando Ortiz bebió y aprendió del
Derecho Penal y la Criminología de Italia.”6 Y en ese mismo
orden resulta sintomático el hecho de que entre los juristas y
estudiantes de Derecho de aquella época, entre los autores
más leídos se encontraba el profesor argentino José
Ingenieros.
El profesor Arranz Castillero ha subrayado que si bien es
cierto que el Código de Defensa Social se inspiró en los
Códigos italianos de Zanardelli y en el de Rocco, también lo
5
Ibídem, pp. 290 y 291.
6
Ibídem, p. 290.
21
Rolando Pavó Acosta
7
ARRANZ CASTILLERO, Vicente Julio: “Vigencia e influencia del
Derecho Penal español en el Derecho Penal cubano”, en MATILLA
CORREAS, Andry (Coord.), Estudios de Historia del Derecho en Cuba,
La Habana, Ciencias Sociales, 2009, pp. 318 y 319.
8
CARRERAS, Julio A., Historia del Estado y el Derecho en Cuba,
Primera reimpresión, La Habana, Pueblo y Educación, 1983, p. 467.
22
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
En cuanto al juicio crítico del profesor Carreras es
preciso tomar en consideración la diferencia metodológica y
de fondo que existe entre evaluar la calidad técnica y la
pertinencia social de una norma, y diagnosticar su eficacia
social. Este mismo tipo de defecto en el juicio sobre el
Código de Defensa Social y las instituciones que creó, está
presente también en el dicho del profesor Vega Vega cuando
señalara que:
El Código de Defensa Social formulaba, por
último, la manera de hacerse efectiva la
responsabilidad civil, para lo cual creó la llamada
Caja de Resarcimientos (…) como órgano
intermediario entre la víctima y su victimario, para
seguir el procedimiento de apremio contra los bienes
del deudor, etc. (…). De la experiencia cubana de
esta institución de la responsabilidad civil podemos
decir que no fue nunca suficientemente atendida. Ni
los tribunales de lo penal -cuyo fin es la lucha contra
el delito- le prestaron jamás suficiente atención, ni la
Caja de Resarcimientos fue nunca un instrumento
eficiente.9
Nadie pudiera negar que el Código de Defensa Social
padeció de defectos técnicos, ¿y acaso existe algún código
que no los haya tenido?, de lo que se trata es de si tales
9
VEGA VEGA, Juan, “Comentarios a la parte general del Código Penal
Cubano”, Revista Cubana de Derecho, 17, enero-diciembre de 1981, año
X, p. 180.
23
Rolando Pavó Acosta
10
La Victimología es una ciencia sorprendentemente reciente, que surge
a partir de los años 40 de este siglo con la obra de Mendelshon y Von
Hentig, ya en los años 60 hubo un notable impulso de los estudios sobre
las víctimas, el Primer Simposio sobre Victimología celebrado en
Jerusalén, Israel, del 2 al 6 de septiembre de 1973, marcó un hito en esta
dirección aportando una formulación que se ha generalizado sobre el
objeto de la Victimología. Véase CUESTA AGUADO, Paz M. de la,
24
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
que toma auge internacional la revolución jurídica a favor de
mejorar el estatus jurídico de la víctima en el proceso penal.
El profesor Arranz remarcaba a tal respecto que, “Los
propios autores españoles señalan que es justo reconocer en
el código cubano “una mayor precisión y construcción de
conceptos (…) tanto casi de tratado como código (…) que
hacen de él uno de los más progresivos del continente
americano en su época”.11
En dicho sentido no debe reputarse casual que la Caja de
Resarcimientos esté actualmente definida por el artículo
71.1, del Código Penal vigente, como, “ la entidad
encargada de hacer efectiva las responsabilidades civiles
consistentes en la reparación de los daños materiales y la
indemnización de los perjuicios. A estos efectos, exigirá el
pago a los obligados y abonará a las personas naturales las
cantidades que les son debidas”12, y que este precepto haya
reiterado casi literalmente el contenido del ya mencionado
artículo 121 del Código de Defensa Social de 1936.
El Código de Defensa Social asignó esta dependencia a
la Secretaría de Hacienda de la República. Por el Decreto
13
Ley Decreto 1178, de l3 de noviembre de l953, Sobre la adscripción
de la Caja de Resarcimientos al Ministerio de Justicia bajo su dirección,
gobierno y administración, Gaceta Oficial, de l6 de noviembre de l953.
14
Ley Decreto l258, de 28 de enero de l954, Sobre la Caja de
Resarcimientos.
26
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
pólizas de seguro obligatorio, creando el Consejo Asesor de
la Caja de Resarcimientos.15
15
VEGA VEGA, Juan, Legislación Penal de la Revolución, La Habana,
Editora Universitaria, 1966, p. xIx.
16
Véase apartado 2 del artículo 71 de la Ley 62, Código Penal, de 29 de
septiembre de 1987.
27
Rolando Pavó Acosta
17
Véase Ley Decreto 1178 de 1953, artículo 5.
28
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
ingresos de la Caja, a satisfacer por orden cronológico de
ejecutorias las reparaciones e indemnizaciones que así no
hubieran sido pagadas. En consecuencia, estableció a dichos
efectos en su artículo 12 un recargo para los casos de mora,
que a la par estimulara el pago voluntario e incrementará los
ingresos de la Caja.
Con esos mismos fines, la Ley 597 de 7 de octubre de
l959 introdujo algunas modificaciones a la Ley Decreto
1258 de 1954, disponiendo que todo juez o tribunal que
dictara una sentencia de carácter penal en la que se declarase
con cargo a la Caja de Resarcimientos la responsabilidad
civil proveniente de un delito o de una contravención, estará
obligado a remitir a la Caja, dentro de cinco días hábiles
siguientes al de la fecha de su firmeza, una copia certificada
de la sentencia y una relación de las fianzas prestadas y de
algunos bienes embargados para responder al pago de la
responsabilidad civil.
Reguló que los jueces correccionales y los municipales,
quedaban obligados a exigir de los acusados en el acto de
juicio una declaración bajo juramento, en el sentido de que
poseen o no bienes que puedan quedar afectos al pago de la
responsabilidad civil, procediéndose en la sentencia a la
declaración de solvencia o insolvencia del obligado al pago.
Dispuso que cuando el sancionado poseyere como bienes
solamente el producto de su trabajo, se consignará el sueldo,
29
Rolando Pavó Acosta
18
Véase Ley 597, Nuevas normas para el pago de indemnizaciones con
cargo a la Caja de Resarcimiento, de 7 de octubre de l959, artículo 1,
Gaceta Oficial, de 13 de octubre de 1959.
19
Véase Ley Decreto 1258 de 1954, artículo 20, incisos e) y f).
30
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
satisfacer la responsabilidad civil no cumpla con la
obligación en el término previsto, posición que resulta
consecuente con la reforma penal que lo inspiró, asociada a
“una clara orientación de la práctica cubana hacia la
consagración de los principios de intervención mínima,
legalidad, proporcionalidad de la pena…”20; la aludida
reforma se erigió sobre la base de cinco principios, entre los
cuales destacan: que la sanción de privación de libertad debe
quedar reservada para aquellas infracciones más graves,
consideradas intolerables por la sociedad, por amenazar o
21
poner en peligro relaciones sociales fundamentales. Sin
embargo, tal vez pudo incluir otras medidas de coerción, que
sustituyendo a la de prisión, contribuyeran a dotar de mayor
eficacia a la sentencia penal, en lo que respecta a la
obligación del sancionado de resarcir la responsabilidad civil
y se evitara la indefensión de la víctima.
La Ley Decreto 1258 de 1954 estableció en el artículo 6
que al vencimiento del referido término de seis meses fijado
por el artículo 4, si ninguna de las personas con derecho al
cobro de la responsabilidad civil hubiese formulado su
reclamación, y los obligados a pagar hubieran satisfecho ya
su obligación ante la Caja, se incorporaran las cantidades
20
MEDINA CUENCA, Arnel, Comentarios a la Ley 62, Código Penal
de 29 de septiembre de 1987, Universidad de La Habana, 2000, p.3
21
QUIRÓS PÍREZ, Renén, "Las modificaciones al Código Penal",
Revista Cubana de Derecho, núm. 33, año XVII, abril-junio 1988, p.10.
31
Rolando Pavó Acosta
32
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
civil derivada del delito, y de otra parte, el derecho de la
víctima a recibir al pago que deba efectuarle la Caja por ese
concepto, y es así que establece en su artículo 15 que, la
renuncia a percibir el importe de la responsabilidad civil no
perjudicará el derecho de la Caja a cobrarla, lo que resulta
coherente con la intensión de procurar la mayor solvencia de
dicha institución para que pueda satisfacer en el menor
término posible las reclamaciones de las víctimas y evitar un
eventual acuerdo privado entre víctima y sancionado en el
que se evada la tasa de recargo establecida a favor de la
Caja.
A pesar de tales medidas las deficiencias no fueron
superadas pues, “La Caja de Resarcimientos en la práctica ha
adolecido de defectos y trabas que en ocasiones hacen
ilusorio a las víctimas de los delitos y contravenciones el
derecho al cobro de las indemnizaciones civiles decretadas a
su favor en virtud de sentencias judiciales.”22
22
Véase Primer POR CUANTO de la Ley 597, Nuevas normas para el
pago de indemnizaciones con cargo a la Caja de Resarcimientos, de 7 de
octubre de l959.
33
Rolando Pavó Acosta
23
De acuerdo con la información obtenida de las entrevistas a los
funcionarios, la Caja en los primeros meses del 2017, ha estado cerrando
el pago de los casos que entraron en el 2007,
34
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
(30) treinta días hábiles siguientes al de la fecha de la
firmeza de la sentencia.24La Ley Decreto 1258, en su
artículo 12 reguló el pago voluntario fuera del término de
veinte días hábiles, precisando que tales pagos tendrán un
recargo de un veinte por ciento de su importe (20%).
El procedimiento de cobro promovido por la víctima
queda regulado por la Ley Decreto 1258 de 1954, en su
artículo 4, estableciendo que las personas que en virtud de
sentencia tuvieren derecho a cobrar a la Caja de
Resarcimientos por concepto de responsabilidad civil
deberán ejercitarlo reclamando a la misma el pago de las
cantidades que les correspondan dentro de los (6) seis meses
siguientes a la fecha de la firmeza de la sentencia, por medio
de escrito, acompañado de los documentos que acrediten su
personalidad. Reguló además en su artículo 5 que una vez
decursado el término que se señala en el artículo anterior, sin
que se hubiere presentado debidamente la reclamación
prescribirá el derecho a cobrar a la Caja de Resarcimientos
por concepto de responsabilidad civil, regla que quedó
ratificada, aunque con pequeños cambios, por la Ley 597 de
l959.
La Ley Decreto 1258 en su artículo 9 previó como una
importante garantía, a favor de la víctima, que el derecho a
cobrar en la Caja de Resarcimientos por concepto de
24
Ibídem, artículo 6.
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Rolando Pavó Acosta
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La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
advertir que la Caja constituye un mecanismo que funciona
con altos niveles de centralización en su competencia. Es
cierto que el Ministerio de Justicia, dentro de sus propias
estructuras provinciales y municipales ha habilitado oficinas
en muchos municipios –por ser de mayor población o por su
lejanía de la capital provincial- para facilitar aquellas
operaciones de pago por parte de los reos sujetos al pago de
la responsabilidad civil.
En cambio las operaciones a realizar por las víctimas
para cobrar la indemnización siguen siendo trámites que
tienen que efectuarse solamente en las oficinas de la
Direcciones Provinciales de Justicia, y las decisiones sobre
el pago de las indemnizaciones a favor de las víctimas y la
emisión de los cheques por ese concepto queda a cuenta de
la Dirección Nacional de la Caja.
En cuanto al cobro forzoso de la deuda por concepto de
responsabilidad civil ex delicto, la Ley Decreto 1258,
mediante su artículo 20 estableció que:
a) En casos de sentencias dictadas por una Audiencia o
por el Tribunal Supremo, una vez vencido el término del
artículo 11 sin haberse realizado el pago o cuando se
estuviese en cualquiera de los otros casos en que el mismo
resulte exigible, la Caja procederá a hacer efectiva las
fianzas prestadas, así como los seguros obligatorios
constituidos en virtud de disposición legal para garantizar el
37
Rolando Pavó Acosta
38
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
incumpliendo la misión que le indicara el ya citado artículo
70.1 del Código Penal, como mecanismo para hacer efectiva
la responsabilidad civil derivada del delito, precepto que
comisiona a la Caja para exigir el pago a los obligados, lo
cual la obliga a promover la vía de apremio ante el Tribunal
que corresponda, tal y como también quedó regulado en el
artículo 17-C, de la Ley Decreto 1258, situación que ha
venido comprometiendo en general la eficacia de la Caja
como mecanismo de reparación de la responsabilidad civil
derivada del delito.
39
Rolando Pavó Acosta
25
MÉNDEZ LÓPEZ, Mirna, La responsabilidad civil derivadas de
delitos de las personas naturales, Tesis de doctorado en Ciencias
Jurídicas, Santiago de Cuba, 2009, p. 118.
40
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
indemnización mediante acuerdo o convenio con el obligado
a abonarla. En este supuesto dicho beneficiario viene
obligado a comunicarle a la Caja del término establecido
legalmente para solicitar su pago a dicha institución, en cuyo
caso esta se abstendrá de exigir ese pago al responsable
civilmente.26
La solución parece viable, no obstante habría que prever
algunos aspectos adicionales: ¿Cómo se realizaría en este
caso el procedimiento para la cancelación de los
antecedentes penales a instancia del sancionado?, ¿Habría
que realizar el acuerdo de pago entre sancionado y víctima
ante notario público o ante la Caja de Resarcimientos?, ¿No
se incluiría como parte del acuerdo, además de la deuda
principal, a la tasa de recargo por el no pago voluntario
dentro del término establecido y la cuota que ha establecido
la ley a favor de la Caja, conforme ha regulado la Ley
Decreto?
La eficacia de tales convenios viene resultando
relativizada; en realidad resultan eficaces sólo en varios
supuestos específicos. Entre estos supuestos, están los casos
de los sancionados que se encuentran cumpliendo alguna
medida sustitutiva a la de privación de libertad, y por tanto
26
Artículo 93 del Proyecto de Modificación del Código Penal (Versión
Séptima), Disponible en www.fd.uo.edu.cu, Consultado 13 de octubre de
2008, Hora. 9:00 am, apud MÉNDEZ LÓPEZ, Mirna, Op. Cit. p. 170.
41
Rolando Pavó Acosta
27
Ley 62, Código Penal, de 29 de septiembre de 1987, modificados estos
artículos, por el Decreto-Ley 175 de 17 de junio de 1997, G. O. E.
Extraordinaria, núm. 6, de 26 de junio de 1997 y por la Ley 87 de 16 de
febrero de 1999, Gaceta Oficial Edición Extraordinaria, núm. 1, de 15
de marzo de 1999.
42
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
coordinar y controlar en la demarcación territorial
correspondiente, el debido cumplimiento de las sanciones
subsidiarias de la privación de libertad, remisión condicional
de la sanción, medidas de seguridad predelictivas y
beneficios de excarcelación condicionada, que las personas
penalmente sancionadas o aseguradas deben y que el Juez
Encargado del Control de la Ejecución velará también
porque los sancionados bajo su control, cumplan las
sanciones accesorias y otras obligaciones que les hayan sido
impuestas en la sentencia, incluyendo las correspondientes a
la responsabilidad civil derivada del delito cometido.28
De lo expresado anteriormente es deducible que los
convenios resultan eficaces en los diferentes supuestos en
los que los reos se encuentran bajo el control de los jueces
de ejecución. Pero también cuando los sancionados tienen
algún interés especial en obtener la cancelación inmediata de
sus antecedentes penales, bien porque pretenden obtener una
plaza o trabajo en una entidad donde se les exige no tener
antecedentes penales, o desean contraer matrimonio con
algún extranjero, obtener su pasaporte o viajar fuera del
28
Véase Instrucción 163, de 14 de diciembre de 2002, del Consejo de
Gobierno del TSP, sobre los jueces de ejecución, modificada por el
Acuerdo 307, de 25 de noviembre de 2008, y por el Acuerdo 309, de 9
de octubre de 2012, GOO, núm. 54, de 22 de noviembre de 2012.
43
Rolando Pavó Acosta
29
El Decreto Ley 302, en su artículo 23, inciso e), regula que los
ciudadanos cubanos residentes en el país no pueden obtener pasaporte
corriente mientras tengan pendiente satisfacer responsabilidad civil
dispuesta pos autoridades competentes, y de igual modo en su artículo
25, inciso e) prohíbe salir del territorio nacional a toda persona que tenga
pendiente satisfacer la responsabilidad civil. Véase Decreto Ley 302,
Modificativo de la Ley 1312, De Migración, de 11 de octubre de 2012,
GOO, núm. 44, 16 de octubre de 2012,
30
Véase Instrucción 219, de 5 de enero de 2013, del Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
44
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
exigiéndose para ello que se cumplan los requisitos
siguientes:
a) haber extinguido el sancionado todas las sanciones
impuestas, ya sea por cumplimiento o en caso de indulto,
remisión condicional, o libertad condicional, por haber
decursado el término en que debieron haber quedado
cumplidas;
b) haber satisfecho totalmente el sancionado la
responsabilidad civil, o hallarse cumpliéndola
satisfactoriamente;
c) haber transcurrido, después de extinguida la sanción, el
término que, según la cuantía o naturaleza de la impuesta, se
dispone en el apartado 5 de este mismo artículo;
ch) haber observado el sancionado con posterioridad al
cumplimiento de la sentencia, o desde que fue indultado,
remitida la sanción o puesto en libertad condicional, una
conducta ajustada a las normas de la convivencia social y
una actitud honrada ante el trabajo.
Para promover el procedimiento de cancelación de los
antecedentes penales a instancia del interesado, el solicitante
debe aportar una certificación de la sentencia expedida por el
Tribunal que lo sancionó, en la cual debe aparecer
consignado si se dispuso o no el pago de la responsabilidad
civil y en el caso afirmativo deberán aportar una
certificación de la Caja de Resarcimientos en la que se
45
Rolando Pavó Acosta
31
ROJAS TORRES, Reynaldo, El procedimiento administrativo en la
tramitación y cancelación de los antecedentes penales. Una visión
crítica, Tesis de Especialidad en Asesoría Jurídica, Facultad de Derecho,
Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 2008, p. 31.
46
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
total de la deuda fijada, para que proceda la cancelación de
tales antecedentes, a lo cual se niegan muchas veces los
sancionados cuando la cantidad a pagar es elevada, no
entendiendo el por qué no pueden pagar una cantidad
proporcional del total del monto a resarcir por todos.
En cuanto a este punto la profesora Méndez Lopez
comentaba que:
Cuando son varios responsables se comprobó
que los Tribunales disponen que la responsabilidad
sea solidaria (de la totalidad de resoluciones
revisadas sólo una utilizó erróneamente el término
de mancomunada) y divide en partes iguales las
cuotas entre los autores del delito, sin que
argumente tal decisión, incluso en varias sentencias
fueron sancionadas personas como cooperadores
necesarios (artículo 18.2 ch) del Código Penal) y se
le fijó igual monto que al autor directo, por lo que
no se aplica el apartado a) del artículo 87 del
Código Civil en lo concerniente a que cada uno
debe responder atendiendo el grado de
participación.32
A tal respecto el Código Civil dispone que, “Respecto al
daño material y a la indemnización de los perjuicios, se
observan las siguientes reglas: a) si son varios los
responsables, se señala la cuota por la que cada uno debe
32
MÉNDEZ LÓPEZ, Mirna, Op. Cit., p. 104.
47
Rolando Pavó Acosta
33
Véase Ley 59, Código Civil, de 16 de julio de 1987, artículo 87.
48
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
individualmente la cuota que a cada uno corresponda, pues
eso resultaría costoso, riesgoso y probablemente insuficiente
para llegar a satisfacer con eficacia sus derechos a la
reparación civil. Así que, debe considerarse acertado el
actuar de la Caja, cuando se niega a aceptar estos tipos de
pagos parciales de la deuda, pues de accederse a ello
produciría un desequilibrio en la ecuación, que afectaría el
principio de la restitutio in integrum y se dejaría de proteger
a la víctima de manera completa y oportuna.
34
Véase artículos 95 al 98 de la Ley 59, Código Civil, de 17 de julio de
1987.
35
Véase artículo 70.1, de la Ley 62, Código Penal, de 29 de septiembre
de 1987.
36
Véase Dictamen 445, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular, de 16 de abril de 2015, Gaceta Oficial Ordinaria, núm. 27, 16 de
junio de 2015.
50
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
demás trabajadores en el ejercicio de sus funciones,
sin perjuicio del derecho que les asiste de repetir
contra el culpable.
2. Si el acto ilícito constituye delito y es cometido
por los dirigentes, funcionarios o demás trabajadores
en el indebido ejercicio de sus funciones, la persona
jurídica responde subsidiariamente.
3. Es necesario, como derivado de lo anterior, que los
tribunales, cumplan con lo regulado en el Código Civil, que
obliga a los jueces al dictar la sentencia sancionando
penalmente al reo, además de imponerle la responsabilidad
civil derivada del delito, impongan también a las personas
jurídicas la responsabilidad civil subsidiaria en los casos en
que proceda.
4. Es preciso superar la concepción limitada sobre el
daño moral y la posibilidad de su resarcimiento monetario, a
este respecto vale subrayar que el artículo 88 del Código
civil dispone que, “La reparación del daño moral comprende
la satisfacción al ofendido mediante la retractación pública
del ofensor”37, de lo que se infiere que se excluye la
posibilidad de un resarcimiento patrimonial por esta especie
de daño, criterio que se sostiene en la jurisprudencia
cubana38, como comenta la profesora Méndez López. Pero es
37
Ley 59, Código Civil, de 16 de julio de 1987.
38
MÉNDEZ LÓPEZ, Mirna, Op. Cit., p. 113.
51
Rolando Pavó Acosta
52
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
medios procesales se requiera para la justa fijación de la
obligación de reparar la responsabilidad civil.
A este último respecto cabe tomar en cuenta que la
comunidad internacional adoptó hace ya varias décadas un
instrumento en el cual declara que:
En la expresión "víctima" se incluye además, en su
caso, a los familiares o personas a cargo que tengan
relación inmediata con la víctima directa y a las
personas que hayan sufrido daños al intervenir para
asistir a la víctima en peligro o para prevenir la
victimización (…) Se facilitará la adecuación de los
procedimientos judiciales y administrativos a las
necesidades de las víctimas; permitiendo que las
opiniones y preocupaciones de las víctimas sean
presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las
actuaciones siempre que estén en juego sus intereses,
sin perjuicio del acusado.39
Los esfuerzos encaminados a reconocer y a mejorar el
estatus jurídico de las víctimas de delitos, han conducido a la
adopción de varios instrumentos internacionales, como: la
Declaración sobre los principios fundamentales de justicia
para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada
mediante la Resolución 40/34, 29 de noviembre de 1985, por
39
Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las
víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada mediante la
Resolución 40/34, 29 de noviembre de 1985, por la Asamblea General de
la ONU.
53
Rolando Pavó Acosta
40
Véase, por ejemplo: Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás
sujetos procesales, de 22 de agosto de 2006, G.O. de la República
Bolivariana de Venezuela, núm. 38536, de 4 de octubre de 2006; Ley de
Protección a Víctimas, Testigos y demás sujetos intervinientes en el
54
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
6. Es necesario perfeccionar el régimen jurídico de la
responsabilidad civil derivada del delito a través de la Caja
de Resarcimientos, en lo relativo a la acción de las víctimas
para reclamar la indemnización, cuando acontece la muerte
del sancionado.
En el caso de la muerte de la víctima a cuyo favor se
haya declarado el derecho de reclamar ante la Caja, como
ya se aludió anteriormente, la Ley Decreto 1258, prevé en
su artículo 9 que el derecho a cobrar a la Caja de
Resarcimientos por concepto de responsabilidad civil es
transmisible por título hereditario.
No obstante este tipo de asuntos suele complicarse
debido al elevado nivel de centralización con el cual opera
funcionalmente la Caja, lo cual no contribuye precisamente
a la agilidad de los trámites; suele ocurrir que tras cinco o
diez años de espera por la indemnización, llega al fin el
cheque enviado por la instancia nacional de la Caja a
nombre de la víctima; pero ésta ya ha fallecido, y se le
comunica a los presuntos herederos, que si el fallecido
murió intestado, deben realizar el proceso para la
55
Rolando Pavó Acosta
56
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
herederos como obligación patrimonial que es, puesto que el
propio precepto citado expresa que la responsabilidad civil
ex delicto no se extingue con la muerte del reo.
En la práctica- según la información brindada por los
funcionarios entrevistados-, cuando fallece el reo al cual ya
se hubiera impuesto la responsabilidad civil, las
dependencias provinciales de la Caja de Resarcimiento,
deben elevar a la dirección nacional de la Caja la solicitud de
que se asuma por los fondos de este nivel el pago de la
responsabilidad civil a favor de la víctima, cuestión que
puede tener respuesta favorable, de acuerdo al criterio
discrecional de la autoridad decisora, teniendo en cuenta la
disponibilidad de fondos y sobre todo, si la cuantía de la
reparación fijada en la sentencia o la que estuviera pendiente
de pago no fuera de elevado valor, por ejemplo, que no
exceda de los 3000 pesos. 41
Otro problema, asociado al anterior, reside en la carencia
de previsiones claras sobre, ¿cómo habría de resolverse el
caso de ser varios los sancionados a los que se hubiera
impuesto la obligación de resarcir la responsabilidad civil
derivada del delito y falleciera uno de ellos. Claro que
habiéndose si se hubiera fijado la obligación de manera
41
En este sentido téngase en cuenta que el salario medio mensual en
entidades estatales y mixtas en Cuba, en el año 2015 fue de 687 pesos.
Oficina Nacional de Estadísticas e Información, “Empleo y Salarios”, en
Anuario Estadístico de Cuba-2015, La Habana, ONEI, 2016, p.13.
57
Rolando Pavó Acosta
42
Decreto Ley 175, Modificativo del Código Penal, de 17 de junio de 1997,
Gaceta Oficial Extraordinaria, núm. 6, 26 de junio de 1997.
58
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
obligan a los tribunales de lo penal a resolver de manera
acumulada las cuestiones relacionadas con la responsabilidad
penal y la civil derivada del delito y a la ejecución de la
sentencia dictada.
No obstante a lo anterior está previsto un procedimiento
excepcional que sólo se aplica a las personas naturales que,
por sentencia firme de Tribunal competente, y luego de
extinguida la sanción penal impuesta, no hayan podido hacer
efectivo el pago correspondiente a la responsabilidad civil
proveniente de delito, a favor de personas jurídicas, reglas
que se aplican: a) cuando la entidad económica estatal u otra
persona jurídica, acreedora de esta obligación, ha dejado de
existir jurídicamente; y b) cuando en los registros de la
entidad acreedora, se han realizado los ajustes contables y
financieros que hacen incobrable la deuda por
responsabilidad civil proveniente de delito.43
De modo que, de acuerdo con lo que ha dispuesto el
mencionado Decreto Ley 175 de 1997, las personas jurídicas
tienen impedido acudir a la Caja de Resarcimientos para
reclamar o recibir el pago de la responsabilidad civil
derivada del delito, a pesar de que los tribunales penales en
sus sentencias, continúan disponiendo la obligación de los
43
Resolución 102, del Ministro de Justicia, Procedimiento excepcional
para el cobro, a las personas naturales, del importe de la responsabilidad
civil proveniente de delitos, a favor de personas jurídicas”, de 26 de
junio de 2009, G.O.O., núm. 29, 5 de agosto de 2009.
