Aborto Preterintencional
Aborto Preterintencional
Aborto Preterintencional
Fueron los representantes de las teorías finalistas los que vinieron a introducir en
el Derecho Penal una conceptualización importante del referido tema, así como también,
el desarrollo del concepto de error desde un punto de vista del derecho penal por cuanto
el desarrollo del tema desde la óptica civil no satisfacía las expectativas penales. Aún en
nuestros tiempos el derecho penal se continua sirviendo de los principios fundamentales
del derecho civil en especial de la teoría general del ilícito civil.
Quizás ha sido el desarrollo del tema desde un punto de vista de la doctrina penal
la que ha obligado a establecer una nueva distinción entre el error de tipo y error de
prohibición, abandonando la vieja clasificación que existía entre error de hecho y error de
derecho; misma que se mantiene en nuestro Código Penal vigente pero que a la vez
reviste matices de tendencias modernas las cuales se materializan en la aplicación misma
de tales instituciones; quedando así de manifiesto que nuestro código penal lo que aún se
mantiene se únicamente una referencia de la distinción clásica de error de hecho y de
derecho propios del concepto civil, pero en cuanto a su esencia y aplicación establece una
distinción reconocida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia y que radica en una
nueva terminología denominada error de tipo y de prohibición aplicándose criterios
propios de la dogmática penal.
El tratamiento del error en el Derecho Penal
En ocasiones el tema del error resulta olvidado y hasta desconocido por los
operadores del derecho. A pesar que existe una distinción entre el error de tipo y de
prohibición; en aplicación de tales conceptos se presenta una confusión que no puede
resolverse en forma aislada sino que es necesario acudir a la teoría del delito para
determinar en cual de los elementos del ilícito recae el error para así derivar sus
consecuencias.
2
El tratamiento del error en el Derecho Penal
I. Aspectos Generales
Inicialmente es necesario hacer un estudio del tratamiento que se le ha dado al
tema del Error de Tipo, para arribar a una definición sencilla y clara del tema del error, en
general, y del tema de este primer capítulo, sea del error de tipo, aspectos que
necesariamente debemos dominar de previo a exponer el tema principal de investigación,
tomando en consideración las significativas repercusiones que tendrá en la determinación
de los elementos típicos.
Debemos comprender de antemano, que para los efectos del estudio del error, los
términos “error” e “ignorancia” serán tratados como sinónimos, pues para los efectos
resultantes del error no tiene un verdadero sentido práctico entrar a valorar las diferencias
conceptuales entre ambos vocablos2. Por otra parte, y para una mejor comprensión, este
1
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, sitio web www.rae.es, 19/04/2009.
2
CHIRINO SÁNCHEZ (Alfredo) y HOUED VEGA (Mario), El tratamiento del error en la legislación
penal y en la jurisprudencia costarricense, Revista de Ciencias Penales, diciembre 1992, Año 4, N°6,
“Ciertamente cabe admitir que el error y la ignorancia son dos fenómenos que desde un punto de vista
3
El tratamiento del error en el Derecho Penal
análisis se realizará a partir de la Teoría del Tipo Complejo, en la cual se ubica al dolo y
la culpa en la tipicidad y no en la culpabilidad. Conforme a lo señalado, sin el ánimo
profundizar en el tema, pero de previo a entrar en materia, debemos recordar que el dolo
se compone de dos elementos: el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la
voluntad de realización del mismo3. De una manera más sintética, lo podemos entender
como el “saber y querer (conocimiento y voluntad) de todas las circunstancias del tipo
penal4.
Por su parte, Roxin, haciendo referencia al § 16 del Código Penal Alemán, indica
que ante la falta de conocimiento de alguna circunstancia perteneciente al tipo legal, se
excluye el dolo típico, es decir en aquellos casos cuando quien actúa no ha incluido en
absoluto en su representación un elemento típico, pues en caso de que se haya
representado la posibilidad o una duda, el elemento no se verá excluido, dando paso a
otros tipos de dolo o culpa, conforme corresponda al caso concreto6.
psicológico y aún filosófico pueden ser diferenciados; pero jurídico-penalmente, por tener los mismos
efectos, esa distinción no tiene trascendencia”.
3
BACIGALUPO ZAPATER (Enrique), Lineamientos de La Teoría del Delito, Editorial Juricentro, San
José, Costa Rica, 1985, p.52.
4
ROXIN (Claus), Derecho Penal. Parte General, Editorial Civitas S.A, Madrid, España, 1997, p. 415.
5
WELZEL (Hans), Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Roque Depalma Editor, 1956, p.83.
6
ROXIN (Claus), Derecho Penal. Parte General, op.cit., p. 458-459.
4
El tratamiento del error en el Derecho Penal
punto de vista jurídico-social; en relación con lo anterior, la punibilidad del que yerra por
comisión culposa, permanece inalterada 7.
Para Esteban Righi, estamos en presencia de un Error de Tipo cuando una persona
ha realizado un comportamiento contenido en el tipo objetivo y ha desconocido lo que
hacía. Con ello el dolo se excluye cuando el autor desconoce alguna circunstancia o
elemento que realiza el tipo objetivo, pudiéndose afirmar que existe un comportamiento
doloso solo cuando el autor haya obrado con una adecuada representación de los
elementos que componen el tipo objetivo. Como lo indican otros autores, el error de tipo
siempre excluye el dolo, pero existen otras consecuencias que subsistirán según haya
sido o no invencible, pues de ser así se excluirá tanto el dolo como la culpa, caso
contrario, al ser el error vencible o evitable, dejará subsistente la imputación por el tipo
culposo, si la ley penal así lo ha previsto8.
De previo a continuar con el estudio del error de tipo, y una vez vista la forma en
que alguna parte de la doctrina ha entendido este instituto, resulta importante indicar las
disposiciones legales que al respecto contiene nuestro ordenamiento jurídico. En ese
7
WESSELS (Johannes), Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1980, p. 216-
217.
8
RIGHI (Esteban), Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Editorial Lexis Nexis, 2007, p. 216-217.
9
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), Teoría del Delito, Aspectos Teóricos
y Prácticos, San José, Unidad de Capacitación y Supervisión del Ministerio Publico, Poder Judicial, 2009,
p.163.
5
El tratamiento del error en el Derecho Penal
sentido, según el numeral 31 del Código Penal costarricense, obra con dolo quien quiere
la realización del hecho tipificado, así como quien la acepta, previéndola a lo menos
como posible10. Conforme lo observamos en los extractos doctrinales citados supra,
encontramos en nuestra definición de dolo los dos elementos enumerados tanto por
Bacigalupo como por Roxin, es decir, el “saber y querer” (conocimiento y voluntad),
toda vez que como se observa en la norma, el agente quiere la realización del hecho
tipificado.
Por su parte, en relación con el error, nuestro Código Penal mantiene una
inadecuada distinción de los tipos de error, basada principalmente en el derecho civil11,
sin embargo tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han coadyuvado para superar
dicha distinción. Es así como en nuestra legislación el error de tipo se conoce como error
de hecho, y según su numeral 34 se dispone: “No es culpable quien, al realizar el hecho,
incurre en error sobre algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista,
según su descripción. No obstante, si el error proviene de culpa, el hecho se sancionará
solo cuando la ley señale pena para su realización a tal título. Las mismas reglas se
aplicarán respecto de quien supone erróneamente la concurrencia de circunstancias que
justificarían el hecho realizado”12.
