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Apuntes de Teoría General del Derecho

Facultad de derecho

Universidad de Piura

Paolo Tejada Pinto
Agosto de 2017

Paolo Tejada – Apuntes de Teoría General del Derecho 2017

Nota previa:

El presente texto contiene los apuntes de clase con la única finalidad de servir
como material de estudio personal para el alumno de Teoría del Derecho. Debido a
que se requiere aún pulir algunas imperfecciones y profundizar en algunos temas, no
puede ser considerado como un texto definitivo para su publicación.

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Paolo Tejada Apuntes de Teoría General del Derecho 2017
Índice
Capítulo 1. El fenómeno jurídico ......................................................................... 7
1. ¿Quid ius? ......................................................................................................................................... 7
2. Algunas etimologías .................................................................................................................... 7
3. Los sentidos de la palabra “derecho” ................................................................................... 8
4. La estructura de la relación de justicia ............................................................................... 9
5. La primacía ontológica del ius y las demás realidades complementarias ......... 10
Capítulo 2. La ciencia del derecho .................................................................... 13
1. Conocimiento y ciencia ............................................................................................................ 13
2. El estatuto epistemológico de la ciencia del Derecho ................................................. 14
3. El objeto del derecho ................................................................................................................. 16
4. La División de la ciencia del Derecho ................................................................................. 17
5. Niveles de conocimiento del derecho ................................................................................ 17
6. El derecho natural y el derecho positivo .......................................................................... 23
7. La Teoría del Derecho ............................................................................................................... 24
Capítulo 3. El sistema jurídico ........................................................................... 27
1. Noción de ordenamiento o sistema jurídico ................................................................... 27
2. Características del sistema jurídico .................................................................................... 29
3. La formación de los sistemas jurídicos: breve aproximación histórica .............. 30
4. Las fuentes del sistema jurídico ........................................................................................... 32
Capítulo 4. La norma jurídica ............................................................................ 35
1. Etimología: norma y ley ........................................................................................................... 35
2. Los sentidos de la ley ................................................................................................................ 35
3. La ley en sentido jurídico material ...................................................................................... 36
4. La norma en sentido lógico .................................................................................................... 40
5. Noción jurídico-‐formal de la norma ................................................................................... 42
6. Clasificación de las normas .................................................................................................... 45
7. Vigencia, validez, eficacia, competencia y publicidad ................................................ 47
Capítulo 5. La estructura normativa en el Perú .......................................... 49
1. La Constitución Política de 1993 ......................................................................................... 49
2. La Ley ordinaria .......................................................................................................................... 52
3. Otras normas con rango de ley ............................................................................................. 54
4. Los Tratados internacionales ................................................................................................ 58
5. Las normas ejecutivas y reglamentarias .......................................................................... 60
Capítulo 6. Las fuentes subsidiarias del derecho ........................................ 63
1. La insuficiencia de la ley .......................................................................................................... 63
2. La prohibición del non liquet ................................................................................................ 63
Capítulo 7. La Costumbre .................................................................................... 65
Capítulo 8. Los principios generales del derecho ....................................... 71
1. Definición y noción .................................................................................................................... 71
2. Características de los principios generales del derecho ............................................ 72
3. Principios y normas ................................................................................................................... 72
4. Fundamento y fuerza vinculante ......................................................................................... 73
5. Fuente supletoria del derecho .............................................................................................. 74
6. Funciones ....................................................................................................................................... 75
7. Los aforismos y brocardos en que se expresan los principios ................................ 75
8. Tipos de los principios ............................................................................................................. 76
9. Principios universales y principios propios de cada ciencia ................................... 76
10. Algunos principios específicos ........................................................................................... 78
3
Capítulo 9. La Jurisprudencia ............................................................................ 81

1. Definición de jurisprudencia ................................................................................................. 81
2. La jurisprudencia vinculante en cuanto fuente del derecho .................................... 81
3. Jurisdicción y competencia ..................................................................................................... 82
4. La Corte Suprema y la Jurisprudencia Judicial .............................................................. 84
5. El Tribunal Constitucional y la jurisprudencia constitucional ................................ 85
6. La jurisprudencia administrativa ........................................................................................ 86
Capítulo 10. La doctrina jurídica y la voluntad privada ........................... 87
1. La doctrina como fuente del derecho ................................................................................ 87
2. La voluntad privada ................................................................................................................... 88
Capítulo 11. La vigencia y derogación de las normas jurídicas ............. 89
1. La vigencia de la ley ................................................................................................................... 89
2. La derogación de la norma jurídica .................................................................................... 90
3. La vigencia de la ley en el tiempo ........................................................................................ 93
4. La aplicación de la ley en el espacio ................................................................................... 96
Capítulo 12. El Fraude a la ley ........................................................................... 99
1. Noción de fraude a la ley ......................................................................................................... 99
2. Elementos ...................................................................................................................................... 99
3. Características ........................................................................................................................... 100
4. Fraude a la ley y simulación ................................................................................................ 100
5. Efectos del fraude a la ley ..................................................................................................... 100
Capítulo 13. La determinación de la norma jurídica aplicable ............ 101
1. El principio Iura novit curia ................................................................................................ 101
2. Principios para resolución de las antinomias jurídicas .......................................... 103
Capítulo 14. La interpretación de las normas jurídicas ......................... 105
1. Concepto y necesidad de la interpretación .................................................................. 105
2. Tipos de interpretación ........................................................................................................ 106
3. Principios o criterios interpretativos ............................................................................. 107
4. Los métodos de interpretación .......................................................................................... 108
Capítulo 15. La integración jurídica .............................................................. 113
1. Definición y necesidad de la integración: las lagunas normativas .................... 113
2. Uso restrictivo de la integración ....................................................................................... 114
3. Los argumentos de la integración .................................................................................... 114
4. El argumento a pari ratione o per analogiam .............................................................. 114
5. Argumento a fortiori ratione .............................................................................................. 117
6. El argumento a contrario sensu ........................................................................................ 117
Capítulo 16. Las presunciones legales .......................................................... 119
1. La prueba y la verdad de los hechos ............................................................................... 119
2. Definición de presunción legal .......................................................................................... 119
3. Fundamento próximo y remoto ........................................................................................ 120
4. Efectos de las presunciones legales ................................................................................. 120
5. Clases de presunciones legales .......................................................................................... 120
6. La duda y taxatividad de las presunciones legales ................................................... 122
Capítulo 17. El derecho subjetivo ................................................................... 123
1. Noción de derecho subjetivo .............................................................................................. 123
2. Origen histórico ........................................................................................................................ 123
3. Teorías sobre el derecho subjetivo .................................................................................. 124
4. Derecho subjetivo en sentido lógico ............................................................................... 127
5. El derecho subjetivo y otros conceptos ......................................................................... 127
4
Capítulo 18. El abuso del derecho .................................................................. 129

1. El uso y abuso de los derechos .......................................................................................... 129
2. Origen histórico del abuso del derecho ......................................................................... 129
3. Naturaleza jurídica del abuso del derecho ................................................................... 129
4. Elementos del abuso del derecho ..................................................................................... 131
5. Indicios para la determinación del abuso del derecho ........................................... 132
6. Efectos del abuso del derecho ............................................................................................ 132
Capítulo 19. Los derechos y el tiempo .......................................................... 133
1. Derecho y acción ...................................................................................................................... 133
2. La Prescripción ......................................................................................................................... 133
3. La caducidad .............................................................................................................................. 135
Capítulo 20. Orden público y buenas costumbres .................................... 137
1. Orden público ............................................................................................................................ 137
2. Buenas costumbres ................................................................................................................. 138

5
Capítulo 1. El fenómeno jurídico
1. Quid ius?
Todo estudioso serio inevitablemente se hará la misma pregunta de Kant sobre
la esencia del derecho: ¿qué es el derecho? (quid ius?)1. Como bien a apuntado Hart,
en pocas ámbitos del saber se ha tratado tanto sobre su esencia misma. Hart señala
que para los estudiantes de medicina bastan unas pocas líneas al inicio de la carrera
para quedarse tranquilos ante la pregunta: ¿Qué es la medicina?
Al respecto hay muchas posturas, pero debajo de tantas posturas divergentes y
hasta antagónicas sobre las cuestiones jurídicas existe sin duda la convicción
generalizada de que el fenómeno jurídico es bastante complejo. En su análisis hemos
de contar con leyes, acciones, normas, principios, jurisprudencia, derechos, etc.
Realidades todas que son parte de la realidad cotidiana del jurista.
La pregunta que surge es pues ¿de dónde partir para analizar el fenómeno
jurídico, las relaciones jurídicas? La praxis social del derecho como atribuciones
personales, como lo justo, fue llamada por los romanos ius, la cosa justa; y la virtud
que llevaba a entregarlo a su titular, iustitia. El arte de determinar el derecho (ars iuris)
fue llamado iurisprudentia, pues la virtud de la prudencia es clave en la determinación
del derecho2.
2. Algunas etimologías
En la generalidad de los casos la definición y actual de una vocablo no conserva
exactamente la misma carga significativa que tuvo en su origen etimológico. Con el
pasar de los años los términos adquieren matices nuevos y pierden otros, sin embargo,
nunca deja de ser muy interesante conocer la definición etimológica pues nos da datos
importantes sobre la verdadera naturaleza de la realidad significada. Como bien afirmó
San Isidoro de Sevilla hace ya muchos siglos, “cuando se ha visto de dónde viene un
nombre, se comprende más rápidamente su valor, porque el estudio de las realidades
es más fácil una vez conocida la etimología”3.
El término “derecho”, proveniente del latín directum, es un adjetivo
sustantivado. Constituye una abstracción sustantivada de aquellas cosas que son
rectas, derechas, justas. Literalmente significa “lo derecho” y su uso es intercambiable

1
Inmanuel Kant, Introducción a la Teoría del Derecho, Madrid 1978, Centro de Estudios
Constitucionales, p. 78s.
2 Cfr. Javier Hervada, Introducción crítica al Derecho natural, Introducción, pp. 29 y 35.
3 San Isidoro de Sevilla, Etymologiae.
7
con las expresiones “lo justo” o “lo recto”. Directum es el participio del verbo dirigo
que en latín significa disponer en línea recta, ordenar, arreglar.
La expresión rectum, es el participio pasado del verbo latino rego, que significa
regir, ordenar. “Lo derecho” es también “lo ordenado”. El opuesto de lo rectum es lo
tortum: lo torcido. El derecho está muy relacionado con un orden, el orden social.
Por su parte, el sustantivo neutro latino ius, hace referencia a una cosa,
conocida como la cosa justa. De ius derivan los adjetivos iustus, iusta, iustum, (justo
masculino, justa, y justo neutro) que, como adjetivos que son, significan una cualidad
de una cosa. De iustum deriva también el término iustitia4, la justicia, concebida en la
antigüedad clásica como una virtud moral cardinal referida a la actitud que se ha de
tener frente a la cosa justa: entregarla a su titular.

3. Los sentidos de la palabra “derecho”

Cosa, palabra y término
Desde el punto de vista metafísico, esto es, del ser de las cosas, existe una
prioridad según la cual primero es la cosa, después es el concepto o palabra lógica, y
recién después de este se formula el término.

Términos equívocos, unívocos y análogos
Según una clasificación realizada fundándose en las intuiciones de la metafísica
aristotélica, los términos pueden referirse a la realidad de diversas formas. Así existen
términos unívocos: los que designan una sola cosa: mesa, silla; equívocos: que
designan realidades completamente diversas y por lo mismo requieren de una
contextualización para no producir un equívoco en el que las capta; y análogos: que
significan realidades que son en parte similares, y en parte diferentes. (caliente, frío,
dulce, amargo, etc.).

Analogado principal y secundario
El derecho es un término análogo porque puede significar varias realidades
diversas, pero a la vez relacionadas entre sí. Entre todos estos significados hay uno
principal del cual derivan los demás su significación por participación. El analogado
principal es el sentido por antonomasia del término del cual se derivan todos los
demás sentidos. En todos los demás sentidos del término hay una referencia común a
un significado principal. El sentido principal es el que otorga significado a todos los
demás términos analogados.
Generalmente el analogado principal se refiere a aquella realidad de la cual se
predica una cualidad en sentido pleno y que la posee en sí misma. Mientras que en el
caso del analogado secundario la realidad predicada es en otro, o por participación,
por extensión aceptando por lo mismo diversos grados de esa perfección.

4 Ulpianus
libro I. Institutionem.-‐ Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris
descendat. Est autem a iustitia appellantum; nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et
aequi. Como se puede apreciar del texto citado, según Ulpiano la palabra ius, derivaría de iustitia,
sin embargo, según muchos estudiosos, se equivoca al respecto, pues la relación de proveniencia
lingüística parecería ser la inversa, correspondiendo también con la relación de proveniencia
ontológica: el derecho es anterior a la justicia, es objeto de la justicia.
8
El derecho en cuanto Sistema Jurídico

Respecto a derecho podemos encontrar cuatro grandes significados. Uno de
ellos es el derecho en cuanto sistema normativo, es decir conjunto de normas
(naturales y positivas) que componen el universo normativo de una determinada
comunidad política.

El Derecho en cuanto ciencia
También usamos la palabra “Derecho” cuando aludimos a la ciencia del
Derecho que se encarga de estudiar sistemáticamente la realidad jurídica. Como toda
ciencia, por arduo que sea el esfuerzo, los que se dedican a ella deben tratar de
determinar con la mayor precisión cuál es el objeto de ella. Este sentido de la palabra
derecho se debe al hecho frecuente de que las ciencias adquieran el nombre del
objeto que estudian, por ejemplo la medicina (Cfr. Santo Tomás de Aquino, II-‐II, q. 57,
a. 1, rpta. 1).

El Derecho en cuanto arte
Señala Santo Tomás (II-‐II, q. 57, a. 1, rpta 1) que se designa también con el
nombre de derecho al arte con el que se discierne qué es lo justo5. Más que como una
ciencia tal y como la entendemos aquí, los romanos consideraban el derecho como un
arte que cultiva el jurista, el arte de determinar el derecho. Aquí debe entenderse el
arte tal y como la concebían los romanos, es decir como una actividad prudencial,
marcada por cierto grado de inexactitud.

El derecho como facultad o poder subjetivo
Lo subjetivo en general es aquello que hace referencia al sujeto. En sentido
amplio todos los derechos son subjetivos pues todos pertenecen a algún sujeto titular.
Sin embargo, desde el siglo XIV se introdujo la categoría derecho subjetivo que se
entiende como una facultad o poder que confiere el Estado al sujeto para poder exigir
el cumplimiento de un determinado interés6.
El derecho subjetivo entiende el derecho como una facultad del sujeto y no
como la cosa justa que es objetiva. El derecho es sólo un mecanismo para defender un
“interés” (no necesariamente un derecho).

Otros significados: lugar y sentencia
En la q. 57 que trata sobre la justicia y el derecho Santo Tomás, respondiendo a
la primera objeción, señala que derecho se puede referir también al lugar físico donde
se administra justicia (cuando alguien por ejemplo comparece ante el derecho) y
también a la sentencia que define lo justo a pesar de que ésta sea inicua.
4. La estructura de la relación de justicia

En sentido amplio una relación puede ser jurídica cuando está relacionada de
algún modo con el derecho, de la misma manera que se dice de una norma jurídica o

5 Según la definición de Celso: Ius est ars boni et aequi.
6 Ver al respecto, La génesis del derecho subjetivo en Guillermo de Ockham, en Michel Villey, Estudios
en torno a la noción de derecho subjetivo; Valparaíso; Ediciones Universitarias de Valparaíso;

colección jurídica, Serie Mayor; 1976.
9
un texto jurídico7. En sentido estricto una relación es jurídica cuando su principio

estructurante es la justicia que determinada una forma específica de relación entre
dos sujetos.
En toda relación jurídica podemos encontrar un deudor, un titular y un derecho
(ius). Además, existen varias otras categorías alrededor del ius. Relación jurídica podría
entonces decirse que es la que existe entre dos o más sujetos por razón de sus
respectivos derechos y obligaciones.
Las relaciones de justicia pueden ser muy complejas pero la más simple es la
que conforman dos personas en la cual una tiene la titularidad de un derecho y la otra
el debitum, deber, obligación de satisfacer el derecho. Estos dos sujetos si bien están
en posiciones contrapuestas resultan ser complementarias.

Titular del derecho -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ IUS -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ Titular de la obligación
(Titular) (Deudor)

Partes de la relación jurídica
1. El titular del derecho
2. El deudor del derecho
3. El derecho mismo (ius).

5. La primacía ontológica del ius y las demás realidades complementarias

Se ha señalado que el sentido principal del derecho es el de ius, ya que todas
las demás realidades jurídicas giran en torno a él y todas tienen en ella su finalidad. La
finalidad del Derecho en cuanto ciencia y la actividad del jurista no es la interpretación
de la ley, ni el prurito de dar con la naturaleza jurídica de alguna institución, sino que
todo ha de subordinarse al fin supremo de que cada uno tenga lo que le corresponde,
lo justo. “El fin último de la ciencia jurídica no es la explicación de ‘la institución’, ‘la
propiedad’ o ‘la relación jurídica’, no es la formación de un sistema de conceptos o el
estudio teórico del orden social o del sistema de relaciones sociales; todo esto se
ordena al caso concreto, en el cual hay que discernir el derecho de cada uno” 8.

La esencia del derecho
Cuando hablamos del ser de algo, estamos haciendo referencia a su esencia,
por tanto estamos entrando en el terreno de la metafísica. Desde este punto de vista
se puede decir que el derecho es una cosa, la misma cosa justa (ipsa res iusta), que
consiste en un accidente de relación entre un titular y un bien. Según Hervada se trata
de una relación ontológica de dominio. El ius es la realidad central alrededor del cual
gira todo el sistema jurídico como su finalidad. Toda la ciencia del derecho está
orientada hacia la determinación de lo justo. Desde el punto de vista de la ontología
jurídica o metafísica al derecho se le conoce como la cosa justa.

7 Ver al respecto el sentido amplio y el sentido propio que puede tener la palabra “jurídico” en
Massini, Filosofía del Derecho, Tomo I, p. 35.

8 Javier Hervada, Introducción crítica al Derecho natural, p. 52s.
10
Los términos derecho (ius), cosa justa (res iusta) o lo justo (iustum), vienen a
significar la misma realidad aunque bajo diversos puntos de vista.

El ius implica un querer subjetivo: la virtud de la justicia
La virtud que perfecciona al hombre conduciéndolo a que reconozca y de a otro
su derecho es la virtud de la justicia. Desde el punto de vista de la virtud de la justicia,
al ius se le llama lo justo. La virtud que perfecciona al hombre conduciéndolo a que
reconozca y de a otro su derecho es la virtud de la justicia.

El ius exige un acto objetivo: el acto de justicia
El ius exige un hacer, un realizar, un dar objetivo: el acto de justicia. La virtud de
la justicia lleva al hombre a dar a cada uno su derecho, sin embargo, estrictamente
hablando no hace falta que un sujeto tenga la virtud de la justicia para que dé al otro
su derecho, sino que es posible que lo haga llevado por el miedo a la sanción o que
incluso se satisfaga el derecho contra su voluntad. La virtud de la justicia es una
cualidad moral que implica un querer subjetivo virtuoso, intrínsecamente relacionado
con el derecho, pero finalmente prescindible para su realización.

El ius proviene de una causa (fuente)
Dos grandes tipos de fuentes pueden originar derechos. En primer lugar en la
naturaleza humana encontramos el origen de los derechos naturales, que en su
manifestación positiva e histórica son conocidos como derechos humanos o derechos
fundamentales. Las otras fuentes de derechos son convencionales: el acto jurídico, y la
ley positiva. Desde el punto de vista de su fuente se distingue entre lo justo natural y lo
justo positivo; o entre derechos naturales y derechos constituidos por la voluntad
humana. Esta distinción no implica separación de los derechos naturales y
convencionales, porque muchas de ellos van de la mano y porque también existen
numerosos derechos mixtos, que son en parte naturales y en parte convencionales.

El ius tiene un titular y un deudor: la persona
La realidad del derecho se constituye por su relación con la persona. El derecho
no es una realidad en sí, sino una relación de un bien con un individuo que es su titular,
de manera que el titular, y su contraparte deudora, son elementos constitutivos del
derecho. Desde el punto de vista del deudor al ius se le denomina lo debido.

El ius tiene una regla previa
Dice Santo Tomás en la respuesta a la objeción 2 del a. 1 de la q. 57, dice que el
derecho es la ley, dice que la ley es una razón, una regla que prexiste en la mente del
que administra justicia. La ley es una determinada forma de prudencia. Para los
derechos provenientes de la naturaleza humana la ley positiva cumple un fin de
protección, mediante la explicitación de sus contenidos y su eficacia mediante la
fuerza coactiva9.

El ius requiere ser determinado en un caso concreto
Para dar el derecho antes es necesario antes saber en qué consiste el derecho.
La actividad que determina el derecho en el caso concreto fue llamada por los

9 Cfr. Santo Tomás de Aquino, I-‐II, q. 95, a1, sobre la utilidad de la ley humana.
11
romanos iurisprudentia y es la finalidad de la actividad del jurista y, como su nombre lo
indica, para practicarla es imprescindible la virtud de la prudencia.

La ciencia universal del derecho
La determinación del ius en abstracto es tarea de la Ciencia jurídica. Finalmente,
tanto la ley como la ciencia del derecho están al servicio, como herramientas de las
que dispone el juez, para la determinación del derecho en el caso concreto.

12
Capítulo 2. La ciencia del derecho
1. Conocimiento y ciencia
Conocimiento y ciencia
El término ciencia deriva del latín scientia, sustantivo que a su vez
proviene del verbo latino scio, primera persona del presente indicativo de
“conocer”. Esta observación etimológica nos advierte que ciencia es la actividad
derivada de la capacidad humana de conocer.

La noción de ciencia
Sin embargo no cualquier tipo de conocimiento es pasible de ser
calificado como científico. Ciertamente la palabra “científico” nos remite a un
conocimiento serio y profundo de alguna realidad. A esto se refería Aristóteles
cuando acuñó la célebre definición de ciencia como conocimiento cierto por
causas. En efecto, saber ya es algo, pero más todavía es saber el porqué de
aquello que se sabe. Precisamente esto es lo que distingue al conocimiento
científico o ciencia: la captación intelectual de las causas, de lo que comúnmente
se llama el porqué de las cosas. Según Aristóteles “pensamos que conocemos
una cosa (en sentido absoluto, no en sentido sofístico o accidentalmente)
cuando pensamos que sabemos la causa por la cual una cosa es y sabemos que
es su causa) y también que no es posible que eso sea de otro modo10. Santo
Tomás de Aquino sintetizando dirá: "la ciencia es el conocimiento de la cosa por
su propia causa (cognitio rei per causam)”.

La derivación cientificista
Asumida en este sentido sería ciencia todo conocimiento que se pregunte
por las causas de su objeto material, sin embargo hoy en día es común la
distinción entre “ciencias” y “letras”, o entre “ciencias y humanidades”. Más aún,
cuando oímos atribuir el calificativo de científico a un descubrimiento o a un
investigador, difícilmente lo asociamos a un jurista o un historiador, sino más
bien a un astrofísico, a un médico o a un biólogo. Esto es así porque
modernamente la noción de ciencia y con ella el apelativo de “científico” se

10 Aristóteles, Segundos analíticos. En esta obra el Estagirita desarrolla su teoría de la ciencia.
13
reserva a las ciencias exactas y experimentales como la matemática, la física o la

astronomía.
Por vicisitudes que no es el caso tratar en esta sede, a partir del siglo XVII
sólo se considera ciencia al conocimiento experimental basado en la sola
experiencia. Quedaban así pues fuera de este modelo las ciencias especulativas
como la filosofía. El cientificismo11 ha reservado el concepto de ciencia para las
ciencias exactas o experimentales (la experimentación es el modo de
demostración por antonomasia). El cientificismo al intentar aplicar sus moldes a
la realidad jurídica, afectó también la comprensión del derecho.
2. El estatuto epistemológico de la ciencia del Derecho

El Derecho es ciencia en el sentido pleno de la palabra
El Derecho es ciencia en el sentido amplio del término pues trata de
encontrar las causas del objeto que estudia, sin embargo dada su naturaleza
inexacta, pues las soluciones a los problemas jurídicos pueden ser diversas entre
sí, tendría dificultades para encajar en el sentido moderno de ciencia. En efecto,
fuera de los círculos de intelectualidad jurídica, resulta difícil que un jurista sea
reconocido como verdadero “científico”. A pesar de todo es necesario insistir en
que el Derecho es verdadera ciencia, aunque no comparta los mismos métodos
demostrativos de las ciencias exactas. Las conclusiones jurídicas no se
demuestran como en un laboratorio, sino que son el resultado de una elección
del mejor argumento, es decir del más racional12.
Para comprobar sus teorías las ciencias exactas recurren a la
experimentación empírica, logrando con ello altos niveles de certeza y
demostración. No pasa los mismo con las ciencias sociales o humanísticas como
el Derecho, la Economía o la Filosofía, porque aunque con diferencias de grado
respecto a la certeza, en todas ellas para sustentar sus conclusiones se acude a la
argumentación racional. Por eso se dice que el Derecho es una ciencia dialéctica
o argumentativa, no demostrativa13.

Conocimiento empírico y conocimiento científico
Gracias a la práctica y a la experiencia es posible obtener determinados
conocimientos sobre alguna materia. A esto se conoce como conocimiento

11 Así se denomina dentro de la filosofía a esta corriente que considera como científico sólo al
conocimiento experimental. Para una mejor explicación del Cientificismo, su aparición y su
influencia en la historia de las ideas ver el capítulo correspondiente de la obra de Tomás
MELENDO, Introducción a la Filosofía.
12 “(…) las discusiones jurídicas no se basan en meros errores empíricos o accidentales,
aunque estos también existan, sino que, en gran medida, el derecho es el resultado de un
proceso de selección de argumentos”. Juan Antonio MARTINEZ, El conocimiento jurídico, p.
199.
13 Álvaro Zegarra en Descubrir el derecho, describe diáfanamente la naturaleza dialéctica o
argumentativa del derecho.
14
empírico el cual es producto de la experiencia práctica. También el derecho

puede ser conocido de esta manera sin embargo tal conocimiento no goza de la
profundidad que proporcionan los estudios universitarios que están orientados
al conocimiento científico de la realidad jurídica. La práctica jurídica sin duda
aporta mucho pero no es posible que reemplace al estudio sistemático y
metódico propios de la Universidad.
La ciencia pues, es un tipo de conocimiento que se diferencia de los
demás porque se ocupa por conocer un fenómeno, no solo en su representación
externa (que también es certera y válida) sino en conocerlo profundamente, sus
causas (el porqué de algo). El conocimiento experimental también es verdadero
y se le llama empírico, pues se basa en la simple observación de la realidad, pero
el conocimiento de las causas es siempre superior.

Ciencias teóricas y ciencias prácticas
Ante la convicción de que el Derecho es efectivamente una ciencia toca
ahora ocuparnos en determinar qué tipo de ciencia es. Esta tarea consiste
fundamentalmente en determinar el lugar que ocupa dentro de las numerosas
clasificaciones de las ciencias que se puedan hacer dependiendo de los criterios
adoptados. Según Aristóteles las ciencias pueden ser teóricas o prácticas
dependiendo de su finalidad. Las ciencias teóricas o especulativas son aquellas
que tienen como finalidad la mera comprensión de la realidad, sin modificarla;
buscan el conocimiento por sí mismo y no por una finalidad práctica. Se trata de
un conocimiento que está mediado por el amor hacia el objeto conocido. Ciertas
realidades son amadas de tal manera por el hombre que merecen que éste se
dirija hacia ellas con el único fin de conocerlas mejor. El amor lleva al
conocimiento. A este conocimiento mediado por el amor se le llama
contemplación. Aunque existen muchas realidades por las que el hombre puede
sentirse atraído, son las más elevadas aquellas que son objeto de las ciencias
teóricas, como Dios y el hombre mismo. Por esta razón ciencias teórico-‐
especulativas por excelencia son la Teología y la Filosofía.
Por su parte las ciencias prácticas estudian su objeto con una finalidad
práctica. En ellas el conocimiento no es por sí mismo, sino para una aplicación
más o menos inmediata. Una ciencia práctica es por ejemplo la Ética: la
estudiamos no por curiosidad intelectual o por simple interés académico, sino
porque queremos saber cuál es la mejor manera de comportarse y cuáles son los
fines que realmente que el hombre ha de procurar. En este sentido se dice que
estas ciencias tienen una utilidad práctica.
Dentro de esta lógica se ha dicho que ciencias especulativas como la
Filosofía o la Metafísica al no tener una finalidad práctica inmediata “no sirven
para nada”. Ciertamente no sirven para nada, pero no en el sentido peyorativo
de la expresión. Aunque no tengan una aplicación práctica inmediata no se
15
puede despreciarlas como inútiles, sino que poseen una gran relevancia puesto
que marcan las orientaciones fundamentales de las elecciones humanas. Esto se
ve claramente en el Derecho, el cuál, siendo una ciencia práctica, es susceptible
de un conocimiento filosófico que además es imprescindible para el jurista.
Ciencias prácticas por excelencia son la Política y la Ética.

El Derecho como ciencia práctica
Ahora bien, dicho lo anterior, surge espontáneamente la pregunta por la
naturaleza de Derecho. Los conocimientos jurídicos están dirigidos a la solución
de problemas y conflictos de intereses. En efecto, se estudia el derecho porque
se quiere resolver controversias, gestionar mejor los recursos, en definitiva
conseguir un orden social justo. Por eso, aunque en el camino nos convirtamos
en unos auténticos amantes de la ciencia jurídica y la estudiemos
apasionadamente sus diversas instituciones, es preciso tener siempre en cuenta
que no se estudia el derecho por el derecho, sino para resolver problemas reales
que plantea la vida en común. Comprender su naturaleza de esta forma nos
mantendrá siempre alerta para no caer en ningún exceso de racionalismo.

3. El objeto del derecho

¿Qué estudia el Derecho? Esta es la pregunta por el objeto del Derecho y
su respuesta nos indicará lo que los científicos denominan el estatuto
epistemológico del Derecho en cuanto ciencia, es decir, su identidad dentro del
universo científico, porque, como todas las ciencias, el Derecho es determinado
por su objeto.
Para determinar el objeto del Derecho puede resultar adecuada la teoría
hilemórfica de Aristóteles, según la cual toda sustancia está compuesta por dos
coprincipios intrínsecos e inseparables, aunque sí distinguibles, que convergen
en su conformación. Aplicada a las ciencias, según esta teoría, el objeto material
es el contenido de la misma, es decir, la materia propiamente dicha. Y el objeto
formal es el punto de vista, la perspectiva, desde la cual se aprecia el contenido
material.
El objeto del Derecho son las relaciones humanas que se desarrollan en la
sociedad, pero vistas sub specie iuris o sub specie iustitiae, 14 es decir las
relaciones humanas en cuanto relaciones de derecho o de justicia. En efecto,
aunque no se desentiende de otro tipo de relaciones como las de caridad,
solidaridad o amistad, la ciencia jurídica se dedica a los relaciones

14 Según Hervada, el saber jurídico estudia la sociabilidad humana vista sub specie iuris, sub
specie iustitiae o sub ratione iuris. Cfr. Javier HERVADA, El conocimiento jurídico, en:
Lecciones preliminares de Filosofía del Derecho.
16
interpersonales que están compuestas por derechos y deberes. Las relaciones de
justicia son pues el objeto del derecho.

Diferencia con las ciencias morales
Pero la justicia, al ser una virtud moral, es también objeto de la Ética y de
la Teología moral. En efecto ambas ciencias de la moralidad estudian las
relaciones de justicia pero desde la perspectiva de la perfección humana,
finalidad que, siendo muy loable y hasta necesaria, no es la que persigue el
Derecho. El punto de vista del Derecho es la justicia pero en cuanto asegura un
mínimo de condiciones de sociabilidad en las cuales cada hombre pueda
desarrollarse plenamente. El objeto de la ciencia jurídica son las relaciones de
justicia pero en cuanto el cumplimiento de justicia proporciona una coexistencia
pacífica, una convivencia equilibrada para que cada hombre se perfeccione. No
todas las relaciones de justicia son relevantes para el Derecho, sino sólo aquellas
cuyo incumplimiento lesione el bien común en determinada medida. Existen
determinadas conductas que lesionan derechos y omiten deberes pero que no
son relevantes para el derecho.