59
Rolando Pavó Acosta
60
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
que resulta inocultable es que el contexto socioeconómico
del país ha cambiado notablemente en las últimas dos
décadas: miles de cooperativas agropecuarias han sustituido
a la empresa estatal como actores en la producción agrícola,
otros cientos de cooperativas no agropecuarias, creadas en
virtud del Decreto Ley 305 de 2012, han asumido numerosas
actividades productivas y de servicios, que anteriormente
eran desarrolladas por empresas estatales, y la proyecciones
del país para los próximos años anuncian el reconocimiento
jurídico de la pequeña y mediana empresa privada.
VII. Conclusiones
Primera: La Caja de Resarcimientos constituye en Cuba
desde hace ocho décadas el principal mecanismo para que
las personas naturales puedan resarcirse de los daño
ocasionados por la comisión de delitos, siendo la regla
general que en la justicia penal se haga pronunciamiento
sobre la responsabilidad civil derivada del delito, y por tanto
la utilización de la vía del proceso civil queda como una
solución para las excepciones que taxativamente han sido
señaladas por la Ley de Procedimiento Penal y mediante
pronunciamientos específicos del Tribunal Supremo Popular
en el uso de su potestad reglamentaria.
Segunda: La insuficiencia de fondos ha sido una
patología crónica que ha venido afectando la eficacia de la
61
Rolando Pavó Acosta
62
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
Cuarta: La Caja de Resarcimientos constituye una
alternativa institucional para la reparación civil de las
víctimas de delitos, sobre la cual Cuba ha acumulado una
larga experiencia normativa y practica que vale la pena
examinar. A pesar de que es cierto que muchas personas
logran la reparación de los daños y perjuicios sufridos, a
través de la Caja, este mecanismo posee una limitada
eficacia, al ser inocultable que un número elevado de ellas
reciben la indemnización de manera tardía y en cantidad
insuficiente, lo que deriva de múltiples problemas, que
pudieran resolverse tomando en consideración las propuestas
formuladas en el último epígrafe de esta exposición.
63
Rolando Pavó Acosta
64
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
- Legislativas
ONU, Declaración sobre los principios fundamentales de
justicia para las víctimas de delitos y del abuso de
poder, adoptada mediante la Resolución 40/34, 29 de
noviembre de 1985, por la Asamblea General de la
ONU.
Decreto Ley 802, de 4 de abril de l936, Código de Defensa
Social.
Ley Decreto 1178, Adscribe la Caja de Resarcimientos al
Ministerio de Justicia, de l3 de noviembre de l953,
Gaceta Oficial (G.O,), l6 de noviembre de l953.
Ley Decreto l258, de 28 de enero de l954, Sobre la Caja de
Resarcimientos.
Ley 597, Nuevas normas para el pago de indemnizaciones
con cargo a la Caja de Resarcimientos, de 7 de octubre
de l959, G. O., 13 de octubre de 1959.
Ley 21, Código Penal, de 30 de diciembre de 1978, Gaceta
Oficial Edición Ordinaria (G.O.E.O), núm. 3, 1º de
marzo de 1979.
Ley 59, Código Civil, de 16 de julio de 1987, G.O.E.O., 15
de octubre de 1987.
Ley 62, Código Penal, de 29 de septiembre de 1987, Gaceta
Oficial Edición Especial (G.O.E.E), núm. 3, 30 de
diciembre de 1987.
65
Rolando Pavó Acosta
66
La reparación civil de las víctimas de delitos; ocho décadas de
experiencia de la caja de resarcimientos
67
DERECHO DE PROTECCIÓN A LA VIDA E
INTEGRIDAD PERSONAL DE VÍCTIMAS DE
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE
EXPRESIÓN
Resumen:
Este artículo pretende dar un panorama del derecho de la
víctima u ofendido a la protección de la vida e integridad
física por delitos cometidos contra la libertad de expresión.
Para ello se hace un pasaje del marco legal nacional e
1
Licenciado en Derecho y Maestro en Derechos Humanos por la
Universidad Autónoma de Chihuahua. Investigador, Docente y
Capacitador de la Comisión Estatal de los Derechos Humanos de
Chihuahua. Correo electrónico: saul_cd@hotmail.com
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
Abstract:
This article aims to give an overview of the right of the
victim or offended to the protection of life and physical
integrity for crimes committed against freedom of
expression. For this purpose, a passage is made of the
national and international legal framework of the victim and
her rights. Subsequently reference is made to the right to
freedom of expression, its importance, scope and its
relationship with criminal law in relation to the violations
that pose a danger to the life and physical integrity of the
victims. Subsequently, some cases of violence against
freedom of expression are discussed. Finally, reference is
70
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
made to final considerations that are considered opportune in
relation to the victim's right to the protection of their life and
physical integrity.
I. Introducción
El Código Nacional de Procedimientos Penales (en adelante
CNPP) de 5 de marzo de 2014 sin duda representa un gran
esfuerzo materializado por los poderes de la Unión que
buscan la unificación de un proceso penal en todo el país.
Este nuevo código atiende a los cambios de paradigmas
procesales que se tenían en México, para evolucionar de un
sistema inquisitorio escrito a un sistema oral acusatorio
donde la igualdad entre las partes se encuentre en equilibrio.
De la misma forma, contempla las protecciones, garantías y
derechos reconocidos por la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM) y los
tratados internacionales de los que México es parte dándole
un enfoque en derechos humanos.
Si bien es cierto la CPEUM en su artículo 20,
apartado C, establece cuales son los derechos de la víctima u
ofendido, el CNPP amplia esta protección al enlistar en su
favor un conjunto de prerrogativas a los que tiene derecho
71
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
1
Relatoria especial para la Libertdad de Expresion, Comision
Interamericana de derechos humanos, 2013. Violencia contra Periodistas
y Trabajadores de Medios, Estandares interamericanos y prácticas
nacionales sobre la prevención, protección y procuración de la justicia.
Washington D.C
72
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
información que se publique y divulgue sea contrario a sus
intereses, cuyo actuar ve en perjuicio de la integridad física
de las personas incluso de su vida.
De aquí, que el presente artículo se centre en el
reconocimiento del derecho de protección de la vida e
integridad personal de las víctimas u ofendidos en delitos
cometidos contra la libertad de expresión y periodismo, así
como de los retos a los que se debe enfrentar el Estado para
hacer efectivo el goce de este derecho y sus protecciones.
73
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
2
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Union, 1917. Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. Mexico D.F
74
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
El Ministerio Público deberá garantizar la
protección de víctimas, ofendidos, testigos y en
general todas los sujetos que intervengan en el proceso.
Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de
esta obligación;
VI. Solicitar las medidas cautelares y
providencias necesarias para la protección y
restitución de sus derechos…3
Del precepto legal transcrito se desprende que la
víctima u ofendido tiene una serie de derechos a su favor. En
lo que al tema respecta, la victima u ofendido cuenta con el
inalienable derecho de solicitar protección a su identidad y
datos personales así como medidas cautelares y providencias
necesarias para salvaguardar sus derechos. Esta protección
debe estar garantizada por el Ministerio Publico durante la
sustanciación del proceso penal.
También es necesario destacar, que la Constitución
no hace un señalamiento expreso de la protección a la vida e
integridad física de la víctima u ofendido. Por lo que habría
que interpretar esta protección en el sentido de que se
encuentra inserta en cuanto a su derecho de solicitar medidas
cautelares o provisionales para la protección de sus derechos
conforme al artículo 20, apartado C, fracción VI.
3
Ibídem
75
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
4
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Union, 2014. Código
Nacional de Procedimientos Penales. Mexico, D.F
5
Ibídem
6
ídem
76
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
Del citado precepto legal anterior, es de observarse que
la víctima u ofendido, tiene el derecho de que se le provea
protección cuando exista riesgo para su vida e integridad
física. De esta forma el CNPP amplía los derechos que le
corresponden a la víctima u ofendido en tanto que esta
protección ya no solo abarca la salvaguarda de la identidad y
datos personales sino también a la vida e integridad física de
la persona.
Es importante señalar que este es uno de los cambios
más significativos del CNPP toda vez que el anterior Código
Federal de Procedimientos Penales (CFPP)7, si bien es cierto
tutelaba esta protección, esta era competencia del Ministerio
Público quien se encontraba facultado para solicitar apoyo a
los policías para la protección de la vida e integridad
corporal de las víctimas u ofendidos encontrando su
fundamento en el artículo 2, fracción V.
Por tanto, en principio el CFPP sostenía que la
víctima no podía hacer uso de este derecho directamente,
sino que tenía que ser ejercido a petición del Ministerio
Público. Sin embargo con el CNPP este derecho dejo de ser
competencia del Ministerio Publico para pasar a ser un
derecho reconocido directamente en favor de la víctima u
ofendido.
7
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Union, 1934. Código
Federal de Procedimientos Penales. México D.F
77
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
78
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
Son víctimas potenciales las personas físicas cuya
integridad física o derechos peligren por prestar
asistencia a la víctima ya sea por impedir o detener la
violación de derechos o la comisión de un delito.8
La Suprema Corte de Justicia de la Nación al respecto
ha señalado el alcance que debe darse a los conceptos
mencionados en el artículo 4 de la LGV al disponer
mediante tesis aislada que el carácter de víctima la adquiere
toda persona, que al acreditar la violación a derechos
humanos, le es concedido la protección de la Justicia
Federal. Para efecto de robustecer lo anterior nos
permitimos transcribir dicha interpretación.
VÍCTIMA. ALCANCE DEL CONCEPTO
PREVISTO EN EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY
GENERAL DE VÍCTIMAS.
Conforme al artículo 4, primer párrafo, de la Ley
General de Víctimas, se denominan "víctimas directas"
aquellas personas físicas que hayan sufrido algún daño
o menoscabo económico, físico, mental, emocional o,
en general, cualquier puesta en peligro o lesión a sus
bienes jurídicos o derechos como consecuencia de la
comisión de un delito o de violaciones a sus derechos
humanos reconocidos en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea
8
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Union, 2013. Ley General
de Víctimas. México D.F
79
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
9
Registro 2008181, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Décima Época, Diciembre de 2014 p. 857
80
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
además en una obligación del Estado, es decir la de procurar
su protección mediante medidas adecuadas y eficaces para
salvaguardar la integridad de las personas.
De esta manera observamos que la LGV es acorde a
los principios constitucionales en materia de derechos
humanos al considerar que se debe brindar una especial
protección a la víctima. Este principio recordemos forma
parte de nuestra Carta Fundamental al señalar que el Estado
mexicano deberá privilegiar los derechos fundamentales
mediante la imposición de las obligaciones de promoción,
respeto, garantía y protección de los derechos humanos.
Por tanto cuando exista una amenaza real e inminente
que ponga en riesgo la integridad física de las víctimas el
Estado debe activar los mecanismos especiales de protección
acorde a los principios de protección, necesidad,
proporcionalidad, confidencialidad, oportunidad y eficacia
tal y como lo señala la propia LGV en su art.40 el cual
transcribimos a continuación:
Artículo 40. Cuando la víctima se encuentre
amenazada en su integridad personal o en su vida o
existan razones fundadas para pensar que estos
derechos están en riesgo, en razón del delito o de la
violación de derechos humanos sufrida, las autoridades
del orden federal, de las entidades federativas o
municipales de acuerdo con sus competencias y
capacidades, adoptarán con carácter inmediato, las
81
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
10
Óp. Cit. 9
82
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
El proceso de protección que nos indica la LGV se
trata de un mecanismo de prevención de posibles daños
irreparables a favor de las personas que presenten
situaciones graves y urgentes de violaciones a sus derechos
humanos. De esta manera para poder activar y otorgar estas
medidas de protección debe tomarse en consideración la
situación y circunstancias de los hechos que se presentan, el
grado o nivel de riesgo, la urgencia de la situación, y el
daño irreparable.
11
Asamblea General de la ONU, 1985. Declaración sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y de Abuso de
Poder
83
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
13
García, Fernando. Silva., 2011. jurisprudencia Interamericana sobre
derechos humanos; Criterios Esenciales. Direccion de Difusión de la
Dirección General de Comunicación Social del Consejo de la Judicatura
Federal ed. Mexico
85
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
14
Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/reglamentoCIDH.asp
visitado el 05 de Noviembre de 2017
87
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
15
CIDH. Segundo Informe sobre la Situación de las Defensoras y
Defensores de Derechos Humanos en las Américas. Washington D.C.
2011. Pág. 197, párr. 419
88
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
señalado que éstas se transforman en una
verdadera garantía jurisdiccional de carácter
preventivo, por cuanto protegen derechos
humanos, en la medida que buscan evitar daños
irreparables a las personas.16
Una vez otorgada la medida cautelar, lo que procede es
hacer un seguimiento sobre la adopción de las medidas. Para
ello, solicita informes de manera periódica tanto al Estado
como al beneficiario de la medida con el objeto de
supervisar la situación de urgencia, gravedad y daño
irreparable lo que puede tener como consecuencia, el
mantenimiento, ampliación, modificación o levantamiento
de las medidas cautelares. Al respecto es importante señalar
que los beneficiarios tiene una carga importante para
responder los informes que le son solicitados, toda vez que
ante la omisión de repuesta la Comisión interamericana
podrá optar por levantar las medias cautelares por considerar
sin efecto su otorgamiento.
Por último, si la situación de gravedad, urgencia y
daño irreparable cambia a una situación extrema, entonces lo
conducente por parte de la CIDH es elevar el caso de
medidas de protección ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, lugar donde se realiza un proceso
similar de protección conocido como medidas provisionales.
16
Corte IDH. Caso Carpio Nicolle y otros. Medidas provisionales.
Resolución de la Corte de 6 de julio de 2009, considerando 16
89
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
90
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, así como en la Ley para la Protección de Personas
Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas.
Este derecho se ha interpretado tanto por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación17 como por la Corte IDH18,
como un derecho que comprende una doble dimensión: una
individual y otra social. En cuanto a lo individual se
considera que la libertad de expresión consiste en el derecho
de difundir información e ideas de toda índole por cualquier
medio disponible; mientras que la dimensión social consiste
en buscar y recibir todo tipo de información.
Así, la libertad de expresión y prensa es un elemento
indispensable de toda democracia. En este sentido, la Corte
IDH ha hecho referencia a la estrecha relación existente
entre democracia y libertad de expresión, al establecer que la
libertad de expresión es un elemento fundamental sobre la
cual se basa la existencia de una sociedad democrática.
De igual forma, la Corte IDH sostiene que dicha
libertad es también una conditio sine qua non dentro de un
Estado democrático para que la comunidad, a la hora de
ejercer sus opiniones, esté suficientemente informada. Por
17
Suprema Corte de Justicia de la Nacion, 2007. Libertad de Expresion.
Dimensiones de su contenido; Suprema Corte de Justicia de la Nación,
2016. Libertad de expresion. Este derecho fundamental se relaciones
con principios que no pueden reducirse a un solo núcleo.
18
Claude Reyes y Otros Vs Chile, fondo, reparaciones y Costas (2006)
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
91
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
19
Óp. Cit. 14
92
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
se viole la libertad de escribir y publicar sobre cualquier
materia; d) Ninguna ley ni autoridad establezcan
censura, ni exijan fianza a los autores o impresores, ni
coarten la libertad de imprenta; e) Los límites a la
libertad de escribir y publicar sobre cualquier materia
sean el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz
pública. En ese sentido, estos derechos fundamentales
de libre expresión de ideas y de comunicación y acceso
a la información son indispensables para la formación
de la opinión pública, componente necesario para el
funcionamiento de una democracia representativa.20
Ahora bien, hay que recordar que los derechos
humanos no son absolutos por lo que estos siempre tienen un
límite en su ejercicio. De aquí que los límites a la libertad de
expresión deban ser excepcionales y establecidas por la ley
en la medida en que no afecten derechos de terceros,
provoque algún delito o perturbe el orden público, es decir
sus limitantes deben de responder a fines específicos y
previendo responsabilidades ulteriores en el ejercicio
abusivo a este derecho ya sea por parte de la persona que lo
ejercita o por la autoridad o ente que lo vulnera y restringe.
Bajo esta premisa la Organización de las Naciones
Unidas por conducto de la Oficina del Alto Comisionado de
20
Registro 172477, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Mayo de 2007, P. 1522
93
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
21
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, Observación General N°10, 1983
94
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
necesario que se cumplan tres requisitos, a saber: 1)
deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben
estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la
reputación de los demás, o la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o moral pública; y
3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.22
De esta forma la Suprema Corte de Justicia de la
Nación a afecto de garantizar el goce pleno y efectivo de
este derecho ha señalado que tratándose de la libertad de
expresión, esta tendrá los siguientes límites.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN. SUS LÍMITES.
El primer párrafo del artículo 7o. de la Constitución
Federal establece que "Ninguna ley ni autoridad puede
establecer la previa censura, ni exigir fianza a los
autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta";
esto es, la prohibición de la censura previa implica que
el Estado no puede someter las actividades expresivas o
comunicativas de los particulares a la necesidad de
solicitar previamente un permiso a la autoridad que, por
razones de contenido, tenga el poder de impedir su
desarrollo. Sin embargo, la prohibición de la censura no
significa que la libertad de expresión no tenga límites, o
que el legislador no esté legitimado para emitir normas
sobre el modo de su ejercicio. Lo anterior significa que
estos límites no pueden hacerse valer mediante un
22
Corte IDH Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) Sentencia de 2 de Julio de
2004
95
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
23
Registro 172476, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Mayo 2007. P. 1523
96
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
por la libertad de expresión a efecto de que el límite en
mención debe ser excepcional, establecida por la ley, que
proteja el derecho de terceros o de seguridad publica pero
que además la medida no restrinja más allá de lo
estrictamente necesario la libertad de expresión cuyo
propósito sea el de satisfacer el interés público
convirtiéndose así en un mecanismo directo o indirecto de
censura previa o autocensura por parte del Estado.
97
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
25
Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la
promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión,
19 de Mayo de 2011
99
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
26
Óp. Cit. 25
27
Fiscalía Especial para la Atención de Delitos cometidos contra la
Libertad de Expresión, Informe Estadístico de la Fiscalía para la
Atención de Delitos cometidos contra la Libertad de Expresión, PGR,
Octubre 2017, Cd. de México
28
Ídem.
100
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
nos lleva a un estado de indefensión e impunidad en relación
a las violaciones a este derecho humano.
71. Aunque el actual problema de la violencia en
México afecta a todos los sectores de la
población, las agresiones contra periodistas y
comunicadores sociales tienen efectos
multiplicadores que impactan a los demás
miembros de la profesión; generan zozobra y
autocensura; privan al conjunto de la sociedad de
su derecho fundamental a la información, y
desalientan la denuncia, todo lo cual incrementa la
impunidad.
72. La impunidad que caracteriza los
crímenes contra periodistas y comunicadores
sociales en México alienta de manera perversa la
reproducción de este tipo de crímenes.29
La consecuencia final de las agresiones que viven los
periodistas en el ejercicio de la libertad de expresión, más
allá de la falta de denuncia e impunidad es la autocensura.
De aquí que la RELE de la ONU haya estimado que la
autocensura se convierte en la privación de información de
alta relevancia pública y que además resulta esencial para
contrarrestar algunos fenómenos delictivos que enfrenta la
sociedad30. Estos actos de autocensura son resultado no solo
de los actos provenientes por parte de agentes del Estado,
29
Óp. Cit. 22
30
Óp. Cit. 25.
101
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
102
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
de la ONU en su informe de 4 de junio de 201431 determinó
que el ejercicio del periodismo reviste un riesgo en la
integridad física incluso en la vida de los periodistas, en
tanto que son objeto de atentados en su contra por
documentar o divulgar información considerada
inconveniente entre los que encontramos temas de
seguridad, corrupción, crimen organizado, narcotráfico,
transparencia y temas afines.
Así las cosas, las violaciones a la libertad de
expresión ponen en riesgo la integridad física y la vida de los
periodistas. Las víctimas de delitos contra la libertad de
expresión van desde actos de hostigamiento, amenazas e
injurias, detenciones, daño en el equipo, destrucción de
archivos, cierre de medios de comunicación, secuestros,
desaparición forzada de personas, incluso la muerte.
La integridad personal debemos entenderla como el
derecho humano que tienen las personas para ser respetadas
en su vida, en su persona y en su dignidad, lo que implica
que la persona no se vea afectada física, psicoemocional y
moralmente, y por tanto no debe ser sujeto a ningún tipo de
violencia o agresión.
El derecho a la integridad personal si bien es un
derecho humano, también lo es que es un derecho que es
31
Rue, Frank. La., 2012. Informe del Relator especial sobre la
promoción y protección del derecho a la libertad de opinion y expresion,
Frank La Rue, s.l.: Asamblea General de la ONU
103
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
104
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer en su artículo 4 disponen que toda
persona tiene derecho a que se le respete su integridad
física, psíquica y moral.
De igual forma, observamos que el mayor
tratamiento del derecho a la integridad personal tanto en el
derecho interno como internacional se ubica en el tema de la
prohibición de la tortura, ya que forma parte del núcleo duro
de los derechos humanos. La prohibición de la tortura tiene
por objeto proteger la integridad personal contra actos que
atenten, anulen y destruyan la personalidad de la víctima.
El derecho a la vida, en otro aspecto, es uno de los
derechos humanos más fundamentales con los que cuenta la
persona toda vez que este derecho asegura la existencia,
goce y disfrute de otros derechos humanos. Bajo esta idea
debemos tomar en cuenta el derecho internacional protege
este derecho, como lo hace la Declaración Universal de
Derechos Humanos en su artículo 3 que dispone que toda
persona tiene derecho a la vida mientras que la Convención
Americana sobre Derechos Humanos hace más extensiva
esta protección al señalar en su artículo 4 señala que toda
persona tiene derecho a que se respete su vida, el cual debe
estar protegido por la ley.
Nuestra Ley Fundamental, en lo que al derecho a la
vida se refiere no es un derecho expresamente regulado, sino
105
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
106
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
violaciones de los derechos humanos abarcando todas
aquellas medidas de carácter jurídico, político,
administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de
los derechos humanos y que aseguren que las eventuales
violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y
tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible
de acarrear sanciones para quien las cometa.
En particular, y recordando la sentencia de la Corte
IDH en el caso González y Otras contra México, se indicó
que los Estados deben contar con un adecuado marco
jurídico de protección, con una aplicación efectiva del
mismo y con políticas de prevención y prácticas que
permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La
estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe
prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las
instituciones para que puedan proporcionar una respuesta
efectiva a los casos de violación a los derechos humanos.32
Como ejemplo del deber de prevención hacia el
ejercicio de la libertad de expresión tomamos en cuenta el
caso de la Alerta Temprana adoptada en el año 2016 por el
Gobierno del Estado de Chihuahua y el Mecanismo de
Protección para Personas Defensoras de Derechos Humanos
y Periodistas que permita identificar las principales
32
Corte IDH, Caso, González y Otras “Campo Algodonero” Vs. México.
Sentencia de 16 de Noviembre de 2009 (Excepción preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas)
107
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
108
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
autoridades y/o particulares (dimensión procesal); es
decir, tales derechos no sólo presuponen que ninguna
persona sea privada de su vida arbitrariamente
(obligación negativa), sino que además requieren que el
Estado adopte todas las medidas apropiadas para
preservarlos (obligación positiva), conforme al deber de
garantizar su pleno y libre ejercicio, lo cual implica no
sólo la necesidad de que se inicien las averiguaciones
para determinar a los sujetos involucrados en su
violación, sino que tales procedimientos se lleven con
diligencia, cuidado, profundidad y profesionalismo, a
fin de que puedan constituir lo que la doctrina y la
jurisprudencia llaman "investigaciones efectivas", que
realmente lleven a identificar a los responsables,
seguirles el procedimiento legalmente establecido en el
que se reúnan las suficientes probanzas para que, en su
caso, puedan ser justificadamente sancionados. Esto es
así, toda vez que la omisión de reprimir esas conductas
abusivas se traduce en un quebrantamiento
constitucional por inacción, injusticia para las víctimas
e impunidad, lo cual lacera no sólo a la víctima de la
violación de que se trate, sino también a la sociedad.33
Consecuentemente el poder judicial en la investigación
y persecución penal de actos de violencia contra los
periodistas y libertad de expresión necesita tomar en cuenta
33
Tesis: P. LXII/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Tomo XXXIII, Enero de 2011, p. 27
109
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
34
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid
Arellano y Otros Vs Chile, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas (2006)
110
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento
del hecho, deben iniciar ex officio y sin dilación, una
investigación sería, imparcial y efectiva por todos los medios
legales disponibles y orientada a la determinación de la
verdad y, desde luego, a la persecución, captura,
enjuiciamiento y eventual castigo de todos los autores de los
hechos, especialmente cuando están o puedan estar
involucrados agentes estatales35.
En este sentido, el derecho a la protección judicial por
violaciones a los derechos humanos exige que los jueces
que dirijan el proceso eviten dilaciones y entorpecimientos
indebidos, que conduzcan a la impunidad y frustren la
debida protección judicial de los derechos humanos.
En concordancia con lo anterior, vemos que el efecto
inmediato que tiene la impunidad en los casos de
violaciones a periodistas, en especial aquellos que ponen en
riesgo la vida e integridad física, es el que se repitan los
hechos violentos una y otra vez, generando un círculo
vicioso.
Por tanto, la libertad de expresión y prensa, debe
estar protegida. De esta forma el ex relator especial para la
libertad de expresión de las Naciones Unidas, Frank La
Rue36, considera que debe de haber un mecanismo de
35
Óp. Cit. 33
36
Óp. Cit. 32
111
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
112
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
de protección e investigación esta no ha dado los resultados
esperados. A pesar de contar con el registro de agresiones
que se presentaron respecto de periodistas del año 2010 al
2017 si bien hay un alto número de casos de violencia,
principalmente de amenazas, abuso de autoridad,
homicidios, desapariciones y atentados contra medios de
comunicación principalmente entre al año 2008 y 2013, son
pocos y muy escasos los asuntos que han sido consignados
ante las autoridades judiciales, lo que contrasta incluso con
el número de averiguaciones previas y carpetas de
investigación iniciadas.37
Un caso similar se presentó en el Estado de
Chihuahua mediante la adopción del Acuerdo de
Implementación del Sistema Integral de Seguridad para la
Protección de Periodistas del Estado de Chihuahua
publicado en el Periódico Oficial del Estado el 8 de
septiembre de 2010. Este acuerdo, al igual que la FEADLE
formó parte de un mecanismo de reacción y protección por
la situación que vive la libertad de expresión en la entidad.