Según la doctrina el error de tipo puede recaer en cualquiera de los elementos del
tipo objetivo, abarcados por el conocimiento del dolo, sean descriptivos (por una
percepción equivocada del autor por medio de los sentidos), o bien normativos (el autor
ha carecido de una valoración que no le permite comprender el significado del elemento
normativo)13. Es importante destacar, como lo señala Roxin, que el error de tipo no
afecta el conocimiento o desconocimiento de la antijuridicidad, sino tan solo al de las
circunstancias del hecho. Según este autor conocimiento significa percepción sensorial
de las circunstancias descriptivas del hecho y comprensión intelectual de las normativas.
10
Código Penal, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas, 2007, art. 31.
11
CHIRINO SÁNCHEZ (Alfredo) y HOUED VEGA (Mario), El Tratamiento del Error en la Legislación
Penal y en la Jurisprudencia Costarricense, San José, en Revista de Ciencias Penales, N°. 6, Diciembre,
Vol. 4, Año 1992.
12
Código Penal, op.cit., p. 32.
13
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., p.163.
6
El tratamiento del error en el Derecho Penal
Ahora bien, por otra parte vale diferenciar lo que es el error de tipo del error de
subsunción. Como ya hemos visto, el primero ocurre cuando el autor ha obrado
padeciendo un error que recae sobre un elemento del tipo, aunque se trate de un elemento
normativo, por ejemplo al tomar un paraguas ajeno creyendo que es propio, lo cual como
se ha analizado excluye el dolo. En un caso distinto, cuando el autor toma un animal
propiedad del vecino, estimando que el animal no se subsume en el concepto de “cosa”,
no se excluye el dolo, pues aunque subsumió erróneamente su comportamiento desde el
punto de vista jurídico, tenía conocimiento de que el animal era ajeno. En estos casos se
aplicarán las reglas del error de prohibición16.
14
ROXIN (Claus), Derecho Penal. Parte General, op.cit., pp. 459-460.
15
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., pp. 166-167.
16
RIGHI (Esteban), op.cit., pp. 220-221.
7
El tratamiento del error en el Derecho Penal
Este tipo de error es catalogado por Righi como “error de tipo evitable”, y se
presenta cuando el autor desconoce que concurre un elemento del tipo objetivo, como
consecuencia de que obró con falta de cuidado, siendo entonces que el desconocimiento
17
CHINCHILLA SANDÍ (Carlos), El Error de Tipo, San José, en Revista de Ciencias Penales, N° 10,
Setiembre, Vol. 7, 1995.
18
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., p.165.
19
Ibid..
20
CHINCHILLA SANDÍ (Carlos), El Error de Tipo, op.cit..
8
El tratamiento del error en el Derecho Penal
puede ser atribuido a la imprudencia o negligencia del autor, así por ejemplo, quien
dispara contra otro un arma que creyó estaba descargada, sin revisarla previamente, caso
en el que como se indicó, se excluye la tipicidad dolosa, persistiendo la tipicidad culposa,
en este caso bajo el delito de homicidio culposo21.
Por su parte, Carlos Chinchilla, citando a Octavio de Toledo y Ubieto, define los
elementos accidentales como aquellos “…que inciden sobre el tipo básico generando un
tipo cualificado o atenuado (circunstancias específicas de agravación o atenuación) y
aquellos otros que sin dar origen a un tipo distinto aumentan o disminuyen la pena
prevista para la realización del tipo al que aparecen referidas (circunstancias genéricas
agravantes o atenuantes)”23.
21
RIGHI (Esteban), op.cit., p. 217.
22
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., p. 168.
23
OCTAVIO DE TOLERO (Emilio) y HUERTA TOLCIDO (Susana), Derecho Penal. Parte General:
Teoría Jurídica del Delito, Madrid, Editor Rafael Castellanos, 1986, P. 141, citado por ROJAS CHACÓN
(José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit..
9
El tratamiento del error en el Derecho Penal
tipicidad objetiva. (quien mata a su padre, sin saber su identidad: homicidio simple pues
falta el dolo de parricidio).24
24
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., pp. 168 - 169.
25
CHINCHILLA SANDÍ (Carlos), El Error de Tipo, op.cit..
26
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit..
10
El tratamiento del error en el Derecho Penal
voluntariamente a otro, siendo que la acción consumada, con o sin error, configura el
mismo tipo penal27.
27
CHINCHILLA SANDÍ (Carlos), El Error de Tipo, op.cit..
28
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit..
29
CHINCHILLA SANDÍ (Carlos), El Error de Tipo, op.cit..
11
El tratamiento del error en el Derecho Penal
el autor a causa del error que ha sufrido. Chinchilla señala que guarda mucha relación
con el error in objecto, diferenciándose en la medida que no se confunde un objeto con
30
otro sino que se equivoca la dirección de su actuar. Por su parte, Sánchez y Rojas
señalan que la solución del error podría asemejarse a la del error in persona y si se
establece la existencia de un delito de homicidio doloso (al menos conforme a las reglas
del dolo eventual), en concurso ideal con la tentativa de homicidio. Como ejemplo: Juan
quiere matar a Fernando, pero por su mala puntería mata a Pedro.31
Chinchilla menciona que este error puede recaer sobre objetos desiguales en cuyo
caso el problema no es difícil de resolver, por ejemplo cuando un sujeto desea romper un
cristal de la ventaba de su enemigo, pero alcanza por equivocación al propio dueño de la
casa. En cuando a objetos iguales el asunto es más polémico, pues por ejemplo en el
caso de que “A” apunta a “B” pero mata a “C”, la doctrina dominante alemana y parte de
la española considera que hay un error relevante y concluye que se está en presencia de
un concurso de homicidio tentado (de “B”) con el homicidio culposo (de “C”). Por su
parte, la doctrina mayoritaria española y la que adopta Chinchilla, es considerar que
corresponde a una desviación del desarrollo de los hechos irrelevante y en definitiva se
está en presencia de un único delito doloso consumado32.
30
CHINCHILLA SANDÍ (Carlos), El Error de Tipo, op.cit..
31
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit..
32
CHINCHILLA SANDÍ (Carlos), El Error de Tipo, op.cit..
33
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., p. 169.
12
El tratamiento del error en el Derecho Penal
Distinto es cuando el autor cree haber consumado ya el delito que quería realizar,
cuando en realidad no ha ocurrido todavía, y su consumación tiene lugar posteriormente,
cuando el autor realiza una nueva acción en la que no sabe que está consumando el delito.
En este caso el error no se dirige sobre el objeto sino sobre el proceso causal para llegar a
la consumación del injusto penal, desarrollo de la acción que se da en dos actos: i) Por
34
CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., p. 169.
35
CHINCHILLA SANDÍ (Carlos), El Error de Tipo, op.cit..
36
Idem.
37
Ibid..
38
CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., p. 169.