4. La División de la ciencia del Derecho

Conscientes de las imperfecciones que pueden aparecer al intentar una
división de una ciencia, pensamos que es posible, por motivos didácticos,
establecer una división según el objeto material y formal del derecho. Así, desde
el punto de vista formal el Derecho puede ser estudiado por la Filosofía del
derecho, por la Ciencia del derecho o mediante una aproximación casuística.
Desde el punto de vista material, el derecho tiene contenidos naturales
(derechos e instituciones naturales) y contenidos culturales o convencionales
(derechos e instituciones positivas).

5. Niveles de conocimiento del derecho

Desde el punto de vista formal, la realidad jurídica puede ser estudiada
con mayor o menor totalidad dependiendo del nivel de abstracción en que nos
movamos.

La abstracción y el conocimiento
El conocimiento de las cosas se produce gracias a la capacidad humana de
abstraer. Mediante un proceso llamado abstracción el hombre es capaz de tener
el conocimiento inteligible. Esta operación consiste en aprehender la esencia de
un objeto separando sus cualidades particulares. Ante las diferencias que
encontramos dentro de los individuos que pertenecen a la misma especie, si
queremos determinar la esencia, que todos ellos comparten, hemos de
17
prescindir de sus características particulares. Separando las cualidades

accidentales y conservando las esenciales que son comunes a todos ellos
encontraremos lo que se llama la esencia. La esencia de las cosas, y no otra cosa,
es el fin del conocimiento.

Unidad y claridad del conocimiento
Pero la abstracción puede ser más o menos profunda, dependiendo de la
cantidad de cualidades particulares que se dejan de lado. El conocimiento más
abstracto será aquel en el que se dejan de lado la mayor cantidad posible de
cualidades no esenciales, obteniendo de este modo un conocimiento más
unitario de determinada realidad. A mayor abstracción, el conocimiento será más
unitario. En cambio, si la abstracción es menor, porque se tienen en
consideración las aspectos particulares, el conocimiento será menos unitario,
aunque más claro.
Esto se ve de manera diáfana en el derecho: el interrogante ¿qué es el
derecho? se pregunta por la esencia misma del derecho sin hacer referencia a
alguna rama en especial. Es la pregunta típicamente filosófica por las últimas
causas del derecho. Al responderla obtendremos una definición que incluya
todos los campos del derecho, será por tanto una respuesta que nos ofrezca una
noción unitaria del derecho. Si nos centramos en una determinada área del
derecho también tendremos que realizar abstracción pero obviamente en un
grado menor, pues tendremos que tomar en cuenta las características
específicas de la rama que intentamos conocer. Nuestro conocimiento de una
rama del derecho, siendo verdadero, es por esto más limitado y por tanto menos
unitario.
Los grados de abstracción mencionados pueden dar lugar a cuatro niveles
de conocimiento del Derecho15: el nivel filosófico, el nivel científico, el nivel
casuístico y el nivel prudencial.

5. 1. El conocimiento filosófico del derecho

Como todas las demás, la filosofía es una ciencia que se aproxima a su
objeto de estudio preguntándose por sus causas, pero con la peculiaridad de
indagar por las últimas causas. El resto de las ciencias indagan las causas
próximas de sus respectivos objetos. La diferencia, como vemos, es de grado.
El nivel filosófico es el nivel más elevado de abstracción pues no se centra
en ningún área concreta del derecho, sino que las incluye a todas. Comprende a
todas las ramas porque se pregunta por las últimas causas del derecho: ¿Qué es

15 Cfr.
Javier Hervada, El conocimiento jurídico, en Lecciones propedéuticas de filosofía del
derecho. Véase también al respecto Diego Poole, Filosofía del Derecho, Apartado
Conocimiento científico y conocimiento filosófico del derecho.
18
el derecho?16 ¿Por qué el derecho? ¿Cuáles son los fines del derecho?, etc. En el
nivel filosófico pues se estudia unitariamente el derecho y por eso las respuestas
que se dan pretenden ser también unitarias, es decir omnicomprensivas, sin
dejar de lado ningún campo jurídico. Las preguntas unitarias versan sobre la
esencia y las últimas causas del derecho. Es por esto que este sea el nivel de la
fundamentación, justificación y valoración más radical de las instituciones
jurídicas. En este plano se conciben los conceptos y principios generales (juicios e
imperativos básicos para toda la práctica jurídica) como el concepto de derecho,
de justicia, de ley, etc.
En este nivel naturalmente se ubica en primer lugar la Filosofía del
Derecho y para algunos también el Derecho Natural17.

El nivel filosófico del derecho se distingue de los demás por su contenido
y por su finalidad:
Respecto a su contenido, es preciso recordar que la Filosofía en general
busca el conocimiento totalizante de la realidad, es decir su objeto material es el
más amplio de todas las ciencias pues estudia toda la realidad, todo lo que es.
Por tanto nada escapa a su estudio. Análogamente la filosofía jurídica no se
aboca sólo a una parte de la realidad jurídica, sino a toda la realidad jurídica.
Tiene un afán de conocimiento omnicomprensivo, totalizante, y por lo mismo
unitario del derecho.
Por estas razones fácilmente es comprensible la importancia radical del
conocimiento filosófico del derecho. Sin embargo hay un factor que resulta
inversamente proporcional al mayor grado de abstracción: la claridad y la certeza
de las conclusiones filosóficas. En efecto, al flotar en el mayor grado de
abstracción posible sin perder de vista su objeto propio, la filosofía del derecho
se enfrenta con cuestiones muy complejas de resolver, para las que ensayan
diversas teorías. Sin duda las demás áreas del derecho también presentan
problemas complejos, sin embargo, al estar acotadas a una rama específica, sus
propuestas presentan menor grado de complejidad que el filosófico.
En suma: a mayor abstracción, mayor unidad pero menor claridad; y a
menor abstracción (mayor concreción), menor unidad pero mayor claridad.

Otra peculiaridad del conocimiento filosófico es su finalidad. Aunque
existen ramas de la filosofía que son eminentemente prácticas como la Ética y la

16 Kant distinguía dos niveles de conocimiento del derecho. El primero y más profundo
respondía a la pregunta ¿quid ius? (¿qué es el derecho?); y el segundo se refería a la ciencia
jurídica y respondía a la pregunta ¿quid iuris?.
17 Al respecto existen opiniones divergentes. Javier Hervada defiende que el Derecho natural
no es parte de la Filosofía jurídica, sino una rama más del derecho. Cfr. Javier Hervada,
Introducción crítica al Derecho Natural, p. 217. Mientras que Ramón Areitio, Derecho natural,
opina que se trata de una disciplina filosófica.
19
Política, la filosofía es un conocimiento que no está orientado a una aplicación

práctica inmediata. La actividad filosófica se hace por el puro deseo de conocer y
contemplar la verdad, por amor a la verdad. En el caso del derecho, mientras que
la Filosofía del Derecho tiene una finalidad contemplativa, las ramas
pertenecientes al conocimiento científico (incluyendo el Derecho natural y la
Teoría General del Derecho) tienen una finalidad práctica.
Sin embargo, esto no significa que la filosofía sea una ciencia superflua e
irrelevante, sino que tiene una importancia fundamental. El mismo Aristóteles
los señalaba: “Todas las demás ciencias serán más necesarias que ésta (se refería
a la metafísica), pero ninguna será superior”. Sólo contemplando la totalidad de
una realidad podremos comprender su verdadero sentido y establecer un orden
de ideas y principios que nos guíen en sus posterior aplicación práctica. La visión
de conjunto es importantísima para el hombre, ella nos da el sentido de las cosas.
Para ser un buen abogado o un buen médico, no basta con conocer qué dicen las
leyes o cuales son los efectos de los medicamentos, sino que hay que tener una
comprensión unitaria del hombre y del derecho y la medicina que finalmente
encuentran en aquél su sentido de ser. Tener este conocimiento marca la
diferencia entre el técnico del derecho (el que conoce leyes) y el auténtico jurista,
el “sabio” del Derecho. Qué pobre sería la ciencia de aquél que conoce todos los
intríngulis del proceso judicial pero que finalmente no podría dar razón de las
preguntas fundamentales de la ciencia jurídica: ¿qué es el derecho?, ¿para qué el
derecho?, ¿qué relación hay derecho natural y derecho positivo?
Como habíamos señalado líneas arriba, el Derecho no es una ciencia
especulativa, sino práctica; pero despreciar, por su inaplicabilidad práctica
inmediata, la Filosofía del Derecho, sería renunciar a ser un auténtico jurista. De
la comprensión unitaria, de la visión de conjunto, que tengamos del Derecho
dependerán en gran medida, nuestras convicciones sobre cuestiones particulares
de éste.

5. 2. El conocimiento científico del derecho

A la Ciencia jurídica se la ha denominado también Dogmática jurídica, la
cual ha de ser entendida no en el sentido peyorativo que el término dogmático
tiene, sino en su sentido primigenio de dogma como principios o proposiciones
que se tienen como ciertas y que son el fundamento primero de toda una ciencia.
No usamos aquí el término “ciencia” o “científico” en su sentido genérico
expuesto líneas arriba, obviamente tampoco en su forma más restringida
aplicable sólo a las ciencias exactas, sino más bien el que entiende la ciencia
como complementaria de la filosofía. En este sentido la ciencia estudia sus
objetos tratando de desentrañar su causas próximas, mientras que la filosofía lo
hace buscando las causas últimas. Hay, desde este punto de vista, una diferencia
20
de grado dada por la profundidad de las causas, que hace que filosofía y ciencia
se complementen óptimamente para formar un conocimiento acabado de una
realidad. Aunque el grado de profundidad sea menor, hay que recordar que la
ciencia es la estudia las instituciones jurídicas de manera general y abstracta.

Menos unitario, pero con más certidumbre
En el conocimiento científico así entendido el nivel de abstracción es
menor que en el nivel filosófico, porque acotamos el objeto de estudio a una
rama o institución jurídica bien determinada de entre todas las grandes áreas del
derecho. Dado que la comprensión que intentamos se circunscribe a un ámbito y
ya no abarca todo el universo de la realidad jurídica, éste pierde el grado de
unidad y totalidad que tiene el nivel filosófico, pero sigue siendo un
conocimiento universal. Es universal porque estudia en abstracto los contenidos
de un campo del derecho y trata de que sus conclusiones sean también
universales, aplicables a todos los casos particulares que se puedan suscitar en
ese ámbito. Sin embargo no es totalizante porque no estudia la realidad jurídica
en su integridad, sino sólo un campo determinado de ésta.
Pero lo que se pierde en unidad se gana en claridad y certidumbre,
porque, a pesar de las divergencias que podamos encontrar, el conocimiento
científico no tiene el mismo grado de complejidad del nivel filosófico.

Conocimiento sistemático
Como toda ciencia, el Derecho busca también construir un conocimiento
sistemático. Un sistema es una unidad de partes interdependientes entre sí,
entre las que existe coherencia y que se entretejen formando una cierta unidad
cognoscitiva. La ciencia jurídica se basa en conocimientos obtenidos conforme a
unos principios y a procedimientos conclusivos.

El conocimiento deductivo de la tradición latina
El método de la Ciencia jurídica es deductivo pues estudia las
instituciones y relaciones jurídicas universalmente, para luego aplicar sus
conclusiones al caso concreto. El método deductivo es el método por excelencia
en la tradición latina, romano-‐germánica del derecho, pues en ella, el caso
concreto se analiza en una última instancia cognoscitiva para aplicársele las
conclusiones extraídas después de un proceso lógico-‐discursivo.

5. 3. El conocimiento casuístico del derecho

En un nivel más bajo de abstracción encontramos el conocimiento
casuístico del derecho. La casuística en general es la ciencia que no procura
construir grandes sistemas conceptuales sino más bien “tipos”, “casos típicos”,
21
situaciones que siendo diversas cada una, sin embargo presentan características
similares que pueden conducir a un mismo tratamiento jurídico. Por ejemplo un
tipo es la noción de ‘legítima defensa’ que se construye mediante la elaboración
jurisprudencial.
Los tipos, a diferencia de los conceptos, presentan un grado de
abstracción mínimo que resulta siendo más bien una esquematización. La
casuística tiene en cuenta las conclusiones de los niveles superiores y las matiza
con las circunstancias específicas que pueden repetirse en varios casos similares,
para que finalmente se pueda hacer un juicio realmente justo.

La casuística y la tradición anglosajona
La tradición anglosajona privilegia la casuística como método de
enseñanza del Derecho y también como mecanismo de elaboración de las
normas jurídicas. En los Estados Unidos prevaleció la concepción judicialista en la
creación del derecho. El sistema de normas y los criterios de juicio en la
administración de justicia se basó, desde el primer momento, en los precedentes
sobre casos similares. Este modo de construir el sistema jurídico y de administrar
justicia se aplicó también a la enseñanza del Derecho en las primeras
universidades norteamericanas18.
El método casuístico de enseñanza del Derecho típico de la tradición
anglosajona ha sido criticado por la falta de elaboración de un sistema orgánico.
En él el papel de la doctrina es menor y los casos se resuelven citando casos
precedentes, lo cual favorece el desarrollo de las técnicas de persuasión19.
5. 4. El conocimiento prudencial del derecho

Por último, es posible distinguir el conocimiento del derecho en un caso
concreto que requiere una solución también concreta. La tarea del juez está
centrada en el conocimiento lo más certero y profundo del conflicto de intereses
que se le propone. En la medida en que tenga un mayor conocimiento del caso
estará también en mejores disposiciones para acertar con la solución justa.
Tal conocimiento es denominado prudencial por la centralidad de la
virtud de la prudencia en la determinación concreta del derecho. De aquí que a
la actividad judicial se le haya llamado con razón iurisprudencia (la prudencia del
derecho).

18 Nathan Dale y más tarde su sucesor en la cátedra que lleva su nombre, Joseph Story,
fueron los que introdujeron el “case method” en Harvard Law School.
19 Las críticas a la enseñanza casuística del Derecho son numerosas, véase la Lección de
incorporación al claustro de profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura
del profesor José Luis Martinez Lopez-‐Muñiz, La tradición intelectual de origen continental
europeo en la formación de los juristas.
22
5. 5. La unidad del saber jurídico

La distinción de los tres niveles del conocimiento jurídico expuesta líneas
arriba no implica la afirmación de la superioridad de uno sobre otro, sino que
todos los niveles de conocimiento son igualmente importantes. Con esta
distinción tampoco se pretenden separar el conocimiento del derecho sino que
se trata sólo de una distinción de razón que nos ayuda a comprender mejor el
complejo fenómeno jurídico puesto que éstos puntos de vista no se contraponen,
sino que se complementan en una única comprensión. Es una distinción que no
supone una separación del conocimiento. Si el derecho es uno solo, uno solo
será su conocimiento.
6. El derecho natural y el derecho positivo

Veremos ahora la clasificación del derecho que se puede realizar a partir
de su objeto material (sus contenidos) y que constituye por demás una división
clásica: el derecho es en parte natural y en parte positivo.
Casi todas las instituciones jurídicas presentan a la vez contenidos
naturales y contenidos que provienen de la convención o de la voluntad humana.
A lo largo de los siglos las instituciones desaparecen, nacen nuevas y otras
cambian, sin embargo, paralelamente a esos cambios podemos observar
instituciones jurídicas que no cambian en lo esencial como el derecho a la vida, la
obligación de cumplir con los contratos, la propiedad, etc.20
Junto con elementos naturales, las instituciones jurídicas comprenden
también aspectos convencionales. Esto porque las relaciones jurídicas se
despliegan concretamente en un tiempo y en un lugar determinados, los mismos
que determinan una configuración peculiar. El derecho de propiedad existe
desde que el hombre vive en sociedad, esto es desde siempre, sin embargo se ha
desplegado de maneras muy diversas y ha sido regulado según las circunstancias
históricas y culturales en las que se ha manifestado.
En rigor lo “positivo” no es lo contrario a lo “natural”. El término “positivo”
deriva del latín positum, participio de pasado del verbo latino pono, que significa
la acción de poner. El derecho positivo es pues el derecho “puesto” en el sentido
de que se ha formulado explícitamente en una norma. En este sentido, lo natural
no se opone necesariamente a lo positivo pues muchas veces los derechos y las
instituciones naturales han sido “positivizados” de manera que puedan ser
conocidos más fácilmente en vistas a su protección más eficaz.

Distinción, no separación
Pero esta clasificación ha de ser sólo una distinción, no una separación,
pues hay derechos que son naturales y positivos a la vez porque han sido
positivizados para otorgarles mayor publicidad y protección jurídica. Como

20 Cfr. Javier Hervada, Introducción crítica… cit., p. 102-‐103.
23
vemos, derecho natural y positivo se presentan unidos en las instituciones

jurídicas en las cuales sólo podemos distinguir qué partes son naturales, por su
inmutabilidad, y qué parte son culturales o convencionales.

El buen jurista conoce ambos derechos
Como se ha comentado líneas arriba el conocimiento verdaderamente
jurídico ha de comprender no sólo los aspectos convencionales, que muchos de
ellos son finalmente mutables, sino sobre todo la dimensión iusnaturalista de sus
respectivas materias. Sólo esta comprensión hará posible un conocimiento
acabado y profundo del derecho.
7. La Teoría del Derecho

La Teoría
El término de origen griego teoría presenta dos acepciones igualmente
extendidas. La primera de ellas y la principal es como conocimiento especulativo
considerado independientemente de alguna aplicación práctica. El teórico es
aquel conocimiento todavía no sometido a comprobación empírica. De ahí que
en su segunda acepción la palabra teoría haga referencia también a una especie
de hipótesis que aún no ha sido comprobada fácticamente. Una teoría es pues
un conocimiento que se formula con la intención de comprender lo más
acabadamente posible una determinada realidad. Las realidades humanas que
son especialmente complejas son explicadas mediante teorías que pueden ser
más o menos acertadas, por esta razón una teoría es también un conocimiento
que busca ser omnicomprensivo, unitario.

Origen de la Teoría del Derecho
Como apunta Andrés Ollero el origen de la Teoría del Derecho como
ciencia general del derecho tiene su origen en el positivismo. El positivismo
abandona la metafísica del derecho abocándose al estudio “científico” del
derecho, esto es, poniendo el énfasis en el método y tratando de que sea una
ciencia exacta, cerrada, completa; con vistas a la seguridad como único valor.
Sin embargo en este intento el positivismo se queda sin fundamento para
la protección jurídica de los derechos fundamentales. Es ya extendida la
convicción de la existencia de unos derechos humanos fundamentales que nacen
de la dignidad humana, que son intrínsecas a ella, respecto de las cuales el
ordenamiento jurídico es sólo declarativo, no constitutivo. Preexisten al derecho.
Para salvar este escollo que bloquea al positivismo se crea la Teoría del derecho
(el positivismo se cuida de no usar el término filosofía), como una ciencia cuya
misión sería la de fundamentar los derechos fundamentales y los valores
universalmente reconocidos como anteriores al derecho.
Así, “dentro del positivismo la teoría del derecho nace como teoría de la
ciencia jurídica, destinada a abordar cuestiones de fondo. Serviría como de
24
metateoría de las teorías desplegadas por las diversas disciplinas jurídico-‐

positivas, así como celosa vigilante de su racionalidad metodológica y
discursiva”21.

“El primero en usar el nombre de Teoría del Derecho fue Adolf Merkel,
penalista y filósofo del Derecho, el cual, quiso fundamentar la ciencia del
Derecho como una ciencia unitaria, poniendo fin por un proceso de síntesis a su
desintegración en las partes generales de las distintas disciplinas jurídicas,
elevándose sobre ellas y formulando, apoyándose en su contenido, una parte
general de la ciencia toda del Derecho, en la que éste hallaría la expresión y
realización completa de su unidad. Esta parte general del Derecho podría
arrancar la máscara que oculta los verdaderos rasgos del Derecho y que impide
que surja a luz su identidad en el ámbito de nuestra ciencia. Así entendida, la
Teoría general del Derecho queda fuera de la ciencia jurídica, salvo que se tome
esta palabra en su sentido más general de universalidad del saber jurídico. En
rigor, es sistema de los presupuestos básicos de la ciencia jurídica, es teoría de la
ciencia jurídica y, por tanto, al ser más que ciencia es filosofía, Filosofía del
Derecho y, como dijo un seguidor de Merkel, Wallaschek, «la única Filosofía del
Derecho que hay en absoluto», con lo que quiso marcar la oposición y la
diferencia con el Derecho natural. A una posición semejante responde la «Teoría
de los principios jurídicos» (Juristische Prinzipienlehre, 1894) elaborada por el
gran jurista Rudolf Ernst Bierling. La Teoría general del Derecho ha sido, pues,
históricamente la Filosofía del Derecho del positivismo”22.

La “Teoría del derecho” como parte general de las partes generales
“La filosofía del derecho, a diferencia de la teoría general, asume una
perspectiva crítica en el estudio del fenómeno jurídico, mientras que la Teoría
general pretende describirlo. Con otras palabras, la filosofía del derecho estudia
más el para qué del derecho (su sentido), mientras que la Teoría general se
preocupa por el cómo”23.
La filosofía del derecho es fundamentalmente valorativa; la teoría del
derecho es valorativa pero solo desde el punto de vista formal. El gran problema
que se pone la Filosofía del derecho es la validez del derecho desde el punto de
vista de la justicia; por su parte, la Teoría del derecho se propone como
problema principal la validez formal, la corrección lógica del sistema jurídico.

21 Ollero, El derecho en teoría, capítulo 1
22 Enciclopedia GER, Voz ‘Teoría General del Derecho’
23 Diego Poole, Apuntes de Filosofía del Derecho
25
Capítulo 3. El sistema jurídico
1. Noción de ordenamiento o sistema jurídico

Tradicionalmente se ha entendido por Ordenamiento o Sistema jurídico el
conjunto de normas (entendidas en sentido amplio) orgánicamente
estructuradas que regulan las instituciones y relaciones jurídicas de un
determinada comunidad. Las normas no están aisladas ni forman un
amontonamiento de partes inconexas, sino que su conjunto constituye un
sistema orgánico, unitario. Esta cualidad alude al hecho de que las normas no
están desvinculadas, sino interrelacionadas entre sí, interdependientes,
formando un sistema unitario. La dependencia recíproca entre las normas se
verifica porque la norma inferior depende de la superior en cuanto a su validez
(formal y material) y a su vez la norma superior necesita especificar y desarrollar
sus contenidos a través de la norma inferior, para dotarlas de aplicabilidad y
eficacia.

Derivación de contenido y de procedimiento
La relación de derivación, de fundamentación puede ser de contenido o
de procedimiento. La derivación de contenido se da porque el contenido de la
norma inferior coincide con el de la superior, al que no contradice, sino que
desarrolla y especifica. Por ejemplo, el contenido de una sentencia se funda en el
contenido de ley aplicada y el de la ley en la Constitución. La derivación de
procedimiento consiste en que la norma haya sido creada por el órgano
competente y conforme a los procedimientos previstos en la norma superior.

Noción de sistema jurídico positivo
Es el conjunto interdependiente de normas jurídicas provenientes de las
diversas fuentes del derecho, que regulan las relaciones humanas de justicia y
que por tanto crean, regulan, aseguran y protegen los derechos individuales.

Teoría institucionalista y teoría normativista
27
Sin embargo hay quienes afirman que las normas jurídicas son lo
secundario en el derecho y que lo principal en todo sistema jurídico son las
instituciones de las cuales derivan las normas. Por ejemplo, la legislación del
matrimonio o de los contratos se deriva de las exigencias prácticas intrínsecas
contenidas en estas instituciones. Quienes así piensan se adscriben a la
denominada teoría institucionalista, mientras que aquellos que opinan que el
sistema jurídico es sólo un conjunto sistemático de normas suscriben la teoría
normativista.
Al respecto cabe señalar que tanto las normas como las instituciones son
parte del sistema jurídico, pero que hay entre ambas una relación de prelación
pues evidentemente la naturaleza de las instituciones subyace debajo de toda
legislación y a su vez ésta regula en sus aspectos contingentes, las instituciones.

Sub-‐sistemas jurídicos: normas de derecho especial
Dentro del sistema jurídico existen también sub-‐ordenamientos u
ordenamientos jurídicos menores que regulan sistemáticamente materias
específicas del derecho. Además del Código Civil, que se aplica a todo el sistema
jurídico24, encontramos diversos códigos especiales: el Código Penal, el Código
Tributario, el Procesal Civil, el Procesal Penal, etc.
Esta distinción se expresa en la práctica con la clasificación entre Derecho
común y Derecho especial. Las normas de Derecho común son aquellas que se
aplican a todos los ciudadanos en general, mientras que las normas de derecho
especial regulan algunas áreas específicas del universo jurídico que tienen alguna
peculiaridad, como la falta de igualdad en la partes, la materia, etc. En el
lenguaje jurídico se distinguen así normas de Derecho común y normas de
Derecho especial.

Normas de derecho común y de derecho especial
La realidad jurídica está compuesta también por determinadas materias o
relaciones jurídicas que, por su naturaleza, ameritan un régimen normativo
especial, que constituye un derecho especial. Por ejemplo la relación contractual
laboral en la que una de las partes es considerada por principio más débil,
requiere una regulación especial que le otorgue una mayor protección y
compense este desequilibrio contractual. Lo mismo se puede decir del derecho
mercantil que regula un tipo especial de contratos, o del derecho penal que por
su propia naturaleza punitiva contiene normas que deben ser aplicadas
restrictivamente y principios específicos que favorecen al reo.

24 Código
Civil. Título Preliminar. Artículo IX.-‐ Aplicación supletoria del Código Civil. Las
disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones
jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.
28
2. Características del sistema jurídico

Se pueden identificar las siguientes características del sistema jurídico:
2. 1. Complejidad
Complejo es aquello que está compuesto de muchas partes de manera
que resulta difícil su comprensión unitaria. Para conocer las realidades complejas
se precisa descomponerlas para estudiar sus partes por separado con el
compromiso de reunirlas al final en una síntesis. No cabe duda de que el
ordenamiento jurídico es complejo pues las mismas instituciones jurídicas son
complejas. A pesar de que existe un sustrato inamovible, las instituciones
experimentan cambios debidos a nuevas circunstancias históricas y culturales. El
derecho es complejo porque la realidad es compleja y no por ello, aquél debe
renunciar a comprenderla y regularla, sino que debe hacer todo el esfuerzo
posible por comprenderla tal como es y regularla sin desnaturalizarla.
Por otra parte, dado que nuestro sistema privilegia la ley como fuente del
derecho se tiende a exigir una ley para cada actividad, corriendo el riesgo de
juridificar toda la realidad.
La complejidad aumenta todavía más cuando se tiene en cuenta que
forman parte del ordenamiento jurídico, la costumbre, con las dificultades que
trae determinarla como fuente válida, y la jurisprudencia, cuyo desarrollo en
tanto fuente del derecho está todavía en ciernes.
2. 2. Unidad
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, unidad es la
propiedad de todo ser, en virtud de la cual no puede dividirse sin que su esencia
se destruya o altere. La complejidad no es una característica que excluya la
unidad. De hecho los cuerpos orgánicos mantienen una gran unidad a pesar de
su complejidad y de su pluralidad de partes.
Con referencia al Sistema jurídico la unidad implica que no existen
sistemas jurídicos paralelos, ni tampoco duplicidades normativas25.
La Constitución Política es la norma fundamental que da unidad a todo el
cuerpo normativo. De las proposiciones abiertas y programáticas de la
Constitución derivan directa o indirectamente todas las demás normas inferiores.
2. 3. Coherencia
El que el sistema jurídico sea coherente significa que no tiene que haber
contradicciones normativas en su interior. Las normas, y los demás elementos
del ordenamiento, no deben contradecirse unas a otras. Especialmente no deben

25 Siempre se ha hecho referencia a los sistemas de justicia propios de los pueblos indígenas
y nativos, los cuales han sido ya reconocidos por la Constitución Política.
29
contradecir la Constitución. Sin embargo, es posible que se produzcan de hecho
estas anomalías en el sistema, conocidas como antinomias jurídicas, las cuales
deben superarse, prevaleciendo la de mayor rango sobre la menor.
2. 4. Pretensión de plenitud

El ordenamiento jurídico busca regular todos y cada uno de los hechos de
la vida de relación social que reclame su intervención. Sin embargo esta plenitud
es “más un ideal que una realidad”, ya que siempre habrá lagunas normativas26.
Es imposible que el derecho regule todos los supuestos porque la libertad
humana puede dar lugar a infinidad de conductas impredecibles por la norma.
Es evidente que la regulación no puede sobrepasar los límites razonables,
es imposible regular todas las prácticas jurídicas hasta en sus más mínimos
detalles. En principio bastaría con respetar las exigencias naturales de las
instituciones y los hechos sociales. El hecho de que no existan normas positivas
referentes a alguna situación no significa que no existan exigencias naturales que
deban respetarse. La situación ideal no es aquella en la que haya abundancia de
leyes. Una sociedad no es más justa o más ordenada porque tenga más leyes
vigentes, sino porque se cumplen espontáneamente las exigencias naturales.
3. La formación de los sistemas jurídicos: breve aproximación histórica

Justificación mitológica del derecho y el paso al logos
En la antigua Grecia la administración de justicia y la elaboración de las
normas estaba fundada en creencias mitológicas y religiosas. La diosa Themis,
una de las diosas del oráculo de Delfos, por mandato de Zeus era la encargada de
revelar las nomoi (leyes) a los reyes. El origen de las normas jurídicas no era la
razón, sino las creencias mitológicas, por lo cual muchas veces podían ser
arbitrarias, no existiendo la necesidad de justificación racional alguna. El vínculo
derecho – racionalidad no ha existido siempre, sino que comparece más tarde
con el conocido paso del mito al logos en la filosofía.

El nacimiento de la Ciencia jurídica en Roma
Los romanos fueron los primeros que sistematizaron el Derecho
otorgándole el estatus de arte y, más tarde, de ciencia. Cabría preguntarse por
qué si la filosofía nace en Grecia y si los griegos tenían un conocimiento filosófico
más profundo que los romanos, el derecho nace en Roma y no en Grecia.
Ciertamente este interrogante reviste una complejidad que supera esta
exposición, sin embargo, es menester señalar que los Romanos tenían una
mentalidad más práctica que los griegos más dados a la contemplación, a la
búsqueda del saber sapiencial, más idealistas. La mentalidad romana por su
parte es más práctica. Aunque de hecho existieron grandes filósofos entre ellos,

26 Anibal Torres Vásquez, Introducción al derecho, p. 255
30
los romanos, más abocados a la solución de problemas reales, cultivaron más

bien las ciencias prácticas, entre éstas el Derecho.

La Ley de las XII tablas y el Corpus Iuris Civilis
La primera compilación de normas jurídicas en el mundo antiguo es el
famoso Código de Hammurabi, rey de Babilonia que en el siglo XVIII a. C.
confeccionó un código tallado en piedra, que ahora se expone en el Museo de
Louvre. La primera etapa del derecho romano clásico es jurisprudencial hasta la
confección de la célebre Ley de las XII tablas en el siglo V a. C, las cuales
supusieron una codificación rudimentaria, consistente en doce tablas de madera,
luego de bronce, colgadas en la puerta del Foro. Más adelante, el emperador
bizantino Justiniano I manda realizar entre el 529 y el 534 d. C., la compilación
del Derecho Romano existente hasta entonces, bajo el nombre de Corpus Iuris
Civilis, la cual constituye la primera gran codificación del derecho.

El derecho en la Edad Media
El derecho en la Edad Media está alimentado por dos grandes fuentes. En
primer lugar el derecho romano y su codificación más relevante, el Corpus Iuris
Civilis, el cual fue enriquecido por los comentarios (glosas) de los juristas de la
época llamados por esta ocupación glosadores. Los principales glosadores fueron
Irnerio (de la Escuela de Bolonia); Bartolo de Sassoferrato (Florencia, 1314-‐1357)
y Baldo de Ubaldis (Florencia, 1327-‐1408). Como bien se sabe, la Edad Media se
caracteriza por ser un mundo más atomizado, que se distingue por reinos con
cierta autonomía bajo el régimen feudal. Por esta razón el derecho
consuetudinario constituyó la segunda gran fuente del derecho.