Este acuerdo tiene por objeto hacer visible la
violencia y riesgo en la que se encuentran los periodistas,
identificar los principios para un adecuado ejercicio de la
libertad de expresión por quienes ejercen el periodismo, pero
sobre todo establecer un protocolo de actuación con medidas
37
Óp. Cit. 28
113
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
114
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
la persona o ente jurídico por medio del cual se ejerce la
libertad de expresión.
b) El segundo paso permite identificar las necesidades
del titular del derecho así como el contexto en el cual ejerce
la libertad de expresión para con ello, y en caso de ser
necesario por la situación urgente, grave y que cause daño
irreparable, solicitar medidas cautelares de protección.
c) El tercer paso, y en caso de presentarse una
vulneración a la libertad de expresión o a la integridad
personal o a la vida del periodista, familiares o bien en caso
de atentado contra el medio de comunicación la CNDH
realiza un contacto con las autoridades encargadas de la
investigación de los actos delictivos a fin de identificar,
procesar y sancionar a quienes resulten responsables por la
comisión de tales actos.
d) Dentro de una cuarta fase, lo que busca la Alerta es
dar un acompañamiento oportuno a la víctima, por la propia
CNDH, para que este pueda presentar su queja y denuncia
correspondiente por los hechos y actos de los que fue sujeto.
e) Finalmente en una quinta etapa, la Alerta tiene la
encomienda de orientar a la víctima para solicitar su
incorporación ante el Mecanismo para la Protección de
Personas Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas.
115
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
38
Óp. Cit. 5
39
Ibídem
116
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
su vida e integridad física cuando exista un riesgo real e
inminente, mientras que el Estado tiene una obligación
frente a las víctimas, en tanto que debe garantizar y proteger
la integridad física o la vida de las víctimas de delitos contra
la libertad de expresión. Para que ello suceda, el riesgo de
menoscabo a la integridad física o a la vida debe ser real e
inminente a efecto de que la autoridad estatal de manera
diligente, oportuna y dentro de sus posibilidades evite la
consumación de dicho acto.40
Es de concluirse que el derecho de la víctima u
ofendido para la protección de su vida e integridad física
debe ser tal que, no obstante el peligro latente en el que se
encuentran, las medidas adoptadas garanticen plenamente su
vida, su integridad física y el ejercicio del resto de sus
derechos y libertades fundamentales como el derecho de
privacidad, vida íntima, el desplazamiento, la libre
comunicación, asociación, familia entre otros más.
Esto solo se lograra con la plena implementación de un
mecanismo de protección para las personas que ejercen la
libertad de expresión el cual debe tomar en cuenta el análisis
de riesgo, urgente grave y que cause un daño irreparable, que
además contemple la perspectiva de género y que con ello se
adopten de manera oportuna y efectiva mecanismos de
40
Caso de la Masare de Pueblo Bello Vs Colombia, Fondo,
Reparaciones y Costas (2006) Corte Interamericana de Derechos
Humanos
117
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
41
Caso Víctor Manuel Oropeza vs México. Informe No. 130/99 del 19
de noviembre de 1999 de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.
118
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
investigación, de respeto a los derechos humanos así como
las garantías y protecciones judiciales todos ellos
relacionados con el derecho de la libertad de expresión
contenidos en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Lo anterior es de importancia ya que la Comisión
Interamericana consideró que el Estado no había actuado con
la debida diligencia para hacer frente a las amenazas de las
que fue sujeto Víctor Manuel Oropeza, poniendo en riesgo
su derecho a la integridad personal. Ello aunado a la falta de
investigación de los hechos perpetrados y la identificación
de los presuntos responsables de la comisión del delito lo
que se traduce a su vez en la falta de sanción y reparación.
De tal suerte que la Comisión Interamericana
determinara que México fuese responsable por la violación a
los derechos humanos en perjuicio de Víctor Manuel
Oropeza recomendando que el Estado mexicano investigue
de manera completa, imparcial y efectiva la los hechos del
caso.
En fechas más recientes nos encontramos con casos
lamentables en perjuicio de la libertad de expresión en
México ocurridos contra periodistas, que tiene por objeto
callar y silenciar al periodismo para la divulgación de la
verdad.
119
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
42
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comunicado de
Prensa R64/17, 18 de Marzo de 2017, Washington D.C. Estados Unidos
43
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comunicado de
Prensa R47/17, 18 de Abril de 2017, Washington D.C. Estados Unidos
44
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comunicado de
Prensa R38/17, 23 de Marzo de 2017, Washington D.C. Estados Unidos
120
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
de libertad de expresión. De tal suerte que encontramos
casos como el de Apitz Barbera y otros vs. Venezuela de
2008, Caso Ríos y otros vs. Venezuela de 2009, Caso Perozo
y otros vs. Venezuela de 2009, Caso Usón Ramírez vs.
Venezuela de 2009, Caso Díaz Peña vs. Venezuela de 2012,
Caso López Mendoza vs. Venezuela de 2011 y finalmente
el asunto de Granier y Otros mejor conocido como Radio
Caracas Televisión vs. Venezuela en 2015.
En estos asuntos, el Estado consideró que los
informes rendidos por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos así como por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos eran resoluciones que constituían una
vulneración a la dignidad y soberanía de las instituciones
democráticas del país puesto que denunciaban y
evidenciaban un deterioro en la democracia de Venezuela.
Esto no es menor, si consideramos que la autoridad
venezolana representa un peligro para la libertad de
expresión en particular contra periodistas y medios de
comunicación generando no solo agresiones contra los
periodistas sino también atentados contra los medios de
comunicación así como cierre de canales de televisión y
radio.
Al respecto cabe señalar que ante este tipo de actos el
Estado puede ser considerado responsable de vulnerar en
perjuicio de las victimas su derecho a la integridad personal
121
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
122
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
justicia proveniente de personal operativo que no esté
debidamente capacitado, falta de recursos económicos y
jurídicos, pero también, siendo una de las más importantes y
más delicadas, de la inobservancia en la aplicación de las
normas vigentes por parte de las autoridades, traducida en
una falta de seguridad jurídica ante tales actos de violencia.
Que no garantizar las protecciones a la vida e
integridad físicas de las víctimas de delitos contra la libertad
de expresión, su efecto consistirá tanto en la repetición de
los actos delictivos que queden impunes así como en un
retroceso en la vida democrática de un Estado, ya se dijo
antes que la libertad de expresión y prensa es indispensable
en una sociedad democrática, por tanto los efectos de la
impunidad a largo plazo generan un debilitamiento en este
elemento al no permitir que la sociedad pueda recibir y
difundir sus ideas, o bien hacerlas valer frente las
violaciones que se susciten en su contra derivado de la falta
de garantías judiciales para su promoción y protección por
parte del Estado así como también de la sociedad.
Que no obstante la obligación del Estado para proteger
y garantizar la protección de la vida e integridad física de las
victimas u ofendidos por delitos contra la libertad de
expresión, este derecho no es absoluto, sino que debe
acreditarse el riesgo real e inminente de sufre la víctima, y
que además las protecciones otorgadas deben ser conforme a
123
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
VII.- Recomendaciones
De todo lo expuesto anteriormente, se recomienda al Estado
la adopción de medidas que permitan garantizar el pleno y
efectivo ejercicio de la libertad de expresión y la seguridad
personal de quien ejerce este derecho.
Adoptar programas de capacitación permanentes en
materia de derechos humanos y la libertad de expresión que
tenga por objeto establecer el marco jurídico aplicable a la
libertad de expresión, el análisis de casos nacionales e
internacionales en la materia para con ello generar mayor
conciencia en la sociedad civil y autoridades para el respeto
de los derechos humanos.
124
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
Adoptar políticas públicas en materia de protección a
periodistas que tenga un enfoque preventivo por parte de la
autoridad y un enfoque de protección, investigación, sanción
y reparación para actos de violación a los derechos humanos
en relación a la libertad de expresión.
Legitimar y fortalecer las instituciones de seguridad
al periodista como lo es la Fiscalía Especial para la Atención
de Delitos contra la Libertad de Expresión. Garantizando
además un acceso en igualdad de condiciones y sin
discriminación a las víctimas u ofendidos.
Investigar de forma completa, imparcial, eficaz y con
plena independencia los casos de delitos contra la libertad de
expresión que permita dar con el paradero de los presuntos
responsables, sancionarlos y reparar a la víctima.
Aplicar oportunamente un control de
convencionalidad en los casos contra la libertad de expresión
en el que la autoridad analice el caso concreto a la luz
criterios nacionales e internacionales en materia de derechos
humanos favoreciéndolo en todo momento la protección más
amplia.
Adoptar mecanismos de supervisión y monitoreo
sobre el ejercicio al derecho de libertad de expresión y
periodismo, haciendo especial énfasis en la situación de
riesgo que se pueda presentar.
125
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
- Bibliográficas
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Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas
de Delitos y de Abuso de Poder
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Humanos (Octubre 2017)
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Especial sobre la promoción y protección del derecho a
la libertad de opinión y expresión, 19 de Mayo de 2011
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1983
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Rue, Frank. La., 2012. Informe del Relator especial sobre la
promoción y protección del derecho a la libertad de
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127
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
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<http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/reglamen
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Almonacid Arellano y Otros Vs Chile, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (2006)
Claude Reyes y Otros Vs Chile, fondo, reparaciones y
Costas (2006) Corte Interamericana de Derechos
Humanos
128
Derecho de protección a la vida e integridad personal de víctimas de
delitos contra la libertad de expresión
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Carpio
Nicolle y otros. Medidas provisionales. Resolución de la
Corte de 6 de julio de 2009
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso,
González y Otras “Campo Algodonero” Vs. México.
Sentencia de 16 de Noviembre de 2009 (Excepción
preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Herrera
Ulloa Vs. Costa Rica (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas) Sentencia de 2 de Julio
de 2004
Corte Interameircana de Derechos Humanos, Caso de la
Masare de Pueblo Bello Vs Colombia, Fondo,
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130/99 del 19 de noviembre de 1999 de la Comisión
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Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro 2008181,
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, Diciembre de 2014 p. 857
Suprema Corte de Justicia de la Nación Registro 172477,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Mayo de 2007, P. 1522
129
Saúl Alonso Castañeda Domínguez
130
LA DELINCUENCIA COMO FACTOR DE
MIGRACIÓN DE MEXICANOS A LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA Y SU
AFECTACIÓN A LOS FLUJOS
MIGRATORIOS TERRESTRES-LABORALES
EN EL PERÍODO 2007-2012
1
Doctor en Administración Pública por el Instituto Internacional del
Derecho y del Estado, Campus Chihuahua. Catedrático de las Facultades
de Ingeniería y Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad
Autónoma de Chihuahua y del Instituto Internacional del Derecho y del
Estado, Campus Chihuahua. Correo Electrónico:
ladominguez@uach.mx, luix0975@yahoo.com.mx
2
Doctor en Administración Pública por el Instituto Internacional del
Derecho y del Estado, Campus Chihuahua. Catedrático en el Instituto de
Seguridad Pública del Estado de Chihuahua. Correo Electrónico:
guma_yb@hotmail.com
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero
Resumen:
El presente artículo tiene como objetivo determinar la
correlación existente a través del coeficiente de correlación
de Pearson. mismo que se utiliza para examinar la fuerza y la
dirección de la relación entre dos variables continuas, en este
caso, las variables cuantitativas sobre la incidencia delictiva
registrada en México a través de las carpetas de
investigación que iniciadas por delitos del fuero común en
las procuradurías y fiscalías de las 32 Entidades Federativas
en el período 2007-2012 y el número de mexicanos en los
Estados Unidos de América, así como los eventos de flujo
laboral-terrestre entre la frontera entre los Estados Unidos
Mexicanos y los Estados Unidos de América, buscando
demostrar a través de dicho análisis que el incremento de la
delincuencia en México repercutió en el crecimiento del
número de mexicanos que residen en los Estados Unidos de
América, y por otro lado, afectó el flujo laboral-terrestre
entre ambos países en el referido periodo.
Abstract:
The objective of this article is to determine the existing
correlation through the Pearson Correlation Coefficient
132
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
among the quantitative variables on the incidence of crime
registered in Mexico through the Investigation Folders that
were initiated by crimes of the common jurisdiction in the
Procurator's Offices and Public Prosecutor's Offices. the 32
Federative Entities in the period 2007-2012 and the number
of Mexicans in the United States of America, as well as the
labor-ground flow events between the border between the
United Mexican States and the United States of America,
seeking to demonstrate through from this analysis that the
increase in crime in Mexico had an impact on the growth of
the number of Mexicans residing in the United States of
America, and on the other hand, it affected the labor-land
flow between both countries in the aforementioned period of
time.
I. Introducción
El fenómeno migratorio se ha presentado desde principios de
la humanidad, es un fenómeno que tiene arraigada su
naturaleza en la búsqueda del mejoramiento de la calidad de
vida, y en algunos casos en la conservación de la vida
misma, el cual, en los últimos años se ha intensificado en
todas las regiones del mundo debido a crisis humanitarias de
133
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero
3
RUIZ GARCÍA, Aída. Migración Oaxaqueña, una aproximación a la
realidad, Oaxaca: Coordinación Estatal de Atención al Migrante
Oaxaqueño, México, Gobierno del Estado de Oaxaca, 2012, p.19.
4
Consejo Nacional de Población (CONAPO), en
http://www.conapo.gob.mx/es/CONAPO/Migracion_Interna
5
Organización Internacional para las Migraciones (OIM). Los términos
clave de migración, 2018, en https://www.iom.int/es/los-terminos-clave-
de-migracion
134
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
En ese tenor, y con base en información plasmada en
el Anuario de Migración y Remesas México 2016 publicado
por Fundación BBVA Bancomer, A.C. y por el Consejo
Nacional de Población (CONAPO), el número de migrantes
internacionales pasó de 77.1 millones de personas en el año
de 1960 a 243.7 millones que se registraron para el año
2015, lo que representa un 3.3 de la población mundial
considerando una población total de 7 mil 349 millones de
personas. En un período de 53 años se tuvo un incremento
significativo del 216 por ciento en cuanto a migración
internacional.6
Con las cifras anteriores, podemos establecer que la
migración en el mundo ha sido una práctica que se ha
intensificado en todas sus regiones en los últimos años. Para
el caso de la región de Latinoamérica y el Caribe, esta
práctica no ha sido la excepción, ya que en los últimos años
la zona se ha convertido en una región con altos flujos y/o
corrientes migratorias, debido a la influencia de diversos
factores del tipo social, político, económico y cultural,
destacando entre ellos la pobreza, la desigualdad social y la
falta de oportunidades laborales, sumándose un nuevo factor
6
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de Población
(CONAPO), Anuario de Migración y Remesas México 2016, 2016, en
https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/109457/Anuario_Migr
acion_y_Remesas_2016.pdf
135
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero
8
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de Población
(CONAPO) , Anuario de Migración y Remesas México 2014, 2014, en
http://www.conapo.gob.mx/work/models/CONAPO/Resource/2095/1/im
ages/Anuario_Migracion_y_Remesas_2014.pdf
9
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de Población
(CONAPO), Op. Cit., nota 6.
137
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero
10
INZUNZA, Alejandra, et al., Narco América, Colectivo Dromómanos,
México, D.F., Tusquets Editores, 2015, p.139.
11
Lessing citado por GRILLO, Ioan. Op. Cit., p.241.
12
ZEPEDA LECUONA, Guillermo. Crimen sin Castigo. Procuración
de Justicia y Ministerio Público en México, México, CIDAC-FCE, 2004,
p. 220.
138
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
El objetivo del presente artículo, es el determinar la
correlación existente a través del coeficiente de correlación
de Pearson dentro del software SPSS, entre la delincuencia
en México y su impacto en el número de personas de origen
mexicano residiendo en los Estados Unidos de América, así
como su influencia en cuanto al flujo de eventos migratorios
laborales terrestres entre ambos países.
13
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de Población
(CONAPO), Anuario de Migración y Remesas México 2015, 2015
https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/72780/Anuario_Migra
cion_y_Remesas_2015.pdf
139
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero
14
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de Población
(CONAPO), Op. Cit.
140
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
los Estados Unidos de América, hay dos mexicanos de
segunda y tercera generación en ese país.
En tanto, para el año 2007 radicaban 29.5 millones de
personas de origen mexicano en los Estados Unidos de
América, en tanto, para el año 2012 dicha población era de
34 millones, lo que representa un incremento del 15 por
ciento entre el período 2007-2012.15
A continuación se detalla el número de emigrantes
por entidad federativa de nacimiento (principales),
correspondiente al período 2009-2014: Ciudad de México
(70 mil 288), Michoacán (65 mil 298), Guanajuato (63 mil
519), Jalisco (41 mil 581), Puebla (30 mil 962), Veracruz
(30 mil 030), San Luis Potosí (29 mil 983), Oaxaca y Estado
de México (28 mil 820), Chihuahua (27 mil 418), Hidalgo
(25 mil 692) y Zacatecas (22 mil 123).16Ante dichas cifras,
se deduce que la migración se acentúa en las regiones
Centro, Occidente y Sur-Sureste de México, causalmente,
donde la violencia y la delincuencia se han incrementado
significativamente.
Dentro de las repercusiones sociales y consecuencias
de la migración, nuestro país va experimentado al paso de
los años la pérdida y la fuga de capital humano y de trabajo,
principalmente de personas jóvenes que se encuentran en
15
Ídem.
16
Ídem.
141
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero
18
Organización Internacional para las Migraciones (OIM). Glosario
sobre Migración, 2006, en
http://publications.iom.int/system/files/pdf/iml_7_sp.pdf
143
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero
144
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
destino a los Estados Unidos de América durante el año
2007 fueron 856 mil; en el año 2008 se presentaron 748 mil;
para el 2009 se registraron 630 mil; en tanto, para el año
2010 se dieron 493 mil; mientras que en el 2011 se
suscitaron 317 mil y para el año 2012 se produjeron 276 mil
eventos migratorios de esta índole. Asimismo, en lo
referente a eventos migratorios de personas procedentes de
Estados Unidos de América residentes en México se tiene
que durante el año 2007 fueron 404 mil; en el 2008, 438 mil;
para el 2009, 404 mil; para el 2010 245 mil; mientras que en
el 2011 se suscitaron 214 mil y para el año 2012, 165 mil
eventos migratorios de dicho tipo.19
Con base a las cifras referidas, se concluye que los
flujos laborales terrestres en la frontera disminuyeron de
manera considerable a partir del año 2008, principalmente en
el flujo Sur-Norte, disminuyendo en comparación con el año
2007 en un 68 por ciento para el año 2012, mientras que en
el flujo Norte-Sur también se presentó una disminución del
59 por ciento en el año 2012 con respecto al 2007.
Sin lugar a duda , son varios factores los que son
determinantes para que los flujos migratorios laborales
terrestres entre ambos países hayan disminuido de manera
considerable entre este período, dentro de los que se
19
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de Población
(CONAPO), Op. Cit.
145
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero
20
Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública,
Apartado de Estadística Delictiva de Delitos del Fuero Común, 2016, en
http://secretariadoejecutivo.gob.mx/incidencia-delictiva/incidencia-
delictiva-fuero-comun.php
146
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
que van desde el 62.86 por ciento hasta el 18.24 por ciento
en un período relativamente corto, 6 años.
En lo referente al número de carpetas de
investigación iniciadas por delitos del fuero común en el
período 2007-2012 en las entidades federativas que envían la
mayor cantidad de migrantes hacia los Estados Unidos de
América, se tiene la siguiente información:
En la ciudad de México se presentó un incremento
del 10.21 por ciento durante dicho período (2007-2012);
el Estado de México registró un incremento del 9.04 por
ciento; el Estado de Guanajuato ostentó una disminución
del 5.76 por ciento; el Estado de Guerrero mostró un
incremento significativo del 62.86 por ciento; el Estado
de Jalisco registró un incremento del 22.07 por ciento;
mientras el Estado de Michoacán expuso una
disminución del 8.41 por ciento; en tanto, el Estado de
Oaxaca registró un incremento significativo del 53.45
por ciento; el Estado de Puebla también presentó un
incremento significativo del 71.37 por ciento; mientras
en el Estado de San Luis Potosí hubo una disminución
significativa del 36.53 por ciento; en el Estado de
Veracruz se incrementó 1.80 por ciento y finalmente, en
el Estado de Zacatecas hubo un incremento del 18.24
por ciento.21
21
Ídem.
147
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero
22
Ídem.
23
Ídem.
148
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
V. El crimen organizado: uno de los principales
detonantes de violencia y delincuencia en México y
Latinoamérica
Uno de los principales detonantes de violencia y
delincuencia en México y Latinoamérica es sin duda, la
lucha por el tráfico, la distribución y la venta de drogas
ilegales por parte de grupos criminales denominados
“cárteles”.
Dentro del territorio nacional existe presencia de 8
organizaciones delictivas denominadas “Cárteles”, de las
cuales, en la región occidente que incluye los Estados Jalisco
y Nayarit y parte de Michoacán tiene presencia el Cártel
“Jalisco Nueva Generación” y en este último también un
grupo denominado “Caballeros Templarios”, mientras que
en los Estados de Veracruz y Puebla se tiene presencia el
grupo denominado “Zetas”; en el Estado de Zacatecas tiene
presencia un grupo denominado “Cartel del Golfo” y el
Grupo delictivo “Zetas”.24
En México, entre los años 2007 y 2014, los cárteles y
las fuerzas de seguridad que los combatían habían matado a
más de 83 mil personas.25
24
Agencia para el Control de las Drogas de los Estados Unidos de
América (DEA). 2015: National Drug Threat Assessment Summary,
2016, en https://www.dea.gov/docs/2015%20NDTA%20Report.pdf
25
GRILLO, Ioan. Op. Cit., p.30.
149
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero
26
AVILÉS GÓMEZ, Manuel (Coord.), et al., Delitos y delincuentes:
Cómo son, cómo actúan, Club Universitario, España, 2010, p.52.
27
INZUNZA, Alejandra, et al. Op. Cit., p.64.
150
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
Generación y el del Pacífico son las organizaciones de la
droga con mayor participación en territorio mexicano con
presencia en 8 y 7 entidades respectivamente, por otro lado,
es notorio el repliegue de algunas organizaciones criminales
para el 2016 como el cártel de los Caballeros Templarios y
el cártel de los Zetas.28
Las disputas entre estos grupos delictivos es un factor
importante para que se genere delincuencia y violencia en
México, lo cual, conlleva a otro tipo de repercusiones, como
la Migración por ejemplo.
VI. Metodología
En este rubro, se busca comprobar a través del Coeficiente
de Correlación de Pearson dentro del software SPPS el
impacto que tuvo la incidencia delictiva registrada en
México en los años 2007-2012, en caso concreto las carpetas
de investigación iniciadas de delitos del fuero común con
respecto al número de Mexicanos residiendo en los Estados
Unidos de América, así como en los eventos de flujo laboral-
terrestre entre ambos países, buscando demostrar a través de
dicho análisis que el incremento de la delincuencia en
México repercutió en el crecimiento del número de
28
ÁNGEL, Arturo. Así se reparten los Cárteles de la Droga en México,
2016, en https://www.animalpolitico.com/2016/07/asi-se-reparten-
carteles-de-la-droga-en-mexico/
151
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero
VII. Resultados
La primera correlación analizada en el presente artículo con
un nivel de confianza del 95 por ciento, se centra en la
existente entre el número de mexicanos radicando en los
Estados Unidos en el período 2007-2012 y el registro de la
delincuencia en México a través de las carpetas de
investigación por delitos de fuero común, misma que
asciende a una correlación de Pearson de .929, diferente a 0,
por lo que existe una relación lineal significativa-fuerte entre
ambas variables, en este caso positiva, esto es, si aumenta el
número de delitos en México, aumenta la cantidad de
personas de origen mexicano radicando en los Estados
Unidos de América.
La segunda correlación analizada con un nivel de
confianza del 95 por ciento, se centra en la existente entre el
número de eventos de flujo migratorio entre los México y
los Estados Unidos de América en el período 2007-2012 y el
registro de la delincuencia en México a través de las carpetas
de investigación por delitos de fuero común, misma que
asciende a una correlación de Pearson de -.939, diferente a 0,
por lo que existe una relación lineal significativa-fuerte entre
ambas variables, en este caso a la inversa (negativa), esto es,
152
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
si aumenta el número de delitos en México, disminuye el
flujo laboral terrestre entre México y los Estados Unidos en
un flujo de sur a norte.
La tercera correlación analizada con un nivel de
confianza del 95 por ciento, se plasma en la existente entre el
número de eventos de flujo migratorio entre los México y
los Estados Unidos de América, flujo Norte-Sur en el
período 2007-2012 y el registro de la delincuencia en
México a través de las carpetas de investigación por delitos
de fuero común, misma que asciende a una correlación de
Pearson de -.840, diferente a 0, por lo que existe una relación
lineal significativa-moderada entre ambas variables,
negativa, esto es, si aumenta el número de delitos en
México, disminuye el flujo laboral terrestre entre México y
los Estados Unidos en un flujo de norte a sur.
VIII. Conclusiones
Dentro de las principales conclusiones que podemos generar
dentro del presente artículo se centran las siguientes:
1. En el período 2007-2012 se presentó una violencia y
delincuencia atípica en México, misma que fue influenciada
por la lucha encarnizada que mantuvieron grupos criminales
denominados cárteles por el control del narcotráfico en
algunas regiones del país, principalmente en entidades
fronterizas y en entidades que son propicias para la siembra
153
Luis Alonso Domínguez Ramos, Edgar Omar Gutiérrez Guerrero
154
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
interinstitucionales en donde intervengan instancias
gubernamentales y no gubernamentales, así como la
sociedad civil, académicos e instancias internacionales, con
el objetivo de identificar las causas principales que motivan
la migración, para con ello plantear políticas públicas
integrales que tengan la misión de generar oportunidades
para que las personas no vean a la migración como la única
opción para progresar.
- Hemerográficas:
Agencia para el Control de las Drogas de los Estados Unidos
de América (DEA). 2015: National Drug Threat
Assessment Summary, 2016, en
https://www.dea.gov/docs/2015%20NDTA%20Report.p
df
ÁNGEL, Arturo. Así se reparten los Cárteles de la Droga en
México, 2016, en
<https://www.animalpolitico.com/2016/07/asi-se-
reparten-carteles-de-la-droga-en-mexico/>
Organización Internacional para las Migraciones (OIM).
Glosario sobre Migración, 2006, en
<http://publications.iom.int/system/files/pdf/iml_7_sp.p
df>
- Electrónicas:
Consejo Nacional de Población (CONAPO), en
https://www.gob.mx/conapo
Consejo Nacional de Población (CONAPO), en
<http://www.conapo.gob.mx/es/CONAPO/Migracion_I
nterna>
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de
Población (CONAPO), Anuario de Migración y
Remesas México 2016, 2016, en
156
La delincuencia como factor de migración de mexicanos a los Estados Unidos de
América y su afectación a los flujos migratorios terrestres-laborales en el
período 2007-2012
<https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/109
457/Anuario_Migracion_y_Remesas_2016.pdf>
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de
Población (CONAPO), Anuario de Migración y
Remesas México 2015, 2015, en
<https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/727
80/Anuario_Migracion_y_Remesas_2015.pdf>
Fundación BBVA Bancomer, A.C. y Consejo Nacional de
Población (CONAPO) , Anuario de Migración y
Remesas México 2014, 2014, en
<http://www.conapo.gob.mx/work/models/CONAPO/R
esource/2095/1/images/Anuario_Migracion_y_Remesas
_2014.pdf>
Organización Internacional para las Migraciones (OIM). Los
términos clave de migración, 2018, en
<https://www.iom.int/es/los-terminos-clave-de-
migracion>
Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad
Pública, Apartado de Estadística Delictiva de Delitos del
Fuero Común, 2016, en
<http://secretariadoejecutivo.gob.mx/incidencia-
delictiva/incidencia-delictiva-fuero-comun.php>
157
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS
FISCALES EN MÉXICO
A la luz del artículo 69-B del Código Fiscal
de la Federación
1
Profesor Investigador de la Benemérita y Centenaria UNIVERSIDAD
MICHOACANA DE SAN NICOLÁS DE HIDALGO adscrito a la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales; Doctor en Derecho por la
Universidad del País Vasco; especialista en Derecho Tributario por la
Universidad de Salamanca, España; Certificado en la Especialidad en
Fiscal por el Instituto Mexicano de Contadores Públicos, Licenciado en
Derecho, Contador Público Certificado, cuenta con perfil SEP PROMEP,
director@alvarezmoreno.com.mx
Jorge Álvarez Banderas
Resumen:
En México las normas fiscales que aluden a los elementos del
impuesto (sujeto, objeto, base, tasa o tarifa), las que señalan
excepciones a las mismas, así como las que fijan las
infracciones y sanciones no son sujetas de interpretación
alguna, sino de “aplicación estricta”, con la adición del artículo
69-B al Código Fiscal de la Federación (CFF) por el legislador
a propuesta del titular del Poder Ejecutivo Federal, la autoridad
al resolver la situación de los contribuyentes ahí referidos,
viene realizando una “interpretación económica” violentando la
disposición legal relativa a que dichas normas son de
“aplicación estricta”, esta disposición se encuentra vigente a
partir del año 2014.