13
El tratamiento del error en el Derecho Penal
medio del cual se consuma la acción, pero de lo cual no tiene conciencia el sujeto, y ii)
Por medio del cual el sujeto intenta ocultar el hecho, y es cuando verdaderamente se
verifica la consumación. Como ejemplo: el autor estrangula a su víctima y cuando la cree
muerta la lanza al mar donde muere ahogada. Según el criterio analizado supra, nos
permite asegurar que estamos en presencia de un proceso unitario con un dolo “general”
que lo cubre todo, por lo que el sujeto comete un delito de homicidio doloso.39 Sánchez y
Rojas, aseguran que la solución preferible sería la de existencia de tentativa de homicidio
y homicidio imprudente en concurso material.
39
CHINCHILLA SANDÍ (Carlos), El Error de Tipo, op.cit..
14
El tratamiento del error en el Derecho Penal
I. Culpabilidad
Según el autor Fernando Velásquez, dentro de la concepción dogmática de la
Teoría del Delito, el último elemento que la compone, es decir la culpabilidad, se asimila
a la responsabilidad penal, tratándose de un fenómeno individual y social y se define
fundamentalmente como la reprochabilidad jurídico penal.
1
BACIGALUPO ZAPATER (Enrique), op.cit., p. 85.
2
CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., p. 279.
15
El tratamiento del error en el Derecho Penal
Según los autores Cecilia Sánchez Romero y José Alberto Rojas Chacón,
culpabilidad es entonces un juicio de exigibilidad, en virtud del cual, se le imputa a la
persona la realización de un injusto penal, dado que, en virtud de las condiciones de
orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, al realizarlo, se hallaba en
posibilidad de dirigir su comportamiento de una manera acorde con lo que le exigía el
ordenamiento jurídico y no lo hizo.
16
El tratamiento del error en el Derecho Penal
La Teoría final de la acción dice que la acción es poner ciertos medios para
alcanzar la finalidad. La doctrina moderna no acepta esta teoría pero si acepta la teoría
del injusto personal. Se elimina el dolo de la culpabilidad ya que se le ubica en el tipo,
conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo.
17
El tratamiento del error en el Derecho Penal
Bajo este orden de ideas, tenemos que analizar entonces cuando no se le puede
imputar a la persona responsabilidad penal, siendo el Error de Prohibición (incapacidad
de comprensión de la ilicitud), aquel estado en que el autor del injusto no ha tenido
posibilidad de comprender el carácter ilícito de éste, sin que se requiera que ese
conocimiento sea actual.
3
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ (Fernando), Manual de Derecho Penal. Parte General, Editorial Temis,
Segunda Edición, p. 403.
4
CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., p. 326.
18
El tratamiento del error en el Derecho Penal
5
ROXIN (Claus), Derecho Penal. Parte General, op.cit., p. 861.
19
El tratamiento del error en el Derecho Penal
20
El tratamiento del error en el Derecho Penal
- El sujeto actúa sin saber que su acción se encuentra dentro del ámbito
prohibitivo de la norma
- El sujeto actúa creyendo que el ordenamiento le concede permiso para su
actuación
- El sujeto cree que su acción se encuentra amparada a una causa de
justificación cuando en realidad no lo está.
Es dentro de estas tres situaciones que se incluyen entonces los elementos del
error de prohibición directo e indirecto. El error directo recae sobre el conocimiento de la
norma prohibitiva y el indirecto significa la falsa suposición de la existencia de un
permiso que la ley no otorga.
21
El tratamiento del error en el Derecho Penal
El error de prohibición entonces debe de entenderse como aquel que surge cuando
el autor sabe lo que hace, pero cree que su actuar no es contrario al ordenamiento
jurídico, es decir, que actúa lícitamente, o bien, ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud
de su conducta.
22
El tratamiento del error en el Derecho Penal
7
CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., p. 333.
23
El tratamiento del error en el Derecho Penal
En estos casos se debe hacer un análisis de los aspectos subjetivos del sujeto
activo, condiciones personales del sujeto que realizó el injusto y así determinar el grado
de reproche o de culpabilidad. Se equipara la situación a la presencia de un error vencible
que afecta la comprensión de la antijuricidad y de ahí la interiorización del carácter ilícito
del hecho por parte del sujeto activo y como consecuencia o resulta se podría atenuar la
pena en la sanción del autor del injusto penal.
8
CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), op.cit., p. 337.
9
Ibid., p. 338.
24
El tratamiento del error en el Derecho Penal
I. Generalidades
Para realizar el análisis de los errores en el derecho penal (artículo 34 y 35) debemos
acudir de previo al análisis de las teorías de la acción, ya que las consecuencias sobre el
tema de fondo (el tratamiento doctrinal y jurisprudencial del error sobre las causas de
justificación) pueden ser distintas.
A manera de resumen se propone el siguiente cuadro:
Causalismo Finalismo
Acción Movimiento corporal + Dirección de la voluntad al
causalidad de resultado resultado
Tipo Causación del resultado Delito doloso Delito culposo
Causación del Infracción al
resultado + dolo deber de
(conocimiento diligencia
+ voluntad)
Antijuricidad Ausencia de justificación Ausencia de justificación
Culpabilidad Dolosa Culposa Juicio de reproche.
25
El tratamiento del error en el Derecho Penal
El artículo 30 del Código Penal establece una primera aproximación al problema del
causalismo, finalismo y sobre ello el abordaje de los errores en el derecho penal.
Esta norma supone que el legislador nuestro siguió como tesis de principio la
teoría causalista; es decir, el dolo, la culpa y la preterintención se analizan a nivel de
culpabilidad. Para el momento en que el Código penal se discute (años 70´s), en la
exposición de motivos se señala que nuestro Código es causalista -Dr. Padilla-. Sin
embargo podríamos decir que nuestro Código Penal en la actualidad no resulta causalista.
El ser humano realiza conductas dirigidas a una voluntad final, porque es un ser
teleológico (esto es lo que nos diferencia de los animales que se dirigen por una fase
instintiva). Por eso se dice que esa voluntad final hace que se traslade el dolo y la culpa a
nivel de tipicidad y no de la culpabilidad.
De la forma antes dicha, el principio de culpabilidad del Código Penal (art. 30) debe
derivarse del principio de culpabilidad constitucional (art. 39).
En Costa Rica no podría considerarse que se decantan por ser causalistas ni finalistas
(aunque el Código penal sigue una tendencia causalista); simplemente se sigue la teoría
mayoritariamente aceptada.
26
El tratamiento del error en el Derecho Penal
Para la creación del Código penal de 1973 se siguió el Código penal tipo
Iberoamericano donde se seguía la teoría causalista (Soler, Jiménez de Asúa, Fontán
Balestra, Cuello Calón) con discusiones sobre Welzel en América Latina y la teoría
finalista no estaba muy desarrollada (salvo Alemania, Italia y España, incluso para ese
año ya se había superado la discusión añeja de causalismo-finalismo2); de ahí la
ubicación del dolo en un acápite denominado culpabilidad.
2
Ver NOVOA MONTREAL, Causalismo-Finalismo, en el cual para los años 60´s ya no se discutía acerca
de causalismo-finalismo, si no de sistema penales.
