La División y Legitimidad Del Poder Político

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PONENCIAS
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Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Nacional Autónoma de México
LA DIVISIÓN Y LEGITIMIDAD DEL PODER POLÍTICO
Luis Javier ALGORRI FRANCO
SUMARIO: I. Introducción. II. La teoría de la división del po-

der. III. La división del poder y su recepción en la Constitución
norteamericana. IV. La unidad del poder estatal. V. La divi-
sión clásica del poder ante la complejidad estatal actual.
I. INTRODUCCIÓN
La teoría clásica de la división del poder que encuentra, hacia el siglo

XVIII, en el barón de la Bréde y de Montesquieu a su máximo exponen-
te, es hoy ampliamente superada por una gran complejidad en la orga-
nización estatal que acrece día a día. En 1748 aparece El espíritu de
las leyes, obra sobre la que Montesquieu basa su idea de la división del
poder.
En la Europa occidental de esa época, la monarquía absolutista era el
tipo de organización que regía la vida política. Las monarquías centrali-
zadas de Francia, Inglaterra y España representaban la ruptura de las
formaciones sociales medievales, con sus sistemas de feudos y estamen-
tos y el afianzamiento de una unidad del poder político en torno al mo-
narca.1
En este contexto, la legitimidad del poder encuentra su fundamento
en el derecho divino de los reyes para gobernar, los monarcas absolutis-
tas representan a Dios en la tierra y son autoridad última en todas las
áreas del derecho humano. Su poder absoluto se estatuye como pilar,
gracias al consentimiento y creencia de la sociedad en el orden tradicio-
nal —legitimidad tradicional—, a las cualidades carismáticas de que se
enviste y atribuye a la monarquía —legitimidad carismática—, y al con-
junto de normas consuetudinarias y legales que rodean a las casas rei-
1 Anderson, Perry, El Estado absolutista, 15a. ed., México, Siglo XXI, 1998, p. 9.
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nantes para la sucesión de la corona —legitimidad hereditaria—. Estos

elementos legitimadores del poder político, que en el Estado absolutista
lo engloba todo, hace posible que los monarcas se consoliden en el ejer-
cicio del poder.2
La palabra absolutismo indica, en principio, una ordenación política
basada en un poder político ilimitado, por lo general ejercido por una
sola persona: emperador, rey, príncipe. Etimológicamente deriva de legi-
bus solutus, es decir, no atado a las leyes.3
El poder que tenían los distintos estamentos en el feudalismo pasó a
manos del monarca, excepción hecha de la fuerza que aún conservó la
Iglesia. Esta concentración política del poder en la cúspide del orden so-
cial en una monarquía centralizada fue el principal impulsor de la teoría
de la división del poder de Montesquieu. Carlos Luis de Secondant, al
interpretar erróneamente la Constitución británica, hace énfasis en la ne-
cesidad de la separación de poderes, en la teoría de los frenos y contra-
pesos, en una organización política que limite el poder absoluto del mo-
narca y que tienda a hacer efectiva la libertad de todos los ciudadanos. Un
régimen como éste es el que Montesquieu deseaba para su patria.4
El consentimiento que los gobernados otorguen a quienes los habrán
de gobernar, así como la dedicación de los gobernantes y su eficacia a
la hora de ejercer su poder de mando, son para Montesquieu, los princi-
pios de legitimidad a los que aspira. El barón de la Bréde señala lo si-
guiente: “ Si pudiera hacer de suerte que los que mandan aumentasen sus
conocimientos en lo que deben mandar, y los que obedecen hallaran un
placer en la obediencia, me creería el más feliz de los hombres” .5
II. LA TEORÍA DE LA DIVISIÓN DEL PODER
1. Aristóteles
La pertinencia de la división del poder político, y por ende, la no
concentración del mismo en una sola persona u órgano, es una idea
arraigada en el pensamiento político del gran filosofo griego.
2 Weber, Max, El político y el científico, trad. de Francisco Rubio Llorente, Ma-

drid, Alianza Editorial, 1997, pp. 85-89.
3 Ibidem, p. 37.
4 Montesquieu, El espíritu de las leyes, estudio preliminar de Daniel Moreno, 13a.
ed., México, Porrúa, 2000, pp. XXIII-XXXIV.
5 Ibidem, p. 2.
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En su obra Política, distingue puntualmente la existencia de los mis-

mos tres poderes que la teoría clásica de la división del poder de Mon-
tesquieu enuncia, con la diferencia verbal apenas de llamar deliberante
al Poder Legislativo y magistraturas a los órganos del Poder Ejecutivo.6
En el libro V de la Política, Aristóteles trata el tema de las revolucio-
nes en las distintas formas de gobierno. Señala que la monarquía es una
organización política duradera si se lleva con rectitud, mientras que la
tiranía tiende, tarde que temprano, a la disolución. Para el estagirita el
poder será legitimo en tanto se tenga el consentimiento de sus súbditos;
el rey deja de serlo en cuanto le falta el consentimiento de sus súbditos,
mientras que el tirano lo sigue siendo aunque ellos no quieran.7
Por otra parte, Aristóteles considera que para gozar del consentimien-
to de los súbditos y mantener la legitimidad es necesario dividir el poder
político, encargando a distintas personas e instituciones las tareas delibe-
rativas y las magistraturas. La división del poder tiene como resultado
que éste no se corrompa y se legitime frente a los gobernados; la reale-
za se conserva por la limitación de sus poderes. En la medida en que
los reyes reducen su esfera de competencia, por mayor tiempo, necesa-
riamente, mantendrán intacto su poder.8
Para Aristóteles, el que se divide es el poder político, es decir, no se
trata de una diversidad de poderes encargados cada uno de ciertas ta-
reas, sino que, por el contrario, se trata de un solo poder, el político,
dividido en varios órganos que tienen encomendado cada uno diversas
funciones. Aristóteles define claramente el poder político como aquél
que se da cuando el mismo sujeto es alternativamente gobernante y go-
bernado, conforme a las normas de la ciencia política.9
En la antigua Grecia podemos apreciar con nitidez la división de fun-
ciones del poder político. Woodrow Wilson señala cómo en Esparta el
gobierno estaba encabezado por dos reyes llamados Basileus, los cuales
ejercían en conjunto el poder monárquico. Junto a ellos se erigía la Ge-
rusia o Consejo de Ancianos, que funcionaba como órgano asesor de
6 Aristóteles, Política, 18a. ed., trad. de Antonio Gómez Robledo, México, Porrúa,
1999, pp. XXVIII y XXIX.
7 Ibidem, p. 261.
8 Idem.
9 Ibidem, p. 157.
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los Basileus.10 Con las enmiendas realizadas por Licurgo en las antiguas
estructuras políticas espartanas, se mantuvo la monarquía y se legitimó
el poder al conceder al pueblo una participación, aunque limitada, en el
gobierno. La Asamblea Popular sirvió para equilibrar el poder junto con
el Consejo de los Ancianos y con el Colegio de los cinco éforos, órgano
que tenía facultades de inspección y control del poder político en Espar-
ta.11 Esta división y equilibrio del poder político en Esparta sirvió de
elemento de legitimación, toda vez que se modificó el orden jurídico
para lograr el consentimiento ciudadano en el ejercicio del poder.
El orden jurídico y el consentimiento encontrados en Esparta son los
dos elementos de la legitimidad del poder. Así lo entiende Guglielmo
Ferrero, cuando señala: la legalidad es la acción del gobernante y el
consentimiento la actitud del gobernado, una vez que se encuentren pre-
sentes estos dos principios, estaremos frente a la legitimidad del poder
político.12
2. Cicerón
El gran político y orador romano Cicerón, se pronuncia con relación