El actuar ilegal de la autoridad, ha permitido
incrementar la recaudación fortaleciendo las finanzas públicas
mediante una serie de actos tendientes a infundir terror, con el
beneplacito del máximo órgano jurisdiccional de la nación y la
mayoria de los jueces y magistrados que integran tanto el Poder
Judicial de la Federación como el Tribunal Federal de Justicia
Administrativa, en perjuicio de contribuyentes que por errores
administrativos se ubican en el supuesto previsto en dicho
numeral, que no necesariamente son traficantes de
comprobantes fiscales, práctica que ha erosionado la base fiscal
en los últimos años.
Palabras clave: Impuestos, aplicación, interpretación,
recaudación, traficantes.
160
La interpretación de las normas fiscales en México
Abstract:
In Mexico the tax rules which allude to the tax components (tax
payer, object of taxation, tax base, tax rates), the exceptions, as
well as the ones that set sanctions and infractions are not
subject to any interpretation but of strict application. With the
adding of 69-B Article to the Federation´s Fiscal Code by the
legislator and derivative from a proposal by the executive
titular, the authority at resolving the tax payer condition there
mentioned, has been elaborating an “economic interpretation”
violating thus the legal disposition related to the fact that these
rules are for “strict application”, this disposition is valid and in
force since the 2014.
The authority illegal act has permitted an increasing in
the collection straightening the government finances through a
serie of acts tending to sow terror , with the nuance of the
maximum national jurisdictional organ and the majority of the
judges and magistrates that form the Federation´s Judicial
Power as well as the Federal Court of Administrative Justice, in
result of the tax payer prejudice because of administrative
mistakes and errors get placed in the intended course of that
numeral, whom does not necessarily are traffickers of fiscal
vouchers, practice that has eroded the tax base in recent years.
161
Jorge Álvarez Banderas
I. Introducción
El sistema fiscal o tributario en México, encuentra su
sustento en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, precisamente es
en la última parte de la fracción en cita, donde se establece
que los gobernados estamos obligados a contribuir al gasto
público de la manera proporcional y equitativa que
dispongan las leyes. Dichas leyes están sujetas a una
aplicación por parte de los sujetos de la relación jurídica
tributaria y a su interpretación respectivamente.
El CFF mexicano, contempla en su artículo 5 la
“aplicación estricta” de las normas tributarias, prohibiendo
interpretarlas, específicamente aquellas disposiciones que
versaren sobre el establecimiento de cargas a los particulares
y las que señalan excepciones a las mismas, así como las que
fijan las infracciones y sanciones, las otras disposiciones
fiscales se interpretarán aplicando cualquier método de
interpretación jurídica y a falta de norma fiscal expresa, se
aplicarán supletoriamente las disposiciones del Derecho
federal común cuando su aplicación no sea contraria a la
naturaleza propia del Derecho Fiscal.
La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación (SCJN) mediante la jurisprudencia 2ª./J. 133/2002
determinó que, por el hecho de que el legislador haya
establecido que las disposiciones fiscales que prevén
162
La interpretación de las normas fiscales en México
163
Jorge Álvarez Banderas
164
La interpretación de las normas fiscales en México
2
VALDÉS COSTA, Ramón, Curso de derecho tributario, 2ª. ed. Santa
Fe de Bogotá, Temis, 1996, p. 279.
3
Ídem.
4
Traducción: “tienen el mérito de poner de relieve lo absurdo de la
situación hacia el intérprete, que no está obligado a buscar el
165
Jorge Álvarez Banderas
166
La interpretación de las normas fiscales en México
167
Jorge Álvarez Banderas
168
La interpretación de las normas fiscales en México
169
Jorge Álvarez Banderas
170
La interpretación de las normas fiscales en México
5
DE LA GARZA, Sergio Francisco, Derecho financiero mexicano, 18ª.
edición, México, Porrúa, 1994, p. 62.
6
MARGAIN MANAUTOU, Emilio, “Comentario al artículo 5º. del
Código Fiscal de la Federación” Boletín jurídico, México, año 17,
número 194, México, 1994, p. 14.
171
Jorge Álvarez Banderas
7
VALDÉS COSTA, Ramón, Op. Cit., nota 1, p. 280.
172
La interpretación de las normas fiscales en México
173
Jorge Álvarez Banderas
8
FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, Tratados de los delitos contra la
hacienda pública y contra la seguridad social, Ciudad de México,
Centro Mexicano de Estudios en lo Penal Tributario/Tirant lo Blanch,
2018, p. 23.
174
La interpretación de las normas fiscales en México
9
FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, Aproximación a los delitos fiscales en el
sistema penal federal mexicano, Ciudad de México, Centro Mexicano de
Estudios en lo Penal Tributario/Tirant lo Blanch, 2017, p. 139.
175
Jorge Álvarez Banderas
176
La interpretación de las normas fiscales en México
177
Jorge Álvarez Banderas
10
CALAMANDREI, Piero, Sin legalidad no hay libertad, trad. de
178
La interpretación de las normas fiscales en México
179
Jorge Álvarez Banderas
180
La interpretación de las normas fiscales en México
derecho de audiencia.
d) Las publicaciones con los datos de los contribuyentes
a que hace referencia el artículo 69-B del CFF dentro del
procedimiento relativo a la presunción de inexistencia de
operaciones, no constituyen una pena que deba respetar los
derechos reconocidos en el artículo 22 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.
No es la primera ocasión que atendiendo a toda lógica
jurídica la SCJN dicta criterios jurisprudenciales contrarios a
los derechos de los particulares protegiendo los intereses del
Poder Ejecutivo, situación que pone en duda la labor
interpretativa de dicho órgano jurisdiccional, ya Dworkin
señalaba que “no podemos suponer que la Constitución sea
siempre lo que la Suprema Corte dice que es”11.
Desde el mes de enero de 2014 inició la lucha
jurisdiccional en contra de la publicación de los listados de
contribuyentes por parte del SAT por realizar presuntamente
operaciones inexistentes al emitir comprobantes fiscales sin
contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad
material, directa o indirectamente, para prestar los servicios
o producir, comercializar o entregar los bienes que amparen
tales comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se
encuentren como no localizados, con fundamento en dicho
artículo 69-B del CFF.
181
Jorge Álvarez Banderas
11
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, 4ª. Impresión, trad. Marta
Guastavino, Barcelona, Ariel, 2015, p. 311.
12
Artículo 69-B. Cuando la autoridad fiscal detecte que un contribuyente
ha estado emitiendo comprobantes sin contar con los activos, personal,
infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para
prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que
amparan tales comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se
encuentren no localizados, se presumirá la inexistencia de las
operaciones amparadas en tales comprobantes.
…
Las personas físicas o morales que hayan dado cualquier efecto fiscal a
los comprobantes fiscales expedidos por un contribuyente incluido en el
listado a que se refiere el párrafo tercero de este artículo, contarán con
treinta días siguientes al de la citada publicación para acreditar ante la
propia autoridad, que efectivamente adquirieron los bienes o recibieron
los servicios que amparan los citados comprobantes fiscales, o bien
procederán en el mismo plazo a corregir su situación fiscal, mediante la
declaración o declaraciones complementarias que correspondan, mismas
que deberán presentar en términos de este Código.
…
182
La interpretación de las normas fiscales en México
183
Jorge Álvarez Banderas
184
La interpretación de las normas fiscales en México
13
GÓMEZ COTERO, José de Jesús, La simulación tributaria, análisis
jurídico y sociológico, México, Themis, 2014, p. 53.
14
RUIZ ALMENDRAL, Violeta, El fraude a la ley tributaria a examen,
España, Thomson Aranzadi, 2006, p. 23.
185
Jorge Álvarez Banderas
15
GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina, Derecho tributario, consideraciones
económicas y jurídicas, análisis de la legislación, doctrina y
jurisprudencia, Buenos Aires, Depalma, 1996, t. I, p. 182.
16
Ídem.
17
Íbidem, p. 183.
18
GARCÍA NOVOA, Cesar, Seguridad jurídica y tributación, Bolivia,
Vergara & asociados/Plural, 2013, p. 195.
186
La interpretación de las normas fiscales en México
187
Jorge Álvarez Banderas
188
La interpretación de las normas fiscales en México
189
Jorge Álvarez Banderas
190
La interpretación de las normas fiscales en México
191
Jorge Álvarez Banderas
192
La interpretación de las normas fiscales en México
19
SAINZ DE BUJANDA, Fernando, Lecciones de derecho financiero,
7ª. ed., Madrid, Universidad Complutense, 1989, p. 39.
20
DE LA GARZA, Sergio Francisco, Op. Cit., nota 4, p. 75
193
Jorge Álvarez Banderas
195
Jorge Álvarez Banderas
21
VALDÉS COSTA, Ramón, Op. Cit., nota 1, p. 281.
196
La interpretación de las normas fiscales en México
22
VALDÉS COSTA, Ramón, Op. Cit., nota 1, p. 270.
197
Jorge Álvarez Banderas
198
La interpretación de las normas fiscales en México
199
Jorge Álvarez Banderas
23
RUÍZ GONZÁLEZ, Susana, GÓMEZ RIVAS, Eligia, I.P.,
MIRANDA CRUZ, Cinthya y BRAVO HIDALGO, María de los
Ángeles (coords.), Congreso Internacional de Justicia Administrativa,
LX Aniversario del Tribunal Fiscal de la Federación, México, Tribunal
Fiscal de la Federación, 1997, t. V., p. 27.
200
La interpretación de las normas fiscales en México
201
Jorge Álvarez Banderas
202
La interpretación de las normas fiscales en México
203
Jorge Álvarez Banderas
24
RUÍZ GONZÁLEZ, Susana, GÓMEZ RIVAS, Eligia, I.P.,
MIRANDA CRUZ, Cinthya y BRAVO HIDALGO, María de los
Ángeles (coords.), Íbidem, pp. 157-158.
204
La interpretación de las normas fiscales en México
205
Jorge Álvarez Banderas
XI. Conclusiones
En México a pesar de la disposición expresa de “aplicación
estricta” de las normas fiscales, la autoridad hacendaria
realiza una “interpretación económica” al resolver la
situación fiscal a los contribuyentes que se ubican en el
supuesto del artículo 69-B del CFF.
El SAT asume de manera sistemática una postura de
negar en la gran mayoria de los casos, valor probatorio pleno
a las documentales ofrecidas por los contribuyentes ubicados
en los supuestos previstos en el artículo 69-B del CFF bajo
un concepto de falta de “materialidad” de las operaciones
consignadas en los comprobantes fiscales sujetos a revisión.
La SCJN determinó que, por el hecho de que el
legislador haya establecido que las disposiciones fiscales que
prevén elementos esenciales, como son sujeto, objeto, base,
tasa o tarifa de una contribución y las excepciones a ésta, son
de “aplicación estricta”, no significa que el intérprete no
pueda acudir a los diversos métodos que permiten conocer la
verdadera intención del creador de aquellas disposiciones,
cuando de su análisis literal en virtud de las palabras
utilizadas, sean técnicas o de uso común, se genere
25
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia,
206
La interpretación de las normas fiscales en México
26
ALEXY, Robert, La doble naturaleza del Derecho, Madrid, Trotta,
2016, pp. 41-42.
208
La interpretación de las normas fiscales en México
- Bibliografía
27
FERRAJOLI, Luigi y BARBERIS, Mauro, Los derechos y sus
garantías, trad. José Manuel Revuelta, Madrid, Trotta, 2016, p. 48.
209
Jorge Álvarez Banderas
210
La interpretación de las normas fiscales en México
- Boletines
- Fuentes legislativas
211
IURISPRUDENTIA: DESDE LA LEY
DE LAS XII TABLAS
HASTA LA LEY DE LAS SIETE PARTIDAS
1
Doctor en Investigación por El Colegio de Chihuahua. Abogado en el
ejercicio libre de la profesión.
Jesús Abraham Martínez Montoya
Resumen:
El desarrollo del derecho no se debió tanto a la producción
legislativa, sino a la ponderación que de las leyes se hizo al
aplicarlas a los casos y a la innovación que, los
jurisconsultos prudentes de la antigua Roma, realizaron y
plasmaron en muchos documentos, los cuales encontramos
como jurisprudencia en el sentido explicado con autores
como Gayo, Paulo, Ulpiano, entre otros. Así la enseñanza
del derecho fue una tradición jurídica que sobrevive en
diversas leyes godas de la Edad Media e influyen en el
derecho español, como lo fue la Ley de las Siete Partidas.
Abstract:
The development of the law was not so much due to the
legislative production, but to the weighting that the laws
were made in applying them to the cases and to the
innovation which, the prudent jurisconsults of ancient Rome,
carried out and reflected in many documents, which we find
as jurisprudence in the sense explained with authors such as
Gayo, Paulo, Ulpiano, among others. Thus the teaching of
law was a legal tradition that survived in various gothic laws
214
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
I. Introducción
La más acertada explicación semántica del término
prudencia es la que esboza magistralmente el Dr. Rolando
Tamayo y Salmorán. Explica cómo dos términos aparecen
íntimamente ligados desde la época antigua de los griegos:
Fronesij y Swfrosunh. En el sentido etimológico ambas
palabras significan sabiduría y los romanos la tradujeron
como prudentia y sapientia. Estas palabras no se aplican
únicamente a aquel hombre culto y de “buen juicio”, sino a
aquel que sabe y sabe qué hacer.2
El hombre prudente -Fronimouj- será -entonces- aquel
que sabe y sabe qué hacer, es este saber hacer la tarea
primordial de los jurisconsultos romanos, y con acierto lo
indica Tamayo y Salmorán. La prudencia según el concepto
de Aristóteles3:
2
TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando. Razonamiento y Argumentación
Jurídica, El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho,
México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México, 2003, pp.91-92.
3
Ibídem, p. 92.
215
Jesús Abraham Martínez Montoya
216
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
4
MARGADANT, Guillermo F. Panorama de la Historia Universal del
Derecho, México, Grupo Editorial Miguel Ángel Porrúa, S.A. de C.V.,
séptima edición, 2004, pp. 104-105.
5
Era el lugar en el que se ubicaban los edificios públicos, templos y
tribunales. Ahí se desarrollaba la vida política económica y religiosa de
la antigua Roma.
6
Una institución muy conocida en el siglo V fue el Decenvirato.
217
Jesús Abraham Martínez Montoya
7
ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano, Argentina,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, S.R.L., tercera edición,
séptima reimpresión, 2000, p. 82.
8
Fue secretario de un sacerdote patricio de nombre Apio Claudio.
218
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
9
ARGÜELLO, Luis Rodolfo., op. cit., p. 91.
10
MARGADANT, Guillermo F., op. cit., p. 105.
219
Jesús Abraham Martínez Montoya
11
ARGÜELLO, Luis Rodolfo., op. cit., p. 9.
220
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
12
Ibidem, p. 107
221
Jesús Abraham Martínez Montoya
13
PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo. Derecho Romano, México, Guada
Impresores, S.L., tercera edición, 2004, p. 72.
14
Ibidem, pp. 87-88
222
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
15
Ibídem, p.89
223
Jesús Abraham Martínez Montoya
16
MARGADANT, Guillermo F., op. cit., pp. 112-113.
17
Fue asesor y alumno de Papiniano, este a su vez discípulo de Scaevola.
Ulpiano es asesinado en el año 228 d.C. en presencia del emperador
Alejandro Severo.
18
ADAME GODDARD, Jorge. Las sentencias de Paulo, Cuadernos del
Instituto de Investigaciones de la UNAM, año II, número 4, enero-abril
224
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
225
Jesús Abraham Martínez Montoya
20
MARGADANT, Guillermo F., op. cit., pp.98-99.
226
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
21
Ibídem, p. 116.
22
ADAME GODDARD, Jorge., op. cit., pp. 46-47.
23
PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo., op. cit., p. 102.
227
Jesús Abraham Martínez Montoya
24
ARGÜELLO, Luis Rodolfo., op. cit., p. 102.
228
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
25
Ibídem, pp. 102-103.
26
Ibídem, p. 103.
27
En esta parte es pertinente indicar que el imperio romano se encontrara
dividido para su administración en dos porciones: occidente y oriente.
Esto a partir de Diocleciano quien fuera emperador en 284 a 305 d.C.,
pero esta escisión fue definitiva en 395 d.C., recuérdese la Tetrarquía,
cuya estrategia gubernamental de dicho emperador era la existencia de
229
Jesús Abraham Martínez Montoya
231
Jesús Abraham Martínez Montoya
31
PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo. Derecho Romano, México, Guada
Impresores, S.L., tercera edición, 2004, p. 113.
32
MARGADANT, Guillermo F., op. cit., pp. 118.
33
PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo., op. cit., p. 113.
232
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
34
Ibídem, p. 112.
35
ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano, Argentina,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, S.R.L., tercera edición,
séptima reimpresión, 2000, p. 109.
233
Jesús Abraham Martínez Montoya
36
ADAME GODDARD, Jorge., op. cit., p. 18.
234
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
37
ARGÜELLO, Luis Rodolfo., op.cit., pp. 117-120.
235
Jesús Abraham Martínez Montoya
38
Ibídem, p.121
39
MARGADANT, Guillermo F., op.cit., p. 141.
40
Ibídem, p. 140.
236
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
41
Ibídem, pp. 141-143.
42
BERNAL, Beatriz. Historia del Derecho. Colección Cultura Jurídica,
México, 2016, [en línea]. Disponible en:
https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/3263-historia-del-
derecho-coleccion-cultura-juridica [consulta 19 de mayo de 2017] p.113.
43
PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo., op.cit., pp. 120-121.
44
MARGADANT, Guillermo F., op. cit., p. 144.
237
Jesús Abraham Martínez Montoya
45
PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo., op. cit., p. 121.
238
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
46
Ibídem, p. 122.
47
Ibídem, p. 123.
48
Ídem
239
Jesús Abraham Martínez Montoya
240
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
49
Fuero Juzgo, en latín y castellano, por la Real Academia de la Lengua
Española, España, por Ibarra, Impresor de Cámara de S.M. 1815, p. IX
50
Las suscriptiones y las rescriptas fueron exactamente lo mismo,
contestaciones (o respuestas) que los jurisconsultos hacían a la solicitud
del público, las primeras se hacían en la misma hoja y las segundas en
hoja aparte.
51
Ibídem, p. XXXVI-XLIV
241
Jesús Abraham Martínez Montoya
52
Ídem
242
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
53
Ídem
54
Fuero Juzgo, en latín y castellano, por la Real Academia de la Lengua
Española, España, por Ibarra, Impresor de Cámara de S.M. 1815, p.2
243
Jesús Abraham Martínez Montoya
55
Ibídem, p. 4.
244
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
56
Idem
57
Ibídem, p. 5.
58
Idem
245
Jesús Abraham Martínez Montoya
59
Ibídem, p. 8.
246
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
60
Ibídem, p. 14.
247
Jesús Abraham Martínez Montoya
61
Las Siete Partidas del Sabio Rey, edición facsimilar de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, Comité de Publicaciones y Promoción
Educativa, edición original de Jofeph Thomas Lucas, en la Plaza de las
Comedias, año 1758, partidas I y II, México, 2004.
62
Ibídem, partidas II, III, IV, V, VI y VII.
248
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
63
Ídem
249
Jesús Abraham Martínez Montoya
250
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
XII. Conclusión
En el estudio del derecho casi siempre predicamos la
importancia de la ley, cuestionamos su validez, la manera en
que se colisiona con otras leyes y hasta su
inconstitucionalidad; pero, la historia demuestra que siempre
fueron necesarios los hombres prudentes, por ellos fue
251
Jesús Abraham Martínez Montoya
252
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
- Bibliográficas
ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho romano,
Argentina, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, S.R.L., tercera edición, séptima reimpresión,
2000.
Comité de Publicaciones y Promoción Educativa de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación. Las Siete
Partidas del Sabio Rey, España 1758, Partida VII,
México, 2004.
Fuero Juzgo, en latín y castellano, por la Real Academia de
la Lengua Española, España, por Ibarra, Impresor de
Cámara de S.M. 1815.
MARGADANT, Guillermo F. Panorama de la historia
universal del derecho, México, Grupo Editorial Miguel
Ángel Porrúa, S.A. de C.V., séptima edición, 2004.
253
Jesús Abraham Martínez Montoya
- Electrónicas
ADAME GODDARD, Jorge. Curso de Derecho romano
clásico I, México, 2009, [en línea]. Disponible en:
<http://works.bepress.com/jorge_adame_goddard/>
[consulta 06 de mayo de 2017].
ADAME GODDARD, Jorge. Las sentencias de Paulo,
Cuadernos del Instituto de Investigaciones de la
UNAM, año II, número 4, enero-abril 1987, [en línea].
Disponible en:
<https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1
749/3.pdf> [consulta 06 de mayo de 2017].
BERNAL, Beatriz. Historia del derecho. Colección Cultura
Jurídica, México, 2016, [en línea]. Disponible en:
<https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-
libro/3263-historia-del-derecho-coleccion-cultura-
juridica> [consulta 19 de mayo de 2017].
254
Iurisprudentia: desde la ley de las XII tablas hasta la Ley de las Siete Partidas
255
DERECHOS HUMANOS Y TRIBUTACIÓN:
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA
LEY FEDERAL DE LOS DERECHOS DEL
CONTRIBUYENTE
Resumen:
En el presente trabajo académico se presentan algunas
consideraciones respecto a los derechos humanos y la
tributación, concretados al análisis a la ley federal de los
derechos del contribuyente, donde se recopilan desde nuestra
opinión: ¨un catálogo de buenas intenciones¨.
1
Doctor en Derecho. Asesor Jurídico Federal del Instituto Federal de
Defensoría Pública.
2
Doctor en Derecho. Profesor Investigador de la Universidad Autónoma
de Coahuila Unidad Torreón.
3
Alumna de postgrado en la Facultad Fiscal y Financiera de la
Universidad Autónoma de Coahuila Unidad Torreón.
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
Abstract:
In this academic article we present some considerations
about the human rights ante the payment of contributions,
limited to the analysis of the federal law of the tax payer
rights, where are reunited what we call: “a catalogue of good
intentions”.
I. Introducción
A partir de la reforma constitucional que entró en vigor en
nuestro país el 11 de junio de 2011, los derechos humanos
han adquirido una importancia que no se les otorgaba, a
causa de un sistema jurídico apático, ya que no importaba
que en gran medida estuvieran regulados bajo la limitada
denominación de garantías individuales.
En nuestra opinión, dicha reforma no generó un
sustancial cambio a los derechos humanos, porque no se
crearon más derechos a los ya existentes y reconocidos, tales
como la vida, la libertad.
Lo interesante en este punto es conocer cuales
derechos humanos están o podrían estar en riesgo por la
potestad tributaria del Estado. También es conveniente saber
dónde están reconocidas tales prerrogativas, esto es, que
258
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
normas de origen nacional o internacional los contienen.
Además, debemos conocer si la forma en que el derecho
fiscal es aplicado e interpretado debe cambiar con motivo de
las obligaciones que en materia de derechos humanos tienen
todas las autoridades involucradas en materia tributaria.
Uno de los aspectos más destacados en el contenido
del artículo 1º constitucional es, sin duda alguna, la inclusión
del principio pro persona como criterio hermenéutico que
deberá prevalecer al interpretar los derechos humanos
reconocidos. Pero además de ser el principio interpretativo
obligado, es también el elemento que rompe jerarquías entre
las normas integrantes del bloque de prerrogativas
fundamentales y evita conflicto entre éstas, ya que en caso
de que esté en pugna su contenido, por existir al menos dos
interpretaciones, la aplicación del principio pro persona será
la llave que dé la solución, la base para la toma de decisión
de la norma que prevalecerá.
Es necesario centrarnos en la importancia de las
implicaciones de la mencionada reforma constitucional en el
ámbito tributario de nuestro país, no obstante que se han
logrado avances en ámbitos tales como la administración
tributaria, ramas como la protección y defensa del
contribuyente han quedado relegadas en el presente, por tal
razón consideramos oportuno conocer los beneficios o en su
caso perjuicios que la misma nos implicará en la vida diaria.
259
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
En cuanto a este tema coincidimos con Carlos
Alberto Burgoa, quien señala:
Al respecto, es importante ubicar la diferencia entre
“garantías individuales” y “garantías sociales” pues
indebidamente se piensa que las primeras pertenecen a
una sola persona y las segundas a un grupo de personas
(lo que en verdad serían garantías colectivas). Nada de
eso. Las garantías toman su nombre dependiendo de la
conducta que se incardina al Estado o incluso a terceros.
Las garantías que implican para el Estado un “no hacer”
se denominan garantías individuales – y en
correlatividad conllevan a derechos individuales – que
es la esencia de la correlatividad de los derechos y las
garantías. Por ejemplo, el derecho a la educación está
garantizado por la obligación del Estado (garantía social
de “hacer”), lo mismo que el derecho a la salud,
garantizado por la obligación a cargo del Estado.
Asimismo, el derecho a la inmunidad está garantizado
por la prohibición del Estado para realizar actos de
molestia (garantía individual de “no hacer”), al igual que
el derecho a la seguridad jurídica lo está – entre otra –
con la prohibición al Estado de aplicar en forma
retroactiva las normas jurídicas. De tal suerte que las
garantías y los derechos indebidamente son confundidos
en la práctica producto de una falta de instrucción sobre
el tema, pues en tanto los derechos subjetivos son
aquellos que pertenecen a las personas, las garantías son
el cúmulo de obligaciones o prohibiciones que
corresponden a terceros incluidos al Estado1.
1
Revista Consultorio Fiscal número 646 de julio 2016, publicada por
FCA – UNAM.
260
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
patrimonio de la persona, relacionada en diversos ámbitos,
como puede ser la libertad, el plano económico, el desarrollo
social o cultural, por citar algunos.
Asimismo es importante mencionar, que el principio
pro persona, uno de los más trascendentales elementos de la
hermenéutica jurídica, ha cobrado gran relevancia
recientemente y no es para menos, pues derivado de las
reformas constitucionales fue incorporado al segundo
párrafo del artículo primero de nuestra Carta Magna, como
consecuencia de ello han sido varios los sectores que han
pronunciado al respecto, desde catedráticos, investigadores,
litigantes y particularmente el Poder Judicial de la
Federación.