27
El tratamiento del error en el Derecho Penal
función de garantía. Sólo un derecho penal en el que la conducta prohibida sea descrita
exactamente mediante tipos se adecua por completo al principio “nullum crime sine
lege”. Cuando se dice que nuestro derecho penal es un derecho penal de tipo y no de
actitud interna (derecho penal de hecho y no de autor), se está apelando al significado
político criminal del tipo. En cuanto a la función dogmática, Roxin afirma que una
función dogmática autónoma del tipo y desvinculada de su función sistemática general
consiste en describir los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo. La distinción
entre el error de tipo, que excluye el dolo, y el error de prohibición que sólo excluye con
carácter facultativo la culpabilidad, pertenece conforme al derecho vigente a los
fundamentos básicos de la dogmática jurídica3.
Error de hecho
ARTÍCULO 34.- No es culpable quien, al realizar el hecho, incurre en error
sobre algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista, según su
descripción. No obstante, si el error proviene de culpa, el hecho se sancionará
solo cuando la ley señale pena para su realización a tal título. Las mismas reglas
se aplicarán respecto de quien supone erróneamente la concurrencia de
circunstancias que justificarían el hecho realizado.
Error de derecho
ARTÍCULO 35.- No es culpable, el que por error invencible cree que el hecho
que realiza no esta sujeto a pena. Si el error no fuere invencible, la pena prevista
para el hecho podrá ser atenuada, de acuerdo con lo que establece el artículo
79.
3
ROXIN (Claus), Derecho Penal. Parte General, op.cit., pp.277-278.
28
El tratamiento del error en el Derecho Penal
A manera de resumen, el error de tipo es aquel que versa sobre los elementos que
componen el tipo de delito, elementos que son de distinta naturaleza (personales,
situacionales, valorativos, la relación entre ellos y la relación causal, en su caso entre el
acto y el resultado).
Como todo error, puede ser vencible o invencible, en particular el error de tipo,
podrá además incidir en elementos esenciales o accidentales, siendo esta una distinción
doctrinal y unánimemente aceptada. En el error de tipo invencible o inevitable se da una
exclusión del dolo, ya que no obstante que el agente actuó, con la diligencia debida al
ejecutar su acción incurrió en error eliminándose por ende la responsabilidad penal. En el
error de tipo vencible o evitable el autor incurrió en error por actuar con violación a las
reglas del debido cuidado, por consiguiente elimina el dolo. El error de tipo excluye
siempre la comprensión de la antijuricidad, definiéndose así un dolo avalorado.
4
Se advierte que el problema de error en los presupuestos objetivos de una causa de justificación es
extensible a todas ellas y no sólo a la legítima defensa. Por ejemplo en el estado de necesidad suponer una
colisión de bienes jurídicos no se da ya que era posible salvar el bien mayor sin lesionar el menor; en el
29
El tratamiento del error en el Derecho Penal
Hasta tal punto ha llegado a ser una cuestión controvertida que ni el legislador
español ni el alemán se han pronunciado expresamente sobre ella, seguramente por
entender que falta el necesario consenso acerca de si debe tratarse como un error de tipo o
un error de prohibición6.
caso de cumplimiento de la ley creer que se está obrando en el cumplimiento de un deber legal o en el
ejercicio legítimo de un derecho, cuando no es así. Cfr. Bacigalupo, op cit, p. 382 y Roxin, Claus, p.579.
5
Cfr. FRISCH (Wolfang) y otros. El error en el derecho penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, pp. 42-50;
SALAZAR (Alonso), Error de tipo y error de prohibición en la dogmática hispanoamericana, en la revista
de ciencias penales, octubre de 2002, año 14, N°20, p.59; LLOBET RODRÍGUEZ (Javier), Delitos contra
la vida y la integridad corporal, 1era. Edición, San José, Imprenta de litografía mundo gráfico, 1999, p.77;
BUSTOS RAMÍREZ (Juan) y HORMAZABAL MALAREÉ (Hernán), Lecciones de Derecho penal,
volumen II, Editorial Trotta, Madrid, 1999 pp 247-250; ZAFFARONI (Eugenio), Derecho penal parte
general, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 700; CASTILLO GONZÁLEZ (Francisco), El error de prohibición,
1ed., San José, Juritexto, 2001, pp. 42-45; BACIGALUPO (Enrique), op.cit, pp. 382-385, ROXIN (Claus),
op.cit, pp. 579-589; HOUED VEGA (Mario), Aspectos importantes en el estudio y aplicación de la teoría
del delito en revista de ciencias penales, 1998, año 10, N°15 y BOLEA BARDÓN (Carolina), El exceso
extensivo en la legitima defensa putativa, Revista Electrónica de ciencia penal y criminología, año 2001,
N°3, tomado de http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_03.html.
6
Cfr. LUZÓN PEÑA, El error sobre las causas de justificación: algunas precisiones (Comentario a la STS
10-5-1989), en: Estudios penales, 1991, p.69 citado por BOLEA BARDÓN, op.cit.), así como CASTILLO
GONZÁLEZ (Francisco), El error de prohibición, p.44, y LLOBET RODRÍGUEZ (Javier), Delitos en
contra de la vid, p. 79.
7
Ver ROXIN (Claus), op.cit., p. 589. Cfr. Además FRISCH (Wolfgang) y otros, op.cit., p. 42.
8
Cf ZAFFARONI (Eugenio), Derecho penal parte general, 2000, p. 426-428, FONTÁN BALESTRA
(Carlos), Tratado de derecho penal p. 323, ROXIN (Claus), Derecho penal parte general, 1997, p 281-284,
BACIGALUPO (Enrique), Derecho penal parte general, p. 221-223, De LA CUEDA AGUADO (Paz)
Tipicidad e imputación objetiva, p. 43-49
30
El tratamiento del error en el Derecho Penal
En oposición con la tesis anterior, surge la teoría de los elementos negativos del
tipo, que unifica la tipicidad y la antijuridicidad. La tipicidad deja de ser indicio (ratio
cogniscendi) de la antijuricidad para convertirse en esencia de ésta (ratio essendi). La
conducta es típica si es antijurídica (así lo entendía Mezger).
Para la teoría de los elementos negativos del tipo, iniciada por Merkel, las causas
de justificación excluyen no solo la antijuridicidad, sino también al tipo. El tipo contiene
no solo elementos positivos (que deben concurrir), sino también negativos (que no deben
concurrir, sea, las causas de justificación), que excluyen no sólo la antijuridicidad sino a
él mismo. Tipo y antijuridicidad se funden en un tipo global (o total) de injusto. Para sus
partidarios (entre ellos Mezger) la teoría del delito era bimembre o bipartita (en caso de
concurrencia de una acción sólo distingue entre el injusto típico y la culpabilidad), en
tanto, para el resto (Welzel y sus seguidores) es bimembre o tripartita (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad).
Zaffaroni considera que una de las consecuencias más notorias de la teoría de los
elementos negativos del tipo se halla en el campo del error. Si las causas de justificación
devienen elementos negativos de la tipicidad, hacen que el error sobre los presupuestos
fácticos se considere únicamente como un error de tipo.