El Racionalismo Ilustrado y el movimiento codificador
El Racionalismo supone un giro de 180 grados en la filosofía y en la
historia del pensamiento pues a partir de éste todo el conocimiento se construye
partiendo de principios a priori de la razón, abandonándose toda referencia a la
realidad en la convicción de que ésta no puede ser fuente de conocimiento
verdadero. Para el Racionalismo todo conocimiento brota de la razón en virtud
de deducciones lógicas sucesivas. En el caso del derecho, se parte de un
principios jurídicos a priori, y de ellos se van derivando las leyes y todo el sistema
jurídico, desechando la realidad fáctica como fuente normativa por
considerársela amorfa y privada de significado.
El afán normativo del Racionalismo tuvo como lógica consecuencia la
voluntad de elaborar un código de leyes sistemático y omnicomprensivo con la
finalidad de regular todos los supuestos de hecho que la razón humana es capaz
de prever. Y así, en 1804 ve la luz el primer código civil, el Napoléonico, al cual
31
seguirá el de Austria en 1812, promulgándose el primer código civil peruano en
1852.
4. Las fuentes del sistema jurídico
4. 1. Noción de fuente del derecho

Por fuente de derecho se entiende la causa u origen tanto de los
derechos individuales, como del ordenamiento jurídico.

Los diversos tipos de fuente
Tradicionalmente se han señalado cuatro tipos de fuentes que alimentan
el sistema jurídico
-‐ Fuentes naturales: la naturaleza humana y la naturaleza de las cosas
-‐ Fuentes legislativas: leyes y otras normas
-‐ Fuentes jurisprudenciales: sentencias de carácter vinculante
-‐ Fuentes sociales: la costumbre y la voluntad de los particulares

Fuentes propias e impropias
Se pueden distinguir dos tipos de fuentes del derecho: las fuentes propias
o directas y las fuentes impropias o indirectas. Las fuentes propias son aquellas
que causan el derecho en un doble aspecto: en cuanto a su origen mismo (título)
o en cuanto a su medida. Se reconocen como fuentes directas la naturaleza
humana, la ley positiva, la costumbre y los actos jurídicos de los particulares
Las fuentes impropias son aquellas que no atribuyen el derecho sino que
sólo contribuyen a determinarlo en el caso concreto (la jurisprudencia, y los
principios generales del derecho) o desarrollan sistemáticamente las reglas para
determinarlo (la doctrina)27.
4. 2. Las fuentes en las tradiciones jurídicas

Dependiendo de la tradición jurídica será más importante una fuente u
otra. Tradicionalmente en la mayoría de los sistemas continentales herederos de
la tradición romano germánica se ha considerado como fuente del derecho a la
ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
La explicación del primado de una y otra fuente del derecho en cada una
de estas tradiciones, no son razones abstractas de orden lógico, sino más bien
motivos de naturaleza social e histórica. En realidad, ambos sistemas son
expresiones culturales diversas (el derecho en gran parte es cultural), que en los
últimos años han sido objeto de influencias recíprocas.

27 Cfr. Álvaro Zegarra, Descubrir el derecho. Las fuentes del derecho
32
En el sistema o tradición romano-‐germánica la ley es la fuente del

derecho más importante. Se acentúa esta preeminencia por la doctrina de la
separación de poderes originaria de la Revolución Francesa y de la Ilustración en
la que existe un poder del Estado con la función exclusiva de dictar leyes28. En
nuestro país existe un órgano especializado en dar leyes. El ejecutivo también
emite leyes, pero menores, de administración y reglamentación. Y lo hace
siempre por delegación del Poder Legislativo. Junto con la ley, la doctrina tiene
especial importancia en nuestro sistema porque muchas veces da contenido,
precisa y esclarece los contenidos normativos.
Por su parte en el sistema anglosajón se ha dado mayor importancia a la
jurisprudencia y a la costumbre, ya que muchos campos de la vida social están
regidos por normas que provienen de dicha fuente.

4. 3. Las fuentes del sistema peruano

Tanto en la Constitución (artículo 139, inciso 8) como en el Código civil
(artículo VIII), se hace referencia a las fuentes del Derecho peruano. Más allá de
aquella referencia normativa, las fuentes reconocidas por el sistema peruano son
las siguientes:

-‐ Las normas positivas del sistema jurídico
-‐ La jurisprudencia
-‐ Los principios generales del derecho
-‐ La doctrina jurídica
-‐ La costumbre jurídica.

28 Cfr. La doctrina de la separación de poderes está contenida en Montesquieu, El espíritu de
las leyes.
33
Capítulo 4. La norma jurídica
1. Etimología: norma y ley

Norma y ley: esclarecimientos terminológicos
En el lenguaje común del derecho se suelen usar los términos norma y ley
indistintamente como sinónimos. Ciertamente ambas palabras hacen referencia
un imperativo pero no son exclusivas del mundo del derecho. Además de éste,
las normas o leyes son relevantes en ámbitos como la Teología moral, la Ética
filosófica, la Política y en general en todas la ciencias normativas caracterizadas
por su pretensión de transformación de la realidad. Las normas están presentes
en varios ámbitos de la vida social y así existen normas jurídicas, normas morales,
leyes de la naturaleza, normas de cortesía en el trato social, estándares de
calidad, etc. Las normas están presentes en todos los ámbitos de la praxis
humana, dentro de los cuales se han reconocido principalmente tres: la política,
la, la moral y el derecho.
Sin la intención de entrar en disquisiciones lingüísticas y etimológicas
conviene señalar que la palabra norma deriva del latín norma,æ, que significa
escuadra, hace referencia a la escuadra como herramienta de construcción. Sólo
secundariamente se refiere a una regla que hay que cumplir. Por su parte el
término lex, hace alusión a un acto de poder del gobernante.
Citando dos términos de uso muy difundido, la palabra regla (regula),
hace alusión al aspecto modélico de la norma, mientras que la palabra mandato
(mandatum), pone el acento en la obligatoriedad y la fuerza de la norma, más
que en su contenido mismo.
De igual forma, el término “orden” tiene dos acepciones, relacionadas,
pero que finalmente podrían ser divergentes: orden como “mandato” (se pone el
acento en la coercibilidad, o sea ley es lo que se impone a otro) y orden como
“ordenación” (se pone aquí el acento en la racionalidad, o sea ley es lo que
ordena algo que estaba desordenado, en vistas de un determinado fin).
2. Los sentidos de la ley
2. 1. La ley como fuente del derecho

El derecho y la moral como ciencias normativas aplican normas.
35
Una de los puntos afines entre la Moral, la Política y el Derecho es que

son los tres ámbitos de la praxis humana. En estos tres ámbitos normativos
resulta lógico encontrar con normas. De hecho tanto en la Moral, y todavía más
en el Derecho, las normas, la teoría de la ley, ocupa un lugar destacado. Así
existen normas morales (no se debe envidiar, no se debe robar) y normas
jurídicas (hay que pagar impuestos), sin que esta distinción implique
necesariamente que se trata de ámbitos separados, pues de hecho la obligación
jurídica de pagar impuestos también está preceptuada por la moral, y la norma
moral de no robar está contemplada también en el ordenamiento jurídico.

La tentación de las ciencias normativas: absolutizar las normas
Todo científico, por necesidad, acota un aspecto de la realidad y se dedica
a estudiarlo como objeto de su ciencia. La especialización es siempre necesaria
pero conlleva el riesgo, presente tanto en las ciencias especulativas como en las
normativas, de caer en el reduccionismo de la toda la realidad a un solo aspecto
de ella. A este vicio se le llama también absolutización, porque se desliga su
peculiar punto de vista de otros puntos de vista sobre el mismo objeto
empobreciéndolo notablemente.
Por diversas razones, este vicio se puede apreciar en algunas propuestas
morales así como también en determinadas concepciones del derecho. En
ambos casos, el resultado es una separación entre las normas y la realidad de la
que habían derivado y que regulaban.
2. 2. Tres modos de aproximarse a la norma jurídica

Es posible aproximarse a la norma jurídica desde tres puntos de vista
todos ellos válidos y complementarios:
-‐ Sentido jurídico material: la norma en cuanto ordenación racional
-‐ Sentido jurídico formal: la norma en cuanto parte del sistema
-‐ Sentido lógico: la norma en cuanto proposición lógica

El sentido jurídico material se pregunta por la esencia y las características
que tiene toda norma jurídica. El sentido jurídico formal se refiere al ropaje
jurídico formal que utiliza la norma para ser insertada en el sistema, el órgano
que la emitió, la materia y especialmente el rango que ocupa en la jerarquía
normativa. Finalmente el sentido lógico está referido a la norma en cuanto
expresión lingüística, al texto de la norma que, en cuanto signo lingüístico,
intenta transmitir unos contenidos al intérprete. Se tratará en este último
sentido de la norma en cuanto proposición lógica.
3. La ley en sentido jurídico material

El término ley trasciende el ámbito jurídico pues existen también leyes
morales, de cortesía, leyes físicas, la ley natural, etc. En general ley es una
36
ordinatio rationis, es decir una ordenación racional. Y orden es una disposición

de las cosas en vistas de un determinado fin. Toda ley pues dispone
racionalmente las cosas para alcanzar un determinado fin.

Noción de ley jurídico-‐positiva
Más específica es la definición de ley civil en cuanto norma positiva
proporcionada por Santo Tomás de Aquino: “cierta ordenación de la razón,
dirigida hacia el bien común, promulgada por aquel que está a cargo de la
comunidad”29.

¿Por qué una ley es jurídica?
En principio una ley es jurídica porque regula relaciones de justicia, las
cuales, como bien apunta Santo Tomás, están orientadas hacia el bien común.
Como bien señala Hervada “si no regula relaciones de justicia (conmutativa,
distributiva o legal), entonces no es una norma jurídica, será una norma de otro
tipo, pero no jurídica30. En este orden de cosas –por ejemplo– las leyes estatales
pueden tener muy diversa índole: normas técnicas, de organización, de fomento
de una actividad, etc., pero todas ellas son jurídicas en cuanto, al marcar lo
obligatorio en función del bien social, dan origen a un deber de justicia legal.
Dicho sintéticamente, reciben el nombre de normas jurídicas aquellas normas
que se refieren a conductas justas, esto es, a conductas que son debidas –
obligatorias-‐ porque constituyen un deber de justicia conmutativa de justicia
distributiva o de justicia legal; una norma es jurídica, cuando la conducta que
prescribe constituye un deuda justa”31.
3. 1. Características de la norma jurídica

A partir de la definición tomista de ley podemos deducir las siguientes
características que se consideran como “principios de justicia natural”32.

Contenido racional
La racionalidad es el rasgo más esencial de toda ley de modo que una ley
irracional, es decir arbitraria, no es ley. La ley ha de tener siempre una
inteligibilidad racional que justifique su promulgación y su cumplimiento. Entre
otras razones porque la inteligibilidad de la norma es el mejor argumento que
ésta puede presentar a los ciudadanos para ser cumplida. Por el contrario la ley

29 Et sic ex quatuor praedictis potest colligi definitio legis, quae nihil est aliud quam quaedam
rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata.

Santo Tomás de Aquino, Summa Theologiae, q. 90, a. 4.
30 Cfr. Carlos Ignacio Massini, Filosofía del derecho, T. 1.
31 Javier Hervada, Introducción crítica al derecho natural. Universidad de Piura, p. 156.
32 Ver Francesco Viola, The Rule of Law, capítulo I: La Rule of Law en Santo Tomás, n. 8.
37
arbitraria debe acudir a mecanismos externos de coercibilidad para cumplirse. Si

es que no se toma en cuenta este rasgo fundamental entonces se tiene una
noción de ley como simple mandato cuyo único respaldo es la fuerza organizada
del Estado para hacerla cumplir.

Fin social o comunitario: el bien común
Toda norma jurídica está orientada hacia el bien común porque
trasciende la mera realización individual disponiendo al hombre a buscar el bien
del otro (el objeto de la justicia) y con este, el bien general de toda su
comunidad33.

La generalidad de las normas
La finalidad de la norma no es buscar el bien de un individuo, sino el bien
común, el de una determinada comunidad. Por esta razón las leyes no está
dirigidas a una persona concreta, sino a un grupo o, en todo caso a la toda la
sociedad. En efecto pueden darse leyes especiales para regular la situación
especial de un determinado grupo (como el de los jubilados o de los menores en
situación de desamparo) pero no para individuos particulares. Esta posibilidad
está expresamente prohibida por la Constitución34.

Abstracción
Se trata de una característica lógica, no sustantiva de la norma. En la
redacción de la norma el legislador establece un supuesto de hecho abstracto
que, dejando de lado los diversos matices y peculiaridades propias de todo caso
particular, comprende una multiplicidad de casos parecidos que se pueden
subsumir bajo el mismo nombre. “La norma jurídica no puede contemplar el
supuesto de hecho concreto (o los múltiples supuestos de hecho), sino que debe
quedar circunscrita a un supuesto tipo que permita su adecuación a una serie
hipotética y pormenorizada de supuestos de hecho. Pretender lo contrario sería
absolutamente ilusorio e infantil; no puede, ni debe, haber tantas normas
jurídicas como problemas hay en la vida”35.

Origen legítimo: debidamente promulgada por la autoridad legítima
Que una norma sea debidamente promulgada implica en primer lugar
que haya sido promulgada por la autoridad competente, pues implica el ejercicio
de un poder. La ley emitida por quien no tiene poder no vincula y por tanto no

33 Cfr. Diego Poole, Ley natural, enero 2007, p. 7
34 Constitución Política del Perú. Art. 103. Pueden expedirse leyes especiales porque así lo
exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas.
35 Carlos Lasarte Álvarez, Principios de derecho civil, T. I, p. 74
38
merece castigo quien desobedece a quien no tiene derecho: Ius non habenti tute
non paretur36.
En segundo lugar implica que la autoridad competente haya seguido el
procedimiento establecido para su promulgación previsto en la norma
constitucional o la ley. Se han de atender a aspectos formales como la
competencia para normar dicha materia, el quórum previsto, la publicación para
su vigencia, etc.

Obligatoriedad de la norma
La obligatoriedad de una norma es el grado de vinculación entre el sujeto
y el contenido de la norma. Las normas pueden obligar más o menos: por
ejemplo las normas de cortesía tienen un grado de obligatoriedad menor que las
normas morales. La obligatoriedad de la norma es una característica esencial de
la norma, pero sólo en el caso del derecho impositivo, o normas de carácter
imperativo.

La coercibilidad de la norma: Ius volentes ducit, nolentes trahit.
La coercibilidad alude a algo distinto a la obligatoriedad. Expresa la
posibilidad de que la conducta preceptuada por la norma pueda ser susceptible
de cumplimiento forzoso por la actuación de la fuerza estatal. De esta manera se
puede afirmar que las normas morales son obligatorias, que hay una obligación
de ser buenos y más que eso, pero algo tan deseable no puede ser objeto de
cumplimiento forzoso. Las normas morales son obligatorias, pero están privadas
de la coercibilidad típica de las normas jurídicas .

Racionalidad y coercibilidad
Según el viejo adagio latino ius egit vis, el derecho necesita de la fuerza.
La coercibilidad, sin embargo, no es lo esencial de una norma. Una norma
jurídica no se define como tal por su coercibilidad. Se define como jurídica
porque regula relaciones de justicia. La característica esencial de toda norma, no
sólo las jurídica, es la racionalidad. Esta característica justifica su obligatoriedad y
por tanto su coercibilidad.

Norma jurídica y sanción
Algunos autores, entre ellos Kelsen, sostienen que la norma jurídica
estaría incompleta mientras no se prevea una sanción ante su incumplimiento.
Desde este punto de vista la coercibilidad conferiría finalmente su naturaleza de
“jurídica” a una norma. Es dable esta afirmación dentro de una mentalidad
positivista en la cual la racionalidad de la norma queda en segundo plano ante la

36 Henry Campbell Black, Black’s law dictionary. 3a ed. St.Paul, Minesota: West Publishing
Co., 1933, n. 1046
39
autoridad y el poder para hacerla cumplir. La coercibilidad es una cualidad de las
normas jurídicas pero no esencial, la norma es jurídica porque regula relaciones
de justicia.
4. La norma en sentido lógico

La norma puede entenderse también desde el punto de vista lógico
cuando tratamos de entender cual es su estructura en tanto proposición
normativa
4. 1. Hans Kelsen: estructura lógica implicativa

Esta estructura está conformada por dos elementos que la doctrina
tradicionalmente ha denominado supuesto de hecho37 y consecuencia jurídica. El
supuesto de hecho es la situación fáctica planteada por el legislador a la cual
vincula la producción de una conducta o un estado de cosas llamada
consecuencia jurídica. El supuesto de hecho es una hipótesis fáctica, presupuesto
de la aplicación de la norma que si se verifica en la realidad da lugar a la
consecuencia prevista. La relación implicativa entre estos dos elementos es al
modo de causa-‐efecto. La norma prescribe que, de producirse un determinado
hecho, dará lugar al estado de cosas previsto como consecuencia.

Carácter general y abstracto del supuesto de hecho
El supuesto de hecho concentra en sí las cualidades de la norma de
generalidad y abstracción. Este se trata siempre de una descripción general y
abstracta que deja de lado los matices propios de toda situación particular, de
manera que el juez pueda asimilar –subsumir-‐ a ella el caso concreto que juzga.
El supuesto de hecho puede tratarse de una acción humana, (un homicidio, una
compra-‐venta), de hechos naturales y en general cualquier situación o estado de
cosas que, por su relevancia jurídica y social merezca ser regulada por el
ordenamiento y produzca efectos jurídicos38.
En ocasiones, la identificación del supuesto de hecho puede resultar
ardua cuando este tiene varios elementos que conjugados de diversas maneras
componen la situación fáctica. Más aún cuando la redacción de la norma no
sigue el orden lógico supuesto-‐consecuencia . La consecuencia jurídica, es decir,
el efecto de la verificación del supuesto de hecho, puede consistir en la

37 “Se entiende por hecho todo acontecimiento, de la naturaleza o social, que determina
consecuencias relevantes para el derecho… En la terminología jurídica, se utiliza el término
fattispecie (que literalmente indica la imagen de un hecho, esto es del hecho que tiene
relevancia jurídica), en referencia a la previsión normativa que individua una específica
situación factual que el ordenamiento jurídico entiende calificar y disciplinar” Voce Fatto en
Cento e una voce…
El supuesto de hecho viene llamado también fattispecie.
38 Cfr. Carlos Lasarte Álvarez, Principios de Derecho Civil, T. I, p. 73
40
constitución de un derecho, con su correspondiente obligación, o de un

determinado estatus jurídico.

Necesidad lógica y contingencia ontológica
Como bien se apunta, el vínculo que relaciona la consecuencia jurídica al
supuesto de hecho es necesario sólo en el plano lógico-‐legal, en la norma, mas
no en el plano real. La consecuencia jurídica se verifica con necesidad sólo en el
precepto normativo, pero en la realidad no siempre que se dé el hecho previsto
se producirá la consecuencia. El ejemplo más típico que podemos mencionar es
que la pena prevista por la norma ante la comisión de determinado delito no
necesariamente se cumple, pues no todos los que delinquen terminan en la
cárcel, aunque así lo merezcan en virtud de la norma39.
Como sucede con las implicaciones lógicas, en la norma puede darse el
caso de que el supuesto de hecho sea el único que de lugar a la consecuencia
jurídica, de modo que, si confirmamos la verificación de la consecuencia jurídica
podríamos válidamente inferir la verificación del supuesto de hecho. En este
caso estaríamos ante una norma de implicación recíproca, que viene expresada
con el conector “si y solo si”.
4. 2. George Kalinowski: estructura lógica proposicional deóntica

Según George Kalinowski, filósofo del derecho polaco, afincado en
Francia, la norma jurídica es una proposición lógica normativa. Es una
proposición lógica porque cuenta con un sujeto, un conector lógico y una acción
(predicado del sujeto); y es normativa, porque a diferencia de las proposiciones
descriptivas, contiene un conector deóntico, que se materializa en un “debe”.
A diferencia de lo que ocurre con las leyes físicas o biológicas en las que la
necesidad es física, en las normas deónticas el conector deóntico establece una
necesidad moral o jurídica según el caso.

Según Kalinowski, el tipo de conector deóntico puede ser:
-‐ De débito (normas imperativas: obligación de hacer)
-‐ De prohibición (normas prohibitivas: obligación de no hacer)
-‐ De permisión positiva: permisión de poder hacer
-‐ De permisión negativa: permisión de poder no hacer.
-‐ De permisión bilateral: permisión de poder hacer o de poder no hacer.

39 Cfr. Marcial Rubio, El sistema jurídico, p. 105-‐107. Véase también al respecto Massini, en el
Capítulo de la Norma jurídica sobre el tipo de necesidad de la norma jurídica
41
Esta clasificación había ya sido en cierto sentido adelantada por el jurista
romano Modestino para quien Legis virtus haec est: imperare 40 , vetare,
permittere, punire. Desde este punto de vista la normas pueden ser imperativas
(en el sentido de que mandan un comportamiento positivo), prohibitivas y
permisivas. Las normas sancionadoras son una forma de normas imperativas.
5. Noción jurídico-‐formal de la norma

Norma jurídica y disposición normativa
Las normas jurídicas son imperativos que vinculan a un determinado
grupo de personas o a la generalidad de los ciudadanos. Algunos autores
distinguen entre la norma en sí misma considerada (como imperativo, o
precepto) y la forma jurídica en la que se plasma y que le sirve de vehículo
llamada disposición normativa41. La disposición normativa es el medio usado
para contener y expresar la norma o precepto. Pueden existir normas
consuetudinarias, jurisprudenciales o voluntarias que no estén contenidas en
disposición normativa alguna.
5. 1. Principio de subordinación jerárquica

Las normas jurídicas están ordenadas según una prelación, una jerarquía
que tiene como vértice la Constitución y las normas de rango constitucional que
dotan de unidad a todo el sistema jurídico. Además, la validez de una norma
depende de la otra de jerarquía superior inmediata. Esta razón de validez entre
las normas comprende tanto los aspectos formales como sustanciales. Respecto
a la forma, las normas deben respetar los mecanismos procedimentales
establecidos para su emisión; y respecto al fondo la norma inferior no debe
contradecir el contenido de la superior, siendo esta subordinación su condición
de validez.

La pirámide normativa de Hans Kelsen
El planteamiento teórico de la subordinación normativa la realizó Hans
Kelsen (1881-‐1973) y la ilustró a través de su célebre pirámide normativa,
aunque en realidad, la pirámide la concibió más bien su discípulo Adolf Julius
Merkl (1890-‐1970)42. Según Kelsen, la Norma Fundamental (la Constitución) es el
principio de validez (para Kelsen puramente formal) y de unidad del sistema
normativo.
En efecto señala Kelsen: “Una pluralidad de normas forman una unidad,
un sistema, un orden, cuando su validez puede ser atribuida a una norma única

40 Para evitar el equívoco con las normas de ius cogens, algunos prefieren llamar a las normas
imperativas, preceptivas o prescriptivas.

41 Cfr. Carlos Lasarte Álvarez, Principios de derecho civil, T. I, p. 71s.
42 Cfr.
Rafael Domingo, La nueva pirámide del derecho, en Revista de Derecho de la
Universidad de Piura, 2009.
42
como fundamento último de su validez. En cuanto fuente común, esta norma

fundamental constituye la unidad en la pluralidad de todas las normas que
integran un orden. Y el que una norma pertenezca a un orden determinado
deriva solo del hecho de que su validez pueda ser referida a la norma
fundamental que constituye ese orden. La norma fundamental de un orden
jurídico positivo (...) es la regla fundamental de acuerdo con la cual son
producidas las normas del orden jurídico (...). De esta norma fundamental no se
pueden deducir lógicamente las normas singulares del sistema jurídico. Tienen
que ser producidas por un acto especial de institución, que no es un acto
intelectual sino de voluntad”43.

El sistema normativo concéntrico
Ahora bien, también se puede graficar el sistema normativo mediante
círculos concéntricos que representan las distintas categorías normativas. Con
este esquema se expresa mejor la idea de que, más que limitarse a respetar los
preceptos constitucionales, las leyes y demás normas, son un desarrollo de las
normas programáticas de la Constitución; y la legislación derivada de las leyes.

43 Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, p. 94.
43
5. 2. La jerarquía normativa en el Perú

4 niveles:

1. Constitución
Normas de rango constitucional
Tratados internacionales de DDHH
Tratados internacionales que modifiquen la constitución

2. Leyes y normas de rango legal
-‐ Ley ordinaria
-‐ Leyes orgánicas
-‐ Resoluciones legislativas
-‐ Reglamento del Congreso
-‐ Tratados internacionales
-‐ Decreto Legislativo
-‐ Decreto de urgencia
-‐ Decreto ley
-‐ Leyes regionales
-‐ Ordenanzas municipales

3. Decretos y resoluciones (Normas reglamentarias y ejecutivas).
-‐ Decreto supremo
-‐ Tratados ejecutivos
-‐ Resolución Suprema
-‐ Resolución Ministerial
-‐ Resolución Directoral

4. Normas provenientes de la voluntad privada

44

Principio de constitucionalidad
Este principio deriva del principio de jerarquía normativa. Si la
Constitución, la Norma Fundamental según Kelsen, es la que dota de validez y
unidad a todo el ordenamiento, entonces todas las leyes deben respetar los
contenidos constitucionales, especialmente aquellos referidos a los derechos
fundamentales y a la organización del Estado. “Las normas constitucionales
poseen supremacía sobre cualesquiera otras del sistema, por lo que cuando
éstas se les oponen formal o materialmente, se preferirá aplicar las primeras”44.

Principio de legalidad
Igual que el de Constitucionalidad, este principio es también una
expresión del principio más general de subordinación jerárquica. Según el
máximo interprete de la Constitución se trata de “una regla que exige sujeción a
la ley y a aquellas normas de similar jerarquía. En tal virtud, condiciona la validez
de las normas de inferior rango”45.
6. Clasificación de las normas

Normas completas e incompletas
Existen disposiciones normativas que requieren de otra norma auxiliar
para expresar todo su contenido. Las normas auxiliares complementan a las
normas incompletas de diversas maneras: remitiendo o reenviando su contenido,
aclarando conceptos o facilitando su aplicación y eficacia.

Normas de organización y de conducta
La norma regula las conductas prohibiendo, prohibiendo o permitiendo,
pero existen también normas que señalan el funcionamiento de una entidad
estatal (como las leyes orgánicas) o privada (los estatutos de una empresa o de
una asociación civil). Las normas de conducta prescriben directamente un
comportamiento concreto, sin embargo las normas de organización
indirectamente regulan también conducta pues señalan a los particulares cómo
han realizar los procedimientos dentro de la institución.

Normas imperativas y normas dispositivas
Según su obligatoriedad –y consiguiente coercibilidad-‐, las normas
jurídicas pueden ser imperativas o dispositivas. Las imperativas son normas de
cumplimiento obligatorio al cual no pueden sustraerse los particulares en sus
relaciones jurídicas. Por su parte, las normas dispositivas son aquellas que se
aplican sólo en caso de que los particulares no hayan previsto una norma para

44 Sentencia del TC, expediente n. 005-‐2003-‐AI/TC, n. 6
45 Sentencia del TC, expediente n. 005-‐2003-‐AI/TC, n. 6
45
regular sus relaciones. Las normas imperativas son parte de lo que se ha llamado
ius cogens, derecho vinculante y obligatorio. Las normas dispositivas (ius
dispositivum) se aplican supletoriamente, pues el ordenamiento considera que
en caso de que las partes no hayan establecido nada ante una determinada
situación, no es deseable que ésta sea privada de regulación.
El derecho de las partes de darse para sí su propio derecho, respetando
siempre los límites impuestos por el propio ordenamiento, se basa en el derecho
de toda persona de contratar con fines lícitos y en el principio general de no
estar impedido de hacer lo que la ley no prohíbe .

El Título Preliminar del Código Civil
Existen numerosos principios sobre la aplicación, interpretación e
integración de la ley. Muchos de éstos están contenidos en la Constitución y,
sobre todo, en el Título Preliminar del Código Civil. Esta parte del Código civil
tiene particular importancia, pues aunque se trate de una norma de carácter
privado, sin embargo estos artículos se aplican a todo el ordenamiento jurídico.
El mismo Título Preliminar en su artículo IX establece su aplicación supletoria, sin
embargo, muchos de estos artículos también se aplican de manera impositiva a
todo el ordenamiento jurídico, también al derecho público. El Título Preliminar
se aplica a todo el ordenamiento jurídico privado.

Normas de derecho general y de derecho particular
Por el ámbito de su aplicación territorial las normas jurídicas pueden ser
de derecho general y derecho particular. La vigencia y aplicación de toda norma
está circunscrita necesariamente a unos determinados límites territoriales, a una
determinada comunidad que en el caso peruano puede ser nacional, regional o
local. El derecho particular es aquel se aplica dentro de límites territoriales más
reducidos. Análogamente al derecho especial, que es una especialización por la
materia, el derecho particular tiene vigencia dentro de una comunidad específica
(en el caso peruano Región o Municipio). También se llama derecho particular a
las normas de organización y funciones de una institución privada las cuales
están contenidas en los estatutos dados por ella misma.

Normas hipotéticas y normas categóricas
Normas hipotéticas son aquellas que establecen las condiciones
necesarias para que determinados actos jurídicos sean válidos. De modo que los
particulares si quieren dotar de validez a sus actos deben cumplir con estos
preceptos. En caso de incumplimiento de las condiciones no se produce ninguna
sanción, sin embargo los actos en cuestión no producen efectos.
Las categóricas son aquellas que ordenan una conducta que debe ser
realizada incondicionalmente, o de lo contrario operaría una sanción. Es el caso
46
de las normas penales que imponen la abstención de determinadas conductas

lesivas de modo absoluto, obligatorio, no condicionado46.
7. Vigencia, validez, eficacia, competencia y publicidad

Vigencia de la norma
La palabra vigencia es el sustantivo abstracto derivado del participio de
presente vigens, del verbo latino vigēre, que significa tener vigor, fuerza. En el
contexto legal podríamos decir que la vigencia es la cualidad formal de una
norma según la cual es obligatoria47, debe ser obedecida, observada por sus
destinatarios. Vigencia, pues, hace referencia a la duración de la obligatoriedad
de la norma.

En doctrina y jurisprudencia suele distinguirse entre:
-‐Derecho de iure condito: El derecho vigente, la ley vigente, ya
promulgado.
-‐ Derecho de iure condendo: El derecho que debe ser, que está en
proyecto (proyecto de ley) o en general las propuestas normativas.

Validez de la norma: material y formal
La validez de una norma está referida a una cuestión de fondo, a su
contenido legítimo, es decir, a su conformidad con las normas imperativas del
sistema jurídico. Una norma es válida cuando respeta el Principio de
Constitucionalidad o, si se trata de legislación derivada, el Principio de Legalidad.
Toda norma que haya sido emitida por la autoridad competente y según el
procedimiento previsto goza de una presunción de validez iuris tantum. Se
puede decir entonces que toda norma vigente en principio es válida mientras no
se pruebe lo contrario mediante los mecanismos previstos de control de la
constitucionalidad.
Material es la validez que se verifica porque el contenido de la norma no
contradice la Constitución, ni las exigencias de los derechos fundamentales. La
validez formal viene dada porque la promulgación de la norma ha sido emitida
por la autoridad competente, respetando el procedimiento legislativo y las
demás exigencias formales previstas por la norma superior de la que depende.
Esta distinción de la validez es puramente teórica pues en la práctica, para que
una norma sea válida en sentido propio debe serlo tanto material como
formalmente, de modo que no sería correcto afirmar que una norma es válida si
sólo lo es en un aspecto. Podría aquí aplicarse la misma lógica que para las
acciones morales según bonum ex integra causa, malum ex quacumque defectu.