Durante la historia jurisprudencial mexicana se
discutió por más de medio siglo si el contribuyente tenía el
derecho de discutir en los tribunales la proporcionalidad y
equidad de los tributos establecidos por los gobiernos
federal, estatal o municipal, según fuere el caso, para
defender su patrimonio ante la confiscatoriedad del impuesto
o las arbitrariedades de la autoridad; ante la insistencia de los
sujetos pasivos de la relación tributaria y de valientes jueces,
se abatió ese dique puesto por la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, cuyo arquitecto fue Ignacio Luis Vallarta, y así
los tribunales empezaron a realizar un examen constitucional
de los impuestos, desarrollando una rica y abundante
261
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
doctrina jurídica al respecto para llegar al evolucionado
concepto del mínimo vital.
Desde septiembre del 2011, nuestro Máximo Tribunal
reconoció el derecho humano fundamental al mínimo vital,
cuyo ámbito de protección trasciende a la materia fiscal pues
abarca todas las medidas que el Estado debe proporcionar a
los gobernados para garantizar su subsistencia, esto es, en
materia impositiva se expresa como una barrera al legislador
para limitar la potestad tributaria, asimismo, reconoce un
patrimonio mínimo que debe quedar excluido de la carga
fiscal. Por lo tanto, este principio atiende a la capacidad
contributiva individualmente considerada, tomando en
cuenta el tipo de ingreso y forma en que se genera.
Estimando que se cumple el multicitado principio,
mediante el establecimiento de deducciones, exenciones,
subsidios, o algún otro mecanismo similar para que los
recursos indispensables del gobernado quedan libres y
permitan su subsistencia, como es el caso de las deducciones
personales, donde la Suprema Corte ha señalado entre otras,
los gastos médicos, hospitalarios y funerarios tanto del
contribuyente como de sus dependientes económicos.
Para reforzar estos anteriores argumentos, nos
permitimos transcribir la posición ecuatoriana respecto a los
derechos del contribuyente:
262
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
En el Ecuador con la promulgación de la
Constitución de la República del año 2008, se proclamó
un Estado constitucional de derechos y justicia, y así lo
indica en el título I de los elementos constitutivos del
Estado, capítulo primero de los principios
fundamentales, artículo uno, convirtiéndose el ser
humano y sus derechos fundamentales en el eje principal
en torno a los que se han establecido los deberes
primordiales del Estado, de forma tal que el ¨Sumak
Kawsay¨ o el ¨Derecho al Buen Vivir¨ se convierte en el
pilar fundamental de las políticas públicas.2
2
Maldonado Puente, Sandra, ¨Los derechos de los contribuyentes frente
a BEPS¨, en Memorias de las XXVIII Jornadas Latinoamericanas de
Derecho Tributario, México, 2015, p. 446.
263
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
II. Ley federal de los derechos del contribuyente
Consideramos que, ante el desamparo de los contribuyentes
en controversias frente a la autoridad fiscal federal, por falta
de recursos económicos para contar con asesoría y defensa
tendientes a beneficiarlos en la administración de justicia,
porque el costo es elevado en el mercado del litigio privado,
o en el supuesto de asuntos de baja cuantía que no son del
interés de quienes ofrezcan sus servicios profesionales, el
Estado, en cumplimiento con su obligación de promover y
defender derechos humanos, creó en primera instancia al
Instituto Federal de Defensoría Pública, el cual, a través del
asesor jurídico federal, comenzó a asesorar y representar en
contienda jurisdiccional a los contribuyentes que carecían de
los ingresos necesarios para cubrir los honorarios de un
abogado particular, y con base en dicha experiencia, surgió
Procuraduría de la Defensa Contribuyente en materia fiscal y
administrativa, a través de una ley orgánica que regula su
funcionamiento.
La mencionada Procuraduría surgió como una
inquietud académica, aunque habrá que reconocer los
trabajos de la LVIII Legislatura Federal, fue concretada por
la senadora Martha Tamayo, afiliada al Partido
Revolucionario Institucional, quien presentó en diciembre
del 2003 una iniciativa de ley para crearla, con la intención
de dotar a los ciudadanos de un instrumento orgánico para
264
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
enfrentar las posibles arbitrariedades del sistema tributario;
con tal antecedente, el cambio inició con la entrada en vigor
del artículo 18 B del Código Fiscal de la Federación el 1º de
enero de 2004 que textualmente establece:
La protección y defensa de los derechos e intereses
de los contribuyentes en materia fiscal administrativa,
estará a cargo de la Procuraduría de la Defensa del
Contribuyente, correspondiéndole la asesoría,
representación y defensa de los contribuyentes que
soliciten su intervención, en todo tipo de asuntos por
autoridades administrativas y organismos federales
descentralizados, así como, determinaciones de
autoridades fiscales y de organismos fiscales autónomos
de orden federal.La Procuraduría de la Defensa del
Contribuyente se establece como organismo autónomo,
con independencia técnica y operativa. La presentación
de sus servicios será gratuita y sus funciones, alcance y
organización se contiene en la Ley Orgánica respectiva.3
3
www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_291217.pdf (Consulta en
línea 05/03/2018).
265
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
desigualdad entre el fisco federal y el contribuyente,
desigualdad que siempre ha existido; además, se reconocen
de alguna forma , los abusos de las autoridades fiscales en el
desempeño de sus funciones, mismos que se presentan día a
día de manera pública y notoria.
Ante tal situación, esperamos no vaya a tener un efecto
contrario, es decir, que en vez de dar al contribuyente certeza
jurídica, provoque inseguridad e incertidumbre jurídica, ya
que algunas atribuciones o facultades del Ombudsman Fiscal
de la Procuraduría de la Defensa Contribuyente y de sus
asesores jurídicos, coinciden con la ley federal de los
derechos del contribuyente, o con el Instituto Federal de
Defensoría Pública, e inclusive, con algunas atribuciones
concedidas en materia administrativa a la Comisión
Nacional de Derechos Humanos, porque entre su
competencia está la de conocer de las violaciones
administrativas , vicios en los procedimientos y delitos que
lesionen a una persona o a un grupo y que sean cometidos
por una autoridad o un servidor público, en este tenor la
referida Comisión, tiene facultades para conocer de las
quejas por violaciones de las autoridades fiscales, como una
autoridad administrativa.
No obstante lo anterior, estimamos que las
instituciones antes mencionadas tienen la responsabilidad de
hacer efectivo el acceso a la justicia de los más necesitados,
266
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
deben transitar todos los senderos, tocar todas las puertas,
para lograr que sus acciones sean eficientes y así legitimarse
ante la sociedad, a la cual están obligadas a servir.
Para justificar el origen de la ley federal de los
derechos del contribuyente, se comparte el criterio de
Guillermo Robertson, quién señala al respecto:
Nuestros legisladores consideraron la idea de esta ley
federal de los derechos del contribuyente, tras haber
observado la experiencia exitosa que en España ha
significado la Ley 1/19981. Han reconocido que los
derechos y las garantías de los contribuyentes son la
contrapartida de sus obligaciones comprendidas en la
obligación general de contribuir al sostenimiento de los
gastos públicos, de acuerdo con los principios
constitucionales. Tal reconocimiento queda expresado
en la exposición de motivos de la ley objeto del presente
trabajo. Sucesivas reformas adoptadas por las
legislaturas federales se han cifrado tan sólo en dar cada
vez mayores facultades revisoras y de comprobación a
las autoridades fiscales, en un afán de conseguir mayor
recaudación por el único camino de la fiscalización y
sanción a los contribuyentes. La indexación de los
impuestos, los recargos, y las sanciones que, en su
momento, llegaron a ser hasta de tres tantos de la
prestación fiscal omitida, han configurado el complejo e
inequitativo sistema fiscal mexicano, junto con las
múltiples resoluciones de las autoridades hacendarias
anuladas o dejadas sin efecto por los tribunales
federales, en virtud de múltiples vicios formales y de
procedimiento en que comúnmente incurren las
autoridades de la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público. Pese a las importantes y numerosas facultades
de comprobación de que están legalmente dotadas las
267
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
autoridades hacendarias, y que incluyen, entre otras, la
presunción de ingresos por erogaciones del
contribuyente, la presunción de ingresos acumulables y
de base gravable, la posibilidad de efectuar visitas
domiciliarias hasta por 18 meses e incluso, en algunos
casos, por tiempo indefinido, la intervención a la caja, la
caducidad hasta por diez años de las facultades de las
autoridades fiscales, la posibilidad de la Secretaría de
Hacienda de regularizar el procedimiento de
determinación de créditos en perjuicio del contribuyente
a partir de la sentencia dictada en un medio de defensa
promovido y ganado por él mismo; no han bastado sin
embargo para lograr una mayor recaudación y
actualmente, pese a tantas facultades de molestia y
afectación contra el contribuyente, México sigue
teniendo un porcentaje de recaudación de los más bajos
sobre el Producto Interno Bruto(PIB),
4
internacionalmente comparado¨.
268
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
la adopción del entendimiento más amplio y universalmente
aceptado de las prerrogativas que cada homo sapiens tiene
por el simple hecho de pertenecer a dicha especie, sin
importar su nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen
nacional o étnico, color, religión, lengua o cualquier
elemento subjetivo que pudiera diferenciar a una persona de
otra.
Se trata de romper la vieja idea de atribuir y permitir al
Estado y a sus leyes otorgar derechos. Un cambio que en
México se había relegado y que tal parece no siempre ha
sido, ni será fácilmente entendido debido a la creencia
sostenida por las autoridades, y de manera particular por
muchos juzgadores, que esos derechos son finalmente una
concesión graciosa hacha en favor de quien así lo consideran
por medio de sus resoluciones.
Por la naturaleza de la obligación contributiva y las
actividades que el Estado puede desarrollar para hacerla
cumplir, estimamos que los derechos humanos con mayor
riesgo son: vida, integridad personal, libertad personal,
legalidad y retroactividad, el debido proceso, asociación,
privacidad, no discriminación, igualdad, salud, alimentación,
propiedad privada, trabajo, seguridad social, protección
judicial, entre otros.
Debido a la expuesto, sin que ello sea una regla
general, consideramos que este conjunto de derechos
269
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
humanos son los límites en los cuales la obligación de
contribuir no puede ser exigida en toda su amplitud, ya que
perdería su razón de ser, por anteponer el fin recaudatorio a
los aspectos básicos de la dignidad humana.
De lo anterior podemos ver que nuestra vida como
contribuyentes es complicada, no obstante que nuestras
obligaciones están claramente delimitadas por el Legislativo
y la autoridad fiscal, los derechos de los cuales somos
titulares son vagos y confusos, teniendo la mayoría de las
ocasiones un valor nominativo. Aquí es donde resalta la
importancia de la necesidad de concientizar a los dos sujetos
de la relación tributaria, sobre las prerrogativas jurídicas a
favor de quienes cubren las contribuciones, y sobre la
protección que nos confiere el derecho de velar por el
cumplimiento de la normatividad, a través del control de
constitucionalidad y convencionalidad.
270
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
de impuestos para obtener copia certificada de las
declaraciones presentadas ante una autoridad fiscal, pero
deja en claro que ese derecho se encuentra condicionado al
pago previo de los derechos correspondientes. Sólo hace
mención a las “declaraciones presentadas”, lo cual podría
prestarse a interpretaciones inexactas respecto de la
obligación de expedir copias certificadas de los documentos
que obran en poder de las autoridades y no limitarla a las
declaraciones.
2.- Conocer el estado del procedimiento del que sea
parte: Resalta el derecho precisado en la fracción III del
citado numeral, el cual garantiza a los contribuyentes o
responsables solidarios puedan poder conocer, cual es el
estado de tramitación que guardan los procedimientos
administrativos instaurados en su contra o de los cuales sea
parte, como una visita domiciliaria o una revisión de
gabinete y poder enterarse de los autos o expedientes
abiertos a su nombre y en poder de las autoridades fiscales.
3.- Conocer la identidad de las autoridades: Se
establece como un derecho de los contribuyentes, el conocer
la identidad de la autoridad responsable que conozca y
tramite el procedimiento en que el pagador de contribuciones
tenga la calidad de interesado. Armónicamente con lo
dispuesto por la fracción II del artículo 38 del código fiscal
de la federación en los actos de molestia que se efectúen
271
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
dentro de procedimientos instaurados por las autoridades
fiscales, los contribuyentes tienen el derecho de conocer a la
autoridad emisora, a través de la plena identificación de esta.
4.- Acceso a expedientes administrativos, respecto de
procedimientos terminados a la fecha de la solicitud
respectiva: El artículo 3° pretende proporcionarle y asegurar
el acceso de los contribuyentes a los documentos y registros
que obren dentro de los expedientes abiertos por autoridades
fiscales a su nombre, que se encuentren en archivos
administrativos, estableciendo como condición para el
acceso, que los expedientes se refieran a procedimientos
terminados a la fecha de la solicitud presentada por el
contribuyente para dicho efecto; respetando en todo caso lo
dispuesto por el artículo 69 del código fiscal de la
federación.
El código mencionado en el párrafo precedente y las
demás leyes tributarias, no contemplan el derecho en favor
de los contribuyentes para poder acceder para su consulta a
los documentos que obran en los expedientes abiertos a su
nombre y, en muchos casos, lejos de facilitar la consulta y
acceso a tales documentos, constituyen una limitante que
afecta la defensa de los contribuyentes, al encontrarse
impedidos de conocer ciertas actuaciones de las autoridades.
Si bien es cierto que la ley en comento establece el
derecho para que los contribuyentes tengan acceso a los
272
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
expedientes para consultar documentos y registros, también
es cierto, que la citada ley correlativamente no establece un
procedimiento para hacer respetar ese derecho o alguna
consecuencia por el incumplimiento de esta obligación. En
este sentido estas normas de naturaleza imperfectas
constituyen desde nuestro punto de vista, ¨un catálogo de
buenas intenciones¨, que en la práctica pueden generar un
alto grado de discrecionalidad por parte de la autoridad
exactora.
5.- Facilitar el cumplimiento de la obligación
tributaria: Continuando con nuestro análisis jurídico, el
artículo 4° ordena a los servidores públicos de la
administración tributaria facilitar en todo momento al
contribuyente el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento
de sus obligaciones tributarias. Las actuaciones de las
autoridades fiscales que requieran la intervención de los
contribuyentes deberán de llevarse a cabo en la manera que
resulte menos gravosa para éstos, siempre que no perjudique
el cumplimiento de sus obligaciones tributarias¨. Al respecto
podemos señalar que esta facilidad administrativa, debe
procurar llevar las actuaciones en la forma que resulte menos
gravosa para los contribuyentes. Sin embargo,
correlativamente, la misma norma no introduce una
consecuencia a cargo del funcionario que desobedezca el
mandato legal antes señalado, lo que engendra un alto grado
273
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
de discrecionalidad en manos de los representantes de la
autoridad.
6.- Asistencia jurídica: El artículo 5° prevé que las
autoridades fiscales deberán prestar a los contribuyentes la
asistencia e información acerca de sus derechos y
obligaciones en materia fiscal. Así mismo, y sin perjuicio de
lo que dispone el artículo 33 del código fiscal de la
federación, las autoridades fiscales deben publicar los textos
actualizados de las normas tributarias en sus páginas de
internet, así como contestar en forma oportuna las consultas
tributarias. Los contribuyentes que apeguen su actuación a
los términos establecidos en los criterios emitidos por las
autoridades fiscales publicados en el Diario Oficial de la
Federación, quedarán exentos de responsabilidad fiscal.
7.- Proporcionar el texto íntegro de las resoluciones y
sentencias: Previsto en el numeral
7° y de la correspondiente Ley federal de transparencia y
acceso a la información pública gubernamental, los
contribuyentes tienen el derecho de que les sea suministrado
el texto íntegro de las resoluciones recaídas a consultas y
sentencias judiciales, previa solicitud hecha por los mismos,
los sujetos obligados en términos de este párrafo son:
a) Las autoridades fiscales
b) El Tribunal Federal de Justicia Administrativa.
274
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
c) Los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la
Federación.
8.- Carácter reservado de la información:
Consideramos que este derecho al tener carácter reservado
de los datos, informes o antecedentes que, de los
contribuyentes y terceros con ellos relacionados, conozcan
los servidores públicos de la administración tributaria, los
cuales sólo podrán ser utilizados, está de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 69 del código federal tributario,
fracción VI. Este derecho, estimamos, constituye una
redundancia de la obligación que deriva del artículo
mencionado y cuyo cumplimiento se encuentra fuertemente
sancionado en el artículo 88 del referido código, y está
tipificado como una conducta delictiva con base en lo
dispuesto en el artículo 114-B de dicho código.
Con base en el análisis a la tesis con número de
registro 2000772, es pertinente establecer que se tome en
consideración el criterio jurídico aplicable por la justicia
mexicana en cuanto a los alcances de la protección a los
derechos humanos a la que deberán atender todos y cada uno
de los servidores públicos de la administración pública
federal, en la misma se nos hace notar que no obstante las
fallas más comunes en cuanto a la protección de los derechos
del contribuyentes en cuanto a la falta de instauración de
sanciones a funcionarios públicos, ambigüedad en sus
275
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
términos legales, así como incertidumbre procesal para el
contribuyente, el texto del criterio mencionado ayuda a
visualizar que los elementos mencionados han sido
debidamente subsanados por la autoridad fiscal competente:
a) La instauración del término analizado se encuentra
dentro de una ley secundaria, la cual es jerárquicamente
inferior a la Constitución Mexicana en donde se encuentran
instaurados sus derechos humanos.
b) En las leyes secundarias se prevé una sanción
específica a los funcionarios públicos que incumplieran con
lo estipulado en la misma dándonos un estado de legalidad
en el proceso.
c) Se nos confiere como particulares la oportunidad
procesal de interponer los recursos en contra de la resolución
que nos genera afectación, mismo que recaen en una carga
procesal para el contribuyente quien deberá decidir si le es
pertinente o no iniciar el trabajo de la máquina de justicia
estatal o federal a su favor.
Si bien es cierto que los artículos 33, 34 y 35 del
código fiscal de la federación contemplan lo referente a la
información y asistencia gratuita, la misma no está
reconocida como un “derecho”, sino como una “facultad” de
las autoridades fiscales. Por lo tanto, aunque parecen iguales,
no son lo mismo.
276
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
9.- Información sobre inicio de facultades de
comprobación: Dispone el artículo 12 que tenemos derecho
de ser informaos sobre nuestros derechos y obligaciones al
inicio de cualquier actuación de las autoridades fiscales, para
comprobar el cumplimiento de las obligaciones fiscales.
10.- Informar sobre el primer acto de las facultades de
comprobación: El artículo 13 contiene el derecho a la
autocorrección en las diferentes contribuciones que nos estén
revisando.
11.- Corregir la situación fiscal: Corresponde el
análisis al numeral 14, que prevé la facultad de los
contribuyentes para poder corregir su situación fiscal a partir
del momento en el que se dé inicio al ejercicio de las
facultades de comprobación y hasta antes de que se les
notifique la resolución determinante relativa al monto de las
contribuciones omitidas. El ejercicio de este derecho no está
sujeto a autorización de la autoridad fiscal. Además, la
referida autocorrección será siempre por medio de
declaraciones, ya sean de carácter normal o complementaria.
Sobre este punto el artículo 15 nos señala que una vez
presentada la autocorrección deberemos entregar una copia
de dicha declaración a la autoridad que nos esté revisando.
12.- Principio de buena fe: el artículo 21 de la ley
federal de los derechos del contribuyente dispone que en
todo caso la actuación de los contribuyentes se presume
277
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
realizada de buena fe, correspondiendo a la autoridad fiscal
acreditar que concurren las circunstancias agravantes en la
comisión de infracciones tributarias.
Dentro del cuerpo normativo analizado en este trabajo
de manera monográfica, se mencionan los supuestos en los
cuales nosotros en calidad de contribuyentes pudiésemos
vernos afectados en nuestra esfera jurídica por una o más
autoridades fiscales, al realizar conductas que encuadren
directa o indirectamente en las hipótesis del delito o de la
infracción, previamente determinados por la ley,
consideramos pertinente el hacer notar la importancia de
configurar en su totalidad los elementos de las hipótesis de
conductas reprochables y cometidas por el contribuyente, ya
que precisamente de éstas, puede o derivar una multa
económica o en el peor de los casos, una sanción penal
privativa de la libertad.
Acorde con lo establecido en el artículo 75 del código
federal tributario, las autoridades fiscales se encuentran
obligadas a fundar y motivar la imposición de las multas,
teniendo en cuenta diversas conductas que por disposición
legal se consideran agravantes, tales como: la reincidencia o
la alteración de los registros contables y documentación
comprobatoria.
La responsabilidad la entendemos como la situación de
quien debe sufrir las consecuencias de un hecho imputable.
278
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
En la materia fiscal la responsabilidad no se limita al
ámbito del pago contribuciones, se extiende a todos aquellos
deberes que la legislación impositiva contiene, como la de
llevar una contabilidad según los lineamientos determinados;
colaborar con el fisco, retener y enterar contribuciones de
terceros, etcétera.
Los ilícitos fiscales se han clasificado en simples y
calificados. El delito o infracción es calificado cuando en su
ejecución han existido agravantes, atenuantes o excluyentes,
en caso contrario, son simples.
Agravante es la particularidad que aumenta la sanción
aplicable al delito o a la infracción; atenuante es el suceso
que disminuye la punibilidad y, excluyente, es la
eventualidad que elimina el castigo. Las tres figuras
indicadas deben estar señalas por la ley.
Las acciones y la conducta del contribuyente, en un
momento determinado, pueden estar influenciadas por
alguna coyuntura susceptible de originar la no imposición de
multa, o hacerse acreedor a la sanción mínima o, en su caso,
la aplicación de la sanción máxima.
La culpabilidad no es un elemento de la infracción,
pues ésta existe por la simple realización de la acción u
omisión típica, sino un requisito de punibilidad, en la medida
que la sanción de la infracción ya cometida sólo se impondrá
si en el sujeto puede apreciarse, al menos, simple
279
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
negligencia, es decir, falta de la diligencia necesaria; que
parece exigir la presentación de una declaración veraz,
completa y la aplicación de una interpretación razonable,
actúa como una circunstancia eximente de responsabilidad,
es decir, si la declaración no es completa, falta la diligencia
necesaria o, lo que es igual, existe culpabilidad. De lo
anterior se desprende que la culpabilidad es un elemento de
la infracción y que, además, su prueba compete a la
administración de tal modo que, si no puede acreditarla de
forma contundente, a cuyos efectos, además, no podrá
bastarle simplemente el hecho de que la declaración no sea
completa, no habrá infracción.
El mencionado artículo 75 establece una presunción en
favor de los contribuyentes respecto de las conductas
realizadas y que encuadraron en una infracción, al señalar
que sus actuaciones se presumirán realizadas de buena fe.
Por lo tanto, las autoridades fiscales no sólo deben de fundar
y motivar la imposición de las multas, sino que también
tienen la carga probatoria para demostrar que el
contribuyente incurrió en una conducta agravante.
Cabe mencionar que en los artículos 21 y 22 de la ley
comentada, no se establece en ningún momento la
temporalidad del proceso a seguir en contra del
contribuyente infractor, en términos de presentación y
recepción de promociones así como la duración de las etapas
280
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
procesales en caso de que el proceso sea iniciado en su
contra, lo anterior como se hizo constar antes, deja a los
pagadores de contribuciones en un claro estado de
indefensión procesal, esto en el supuesto caso de que el
contribuyente no cuente con los conocimientos necesarios
para defenderse por sí mismo, ni con los recursos
económicos necesarios para contratar a cualquier abogado
experto en la materia, sería prudente el hacer un estudio más
exhaustivo acerca de las leyes secundarias en las cuales se
basaría cada procedimiento en específico.
Las infracciones contenidas en el código fiscal de la
federación se clasifican en
a) Relacionadas con el registro federal de
contribuyentes.
b) Relacionadas con la obligación de presentar avisos,
declaraciones, informes o constancias.
c) Relacionadas con la contabilidad.
d) Las que pueden incurrir las Instituciones de Crédito.
e) De los usuarios y cuenta habientes de las
Instituciones de Crédito.
f) Relacionadas con el ejercicio de las facultades de
comprobación.
g) Relacionadas con los marbetes que deben adherirse
a determinados productos.
h) De servidores públicos.
281
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
i) Cometidas por terceros.
Los delitos incluyen, internación o extracción de
mercancías del territorio nacional, sin los pagos
correspondientes, evasión fiscal, depositaría infiel.
En materia fiscal, las penas son:
a) Económicas o de otra naturaleza, cuando se trata de
infracciones, y, en algunos casos delitos.
b) Privativa de la libertad, de aplicación exclusiva en
los delitos, nunca en las infracciones.
En este tenor podemos mencionar que nuestro derecho
mexicano comparte tanto con el derecho español como con
la doctrina alemana, el principio de buena fe del
contribuyente, en el cual se impone la carga probatoria de las
agravantes a la o las autoridades que sean responsables o se
encuentren implicadas en el juicio o procedimiento que se
tramite en contra del contribuyente.
El derecho a la presunción de inocencia no puede
entenderse reducido al estricto ámbito del enjuiciamiento de
conductas presuntamente delictivas, debe entenderse
también que preside la adopción de cualquier resolución,
tanto administrativa como jurisdiccional, que se basa en la
condición o conducta de las personas y de cuya apreciación
se derive un resultado sancionatorio o limitativo de sus
derechos. Por tanto, lo diga o no la ley, el derecho a la
presunción de inocencia proclamado en el artículo 24
282
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
constitucional, rige también para el derecho tributario
sancionador.
Toda vez que estamos tratando el tema de sanciones,
es factible que el derecho administrativo sancionador
comparta los principios y reglas del derecho penal, ya que
ambos implican una afectación a la esfera de quien se
considere responsable en la comisión de un delito o de una
infracción. No bastará que las autoridades precisen en la
resolución que el contribuyente incurrió en una reincidencia
de la conducta infraccionada, sino que también tendrán la
carga probatoria de acreditar ese hecho o motivo.
13.- Derecho a la defensa; El penúltimo artículo de la
ley en estudio prevé que los contribuyentes tendrán a su
alcance los recursos y medios de defensa procedentes, en los
términos de las disposiciones legales respectivas, contra los
actos dictados por las autoridades fiscales, así como también
se tiene derecho a que en la notificación de dichos actos:
a) Se indique el recurso o medio de defensa
procedente.
b) El plazo para su interposición.
c) El órgano ante el que debe formularse.
Cuando en la resolución administrativa se omita el
señalamiento de referencia, los contribuyentes contarán con
el doble del plazo que establecen las disposiciones legales
para interponer el recurso administrativo o el juicio
283
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
contencioso administrativo. Debemos señalar que el juicio
de amparo también es un medio de defensa, y fue excluido
del lisado de derechos del contribuyente, quizá por
considerar que su ley especial es precisa en cuanto los
términos y supuestos de procedencia, o bien, por una
omisión tendiente a menoscabar las posibilidades de
defensa, entonces, la ley en estudio, se limita a los medios
ordinarios.
Se reitera en el mencionado artículo de la ley en
comento, el derecho a interponer y promover los medios de
defensa que procedan acorde al código fiscal de la
federación, la Ley Federal de Procedimiento Contencioso
Administrativo, la Ley del Seguro Social y la Ley del
Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los
Trabajadores y, la obligación a cargo de las autoridades de
señalar en la resolución el recurso o medio de defensa
procedente, el plazo para su interposición y el órgano ante el
que debe formularse, bajo el apercibimiento de que cuando
se omita el señalamiento de referencia, los contribuyentes
contaran con el doble del plazo.