a la división del poder en su obra La República. En el libro I aboga por
una ciudad donde impere la libertad y la igualdad. Considera que sola-
mente se podrá ser libre cuando el poder supremo del gobierno recaiga
en el pueblo, es por eso que llama República a la propiedad del pueblo.13
Para Cicerón, las funciones del poder político solamente podrán desa-
rrollarse en un Estado de cosas, en las que el hombre sea libre y titular
del poder soberano. En estas condiciones, la función deliberativa, las
magistraturas y la selección de los jueces estarán al alcance del hombre.
En un pueblo libre, como en Rodas, como en Atenas, no existe ningún
ciudadano que no pueda tener acceso a todas las magistraturas y ejer-
cer todas las funciones del gobierno.14
10 Wilson, Woodrow, El Estado. Elementos de política histórica y práctica, trad.
de Adolfo Posada, Buenos Aires, Editorial Americana, 1943, pp. 90-95.
11 Falchi, Antonio, Storia delle dottrine politiche. Introduzione il pensiero greco,
Padova, Casa editrice Dott. Antonio Milani, 1933, pp. 82-85.
12 Ferrero, Guglielmo, Poder. Los genios invisibles de la ciudad, 2a. ed., trad. de
Eloy García, Madrid, Tecnos, 1998, pp. 79-85.
13 Cicerón, La República, México, Ediciones del Valle de México, 1993, libro I,
XXXII, p. 35.
14 Ibidem, libro I, XXXI, p. 34.
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Desde los inicios de Roma, con Rómulo como primer rey, podemos
apreciar una organización política preocupada por legitimar su poder, el
consentimiento que otorgue el pueblo a su forma de gobierno y estruc-
tura se busca a lo largo de la historia de Roma, con la excepción de
algunos periodos de gobierno tiránicos, en los cuales el poder se susten-
taba en la fuerza y no en la mayoría de la población. Rómulo dividió el
poder político y dio participación al pueblo en el poder deliberativo.
Para Cicerón, el supremo poder deliberativo otorgado al Senado es un
órgano que toma su nombre de la traducción de Areopago o Consejo de
los Ancianos creado por Licurgo en Lacedemonia, señala que el supre-
mo Poder Ejecutivo lo tenía el rey, cuya función era preponderante en
los inicios de Roma, toda vez que al igual que en Grecia, el Senado sólo
actuaba como un consejo asesor.15
El equilibrio y la legitimidad del poder son, para Cicerón, los pilares
que hacen que el gobierno se mantenga incólume. Sin éstos y sin una
libertad y derechos establecidos y respetados el pueblo se subleva, tal y
como se hizo primero en el Monte Sacro y después en el Aventino.
Conforme el pueblo cambia y las necesidades sociales lo exigen, el
poder político tiene que dividirse en las funciones que requieran los nue-
vos contextos. Para Cicerón, si en “ un Estado no hay equitativa com-
pensación de derechos, deberes y funciones, de modo que los magistra-
dos tengan poder bastante, el consejo de los próceres bastante autoridad y
el pueblo bastante libertad, la Constitución de la República no puede
mantenerse libre de conmociones” .16
3. Locke
Todos los hombres permanecen en estado de naturaleza hasta en tanto

no formen parte de una sociedad política. En el pensamiento político de
Locke la sociedad política es aquella en la cual un número determinado
de hombres se unen y dimiten el poder que el estado de naturaleza les
provee, en favor de un poder público, o bien cuando un hombre se in-
corpora a cualquier sociedad gobernada ya establecida. Más adelante se-
ñala que los encargados de gobernar emiten leyes que rigen la conducta
15 Ibidem, libro II, XXVIII, p. 75.

16 Ibidem, libro II, XXXIII, p. 79.
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del hombre, y a la cual todos los miembros de la sociedad política están

obligados a obedecer.17
La legitimidad en el ejercicio del poder es algo que los gobernantes
deben procurar. El consentimiento otorgado por los integrantes de la so-
ciedad para que un grupo de personas sea tenedor del poder político y lo
ejerza con base en un orden jurídico, es un requisito sine qua non para
que la sociedad política conserve su legitimidad. Sin el consentimiento
de la mayoría no es viable ejercer el poder y menos conservarlo.
El consentimiento otorgado por los hombres en el pacto social, hecho
que da comienzo a la sociedad política siguiendo la idea de los contrac-
tualistas, es el fundamento de la legitimidad de origen del poder políti-
co. Los gobernantes necesitan ser eficientes en su actuar para legitimar-
se en el ejercicio del poder y conservar el consentimiento de la mayoría
que redunde en no alterar la legitimidad de origen del poder político.18
Para John Locke, todos los hombres son por naturaleza libres e igua-
les, por tanto y, en consecuencia, nadie podrá ser sustraído de ese estado
y sometido al poder político sin su consentimiento. De una simple lec-
tura parecería que un sólo individuo determinará el rumbo de la so-
ciedad política, sin embargo, Locke deja muy claro que se trata de la
mayor fuerza, es decir, que la comunidad política se mueve con el con-
sentimiento de la mayoría. Además, afirma que el gobierno de cualquier
parte del mundo para ser legítimo debe obrar de acuerdo a la mayoría de
los hombres libres.19
El creador del Ensayo sobre el gobierno civil, apunta la existencia de
tres gobiernos que carecen de legitimidad, que han llegado a gobernar
no con base en el consentimiento de la mayoría, sino con el uso de la
fuerza, estos son: la conquista, la usurpación y la tiranía. La sociedad
política sometida a este gobierno se encuentra en un estado de guerra
permanente, hasta en tanto no sea la elección de la mayoría, y no la
fuerza, quien a obediencia les obligue.20
17 Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, 2a. ed., trad. de José Carner, Mé-
xico, Porrúa, 1997, capítulo VII, pp. 45-55.
18 Vega García, Pedro de, “ En torno a las crisis de las ideas de representación y
de legitimidad en la democracia actual” , en Soberanes, José Luis et al. (eds.), La reforma
del Estado. Estudios comparados, México, Dirección General de Asuntos Jurídicos de la
Presidencia de la República-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996, pp. 32-35.
19 Locke, John, op. cit., nota 17, capítulo VIII, pp. 57-72.
20 Ibidem, capítulos XVI, XVII y XVIII, pp. 109-129.
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John Locke enuncia claramente la división del poder político de la si-

guiente forma: el poder de hacer las leyes recae en el Poder Legislativo,
mientras que al Ejecutivo le compete la ejecución de las leyes interiores
de la sociedad sobre sus partes, y al federativo le corresponde el manejo de
la seguridad de intereses públicos en el exterior. Para Locke, los poderes
Ejecutivo y federativo casi siempre se reúnen en una misma persona,
además de poder estar unidos éstos mismos con el Legislativo, lo que
nos remite a un sistema parlamentario donde el Ejecutivo y el Legislati-
vo provengan de un mismo órgano. Por tanto, de acuerdo al pensamien-
to de Locke, cabe la posibilidad de que la dirección de los tres poderes
por él enunciados estén en una misma persona.
Si bien el poder supremo se encuentra en todo momento en el pueblo,
Locke considera que éste le es transferido al Legislativo, y por tanto, se
constituye como poder supremo, y los otros dos poderes se encuentran
en todo momento subordinados a él por el poder fiduciario que le ha
conferido el pueblo para la consecución de ciertos fines a que aspira la
sociedad. El pueblo, por su parte, en tanto fideicomitente y fideicomisa-
rio, mantiene la posibilidad de revocarle el poder otorgado si el gobier-
no no cumple con los fines para los cuales se le instauró.21
Locke visualiza claramente las funciones del poder público, la repre-
sentación política, el derecho de la población a la revolución cuando el
gobierno no cumpla con los fines para los cuales fue constituido y el con-
sentimiento de la mayoría como basamento de la legitimidad del poder.
Su teoría de la división del poder no se encamina a consolidar un equi-
librio entre las distintas funciones del poder político, además, su idea
carece de mecanismos que permitan el control jurídico y político del po-
der que propendan al ejercicio eficiente y apegado al orden jurídico de
los órganos de gobierno.
4. Montesquieu
Antes de entrar al estudio de la Constitución de Inglaterra, Montes-

quieu define a la libertad política como el derecho de hacer lo que las
leyes permitan. Por ello, señala que para que no se abuse del poder y se
respeten las libertades, es necesario que se pongan limitaciones al ejer-
21 Ibidem, capítulos XII y XIII, pp. 87-97.

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cicio del poder.22 Estas consideraciones serán pieza clave en su teoría de

la división del poder.
Un gran número de estudiosos de la obra El espíritu de las leyes de
Montesquieu, considera que éste hizo una interpretación errónea de la
Constitución inglesa. Grandilocuente error que nos permite analizar hoy
la aportación que el barón de la Bréde hace al estudio del poder y su
equilibrio.
Para Montesquieu existen tres clases de poder que encontraremos, sin
duda alguna, en cada Estado: el Poder Legislativo, encargado de hacer
las leyes; el Poder Ejecutivo, con su competencia de hacer la paz o la
guerra, enviar o recibir embajadas, establecer la seguridad pública y pre-
caver las invasiones, y el Poder Judicial, cuyas tareas consisten en cas-
tigar los delitos y juzgar las diferencias entre particulares.
Contrario a lo que señala Locke, Montesquieu considera que cuando
el Legislativo y el Ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo
cuerpo no hay libertad, porque puede temerse que el monarca o el Sena-
do hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente. En
este hipotético, la legitimidad del poder se perdería y estaríamos más
bien frente a un monarca absoluto. Todo se habría perdido si el mismo
hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pue-
blo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes; el de ejecutar las
resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre par-
ticulares.23
El principio de la división de funciones del poder político es la más
grande contribución al constitucionalismo hecha por Montesquieu; dis-
tintos ordenamientos la han adoptado, entre ellas, el texto constitucional
mexicano que aún lo conserva. En el capítulo I del título tercero, cuyo
tema es la división de poderes, el artículo 49 dice lo siguiente:
Artículo 49. El supremo poder de la Federación se divide, para su ejerci-

cio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o
corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso
de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión...
22 Montesquieu, op. cit., nota 4, libro XI, p. 103.