9
Cfr. CASTILLO GONZÁLEZ (Francisco), El error de prohibición, pp. 46-47; ROXIN, op.cit, pp. 283 y
580; ZAFFARONI (Eugenio), op.cit, p. 700; así como los votos 805-96 de las 10:15 hrs del 8 de diciembre
de 1996 y 713-01 de las 9:30 hrs del 14 de setiembre del 2001; ambos del Tribunal de Casación Penal de
Goicoechea.
31
El tratamiento del error en el Derecho Penal
Para Bacigalupo, estas dos concepciones del tipo son lógicamente posibles y sus
diferencias prácticas se perciben en el ámbito del error. La primera, la que reduce los
elementos del tipo a los positivos, juzga el error sobre los presupuestos de una causa de
justificación (verbigracia: una agresión antijurídica o una necesidad de defensa) con
reglas más estrictas (las del error de prohibición o sobre la antijuridicidad). La teoría de
los elementos negativos del tipo, por el contrario aplica en estos casos reglas menos
estrictas (las del error de tipo) y excluye por ello la pena del delito doloso, aunque deje
subsistente la del tipo culposo. Dice Bacigalupo que una decisión a favor o en contra de
una u otra teoría depende, por tanto, de la teoría del error que se adopte. Afirma que la
relación entre tipo y antijuridicidad esta condicionada de esta manera por la teoría del
error: si quiere considerar que al error sobre los presupuestos de una causa de
justificación con idénticas consecuencias que al error de tipo, la teoría adecuada será la
teoría de los elementos negativos del tipo; sino como él, se estima más razonable
aplicarle las reglas del error sobre la antijuridicidad, la teoría preferibles será la que sólo
admite elementos positivos del tipo, pero sin embargo, existen puntos de vista
intermedios como la teoría limitada de la culpabilidad. Termina diciendo que en la
actualidad la discusión en torno a la teoría de los elementos negativos del tipo ha perdido
prácticamente todo significado, y la solución al problema del error sobre los presupuestos
de una causa de justificación se debe encontrar, según la doctrina dominante, aplicando
de forma analógica las reglas del error de tipo. Empero, la aplicación analógica de las
reglas del error de tipo penal los elementos de la antijuridicidad, sino también los que
pertenecen a la punibilidad y las excusas absolutorias10.
Welzel le objeta a la teoría de los elementos negativos del tipo, que desconoce la
distinta función que cumple el tipo (tipificación del injusto) y las causas de justificación
(desaparición de la antijuricidad en una situación excepcional). También se le ha objetado
el llegar a soluciones insatisfactorias en diferentes puntos de la teoría del delito. Así
concretamente ha sido criticado por: 1) excluir la legitima defensa del que resulta
finalmente agredido, que queda desprotegido en el caso del error invencible; 2) impedir
castigar al tercero que conociendo el error favorece el hecho del que se halla en error, al
no existir un hecho antijurídico en el que poder participar (accesoriedad limitada) y 3) no
10
BACIGALUPO ZAPATER (Enrique), op.cit, pp. 222-223.
32
El tratamiento del error en el Derecho Penal
En España al igual que sucede en Costa Rica12, se rechaza para este caso, la teoría
de los elementos negativos del tipo, que en ese país defienden Mir Puig, Gimbernat
Ordeig, Luzón Peña y García Conlledo13.
11
Cfr. BOLEA BARDÓN, op cit.
12
Ver en este sentido el voto número 713-01, Considerando VI, parte final, del Tribunal de Casación Penal
y CASTILLO GONZÁLEZ (Francisco), El error de prohibición, op.cit., pp.45-47.
13
En Alemania más recientemente a favor de los elementos negativos del tipo, Schunemman. Cfr. BOLEA
BARDÓN, op cit, ROXIN (Claus), op.cit, p. 580 pie de página 65, SALAZAR RODRÍGUEZ (Luis
Alonso) op.cit, p. 59.
14
WELZEL (quien fue el que desarrolló influenciado por Von Weber y Graf Zu Donna), BOCKELMAN,
HIRSCH, KAUFMAN y MAURACH entre otros. Cfr. ROXIN, op.cit, p.582 y el pie de página de pág. 72;
LONDOÑO BERRIO (Hernando), El error en la moderna teoría del delito, Ed. Temis, Bogotá, 1982,
BOLEA BARDÓN, op.cit y el citado voto 713-01 Tribunal de Casación Penal.
15
Efectivamente, ya sea que ubiquemos el dolo en el tipo (dolo natural o dolo avalorado que no implica
conocimiento de la antijuridicidad), se estará frente a la teoría del dolo o a la de la culpabilidad, en sus
distintas variantes (estricta o limitada). La teoría del dolo ubica a este último en la culpabilidad y no en el
tipo. Según esta teoría (defendida principalmente por Binding, en su derivación estricta de Mezger, en la
limitada), todas las formas de error, sean de tipo o de prohibición excluyen el dolo y por ende la
culpabilidad, si son invencibles o inevitables. Si eran evitables, se sanciona la conducta a título de culpa, si
hay tipo culposo. Lo anterior tiene relación directa con las teorías del tipo simple (propia del causalismo) y
la del tipo complejo (propia del finalismo). En la teoría del tipo simple, el tipo penal se compone no sólo
33
El tratamiento del error en el Derecho Penal
culpabilidad, sino en el tipo subjetivo, que es el querer y el conocer el tipo objetivo. Para
ésta, entonces, el conocimiento de la antijuridicidad no es un elemento del dolo sino de la
culpabilidad. Para ello, distingue esta teoría entre el error de tipo y el error de
prohibición. El error de tipo recae sobre los elementos objetivos (descriptivos16 o
normativos17) del tipo penal y elimina el dolo en cualquier caso de un error de tipo
vencible (evitable18); por su parte, el error de prohibición recae sobre la antijuridicidad de
la conducta, y se puede subclasificar en error de prohibición directo o en sentido estricto
(de antinormatividad) y error de permisión o indirecto (sobre la justificación). En todo
caso, estos últimos errores, cuando son invencibles (inevitables19), elimina la culpabilidad
del injusto, y cuando son vencibles sólo atenúan esa culpabilidad, por lo que en ningún
caso afectan el dolo que queda incólume a nivel del tipo subjetivo.
por un elemento objetivo que se limita a una mera descripción del hecho punible. Por el contrario, la teoría
del tipo complejo se compone de un tipo objetivo que contiene la descripción del hecho y un elemento
subjetivo compuesto por el dolo o la culpa. En cuanto a la culpabilidad, en la teoría del tipo simple, ésta,
contiene al dolo (y a la culpa); la teoría del tipo complejo tiene una culpabilidad sin dolo (y sin culpa).