46 Cfr. Otfried Hoffe, Globalizzazione e diritto penale, p. 94.
47 La
obligatoriedad formal proviene de la publicación y vigencia de la norma. La
obligatoriedad material proviene más bien de su contenido racional y de su orientación al
bien común.
47

Eficacia de la norma
La eficacia puede estar referida a dos aspectos: a la observancia real de la
norma por sus destinatarios o a que la norma, una vez observada, cumple
realmente los fines para los cuales fue promulgada.
Hay situaciones no muy infrecuentes, en las que por diversas razones, la
norma vigente y válida es acatada por pocos o ningún destinatario. ¿Qué puede
hacer el derecho ante esta situación? Dependiendo de las circunstancias podría
optar entre tres posibles actitudes. La primera sería resignarse a la rotundidad de
la realidad y cambiar la norma para adaptarla para a la costumbre contraria, lo
cual sería muy peligroso especialmente en lo que atañe a la persona y sus
derechos fundamentales. La segunda salida sería darle más fuerza coercitiva
aumentando la pena por su incumplimiento, opción seriamente discutida
especialmente frente a comportamientos en los cuales el aumento de la pena no
parece tener efectos disuasivos. La tercera posibilidad, más difícil pero también
más conveniente, sería comenzar una labor de persuasión a sus destinatarios,
manifestando las razones de su cumplimiento.

El Principio de competencia
El principio de competencia tiene que ver con la producción de la norma,
es decir con aspectos formales. La ley tiene que se emanada por una autoridad
competente, de lo contrario es inválida, nula. La facultad legislativa está siempre
limitada por ley para ejercerse dentro de un determinado territorio (nacional,
regional o local) y una materia específica. A esta medida de la capacidad
normativa se le denomina competencia. En el caso de la función legislativa la
competencia puede ser por el territorio y por materia.

El Principio de publicidad
Para ser cumplida toda norma deber ser antes conocida, y para ser
conocida deber ser publicada. La publicidad es esencial para toda norma ya que
determina el momento de su entrada en vigencia.

48
Capítulo 5. La estructura normativa en el Perú
El poder de legislar en el Perú está repartido en tres niveles de

competencias: el nivel nacional, el nivel regional y el nivel local. Además existe
un nivel internacional compuesto por normas que trascendiendo los límites
nacionales, tienen vigencia en más de un Estado.

1. La Constitución Política de 1993

Norma fundante del Estado
Tradicionalmente se ha considerado la Constitución como la norma
fundante del Estado. El poder de “fundar” un Estado tradicionalmente se ha
llamado Poder constituyente y su titular es el pueblo, cuyos representantes,
convocados en el Congreso Constituyente Democrático, fueron los encargados
de redactar el texto constitucional vigente desde 1993.
La Constitución es la norma de mayor jerarquía en ordenamiento
peruano, a la cual se han de subordinar, en el fondo y en la forma, las leyes y
normas reglamentarias.

El contenido de la Constitución
La Constitución regula dos elementos:
-‐ Los derechos fundamentales de la persona
-‐ La organización del poder y del Estado.

Naturaleza de las disposiciones constitucionales
La Constitución es el puente entre el derecho positivo y el derecho
natural. Contiene tres tipos de disposiciones: normativas, programáticas y
organizativas. Las disposiciones normativas contienen un mandato de
cumplimiento obligatorio. Las disposiciones programáticas son aquellas que
establecen un programa, unas directrices que se deben seguir en la legislación
49
derivada. Y las normas organizativas establecen el modo de funcionamiento de
las diversas instituciones contenidas en la Constitución48.

1. 1. El control de la constitucionalidad

Según el Principio de Constitucionalidad, la Constitución es la norma
suprema y la que da validez (formal y sustancial) a las leyes y demás normas, de
modo que éstas deben guardar conformidad con los preceptos constitucionales.
En la tradición jurídica se distinguen dos sistemas de control de la
constitucionalidad, el difuso y el concentrado.

El control difuso
Según este sistema, en la resolución de un caso concreto, el juez está
facultado para inaplicar la norma que considere inconstitucional. El uso de esta
facultad supone la inaplicación para el caso concreto de la norma, pero no afecta
su vigencia y validez universal. Se trata pues de un control constitucional ad
casum, esparcido entre los órganos encargados de la administración de justicia
en sus distintos niveles. Este sistema de control nace en los Estados Unidos de
América en la célebre sentencia de 1803 en la que el juez Marshall señala que los
preceptos constitucionales han de prevalecer siempre sobre las normas que los
contradigan. El control difuso está previsto en el artículo 138 de la Constitución
Peruana. El titular del control difuso de la constitucionalidad es el Poder Judicial.

El control concentrado
El sistema concentrado nace al interior de la tradición romano-‐germánica
y recibe este nombre porque la facultad de control de la constitucionalidad se
concentra en un órgano específico creado para este fin denominado Tribunal
Constitucional. A diferencia del sistema difuso, la resolución del Tribunal que
declara la inconstitucionalidad de una norma tiene efectos erga omnes, porque
deroga la norma cuestionada, retirándola del sistema jurídico. Por esto se dice
que el Tribunal Constitucional ejerce una función de legislar negativamente. La
acción dirigida a que el Tribunal derogue una ley por inconstitucional es la Acción
de Inconstitucionalidad (Art 200, inc. 4). Para las normas de rango inferior a la ley
está prevista la Acción Popular, que se interpone ante el Poder Judicial que en
este caso ejerce también de órgano de control concentrado (Art. 200, inc. 5).

Las garantías constitucionales
Además de la Acción de Inconstitucionalidad y de la Acción Popular que
aseguran la validez de las normas, existen otras Garantías Constitucionales pero

48 Cfr. Álvaro Zegarra, Descubrir el derecho, p. 207.
50
centradas en la protección de los derechos fundamentales: La Acción de Habeas
corpus para la protección de la libertad individual y derechos conexos, la Acción
de Amparo para la protección general de los derechos fundamentales y la Acción
de Habeas Data para los derechos relativos a la información y la intimidad de las
personas (artículo 200, inc. 1, 2 y 3).
1. 2. La reforma de la Constitución

Por su naturaleza de norma organizativa del Estado y garante de los
derechos fundamentales, la Constitución es una norma rígida, es decir con un
mecanismo de reforma más complejo que el de las leyes. Puede modificarse la
Constitución de dos maneras:

-‐ Mediante la aprobación de la ley de reforma por el Congreso con
mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y la posterior ratificación
por referéndum.
-‐ Mediante la aprobación de la ley de reforma por el Congreso en
dos legislaturas ordinarias sucesivas con mayoría superior a los dos tercios del
número legal de sus miembros.

Naturalmente, la Ley de Reforma Constitucional, tiene también rango
constitucional. Tienen la facultad de iniciativa de reforma constitucional el
Presidente de la República, con aprobación de su Consejo de Ministros; los
congresistas y un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por
ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad
electoral. La reforma constitucional está regulada en el artículo 206 de la
Constitución.

El referéndum
La expresión latina “ad referendum” es una construcción que quiere decir
“para ser confirmado” y puede aplicarse a cualquier tipo de decisión. De esta
expresión ha quedado solamente la palabra referéndum para señalar la consulta
popular destinada a confirmar determinadas iniciativas legislativas o para decidir
asuntos de especial importancia.
En general pueden ser sometidas a referéndum, además de la Ley de
Reforma Constitucional, las normas con rango de ley incluyendo las ordenanzas
municipales. Está previsto que sean sometidas a referéndum las materias
relativas a la descentralización, por ejemplo la propuesta de integrar dos o más
circunscripciones departamentales contiguas en una misma región (arts. 31, 32 y
190).

El núcleo duro de la Constitución
51
No pueden ser sometidas a referéndum la supresión o disminución de los

derechos fundamentales de la persona, las normas de carácter tributario y
presupuestal y los tratados internacionales vigentes. Como vemos la consulta
popular no es un recurso que pueda usarse para aprobar cualquier disposición
con tal que tenga apoyo popular. Hay un núcleo duro en la Constitución que ni
por referéndum se puede reformar. Entre otras cosas porque se corre el riesgo
de manipular ideológicamente la consulta popular.
1. 3. Otras normas con rango constitucional

En la Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución se incorporan
como criterio interpretativo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos
y en general a los tratados internacionales que sobre esta materia hayan sido
ratificados por el Perú. Según esto es posible deducir el rango constitucional de
estas disposiciones ya que la Constitución no podría ser interpretada a la luz de
normas inferiores a ella 49 . Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha
establecido que los tratados internacionales de derechos humanos, forman parte
del derecho nacional y ostentan rango constitucional (STC 0025-‐2005-‐PI/TC).
Según la sentencia del Tribunal Constitucional 5854-‐2005, n. 23: “Los
derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, deben ser
obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en
concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte
(Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional)”.
2. La Ley ordinaria

La ley como norma innovadora del Sistema
Sin ser la norma de mayor jerarquía se ha reservado el término “Ley” a la
disposición normativa por la cual el Sistema jurídico innova derechos y regula
relaciones jurídicas. La normas constitucionales tienen naturaleza programática a
ser desarrollada por las leyes y los Decretos y Resoluciones no contienen más
que disposiciones de carácter aplicativo y complementario de las normas

El Poder legislativo
En nuestro sistema la ley es la principal fuente de derecho. Según la
doctrina tradicional de la separación de poderes, es el poder legislativo quien
tiene la facultad casi exclusiva de aprobar y emitir leyes.

Composición del Poder legislativo

49 Cfr. Marcial Rubio, El sistema jurídico, p. 150.
52
El Poder legislativo reside en el Congreso que, desde 1993 es unicameral
y está compuesto por ciento treinta congresistas, elegidos por un período de
cinco años. Para ser congresista se requiere ser peruano de nacimiento, tener al
menos 25 años de edad y estar habilitado en el derecho de sufragio (art. 90).
Algunas cargos públicos son incompatibles con el cargo de Congresista (arts. 91 y
92).
El Congreso está integrado por una Comisión permanente y diversas
comisiones dictaminadoras agrupadas sectorialmente entre las que se divide el
trabajo según la materia. Son atribuciones de la Comisión permanente la
designación y ratificación de algunos funcionarios de alto nivel, así como ejercer
las facultades legislativas que el Congreso le delegue, exceptuando las materias
relativas a la reforma constitucional, a la aprobación de tratados internacionales,
las leyes orgánicas, la Ley de Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la
República (art. 101)

Atribuciones del legislativo
La principal atribución del Congreso es la de dar leyes, así como
interpretar, modificar o derogar las existentes. Así mismo, el Congreso aprueba
los tratados internacionales sometidos a ratificación parlamentaria, el
presupuesto general de la República y ejerce otras funciones como autorizar la
salida del País del Presidente de la República (art. 102). Además de su función
legislativa, el Congreso tiene diversas funciones ejecutivas relacionadas con su
propia organización, presupuesto, como por ejemplo nombrar y remover a los
funcionarios y empleados a su servicio (art. 94).

Procedimiento de aprobación de leyes
Para que una ley se apruebe es preciso que sea expresada en una
propuesta legislativa llamada Proyecto de Ley. No cualquiera puede hacer esta
propuesta, sino sólo aquellos que tienen iniciativa legislativa: el Presidente de la
República y los Congresistas para todas las materias. Para las materias que le son
propias tienen iniciativa legislativa el Poder Judicial, las instituciones públicas
autónomas, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y los colegios
profesionales. Igualmente, un número mínimo de ciudadanos puede presentar
proyectos de ley conforme al artículo 107 de la Constitución.
El proyecto de ley se estudia y se discute primero al interior de la
respectiva Comisión dictaminadora, cuyo dictamen es necesario para que la ley
sea enviada al pleno de Congreso para su aprobación definitiva (art. 105).
Aprobada la ley se remite al Presidente de la República, el cual en un plazo de
quince días deberá promulgarla o, si no está de acuerdo con su contenido, hacer
las observaciones que crea pertinentes (art. 108). La ley de reforma
53
constitucional no puede ser observada por el presidente de la República (art.

206).
La mayoría requerida varía en función del tipo de disposición normativa
que se quiera aprobar:
-‐ Mayoría relativa: para las leyes ordinarias
-‐ Mayoría absoluta para las leyes orgánicas, delegación de facultades
legislativas, censura de ministros, etc.
-‐ Mayoría calificada: para nombramiento de miembros del Tribunal
Constitucional, del Defensor del Pueblo, para la Reforma
constitucional.

La ley promulgada entra en vigencia desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial, salvo que la misma ley disponga la vigencia
diferida en todo o parte (art. 109).

Las leyes orgánicas
Mediante las leyes orgánicas (art. 106) se regula la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado tales como el mismo Congreso, el
Poder Judicial, el Poder Ejecutivo, el Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal
Constitucional, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público, entre otros (arts.
33, 66, 82, 84, 143, 150, 161, 198 y 200). La aprobación de las leyes orgánicas es
por mayoría absoluta (la mitad más uno del número legal de congresistas) e
indelegable a la Comisión Permanente (art. 101, inc. 4), o al Poder Ejecutivo para
ser emitidas vía decreto legislativo (art. 104).

La Reserva de ley
Por su importancia algunas materias no pueden ser reguladas por normas
ejecutivas o reglamentarias, sino solo por una Ley. De este modo están
“reservadas” para normar sobre ellas solo mediante una Ley.
3. Otras normas con rango de ley

La Resolución legislativa
Las Resoluciones legislativas son actos parlamentarios que regulan un
caso de manera particular y concreta. En sentido estricto no son leyes pues no
son abstractas y generales, pero tienen rango de ley conforme al inciso 1 del
artículo 102 de la Constitución. El artículo 4 del Reglamento del Congreso
también les concede rango de ley. Mediante Resolución legislativa se aprueban,
por ejemplo, los tratados internacionales (art. 56), la declaratoria de guerra o de
paz (art. 118, inciso 16), se autoriza al Presidente de la República a salir del País y
54
se nombra a los directores del Banco Central de Reserva y al Defensor del

Pueblo50.

El Reglamento del Congreso
Conforme al artículo 94 de la Constitución el Congreso es competente
para elaborar su propio reglamento el cual no sólo tiene rango de ley, sino
también naturaleza de ley orgánica51.

El Decreto Legislativo
El Decreto Legislativo es un supuesto de legislación delegada. Por su
propia naturaleza parlamentaria el Congreso carece de la celeridad que se
necesita para atender todos los asuntos que están por resolver. Por esta razón
está prevista la posibilidad de que el Congreso delegue la facultad de legislar en
el Ejecutivo (art. 104). Sin embargo no se trata de un supuesto de delegación
genérica sino siempre especial, limitada por la materia específica y por un plazo
determinado, con el cargo de que el Presidente dé cuenta al Congreso o la
Comisión Permanente. Esta delegación se realiza por un ley autoritativa expresa
que fija los términos de las facultades delegadas. No cabe una delegación
implícita.
Es comprensible que algunas materias no puedan ser susceptibles de
delegación como las relativas a reforma constitucional, la aprobación de tratados
internacionales, las leyes orgánicas o la Ley de Presupuesto (art. 101, inc. 4). Una
ley autoritativa que delegase estas materias en el ejecutivo sería claramente
inconstitucional así como también el decreto legislativo respectivo.
Refrendo ministerial: El Consejo de Ministros debe refrendar los decretos
legislativos (art. 125, inc. 2) y estos deben ser refrendados por el Presidente del
Consejo de Ministros (art. 123, inc. 3).
El Decreto Legislativo tiene rango de ley y como tal podría ser derogado
por una ley ordinaria o por el Tribunal Constitucional mediante resolución
derogatoria por inconstitucionalidad.

El Decreto de urgencia
La Constitución prevé que el Ejecutivo, sin necesidad de delegación previa,
emita normas con rango de ley cuando el interés nacional lo requiera (art. 118,
inc. 19). Sin embargo, esta facultad está limitada en primer lugar por la situación
de necesidad o urgencia, que ha de ser calificada como tal por el mismo
Ejecutivo. En segundo lugar está limitada por la materia ya que sólo se puede

50 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional, exp. N. 047-‐2004-‐AI/TC, del 24 de abril de
2006, n. 17.
2006, n. 24.
55
dictar medidas extraordinarias en los asuntos económicos y financieros, con

exclusión expresa de los tributarios (art. 74). Además el uso de esta facultad se
hace siempre con cargo de dar cuenta al Congreso sobre las medidas y la
urgencia que llevó a regularlas por esta vía. Naturalmente, el Congreso puede
derogar el Decreto de Urgencia.
El Tribunal Constitucional ha establecido algunos criterios para la emisión
de los Decretos de Urgencia: excepcionalidad, necesidad, transitoriedad y
generalidad52.
Los Decretos de Urgencia deben ser aprobados por el Consejo de
Ministros (art. 125, inc. 2) y refrendados por el Presidente del Consejo de
Ministros (art. 123, inc. 3).

El Decreto Ley
Un Decreto Ley es una ley promulgada por un gobierno de facto. Se trata
de leyes de inconstitucionalidad formal pues no se han aprobado siguiendo los
procedimientos constitucionales previstos. Su vigencia es producto de la
coercibilidad del gobierno de turno y no del diálogo democrático propio de un
Estado de Derecho. Ciertamente se trata de formas de legislación irregular
indeseables para el derecho pero que ante los cuales el sistema jurídico, una vez
recompuesta la democracia, no puede cerrar los ojos, encontrándose en la
obligación de dar una respuesta sobre su vigencia después de la caída del
régimen de facto.

Teorías sobre su vigencia
La doctrina ha planteado diversas propuestas sobre la vigencia de los
Decretos Leyes. La primera de ellas plantea la caducidad automática de estas
normas al caer el régimen que las emitió ya que no tienen ningún respaldo
constitucional. Esta posibilidad que reivindica el respeto máximo de los
preceptos constitucionales, presenta sin embargo algunas dificultades, pues la
caducidad de las normas ocasionaría grandes lagunas normativas especialmente
si el régimen de facto ha tenido una duración considerable. La segunda teoría
plantea la revisión de las normas por el Parlamento el cual deberá convalidarlas
para que no pierdan vigencia. De modo similar a la caducidad esta medida
resultaría también poco práctica en caso de que el régimen anterior haya
emitido gran número de normas. La teoría que tiene mayor aceptación es la de la
continuidad, según la cual estas leyes mantienen su vigencia quedando abierta la
posibilidad de que se revisadas y eventualmente derogadas por el régimen
democrático53.

2006, n. 27.
53 Cfr. Marcial Rubio, El sistema jurídico, p. 146ss.
56

Las Ordenanzas Regionales
Según la Constitución, el nivel regional de gobierno está compuesto por
las regiones y departamentos (art. 189 in fine) y goza de autonomía política,
económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Los gobiernos
regionales están compuestos por el Consejo Regional, como órgano normativo y
fiscalizador, por el Gobernador Regional, como órgano ejecutivo, y por el
Consejo de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por
los representantes de la sociedad civil, como órgano consultivo y de
coordinación con las municipalidades (art. 191).

Las normas regionales de carácter general y su nivel jerárquico
La Constitución (art. 200, inciso 4) confiere rango de ley a las normas
regionales de carácter general, denominadas Ordenanzas Regionales por la Ley
Orgánica de Regiones (Ley 27867, art. 38). Estas normas se limitan a tratar
asuntos relacionados con la Región respectiva y su ámbito de aplicación y
vigencia se limita a este territorio.
Al respecto, “dado que las ordenanzas regionales son normas con rango
de ley (artículo 200º 4 de la Constitución), no se encuentran jerárquicamente
subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para explicar su
relación con éstas no hay que acudir al principio de jerarquía, sino al principio de
competencia, pues tienen un ámbito normativo competencial distinto. Lo cual no
significa que éste pueda ser desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto. De
hecho en tanto existen leyes a las que la Constitución ha delegado la
determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos
órganos constitucionales, los gobiernos regionales no pueden expedir
ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en un vicio de
inconstitucionalidad indirecta”54.

Las Ordenanzas Municipales
Al igual que los gobiernos regionales, las municipalidades provinciales y
distritales tienen autonomía política, económica y administrativa, pero siempre
dentro de los asuntos de su competencia. El gobierno local está compuesto por
el Consejo Municipal (integrado por los regidores) como órgano normativo y
fiscalizador; y por la Alcaldía como órgano ejecutivo (art. 194). Además las
municipalidades están regidas por la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley
27972 del 27 de mayo de 2003).

Las normas locales y su nivel jerárquico

54 Sentencia del Tribunal Constitucional, caso Hoja de la Coca, Exp. N.º 0020-‐2005-‐AI/TC,
0021-‐2005-‐AI/TC (acumulados), fundamento n. 61.
57
Las facultades normativas de las municipalidades, determinadas

constitucionalmente (art. 192), están sujetas también a los principios generales
de las normas jurídicas y no pueden contradecir ni la Constitución, ni las normas
de aplicación nacional.
Según el artículo 39 y 40 de su Ley Orgánica, los Consejos municipales
gobiernan mediante Ordenanzas y Acuerdos. Las normas que emite el Alcalde se
denominan Decretos de Alcaldía. Las Ordenanzas Municipales son normas
generales por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la
regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias
en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante Ordenanzas
se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos
y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley (art. 195, inc. 4). Las
Ordenanzas tienen rango de ley, por tanto pueden ser objeto de Acción de
Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (art. 200, inc. 4).
4. Los Tratados internacionales

Definición
Los tratados internacionales son actos jurídicos internacionales, actos de
la voluntad de dos o más estados que crean y regulan derechos y obligaciones de
éstos. Por expresa disposición constitucional los tratados vigentes forman parte
del derecho nacional (art. 55) y son también la principal fuente del Derecho
internacional.

Las Recomendaciones y Declaraciones internacionales
Además de los tratados o convenios internacionales existen también
otros documentos internacionales que no son vinculantes llamados
Recomendaciones. Se trata de documentos que formulan principios para alguna
cuestión particular invitando a los estados a legislar en esa dirección. Son
emitidos por los organismos internacionales especializados en alguna materia
como la UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura) o la OIT (Organización Internacional del Trabajo). No son
vinculantes porque no pueden ser objeto de ratificación por los estados. La
Declaración es una afirmación hecha por dos o más estados acerca de específicas
cuestiones políticas, económicas o jurídicas. Al igual que las Recomendaciones
suelen establecer principios generales o directrices para las relaciones
internacionales.

Clases de tratados: bilaterales y multilaterales
Los tratados internacionales pueden ser bilaterales o multilaterales. Los
bilaterales están firmados por dos Estados que asumen determinados
compromisos entre ellos, por ejemplo los tratados limítrofes o los de libre
comercio. Los multilaterales regulan materias que incumben a más de dos
58
estados, a los que forman parte de un región o, incluso, a todos los estados del
planeta, como los tratados o convenciones sobre los recursos energéticos o el
cuidado del medio ambiente. Para la elaboración de un tratado multilateral los
representantes de los países intervinientes se reúnen en una comisión que
elabora el texto del tratado y posteriormente los estados que así lo decidan,
respetando sus propios mecanismos de integración normativa, van adhiriéndose
a dicha convención.

Aprobación de los tratados internacionales
Después de la etapa de negociación bilateral o al interior de la respectiva
comisión internacional encargada de redactar los términos de un tratado, el
Estado suscribe o se adhiere al mismo a través de un acto formal llamado
ratificación. Dependiendo de la importancia de la materia que regula el tratado
el derecho interno prescribe su ratificación por el Presidente o por el Congreso.

Ratificación parlamentaria de los tratados internacionales
La celebración o adhesión a determinados tratados internacionales
requiere la aprobación del Congreso: aquellos que versan sobre Derechos
Humanos; soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional;
obligaciones financieras; los que crean, modifican o suprimen tributos y en
general los que supongan la promulgación, modificación o derogación de una ley
(art. 56).
Si es que se exige la ratificación del Congreso en el caso de que el tratado
modifique una ley, con mayor razón todavía se exigirá este procedimiento
cuando el tratado implique la modificación de cualquier disposición
constitucional. En este caso la ratificación del tratado deberá seguir el mismo
procedimiento que el de la reforma constitucional (art. 57).

Rango normativo de los tratados
Los tratados internacionales pueden tener rango constitucional, rango de
ley o rango de norma ejecutiva según se trate. Tienen rango constitucional los
tratados que, habiendo seguido el procedimiento previsto, modifiquen la
Constitución. También tienen rango constitucional los tratados referidos a
derechos humanos según interpretación de la cuarta disposición final y
transitoria de misma Constitución (ver también STC N.° 0025-‐2005-‐PI/TC,
Fundamento 33). Tienen rango de ley los tratados, que requiriendo la aprobación
del Congreso, modifican o derogan una ley o implican medidas legislativas.
Finalmente los tratados celebrados por el Ejecutivo, mediante Decreto Supremo
sin necesidad de la aprobación parlamentaria, tienen rango normativo inferior a
la ley. Este tipo de tratados son llamados Tratados ejecutivos como por ejemplo,
los tratados de libre comercio.
59

Obligatoriedad y retiro de los tratados
En la medida en que han sido aprobados por el Estado los tratados son
vinculantes y forman parte del derecho nacional a partir de la fecha de su
entrada en vigencia contenida en el mismo texto del tratado. La vigencia de un
tratado puede durar hasta cuando mismo tratado lo indique o se hayan cumplido
los objetivos para su firma. Sin embargo, por el principio de soberanía, el
derecho establece un procedimiento internacionalmente reconocido para dejar
sin efecto un tratado, llamado denuncia. Muchos tratados estipulan
expresamente la posibilidad de denuncia, sin embargo aunque no esté así
dispuesto el Derecho Internacional permite denunciar un tratado mediante la
notificación en este sentido por una de las partes contratantes. El derecho
peruano otorga al Presidente la facultad de denunciar un tratado, sin embargo si
éste fue aprobado por ratificación parlamentaria, necesita el consentimiento del
Congreso para realizar este acto (art. 57 in fine).
5. Las normas ejecutivas y reglamentarias

El Poder Ejecutivo
La facultad administrativa del Poder Ejecutivo recae en el Presidente de la
República y su Consejo de Ministros conjuntamente, de manera que los actos del
Presidente son nulos si es que carecen de refrendo ministerial (art. 120).
El Poder ejecutivo en sus diversas instancias ejerce su labor
administrativa a través de normas de rango inferior a la ley, es más, muchas de
ellas están destinadas a la reglamentar las leyes del Legislativo sin transgredirlas
ni desnaturalizarlas (art. 118, inc. 8). Estas normas ejecutivas son el Decreto
Supremo, La Resolución Suprema, la Resolución Ministerial y las Resoluciones en
general.

El Decreto supremo
Es la norma de mayor rango entre las que dicta el Ejecutivo y el medio
ordinario de éste para ejercer la facultad, constitucionalmente reconocida, de
reglamentar las leyes. Es un acto Presidencial, por eso debe llevar la firma del
Presidente y de uno o más ministros bajo sanción de nulidad.

La Resolución suprema
A diferencia del Decreto Supremo emitido por el Presidente, la
Resolución Suprema es un acto ministerial, dictado por uno o más ministros,
pero contando con el visto bueno del Presidente que se plasma mediante su
rúbrica. Es una norma de menor rango que el Decreto Supremo pues su iniciativa
y gestación se producen a nivel ministerial. El Presidente sólo aprueba la norma,
pero no la genera como en el caso del Decreto Supremo.

60
La Resolución ministerial
Esta norma es emitida por uno o más ministros y sólo lleva la firma del
ministro respectivo o de los que eventualmente intervengan en la decisión.

Los gobiernos locales ejercen sus funciones administrativas mediante las
Resoluciones de Consejo y Decretos de Alcaldía.

61
Capítulo 6. Las fuentes subsidiarias del derecho
1. La insuficiencia de la ley

La realidad jurídica es inabarcable por la ley
Aunque la ley sea la principal fuente del sistema jurídico, no es la única.
Las posibilidades infinitas que la conducta libre de los hombres puede dar lugar
superan toda previsión legislativa por más sesuda que ésta sea. Es imposible que
todas las situaciones jurídicas puedan estar reguladas en la ley positiva. La
riqueza de la realidad aventaja en mucho la previsión del legislador. Por esta
razón es razonable que el ordenamiento jurídico incluya otras fuentes
normativas como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del
derecho; todas ellas fuentes no positivas.

2. La prohibición del non liquet

Durante los primeros tiempos del derecho romano si el pretor o
magistrado, después de escuchar los alegatos de las partes dudaba todavía en
qué sentido resolver la contienda, podía eximirse de la responsabilidad de
impartir justicia pronunciando solemnemente la fórmula non liquet, que quiere
decir “no está claro”. Esto no significaba otra cosa que no ejercer la jurisdicción
por falta de claridad ante las exigencias de las partes de resolver. La duda podía
ser sobre los hechos o sobre el derecho. Si la duda recaía sobre los hechos la
abstención era razonable. Con el tiempo, mediante la implementación de las
presunciones legales las dudas sobre los hechos se convertían finalmente en
dudas sobre el derecho y por lo tanto el juez tenía menos razones para utilizar
dicha expresión55.

Reconociendo la inseguridad jurídica de esta práctica, el Código Civil
francés de 1804 la prohibió expresamente sancionándola como delito: “El juez
que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de
la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia”56.

55 Cfr. Patricio Carvajal, Non liquet!. facilidad probatoria en el proyecto de un nuevo código
procesal civil, en Rev. chil. derecho vol.39 no.3 Santiago dic. 2012.
56 Código Civil Francés de 1804, artículo 4.
63
Nuestro ordenamiento ha recogido también esta prohibición como uno

los principios de la administración de justicia (artículo 139, inciso 8 de la
Constitución y artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil vigente). Según el
así llamado Principio de inexcusabilidad, ningún juez puede dejar de administrar
justicia amparándose en la falta de claridad o inexistencia de una ley aplicable al
caso, sino que deberá acudir a las fuentes subsidiarias del derecho: la costumbre,
los principios generales y la jurisprudencia57.

Fundamento
Esta prohibición tiene su fundamento en el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva de todo ciudadano para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses58. El juez imparte justicia en nombre del Estado el cual,
teniendo la exclusividad de la función jurisdiccional, tiene también la
responsabilidad de impartirla para todos.

Las lagunas normativas son inevitables
Por las posibilidades infinitas que la libertad humana tiene resulta
completamente previsible la posibilidad de que se evidencien vacíos o lagunas
normativas en la aplicación del derecho. Tratar de hacer una ley que prevea
todos los posibles eventos que puedan darse resulta un intento absurdo y hasta
ingenuo. Por lo mismo, siempre tendremos la necesidad de acudir a fuentes
normativas más allá de la propia ley positiva.

57 Ver también el artículo IX del Código Procesal Constitucional: “Artículo IX.-‐ Aplicación
Supletoria e Integración. En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación
supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan
los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de
las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios
generales del derecho procesal y a la doctrina”.
58 Cfr. Artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil
64
Capítulo 7. La Costumbre
La ley se genera a partir de la costumbre

Muchas normas jurídicas se ha generado a partir de una determinada
costumbre, otras en cambio para terminar con una costumbre. El sistema de
normas no es una creación abstracta del legislador construido desde de
principios a priori, sino que se ha generado a partir de una conducta repetida y
generalizada en una determinada comunidad o sector social a la que el derecho
ha querido plasmar en un texto normativo expreso con la finalidad de que sea
más fácil de conocer de manera que se asegure su cumplimiento. Además la
positivación del derecho otorga mayor seguridad jurídica para que tanto los
ciudadanos como los jueces sepan a qué atenerse. Se entiende mejor entonces
la máxima romana ius ex facto oritur: el derecho proviene de los hechos. Primero
es la vida jurídica y después la materialización positiva de la vida.
La ley positiva se crea a través de un proceso inductivo a partir de los
sucesos individuales de los cuales el legislador toma los rasgos comunes y
repetitivos para elaborar la norma.
La ley proviene de la sociedad organizada en cambio la costumbre nace
dentro de la sociedad no organizada que busca que se reconozca como derecho
una práctica que ya se vive desde el pasado. Emana de la sociedad misma, no la
instituye ningún órgano59.

Fuente residual y subsidiaria
La consuetudo fue una fuente todavía más importante en Roma y en la
Edad Media. Actualmente es menos relevante que antes, pues la sociedad está
más organizada y los mecanismos legislativos más desarrollados. Además la
publicidad masiva que ahora pueden tener las normas, mejora las formas de
vigencia y eficacia. Por esta razón la costumbre en nuestro ordenamiento es una
fuente residual o subsidiaria, esto es que se aplica en defecto de la ley. Así está

59 Carlos Lazarte Álvarez, Principios de Derecho Civil, T. I, p. 86.
65
dispuesto en la Constitución en el artículo 139.º inciso 8 que señala como

principio de la función jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por
vacío o deficiencia de la ley, debiendo en tal caso aplicarse los principios
generales del derecho y el derecho consuetudinario.
De igual forma en numerosos artículos del Código civil la costumbre es
preceptuada por la ley como fuente subsidiaria del derecho (artículos 1486, 1659,
1660, 1678, etc.). Pero donde la costumbre tiene mucha importancia es en las
relaciones comerciales, tanta que los usos comerciales observados generalmente
en las distintas actividades se aplican preferentemente a las normas positivas de
derecho común. En las relaciones comerciales, se aplican primero las normas
especiales de derecho comercial, a falta de éstas la costumbre y a falta de ésta
las normas de derecho común60.