23 Ibidem, p. 104.
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La idea montesquiniana de la división del poder contiene dos compo-

nentes a ver. Por un lado, se refiere a la garantía jurídica del principio
de legalidad que implica la supremacía de la ley, entendido éste como el
apego irrestricto del poder estatal al orden jurídico y encauzado princi-
palmente a asegurar la existencia de un gobierno de leyes y no de los
hombres, que respete por entero la libertad de los gobernados. Por otra
parte, la teoría de Montesquieu hace referencia al principio del equili-
brio del poder, el cual se funda en la idea de la no unilateralidad y se
plasma en la conciencia de que los órganos del Estado tienen que limi-
tarse y frenarse entre sí para evitar una excesiva concentración de poder.
Este equilibrio entre las funciones del poder que se desarrollan en el
juego político, se traduce en una regulación jurídico-constitucional que
establece las relaciones entre los distintos órganos del poder estatal de
acuerdo con las competencias que se les atribuye y que tiende a evitar
la concentración de una función en un solo órgano del Estado.24
Como gran estudioso del derecho romano y de su historia, Montes-
quieu basa en este pueblo gran parte de su teoría de la división del po-
der; hace un examen y un recuento de la Monarquía, de la República y
de las provincias romanas, enfocándose en la forma como funcionaban
los tres poderes en sus estructuras de gobierno. Para Montesquieu, la
etapa monárquica funcionó bastante bien gracias a la armonización que
la Constitución hizo del rey, la aristocracia y el pueblo. El gobierno de
Servio Tulio se legitimó en su ejercicio, debido a los cambios constitu-
cionales que realizó, dándole al pueblo gran participación, sometiendo a
su consideración una gran cantidad de asuntos y aliviándolo del pago de
los impuestos. Con Servio Tulio, los tres poderes estuvieron bien equili-
brados y los gobernados gozaron de una gran libertad. Cosa contraria
sucedió con Tarquino el soberbio, quién acumuló los tres poderes e hizo
leyes para sí y contra el pueblo, restringiendo las libertades de los súb-
ditos.
La pérdida de la libertad llegó con la República, los decenviros reu-
nieron los tres poderes. Roma se vio sometida a una tiranía tan dura, tan
cruel como la de Tarquino. La legitimidad y la división del poder, así
como la libertad de los gobernados, quedaron sepultados en un gobierno
tirano.
24 Agapito Serrano, Rafael de, Libertad y división de poderes, Madrid, Tecnos,

1989, pp. 119 y 120.
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Cuando Roma dominaba sólo Italia, los pueblos conquistados se go-

bernaban como repúblicas confederadas, conservando sus propias leyes
con la participación del Senado, a medida que llevó más lejos sus con-
quistas, fue necesario enviar pretores y procónsules, que acumulaban
para sí un gran poder. Cesó entonces la armonía de los tres poderes y la
libertad de los conquistados se vio restringida.25
El análisis de Roma y su organización política, amén de muchas más
que estudió, hicieron que Montesquieu creyera encontrar en la Constitu-
ción inglesa una forma de organizar y equilibrar el poder político, lo
cual propendiera a respetar y garantizar plenamente la libertad de los
gobernados.
Para Rafael de Agapito, la teoría de la división de poderes de Mon-
tesquieu no es sólo una propuesta de articulación de los poderes del Es-
tado, no se reduce a un principio difuso de la limitación del poder o a
una colaboración y control recíproco entre los órganos superiores de la
Constitución, sino que incorpora la libertad como principio activo y
constitutivo de la organización del Estado. Agapito señala que el Estado
no tiene otra justificación que la de ser garantía y cauce suficiente para
el mantenimiento y la realización de la vigencia de los derechos funda-
mentales.26
III. LA DIVISIÓN DEL PODER Y SU RECEPCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN

NORTEAMERICANA
La más antigua de las Constituciones escritas es la que rige el devenir

de los Estados Unidos de América desde marzo de 1789. Su erección
como ordenamiento jurídico supremo no fue nada fácil, una intensa
campaña en pro y en contra de su instauración se desató en la prensa
escrita del estado de Nueva York, pieza clave por su posición central.
Hamilton inicia la idea de realizar una serie de escritos en apoyo de
la nueva Constitución, obteniendo el apoyo de Madison y Jay. El Federa-
lista es el resultado de tal proyecto; en él, Hamilton manifiesta la insu-
ficiencia de la estructura política de la Confederación de los Estados
Americanos para conservar la unión y resolver los problemas sociales,
económicos y de defensa común. Las confederaciones de las repúblicas
25 Montesquieu, op. cit., nota 4, libro XI, pp. 113-122.

26 Agapito Serrano, Rafael de, op. cit., nota 24, pp. 116-118 y 143.
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griegas, el imperio germánico y la unión neerlandesa son ejemplos que

sirven a los federalistas para demostrar que un gobierno de tipo confe-
derado tiende a la ruina. Hamilton se pronuncia por una Constitución
con un gobierno nacional fuerte y leyes comunes, y no por una liga de
estados que se encuentra tambaleante y pronta a caer, llevando a todos
bajo sus ruinas.27
La propuesta de Hamilton para la nueva Constitución es un gobierno
fuerte, dotado de poder suficiente para reclutar tropas, construir y equi-
par flotas, recaudar fondos para mantener el ejército y la marina, regular
el comercio, un gobierno facultado para expedir leyes y reglamentos
para lograr todos los fines que le competan, velando siempre por el in-
terés nacional, un gobierno legitimado por el pueblo.28
El proyecto de Constitución señala la necesidad de que el poder no
sólo sea legitimo, es decir, con el asentimiento popular, sino que es ne-
cesario que quienes gobiernen se hallen bajo la dependencia del pueblo,
con elecciones periódicas que permitan renovar el consentimiento en el
actuar de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. La confianza de-
positada no debe descansar en pocas, sino en numerosas manos, para
que no se caiga en el error de la confederación de estados, que pone
todo el poder en el Congreso, con la seria amenaza de que éste se vuel-
va tiránico y pierda su legitimidad, como ha sucedido en la antigüedad
con otras organizaciones de gobierno de tipo confederado.29
Es verdaderamente ingeniosa la forma como los federalistas adopta-
ron la teoría de la división del poder de Montesquieu. Con una gran vi-
sión de futuro, previeron el abuso al que tiende el hombre una vez en el
poder y el grave peligro para el desarrollo de la República con la con-
centración gradual de los diversos poderes en un sólo órgano de gobier-
no. Por ello, propusieron dotar a cada órgano del poder de los medios
constitucionales para resistir las invasiones de los demás con mecanis-
mos de control político de gran avanzada para la época, además de una
división y organización de las diversas funciones del poder público, de
tal manera que cada una sirviera de freno a la otra.30
27 Hamilton A. et al., El federalista, trad. de Gustavo R. Velasco, México, Fondo

de Cultura Económica, 1943, pp. 56-81.
28 Ibidem, pp. 92-96.
29 Ibidem, pp. 147-158.
30 Ibidem, pp. 219-221.
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El equilibrio del poder político se configuró en la Constitución nortea-

mericana, con base en frenos y control recíproco de los órganos encar-
gados de la función pública. El Poder Legislativo se dividió en dos cá-
maras para evitar que la unicameralidad trajera consigo un poder mucho
más fuerte que los otros dos; al Poder Judicial se le confirió la facultad
de velar por la constitucionalidad de las leyes, potestad que no se ejerció
sino hasta muchos años después, cuando el juez Marshall resolvió el cé-
lebre caso Marbury vs. Madison. El Poder Ejecutivo fue atribuido de la
posibilidad de vetar las leyes aprobadas por el Legislativo.
El sistema federal que adoptó la Constitución norteamericana trajo
consigo una división horizontal y vertical del poder político. En el ám-
bito federal encontramos una división horizontal que comprende la es-
tructura de los tres poderes montesquinianos, Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, los cuales se ubican en un mismo plano y se frenan mutuamen-
te con sus controles recíprocos. Por otra parte, la división vertical del
poder se da entre el gobierno federal y los gobiernos de los estados. En
estos gobiernos estatales también existe una división horizontal entre
Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Para El Federalista, esta división hace
que surja una doble seguridad para los derechos del pueblo, ya que los
diferentes órganos de gobierno se tendrán a raya unos a otros, al propio
tiempo que cada uno se regulará por sí mismo. En la compleja Repúbli-
ca americana, el poder de que se desprende el pueblo se divide prime-
ramente entre dos gobiernos distintos, y luego la porción que corres-
ponde a cada uno se subdivide entre departamentos diferentes y
separados. De aquí surge una doble seguridad para los derechos del
pueblo.31
Esta idea de la división del poder como baluarte de la libertad e
igualdad la encontramos acuñada en la obra de Montesquieu. Ambas
concepciones de respeto a los derechos del pueblo por el solo hecho de
dividir y equilibrar el poder público no son factibles. Es necesario, tal y
como se hizo, con las subsecuentes enmiendas al texto constitucional,
incluir un catálogo donde se enuncien los derechos del gobernado, y
conferir al poder público la obligación de respetar y hacer efectivas las
garantías para todos los hombres.
Resulta paradójico el hecho de que la Constitución norteamericana se
haya alimentado de las ideas expresadas por Montesquieu acerca de la
31 Ibidem, pp. 221 y 222.

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división del poder, y sin embargo, la Asamblea Nacional francesa de

1789, que culminó con la Constitución de 1791, lo haya hecho princi-
palmente con las adecuaciones a las ideas montesquinianas expresadas
por el constitucionalismo norteamericano.32
De igual forma, es de llamar la atención que la Constitución gaditana
de 1812 se haya nutrido de las disposiciones contenidas en la Constitu-
ción francesa, tomando de ella la tesis de la separación de poderes. Por
su parte, la Constitución mexicana de 1824 retoma las ideas de la divi-
sión del poder expresadas por el texto francés, por medio del texto de
Cádiz, y no lo hace directamente de la Constitución norteamericana.
1. Las agencias administrativas
El crecimiento de la población trae consigo demandas de más servi-

cios públicos, las nuevas tecnologías vienen acompañadas de necesida-
des sociales cada vez más especializadas. Es por ello que a finales del
siglo XIX y durante todo el siglo XX se crean distintas dependencias
administrativas en Estados Unidos. La gran depresión vivida en el go-
bierno del presidente Roosevelt tuvo como resultado la creación de un
gran número de agencias administrativas que resolvieran los problemas
económicos y sociales nacientes. El New Deal fue la solución planteada
a esta problemática.
La separación tripartita del poder, tan arraigada en el constitucionalis-
mo norteamericano, se pone en duda con el nacimiento a la vida jurídica
de estos órganos de índole administrativa. Así lo concibe el juez Byron
White en Buckley vs. Valeo (1976). No cabe duda que el desarrollo de
la agencia administrativa en respuesta a la necesidad legislativa y ad-
ministrativa moderna ha causado severas tensiones a la separación del
principio de poderes en su formulación prístina.33
El New Deal estuvo acompañado de la creencia en que la integridad
del proceso administrativo quedaría protegida concediéndole inde-
pendencia de las ramas ejecutiva y legislativa. Durante los primeros de-
cenios del siglo XX el Congreso consideró deseable liberar el proceso
32 Duguit, L., La separación de poderes y la asamblea nacional de 1789, trad. de

Pablo Pérez Tremps, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, pp. 18-21.
33 O. Freedman, James, Crisis y legitimidad. El proceso administrativo y el gobier-
no de los Estados Unidos, trad. de Juan José Utrilla, México, Fondo de Cultura Econó-
mica, 1988, pp. 29 y 30.
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administrativo de todo freno político. Se consideró que era mucho más

probable que las agencias administrativas que fueran libres lograran al-
canzar continuidad, coherencia y estabilidad al desarrollar una política
reguladora, que las agencias que estuviesen sujetas a la dirección políti-
ca del presidente y a los devaneos de la fortuna política, como lo esta-
ban los departamentos ejecutivos. El hecho de que estas agencias fueran
a desempeñar funciones antes ejercidas por las tres ramas del gobier-
no, aconsejaba concederles independencia, al menos en el aspecto polí-
tico. Las amplias facultades concedidas a las dependencias les permite
en muchos casos, crear ordenamientos jurídicos que regulan su actua-
ción con los gobernados, esto por delegación del propio Congreso, pue-
dan aplicar las disposiciones por ellos creadas, investigando y resolviendo
las controversias que se susciten con su actuar, afectando derechos y li-
bertades de los individuos. Estas características conforman a las agen-
cias administrativas como órganos administrativos sui generis. Fredd-
man señala que estas dependencias fueron fruto de la reflexión. Los
departamentos administrativos fueron concebidos deliberadamente como
instrumentos de poderes mixtos. En muchos casos, fueron expresamente
creados para combinar los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.34
La independencia de que gozan las agencias administrativas se cons-
tata con el hecho de que los titulares gozan de inamovilidad en el cargo
por disposición legal. El tribunal supremo consideró en el caso Humph-
rey’s Executor vs. United States, que el Congreso tiene la facultad de
proteger la independencia de los miembros de las agencias administrati-
vas contra el control del Ejecutivo.35 En otras sentencias, el tribunal
también ha resuelto que las agencias están libres de toda intervención
inapropiada del Congreso. Esto no obsta para que existan mecanismos
de control de las tres ramas del gobierno sobre las agencias. Su condi-
ción independiente queda condicionada por el dominio que ejerce el ti-
tular del Ejecutivo sobre la Oficina de Administración y Presupuesto,
por la autoridad supervisora del Congreso y por su control de la legisla-
ción y las asignaciones de la agencia, así como por el tradicional poder
de revisión judicial que ejercen las cortes federales.36
34 Ibidem, p. 31.
35 Ibidem, p. 85.
36 Ibidem, pp. 81-103.
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Tendrá que replantearse la delegación de facultades para legislar que

el Congreso norteamericano confiere a las agencias administrativas.
Toda vez que siendo los legisladores representantes del pueblo no pue-
den delegar sus atribuciones en otro órgano que no sea el propio Con-
greso.
En la construcción de organismos con estas características, es convenien-
te señalar que siendo la Constitución política de una nación el estatuto
jurídico del poder, no es concebible que las agencias administrativas,
dotadas de tal cantidad de poder público, no se encuentren configuradas
constitucionalmente, dejándose a la legislación secundaria tal tarea.
La creación de agencias de esta índole ha disminuido en los últimos
años, para dar paso a una nueva dinámica: la transferencia de funciones
del orden público al orden privado por medio de privatizaciones. Esta
situación produce lo que Diego Valadés denomina Estado intangible. El
problema se suscita cuando acompañado de la venta se transfiriere, en
muchas ocasiones, al sector privado una parte de la violencia legítima
que el poder público ha monopolizado históricamente, lo cual genera
sectores privados que tienen partes del poder público sin ningún tipo de
control. Como lo advierte Valadés, una solución a esta problemática se
daría controlando no sólo jurídicamente, para lo cual están los tribuna-
les, sino políticamente, el poder de estas privatizaciones y de los nuevos
poderes emergentes, por medio de la extensión de la facultad de las co-
misiones parlamentarias para extender sus investigaciones y citar perso-
nas no sólo en el sector público sino también en el privado, como lo ha
hecho el sistema español.37
La legitimidad de las agencias administrativas se logra en la medida
en que éstas se apeguen al orden jurídico que les da vigencia, es decir,
actúen en la legalidad y desarrollen con eficiencia las funciones para lo
cual fueron creadas. Con ello lograrán que la población perciba los be-
neficios que las agencias administrativas les proveen, otorgándoles su
consentimiento y legitimándolas en su ejercicio.
37 Valadés, Diego, El control del poder, México, UNAM, Instituto de Investigacio-

nes Jurídicas, 1998, pp. 101-108.
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2. Eficacia y legitimidad
El peso histórico que el poder político tiene, con movimientos revo-