Además, en esta teoría del tipo simple, la culpabilidad, desprovista de todo análisis valorativo, es concebida
como la relación psicológica entre la conducta y el resultado. En cambio, en la teoría del tipo complejo, la
culpabilidad que es un juicio de reproche e implica valoración, está conformada por la conciencia de la
antijuridicidad, la culpabilidad (imputabilidad) y la inexigibilidad de otra conducta. La superestructura de
dolo es la teoría del tipo simple del tipo tiene un componente cognitivo dividido en el conocimiento y
voluntad del hecho típico, y en la conciencia de la antijuridicidad (dolus malus). En la teoría del tipo
complejo sucede lo contrario y el dolo solo abarca la voluntad (elemento volitivo) y el conocimiento
(elemento cognitivo) del hecho típico, mientras que la conciencia de la ilicitud pasa a ser una parte
(elemento independiente) de la culpabilidad (dolus naturalis). Cfr. Hormazabal op.cit, pp. 62, 368-370 y
HOUED VEGA (Mario), op.cit.
16
Perceptible por medio de los sentidos. Por ejemplo “persona” del artículo 111 Código penal.
17
Aprehendidos solamente mediante una operación mental lógica o una valoración jurídica o social.
Verbigracia “cosa mueble ajena” o “documento público y auténtico”. Según ZAFFARONI (op.cit, p. 504)
en cuanto a los elementos normativos eventualmente requeridos en los tipos, la captación que de estos
requiere el dolo es de la misma entidad que la requerida respecto de los elementos normativos se demanda
el conocimiento normativo del común de las personas y que se ha dado a denominar valoración paralela en
la esfera del autor, del lego o del profano y que otros autores, como ROXIN, definen también como una
comprensión de su significado social.
18
El error de tipo es evitable cuando el autor, observando el cuidado exigido o debido, había podido
conocer de forma correcta las circunstancias ignoradas o falsamente representadas. La determinación del
cuidado exigido deberá hacerse en función de la capacidad individual de las circunstancias concretas de la
acción. Cfr. BACIGALUPO, op.cit, p. 336; ZAFFARONI, op.cit, p. 336 y CHIRINO y HOUED, op.cit, p.
29.
19
La vencibilidad e invencibilidad del error de prohibición deberá establecerse en cada caso concreto,
tomando en cuenta las cualidades y capacidades especiales del autor, como por ejemplo, profesión, grado
de instrucción y medio cultural etc. Cfr. LONDOÑO, op.cit, pp. 70-71; BACIGALUPO, op.cit, pp. 433-
445; ZAFFARONI, op.cit, pp. 694-696 y CASTILLO, El error de prohibición, pp. 121-137.
34
El tratamiento del error en el Derecho Penal
La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, a partir del voto 446-F-92 del 25 de
setiembre de 199221, sostiene la teoría estricta de la culpabilidad ya que considera que el
error sobre las circunstancias que harían justificada la acción constituye un error de
prohibición, que excluye la culpabilidad cuando el error es invencible y la atenúa si es
vencible. Esta toma de posición de la Sala Tercera es reiterada en los votos 52-F-95 del 4
de octubre de 1995 y 831-01 del 24 de agosto del 2001.
20
Cfr. MUÑOZ CONDE (Francisco), El error en derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 38.
21
Como acertadamente lo señala SALAZAR (Alonso), op.cit, p. 60, el voto 446-F-92 de la Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia constituye el fundamento actual de la teoría del error en nuestro país, en donde
a parte de interpretarse los artículos 34 y 35 del Código Penal, se admitió la distinción entre error de tipo y
error de prohibición, la cual no era muy clara en nuestro país.
35
El tratamiento del error en el Derecho Penal
II. El error de hecho del artículo 34 del Código Penal: (...)No obstante el
aparente problema de ubicación del segundo párrafo del artículo 34 del Código
Penal, debemos ser conscientes que la falsa suposición de atenuantes no elimina el
aspecto volitivo y de conocimiento de la acción del autor, ya que éste desea y
conoce que realiza el hecho típico, su falso conocimiento e ignorancia consiste en
suponer que tiene una causa de justificación que en realidad no existe. No se puede
hablar aquí de un error de hecho con las consecuencias que tiene en el Código
Penal, porque sería desaplicar para el caso concreto lo dicho sobre la definición
del dolo que establece con claridad el artículo 31 C.P. El problema de la falsa
suposición de permisos o justificantes no es un problema que queda sin solución ya
que al estar redactado el artículo 35 del Código Penal de manera tan amplia
(ubicando el problema sobre el desconocimiento de la punibilidad de lo que se
realiza), hace que los problemas de error sobre justificantes se resuelvan
amparados a un problema de error de prohibición.
III. El error de derecho del artículo 35 del Código Penal: El artículo 35 del
Código Penal costarricense, en su redacción establece que: "No es culpable, el que
por error invencible cree que el hecho que realiza no está sujeto a pena". Hay dos
elementos de esta definición legal que interesan. En primer lugar, el epígrafe del
artículo : "Error de derecho", y en segundo lugar el factor de la "creencia" de que
36
El tratamiento del error en el Derecho Penal
el "hecho" no está sujeto a pena. El epígrafe del artículo responde a una vieja
distinción doctrinaria, como ya se ha explicado, ya hoy en desuso, que planteaba
que la teoría del error se podía dividir en dos partes, por un lado el "error de
hecho" y, por el otro, el "error de derecho". Esta distinción en la definición que
plantea el Código es evidentemente inútil ya que hoy es posible demostrar con
claridad que el error de tipo (aquél que recae sobre los elementos del tipo objetivo)
puede ser de hecho o de derecho, lo mismo, un error de prohibición puede provenir
de un falso conocimiento o ignorancia del hecho que genera una situación que
creemos justificada o sobre la norma que prohíbe la conducta. Por ello, la doctrina
prefiere referirse al error de tipo (ubicado su análisis en la tipicidad) y el error de
prohibición (ubicado su análisis en la culpabilidad). La distinción moderna, aparte
que ubica los problemas en su correcta fase de análisis, logra traer coherencia
sobre la ubicación del análisis del dolo en el tipo, eliminando la necesidad de
buscar una "ceguera del derecho" dentro de la culpabilidad. Cuando el Código
Penal dice en el artículo 35 que el error invencible debe recaer sobre la situación o
"hecho" que se realiza no está sujeta a pena, quiere significar directamente que el
sujeto debe creer falsamente que el hecho no está sujeto a pena, lo que puede
suceder cuando: a) El sujeto actúa sin saber que lo que realiza se encuentra dentro
del ámbito prohibitivo de la Norma; b) el sujeto que actúa considera que el
Ordenamiento Jurídico le concede un permiso para su actuación; c) El sujeto que
actúa piensa que está dentro del ámbito de una causa de justificación cuando en
realidad no lo está. Estos tres supuestos están incluidos en la fórmula legal
concebida por el Código, por lo que no parece haber problema alguno para incluir
aquí los elementos del error de prohibición directo e indirecto. En esta
nomenclatura, plenamente compatible con nuestro Código, el error directo recae
sobre el conocimiento de la Norma prohibitiva (el "No quitarás el terreno a otro
ciudadano", norma penal antepuesta al tipo penal de usurpación, por ejemplo),
mientras que el error indirecto, viene a significar la falsa suposición de la
existencia de un permiso que la ley no otorga, y los problemas de justificación
putativa.