Lo anterior, se constata con el texto de la tesis que a la
letra dice:
DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE. EL PLAZO
PARA PROMOVER EL JUICIO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO NO SE DUPLICA EN
TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY
284
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
FEDERAL RELATIVA, ANTE LA OMISIÓN DE
SEÑALAR EN EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE
EN SU CONTRA PROCEDE EL JUICIO DE
AMPARO. La omisión de señalar en el acto
administrativo que en su contra procede el juicio de
amparo no actualiza la hipótesis prevista en el artículo
23 de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente,
relativa a la duplicidad del plazo para promover el juicio
contencioso, pues de la interpretación integral de esa
norma se colige que el señalamiento que ahí se hace,
relativo a que los contribuyentes tienen derecho a que en
la notificación de los actos dictados por las autoridades
fiscales se indique el recurso o medio de defensa
procedente, el plazo para su interposición y el órgano
ante el que debe formularse, debe entenderse respecto
del recurso administrativo de revocación y del juicio
contencioso ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa, pues pretender que la referencia de que
las autoridades deben indicar sobre que el "medio de
defensa procedente", incluye al amparo, rompería con la
coherencia de la citada disposición, que en su parte final
sólo hace mención de los indicados recurso y juicio
ordinario. Además, el amparo procede excepcionalmente
contra actos de autoridades fiscales, en virtud de una
norma jurisprudencial y, en todo caso, su materia, en
principio, es diversa a la de aquellos medios de defensa,
por lo que el juicio de garantías no es el medio de
defensa diseñado expresamente para impugnar los actos
a los que se refiere el indicado artículo 23.5
5
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
ADMINISTRATIVA DEL CUARTO CIRCUITO, Amparo directo
211/2012. Cosmocel, S.A. 27 de septiembre de 2012. Unanimidad de
votos. Ponente: Miguel Ángel Cantú Cisneros. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 2, pág.
1348.
285
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
También resulta de interés la jurisprudencia que
enseguida se transcribe:
DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE. LA
DUPLICACIÓN DEL PLAZO PARA INTERPONER
LOS MEDIOS DE DEFENSA CONTRA LOS ACTOS
FISCALES, A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 23
DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, OPERA SI EN
LA RESOLUCIÓN CORRESPONDIENTE NO SE
HACE DEL CONOCIMIENTO DEL GOBERNADO
LA VÍA, PLAZO Y ÓRGANO ANTE QUIEN ÉSTA
DEBE FORMULARSE, AUN CUANDO TAL
ANOMALÍA LA SUBSANE EL NOTIFICADOR. El
artículo 23 de la Ley Federal de los Derechos del
Contribuyente establece el derecho de los contribuyentes
para impugnar las determinaciones fiscales que les sean
adversas; la obligación de las autoridades fiscales de
señalar en la resolución el recurso o medio de defensa
procedente en su contra, el plazo para su interposición y
el órgano ante quien debe formularse, así como el hacer
del conocimiento del contribuyente las cuestiones
referidas en el supuesto que antecede al momento de
notificar la determinación fiscal; y, que en caso de que
en la resolución administrativa se omita informar al
gobernado el derecho, la vía y el plazo que tiene para
combatir aquélla, se duplicará el plazo que las leyes
prevén para interponer el recurso administrativo o el
juicio contencioso administrativo. Ahora bien, de la
interpretación literal, sistemática y teleológica de dicho
precepto se concluye que la duplicación de los plazos
para impugnar una resolución se actualiza cuando en el
acto de autoridad se omite señalar al contribuyente lo
relativo a los medios de defensa procedentes, resultando
irrelevante que tal información se haga del conocimiento
del particular en la diligencia de notificación, atendiendo
286
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
a tres consideraciones básicas: 1. La fundamentación y
motivación de las actuaciones de la autoridad deben
constar en el cuerpo de la resolución y no en un
documento diverso; 2. Los notificadores carecen de
facultades para subsanar las deficiencias que contiene el
documento a notificar; y, 3. Si el notificador omite
informar al contribuyente el derecho que tiene para
combatir la resolución, ello únicamente daría lugar a su
responsabilidad administrativa.6
6
SEGUNDA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN. Contradicción de tesis 181/2007-SS. Entre las sustentadas por
los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero, ambos del Vigésimo
Tercer Circuito. 31 de octubre de 2007. Unanimidad de cuatro votos.
Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, pág. 181,
287
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
criterio hay contradicción entre los puntos 2 y 3; en el 2 se
establece que el notificador no puede subsanar las fallas del
acto administrativo y en el 3 se dice que en caso de omitir
informar al contribuyente sobre los medios de defensa
incurre en responsabilidad; primero se deja en claro que no
puede mejorar el acto a notificar y luego se concluye que si
no lo hace verbalmente puede incurrir en responsabilidad
administrativa.
14.-Ofrecer el expediente administrativo como prueba:
Finalmente el numeral 24 de la ley materia de este trabajo
académico nos indica que en el recurso administrativo y en
el juicio contencioso administrativo ante el Tribunal Federal
de Justicia Administrativa, los contribuyentes podrán ofrecer
como prueba el expediente administrativo del cual emane el
acto impugnado.
El mismo precepto aclara el significado de dicho
sumario, será el que contenga toda la documentación
relacionada con el procedimiento que dio lugar a la
resolución impugnada; a su vez, tal documentación será:
a) La que corresponda al inicio del procedimiento.
b) Los actos jurídicos posteriores.
c) La resolución impugnada.
No son parte del expediente los documentos
antecedentes de una resolución en la que las leyes no
establezcan un procedimiento administrativo previo.
288
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
Eliminar esos precedentes atenta contra la seguridad jurídica
pues contienen información que le sirvió de sustento a la
autoridad para emitir la resolución determinante.¨
También se ordena una exclusión, pues no se incluirá
la información que la ley señale como información reservada
o gubernamental confidencial.
A fin de garantizar una adecuada defensa, se establece
en el mencionado artículo, el derecho de los contribuyentes
para ofrecer como prueba dentro del recurso administrativo o
el juicio contencioso administrativo, el expediente
administrativo del cual emanó el acto impugnado. De tal
forma que con ello se libera a los contribuyentes
demandantes de ofrecer y exhibir diversas pruebas
documentales que originalmente forman parte de un
expediente administrativo, como puede ser la orden de
visita, las actas parciales, oficios. Asimismo, la autoridad
que conozca del recurso o el Tribunal Federal de Justicia
Administrativa, deberán de requerir el envío del expediente
administrativo que se ofreció como prueba en el auto de
admisión de la demanda, y apercibir al obligado, en el
sentido de que en caso de incumplimiento, prelucirá en su
perjuicio tal facultad.
Es aplicable a los recursos administrativos, tales como:
la revocación o la inconformidad. En el juicio de nulidad
ante el Tribunal citado, con la entrada en vigor del artículo
289
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
14 fracción V, párrafos tercero y cuarto, de la ley federal de
procedimiento contencioso administrativo, vemos que
también se otorga al actor la potestad de ofrecer como
prueba el expediente administrativo. Por lo tanto ambas
leyes coinciden en consagrar el derecho de ofrecer como
prueba el expediente administrativo.
Los juzgadores deben tomar conciencia sobre este
punto, la renuencia de la autoridad a no permitir al
recurrente o al actor acceder a la consulta del expediente y
obtener lo duplicados que estime necesarios, puede ser
subsanada en favor del promovente al expresar en su escrito
de impugnación que ofrece el expediente como medio de
convicción y se gire el requerimiento correspondiente a la
autoridad. Estimamos que el juzgador también debe tomar
en cuenta cuando existe una muy marcada tendencia a
dificultar la accesibilidad del contribuyente a la información
que pudiese servirle para sus medios de defensa.
El problema radica que en caso de darse por verdadera
la intención de la actuación caprichosa de la autoridad de
perjudicar, no se establece precedente alguno acerca de las
sanciones a las cuales el omiso se hará acreedor, así como
tampoco se menciona ni describe el proceso que de ser
necesarios se seguiría en su contra, en términos de
temporalidad, accesibilidad y términos. Entonces deberemos
acudir la ley de responsabilidad patrimonial del Estado, lo
290
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
que significa para el contribuyente iniciar una nueva
instancia de defensa cuando las omisiones de la autoridad
hayan mermado su patrimonio. O como opción, proponemos
que la instancia resolutora emita oficio en el cual se brinde la
información pertinente a los órganos internos de control para
que den inicio al procedimiento de responsabilidades
administrativas de servidores públicos.
Como lo hemos hecho ver con anterioridad la no
especificación de las sanciones a las conductas arbitrarias de
la autoridad, ejecutadas a través de los funcionarios públicos
que para ella se desempeñan, no tiene mas fin que el de
favorecer el actuar de la autoridad tendiente a la opacidad y
a la inaccesibilidad imperantes en el sistema de justicia
mexicano.
La ley federal de los derechos del contribuyente,
protege a los sujetos pasivos de la relación tributaria de las
autoridades fiscales con las que en determinado momento
tendremos trato, ya sea en la figura de infractor o
simplemente en la figura de pagador de contribuciones
previamente establecidas para con el Estado.
IV. Conclusiones
Primera.- Tomando en consideración las nociones generales
de derecho que todos debemos tener sin importar nuestra
preparación académica o el ámbito en que nos desarrollemos
291
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
día a día ( cultura jurídica básica) , es necesario ser
conscientes de que cada uno de nosotros será
inevitablemente en algún momento un contribuyente del
Estado; por lo que si se considera a los derechos de los
contribuyentes como una especialización de los derechos
humanos, pues entonces estos deberían contar con la misma
jerarquía jurídica e igual grado de protección y de
realización efectiva. En este razonamiento, los derechos de
los contribuyentes se presentan como una especificación de
los derechos humanos que deriva de un especial tipo de
relación entre los individuos y el Estado, esto es, la relación
jurídico-tributaria.
Segunda.- En el análisis monográfico que hemos
efectuado a la ley federal de los derechos del contribuyente,
encontramos fortalezas y debilidades, ya que si bien dentro
de nuestra legislación se han dado avances importantes en el
ámbito de a la protección de los derechos del contribuyente,
estamos muy lejos de ser un estado de derecho amigable
para los contribuyentes, es decir, en México, aún es
complejo pensar en que el contribuyente mexicano sin
conocimientos técnicos sobre la materia pueda defenderse
por sí mismo ante la autoridad fiscal que le imputa un
crédito fiscal, de igual manera el concepto de buena fe del
contribuyente que en teoría debiera prevalecer, en la práctica
no logra los alcances procesales previstos por el legislador
292
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
federal ya que la falta de sanciones a los funcionarios y
autoridades favorece a la inaccesibilidad en el actuar de la
autoridad dejando la protección de los derechos humanos del
contribuyente, meramente a la discrecionalidad del actuar
del servidor público encargado de la sustanciación del
proceso.
Tercera.- Sin lugar a dudas que esta normatividad
materia del presente trabajo académico, promueve el
principio de seguridad jurídica en materia tributaria, ya que a
los contribuyentes también se les debe garantizar una
normativa tributaria jerarquizada, en donde las garantías
constitucionales sean observadas y permitan el efectivo goce
de los derechos individuales, para generar el progreso
económico, lo cual posibilita a su vez que las arcas fiscales
aumenten su recaudación porque los pagadores de impuestos
tienden a ver con buenos ojos que, se les ha garantizado la
aplicación imparcial de la ley en todo momento, y en toda
circunstancia y se ha legislado en aras del progreso social y
no para casos o situaciones puntuales, situaciones que
generan igualdad contributiva.
293
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
V. Fuentes de Investigación
- Bibliográficas
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defensor fiscal del contribuyente, Instituto Mexicano de
Contadores Públicos, México, 2013, pp. 106.
ARRIOJA VIZCAINO, Adolfo. Derecho Fiscal, Editorial
Themis, 5a ed., México, 1989, pp. 348.
COVARRUBIAS RIVERA, Alejandro, Hugo, Análisis e
interpretación de las leyes fiscales en México: apostes
para un modelo teórico, Instituto Mexicano de
Contadores Públicos, México, 2011, pp. 446.
EVIA LOYA, Romeo Arturo, Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, Porrúa, México 2013, pp.
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FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Refugio de Jesús, Derecho
Fiscal. Editorial Mc Graw Hill, México, 1998, pp. 466.
FERNÁNDEZ SAGARDI, Augusto, Código Fiscal de la
Federación Comentarios y Anotaciones. SICCO,
México, 2004, pp. 579.
GARCÍA LÓPEZ-GUERRERO, Luis, Derechos de los
contribuyentes, Nuestros Derechos, Cámara de
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2001, pp. 91.
294
Derechos humanos y tributación: Algunas consideraciones en torno a la Ley
Federal de los Derechos del Contribuyente
295
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Karla Julieta Sánchez Flores
- Hemerográficas
Revista Consultorio Fiscal número 646 de julio 2016,
publicada por FCA – UNAM.
- Electrónicas
<http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/tesis.aspx>
<www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_291217.pdf>
296
DISPRAXIS LEGISLATIVA Y
JURISDICCIONAL MERCANTIL
EN MÉXICO
Resumen:
En el presente artículo se plantea la conformación de los
órganos mexicanos de legislación en sus ámbitos federal y
estatal; su funcionamiento; la dispraxis que los caracteriza y
la consecuente dispraxis en el funcionamiento de los órganos
jurisdiccionales, en materia mercantil, a nivel estatal y
federal (autoridades de amparo).
1
Doctor en Derecho. Maestro de Tiempo completo (ATC) de la Facultad
de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
Cesar Rodríguez Chacón
Abstract:
In this article, the formation of the Mexican bodies of
legislation in their federal and state spheres is proposed; its
operation; the dyspraxis that characterizes them and the
consequent dyspraxis in the functioning of the jurisdictional
organs, in mercantile matter, at the state and federal level
(authorities of protection).
I. Introducción
298
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
2
Término que equivale a mala práctica o malpractice en inglés, lo que
significa: „Conducta ilegal o inmoral en ejercicio de una profesión.‟
299
Cesar Rodríguez Chacón
300
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
301
Cesar Rodríguez Chacón
4
Véanse: “Pide PRI voluntad política para homologar salario mínimo
en el país”. El Horizonte, 2 de diciembre de 2013.
http://elhorizonte.mx/a/noticia/446224 (22/1/2018) y ARVIZU, Juan,
“Pide Aureoles desaparecer Comisión de Salarios Mínimos” El
Universal, sábado 9 de agosto de 2014,
http://www.eluniversal.com.mx/nacion-Mexico/2014/pide-aureoles-
desaparacer-comisión-de-salarios-mínimos-1029199.html (22/1/2018).
5
Véase: “Diputados analizan con SHCP desaparición del salario
mínimo”. Análisis a fondo. Diario [en línea], sábado 7 de junio de 2014.
http://www.analisisafondo.com/php/economia/item/12068-
diputados.analizan-con-shcp-desaparición-del-salario-minimo
(22/1/2018).
6
Ídem.
302
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
7
COBOS CAMPOS, Amalia Patricia: „Desarrollo vs. Pobreza en
México, Soluciones Legislativas y Responsabilidad del Estado‟,
Ponencia presentada en el ‘Octavo Congreso Internacional sobre Ética,
Gobernanza y Desarrollo‟, (vía Internet) www.eumed.net/eve/
(22/1/2018).
303
Cesar Rodríguez Chacón
304
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
8
BANCO MUNDIAL, Fuentes Indicadoras del Desarrollo Mundial:
http://www.bancomundial.org. (22/1/2018).
http://datos.bancomundial.org/pais/mexico#wboxes-source-SI-POV-
NAHC (22/1/2018).
9
MURILLO, Susana: "Naturalización de la pobreza y la desigualdad.
Efectos políticos y subjetivos de las estrategias del Banco Mundial". La
revista del CCC [en línea]. 2007, No. 1, septiembre/diciembre 2007.
http://www.centrocultural.coop/revista/articulo/10/ (22/1/2018).
305
Cesar Rodríguez Chacón
10
http://www3.inegi.org.mx/sistemas/temas/default.aspx?s=est&c=25433
&t=1 (22/2/2018).
11
Ídem.
306
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
12
https://www.google.es/search?q=indice+de+pobreza+extrema+en+M
exico&hl=es&rlz=1T4ADRA_esMX
571MX571&tbm=isch&tbo=u&source=univ&sa=X&ei=1UWjU8yAGc
bhoATu8YGgBg&ved=0CDIQsAQ
&bi=1440&bih=700#facrc=_&imgdii=_&imgrc=tI7mvzA (22/2/2018).
(Datos del inicio del sexenio actual).
307
Cesar Rodríguez Chacón
13
CONEVAL, Estimaciones con base en el MCS-ENIGH 2012-2014.
www.google.com.mx/search?q=pobreza+extrema+en+mexico+2015
(14/4/2015).
14
Pensamos que la ya paradigmática opinión, en el sentido de que „los
hechos rebasan al derecho‟, es errónea; pues no es al derecho, sino a los
órganos legislativos dispráxicos a quienes, lamentablemente, con
frecuencia los hechos rebasan.
308
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
309
Cesar Rodríguez Chacón
16
LARA SÁENZ, Leoncio, Op. Cit. p. 13.
17
CANO VALLE, Fernando; CAMPOS CAMPOS, Alberto; CÁCERES
NIETO, Enrique, y DÍAZ ARANDA, Enrique (Coordinadores),
Dispraxis. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México, 2012.
310
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
311
Cesar Rodríguez Chacón
312
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
313
Cesar Rodríguez Chacón
314
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
315
Cesar Rodríguez Chacón
18
ESTRADA PADRÉS, Rafael, Sumario teórico práctico de derecho
procesal mercantil, 6ª. Edición, México, Porrúa, S.A. de C.V., 2004, pp.
162 y 163.
316
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
19
Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social
(CONEVAL):https://www.google.com.mx/search?q=ESTADISTICAS+D
E+POBREZA+EN+MEXICO&biw=1280&bih=924&tbm=isch&tbo=u
&source=univ&sa=X&ved=0ahUKEwij9qzLjtvLAhVU02MKHa0vDn0
QsAQIQQ#imgrc=LqYueCQBMagUdM%3A (26/1/2018).
317
Cesar Rodríguez Chacón
20
Realidad, Datos y Espacio. Revista Internacional de Estadística y
Geografía, México, junio de 2012, Instituto Nacional de Estadística y
Geografía, Vol. 3, Núm. 1, enero-abril de 2012.
http://www.inegi.org.mx/RDE/RDE_05/RDE_05_Art2.html (26/1/2018).
21
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho,
23ª. Edición, revisada, México, Porrúa, S.A. de C.V., 1974.
22
EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, Función legislativa y
función judicial. La sujeción del juez a la ley.
318
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
http://www.sitios.scjn.gob.mx/instituto/sites/default/files/archivos/esquia
ga-ganuzas.pdf (15/04/2017).
319
Cesar Rodríguez Chacón
320
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
23
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Op. cit., p. 106.
321
Cesar Rodríguez Chacón
322
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
323
Cesar Rodríguez Chacón
324
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
24
Op. Cit. 22
25
RETA MARTÍNEZ, Carlos, “La Cámara de Diputados. Estructura y
Funciones en La Administración del Congreso General”, Revista de
Administración Pública, México, sf., s/n, 20 pp., pp. 132 y 133.
325
Cesar Rodríguez Chacón
https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-
administracion-publica/article/view/18932/17041
(15/4/2017).
326
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
26
Como la Mesa Redonda que con ese título se desarrolló en el Segundo
Encuentro de los Congresos en México, con el título de “El legislador
profesional”, en la Ciudad de México, D.F. desde el año 2003. Biblioteca
del Congreso de la Unión. Sistema Integral de Información y
Documentación, Sistema de Investigación y Análisis.
http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/dir/COORD-ISS-08-03.pdf
(15/04/2017).
27
http://www.parametria.com.mx/carta_parametrica.php?cp=3
(15/04/2017).
327
Cesar Rodríguez Chacón
28
CHÁVEZ HERNÁNDEZ, Efrén, “Ética en el Poder Legislativo”, en
Revista Jurídica, Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México,
abril de 2006. Nueva serie, año XXXIX, No. 115, enero-abril, versión
electrónica.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/115/art/art3.htm
(15/4/2017).
328
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
29
Cita de GONZÁLEZ OBREGÓN, Diana Cristal, Las conductas
dispráxicas en el sistema de impartición de justicia mexicano. Biblioteca
Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
p. 295, www.bibliojuridica.org (15/4/2017).
329
Cesar Rodríguez Chacón
330
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
30
Ibídem.
331
Cesar Rodríguez Chacón
332
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
333
Cesar Rodríguez Chacón
32
Tesis I. 9º. C. 15, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
décima época, Tribunales Colegiados de Circuito, t. XVII, febrero de
2013, p. 1321.
334
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
335
Cesar Rodríguez Chacón
336
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
337
Cesar Rodríguez Chacón
338
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
34
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española,
22ª. Edición, México, Espasa-Calpe, 2001, t. a/g., p. 177. Apartheid.
(Voz afrikáans), m. Segregación racial, especialmente la establecida en
la República de Sudáfrica por la minoría blanca. U. t. en sentido
figurado.
339
Cesar Rodríguez Chacón
340
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
VI. Conclusiones
El análisis del presente trabajo evidencia tanto una dispraxis
legislativa como una dispraxis jurisdiccional en materia
mercantil en nuestro país, de la cual participan igualmente
nuestras autoridades de amparo, que persisten en negar la
existencia de discriminación alguna al impedir a los
litigantes por una cuantía menor a los $593,712.73 pesos, el
acceso a la segunda instancia ordenada por nuestro régimen
jurídico y convencional, con razonamientos falaces y
absurdos, como los argumentados en las ejecutorias de
mérito.
341
Cesar Rodríguez Chacón
342
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
343
Cesar Rodríguez Chacón
– Jurisprudenciales:
Tesis I. 9º. C. 15, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, décima época, Tribunales Colegiados de
Circuito, t. XVII, febrero de 2013, p. 1321.
Tesis I. 3°. C. 919, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Novena Época, t. XXXIII, marzo de 2011,
materia Constitucional, p. 2276.
– Legislativas:
Código de Comercio (México):
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/3_0205
17.pdf>
Código Federal de Procedimientos Civiles (México):
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/6.pdf>
Código Civil del Estado de Chihuahua:
<http://www.congresochihuahua.gob.mx/biblioteca/codi
gos/>
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_1509
17.pdf>
344
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
– Hemerográficas:
ARVIZU, Juan, “Pide Aureoles desaparecer Comisión de
Salarios Mínimos” El Universal, sábado 9 de agosto de
2014:<http://www.eluniversal.com.mx/nacion-
Mexico/2014/pide-aureoles-desaparacer-comisión-de-
salarios-mínimos-1029199.html>
BANCO MUNDIAL, Fuentes Indicadoras del Desarrollo
Mundial: <http://www.bancomundial.org> y
<http://datos.bancomundial.org/pais/mexico#wboxes-
source-SI-POV-NAHC>
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Integral de Información y Documentación, Sistema de
Investigación y Análisis. Segundo Encuentro de los
Congresos en México, „El legislador profesional‟,
Ciudad de México, D.F., 2003:
<http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/dir/COORD-
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CONEVAL, Estimaciones con base en el MCS-ENIGH
2012-2014:
<www.google.com.mx/search?q=pobreza+extrema+en+
mexico+2015>
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POLÍTICA DE DESARROLLO SOCIAL,
(CONEVAL):<https://www.google.com.mx/search?q=
ESTADISTICAS+DE+POBREZA+EN+MEXICO&biw
345
Cesar Rodríguez Chacón
=1280&bih=924&tbm=isch&tbo=u&source=univ&sa=
X&ved=0ahUKEwij9qzLjtvLAhVU02MKHa0vDn0Qs
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CHÁVEZ HERNÁNDEZ, Efrén, “Ética en el Poder
Legislativo”, en Revista Jurídica, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado. No. 115, enero-abril
de 2006. Nueva Serie. Año XXXIX. Versión
electrónica:<http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/
boletin/cont/115/art/art3.htm>
DIARIO EN LINEA, “Diputados analizan con SHCP
desaparición del salario mínimo” Análisis a fondo.
Sábado 7 de junio de 2014:
<http://www.analisisafondo.com/php/economia/item/12
68diputados.analizan-con-shcp-desaparición-del-salario-
minimo>
EL HORIZONTE, “Pide PRI voluntad política para
homologar salario mínimo en el país”. 2 de diciembre
de 2013: <http://elhorizonte.mx/a/noticia/446224>
RETA MARTÍNEZ, Carlos, “La Cámara de Diputados.
Estructura y Funciones en La Administración del
Congreso General”, Revista de Administración Pública,
México, s/f.:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/rap/c
ont/92/pr/pr9.pdf>
346
Dispraxis legislativa y jurisdiccional mercantil en México
347
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
Resumen:
El analizar el concepto de nacionalidad permite comprender
a su vez la existencia de la denominación doble nacionalidad
o en su aspecto la múltiple nacionalidad reconocida en
nuestro País México en los artículos 30, 32,37 apartados A y
B, de la Constitución Política de los estados Unidos
mexicanos, así mismo consagrada en el artículo 12 de la ley
1
Maestra de tiempo completo en la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Chihuahua. Jefe del bufete jurídico gratuito
de la misma institución.
349
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
Abstract:
The analysis of the concept of nationality allows us to
understand the existence of the double nationality
denomination or in its aspect the multiple nationality
recognized in our Country México in articles 30, 32, 37
sections And B, of the Political Constitutions of the United
Mexican States, likewise consecrated in article 12 of the
nationality law, this entails the analysis of a comparative law
350
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
I. Introducción
La nacionalidad entendida como un atributo de la
personalidad, ya que la nacionalidad de las personas físicas
en una institución jurídica en virtud de la cual se relaciona al
individuo con un Estado, debido a su adecuación con los
criterios legales imperantes, ya sea desde el momento del
nacimiento o con posterioridad al mismo.2
2
CONTRERAS, Francisco José. Derecho Internacional Privado, 4ª ed.,
Oxford, edición, México, pp.236.
351
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
3
“Doble nacionalidad” https://www.gob.mx/sre/documentos/doble-
nacionalidad?state=published Accedida 3/6/2018
352
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
4
“Doble nacionalidad. Marco conceptual y derecho comparado en
América Latina” http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spe/SPE-ISS-
17-09.pdf Accedida 3/6/2018.
5
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_150917.pdf Accedida
3/6/2018.
353
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
354
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
Articulo 2.-
Ninguna persona puede perder su nacionalidad sin
adquirir una nacionalidad extranjera.
Articulo 3.-
Ninguna persona puede adquirir por naturalización, la
nacionalidad extranjera, ya que es el país cuya nacionalidad
posee.
Un individuo puede adquirir por naturalización, la
nacionalidad extranjera a menor que lo solicite.
El Estado de residencia, no obstante puede imponer su
nacionalidad, después de cierto tiempo, establecer la medida
de lo posible por un acuerdo y sujeto a un derecho de
opción.
Articulo 4.-
La legislación del país, incluyendo a una mujer que se casa
con la nacionalidad de un extranjero, le permitía mantener,
ya que no ha adquirido la nacionalidad del marido.
Cuando la ley del marido da la nacionalidad de la mujer, el
derecho de la mujer puede mantener en su nacionalidad
original, a menos dos condiciones:
1.- Que el cónyuge residente en el país de las mujeres;
2.- Que la mujer lo desea explicita.