lucionarios, etapas dictatoriales, abusos en el ejercicio del poder, corrup-
ción, impunidad, políticas públicas inadecuadas, cuando no demasiado
costosas o negligentes, imposibilidad o deficiencia a la hora de redistri-
buir en forma equitativa la riqueza, falta de confianza de los ciudadanos
en el sistema político con partidos y dirigentes que ven más por sus in-
tereses personales que por los problemas sociales, violencia, inseguridad
y el descrédito de la política, son algunas de las cargas a las que se
enfrenta el poder público hoy en día.
La legitimidad de origen del poder político ya no es discutida. La
evolución del estado de naturaleza a una organización política se debe a
la convención de los hombres, al acuerdo mayoritario, al consentimiento
otorgado en el pacto social y reiterado en las urnas para elegir a quienes
conduzcan los destinos de la colectividad.
Para Rousseau, la legitimidad consiste en convertir la fuerza en dere-
cho y ser aceptada voluntariamente por la sociedad, así explica el paso
del estado de naturaleza a la sociedad civil. Si el poder no es legítimo
no es duradero.38
En los inicios del siglo XXI la legitimidad democrática se ha conso-
lidado en la mayoría de la población mundial, el acceso al poder político
se logra por medio de elecciones. Con sistemas electorales más o menos
proporcionales, pero eso sí, con características mínimas de democracia
como las que señala Bobbio,39 la sociedad elige a quienes habrán de go-
bernarlo. La legitimidad en el origen del poder se expresa en el consen-
timiento manifestado reiteradamente en las elecciones por el pueblo.
El gran reto para los gobernantes en la actualidad es mantener expecta-
tivas sociales que permitan la gobernabilidad que todo sistema político
requiere para perdurar. Para lograrlo es necesario que el ejercicio del
poder público sea eficiente, o al menos que así lo perciban los gober-
nados. Arbós y Giner consideran que la legitimidad y la eficacia son
dos condiciones esenciales que ha de cumplir cualquier gobierno para
que su existencia no sea precaria, puesto que son necesarias para llevar
38 Rousseau, Jean Jacques, Contrato social, 5a. ed., trad. de Fernando de los Ríos,
Madrid, Espasa-Calpe, 1990, libro I, capítulo III, pp. 40 y 41.
39 Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, 2a. ed., trad. de José F. Fernández
Santillán, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, pp. 24-27.
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a cabo las funciones de estabilidad del gobierno y del orden social, en

cuya capacidad de desempeño basan la gobernabilidad. Se refieren a la
legitimidad del gobierno como “ la condición aceptable que tiene su au-
toridad a los ojos de los ciudadanos” , por su parte, refieren que la efica-
cia es “ la capacidad de un régimen para encontrar soluciones a proble-
mas básicos con los que se enfrenta todo sistema político (y los que
cobran importancia en un momento histórico) que son percibidas más
como satisfactorias que como insatisfactorias por los ciudadanos cons-
cientes” .40
La eficacia en el ejercicio del poder público necesita ser constante,
porque los miembros de una sociedad otorgan o retiran la legitimidad de
día en día. En ese sentido, los medios de comunicación toman un papel
muy importante en la medición del grado de aceptación que un gober-
nante tiene para con sus gobernados, las encuestas que miden los niveles
de aprobación en el ejercicio de gobierno así nos lo prueban. Un hecho
que altere el orden público y que sea noticia de ocho columnas, transmi-
tida en forma reiterada por los medios electrónicos de comunicación, se-
guramente afectará significativamente en el grado de aceptación de los
ciudadanos con los gobernantes en turno, afectando así la legitimidad de
ejercicio del poder político.
Para Alcántara, lograr la gobernabilidad sin que exista crisis quedaría
asegurada en la medida en que un gobierno pueda simultáneamente
mantener la legitimidad y promover el desarrollo socioeconómico, es
decir, sea eficiente en la aplicación de las políticas públicas y la socie-
dad perciba los beneficios que la autoridad le provee.41 Para que el go-
bierno pueda realizar regularmente decisiones políticas y éstas no sean
objetadas por la colectividad, necesita contar con el hecho de que la so-
ciedad crea en el régimen y que éste haga algo por la sociedad.
La percepción que el ciudadano tenga de la eficacia de las políticas
públicas implementadas se vuelve de toral importancia. No es suficiente
que los gobernantes actúen con eficiencia, lo que resulta primordial en
la actualidad es que la población conozca las decisiones gubernamenta-
les, que sienta respetados sus derechos, que perciba el buen actuar de
sus autoridades.
40 Alcántara Sáez, Manuel, Gobernabilidad, crisis y cambio, México, Fondo de

Cultura Económica, 1995, pp. 152 y 153.
41 Ibidem, pp. 38-42.
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IV. LA UNIDAD DEL PODER ESTATAL
El poder político es uno; éste a su vez se divide en tantas partes como

la organización estatal lo requiera. Según la concepción clásica, el poder
unitario del Estado se descompone en tres poderes coordinados entre sí:
el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Para Kelsen, es en estos tres
poderes donde encuentran expresión las tres funciones fundamentales
del Estado: la legislación, la administración y la jurisdicción. Estas fun-
ciones en tanto del Estado lo son también del derecho. El derecho tiene
la peculiaridad de que él mismo regula su propia creación, de tal forma
que la producción de una norma de derecho constituye una situación que
está regulada por otra norma jurídica superior. La Constitución o norma
fundamental sobre la cual se basa la unidad del orden jurídico es, en
sentido material, una norma o un conjunto de normas que regulan la
creación de las otras y, en sentido amplio, un conjunto de normas que
estatuyen el establecimiento de los órganos supremos del Estado y las
relaciones de los súbditos con el poder mismo.42 Con el proceso deduc-
tivo de Kelsen, podemos concluir que la Constitución es el estatuto jurí-
dico del poder, o también como señala Guastini, la Constitución es con-
cebida como el límite al poder político que garantiza las libertades del
gobernado.43
El poder necesita del derecho como el derecho necesita del poder; po-
der y derecho van de la mano. En el Estado democrático contemporá-
neo, el poseer los instrumentos del poder no basta, es necesario haberlos
adquirido observando reglas y principios que confiere el entramado jurí-
dico. Para gobernar es necesario que el poder sea legítimo y que su ejer-
cicio sea eficaz. Tanto el poder legítimo como el poder de hecho nece-
sitan del derecho. Mientras que el primero requiere ser regulado para
volverse legítimo, el segundo requiere del derecho para volverse efecti-
vo. El poder tiene necesidad de justificación. Sólo la justificación hace
del poder de mandar un derecho y de la obediencia un deber, es decir,
transforma una relación de mera fuerza en una relación jurídica.44
42 Kelsen, Hans, Compendio de teoría general del Estado, 2a. ed., trad. de Luis
Recaséns Siches y Justino de Azcárate, México, Editorial Colofón, 2000, pp. 189-193.
43 Guastini, Riccardo, “ Sobre el concepto de Constitución” , trad. de Miguel
Carbonell, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional,
México, núm. 1, julio-diciembre de 1999, pp. 163 y 164.
44 Bobbio, Norberto, El poder y el derecho, en Bobbio, Norberto y Bovero, Miche-
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El poder se justifica en su origen en tanto es legítimo, y es legítimo

en tanto es aprobado por la mayoría (siguiendo la idea de Rousseau ex-
presada en el Contrato social) y se justifica en su ejercicio en tanto es
un poder legal. Bobbio distingue la legitimidad de la legalidad de la si-
guiente manera: la legitimidad se refiere al título del poder, la legalidad
al ejercicio; cuando se exige que el poder sea legítimo se pide que quien
sea su tenedor tenga el derecho de poseerlo (no sea un usurpador), cuando
se hace referencia a la legalidad del poder, se pide que quien lo tenga lo
ejerza de conformidad con reglas establecidas (no sea un tirano). Para el
gobernante, la legitimidad es lo que fundamenta su derecho, la legalidad
es lo que establece su deber; para el gobernado, al contrario, la legitimi-
dad es el fundamento de su deber de obedecer, mientras que la legalidad
es la garantía de su derecho de no ser oprimido.45
La idea de la legalidad como elemento de legitimidad de Bobbio, no
toma en cuenta que en el Estado democrático y de derecho actual, tanto
el origen como el ejercicio del poder se legitiman con base en el con-
sentimiento y el apego al orden jurídico. La legitimidad democrática de
Rousseau, basada en la soberanía del pueblo y transferida a sus gober-
nantes de conformidad a ciertas reglas que el orden jurídico dispone, es
la única forma de tener el poder político y ejercerlo. El poder legítimo
tiene su origen en el pacto social, donde los ciudadanos una vez que han
superado el estado de naturaleza disponen de normas para acceder y
ejercer el poder. Más aún, en la democracia, el consentimiento se mani-
fiesta en los procesos electorales con reglas claras, y el poder se ejerce
también con reglas que todo el entramado jurídico, empezando por la
Constitución, dispone. El derecho legitima el poder tanto en su origen
como en su ejercicio.
Control y separación del poder
La teoría de la separación del poder responde a un postulado según el

cual las tres funciones del Estado deben ser conferidas a tres órganos
independientes y técnicamente aislados. Controlar el poder no es el ob-
jetivo de la teoría de la separación de poderes, sino dividirlo de tal for-
langelo, Origen y fundamentos del poder político, trad. de José Fernández Santillán, Mé-
xico, Enlace-Grijalbo, 1985, pp. 19-29.
45 Ibidem, pp. 30 y 31.
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ma que no se encuentre en una sola mano tiranizado. El objetivo es que