37
El tratamiento del error en el Derecho Penal
22
Ver CHIRINO SÁNCHEZ (Alfredo) y HOUED VEGA (Mario), op.cit, pp. 29-30; CHIRINO
SÁNCHEZ (Alfredo) y SALAS (Ricardo), La Legítima Defensa, San José, Investigaciones Jurídicas, 1993,
pp. 85-93 y CHIRINO SÁNCHEZ (Alfredo) e ISSA EL KHOURY JACOB (HENRY), Metodología de
resolución de conflictos jurídicos en materia penal, San José, 1991, pp. 170-171.
23
CHIRINO SÁNCHEZ (Alfredo) y HOUED VEGA (Mario), op.cit, p. 29
24
SALAZAR (Alonso), Error de tipo y error de prohibición en la dogmática hispanoamericana, Revista de
Ciencias Penales, octubre de 2002, año 14, N°20, p. 59 y BOLEA BARDÓN, op cit.
25
LONDOÑO BERRIO (Hernando), El error en la moderna teoría del delito, Editorial Temis, Bogotá,
1982, p. 41.
26
Ver Ibid., pp. 41-42 y DALL'ANESE RUIZ (Francisco) El Dolo, San José, Costa Rica, Editorial
Investigaciones Jurídicas 2da. Ed. 1998, p.24.
38
El tratamiento del error en el Derecho Penal
39
El tratamiento del error en el Derecho Penal
Argumentos a favor de este tratamiento que hace la teoría limitada, citados por
Muñoz Conde, son:
1) En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación el
sujeto quiere algo que la ley permite y por tanto, en si es fiel al derecho, cosa
que no se cuando yerra sobre la existencia de límites de una causa de
justificación, ya que en este caso el sujeto quiere algo que la ley prohíbe,
aunque él supone que está permitido.
2) El argumento de la analogía entre el error sobre los presupuestos objetivos de
las causas de justificación y el error de tipo, ya que en ambos se da
efectivamente una imprudencia de hecho: quien dispara contra alguien que
toma erróneamente por un agresor, comete estructuralmente el mismo error de
tipo que quien en una cacería dispara contra una persona confundiéndola con
un animal; en ambos casos el error se debe a una errónea apreciación de la
situación fáctica.
3) El argumento de la consecuencia jurídica, que a la vez constituye una teoría
autónoma, según la cual aunque en el error sobre los presupuestos fácticos de
una causa de justificación el hecho que sigue siendo doloso es mejor que sea
tratado con la pena del delito imprudente, y se basan para ello también en
consideraciones de justicia material que permite una corrección a la rígida
concepción de la teoría estricta de la culpabilidad.
29
Sobre la posición del doble dolo Cfr. BUSTOS y HORMAZABAL, op.cit, pp. 62-63.
30
Ver los mencionados votos del Tribunal de Casación penal. En estos votos, se estima que debe
considerarse un error de tipo, empero, el Tribunal no dice cuál es la teoría de la culpabilidad que estiman
correcta.
40
El tratamiento del error en el Derecho Penal
31
Así LONDOÑO BERRÍO, op.cit, pp. 42-46.
41
El tratamiento del error en el Derecho Penal
Este criterio de considerar el error sobre los supuestos objetivos de una causa de
justificación como error de tipo, es el sostenido por el Tribunal de Casación Penal en los
votos 805-96, 713-01, afirmando que esta clase de error se encuentra previsto en el
párrafo segundo del artículo 34 del Código penal. De acuerdo con el Tribunal, la utilidad
práctica de las teorías que discuten este problema se da sobre todo en sistemas donde no
toman una posición legal en cuanto al punto, sino que lo dejan a la doctrina y la
jurisprudencia, que no es el caso de nuestro sistema que adoptó una posición y le dio
respaldo legal, según lo establecido en el artículo 34. Interpretarlo de otra manera sería
una interpretación en perjuicio, según las consecuencias jurídicas que traería subsumirlo
en el artículo 35. No obstante lo anterior, no señala expresamente el Tribunal cuál teoría
de la culpabilidad (estricta o limitada) estima más correcta.
C) Se sostiene hoy día, por la doctrina mayoritaria, que el error sobre las
circunstancias que harían justificada la acción no es un error de prohibición (Véase: la
doctrina mencionada por Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte
General (Traducción de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde). Barcelona,
32
Así MUÑOZ CONDE, op.cit, pp. 39-40.
42
El tratamiento del error en el Derecho Penal
Bosch, Volumen I, 1981, p. 635). A pesar de ello no hay acuerdo sobre cómo se llega a
dicha solución, considerándose por algunos que es un error de tipo, mientras otros
estiman que aunque no es un error de tipo debe dársele un tratamiento similar a éste
(Sobre ello véase: Jescheck, op. cit., pp. 632-637; Grünwald, Gerald. Acerca de las
variantes de la teoría de la culpabilidad limitada. En: Frisch, Wolfgang y otros. El error
en el Derecho Penal. Buenos Aires, Ad-hoc, 1999, pp. 167-182; Maurach, Reinhart/Zipf,
Heinz. Derecho Penal. Parte General (Traducción: Jorge Bofill y Enrique Aimone).
Buenos Aires, Astrea, T. I, 1994, pp. 652-654).
Se trata de una posición que encuentra acogida expresa en el Art. 34 del Código
Penal, en cuanto dice:
“ No es culpable quien, al realizar el hecho, incurre en error sobre algunas de las
exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción. No obstante, si el
error proviene de culpa, el hecho se sancionará sólo cuando la ley señale pena para su
realización a tal título.
“ Las mismas reglas se aplicarán respecto de quien supone erróneamente la
concurrencia de circunstancias que justificarían el hecho realizado ” (El
subrayado no es del original).
Este criterio fue sostenido expresamente por el Tribunal de Casación Penal en voto
805-F-96 del 8 de diciembre de 1996 (Integración: Londoño Rodríguez, Chacón Laurito
y Fernández Vindas).
En definitiva, resulta que el Código Penal costarricense expresamente resuelve el
asunto en el Art. 34 último párrafo, sin que sea admisible que por consideraciones
teóricas, basadas en la teoría estricta de la culpabilidad, se sostenga, tal y como lo ha
indicado la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que el error sobre las
circunstancias que harían justificada la acción es un error de prohibición que solamente
exime de responsabilidad, por falta de culpabilidad, cuando el error es invencible. Tal
interpretación no es acorde con nuestro Código, apartándose del texto legal para
agravar la situación del reo, lo que es dudosamente compatible con el principio de
legalidad, consagrado en el Art. 39 de la Constitución Política y el 1º del Código Penal.
Ya en la práctica con tal interpretación han existido consecuencias negativas para el reo,
43
El tratamiento del error en el Derecho Penal
tal y como sucedió en el voto No. 579-F-95 del 4 de octubre de 1995, ordenado por la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en el que, como se dijo antes, se condenó
por un delito doloso, atenuando simplemente la pena, y no por un delito culposo, tal y
como correspondía, lo que desde el punto de vista de la penalidad era mucho más
beneficioso para el reo.
De acuerdo con ello, la teoría restrictiva de la culpabilidad es acorde con nuestro
ordenamiento, llegándose entonces a afirmar que el error sobre las circunstancias que
harían justificado el hecho debe ser tratado como si fuera un error de tipo, que excluye
el dolo, pero deja eventualmente subsistente la responsabilidad por culpa.