Definición de costumbre como fuente del derecho
Según Cicerón, es considerada derecho aquella costumbre que, sin
necesidad de ley, desde antiguo es tenida como tal por la voluntad de todos61.
Por otra parte, en la Teoría General del Derecho se define costumbre como el
“modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad
que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se
desea que sea observado en lo sucesivo”62.

Fundamento en el derecho natural
¿Por qué la costumbre se asume como fuente del derecho? ¿Considerarla
como fuente acaso no daría lugar a cierta inseguridad jurídica producto de la
dificultad para calificar como derecho a una práctica repetitiva? Esto teniendo en
cuenta que es precisamente la ley positiva la que nos da la seguridad de saber a
qué atenernos.

Fundamento de su obligatoriedad
El fundamento de su obligatoriedad está en primer lugar la realidad de
que la habitualidad de una conducta en determinados ámbitos genera una
expectativa de comportamiento y que por tanto convierte en razonable su
exigibilidad. En segundo lugar, si la voluntad general expresada a través de los

60 Código de Comercio, Artículo 2.-‐ Régimen jurídico del acto de comercio. Los actos de
comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este
Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del
comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del
derecho común. Serán reputados actos de comercio, los comprendidos en este Código y
cualesquiera otros de naturaleza análoga.
61 Consuetudine autem ius esse putatur id, quod voluntate omnium sine lege vetustas
comprobarit. (Cicerón, De Inventione 2.67)

62 Carlos Lasarte Álvarez, Principios de derecho civil, T. I, p. 87
66
representantes de la comunidad política es capaz de crear normas jurídicas, es

razonable afirmar que la misma tendrá la fuerza suficiente para crearlas sin la
intermediación de sus representantes por medio de la costumbre.

Inclusión no expresa en el sistema jurídico
Otra pregunta que surge respecto de la costumbre es si tiene que estar
prevista por la ley como fuente del derecho para ser tal o si por el contrario
puede invocarse como fuente aunque la ley no la contemple expresamente
como fuente supletoria. La misma cuestión se plantea respecto de los principios
generales del derecho. Según algunos autores es la ley la que legitimiza la
costumbre como fuente del derecho, marcando además los límites y condiciones
para que se aplique. “La ley costumbre es fuente del derecho porque la Ley así lo
determina”63.
Ciertamente el nuestro y la mayoría de los ordenamientos atribuyen
expresamente a la costumbre fuerza normativa, pero creo que ésta no necesita
de la ley para ser vinculante. Afirmar lo contrario deriva de una postura cerrada
que considera derecho sólo al derecho escrito, es decir, a la ley positiva.
Dependerá de cómo sea nuestra idea de derecho para definir el valor intrínseco
de la costumbre como fuente del derecho. Mientras que no sea contraria a la
moral, o a los derechos fundamentales, la costumbre genera una expectativa de
una determinada conducta que, si cumple ciertas condiciones, puede ser exigible
jurídicamente.

Elementos de la costumbre
Tradicionalmente se suelen distinguir dos elementos que conforman la
costumbre en cuanto fuente del derecho
Elemento material u objetivo, la consuetudo inveterata: Constituido por
la conducta reiterada, “acostumbrada” dentro de una determinada comunidad o
actividad. La costumbre es siempre repetitiva y con un grado de antigüedad. Es
una reiteración extensa a lo largo del tiempo.
Elemento espiritual o subjetivo, la opinio iuris: Es la conciencia de
obligatoriedad por parte de los sujetos de seguir esa costumbre. Este es el
elemento constituye a la costumbre como jurídica, el elemento esencial de ésta
fuente del derecho. En efecto existen otras costumbres respecto de las cuales no
existe una conciencia de obligatoriedad, son simples usos que pueden seguirse o
no.

Características de la costumbre jurídica
Fuera del contexto jurídico se entiende por costumbre una conducta
repetitiva en una determinada comunidad, pero no toda costumbre por sí misma

63 Carlos Lasarte Álvares, Principios de derecho civil, T. I, p. 88
67
es fuente del derecho, sino que tiene que tener determinadas características. De
hecho, es preciso distinguir entre derecho consuetudinario y costumbre, entre
costumbre jurídica y mera costumbre o costumbre social. Por esta razón nuestra
Constitución se ha cuidado de no señalar a la simple costumbre como fuente
supletoria del derecho, sino al derecho consuetudinario (art. 139, inc. 8).

Las características de la costumbre jurídica son las siguientes:
1. Generalidad: Como se puede apreciar en la definición de Cicerón la
costumbre tiene que ser practicada por la mayoría, sino todos, los sujetos: quod
voluntate omnium. La generalidad puede ser de ámbito internacional, nacional o
local; de ámbito común o especial como la costumbre que se practica en una
determinada actividad comercial.

2. Uniformidad: Para ser considerada como jurídica la costumbre tiene
que tener generalidad no sólo en los sujetos, sino también en las conductas.

3. Constitucionalidad y Legalidad: Para que la costumbre sea fuente del
derecho no ha de contravenir las normas del sistema jurídico sino que ha de
respetar, como en el caso de las leyes, los Principios de Constitucionalidad y
Legalidad. La costumbre contra legem no es fuente del derecho.

Tipos de costumbre
La doctrina ha distinguido tres clases de costumbre: la contra legem, la
secundum legem y la praeter legem. La costumbre contra legem es la contraria al
ordenamiento jurídico, sea en el nivel constitucional o legal. En algunas
circunstancias se considera como un factor que disminuye o incluso exime de
responsabilidad (art. 15 del Código Penal) 64. La Constitución es cuidadosa al
respecto señalando expresamente, en algunas comunidades, puede aplicarse el
derecho consuetudinario, siempre y cuando no contravenga los derechos
fundamentales de la persona (art. 149).
La costumbre secundum legem es la costumbre que ha sido recogida en la
ley positiva. Pero el tipo de costumbre que nos interesa es la praeter legem, esto
aquella que va más allá de la ley. Esta es la costumbre que, precisamente porque
va más allá de la ley, en caso de vacío o deficiencia de ésta, pasa a ser fuente
supletoria del derecho.

64 Código Penal. Artículo 15.-‐ Error de comprensión culturalmente condicionado. El que por
su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter

delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de
responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la
pena.
68
La prueba de la costumbre

A diferencia de lo que ocurre con la ley y los principios generales del
derecho que tienen que ser aplicados por el juez aunque no hayan sido
invocados por las partes, la costumbre tiene que alegarse y probarse en el
proceso por la parte interesada. Con ella no se rige el principio Iura novit curia.
Así lo señala el artículo 190 del Código Procesal Civil: “Los medios probatorios
deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando ésta sustenta la
pretensión”. Por tanto el juez no podría aplicar, espontáneamente y por su
cuenta, la costumbre si es que ésta no ha sido invocada y probada por una de las
partes.

69
Capítulo 8. Los principios generales del derecho
Principios generales del derecho

1. Definición y noción
Etimología
La palabra latina principium deriva de princeps, cuya etimología proviene
de la construcción del adjetivo primus (primero) y el verbo capio (tomar, coger).
Así, etimológicamente hablando principio es lo primero que se conoce, lo
primero que intelectualmente se capta.

Definición
En sentido lato principio se dice de aquello de donde algo procede, el arjé
que fue objeto de búsqueda de los primeros filósofos griegos. En el ámbito de la
investigación científica un principio es una “proposición o verdad fundamental
por donde se empieza a construir los demás postulados científicos”65.

Noción
Toda ciencia ha de partir de determinadas afirmaciones fundamentales
en el sentido propio de la palabra, que se sustentan por sí mismas, porque son
tan claras y evidentes que no necesitan demostración alguna, son axiomáticas.
Como podemos percibir, los principios generales del derecho no presentan otra
diferencia con los principios de las demás ciencias más que aquella
correspondiente a la materia misma. En el Derecho, los principios tienen la
misma función que en las demás ciencias: servir de fundamento y condición de
validez de las demás afirmaciones que constituyen un determinado campo del
saber. Son, por tanto verdades absolutas fundantes de un sistema de
conocimiento, admitidas como tales por su evidencia.
Son “ciertos enunciados lógicos que se admite como condición o base de
validez de las demás afirmaciones que constituyen un determinado campo de
saber” (Reale, Introducción al derecho, p. 139).

65 Definición del Diccionario de la RAE. Principio: Cada una de las primeras proposiciones o
verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes.
71
2. Características de los principios generales del derecho

Para terminar de conceptualizar la naturaleza de esta fuente supletoria
de derecho veremos sus características principales.

Son proposiciones normativas
Tienen la estructura deóntica al igual que las normas.

Evidencia e indemostrabilidad. Los principios son proposiciones tan
evidentes para todos que no necesitan demostración alguna. Son accesibles con
facilidad a la mente humana la cual los capta de modo intuitivo. Los principios
más básicos son captados con tal facilidad que la mente no requiere de ningún
razonamiento para comprenderlos y aceptarlos. Pero también existen otros
principios más complejos y derivados de los más simples que necesitarán alguna
explicación, nunca demostración, para ilustrarlos mejor y facilitar su aceptación.
3. Principios y normas
Se discute mucho si los principios se distinguen realmente de las
normas66.
Una diferencia radica en que las normas no son axiomáticas ni absolutas
pues se aplican cuando concurren determinadas circunstancias
Dentro de las ciencias normativas como el derecho y la moral, los
principios expresan preceptos también normativos. Pero son preceptos que se
caracterizan por ser más abstractos y generales que las normas corrientes. Se
manifiestan como principios aquellas normas más generales que contienen
prescripciones fundamentales para una ciencia y que deben ser aceptados por
todos. La diferencia entre norma y principio es de grado.
Ronald Dworkin señala que la diferencia entre principios y normas radica
en su forma de aplicación: las normas son de aplicación disyuntiva, todo o nada,
según se cumpla o no el supuesto de hecho. Por el contrario los principios
pueden ser objeto de ponderación ya que solo dan un argumento a favor que no
persigue determinar de antemano una conducta. El mismo Dworkin añade que,
debido a su naturaleza el conflicto entre normas se resuelve por criterios
externos a ella (jerarquía, especialidad, fecha de promulgación, etc.); mientras
que el conflicto entre principios se resuelve por su mismo contenido haciendo
una estimación encaminada a verificar cuál lleva a una solución más justa y
razonable.
Ante esta similitud de naturaleza en ocasiones cabe la tentación de
abusar presentando como principio general lo que es sólo una exigencia
normativa cualquiera pensando que así se le da más importancia y solemnidad.
Este recurso de convertir cualquier exigencia en principio puede ir contra la

66 Ver Sentencia del TC 0047-‐2004, n. 42 y 43.
72
misma noción de principio pues si cualquier exigencia normativa es principio,

entonces ya no tendría sentido seguirla llamándola así. Si hay tal cantidad de
principios en la doctrina, eso significa que en realidad no lo son tales.
4. Fundamento y fuerza vinculante

De la definición misma de los principios como axiomas y verdades
absolutas del Derecho se concluye que su incorporación implica a su vez aceptar
la existencia de criterios extralegales o supra positivos que tienen no sólo la
función de ser fuente supletoria, sino sobre todo de informar e inspirar todo el
sistema jurídico. Reconocer los principios generales del Derecho implica
reconocer también la necesidad de contar con el derecho natural en la
determinación de la cosa justa.

La teoría iusnaturalista de los Principios generales
Puede afirmarse que los principios generales del derecho gozaron de
aceptación casi universal hasta la época moderna en la que empezaron a ser
cuestionados por el Positivismo. Desde el Iusnaturalismo se sostiene que los
principios generales del derecho son fuente del derecho en el sentido más
propio de la palabra y esto sin necesidad de que su aplicación supletoria se haya
previsto por ninguna ley. Su fuerza vinculante radica en el reconocimiento de
una normatividad que trasciende lo puramente positivo, especialmente en las
materias concernientes a la defensa de los derechos fundamentales.

Los principios son exigencias normativas de carácter axiológico y lógico.
Es decir son exigencias de valores superiores (como la persona) y de reglas de
razonamiento necesarias para la ciencia.

Para algunos todos los principios son derecho natural, para otros, además
de éstos, existen también principios de derecho positivo.

La teoría positivista
Desde el positivismo se ha afirmado de los principios generales del
derecho:
-‐ Que su vigencia requiere de un reconocimiento explícito por la
ley positiva.
-‐ Que los principios nacen de las leyes positivas a través de la
inducción y abstracción
Para algunos sectores del Positivismo los principios generales necesitan
un reconocimiento positivo expreso para ser eficaces. La ley tendría que prever
su incorporación como fuente supletoria del sistema normativo y además tendría
que señalar expresamente cuáles son los principios que se deben observar. Sin
73
este reconocimiento del derecho positivo los principios no podrían ser invocados
por el juez.
El Código napoleónico, que recogía la aspiración del racionalismo
positivista de elaborar una norma omnicomprensiva, no recogió los principios
generales pues hacerlo iría contra el espíritu mismo que inspiró este Código. Sin
embargo, más adelante muchos códigos modernos los han reconocido entre
ellos los tres códigos civiles peruanos, de 1852, de 1936 y de 1984.

Se ha dicho también que “son extraídos a través de un proceso de
inducción y abstracción” 67. De modo que finalmente recogen sólo lo que la
legislación nacional contiene y tienen validez por tanto sólo dentro de los límites
del país. No recogen exigencias racionales o lógicas, sino solo “presupuestos
ideológicos y doctrinales propios68” del país.

Siempre dentro de una postura positivista se ha dicho que los principios
generales del derecho no se circunscriben a la legislación nacional, sino que se
obtienen más bien de una labor de comparación de las legislaciones de diversos
Estados. Los principios serían en último término los del derecho comparado.
5. Fuente supletoria del derecho

Los principios generales son fuente supletoria del derecho pues el juez
debe acudir a ellos a falta de una ley aplicable, tal y como lo prevé el artículo 139,
inciso 8 de nuestra Constitución, y el artículo VIII del Título Preliminar del Código
Civil. A diferencia de la Constitución, el Código Civil menciona los principios
generales del derecho peruano. En todo caso la incorporación de los principios
generales en nuestro ordenamiento implica dar cierto espacio también a una
normatividad no positiva, de base ética, que tiene que ser tomada en cuenta por
los jueces de nuestro país.

Dificultades que plantea la aceptación de los principios generales
La principal dificultad que sus detractores plantean es su identificación ya
que su fuente es la tradición jurídica lo que haría posible caer muy fácilmente en
el subjetivismo al juez que los invoca y aplica. Es el mismo problema que delata
el positivismo ante el derecho natural de falta de seguridad al acudir a fuentes
jurídicas difíciles de determinar que no tienen la misma claridad de la ley positiva.

67 Reale, Introducción al derecho, p. 141
68 Reale, Introducción al derecho, p. 141.
74
6. Funciones
Los principios generales del derecho tienen las siguientes funciones:
función de fuente subsidiaria de derecho, función informadora y fundante de
todo el ordenamiento, y finalmente una función interpretativa.

Función integradora o de fuente del derecho. La primera función de los
principios generales de derecho es que son fuente supletoria o subsidiaria del
derecho en caso de vacío o deficiencia de la ley.

Función informadora y fundante. La doctrina repetidamente ha
subrayado el carácter informador de los principios generales respecto de todo el
ordenamiento jurídico. Como bien señala Reale “cabe considerar que la función
de los principios generales del derecho no se reduce al caso particular de las
lagunas existentes en la legislación, como podría pretender una actitud apoyada
en un anacrónico apego a una concepción legalista del derecho. En realidad,
toda la experiencia jurídica y, por tanto, también la legislación que la integra,
descansan sobre los principios generales del derecho que pueden ser
considerados como los pilares y paredes maestras del edificio jurídico. Uno de
los maestros más lúcidos de la jurisprudencia norteamericana, Roscoe Pound,
advierte que el derecho es experiencia desarrollada por la razón y es razón
probada por la experiencia, residiendo su parte vital en los principios y no en las
normas”69.

Función interpretativa. Los principios generales no sólo inspiran al
legislador al momento de crear la ley sino también al juez al momento de
aplicarla e interpretarla. Son principios informadores, aplicativos e
interpretativos de la ley. Ante un texto legal oscuro o que dé lugar a dos o más
posibles interpretaciones, el juez deberá acudir a estos principios para su labor
interpretativa. Por ejemplo ante la duda de aplicar dos normas igualmente
vigentes el juez penal deberá elegir la ley más favorable al reo.

La función informadora: en la lege ferenda.
La función interpretativa: en la lege lata.
7. Los aforismos y brocardos en que se expresan los principios

Los principios generales del derecho en la mayoría de los casos se
presentan mediante aforismos breves. Frecuentemente se enuncian en lengua
latina porque además de ser el idioma con el que nace la primera ciencia del
Derecho, éste presenta una enorme facilidad para expresar una idea en pocas
palabras, de modo muy sintético.

69 Miguel Reale, Introducción al derecho, p. 148
75
8. Tipos de los principios

Según su extensión los principios pueden ser70:
-‐ Omnivalentes: para todas las ciencias: los principios metafísicos:
de identidad, de razón suficiente, etc
-‐ Plurivalentes: que se aplican en algunas ciencias.
-‐ Monovalentes que son los propios de cada ciencia

Principios inmediatos y mediatos:
Principios inmediatos: Son expresión directa de “los valores esenciales y
connaturales a cualquier forma de convivencia ordenada71”. Principios mediatos:
exigencias que corresponden sólo a un determinado tiempo y cultura. Los
principios mediatos estarían más afectados por las circunstancias de tiempo y
lugar.

Principios lógicos y axiológicos
Los principios lógicos señalan verdades a tener en cuenta para un
razonamiento adecuado desde el punto de vista formal. Los principios
axiológicos contienen valores de la comunidad como la paz, la seguridad jurídica,
el bien común y, de modo especial, la justicia.
9. Principios universales y principios propios de cada ciencia

Como se dijo al inicio toda ciencia tiene sus propios principios generales
que sustentan toda su elaboración posterior. Dentro de éstos los principios más
generales son los metafísicos, entre los que encontramos en primer lugar al
principio de no contradicción: es imposible ser y no ser al mismo tiempo y en el
mismo sentido. Otros principios metafísicos son el de identidad o el de
casualidad (omnia quod movetur ad alium movetur). Existen también principios
que son propios de una ciencia como el primer principio de la moral: bonum est
faciendum et malum vitandum (hay que hacer el bien y evitar el mal) o el primer
principio de la ciencia médica: primum non nocere (lo primero, no hacer daño).

Dentro del derecho podemos encontrar principios generales a toda la
ciencia jurídica y principios específicos que se aplican sólo en un determinado
ámbito de relaciones jurídicas.

A continuación algunos principios generales, comunes a todo el derecho:

70 Reale, Introducción al derecho, p. 139. “El derecho está impregnado de dichos
principios”, p. 140.
71 Reale, p. 147
76

Principio supremo de la ciencia del derecho:
Unicuique ius suum tribuere: el primer principio del derecho, el principio
de justicia: Se ha de dar a cada uno su derecho.

Principios de la sociedad política y del orden jurídico
Principio de respeto por la dignidad de la persona (artículo 1 de la
Constitución). Hominum causa personam omne ius constitutum est.
Ubi societas, ibi ius. Donde hay sociedad, hay derecho. Ninguna
comunidad humana, por más armónica que sea no puede dejar de regirse por un
derecho interno. Es armonía precisamente porque tiene un derecho. Desde una
pequeña asociación de pescadores hasta la propia comunidad mundial necesitan
de un derecho.

Principio del abogado
Orabunt causas melius, defender las causas justas. Todo abogado ha de
defender sólo causas de cuya justicia está convencido, incluso cuando asume el
patrocinio de una persona que efectivamente ha cometido un delito, en este
caso defenderá que el proceso sea justo y la condena proporcional al delito.

Principios legales
Principio de isonomía: La ley es igual para todos: según el cual todos los
ciudadanos somos iguales ante la ley, por tanto no caben los privilegios frente a
ella y nadie debe ser discriminado por razón de su raza, sexo, idioma o religión
(art. 2, inciso 2 de la Constitución).

Principio de legalidad y de Constitucionalidad

El principio de irretroactividad de la ley, según el cual ninguna norma
tiene efectos retroactivos, excepto aquella que resulta más favorable al reo.

Permittitur quod non prohibetur. Lo que no está prohibido está permitido.
Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohíbe (art. 2, inciso 24, a.).

Ley especial prima sobre ley general. Se trata de uno de los principios más
importantes para la determinación de la ley aplicable.

Principios de derecho civil
77
Venire contra factum propium non valet. Se trata del principio que recoge
la doctrina de los actos propios, según la cual nadie puede actuar contra sus
propios actos pues sería una conducta contradictoria que el derecho no
reconoce.

Ad impossibilia nemo tenetur. Nadie está obligado a lo imposible. La ley y
los contratos no pueden exigir una conducta imposible a nadie. Si esta deviene
en imposible después de la promulgación de la ley o la vigencia del contrato el
obligado debe ser eximido de su cumplimiento.

Son principios jurídicos en general, los principios de la Administración de
justicia, reconocidos en el artículo 139 de la Constitución.

10. Algunos principios específicos

Los principios generales se aplican a todas las ramas del derecho, pero
también existen principios que son propios de una determinada rama del
derecho72.

Derecho de contratos:
Pacta sunt servanda
Principio de bona fides. Artículo 168 del Código Civil

Principios registrales
Prior in tempore potior in iure. Primer derecho es mejor derecho. En
derecho registral el título que se registró antes prevalece sobre el posterior.

Principios de derecho penal y sancionador en general
Non bis in idem. Nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo
hecho. Este principio tiene especial relevancia en el derecho penal.

Nulla pena sine lege (no ha pena sin ley),
Interpretación de la ley en el sentido más favorable al reo, in dubio pro
reo.

Derecho tributario: Principio de reserva de ley (los impuestos sólo pueden
crearse mediante una ley). Equivocadamente este principio ha sido recogido
como de legalidad por el artículo 74 de nuestra Constitución. Otros principios

72 Generalmente el Título Preliminar de una Ley contiene los principios informadores de la
materia que ésta regula.
78
tributarios son el de no confiscatoriedad (el tributo nunca puede suponer una

expropiación), de progresividad o de capacidad contributiva.

Derecho laboral
El artículo 26 de la Constitución recoge los principios del derecho laboral
entre ellos el de la intrepretación favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación de la ley (In dubio pro operario). Pero existen también otros principios
laborales como el de primacía de la realidad o el de subordinación, que
caracteriza a la relación laboral como tal.

Derecho procesal: Principio del debido proceso, el célebre principio Iura
novit curia (el juez conoce el derecho), o el de que todo lo afirmado por las
partes debe ser demostrado, excepto en el caso de la existencia de una
presunción legal.

79
Capítulo 9. La Jurisprudencia
1. Definición de jurisprudencia

Como ciencia o arte del derecho
En sentido propio Iurisprudentia es el arte o la ciencia del derecho, la
actividad de determinación de la cosa justa, que ejerce el jurista en general. De
hecho, en algunos países los estudios jurídicos reciben el nombre de
Jurisprudencia. De aquí que la “Jurisprudencia” designe la actividad de los jueces
por la que resuelven los conflictos en la determinación del derecho.

Como fuente del derecho
Pero por extensión de la actividad de los jueces, se llama también
jurisprudencia al conjunto de decisiones judiciales que han resuelto un conflicto
de intereses en un determinado sentido y que sirve como fuente para integrar o
interpretar el derecho oscuro. Se entiende también por jurisprudencia el modo
habitual y reiterado que adopta un determinado tribunal para resolver un caso.

A continuación veremos en qué condiciones la jurisprudencia es
considerada en este segundo sentido como fuente del derecho.
2. La jurisprudencia vinculante en cuanto fuente del derecho

La jurisprudencia como fuente impropia del derecho
Son fuentes impropias las que no tienen como función atribuir el derecho,
sino tan sólo ayudar a determinarlo. Por esta razón la jurisprudencia sería fuente
impropia del derecho, aunque excepcionalmente puede ser fuente propia del
derecho en el supuesto de la cosa juzgada73.

La jurisprudencia en nuestro sistema jurídico legalista

73 Cfr. Álvaro Zegarra, Descubrir el derecho, p. 40
81
En nuestro sistema jurídico codificado que privilegia la ley como fuente

del derecho la jurisprudencia no tiene la relevancia que muestra en el sistema
anglosajón cuyo derecho está construido precisamente en base a precedentes
vinculantes de observancia obligatoria. Sin embargo cada vez se aprecia una
mayor valoración a la fuente jurisprudencial especialmente por la labor del
Tribunal Constitucional al respecto.

El precedente vinculante
Cuando la jurisprudencia se presenta a sí misma como fuente obligatoria
del derecho se denomina precedente vinculante. En este caso el juez deberá
seguir necesariamente la orientación asumida por el órgano jurisdiccional
superior en la resolución de casos parecidos. Y si no lo hace así deberá señalar
expresamente cuáles son los motivos por los que se ha distanciado del
precedente vinculante. De igual forma, ante un caso en el que la ley presenta
oscuridad en la interpretación el juez está en la obligación de seguir el criterio
interpretativo que han seguido los órganos jurisdiccionales superiores.

Finalidad de la jurisprudencia
Una de las finalidades de establecer precedentes vinculantes es lograr
cierta homogeneidad en la resolución de casos esencialmente parecidos que se
presenten y dotar con esto de mayor seguridad jurídica a nuestro sistema de
justicia. Sería muy nocivo para la confianza en la administración de justicia que
dos casos esencialmente parecidos se resuelvan de modo diametralmente
opuesto sólo porque se sometieron a jueces distintos. Por eso una de las
funciones de la jurisprudencia es la unificación en la interpretación y aplicación
del derecho.

Órganos que emiten jurisprudencia obligatoria
No cualquier sentencia se convierte en doctrina jurisprudencial
obligatoria, sino sólo aquella que es emitida por los órganos jurisdiccionales
superiores: la Corte Suprema de la República y el Tribunal Constitucional. Como
veremos más adelante por extensión los órganos superiores de la Administración
Pública pueden también emitir resoluciones de carácter vinculante.

3. Jurisdicción y competencia
Emitir jurisprudencia con carácter vinculante implica el ejercicio de la
jurisdicción dentro del un ámbito de competencia determinado.

Jurisdicción
Jurisdicción proviene del latin iuris-‐dictio, y no es otra cosa que la facultad
de decir el derecho, es decir la potestad de administrar justicia ejerciendo este
82
poder en nombre del Estado, por encargo de éste y contando con el respaldo de
la fuerza coercitiva para hacer cumplir las decisiones judiciales. Esta atribución
de administrar justicia en nombre del Estado la tienen en general todos los
magistrados y jueces del Poder judicial por la designación que han sido objeto.
Según el artículo 138 de nuestra Constitución la potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder judicial a través de sus órganos
jerárquicos. Similarmente el artículo 1 del Código Procesal Civil señala que la
potestad jurisdiccional del Estado en materia civil, la ejerce el Poder Judicial con
exclusividad.

La exclusividad e indelegabilidad de la función jurisdiccional
Como lo señala el artículo 1 del Código Procesal Civil la potestad
jurisdiccional es exclusiva del Poder judicial e indelegable, y abarca todo el
territorio de la República. Esto responde a uno de los principios de la
organización estatal según la cual el Estado tiene el monopolio de la
administración de justicia, de manera que no cabe entre los ciudadanos el
recurso a la “justicia por propia mano” para defender sus intereses, ya que esto
podría ocasionar mayores conflictos sociales y terminar en un espiral de violencia
progresiva. Se ha de recurrir a una instancia objetiva y ponderada que dirima el
conflicto y que tenga la fuerza coercitiva necesaria para hacer cumplir la decisión
judicial y restablecer la justicia.
La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional está recogida en
inciso 1 del artículo 139 de nuestra Constitución. Sin embargo la misma
Constitución establece como excepcionales la jurisdicción militar, para juzgar a
militares que hayan delinquido en ejercicio de sus funciones, y la arbitral como
mecanismo alternativo de solución de conflictos. Salvo estos dos supuestos la
función jurisdiccional es indelegable. También es reconocida por la Constitución
la jurisdicción especial o comunal que tienen las comunidades campesinas y
nativas, a través de las denominadas rondas.
Otro principio de la función jurisdiccional es la independencia. El artículo
139, inciso 2 de la Constitución prohíbe expresamente que ninguna autoridad
interfiera en la actividad del órgano jurisdiccional. Tampoco se pueden dejar sin
efecto las resoluciones que tienen calidad de cosa juzgada ni modificar las
sentencias.
Queda a salvo el derecho de gracia, como un privilegio presidencial de
otorgar el perdón a un reo. El indulto es una facultad del Presidente de la
República, reconocida en el artículo 118 inciso 21 de la Constitución Política,
junto con la conmutación de penas y el derecho de gracia. El indulto suprime la
pena impuesta.

La competencia
83
La competencia es la medida de la jurisdicción. En efecto, la función

jurisdiccional ha de ejercerse siempre dentro de un ámbito determinado por los
criterios que señale la ley. La atribución de la jurisdicción que cada juez ostenta
no puede ejercerse en todo el territorio de la República, ni en cualquier materia,
ni tiempo, sino que se especifica por la competencia que sólo puede establecerse
por ley (artículo 6 del Código Procesal Civil).
La competencia se determinada por la materia, la cuantía de lo
demandado, el territorio y el turno (artículos 5, 10, 14 y 8 del Código Procesal
Civil respectivamente).

La generalidad de la competencia civil respecto a la materia
Existen jueces competentes y especializados en determinadas materias
además de la civil, como la penal, la comercial o laboral, ante los que habrá que
acudir en caso de controversia, pero el juez civil ostenta una competencia más
amplia, de modo que le corresponde el conocimiento de todo aquello que no
esté atribuido por la ley a otros órganos jurisdiccionales (artículo 5 del Código
Procesal Civil).

El conflicto de competencia
En caso de existir conflicto entre dos órganos jurisdiccionales sobre la
competencia, la Corte Suprema será la encargada de resolverlo.

La Indelegabilidad de la competencia
Según el artículo 7 del Código Procesal Civil, una vez determinada, ningún
juez puede delegar en otro la competencia que la ley le haya atribuido. En caso
de que sea menester la realización de actuaciones judiciales fuera del ámbito de
su competencia puede comisionar a otro juez para que las realice mediante
exhorto.
4. La Corte Suprema y la Jurisprudencia Judicial

La estructura del Poder judicial
El Poder Judicial ostenta la facultad jurisdiccional en todo el país. Según
su Ley orgánica tiene una estructura piramidal, jerárquica. En el nivel más básico
de esta estructura están los Juzgados de paz no letrados (el juez no ostenta título
profesional de abogado, sino que dirime los conflictos mediante un juicio
llamado de pura equidad, es decir, según su leal saber y entender), después los
Juzgados de paz letrados. A continuación vienen los Juzgados, especializados y
mixtos, en las provincias respectivas que conocen las materias de su
competencia. La segunda instancia de los Juzgados especializados son las Cortes
Superiores ubicadas en los respectivos distritos judiciales y que están
conformadas por distintas salas de tres magistrados cada una.
84
Finalmente en el vértice de la pirámide está la Corte Suprema con

competencia en todo el territorio de la República organizada también en salas
permanentes o transitorias compuestas por cinco vocales o magistrados en cada
una de ellas. La Corte Suprema tiene como atribución conocer los recursos de
casación, los cuales tienen la finalidad de la correcta aplicación e interpretación
del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional (art. 384 del
Código Procesal Civil).