Articulo 5.-
Cuando la legislación de un Estado da a la
nacionalidad del marido de la mujer por el mero hecho del
355
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
6
Instituto de Derecho Internacional. Accedida 3/6/2018
http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1928_stock_01_fr.pdf
356
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
357
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
7
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_150917.pdf
Accedida 3/6/2018
8
Ley de Nacionalidad. Disponible en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/53.pdf
Accedida 3/6/2018
358
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
359
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
360
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
La ciudadanía norteamericana
La naturalización en los Estados Unidos de América, es el
hecho de que un extranjero adquiera la ciudadanía
norteamericana. Al respecto el congreso estadounidense ha
aprobado leyes que exponen las condiciones para que los
inmigrantes puedan hacerse ciudadanos. Estableciendo como
requisito la voluntad de conservar y proteger la democracia
americana.
Los extranjeros que emigran legalmente a los Estados
Unidos deciden hacerse ciudadanos, y que pasan por el
procedimiento de la naturalización, pueden disfrutar de los
beneficios completos de la ciudadanía Americana junto con
todos los ciudadanos que nacieron en los Estados Unidos.
La enmienda XIV, sección 1, aprobada el 8 de junio
del 1866 y ratificada el 9 de julio del mismo año señala que:
Todas las personas nacidas o naturalizadas en los
Estados Unidos y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanos
de los Estados Unidos y del Estado, en que residan. Ningún
Estado dictara o aplicara leyes que restrinjan los privilegios
o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos,
ningún Estado privará a persona alguna de la vida, libertad o
bienes, sin debido procedimiento legal no denegará a
persona alguna, dentro de su jurisdicción, la igual protección
de las leyes.
361
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
362
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
363
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
364
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
VII. Canadá
Desde el 5 de febrero de 1977 en Canadá se acepta el
principio de doble o múltiple nacionalidad.
Canadá estima que cada nación es libre de decidir
quiénes son sus ciudadanos. Si una persona posee doble o
múltiple nacionalidad es porque más de un país lo reconoce
como ciudadano.
Para perder la nacionalidad canadiense, se tiene que
renunciar voluntariamente a ella y esto ser aprobado por el
juez correspondiente.
Canadá acepta que sus nacionales tengan doble
nacionalidad, con los derechos y obligaciones
correspondientes a cada país, sin embargo aclara que el país
en donde resida habitualmente la persona con doble
nacionalidad tendrá prioridad en la aplicación de sus leyes,
365
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
366
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
IX. Australia
En la actualidad la legislación australiana acepta el principio
de la doble nacionalidad única y exclusivamente cuando un
australiano o australiana contraen matrimonio con una
persona de otra nacionalidad y a consecuencia, adquieran
una segunda nacionalidad.
La legislación respectiva se encuentra en revisión,
estableciéndose que la perdida de la ciudadanía tiene lugar
cuando un ciudadano australiano adquiere la nacionalidad o
la ciudadanía de otro país, con la excepción mencionada en
el párrafo anterior.
De igual forma en la legislación australiana se
contempla la recuperación de la ciudadanía en determinadas
circunstancias, por ejemplo en el caso de que una persona no
haya logrado adquirir la ciudadanía de otro país.
X. En el derecho Latinoamericano
Argentina
En Argentina aceptan el principio de doble nacionalidad a
través de un tratado internacional de los cuales en la
actualidad tiene uno firmado con España y otro con Italia.
367
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
368
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
Brasil
La legislación brasileña acepta el principio de doble
nacionalidad en los acasos de reconocimiento de la
nacionalidad originaria por la le extranjera y por el requisito
de naturalización en la legislación extranjera para el
369
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
Colombia
Colombia acepta la doble o múltiple nacionalidad ya que de
acuerdo con el artículo 96 de su constitución política de
1991, la calidad de nacional colombiano no se pierde por el
hecho de adquirir otra nacionalidad.
De igual forma el artículo 22 de la ley 43 de 1993,
establece que la calidad de nacional colombiano no se pierde
por el hecho de adquirir otra nacionalidad.
La no pérdida de la Nacionalidad colombiana.
370
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
371
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
Chile
La constitución chilena establece la perdida de la
nacionalidad por haberse operado la nacionalización en país
extranjero, sin embargo establece ciertas excepciones que
permites adquirir otra nacionalidad sin perder la de origen.
372
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
373
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
Panamá
El artículo 13 de la Constitución establece que:
La nacionalidad panameña de origen o adquirida por el
nacimiento no se pierde, pero la renuncia expresa o tácita de
ella suspenderá la ciudadanía.
La nacionalidad panameña derivada o adquirida por la
naturalización se perderá por las mismas causas.
La renuncia expresa de la nacionalidad se produce
cuando la persona manifiesta por escrito al Ejecutivo su
374
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
Nicaragua
En Nicaragua la nacionalización voluntaria en país
extranjero produce la perdida de la nacionalidad
nicaragüense a menos que la naturalización se haya
producido en país de la américa central.
Esta excepción se debe al anhelo de unificación
centroamericana.
El artículo 17 de la constitución de Nicaragua
establece que: Los centroamericanos de origen tienen
derecho de optar a la nacionalidad nicaragüense, sin
necesidad de renunciar a su nacionalidad y puedan solicitarla
ante autoridad competente cuando resida en Nicaragua.
El artículo 22 de la Constitución establece que: En
los caso de doble nacionalidad se procede conforme los
tratados y el principio de reciprocidad.
Podemos concluir que Nicaragua acepta el principio de
doble nacionalidad, con Guatemala, Panamá, El Salvador y
Costa Rica, conforme a su Constitución.
En la actualidad Nicaragua tiene un convenio de
Doble Nacionalidad con España del 25 de junio de 1961,
ratificado por instrumento el 25 de enero de 1962.
375
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
Honduras
La nacionalidad hondureña se pierde por naturalización
voluntaria en país extranjero. La excepción es que se haya
celebrado un Tratado Internacional que permita la doble
nacionalidad.
La excepción no está basada en un acto unilateral
hondureño ya que el tratado impide los conflictos de
nacionalidad.
Cuando existe tratado de doble nacionalidad, el
hondureño que optare por nacionalidad extranjera, no
perderá la hondureña. En iguales circunstancias no se le
exigirá al extranjero que renuncie a su nacionalidad de
origen.
Perú
El artículo 53 de la Constitución peruana establece que la
nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia
expresa ante autoridad peruana.
De igual forma la Ley de Nacionalidad (Ley NR
26574(del 3 de enero d 1996 en su capítulo IV, artículo 9
establece que:
Los peruanos de nacimiento que adopten la
nacionalidad de otro país, no pierden su nacionalidad salvo
que hagan renuncia expresa de ella ante autoridad
competente.
376
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
Uruguay
En Uruguay se acepta el principio de doble nacionalidad
pero no el principio de doble ciudadanía.
El artículo 81 de la constitución establece: La
nacionalidad no se pierde ni aun por naturalizarse en otro
país, bastando, simplemente para recuperar el ejercicio de
los derechos de ciudadanía avecindarse en la Republica e
inscribirse en el Registro Cívico.
La ciudadanía legal se pierde por cualquier otra forma
de naturalización ulterior.
Así en Uruguay se acepta el principio de doble o
múltiple nacionalidad al no perderse la misa por adquisición
de otra.
No así el principio de doble ciudadanía, en cuyo caso
quedan suspendidos los derechos, políticos.
Costa Rica
Costa Rica acepta el principio de doble nacionalidad, ya que
conforme a la ley 7514, publicada en el periódico oficial de
377
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
El Salvador
La constitución política de la Republica de El Salvador,
establece en su artículo 91 que:
Los salvadoreños por nacimiento tienen derecho a
gozar de la doble o múltiple nacionalidad.
La calidad de salvadoreño por nacimiento solo se
pierde por renuncia expresa ante autoridad competente y se
recupera por solicitud de la misma.
De igual forma se establece que los tratados
internacionales regularan la forma y condiciones en que los
nacionales de países que no formaron parte de la República
Federal de Centro América conserven su nacionalidad no
378
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
Guatemala
La constitución política de la República de Guatemala en su
artículo 145 establece que:
La nacionalidad de centroamericanos. También se
consideran guatemaltecos de origen a los nacionales por
nacimiento, de las repúblicas que constituyeron la
Federación de Centroamérica, si adquieren domicilio en
Guatemala y manifiestan ante autoridad competente, su
deseo de ser guatemaltecos. En este caso podrán conservar
su nacionalidad de origen, sin perjuicio de lo que se
establezca en tratados o convenios centroamericanos.
En la actualidad Guatemala tiene un Convenio de
Doble Nacionalidad con España de fecha 28 de julio de 1961
y ratificado por instrumento del 25 de enero de 1962.
República Dominicana
El artículo 11 párrafo IV de la Constitución establece que:
La adquisición de otra nacionalidad no implica la
perdida de la nacionalidad dominicana.
379
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
Bolivia
En la actualidad Bolivia tiene un Convenio de Doble
Nacionalidad con España del 12 de octubre de 1961
ratificado por instrumento de 25 de enero de 1962.
Ecuador
Ecuador acepta el principio de doble nacionalidad a través
de un Convenio Internacional y se su Constitución política.
El artículo 11 de la Constitución de la Republica de
Ecuador establece que.
La nacionalidad ecuatoriana se pierde.
1.…
2. Por adquisición voluntaria de otra nacionalidad, salvo lo
dispuesto en el artículo 9…
El artículo 9, establece:
Los españoles e iberoamericanos de nacimiento, que se
domiciliaren en el Ecuador, serán considerados ecuatorianos
por naturalización, sin perder su nacionalidad de origen si
380
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
Paraguay
Paraguay establece en su artículo 147 de la Constitución
que:
Ningún paraguayo natural será privado de su
nacionalidad, pero podrá renunciar voluntariamente a ella.
El artículo 149, establece los lineamientos para una
nacionalidad múltiple estableciendo que:
Ningún paraguayo natural será privado de su
nacionalidad podrá ser admitida mediante tratado
internacional por reciprocidad de rango Constitucional entre
los Estados del natural de origen y del de adopción.9
9
ACONA SANCHEZ-ZAMORA, El derecho a la doble nacionalidad en
México, Comisión de régimen interno y concentración política, comité
del Instituto de investigación legislativas, Comisión especial para el tema
de la nacionalidad, comisión de relaciones exteriores, comité de asuntos
editoriales, por cámara de diputados del Honorable congreso de la
Unión, Instituto de Instituto de Derecho Internacional. publicada en el
D.O.F. 7 de abril de 1936. Sesión de Cambridge.México.pp.135.155.
381
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
B. Tratado de Versalles
Al final de la primera Guerra Mundial, en el tratado de
Versalles se permitió la conservación de la nacionalidad
alemana si había naturalización en algún otro país.
El artículo 278 del Tratado de Versalles dice lo siguiente:
Alemania se obliga a reconocer la nueva
nacionalidad que haya sido adquirida por sus súbitos
segur las leyes de las potencias aliadas o asociadas y
382
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
C. Convención de la Haya
1. Que la persona que posea la nacionalidad de dos o
más de los Estados contratantes, resida habitualmente en uno
y compruebe estar más vinculada al mismo queda excluido
de todas las obligaciones militares en el otro Estado.
2. Que la persona que posea la nacionalidad de dos o
más Estados y que de acuerdo a la ley de uno de ellos, tenga
el derecho a llegar a la mayoría de edad, de renunciar a la
nacionalidad del mismo, quedara exenta del servicio militar
de dicho Estado mientras dure su minoría.11
D. Convención de Montevideo
Convención sobre la nacionalidad de Montevideo 1933.
En Uruguay, en la ciudad de Montevideo, el día 26 de
diciembre de 1933, México suscribió la Convención sobre
Nacionalidad, firmada también por 19 países, Argentina,
10
Tratado de Versalles art. 278 Disponible en:
https://www.dipublico.org/1729/tratado-de-paz-de-versalles-1919-en-
espanol/ Accedida 3/6/2018.
11
Diario Oficial de la Federación. 30 de febrero de 1931 Disponible en:
http:www.pemsa.com.mx/1998 Accedida 3/6/2018.
383
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
E. Tratado de Maastricht
De vital importancia por su reciente aparición y su tendencia
a unificar la ciudadanía, es el tratado de MAASTRICHT, en
el cual se ve la tendencia a la que se dirige el mundo, por la
cuestión de la globalización de los mercados y de las
grandes inmigraciones en búsqueda de mejores
oportunidades, por ello se hace referencia a este tratado de la
comunidad económica Europea.
El tratado de la Unión Europea (UE), el 7 de Febrero
de 1992, en la ciudad holandesa de Maastricht y una vez
ratificado por cada uno de los 12 Estados miembros en ese
momento, Bélgica, Dinamarca, Alemania, Grecia, España,
12
Convención sobre la Nacionalidad de Montevideo. 1933. Diario
Oficial de la Federación. 31 de diciembre 1932” Disponible en:
http://www.dof.gob.mx/index.php?year=1934&month=12&day=31
Accedida 3/6/2018.
384
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
13
“Declaración Universal de los Derechos Humanos” Disponible en:
http://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/ Accedida
3/6/2018.
385
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
XIII. Conclusión
La regulación de la nacionalidad en algunos países, nos
permite analizar que hay países que permiten la doble
nacionalidad e incluso la múltiple nacionalidad, existiendo
en otros países una nacionalidad única, además de los
derechos y obligaciones que conlleva esto.
El tener doble nacionalidad contrae beneficios qué en
cierta manera son buscados por los ciudadanos según sea el
caso en este aspecto como ejemplo la búsqueda de la
nacionalidad americana, que conlleva al cumplimiento de
ciertos requisitos y sobre todo cumplimiento a las normas
que se imponen a nuestros connacionales que buscan
principalmente la doble nacionalidad, el incumplir con las
normatividades trae situaciones de afectación hacia ellos, ya
que es una gran responsabilidad ostentarse con una
nacionalidad.
Del análisis derivado la existencia de la doble
nacionalidad se deriva al gran movimiento poblacional , y su
fundamentación se encuentra en las constituciones de cada
país mencionados con anterioridad , en 1998 nace la ley de
14
“Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre” en:
http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp Accedida
3/6/2018.
386
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
15
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Disponible
en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_150917.pdf
Accedida 3/6/2018.
16
Declaración Universal Derechos Humanos –OHCHR. Disponible en:
http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/spn.p
df Accedida 3/6/2018.
387
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
- Electrónicas
DOBLE NACIONALIDAD. Secretaria de relaciones
exteriores:
<https://www.gob.mx/sre/documentos/doble-
nacionalidad?state=published>
Instituto de Derecho Internacional: <http://www.idi-
iil.org/idiF/resolutionsF/1928_stock_01_fr.pdf>
GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria. “Ley de Nacionalidad”
Boletín Mexicano de Derecho Comparad. UNAM
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont
/98/el/el11.htm>
TRATADO DE VERSALLES art. 278
<https://www.dipublico.org/1729/tratado-de-paz-de-
versalles-1919-en-espanol/>
388
Derecho comparado sobre la doble nacionalidad
- Legislativas
DOBLE NACIONALIDAD. Marco conceptual y derecho
comparado en América Latina:
<http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spe/SPE-ISS-
17-09.pdf>
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_1509
17.pdf>
LEY DE NACIONALIDAD:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/53.pdf>
Diario Oficial de la Federación 30 de febrero de 1931:
<http:www.pemsa.com.mx1998>
Declaración Universal de los Derechos Humanos:
<http://www.un.org/es/universal-declaration-human-
rights/>
Declaración Americana de los Derechos y deberes del
Hombre:<http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/
declaracion.asp>
TRATADO DE VERSALLES art. 278:
<https://www.dipublico.org/1729/tratado-de-paz-de-
versalles-1919-en-espanol/> Accedida 3/6/2018.
389
Myrtha Gisela Gutiérrez Chávez
390
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
OBSERVACIONES, CONSIDERACIONES
Y RECOMENDACIONES SOBRE LA
LEY DE ABOGACIA MEXICANA
Resumen:
En México existe un proyecto de ley para que los que
ejercen la abogacía estén regulados en un sistema de
derechos y obligaciones. Esa ley permitirá mejorar el
servicio profesional y social que prestan a la sociedad. Este
artículo descubre varios pendientes y lagunas que hay que
dirimir y solventar para contar con una mejor propuesta de
ley para los operadores jurídicos nacionales.
1
Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE).
391
Carlos Manuel Rosales
Abstract:
In Mexico a project of law exists in order that those who
exercise the law are regulated in a system of rights and
obligations. This law will allow to improve the professional
and social service that they give to the company. This article
discovers several pendents and empty spaces that it is
necessary to dissolve and settle to possess a better offer of
law for the juridical national operators.
I. Introducción
La regulación de la actividad de los abogados nace como un
mecanismo para controlar y juzgar las conductas éticas de
los operadores jurídicos. Esta fue (y es) realizada por
Colegios o Asociaciones de juristas que analizaban y
juzgaban las supuestas infracciones, irregularidades y/o
conductas impropias que se imputaban a sus pares (entre
otras actividades). Sus resoluciones eran colegiadas y
fundamentadas en un código de ética que protestaban
desempeñar.2
El objetivo era (y es) tener un control a la actividad
de los operadores jurídicos, de las consecuencias por un mal
2
Vid, Silva Moreno, Francisco Javier, Breve historia de la abogacía, Ed.
Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, México, 2008.
392
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
ejercicio, negligencia o abusos contra sus clientes, en
perjuicio de la debida, eficiente y oportuna tutela
jurisdiccional.3
El control la actividad de la profesión de la abogacía
acaeció en distintas épocas. En México, desde el siglo XIX
se remonta la vigilancia al trabajo de los abogados. Pero por
distintos motivos estos colegios, asociaciones o barras de
abogados dejaron de tener reconocimiento.
Actualmente, se observan de manera endémica que
continúan los problemas que obedecieron a instaurar aquel
control y vigilancia a la actividad de la abogacía. La
impunidad e irresponsabilidad en el uso de sus
conocimientos, una falta de compromiso, abuso en el cobro
o en la representación, abandono de sus defendidos, la falta y
desarrollo de una estrategia adecuada, la ausencia de
educación y capacitación, entre tantos pendientes.
En nuestro país no existe una asociación, colegio,
barra u organización con reconocimiento estatal de sus
actividades en pro de la abogacía. Pues se han convertido en
cofradías de abogados con intereses paralelos o que tienen
fines o motivos políticos y religiosos para su congregación.
Es menester mencionar que otro factor que ha
polucionado el ejercicio de la abogacía, es el nacimiento de
3
Vid, Contreras, Sebastián, Ética profesional del abogado, Ed.
Universidad de los Andes, Chile, 2013.
393
Carlos Manuel Rosales
4
Vid, Rodríguez Campos, Ismael, Las profesiones jurídicas, Ed.UANL,
Nuevo León, México, 2003.
394
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
establecerá un Consejo General de la abogacía, que será la
institución rectora de los colegios de abogados.
Este trabajo realizará un análisis de la propuesta
legislativa para reformar y reconducir la conducta de los
abogados en México. Se realizará de manera sucinta y
lacónica revisando el articulado propuesto y haciendo las
consideraciones correspondientes para mejorar esa
normatividad. Además, propone una serie de fórmulas y
recomendaciones para la formación, educación, vigilancia,
profesionalización y responsabilidad de los abogados en
México. Para realizar al final, un colofón que reanime y
retome el debate, y reabra el proscenio nacional.
El considerar que un licenciado en Derecho cuente
con las y herramientas técnicas jurídicas es primordial para
contar con una defensa eficaz. El abogado debe estar
actualizado, capacitado y calificado para ejercer el correcto
desempeño de la profesión de la abogacía y ese, es el fin
teleológico de esta normatividad.
395
Carlos Manuel Rosales
396
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
trámites administrativos o de representación también
producen responsabilidad a los abogados? Todo acto de
representación produce derechos y responsabilidades. ¿Qué
pasaría si una autoridad o un particular no verifican que
contaba con todos los requisitos el apoderado legal?. Pues
sería cómplice ante la omisión de constatar la información
otorgada.8
Se mencionan abogados nacionales y extranjeros. Sin
embargo, un extranjero puede tener título y estar suspendido
o inhabilitado para ejercer en su país de origen. ¿Qué pasaría
en ese caso? Bueno, crear un buró de crédito moral mundial
sería imposible, aparte que en el nuevo país no tiene
pendientes legales ni historial penal o administrativo ¿Se
debe tener contacto con los colegios o asociaciones no
nacionales? Creo, que sería muy difícil. Sería bueno, si, sin
duda, pero no existe una figura internacional o mundial para
este planteamiento. ¿Se debería de crear un padrón
internacional de abogados inhabilitados para ejercer la
abogacía? Se trata más que apostillar un documento y de la
validez de un título profesional, sino saber si cumple con los
estándares y los conocimientos para apoderar.9
En el artículo 7, se excluye el trabajo cuando se
realiza en relaciones civiles (una compraventa, por ejemplo)
8
Artículo 5.
9
Artículo 6.
397
Carlos Manuel Rosales
398
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
Hasta qué nivel será responsable el colegio en caso
de una mala praxis o negligencia de unos de sus afiliados
¿Existiría una responsabilidad solidaria por permitirle contar
con los documentos para poder ejercer la abogacía? Creo
que hay que distinguir hasta que punto se avala al abogado
del colegio, y la responsabilidad de sus actos. Es claro, que
el colegio considera que cumple los requisitos, pero no es
solidario de las acciones del abogado.
¿La constancia de colegiación es un documento
público o privado? Es privado, con efectos en la esfera
pública ¿Quién o qué lo respalda a parte del colegio? La SEP
por medio de la Dirección General de Profesiones lo avala
en cuanto a los conocimientos, más no por sus acciones. Más
adelante se lee que el ente certificador contará con abogados
expertos. Esto es tan ambiguo que deja en duda qué es ser
experto. ¿Por qué lo contrataron? ¿Trabajará ad honorem?
¿Tendrá responsabilidades? ¿Cuál es su relación en el
colegio? Aquí hay una relación laboral o de prestación de
servicios al colegio, se debe considerar que los externos no
tienen relación directa, sino que son contratados exprofeso.
El tema del servicio social es solo una comunicación
al colegio, pero quién verifica su utilidad social. ¿Quién
comprueba que haya cumplido su servicio social de un año?
Se tendría que operar con el principio de la buena fe de los
actos públicos ¿En qué parte está lo social de su servicio? Se
399
Carlos Manuel Rosales
10
Artículo 8.
400
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
subjetividades o parcialidad, en un juicio público que se
desahoguen todas las pruebas ofrecidas; sin embargo, no hay
un control para las mismas. Se deberá instaurar un
reglamento o directrices que permitan a que los juicios y los
recursos sean efectivos.11
La Secretaria de Educación Pública por medio de la
Dirección General de Profesiones (DGP) estará facultada
para otorgar y revocar la constancia de idoneidad de algún
colegio. Sin embargo, hay que tener en consideración las
revisiones administrativas y el proceso de estas. Pues los
colegios entrarán a su defensa legal en cuanto haya una
inconformidad. 12
En otro asunto, ¿qué pasa con los abogados
colegiados si retira el registro? Pues deberán inscribirse a
otro colegio, pues es requisito para servir ¿Se deben inscribir
en otro obligatoriamente o solo en cuanto exista el colegio
tendrán esa colegiación y si ellos mismos, dan la
certificación se invalida? Hay que cuidar los derechos de los
administrados en los colegios, y no dejarlos en indefensión
en caso de extinción de la institución (incisos a y b).
En el inciso c se refiere a una supervisión, por lo que
habrá que reglamentarlo. Qué se supervisa, cuáles son sus
objetivos, medios de evaluación, etc. Para que también la
11
Vid, Bazterrica, Gustavo M., La ley, agosto 29 de 1986, t.1986-D.
12
Artículo 10.
401
Carlos Manuel Rosales
402
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
abogados habilitados, sin embargo, deberán de notificar
también los que se encuentran bajo un proceso
administrativo. Pero la pregunta va contra sensu, un juzgado
deberá dar aviso de que un abogado está siendo procesado
por conductas impropias que tal vez no sean parte de su
ejercicio de su carrera (violencia doméstica, impago de
pensiones o en el caso de un abuso de confianza o un
fraude).
En el artículo 11, fracción I sería oportuno designar
las cuatro zonas y cómo será el mecanismo de
representación, para evitar futuros entuertos. En la fracción
IX no se determina ni un mínimo ni un máximo de
representantes de otras instituciones, es necesario indicarlo y
en caso contrario, solventar el porqué de ese número de
representantes.
También, se debe elaborar el proyecto de reglamento
de funcionamiento de la comisión interinstitucional.13
Asimismo, nos indica que la función de la comisión
interinstitucional es la de regular, autorizar y revocar las
autorizaciones de los entes certificadores, qué pasa en una
revocación de los certificados. ¿Se podría juzgar cada
certificación? Es posible, fundando y motivando el porqué
de la acción ¿Se podría anular las certificaciones otorgadas?
Si está dentro del reglamento del colegio, es posible ¿Cuáles
13
Artículo 12.
403
Carlos Manuel Rosales
404
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
El artículo 14 menciona la creación de un grupo de
especialistas. Se debe reglamentar las condiciones, funciones
y demás atribuciones de estos notables. Es primordial,
administrar debidamente la información sensible conforme a
la ley de datos personales.16
Un punto que debatir. es que no se indican las
causales en que sería posible la revocación del cargo de los
especialistas de la comisión interinstitucional. ¿Es posible
combatir las decisiones de la comisión interinstitucional en
un proceso administrativo ante la instancia jurisdiccional?17
Se debe dar el derecho a apelar toda decisión, para coartar
sus derechos fundamentales y respetar el debido proceso.
Se propone la instauración de un reglamento. Se
considera que aparte de su discusión previa con las partes
que sean integrantes y no solo tomando en cuenta su parecer,
asimismo se revise el bloque de constitucionalidad de este
reglamento.18
En los artículos 19 y 20 se presentan la naturaleza y
las funciones del registro. La organización y actualización
del registro deberá ser la constante como principios para
alcanzar eficiencia. Asimismo, la operación tendrá que ser
totalmente transparente, pero con una oportuna, constante y
eficaz comunicación con las entidades federativas. Se
16
Artículo 15.
17
Artículos 16 y 17.
18
Artículo 18.
405
Carlos Manuel Rosales
19
Artículo 21.
406
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
estos supuestos, y en su caso tener una Unidad de
Información Pública (UIP).20
Se propone que los documentos sean registrados.
¿Pero por qué tiempo se deberán conservar esos
antecedentes? Se propone un término de cinco años, como
en materia fiscal ¿Qué pasaría en caso de destrucción o
extravío de esos documentos? Se deberá tener un banco
electrónico de todos los documentos de los abogados y de
las instituciones, por parte de la SEP.21
El artículo 25 contiene la naturaleza y funciones
principales de los colegios. Aquí encontramos que uno de
los objetivos es “lograr la tutela judicial efectiva y el pleno
ejercicio del derecho de defensa”. Parece muy ambicioso ese
objetivo, pero hay que notar que todos los operadores
jurídicos son indispensables para los fines de la justicia. Mi
punto aquí es: el personal de la judicatura, asesores legales
del Estado, los defensores de oficio, los trabajadores del
sistema penitenciario, los policías titulados, los ministerios
públicos deberán estar colegiados y certificados,
considerando que ejercen funciones que tienen relación e
impacto en la esfera de la abogacía.
20
Cfr, Elster, Jon, Sour grapes, Ed. Cambridge, Great Britain, 1983.