esta organización del poder tienda a respetar y garantizar la libertad de
los gobernados. Así lo entiende Kelsen cuando afirma que la separación
de poderes aparece para atacar el poder ilimitado del monarca, aún y
cuando esto nunca ha podido ser totalmente realizado. Para Kelsen, la
Monarquía Constitucional, para cuya estructuración fue utilizado, con-
tiene muchas excepciones a la teoría, los ejemplos son muchos: el mo-
narca es a la vez órgano Legislativo y Ejecutivo, los ministros como ór-
ganos de administración son responsables ante el órgano Legislativo, los
jueces son nombrados por el gobierno, entre otros.46
El control de la constitucionalidad de leyes adoptado por la Constitu-
ción norteamericana del siglo XVIII es otra excepción pronta a la teoría
de la separación de poderes. Además de ésta, encontramos también que
la jurisdicción constitucional contemporánea se encarga de decidir sobre
conflictos de competencias entre órganos y sobre recursos contra leyes o
resoluciones judiciales.47 Estos mecanismos de control son excepciones
al principio de separación de poderes.
Esta proporcionalidad inversa entre separación y control del poder
produce una paradoja: mientras que por un lado la libertad social se ga-
rantiza si los poderes están separados, esta misma libertad social, por el
otro lado, exige que los poderes se controlen entre sí. La libertad social
demanda dos garantías excluyentes: si se atiende a la separación, los
controles se diluyen, y si se aplican los controles, la separación se rela-
tiviza. Como afirma Diego Valadés, lo más importante es que exista un
razonable equilibrio entre la separación y el control del poder, y que
éste se encuentre expresamente contemplado en el texto constitucional.48
V. LA DIVISIÓN CLÁSICA DEL PODER ANTE LA COMPLEJIDAD

ESTATAL ACTUAL
La doctrina clásica de la división de poderes respondía principalmen-

te a la idea de garantizar la más amplia libertad como máxima aspira-
ción del hombre en un plano de igualdad. La forma como se trataba de
46Kelsen, Hans, op. cit., nota 42, pp. 200-202.

47Peter Schneider, Hans, Democracia y Constitución, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, p. 195.
48 Valadés, Diego, op. cit., nota 37, pp. 95-98.
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lograr tal condición, era mediante la limitación de la acción del Estado

por el freno mutuo de sus potestades. Sin embargo, en el Estado social
y democrático de derecho de la actualidad, la libertad es un valor de pri-
mer rango pero que sólo puede garantizarse con plenitud, articulándola
a otros, como lo son la seguridad pública y económica principalmente.
Otra característica de la división clásica del poder, la cual no es posi-
ble mantener su vigencia hoy en día, es la organización y asignación de
las tareas fundamentales del Estado. Éstas se desarrollaban con funcio-
nes exclusivas a cargo cada una de un órgano distinto. Para Montes-
quieu, la deliberación, es decir, la formulación de las leyes, debe ser
función del Parlamento y de nadie más, mientras que la ejecución de las
disposiciones legales le compete en exclusiva al Ejecutivo. Esta distribu-
ción de las funciones del poder se contrapone con lo complejo de nues-
tra sociedad a la cual el Estado debe dar respuesta. Como acertadamente
lo señala García Pelayo, la organización estatal se ha convertido en un
Estado Manager, en el cual, una buena parte de la legislación material
es llevada a cabo por el gobierno por vía de decretos-leyes u ordenan-
zas, e incluso la mayoría de la legislación formal tiene su origen en pro-
yectos de ley presentados por el gobierno, además, el control de la cons-
titucionalidad de las leyes limita el poder de los congresos y concede al
Poder Judicial una función que rebasa con mucho la que le asignaba
Montesquieu. García Pelayo dice que “ la unidad de institución y fun-
ción ha sido sustituida por un sistema más complejo en el que un mismo
poder cumple distintas funciones y una misma función es cumplida por
distintos poderes” .49
La estructura trinitaria del poder se ha convertido en una fórmula
muy simple para explicar la organización y división del poder en el Es-
tado contemporáneo. Con un entramado social harto complejo y necesi-
dades muy distintas y variadas, el poder público tiene compromisos de
gran envergadura por cumplir. Nuevas teorías de la división del poder
intentan explicar su conformación, entre ellas, destaca la de W. Stefani,
que distingue entre división horizontal, coincidente con la teoría clásica;
división temporal, como la duración limitada y la rotación en el ejerci-
cio del poder público; división vertical o federativa, que se refiere a la
distribución del poder entre la instancia central y las regionales o loca-
49 García Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, 4a. ed.,
Madrid, Alianza Universidad, 1996, p. 58.
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les; división decisoria, que comprende a los distintos actores que inter-
vienen en la práctica de la toma de decisiones políticas, y división social
de poderes entre los distintos estratos y grupos de la sociedad. A esta
clasificación hecha por Stefani, García Pelayo añade la división entre la
autoridad política, sustentada sobre una investidura pública, y la autori-
dad técnica, sustentada sobre los conocimientos necesarios para tomar o
realizar una decisión.50
Esta tipología de la división del poder no estaría completa si no agre-
gamos la que Torres del Moral entiende como una dialéctica mayoría-
oposición. En un Estado donde los partidos políticos se incorporan al
aparato institucional vía procesos electorales y gozan de protección jurí-
dica y financiamiento público, han transformado la división del poder
desplazando el centro de gravedad de las decisiones políticas. En un sis-
tema de régimen parlamentario con partidos muy disciplinados en torno
a un equipo dirigente y un líder, las elecciones legislativas lo son tam-
bién del gobierno y su presidencia. El Parlamento y el gobierno, más
que separados, están unidos por el grupo parlamentario de la mayoría.
De las relaciones entre el gobierno y el partido de la mayoría depende
el funcionamiento del sistema más que de las relaciones jurídico-consti-
tucionales entre Parlamento y gobierno.51
Por su parte, García Pelayo señala que en el Estado de partidos, la
verdadera división de poderes, vista desde el prisma del funcionamiento
del sistema, es la existente entre gobierno y oposición o, lo que es lo
mismo, entre el partido o coalición de la mayoría, que ocupa el gobierno
y domina el Parlamento, y el partido o partidos de la minoría que encar-
nan la oposición. La posibilidad política de que distintos órganos del po-
der público puedan ser ocupados por un sólo partido o una coalición de
partidos y que sean éstos quienes promuevan las decisiones que les
competen a los titulares del poder político, es una situación que puede
darse tanto con respecto a la división horizontal como con respecto a la
división vertical del poder, trasladando el centro del poder del gobierno
a los partidos políticos, con las consecuencias que esto conlleva.52 Pode-
50Ibidem, p. 60.
51Torres del Moral, Antonio, Estado de derecho y democracia de partidos, Madrid,
Universidad Complutense, 1991, pp. 259-262.
52 García Pelayo, Manuel, El Estado de partidos, Madrid, Alianza Editorial,
1986, pp. 109-114.
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mos concluir que el sistema clásico de la división del poder ha pasado a

constituir un subsistema dentro de un sistema más amplio.
El constitucionalismo moderno tendrá que plantear mecanismos de
control que impidan que órganos que no tienen más que una responsabi-
lidad electoral, es decir, la posibilidad de perder en la siguiente contien-
da electoral, con el voto de castigo de la ciudadanía, en contra de los
partidos políticos que tomen decisiones contrarias al interés general o
perjudiciales a la sociedad.
1. Causas y peligros de la complejidad estatal
El impulso principal hacía la complejidad estatal se da por la exigen-

cia de la civilización industrial y pos-industrial, la complejidad propia
de la sociedad del siglo XX, el ambiente en el que se mueve el sistema
estatal, entendido éste como los factores en torno al sistema que puedan
afectar a su funcionamiento y/o que a su vez puedan ser afectados por
éste y la interacción entre estos diversos elementos.
Con el crecimiento y la variedad de problemas y demandas de índole
político, económico, social, cultural y medioambiental, planteadas a la
organización estatal por el mundo ambiental, el sistema estatal tendrá
que adaptarse a las necesidades de los nuevos planteamientos, modifi-
cando sus estructuras, funciones, número de dependencias, calidad de
sus servicios, forma de realizar las tareas de gobierno y, en general, re-
planteando su relación con los gobernados y con otras organizaciones
estatales para satisfacer los requerimientos que el ambiente le exige.
Esta complejidad se acrecentará en la misma proporción y velocidad en
que se manifiesten los problemas y demandas por el ambiente.53
El avance en la tecnología y en los medios de comunicación masiva,
la interdependencia económica, cultural, social y política entre distintos
sistemas estatales que se manifiesta en acuerdos, tratados, bloques co-
merciales, uniones económicas o políticas, trae consigo que el este se
una con el oeste en una gran aldea global con las implicaciones que
esto conlleva.54
53 García Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado..., cit., nota 49, pp. 179-186.
54 McLuhan, Marshall y Powers, B. R., La aldea global, Barcelona, Gedisa Edito-
rial, 1989, pp. 60-67.
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La globalización, en todas sus manifestaciones, incluyendo la demo-

crática, tiene como resultado que el ambiente de otros sistemas estatales
influya de tal forma que no puedan desarrollarse las políticas sectoriales
nacionales sin tomar en cuenta las que se aplican en otros países, ya sea
por disposiciones jurídicas de carácter internacional, o como influjo de
las políticas públicas aplicadas en otra latitud, y que causan sus efectos
no sólo en el sistema estatal donde se suscitan, sino en terceros ajenos.
Los problemas medioambientales, bélicos, raciales, económicos, políti-
cos, desajustes monetarios, entre otros, son prueba fehaciente de ello.
El peligro que se corre es que la desorganización de la complejidad
ambiental tienda a obstaculizar la autodeterminación y control del siste-
ma estatal, impidiéndole desarrollarse en forma planificada y coherente.
La difuminación de límites precisos entre el Estado y la sociedad, entre
lo público y lo privado, entre los intereses generales y los intereses par-
ticularizados, la invasión del Estado por grupos sociales y económicos
organizados, podría traer como resultado la disolución de la unidad es-
tatal, como institución histórica concreta, entrando en un proceso de en-
tropía y de desorganización que nos lleve a otro tipo de orden político.
2. Órganos constitucionales y órganos

de relevancia constitucional
La complejidad del ambiente en el Estado contemporáneo y la diver-

sificación en los problemas y demandas sociales tiene por resultado que
el sistema estatal tienda a tener más y, esperemos, mejores formas de
resolución. Además, la ventaja que representan los medios de comunica-
ción y transportación de la actualidad, permite que una institución de
gobierno nacida y desarrollada en un Estado sea conocida, analizada y
reproducida por otros.
Si como ya hemos tratado con anterioridad, la teoría de la división
del poder de Montesquieu traspasó fronteras en el siglo XVIII con todo
y las condiciones de comunicación y transporte imperantes en aquella
época, cuanto más ahora con condiciones más ventajosas. Ejemplo de
ello, lo es el Defensor del Pueblo en España (Comisión de Derechos
Humanos en México), institución que nace en el derecho escandinavo y
que ha sido adoptada en numerosos sistemas jurídicos del mundo.
Los órganos de relevancia constitucional tienen como característica
esencial el que su nacimiento a la vida jurídica, sus funciones y faculta-
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des, la autonomía técnica y patrimonio propio son atribuciones hechas

por disposición expresa del texto constitucional. A modo de ejemplos,
tenemos al Banco de México, el Instituto Federal Electoral y la Comi-
sión Nacional de Derechos Humanos en México, el Tribunal de Cuentas
y el Defensor del Pueblo en España.
Mortati ha acuñado la expresión “ órganos de relevancia constitucio-
nal” , lo cual ha generado algunas confusiones conceptuales con los de-
nominados órganos constitucionales. Estos últimos, tienen otros elemen-
tos cualitativos que los distinguen de los de relevancia constitucional.
Santi Romano señala que los órganos constitucionales se encuentran en
el vértice de la organización estatal, no dependen de ningún otro órgano
y son sustancialmente iguales entre sí. Biscaretti confiere a los órganos
constitucionales un carácter esencial para la subsistencia del Estado:
participación inmediata en la soberanía estatal, ausencia de sometimiento a
ninguna relación de jerarquía, entre otras. Para García Pelayo, son órga-
nos constitucionales aquellos que reciben directamente de la Constitu-
ción su status y competencias esenciales a través de cuyo ejercicio se
actualiza el orden jurídico político fundamental. En España, la Ley Or-
gánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional enumera a
los órganos constitucionales, señalando a los siguientes: el gobierno, el
Congreso de los Diputados, el Senado y el Consejo General del Poder
Judicial, además del citado Tribunal Constitucional.55
Como hemos señalado, el Tribunal de Cuentas español se configura
jurídicamente como un órgano de relevancia constitucional. La autono-
mía de que goza se manifiesta en los siguientes aspectos: tiene absoluta
autonomía funcional en el ejercicio de fiscalización y está legitimado
para iniciar cualesquier procedimiento fiscalizador, los consejeros de
cuentas del Tribunal son independientes e inamovibles, el Tribunal ela-
bora su propio presupuesto, el Tribunal tiene competencia exclusiva
para todo lo concerniente al gobierno y régimen interior del mismo y al
personal a su servicio. Por su parte, la dependencia que el Tribunal de
Cuentas tiene de las Cortes Generales se entiende por el hecho de que
los consejeros de cuentas son designados por las Cortes Generales y por
la razón de que también las Cortes Generales tienen la potestad de ini-
ciar procedimientos fiscalizadores.56
55 Vega Blázquez, Pedro de, “ La configuración constitucional del Tribunal de
Cuentas en España” , Cuestiones Constitucionales..., cit., nota 43, pp. 224 y 225.
56 Ibidem, pp. 226 y 227.
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El Tribunal de Cuentas ejerce una función técnica del poder público,

no una función política del poder, como sí lo ejercen las Cortes Genera-
les. La función fiscalizadora del Tribunal es un auxiliar en el ejercicio
de la función de control político que tienen las Cortes Generales. He ahí
una diferencia sustancial entre un órgano de relevancia constitucional,
como lo es el Tribunal de Cuentas, y un órgano constitucional, como lo
son las Cortes Generales.
Esto mismo ha prescrito otro órgano constitucional en su sentencia de
18 de octubre de 1986, en la que el Tribunal Constitucional dice: “ es
afirmación irrebatible que la actividad del Tribunal de Cuentas es una
actividad técnica previa a la función política de las Cortes” .57 Siguiendo
los pasos del Tribunal de Cuentas, en 2000 inició sus funciones en Mé-
xico la Entidad de Fiscalización Superior de la Federación, con base en
lo dispuesto por el artículo 79 constitucional.
La teoría clásica de la división del poder enunciada por Montesquieu
y seguida, en primera instancia, por el constitucionalismo norteamerica-
no que sirvió de ejemplo para el mundo entero, es rebasada por los ór-
ganos de relevancia constitucional, por los órganos constitucionales na-
cientes y por otros poderes emergentes. Nuevas ideas acerca de la forma
de dividir y equilibrar el poder que permitan garantizar la libertad, la
igualdad y el respeto a los derechos de los gobernados, además de legi-
timar el nuevo poder público tendrán que surgir.
3. Nuevos poderes
La complejidad del ambiente produce cambios sustanciales en las re-
laciones entre el Estado y la sociedad, los vertiginosos cambios que la
humanidad ha tenido en el último siglo tienen por resultado que el poder
público se vea imposibilitado para hacer frente a todos los problemas y
demandas de sus ciudadanos. Los partidos políticos, que cumplen con el
papel de interlocutores entre las demandas sociales y el poder político,
han sido ampliamente rebasados. Es en esta coyuntura en la que surgen
grupos de la población que se organizan para impulsar un interés co-
mún, constituyéndose como canales de acceso de la sociedad en la par-
ticipación en las decisiones del Estado.
El Estado se ve obligado a compartir su poder con las fuerzas socia-
les organizadas como son: organismos no gubernamentales, sindicatos,
57 Ibidem, p. 228.
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empresas trasnacionales, medios de comunicación masiva, grupos crimi-

nales organizados, tenedores de capital financiero internacional, etcétera.
Con la presencia de estos nuevos actores en la vida pública, el Estado
cambia sus políticas públicas de acuerdo a condiciones de hecho y no de
derecho.
La intervención de estas organizaciones y el propio crecimiento del
poder público sustentan su actuar en el proceso estatal, con base en un
nuevo principio de legitimidad, éste es la eficacia. El Estado de bienes-
tar se legitima en forma proporcional a la capacidad efectiva que tenga
para satisfacer las crecientes demandas que le plantea la sociedad por sí
o a través de los grupos de interés.58
La creciente intromisión de los grupos de interés sobre los órganos
del poder público provoca una confusión entre los intereses generales, es
decir, los de la sociedad en su conjunto, y los intereses particulares o de
un grupo determinado. La presión que ejercen estos grupos al poder pú-
blico viene normalmente desde afuera, en forma de lobbying, apoyando
a partidos políticos o bien corrompiendo a funcionarios públicos. Más
peligroso resulta cuando la presión viene desde adentro, y encontramos
a estos grupos incursionando directamente en la política, con la inten-
ción de ser ellos los titulares del poder. El caso ejemplar es el del partido
Forza Italia que llevó a Silvio Berlusconi a la presidencia de su país,
haciendo uso de los medios de comunicación y empresas de su propie-
dad, constituyó lo que se ha dado por llamar empresa-partido y empre-
sa-gobierno.59
Esta situación debe ponernos sobre aviso para regular la actuación de
estos nuevos poderes emergentes, so pena de ver vulneradas las liberta-
des de los gobernados y encontrar a los tenedores del poder público im-
posibilitados para actuar o en complicidad. Es necesario que se legisle la
actuación e inferencia de los medios de comunicación masiva en el po-
der público. También habrá que identificar dónde se encuentran ubica-
dos física y jurídicamente estos nuevos poderes, si dentro del territorio
nacional o fuera de él, para poder aplicar medidas que corrijan esta si-
tuación. Para los que se encuentren dentro del país es conveniente abrir
una vía procesal que permita a los gobernados demandar jurisdiccional-
58García Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado..., cit., nota 49, pp. 121-135.
59Carbonell, Miguel, “ La Constitución de 1917 hoy: cinco retos inmediatos” , Ha-
cia una nueva constitucionalidad, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
1999, p. 39.
DR. © 2001
mente la violación de los derechos fundamentales por parte de los par-

ticulares. Esto no es nuevo, en Estados Unidos la Corte Suprema, desde
los años cincuenta, lo permite por medio de la denominada State Ac-
tion;60 en Alemania la Drittwirkung; en España hay jurisprudencia del
Tribunal Constitucional que lo permite por una vía indirecta, y en Co-
lombia se encuentra constitucionalizado desde 1991.61
Para los poderes emergentes que se encuentran fuera de las fronteras
nacionales y que tienen que ver con capitales que se encuentran en el
país, principalmente los especuladores, resulta interesante la aplicación
de la llamada Tasa Tobin, que consiste en gravar el movimiento de ca-
pitales. Esto tiene como resultado desalentar a los inversionistas de sa-
car sus recursos de un país de un día para otro.62
Los nuevos poderes emergentes deben ser regulados por el orden ju-
rídico a fin de que no alteren el sistema estatal, vulneren las libertades
de la población y creen un caos social, económico y político. Así lo en-
tiende Luhman en su obra Poder, cuando dice que “ las sociedades han
sobrevivido bien, porque el poder social, como amenaza para el sistema
político, por supuesto debe transponerse en poder político” .63
En el Estado democrático contemporáneo, la división tripartita del
poder político con características montesquinianas ha pasado a formar
parte de un estado más complejo, en el que las funciones del poder pú-
blico son más amplias, lo que provoca que la división de las funciones
del poder sea forzosamente en más de tres partes.
La democracia como forma de gobierno ha dejado de ser una aspira-
ción para ser una realidad, el fenómeno envolvente de la globalización
ha surtido sus efectos al dar a conocer al mundo a la democracia como
forma de gobierno. En efecto; mientras que a mediados de los años se-
tenta, cuando menos las dos terceras partes de los países del mundo es-
taban regidos por dictaduras, a finales de los noventa este porcentaje ha
caído significativamente hasta situarse en menos de un tercio, al mismo
tiempo que los regímenes democráticos han crecido con una rapidez po-
cas veces vista. Pero no es suficiente sólo con transitar a la democracia,
60 Bilbao Ubillos, Juan María, Los derechos fundamentales en la frontera entre lo

público y lo privado, Madrid, McGraw-Hill, 1997, pp. 28-40.
61 Carbonell, Miguel, op. cit., nota 59, p. 40.
62 Ibidem, pp. 40 y 41.
63 Luhman, Niklas, Poder, trad. de Luz Mónica Talbot, Barcelona, Anthropos,
1995, p. 131.
DR. © 2001
como lo ha señalado Diego Valadés, también hay que consolidarla y

conservarla. Para hacerlo hay que institucionalizar los procesos de poder
por medio del Estado de derecho, lo cual incluye órganos del poder res-
ponsables y eficaces, existencia de libertades públicas adecuadamente
garantizadas, funcionamiento neutral de la burocracia, adopción de re-
glas que hagan predecible la acción de los órganos del poder, autonomía
de las sociedades civil, política y económica y de sus agentes (sindica-
tos, organismos no gubernamentales, partidos, empresas, entre otros) y
devolución de poderes a los entes territoriales (estados y municipios).
Como afirma Diego Valadés, “ la consolidación democrática demanda
un complejo entramado de normas constitucionales que definan el dere-
cho al poder, el derecho del poder, el derecho ante el poder y, por su-
puesto, el control del poder” .64
64 Valadés, Diego, Constitución y democracia, México, UNAM, Instituto de Inves-

tigaciones Jurídicas, 2000, pp. 79-82.
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LA DIVISIÓN Y LEGITIMIDAD DEL PODER POLÍTICO

Luis Javier ALGORRI FRANCO

SUMARIO: I. Introducción. II. La teoría de la división del po-

La teoría clásica de la división del poder que encuentra, hacia el siglo

56 LUIS JAVIER ALGORRI FRANCO

nantes para la sucesión de la corona —legitimidad hereditaria—. Estos

II. LA TEORÍA DE LA DIVISIÓN DEL PODER

2 Weber, Max, El político y el científico, trad. de Francisco Rubio Llorente, Ma-

LA DIVISIÓN Y LEGITIMIDAD DEL PODER POLÍTICO 57

En su obra Política, distingue puntualmente la existencia de los mis-

58 LUIS JAVIER ALGORRI FRANCO

El gran político y orador romano Cicerón, se pronuncia con relación

LA DIVISIÓN Y LEGITIMIDAD DEL PODER POLÍTICO 59

Todos los hombres permanecen en estado de naturaleza hasta en tanto

15 Ibidem, libro II, XXVIII, p. 75.

60 LUIS JAVIER ALGORRI FRANCO

del hombre, y a la cual todos los miembros de la sociedad política están

LA DIVISIÓN Y LEGITIMIDAD DEL PODER POLÍTICO 61

John Locke enuncia claramente la división del poder político de la si-

Antes de entrar al estudio de la Constitución de Inglaterra, Montes-

21 Ibidem, capítulos XII y XIII, pp. 87-97.

62 LUIS JAVIER ALGORRI FRANCO

cicio del poder.22 Estas consideraciones serán pieza clave en su teoría de

Artículo 49. El supremo poder de la Federación se divide, para su ejerci-

22 Montesquieu, op. cit., nota 4, libro XI, p. 103.

LA DIVISIÓN Y LEGITIMIDAD DEL PODER POLÍTICO 63

La idea montesquiniana de la división del poder contiene dos compo-

24 Agapito Serrano, Rafael de, Libertad y división de poderes, Madrid, Tecnos,

64 LUIS JAVIER ALGORRI FRANCO

Cuando Roma dominaba sólo Italia, los pueblos conquistados se go-

III. LA DIVISIÓN DEL PODER Y SU RECEPCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN

La más antigua de las Constituciones escritas es la que rige el devenir

25 Montesquieu, op. cit., nota 4, libro XI, pp. 113-122.

LA DIVISIÓN Y LEGITIMIDAD DEL PODER POLÍTICO 65

griegas, el imperio germánico y la unión neerlandesa son ejemplos que

27 Hamilton A. et al., El federalista, trad. de Gustavo R. Velasco, México, Fondo

66 LUIS JAVIER ALGORRI FRANCO

El equilibrio del poder político se configuró en la Constitución nortea-

31 Ibidem, pp. 221 y 222.

LA DIVISIÓN Y LEGITIMIDAD DEL PODER POLÍTICO 67

división del poder, y sin embargo, la Asamblea Nacional francesa de

1. Las agencias administrativas

El crecimiento de la población trae consigo demandas de más servi-

32 Duguit, L., La separación de poderes y la asamblea nacional de 1789, trad. de

68 LUIS JAVIER ALGORRI FRANCO

administrativo de todo freno político. Se consideró que era mucho más

LA DIVISIÓN Y LEGITIMIDAD DEL PODER POLÍTICO 69

Tendrá que replantearse la delegación de facultades para legislar que

37 Valadés, Diego, El control del poder, México, UNAM, Instituto de Investigacio-

70 LUIS JAVIER ALGORRI FRANCO

El peso histórico que el poder político tiene, con movimientos revo-

LA DIVISIÓN Y LEGITIMIDAD DEL PODER POLÍTICO 71

a cabo las funciones de estabilidad del gobierno y del orden social, en

40 Alcántara Sáez, Manuel, Gobernabilidad, crisis y cambio, México, Fondo de

72 LUIS JAVIER ALGORRI FRANCO

IV. LA UNIDAD DEL PODER ESTATAL

El poder político es uno; éste a su vez se divide en tantas partes como