El pleno jurisdiccional
En nuestro país la Corte Suprema está facultada para emitir
jurisprudencia vinculante en materia civil. Con la entrada en vigencia del nuevo
Código Procesal Civil de 1993, se estableció la formalidad del pleno casatorio,
llamado ahora pleno jurisdiccional para fijar la doctrina jurisprudencial.
Según el artículo 400 del Código Procesal Civil vigente la Sala Suprema
Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de
emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se
tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye
precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta
que sea modificada por otro precedente.
Los criterios que sean declarados doctrina jurisprudencial se convierten
en precedente vinculante obligatorio y deberán ser recogidos por los jueces en
resoluciones que resuelvan casos semejantes. Si por excepción se decide no se
seguirlos, se deberá mencionar explícitamente esta decisión y sus fundamentos.
5. El Tribunal Constitucional y la jurisprudencia constitucional

Como se vio líneas arriba, el Tribunal Constitucional es máximo intérprete
de la Constitución y guardián de la Constitucionalidad de las leyes. El Tribunal
Constitucional es la última instancia en materia de interpretación de la
Constitución y defensa de los derechos fundamentales. En los últimos años el
Tribunal ha cumplido una importante labor de elaboración de precedentes
vinculantes a través de sus sentencias, siempre en materia constitucional74.
Según el artículo VII del Código Procesal Constitucional la sentencia que
establezca un precedente vinculante deberá señalarlo expresamente, precisando
los extremos de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva
apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de

74 Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional, artículo 1. El Tribunal Constitucional es el
órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e
independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la
Constitución y a su Ley Orgánica.
85
derecho que sustentan su decisión y las razones por las cuales se aparta del
precedente75.
6. La jurisprudencia administrativa

En principio la jurisprudencia vinculante proviene de las resoluciones
emitidas por el máximo órgano jurisdiccional que en materia civil es la Corte
Suprema y en materia constitucional el Tribunal Constitucional. Sin embargo los
órganos superiores de la Administración Pública que dependen del Poder
Ejecutivo, en la práctica resuelven muchas situaciones particulares de conflicto a
través de sus resoluciones.
Entre éstos órganos superiores de la Administración encontramos las
salas superiores del INDECOPI, el Tribunal Fiscal (segunda instancia de la SUNAT),
el Tribunal de Registros Públicos (segunda instancia de la SUNARP). Estos
órganos pueden emitir resoluciones que resuelvan cuestiones en un
determinado sentido que interesa que los demás órganos subordinados sigan de
la misma manera. Cuando así lo dispongan sus resoluciones se convierten en una
especie de jurisprudencia vinculante para los órganos inferiores administrativos.
No es propiamente hablando jurisprudencia aunque se la llame como tal,
pues la Administración siendo juez y parte en el proceso administrativo, no es
estrictamente imparcial. Además es vinculante sólo para los órganos
subordinados del propio ente administrativo, pero no para el Poder Judicial que
puede revisar estas resoluciones vía la Acción contencioso administrativa.

75 Cfr. Código Procesal Constitucional, artículo VII: “Las sentencias del Tribunal
Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente
vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales
se aparta del precedente”.
86
Capítulo 10. La doctrina jurídica y la voluntad privada
1. La doctrina como fuente del derecho

Etimología y sentidos
La palabra doctrina, en tanto derivada del verbo latino doceo (enseñar),
hace alusión a la educación, instrucción como objeto y producto de la enseñanza.
En sentido amplio doctrina puede asimilarse a la ciencia del derecho, al
saber jurídico en general, es decir a todo el bagaje de conocimientos acumulados
a través de la historia por obra de los estudiosos, juristas o científicos del
derecho. Doctrina se utiliza también, en sentido restringido, para señalar un
particular punto de vista sobre alguna cuestión jurídica (v.gr. la doctrina
positivista).

La dogmática jurídica
Es frecuente en ámbito penal la referencia a la expresión dogmática
jurídica como equivalente a la doctrina. Aunque el uso generalizado no distingue
ambos, éstos términos guardan algunas diferencias. Se dice dogmática a la
actividad de formalizar, elaborar e interpretar los textos legales con la finalidad
de extraer los principios radicados en ellos. Se trata de una actividad que parte
del análisis y comentario de los textos legales asumidos apriorísticamente como
fuente principal del derecho que fue desarrollada en Alemania en el siglo XIX. En
sí misma la doctrina no parte del texto legal si no del conocimiento crítico de la
realidad jurídica.

Origen de la doctrina
La doctrina jurídica se produce cuando la ciencia jurídica intenta dar una
respuesta a los problemas jurídicos que se presentan en la realidad; o cuando
interpreta una norma jurídica o bien cuando comenta críticamente una decisión
judicial.

Fundamento
87
El principal fundamento que sostiene la doctrina jurídica como fuente del
derecho es el mismo que exige al juez que su resoluciones sean debidamente
motivadas exponiendo claramente la ratio decidendi. Si el juez puede basarse,
además de la ley y de los principios, en los argumentos, de las partes o suyos,
que encuentre atendibles, es lógico que pueda acudir a la ciencia del derecho
como una fuente autorizada 76 . La opinión autorizada de los juristas en la
interpretación de la ley o en la solución a casos tipo debe ser una fuente asumida
naturalmente por el juez.
Pero la doctrina puede tener también fundamento legal cuando la
enseñanza de uno o unos cuantos juristas es impuesta por la ley como criterio a
seguir. En la historia del derecho resalta la “ley de citaciones” del 426 en la que
el emperador Teodosio II dispuso que los jueces debían atenerse
obligatoriamente a la doctrina de los jurisconsultos Papiniano, Paulo, Ulpiano,
Gaio y Modestino; prevaleciendo en caso de opiniones opuestas la de la
Papiniano. Se creó así el llamado “Tribunal de muertos” presidido por
Papiniano77. En tal caso la doctrina jurídica se convierte en el contenido de una
fuente legal.
El Tribunal Constitucional ha señalado que “si bien no podemos afirmar
que esta fuente derive de la Constitución, el Tribunal Constitucional y los
diversos niveles jerárquicos del Poder Judicial recurren a la doctrina, nacional y
extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los fundamentos jurídicos
que respaldarán los fallos que se sustentan en la Constitución, en las normas
aplicables al caso y en la jurisprudencia”78.
2. La voluntad privada

La declaración de voluntad de los particulares es también fuente del
derecho aunque sus efectos se limiten a éstas. Tradicionalmente se ha
reconocido a las fuentes negociales con la expresión “El contrato es ley entre las
partes”.
El sistema jurídico reconoce especial relevancia como fuente del derecho
al Convenio colectivo de trabajo (Constitución, artículo 28, inciso 2), suscrito
entre los trabajadores y su empleador.

76 Existe alguna legislación, como la italiana, que prohíbe al juez la cita de autores jurídicos
en la motivación de la sentencia. Cfr. Disposizioni di attuazione del codice di procedura civile
Art. 118. Motivazione della sentenza: “In ogni caso deve essere omessa ogni citazione di
autori giuridici”. Esta prohibición ha sido cuestionada por su inconstitucionalidad: Cfr.
Fioravante Rinald, Sono costituzionali le normative che vietano la citazione della dottrina nelle
sentenze? Brevi riflessioni tra storia del diritto e diritto comparato con particolare riferimento
al “processo” costituzionale.
77 Del Vecchio, Lezioni di Filosofia del Diritto, p. 270.
78 Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, EXP. N.º 047-‐2004-‐AI/TC, n.
45.
88
Capítulo 11. La vigencia y derogación de las normas

jurídicas
1. La vigencia de la ley

Vigencia es la cualidad de la norma según la cual es obligatoria. La
vigencia determina la obligatoriedad y vinculación de una disposición normativa.

Vacatio legis o vacancia de la ley
Es el período que transcurre entre la publicación de la norma y su entrada
en vigencia. Durante este tiempo rige la ley anterior. La razón de ser de la
vacatio legis es la posibilidad de conocimiento por parte de los ciudadanos, que
deberán conocerla y aplicarla. Sin embargo desde su publicación es ya ley y
forma parte del ordenamiento aunque no entre en vigor. Por ello, no se pueden
dictar normas de carácter administrativo que dificulten su puesta en práctica.
El periodo de vacatio legis se establece por la necesidad de que las
personas a quienes se va a aplicar la norma la conozcan. Por otra parte, puede
ser posible que la norma necesite un tiempo adicional para la implementación de
medidas accesorias. Además, en casos de que su cumplimiento no sea sencillo
por diversas razones se puede necesitar un tiempo para preparar su aplicación
efectiva.

Podemos reconocer dos formas de entrada en vigencia según la duración
de la vacatio legis:

Vigencia inmediata
Se produce cuando la norma entra en vigencia inmediatamente después
de su publicación, esto es al día siguiente. En nuestro ordenamiento la regla
general es que toda ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en
el Diario Oficial (Art. 109 de la Constitución). De manera similar, la normatividad
inferior (decretos y resoluciones de carácter general) cuando deban ser
89
publicados, entran en vigencia al día siguiente de su promulgación y publicación
(Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley Nº 29158, artículo 11, incisos 3 y 4).

Vigencia diferida o postergada
La misma norma puede disponer su aplicación diferida por distintas
razones de conveniencia. Por ejemplo la Ley de Presupuesto entra en vigencia el
1 de enero de cada año. De igual manera, el artículo 74 de la Constitución señala
que las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero
de enero del año siguiente a su promulgación.

Cesación de la vigencia
La norma tiene vocación de permanencia y en principio tiene una vigencia
de duración indeterminada, sin embargo ésta puede cesar por los siguientes
supuestos:

1. Por vencimiento del plazo de vigencia señalado en la propia ley. La
caducidad de la ley no se produce por la aplicación de una posterior sino por el
mero transcurso del tiempo previsto en la misma ley. Se trata generalmente de
leyes que por su propia naturaleza no tienen vocación de permanencia. Es un
supuesto muy frecuente en las normas tributarias y presupuestarias.

2. Porque se ha conseguido la finalidad o ha desaparecido el estado de
cosas para las cuales fue dictada. Algunas leyes pueden emitirse para un fin
específico, que al ser alcanzado da lugar a la caducidad de la norma porque ésta
ya no tiene razón de ser. Es posible también que se dicten leyes en situaciones
coyunturales de necesidad cuya vigencia esté también condicionada a la cesación
del estado de necesidad que las produjo. Desaparecido el estado de necesidad
también desaparecerá la norma. En estos casos deberá interpretarse cuándo la
situación es realmente coyuntural y cuándo ha desaparecido para determinar
también el cese de su vigencia. Por ejemplo la ley de privatización, en el caso de
que ya no quede ninguna empresa del Estado por privatizar quedaría derogada.

3. Por derogación de la norma. Se trata de un supuesto en el que el cese
de la vigencia se produce por un factor externo a ella. La derogación sólo se
produce por otra norma siempre y cuando sea de igual o mayor jerarquía.
También es posible que la norma quede derogada por declaración de
inconstitucionalidad en virtud de una sentencia del Tribunal Constitucional (Art.
103).

2. La derogación de la norma jurídica

Lex posterior derogat prior
90
Derogación es el acto por el cual una norma deja de estar vigente

quedando fuera del ordenamiento jurídico. La derogación de la ley está prevista
en el artículo 103 de la Constitución y en el artículo I del Título Preliminar del
Código Civil el cual ha sido declarado “materialmente constitucional” por el
Tribunal Constitucional y en ese sentido aplicable con carácter general a
cualquier sector del ordenamiento nacional79. Según estas disposiciones la ley
sólo se deroga por otra ley. La doctrina ha criticado que en ambos casos se haya
usado el término ley en vez del más genérico norma o disposición normativa.

La desuetudo no tiene efectos derogatorios
La desuetudo, contraria a la consuetudo (costumbre), es el desuso de la
norma o su ineficacia por su incumplimiento generalizado. Es posible que la
ineficacia de la norma lleve a pensar en su derogación por parte de algunos
ciudadanos desaprensivos, pero esta posibilidad ha de ser rechazada de plano
pues ocasionaría una grave inseguridad en el sistema normativo. En efecto,
bastaría la voluntad llevada a la práctica de incumplir la norma para derogarla. Si
se admitiese esta posibilidad la norma misma estaría introduciendo dentro de
ella un elemento contradictorio a su vocación de obligatoriedad, induciendo al
destinatario de ella a que en vez de cumplirla, pretenda incumplirla en la
conciencia de que es una manera válida de derogarla. El artículo I del Título
Preliminar del Código civil descarta esta posibilidad al afirmar expresamente que
una ley puede ser derogada sólo por otra ley.

Derogación y abrogación
La derogación puede ser parcial o total en cuyo caso recibe también el
nombre de abrogación

Por norma de igual o superior jerarquía
Según un viejo principio general del derecho, cui licet quod est plus, licet
utique quod est minus, para quien es lícito lo más, es lícito también lo que es
menos. Este principio se cumple de manera especial en la derogación de normas
pues si una norma puede derogar otra de igual rango, por tanto también podría
derogar otra de rango inferior. Este es otro de los cuestionamientos que se ha
hecho tanto al artículo 103 de la Constitución como al I del Código civil: el que no
hayan previsto expresamente la posibilidad de que una norma de rango superior
derogue a una inferior. Una ley se deroga por otra ley, pero también por otra
norma de carácter superior. Así una ley de reforma constitucional podría derogar
una ley ordinaria; y una ley ordinaria un decreto supremo.

Las formas de derogación: expresa y tácita

79 Cfr. Exp. 0458-‐2001-‐HC-‐TC. Habeas corpus interpuesta por Rosa Miriam Cabanillas Tapia.
91
La derogación puede hacerse por declaración expresa cuando la ley

posterior declara que se deja sin efecto la ley precedente. Por ejemplo, el
artículo 2113 del Código civil de 1984 deroga expresamente el de 1936. Este
sistema es el deseable para lograr un sistema normativo claro en el que se pueda
saber con certeza qué normas están vigentes y cuáles no. Sin embargo, presenta
dificultades aplicativas si es que se impusiera como praxis obligatoria, pues al
momento de emitir una norma el legislador tendría que estudiar atentamente
todas la normas que presentan incompatibilidad con ésta para proceder a
derogarlas expresamente una por una con el riesgo de olvidar mencionar una de
ellas. Por esta razón, nuestro sistema ha previsto también la derogación tácita
aunque no se haya señalado explícitamente que una norma queda sin efecto.
La derogación tácita se produce por dos supuestos: por incompatibilidad
con la nueva ley o porque la materia es íntegramente regulada por la nueva ley.
La incompatibilidad de la norma posterior con la norma anterior requiere la
interpretación del juez. Es infrecuente que la incompatibilidad sea de toda la
norma, generalmente se trata de algún artículo que resulta inaplicable
conjuntamente con otro.
El segundo supuesto de derogación tácita supone que la nueva norma
prácticamente absorba a la antigua por completo, de manera que la materia de
ésta queda íntegramente regulada por aquella. Es prácticamente un supuesto de
derogación por absorción.
La derogación expresa brinda mayor seguridad para que el juez sepa con
certeza qué normas son las que debe aplicar por estar vigentes. Sin embargo a
veces será muy arduo, y en ocasiones imposible, para el legislador señalar las
normas que está derogando, por esta razón resulta más práctica la siguiente
fórmula de uso común en el acto formal de promulgación: “Deróganse todas las
disposiciones legales o administrativas, de igual o inferior rango, que se opongan
o contradigan lo dispuesto en la presente ley” .

La imposibilidad de derogación tácita en el derecho tributario
La complejidad y la mayor necesidad de seguridad jurídica del
ordenamiento tributario exigen que la derogación únicamente sea expresa y que
proscriba la posibilidad de derogación tácita80.

Efectos derogatorios permanentes de la norma

80 Código Tributario, Norma VI del Título Preliminar. Modificación y derogación de normas
tributarias: “Las normas tributarias sólo se derogan o modifican por declaración expresa de
otra norma del mismo rango o jerarquía superior. Toda norma tributaria que derogue o
modifique otra norma, deberá mantener el ordenamiento jurídico, indicando expresamente
la norma que deroga o modifica”.
92
La derogación de una norma no restablece la vigencia de las normas que
hubiera derogado. El artículo I del Título Preliminar prohíbe que por la
derogación de una ley recobren vigencia las normas que aquella hubiere
derogado. Esta prohibición parece muy acertada pues ante la derogación de una
norma el juez, y con él el abogado, se verían en la necesidad de rastrear todas las
normas que la norma derogó, expresa y tácitamente, y asumir que nuevamente
están vigentes en el ordenamiento. Esta tarea es muy difícil y generaría una gran
incertidumbre respecto de saber qué normas recobrarían su vigencia. Por otra
parte podría darse el caso, insalvable por la norma derogada, de que recobren
vigencia simultáneamente dos preceptos completamente contradictorios.
3. La vigencia de la ley en el tiempo

La aplicación inmediata y la irretroactividad de las normas
Como hemos podido apreciar líneas arriba la regla general es la aplicación
inmediata de las normas, así lo establece el artículo 103 de la Constitución
señalando que desde su entrada en vigencia, la ley se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al
reo. La ley se aplica a las situaciones previstas por el supuesto de hecho
existentes al momento de su entrada en vigencia. En el mismo sentido va lo
preceptuado por el artículo III del Título preliminar del Código Civil.

El conflicto de normas en el tiempo
Eventualmente podría suceder que exista un conflicto de normas en el
tiempo especialmente cuando la norma anterior tenga todavía efectos después
de su derogación. Estos conflictos en el tiempo no son muy infrecuentes y se
solucionan aplicando los siguientes criterios: en primer lugar el criterio de que
toda norma es vinculante, es decir obligatoria, a partir de su entrada en vigencia,
al día siguiente de su publicación. En segundo lugar el principio de que toda
norma está vigente hasta que no sea derogada por otra norma o por declaración
de inconstitucionalidad. En tercer lugar el criterio de que en principio ninguna
norma tiene efectos retroactivos.

Supuestos de aplicación de la ley en el tiempo81
Podemos identificar las siguientes posibilidades respecto de la aplicación
de la ley en el tiempo:
-‐ Aplicación inmediata de una norma es aquella que se hace a los hechos,
relaciones y situaciones que ocurren entre el momento en que entra en vigencia
y aquel en que es derogada o modificada.

81 Cfr. Marcial Rubio, El sistema jurídico, p. 327ss.
93
-‐ Aplicación ultraactiva de una norma es aquella que se hace a los hechos,
relaciones y situaciones que ocurren luego de que ha sido derogada o modificada
de manera expresa o tácita, es decir, luego de que termina su aplicación
inmediata.
-‐ Aplicación retroactiva de una norma es aquella que se hace para regir
hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes de su vigencia, es decir,
antes de su aplicación inmediata. De alguna manera, la retroactividad convierte
la norma en obligatoria antes de su entrada en vigencia.

Tanto la retroactividad como la ultraactividad son situaciones de
aplicación excepcionales de la norma. Lo ordinario es que la norma no tenga
efectos con anterioridad a su entrada en vigencia, ni tampoco con posterioridad
a su derogación.
3. 1. La Teoría de los derechos adquiridos y la aplicación ultraactiva
Según algunos autores si la nueva ley deroga los derechos válidamente
adquiridos por la vigencia de una ley anterior estaríamos ante un supuesto de
aplicación retroactiva de la ésta. Una vez que una ley haya atribuido válidamente
derechos y que estos por tanto hayan entrado válidamente dentro de la esfera
de dominio del sujeto, ninguna nueva ley puede modificar esta situación. El
hacerlo sería una violación constitucional puesto que se despojaría al sujeto de
algo que ya es suyo aunque el título, la causa de la atribución que es la ley haya
desaparecido del sistema jurídico.
Se hace necesaria pues una aplicación ultraactiva de las normas para no
vulnerar derechos adquiridos, pues si bien la norma misma ya no está vigente,
siguen vigentes sus efectos que son los derechos que válidamente instituyó. El
artículo 62 de la Constitución Política reconoce la libertad de contratar y ejecutar
el contrato dentro del marco normativo vigente al momento de la celebración
del contrato.

Derecho y expectativa
Los defensores de esta teoría afirman que es preciso distinguir un
verdadero derecho adquirido de una simple expectativa, pues no tienen el
mismo grado de protección jurídica. Un derecho es protegido por el sistema
jurídico incluso después de la derogación de la norma que le dio origen porque
se trata de una atribución cierta, que ya está en el dominio de la persona. La
expectativa no es amparable en el mismo grado que el derecho pues se trata de
una esperanza de gozar de un derecho que depende de la producción de un
hecho futuro incierto. La expectativa se convertirá en derecho, pero no es
todavía derecho.
94
Esta teoría opta por la seguridad jurídica del sujeto antes que por el
principio de autoridad y la obligatoriedad del sistema jurídico82.
3. 2. La Teoría de los hechos cumplidos y la aplicación inmediata
Contrariamente a la teoría de los derechos adquiridos, la teoría de los
hechos cumplidos señala que la aplicación de la norma siempre tiene que ser
inmediata y por lo tanto aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia.
Si se genera un derecho bajo una primera ley y luego de producir cierto número
de efectos, esa ley es modificada por una segunda, a partir de la vigencia de esta
nueva ley, los nuevos efectos del derecho se deben adecuar a ésta y ya no ser
regidos más por la norma anterior. “Es una teoría que privilegia la
transformación del derecho a impulso del legislador. Protege la necesidad de
innovar la normatividad social a partir de las normas de carácter general”83.
Esta teoría se inclina por el principio de autoridad y la obligatoriedad de
sistema jurídico antes que la seguridad jurídica del sujeto84 y está recogida en la
Constitución Política del Perú (art. 103) y en el Título Preliminar del Código Civil
(art. III).
3. 3. La irretroactividad de la norma

La teoría de los hechos cumplidos y la de los derechos adquiridos
coinciden en la irretroactividad de la norma. La retroactividad de la ley está
prohibida expresamente por la Constitución que en su artículo 103 establece
claramente que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos. Este principio es
fácilmente comprensible por la lógica tan razonable que encierra. La existencia
de la ley civil condiciona conductas en un determinado sentido, es decir que los
sujetos, aunque no siempre sea así, adoptan un patrón de conducta que muchas
veces sería distinto si es que no existiese la norma. No sería lógico pues aplicar la
norma jurídica retroactivamente para las relaciones y situaciones surgidas con
anterioridad a su promulgación pues se corre el riesgo de sancionar o regir
situaciones que se dieron así precisamente porque no se contaba con la
prohibición de la norma, lo cual sería una injusticia evidente. Tampoco tiene
efectos retroactivos la sentencia derogatoria (art. 204). Admitir esta posibilidad
significaría quitarle efectos los efectos que produjo antes de su derogación.

La retroactividad penal benigna
Sin embargo el mismo texto constitucional que recoge el principio de la
irretroactividad de las normas señala la excepción a éste en materia penal
cuando favorece al reo (artículo 103). Por otra parte el artículo 139, inciso 11 de

83 Marcial Rubio, El título preliminar, p. 54.
95
la Constitución reconoce como un principio de la función jurisdiccional la

aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto de
leyes penales. Cabe señalar que en realidad este beneficio no es un principio,
sino que por el contrario el principio es la irretroactividad. La retroactividad
penal benigna es más bien un supuesto de excepción al principio general que
está en armonía con la lógica del derecho penal de ser aplicada restrictivamente
en tanto ultima ratio del derecho.

Retroactividad benigna por reducción de la pena
La retroactividad penal benigna puede favorecer al reo en dos supuestos:
por reducción de la pena o por destipificación. El artículo 6 del Código penal
establece: “La ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del
hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de
conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecución de la sanción se
dictare una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la sanción
impuesta por la que corresponda, conforma a la nueva ley”.

Retroactividad benigna por destipificación
Seguidamente el artículo 7 del Código penal sanciona la retroactividad
benigna por destipificación: “Si según la nueva ley, el hecho sancionado en una
norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen
de pleno derecho”.
4. La aplicación de la ley en el espacio

Las normas legales del Estado peruano son obligatorias en todo su
territorio que, según el artículo 54 de la Constitución, comprende el suelo, el
subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.

El mar territorial
La vigencia de las leyes dentro de las fronteras terrestres (suelo, subsuelo
y especio aéreo) del Estado es compartida por toda la comunidad internacional.
No goza de tal consenso la cuestión de las fronteras marinas (superficie marina,
lecho marino, subsuelo y espacio aéreo).
Al respecto, más de 150 Estados en todo el mundo han ratificado la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) que
entró en vigor en 1994. Este tratado internacional recoge la doctrina tradicional
de que el mar territorial se extiende sólo hasta las 12 millas adyacentes a la costa,
mientras que hasta las 200 millas existe sólo una zona de derechos de soberanía
para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los
recursos de las aguas suprayacentes al lecho del mar.
La posición peruana, junto con la chilena y ecuatoriana, desde 1947 con el
Presidente José Luis Bustamante y Rivero sostiene que el mar territorial alcanza
96
hasta las 200 millas y por tanto hasta este punto se aplica la ley peruana. Por
esta razón el Perú no ha suscrito la Convención del Mar.
A diferencia del mar territorial, la zona económica exclusiva, sí permite a
los demás estados la libre navegación y sobrevuelo pacíficos y el tendido de
cables y tuberías submarinas, derecho que también favorece al Perú respecto de
los otros países. Además, la CONVEMAR consagra la soberanía sobre la
plataforma continental, que comprende el lecho y el subsuelo de las áreas
submarinas hasta las 200 millas.

La aplicación de la ley peruana fuera del territorio nacional
En las sedes de las legaciones diplomáticas (embajadas y consulados) se
aplica el sistema jurídico peruano. Además la ley penal peruana se aplica al todo
delito cometido en el territorio de la República cualquiera sea la nacionalidad del
agente. También se aplica a hechos punibles cometidos en naves o aeronaves
públicas cualquiera sea el país en el que se encuentren y a delitos cometidos en
naves o aeronaves privadas en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado
ejerza soberanía85. Existen también otros supuestos en los cuales se aplica la ley
penal peruana más allá de las fronteras nacionales86.

Las Leyes de conflicto
El conflicto de leyes en el espacio se presenta a menudo por la diversidad
de elementos internacionales involucrados. Se resuelven según la normativa
sumamente compleja del Derecho internacional privado. El Código Civil recoge
las denominadas leyes de conflicto en el libro de Derecho Internacional Privado.

85 Código Penal. Artículo 1.-‐ Principio de Territorialidad. La Ley Penal peruana se aplica a
todo el que comete un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones
contenidas en el Derecho Internacional. También se aplica a los hechos punibles cometidos
en:
1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren; y,
2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio
aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.
86 Código Penal Artículo 2.-‐ Principio de Extraterritorialidad, Principio Real o de Defensa y
Principio de Personalidad Activa y Pasiva. La Ley Penal peruana se aplica a todo delito
cometido en el extranjero, cuando:
1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo;
2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública o se traten de conductas tipificadas
como lavado de activos, siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la República;
3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden
constitucional o al orden monetario;
4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como susceptible
de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también en el Estado en que se
cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República;
5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.”

97
Los elementos que se toman en cuenta para solucionar estos conflictos son la
nacionalidad y domicilio de los sujetos, el lugar de producción o de localización
de los bienes, el lugar de firma del contrato, y otros más.

98
Capítulo 12. El Fraude a la ley
1. Noción de fraude a la ley

La infracción abierta y desafiante de la norma jurídica conlleva a una
sanción muchas veces prevista en la misma norma. Sin embargo, es posible
también evadir una norma cumpliendo su letra pero contraviniendo su espíritu.
Esta figura, denominada por los romanos como fraude a la ley, fue descrita en el
Digesto por el jurisconsulto Paulo: Contra legem facit, qui id facit quod lex
prohibet; in fraudem legis vero qui, salvis verbis, legis sententiam eius
circumvenit87. Obra contra la ley quien hace lo que ella prohíbe; en cambio
comete fraude a la ley quien, salvando sus palabras, evade su contenido.
Se trata de una conducta ilícita realizada cuidadosamente para cumplir
con el texto de la norma, pero que tiene una finalidad ilícita. La doctrina la ha
considerado como un supuesto de ilicitud atípica
2. Elementos
El fraude a la ley se comente al amparo de una norma que permite la
realización de un acto jurídico (norma de cobertura), con la finalidad de evadir
una prohibición o una sanción (norma defraudada). De este modo se entiende
fraude a la ley cuando el individuo se aprovecha de la cobertura legal para
realizar un acto ilícito. En este caso se cumple con el texto de la norma de
cobertura pero se evade su espíritu en la medida que se busca una ventaja ilícita.
En resumen se puede definir el fraude a la ley como la elusión de una ley
desfavorable mediante la aplicación de otra ley favorable. El infractor con astucia
busca artificiosamente la aplicación del supuesto de hecho de una norma que le
favorece pero que en justicia no le corresponde. Según Atienza el fraude a la ley
es “una conducta que aparentemente es conforme a una norma (a la llamada
norma de cobertura), pero que produce un resultado contrario a otra u otras
normas o al ordenamiento jurídico en su conjunto (norma defraudada)”88.

87 Digesto 1, 3, 29.
88 Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Ilícitos atípicos, Madrid 2006, p. 74.
99
3. Características
Se discute si para configurar el fraude a la ley sea necesaria la
intencionalidad o que sea suficiente el error89.
4. Fraude a la ley y simulación

El Código Civil Peruano no ha recogido explícitamente la prohibición del
fraude a la ley. Sí ha sancionado el la simulación del acto jurídico en el artículo
190. La simulación es un tipo de fraude.
La diferencia fundamental entre el fraude a la ley común y la simulación
radica en que la simulación es un acto ilícito desde su inicio pues se trata de una
declaración de voluntad con la finalidad contraria a los fines propios de la
institución en la que se realiza. Mientras que el fraude a la ley es la comisión de
una ilicitud mediante actos jurídicos lícitos.
5. Efectos del fraude a la ley

Los efectos dependerán de lo que señale la norma en cada caso, pero en
muchas ocasiones el efecto lógico será la nulidad del acto fraudulento. Así
mismo, si el fraude ha ocasionado daños se genera la obligación de indemnizar.

89 Cfr. Javier O’Callaghan, Compendio de Derecho Civil, T. I, p. 45.
100
Capítulo 13. La determinación de la norma jurídica

aplicable
Para aplicarla, primero hay que determinar cuál es la norma pertinente al
caso. En muchas ocasiones esta tarea no será fácil, sino que requerirá de una
labor judicial, especialmente si es que se presenta el caso de normas
contradictoras, las llamadas antinomias legales. A continuación veremos algunos
principios sobre la determinación de la ley aplicable y la solución de conflictos
normativos.
1. El principio Iura novit curia

Antes de nada hay que señalar que el juez conoce el derecho y debe
aplicarlo aunque las partes no lo hayan invocado o lo hayan hecho erróneamente.
Se trata de un viejo principio general del derecho de validez universal. Nuestro
ordenamiento lo recoge en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil y
en VIII del Código Procesal Civil. La redacción de éste último está un poco más
cuidada pues no circunscribe la subsanación del juez a los errores de derecho
contenidos en la demanda, sino en general en cualquier escrito presentado por
las partes. Además señala las limitaciones de este principio que el Código civil
omite.
El juez debe corregir el error de derecho en dos supuestos: cuando este
no haya sido invocado o cuando se ha invocado pero equivocadamente. Por
ejemplo puede ocurrir que el demandante cite erróneamente un artículo,
invoque una ley que ya ha sido derogada, o que omita señalar la norma que
sustenta su pretensión

Fundamento del Iura novit curia
El juez, en todos los niveles de la función jurisdiccional, tiene el deber de
aplicar el derecho pertinente pues administra justicia a nombre del Estado y no
en nombre propio. Al menos en teoría no podría aducir que no conoce el
derecho aplicable pues ha sido puesto en esa función precisamente por poseer
101
tal conocimiento. La administración de justicia no es sólo una función sino un

servicio que presta el Estado, que se apoya además en su exclusividad e
indelegabilidad y en el respeto del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva: el individuo tiene derecho a que el Estado en un proceso judicial actúe
con probidad y aplique correctamente el derecho vigente.
Por otra parte este principio encuentra sustento en la vigencia y
obligatoriedad de las normas pertenecientes al ordenamiento jurídico nacional.
No sería razonable que una norma de obligatorio cumplimiento no fuese
aplicada en un caso simplemente por ignorancia de la parte o de su abogado. La
vigencia del sistema jurídico está por encima del mayor o menor conocimiento
que los denominados operadores jurídicos tengan de él.

Da mihi factum et dabo tibi ius
Esta es otra formulación de este principio que pone el acento en sus
límites. El juez debe ceñirse a resolver sobre los puntos controvertidos
planteados y los hechos probados por las partes. Puede corregir el error de
derecho, pero no el de hecho aunque perciba la existencia de éste. Son las partes
las que tienen que aportar la materia controvertida, los hechos que sustentan
sus pretensiones y el petitorio; el juez ha de limitarse a la correcta aplicación del
derecho y no puede resolver sobre un punto no demandado ni controvertido, ni
basar su sentencia en un hecho no planteado ni probado por las partes.
Tampoco puede ir más allá del petitorio. Tal doctrina es recogida por el artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil.
En esta misma línea, cualquier medio probatorio sobre el derecho
nacional aplicable será declarado improcedente, según el artículo 190 del Código
Procesal Civil90. El derecho extranjero forma parte de este principio aunque se
deben admitir pruebas sobre su existencia. Igualmente el juez deberá aplicar de
oficio la jurisprudencia vinculante.

El derecho consuetudinario
A diferencia del derecho positivo, el derecho consuetudinario tiene que
ser invocado y probado por las partes. En este caso el principio iura novit curia
no se aplica (artículo 190 del Código Procesal Civil).

La aplicación de la ley

90 Código Procesal Civil. Artículo 190.-‐ Pertinencia e improcedencia.-‐ Los medios probatorios
deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión. Los que no
tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el Juez. Son también
improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer: 4. El derecho nacional, que
debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo
invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su
sentido.
102
Después de definir, según los diversos criterios, cuál es la norma aplicable
al caso, el juez deberá aplicarla correctamente. Esto supone un acto judicial por
el cual se encuadra un suceso real y concreto dentro del supuesto de hecho
abstracto de la norma jurídica para aplicarle la consecuencia jurídica
correspondiente. Esta es una actividad que la doctrina llama subsunción
2. Principios para resolución de las antinomias jurídicas

Es posible que el juez se encuentre ante el dilema de que son aplicables al
caso dos normas contradictorias, de manera que tendrá que preferir una de ellas
y dejar de aplicar la otra. Para la determinación de la norma aplicable se aplican
los siguientes principios:

Principio jerárquico
La norma de rango superior prevalece sobre la norma de rango inferior

Principio de competencia
La aplicación de este principio supone que las dos fuentes normativas que
emitieron las normas en conflicto están reguladas por normas competenciales
superiores a ellas. El conflicto se resuelve según las competencias señaladas por
esta norma superior.

Principio de prelación temporal
Ante un conflicto normativo se debe preferir la norma más reciente a la
más antigua.

Principio de especialidad
Un principio esencial del sistema jurídico es el que señala que la ley
especial prima sobre la ley general. Todas aquellas situaciones que no han sido
previstas por el ordenamiento especial que las regula, se resuelven acudiendo a
las normas de derecho común, las cuales, dotadas de una mayor generalidad, no
se dirigen a un colectivo específico sino al ciudadano común.
Se dice que el Derecho civil es un derecho no especializado. La norma que
contiene las disposiciones de derecho común es el Código civil y sus
disposiciones se aplican supletoriamente a las situaciones jurídicas especiales no
previstas en el ordenamiento especial (artículo IX del Título Preliminar del Código
Civil).

103
Capítulo 14. La interpretación de las normas jurídicas
1. Concepto y necesidad de la interpretación

Concepto de interpretación. Interpretación de la ley y de los hechos
Interpretar en general es buscar el sentido, la significación y el alcance de
un texto en este caso una ley. Pero la interpretación no sólo puede versar sobre
un texto, sino que es posible también buscar el sentido de un hecho o suceso de
la realidad con la finalidad de ver si se puede incorporar dentro del supuesto de
hecho de la norma. La interpretación jurídica pues puede versar sobre la ley
cuando no está clara en sí misma o sobre los hechos cuando no es clara la
aplicación de la ley a un caso concreto.

Necesidad de la interpretación
Reza un principio del positivismo ilustrado: In claris non fit interpretatio:
según el cual si la norma es clara, no haría falta interpretación alguna. En el
positivismo jurídico la interpretación es una tarea secundaria respecto de la
legislativa que es la principal. Esta es la consideración de Cicerón que decía
respecto de la interpretación que era un munus exiguum91, una oficio pobre.
Sin embargo, como ha sido puesto de manifiesto con anterioridad toda
norma se caracteriza por ser general y abstracta. El supuesto de hecho que la
compone es siempre producto de una abstracción. Se ha señalado que “al menos
como fuente de derecho, no existe ley que no necesite ser interpretada. Hasta
las leyes más claras son primariamente un mandato, y sólo derivadamente
atribuyen derechos, por lo que siempre habrá que extraer de su claro sentido
normativo su secundario significado jurídico. Además, toda ley es un mandato
general, mientras que el derecho es peculiar para cada caso, de modo que
siempre será necesario adaptar la ley al caso específico y encuadrar éste en el

91 Cfr. Francesco D’Agostino, Interpretación y hermeneútica.
105
postulado general de la ley. Por tanto hay leyes de interpretación fácil, pero no
leyes que no requieran interpretación alguna”92.
En el mismo sentido se ha señalado que “el supuesto de la norma es una
abstracción que el legislador hace de los elementos esenciales de los hechos
sociales concretos a los que quiere aplicar la consecuencia jurídica. De esta
forma, los hechos mismos en los que se verifica el supuesto contienen siempre
matices propios que, por exceso, por defecto o por mezcla de unos y otros (cosa
siempre posible), aparecen necesariamente distintos al relato semántico que
contiene el supuesto de la norma. A veces, la diferencia entre el hecho real y la
descripción del supuesto no es substancial sino accidental por lo que el hecho es
perfectamente incorporable en el supuesto y, por tanto, se aplica la
consecuencia. En otros, los hechos concretos presentan matices con lo esencial
del contenido del supuesto y, de allí, aparece la necesidad de interpretación que,
en definitiva, consiste en lo siguiente: lo ocurrido ¿verifica o no en la realidad el
supuesto de la norma jurídica?”93.

La Hermenéutica jurídica
La Hermenéutica jurídica es una rama del derecho dedicada a estudiar las
distintas clases, principios y métodos interpretativos que caben en el derecho.
Actualmente existen diversas escuelas hermenéuticas que marcan grandes líneas
sobre el concepto y las formas de hacer interpretación.
2. Tipos de interpretación
2. 1. Según el intérprete

Según quien realice la interpretación ésta puede ser auténtica, judicial o
privada.

La interpretación auténtica
Es la que la realiza el mismo órgano que emitió la norma. Según el inciso
1 del artículo 102 de nuestra Carta Magna, corresponde al Congreso la
interpretación auténtica de las leyes que emite. Al respecto, parece razonable
que quien tiene la facultad de emitir una norma, la tiene también para
interpretarla. Es más, al provenir del órgano que elaboró la norma, la
interpretación que realice ha de tener fuerza vinculante.
La interpretación auténtica es una interpretación política. La hace un
órgano político y no un jurídico como es la Corte Suprema o el Tribunal

92 Álvaro Zegarra, Descubrir el derecho, Interpretación e integración de la ley.
93 Marcial Rubio, El sistema jurídico, nt.3, p. 247s.
106
Constitucional. Por esta razón se trata más bien de una interpretación política
que en la práctica viene a ser una nueva ley94.

La interpretación judicial
La interpretación judicial es la que realiza el juez y, en general, cualquier
órgano investido de jurisdicción para la administración de justicia. La
jurisprudencia vinculante que emita el Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema o
el Tribunal Constitucional recae muchas veces sobre el sentido en el que se ha de
interpretar una ley.

Interpretación privada
Es la que hace el jurista o abogado en su labor de científico del derecho
(interpretación doctrinal) o en la preparación de su defensa (interpretación de
parte).
2. 2. Según el resultado de la interpretación:

1. Interpretación extensiva
La interpretación es extensiva cuando se interpreta extensivamente el
supuesto de hecho de la norma o los hechos de modo que aquella se aplica a
más casos de los contenidos en el texto de la ley. Las normas de protección de
los derechos fundamentales se interpretan de forma extensiva (principio pro
homine).

2. Interpretación restrictiva
Inversamente, la interpretación restrictiva interpreta reduciendo el
supuesto de hecho de la norma de manera que muy pocos hechos encajan
dentro de aquel, exigiendo una certeza absoluta para la aplicación de la norma.
En caso de duda la norma no se aplica. Este tipo de interpretación es razonable
en el caso de normas de derecho especial, normas prohibitivas, normas que
restringen derechos y en general en normas de carácter punitivo, como por
ejemplo las normas de derecho penal.
3. Principios o criterios interpretativos

En la interpretación de la norma es preciso observar determinados
principios o criterios de aceptación generalizada en la doctrina.
3. 1. Principios generales de interpretación

No se ha de sobrepasar el texto mismo de la ley:

94 Cfr. Álvaro Zegarra, Descubrir el derecho, Interpretación e integración de la ley.
107
La interpretación se ciñe al texto de la ley, es interpretación, no

integración de normas. “La interpretación siempre se mueve dentro de los
sentidos posibles del texto mismo. Si hay que superarlos, la operación es distinta,
y tiene sus propias reglas: la integración normativa” . Vía interpretativa no se
puede hacer decir a la norma algo que no dijo.

Principio institucional
La ley es parte de un conjunto unitario de normas, de un sistema
normativo y por tanto no puede interpretarse aisladamente, sino entrelazada
con el sistema normativo al que pertenece .

3. 2. Principios especiales de interpretación:

Existen principios especiales de interpretación de algunas ramas
específicas del derecho. Por ejemplo el principio pro debilis, se refleja en
distintas ramas del derecho que regulan relaciones en las que no hay igualdad.
Según este principio, en caso de duda entre dos resultados interpretativos se
prefiere la que más favorece a la parte débil:
-‐ In dubio pro operario: en el derecho laboral
-‐ In dubio pro reo: en el derecho penal
-‐ In dubio pro homine: en materia de derechos fundamentales en
derecho constitucional95.
4. Los métodos de interpretación

La interpretación como un conjunto de métodos
La labor interpretativa es muy compleja y puede dar lugar a muchas
posibilidades todas ellas válidas. Hay muchos métodos, todos ellos válidos. El
buen intérprete es el que utiliza todos los métodos de interpretación, sabiendo
ponderar cada uno según las circunstancias. Y elige cómo válida la interpretación
en la que convergen todos los métodos.
“El intérprete debe aplicar los distintos métodos al mismo problema y,
luego tomar por interpretación válida la que resulta de aplicar lo más completa y
armónicamente posible todos los métodos (o en todo caso todos los aplicables) a
la misma situación. Es decir, si todos menos un método dan una misma
respuesta, es obvio que esta es la solución interpretativa correcta”96.

Imposibilidad de jerarquizar los métodos

95Para los principios pro debilis y pro homine, se puede revisar la sentencia del TC sobre la
Anticoncepción oral de emergencia, en la los desarrolla.

96 Marcial Rubio, El sistema jurídico, p. 249.
108
Existe un consenso en el sentido de que no se deben jerarquizar los

métodos de interpretación, con la salvedad de que algunos piensan que hay que
partir con el método literal, es decir el significado mismo de las palabras y
expresiones utilizadas por el legislador97.

Carácter argumentativo y dialéctico de la argumentación
La interpretación requiere también un esfuerzo argumentativo para
sustentar por qué es mejor interpretar una ley en un sentido y no en otro. Esto
es parte de la naturaleza dialéctica del derecho. Así pues, “no hay reglas fijas
para hacer la interpretación, ni un método que sea superior a los otros: se
preferirá el que resulte más razonable, más convincente (pues el Derecho es
argumentativo)”98.
4. 1. La interpretación literal

Es la primera interpretación que se realiza. El intérprete siempre acude
primero al texto de la norma, es su primer contacto con ésta, fijándose en el
significado propio, literal de las palabras usadas por el legislador.
Es el primer método al que se acude. Si es que con el método literal se
obtiene un resultado interpretativo suficiente, se debe excluir el uso de los
demás pues ya no tiene sentido seguir indagando a menos que se quiere
arrancar a la ley un significado que no quiso contener.
Sin embargo, por las dificultades mismas del lenguaje jurídico que en
ocasiones puede ser poco claro o ambiguo, este método resultará insuficiente y
el intérprete deberá buscar otros caminos para encontrar el significado de la
norma.
Hay que tener en cuenta que por más empeño que ponga el legislador en
su redacción la posibilidad de que la norma muestre serias falencias es muy alta.
En estos casos la interpretación estrictamente literal de la norma sería a todas
luces una injusticia.

Interpretación literal y positivismo
Naturalmente, en un sistema legalista como el nuestro se tenderá a
privilegiar este método restringiendo al máximo, aduciendo razones de
seguridad jurídica, la labor interpretativa del juez. Esto según la máxima
positivista que acuñó Montesquieu: “el juez es la boca muerta de la ley”.

97 Cfr. Álvaro Zegarra, Descubrir el derecho, Interpretación e integración de la ley.
98 Álvaro Zegarra, Descubrir el derecho. Interpretación e integración de la ley.
109
4. 2. La interpretación teleológica

Teleológico viene del griego telos, que significa fin. Este método de
interpretación busca averiguar cuál es la intención de la norma en cuestión, la
ratio legis, es decir su razón de ser.
4. 3. La interpretación histórica

La interpretación histórica busca rastrear cuál ha sido la intención del
legislador para dilucidar el sentido de la norma. Para esto acude a los
antecedentes jurídicos vinculados con la generación de la norma. La intención
del legislador se puede encontrar en la “Exposición de motivos” que toda ley
debe tener. En ella se señalan los antecedentes y las razones que sustentan la
opción legislativa. Otra forma de saber la intención del legislador es la
verificación de las fuentes en las cuales éste declara haberse inspirado.

La ocassio legis
Las normas no nacen por generación espontánea, sino dentro de un
determinado contexto histórico marcado por una serie de circunstancias que dan
lugar a su formulación. Esta coyuntura en la que se elabora la ley es conocida
como ocassio legis, la ocasión que genera de la ley.

Cuestionamientos a éste método
Una de las más significativas dificultades que tiene este método
interpretativo es que en ocasiones será muy difícil realizar la investigación
histórica para encontrar la intención del legislador, especialmente cuando ha
pasado ya mucho tiempo desde su promulgación y las circunstancias históricas,
la ocassio legis, en la que tuvo lugar ya no es la misma.
Por otra parte este método ata la interpretación a la voluntad de un
legislador que puede quedar históricamente muy lejano, lo cual puede ocasionar
un anquilosamiento del sistema jurídico que deja de lado la atención a la
evolución social y a las imprescindibles adaptaciones de las que toda norma debe
ser objeto. Si es posible que la coyuntura histórica en la que la norma fue
promulgada haya cambiado radicalmente, el intérprete haría mal en atar su
interpretación a la voluntad que tuvo el legislador en aquella época.
4. 4. La interpretación sistemática

La interpretación sistemática considera la realidad de que la norma está
inscrita dentro de un conjunto normativo sistemático y coherente, de manera
que las demás disposiciones legales pertenecientes al mismo sistema pueden
ayudar eficazmente a encontrar un sentido a la norma. Este método llamado
sistemático porque acude al sistema normativo en el que se inscribe un precepto,
puede ser por comparación con otras normas o por ubicación de la norma.
110

Interpretación sistemática por comparación de normas
El método interpretativo por comparación de normas consiste en
complementar el contenido de la norma con el de otras para así obtener, en caso
de duda, un sentido más completo.

La interpretación sistemática por ubicación de la norma
Según este método la interpretación debe hacerse teniendo en cuenta el
contexto normativo en el cual se halla incorporada. Se dilucida el sentido de la
norma según el sistema normativo al que pertenece.
En este orden de ideas, por el contexto normativo al cual pertenecen las
normas penales tendrán que ser interpretadas restrictivamente, mientras que las
normas constitucionales destinadas a la defensa de los derechos humanos,
extensivamente.
4. 5. La interpretación sociológica

Según este método, se debe interpretar la norma teniendo en cuenta la
realidad social en la que se ha de aplicar. Supone una labor de adaptación de la
norma a una nueva realidad que puede ser completamente diversa a la que
existía al momento de promulgarse y que incluso determinó su nacimiento. Por
esta razón este método es un contrapeso a la interpretación histórica, pues ya
no se busca aplicar la norma según las circunstancias del pasado que provocaron
su promulgación, sino, por el contrario, según el actual contexto sociológico en el
que se va a aplicar.
Se ha dicho que la aplicación de este método supone una forma de ajuste
entre derecho (inmutable) y sociedad (cambiante) “fundado en que el derecho
es un instrumento de regulación social particular, pero no un cuerpo normativo
autárquico que se explica y justifica por sí mismo”99.
Este método está vinculado con la Escuela sociológica del derecho, la cual
considera al derecho más como una disciplina social que como una ciencia
autónoma al modo racionalista

Cuestionamiento al método sociológico
El principal cuestionamiento es que este método se sale del texto de la
ley y uno de los principios más importantes es que no podemos ni desnaturalizar,
ni ir más allá del texto de la ley, de lo contrario ya no se trataría de
interpretación sino de integración de la ley. Algunos señalan que constituye una
excepción al principio interpretativo in claris non fit interpretatio100. A diferencia
del sociológico, los demás métodos se ciñen al texto de la ley.

100 Cfr. Carlos Lazarte Álvarez, Principios de derecho civil, T. I, p. 123.
111

112
Capítulo 15. La integración jurídica
1. Definición y necesidad de la integración: las lagunas normativas

La existencia de lagunas del derecho es una consecuencia lógica de la
imposibilidad del legislador de prever todos los supuestos posibles. Ante un vacío
legal el juez se verá en la necesidad de completar el sistema jurídico y sustentar
aquello mediante diversos argumentos lógicos. La acción de completar el sistema
jurídico mediante esta operación recibe el nombre de integración jurídica.
En sentido amplio integrar es completar un todo con las partes que
faltaban101 pero en el caso del sistema jurídico, la integración será necesaria
cuando no exista norma jurídica aplicable. Antes se ha visto que la interpretación
implica la existencia de una norma aunque de contenido oscuro o ambiguo.
Ahora bien, en muchas ocasiones no habrá ni siquiera una norma oscura que
aplicar directamente ante un caso jurídicamente relevante que exige una
respuesta del derecho. Hará falta entonces integrar el sistema normativo.
El artículo 139, inciso 8 de la Constitución y el VIII del Título preliminar del
Código civil establecen como uno de los principios jurisdiccionales el de no dejar
de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, el juez deberá
acudir a los principios generales del derecho y al derecho consuetudinario. Tanto
la costumbre jurídica como los principios generales son fuentes supletorias de la
ley, de modo que antes de acudir a ellas el juez deberá ver si puede encontrar
una solución basada en el mismo sistema normativo a través de la integración
jurídica.
Cuando la integración se realiza con otras normas del sistema jurídico se
llama auto-‐integración; cuando se recurre a las fuentes supletorias se denomina
hetero-‐integración.

101 Cfr. Voz “Integrar” en Diccionario de la RAE.
113
2. Uso restrictivo de la integración

La integración es un supuesto excepcional, por esta razón su utilización
ha de ser restrictiva pues podría dar lugar a abusos en su aplicación.
Por otra parte, la integración supone una excepción a nuestro sistema
romano-‐germánico en el que existe exclusividad de la función legislativa. Es un
caso peculiar, porque si bien nuestro sistema establece la exclusividad de la
función legislativa, sin embargo también se establece que los jueces no pueden
dejar de administrar justicia por defecto de la ley.
3. Los argumentos de la integración

Un argumento es un razonamiento que se emplea para probar o
demostrar una proposición, o bien para convencer a alguien de aquello que se
afirma o se niega. Como en el derecho no se trata de demostrar al modo de las
ciencias exactas, en su caso la analogía es más bien un razonamiento persuasivo.
Los argumentos para sustentar la integración son razonamientos lógicos
que se expresan en silogismos y cuyo resultado (la conclusión) es una nueva
norma. En el derecho son especialmente utilizados los siguientes tres
argumentos:

1. Argumento a pari ratione o per analogiam
Basado en la semejanza o en la analogía

2. Argumento a fortiore ratione: basado en la mayor razón:
-‐ A maiori ad minus: de lo mayor a lo menor
-‐A minori ad maius: de lo menor a lo mayor.

3. Argumento a contrario sensu: basado en la oposición
4. El argumento a pari ratione o per analogiam

Literalmente a pari significa desde el par, es decir, a partir de la paridad y
consiste en el argumento de integración por antonomasia ya que está fundado
en razones de semejanza. En este caso nos encontramos con la existencia de una
nota común entre los dos términos de comparación referidos.
La analogía es un procedimiento lógico por el cual, ante la ausencia de
norma jurídica pertinente, el juez aplica una norma diversa cuyo supuesto de
hecho presenta una similitud esencial con el suceso a regular. Nos encontramos
con un hecho relevante para el derecho que no está previsto en una norma, pero
al que se le puede aplicar otra norma que contiene un supuesto de hecho
parecido.
La analogía es el método más importante de integración jurídica, sin
embargo, su regulación en el Perú es en sentido negativo, la ley sólo señala sus
limitaciones.
114
4. 1. Analogía legis y analogía iuris

Hay dos tipos de analogía según estemos frente a una laguna del derecho
o una laguna de la ley.

-‐ Analogía legis (analogía de la ley): aplicación de una norma a un
supuesto de hecho semejante al previsto por ella, aun cuando distinto al mismo.
La analogía legis se produce ante un vacío de la ley.
-‐ Analogía iuris (analogía del derecho). Se produce ante un vacío del
derecho. Es decir, ni siquiera hay ley aplicable por analogía, entonces se tendrá
que acudir a las fuentes supletorias: los principios generales del derecho, a la
costumbre o a la jurisprudencia.
4. 2. Definición de analogía

La analogía hace alusión a una semejanza; lo análogo es lo semejante,
pero no igual, es decir en parte es semejante y en parte diferente. En derecho la
analogía es un método de integración por el que el supuesto de hecho de una
norma jurídica se extiende, por semejanza, a casos no comprendidos en ella. Si
miramos las cosas desde el punto de vista de la consecuencia jurídica, en virtud
de la analogía “la consecuencia de una norma jurídica se aplica a un hecho
distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es
semejante en sustancia” 102 . Se aplica la misma consecuencia jurídica a un
supuesto de hecho análogo pero no comprendido expresamente en la norma.
El jurista toma una norma con un supuesto elaborado para una situación
determinada y lo aplica a otra que es distinta pero semejante a la prevista.
Estrictamente, aquí no hay una norma jurídica aplicable al caso que se quiere
regular pero el agente aplicador opta por considerar que la situación que ocurre,
si bien no es la prevista, es análoga a la contenida en el supuesto de la norma.

Carácter prudencial de la analogía
El juicio sobre la semejanza es un juicio prudencial que realiza el juez, por
esta razón “la analogía no es demostrable por los procedimientos rigurosos de la
lógica y, por lo tanto, no es en sí misma correcta e incorrecta, sino, más bien,
razonable o no razonable y, por lo tanto, sometida a crítica y a la disensión. En
otras palabras es esencialmente discutible”103.
La argumentación analógica por sí misma sólo puede producir
probabilidad, no certeza, pues su fundamento es la semejanza junto a la cual a la
vez se da la desemejanza, formándose una escala o graduación de semejanza,
que en la medida en que sea más alta será más razonable.

103 Marcial Rubio, El sistema jurídico, p. 290
115
A pesar de que se trata de un juicio inexacto, no por eso es subjetivo o
arbitrario. Si a lo mejor es difícil sustentar positivamente la analogía, es más
asequible establecer algunos principios que se han de respetar en su aplicación.

La semejanza esencial104
La semejanza que sustenta la aplicación analógica de la ley ha de ser
esencial, no accidental. Es decir el supuesto de hecho de la norma a aplicarse,
siendo diferente del hecho real, debe ser parecido a este en esencia. Finalmente
la analogía implica discriminar correctamente lo sustancial de lo accidental. Si la
diferencia es sustancial, entonces no cabe hacer analogía.
4. 3. Aplicación restrictiva de la analogía

La analogía supone una situación excepcional pues la generalidad, de las
situaciones y relaciones jurídicas, ordinarias y cotidianas, están previstas por la
ley. Además existen determinados contextos normativos en los cuales el recurso
a la analogía está restringido.

1. No se aplican por analogía las normas que establecen sanciones:
Las normas que imponen sanciones han de establecer claramente cuáles
son las conductas que serán objeto de penalidad. En el derecho penal rige el
principio nullum crimen, nulla poena, sine lege, no hay pena sin ley. Esto quiere
decir que sólo será punible la conducta que la ley haya señalado claramente de
modo que otra conducta parecida pero diversa al fin, por más indeseable que
sea, no puede ser objeto de castigo si es que no ha sido tipificada. Todo delito
para que sea tal ha de estar calificado explícitamente por la ley penal. No se
aplica la analogía a este tipo de normas precisamente porque su ratio legis
implica una aplicación restrictiva y no extensiva.

2. No se aplican por analogía las normas que restrinjan derechos
El artículo 139, inciso 9 de la Constitución prohíbe la inaplicabilidad por
analogía de la ley penal y en general de las normas que restrinjan derechos. De
igual manera, en el artículo IV del Título Preliminar del Código civil se establece
que las normas que restrinjan derechos no se aplican por analogía.

3. No se aplica a normas que establecen excepciones:
Interpretar extensivamente, mediante la analogía, una norma que
establece excepciones comportaría contravenir su naturaleza misma, pues la
excepción se regula también excepcionalmente. Los supuestos similares no
podrían ser tratados de la misma manera pues antes tendría que verificarse si

104 Marcial Rubio, El sistema jurídico, p. 291ss.
116
encuadran en el supuesto de hecho de una norma que regula los casos generales,
no los excepcionales.

4. No se aplica la analogía entre sistemas o ramas jurídicas diferentes
Las distintas ramas del derecho se estructuran según una lógica y unos
principios especiales, propios de ellas. Así existen ramas que tienen una lógica
protectora y por tanto extensiva, como el derecho constitucional volcado hacia la
defensa de los derechos humanos. Otras ramas, como el derecho penal siendo
punitivas, tendrán más bien una lógica restrictiva de interpretación.

5. No se aplica la analogía cuando es resultado de ella está prohibido por
otra norma
No puede realizarse la analogía cuando ésta o su resultado, estén
expresamente prohibidos por una norma imperativa.

5. Argumento a fortiori ratione

A fortiori significa en latín desde el más fuerte, por el más fuerte. Este
argumento está basado en que en el segundo término (el caso real) se da aquella
nota esencial, la ratio de la norma, todavía con mayor intensidad que en el
supuesto de hecho de la norma.
En el argumento a fortiori, apreciamos que la nota esencial que
constituye la hipótesis normativa es más clara, más intensa y evidente en una
situación no comprendida expresamente por aquella.
6. El argumento a contrario sensu

El argumento a contrariis o a contrario sensu está basado precisamente
en lo contrario a la semejanza, en la oposición entre los términos de
comparación. Este argumento “parte de la oposición entre dos hechos para
concluir del uno lo contrario de lo que ya se sabe del otro”. Se asienta en la
desemejanza y el principio de no contradicción

117
Capítulo 16. Las presunciones legales
1. La prueba y la verdad de los hechos

Para comprender bien qué son las presunciones legales, es preciso antes
comprender qué es la prueba.

La verdad de los hechos
Para resolver el caso el juez debe llegar a la verdad de los hechos, a los
cuales se aplica la norma jurídica. Para llegar a esta verdad de los hechos se sirve
de los medios probatorios que aportan las partes.

Uno de los principios del proceso es que los hechos que se afirman tienen
que probarse. Todo el que afirma algún hecho debe probarlo.
Affirmanti incumbit probatio. Al que afirma algo le incumbe probarlo

La lógica de la prueba
La prueba es una forma de hallar la verdad de los hechos, a través de
otros hechos. Es una inferencia lógica, racional, argumentativa: que de la
existencia de un hecho cierto puede inferirse la existencia de otro hecho incierto.
El hecho evidente es señal, indicio de otro hecho. Y la prueba se realiza siempre
mediante una probabilidad razonable.
En conclusión puede decirse que probar es llegar a la afirmación de la
existencia de un hecho no evidente e incierto, a partir de un hecho evidente y
cierto.
2. Definición de presunción legal

En derecho se denomina presunción a un mecanismo procesal a través de
la cual se asume un hecho como cierto y probado. La presunción legal es un
mecanismo jurídico que facilita la protección de un derecho. La ley presume un
hecho como cierto.
119
En resumen, la presunción es acto por el cual se da por cierto un hecho
incierto en virtud de un mandato legal.
3. Fundamento próximo y remoto

El fundamento próximo de la presunción legal es el mandato de la ley, de
ella le viene la eficacia que es establecida a priori por la norma, sin embargo, hay
que tener en cuenta que la ley impone las presunciones con base a razones
recogidas de la realidad. Estas razones son el fundamento remoto de las
presunciones:

1. La probabilidad y las opiniones communes
La presunción legal está basada en las opiniones communes, convicciones
generales comunes a todos los hombres, lo que generalmente sucede, en la vida
común. Por eficacia probatoria la ley asume como cierto lo que generalmente
sucede en la vida corriente.

2. La seguridad jurídica
La necesidad de establecer presunciones va en lógica con la seguridad
jurídica. Especialmente responden a esta razón la presunción de la publicidad de
los registros públicos y de las normas del sistema jurídico.

3. Protección de un derecho
Algunas presunciones derivan de derechos fundamentales como por
ejemplo la presunción de inocencia, que es clave en el derecho penal. Otras
presunciones derivan de la necesidad que estima el legislador de favorecer a una
de las partes en un juicio, dada su particular posición de debilidad. En esos casos,
traspasa la carga de la prueba a la otra parte, favoreciendo a la parte débil en
caso de un posible conflicto.

4. Efectos de las presunciones legales

En virtud de la presunción, no es necesario proceder a la prueba del
hecho que se presume. Esto favorece a una de las partes de un juicio (el que se
beneficia de la presunción) que normalmente es el que se encuentra en una
posición de inferioridad. A favor de esta parte, se invierte la carga de la prueba.
5. Clases de presunciones legales

A las presunciones legales se les llama también presumptiones iuris, para
distinguirlas de las presumptiones facti o homini. Sin embargo esta clasificación
es confusa porque llama “presunción” a la convicción a la que llega el juez
mediante la prueba, lo cual no es correcto, pues la presunción es un juicio
anticipado, (prae assumptio), mientras que la prueba es un juicio obtenido
120
después de un proceso lógico racional. Sin embargo esta clasificación ha sido

recogida en el Código Procesal Civil, art. 277.
5. 1. Presunción judicial. Presunción facti u homini

CPC: “Presunción judicial.-‐ Artículo 281.-‐ El razonamiento lógico-‐crítico
del Juez, basado en reglas de experiencia o en sus conocimientos y a partir del
presupuesto debidamente acreditado en el proceso, contribuye a formar
convicción respecto al hecho o hechos investigados”

5. 2. Presunción iuris tantum

Presunción iuris tantum: (solo de derecho) se puede desvirtuar por la
prueba en contrario. Son relativas: valen hasta que se demuestre lo contrario.
CPC: “Presunción legal relativa.-‐ Artículo 279.-‐ Cuando la ley presume una
conclusión con carácter relativo, la carga de la prueba se invierte en favor del
beneficiario de tal presunción. Empero, éste ha de acreditar la realidad del hecho
que a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso”.

Algunos ejemplos de presunciones iuris tantum
1. La presunción de paternidad (pater is est quem nuptiae demonstrant:
el padre es quien señalan las nupcias. Artículo 361 del Código civil). Se presume
que el padre del hijo de la mujer casada es el marido de ésta, de manera que si el
marido niega su paternidad tendrá que demostrarlo.
2. La presunción de inocencia es un principio importante en el sistema
penal: se presume que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo
contrario. La carga de la prueba del delito y del autor recae en el que realiza la
acusación.
3. Presunción legal de domicilio: A la persona que no tiene residencia
habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentre.
5. 3. Presunción iuris et de iure

Presunción iuris et de iure: no se desvirtúa ni siquiera con la prueba en
contrario. En este sentido es absoluta.
“CPC: Presunción legal absoluta.-‐ Artículo 278.-‐ Cuando la ley califica una
presunción con carácter absoluto no cabe prueba en contrario. El beneficiario de
tal presunción sólo ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de
base.”

La ficción legal.
Visto que se impone incluso contra la realidad misma probada, la
presunción absoluta se asemeja más a una ficción legal.
121
CPC: “Ficción legal.-‐ Artículo 283.-‐ La conclusión que la ley da por cierta y
que es opuesta a la naturaleza o realidad de los hechos, no permite prueba en
contrario”.

No admite prueba en contrario
Es absoluta porque ni siquiera la misma realidad las cambia. Según el
artículo 190 del Código Procesal Civil, en su inciso 3: “no se admitirán medios
probatorios sobre los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario”.

Ejemplos de presunciones absolutas:
1. Principio de publicidad de los registros públicos: el artículo 2012 del
Código civil establece una presunción absoluta al señalar que se presume, sin
admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones registrales. Esta presunción tiene la finalidad de la
seguridad jurídica
2. Principio de conocimiento de las normas del sistema jurídico:
Ignorantia legis non excusat: la ignorancia de la ley no excusa de su
cumplimiento105.
6. La duda y taxatividad de las presunciones legales

Duda: En caso de duda, se presume que la presunción es relativa: artículo
280 del CPC.

Taxatividad: Las presunciones legales son establecidas por la ley (principio
de legalidad) y vinculan al juez. Éste no puede apartarse de la presunción salvo
por la prueba en contrario.

105 Este principio puede tener excepciones en el derecho penal en el supuesto de error de
prohibición.
122
Capítulo 17. El derecho subjetivo
La relación jurídica se constituye como tal por la presencia de un derecho,
de un titular que lo puede exigir, de un deudor llamado a satisfacerlo y una
norma jurídica que regula estas relaciones.
1. Noción de derecho subjetivo

La moderna Teoría del derecho entiende por derecho subjetivo a la
facultad que la norma concede a las personas para exigir un comportamiento
ajeno a fin de que pueda satisfacer sus intereses en armonía con el bien
común106.
Esta concepción de derecho subjetivo en tanto facultas agendi se
complementa con la de Derecho objetivo como norma agendi.

El derecho subjetivo como concepto del iuspositivismo
En la concepción clásica del derecho no existía la categoría de derecho
subjetivo. Para esta corriente, el derecho (el ius) era una relación de atribución
de un bien a un sujeto que, en tanto derecho, tiene como característica esencial
la exigibilidad. Dado que todo derecho es exigible por naturaleza no hacía falta
una categoría especial, una facultad, para hacer efectivo el derecho.
2. Origen histórico
El concepto de derecho subjetivo tiene un origen muy determinado en la
controversia que en el siglo XIV protagonizaron el Papa Juan XXII y Guillermo de
Ockham. Guillermo de Ockham, Marsilio de Padova y el Emperador Luis de
Baviera, se enfrentaron al Papa Juan XXII por la cuestión de la pobreza
franciscana. El Papa Juan XXII, de formación jurídica afirmaba que no es posible
la posesión y el uso de las cosas sin derecho107; mientras que Ockham y sus

106 Anibal Torres Vásquez, Teoría del derecho, Capítulo III: El derecho subjetivo
107 “¿Cómo podría afirmarse que en el consumo de una cosa esta no resultaba ser de quien la
consumía, cuando el mismo uso agotaba la cosa?” (Elio Gallego, p. 86).
123
seguidores afirmaban que el núcleo de lo jurídico está en la capacidad de poder
exigir o reivindicar la cosa frente a terceros.
“La Orden franciscana, al margen del mundo jurídico, se encontró́
ocupando un lugar altamente representativo en las dificultades con que se
encuentra el ideal cristiano para conciliarse con el Derecho. San Francisco ha
dado por regla a los hermanos de su Orden, la de ser pobres, a ejemplo de
Cristo; pero no se preocupó de definir la pobreza en términos de Derecho. En un
comienzo, no se trataba todavía del sentido de la palabra ius, pero sí de la
situación, que no había podido ser prevista de antemano por la Ciencia jurídica
romana, de cristianos que aspiran sordamente a desentenderse del Derecho.
Ahora bien, los franciscanos, como consecuencia de la extensión de la Orden y
de su inmenso prestigio, se encuentran poseedores de bienes de importancia:
iglesias, conventos, libros y provisiones (…). El Papa Juan XXII condena las tesis
profesadas por los “espirituales” sobre el valor supereminente de la pobreza, y
quiere forzar a los franciscanos, escándalo supremo, a tomar el título de
propietarios (…). Ahora bien, una enorme polémica se produce alrededor de este
asunto, una polémica cuya envergadura, cuya densidad y cuya pedantería puede
sorprender (…). Según Ockham, “el derecho, en el sentido técnico de la palabra,
cesa, pues, de designar el bien que os toca según la justicia (id quod justum est,
aquello que es justo), y pasa a significar esta mucho más restringida noción: el
poder que se tiene sobre un bien”108.
3. Teorías sobre el derecho subjetivo
3. 1. La teoría de la voluntad

La teoría de la voluntad es defendida por Bernardo Windscheid, jurista
alemán que señala que el derecho subjetivo es una voluntad jurídicamente
protegida. Es una aproximación que se basa en la distinción antropológica entre
las potencias humanas de la inteligencia y voluntad. Para Windscheid el derecho
subjetivo es una expresión de la voluntad109.
En la misma línea de pensamiento se encuentran otros juristas como
Frederich Carl Von Savigny y Wendt. Para Savigny el derecho subjetivo es un
poder o voluntad del individuo que representa la protección de su decisión o
potestad libre. Es un poder del individuo, en los límites de este poder reina la
voluntad del individuo y reina con el consentimiento de todos.

Objeciones contra la teoría de la voluntad:

108 Michel Villey, La génesis del derecho subjetivo en Ockham, en Estudios en torno a la noción
de derecho subjetivo.
109 Cfr. Miguel Reale, Introducción al Derecho, p. 196ss.
124
Entre las primeras objeciones que se pueden hacer a la teoría voluntarista
se puede señalar que, dado que está centrada en la subjetividad, podría caer en
el individualismo y postergar el bien común. Los derechos se entienden a modo
de la propiedad, como derechos excluyentes, en la que no se aprecia la función
social o comunitaria de los derechos, en armonía con los derechos de los demás.
Esto hace difícil que los derechos puedan entenderse, fuera de la mentalidad
individualista de occidente, en aquellas sociedades en las que la dimensión
comunitaria es más relevante.
Por otra parte identificar el derecho subjetivo con la voluntad hace difícil
explicar situaciones en las que el derecho subjetivo existe y eficaz sin
intervención de la voluntad del titular (incapaces) o incluso en contra de ésta
(derechos irrenunciables). Existen derechos que ejercitan sin necesidad de
manifestación de voluntad, es más que no se pueden renunciar por un acto de la
voluntad, como el derecho a la integridad física
Además se puede objetar a Windscheid que para ser titular de un
derecho subjetivo no hace falta tener conocimiento de él.
Finalmente se ha señalado que no es posible identificar derecho subjetivo
con voluntad debido a que no todo lo que se quiere es derecho, aunque el
mismo Windscheid aclare que se trata una voluntad ejercida siempre dentro del
marco legal.
3. 2. Teoría del interés: bien y necesidades

Esta teoría, sostenida por Rudolf Von Ihering, jurista alemán del siglo XIX,
afirma que el derecho es un interés jurídicamente protegido. Ihering propone la
idea de interés como un concepto objetivo en contraposición a la carga subjetiva
que contiene la protección de la voluntad. Así mientras la voluntad es algo
subjetivo, el interés es objetivo.
Según Ihering, el derecho no prevé la protección de los intereses de cada
sujeto, sino que le concede facultades y atribuciones para proteger sus intereses
que se consideran dignos de protección. Y lo hace a través del derecho subjetivo.
Así, el derecho subjetivo es el poder concedido por el Ordenamiento jurídico a la
persona para la autosatisfacción de intereses dignos de protección. O más
simplemente, interés jurídicamente protegido: El ordenamiento no tutela la
voluntad, sino los intereses humanos.

Las objeciones contra la teoría del interés
La expresión “interés” a pesar de la acotación “jurídicamente protegido”
no deja de ser genérica e indeterminada.
De modo similar a la teoría de la voluntad, esta teoría es difícil de
conciliar con una visión comunitaria de los derechos.
125
Finalmente se debe señalar la vigencia de los derechos a pesar del

“desinterés” que puede tener su titular.
Ambas teorías (del interés y de la voluntad) en realidad hacen referencia
a conceptos cercanos, por tanto lo que se reprocha a la teoría de la voluntad se
puede reprochar a la teoría del interés. Sin embargo se puede decir que el objeto
de la voluntad es el interés y que por tanto sí hay una distinción entre ambos.
3. 3. Teoría de la voluntad in potentia

Giorgio del Vecchio, filósofo del derecho italiano presenta una
reformulación de la teoría de la voluntad señalando que las objeciones a esta
concepción pueden salvarse mediante la referencia al concepto más estrecho de
voluntas in potentia. La voluntad in actu, es el querer efectivo, distinto de la
potentia que es una posibilidad de querer dentro de un ámbito normativo110.
3. 4. Teoría normativista

Para Hans Kelsen el derecho subjetivo es solo el punto de vista subjetivo
de la norma. Dada su estructura implicativa la norma jurídica impone a un
destinatario el deber jurídico de hacer efectiva la consecuencia jurídica. El
derecho subjetivo no sería otra cosa que el poder jurídico que la norma concede
para el cumplimiento de la deber jurídico que contiene. El derecho subjetivo
sería la “subjetivación del derecho objetivo”111.
3. 5. La doctrina clásica iusnaturalista

La noción de derecho en el iusnaturalismo se sustenta en el concepto
fundamental de ius, como lo que corresponde a cada uno. Según esta teoría el
derecho es una relación ontológica de dominio entre una persona y un bien, cuya
exigibilidad intrínseca no hace falta distinguirla como un derecho distinto. Todo
derecho es exigible, sino no es derecho. La distinción ockhamiana entre derecho
y derecho subjetivo es finalmente artificiosa porque considera como dos
elementos separados el derecho (que para Ockham no existe en ningún caso) y
su exigibilidad que llama derecho subjetivo.
Para el iusnaturalismo la noción de bien humano relevante socialmente
es constitutiva del derecho. En esta perspectiva el bien humano consiste en la
satisfacción de una necesidad por tanto es posible hablar de derechos
irrenunciables.

110 Cfr. Miguel Reale, Introducción al derecho, pp. 199-‐200
111 Cfr. Miguel Reale, Introducción al derecho, p. 200.
126
4. Derecho subjetivo en sentido lógico

En sentido lógico puede entenderse el derecho subjetivo en relación al
tipo de norma que lo contiene:
-‐ Las normas permisivas conceden al sujeto una facultad
-‐ Las normas prohibitivas e imperativas conceden un deber jurídico
5. El derecho subjetivo y otros conceptos

Derecho subjetivo y condición jurídica
La condición es un estado, un determinado estatus jurídico, que puede
ser temporal o definitivo. Es temporal por ejemplo es estatus de soltero o de
casado. Son definitivas las condiciones jurídicas como la nacionalidad, el nombre,
el ser padre, o hijo.
No ha de confundirse la condición jurídica con los derechos que derivan
de ella o que encuentran en ella su fundamento. En efecto, ciertas condiciones
son fundamento para adquirir derechos (por ejemplo la condición jurídica de hijo
es fundamento para heredar) o fuentes de derechos y obligaciones (por ejemplo
la de la condición de casado brota el deber-‐derecho de convivir en el mismo
hogar).

Derecho subjetivo y posición jurídica
La posición alude al lugar que ocupa un sujeto de una determinada
relación jurídica. Se diferencia de la condición jurídica en que no se funda en las
condiciones que concurren en el sujeto, sino que se trata de algo exterior a él, de
carácter accidental y no definitivo112. Por ejemplo son posiciones jurídicas el ser
deudor, acreedor, causante, heredero, ser tutor o curador, arrendatario o
arrendador, etc.

Derecho subjetivo y expectativa jurídica
El derecho supone la atribución cierta y actual de una cosa que no existe
en la expectativa. En ella existe sólo una esperanza, que siempre es incierta, de
obtener un determinado derecho en caso de verificarse la hipótesis de la norma
para atribución del derecho. La expectativa se genera cuando se inicia a
verificarse el supuesto de hecho de la norma jurídica que constituye el derecho.
Cuando se consuma el supuesto de hecho previsto por la norma, recién entonces
el sujeto adquiere el derecho.
La expectativa no puede exigirse como derecho, sin embargo en algunos
casos sí cabe una indemnización por el daño que supone la frustración de la
expectativa. Por ejemplo la ruptura abrupta de las tratativas negociales o el
desistimiento de la promesa de contraer matrimonio podrían dar lugar a daños
susceptibles de ser indemnizados.

112 Cfr. Anibal Torres, Teoría del derecho, Capítulo III. El derecho subjetivo.
127

Derecho subjetivo e interés legítimo
El interés legítimo habilita al sujeto para activar los mecanismos de tutela
judicial aunque luego la pretensión no sea amparada y se declare inexistente el
derecho. Tener legítimo interés condición suficiente para ejercitar o contestar
una acción (cfr. Artículo VI del Título Preliminar del Código Civil).

Derecho subjetivo y facultad
Puede entenderse como facultades los poderes que derivan del derecho
subjetivo, pero no que no se identifican con éste. Por ejemplo, del derecho se
propiedad se derivan las facultades de enajenar, alquilar, transmitir por herencia,
etc.

Derecho subjetivo y potestad
Se llama potestad al derecho de ejercicio obligatorio debido a que se
realiza como consecuencia de estar investido de autoridad. El ejercicio de las
prerrogativas de la autoridad se realizan en cumplimiento de un deber. Por esta
razón, la potestad es un derecho-‐deber o un derecho de ejercicio obligatorio.

128
Capítulo 18. El abuso del derecho
1. El uso y abuso de los derechos

Según un viejo adagio del Digesto, quien usa de su derecho, a nadie
lesiona y a ninguno causa daño (Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo
iure utitur, Digesto, 39.2.26). Sin embargo, a lo largo de la historia se han
producido conductas que el sistema jurídico ha rechazado por considerarlas
como un ejercicio abusivo de un derecho.
La normativa peruana sobre el abuso del derecho está limitada a la
prohibición que de ella se hace en el artículo 103 de la Constitución y el II del
Título Preliminar del Código civil. El artículo 103 se limita a decir que no ampara
el abuso del derecho. El Código civil proscribe también esta figura estableciendo,
en adición a la Constitución, las medidas protectoras ante el abuso.
2. Origen histórico del abuso del derecho

El origen histórico del abuso del derecho como ilícito jurídico está
vinculado a la exaltación del derecho de propiedad del régimen liberal que siguió
a la Revolución Francesa, en el siglo XIX. “El fundamento de su aparición estaría
en la necesidad de controlar los excesos en el ejercicio de los derechos de
libertad y propiedad, extensivamente reconocidos por la revolución liberal de los
siglos XVIII y XIX”113.
El derecho de propiedad en el racionalismo iluminista era un derecho
innato que además se ejercía de modo absoluto. El artículo 544 del código
napoleónico de 1804 señalaba “el derecho de propiedad es el derecho de gozar y
disponer de las cosas de la forma más absoluta”
Por otra parte en la concepción individualista del derecho subjetivo como
interés, difícilmente se logra incorporar la dimensión comunitaria en el ejercicio
de los derechos. Entender el derecho subjetivo como la facultad de un interés
particular conduce a que éste pueda ejercitarse abusivamente bajo la bandera
de la libertad y la autodeterminación.
3. Naturaleza jurídica del abuso del derecho

Existen diversas teorías que intentan conceptualizar la naturaleza jurídica
del abuso del derecho:

113 Marcial Rubio, El título preliminar, p. 27.
129

Ejercicio antisocial de un derecho
Según esta teoría el abuso de derecho es un supuesto de ejercicio
antisocial y antifuncional de un derecho. Todo derecho es siempre de un
particular y se ejercita individualmente, sin embargo detrás de éste late siempre
una función social pues sobre el objeto del derecho, además de la titularidad
concurren también una serie de intereses de la comunidad entera.

Intermedio entre la conducta lícita y la conducta expresamente ilícita
Para otros el abuso del derecho del derecho es un caso de ilicitud
sobreviniente, no tipificada pues su inicio es el ejercicio válido de un derecho
que deriva en una conducta indeseable por el sistema jurídico pero no previsto
por éste114. En su resultado la conducta que empieza siendo lícita sobrepasa los
límites de lo permitido al provocar un daño desproporcionado.

El abuso del derecho como conflicto de derechos
Para otros tratadistas el abuso del derecho no es más que un típico caso
de conflicto de derechos. Del hecho de vivir en sociedad se derivan naturalmente
conflictos entre los particulares a la hora de ejercer sus derechos. El supuesto de
abuso de derecho supone siempre el atropello de otro derecho.

El abuso del derecho como la injusticia en el caso concreto
Según esta postura el abuso del derecho es un supuesto que escapa
siempre a la previsión del legislador generando una laguna jurídica. Tales
imperfecciones del sistema han de tener un tratamiento casuístico y
solucionarse a través de la equidad judicial, que es equiparable a la justicia en el
caso concreto. Como no es posible teorizar en abstracto sobre el abuso del
derecho, la solución a estos casos ha de ser necesariamente casuística y
jurisprudencial.

El abuso del derecho como ejercicio desmedido de un derecho
Todo derecho tiene, además de un fundamento y un título, una medida
que determina la licitud de su ejercicio. Desde este punto de vista ningún
derecho es ilimitado. El abuso del derecho es un supuesto de ejercicio
desmedido del derecho, que causa que el derecho deje de ser tal; ejercido más
allá de sus límites, un derecho simplemente deja de ser derecho.

Abuso como inexistencia del derecho
Abusar significa usar mal, inapropiadamente una cosa, destinarla a una
finalidad distinta para la que fue creada. Algo parecido, pero a la vez diverso

114 Cfr. Marcial Rubio, El abuso del derecho, en El Título preliminar del Código Civil.
130
acaece con el derecho. Un derecho, al igual que una cosa, puede ser tergiversado,
y usado para una finalidad nociva y perniciosa, sin embargo la cosa no cambia su
naturaleza por el mal uso que de ella se haga, mientras que el derecho, por su
mal uso, al ser una realidad no material, se desvirtúa completamente y pierde su
naturaleza de derecho, tornándose en una conducta ilícita, en un derecho
inexistente (abusus non est usus). El abuso del derecho ya no es derecho. No
existe el derecho de dañar a otro.
Por esta razón la expresión “abuso del derecho” puede ser una
contradictio in terminis, ya que si hay abuso, ya no hay derecho.
4. Elementos del abuso del derecho

Para que se configure el abuso del derecho tienen que darse los
siguientes elementos115:

1. Ejercicio de un derecho: diferencia con fraude a la ley y abuso de
autoridad
Es necesario que estemos ante un derecho positivo creado por la norma o
ante un derecho natural reconocido por aquella. El derecho tiene que ser
ejercido.
Aquí radica la diferencia entre el abuso del derecho y el fraude a la ley. El
fraude a la ley es una simulación del ejercicio de un derecho para la obtención de
un determinado beneficio. En este supuesto propiamente hablando no se está
haciendo verdadero ejercicio del derecho porque el acto jurídico, al ser simulado,
sencillamente es nulo. En este supuesto no existe ni siquiera ejercicio de un
derecho.
Cuando se trata del ejercicio de una potestad y no simplemente de un
derecho, la figura se denomina abuso de autoridad. Este es un ilícito en el que
sólo pueden caer los funcionarios públicos y los que ostentan algún tipo de
autoridad estatal. El abuso del derecho se da siempre en el ámbito privado.

2. Ausencia de prohibición expresa
El abuso del derecho se llama tal cuando la conducta antijurídica no está
expresamente prohibida por el ordenamiento. Es decir, estamos ante una laguna
normativa. Si existe una prohibición expresa de tal conducta hemos de aplicar la
consecuencia jurídica prevista por la norma ante el ilícito.

3. Daño real y afectación de un derecho: daño lesivo de un derecho
Para que se configure el abuso del derecho es preciso que exista un daño
real que prevenir o indemnizar. Si no existe un daño real, entonces no existe
afectación a un derecho y por tanto la conducta sería jurídicamente irrelevante.

115 Cfr. Marcial Rubio, El abuso del derecho, en El Título preliminar del Código Civil.
131
El daño es una condición necesaria pero no suficiente para la configuración del
abuso del derecho. Si el daño es consecuencia del ejercicio regular de un
derecho o si por su insignificancia resulta intrascendente para el sistema jurídico,
entonces no se podrá consumar el abuso del derecho.
5. Indicios para la determinación del abuso del derecho

La jurisprudencia ha ido perfilando los indicios que pueden ayudar al juez
a determinar si existe un ejercicio abusivo del derecho.

Animus nocendi
El primer indicio es la comprobación de la intención de causar un daño
(animus nocendi), el mismo que puede inferirse de la ausencia de interés del
titular del derecho para actuar de esa manera. Si es que no existe un interés
claramente identificable que justifique la actuación del sujeto, entonces se
podría sospechar razonablemente de su rectitud de intención.

Evasión de la finalidad propia del derecho
Si el derecho se ejercita para conseguir una finalidad que no le es propia

Elección de la vía más nociva
Otro indicio, muy relacionado con el primero es que existiendo otras
posibilidades de ejercicio del derecho, el sujeto ha elegido la más dañosa.

Producción de un daño desproporcionado
La existencia de un daño desproporcionado, excesivo que va mucho más
allá de los límites del daño tolerado producto de las relaciones ordinarias y
cotidianas de los sujetos en la convivencia social, puede ser un indicio de abuso
del derecho.

Falta de oportunidad en el ejercicio del derecho
Ejercicio malicioso del derecho en el momento menos oportuno para el
deudor.
6. Efectos del abuso del derecho

El artículo II del Título preliminar del Código civil establece la posibilidad
de la indemnización como reparación al daño causado y además las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
En el mismo sentido el artículo 924 del Código Civil regula el ejercicio
abusivo del derecho de propiedad.

132
Capítulo 19. Los derechos y el tiempo
El transcurso de tiempo afecta el ejercicio de los derechos. El ejercicio de

los derechos está limitado a unos plazos. Así como todo derecho tiene una
medida, también tiene una medida de tiempo una oportunidad para ejercitarlos.

1. Derecho y acción
Acción del derecho: Poder del titular para reclamar (judicial o
extrajudicialmente) un derecho.
El reclamo judicial, procesal es la forma de hacer efectivo el derecho en
caso de que no sea satisfecho voluntariamente. Es la forma que tiene previsto el
sistema jurídico para dotar a los derechos de coercibilidad.
2. La Prescripción
Prescribir significa normar, ordenar algo, pero en sentido jurídico este
término se utiliza también para expresar la pérdida o la ganancia de algún
derecho.
2. 1. Prescripción extintiva

Definición de Prescripción: artículo 1989.
Medio por el cual se extingue la acción por efecto del transcurso del
tiempo y la falta de ejercicio.
Desde el punto de vista del deudor la prescripción es el derecho que gana
el deudor a liberarse de la deuda y ser excepcionado de pagar.
Desde el punto de vista del titular la prescripción supone la pérdida del
derecho de acción para hacer efectivo su derecho en la vía judicial.
133
2. 2. Prescripción adquisitiva

Usucapión: artículo 950. Se adquiere un derecho de propiedad. Es un
supuesto impropio de prescripción pues se gana un derecho, no se gana solo la
liberación de la acción.
2. 3. Efectos de la prescripción

El efecto propio de la prescripción es que el derecho dejar de ser
coercible. Existe el derecho, pero ya no coercible porque se ha perdido el
derecho de acción.
Desde el punto de vista del deudor: la deuda sigue siendo obligatoria,
pero el acreedor ya no puede exigir su derecho judicialmente (coercitivamente).
Se trata de una situación de obligatoriedad sin coercibilidad.
2. 4. Justificación de la prescripción

Por seguridad jurídica
En el sistema jurídico, además del valor justicia tiene que tener en cuenta
otros valores como la certeza que brinda seguridad jurídica.
Una deuda es una situación de sujeción del deudor al titular del derecho
que el debe durar el menor tiempo posible. Para acortar esta situación al menor
tiempo posible el derecho busca que el tiempo entre el nacimiento de la
obligación y su satisfacción sea el menor posible. Es razonable que la justicia
tenga también un plazo de realización y que el deudor no se vea expuesto a
reclamaciones muy antiguas.

Presunción de renuncia
La falta de ejercicio de un derecho puede llevarnos a presumir en la falta
de interés y por tanto en la renuncia tácita al derecho.

Aprovechamiento de los recursos
Desde el punto de la teoría económica se dice que un bien es mejor
aprovechado y explotado por aquel que está dispuesto a pagar por él el mayor
precio, es decir por quien lo valora más116.
2. 5. Derechos que no prescriben

En general los derechos tienen un plazo prescriptorio, sin embargo
existen determinados derechos, como aquellos no patrimoniales, que no
prescriben.

116 Cfr. John Finnis, Derecho natural y derechos naturales.
134
2. 6. Plazos de la prescripción

Para los plazos prescriptorios rige el Principio de legalidad: art. 2000

Los plazos son generales (Art. 2001).

Plazo inicial y final
Plazo inicial: Es el punto de partida temporal desde el que empieza a
correr el plazo prescriptorio. Art. 1993 Desde el día en que puede ejercitarse la
acción: cuando vence la deuda. Desde la actio nata.
Plazo final: Es el último día del plazo en el que la prescripción ya se ha
ganado. (art. 2002).
2. 7. Suspensión e interrupción de la prescripción

Suspensión: Artículo 1994 y 1995
La suspensión significa que el plazo se reinicia donde se quedó, no
recomienza de cero.

Interrupción: art. 1996.
El efecto de la interrupción es que el plazo reinicia a computarse desde
cero.
Por el titular: Mediante el ejercicio del derecho, intimación en mora, ..
Por el deudor: por el reconocimiento de la deuda
2. 8. Renuncia a la prescripción

El derecho a ganar la prescripción es irrenunciable. No se puede
renunciar a adquirir la prescripción (art. 1990).
Pero el deudor puede renunciar a la prescripción ya ganada. La renuncia
es sólo un no ejercitar el derecho de prescripción, un no oponer la prescripción.
El deudor es libre de ejercitar o no su derecho de prescripción. Esta renuncia
puede ser tácita o expresa.
2. 9. Oposición y declaración de la prescripción

La prescripción, al no extinguir el derecho mismo, solo puede invocarse
de parte, no de oficio. (art. 1992).
3. La caducidad
3. 1. Definición de caducidad

Medio por el cual por efecto del transcurso del tiempo y la falta de
ejercicio se extingue un derecho y la acción correspondiente. (art. 2003).
135
Principio: Lo accesorio sigue la suerte de lo principal: con el derecho se
extingue también la acción.
3. 2. Derechos que no caducan

Generalmente, por su contenido, los derechos no patrimoniales no
caducan.
3. 3. Plazos de caducidad

Rige también el principio de legalidad.
No hay plazos generales, sino que cada derecho tiene un plazo especial
Plazo final: (art. 2007).
3. 4. Suspensión e interrupción

La caducidad no admite ni interrupción ni suspensión (art. 2005).
3. 5. Declaración y oposición de la caducidad

La caducidad implica la extinción del derecho y por tanto el juez no podría
amparar su fallo en un derecho inexistente, por esta razón debe declararla de
oficio. (art. 2006).

136
Capítulo 20. Orden público y buenas costumbres
Artículo V.-‐ Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan
al orden público o a las buenas costumbres.

1. Orden público
Para salvar las acusaciones de vaguedad e indeterminación de este
concepto, la doctrina ha señalado que éste se consiste en un estado en el cual
están garantizados los valores de la paz, la tranquilidad y la seguridad.

Desde una postura iuspostivista se ha identifica al orden público con el
mero cumplimiento y eficacia de las normas imperativas del sistema jurídico.
Pero también se ha señalado desde una postura iusnaturalista que “Orden
público” es una expresión que no está vinculada solo a las leyes, sino que por el
contrario es un concepto de derecho natural que limita la acción de los privados
cuando intenten hacer alguna acción que no está prohibida expresamente pero
que resulta contraria al orden natural de la razón. Esta prohibición rige para el
caso de que se trate de conductas o acciones que no están regulados o
prohibidos expresamente, pero que atentan contra los valores jurídicos
fundamentales.

Orden público: trascendente y especial: derecho penal y civil
En el derecho penal: las normas de orden público son normas prohibitivas
absolutas, prohíben acciones incompatibles con la posibilidad trascendente de
sociabilidad (Mathieu). Son imperativos categóricos. En el derecho civil el orden
público es diferente: las normas de orden público son hipotéticas, no absolutas,
condicionadas, de modo que si no se respetan las normas imperativas, el acto
jurídico no tiene validez.
137
2. Buenas costumbres
El derecho no exige todo lo que moral exige, ni prohíbe todo lo que ésta
prohíbe, pero se opone a la inmoralidad pública, manifiesta y escandalosa.
La distinción entre los ámbitos de la moral y el derecho es uno de los
pilares del Estado liberal moderno, sin embargo el derecho no es neutral a la
inmoralidad, especialmente frente a aquellas acciones que pueden ofender la
sensibilidad del ciudadano común. Cuando la inmoralidad privada traspasa los
límites de lo privado y llega al ámbito público afectando la sensibilidad de las
demás personas que tienen un comportamiento distinto, el derecho la puede
prohibir.

138

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Capítulo 9. La Jurisprudencia ............................................................................ 81

Capítulo 18. El abuso del derecho .................................................................. 129

Capítulo 1. El fenómeno jurídico

3. Los sentidos de la palabra “derecho”

El derecho en cuanto Sistema Jurídico

4. La estructura de la relación de justicia

en torno a la noción de derecho subjetivo; Valparaíso; Ediciones Universitarias de Valparaíso;

un texto jurídico7. En sentido estricto una relación es jurídica cuando su principio

5. La primacía ontológica del ius y las demás realidades complementarias

Massini, Filosofía del Derecho, Tomo I, p. 35.

Capítulo 2. La ciencia del derecho

reserva a las ciencias exactas y experimentales como la matemática, la física o la

2. El estatuto epistemológico de la ciencia del Derecho

argumentativa del derecho.

empírico el cual es producto de la experiencia práctica. También el derecho

3. El objeto del derecho

4. La División de la ciencia del Derecho

5. Niveles de conocimiento del derecho

prescindir de sus características particulares. Separando las cualidades

5. 1. El conocimiento filosófico del derecho

Política, la filosofía es un conocimiento que no está orientado a una aplicación

5. 2. El conocimiento científico del derecho

5. 3. El conocimiento casuístico del derecho

5. 4. El conocimiento prudencial del derecho

5. 5. La unidad del saber jurídico

6. El derecho natural y el derecho positivo

vemos, derecho natural y positivo se presentan unidos en las instituciones

7. La Teoría del Derecho

metateoría de las teorías desplegadas por las diversas disciplinas jurídico-­‐

Capítulo 3. El sistema jurídico

1. Noción de ordenamiento o sistema jurídico

2. Características del sistema jurídico

2. 4. Pretensión de plenitud

3. La formación de los sistemas jurídicos: breve aproximación histórica

los romanos, más abocados a la solución de problemas reales, cultivaron más

4. Las fuentes del sistema jurídico

4. 1. Noción de fuente del derecho

4. 2. Las fuentes en las tradiciones jurídicas

En el sistema o tradición romano-­‐germánica la ley es la fuente del

4. 3. Las fuentes del sistema peruano

Capítulo 4. La norma jurídica

1. Etimología: norma y ley

2. Los sentidos de la ley

2. 1. La ley como fuente del derecho

Una de los puntos afines entre la Moral, la Política y el Derecho es que

2. 2. Tres modos de aproximarse a la norma jurídica

3. La ley en sentido jurídico material

ordinatio rationis, es decir una ordenación racional. Y orden es una disposición

3. 1. Características de la norma jurídica

rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata.

arbitraria debe acudir a mecanismos externos de coercibilidad para cumplirse. Si

Co., 1933, n. 1046

4. La norma en sentido lógico

4. 1. Hans Kelsen: estructura lógica implicativa

constitución de un derecho, con su correspondiente obligación, o de un

4. 2. George Kalinowski: estructura lógica proposicional deóntica

5. Noción jurídico-­‐formal de la norma

5. 1. Principio de subordinación jerárquica

imperativas, preceptivas o prescriptivas.

metateoría de las teorías desplegadas por las diversas disciplinas jurídico-‐

En el sistema o tradición romano-‐germánica la ley es la fuente del

5. Noción jurídico-‐formal de la norma

0021-‐2005-‐AI/TC (acumulados), fundamento n. 61.