21
Artículo 24.
407
Carlos Manuel Rosales
22
Artículo 26.
408
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
entender esa instrucción o asesoría? ¿Los despachos
internacionales como se inscribirán? Se deberán regir por la
ley del lugar, y respetar el marco nacional.
El inciso X propone que los colegios participen para
que no haya intrusión profesional. ¿De qué forma y cómo lo
hará? Se debe delimitar el papel y la actuación de los agentes
que colaboran o coparticipan con los abogados, delimitan
sus labores y responsabilidades.
En el inciso XI se dispone del cumplimiento de los
ordenamientos externos e internos al colegio. ¿Se deben
hacer públicas las sanciones a los abogados? Es una
institución pública, por lo que debe conocerse esa
información ¿Se puede generar alguna responsabilidad para
los usuarios? Se puede crear un sistema para también los
derechos de los abogados, por si quisiera abusar alguno de
sus clientes ¿Las actividades de los abogados dentro de los
colegios son propias de la abogacía? No, son
responsabilidades administrativas para poder ejercer la
carrera ¿Esas actividades administrativas les generan
responsabilidades a los abogados que laboran al interior de
los colegios? Por supuesto, a toda acción corresponde un
efecto, y más si son abogados que conocen la norma legal.
En el inciso XII se propone la posibilidad de
colaborar académicamente con las instituciones educativas
(cuando sean requeridos). Considero que la vinculación y
409
Carlos Manuel Rosales
410
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
podría considerar generar sentencias alternativas como
actuar pro bono o actividades sociales, ¿cómo asesoría
jurídica gratuita? Ejerce como abogado, por lo que es
totalmente responsable de sus actos.
En el inciso XVIII, se establece la capacidad de que
los colegios actualicen a sus colegiados y público en general
(mientras se ajusten). Considero que tener lineamientos de
cómo se deben desarrollar, su contenido, objetivos, costos de
recuperación, quién los imparte, tiempo de entrega de la
constancia, controles de asistencia, se permitirían los
estudios por educación a larga distancia, internet, cualquier
constancia sería válida para registrarla en el colegio.
En el inciso XIX, se permite que los colegios actúen
de manera independiente en beneficio de sus agremiados.
Sin embargo, ponen como límites a esos actos según lo
establezca sus estatutos. Para nadie es nuevo, que en la
constitución de una asociación civil (AC) se acostumbra en
la última de sus atribuciones y objetivos un tipo de
universalidad para cumplir sus objetivos como institución, lo
que les permite un ejercicio discrecional en ocasiones de sus
actividades. El punto es que si actúan como instituciones
privadas que coadyuvan con el poder público, todas sus
decisiones deben de tener el control de esa universalidad y
que las adiciones a sus estatutos sean colegiadas con el resto
411
Carlos Manuel Rosales
23
Artículo 27.
412
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
afectado lo denuncia, se podría iniciar un proceso
administrativo y dar parte a la representación social.
En el inciso IV, el colegio está obligado a denunciar
las infracciones de sus afiliados. En estos casos, se debe
establecer el término de denuncia y antes de realizarla.
También se debe respetar su derecho de audiencia, antes de
comenzar cualquier procedimiento.
En el tema de la actualización que refiere el inciso V,
¿qué constancias serán válidas para el Colegio? ¿Todas las
capacitaciones son válidas? ¿Las capacitaciones en línea?
¿Se podrá calificar a la institución que otorgó la constancia
de capacitación? ¿Solo reconocerán las que se hagan dentro
del colegio? ¿Cuál es el mínimo de capacitación y formación
continua para decir que el abogado está actualizado? Aquí,
existe la facultad discrecional de cada colegio, por lo que
deberán emitirse los lineamientos para estas actuaciones.24
En cuanto a la entrega de constancia que entregue el
colegio a los abogados integrantes del mismo (inciso VI), se
debe tener un control en cada colegio, estatal y en su caso
nacional un banco de datos. ¿Son documentos públicos o
están protegidos por la ley de datos personales? Son
documentos públicos, y de ahí conocer el historial
profesional del abogado.
24
Vid, De Zan, Julio, La ética, los derechos y la justicia, Ed. Konrad
Adenauer, Montevideo, 2004.
413
Carlos Manuel Rosales
414
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
¿podría generar inconformidades de sus afiliados? ¿Se podrá
utilizar la analogía en su aplicación? ¿Se utilizará la
interpretación literal del código de ética? ¿Se debería crear
un glosario o catálogo de las voces que van afinando cada
código de ética? ¿Las resoluciones conforme al código de
ética son públicas? ¿Será en audiencia pública la defensa del
abogado cuando trate temas de ética? ¿Qué pasa en el caso
del personal judicial, ellos ya tienen un código de ética
¿Estarán sujetos a ambos códigos? Aquí hay demasiados
temas que considerar, es posible la modificación mediante la
autorización del colegio interinstitucional; Si es posible
utilizar la analogía, pues es materia administrativa y civil; se
deberá interpretar conforme sea en beneficio de la justicia;
Es recomendable que las decisiones de cada colegio sean
públicas; En el caso de los servidores públicos, si están
sujetos a más regímenes legales a parte del que se discute.27
Por lo que refiere a la estructura de cada colegio y el
tener que contar con un órgano en materia de ética
profesional.28 Existe una aporía, los asuntos que se traten y
resuelvan en “principios” como lo es la ética o nos
apegamos a un principio de nulla crime sine lege, en el que
haya un catálogo de conductas específicas para su
sancionabilidad, y en caso de vacío en el código o no haya
27
Vid, Hart, H.L. A., Law, liberty and morality, Ed.Vintage, USA, 1963.
28
Articulos 33, 34, 35 y 36.
415
Carlos Manuel Rosales
29
Vid, Joyce, Richard, The evolution of morality, The MIT press, USA,
2006. Larmore, Charles, The autonomy of morality, Ed. Cambridge,
USA, 2008. Perry, Michael J., Constitutional rights, moral controversy
and the Supreme Court, Ed. Cambridge, USA, 2009.
416
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
autodefensa, la celebración de un contrato, etc. ¿Se deberá
contratar a un abogado si cuenta con una inhabilitación
temporal como abogado? Se encuentran sub-iudice, por lo
tanto podrán ejercer su propia defensa.
Para continuar este tema, se menciona en el inciso
IV, la recomendación para la revocación de la patente para
ejercer la abogacía se sugiere usar también suspender el uso
o la cancelación de la cédula profesional. Asimismo, debe
existir un bando de datos actualizado para que antes de cada
actuación se conozca, o se pueda investigar si el abogado
postulante puede ejercer sus facultades profesionales.30 En lo
general, se puede presumir que cuanta con los requisitos para
actuar como abogado, pero en el conocimiento de que en
caso de falsedad se atenga a lo establecido a la normatividad
correspondiente (administrativa, penal, civil).
En el artículo 38 se da el supuesto de que exista una
semejanza de nombre, homofonía u otras, que lleven a la
confusión entre colegios. ¿Se podrá recurrir esa resolución
administrativa? Si alguien cuenta con un registro en
derechos de autor, ¿le da derechos para que no utilice el
mismo? ¿Se podría solicitar para el registro la modificación
del nombre de la AC y solicitarle lo repita con una nueva
razón social para el registro? Estos derechos sobre el nombre
o razón social se pueden desahogar al momento de
30
Vid, Garland, David, La cultura del control, Ed. Gedisa, España, 2001.
417
Carlos Manuel Rosales
31
Artículo 39.
418
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
¿cómo se manejará ese espacio? ¿Habrá una lista o
convocatoria en cada colegio? ¿Se le dará el lugar al mejor
capacitado? ¿Habrá examen por ese lugar? ¿Por qué el
número de tres cientos profesionales del derecho? ¿Cuántos
abogados hay a nivel nacional y en cada entidad federativa?
Esta problemática por los espacios generará una
monopolización y la exclusividad, deben habar tantos
colegios como sean necesarios, mientras cumplan los
requisitos normativos.32
Tampoco se detalla el tiempo en que deben
entregarse las nuevas inscripciones, las modificaciones a los
estatutos, programas de acción, etc. Se propone que sea en
un periodo no mayor de 10 días hábiles, y en caso de no
realizarse pierde valor para su reconocimiento ante la
autoridad.33
Cada colegio podría crear una página web y tener un
sitio de internet para la consulta de sus documentos básicos
(naturaleza, atribuciones, funciones, solicitudes de
transparencia, informes financieros, personal-cargo, etc.), a
parte de la lista de sus colegiados con su estatus para ejercer.
Se menciona en el artículo 43, inciso I, letra a) que
los colegios serán democráticos a su interior. Es conocido
que existe un conjunto de principios que rigen a esta forma
32
Artículo 41.
33
Artículo 42.
419
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420
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
colocados en su sitio web. Así como una lista de los
abogados integrantes de esos colegios, su calificación
especial (ejerciente, sin ejercicio, etc.), sancionados e
inhabilitados (motivo, sanción y actas del proceso). ¿Se
debería tener un CV de cada abogado integrante de cada
Colegio? Por supuesto, entre más transparente, mejor será la
institución.
En el artículo 46, inciso II, nuevamente no se
especifica que se entenderá por publicaciones científico-
profesionales (tema que ya se planteó).
El tema de contar con una solvencia ético-profesional
y la forma en cómo se ponderará, podría provocar juicios de
apreciación y de inconformidad si se negará el registro como
colegio nacional. ¿Quién desahogará esos conflictos? La
SEP deberá tener mecanismos para ofrecer recursos para
ocurrir a las determinaciones administrativas que se
prduzcan.34
¿Por qué limitar a cinco el número de colegios
nacionales?35 Se podrá sancionar a los colegios? ¿Por qué y
cómo se podría sancionar a los Colegios? ¿Se podría no
reconocer a un órgano de gobierno de un Colegio? El límite
es para hacer lo en forma de secciones, y se haga un manejo
de cada uno; el reglamento deberá especificar porqué y
34
Artículo 47.
35
Artículo 48.
421
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422
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
conducta de sus abogados y en su caso, incoar los procesos
para imponer las sanciones correspondientes.36
El artículo 53 indica que solo serán abogados los
inscritos en un colegio. Hay que tener cuidado con los
abogados extranjeros y sus derechos. ¿Qué pasa si un
abogado está inhabilitado en el extranjero? ¿Qué sucede si
no paga sus cuotas al colegio por radicar fuera del país? Si
no toma las capacitaciones del colegio ¿demerita sus
funciones como abogado? Qué ocurre si un abogado está
colegiado en México (nacional o extranjero), realiza o se
presume que realizó una impropia conducta ética en otro
país. ¿Se le sanciona en México? ¿Este código de ética es
solo de aplicación territorial o determina todos sus actos
como abogado, sin importar el lugar? En estos casos
especiales, el abogado debe responder por sus actos por la
ley del acto, si aquí no se ejerce una conducta impropia no se
le puede sancionar. Por lo que se debe regir por lo que
ordena el colegio en sus pagos, capacitaciones y demás
condiciones para ejercer en el país.
En el artículo 54 se advierte de los abogados “sin
ejercicio”, y los “no ejercientes”, pero que sucede ¿si no lo
indican? sería sancionable en el código de ética del colegio,
el no mencionar su especie como abogado.
36
Artículo 52.
423
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37
Artículo 56.
38
Artículo 57.
424
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
Ya se había advertido la posibilidad de que un
abogado extranjero suspendido de una barra o inhabilitado
en un país para ejercer. Se deberá investigar a los abogados
extranjeros o bastará con una declaración jurada de que está
en pleno goce de sus derechos y que puede ejercer
profesionalmente la abogacía.
En el apartado V, se menciona no estar incurso en
alguna causa de incompatibilidad o prohibición para el
ejercicio de la profesión; pero que pasaría con los Abogados
que están en cargos de designación política o son electos a
un cargo de elección popular, ¿ya no podrían ejercer su
profesión? ¿Solicitaran licencia o una suspensión de
actividades profesionales por tiempo definido? Se deberá
crear la figura en caso de representación política o de un
cargo administrativo o talvez, deberían ser ellos mismos, los
primeros que deberían estar e los colegios, es cuestión de
enfoques.
La calidad de los abogados colegiados “no
ejercientes”, parece un exceso que no puedan practicar o
postular ninguna actividad propia de la abogacía. ¿Qué
sucede en el caso de la autodefensa? Y si ese abogado otorga
un consejo jurídico de manera gratuita? ¿Cómo se
distinguirá de una asesoría profesional? El espacio para dar
425
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39
Artículo 59.
40
Artículo 61, párrafo primero.
426
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
segundo, si desaparece el colegio quien avalaría que
cumplen con los requisitos para operar jurídicamente, por lo
que se deben inscribir en otro colegio.
El artículo 63 complementa el anterior al señalar las
obligaciones de los abogados. La fracción V trata sobre el
tema de prestar sus servicios obligatoriamente por “urgencia
inaplazable”, en qué casos podría darse esta; ¿será causal
para iniciar un proceso sancionatorio el no actuar
profesionalmente? De la fracción VI, ¿bastarán los dichos de
un cliente para iniciar un proceso contra un abogado por no
rendir cuentas? En la fracción VII, en qué casos puede darse
una dilación justificada. En la fracción VIII, se deberá
justificar al cliente la no continuación de un asunto
encomendado, ¿deberá ser por escrito?, que sucede si olvida
u omite no informar a su cliente sus derechos para iniciar un
proceso por su inconformidad por el servicio prestado? En la
fracción IX, se habla de entregar recibos con las
disposiciones fiscales aplicables, pero qué sucede si la
persona no está registrada como contribuyente o no cuenta
con su Firma electrónica (FIEL). En la fracción XI, se trata
el tema del pago de cuotas, ¿pero es motivo suficiente para
expulsarlo del colegio o suspender su colegiación hasta que
se ponga al corriente? En la fracción XII, XIII y XIV, la
delación de los abogados de las personas que ejercen sin el
derecho de hacerlo podría generar una carga de investigación
427
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41
Aquí podría suceder como con los profesores de la Confederación
Nacional de trabajadores de la Educación (CNTE) y los amparos que
promovieron. Mismos que fueron negados por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación (SCJN). El punto es, quién se puede oponer a que
haya una mejor tutela jurisdiccional y mejores abogados.
428
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
de supervisión contará con la buena fe del que la suscribe.
Sin embargo, se podrá solicitar información adicional por
parte del colegio, en el caso de que sea necesario.
Muchos de estos planteamientos, ya están
considerados y resueltos por la jurisprudencia de la Suprema
Corte de Justicia que garantizan el derecho a un debido
proceso, a una defensa técnica y profesional y la protección
a favor del justiciable.
En cuanto a la pérdida de la calidad de colegiado, se
desprende que la falta de pagos produciría la expulsión del
colegio. Se propone que no sea tan estricto esta causal, pues
una persona enferma, sin recursos, que radique en el
extranjero, no tenga conocimiento de las cuotas
extraordinarias, etc. Por lo que se debe ser más flexible, y
solo suspenderle sus derechos como colegiado, y hasta que
se ponga al corriente se devolvería su calidad de
colegiados.42
El proyecto de ley en comento menciona el
reglamento de esta ley; por lo que se debe iniciar la
elaboración de este por parte de las autoridades
correspondientes, y en la medida de lo posible sea discutido
con las partes relacionadas.43
42
Artículo 64 fracción III.
43
Artículo 65.
429
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430
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Ley General de Abogacía Mexicana
misma ley, en que se exponen las excepciones al secreto
profesional en la abogacía.
El proyecto de ley no especifica qué es la
certificación y cuál es su objetivo. La naturaleza de los entes
certificadores deberá ser especializada en la materia de la
abogacía. Sus objetivos como asociación civil deberán tener
las características y seriedad que requiere el tema y no
organizaciones improvisadas o que recientemente hayan
modificado sus objetivos como AC.44
Del artículo 72, se desprenden los requisitos para
poder participar como ente certificador. Pero resalta en la
fracción II, los instrumentos de certificación del artículo 85,
lo que se propone es que sea conforme a todo lo que refiere
45
el capítulo segundo.
Ahora, en qué tiempo se aprobará y comprobará
permanentemente la calidad y capacidad de los entes
certificadores. ¿Existen recursos legales en caso de no
entregar la idoneidad o revalidación de esta? Deberá
aplicarse la supletoriedad de la norma, para no dejar en
indefensión a los certificadores46
El artículo 76 menciona como facultad de los entes
certificadores para señalar los requisitos para concursar en el
proceso de certificación o revalidación de esta. Estos
44
Artículo 71.
45
Artículos 79-91.
46
Artículos 73, 74 y 75.
431
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47
Artículo 83.
48
Artículo 85.
432
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
conseguirían el objetivo de contar con mejores abogados con
“educación continua y actualización profesional“.49
La ética profesional del abogado que desea
certificarse es un requisito para la misma.50 Sin embargo,
hay que distinguir capacidad a la calidad a como ejerce. Si
en el colegio, no está sancionado o inhabilitado no tiene caso
el por qué solicitar una constancia del cumplimiento del
código de ética. Se recomienda que las sanciones e
inhabilitaciones a nivel nacional, sean de conocimiento de
todos los entes certificadores.51
Del artículo 89, se podría dar esta situación. Un
abogado se encuentra en un proceso legal acusado de fraude
(violencia familiar, entre otros), ¿en qué momento el colegio
podría sancionarlo o solo suspendería solo suspendería sus
derechos inhabilitándolo temporalmente? Es una medida
provisional en lo que se resuelve, en definitiva, pero los
asociados seguirían contando con sus derechos. El código de
ética de un abogado ¿solo es en relación con sus clientes o
en torno a todas sus relaciones personales y familiares? ¿Es
un código de conducta? Supone un estándar profesional, sin
49
Vid, De Zan, Julio, La ética, los derechos y la justicia, Ed. Konrad
Adenauer, Montevideo, 2004.
50
Vid, Horst, Steven, Law, mind and free will, Ed. MIT press, USA,
2011.
51
Artículos 87 y 88.
433
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52
Vid, Hinde, Robert A., Why good is good. The sources of morality, Ed.
Routledge, USA, 2002.
53
Artículos 80, 82 y 91.
54
Artículos 93 y 94.
434
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
sociedades, ni tienen un acta constitutiva.55 En el caso de un
proceso civil contra el despacho. ¿Cuál es la función del
colegio? No tiene intervención, solo dieron una autorización
para poder ejercer como abogados patrones o asociados.56
En el artículo 105, primer párrafo, tercer renglón se
indica “jurisdicción” siendo lo correcto “competencia”.
La llamada “práctica profesional supervisada”, ¿qué
es? ¿Cuál es su objetivo? Se debería especificar y mencionar
su naturaleza, objetivos, obligaciones de las partes,
comprobación y verificación de esta. ¿Solo los abogados
ejercientes podrán entregar esta constancia?57 Hay un
reglamento para el desarrollo del servicio profesional, por lo
que debe reformarse y tomar se estos temas en
consideración.
En el artículo 109 se advierte la obligación de los
abogados que su conducta profesional será conforme al
Código de ética del Colegio en que se encuentren inscritos.
En este tema, se propone que los códigos de ética de los
colegios nacionales sean la base para la formulación del
resto de los demás colegios o en todo caso, exponer por
parte de la comisión interinstitucional qué principios deben
regir a la abogacía, así como la elucidación de cada uno de
55
Artículos 97 y 98.
56
Artículo 102.
57
Artículo 108.
435
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58
Vid, Elster, Jon, Explaining social behavior, Ed. Cambridge, USA,
2007.
59
Artículo 110.
60
Artículos x 111.
61
Artículo 115.
436
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
¿Qué tan conveniente sería elaborar un contrato por
escrito de la relación abogado-cliente? Sería lo mejor, para
ge erar derechos y obligaciones a las partes ¿La falta de pago
es causal para la extinción del contrato de representación
legal? No de manera abrupta, porque dejaría en indefensión
al justiciable. Y en caso de que pasará, se deberá hacer
formalmente, para que su defensa la lleve una institución del
Estado.62
En lo que respecta al secreto profesional, se propone
hacer una campaña de publicidad en órganos
jurisdiccionales, instituciones educativas, instituciones de la
procuración de justicia, etc.
El artículo 122 expone las causales de
excepcionalidad en que se invalida el secreto profesional del
abogado ejerciente. De la fracción II, se desprende que solo
en caso de que exista “la comisión un delito que ponga en
riesgo la vida o la salud de las personas “; sin embargo, estos
supuestos, tenderían a la complicidad en la comisión de
cualquier otro delito que no sean graves. Desde este punto de
vista, parece conveniente que el abogado que teniendo
conocimiento de un delito o de la planeación de uno, sea
suficiente para que informe a las autoridades
correspondientes. Asimismo, el abogado procurará las
condiciones para que exista esta confidencialidad.
62
Artículos 116 y 117.
437
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63
Artículo 123.
64
Artículo 127.
438
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
derechos ¿Qué pasa con la filiación política del presidente,
es importante remarcar su apartidismo político o sugerirle
una auto-moderación? Se propone que sean apartidistas, sin
embargo, tienen una intervención indirecta con los actores
políticos.65
De los cambios al interior de los colegios, se propone
que, si existieren cambios al interior, se realicen siete días
después de su formulación (a menos de que sea un caso
urgente, mismo que se deberá justificar).66 Se trata de que, si
alguien está en desacuerdo, lo señale ante la autoridad
correspondiente.
En cuanto a la administración al interior de los
colegios, se debe poner atención en lo siguiente (artículo
130). En la fracción I, el acceso a la información debe
también ser regidos por los principios que se emplean la ley
de acceso a la información, pero con el cuidado de la
protección y el manejo de los datos personales de los
asociados. De la fracción II, se propone una rendición de
cuentas cuatrimestral y un informe general anual. En la
fracción III, se debe dar conocimiento de sus funciones y del
trabajo permanente del Colegio, por medio de la máxima
publicidad. De la fracción IV, la ley de acceso a la
información ¿debería regir en los colegios? ¿Se pueden
65
Artículo 128.
66
Artículo 129.
439
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67
Artículos 131 y 132.
440
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
En los estatutos del Consejo General, y en especial
en su reglamento se deberá estipular los tiempos para
resolver las asesorías, problemáticas, óbices, dictámenes,
consultas, etc.68 Asimismo, todas las resoluciones del
Consejo General deberán ser públicas, fundadas y
motivadas, transparentes, imparciales y objetivas (artículo
138). Además, se propone que el Consejo General rinda un
informe general anual.69
En lo que respecta al pleno del Consejo General, solo
se menciona a los abogados ejercientes. No es
discriminatorio el no considerar a los abogados no
ejercientes y los sin ejercicio; ¿no puedan postular al Pleno
del Consejo General? Esto es incorrecto, deben poder
participar todos los abogados colegiados.70
De la lectura de este apartado, se vislumbra que la
comisión permanente será un órgano primordial, que tendrá
relevancia en el gobierno y rectoría del Colegio Nacional. Se
propone que se especifiquen de manera concisa y clara las
facultades y funciones de la Comisión Permanente.71
Dentro de las facultades del Presidente del Colegio
Nacional se propone que pueda celebrar convenios (con
aprobación del pleno), en materia de investigación,
68
Artículo 136.
69
Artículos 139 Y 148, fracción c.
70
Artículo 140.
71
Artículo 154.
441
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72
Artículo 155.
73
Articular con el numeral 158.
442
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
verificará por medio de la DGP la veracidad de todos los
documentos que les presenten. De no hacerlo, el Colegio y
sus representantes incurrirán en las responsabilidades legales
acordes. Por lo que se establecen en el artículo 165 los
delitos que tendrán ser denunciados a las autoridades
correspondientes.
Del análisis del delito del ejercicio indebido de la
abogacía, ¿qué sucedería cuando un abogado “no ejerciente”
o “sin ejercicio”, realiza su propia autodefensa o en otro
plano, da asesoría o un consejo legal? ¿Será responsable
penalmente por esas actuaciones? Será responsable
administrativamente de actuar sin la anuencia de un colegio.
De la lectura del artículo 180, se debe establecer el
reglamento de cada colegio, cuando procede la
reconsideración y cuando la revisión (recurso horizontal y
vertical).
Se debe aclarar que los efectos son solo relativos a la
conducta en ejercicio del abogado, y no al asunto o negocio
jurídico que representó o en que intervino. ¿Una sentencia
que suspende o inhabilita sería prueba en un juicio por
responsabilidad penal y/o civil? Sería una prueba en un
proceso, que deberá ponderar y razonar la autoridad
correspondiente.
443
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444
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
III. Consideraciones generales
El proyecto de ley para regular el ejercicio de la abogacía es
el comienzo de una nueva época para la práctica de los
abogados o licenciados en Derecho en México. En el que
hay que considerar que tiene varios objetivos, todos ellos
nobles: la defensa profesional técnica por abogados
dedicados a la postulación en los órganos jurisdiccionales (o
administrativos); la colegiación obligatoria con el fin de que
se garantice la calidad de los abogados por medio de la
actualización y capacitación constante; el establecimiento de
entes certificadores que emitirán en sus resoluciones quienes
tienen la capacidad para poder ejercer profesionalmente la
abogacía; la instauración de un conjunto de derechos y
obligaciones para todos los abogados (nacionales y
extranjeros); la clasificación de las especies de abogados
(ejercientes, no ejercientes o sin ejercicio), entre tantos
temas.74
Por supuesto, ante estos cambios habrá costumbres,
reticencias de varias conductas y hábitos anquilosados que
intentarán combatir en el plano de la descalificación y de la
reprobación este proyecto. En el que utilizaran no solo el
oprobio y el vituperio para denostar la propuesta; sino que
intentaran combatirla por medio de los recursos normativos
74
Vid, ABA, Legal ethics and profesional responsability, Ed. Penguin,
USA, 2010.
445
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75
Vid, Vázquez, Rodolfo, Corte, jueves y política, Ed. Fontamara,
México, 2007.
446
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
Esta iniciativa desarrolla una idea con una razón
especial, tener mejores operadores jurídicos, al servicio no
solo de los justiciables, sino de la sociedad en su conjunto.
El objetivo fundamental de la norma es medrar,
regular y controlar la profesión de la abogacía por medio del
conjunto y colaboración de las partes contenidas en el
proyecto de ley.
Se trata de obtener una mejor tutela jurisdiccional,
democratizar la justicia, acercarnos más a un Estado de
justicia, y que las nuevas generaciones de abogados sean
capaces de brindar un excelso y responsable ejercicio de la
abogacía en México.
447
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448
Observaciones, consideraciones y recomendaciones sobre la
Ley General de Abogacía Mexicana
HINDE, Robert A., Why good is good. The sources of
morality, Ed. Routledge, USA, 2002.
HORST, Steven, Law, mind and free will, Ed. MIT press,
USA, 2011.
JOYCE, Richard, The evolution of morality, The MIT press,
USA, 2006.
LARMORE, Charles, The autonomy of morality, Ed.
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MACKIE, J.L., Ethics. Inventing the right and wrong, Ed.
Penguin, USA, 1990.
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controversy and the Supreme Court, Ed. Cambridge,
USA, 2009.
RODRÍGUEZ CAMPOS, Ismael, Las profesiones jurídicas,
Ed. UANL, Nuevo León, México, 2003.
SILVA MORENO, Francisco Javier, Breve historia de la
abogacía, Ed. Universidad Autónoma de Ciudad Juárez,
México, 2008.
VÁZQUEZ, Rodolfo, Corte, jueves y política, Ed.
Fontamara, México, 2007.
- Legislativas
Proyecto de Ley General de la Abogacía.
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450