33
Ver el citado voto 713-01 del Tribunal de Casación Penal; así como CASTILLO GONZÁLEZ
(Francisco), El error de prohibición, p. 44, LLOBET RODRÍGUEZ (Javier), Delitos contra la vida, pp. 77-
80; FRISCO (Wolfang) y otros op.cit, pp. 42-50 y ROXÍN, op.cit, pp. 579-587.
34
La teoría estricta de la culpabilidad se da cuando se supera la concepción psicológica de la teoría clásica
y se adopta un concepto normativo: la culpabilidad vuelve de reproche al autor por una acción antijurídica
cuando le era exigible obrar conforme a derecho. Se elimina el dolo de la culpabilidad y se traslada al tipo.
Como teoría contraria surge la teoría limitada de la culpabilidad, como lógica complementación de quienes
siguen la teoría de los elementos negativos del tipo, según la cual las causas de justificación son causas de
atipicidad, siendo que esta última comprende (como elementos negativos) las ausencias de causas de
justificación. De conformidad con esta posición, la conciencia de la antijuricidad pertenece a la
culpabilidad, pero cuando depende del conocimiento de la falta de situación de justificación se ubica en la
tipicidad (dolo), mientras que en la teoría estricta de la culpabilidad la posibilidad de comprensión del
injusto (conocimiento potencial) se encuentra en la culpabilidad, perteneciendo ajeno al dolo, sea que se
encuentre en el tipo (teoría finalista) o en la culpabilidad (teoría causalista). Ver HOUED VEGA (Mario),
44
El tratamiento del error en el Derecho Penal
Algunos aspectos importantes del estudio y aplicación de la teoría del delito. Revista de Ciencias Penales,
N° 15, diciembre, 1998.
35
Ibid.
45
El tratamiento del error en el Derecho Penal
CONCLUSIONES
El error de tipo es aquel que versa sobre los elementos que componen el tipo de
delito, elementos que son de distinta naturaleza (personales, situacionales,
valorativos, la relación entre ellos y la relación causal, en su caso entre el acto y el
resultado). En el error de tipo invencible o inevitable se da una exclusión del dolo, ya
que no obstante que el agente actuó, con la diligencia debida al ejecutar su acción
incurrió en error eliminándose por ende la responsabilidad penal. En el error de tipo
vencible o evitable el autor incurrió en error por actuar con violación a las reglas del
debido cuidado, por consiguiente elimina el dolo. El error de tipo excluye siempre la
comprensión de la antijuricidad, definiéndose así un dolo avalorado.
El error de prohibición es el que afecta a la significación antijurídica del hecho, ya
que por creer que este no está permitido, ya por creerse el autor personalmente
legitimado para realizarlo (error sobre la justificación de la conducta). El error de
prohibición elimina la posibilidad de exigir, comprender la antijuridicidad y en
consecuencia, aunque la conducta sea típica y antijurídica no sea reprochable
penalmente.
El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, es una de las
cuestiones más debatidas por la doctrina y la jurisprudencia. el ejemplo más conocido
es la legítima defensa putativa. Sobre el particular se discute si tal error debe ser
tratado como un error de tipo o un error de prohibición.
No ocurre lo mismo en el error sobre la existencia o límites de una causa de
justificación (o error de permisión) el cual no presenta ningún problema, pues es de
manera indiscutida, según todas las teorías, un error indirecto de prohibición.
Efectivamente, existen varias teorías que tratan de manera distinta el error sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificación.
a. Teoría de los elementos negativos del tipo: considera al delito como una
acción típicamente antijurídica y culpable. El tipo y la antijuridicidad se unen
en un tipo global o total de injusto. Según esta concepción, junto al tipo
positivo existe un tipo negativo conformado por la ausencia de causas de
justificación. Por esta razón, el error sobre las circunstancias que harían
46
El tratamiento del error en el Derecho Penal
47
El tratamiento del error en el Derecho Penal
culpabilidad sostiene que debe ser tratado como error de tipo. Este criterio de
considerar al error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación como error de tipo, es sostenido expresamente por el Tribunal de
Casación Penal en los votos 805-96 y 713-01, afirmando que esta clase de
error se encuentra previsto en el párrafo segundo del artículo 34 del Código
penal. De acuerdo con el Tribunal, la utilidad práctica de las teorías que
discuten este problema se da sobre todo en sistemas donde no toman una
posición legal en cuanto al punto, sino que lo dejan a la doctrina y la
jurisprudencia, que no es el caso de nuestro sistema que adoptó una posición y
le dio respaldo legal, según lo establecido en el artículo 34. Interpretarlo de
otra manera sería una interpretación en perjuicio, según las consecuencias
jurídicas que traería subsumirlo en el artículo 35. No obstante lo anterior, no
señala expresamente el Tribunal cuál teoría de la culpabilidad (estricta o
limitada) estima más correcta.
En la doctrina costarricense esta posición es defendida por Francisco Castillo
González, Juan Marcos Rivero Sánchez y Javier Llobet Rodríguez.
48
El tratamiento del error en el Derecho Penal
49
El tratamiento del error en el Derecho Penal
BIBLIOGRAFÍA
LIBROS
ARROYO GUTIÉRREZ (José Manuel), El sistema penal ante el dilema de sus
alternativas, San José, S.R.E., 1995.
BUSTOS RAMÍREZ (Juan J.) Lecciones de derecho penal, Santiago, Editorial Trotta
S.A., volúmenes I, II, 1997.
50
El tratamiento del error en el Derecho Penal
DALL'ANESE RUIZ (Francisco) El Dolo, San José, Costa Rica, Editorial Investigaciones
Jurídicas 2da. Ed. 1998.
GRAMAJO (Edgardo) La acción en la teoría del delito Editorial Astrea, Buenos Aires,
1975.
51
El tratamiento del error en el Derecho Penal
RIGHI (Esteban), Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Editorial Lexis Nexis,
2007.
ROJAS CHACÓN (José Alberto) y SÁNCHEZ ROMERO (Cecilia), Teoría del Delito,
Aspectos Teóricos y Prácticos, San José, Unidad de Capacitación y Supervisión del
Ministerio Publico, Poder Judicial, 2009.
ROXIN (Claus), Derecho Penal. Parte General, Editorial Civitas S.A, Madrid, España,
1997.
WELZEL (Hans), Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Roque Depalma
Editor, 1956.
ZAFFARONI (Eugenio), Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000.
REVISTAS
52
El tratamiento del error en el Derecho Penal
JURISPRUDENCIA
Sala Tercera, N° 446-F-92 de las 15:40 hrs del 25 de setiembre de 1992.
LEYES
Código Penal, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas, 2007.
53
El tratamiento del error en el Derecho Penal
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN.......................................................................................................... 1
CONCLUSIONES.........................................................................................................46
BIBLIOGRAFÍA...........................................................................................................50
54
Note: This service is not intended for secure transactions such as banking, social media, email, or purchasing. Use at your own risk. We assume no liability whatsoever for broken pages.
Alternative Proxies: