Procesal

INTRODUCCIÓN
El presente libro es el inicio de un esta disciplina, y al mismo tiempo darles

Curso de Derecho Procesal Civil. las herramientas para enfrentar los re-
En esta primera parte se ofrece una querimientos de la siempre exigente
explicación de la acción. La acción es el práctica forense. En el siguiente volu-
derecho más importante en el campo ju- men concluiremos con este plan exposi-
rídico procesal. Sobre él se articula todo tivo.
el sistema de protección que se puede Debo manifestar mi gratitud a todos
obtener del órgano jurisdiccional a tra- mis ex alumnos de la Facultad de Dere-
vés del proceso. cho de la Universidad de los Andes, que
Hemos incluido un análisis de la tu- han soportado por ya tres generaciones
tela cautelar, por tratarse de una temáti- la entrega del material que sirve de base
ca con estrecha relación en la eficacia para este trabajo.
del derecho de acción. De igual forma, agradezco los comen-
También nos hemos ocupado de ana- tarios, las críticas, las oportunas sugeren-
lizar la legitimación, presentando un cua- cias y las palabras de aliento para publicar
dro general de este componente del este trabajo de parte de los profesores
derecho de acción y de los fenómenos Raúl Tavolari Oliveros, Faustino Cordón
procesales que le están asociados. Moreno, Orlando Poblete Iturrate, Her-
La propuesta metodológica de este nán Corral Talciani, Jorge Barahona Gon-
Curso busca presentar un estudio siste- zález, Maite Aguirrezabal Grünstein,
mático del proceso civil, que integre el Joaquín García-Huidobro Correa, Mauri-
contenido del derecho de acción con los cio Viñuela Hojas, Jaime Arancibia Ma-
denominados Presupuestos Procesales. En- ttar, Jaime Carrasco Poblete, José Ignacio
tendemos que la conjugación de ambos Martínez Estay, Maximiliano Prado Do-
conceptos permite lograr una explicación noso y Álvaro Paul Díaz.
de las instituciones procesales que facili-
ta a los alumnos entender la esencia de Santiago, abril de 2006.
9
Capítulo I
EL CONTENIDO DEL DERECHO DE ACCIÓN
1. INTRODUCCIÓN protección de los derechos e intereses le-

gítimos. La noción de derecho público
La discusión sobre la acción procesal subjetivo se introdujo en el campo jurídi-
es un problema que ha demandado a la co como una obligada consecuencia de
doctrina abundantes esfuerzos. La preocu- que las relaciones entre el Estado y sus
pación por esta materia constituye uno súbditos sean concebidas o se conciban
de los temas no acabados del derecho como vínculos jurídicos. Los derechos
procesal. Incluso no han faltado las voces públicos subjetivos forman parte de la re-
que invitan al abandono de su estudio, lación que se genera en el ámbito del
argumentando que la acción es un con- derecho público, donde se conforman
cepto relativo (Calamandrei), o bien, de nexos entre las personas y el Estado, para
carácter extrajurídico o extraprocesal que este último realice una serie de pres-
(Guasp). taciones, entre las que se cuenta la tutela
En esta disputa todo está sujeto a cues- jurisdiccional.
tionamiento: la oportunidad en que nace La acción es el derecho más impor-
la acción (si antes e independientemente tante en el campo jurídico procesal. So-
de la vulneración de un derecho, o con bre él se articula todo el sistema de
ocasión de ella); el sujeto contra quien protección que se puede obtener del ór-
se dirige (el Estado, el adversario o con- gano jurisdiccional a través del proceso.
tra ambos); su naturaleza jurídica (facul-
tad, poder, derecho público subjetivo,
derecho cívico fundamental, derecho de 2. LA ACCIÓN COMO DERECHO
petición); cuál es su contenido (preten- PÚBLICO SUBJETIVO
sión de tutela jurídica, derecho al proce-
so, derecho a una sanción, derecho a la Antes que el problema de la natura-
jurisdicción, derecho a una sentencia de leza jurídica de la acción alcanzara la ca-
fondo, derecho a una sentencia de fon- tegoría de problema fundamental del
do favorable...). derecho, con la pandectística alemana1
Aunque la controversia se prolongue de fines del siglo XIX, predominaron las
en el tiempo, no debe perderse de vista doctrinas que identificaban la acción con
que, en su esencia, el debate gira en tor- el derecho subjetivo material. Se trataba
no a una cuestión fundamental, relativa de una corriente que seguía postulando
a la configuración del mecanismo de pro- la definición romana de actio, elaborada
tección de los derechos subjetivos e inte- varios siglos antes por Celso, y recogida
reses legítimos, que se realiza a través del
proceso jurisdiccional. 1
Participamos de la doctrina que ex- La Pandectística designa una metodología ju-
rídica de la romanística alemana del siglo XIX. Su
plica la naturaleza de la acción como un base normativa la constituía el Corpus Iuris Civilis de
derecho subjetivo público, dirigido a los Justiniano, especialmente los cincuenta libros de las
órganos jurisdiccionales para obtener la Pandectas.
13
Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I
en las Instituciones de Justiniano: “Actio reivindican que la protección jurídica, a

autem nihil aliud est, quam jus persequendi través de la acción, es una materia pro-
iudicio, quod sibi debetur” [la acción no es pia del derecho procesal.5 Este cambio
otra cosa que el derecho de perseguir en de orientación tiene como hito la polé-
juicio lo que a uno se le debe]2 (D. 44, 7, mica sobre la actio surgida entre los pan-
51; Inst. I, 4,6,1). dectistas alemanes Windscheid y Muther
La recepción de la definición de Cel- entre 1856 y 1857. A contar de esta dis-
so en nuestro medio se aprecia nítida- cusión se incorporará una metodología
mente en la jurisprudencia3 y en la distinta para abordar la materia, que con-
doctrina, unidas por la común idea que sistirá en dejar de lado la tradicional de-
la acción sería una proyección o parte finición romana de actio, proclamándo-
del derecho subjetivo. Esta realidad se ex- se, en consecuencia, la autonomía de la
plica por la influencia que tuvo en nues- acción respecto del derecho material.
tra codificación el Código Civil francés y Bernhard Windscheid adquiriría recono-
el derecho civil de Castilla, que son tri- cimiento mundial por su propuesta crí-
butarios del concepto celsiano de acción. tica sobre la actio del derecho romano,
En el Código de don Andrés Bello la la que propuso cambiar por el concepto
identificación entre acción y derecho sub- jurídico-material de pretensión (ans-
jetivo no puede ser más clara. Los arts. 577 pruch).6
y 578 sostienen que de los derechos rea- El nacimiento del derecho procesal
les nacen las acciones reales, y de los de- como una disciplina autónoma se debe a
rechos personales nacen las acciones
personales. Incluso atribuye a la acción una
naturaleza mueble o inmueble, según el 5
La polémica con los autores de derecho civil
derecho que se persiga (art. 580 CC). comenzó a zanjarse en Alemania con la obra de
Bajo la vigencia de la doctrina civilis- Hellwing titulada como Lehrbuch des Deutschen Civil-
ta de la acción, ésta era considerada como prozessrechts (Leipzig, 1903), donde se reivindicó re-
un apéndice del mismo derecho vulnera- sueltamente para el sistema del derecho procesal
la reglamentación de materias tratadas por los civi-
do. La doctrina expresaba esta idea a tra- listas bajo el título “Tutela de los Derechos”. Cfr.
vés de distintas metáforas: que la acción CHIOVENDA, José, “La acción en el sistema de los
era el derecho en pie de guerra (Puchta); derechos”, en Ensayos de Derecho Procesal Civil, tr. San-
que la acción es el derecho elevado a la tiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Ediciones Ju-
segunda potencia (Mattirolo), o como rídicas Europa-América, 1949, t. I, p. 42, nota 4;
TARELLO, Giovanni, Doctrine del Processo Civile, Bo-
una “metamorfosis del derecho subjetivo lonia: Il Mulino, 1989, pp. 25-26.
privado”.4 6
“Windcheid nació el 26 de junio de 1817 y
La explicación civilista de la acción, murió el 26 de octubre de 1892. Fue uno de los re-
que venimos reseñando, ha sido supera- presentantes más destacados de la Pandectística y
da por otras propuestas doctrinales que un precursor del moderno ordenamiento jurídi-
co privado alemán. Se hizo famoso por su tratado
Lehrbuch des Pandektenrechts (Manual de Pandectas) y
su participación en la primera comisión para la ela-
2
Cuerpo del Derecho Civil Romano, por Ildelfon- boración del Código Civil alemán (BGB). Hizo una
so L. García del Corral, Barcelona: Molinas, 1889, aportación fundamental a la formación de la mo-
I, p. 135, Valladolid: Lex Nova, 1988, p. 135. derna dogmática jurídica, esto es, un sistema de
3
Entre otras, CS 10 de enero de 1917, RDJ, conceptos, principios e institutos jurídicos perfec-
t. XX, sec. 1ª, p. 9; CS 30 de octubre de 1928, RDJ, tamente diferenciados e internamente coordinados
t. XXVIII, sec. 1ª, p. 10; CS 4 de enero de 1933, RDJ, entre sí. Una fama especial alcanzó su doctrina de
t. XXX, sec. 1ª, p. 436; C. de Ap. de Talca, 7 de ju- la Actio (1856): en enérgico rechazo del derecho
lio de 1937, RDJ, t. XXXV, sec. 2ª, p. 459; C. de Ap. romano, fundó el concepto jurídico-material de la
de Santiago, 8 de julio de 1941, RDJ, t. XXXIX, pretensión (anspruch), que está en la base del dere-
sec. 2ª, p. 41. cho civil alemán hasta la actualidad” (FALK, Ulrico,
4
SAVIGNY, Friedrich Karl von, Sistema del Dere- “Bernhard Windscheid”), en Juristas Universales (DO-
cho Romano actual, tr. de Jacinto Mesías y Manuel MINGO , Rafael, editor), Marcial Pons, 2004, t. III,
Poley, Madrid: Góngora, 1924, t. IV, pp. 7-14. p. 292).
14
La protección de los derechos e intereses legítimos en el proceso a través de la acción
esta polémica sobre la acción. A partir de En cambio, las concepciones abstrac-

ella proliferaron una serie de doctrinas tas de la acción se limitan a reconocer
que, para diferenciar el derecho subjetivo como objeto del derecho de acción la
de la acción, han atribuido a ésta distintas actividad jurisdiccional, cualquiera sea el
naturalezas, entre otras: la de derecho resultado a que se arribe; el derecho de
público subjetivo, la de derecho potesta- acción sería sólo un derecho a la activi-
tivo, la de derecho constitucional de pe- dad jurisdiccional o, como también se
tición.7 dice, un derecho al proceso.
Es frecuente que los autores agru- Por su influencia posterior en la doc-
pen tradicionalmente las distintas opi- trina procesal, vale la pena recordar que
niones doctrinales en dos corrientes la idea de la acción como un derecho a
contrapuestas, a saber: las doctrinas de obtener una concreta tutela jurisdiccio-
la acción como derecho concreto, y las nal se atribuye al procesalista alemán
doctrinas de la acción como derecho abs- Adolf Wach10 (1843-1926), quien conci-
tracto. 8 bió la acción procesal como independien-
Los defensores de la tesis concreta de te del derecho material sustancial, bajo
la acción, sin desconocer la separación la forma de una pretensión de tutela jurídi-
que existe entre derecho material y ac- ca (Rechtsschutzanspruch). En palabras del
ción procesal, caracterizan a esta última autor, esto se explica de la siguiente for-
como un derecho subjetivo encaminado ma: “La pretensión de protección del de-
–entre otras formulaciones– a obtener una recho constituye el acto de amparo
resolución favorable o el pronunciamien- judicial que forma el objetivo del proce-
to de una sentencia justa, o una senten- so. Ella va dirigida al Estado, el cual debe
cia sobre el fondo.9 otorgar tal amparo; y se dirige contra la
parte contraria, frente a la cual debe ser
otorgada dicha protección. Es de natura-
7
leza de derecho público, y no es la ema-
En nuestro medio algunos intentos por ex- nación del derecho privado subjetivo.
plicar modernamente esta cuestión, cfr. SEVERÍN
S ÁENZ, Eugenio, La acción, Memoria de Prueba, Pero ella tampoco es aquella facultad, del
Univ. de Chile, Santiago: Imprenta Electra, 1929, derecho público de demandar, que com-
pp. 1-101; AIMONE GIBSON, Enrique, Evolución his- pete a cualquiera que, dentro de las for-
tórica del concepto de acción civil, Memoria de Prue- mas establecidas y con fundamento
ba, U. Católica de Valparaíso, 1956; HOYOS HEN - jurídico, sostenga una pretensión de pro-
RECHSON, Francisco, Temas fundamentales de derecho
procesal, Santiago: Editorial LexisNexis, 2001, pp. 97- tección del derecho. Frente al derecho
162. En el último tiempo, BORDALI, Andrés, “El de- civil esta pretensión es independiente en
recho de acción: un intento de configuración en cuanto a sus requisitos previos, sujeta a
el orden constitucional chileno”, en RDJ, t. XCVII, configuraciones concretas y extraproce-
pp. 81-105. En la jurisprudencia postulan que la ac- sales de hechos, independiente en su con-
ción está incluida dentro del derecho de petición,
entre otras, la sentencia de la CS 19 de enero de tenido y en su realización. Es el objeto
1982, RDJ, t. LXXXIX, sec. 5ª, p. 1. inmediato del proceso civil”.11
8
Naturalmente que éste no es el único crite-
rio de sistematización. Existen otras teorías que por
sus particularidades no son encuadrables dentro de
10
esta clasificación. Aunque para CHIOVENDA el concepto de ac-
9
Mayores antecedentes sobre esta tesis, DE LA ción en este sentido fue revelado primeramente por
OLIVA, Andrés, Derecho Procesal Civil (con DIEZ-PICA - MUTHER en su polémica con WINDSCHEID, y desa-
ZO GIMÉNEZ, Ignacio), Madrid: Ramón Areces, rrollando después ampliamente por W ACH. (Cfr.
2ª ed., 2003, pp. 39-57; GASCON INCHAUSTI, Fernan- CHIOVENDA, José, Instituciones de Derecho Procesal Ci-
do, La terminación anticipada del proceso por desapari- vil, t. I, tr. del italiano E. Gómez Orbaneja, Madrid:
ción sobrevenida del interés, Madrid: Civitas, 2003, Revista de Derecho Privado, 1954, p. 82).
11
pp. 21-27. Con anterioridad, DE LA OLIVA, Andrés, WACH, Adolf, La pretensión de declaración, tr.
Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional, Barcelona: del alemán Juan. M. Semón, Buenos Aires: E.J.E.A,
Bosch, 1980. 1962, pp. 40-41.
15
3. ACCIÓN Y TUTELA Desde el punto de vista del conteni-

DEL DERECHO do, la respuesta jurisdiccional está deter-
minada por el tipo de derecho o interés
La protección de los derechos subje- legítimo respecto del que solicita la pro-
tivos o de los intereses legítimos en el tección.13
campo del proceso civil se realiza a través
del ejercicio del derecho de acción. En a) Derechos con contenido patrimonial
efecto, cuando ellos han sido desconoci-
En los derechos con contenido patri-
dos o amenazados, el justiciable puede
monial la protección jurídica que busca
solicitar al órgano jurisdiccional que pro-
el actor se puede traducir en alguna de
ceda a otorgarle resguardo, para que no
las siguientes manifestaciones:
pierdan eficacia.
– La reparación pecuniaria o patrimo-
Para que pueda concederse esta pe-
nial, encaminada a indemnizar los daños
tición, el órgano jurisdiccional verificará
que pueden provenir de un incumpli-
–normalmente en la sentencia definitiva–,
miento contractual (art. 1556 CC) o de
la existencia de las condiciones de la acción,
la infracción del principio general de no
oyendo previamente a la contraparte o a
dañar a otro (art. 2314 CC). Esta es la
lo menos dándole la posibilidad de ser
forma de protección jurídica más tradi-
oída en un proceso declarativo o en uno
cional, que actúa frente a lesiones del de-
ejecutivo.12
recho consumadas.
– La obtención del cumplimiento for-
12
Una clara descripción de las diferencias que zado de una determinada obligación, en
existen entre proceso de declaración y proceso de su contenido natural (art. 1553 CC).
ejecución se encuentra en la sentencia de la C. de – La restitución patrimonial. Los ca-
Ap. de Santiago, de 12 de julio de 1990, cuando sos más evidentes provienen del cum-
expone: “4º Que nuestro ordenamiento civil ha es-
tablecido dos grandes órdenes de procedimientos: plimiento de la condición resolutoria
los denominados cognoscitivos u ordinarios y los (art. 1487 CC), de la declaración de nuli-
ejecutivos; los primeros persiguen satisfacer una dad de un acto o contrato (arts. 1687,
pretensión que consiste en obtener el mero cono- 1689 CC), del ejercicio de la acción rei-
cimiento o la declaración de un derecho o facul- vindicatoria (arts. 889, 904 CC), o en las
tad, en una resolución jurisdiccional, que es la
sentencia definitiva, sentencia que normalmente hipótesis en que existe la prohibición de
tiene fuerza ejecutiva; los procedimientos denomi- un enriquecimiento sin causa.
nados ejecutivos están por esencia destinados pre- – La creación, modificación o extin-
cisamente a lograr la ejecución de ese derecho o ción de situaciones jurídicas, por la vía
facultad que ya consta fehacientemente e indiscu- de disolver, resolver o anular actos o con-
tidamente, sea en una sentencia definitiva o en un
instrumento al cual el legislador le ha otorgado tratos, o reconocer el estado civil de una
fuerza ejecutiva. En el sistema jurídico nacional el persona. A través de esta forma de pro-
principio es que en los procedimientos ejecutivos se tección jurídica, se instará por conseguir
pueda incorporar uno cognoscitivo, muy breve y li- la pérdida de eficacia de un determina-
mitado, con la característica de que esta posibilidad do acto jurídico o se intentará crear una
quede sujeta a la iniciativa del ejecutado, pues es una
parte accesoria y no fundamental a la naturaleza y situación que satisfaga alguna pretensión
finalidad del procedimiento ejecutivo, de modo que del actor.
en ningún caso altera o modifica la naturaleza com- – La imposición de abstenerse o cesar
pulsiva de éste. Dicho principio queda en evidencia en una determinada conducta (art. 1555
en el juicio ejecutivo por excelencia, el reglado en CC).
el art. 434 y siguientes del Código de Procedimien-
to Civil, donde el deudor requerido de pago judicial- – La inhibición o paralización de un
mente tiene la posibilidad de oponer excepciones, determinado acto (art. 1555 CC).
si lo hace, abre un corto período cognoscitivo; al con-
trario, si no hace uso de tal posibilidad, continúa el
13
apremio en plenitud”. (C. de Ap. de Santiago, 12 de Sobre el tema, en general, D I MAJO, Adolfo,
julio de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2ª, p. 146). La Tutela Civile dei Diritti, Milán: Giuffrè, 2ª ed., 1993.
16
– La destrucción de lo construido Lo anterior es consecuencia de que

(art. 1555 CC). el derecho chileno ampara a todo el ci-
– La declaración de certeza del dere- clo vital que se constata en la vida del
cho, para conceder seguridad jurídica a embrión humano, que sabemos parte con
una determinada situación o relación. la concepción. Nuestro ordenamiento re-
conoce que el embrión, desde su estado
b) Derechos extrapatrimoniales de cigoto, emprende un proceso de ma-
duración bajo el cual tiene una progresi-
Aunque los derechos de esta clase
va actualización de sus potencialidades,
también pueden ser amparados a través
instando por preservar su derecho a la
de alguno de los mecanismos recién in-
vida a lo largo de toda esa etapa.
dicados, no debe extrañar que, por su
Esta forma de proteger al embrión
propia naturaleza, puedan utilizarse otras
humano no es una cuestión arbitraria ni
formas de protección jurídica.
caprichosa. Ella está en consonancia con
Dentro de estos derechos, el que cuen-
el principio zigótico, en cuya virtud ese in-
ta con un singular mecanismo de protec-
dividuo surgido desde la concepción, por
ción es el derecho a la vida del nasciturus.
gozar de un patrimonio genético único,
En este caso cualquier persona puede ac-
propio, irrepetible y diferenciado confor-
cionar en su beneficio, para tratar de im-
ma un sujeto de derechos en plenitud.
pedir que se consume cualquier amenaza
En la Constitución de 1980 se reco-
a su derecho a nacer. Incluso el juez pue-
noce lo anterior al garantizar “el dere-
de adoptar de oficio todas las providen-
cho a la vida y a la integridad física y
cias que le parezcan convenientes para
psíquica de la persona” (art. 19 Nº 1º).
proteger la existencia del nasciturus, siem-
Lo anterior no podía ser de otro modo,
pre que crea que de algún modo peligra
desde el minuto que la vida humana es
(arts. 75 CC y 19 Nº 1º CPE). 14
la base de los demás derechos y liberta-
des. El inciso 2º del art. 19 Nº 1º asegura
14
que “la ley protege la vida del que está
Sobre el tema, entre otros, ALVARADO MA-
RAMBIO, José Tomás, “El carácter individual del nas- por nacer”, esto es, la vida del nasciturus,
citurus. Análisis del período entre la concepción y embrión o del concebido y no nacido.
la implantación del embrión”, RCHDUC, 21 Nº 2, Sobre el alcance de la protección del
1994, 345; CORRAL TALCIANI, Hernán, “El embrión derecho a la vida, la Corte Suprema ha
humano: del estatuto antropológico al estatuto ju- declarado que, “el que está por nacer –cual-
rídico”, RDUCN, 4, 1997, 47; “Comienzo de la exis-
tencia y personalidad del que está por nacer”, quiera que sea la etapa de su desarrollo prena-
RDUCV, 13, 1989-1990, 33; “El concepto jurídico de tal, pues la norma no distingue– tiene derecho a
persona. Una propuesta de reconstrucción unita- la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a consti-
ria”, RCHDUC, 17 Nº 2, 1990, 301; DOYHARCABAL tuirse en persona con todos los atributos que el
CASE, Solange, “El derecho a la vida del nasciturus ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su
en la legislación chilena y comparada”, RCHDUC,
21 Nº 2, 1994, 307; “El ser humano como sujeto de respecto opere ninguna discriminación”.15
derechos desde el momento de la concepción”, TD,
9 Nº 1, 1994, 23; FLORENCE KAUER , Cristián, “Pro-
tección de la vida del embrión. Derecho compara-
crear en el ordenamiento constitucional chileno”,
do”, TD, 9 Nº 1, 1994, 73; F UENZALIDA Z ÚÑIGA,
RCHDUC, 21 Nº 2, 1994, 283; S OTO KLOSS, Eduar-
Carmen, “Protección jurídica del embrión en la le-
do, “El derecho a la vida y la noción de persona en
gislación chilena”, RCHDUC, 25 Nº 4, 1998, 827;
la Constitución”, RDJ, tomo 88 Nº 3, 1991, 55; “De-
L ARRAÍN BARROS, Francisco Javier, “El embrión
recho a la vida y recurso de protección”, RDJ, tomo
¿quién es?”, TD, 9 Nº 1, 1994, 11; NOGUEIRA ALCA -
81 Nº 2, 1984, 55; TRABUCCHI, Alberto, “El hijo na-
LÁ, Humberto, “El derecho a la vida en el ordena-
cido o por nacer, inaestimabilis res, y no sólo res
miento jurídico chileno”, GJ, 207, 1997, 7; SERANI
extra commercium”, RDJ, tomo 90 Nº 1, 1993, 29.
MERLO, Alejandro, “El estatuto antropológico y éti-
co del embrión humano”, RDUCN, 4, 1997, 35; SIL-
15
VA MAC IVER, Jaime, “El nasciturus y el derecho a CS 30 de agosto de 2001, RDJ, t. XCVIII,
la vida”, RDP, 57/58, 1995, 177; “El derecho a pro- sec. 5ª, pp. 199-208, Cº 17º.
17
En materia de protección de la vida vierte desde las posibles denominaciones

privada y de la honra de las personas y hasta su propia existencia o autonomía.
de su familia, garantizada en el art. 19 Los autores no logran ponerse de acuer-
Nº 4º de la Constitución, el derecho de do si esta realidad constituye una catego-
acción ha dado lugar al desarrollo de in- ría autónoma o si se trata de una suma
teresantes formas de defensa, distintas de de derechos individuales; si es una reali-
la reparación pecuniaria. En tal sentido, dad que pertenece al derecho privado o
por ejemplo, se ha ordenado al infractor al derecho público; si conforman autén-
a realizar una publicación aclaratoria, ticos derechos subjetivos o solo una espe-
para desmentir una imputación que me- cial forma de interés jurídico.17 Por su
noscaba tales derechos; se ha ordenado especialidad algunos incluso se refieren
a un diario que se abstenga de seguir a estas figuras como derechos de tercera ge-
publicando una determinada fotografía, neración.
que aunque fue tomada en un lugar pú- Más allá de la profunda divergencia
blico, no permitía colegir que la retrata- doctrinal, para lo que aquí importa, se
da ha dado su autorización para su trata de una realidad jurídica que viene
divulgación. Para preservar el derecho a adquiriendo cada día más presencia en
la privacidad incluso se ha dispuesto ju- el campo legislativo, especialmente en el
dicialmente la destrucción de una filma- ámbito del derecho de los consumido-
ción de una intervención quirúrgica res, de la publicidad engañosa y del me-
realizada por una clínica sin el consenti- dio ambiente, aunque en cada una de
miento de la paciente. 16 esas áreas con notas singulares en cada
ordenamiento.
c) La protección de los intereses difusos y En nuestro medio la protección de
colectivos los intereses difusos y colectivos ha teni-
do un reconocimiento, por ejemplo, a
El esquema anterior, que solo consi-
propósito de la protección de los consu-
dera la clásica distinción entre derechos
midores. Con la promulgación de la Ley
subjetivos patrimoniales y extrapatrimo-
Nº 19.955 (Diario Oficial del 14 de julio
niales, se torna más complejo cuando en-
de 2004) se introdujo una sustancial re-
tran a jugar otras categorías jurídicas que
forma a la Ley Nº 19.496, sobre Protec-
configuran los denominados intereses di-
ción al Consumidor (LPC). El art. 50 de
fusos y colectivos.
El estudio de los intereses difusos y
colectivos nace en Italia, en la década del 17
setenta, siglo XX. Sobre el tema se ha Sobre este tema, P ROTO P ISANI , Andrea,
“Nouvi diritti e tecnica di tutela”, en Scritti in onore
producido una abundante literatura que, de Elio Fazzalari, Milán: Giuffre, 1993, vol. II, pp. 47-
con infatigable afán, busca precisar el con- 74; G UTIÉRREZ DE CABIEDES e HIDALGO DE CABIE-
tenido de estas figuras. DES, Pablo, La tutela jurisdiccional de los intereses
La delimitación de qué cosa constitu- supraindividuales, colectivos y difusos, Pamplona: Aran-
yan los intereses colectivos y difusos está zadi, 1999; BUJOSA VADELL, Lorenzo, La protección
jurisdiccional de los intereses de grupo, Barcelona: J. M.
lejos de llegar a una pacificación dogmá- Bosch, 1995; SILGUERO ESTAGNAN, Joaquín, La tu-
tica. En concreto, sobre ellas se contro- tela jurisdiccional de los intereses colectivos a través de la
legitimación de grupos, Madrid: Dykinson, 1995, espe-
cialmente pp. 187 y ss.; GUIDI , Antonio, FERRER
16
Un estudio de la casuística jurisprudencial, MAC-G REGOR, Eduardo (coordinadores), La tutela de
RODRÍGUEZ PINTO, María Sara, “Protección de la vida los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos,
privada: líneas jurisprudenciales,” en Revista Chilena México: Editoral Porrúa, 2003, p. 756; de los mis-
de Derecho, Nº 3, 1999, pp. 719-744. En su aspecto mos coordinadores, Procesos colectivos, México: Edi-
dogmático, entre otros, C ORRAL TALCIANI, Hernán, toral Porrúa, 2003; G IDI , Antonio, Las acciones
“Configuración jurídica del derecho a la privacidad: colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos en
Concepto y delimitación”, en la misma publicación, Brasil, Universidad Nacional Autónoma de México,
Nº 27, 2000, Nos 1 y 2, pp. 51-79 y 331-355. 2004,
18
la LPC reconoce como principio que el 4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

ejercicio de las acciones puede realizarse DEL DERECHO DE ACCIÓN
a título individual o en beneficio del interés
colectivo o difuso de los consumidores. En el proceso civil para conceder la
Sin entrar a definir estas categorías, tutela jurisdiccional impetrada a través del
la LPC señala que “son de interés indi- ejercicio del derecho de acción se deben
vidual las acciones que se promueven reunir tres exigencias:
exclusivamente en defensa de los dere- 1º) Que exista una causa de pedir;
chos del consumidor afectado”. Acto se- 2º) Que concurra la legitimación; y
guido, indica que “son de interés colec- 3º) Que exista la posibilidad de otor-
tivo las acciones que se promueven en gar el petitum de la acción deducida.
defensa de derechos comunes a un con- En concreto, para saber qué debe re-
junto determinado o determinable de solver un juez es necesario que el actor
consumidores, ligados con un provee- le formule una petición de protección ju-
dor por un vínculo contractual”. “Son rídica referida a una situación particular,
de interés difuso las acciones que se pro- que en el campo del proceso civil se pue-
mueven en defensa de un conjunto in- de escindir en estos tres elementos cons-
determinado de consumidores afectados titutivos del derecho de acción.
en sus derechos”. Dicho de otra forma, toda acción en
Los casos más evidentes de acciones el proceso civil se deduce en relación a
un supuesto de hecho concreto, que lle-
de interés colectivo surgen de los conflic-
va a un justiciable a solicitar su amparo
tos entre consumidores y empresas pres-
jurisdiccional, resultando imprescindible
tadoras de servicios. La exigencia de un
que su petición de protección jurídica se
vínculo contractual que hace nuestro legis-
analice siempre a la luz de estos elemen-
lador excluye la utilización de estas ac-
tos que conforman el concepto de acción.
ciones cuando se trate de obtener la
reparación de un daño cuya fuente sea
un ilícito extracontractual. La misma exi- 5. LA CAUSA DE PEDIR
gencia, a nuestro entender, determina que
para la LPC el interés colectivo sea una La causa de pedir se vincula con la
suma de los distintos derechos individua- determinación de la razón o del funda-
les del grupo de consumidores afectados mento de la acción, es decir, con el título
por una lesión común, que por razones justificador del derecho.
de economía procesal pueden ser ampa- La voz titulus es una expresión recibi-
rados a través de un instrumento proceda, como tantas otras, por el derecho me-
sal ad hoc. dieval y moderno del derecho romano.
En cambio, como lo dispone la LPC, Según D’Ors, en el caso de titulus nos
las acciones de interés difuso se promue- encontramos con una palabra vulgar que
ven en defensa de un conjunto indeter- viene a adquirir en su evolución el signi-
minado de consumidores afectados en ficado técnico de causa petendi.18
sus derechos, sin necesidad que exista En la doctrina procesal contemporá-
entre ellos un vínculo contractual. Como nea la delimitación de la causa de pedir
se puede apreciar, en relación al “inte- se vincula con el problema del “título jus-
rés difuso” estamos frente a una fórmu- tificador” del derecho, o de la “causa efi-
la amplia, cuyo alcance deberá ser ciente” del derecho. Dentro de la variedad
decantado por la jurisprudencia y doc-
trina, teniendo en cuenta que en este
último campo precisar qué es un interés 18
Cfr. D’ORS, Álvaro, “Titulus”, en Anuario de
difuso ha llevado a las más variadas in- la Historia del Derecho Español. Estudios en homenaje a
terpretaciones. don Eduardo de Hinojosa, t. XXIII, 1953, pp. 497-498.
19
de definiciones, la doctrina concibe a este vos surgidos en relación a alguna de las

elemento de la acción como una “causa” siguientes categorías: las obligaciones, el
jurídicamente relevante, que no es un he- status, el derecho subjetivo, el derecho
cho natural puro y simple, sino un hecho potestativo, el interés (individual, colecti-
o conjunto de hechos apto para poner vo, difuso, etc.), las garantías constitucio-
en movimiento una norma de ley; un he- nales, los derechos reales, los derechos
cho o conjunto de hechos idóneos para personales.
producir efectos jurídicos; 19 también, 2ª) La determinación de este compo-
como el hecho del que surge el derecho nente está inserta dentro de una cultura
que el actor pretende hacer valer, o la jurídica caracterizada por la idea que el
relación jurídica de la cual aquel dere- paradigma de la fuente del derecho es la
cho se hace derivar, con todas aquellas ley. Lo anterior es consecuencia del pre-
circunstancias e indicaciones necesarias dominio que ha tenido entre nosotros el
para individualizar exactamente la acción denominado positivismo legalista, metodo-
que se propone;20 la “razón” del que afir- logía que trata de explicar el fenómeno
ma una pretensión;21 o bien, como el pre- jurídico partiendo de la base que no hay
supuesto causal del poder de acción.22 más derecho que el promulgado por El
En nuestro derecho este elemento de Poder, correspondiéndoles a los jueces y
la acción está definido en el art. 177 inci- abogados tan solo interpretarlo con los
so final del Código de Procedimiento Ci- instrumentos exegéticos contenidos en el
vil, a propósito de la excepción de cosa título primero del Código Civil. En este
juzgada. Allí se establece que la causa de esquema, la función jurisdiccional se re-
pedir es el fundamento inmediato del derecho duciría a aplicar la solución legal al caso
deducido en juicio. Esta definición se debe concreto. A lo más, si el sentido de la ley
a don José Bernardo Lira, quien redactó no es claro en su tenor literal, se puede
los preceptos relativos a la cosa juzgada recurrir a la aplicación de una serie de
siguiendo al jurista francés Marcadé.23 reglas de interpretación subsidiarias de la
Para entender cómo funciona este literal, para dar con la solución del caso.
componente de la acción en el campo La descripción anterior, aunque se
del proceso civil hay que destacar dos presente como la explicación predomi-
ideas esenciales: nante, no es del todo exacta. En efecto,
1ª) La causa de pedir invocada por el el derecho es un fenómeno plural, don-
actor se vincula a conflictos intersubjeti- de la justificación de la causa de pedir no
siempre se identifica con la norma legal.
19
En esta línea cfr. CHIOVENDA , José, “Identifi- Dicho de otra forma, la determinación
cación de las acciones. Sobre la regla “ne eat iudex del derecho como lo justo (quod iustum est
ultra petita partium”, en Ensayos de Derecho Procesal o como la res iusta) no es en ningún caso
Civil, ob. cit., t. I, p. 280. una función exclusiva del legislador, que
20
Cfr. LIEBMAN, Enrico T., Manual de Derecho
Procesal Civil, Buenos Aires: E.J.E.A., 1980, p. 143. sólo puede actuar a través de normas ge-
21
Cfr. CARNELUTTI, Francisco, Derecho y Proceso, nerales y abstractas. También participan
tr. del italiano Santiago Sentís Melendo, Buenos Ai- en esta compleja operación otras fuentes
res: E.J.E.A., t. I, pp. 197-198. jurídicas, como la equidad, la doctrina cien-
22
Cfr. MICHELI, Gian Antonio, Curso de Derecho tífica, la costumbre, la jurisprudencia y los
Procesal Civil, tr. Santiago Sentís Melendo, Buenos
Aires: E.J.E.A., 1970, t. I, p. 41. principios generales del derecho.
23
En una nota al pie de página del Prontuario El positivismo legalista (como produc-
de los Juicios Lira puntualiza que “hemos seguido en to del iluminismo racionalista) impide
lo relativo a la escepción de cosa juzgada el comen- muchas veces considerar la pluralidad del
tario de Marcadé al art. 1351 del Código de Napo- derecho como fenómeno social, impri-
león...” (LIRA, José Bernardo, Prontuario de los Juicios
o Tratado de procedimientos judiciales i administrativos miendo a la ley un carácter autoritario y
con arreglo a la legislación chilena, Santiago: Mariano vertical, más encima con pretensiones ex-
Servat, t. I, p. 288). cluyentes para las otras fuentes jurídicas.
20
Aunque en nuestro sistema predomi- La diferencia entre ambas posturas tie-

na la ley como fuente primordial, ella no ne una serie de consecuencias prácticas
es la única que sirve de base para que el muy relevantes.
actor fundamente la causa de la acción. Para los que postulan que la causa de
En el caso del juez, la posibilidad de pedir está conformada exclusivamente por
fundamentar su respuesta en una fuente el elemento fáctico, el juez tendría una
diversa de la ley proviene del contenido mayor amplitud a la hora de aplicar el
que se asigna al principio de la inexcusa- derecho, al punto de poder prescindir de
bilidad, que está sancionado en los siguien- la calificación jurídica que el actor asigne
tes términos: “Reclamada su intervención en a esos hechos (que sería la causa de pe-
forma legal y en negocios de su competencia, no dir). Como consecuencia de lo anterior,
podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun el juez a la hora de sentenciar estaría obli-
por falta de ley que resuelva la contienda some- gado a examinar y aplicar, soberanamen-
tida a su decisión” (arts. 76 de la CPR y 10 te, en relación a esa causa de pedir, la
inc. 2º COT). Si falta la ley, el juez civil normativa jurídica que corresponda, aun-
puede acudir a la equidad como fuente que no coincida con la calificación he-
del derecho (art. 170 Nº 5 CPC).24 cha por las partes.
En la jurisprudencia, la distinción en- En cambio, para los que sustentan que
tre causa de pedir y norma legal está re- junto a la cuestión de hecho la causa de
conocida nítidamente en la sentencia de pedir está también integrada por un com-
la Corte de Apelaciones de La Serena, de ponente jurídico, restringen la actividad
19 de octubre de 1953, al exponer “que la jurisdiccional en la aplicación del dere-
acción no la constituye la disposición legal cho. Bajo esta explicación el juez no pue-
que la reconoce como tal, sino que es una de- de alterar la causa de pedir bajo el pretexto
terminada situación de hecho, respecto a la de aplicar el derecho.
cual ha de existir la voluntad o determinación Como se puede apreciar, el problema
de la ley de darle protección jurídica, sin que de incluir o excluir al componente jurí-
sea necesario que tal determinación o protec- dico dentro de la causa de pedir está con-
ción jurídica esté expresamente manifestada, dicionado por la mayor o menor latitud
pues ella puede deducirse del contexto del siste- que asignan unos y otros al principio del
ma legal y aun de meros principios de equidad iura novit curia, esto es, “el tribunal cono-
(arts. 10 del Código Orgánico de Tribunales y ce el derecho”.26 En el fondo, la interro-
170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil)”.25 gante que promueve este principio es
determinar cuál es el radio de acción que
tiene el órgano jurisdiccional en la apli-
6. ELEMENTOS QUE COMPONEN cación del derecho: si goza de plena au-
LA CAUSA DE PEDIR tonomía o tiene limitaciones en dicha
función.
En la doctrina no existe acuerdo para En nuestra jurisprudencia civil pre-
definir qué elementos configuran el com- domina la idea que la fundamentación
ponente causal de la acción: si sólo un jurídica propuesta por las partes no es
conjunto de hechos; o si junto a los he- vinculante para el juez. Coherente con lo
chos debe considerarse también al ele- anterior, se ha resuelto, por ejemplo, que
mento jurídico fundante de la acción.
24 26
Una exposición del tema, cfr. FIGUEROA, Ma- Según DOMINGO, el principio no es romano,
ría Angélica, “Algunos antecedentes históricos so- sino medieval, pero tiene su fundamento en Roma,
bre los principios de inexcusabilidad y legalidad”, cuando el juez desconocía el derecho –lo cual era
en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, Valparaíso, frecuente, por ser éste un particular–, acudía a los
1996, pp. 187-196. jurisprudentes o al propio emperador (DOMINGO,
25
C. de Ap. de La Serena, 19 de octubre de Rafael, Reglas jurídicas y aforismos, Pamplona: Aran-
1953, RDJ, t. LII, sec. 1ª, p. 85. zadi, 2000, p. 72).
21
“no es preciso que en la demanda se citen las La obligación de precisar la causa de

disposiciones legales que le sirven de funda- pedir está regulada dentro de las exigen-
mento, sino tan sólo los principios, la razón cias formales de toda demanda. Sobre el
jurídica de la acción”.27 particular, el Código de Procedimiento
Para facilitar la determinación de la Civil dispone que la demanda debe con-
causa de pedir, y poder resolver los múl- tener: “La exposición clara de los hechos y de
tiples problemas donde este elemento es los fundamentos de derecho en que se apoya”
determinante, la doctrina procesal invita (art. 254 Nº 4 CPC).
a distinguir según el tipo de protección Como principio general, el juez no
jurídica que se busque. Conforme a esta puede controlar la existencia de este com-
pauta, la causa de pedir varía según las ponente del derecho de acción preventi-
diversas categorías de derechos y accio- vamente, aunque sea manifiesto que el
nes que pueden ser objeto del proceso, actor carece del título justificador del de-
debiendo distinguirse entre acciones de recho que reclama en su demanda (o sea,
condena, declarativas y constitutivas.28 no tiene acción). En efecto, el control de
este elemento ha quedado reservado al
pronunciamiento de la sentencia defini-
7. LA FIJACIÓN PROCESAL DE LA tiva. Para comprobar lo anterior basta de-
CAUSA DE PEDIR Y SU CONTROL tenerse en la definición que nuestra ley
da de esta resolución, como aquella que
La fijación procesal de la causa de pone fin a la instancia, resolviendo la cues-
pedir es un tema capital en la protección tión o asunto que ha sido objeto del juicio
jurisdiccional de los derechos e intereses (art. 158 inc. 1º CPC).
legítimos.29 En este punto se ha producido una
interesante evolución en nuestro sistema.
27
Por todas, CS 14 de enero de 1947, RDJ, A principios del siglo XX todavía era po-
t. XLIV, sec. 1ª, p. 450. sible apreciar en la práctica forense la
28
Así, entre otros, LIEBMAN , Enrico T., Manual utilización del artículo o incidente de in-
de Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 143; ROCCO, Ugo,
Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I, tr. Santiago Sen- contestación de la demanda, mediante el cual
tís Melendo y Marino Ayerra, Buenos Aires: Depal- el demandado provocaba un control so-
ma, 1976, p. 375; ROSENBERG, Leo, Tratado de Derecho bre la causa de pedir de la acción.30 La
Procesal Civil, t. I, tr. de la 5ª ed. alemana: Ángela
Romera, Buenos Aires: E.J.E.A., 1955, pp. 5-6.
29 sa de la acción (causae actionis) en los glosadores se
Algunos estudios históricos han resaltado
entiende mejor si consideramos que no existía to-
que a los glosadores les interesó mucho la fijación
davía la noción de derecho subjetivo como un po-
de la causa de la acción. A estas indagaciones se les
der o facultad, situación que tenía su reflejo en la
asigna un rol relevante en la formación del concep-
forma de administrar justicia, esto es, lo que mo-
to y contenido del nada pacífico tema del derecho
dernamente podríamos llamar el ejercicio de la ju-
subjetivo. Tal búsqueda por cierto no la realizaban
risdicción. El ius dicere (el decir el derecho) se
por puro amor a la abstracción, sino que también
caracterizaba en esta etapa por una operación cuyo
movidos por un fin práctico: porque, según la ma-
objetivo final era “dar a cada uno lo suyo” (ius suum
yor parte de los autores, la causa actionis debía ser
cuique tribuendi), mediante la determinación del ius
mencionada en la editio actionis que abría el proce-
para el caso concreto. Dentro del ejercicio de esa
so. Debe considerarse, además, que para la unani-
actividad de ius dicere, el jurista para concretar “lo
midad de los glosadores la acción era un derecho
justo” o “lo debido”, debía indagar determinando
subjetivo, un jus, que en la clásica definición de Cel-
el “título” del derecho, esto es, aquello en lo que
so (recogida en las Instituciones de Justiniano), es
tenía su origen el derecho. De ahí la preocupación
el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe.
recurrente por precisar la causa de las acciones. En
(Cfr. VILLEY, Michel, “El ‘ius in re’ del derecho roma-
este contexto, para saber si existía el derecho (“lo
no clásico al derecho moderno”, en Estudios en torno
justo”) era necesario invocar el título, es decir, la
a la noción de derecho subjetivo, Valparaíso: Ediciones
fuente que originaba el derecho.
Universitarias de Valparaíso, 1976, pp. 139-141; “Los
orígenes de la noción de derecho subjetivo”, en Es-
30
tudios en torno a la noción de derecho subjetivo, ob. cit., En la literatura producida por los prácticos, se
pp. 23-57). La actividad de determinación de la cau- describe que la fijación de la causa o fundamento
22
base legal de este incidente se encontra- derecho contenida en la demanda, pero

ba en el primitivo art. 252 del CPC, cuan- con el límite de no poder obtener un pro-
do establecía que el actor debía presentar nunciamiento sobre el fondo de la acción
con su demanda “los instrumentos en que deducida, que es una cuestión reservada
la funde”. Si no daba cumplimiento a esa exclusivamente para el pronunciamiento
disposición, exigiéndolo el demandado, de la sentencia definitiva.
“los instrumentos que se presentaren des- Sólo en casos muy concretos el legis-
pués sólo se tomarán en consideración si lador establece, en los procedimientos
el demandado los hiciere también valer declarativos, un control previo a la deci-
en apoyo de su defensa, o si se justifica o sión de fondo acerca de la existencia de
aparece de manifiesto que no pudieron la causa de pedir.31
ser presentados antes, o si se refieren a
hechos nuevos alegados en el juicio con
posterioridad a la demanda”. 8. LA LEGITIMACIÓN
Con la reforma de la Ley Nº 18.705,
de 24 de mayo de 1988, desapareció esa La legitimación es el segundo com-
carga procesal para el actor, suprimién- ponente del derecho de acción.
dose, en consecuencia, la posibilidad de Esta exigencia dice relación con un
trabar un control preventivo de la causa tema clásico del derecho, cuya presencia
de pedir, a lo menos como regla general. se percibe prácticamente en todos los
Actualmente sólo es admisible promo- ámbitos de la actividad jurisdiccional, ya
ver una depuración formal de la causa sea el proceso civil, penal, administrati-
de pedir, por la vía de la excepción dila- vo, laboral o constitucional.
toria de ineptitud del libelo por razón de En su simplificación más extrema, la
falta de algún requisito legal en el modo legitimación sirve para determinar los su-
de proponer la demanda (art. 303 Nº 3 jetos que pueden ser “justa parte” en un
CPC). Por ese camino se puede intentar determinado litigio, esto es, quienes tie-
que el juez ordene al demandante acla- nen la calidad de legítimos contradictores
rar las contradicciones o dudas que ha-
gan inteligibles la relación de hecho y de
31
Sin pretender agotar todas las situaciones, los
ejemplos más significativos son: 1º) En la acción de
del derecho era de tanta relevancia que generaba responsabilidad civil contra los jueces. Según el
un incidente de tratamiento preliminar, donde el art. 328 del COT, “Ninguna acusación o demanda
demandado pedía al actor que concretara esta exi- civil entablada contra un juez para hacer efectiva
gencia, como requisito previo para poder proceder su responsabilidad criminal o civil podrá tramitar-
a contestar la demanda. La idea anterior se refleja se sin que sea previamente calificada de admisible
muy bien en el Febrero Novísimo, cuando expone: por el juez que es llamado a conocer de ella”.
“El actor ha de mirar por qué derecho y razón pre- 2º) En la acción constitucional de protección, según
tende la cosa que pide y qué documentos tiene para el inciso 2º del Nº 2 del Auto Acordado de la CS
obtenerla en juicio, pues sino le compete ninguna de 27 de junio de 1992, al disponer que “presenta-
acción a ella, y el reo forma artículo de no contes- do el recurso el Tribunal examinará en cuenta si
tar, se declarará que no es parte para pedir; y aun- ha sido interpuesto en tiempo y si tiene fundamen-
que la tenga, sino la justifica, y el reo la niega, será tos suficientes para acogerlo a tramitación. Si en
reputado litigante de mala fe, como que no tuvo opinión unánime de sus integrantes su presenta-
causa justa para litigar, y se le condenará en costas”. ción ha sido extemporánea o adolece de manifies-
(FEBRERO, José, Librería de escribanos, abogados y jue- ta falta de fundamento, lo declarará inadmisible
ces, t. IV, Madrid: Imprenta de D. Fermín Villapa- desde luego por resolución someramente fundada,
los, 1825, p. 150). La base positiva de esta alegación la que no será susceptible de recurso alguno, salvo
se encontraba en las exigencias que Las Partidas el de reposición ante el mismo tribunal, el que de-
indicaban para confeccionar la demanda, indican- berá interponerse dentro de tercero día”. 3º) En las
do que el actor debía señalar “la cosa que se pide”, acciones de interés difuso y colectivo de la Ley de
y la “razón por la que se pide” (Partida III, título II, Protección a los Consumidores, conforme al art. 52
ley XL). de la LPC.
23
para discutir sobre el objeto del proceso La falta de accionabilidad puede pro-
en una determinada relación procesal. venir, por ejemplo, de la naturaleza del
Como principio general la acción no derecho reclamado. Los casos más típi-
compete a cualquiera y ella tampoco pue- cos surgen con los denominados derechos
de deducirse en contra de cualquiera. La económico-sociales, que en nuestro sistema
mayor o menor extensión para el ejerci- jurídico son considerados sólo como an-
cio de este derecho vendrá determinada helos o aspiraciones, que no pueden ser
por el tipo de legitimación que allí se re- satisfechas, a lo menos ejerciendo el de-
conozca, atendiendo fundamentalmente a recho de acción.33 Su protección se debe
la distinción entre legitimación ordinaria buscar en instrumentos distintos de los
o extraordinaria, que son metafóricamen- que concede el derecho de acción.
te hablando la medida del derecho de acción. En otras hipótesis, la falta o carencia
Para la doctrina clásica, la legitima- de este elemento resulta de una opción
ción es un requisito de la acción, enten- técnica, como ocurre con los derechos sub-
dida esta última como un derecho a una jetivos que no tienen acción. El ejemplo más
sentencia favorable. Se trata de un presu- clásico es el de las obligaciones natura-
puesto de fondo, al punto que si ella no les, conforme lo dispone el art. 1470 del
concurre –activa y pasivamente–, faltará Código Civil. Aunque en la reclamación
un elemento básico para que se pueda jurisdiccional de una obligación natural
acceder a la tutela judicial. concurra la legitimación y la causa de pe-
En la segunda parte de este trabajo dir, si el demandado opone la respectiva
analizaremos con mayor detenimiento excepción material, la acción queda ener-
este componente del derecho de acción. vada por falta de accionabilidad.34
En relación a este elemento, es im-
portante insistir en la obligación que pesa
9. LA ACCIONABILIDAD sobre el actor, en orden a indicar de un
modo concreto la tutela que solicita. Lo
La accionabilidad dice relación con la anterior es consecuencia de que la res-
posibilidad que tienen los tribunales de puesta jurisdiccional debe darse siempre
conceder la protección jurídica que soli- a problemas reales, no hipotéticos o even-
cita el actor.32 tuales; constituye una grave anomalía del
Esta tercera exigencia del derecho de petitorio de la demanda que la protec-
acción se verifica en el proceso civil exa- ción jurídica sea formulada en términos
minando el petitum o parte petitoria de la ininteligibles o de un modo condicional.35
demanda. Allí el actor debe señalar cuál
es la concreta tutela jurisdiccional que
solicita, enunciando, en forma precisa y 33
clara, las peticiones que se someten al Sobre el tema, MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio,
Jurisprudencial Española sobre Derechos Sociales, Barce-
fallo del tribunal (art. 254 Nº 5 CPC). lona: Cedecs, 1997, especialmente pp. 67-91.
La accionabilidad se verifica a la luz del 34
Una explicación reciente en PEÑAILILLO A RÉ-
ordenamiento jurídico, esto es, conside- VALO , Daniel, Las Obligaciones, Santiago: Editorial
rando si el conflicto promovido merece o Jurídica de Chile, 2003, pp. 149-164.
35
puede ser objeto de protección jurisdic- Desde los canonistas en adelante ha sido pa-
cífico entender que un atributo esencial de toda
cional. sentencia es que ella debe ser cierta, no dudosa ni
Es una realidad que no todo conflic- condicionada. Atentaría contra la certeza que debe
to de la vida social puede ser materia del otorgar toda sentencia que ella sea dada bajo una
derecho de acción. condición, razón por la cual si ella es dada de esa
forma, se le estimaba nula (sobre este tema, mayo-
res antecedentes, LLOBELL TUSET, Joaquín, Historia
de la motivación de la sentencia canónica, Zaragoza,
32
DE LA OLIVA, Andrés, Sobre el derecho a la tute- 1985, pp. 58 ss., especialmente pp. 77-78. La prohi-
la jurisdiccional, ob. cit., p. 47. bición de la sentencia condicional fue recogida por
24
En el plano jurisprudencial se ha re- procesales, resultando útil considerar la

suelto que “es viciosa la resolución judicial distinción teórica entre excepciones proce-
sometida a condición y carece de toda efica- sales y materiales.
cia”.36 Y que “debe rechazarse la demanda en
que se ejercita una acción condicional,... o a) Las excepciones procesales
sea, se pide se reconozca un derecho, pero so-
Son aquellas que se fundan en la au-
metido a la eventualidad de que los descubri-
sencia de presupuestos de carácter pro-
dores quieran o puedan hacer declaraciones de
cesal, que estimados por el tribunal,
esta clase, que vendrían a depender, para su
impiden emitir un pronunciamiento so-
cumplimiento, de terceros ajenos al pleito en
bre el fondo. Con la oposición de estas
que se dictan. La resolución que diera lugar a
excepciones se pone de manifiesto que,
semejante demanda sería puramente teórica y
en un determinado proceso, no se están
quedaría en la imposibilidad de cumplirse, lo
dando las exigencias formales para que
que no es el rol de las sentencias judiciales”.37
el juez pueda emitir válidamente un pro-
nunciamiento sobre la acción objeto del
juicio.
10. LA EXCEPCIÓN COMO DERECHO
Las excepciones procesales compren-
DEL DEMANDADO
den cuestiones que van desde la forma
de los actos procesales (v. gr., la inepti-
El demandado, frente a la protección
tud del libelo) a la observancia de condi-
jurisdiccional que solicita el actor o de-
ciones de validez para que la relación
mandante, tiene derecho a defenderse,
procesal surta sus efectos, como ocurre
normalmente oponiendo excepciones o
con los presupuestos procesales de la ju-
formulando alegaciones o defensas.
risdicción y de la competencia. A través
La excepción es un concepto jurídi-
de las excepciones de esta clase lo que se
co que ha tenido una interesante evolu-
quiere evitar es el pronunciamiento de
ción.38 Aunque hay muchos aspectos
una sentencia que luego sea declarada
todavía controvertidos, la doctrina ha lo-
ineficaz por alguna causal de nulidad, por
grado cierto consenso en torno a que la
su imposibilidad de ejecución o por esti-
excepción no apunta siempre al mismo
marse como inexistente.
fin jurídico dentro de un proceso. No
Aunque la finalidad de las excepcio-
resulta exacto –por simplista– seguir sos-
nes de este tipo es común, sus efectos de-
teniendo que la excepción es una suerte
penden de la forma como ha permitido
de poder opuesto al derecho de acción.
alegarlas el legislador: a) Si se tramitan
El diverso contenido que se atribuye
como dilatorias y se acoge la excepción
a la excepción obliga a matizar en el aná-
el demandado se libera de contestar la
lisis de los diversos problemas jurídico-
demanda, mientras no se subsane el de-
fecto constatado (art. 308 CPC); b) Si la
las Partidas (III, Título XXII, ley XIV), en los si- ley obliga a oponer conjuntamente las ex-
guientes términos: “...non vale el juzio que es dada so cepciones procesales y materiales, y se aco-
condición...”. ge alguna de naturaleza procesal se debe
pronunciar una sentencia absolutoria de la
36
C. de Ap. de Santiago, 15 diciembre 1892. instancia. En nuestro ordenamiento sigue
G. 1892, t. II, Nº 2.577, p. 690 (C. 3º, p. 691). esta opción técnica, entre otros, el juicio
37
CS 6 de junio 1928, 1er sem., Nº 58, p. 303. sumario (art. 690 del CPC).
R., t. XXVI, sec. 1ª, p. 192.
38
Una síntesis del tema véase en C LARIÁ OL-
MEDO, Jorge, Derecho Procesal, t. I, Buenos Aires, De- b) Las excepciones materiales
palma, 1982, pp. 303-359; VÁSQUEZ SOTELO, José
Luis, “Instituciones saneadoras del proceso civil es- Son todas las que se sustentan en cues-
pañol: excepciones dilatorias y comparecencia pre- tiones de derecho sustantivo y su fin es
via”, en Justicia 87, 1987, especialmente pp. 19-32. enervar la acción. Al ser acogidas provo-
25
can la absolución del demandado en cepciones radica en lo siguiente: la ex-

cuanto al fondo de la controversia. Caen cepción material busca enervar la acción;
dentro de esta categoría, por ejemplo, las en cambio, la excepción procesal se en-
tipificadas dentro de los modos de extin- camina sólo a evitar un pronunciamiento
guir las obligaciones (art. 1567 CC) y que sobre el objeto del proceso, por la au-
dan vida a las excepciones de pago, com- sencia de un presupuesto procesal o la
pensación, remisión, nulidad, transacción, presencia de un óbice o impedimento
prescripción. procesal.40 Como lo precisa Clariá Ol-
La anterior enumeración no es taxa- medo, las excepciones procesales no se
tiva, ya que el contenido de las excepcio- oponen contra la acción, sino que indi-
nes materiales hay que analizarlo en cada rectamente resisten su ejercicio. El de-
caso a la luz del contenido del objeto del mandante puede intentar nuevamente su
proceso (de condena, declarativo o cons- acción, si el defecto que impidió entrar a
titutivo). Sobre el particular es pertinen- fallar el fondo es subsanable.41
te recordar la sentencia de la Corte Por último, en relación a alegaciones
Suprema de 18 de mayo de 1964, al ex- o defensas que puede formular el actor,
presar que “nuestra legislación no define lo se trata de figuras de difícil delimitación,
que es una excepción que se opone a la de- que en general apuntan a negar el dere-
manda, tampoco las ha señalado todas, y no cho reclamado por el actor.
ha podido hacerlo, dado su número y varie-
dad”.39
Constituye un principio elemental que 11. LOS PRESUPUESTOS
todo demandado tenga el derecho a opo- PROCESALES
ner excepciones. El tipo de excepciones
y el número de las que pueda oponer en El concepto de presupuestos procesa-
un determinado juicio depende de lo que les fue expuesto por primera vez por el
establezca el legislador para cada proce- jurista alemán Óscar von Bülow (1837-
dimiento, según se trate de procesos de- 1907), en su libro La teoría de las excepcio-
clarativos o de procesos ejecutivos. nes procesales y los presupuestos procesales,
Con la constitucionalización del dere- publicado en 1868. Dicha monografía tie-
cho procesal el derecho de defensa ha ne el mérito de haber propuesto una ex-
pasado a tener el rango de garantía cons- plicación del proceso como una relación
titucional. Sin embargo, esta realidad no jurídica.42 Esta aportación fue capital para
impide que por razones técnicas se pue- separar al derecho procesal del derecho
da restringir el derecho a oponer excep- civil. El avance que supuso esta teoría fue
ciones, como ocurre en el proceso ejecu- superlativo, porque de ella se derivaron
tivo, con mayor o menor intensidad. Las doctrinas importantísimas sobre el dere-
restricciones que pueden operar en el ré- cho procesal de acción, se perfilaron re-
gimen de excepciones en un determina- laciones entre derecho procesal y el
do procedimiento no constituyen por sí derecho material, se fijaron los poderes
mismas un agravio; la infracción al debi-
do proceso, en rigor, surge sólo cuando 40
no se establecen resguardos para garanti- Por ejemplo, la litispendencia. En este caso
la relación procesal podría estar correctamente con-
zar la igualdad procesal, reconociendo al figurada, pero la presencia de esta situación jurídi-
demandante un privilegio exhorbitado. ca impide que el segundo juicio siga adelante, por
Como se puede apreciar, la diferen- haber uno anterior donde está deducida la misma
cia sustancial entre ambos tipos de ex- acción.
41
Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho Procesal,
ob. cit., p. 337.
42
VON BÜLOW, Óscar, La Teoría de las Excepcio-
39
CS 18 de agosto de 1964, Fallos del Mes, Nº 69, nes Procesales y de los Presupuestos Procesales, tr. Miguel
p. 179. Ángel Rosas, Buenos Aires, E.J.E.A., 1964.
26
del juez y de las partes en el proceso y se actor tiene derecho a que el órgano ju-
establecieron las respectivas obligaciones risdiccional acceda a la tutela jurídica so-
de los protagonistas del mismo.43 licitada en el proceso. Por lo mismo, para
Como toda relación jurídica, la de na- que nazca la obligación del órgano juris-
turaleza procesal tiene unos requisitos de diccional de pronunciarse sobre el fondo
validez. Von Bülow definía a los presu- del asunto controvertido basta que la ac-
puestos procesales como “las condiciones ción sea afirmada mediante el acto de la
para la constitución de la relación jurídi- pretensión. El planteamiento anterior se
ca procesal” o como “los requisitos a que ve reforzado, cuando se puntualiza que
se sujeta el nacimiento de aquélla”, o bien, el examen de las condiciones de la ac-
“como las condiciones previas para la tra- ción se debe realizar en la sentencia y no
mitación de toda relación procesal”. Se en una etapa anterior.45
comprenden bajo esta denominación aque- Si se han cumplido los presupuestos
llos elementos formales que se precisan procesales, al juez no le está permitido
para que una relación procesal surja váli- excusarse de resolver el asunto, dictando
damente. En su explicación originaria los una sentencia absolutoria de la instancia fun-
llamados “presupuestos procesales” se re- dada en sus dudas personales o en una
ferían a todo el proceso y condicionaban carencia de prueba, atendido que en el
la existencia del mismo. proceso civil moderno está abolido el non
Pese al notable éxito que tuvo la teo- liquet.46
ría de Von Bülow, la doctrina procesal Dicho de otra forma, a la hora de
criticó su excesiva amplitud para definir pronunciarse sobre el fondo el juez pue-
a los presupuestos procesales. En lo me- de adoptar sólo dos posiciones frente a
dular, se objetó que los denominados la petición de tutela jurisdiccional: aco-
“presupuestos procesales” no serían del ger o rechazar la demanda de protección
proceso, ya que en muchas ocasiones jurídica, en ambos casos total o parcial-
existía proceso aunque este careciera de mente. Si no cumple con esta obligación,
algún determinado requisito, resultando se estará frente a una omisión de la cues-
por lo mismo exagerado negar su exis- tión controvertida, que permitirá anular
tencia. la sentencia por la causal de casación en
De acuerdo con la moderna orienta- la forma del art. 768 Nº 5 del CPC.
ción, se pueden definir los presupuestos El expediente técnico al que recurre
procesales como aquellas circunstancias el proceso civil para obligar al juez a fa-
formales, establecidas por la ley procesal, llar el fondo –cuando se cumplen los pre-
que deben concurrir en el proceso para supuestos procesales– proviene de una
que sea posible la resolución sobre el fon- conjugación entre el contenido del prin-
do del asunto sometido a la considera- cipio de la inexcusabilidad y la existencia
ción judicial, las cuales deben, además, de la carga de la prueba.
observarse de oficio (esto último no se Conforme al principio de la inexcu-
ha discutido de la tesis de Von Bülow).44 sabilidad, el juez tiene la obligación de
Para la existencia de una relación pro- pronunciarse siempre sobre el fondo de
cesal válida se exige sólo la observancia la cuestión controvertida, impidiendo que
de los presupuestos procesales y no es
necesario, en rigor, que exista la acción;
si la acción existe, sólo en ese evento el 45
En esta orientación cfr., MANDRIOLI, Crisan-
to, “Riflessioni in tema di ‘petitum’ e di ‘causa pe-
tendi’, en Rivista di Diritto Processuale, 1984,
43
Cfr. GÓMEZ COLOMER , Juan Luis, “Óscar t. XXXIX, pp. 464-480.
46
Bülow”, en Juristas Universales, Madrid: Marcial Pons, Sobre el tema en el derecho histórico, TO-
2004, t. III, pp. 452-454 PASIO F ERRETTI, Aldo, “Las facultades del juez en la
44
Cfr. LÓPEZ SIMÓ, Francisco, La jurisdicción por historia del derecho hispánico y chileno”, RCS,
razón de la materia, Madrid: Trivium, 1991, pp. 46 ss. Universidad de Valparaíso, Nº 24, 1984, pp. 211 ss.
27
pueda esgrimir la falta de ley que resuel- 1º) Presupuestos procesales relativos al órgano
va el conflicto. jurisdiccional
Por su parte, la carga de la prueba auxi- a) La jurisdicción de los tribunales,
lia la tarea del juez al imponer a las par- también designada como “compe-
tes la obligación de probar los elementos tencia judicial internacional”
constitutivos, extintivos o modificatorios b) La competencia
que fundamentan de respectivas acciones c) La imparcialidad del juzgador
o excepciones. Si no cumplen con lo an-
2º) Presupuestos procesales relativos a las par-
terior, tendrán que soportar las conse-
tes
cuencias desfavorables de su omisión o
a) La capacidad procesal
insuficiente actividad probatoria, conside-
b) La postulación procesal (patroci-
rando que no probar un derecho es lo
nio y poder)
mismo que no tenerlo.
c) La representación
A esta altura debería quedar clara la
profunda diferencia que media entre ac- 3º) Presupuestos procesales relativos al proce-
ción y presupuestos procesales. Los pre- dimiento
supuestos procesales son las exigencias a) El emplazamiento legal del de-
formales imprescindibles para obtener un mandado
pronunciamiento sobre el fondo en una b) La aptitud formal de la demanda
determinada relación procesal. La acción, c) La adecuación del procedimien-
en cambio, es el derecho público subjeti- to a la acción objeto del proceso.
vo que permite obtener una sentencia so- Nuestra legislación no se refiere a los
bre el fondo. presupuestos procesales, pero no hay duda
La separación entre estos conceptos que tal categoría doctrinal se reconoce im-
se hace patente al considerar que en mu- plícitamente en las decenas de disposicio-
chos casos se constata el desarrollo de un nes legales que reglamentan las exigencias
proceso, aunque en definitiva el demande la relación procesal que aquí se pre-
dante no esté provisto de acción. Esta si- sentan de manera esquemática.
tuación se explica porque los supuestos En el siguiente volumen nos deten-
para incoar la actividad jurisdiccional dis- dremos a desarrollar el contenido de este
curren separadamente del derecho de ac- cuadro general.
ción, que en principio está reservado para
ser constatado en la sentencia definitiva.
radica en la sanción que se debe aplicar por su omi-

12. CLASIFICACIÓN DE LOS sión en la relación procesal; en los de validez la in-
eficacia es la nulidad procesal; en los de existencia,
PRESUPUESTOS PROCESALES como su nombre lo indica, si faltan, conllevan la
inexistencia de la relación procesal. (Cfr. MANDRIO-
Sin perjuicio de las legítimas diferen- LI, Crisanto, Corso di diritto processuale civile, Torino:
cias doctrinales que existen para delimitar Giapichelli, 2000, pp. 36-37).
los presupuestos procesales, un criterio co- El problema de su determinación se produce
por la dificultad que surge, en algunos casos, para
múnmente aceptado distingue tres grupos:47 distinguir entre presupuestos procesales y los óbi-
ces, impedimentos u obstáculos procesales. En ri-
gor, en la práctica se dan situaciones en las que el
47
Aunque la noción técnica de presupuestos juez queda impedido de pronunciar una sentencia
procesales es de aceptación común, no existe acuer- de fondo, no obstante que concurren todos los pre-
do en la doctrina para señalar cuáles son. Algunos supuestos procesales. Los ejemplos más típicos se
autores proponen distinguir entre presupuestos de dan cuando se acoge una excepción de litispenden-
existencia y presupuestos de validez o procesabili- cia, de cosa juzgada o el beneficio de excusión del
dad. La diferencia fundamental entre unos y otros fiador.
28
Capítulo II
LAS ACCIONES Y EL TIPO DE TUTELA JURÍDICA
QUE PERSIGUEN
1. EXPLICACIÓN PRELIMINAR nada de común con el sistema de acciones

romano. Éste se basaba en distintas rela-
Desde el punto de vista procesal, la ciones jurídicas materiales, mientras la cla-
clasificación más importante de las accio- se de demanda y sentencia era siempre
nes, según el tipo de tutela jurídica que se la misma; fue un sistema procesal con un
quiere obtener, distingue entre acciones contenido de derecho privado o un siste-
de condena, declarativas y constitutivas. ma de derecho privado con revestimien-
En la actual configuración del siste- to procesal. Aquí se trata, por el contrario,
ma de protección del derecho, la acción de contenidos procesales distintos de de-
dejó de ser típica, nominada o encerrada manda y sentencia, de actos distintos de
en fórmulas rígidas, vale decir, para que tutela jurídica que impulsa el actor y eje-
se pueda conceder la tutela jurisdiccional cuta el tribunal; así, de especies distintas
hay que estar más a la sustancia de la ac- de demandas y sentencias, mientras la re-
ción afirmada en el proceso, y no a los lación de derecho material puede ser la
nombres que las partes puedan utilizar. El misma. Así es posible, por ej., que una
señalamiento del nombre no es más que misma relación de derecho de obligacio-
un resabio de la herencia romano-canóni- nes constituya el fundamento de una de-
ca, que se ha prolongando en el tiempo manda de condena, de declaración o
por el simple hecho que existen estatutos constitutiva...”.48
jurídicos donde la acción conserva su tipi- Desde un punto de vista procesal, a
cidad (v. gr., acción reivindicatoria, acción la hora de impetrar protección jurídica
de jactancia, acción de petición de heren- lo que hace todo actor es deducir una
cia, acción publiciana, etc.). acción de condena, una acción declarati-
Dicho de otro modo, la demanda de va o una acción constitutiva. Si su acción
protección jurídica en el proceso civil se prospera, obtendrá una sentencia de la
satisface con la exposición clara de los misma clase, esto es, una sentencia de
hechos y fundamentos de derecho, junto condena, declarativa o constitutiva.
a la enunciación precisa y clara de las
peticiones que se someten al tribunal, re-
sultando intrascendente la nominación 2. LA ACCIÓN DE CONDENA
que se dé a la acción (art. 254 CPC).
Mientras la explicación civilista de la La acción de condena es aquella en
acción pone énfasis en el derecho subje- la que se solicita al órgano jurisdiccional
tivo en el que recae (acción personal, ac- que ordene al demandado, por senten-
ción real, acción hipotecaria, acción cia judicial, realizar una prestación o una
posesoria, etc.), la sistematización proce- abstención en favor de un justiciable.
sal pone el acento en el tipo de protec-
ción que se busca por el actor. Como lo
expone Rosenberg (1879-1963), “esta cla- 48
ROSENBERG, Leo, Tratado de Derecho Procesal
sificación, puramente procesal, no tiene Civil, ob. cit., t. I, pp. 5-6.
29
Son exigencias básicas de las accio- del incumplimiento, para obtener la pro-
nes de esta clase: tección jurídica que conceden las deno-
1º) La existencia de un derecho sub- minadas condenas de futuro, figura que
jetivo o interés legítimo que permita re- analizaremos más adelante.49 Por ahora
clamar una prestación de dar, hacer o no anticipemos que la posibilidad de permi-
hacer; y tir que se interponga una acción de con-
2º) Que dicha prestación sea exigible. dena antes de la lesión del derecho es
En general, las acciones de condena una consecuencia de la superación del
tienen como causa de pedir derechos pro- concepto de acción propuesto por Celso,
venientes de las denominadas fuentes de que sabemos concebía a este instituto ma-
las obligaciones. Prácticamente todos los terialmente como una manifestación de
conflictos relativos a la restitución del do- la lesión del derecho material. Bajo este
minio, de la posesión, de la mera tenen- prisma se atribuía a la acción la naturale-
cia, al pago de los frutos y mejoras, al za de derecho privado y, por lo mismo, la
cumplimiento de contrato, al derecho a acción era sinónimo de derecho subjeti-
obtener indemnizaciones y reparaciones vo privado.
pecuniarias, se obtienen normalmente a Por último, dentro de las acciones de
través del ejercicio de acciones de con- condena, una referencia especial merece
dena. la acción ejecutiva. Ella alude al derecho
Normalmente la acción de condena público subjetivo que se reconoce a los
se intenta una vez que la lesión del dere- particulares para obtener la realización
cho está consumada, esto es, se ha cum- de una ejecución forzosa, mediante la reali-
plido el plazo, el modo o la condición zación de todos los actos que integran el
que permiten al acreedor reclamar la pres- proceso de ejecución (arts. 442, 531 y 544
tación debida; o se ha realizado el hecho CPC). La acción ejecutiva concede a su
que da lugar a la indemnización, a la res- titular dos prerrogativas concurrentes a
titución o –en general– a pedir el cum- un mismo fin, a saber: el derecho a que
plimiento de la prestación debida. Por lo se despache la orden de ejecución; y el
mismo, la acción de condena no sirve para derecho a la ejecución.50
obtener el pago de prestaciones eventua-
les o fundada en conjeturas o suposicio-
nes. Su causa de pedir requiere que los 3. LA ACCIÓN DE CONDENA
hechos que la fundamentan estén consu- GENÉRICA O CON RESERVA
mados históricamente.
En su concepción clásica los instru- Aunque lo normal es que el actor pre-
mentos procesales están concebidos para tenda el cumplimiento íntegro de la pres-
conceder protección jurídica a un justi- tación reclamada, también existe la posibi-
ciable frente a la lesión de un derecho. lidad de fraccionar esta petición, ejercien-
Bajo tal prisma la protección judicial no do la acción de condena con reserva.
puede dar respuesta a problemas hipoté- Conforme al art. 173 del CPC, “cuan-
ticos o previsibles. do una de las partes haya de ser conde-
En materia sustantiva es notorio que nada a la devolución de frutos o a la
el Código Civil desarrolla el régimen de
responsabilidad civil sobre la base de una
lesión del derecho ya consumada, centran- 49
Infra Cap. III, Nos 5 y 6.
do la protección del afectado preferente- 50
La ejecución es una categoría jurídica que
mente en la indemnización de perjuicios comprende varias y complejas cuestiones. Se trata
o el cumplimiento de una prestación insa- de una temática vinculada con el concepto de obli-
gación y el problema del cumplimiento forzado del
tisfecha (arts. 1555, 1556 y 2314 CC). derecho. Por su carácter instrumental el procedi-
Excepcionalmente puede deducirse la miento de ejecución ha sufrido la misma evolución
acción de condena antes de la lesión o que ha tenido el derecho de obligaciones.
30
indemnización de perjuicios, y se ha liti- demandando al responsable directo o al

gado sobre su especie y monto, la senten- tercero civilmente responsable, sin impo-
cia determinará la cantidad líquida que ner a la víctima la carga de cuantificar
por esta causa deba abonarse, o declara- sus perjuicios.
rá sin lugar el pago, si no resultan proba- En el caso de los frutos, su propia
dos la especie y monto de lo que se cobra, naturaleza invita a utilizar esta reserva,
o, por lo menos, las bases que deban ser- para asegurar su restitución íntegra, con-
vir para su liquidación al ejecutarse la sen- forme a las reglas de los arts. 643 al 648
tencia”. del CC. Al utilizar la condena con reser-
“En el caso de que no se haya litiga- va el actor se libera de cometer errores
do sobre la especie y monto de los frutos de cálculo que pueden afectar la esencia
o perjuicios, el tribunal reservará a las de su derecho.
partes el derecho a discutir esta cuestión
en la ejecución del fallo o en otro juicio
diverso”. 4. LÍMITES JURISPRUDENCIALES
La novedad de esta forma de protec- PARA LA CONDENA CON RESERVA
ción jurídica radica en la respuesta par-
cial que puede dar el juez al pronunciarse La jurisprudencia ha impuesto un lí-
sobre la acción de condena, limitándose mite al ejercicio de este tipo de acción
a declarar que existe la obligación de in- de condena con reserva, entendiendo que
demnizar perjuicios o restituir los frutos, ella sólo puede tener aplicación en el cam-
sin tener que cuantificar su especie y el po de la responsabilidad contractual.51
monto. El momento para discutir sobre
la especie y monto de los frutos o perjui-
cios se retrasa a la etapa de cumplimien- 51
Se trata de una restricción antigua. Por ejem-
to de la sentencia, según lo dispone el plo, la sentencia de la CS de 13 de enero de 1922,
art. 235 regla 6ª del CPC. estableció que “el art. 196 (actual 173 CPC), que con-
La posibilidad de escindir la preten- tiene preceptos de carácter procesal tendientes a evitar que,
en ciertos casos, una sentencia dé origen a otro juicio, que
sión de condena se justifica considerando sea una consecuencia del que ella falla, tratándose de la
que en el proceso civil, en virtud del prin- devolución de frutos o de la indemnización de perjuicios,
cipio dispositivo que lo informa, corres- solamente tiene aplicación a las prestaciones de índole con-
ponde al actor configurar soberanamente tractual, como fluye de los propios términos y porque es
el modo como solicita su protección jurí- muy diversa la indemnización de perjuicios que proviene
de un contrato, de la reparación de un daño ocasionado
dica. Aunque podrían darse varios ejem- por un delito o cuasidelito, pues en este caso debe el juez,
plos, esta previsión del actor puede atendidos los antecedentes del proceso, fijar discrecional-
resultar útil en aquellos casos en los que mente el monto del daño sufrido”. (CS 13 enero 1922,
la acción de condena se encamina a re- RDJ, t. XXI, sec. 1ª, p. 529). Han seguido la misma
parar daños cuya base fáctica puede su- tesis, entre otras, CS 16 diciembre 1922, RDJ,
t. XXI, sec. 1ª, p. 1053; CS 14 junio 1923, RDJ,
frir una alteración durante la secuela del t. XXII, sec. 1ª, p. 241; CS 18 diciembre 1926, RDJ,
juicio. Esto es manifiesto en los conta- t. XXIV, sec. 1ª, p. 567; CS 3 marzo 1928, RDJ,
gios de enfermedades en recintos hospi- t. XXVI, sec. 1ª, p. 89; CS 2 septiembre 1937, RDJ,
talarios o en los casos de daño al medio t. XXXIV, sec. 1ª, p. 533; CS 8 enero 1943, RDJ,
ambiente. No parece lógico que la vícti- t. XL, sec. 1ª, p. 394; CS 1º junio 1954, RDJ, t. LI,
sec. 1ª, p. 216; C. de Ap. de Concepción, 23 julio
ma de tales ilícitos se vea obligada a te- 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, p. 91. En el último tiem-
ner que cuantificar prematuramente el po, aplicando la anterior doctrina, la Corte Supre-
perjuicio sufrido, cuando el hecho gene- ma anuló de oficio una sentencia de la Corte de
rador de responsabilidad puede tener una Apelaciones de Santiago. El tribunal de alzada ha-
evolución que hace sensato retardar la bía acogido una acción civil de responsabilidad ex-
tracontractual, reconociendo al actor el derecho a
estimación del daño. En tales casos, lo regular la especie y monto de los perjuicios en un
lógico es iniciar la discusión acerca de la juicio diferente (CS 24 de enero de 2002, RDJ,
procedencia de la obligación de reparar, t. XCIX, sec. 1ª, pp. 23-24).
31
Sin embargo, si se consulta la historia De un modo específico, la utilización

fidedigna del precepto, en ninguna de de la condena genérica o con reserva se
las comisiones redactoras del Código de ve como una necesidad para las discusio-
Procedimiento Civil se pretendió estable- nes de responsabilidad aquiliana, desde
cer la cortapisa que actualmente impera el minuto que en ella se incluyen como
en la jurisprudencia.52 rubros de reparación los perjuicios previ-
Por otra parte, desde el punto de vista sibles y los imprevisibles (art. 2329 CC).
sustantivo, el concepto de daño se refiere La utilización de la acción de condena
a un detrimento o menoscabo que experi- con reserva, a nuestro entender, es la mo-
menta una persona, pudiendo tener su dalidad más adecuada para que el actor
fuente en distintas causas (arts. 1437 y pueda obtener la reparación de los da-
2314 CC). Se trata de un elemento co- ños imprevisibles.
mún a los diversos tipos de responsabili- En suma, la interpretación jurispru-
dad, y por lo mismo su determinación dencial del art. 173 inc. 2º del CPC, en
puede ser reservada, en los términos que cuanto niega su aplicación al campo de
venimos explicando, sin importar si la acla responsabilidad aquiliana, pugna con
ción incide en un tema contractual, de el principio de reparación íntegra del
responsabilidad legal o de responsabili- daño, que tiene el noble propósito de
dad aquiliana. pretender dejar a la víctima –en la medi-
Para que el daño deba ser reparado da de lo posible– en la misma situación
se exige que éste sea cierto, real y efecti- en la que se encontraba de no haber acae-
vo.53 Tales presupuestos, que también son cido el hecho ilícito.
comunes a la responsabilidad contractual
y extracontractual, no hacen razonable
mantener la limitación judicial que veni- 5. EFECTOS PROCESALES
mos criticando. DE LA CONDENA GENÉRICA
O CON RESERVA
52
Siguiendo las anotaciones históricas puestas
por Santiago Lazo a su Código de Procedimiento Civil Esta especial forma de plantear la ac-
anotado (Santiago, Poblete Cruzat Hnos., 1918, ción de condena, admitida en las reglas
pp. 174-177), el actual art. 173 corresponde al pri- comunes a todo procedimiento, origina
mitivo art. 196. En la Comisión Mixta (Sesión 10ª) un proceso con un objeto parcial, ya que
se dijo: El señor Bañados Espinosa estima útil la el actor ha optado por dejar fuera del
innovación que contiene el inciso 1º: pero cree que
la frase final del segundo puede facilitar la debate la cuantía o monto de los frutos o
iniciación de juicios que ha tratado de evitar el in- perjuicios.54
ciso anterior. El señor Riesco observa que el inciso
2º se coloca en el caso que no hayan sido determi-
54
nadamente discutidas en el juicio la naturaleza y En cuanto al control, la indebida utilización
estimación de los perjuicios, y que, en este caso, no de la acción de condena con reserva puede ser de-
ha podido hacerse otra cosa que reservar a las par- nunciada por el demandado a través de la excep-
tes su derecho para discutirlos por separado. Es en- ción de ineptitud del libelo o la de falta de
tendido que muchas veces podrá ventilarse esta corrección del procedimiento, conforme a lo dis-
cuestión como un incidente de la ejecución del fa- puesto en el art. 303 Nos 4ª y 6ª del CPC. (Por to-
llo, y que solo será materia de un juicio diverso das, CS 16 de octubre de 1970, RDJ, t. LXVI, sec. 4ª,
cuando en el curso de la causa no se hubiese liti- p. 424). En algunas ocasiones el examen de las exi-
gado sobre ella y no se produjeran, en consecuen- gencias formales se ha efectuado a través del recur-
cia, antecedentes para determinar los perjuicios y so de casación en el fondo, acudiendo a la no
apreciar su cuantía. Así lo juzga también la Comi- siempre clara distinción entre preceptos ordenato-
sión y en esta inteligencia se aprobó el artículo del rios y decisorios de la litis. El error de controlar este
Proyecto. tema por vía de la casación en el fondo radica en
53
Un mayor análisis de este elemento, CORRAL el hecho que se trata de una cuestión puramente
TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil formal, de tipo adjetivo, que debió ser examinada
extracontractual, Santiago: Editorial Jurídica de Chi- como un tema de corrección del procedimiento, ya
le, 2003, pp. 137-179. que la reserva no incide en el fondo de la cuestión
32
La acción que nos ocupa, si es acogi- de la existencia del deber de indemnizar

da, da lugar a una excepcional sentencia o restituir. El monto de lo que se deba
cuyas especialidades pasamos a reseñar: pagar será fijado con estricta relación a
a) La declaración de la existencia de la causalidad que debe existir entre los
la obligación no libera al actor de la car- frutos devengados o perjuicios provoca-
ga de la prueba. El demandante que ob- dos y el evento dañoso, que la sentencia
tuvo en su beneficio la condena genérica de condena genérica reconoció como
deberá probar los perjuicios y frutos que fuente de la responsabilidad.56 Como lo
abstractamente le debería el demandado. tiene declarado una antigua sentencia, “la
Su eventual falta de diligencia en esta ma- disposición del inciso segundo se refiere al caso
teria puede llevar a que la tutela de su en que el cobro de perjuicios sea sólo un acceso-
derecho, en definitiva, no prospere. rio o consecuencia de la acción principal de-
b) La sentencia de condena genérica ducida”.57
no concede al demandante un título eje-
cutivo, al carecer de la liquidez y deter-
minación de la obligación.55 Es manifiesto 6. LA ACCIÓN DECLARATIVA O
que en esta hipótesis el demandado no DE MERA DECLARACIÓN
ha sido, ni puede ser, conminado a reali-
zar una prestación determinada, hasta que La protección que se consigue median-
no se precise en la etapa de ejecución de te el ejercicio de la acción declarativa, tam-
la sentencia el quantum indemnizatorio o bién conocida como mero-declarativa,
el monto de los frutos. logra que se ponga fin a un estado de
d) La reserva admitida no significa incertidumbre jurídica.
que a través de esta vía se pueda incluir En cuanto al objeto, según la consta-
la reparación de los daños futuros. En tación que busque el actor, las acciones
rigor, la condena genérica discurre sobre pueden ser de declaración positiva o de
un ilícito ya consumado en el tiempo, declaración negativa.
pero cuyos efectos –en relación a la espe- Su desarrollo en nuestro medio se
cie y el monto de los frutos y perjuicios– debe fundamentalmente a la jurispruden-
quedan relegados para una discusión en cia, la que gradualmente ha ido definien-
la etapa de cumplimiento incidental o en do las exigencias que tiene esta forma de
otro juicio posterior. Tampoco admite que protección jurisdiccional.
el actor pretenda la reparación de los da- En relación a la competencia de los
ños inciertos, hipotéticos o eventuales. tribunales de justicia para conocer de este
d) La reserva se circunscribe exclusi- tipo de acciones, según la sentencia de la
vamente a los perjuicios o frutos que ten- Corte Suprema de 13 de noviembre de
gan estricta vinculación con la declaración 1985, ella surge del hecho que “las causas
civiles nacen del planteamiento que se les for-
mule, relativas a asuntos de orden temporal y
deducida. Se trata simplemente de una parcelación de naturaleza contenciosa que se sucedan u
lícita del objeto del proceso que no incide en las ocurran y en que exista un interés jurídico en
condiciones del derecho de acción (en tal sentido,
CS 8 de agosto 1956, RDJ, t. LIII, sec. 1ª, p. 217). esclarecer, entre estos casos se deben contar las
situaciones de incertidumbres jurídicas que
55
“La sentencia que condena al pago de per- acontezcan y que supongan un estado de peli-
juicios no puede ser cumplida mediante una acción
ejecutiva, si no están previamente establecidas la
especie y monto de esos perjuicios; ni tampoco pro- 56
Sobre la relación de causalidad, cfr. BARAO -
cede entrar a fijarlos mediante el nombramiento de NA GONZÁLEZ , Jorge, “La causa del daño en la ju-
un perito, sin antes haber discutido siquiera inci- risprudencia reciente”, en Revista Chilena de Derecho,
dentalmente esas especie y monto” (C. de Ap. de vol. 30 Nº 2, 2003, pp. 345-379.
Talca, 1913, Gaceta, 1913, t. VIII, p. 3154, sentencia 57
C. de Ap. de Talca, 1904 (Gaceta Jurídica,
Nº 1092). 1904. t. 2, p. 157, s. 1187).
33
gro para los que se hallan involucrados, si- Apelaciones de Santiago, de fecha 29 de
tuaciones que sólo cabe resolverlas por una marzo de 1983, cuando expone: “que en
sentencia meramente declarativa que las dilu- derecho procesal se distinguen nítidamente las
cide dando certeza a los interesados; se trata en acciones meramente declarativas de las accio-
este último caso también de una función juris- nes declarativas de condena, siguiendo la ter-
diccional propia de los tribunales creados por la minología de Chiovenda. Las primeras se
ley y más concretamente de los tribunales ordi- dirigen a obtener del Tribunal que declare la
narios, pues a éstos les corresponde conocer de existencia, inexistencia o término de una rela-
los asuntos civiles contenciosos que la ley no ción jurídica y las segundas persiguen concre-
entrega a determinado tribunal especial”.58 tamente que junto con declararse alguna de
las alternativas mencionadas, se condene al
demandado concretamente a una prestación o
7. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN abstención determinada”.59
DECLARATIVA En la práctica, utilizando esta vía se
ha obtenido, por ejemplo, que se pueda
La protección jurisdiccional a que declarar la inexistencia de una sociedad
tiende la acción declarativa se caracteriza conyugal disuelta por los cónyuges. Esta
por: solución se dio en los autos caratulados
1º) Se encamina exclusivamente a la “Otero con Falabella”. Allí, don Renato
constatación judicial de la existencia o Otero Bañados demandó a su cónyuge,
inexistencia de una relación o situación doña Irma Teresa Falabella Peragallo, con
jurídica; el objeto de terminar con la situación de
2º) La declaración de certeza no pue- inseguridad jurídica generada por el he-
de recaer sobre situaciones hipotéticas o cho de no haberse inscrito dentro del
futuras, sino sobre una controversia ac- plazo legal el pacto de separación total
tual; de bienes acordado por los cónyuges de
3º) Para deducir una acción declara- conformidad al art. 1723 del Código Ci-
tiva se debe acreditar un interés material, vil. Esa omisión, según el actor, provocó
patrimonial o moral que justifique la ne- una situación de incertidumbre respecto
cesidad de conceder este tipo de protec- de la administración de los bienes que
ción; también afectaba la situación de terce-
4º) La protección jurídica que se lo- ros, que habían contratado con la mujer
gra por este camino queda amparada por como si fuera plenamente capaz (por ha-
el efecto de cosa juzgada; y berse separado de bienes, conforme al
5º) Por regla general, la tutela que pacto que no se inscribió). El juez del
surge de este tipo de sentencias no nece- Cuarto Juzgado de Letras en lo Civil de
sita pasar por una etapa de ejecución. Santiago, don Abraham Meerson Sh., dio
Veamos en particular cada uno de es- lugar a la demanda por sentencia defini-
tos puntos. tiva de 23 de marzo de 1963.
De la referida sentencia resulta obli-
1º) Se encamina exclusivamente a la
gatorio transcribir cuatro considerandos
constatación judicial de la existencia o
que toman partido en las cuestiones teó-
inexistencia de una relación o situación
ricas que suscita el ejercicio de la acción
jurídica.
declarativa, a saber: si es un remedio ex-
Con su ejercicio no se busca la con-
cepcional y la exigencia del interés jurídico
dena de un demandado a realizar una
para su deducción:60
prestación. Esta particularidad ha sido
aceptada por la sentencia de la Corte de
59
C. de Ap. de Santiago, 29 de marzo de 1983,
RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 16.
60
58
CS 13 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, En el campo teórico y legislativo no existe
sec. 5ª, p. 242. acuerdo para delimitar de un modo uniforme el cam-
34
“4º Que nuestro sistema procesal no con- “7º Que nuestra legislación no repulsa las
templa de un modo explícito las acciones ni acciones de mera declaración; antes bien, son
las sentencias de mera declaración, de mane- de ordinaria ocurrencia las que, con sujeción
ra que para determinar su procedencia hay a ella, se intentan exitosamente: tales, por ejem-
que atenerse, con arreglo a las prescripciones plo, la que se deduce para alzar una hipoteca
de los arts. 24 del Código Civil y 170, Nº 5º que cauciona un crédito extinguido, la que se
del de Procedimiento Civil, en relación con el promueve para obtener el reconocimiento del
Nº 9º del Auto Acordado de la Corte Suprema dominio a virtud de la prescripción adquisiti-
sobre Forma de las Sentencias, al espíritu ge- va, la que se intenta para lograr la declara-
neral de la legislación y a la equidad na- ción de simulación relativa, la que se interpone
tural;” para que se fijen los límites que separan a un
“5º Que, según Chiovenda, ‘el nombre de predio de los colindantes, etc.; y esto aparte de
sentencias de declaración de mera certeza indi- que hay casos, como el de la jactancia y el de
ca aquellas sentencias que acogen la demanda inaplicabilidad de preceptos contrarios a la
del actor, cuando éste no tiende a la reali- Constitución, que están expresamente conside-
zación del derecho, sino que se limita a pedir rados por la ley”.61
que sea declarada la existencia de su derecho o El fallo referido no fue apelado. Una
la inexistencia del derecho ajeno’ (Ensayos vez que se certificó su ejecutoriedad el
de Derecho Procesal Civil, p. 175). La doc- tribunal ordenó anotar la sentencia al
trina comúnmente admite las sentencias de esa margen de la inscripción de matrimonio,
índole en los casos en que un estado de incerti- poniendo fin a la incertidumbre jurídica
dumbre jurídica no tiene otro medio de solu- que afectaba a los cónyuges.
ción que el de un fallo judicial (Couture: Con anterioridad se había concedido
Fundamentos de Derecho Procesal Civil, similar protección judicial a unos extran-
p. 317). Y en tales casos el proceso actúa, no jeros que estaban impedidos de poder
tanto para obtener el beneficio de la certeza, acreditar la existencia de un matrimonio
sino, en especial, como señala Carnelutti, ‘para celebrado en Checoslovaquia. En este caso
eliminar el daño que deriva de la incertidum- don Enrique Félix Mayer Pollak interpu-
bre de los sujetos acerca de sus relaciones jurí- so una acción en juicio ordinario sobre
dicas’ (Sistema de Derecho Procesal, t. I, declaración de estado civil contra doña
p. 162);” Anna Neumann Friml. Frente a la impo-
“6º Que es natural, entonces, que para sibilidad de legalizar la copia que tenían
intentar una acción declarativa se requiera el en su poder, para acreditar que habían
interés en obrar, dado que el proceso no tiene contraído matrimonio el día 15 de mar-
como fin disipar incertidumbres, sino cuando zo de 1939 en Checoslovaquia, el actor
ellas han provocado o pueden motivar un liti- solicitó que se declare “que su estado ci-
gio (Chiovenda: Principios de Derecho Pro- vil es de casado y que su matrimonio es
cesal, ibídem: Alsina: t. I, p. 224: Carnelutti, válido enteramente”. Dicha acción fue
ibídem: Alsina: Tratado de Derecho Pro- acogida por el juez del Segundo Juzgado
cesal Civil, t. I, p.199) Y mediando dicho Civil de Santiago, en sentencia de fecha
interés es admitido que la acción declarativa 21 de octubre de 1953, pronunciada en
procede aun cuando no esté expresamente au- los autos caratulados “Mayer con Neu-
torizada por un texto legal (Chiovenda: Prin- mann”, poniendo fin a la incertidumbre
cipios, t. I, p. 217: Alsina, ibídem);” que les afectaba.62
2º) La declaración de certeza no pue-
de recaer sobre situaciones hipotéticas o
po de la acción de certeza. En el derecho norteame-

61
ricano, por ejemplo, se admite en forma amplia (de- Cuarto Juzgado Civil de Santiago, 23 de mar-
claratory relief). En cambio, en el sistema europeo es zo de 1963, RDJ, t. LX, sec. 2ª, pp. 63-76.
62
considerado un instrumento de excepción. RDJ, t. L, sec. 2ª, p. 103.
35
futuras, sino sobre una controversia ac- nos tenía sobre el mismo punto. Dicha doc-
tual. trina sobre la procedencia de la acción de
En la jurisprudencia, desarrolla esta mera certeza fue confirmada posteriormen-
exigencia la sentencia de la Corte de Ape- te por la Corte Suprema, al rechazar los
laciones de Santiago, de 30 de diciembre recursos deducidos por el Fisco.64
de 1983, pronunciada en los autos “Coo-
3º) Para deducir una acción declara-
perativa de Servicio de Agua Pichidangui
tiva, aparte de la situación de derecho
Ltda. con Fisco”. En dicha ocasión se de-
material donde surge el estado de incer-
claró: “Que al existir una verdadera contien-
tidumbre que se quiere remover, el actor
da entre las partes en cuanto a la interpretación
deberá acreditar un interés material, pa-
y alcance de una norma legal de carácter tri-
trimonial o moral que justifique la nece-
butario, resulta plenamente válida la inter-
sidad de conceder este tipo de protección.
vención del tribunal a fin de dar certeza y
Con esta exigencia se descarta que se pro-
seguridad en esta relación jurídica y justa-
muevan consultas puramente doctrinales
mente para terminar con esa incertidumbre, el
o académicas, ya que la jurisdicción ac-
juez es llamado a resolver el conflicto. Tal como
túa sólo para la resolución de controver-
lo expresa en forma brillante el tratadista Giu-
sias jurídicas intersubjetivas.
seppe Chiovenda en su Tratado Institucio-
En la práctica se ha estimado que bas-
nal de Derecho Procesal Civil. Editorial de
ta la duda sobre la aplicación de un pre-
Derecho Privado. Madrid, p. 148: ‘El actor
cepto tributario a una determinada situa-
que pide una sentencia de declaración... quie-
ción, para que se pueda impetrar esta
re solamente saber si su derecho existe, o quiere
forma de protección.65 De igual forma se
excluir toda duda sobre la inexistencia del de-
ha resuelto “que debe estimarse que dentro de
recho ajeno; pide al proceso la certidumbre jurí-
nuestro sistema jurídico es procedente también
dica y no otra cosa’. Y agrega: ‘Esta producción
deducir una acción de mera certeza (...), re-
de la certidumbre jurídica como fin en sí mis-
quiriéndose solamente que existe una posibili-
ma es, por una parte, la función más autóno-
dad real de conflicto, como ocurre cuando se
ma del proceso, porque procura un bien que
manifiesta una opinión que se presente como
no puede conseguirse de otra manera y es real-
perjudicial frente a la situación jurídica den-
mente la función más elevada del proceso ci-
tro de la cual se encuentra una persona”.66
vil’. Termina señalando que se facilita la vida
La circunstancia que exista sobre un
social mediante la eliminación de dudas que
determinado tema una interpretación ad-
se cruzan en el normal desenvolvimiento de
ministrativa no es obstáculo para solicitar
las relaciones jurídicas”. 63
esta forma de protección jurídica. De he-
En el caso recién mencionado, la acto-
cho se ha demandado de mera certeza
ra promovió la declaración de certeza fren-
denunciando la incertidumbre surgida
te a la duda que tenía sobre la validez
por actuaciones provenientes de entes del
jurídica del pago que venía haciendo de
Estado.67 Incluso se han dado situaciones
un tributo. La interrogante surgió respec-
to de si el servicio de abastecimiento de
agua que prestaba a sus cooperados, en 64
CS 13 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII,
virtud de una merced de agua obtenida sec. 5ª, p. 242.
65
en 1969, estaba o no gravado con el Im- El tema se discutió en en los autos Cooperati-
va de Servicio de Agua Pichidangui Ltda. con Fisco, an-
puesto al Valor Agregado (IVA). La Corte tes citada.
resolvió que efectivamente no correspon- 66
Doctrina contenida en la sentencia de pri-
día aplicar dicho tributo, rechazando la mera instancia, de fecha 27 de julio de 1995, que
tesis que el Servicio de Impuestos Inter- fue confirmada por el fallo de la C. de Ap. de San-
tiago, de 21 de septiembre de 1998, RDJ, t. XCV,
sec. 5ª, p. 252.
67
En tal sentido, Copagro con Servicio de Impues-
63
C. de Ap. de Santiago, 30 de diciembre de tos Internos, C. de Ap. de Santiago, 3 de junio de
1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 124. 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2ª, pp. 83-85.
36
donde la inseguridad jurídica ha surgido vez el objeto o beneficio jurídico plan-

entre entes públicos, como ocurrió con teado en el primer proceso, cuando se
Televisión Nacional de Chile y la Contra- formuló oposición a designar árbitro que
loría General de la República, a propósi- dividiese el mismo bien raíz. Agrega la
to del estatuto jurídico que se debía sentencia que la petición de exclusión del
aplicar al canal público. Dicha discrepan- bien y el reconocimiento del dominio “fue
cia de interpretación jurídica fue diluci- rechazado implícitamente cuando se desestimó
dada mediante una acción de declaración la referida oposición, puesto que lo decidido
de certeza.68 por los jueces se fundamentó en el condomi-
Naturalmente que no se pueden crear nio, que es incompatible con la propiedad ex-
artificalmente los supuestos para la pro- clusiva y el cual fluye o emana de lo declarado
cedencia de la acción declarativa. En este en relación con sus motivos. Y como además el
sentido, la Corte Suprema ha desestima- nuevo juicio se pretende ventilarlo entre las
do una demanda de esta clase señalan- mismas partes o personas y se invoca incues-
do, “que se trata, sin lugar a dudas, de una tionablemente la misma causa de pedir, debe
pretensión desmedida y que no corresponde a prosperar la excepción de cosa juzgada deduci-
la finalidad que la propia jurisprudencia ha da como dilatoria”.70
asignado a la acción de declaración de mera
5º) Por regla general, la tutela que
certeza, a la que ciertamente no se ha podido
surge de este tipo de sentencias no nece-
acceder, por ser no sólo contraria a la natura-
sita pasar por una etapa de ejecución. De
leza de la acción, sino que contraria a la sim-
un modo excepcional algunas sentencias
ple lógica o sentido común, ya que los tribunales
de declaración están sometidas a trámi-
no pueden ordenar a una autoridad determina-
tes de inscripción para efectos de publi-
da, que tiene facultades sobre cierta materia espe-
cidad frente a terceros. En relación a la
cífica, otorgada por la ley, (...) que se inhiba de
usucapión, el art. 2513 del Código Civil
ejercerlas en un caso preciso”.69
dispone que “la sentencia judicial que de-
4º) La protección jurídica que se lo- clara una prescripción hará las veces de
gra por este camino queda amparada por escritura pública para la propiedad de bie-
el efecto de cosa juzgada. En este punto nes raíces o de derechos reales constitui-
se debe destacar la amplia proyección que dos en ellos; pero no valdrá contra
puede tener la sentencia declarativa, si se terceros sin la competente inscripción”.
quiere renovar nuevamente el debate so-
bre la misma cuestión.
Un ejemplo de lo anterior se encuen- 8. LA ACCIÓN DE JACTANCIA
tra en la sentencia de la Corte de Apela-
ciones de Santiago, de 4 de noviembre Se trata de una especial forma de pro-
de 1963, que aborda directamente el pro- tección jurídica a través de la cual se pue-
blema de la identidad objetiva de la cosa de obligar a que una persona, que mani-
juzgada en materia de acción declarativa. fiesta corresponderle un derecho de que
Allí se estimó que era improcedente dis- no está gozando, deduzca su demanda o
cutir sobre la declaración de pertenencia pretensión bajo la sanción de caducidad
exclusiva de un bien raíz, con el fin de de su acción.
excluirlo de la partición. Según la Corte, El origen de esta acción se encuentra
existía cosa juzgada sobre el particular, en la Edad Media, específicamente en los
pues en el nuevo juicio se persigue otra denominados juicios provocatorios.71
70
68
C. de Ap. de Santiago, 21 de septiembre de C. de Ap. de Santiago, 4 de noviembre de
1998, RDJ, t. XCV, sec. 5ª, pp. 252-267. 1963, RDJ, t. LX, sec. 2ª, p. 153.
71
69
CS 26 de enero de 2005, Gaceta Jurídica, Una síntesis de la evolución de esta figura,
Nº 295, pp. 93-101. FAIREN GUILLÉN , Víctor, “La acción de jactancia
37
En nuestro derecho la jurisprudencia que es el provocado por el demandado

ha tratado de asimilar esta acción dentro de jactancia que no optó por el silencio.73
de la acción declarativa. Sin embargo, esa
caracterización no es exacta, ya que la
jactancia tiene un objeto diverso, a saber: 9. LA ACCIÓN CONSTITUTIVA
obtener que alguien demande dentro de
un plazo, bajo sanción de caducidad de Bajo el género de las acciones consti-
su acción. tutivas se comprenden distintas cuestiones,
Mediante la acción de jactancia, se- que miradas en su conjunto se relacionan
gún el art. 269 del CPC, “cuando una per- directamente con el “cambio jurídico” sus-
sona manifieste corresponderle un dere- ceptible de obtener mediante el ejercicio
cho de que no está gozando, todo aquel de la jurisdicción.74
a quien su jactancia pueda afectar, po- En descripción de Prieto-Castro, las
drá pedir que se la obligue a deducir situaciones jurídicas que surgen del ejer-
demanda dentro del plazo de diez días, cicio de estas acciones se traducen en las
bajo apercibimiento, si no lo hace, de siguientes manifestaciones: creación de un
no ser oída después sobre aquel dere- estado jurídico que antes no existía; pro-
cho. Este plazo podrá ampliarse por el porcionar a una obligación ya existente
tribunal hasta treinta días, habiendo mo- el complemento integrador que necesita,
tivo fundado”. haciéndola exigible; producir un cambio
La Corte Suprema ha precisado que de estado jurídico existente; cancelar o
la obligación del perdedor de jactancia dejar sin efecto un estado jurídico pre-
es presentar la demanda, no siendo ne- existente (acciones resolutorias o de im-
cesario notificarla. Según la sentencia de pugnación).75
7 de abril de 1983, “...la ley no ha dispuesto
que la relación procesal, engendrada por la
demanda y su notificación válida, se realicen 10. REQUISITOS DE LA ACCIÓN
dentro del término de diez días, pues sólo exige CONSTITUTIVA
que el primer elemento de dicha relación –in-
terposición de la demanda– se efectúe dentro Para que se pueda conceder la pro-
de aquel plazo, porque de ese modo se promue- tección jurídica constitutiva es necesario:
ve la actividad jurisdiccional”. 1º) Que exista una norma legal que
“Es posible que aquella relación pueda na- permita solicitar una modificación o la
cer dentro del plazo de diez días, pero no es extinción de una determinada situación
requisito que cuyo incumplimiento prive al jac- o relación jurídica, y
tancioso de su derecho a demandar dentro del 2º) Que el juez examine si los hechos
término fijado en la sentencia, y del cual, por fundantes de la acción existen y si ellos
lo demás, puede o no hacer uso, soportando
las consecuencias de esta actitud”.72 73
Dentro de los varios casos promovidos, par-
En suma, la acción de jactancia de- ticular interés tiene uno suscitado en un conflicto
termina la existencia de dos procesos: un entre socios, cuando uno de ellos manifestaba co-
procedimiento de provocación, para com- rresponderle derechos en contra de otro por sal-
peler al que se jacta. Y otro principal, dos pendientes en la liquidación de la sociedad,
que se habían reclamado mediante una carta (CS
4 de diciembre de 1967, RDJ, t. LXIV, sec. 1ª,
pp. 393-385).
74
Una síntesis de este tema, CORDOPATRI, Fran-
como forma de tutela anticipada en el proceso ci- cesco, “Contributo allo studio della tutela costituti-
vil. Su futuro”, en Revista de Derecho Procesal, Madrid, va”, en Scritti in onore de Elio Fazzalari, Milán: Giuffrè,
Nº 2, 1998, pp. 271-302. 1993, vol. II, pp. 105-147.
75
P RIETO-CASTRO, Leonardo, Tratado de Derecho
72
CS 7 de abril de 1983, RFM, Nº 293, 1983, Procesal Civil, Pamplona: Aranzadi, 1985, 2ª ed., t. I,
pp. 121-123. pp. 447-449.
38
cumplen con el presupuesto establecido como integrantes de una diferente cau-

en la norma para proceder a la creación sa de pedir”.77
del estado jurídico solicitado por el actor. En similares términos, se entiende que
En relación a la primera exigencia, los requisitos de la acción constitutiva –y
se debe puntualizar que el legislador es su consiguiente sentencia– son la existen-
el único que puede regular las condicio- cia de hechos materiales o procesales de
nes que permiten solicitar esta forma de los que la ley hace depender el cambio,
protección jurídica. Ello lo hace a través en términos tales que el juez, al conce-
de causales genéricas o bien mediante der este tipo de tutela jurisdiccional, no
causales específicas. Por ejemplo, son de difiere de la que lleva a cabo cuando se
carácter genérico las que se invocan para han ejercido las otras clases de acciones
solicitar la nulidad de un acto o contra- (de condena y declarativa), limitándose
to, conforme a las reglas del Título XX a averiguar los hechos que son el presu-
del Libro IV del Código Civil. En cam- puesto contemplado en la norma, apli-
bio, son de carácter específico las que cándola al caso concreto.78
permiten anular un matrimonio de con- En el otro lado están los que, para
formidad a lo previsto en los arts. 44 y 45 delimitar el contenido causal de la ac-
de la Ley de Matrimonio Civil (Ley ción constitutiva, sustentan que la causa
Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004). petendi no está compuesta solamente por
En este punto han surgido dudas acer- los hechos, sino que tiene además un
ca del contenido que debe tener la causa componente jurídico. Conforme a este
de pedir en las acciones constitutivas.76 criterio, la causa de pedir habría que en-
Se debate si ella debe ser identificada con contrarla no tanto en los hechos en sí,
referencia al cambio solicitado, o por el como en la causa legal que autoriza el
contrario, si la causa de pedir se vincula cambio jurídico. Esto es, la causa de pe-
al singular hecho constitutivo que gene- dir no se debe hallar, como ocurre en las
ra este poder de modificación y que está acciones de condena, en los concretos
prefijado por el legislador. hechos aducidos en la demanda; más bien
Para un sector de la doctrina, en este radica en los hechos abstractos reflejados
tipo de acciones la causa de pedir está en la causa legal en la que se funda.79
integrada por el conjunto de hechos al En lo relativo a la segunda exigencia,
que legalmente se vincula el efecto cons- como se anticipaba, el juez debe verificar
titutivo. Esto significa que, “en princi- estrictamente si los hechos fundantes de
pio, cada conjunto de hechos concretos, la acción cumplen con el presupuesto
sustentador de cada una de las diferen- contemplado en la norma para proceder
tes causas legales determinantes de la nu- a la creación del estado jurídico. Por ejem-
lidad, resolución, rescisión, revocación, plo, para declarar la nulidad de un con-
etc., de un mismo negocio, relación o trato se debe examinar si la petición cae
estado jurídico, pueden considerarse dentro del supuesto legal invocado para
obtener esa ineficacia jurídica.
77
76
Sobre este punto, cfr. FERRI, Corrado, Profili Así ORTELLS RAMOS , Manuel (con MONTE-
dell’acertamento constitutivo, Padua: Cedam, 1970, RO AROCA, Juan, GÓMEZ COLOMER , Juan-Luis), De-
pp. 83 y 117-119; PROTO PISANI, Andrea, “Appunti recho Jurisdiccional, Barcelona: Bosch, 1994, II, 1º,
sulla tutela c.d. constitutiva (e sulle tecniche di pro- pp. 101-102.
78
ducione degli effetti sostanziali)”, en Rivista di Di- En este sentido, cfr. PRIETO-CASTRO, Leonar-
ritto Processuale, 1991, pp. 60-100; ATTARDI , Aldo, “In do, Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. I,
tema di limiti oggettivi della cosa giudicata”, en Ri- p. 455.
79
vista Trimestrale di Diritto e Procedure Processuale, 1990, Cfr. S ERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Comentarios
Nº 2, pp. 475-539; ZAFRA VALVERDE , José, Sentencia al Código Civil y Compilaciones Forales. (Sobre la cosa
Constitutiva y Sentencia Dispositiva, Madrid: Rialp, juzgada), t. XVI, vol. 2, art. 1252, Madrid: Revista de
1962, especialmente pp. 144-152. Derecho Privado, p. 741.
39
La especial forma de protección jurí- algunas ocasiones el legislador les asigna

dica que concede esta acción también se una eficacia ultra partes. Se trata de una
proyecta a la sentencia definitiva, una vez excepción a la regla general, que sabe-
que ella alcanza la eficacia de cosa juzga- mos limita los efectos de las sentencias a
da. Efectivamente, la producción del cam- las partes, conforme a lo dispuesto en el
bio jurídico contenido en el fallo no sólo inciso segundo del art. 3º del Código Ci-
debe garantizar que se impida discutir
vil. El caso más típico surge con la que
nuevamente sobre el tema, sino que tam-
bién debe asegurar que esa nueva situa- constituye un estado civil, la que no pue-
ción se respete en sus efectos, una vez de ser discutida en cuanto a sus efectos
que la sentencia se encuentra firme. por los terceros, según lo disponen ex-
Para conseguir la proyección de los presamente los arts. 315 y 316 del Códi-
efectos de las sentencias constitutivas en go Civil.
40
Capítulo III
LA TUTELA ANTICIPADA Y LA TUTELA DE URGENCIA
1. CONCEPTOS PREVIOS La concreción de este movimiento se

manifiesta en el desarrollo de diversos ins-
Conforme a la estructura clásica del trumentos procesales, tales como las me-
proceso civil, la protección jurídica a tra-
vés del ejercicio de la acción está reserva-
da de forma natural al pronunciamiento solicitar, mediante escrito dirigido al juez, las pro-
de la sentencia definitiva, y ella sólo se videncias de urgencia que aparezcan más idóneas,
según las circunstancias, para asegurar provisional-
podrá hacer efectiva una vez que dicha mente los efectos de la decisión de mérito”. El
resolución sea ejecutable. art. 273 del Cód. Proc. Civ. de Brasil: “El juez po-
Sin embargo, por distintas razones se drá a requerimiento de parte anticipar, total o par-
han ido desarrollando otros mecanismos cialmente, los efectos de la tutela pretendida en la
mediante los que se permite al órgano demanda, desde que existiendo pruebas inequívo-
cas se convenza de la verosimilitud de la alegación
jurisdiccional acceder a anticipar la tute- y: Haya fundado temor de daño irreparable o de
la jurídica,80 antes del pronunciamiento difícil reparación, o quede caracterizado el abuso
de la sentencia definitiva. de derecho de defensa o el manifiesto propósito di-
La piedra angular de este movimiento latorio del demandado (...)”. El Cód. Proc. Civ. de
está en el cuestionamiento de la sentencia Perú, subcapítulo 2'. Medidas temporales sobre el
fondo. “Art. 674. Medida temporal sobre el fondo.
de fondo como objeto y fin del proceso Excepcionalmente por la necesidad impostergable
tradicional, y en el reconocimiento de las del que la pide o por la firmeza del fundamento
limitaciones que tienen las medidas cau- de la demanda y prueba aportada, la medida pue-
telares conservativas para responder en de consistir en la ejecución anticipada de lo que el
ciertos casos a la protección jurídica que juez va a decidir en la sentencia, sea en su integri-
dad o sólo en aspectos sustanciales de ésta”. El Có-
impetra el actor. digo General del Proceso de Uruguay. Art. 317.
Dentro de los países que han incor- Medidas provisionales y anticipadas, 317.1: “Fuera
porado esta técnica de protección están de los casos regulados en los artículos anteriores,
Italia, Francia (el référé), Portugal. En el podrá el tribunal adoptar las medidas provisiona-
ámbito latinoamericano, Brasil, Perú, Ar- les que juzgue adecuadas o anticipar la realización
de determinadas diligencias para evitar que se cause
gentina y Uruguay.81 a la parte antes de la sentencia, una lesión grave o
de difícil reparación o para asegurar el cumplimien-
to de la decisión sobre el fondo”. Art. 317.2: “Como
80
En ningún caso esto constituye una novedad. medida provisional o anticipada, podrá disponer-
En el derecho medieval italiano surgió la condena con se el remate de bienes embargados o que sufran
reserva, figura que claramente conformaba una for- cualquier medida cautelar, que corran riesgo de pe-
ma de tutela anticipada. Sobre el tema, SCARCELLI, recer, deteriorarse, depreciarse o desvalorizarse o
Giuliano, La condanna con riserva, Milán: Giuffrè Edi- cuya conservación irrogue perjuicios o gastos des-
tore, 1989, pp. 1-111. proporcionados a su valor”. “En estos casos el tri-
81
El art. 700 del Cód. Proc. italiano dispone: bunal podrá, a petición de parte y escuchando a la
“Fuera de los casos regulados en las precedentes otra, disponer su remate por resolución inapelable
secciones, quien tiene fundado motivo para temer y depositar el producto en valores públicos”. El
que durante el tiempo necesario para hacer valer art. 381 del Cód. Proc. Civ. portugués (1997):
su derecho en vía ordinaria, sea éste amenazado “Siempre que alguien muestre fundado recelo de
por un perjuicio inminente e irreparable, puede que otro cause lesión grave y difícilmente repara-
41
didas autosatisfactivas, las sentencias an- 2. LA TUTELA ANTICIPADA EN EL

ticipatorias y el proceso monitorio.82 DERECHO CHILENO
En una explicación general, a través
de la tutela anticipada o de urgencia, los En nuestra legislación no existe un
jueces puedan adoptar algunas medidas reconocimiento general a la tutela antici-
para satisfacer o proteger el derecho, pada del derecho, a lo menos de la for-
cuando hay casos graves y urgentes que ma como se ha desarrollado este tema en
lo justifiquen, sin tener que pasar el soli- otros ordenamientos jurídicos.
citante previamente por la tramitación de De un modo tangencial, en algunas
un juicio de lato conocimiento. hipótesis legales se admite la posibilidad
En las legislaciones que admiten esta de adelantar la protección jurídica antes
figura es común que para acceder a esta del pronunciamiento de la sentencia de-
modalidad se exija al peticionario la ple- finitiva o antes que esta resolución de-
na prueba del derecho y la rendición de venga en firme. Sin pretender agotar la
una caución que equilibre los derechos casuística, los ejemplos más notorios de
de las partes. esta situación son:
Con la tutela anticipada se genera una
forma de protección diversa de la que
surge con la concesión de una medida 2.1. LA EJECUCIÓN PROVISIONAL
precautoria. En general, es un elemento DE LA SENTENCIA
característico de las medidas cautelares
que ellas no pueden otorgar la satisfac- A través de la ejecución provisional
ción del derecho, limitándose a lo más a se permite cumplir los efectos de la sen-
asegurar el resultado de la acción dedu- tencia como si ella estuviera firme, per-
cida (art. 290 CPC), salvo las excepcio- mitiendo que el actor pueda empezar a
nes que más adelante explicaremos. En gozar del contenido total de la preten-
cambio, con la tutela anticipada se per- sión admitida en la sentencia, aunque
mite satisfacer un derecho, en casos gra- exista un recurso pendiente.
ves, cuando la demora en la respuesta Esta singular forma de tutela antici-
jurisdiccional puede ocasionar un perjui- pada se regula a propósito de los efectos
cio irreparable al actor. de los recursos, específicamente dentro
Otra diferencia fundamental entre la de las sentencias que causan ejecutoria.
tutela anticipada y las medidas cautelares En nuestro derecho, las sentencias
se aprecia en lo siguiente: la precautoria que causan ejecutoria no fueron contem-
es accesoria al juicio, y busca que no se pladas originariamente en el Código de
frustre la ejecución de la sentencia; en la Procedimiento Civil; su aceptación se
anticipación se accede al objeto del pro- debe a la reforma de la Ley Nº 7.760, pu-
ceso preventivamente. blicada el 5 de febrero de 1944. Con an-
terioridad, el antiguo art. 236 (actual 231)
sólo permitía que se pudieran cumplir
ble a su derecho, puede requerir la providencia las resoluciones ejecutoriadas.83
conservatoria o anticipatoria concretamente ade-
cuada para asegurar la efectividad del derecho ame- En términos generales, se trata de re-
nazado”. soluciones en las que técnicamente no se
ha producido aún la cosa juzgada. No
82
Entre otras, una descripción de los mecanis- obstante lo anterior, por razones de polí-
mos, cfr. MORELLO, Mario Augusto, Anticipación de
tutela, La Plata: LEP, 1996; D E LOS SANTOS, Mabel,
“Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfac-
83
tivas”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCVI, Sobre esta reforma, C ASARINO VITERBO, Ma-
1999, pp. 21-28; PEYRANO, Jorge, CARBONE, Carlos rio, “Del cumplimiento de las sentencias judiciales
(VV.AA.), Sentencia anticipada, Buenos Aires: Rubin- civiles”, en su obra homenaje Medio siglo al servicio del
zal-Culzoni, 2000. derecho procesal, Valparaíso: Edeval, 1993, pp. 21-45.
42
tica legislativa y con el objeto de dar cele- aplicable el art. 331 del Código Civil, y, en
ridad a los juicios, la ley permite que se consecuencia, los referidos alimentos se deben
puedan cumplir los fallos, aunque exista desde la presentación de la demanda en el jui-
el riesgo que el tribunal ad quem revoque cio principal”.84
lo decidido en la sentencia cuyo cumpli- Según la misma sentencia, “el legisla-
miento se anticipa. dor al acordar los alimentos provisorios tuvo
Los ejemplos más claros de esta situa- en vista la situación aflictiva que en muchos
ción surgen: en el juicio ejecutivo (arts. 475 casos se produciría al demandante si tuviera
y 512 CPC), en el recurso de casación que esperar el fallo definitivo que recayera en
(cuando su interposición no provoca un el litigio para empezar a disfrutar de la pen-
efecto suspensivo, de conformidad al sión alimenticia, lo que no llenaría el fin que
art. 773 CPC), y en las hipótesis donde la se persigue al interponer la acción de alimen-
apelación se concede en el solo efecto tos, cual es el de subvenir a las necesidades de
devolutivo (art. 194 del CPC), a menos una persona que carece de otros medios de sub-
que se decrete orden de no innovar. sistencia”.
2.2. LA CONCESIÓN DE LOS ALIMENTOS 2.3. LA ORDEN DE PAGO RESPECTO

PROVISIONALES DE LA CANTIDAD NO DISPUTADA
Conforme al art. 327 del CC, “mien- El art. 1592 CC dispone que si no hay
tras se ventila la obligación de prestar ali- controversia sobre la cantidad de la deu-
mentos, podrá el juez ordenar que se den da o sobre sus accesorios, podrá el juez
provisionalmente, desde que en la secuela ordenar mientras se decide la cuestión,
del juicio se le ofrezca fundamento plau- el pago de la cantidad no disputada.
sible; sin perjuicio de la restitución, si la Si el juez accede a decretar el pago de
persona a quien se demanda obtiene sen- las cantidades no disputadas, claramente
tencia absolutoria”. está anticipando la protección jurídica.
“Cesa este derecho a la restitución, En tal sentido, se ha fallado que si la
contra el que, de buena fe y con algún cuenta presentada por el demandante
fundamento plausible, haya intentado la contra el curador es impugnada por éste,
demanda”. el saldo no objetado se puede pagar de
Aunque no se le conceda el total de inmediato.85 También en el pago por con-
la pensión que reclama, no hay duda que signación se ha estimado que se puede
el actor con la fijación de los alimentos ordenar el pago de la suma consignada,
provisorios está consiguiendo anticipada- sobre la que no existe controversia, en el
mente la prestación que se le debe. Cla- caso que el acreedor impute que lo de-
ramente no se trata de una precautoria, positado es una suma inferior a lo que se
ya que esta última busca asegurar el rele debe.86
sultado de la acción deducida y no otor- No se trata de una precautoria, ya que
gar satisfacción anticipada del derecho, la orden de pago será respecto de lo no
como ocurre en este caso. discutido irrevocable para el actor que lo
Como lo ha resuelto una antigua sen- recibe.
tencia de la Corte de Apelaciones de San-
tiago: “La dación de alimentos provisorios
importa jurídicamente acceder desde luego y
84
provisionalmente a lo pedido en la demanda C. de Ap. de Santiago, 17 de mayo de 1932,
presentada al juicio o, en otros términos, sig- RDJ, t. XXIX, sec. 2ª, p. 101.
85
C. de Ap. de Talca, 15 de noviembre de 1904,
nifica el reconocimiento en igual forma del RDJ, t. III, sec. 1ª, p. 85.
derecho que asiste al demandante para recla- 86
CS 18 de mayo de 1959, RDJ, t. LVI, sec. 1ª,
mar los alimentos definitivos, por lo cual es p. 26.
43
De igual forma, la jurisprudencia ha En esta gestión no se está frente a

estimado que se trata de una cuestión una sentencia definitiva, sino a una me-
distinta de la desacumulación de accio- dida urgente, que permite al arrendador
nes prevista en el art. 172 del CPC, ya obtener la restitución de la propiedad sin
que en este último caso la cuestión sigue tener que esperar el pronunciamiento de
siendo controvertida entre las partes, pero la sentencia definitiva del juicio sumario
por razones de economía procesal se pue- que inició.
de resolver antes que las otras acciones
en discusión.87
2.6. MEDIDAS PRECAUTORIAS QUE PUEDEN
SATISFACER ANTICIPADAMENTE
2.4. LA UTILIZACIÓN ANTICIPADA
DE UNA SERVIDUMBRE Nuestro sistema cautelar está construi-
do sobre el siguiente principio: la tutela
En algunos casos la ley permite que judicial del derecho es un efecto propio
el demandante pueda utilizar las servi- de la sentencia judicial sobre el fondo,
dumbres legales, no obstante encontrar- tal como se colige del art. 290 del Códi-
se en plena discusión la constitución de go de Procedimiento Civil.
las mismas. Un caso de esta tutela antici- Dicho de otra forma, es un rasgo esen-
pada se recoge en el art. 123 del Código cial que una medida cautelar no pueda
de Minería, al disponer: “Mientras se tra- satisfacer anticipadamente. Esto significa
mita el juicio respectivo, el juez podrá que el contenido o efecto de la medida
autorizar al solicitante para hacer uso, des- cautelar no puede ser idéntico al resulta-
de luego, de las servidumbres pedidas, do que se busca con la acción deducida en
siempre que rinda caución suficiente para el proceso, ya que de ser así estaríamos
responder de las indemnizaciones a que frente a una situación de tutela anticipa-
pueda ser obligado”. da, esto es, una verdadera ejecución del
fallo antes de que exista sentencia sobre el
fondo.88 La identidad entre la medida cau-
2.5. LA ENTREGA ANTICIPADA telar y el resultado final de la acción obje-
DEL PREDIO ARRENDADO to del proceso determinaría la existencia
de una hipótesis de cumplimiento de la
La Ley Nº 18.101, de 1982, sobre sentencia, más que una medida provisoria
arrendamientos de predios urbanos, con- para asegurar el resultado de una acción.
templa en su art. 6º (introducido por la La diferenciación entre la tutela que
Ley Nº 19.866 de 11 de abril de 2003) otorga la sentencia definitiva y la resolu-
una hipótesis de anticipación de tutela. ción que concede la medida cautelar, es
Allí se dispone que “si el arrendatario necesaria para evitar el riesgo de prejuz-
abandonare el inmueble sin restituirlo al gar sobre el asunto objeto del juicio.89
arrendador, éste podrá solicitar al juez Por lo mismo, la medida precautoria per-
de letras competente que se lo entregue, mite anticipar sólo algunos de los efectos
sin forma de juicio, con la sola certifica- de la ejecución, pero nunca todos.
ción del abandono por un ministro de
fe. Dicho funcionario levantará acta del
estado en que se encuentre el bien raíz 88
Entre otros, MORELLO, Augusto, Anticipación
al momento de su entrega al arrendador de tutela, ob. cit., p. 51.
89
y remitirá copia de ella al tribunal”. En tal sentido, entre otras, CS 29 de marzo
de 1973, que confirmó una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Antofagasta, RDJ, t. LXIX,
sec. 3ª, p. 26. C. de Ap. de Santiago, 22 de abril de
87
CS 28 de octubre de 1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, 1961, RDJ, t. LVIII, sec. 2ª, p. 222. CS 2 de enero
p. 85. de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, p. 1.
44
Sin embargo, la regla general antes esa ocasión se autorizó a un equipo mé-
descrita admite algunas excepciones. Se dico para adoptar todas las medidas que
trata de situaciones en las que básica- fuesen necesarias para asegurar el dere-
mente por la naturaleza del derecho cuya cho a la vida, frente a la negativa del pa-
protección se busca, se puede dar una dre –por motivos religiosos– a que se
homologación entre protección cautelar practicara una transfusión de sangre a la
y la respuesta jurisdiccional para el caso madre. Como la criatura nació, al no exis-
concreto. Los casos más evidentes sur- tir la situación jurídica que originalmente
gen a propósito de la protección del de- se quería proteger, se estimó innecesario
recho a la vida, a la integridad física y por la Corte de Apelaciones tener que dic-
psíquica de las personas, y también de tar la sentencia sobre el fondo, desesti-
la privacidad y honra de la persona y su mándose, en consecuencia, el recurso.91
familia. Cuando se decreta una precautoria
para dar protección al derecho a la vida
el juez no lo hace para favorecer a una
2.6.1. En la protección del derecho de las partes, sino que para garantizar el
a la vida estatuto jurídico que tiene la vida huma-
na en nuestro ordenamiento jurídico.
En el caso del derecho a la vida del Igual criterio de protección se ha apli-
nasciturus, la posibilidad de anticipar me- cado en varios casos a propósito de las
diante una precautoria el contenido del huelgas de hambre y frente a la oposi-
derecho surge de lo previsto en el art. 19 ción de parientes para que se practiquen
Nº 1 de la Constitución, en relación al transfusiones de sangre (por conviccio-
art. 75 inciso 1º del Código Civil. Este úl- nes religiosas), cuando ellas han puesto
timo precepto impone al juez el deber en riesgo la integridad o la vida de las
de adoptar “a petición de cualquiera per- personas.92
sona o de oficio, todas las providencias
que le parezcan convenientes para prote-
ger la existencia del no nacido, siempre 2.6.2. En la protección del derecho
que crea que de algún modo peligra”. a la honra y privacidad de las personas
Conforme a lo anterior, sería lícito que
en un juicio donde se discuta sobre la nu- En relación a la protección del de-
lidad de derecho público que afecta a un recho a la honra y privacidad de las per-
acto administrativo que autorizó la comer- sonas, un nítido ejemplo de esta antici-
cialización de un producto abortivo, el juez pación de tutela se dio en los autos
decrete una medida precautoria prohibien- caratulados “Luksic Graig con Martorell”.
do la circulación de la sustancia, aunque Allí se prohibió –mediante una orden de
ello signifique anticipar el contenido de la no innovar– la circulación de un libro
decisión de fondo.90 que amagaba la honra del recurrente, an-
En algunas situaciones esta defensa tes que se resolviera el recurso de protec-
anticipada o de urgencia para el nasci- ción.93
turus ha llegado al punto que no sea ne-
cesario luego el pronunciamiento de la
sentencia de fondo, como ocurrió en el
célebre caso “Carabantes Cárcamo”. En
91
C. de Ap. de Santiago, 4 de noviembre de
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 5ª, p. 340.
92
Sobre el tema, AGUERREA MELLA, Pedro, “El
90
Un ejemplo de ello se dio en los autos cara- derecho a la vida y la acción del Estado en su pro-
tulados Centro Juvenil AGES con Instituto de Salud Pu- tección”, en Ius Publicum, Nº 7, 2001, pp. 21-34.
93
blica, Rol Nº 5839-2002 del Octavo Juzgado Civil de CS 15 de junio de 1993, RDJ, t. XC, sec. 5ª,
Santiago, con fecha 9 de julio de 2004. p. 164.
45
2.6.3. En la protección de la integridad embarazada, se trate de una persona con

psíquica y física de las personas discapacidad o tenga una condición que
la haga vulnerable”.
En relación a la integridad psíquica y
física la ley permite esta anticipación de
la protección, como ocurre en los casos 2.7. LA EJECUCIÓN PROVISIONAL
de violencia intrafamiliar. DE LA DEMANDA
Al efecto, el artículo 7º de la Ley de
Violencia Intrafamiliar (Ley Nº 20.066, En el juicio sumario ordinario, el
promulgada el 7 de octubre de 2005) es- art. 684 CPC admite otra hipótesis de an-
tableció: ticipación de tutela. Se trata de una san-
“Cuando exista una situación de ries- ción procesal al demandado que asume
go inminente para una o más personas una actitud de rebeldía, no concurrien-
de sufrir un maltrato constitutivo de vio- do al comparendo de estilo.
lencia intrafamiliar, aun cuando éste no En tal situación, se permite al tribu-
se haya llevado a cabo, el tribunal, con el nal acceder provisionalmente a lo pedi-
solo mérito de la denuncia, deberá adop- do, a instancia del actor, sin perjuicio de
tar las medidas de protección o cautela- lo que resuelva en la sentencia definitiva.
res que correspondan”.
“Se presumirá que existe una situación
de riesgo inminente como la descrita en el 3. LA TUTELA PREVENTIVA
inciso anterior cuando haya precedido in-
timidación de causar daño por parte del La acción de tutela preventiva dice
ofensor o cuando concurran además, res- relación con una especial forma de ac-
pecto de éste, circunstancias o anteceden- ción de condena, a través de la cual se
tes tales como: drogadicción, alcoholismo, permite la adopción de medidas necesa-
una o más denuncias por violencia intrafa- rias para evitar la consumación de un
miliar, condena previa por violencia intra- daño eventual. La base dogmática de esta
familiar, procesos pendientes o condenas especial forma de protección jurídica nace
previas por crimen o simple delito contra en el minuto que se acepta que, bajo cier-
las personas o por alguno de los delitos tos supuestos, los justiciables pueden so-
establecidos en los párrafos 5 y 6 del Títu- licitar al órgano jurisdiccional medidas de
lo VII del Libro Segundo del Código Pe- prevención que impidan ulteriores lesiones
nal o por infracción a la Ley Nº 17.798, o patrimoniales.
antecedentes psiquiátricos o psicológicos De un modo general, los mecanismos
que denoten características de personali- de tutela preventiva se caracterizan por
dad violenta”. actuar antes que las formas clásicas, que
Más adelante, la misma ley regula en sabemos en el proceso civil tradicional
su art. 15 las medidas cautelares: “En cual- ponen énfasis en las sentencias de con-
quier etapa de la investigación o del pro- dena, especialmente las indemnizatorias.94
cedimiento sobre delitos constitutivos de Es un supuesto esencial de la tutela
violencia intrafamiliar, y aun antes de la preventiva la existencia de un daño o pe-
formalización, el tribunal con competen- ligro, que por esta vía procesal se trata
cia en lo penal podrá decretar las medi- de evitar. La sola existencia de una ame-
das cautelares que sean necesarias para
proteger a la víctima de manera eficaz y
94
oportuna, tales como las que establece el Una explicación de este tema, MOLINARI VAL-
art. 92 de la Ley Nº 19.968 y las aludidas DÉS, Aldo, De la responsabilidad civil al derecho de da-
ños y tutela preventiva civil, Santiago: LexisNexis,
en el art. 7º de esta ley”. 2004, especialmente pp. 179-213; PEYRANO W., Jor-
“Además, el tribunal cautelará espe- ge, “La acción preventiva”, en Revista Peruana de De-
cialmente los casos en que la víctima esté recho Procesal, Nº VII, 2004, pp. 363-410.
46
naza de daño todavía no concretado es al juez el deber de adoptar “a petición de

una situación que legitima este tipo de cualquiera persona o de oficio, todas las
protección jurisdiccional. providencias que le parezcan convenien-
Lo que comprende esta categoría no tes para proteger la existencia del no na-
es pacífico en la doctrina ni en la legisla- cido, siempre que crea que de algún
ción. Para ciertos casos la tutela preventi- modo peligra”. Se estará frente a una ma-
va está incluida dentro del ejercicio de la nifestación de tutela preventiva cuando
potestad cautelar. En otros casos ella cuen- las personas que accionan en beneficio del
ta con un reconocimiento autónomo. nasciturus deducen esta forma de protec-
Dentro de las manifestaciones del pri- ción jurídica de un modo autónomo, y no
mer grupo está, por ejemplo, la orden por la vía cautelar o accesoria a un proce-
de no innovar, que es inherente al inter- so principal, como recién se explicó.
dicto posesorio de denuncia de obra nue- La normativa del Código Civil sobre
va. Allí se autoriza, una vez presentada la protección del nasciturus, tiene una larga
demanda, decretar provisionalmente la tradición que hunde sus raíces en el de-
suspensión de la obra, sin necesidad de recho romano, y se erige como uno de
notificación al demandado (arts. 565 al los hitos jurídicos más excelsos del dere-
567 CPC). cho de los pueblos civilizados.96
En relación al contenido de la ac-
ción de tutela preventiva que aquí se ex-
4. ALGUNAS ACCIONES DE TUTELA plica, es obligatorio considerar que ella
PREVENTIVA AUTÓNOMAS se justifica por el hecho que el art. 75
del Código Civil consagró en nuestro or-
4.1. LA ACCIÓN PARA EVITAR UN DAÑO denamiento la regla conceptus pro iam nato
CONTINGENTE habetur, por la cual al concebido se le tie-
ne por nacido para todo lo que le favo-
Dentro de acciones preventivas autó- rezca.97 En el derecho castellano, del que
nomas está la hipótesis del art. 2333 del
Código Civil. Allí, para enfrentar el daño
contingente se dispone: “Por regla gene- 96
Aunque los juristas romanos no llegaron a
ral, se concede acción popular en todos conocer los aportes de la teoría celular moderna,
los casos de daño contingente que por ni pudieron contar con la tecnología que hoy día
imprudencia o negligencia de alguien es capaz de mostrar el preciso momento en que el
óvulo es fecundado por un espermatozoide, su nor-
amenace a personas indeterminadas; pero si mativa no limitó la protección de la vida del nasci-
el daño amenazare solamente a personas turus. Para los romanos el hecho de provocar la
determinadas, sólo alguna de éstas podrá muerte del que está por nacer, en cualquier esta-
intentar la acción”.95 do de desarrollo en que éste se encontrase, estuvo
sancionado desde la época del emperador Severo,
mediante el crimen de veneficiis (envenenamiento).
Según nos dice Mommsen (Dº Penal Romano, t. II,
4.2. LA ACCIÓN DE TUTELA PREVENTIVA Madrid, 1898, pp. 114 ss.), la Ley Cornelia aplica-
PARA PROTEGER LA VIDA DEL QUE ESTÁ ba al envenenamiento con resultado mortal la pena
POR NACER de muerte. Con la misma pena se castigaba a todo
aquel que, con el propósito de causar la muerte de
otro, daba o preparaba el veneno, lo vendía o lo
También se debe encasillar dentro de confeccionaba. Si el envenenamiento causaba el
esta categoría la situación regulada en el aborto, la pena que se imponía era la de confisca-
art. 75 del Código Civil, cuando impone ción y destierro, salvo cuando se hubiese origina-
do la muerte de la mujer, en cuyo caso, se podía
aplicar hasta la pena capital.
97
Sobre el tema C ATALANO, Pierangelo, Diritto
95
Sobre el tema, cfr. C ORRAL TALCIANI, Her- e persone I, Torino: G. Giappichelli Editore, 1990,
nán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, pp. 185-203; S ALAZAR R EVUELTA, María, “Algunas
ob. cit., pp. 355-360. consideraciones sobre la doctrina del nasciturus en
47
somos tributarios, esta regla de protec- te Suprema de 30 de agosto de 2001,

ción para todo nasciturus quedó plasma- cuando declaró: “17º. Que desde la perspec-
da en las Siete Partidas, y luego en los tiva señalada se hace evidente que el que está
textos normativos derivados de ella (Par- por nacer –cualquiera que sea la etapa de su
tidas, 4, 23, 3; Partidas, 4, 23, 4; Partidas, desarrollo prenatal– pues la norma constitu-
4, 23, 5; Partidas, 7, 23, 8). cional no distingue, tiene derecho a la vida, es
A la luz del indiscutido estatuto jurí- decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en
dico de todo concebido y no nacido, al persona con todos los atributos que el ordena-
que recién nos hemos referido, es incon- miento jurídico le reconoce, sin que a su res-
cuso, por ejemplo, que la comercializa- pecto opere ninguna discriminación”. Este
ción de un producto que amenace la vida considerando demuestra que no es lícito
de los embriones humanos no tiene nin- dejar sin protección al embrión durante
gún amparo en nuestro ordenamiento, ningún lapso que va desde la fecunda-
pudiendo ser enfrentada mediante una ción a la implantación.
acción de tutela preventiva.98 El tenor literal del art. 75 del Código
Por otra parte, la oportunidad para Civil reconoce una amplia legitimación
el ejercicio de esta acción se ve avalada para demandar de tutela preventiva. Nues-
por lo resuelto en la sentencia de la Cor- tro derecho no ha restringido la protec-
ción de la vida, ya que limitar tal posibili-
dad llevaría a instaurar una concepción
del derecho abiertamente inhumana, erra-
la tradición romanística y en la codificación”, en
HERRERA BRAVO, Ramón, y S ALAZAR REVUELTA, Ma- dicando de cuajo valores tan apreciados
ría (coord.), Problemática del Derecho Romano ante la en nuestra sociedad como la solidaridad y
implantación de los nuevos planes de estudio, Universi- la defensa de los desvalidos.
dad de Jaén, Jaén, 1999, p. 289; C ASTÁN VÁSQUEZ, Los embriones humanos o concebi-
José María, La tradición jurídica sobre el comienzo de dos y no nacidos conforman en nuestro
la vida humana. Del derecho justinianeo a los códigos ci-
viles, lección inaugural del curso académico 1994- sistema jurídico un verdadero “colectivo”,
95, Universidad San Pablo Ceu, Madrid, 1994, al que cualquier persona o grupo inter-
pp. 6-7; SOZA RIED, María A., “La vida humana in- medio puede defender accionando en jui-
cipiente en el derecho romano”, en La Semana Ju- cio. La posibilidad jurídica de instar judi-
rídica, Nº 72, sección Doctrina. cialmente por dicho grupo indeterminado
98
ha quedado validada por la interpreta-
La necesidad de conceder la tutela preven- ción realizada por la Corte Suprema, en
tiva para el concebido y no nacido se impone a la
luz de varios antecedentes científicos que convie- la citada sentencia de 30 de agosto de
ne considerar, aunque sea someramente. En efec- 2001, en la que se concedió amparo a
to, desde hace más de una década la investigación todos los embriones humanos, frente a la
científica dispone de los elementos que permiten comercialización de la denominada “píl-
demostrar la existencia de un embrión humano en dora del día después”. La amplitud jurí-
su etapa de preimplantación, en la ventana de 7
días que va entre fecundación e implantación. Una dica del contenido del derecho de ac-
sustancia inmunosupresiva, el Early Pregnancy Fac- ción, en relación al elemento legitimación
tor (EPF) (tipo de proteína específica del embara- activa, se aprecia en el siguiente conside-
zo producida por el huevo fecundado), aparece en rando: “8º. Que a mayor abundamiento, la
el suero de la mujer embarazada 48 horas después legitimación activa sólo requiere que haya se-
de la fertilización. La función de esta notable sus-
tancia es “avisar” al endometrio que no rechace la res concretos existentes que pudieren ser afecta-
implantación del huevo, lo que debería ocurrir, ya dos por la acción que denuncia como arbitra-
que la composición genética de las células del em- ria o ilegal, aun cuando no sepa dónde se
brión es diferente a la de la madre. Además de pro- encuentran ni se tenga certeza de su nombre y
ducir precozmente sustancias que le son propias, de ningún otro atributo individualizador”.
como el EPF, también se conoce que el genoma
humano ya está activado en etapas anteriores a la “Esto no significa que el recurso se utilice en el
implantación, demostrando la singularidad propia caso presente como acción popular o general a
que tiene el nasciturus. favor del orden jurídico, sino como una ac-
48
ción cautelar de derechos subjetivos concretos; dosa legislación que ha convertido al em-
tal como en otros casos, los tribunales han brión humano en un objeto de derecho.
acogido recursos de protección respecto de una En nuestro derecho el nasciturus cuenta
persona actualmente afectada, pero otorgando con un estatuto jurídico tributario de una
protección también a todas las otras personas cultura o civilización que considera a la
afectadas en el presente y en el futuro”. “Es así vida como un valor fundamental,99 al pun-
que en el caso de una acción ilegal o arbitra- to de contemplar una hipótesis de la tu-
ria que amenaza un derecho fundamental, es tela preventiva para un amplio campo de
necesario que la persona titular del derecho actuación.
sea cierta o probable en el momento de hacerse En suma, el derecho chileno, confor-
efectiva la amenaza. Si el sujeto no existe en el me se desprende de los arts. 75 del Códi-
momento de formularse la amenaza –lo que go Civil y 19, Nº 1 de la Constitución, da
impide recurrir por cualquiera a su nombre–, pleno valor a todo el ciclo vital que se
pero ciertamente existirá al momento previsto constata en el desarrollo de todo embrión
para el cumplimiento de la amenaza, el sujeto humano, que sabemos parte con la con-
merece entonces la protección adelantada del cepción del óvulo por el espermio. El em-
derecho prevista precisamente por este recurso brión humano conforma una realidad
de protección, que contempla explícitamente la cuyo trato debe ser muy diverso al que se
posibilidad de proteger contra una amenaza,
acción por definición referida a la existencia
del sujeto en el futuro”. 99
Esta protección de los derechos del embrión
Desde otro punto de vista, la tutela humano se remonta al padre de la medicina cien-
preventiva que reconoce el art. 75 del CC, tífica, el griego Hipócrates. Este prohombre, que
vivió cuatro siglos antes de Jesucristo, hacía jurar a
es consecuencia de que en nuestro orde- sus discípulos en el siguiente sentido: “Y no sumi-
namiento el nasciturus es un auténtico su- nistraré, por más que me lo pidan ningún tipo de
jeto de derecho, no un objeto de derecho. droga homicida ni aconsejaré este tipo de iniciati-
A diferencia de lo que ocurre en nues- vas. Asimismo, me abstendré de dar a la mujer nin-
tro sistema jurídico, en otras latitudes se gún abortivo”. Por cierto no sólo en el ámbito de
la cultura griega el tema ha sido relevante. En la
ha procedido a cosificar a los embriones, cultura judía también la protección de los derechos
privándolos prácticamente de protección del embrión es contundente. Así por ejemplo, Assaph,
jurídica. A este resultado se ha llegado médico judío del siglo VII, decía: “No intentes matar
conjugando tres pautas: i) Proponiendo a nadie con extractos de plantas ni hagas beber pócimas
etapas de desarrollo embrionario con dis- abortivas a mujeres adúlteras embarazadas”. De la mis-
ma manera, Amatus Lusitanus, médico judío por-
tintos niveles de protección legal y juris- tugués (1511-1568) afirmaba: “Nunca he dado a nadie
diccional del derecho a la vida. ii) Asu- una copa con veneno mortal, ni he ayudado jamás a nin-
miendo interesadamente posturas de guna mujer a abortar”; Harofim de Jacob Zahalon,
duda científica frente al origen de la vida médico y rabino italiano (1630-1693): “Señor, líbra-
humana, con el objeto de justificar la prác- me de la mano del malvado, de la mano del injusto y del
opresor. No me coloques bajo su poder ni un solo momen-
tica de todo tipo de actuaciones en des- to para que no tenga que tomar parte en ninguno de sus
medro de los embriones, sosteniendo que festines, en los que se administran drogas, brebajes o ve-
antes de la implantación “no habría nenos que puedan dañar a un hombre o hacer abortar a
nada”. iii) Afirmando que ninguna de las una mujer”. En el ámbito de la era cristiana, es clá-
capacidades relevantes que hacen a una sica la referencia al abogado Quintio Septimio Flo-
rencio Tertuliano, nacido en Cartago, hacia el año
persona objeto de consideración se en- 155. En su obra El Apologético sobre el tema que aquí
cuentran en el embrión. El embrión no nos ocupa señalaba: “no sólo nos está absolutamente
tendría racionalidad, no tendría conscien- prohibido el homicidio, sino que nos está prohibido tam-
cia, carecería de las estructuras biológi- bién destruir al concebido, cuando todavía la sangre lo
cas que sirven de soporte a la racionali- alimenta en el seno materno para formar un hombre. El
impedir el nacimiento es un homicidio anticipado; y no
dad y el lenguaje. hay diferencia entre quitar la vida ya nacida o destruir
Naturalmente que el resultado final de la vida en el nacimiento: también es hombre el que ya va
todo lo anterior queda a la vista en la fron- a serlo, como todo el fruto está ya en la semilla”.
49
permite dar a los embriones de otras es- En las acciones de condena de futuro
pecies animales.100 se ejercita una acción para obtener la tu-
tela de una prestación futura, que no es
todavía exigible. La peculiaridad de esta
5. LAS CONDENAS DE FUTURO figura radica en el quiebre del tradicio-
nal axioma que las acciones de condena
Se trata de una especial forma de tu- sólo se pueden ejercer cuando se ha le-
tela preventiva, mediante la cual se per- sionado el derecho, esto es, cuando el
mite conceder protección jurisdiccional obligado a realizar la prestación no lo
antes de que se consume la lesión del de- hizo en su oportunidad; en cambio, aquí
recho. Con las condenas de futuro se pro- la protección jurisdiccional se solicita an-
tege al actor de un inminente peligro de tes que se incumpla por el obligado, ob-
daño futuro, que de consumarse lesiona- teniendo el demandante una verdadera
ría gravemente su situación jurídica.101 condena presente con ejecución futura. En efec-
to, si llegado el día en el que la obliga-
ción se hace exigible, y el deudor la
100
incumple, el actor podrá solicitar la eje-
Para que se aprecie la diferencia de trato ju- cución obtenida preventivamente a tra-
rídico que merecen uno y otro nada mejor que exa-
minar el Diario Oficial del 13 de julio de 2004. Allí vés de esta singular acción de condena.
se publicó la Resolución 2.212 de 2004 del Minis- Los requisitos de procedencia de las
terio de Agricultura que “Fija exigencias sanitarias acciones de condena de futuro son: 1º) la
para la internación de óvulos/embriones ovinos y existencia de un derecho material a ob-
caprinos a Chile”. La lectura de esta normativa cla- tener cierta prestación (dar, hacer o no
ramente permite que a esta realidad biológica se les
trate como “cosas”. Según este reglamento, los óvu- hacer), y 2º) que la prestación no sea
los/embriones de ovinos y caprinos que se impor- todavía exigible, pero exista un interés pro-
ten a Chile deben venir premunidos de un certifi- cesal en obtener una sentencia anticipa-
cado oficial, emitido por la autoridad sanitaria da, para precaver al actor el daño que le
competente del país de origen, que estipule varias podría provocar si se produce el temido
cuestiones (v. gr., identificación de la partida; nom-
bre y dirección del predio de origen de la(s) incumplimiento.
hembra(s) donante(s); nombre y dirección del cen- Desde un punto de vista teórico, esta
tro o unidad recolectora de embriones; nombre y especial forma de protección jurídica ha
dirección del centro de inseminación originario del debido sortear varios escollos, vinculados
semen del macho donador o establecimiento de fundamentalmente con el tema de la
origen del macho empleado en la monta natural;
fecha en que se efectuó la recolección de embrio- oportunidad en el ejercicio de la acción,
nes...). La citada normativa refleja el trato que se puesto que la regla general es que los
le puede dar a los embriones no humanos, frente mecanismos de tutela preventiva sean de
a la cual no existe una protección legal como ocu- excepción.
rre con el nasciturus. No se puede aplicar una nor- De lo anterior resulta que la condena
mativa de ese estilo al embrión humano. No se pue-
den aplicar normas administrativas que pongan en de futuro es una figura muy excepcional,
riesgo la vida de los nasciturus, tratándolos como y como tal debe ser admitida en forma
cosas, como si fueran objeto de experimento, o co- restringida. La doctrina insiste, con dis-
mercio, como los embriones de ovinos y caprinos. tintos matices, que para este tipo de pro-
101
Esta acción existe en los derechos francés, tección el actor acredite un interés en
italiano, alemán y español (desde la LECiv de
2000). Sobre el tema, LÓPEZ SIMÓ, Francisco, “Las accionar, que de un modo razonable justi-
condenas de futuro”, en Revista General de Derecho, fique que se pueda adoptar una condena
Valencia, julio-agosto 1994, Nos 598-599, pp. 8123- anticipada al hipotético incumplimiento
8154; L ÓPEZ SIMÓ, Francisco, CAVANILLAS MUGICA, del deudor. Tal interés vendría dado, por
Santiago, GASCON I NCHAUSTI, Fernando, Las con- ejemplo, por el fundado temor a que el
denas de futuro, Pamplona: Aranzadi, 2001, pp. 21-
231; AGUIRREZÁBAL G., Maite, Las condenas de futuro deudor no podrá cumplir en el día pre-
(memoria de prueba) Universidad de Valparaíso, visto en el contrato con su obligación;
1998. que por tratarse de una persona en insol-
50
vencia, por tener deudas impagas, se debe das conservativas”, para asegurar una cier-
precaver con una sentencia judicial anti- ta situación futura o que se encuentra en
cipada el eventual daño al acreedor.102 fase de gestación. El caso más típico se
Naturalmente que el simple temor a da en las obligaciones condicionales
que se incumpla una obligación no pue- (art. 1492 CC, inc. final). Esta situación
de dar lugar a una tutela anticipada, pues- no dice relación con una medida precau-
to que es un mecanismo de excepción. toria, ya que no existe juicio pendiente.
Aunque en nuestra jurisprudencia al- En rigor, se trata de una tutela que sólo
gunas sentencias han establecido como se puede conseguir deduciendo una ac-
pauta que “es improcedente una deman- ción cuyo objetivo es adoptar estas “pro-
da que se funda en hechos que sólo que- videncias conservativas”, dentro de las que
dan perfeccionados y efectivos después se encuentra esta forma de protección
de trabada la litis”,103 o que “el interés en preventiva que se anticipa a un eventual
la acción debe ser actual”,104 entendemos incumplimiento.
que dichas declaraciones no pueden ser
concluyentes para desestimar la posibili-
dad de una condena de futuro. La mejor 6.2. LA CONDENA DE EJECUCIÓN
demostración para rebatir esta posible CONTINUADA
objeción proviene de la propia Constitu-
ción, que autoriza la tutela del derecho También el art. 236 del CPC discurre
frente a una amenaza (art. 20 CPE). sobre la base de una posible condena de
futuro. Allí, en materia de pago de obli-
gaciones periódicas se permite obtener
6. ALGUNAS HIPÓTESIS DE otra forma de condena de futuro.
CONDENAS DE FUTURO Según este precepto, “si la sentencia
ordena el pago de prestaciones periódicas y el
En el plano legal, nuestro sistema ju- deudor retarda el pago de dos o más,
rídico no es contrario a conceder esta podrá el juez compelerlo a prestar segu-
modalidad de protección jurídica, ya sea ridades para el pago, tal como la de con-
precaviendo la vulneración de un dere- vertir las prestaciones en los intereses de
cho que está en etapa de nacimiento, o un capital que se consigna al efecto, en
adoptando decisiones que cubran futu- un banco, caja de ahorros u otros esta-
ros incumplimientos, como ocurre en: blecimientos análogos. Este capital se res-
tituirá al deudor tan pronto como cese la
obligación”.
6.1. LOS DENOMINADOS DERECHOS En rigor, si la obligación no está ven-
AUXILIARES DEL ACREEDOR cida, sólo a través de una condena de
futuro se puede validar la imposición del
En ciertas hipótesis nuestro legislador pago de una obligación cuyo plazo no
permite que se puedan adoptar “medi- está vencido.
102
La condena de futuro es una situación dis- 6.3. LA ACCIÓN DE DESAHUCIO
tinta de la caducidad del plazo del art. 1496 del CC.
En la condena de futuro la sentencia existe, pero
si una vez vencido el plazo no se cumple por el de- En materia de juicios de arrenda-
mandado, se procede a la ejecución del fallo. La miento, los arts. 594 y 595 del Código
condena de futuro no está haciendo exigible la obli- de Procedimiento Civil discurren sobre
gación antes del plazo. la base de una condena de futuro en
103
C. de Ap. de Talca, 10 de diciembre de 1913,
Gaceta Jurídica, 1913, 2º Sem. Nº 1095, p. 3157. materia de desahucio, que se ejecuta una
104
Así, C. de Ap. de Santiago, 13 de enero de vez que llega el día señalado para la res-
1953, RDJ, t. L, sec. 2ª, p. 17. titución.
51
Capítulo IV
LA TUTELA CAUTELAR
1. MECANISMOS PARA ASEGURAR miento de la sentencia definitiva, pueden

EL RESULTADO DE LA ACCIÓN ocurrir varias alteraciones jurídicas o de
hecho, que terminen frustrando la pre-
En principio podría estimarse que la tensión del actor.
protección de los derechos e intereses le- La falta de eficacia que se constata
gítimos está asegurada por la existencia en la utilización de los diversos procedi-
del proceso declarativo y ejecutivo, que mientos, principalmente los declarativos
son los instrumentos formales para el ejer- o de conocimiento, se ha tratado de solu-
cicio del derecho de acción ante la juris- cionar buscando distintas fórmulas, que
dicción. Sin embargo, distintas razones han tienen como objetivo común enfrentar la
demostrado, hasta la saciedad, que estos demora del proceso. Dentro de las reac-
mecanismos no son siempre eficaces. ciones legislativas y doctrinales está la su-
El primer escollo proviene del trans- marización de la función declarativa; a través
curso del tiempo, ya que la tutela decla- de esta vía se fijan como procedimiento
rativa o ejecutiva no es instantánea. En común juicios de carácter sumario o su-
efecto, todo procedimiento debe recorrer marísimo, con etapas concentradas de
una serie de etapas, cuya duración depen- debate, prueba y sentencia.
derá de la estructura de lato conocimien- Un segundo paliativo, frente a la tar-
to, sumaria o sumarísima prevista en cada danza del proceso, lo constituye la deno-
caso por el legislador. Como lo explica Ra- minada tutela anticipada del derecho, en los
mos Méndez: “...una tutela definitiva de términos antes explicados.
forma inmediata es prácticamente invia- Un tercer intento para dar eficacia al
ble en el proceso civil. Por definición, proceso viene dado por la tendencia a
éste se compone de una sucesión de ac- perfeccionar el sistema de ejecución de
tos que requieren inexorablemente un sentencias. En la doctrina se ha tomado
espacio de tiempo más o menos largo para conciencia, desde hace un tiempo, que
la creación del derecho en el juicio. El no basta con obtener una sentencia favo-
processus iudicii tiene un determinado com- rable, si ello no viene acompañado de un
ponente temporal que retrasa el iter ha- mecanismo de cumplimiento efectivo del
cia el derecho. Esta duración, siempre que derecho reconocido en la sentencia. Las
sea razonable, se convierte en garantía nuevas propuestas se encaminan a desa-
del proceso que acrecienta el valor segu- rrollar medidas alternativas al embargo y
ridad en la creación del derecho”.105 enajenación de bienes, para obtener el
Es una realidad objetiva que entre el cumplimiento más expedito del derecho.
inicio de la relación procesal y el cumpli- En este orden de cosas, gran difusión ha
tenido la técnica de las “astreintes” o mul-
tas conminatorias, nacida en la jurispru-
105
RAMOS MÉNDEZ, Francisco, “Las medidas dencia francesa; se trata de “una sanción
cautelares indeterminadas”, en Justicia 85, Nº I, pecuniaria impuesta a tanto por día, o
pp. 75-76. por otra unidad de tiempo de retraso en
53
el cumplimiento de una obligación esta- dad dogmática en esta materia. El Men-

blecida por resolución judicial”.106 saje del Código de Procedimiento Civil
En cuarto lugar, se debe agregar un no deja duda acerca de lo que venimos
mayor desarrollo y perfeccionamiento describiendo, cuando expone: “La regla-
del sistema cautelar, que ha superado el mentación de las medidas precautorias,
carácter tradicionalmente conservativo sobre lo cual nada fijo existe en nuestro actual
asignado a las medidas precautorias, apa- procedimiento, es punto delicado, pues se
reciendo otros instrumentos, como son hace preciso conciliar la seguridad del
las medidas autosatisfactivas, innovativas derecho del actor y el respeto a la pro-
o anticipatorias.107 piedad del demandado. Menester es li-
Por su estrecha vinculación con el de- mitar dichas medidas a lo estrictamente
recho de acción, en lo que sigue nos de- indispensable para que no se burle la
tendremos en el análisis de la estructura acción del demandante y evitar al mis-
general de la tutela cautelar, en el proce- mo tiempo que con ellas sufra menosca-
so civil. bo el derecho de terceros. Se ha procu-
rado alcanzar estos resultados en el
Proyecto, excusando molestias innecesa-
2. LA TUTELA CAUTELAR rias y exigiendo la inscripción en el Con-
EN EL PROCESO CIVIL servador de las prohibiciones que se de-
creten sobre bienes raíces que puedan
Nuestro Código de Procedimiento Ci- afectar a personas extrañas al juicio”.
vil en materia de protección cautelar es Con anterioridad a las restricciones
tributario de las soluciones heredadas del fijadas en la codificación, los jueces goza-
derecho histórico castellano, que no se ban de un amplio poder en este tema, tal
caracterizaba precisamente por su clari- como lo ilustra la sentencia de 18 de no-
viembre de 1876: “...que la cuestión que se
ventila se trata de tomar una medida proviso-
106
ria de precaución, las medidas de esta clase
ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara, Las “Astreintes”,
Madrid: Edersa, 1985; En nuestra doctrina, FUEYO están sujetas al arbitrio i prudencia del juez”.108
LANERI, Fernando, “Las astreintes”, en Instituciones En su lineamiento general, el meca-
de Derecho Civil Moderno, Santiago de Chile: Edito- nismo logrado en la codificación ha teni-
rial Jurídica de Chile, 1990, pp. 497-534; HÜBNER do como eje central el aseguramiento de
G. Ana María, “Las astreintes en el derecho civil bienes, con el objeto de conseguir que
chileno”, en Instituciones Modernas de Derecho Civil,
Santiago: Cono Sur, 1996, pp. 374-384. no se frustre el cumplimiento de la sen-
107
Entre la abundante bibliografía, con las ten- tencia que conceda la protección jurídi-
dencias producidas en el derecho comparado, CO- ca solicitada por el actor.
MOGLIO, Luigi, FERRI, Corrado, “La tutela cautelare
in Italia”, en Rivista di Diritto Processuale, Padova:
Cedam, 1990, t. XLV, pp. 963-972; G ASCÓN I N -
CHAUSTI , Fernando, Medidas cautelares de proceso ci-
108
vil extranjero, Granada: Comares, 1998, pp. 65-165; En el caso concreto, la Corte de Apelaciones
BAPTISTA DA SILVA, Ovidio, Teoría de la acción caute- de Santiago moderó los efectos de una precautoria
lar, Porto Alegre: Fabris Editor, 1993, pp. 9-127; BE- adoptada por un juez de Valparaíso, que había con-
RIZONCE , Roberto O., “La tutela cautelar y la cedido indeterminadamente una medida de reten-
prestación jurisdiccional efectiva”, en Revista Uru- ción de bienes, sin fijar plazo para presentar deman-
guaya de Derecho Procesal, Nº 1, 1996, pp. 24-26; VES - da. En materia de acreditación de los presupuestos
COVI, Enrique, “La búsqueda de una mayor eficacia de la precautoria, la libertad de los jueces se colige
para la justicia. Ejecución. Tutela anticipada y otras del siguiente considerando del fallo de apelación:
medidas en el derecho comparado”, en Revista Uru- “que el hecho de haber sido don Francisco Fernández Ro-
guaya de Derecho Procesal, Nº 3, 1996, pp. 183-191. En della declarado en quiebra por los tribunales franceses,
nuestra doctrina es obligatoria la consulta del tra- hecho acreditado por la palabra oficial del Cónsul fran-
bajo de MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, Las medidas cés en Valparaíso, es un antecedente bastante para apre-
cautelares en el proceso civil chileno, Santiago: Editorial ciar como equitativo i prudente la retención provisoria de
Jurídica de Chile, 2004. las mercaderías”.
54
Para contribuir a lo anterior nuestro las medidas precautorias (retención de

legislador optó por aplicar la sanción ju- bienes, prohibición de celebrar actos y
rídica más radical que reconoce nuestro contratos, etc.).
ordenamiento civil, la nulidad absoluta, El gran problema de proclamar la au-
a todos los actos o contratos que vulne- tonomía de la tutela cautelar radica en
ren la protección cautelar concedida ju- explicar, de un modo coherente, su ras-
dicialmente, cuando ellos configuran go meramente instrumental, ya que su
alguna de las hipótesis de objeto ilícito objeto no recaería en la tutela de los de-
que establece el art. 1464, Nos 3 y 4 del rechos subjetivos o intereses legítimos,
Código Civil.109 que es, en definitiva, el objeto del dere-
Lo anterior es sin perjuicio del desa- cho de acción.
rrollo que el sistema cautelar ha logrado Dicho de otra forma, la medida cau-
en procesos especiales, cuyo objeto apun- telar buscaría dar eficacia, evitando que
ta a dar protección a derechos extrapa- el transcurso del tiempo frustre la ejecu-
trimoniales, como ocurre en el campo ción de la sentencia favorable que obten-
del derecho de familia, protección de me- ga el actor. De este modo, la autonomía
nores, violencia intrafamiliar, entre otros se contrapone con el carácter accesorio
casos. que se atribuye a las medidas cautelares,
ya que éstas sólo pueden durar mientras
exista un proceso pendiente.
3. LA PRETENDIDA AUTONOMÍA La concesión de una medida cautelar
DEL PROCESO CAUTELAR es –en lenguaje figurado– la protección
de un derecho virtual, de una apariencia
En relación al desarrollo dogmático de derecho, frente al peligro de inefica-
de la tutela cautelar se ha promovido una cia que pueda darse para el futuro cum-
discusión acerca de la existencia de un plimiento de una sentencia pronunciada
derecho material a la cautela, distinto de en un juicio declarativo o ejecutivo. Bajo
las clásicas formas de protección que se tal premisa, no se puede concebir que la
conceden a través de la tutela declarativa resolución cautelar haya realizado un pro-
y ejecutiva. nunciamiento sobre el fondo, sino esen-
El tema de la autonomía del proceso cialmente provisional. Como lo destaca
cautelar no es fácil de resolver, principal- Reimundín, el proceso cautelar no tiene
mente por la confusión que existe acerca un fin en sí mismo, pues está preordena-
de qué debe entenderse dogmáticamen- do a la existencia de un proceso principal
te como un proceso cautelar. Para un sec- de fondo.111 Desde el punto de vista de su
tor de la doctrina, la tutela cautelar com- naturaleza jurídica, la resolución que con-
prendería todas las medidas que tienden cede o que deniega el alzamiento de una
a asegurar la eficacia de un derecho, com- precautoria se debe calificar como un auto
prendiéndose desde las medidas de ase- o decreto, ya que no cabe dentro del con-
guramiento y conservación de la prue- cepto de las interlocutorias.112
ba,110 hasta las clásicas manifestaciones de En explicación de Calamandrei, “la
tutela cautelar es, en relación al derecho
109
sustancial, una tutela mediata: más que
Una síntesis de los problemas que surgen en
torno al concepto de objeto ilícito, TAVOLARI OLIVE-
ROS, Marcela, “Algunas reflexiones sobre el art. 1464,
111
Nº 3 del Código Civil”, en Instituciones Modernas de REIMUNDÍN, Ricardo, Prohibición de innovar
Derecho Civil, Santiago: Cono Sur, 1996, pp. 385-394. como medida cautelar, B. Aires: Astrea, 1979, p. 108.
112
110
Sobre el tema, JARA CASTRO, Eduardo, “La Así, C. de Ap. de Santiago, 17 de marzo de
cautela y las pruebas de inicio en la fase preparato- 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, p. 13; C. de Ap. de San-
ria de los procedimientos civiles”, en Cuadernos de tiago, 6 de junio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 3ª,
análisis jurídico, Escuela de Derecho, Universidad p. 84; CS 3 de enero de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª,
Diego Portales, Nº 32, 1996, pp. 145-203. p. 1.
55
hacer justicia contribuye a garantizar el Nuestro sistema cautelar está construi-

funcionamiento de la justicia”;113 según do sobre el principio que la tutela judi-
el mismo autor, la sustancia de la provi- cial del derecho es un acto intrínseco de
dencia cautelar está en la “anticipación la sentencia judicial sobre el fondo. Ni
provisoria de ciertos efectos de la provi- siquiera en el caso de las medidas preju-
dencia definitiva, encaminada a prevenir diciales precautorias se da tal autonomía,
el daño que podría derivar del retardo desde el minuto que impone al futuro
de la misma”.114 demandante –que obtuvo la prejudicial
En nuestro derecho positivo la discu- precautoria– la carga procesal de presen-
sión sobre la autonomía del proceso cau- tar la demanda dentro de un plazo legal,
telar prácticamente no se da, básicamente bajo sanción de caducidad que contem-
por razones de texto legal que provienen pla el art. 280 del CPC.
del art. 290 del CPC, cuando afirma que En suma, la protección cautelar no
“para asegurar el resultado de la acción dedu- decide la litis; por regla general es un
cida...”. Igual técnica siguen los procesos instrumento auxiliar de los fines del pro-
especiales, que normalmente reglamen- ceso declarativo o ejecutivo.116
tan las medidas precautorias como un in-
cidente.115
4. LA NECESIDAD DE LA TUTELA
113
CALAMANDREI , Piero, Introducción al estudio CAUTELAR
sistemático de las providencias cautelares, B. Aires: Edi-
torial Bibliográfica Argentina, 1945, p. 45. La necesidad del sistema cautelar, para
114
Ibíd., p. 45. asegurar la eficacia del derecho de ac-
115
Una situación dudosa surge a propósito del
recurso de protección. Para un sector importante ción reconocido en una sentencia judi-
de la doctrina científica y jurisprudencial dicha ac- cial, proviene de la evolución que sufrió
ción reviste una naturaleza cautelar, para denotar uno de los efectos de litiscontestatio. Dis-
que la sentencia de protección no puede ser consi- tintos estudios han relevado que la litis-
derada como una declaración jurisdiccional del pendencia en el derecho histórico llevaba
derecho de un modo definitivo, sino que más bien
obedece a una medida de carácter provisional, a un implícita la prohibición de innovar, pro-
mero paliativo frente a las amenazas o perturbacio- duciendo una situación cautelar que im-
nes de las garantías constitucionales tasadas por la pedía realizar cambios o alteraciones
Constitución. En nuestro caso, no compartimos tal sobre la cosa litigiosa mientras durara el
visión sobre la acción de protección, puesto que la litigio (inhibitio iuris).117
pretensión de todo recurrente al intentar esta vía
es obtener alguna de las tres formas clásicas de pro-
tección jurídica, esto es, la condena, la declaración
o la constitución de un nuevo estado jurídico. En intendente de Instituciones de Salud Previsional,
rigor, el sistema cautelar en dicho procedimiento declarando –como medida de protección–, que un
viene dado por la orden de no innovar, pero no por determinado contrato de salud previsional se en-
el contenido final de la sentencia. Sólo en casos contraba vigente, autorizando a la recurrente a pa-
muy excepcionales se podría atribuir a la senten- gar las cotizaciones de salud como independiente
cia de protección naturaleza cautelar, específica- “mientras no se dicte resolución definitiva sobre su
mente, cuando el fallo de protección ordena situación laboral” (RDJ, t. LXXXI, sec. 5ª, p. 63,
adoptar medidas para conflictos que se encuentran entre otras).
en estado de litispendencia (in genere); un caso se
dio con el fallo de la Corte de Apelaciones de San-
116
tiago, de 30 de agosto de 1989, que ordenó la pa- Entre tantas, C. de Ap. de Valparaíso, 25 de
ralización de un remate, “hasta que no se decida octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec., 5ª, p. 196; C.
en el procedimiento que corresponda, si los men- de Ap. de Santiago, 20 de julio de 1981, RDJ,
cionados estacionamientos constituyen o no bie- t. LXXVIII, sec. 5ª, p. 90.
117
nes comunes de los edificios señalados” (RDJ, En el derecho canónico la orden de no in-
t. LXXXVI, sec. 5ª, p. 179). Sigue la misma orien- novar, como efecto procesal, se recogió a propósi-
tación anterior la sentencia de la Corte de Apela- to de los efectos del recurso de apelación. En las
ciones de Santiago, de 7 de enero de 1992, que Decretales de Gregorio IX (promulgadas el 5 de
acogió un recurso de protección contra el Super- septiembre de 1234), en el título XVI se admitió
56
Durante la vigencia de la explicación ella, siempre que por haberla enajenado

del proceso como el contrato judicial de se haya hecho imposible o difícil su per-
litiscontestatio, la sola interposición de la secución; y si la enajenó a sabiendas de
demanda tenía efectos de inhibición del que era ajena, habrá lugar a la indemni-
patrimonio del deudor, de pleno dere- zación de todo perjuicio.
cho. Sin embargo, las tesis contractualis- En la misma normativa, la regulación
tas o cuasicontractualistas fueron dejadas de la cesión de derechos litigiosos de-
de lado hace bastante tiempo, ya que no muestra la estricta separación que existe
permitían explicar con acierto la actual entre los efectos del proceso pendiente
realidad del derecho procesal, donde la y los bienes sobre los que se litiga. El
actividad jurisdiccional constituye un im- art. 1911 del CC puntualiza que “se en-
perativo de la actuación de un Poder del tiende litigioso un derecho, para los efec-
Estado, con prescindencia de la voluntad tos de los siguientes artículos, desde que
de las partes que se ven sometidas al me- se notifica judicialmente la demanda”.
canismo de solución jurisdiccional de con- Sin embargo, mientras no recaiga un em-
troversias. bargo o una precautoria sobre el dere-
En nuestro ordenamiento varios pre- cho litigioso, la enajenación o transfe-
ceptos demuestran que no se da un efec- rencia del mismo no adolece de objeto
to cautelar por la sola existencia de un ilícito.118
juicio; así, el art. 898 del CC establece que En consecuencia, para que se pro-
la acción reinvidicatoria tendrá también duzca efectivamente sobre la cuestión li-
lugar contra el que enajenó la cosa, para tigiosa un efecto inhibitorio o de conge-
la restitución de lo que haya recibido por lamiento en el patrimonio del demanda-
do se debe solicitar alguna de las medidas
cautelares que reconoce el ordenamien-
to. En el plano positivo, la necesidad ju-
como principio: ut lite pendente nihil innovetur, para rídica de requerir la tutela cautelar se des-
denotar que mientras la impugnación no se fallara prende con claridad del contenido de los
no se debía alterar la situación de hecho. En Las
Partidas de Alfonso X (El Sabio) la orden de no in-
arts. 1464, Nos 3 y 4 del CC; 297, 296 y
novar se regulaba estableciendo: “...Tenemos por 453 del CPC.
bien, e mandamos, que mientras que el pleyto an- Todo lo anterior es consecuencia del
duviere antel Judgador de alcada, que el otro juez principio de la libre circulación de los bie-
de quien se alcaron, non faga ninguna cosa de nes que informa nuestro sistema jurídico.
nuevo en el pleyto, nin en aquello sobre que fué
dado el juyzio”. (Partida Tercera, Tít. XXIII, Ley
Mirado desde otro punto de vista, al
Nº XXVI); en el Fuero Juzgo, el efecto cautelar de prohibirse que de pleno derecho se pro-
la litispendencia se aprecia en la siguiente norma: duzca una protección cautelar –por el solo
“que nenguno non venda nin dé la cosa que es de- hecho de deducir una acción–, ha gene-
mandada” “La cosa que es metida en contienda, rado una situación en la que, de no me-
quando alguno la comienza á demandar, ó si la pu-
diere demandar con razón, non la deve dar nen-
diar una petición de protección cautelar,
guno, nin vender ni mudar dun lugar á otro” (Ley el resultado del ejercicio de la acción pue-
X, Tít. IV, Libro V). Sobre el tema, AQUILIO, Jorge de convertirse en un acto completamen-
F. Prohibición de innovar, B. Aires: Abeledo Perrot, te ineficaz.
1969, pp. 9-29; REIMUNDÍN, Ricardo, Prohibición de
innovar como medida cautelar, ob. cit., pp. 17-49.
Sin embargo, en la doctrina de principios de
la codificación procesal se admitía aun la vigencia
del principio del derecho histórico. Toro Melo y
Echeverría, al comenzar sus Comentarios al párrafo
sobre las medidas precautorias, advertían: “es un
axioma de derecho que durante el pleito nada se
innova...”. (Código de Procedimiento Civil Anotado, por
118
don D AVID TORO y don ANÍBAL ECHEVERRÍA, San- Así lo ha resuelto la sentencia de la CS 2 de
tiago: Imprenta Barcelona, 1902, p. 280). noviembre de 1912, RDJ, t. XI, sec. 1ª, p. 203.
57
5. ELEMENTOS ESENCIALES chos apreciables objetivamente”.124 Si dicho

QUE CONFIGURAN EL SISTEMA estado no existe, desaparece la necesidad
CAUTELAR de conceder la protección cautelar.
Naturalmente no existe una única hi-
El sistema cautelar descansa básica- pótesis de peligro, sino que múltiples y
mente en dos elementos esenciales: el fu- muy variadas; dentro de las más frecuen-
mus boni iuris y el periculum in mora.119 tes se encuentran: el peligro por la tar-
El fumus boni iuris es el juicio de vero- danza en el pronunciamiento de la
similitud acerca de la existencia del dere- sentencia125 o el temor a que la sentencia
cho que se reclama.120 No se trata en que se pronuncie sea ineficaz en su cum-
ningún caso de la plena prueba del dere- plimiento, que es la hipótesis genérica que
cho o interés legítimo, sino que de una consagra el art. 290 del CPC. Este estado
simple apariencia de la situación tutela- de peligro puede provenir o generarse por
da mediante el ejercicio de la acción. Si- la insolvencia del demandado, por el in-
guiendo una antigua doctrina, sentada tento de transferir los bienes que confor-
por la Corte de Apelaciones de Santiago man el activo de su patrimonio, por el
en 1904, esto se explica de la siguiente deterioro de los bienes dados en garantía,
forma: “las medidas precautorias sólo tienen por el temor al ocultamiento de bienes, el
por objeto responder a las resultas del juicio y peligro de daño en los mismos, etc.
no importan un prejuzgamiento de las cuestio- En el plano legal la situación de peli-
nes que en él se ventilan...”.121 gro se concreta mediante variadas fórmu-
El periculum in mora se refiere a la si- las, tales como: “...y haya motivo de temer
tuación de peligro, cuya consumación se que se pierda o se deteriore la cosa en ma-
busca evitar concediendo la medida pre- nos de la persona...” (art. 291 CPC); “siem-
cautoria.122 pre que haya justo motivo de temer que se
El peligro en la demora es un elemen- destruya o deteriore la cosa sobre que ver-
to de la esencia de toda medida cautelar, sa el juicio, o que los derechos del deman-
que deberá acreditar el peticionario, apor- dante puedan quedar burlados” (art. 293,
tando los antecedentes de que disponga.123 Nº 4); “cuando las facultades del deudor
Para acreditar la situación de peligro “no no ofrezcan suficiente garantía, o haya mo-
basta el simple temor o aprehensión del tivo racional para creer que procurará ocul-
solicitante, sino que debe tratarse de he- tar sus bienes” (arts. 295, inc. 1º y 296), etc.
En la jurisprudencia se ha calificado
119
No hemos incluido aquí la caución, ya que como una situación de peligro, entre otras,
en nuestro derecho este requisito es eventual, exi- la irregularidad en la administración del
giéndolo sólo las medidas precautorias innomina- patrimonio que surge de una auditoría.126
das o las medidas prejudiciales precautorias Aunque sea de un modo tangencial,
(arts. 279 y 298 CPC). conviene dar noticia de una práctica ju-
120
En este sentido, ARANZI, Rolando, Medidas
cautelares (VV.AA.) B. Aires, 2ª ed., 1999, p. 7. dicial, que aplicando la doctrina proba-
121
C. de Ap. de Santiago, 27 de octubre de toria del hecho notorio ha rechazado la
1904, RDJ, t. II, sec. 2ª, p. 68. petición de medidas precautorias, soste-
122
Una completa descripción de este elemen- niendo que la manifiesta capacidad eco-
to, CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, “La configuración nómica de la parte demandada no daría
del periculum in mora en el régimen cautelar chile-
no”, en Revista de Derecho, Universidad de Concep-
124
ción, Nº 205, 1999, enero-junio, pp. 99-114. ARANZI, Rolando, Medidas cautelares, ob. cit., p. 9.
123 125
En la práctica se han presentado algunos Para CALAMANDREI, el interés específico que
problemas acerca de la carga de la prueba en el pe- justifica la emanación de cualquiera medida caute-
riculum in mora. Un examen puntual, con relación lar está dado por la existencia de un daño jurídico,
a la falta de garantías de la demandada, TAVOLARI derivado del retardo de una providencia jurisdiccio-
OLIVEROS, Raúl, “Facultades económicas de los li- nal definitiva (Estudio Sistemático..., ob. cit., p. 40).
126
tigantes y cautela judicial”, en El proceso en acción, C. de Ap. de Santiago, 18 de abril de 1986,
Valparaíso: Libromar, 2000, pp. 357-380. RDJ, t. LXXXIII, sec. 3ª, p. 60.
58
lugar a una situación de peligro que per- medida cautelar innovativa como la medi-
mita acoger la solicitud cautelar.127 da excepcional que tiende a alterar el es-
tado de hecho o de derecho existente antes
de la petición de su dictado; medida que
6. EL CONTENIDO DE LA TUTELA se traduce en la injerencia del juez en la
CAUTELAR esfera de libertad de los justiciables a tra-
vés de la orden de que cese una actividad
El contenido de la tutela cautelar alu- contraria a derecho o que se retrotraigan
de a los efectos que provoca la concesión las resultas consumadas de una actividad
de una de estas medidas. de igual tenor. La medida es excepcional
En este punto se distinguen básica- en tanto, sin que medie sentencia firme,
mente dos manifestaciones, a saber: a) ordena que alguien haga o deje de hacer
las medidas cautelares conservativas, y b) algo en sentido contrario al representado
las medidas cautelares innovativas. Esta por la situación existente.130
división dogmática se debe a Carnelutti En consecuencia, la medida cautelar
que, en su Sistema de Derecho Procesal Civil, innovativa se caracteriza porque sin que
propuso distinguir entre prevención con- exista sentencia firme, ordena que se haga
servativa y prevención innovativa. o se deje de hacer algo en sentido con-
La medida cautelar conservativa im- trario al representado por la situación
pide determinados cambios en la situa- existente.131
ción de hecho, evitando el daño que
puede significar que el proceso jurisdic-
cional llegue demasiado tarde; el proce- 7. ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LAS
so cautelar de esta clase trata de conservar MEDIDAS PRECAUTORIAS
(inmovilizar) una situación, para impe-
dir cambios de la misma que puedan frus- No existe acuerdo sobre qué elemen-
trar, luego, el resultado práctico del tos definen, dogmáticamente, una medi-
proceso jurisdiccional o del ejecutivo.128 da cautelar. Para la explicación más
Las precautorias de tipo conservativo clásica, las medidas cautelares o precau-
buscan inmovilizar, inhibir, generar una torias sólo se refieren a aquellos medios
situación de hecho que evite la consuma- que, directa e inmediatamente, preten-
ción del periculum in mora; las medidas de den conjurar el peligro que para una
esta clase aspiran a evitar –directa o indi- futura ejecución representa la propia exis-
rectamente– que desaparezcan bienes de tencia de un proceso declarativo.132 Se
dominio del deudor, que en definitiva frus-
tren el cumplimiento de la sentencia judi-
130
cial a que da lugar la admisión de la acción. Cfr. PEYRANO , Jorge, Medida cautelar innova-
En cambio, para Carnelutti, las medi- tiva, B. Aires: Depalma, 1981, p. 13; y en ponencia
“Sobre usos equivocados de la prohibición innovar
das cautelares innovativas se encaminan a y de la medida innovativa”, en Derecho Procesal, III
producir una alteración del estado de hecho, Congreso Internacional, Lima, 2005, Universidad de
que de no mediar comprometerían el re- Lima, pp. 247-255. Otros aportes sobre el tema, DE
sultado del proceso.129 En un trabajo clási- LOS SANTOS , Mabel, “La medida cautelar innovati-
co sobre el tema, Peyrano ha definido a la va y el anticipo de la sentencia. Su ubicación en los
llamados procesos urgentes”, en Revista Uruguaya de
Derecho Procesal, Nº 2, 1995, pp. 165-169.
131
Así lo explica MINVIELLE, Bernardette, “La
127
En este sentido, CS 25 de octubre de 1935, problemática de la medida cautelar innovativa”, en
RDJ, t. XXXIII, sec. 1ª, p. 70; CS 28 de noviembre Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Nº 2, 1985,
de 1936, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, p. 90. p. 362.
128 132
Cfr. CARNELUTTI, Francisco, Sistema de De- Por todos, cfr. FERNÁNDEZ L ÓPEZ, Miguel
recho Procesal Civil, trad. Alcalá-Zamora, B. Aires: Ángel (con D E LA OLIVA), Derecho Procesal Civil, Ma-
UTEHA, 1944, Nº 73, pp. 246-248. drid: Centro de Estudios Ramón Aceres, 1991, t. III,
129
Ibíd., pp. 249-251. 1991, p. 332.
59
trataría, en consecuencia, de un meca- 7.1. EL EFECTO ASEGURATIVO

nismo auxiliar que evita la producción DE LA MEDIDA
de alteraciones en el derecho sustancial
deducido en juicio, ya sea por actos del La medida cautelar tiende a asegurar
propio demandado o de terceros, que ha- un estado de hecho o de derecho duran-
gan ineficaz la ejecución de la sentencia te la pendencia de un proceso, previnien-
que se dicte en el proceso declarativo, do posibles actuaciones perjudiciales que
principalmente si ella es de condena a frustren la protección jurídica solicitada
una prestación (devolver la cosa, pagar por el actor al ejercitar su acción. El CPC
una suma de dinero, etc.). no deja dudas sobre este elemento, al ex-
Ni siquiera en lo terminológico se presar en su art. 290 que la cautela pue-
constata uniformidad para designar a la de solicitarse: “para asegurar el resultado
tutela cautelar, utilizándose denominacio- de la acción...”. Con el efecto asegurativo
nes tales como: justicia cautelar, justicia se evita la producción de un daño o per-
preventiva, sistema cautelar, medidas pro- juicio al actor, que de no adoptarse la
visorias, remedios provisionales, etc. medida se podría provocar durante el
Nuestro ordenamiento ha optado por tiempo de tramitación del proceso.
la expresión medidas precautorias, regu- En cuanto a la oportunidad, el efecto
lando su régimen general en el Título V asegurativo se puede obtener antes que
Libro II CPC, sin perjuicio de otras nor- se alcance el estado de litispendencia, a
mas que se ocupan en nuestro derecho través de una medida prejudicial precau-
de la potestad cautelar.133 toria (art. 279 CPC), o bien, cuando ya
Con la advertencia recién expresada, existe dicho estado, mediante la conce-
compartimos la propuesta de la doctrina sión de una medida precautoria.
que señala como elementos que definen Los bienes o derechos que pueden
la esencia de las medidas cautelares o pre- ser afectados por la medida sólo pueden
cautorias, los siguientes:134 1º) El efecto ser los del demandado o futuro deman-
asegurativo de la medida; 2º) La medida dado. Así, se ha dejado sin efecto una
cautelar está preordenada a un proceso precautoria decretada por un árbitro, so-
pendiente; 3º) La exhibición del título; bre los bienes personales de los socios de
4º) La medida cautelar no puede satisfa- una sociedad de responsabilidad limita-
cer anticipadamente; 5º) El carácter pro- da, cuando sólo era esta última la que
visional de las medidas cautelares; 6º) La tenía la calidad de parte en la disputa.135
medida cautelar debe ser idónea para su El efecto asegurativo que pretenden
fin, y 7º) Las medidas cautelares deben alcanzar las precautorias explica que ellas
limitarse a los bienes necesarios para res- se puedan dictar sin oír previamente a la
ponder al resultado del juicio. contraparte (inaudita parte), sin que tal
actuación menoscabe el derecho al debi-
do proceso. En efecto, esta forma de con-
cederlas no suprime la bilateralidad, sino
que la desplaza para un momento poste-
133
rior, esto es, al ejercicio de la contracau-
El Título V del CPC no regula las medidas tela (art. 302 CPC). Es evidente que si no
cautelares relativas a la integridad física o psíquica
de las personas. Esta materia está regulada en los se procediera de esta forma se frustraría
arts. 22 de la Ley Nº 19.968, sobre los Tribunales de el fin cautelar, dando margen al deman-
Familia, y 7º y 15 de la Ley Nº 20.066, de 7 de octu- dado para consumar el periculum in mora
bre de 2005, sobre violencia intrafamiliar. que justificó la cautela.
134
En estos rasgos hemos seguido fundamen-
talmente a GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Eduardo, “Ele-
mentos esenciales para un sistema de medidas
135
cautelares”, en El Sistema de Medidas Cautelares CS 29 de octubre de 1990, RDJ, t. LXXXVII,
(VV.AA.), Pamplona: Eunsa, 1974, pp. 9-33. sec. 5ª, p. 169.
60
7.2. LA MEDIDA CAUTELAR ESTÁ dad de ellos.137 Lo anterior se explica por

PREORDENADA A UN PROCESO PENDIENTE la circunstancia que las medidas cautela-
res, según la extendida frase de Cristofo-
Las medidas cautelares tienen un ca- lini, “protegen sin satisfacer” y por lo
rácter instrumental y están preordenadas mismo es perfectamente factible conce-
a la eficacia de una resolución, normal- der la tutela cautelar sin una comproba-
mente una sentencia de condena. El ción cabal del derecho.
art. 290 del CPC recoge este elemento En nuestra jurisprudencia, se ha soste-
cuando dispone que “para asegurar el re- nido que esta acreditación tiene una ma-
sultado de la acción, puede el deman- yor entidad si se trata de conceder una
dante en cualquier estado del juicio, aun medida prejudicial precautoria que una
cuando no esté contestada la demanda, precautoria. En una antigua sentencia de
pedir una o más de las siguientes medi- la Corte Suprema, se expone: “al exigirse
das (...)”. por la ley que existan motivos graves y califica-
Este rasgo no se puede confundir con dos para que puedan decretarse prejudicialmen-
otras situaciones asegurativas, que puede te medidas precautorias, se han aumentado y
adoptar el juez para obtener el cumpli- no disminuido los requisitos que requiere el
miento de una sentencia pendiente. art. 298 de este mismo Código, para decretarlas
simplemente precautorias, o sea, que el deman-
dante acompañe comprobantes que constituyan
7.3. LA EXHIBICIÓN DEL TÍTULO a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama”.138
Esta exigencia busca la acreditación También la jurisprudencia ha preci-
del fumus boni iuris (humo del buen de- sado que los antecedentes emanados de
recho). Lo normal será que el peticiona- la misma parte que los hace valer, no pue-
rio, al solicitar la medida, presente un den constituir el fundamento plausible
título o antecedente que constituya un requerido por la ley para decretar una
elemento de verosimilitud del derecho medida precautoria.139 Desde un punto
cuya protección cautelar impetra. de vista probatorio, la limitación anterior
El CPC regula este elemento en los se ve reforzada por el hecho reconocido
arts. 298 y 299; el primero dispone que por la Corte Suprema, en orden a que
para decretar una medida precautoria, el “...si un documento no emana de la parte
solicitante deberá acompañar comproban- contra quien se hace valer, no puede producir
tes que constituyan a lo menos presun- el valor probatorio que establece el art. 1702
ción grave del derecho que reclama. del Código Civil”.140
En rigor, no basta la mera amenaza
de frustrar la ejecución futura de una sen-
tencia, sino que debe acreditarse también se llegue a hacer la tradición de ellos (CS 5 de sep-
el germen del derecho que se reclama y tiembre de 1944, RDJ, t. XLII, sec. 1ª, p 303). En
cuya eficacia puede ser amagada por el la misma línea, se ha entendido que no constituye
comprobante que acredite la presunción grave del
periculum in mora. derecho que se reclama la fotocopia de la primera
Esta exigencia no impone la rendi- hoja de una querella criminal (C. de Ap. de San
ción de una plena prueba, sino de un Miguel, 4 de abril de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª,
antecedente que demuestre algún grado p. 19).
de verosimilitud o principio de existen-
cia del derecho que se reclama por el 137
Así lo sostiene la sentencia de la CS de 15
actor.136 Tampoco se trata de una plurali- de octubre de 1968, RDJ, t. LXV, sec. 1ª, p. 84.
138
RDJ, t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 630.
139
CS 1 de julio de 1931, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª,
136
Por ejemplo, se ha resuelto que no es nece- p. 626.
140
sario acreditar el dominio de unos bienes muebles, CS 19 de octubre de 1977, RDJ, t. LXXIV,
si la demanda tiene precisamente por objeto que sec. 1ª, p. 142.
61
7.4. LA MEDIDA CAUTELAR NO PUEDE una petición de secuestro solicitado en

SATISFACER ANTICIPADAMENTE un juicio seguido por don José María Es-
quivel contra la Sociedad de Minas y Fun-
Con este elemento la doctrina estable- dición de Carrizal, sobre el mejor derecho
ce que el contenido o efecto de la medida a la mina “Armonía”, argumentando que
cautelar no puede ser idéntico al resulta- “cuando se demanda el dominio constituido
do que se busca con la acción deducida sobre un inmueble, el poseedor seguirá gozan-
en el proceso, ya que de ser así estaríamos do de él hasta la sentencia definitiva pasada
frente a una situación de tutela anticipa- en autoridad de cosa juzgada”.141
da, esto es, una verdadera ejecución del b) La sentencia de la Corte Suprema
fallo antes de que exista sentencia sobre de 29 de marzo de 1973, que confirmó
el fondo. una sentencia de la Corte de Apelacio-
Desde otro ángulo, la identidad en- nes de Antofagasta; en lo que interesa,
tre la medida cautelar y el resultado final en el punto 3º del informe de la recurri-
de la acción objeto del proceso determi- da de queja, se expone: “Que, a juicio de
naría la existencia de una hipótesis de esta Corte, no puede estimarse que existan ra-
cumplimiento de la sentencia, más que zones graves para ordenar el cumplimiento de
una medida provisoria para asegurar el las precautorias solicitadas, en atención a que
resultado de una acción. Esta diferencia- no se observa, con los antecedentes reunidos,
ción entre la tutela que otorga la senten- que las susodichas medidas tiendan a asegu-
cia definitiva y la resolución que concede rar el resultado de la acción, toda vez que no
la medida cautelar, es necesaria para evi- procede confundir garantizar lo pedido en una
tar el riesgo de prejuzgar sobre el asunto demanda, con la obtención plena de lo que
objeto del juicio. Por lo mismo, la medi- con la interposición de la misma se pretende,
da precautoria permitiría anticipar sólo pues aceptar otra interpretación –aun enten-
algunos de los efectos de la ejecución, diendo en la forma más amplia las finalida-
pero nunca todos. des de las precautorias– podría significar
La separación entre la tutela cautelar autorizar de manera encubierta a un tribunal
y la de fondo se colige del tenor del para decretar una verdadera orden de no in-
art. 290 del CPC, que dispone que las pre- novar a lo obrado por particulares en rela-
cautorias se conceden “para asegurar el ción, precisamente, con los hechos que motivan
resultado de la acción...”. Dicha acción, el litigio”.142 En este caso, las medidas de-
en el desarrollo normal del proceso, sólo cretadas en forma prejudicial, y sin au-
puede ser resuelta en la sentencia defini- diencia de la contraparte, fue el reintegro
tiva, conforme se desprende del art. 158 inmediato de unos trabajadores que re-
del CPC. También en algunos preceptos clamaban por la nulidad de su despido.
sustantivos se vislumbra claramente la se- c) También el fallo de la Corte Su-
paración que debe existir entre la caute- prema, de 2 de enero de 1951, formula
la y la protección de fondo, como ocurre, la distinción entre tutela anticipada y me-
por ejemplo, con el art. 902 del CC, que dida precautoria, al dejar sin efecto una
establece: “Si se demanda el dominio u medida cautelar decretada por un árbi-
otro derecho real constituido sobre un tro, que autorizaba, antes del término del
inmueble, el poseedor seguirá gozando juicio, la enajenación de un bien. Con-
de él, hasta la sentencia definitiva pasada forme a la sentencia referida, “...aunque
en autoridad de cosa juzgada”. los antecedentes expuestos autorizan la adop-
En la jurisprudencia aceptan expre- ción de medidas precautorias contra esa perso-
samente este elemento distintivo de las
precautorias varias resoluciones, siendo
las más elecuentes las siguientes: 141
C. de Ap. de La Serena, 7 de enero de 1904,
a) Una sentencia de la Corte de La RDJ, t. II, , sec. 2ª, p. 369.
Serena, de 7 de enero de 1904, denegó 142
RDJ, t. LXIX, sec. 3ª, p. 26.
62
na, no justifican que se disponga en la presen- nificar, en sustancia, lo siguiente: que los
te estación del juicio la venta de la antedicha efectos jurídicos de las mismas no sólo
acción de la Bolsa de Comercio, ya que tal tienen duración temporal, sino que tie-
procedimiento importa, propiamente, la reali- nen una duración limitada a aquel perío-
zación de la cosa retenida o prohibida, lo que do de tiempo que deberá transcurrir entre
no se aviene con el concepto de las medidas la emanación de la providencia cautelar
precautorias, que sólo persiguen (...) asegurar y la emanación de la providencia juris-
el resultado de la acción, lo que equivale a diccional.146 Una vez que cesa el proce-
considerar que antes del término del juicio no so, específicamente cuando se cumplió
es posible disponer, liquidar o vender los bie- íntegramente la sentencia, se debe ha-
nes afectos a las medidas precautorias”.143 cer cesar esta medida de aseguramien-
d) Una sentencia de la Corte de Ape- to, por haber cumplido el objeto al cual
laciones de Santiago, de 22 de abril de adhería.
1961, declaró: “...en realidad, toda medida El carácter provisional es una conse-
que importe un pronunciamiento sobre lo con- cuencia de la instrumentalidad o accesorie-
trovertido, o que satisfaga provisionalmente las dad que tienen las medidas cautelares, res-
pretensiones del actor, no es una precautoria pecto del proceso en el cual se conceden;
en el sentido que da a ese instituto nuestra con ellas, sólo se trata de asegurar la eje-
legislación, porque para ella sólo son tales las cución de la sentencia que reconozca el
que tienen por objeto asegurar la satisfacción derecho al actor. Este rasgo consta expre-
de un derecho...”.144 samente en el art. 301 CPC, que dispone:
La regla general, que proscribe equi- “Todas estas medidas son esencialmente
parar la tutela cautelar con el contenido provisionales. En consecuencia, deberán
de la sentencia de fondo, admite algunas hacerse cesar siempre que desaparezca el
excepciones. Se trata de situaciones en peligro que se ha procurado evitar o se
las que por la naturaleza del derecho cuya otorguen cauciones suficientes”.
protección se busca, se puede dar una Este elemento resulta muy importan-
homologación entre protección cautelar te para la petición de alzamiento, que es
y la respuesta jurisdiccional para el caso uno de los derechos que otorga la deno-
concreto. Los casos más evidentes surgen minada contracautela, a la que pronto
a propósito de la protección del derecho nos referiremos.
a la vida, y de la privacidad y honra de la
persona y su familia, en los términos an-
tes explicados, cuando se examinó la tu- 7.6. LA MEDIDA CAUTELAR DEBE SER
tela anticipada del derecho.145 IDÓNEA PARA SU FIN
Las medidas cautelares deben tratar

7.5. EL CARÁCTER PROVISIONAL de provocar en la esfera patrimonial del
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES demandado una mínima injerencia. Como
lo expresa el Mensaje del CPC en este
Las medidas cautelares se dictan con tema, “la reglamentación de las medidas
la cláusula rebus sic stantibus, ya que sus precautorias (...) hace preciso conciliar la
efectos duran mientras permanecen los seguridad del derecho del actor y el res-
supuestos que la autorizaron. Según Ca- peto a la propiedad del demandado. Me-
lamandrei, el carácter de provisionalidad nester es limitar dichas medidas a lo es-
en las providencias cautelares quiere sig- trictamente indispensable para que no se
burle la acción del demandante...”.
143
CS 2 de enero de 1951, RDJ, t. XLVIII,
sec. 1ª, p. 1.
144 146
RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2ª, p. 222. CALAMANDREI, Piero, Introducción..., ob. cit.,
145
Supra, Cap. III, Nº 2.6. pp. 36-37.
63
En virtud de este elemento definito- forme al criterio del fallo, si tal aporta-
rio, el juez debe conceder la precautoria ción se producía, “estaría suficientemente ga-
adecuada para la situación que se trata rantida la demandante, ya que podría
de amparar mediante el ejercicio del de- recuperarlos en cualquier momento si obtiene
recho de acción. éxito en su pleito, por tratarse de una institu-
Como lo expone Arazi, el objeto de ción de solvencia notoria”.150
cualquier pretensión cautelar debe ser ju-
rídicamente posible.147 De lo que se tra-
ta, en el fondo, es evitar el abuso del 7.7. LAS MEDIDAS CAUTELARES DEBEN
derecho en el ejercicio de la potestad cau- LIMITARSE A LOS BIENES NECESARIOS
telar.
Sintetiza con claridad este fin la sen- Este elemento se recoge de un modo
tencia de la Corte Suprema de 28 de mayo general en la primera parte del art. 298
de 1919, al declarar que “las medidas pre- CPC: “las medidas de que trata este Títu-
cautorias tienen por objeto asegurar prudente- lo se limitarán a los bienes necesarios para
mente, pero sin ocasionar la ruina del deudor, responder a los resultados del juicio”.
los resultados de una acción seria y fundada Esta exigencia resulta de gran rele-
(...).148 vancia a propósito de la contracautela,
También aplica rectamente este ele- que examinaremos más adelante.
mento del sistema cautelar la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago
de 18 de abril de 1986, que sustituyó las 8. MEDIDAS PRECAUTORIAS
medidas prejudiciales precautorias de pro- NOMINADAS E INNOMINADAS
hibición de celebrar actos y contratos de
un organismo sindical, por la de prorro- La clasificación más relevante de las
gar un mandato de la anterior directiva medidas precautorias surge del art. 290
sindical, atendido que las prejudiciales del CPC, que permite distinguir entre
precautorias paralizaban e impedían el medidas precautorias nominadas e inno-
funcionamiento normal del organismo minadas. Conforme a dicho precepto,
sindical, situación que causaba un per- “para asegurar el resultado de la acción,
juicio patrimonial, que según la Corte puede el demandante en cualquier esta-
demandaba una solución más justa y equi- do del juicio, aun cuando no esté contes-
tativa que a la vez cautele los derechos tada la demanda”, pedir una o más de las
del demandante.149 siguientes medidas: “1ª) El secuestro de
Otra manifestación de la idoneidad la cosa que es objeto de la demanda; 2ª)
se aprecia en el rechazo de las medidas El nombramiento de uno o más inter-
que impiden ejecutar actos patrimonia- ventores; 3ª) La retención de bienes de-
les que, en definitiva, pueden resultar be- terminados, y 4ª) La prohibición de cele-
neficiosos para el mismo demandante. brar actos o contratos sobre bienes
Discurre en esta línea una antigua sen- determinados”. Estas son las medidas pre-
tencia de la Corte Suprema, de 31 de cautorias nominadas, sin perjuicio de
julio de 1931, que denegó las medidas otras hipótesis especiales que regula nues-
que impedían que se aportaran unos bie- tro ordenamiento.
nes a la Sociedad de Salitre de Chile; con- En cambio, las medidas cautelares in-
nominadas, genéricas o indeterminadas
constituyen una temática delimitada tra-
147
A RAZI, Rolando, Medidas cautelares, ob. cit., dicionalmente por oposición a las cau-
p. 5.
148
CS 28 de mayo de 1919, RDJ, t. XVII, sec. 1ª,
p. 150.
150
149
C. de Ap. de Santiago, 18 de abril de 1986, CS 1 de julio de 1931, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª,
RDJ, t. LXXXIII, sec. 3ª, p. 62. p. 626.
64
telares previstas y reguladas por el legis- celebrar actos y contratos;153 el asegura-

lador.151 Estas medidas son el resultado miento de una eventual indemnización
del ejercicio de la potestad cautelar, en de daños y perjuicios, a través de la con-
la cual –a petición de parte– el juez adopta tratación de una póliza de seguros;154 la
las medidas de seguridad que no están anotación de la existencia de un juicio
previstas expresamente en la ley, pero que pendiente, entre otros.155
se estiman como necesarias para asegu-
rar el resultado de la acción deducida.
Las medidas cautelares innominadas bus- 9. LA CONTRACAUTELA
can dar protección jurídica al actor, fren-
te a situaciones de peligro que no puedan La contracautela dice relación con los
ser amparadas por las otras medidas cau- derechos que se reconocen al sujeto afec-
telares, evitando que se frustre el cumpli- tado por la concesión de una medida cau-
miento de la sentencia que pueda dictarse telar. A través de ella el legislador trata
en beneficio del demandante. de equilibrar la posición entre los litigan-
Aunque el tema no es pacífico en tes, buscando compensar el gravamen que
nuestra doctrina,152 la potestad cautelar la concesión de una medida precautoria
del juez en el proceso civil está reconoci- impone al demandado o futuro deman-
da en el art. 298 del CPC, al disponer dado.
que: “Podrá también el tribunal, cuando Su fundamento está en el principio
lo estime necesario y no tratándose de de igualdad, que busca restablecer el des-
medidas expresamente autorizadas por la
ley, exigir caución al actor para respon-
der de los perjuicios que se originen”. 153
Por ejemplo, si se trata de tutelar la honra
Este tipo de medidas innominadas de una persona, podría suspenderse la circulación
también participan de los elementos pro- del texto difamatorio, hasta que se resuelva sobre
pios de toda medida cautelar, que son el el fondo; si se está vulnerando el contrato de edi-
periculum in mora, el fumus boni iura y, ade- ción, se podría obligar a la editorial a abstenerse
de imprimir la nueva edición, hasta que se resuel-
más, en este caso, perentoriamente la va el juicio, etc.
constitución de una caución suficiente. 154
Por ejemplo, es común que en la construc-
La diferencia con las medidas nomina- ción de edificios las obras de excavación ocasionen
das proviene del hecho que las innomi- amenazas de daños por derrumbe en las casas ve-
nadas buscan defender al actor frente a cinas; al exigir a la empresa constructora que se ase-
guren a los afectados de eventuales daños se está
una situación de peligro que no fue pre- creando una situación cautelar más razonable que
vista por el legislador. la que puede resultar de una paralización de obras
Dentro de los efectos cautelares que que puede obtener el propietario amenazado del
se podrían obtener a través de las medi- daño.
155
das innominadas están los siguientes: la Si se compara nuestra actual regulación con
las manifestaciones de la potestad cautelar permi-
cesación de actos que vulneren el dere- tidas en otros ordenamientos, se pueden calificar
cho del actor y que no se puedan com- como medidas innominadas para nuestro sistema
prender dentro de la prohibición de las siguientes: la formación de inventarios de bie-
nes, en las condiciones que el tribunal disponga; la
orden de cesar provisionalmente en una determi-
nada actividad; la de abstenerse temporalmente de
151
Sobre el tema, cfr. JOVÉ, María Ángeles, llevar a cabo una conducta; la prohibición tempo-
Medidas cautelares innominadas en el proceso civil, Bar- ral de interrumpir o cesar en la realización de una
celona: J. M. Bosch, 1995, pp. 13-135; CALDERÓN prestación que viniera llevándose a cabo; el depó-
CUADRADO, María Pía, Las medidas cautelares indeter- sito temporal de ejemplares de las obras u objetos
minadas en el proceso civil, Madrid: Civitas, 1992, que se reputen producidos con infracción de las
pp. 21 ss. normas sobre propiedad intelectual o industrial, así
152
En contra, CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, como el depósito del material empleado para su
“La configuración del periculum in mora en el régi- producción; la suspensión de acuerdos sociales im-
men cautelar chileno”, art. cit., pp. 103-105. pugnados, etc.
65
equilibrio que significa conceder al actor a) La fianza o garantía

una medida para tutelar el derecho vir-
La exigencia de una caución busca
tual que reclama. En efecto, el demanda- establecer un equilibrio entre dos situa-
do también tiene derecho a mejorar su ciones antagónicas: la de evitar los per-
situación, ya sea reaccionando inmedia- juicios que pueden derivarse de la demora
tamente en el mismo proceso frente a la en la resolución del proceso principal y
medida o bien, a posteriori, cobrando una la de asegurar el resarcimiento de los da-
indemnización de perjuicios por los da- ños que eventualmente pueden ocasionar-
ños que le ocasionó una precautoria abu- se al demandado.157 En teoría, la fianza
siva y erróneamente concedida. conseguiría garantizar la existencia de una
Además, a través de la contracautela base patrimonial, para que el demandado
se evita que la parte que la obtuvo utilice pueda perseguir ulteriormente la respon-
este medio como un mecanismo de pre- sabilidad civil derivada de la utilización in-
sión indebida, para obligar a la parte afec- debida de las medidas precautorias.
tada a capitular tempranamente frente a No obstante lo anterior, en nuestro
la pretensión del actor. sistema la exigencia de una caución sólo
Los límites que se deben reconocer surge como condición ineludible para el
en la concesión de medidas precautorias otorgamiento de las medidas cautelares
apuntan a evitar que ellas se conviertan innominadas y en las medidas prejudicia-
en lo que Calamandrei describía, cruda- les precautorias (arts. 279 Nº 2º y 298 del
mente, como “un medio de coacción psi- CPC). En las medidas cautelares ordina-
cológica, un medio expeditivo, podría rias, la fianza no constituye una exigen-
decirse, para agarrar al adversario por el cia o presupuesto para su concesión.
cuello; no sirve (como hipócritamente se En cuanto al tipo de caución, se ha
dice) para mantener durante el curso de resuelto que para proceder a conceder
la litis la igualdad de las partes y la estabi- una medida prejudicial precautoria no es
lidad de sus respectivas situaciones patri- necesario exigir una hipoteca o fianza con
moniales, sino que sirve, por el contrario, garantía hipotecaria, ya que el art. 279
para poner a una de las partes en condi- del CPC sólo exige una fianza nominal u
ciones tales de inferioridad, que se la cons- otra garantía suficiente, a juicio del tribu-
triña, antes de decidirse la litis, a pedir nal, la que debe guardar relación con la
merced por asfixia”.156 obligación garantizada, consistente única-
mente en los perjuicios que origine la pre-
cautoria solicitada y el valor de las multas
10. MANIFESTACIONES DE LA que pudieran imponerse al peticionario.158
CONTRACAUTELA
b) El alzamiento, cesación o reducción de
La base legal de la contracautela se la medida
encuentra en el art. 301 del CPC, cuan- Un segundo componente del derecho
do dispone que todas las medidas pre- a la contracautela proviene de la posibili-
cautorias son esencialmente provisionales
y, por ende, deberán hacerse cesar siem- 157
pre que desaparezca el peligro que se ha La exigencia de una caución, como elemen-
to de la teoría general de las medidas cautelares,
procurado evitar. ha promovido una discusión doctrinal poco pacífi-
En el plano de lo concreto, la contra- ca. Mayoritariamente se entiende que a través de
cautela tiene las siguientes manifestaciones: esta exigencia se obtendría el contrapeso, para que
el actor beneficiado con la concesión de la medi-
da responda de los perjuicios que origine al deman-
156
C ALAMANDREI, Piero, “El proceso como un dado. (Cfr. CALAMANDREI , Piero, Introducción al
juego”, en Estudios sobre el proceso civil, tr. S. Sentís estudio..., pp. 45-46).
158
Melendo, B. Aires: Ediciones Jurídicas Europa-Amé- C. de Ap. Pedro Aguirre C., 13 de mayo de
rica, 1986, p. 282. 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 67.
66
dad de solicitar el alzamiento, la cesación la cesación de los efectos de la misma, es

o la reducción de la precautoria. Ejerce- la eventual responsabilidad civil, que bajo
rá este derecho el demandado o un ter- ciertas condiciones puede derivarse de la
cero, promoviendo un incidente en el que utilización indebida o abusiva de medi-
denuncie que la precautoria es improce- das cautelares. El problema no está re-
dente o fue concedida sin la observancia suelto en nuestro ordenamiento de un
de los requisitos de admisibilidad.159 Una modo general, salvo la hipótesis del
sentencia de la Corte Suprema, de 6 de art. 280 CPC aplicable a las medidas pre-
abril de 1962, traza un límite para el ejer- judiciales precautorias, que presume la
cicio de este derecho, al disponer: “Que mala fe en ciertos casos, y hace responsa-
si bien el art. 301 del mencionado cuerpo de ble al peticionario de los perjuicios cau-
leyes estatuye que las medidas precautorias son sados.162
esencialmente provisionales, sin embargo, agre- No obstante lo anterior, es perfecta-
ga que deberán hacerse cesar siempre que des- mente posible que se pueda cometer un
aparezca el peligro que se ha procurado evitar ilícito en esta materia que derive en un
o se otorguen cauciones suficientes. // Por lo perjuicio patrimonial indemnizable, fun-
tanto, el legislador no se pone en el caso que se dado en el abuso del derecho, en el dolo
vuelva a discutir dentro de un mismo juicio, por presentación de prueba falsa, etc. Por
si se reunieron o no los requisitos para decretar aplicación de las reglas generales, se tra-
las medidas precautorias. El que pretende su taría de una hipótesis de responsabilidad
alzamiento debe invocar las circunstancias que civil extracontractual por culpa, al care-
expresa y determinadamente establece el precep- cer nuestro ordenamiento en este punto
to que precisamente trata de dicho alzamiento, de una norma sobre responsabilidad ob-
lo que no ha ocurrido en este caso”.160 jetiva.163
También se puede pedir la reducción El primer sujeto legitimado pasiva-
de la medida, justificando que la medida mente será el peticionario que obtuvo do-
concedida es excesiva o desproporcionada. losamente la medida, o que configuró en
En cuanto a la oportunidad procesal, su contra alguna de las situaciones que
estas prerrogativas se pueden ejercer des- conforme al art. 280 del CPC dan dere-
de que se notificó la medida o se tiene cho a indemnización.
conocimiento de la misma. Un interesante problema de respon-
Una sentencia de la Corte Suprema, sabilidad surge a propósito de si el Esta-
de 21 de diciembre de 1961, precisó que do debe indemnizar por los daños que
la hipótesis de contracautela relativa a so- un funcionario público, como lo es el
licitar la cesación otorgando cauciones juez, pudo causar al conceder una medi-
suficientes, debe entenderse en términos da precautoria. Conforme al art. 328 del
que la nueva caución garantice al acree- COT, no existe duda que los jueces son
dor su acción de igual forma e idéntica personalmente sujetos pasivos de respon-
seguridad.161 sabilidad civil.164 Hasta el momento nada
c) La indemnización de perjuicios
162
Sobre la naturaleza de la presunción y otras
Otra manifestación de la contracau- cuestiones de interés, cfr. CS 24 de marzo de 1949,
tela, pero que surge con posterioridad a RDJ, t. XLVI, sec. 1ª, p. 399. Un caso restrictivo so-
bre la responsabilidad que se genera en este tema,
cfr. CS 20 de junio de 1934, RDJ, t. XXXI, sec. 1ª,
159
Un buen ejemplo del contenido de la con- p. 462.
163
tracautela, cfr. C. de Ap. de Santiago, 5 de septiem- Sobre el tema, BADUEL, Maximiliano, BA-
bre de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, p. 112. DUEL, Jorge, Medidas cautelares trabadas indebidamente.
160
CS 6 de abril de 1962, RDJ, t. LIX, sec. 1ª, Responsabilidad, B. Aires: Abeledo-Perrot, 1999.
164
p. 103. El deber de diligencia que deben cumplir
161
CS 21 de diciembre de 1962, RDJ, t. LIX, los jueces en esta materia lo reseña muy bien el si-
sec. 1ª, p. 203. guiente considerando de una sentencia de la C. de
67
se ha resuelto en nuestro derecho sobre nifiesta incorrección en la concesión de

la responsabilidad judicial del Estado, sal- una medida precautoria por parte de un
vo la hipótesis del error judicial en mate- juez.165
ria procesal penal (art. 19 Nº 7 letra i
CPE); sin embargo, pensamos que la fal-
ta de norma expresa en ningún caso pue- 165
La existencia de un daño por los excesos del
de significar que exista una hipótesis de juez al conceder la medida se retrata en la senten-
exención de responsabilidad del Estado, cia de la CS de 28 de mayo de 1919. Un conside-
cuando se produzca un daño por una ma- rando del fallo ahorra mayores comentarios sobre
el desacierto judicial: “(...) la adopción irregular y vio-
lenta de medidas que han podido causar un daño irrepa-
rable al litigante contra el cual se dirigieron, ponen de
Ap. de San Miguel, cuando revela: “Que, de lo rela- manifiesto que el juez letrado de Valparaíso (...) no ha
cionado aparece evidente que hubo de parte del juez a quo administrado justicia en este caso en las condiciones de
un excesivo apresuramiento al otorgar las medidas preju- imparcialidad, de rectitud y de respeto a las leyes, que de-
diciales precautorias, sin realizar una comprobación ex- ben ser la norma constante e invariable de todos los que
haustiva sobre la concurrencia de los supuestos legales sirven tan elevadas funciones”. En los hechos, se dejó
necesarios para adoptar tal decisión; que refuerza lo an- sin efecto la medida precautoria de retención de
terior y llama la atención el hecho que, pese a lo imperati- bienes en poder de un depositario de las mercade-
vo de la norma legal respectiva, no se haya requerido la rías extraídas de la bodega de la demandada, reem-
rendición de fianza u otra garantía suficiente a juicio del plazándola por un depósito de dinero en un banco
Tribunal...”. (C. de Ap. de San Miguel, 4 de abril (CS 28 de mayo de 1919, RDJ, t. XVII, sec. 1ª,
de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, p. 20). p. 150).
68
Capítulo V
LÍMITES EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN
1. PLANTEAMIENTO Con lo anterior queremos señalar que

DEL PROBLEMA el ejercicio del derecho de acción en prin-
cipio crea sólo un nexo de carácter pro-
Como principio general, en todo Es- cesal, explicado hoy mayoritariamente
tado de Derecho la configuración del con- como una relación procesal de derecho
tenido de la acción procesal apunta a público. Este vínculo jurídico produce
reconocer que cualquier interés legítimo una serie de efectos que se designan téc-
o derecho subjetivo obtenga la protec- nicamente como litispendencia.
ción judicial. Por lo tanto, la negativa ar- En nuestro sistema, como se explica-
bitraria o irrazonable a un juicio sobre el ba, los efectos materiales sobre el dere-
fondo constituye un quebrantamiento a cho discutido sólo se obtienen si media
la protección de los derechos que garan- por parte del actor una petición para que
tiza la Constitución en el art. 19 Nº 3. actúe la potestad cautelar o inhibitoria
Se podría decir que en relación al ejer- que detentan los jueces.
cicio de este derecho existe como pauta Dicho de otra forma, el ejercicio de
rectora el principio “pro actione”, en vir- la acción no tiene en nuestro sistema pro-
tud del cual los órganos judiciales deben cesal connotación patrimonial ni econó-
interpretar los diferentes requisitos y pre- mica para el sujeto pasivo que la soporta,
supuestos procesales de un modo más fa- toda vez que él ni produce un estado ma-
vorable con el derecho constitucional a terial patrimonial distinto al anterior, ni
obtener la protección judicial de los de- introduce cambios que implican de ple-
rechos, debiendo rechazarse in limine litis no derecho una orden de no innovar.166
las tesis rígidas o formalistas que puedan De forma muy excepcional, el legisla-
privar a las personas de obtener una tu- dor ha dispuesto expresamente que el
tela judicial efectiva de sus derechos e ejercicio de ciertas acciones pueda tener
intereses legítimos.
Esta liberalidad en el ejercicio de la 166
La expresión orden de no innovar (prohi-
acción se entiende de mejor forma si se bición de innovar o status quo) tiene distintas con-
repara que nuestro sistema jurídico más notaciones jurídicas. En su actual configuración, al
que un sistema de acciones es un “sistema haberse superado los efectos que provocaba la li-
de derechos”, donde la acción está concebi- tiscontestatio sobre la cosa litigiosa, la orden de no
da como un instrumento general para la innovar no produce de pleno derecho la incomer-
ciabilidad de los bienes litigiosos. En efecto, la li-
protección jurídica, ajena a enumeracio- tispendencia opera actualmente sin provocar una
nes en un catalogo o listado de acciones. inhibición jurídica en el bien objeto materia del jui-
Con esto queremos señalar que la re- cio; en virtud de este sustancial cambio, la orden
gla general en el proceso civil es el libre de no innovar ha quedado subsumida dentro del
ejercicio de las acciones. La sola deduc- contenido cautelar de las medidas conservativas.
Sólo en algunos preceptos de excepción la orden
ción de una acción o de varias en un de no innovar actúa logrando un auténtico status
mismo juicio o en procesos separados por quo, como ocurre, por ejemplo, con el interdicto
sí mismo no es un acto ilícito. posesorio de denuncia de obra nueva.
69
efectos patrimoniales o económicos para aplicación al caso concreto de la doctri-

el que las deduce,167 a través de la condena del abuso del derecho y de la doctri-
na en costas. na del acto propio.
2. LA CONDENA EN COSTAS COMO 3. EL ABUSO DEL DERECHO

LÍMITE NATURAL
3.1. PLANTEAMIENTO DOCTRINAL
En doctrina se discute si la condena
en costas es una pena o una sanción pro- La teoría del abuso del derecho se
cesal. ubica dentro de la doctrina de los límites
Cualquiera que sea la tesis que se pos- del derecho subjetivo,169 incluyendo ob-
tule, lo que nadie puede cuestionar es viamente a los de naturaleza procesal
que se trata de un mecanismo sanciona- como lo es la acción, las medidas precau-
dor o resarcitorio que se aplica al litigan- torias, los recursos o medios de impug-
te perdedor. Para su aplicación los orde- nación, etc.
namientos jurídicos han establecido cri- En el plano de los conceptos, el solo
terios más o menos objetivos, fijando rechazo de una demanda no permite ca-
pautas o directrices que sirven a los jue- lificar al ejercicio de la acción como abu-
ces para orientar en qué casos debe pro- siva, puesto que ello puede provenir de
ceder a aplicar a quien corresponde asu- varias explicaciones que justifican la ac-
mir las costas.168 tuación del litigante perdedor, entre
Para la generalidad de los juicios se otras: haber obrado convencido de una
aplica la regla del art. 144 del Código de interpretación jurídica perfectamente lí-
Procedimiento Civil, que impone el pago cita o de una calificación jurídica de los
de las costas a la parte que sea vencida hechos enteramente razonable, pero que
totalmente en un juicio, aunque puede el no fue compartida por el juez; haber de-
tribunal “eximirla de ellas, cuando apa- mandado asilándose en un determinada
rezca que ha tenido motivos plausibles para interpretación judicial no decantada ju-
litigar, sobre lo cual hará declaración ex- risprudencialmente o si lo estaba, pen-
presa en la resolución”. A lo anterior se sando que los nuevos argumentos logra-
suman reglas especiales, que alteran di- rían modificar esa doctrina, etc.
cha regla general. De igual forma, tampoco la condena
Junto a la condena en costas también en costas configura necesariamente una
merecen un análisis los límites en el ejer- hipótesis de abuso del derecho en el ejer-
cicio de la acción que provienen de la cicio de una acción judicial, ya que esta
hipótesis de ilicitud jurídica tiene una
construcción diversa, que no debe ser con-
167
Así, por ejemplo, el caso del art. 45, inciso fundida.
3º, de la Ley de Quiebras, que admite que la solici- Dicho de otra forma, constituiría un
tud de quiebra desechada en definitiva puede ser exceso estimar que siempre que se deses-
causa de indemnización de perjuicios al deudor, time una demanda estamos frente a una
cuando se probare que el acreedor procedió cul- manifestación de abuso del derecho. Por
pable o dolosamente. Y otro caso, el del art. 197 del
Código Civil, también obliga a indemnizar perjui-
cios a quien ha ejercido una acción de filiación “de
169
mala fe o con el propósito de lesionar la honra de Entre otros, han desarrollado el tema,
la persona demandada”. BIANCA, C. Máximo, “Responsabiliza proccesessua-
168
Entre la abundante bibliografía, CHIOVEN- le e illecito civile”, en Scritti in onore de Elio Fazzala-
DA, José, La condena en costas, tr. Juan de la Puente ri, Milán: Giuffrè, 1993, vol. II, pp. 343-358; BERNAL,
y Q., 1ª reimp. 1992, México: Cárdenas Editor (el Marín, El abuso del derecho, Madrid: Montecorvo,
original es de 1900); GUTIÉRREZ ZARZA, Ángeles, Las 1982; PICÓ JUNIO, Joan, El Principio de la Buena Fe
costas en el proceso civil, Madrid: Edit. Colex, 1998. Procesal, Barcelona: J. M. Bosch, 2003.
70
lo mismo, se debe ser cuidadoso a la hora rigor del derecho (aequitas praefertur rigo-
de fijar cuándo la actividad procesal des- re iuris);173 en los casos dudosos, ha de
plegada por el actor vencido determina preferirse lo que resulte más benigno (in
que se pueda calificar que el ejercicio de dubiis, semper benigniora praeferenda sunt). 174
su acción fue con un abuso del derecho.170
Desde otro punto de vista, la aplica-
ción de la doctrina del abuso del dere- 3.2. REFERENCIA JURISPRUDENCIAL
cho no es otra cosa que recordar que a la
hora de resolver un caso concreto, todo En nuestro medio, en el último tiem-
juez está llamado a aplicar una serie de po una de las principales innovaciones
reglas elementales de justicia, que en la jurídicas ha sido la aceptación plena del
formulación de los clásicos se traducen, abuso del derecho, extendiendo su apli-
entre otras, en las siguientes máximas: “es cación al campo del ejercicio del dere-
más atroz la injuria cuando es cometida cho de acción en un juicio.175 En efecto,
en presencia del juez; es decir, sirviéndo- la jurisprudencia ha reconocido expresa-
se del proceso judicial (atrocior est injuria, mente que es factible, bajo ciertos supues-
si conspectu iudicis facta est);171 es mejor tos, que un actor, al ejercer su pretensión,
padecer haciendo el bien que haciendo pueda ir más allá del límite que está am-
el mal (melius est bene facientes... pati quam parado por el derecho.
male facientes);172 se prefiere la equidad al Lo relevante de toda esta doctrina ju-
risprudencial, a nuestro entender, está en
170
haber reconocido que nuestro ordena-
En el derecho comparado gradualmente se miento jurídico no tolera a quien de ma-
han ido estableciendo reglas para controlar el po-
sible abuso del derecho en el ejercicio de la acción. nera arbitraria, caprichosa o injusta ejercita
En la legislación civil española se ha consagrado la su derecho de acción.
doctrina del abuso del derecho como principio ge- Algunas de las sentencias más rele-
neral. El art. 7.2 del Código Civil prescribe que “La vantes en esta materia son:
ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio
antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por
la intención de su autor, por su objeto o por las cir- a) Dictamen 986/526, de 7 de octubre de
cunstancias en que se realice sobrepase manifiesta- 1996, de La Comisión Preventiva Central
mente los límites normales del ejercicio de un (1996)
derecho, con daño para tercero, dará lugar a la co-
rrespondiente indemnización y a la adopción de las La Comisión Preventiva Central, en
medidas judiciales o administrativas que impidan la el Dictamen 986/526, de 7 de octubre de
persistencia en el abuso”, criterio que se repite en 1996, estableció: “Si bien es cierto que toda
la Ley Orgánica del Poder Judicial, que, en su persona tiene la posibilidad legalmente recono-
art. 11.2, dispone que “Los Juzgados y Tribunales
rechazarán fundadamente las peticiones, inciden- cida de denunciar ante esta comisión la exis-
tes y excepciones que se formulen con manifiesto tencia de actos contrarios a la competencia aun
abuso de derecho o entrañen fraude de ley o pro- sin tener interés actual en ello, y que tanto
cesal”. El Código de Procedimiento Civil del Perú esta Comisión como la Fiscalía Nacional Eco-
en su art. 4º establece que, “concluido un proceso por
resolución que desestima la demanda, si el demandado
considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregu-
173
lar o arbitrario, puede demandar el resarcimiento de los AZÓN, Broccardica, rúbrica 71, fol. 152.
174
daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago GAYO , D. 50.17.56.
175
por el litigante malicioso de las costas, costos y multas es- Sobre el tema en nuestra doctrina, ORTÚ-
tablecidos en el proceso terminado”. De dicho precepto ZAR SANTA MARÍA, Álvaro, Estudios sobre reformas al
se colige que se trata de una especial hipótesis de Código Civil y Código de Comercio, Santiago, Editorial
responsabilidad extracontractual, que sólo se pue- Jurídica de Chile, 2003. “Ponencia principal so-
de iniciar una vez que exista una sentencia con va- bre el abuso del derecho”, especialmente pp. 25,
lor de cosa juzgada. 37 y 38. Con anterioridad, RODRÍGUEZ G REZ, Pa-
171
ULPIANO, D. 47.10.7.8. blo, El abuso del derecho y el abuso circunstancial, San-
172
CICERÓN, Tusculana disputationes 5.19.56; Pla- tiago: Editorial Jurídica de Chile, reim. 1ª ed. 1999,
tón, Gorgias 469c. pp. 121-340.
71
nómica tienen el deber de investigar y conocer sante del mal, debe existir un ánimo mani-
los hechos denunciados, no es menos cierto que fiesto de perjudicar o una evidente falta de
ese derecho de acción puede ser ejercido con la interés o necesidad de lo que promueva o un
segunda intención de utilizar a tales órganos actuar motivado por el afán de causar un
de defensa de la competencia para intentar perjuicio a su contraparte o cocontratante.
lograr que éstos, en el ejercicio de sus funcio- Esa intención de perjudicar no sólo debe ma-
nes, sancionen o limiten el accionar de quie- nifestarse, como es lógico, cuando se actúa
nes compitan con el denunciante en el en la órbita de la responsabilidad extracon-
mercado”. // “De esta manera, un derecho que tractual, sino que también para el caso en
la ley establece con fines de orden público, pue- que el acto se ejecuta excediendo el interés
de transformarse, por su mal uso o su abuso, jurídicamente protegido”.
en un instrumento para obtener resultados con- “Quinto: Que en nuestro ordenamiento pro-
trarios al interés general, infringiendo así el cesal tiene aplicación el principio de probidad
denunciante las mismas normas cuya aplica- o de buena fe, que exige a los contendientes
ción solicita”.176 una actuación leal en el uso de pretensiones,
En este caso el ejercicio abusivo del de- defensas o recursos, sancionándose cualquier
recho de acción surgió, a juicio de la sen- exceso en el uso de expedientes dilatorios o pre-
tencia, cuando una empresa del giro de tensiones infundadas (...) Pero lo dicho no
telecomunicaciones, con un ánimo abusi- implica en todo caso coartar el derecho de de-
vo y revelador del propósito de evitar o a lo fensa que le asiste a cada litigante, garantía
menos de entorpecer el ingreso de unas que tiene protección constitucional en el art. 19
empresas competidoras al mercado de la Nº 3 de la Constitución Política, que le permi-
telefonía local, realizó una actuación prote ejercitar todos los recursos o mecanismos pro-
cesal absolutamente infundada y abusiva, cesales para asegurar su pretensión, aunque
justo después que las empresas denun- dicho ejercicio cause daño a otro, lo que nor-
ciadas anunciaban su ingreso al negocio. malmente va a ocurrir en un litigio”.177
b) Inmobiliaria Nacional Ltda. contra c) Inversiones Socoroma contra Carter Holt

Centro Banco (1992) Harvey International Limited (1998)
La Corte de Apelaciones de Santiago, En el campo arbitral don Juan Co-
en sentencia de fecha 9 de noviembre de lombo Campbell pronunció una senten-
1992, admitió que el abuso del derecho cia que demuestra cómo la equidad puede
es una hipótesis verificable en el empleo servir de base, bajo ciertos supuestos, para
de procedimientos judiciales. Sin perjui- desestimar acciones judiciales cuyo ejer-
cio de otros razonamientos, conviene de- cicio se considera como abusivo. El tema
tenerse en los siguientes considerandos: se suscitó a raíz del incumplimiento de
“Cuarto: Que cualquiera sea el ámbito un pacto de accionistas, suscrito el 27 de
de aplicación de la doctrina sobre el abuso febrero de 1990. En la decisión final, dada
del derecho, dolo, culpa o negligencia, irra- el 9 de abril de 1998, en relación al abu-
cionalidad en su ejercicio, falta de interés o so del derecho se declaró:
necesidad legítimos, intención del agente en “163º) ...En concordancia con lo expre-
perjudicar, o con desvío de los fines de la sado, debe tenerse presente que nuestro siste-
institución o para la que fue concebida e ma procesal contempla claras sanciones para
incluso aplicado a procedimientos judicia- quien use indebidamente las vías procesales.
les, es evidente que, de parte del agente cau- Como ejemplos, pueden citarse la simulación
procesal, el uso indebido del proceso penal y,
en lo que atañe directamente al caso, la cons-
176
Comisión Preventiva Central, Dictamen
986/526, de 7 de octubre de 1996, confirmado por
Comisión Resolutiva, el 12 de noviembre de 1996
177
(RDJ, t. XCIII, sec. 6ª, pp. 181 y ss.). RDJ, t. LXXXIX, sec. 1ª, pp. 179-180.
72
trucción de una estrategia judicial para lo- “165º) Que debe tenerse en cuenta que
grar resultados impropios mediante la presen- existe un límite de legitimidad en el uso del
tación de un conjunto de demandas, todas proceso, el que no debe ser empleado con una
destinadas a perseguir el término del joint finalidad distinta a la que constituye su fin
venture, distorsionando con ello la finalidad esencial”.
constitucional del proceso, cual es la de dar “Recordemos que –al decir de Josserand–
protección a los habitantes en el ejercicio de las acciones procesales ‘son armas lícitas que
sus derechos (art. 19 Nº 3 de la Constitución se convierten en armas envenenadas cuando
Política)”. se utilizan de cierta manera’”.
“Tratadistas nacionales y extranjeros, “Como elemento útil para desentrañar el
como Arturo Alessandri Rodríguez, Flour y propósito que Carter Holt tuvo y cuáles fue-
Aubert y Mazeaud aceptan plenamente la ron sus reales intenciones al presentar estas
responsabilidad por el uso indebido de dere- demandas, debe enfatizarse que, de acogerse
chos procesales”. cualquiera de sus peticiones, la sentencia que
“En la memoria de prueba de José Diez así lo decida se transformaría en poderosa
Schwerter, invocada en este proceso, se conclu- arma destinada a otorgar a Carter Holt el
ye que las normas de procedimiento que se con- control directo de su participación en las
tienen en los Códigos no son sino garantías empresas que maneja Socoroma y que pertene-
para las partes y en ningún modo es aceptable cen a Los Andes. En síntesis, estaríamos en
convertirlas en armas para frustrar los legíti- presencia del uso inadecuado del proceso, el
mos derechos de los litigantes”. que estaría empleándose para lograr finali-
“Cabe acotar que el Código francés sancio- dades diversas a las altas funciones que le
na a la parte que acciona o se defiende indebi- asigna la Constitución Política”.
damente, la que además de ser condenada en “166º) Que en definitiva debe concluir-
costas, puede ser obligada a indemnizar los se que el propósito final de las demandas
perjuicios que cause con su actividad jurisdic- era lograr la alteración del sistema de pro-
cional ilegítima”. piedad y administración del conglomerado
Más contundentes son los consideran-
empresarial Los Andes para provocar, de esta
dos 164º), 165º) y 166º) de esta senten-
forma, el cambio del sistema convenido por
cia, cuando sostienen que:
Carter Holt en la propiedad del grupo y con-
“164º) (...) En este orden de ideas debe
seguir, por esa vía, su intervención en la
tenerse presente que es indudable, como ya se
administración de Copec, sus filiales y coli-
ha reiterado en este fallo, que el acto de de-
mandar con el propósito de obtener la deci- gadas”.
sión jurisdiccional de un conflicto subjetivo
de intereses mediante el proceso, constituye el
ejercicio legítimo de un derecho constitucional 4. EL JUEZ NATURAL EN EL
plenamente garantizado por los arts. 19 Nº 3 CONTROL DEL EJERCICIO ABUSIVO
y 73 de nuestra Constitución Política. Dife-
rente es el uso del proceso con fines impro- Es importante no perder de vista que
pios”. la admisión del abuso del derecho en el
“Alejandro Silva Bascuñán, en su infor- ejercicio de acciones judiciales opera
me en derecho agregado a los autos, confirma como un mecanismo de defensa, que
lo expuesto al distinguir claramente entre la debe ser calificado en el proceso donde
titularidad ineludible del derecho a la acción el demandado alega la existencia de una
y las responsabilidades que puedan derivar de demanda abusiva.
su interposición, recordando que incluso hay Como se anticipó, el derecho de ac-
instituciones procesales que se fundan justa- ción exige tres condiciones, a saber, una
mente en esta distinción, como son la respon- causa de pedir, legitimación y posibili-
sabilidad por el delito de calumnia y la dad de otorgar jurisdiccionalmente el pe-
condenación en costas”. titum.
73
Pues bien, la invocación por la defen- 5. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS

sa de la teoría del abuso del derecho PROPIOS COMO LÍMITE
como base de su resistencia importa pro-
mover una excepción material, toda vez Otro límite en el ejercicio del dere-
que se trata de un planteamiento que cho de acción puede provenir de apli-
persigue enervar la acción y que, de ser car al actor una de las más excelsas
acogido, provocará la absolución del de- manifestaciones del principio general de
mandado. buena fe: la doctrina de los actos pro-
Dicho de otra manera, el litigante pios.
que denuncia o alega el abuso del de- La regla jurídica referida es de apli-
recho respecto del ejercicio de una ac- cación en todos los ordenamientos jurí-
ción lo que busca directamente es un dicos, como una emanación del principio
determinado pronunciamiento sobre general de buena fe, y graficada en la
una de las condiciones de esa acción, formula latina: venire contra propium fac-
concretamente sobre la causa de pedir. tum nulli conceditur; venire contra factum pro-
En tal sentido, una argumentación fun- pium non valet.
dada en el abuso del derecho de ac- Según Borda, se trata de “una regla
ción apunta a desvirtuar su “título de derecho derivada del principio gene-
justificador” o su “causa eficiente”. Por ral de la buena fe, que sanciona como
la misma razón, quien debe juzgar esa inadmisible toda pretensión lícita pero
excepción material es el tribunal que objetivamente contradictoria con respec-
conoce de la supuesta acción ejercida to al propio comportamiento anterior
en forma abusiva.178 efectuado por el mismo sujeto”.179
En palabras de Puig Brutau, en la tra-
dición del common law esta regla se mani-
fiesta en la figura del estoppel, en virtud
de la cual se aplica una presunción iuris
178
En la jurisprudencia ha reconocido que el
et de iure, que impide jurídicamente que
“juez de la acción” es el que debe calificar el abuso una persona afirme o niegue la existen-
del derecho la sentencia de la CS de 30 de julio de cia de un hecho determinado, por haber
2002. Según nuestro máximo Tribunal, “6º) (...) Que antes ejecutado un acto, hecho una afir-
cabe añadir que lo que se advierte en el presente caso es mación o formulado una negativa en el
una muy singular manera de reaccionar ante una acción
penal, que no viene sino a constituir una especie de de-
sentido precisamente opuesto; pues con-
fensa –por la vía de lo que podría denominarse “contra- forme a este principio, nadie puede con-
ataque jurídico”– respecto del juicio correspondiente, tradecir lo dicho o hecho por él mismo o
porque, en efecto, de mantenerse el criterio sustentado en
la resolución que se ha reclamado, sería muy improbable
que en el juicio penal pudiere llegar a resolverse de una
manera diversa de como se ha hecho en la actual situa- Asignarles dicho carácter a las querellas interpuestas equi-
ción, porque en este procedimiento aparece ya un prejuz- vale prácticamente a darles la categoría de actos delictua-
gamiento muy explícito efectuado por la resolución referida, les. Esto es, que se habrían utilizado, sosteniendo hechos
en favor del denunciante”; “7º) Que, siguiendo el orden falsos, con la sola finalidad de dañar al querellado, re-
de ideas que se vienen desarrollando, cabe a advertir que curriendo como medio a los tribunales, debiendo recordarse
la circunstancia de encontrarse en tramitación el juicio que para este caso existen acciones también criminales es-
criminal debiera, por sí sola, llevar al rechazo de la de- pecíficas, que puede en su oportunidad, si es del caso, en-
nuncia, la que podría intentarse tan sólo si en aquél se tablar el que ahora aparece como querellado y que ha
lograre un sobreseimiento definitivo o una sentencia de efectuado la denuncia en estos autos” (CS 30 de julio
absolución y de donde surgiere que, efectivamente, se hizo de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 6ª, p. 109).
un abuso de las diversas sedes ya señaladas y del derecho
mismo. Y aun así, porque no se divisa, como se esbozó
previamente, que exista la necesaria correspondencia o re-
lación causal entre el hecho –interposición de querellas y 179
BORDA, Alejandro, La Teoría de los Actos Pro-
ejercicio de acciones administrativas– y el resultado pre- pios, Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1993,
suntamente perseguido de entrabar la libre competencia. p. 53l.
74
por aquel de quien se derive su derecho, no y el daño consiguiente. Tal doctrina se tra-
de un modo aparente y ostensible, con duce en que se debe mantener en el derecho
perjuicio de un tercero que fiado de esas una conducta leal y honesta y, desde luego, es
apariencias, producidas intencional o ne- la inspiración de la regla por la cual nadie
gligentemente por el responsable de ellas, puede aprovecharse de su propio dolo o fraude,
contrae una obligación o sufre un perjui- encontrando en materia contractual su base
cio en su persona o en su patrimonio.180 legal en el art. 1546 del Código Civil. Son
En el ámbito teórico la doctrina de requisitos de procedencia de este principio los
los actos propios estaba aceptada desde siguientes: a) una conducta anterior que reve-
algún tiempo por varios autores de dere- la una determinada posición jurídica de parte
cho civil181 y también de derecho públi- de la persona a quien se le trata de aplicar este
co, en este último caso como un límite a principio; b) una conducta posterior de parte
la autotutela del Estado. del mismo sujeto contradictoria con la ante-
En la jurisprudencia se aprecia clara- rior; y c) que el derecho o pretensión que hace
mente la aplicación de este límite al ejer- valer la persona a quien incide el actor perju-
cicio de la acción, entre otros, en los dique a la contraparte jurídica”. 182
siguientes casos: b) También aplica la misma restric-
a) En la sentencia de la Corte Supre- ción la sentencia de la Corte de Apela-
ma, de 9 de mayo de 2001, pronunciada ciones de Concepción de 14 de agosto
en los autos “Villanueva con Sanhueza”. de 2002, que desestimó una pretensión
Al efecto, el considerando 3º sostiene: laboral de nulidad del despido. En ese
“...la pretensión de la demandante en este jui- caso, el trabajador había demandado una
cio necesariamente ha debido ser rechazada de prestación laboral que él mismo, en su
acuerdo con la teoría de los actos propios, es calidad de contador auditor de la empre-
decir, aquel principio general del derecho fun- sa demandada, nunca incluyó en las li-
dado en la buena fe que impone un deber jurí- quidaciones mensuales; la Corte consideró
dico de respeto y sometimiento a una situación su actuación profesional anterior como vin-
jurídica creada por la conducta del mismo su- culante, y su reclamación posterior me-
jeto, evitando así la agresión a un interés aje- diante el ejercicio del derecho de acción,
como contraria a la doctrina de los actos
propios, desestimando su pretensión.183
180
c) En el campo arbitral dio aplica-
P UIG BRUTAU, José, “La doctrina de los ac- ción a este principio el fallo del arbitra-
tos propios”, en Estudios de Derecho Comparado, Bar-
celona, Ariel, 1951, pp. 104-105. dor don Raúl García Astaburuaga, de 28
181
En nuestra doctrina, sobre esta regla, entre de junio de 2002, cuando decidió:
otros, LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, “Intereses deven- “25. Que, por lo manifestado, la reclama-
gados por indemnización contractual de perjuicios. ción de autos resulta de difícil conciliación
Doctrina de los actos propios o estoppel”, en RDJ, con el comportamiento observado por la actora
vol. LXXXII, Nº 2 (mayo-agosto, 1985), pp. 33-52;
FUEYO LANERI, Fernando, “La doctrina de los actos con antelación a su formulación, pues sabido
propios”, en Instituciones de Derecho Civil Moderno, es que nadie puede alegar un derecho antinó-
Editorial Jurídica de Chile, 1990, pp. 303-357; RI - mico con sus propios actos (nemo potest contra
VAS GUZMÁN, Ramón, “La doctrina de los actos pro- factum veniere), ni contradecir sus actitudes
pios y el reglamento interno de la empresa”, en precedentes que sean jurídicamente relevantes
Contratos, VV.AA. (Coordinación E. Barros B.), Edi-
torial Jurídica de Chile, 1991, pp. 189-207; RODRÍ-
GUEZ GREZ, Pablo, El Abuso del Derecho y el Abuso
Circunstancial, Editorial Jurídica de Chile, 1997, 182
RDJ, t. XCVIII, Nº 2, sec. 1ª, pp. 99-100. Ha-
pp. 42-43; G UZMÁN BRITO, Alejandro “El fundamen- bía aceptado la aplicación de dicha doctrina la sen-
to de validez de la costumbre como fuente del de- tencia de la C. de Ap. de Concepción de 3 de mayo
recho”, en RCHD, vol. 22, Nº 3, 1995, pp. 623-628. de 1993 (Cº 8º), recaída en un recurso de protec-
A nivel de monografía, EKDAHL ESCOBAR, María Fer- ción (confirmada por la CS, 1º de junio de 1993).
nanda, La doctrina de los actos propios, Editorial Jurí- Inédita.
dica de Chile, 1989. 183
GJ Nº 266, 2002, pp. 204-207.
75
y plenamente eficaces, asumiendo una conducta nar cada caso, huyendo de una utiliza-
incompatible con las observadas anteriormente”. ción desorbitada de este principio.
“26. Que, en efecto, a partir de los postu- Como se puede apreciar, la doctrina
lados de la llamada ‘doctrina de los actos pro- de los actos propios constituye un magní-
pios’, de creciente aceptación y aplicación en el fico campo para que los jueces puedan ir
ámbito jurisdiccional, no resulta admisible una generando una casuística que permita
reclamación que se fundamente en hechos o morigerar la utilización abusiva del dere-
razones de derecho que contradigan los propios cho de acción, resaltando el contenido
actos del recurrente, esto es, que los basamen- del principio de buena fe procesal o de
tos de su reclamo importen una actitud que probidad procesal. Se trata, en buenas
esté en contradicción con su anterior conduc- cuentas, de un instrumento para restrin-
ta, situación que evidentemente entra en pug- gir la actuación del litigante de mala fe.
na con el derecho (venire cum actum proprium Dentro de las restricciones, se debe
non valet)”.184 tener cuidado de calificar bajo este lími-
Desde el punto de vista de los ele- te el ejercicio de acciones incompatibles
mentos constitutivos de la acción, la apli- en procesos separados. En efecto, uno de
cación de la doctrina de los actos propios los rasgos del proceso civil moderno ra-
facilita a los jueces su tarea decisoria. En dica en la superación del antiguo efecto
efecto, constatada la infracción a esta re- consumativo de la acción por el hecho
gla, se debe desestimar la acción básica- de demandar. Mientras se mantuvieron
mente por falta de causa de pedir. Como vigentes los efectos de la litisconstestatio
se ha explicado, toda acción deducida en romana, el actor tenía que elegir entre
juicio tiene un componente causal, de- las acciones incompatibles, quedando ex-
nominado como causa de pedir, que es tinguidas las restantes al deducir una
la “razón” o el “fundamento de la acción”. cualquiera en juicio. Esta situación deter-
Al examinar el juez la procedencia de minaba que elegida una vía procesal por
este elemento, como lo refleja la juris- una parte no se podía acudir a otra (electa
prudencia antes referida, puede detectar una via per partem ad aliam potest venire).186
una contradicción que prive al deman- Al trasladarse el efecto extintivo de las
dante de la tutela jurídica que solicita. acciones a la eficacia de cosa juzgada, el
Naturalmente que el límite que sur- ejercicio separado de acciones incompa-
ge de la doctrina del acto propio tam- tibles no implica necesariamente un acto
bién se aplica al demandado, a quien se de mala fe.187
le puede rechazar su excepción fundado Por último, conviene aclarar que si
en esta misma razón.185 bien la teoría del abuso del derecho y el
El “dar a cada uno lo suyo” (ius suum principio venire contra factum proprium non
cuique tribuendi) impone siempre un exa- valet tienen como elemento común perte-
men de la buena fe con que se está ejer- necer al principio general de buena fe,
ciendo la acción (y la excepción), al punto
que si el actor entra en contradicción con
su anterior conducta, la acción resulta im-
186
procedente, ya que la mala fe hace des- Según DOMINGO , esta regla tiene su fuente
aparecer el “título” del derecho reclamado. en Decio, Regula, 301.6, p. 117. También se cita a
Papiniano. Ulpiano D. 18.3.4.2. D OMINGO, Rafael,
Naturalmente que para determinar la Reglas jurídicas y aforismos, ob. cit., p. 48.
aplicación de esta figura hay que exami- 187
Por ejemplo, podría ocurrir que un actor
haya iniciado su acción de resolución, pero por un
cambio en la situación económica le convenga ini-
184
ROL 279, Centro de Arbitrajes y Mediacio- ciar un juicio posterior, pidiendo el cumplimiento
nes, CAM. del contrato. Ese cambio de estrategia no es por sí
185
Un ejemplo de ello se encuentra en la sen- mismo contrario a la buena fe, sino que obedece a
tencia de la C. de Ap. de Santiago de 12 de mayo una valoración económica que el justiciable es so-
de 2005 (Gaceta Jurídica Nº 299, pp. 171-174). berano para calificar.
76
entendida ésta como convicción de actuar el ejercicio de un derecho subjetivo o de

conforme a derecho o de modo legítimo una conducta contradictoria con el senti-
y sin fraude, es preciso no confundirlos. do objetivo (y de buena fe) atribuible a
Como lo explica Borda, “el abuso del de- la primera conducta relevante y eficaz rea-
recho es el ejercicio de una prerrogativa lizada en una situación jurídica”.188
que si bien es lícita excede los límites
impuestos por la buena fe. La teoría de
los actos propios considera inadmisible 188
BORDA, ob. cit., p. 121.
77
Capítulo VI
RELACIONES ENTRE LAS ACCIONES
1. EXPLICACIÓN PREVIA conocida o fue resuelta en un proceso

anterior. En esta hipótesis, para evitar que
Entre las acciones se pueden consta- la misma acción sea conocida nuevamen-
tar una serie de relaciones jurídicas que te, se permite al demandado oponer la
dan vida a varios fenómenos procesales. excepción de litispendencia o la cosa juz-
Aunque cada uno de ellos justifica una gada, con el fin de evitar sentencias con-
explicación más extensa, creemos que a tradictorias sobre un mismo asunto.189
esta altura puede resultar útil presentar Tanto en la cosa juzgada como en la
un panorama general, que proyecte el listispendencia (in specie) lo que se busca
concepto de acción, que hemos venido es hacer respetar el principio jurídico del
desarrollando abstractamente, a cuestio- non bis in idem (no dos veces lo mismo).190
nes prácticas que se suscitan en el desen- Este principio busca dar seguridad jurídi-
volvimiento de un proceso civil.
189
El carácter instrumental de la excepción de
2. LA IDENTIDAD litispendencia se ha reconocido por la CS estable-
ciendo que “la ley no ha definido, en forma expre-
sa, lo que debe entenderse por litis pendencia, ni
Las acciones serán idénticas cuando ha señalado los requisitos que deben tener los pro-
coinciden los sujetos, la causa de pedir y cesos en que sea procedente esta excepción. Sin
el petitum. embargo, bien puede sostenerse, como principio
La identidad entre las acciones es un general, que su fundamento radica en la necesidad
presupuesto de la litispendencia (art. 303 de evitar una duplicidad inútil de la actividad ju-
risdiccional; impedir la dictación de fallos contra-
CPC), de la cosa juzgada (art. 177 CPC) dictorios...” (CS 7 de julio de 1951, RDJ, t. 48,
y de la acumulación de autos (art. 92 Nos 1 sec. 1ª, p. 264). Sobre las diferencias y elementos
y 2 del CPC). comunes de la excepción de cosa juzgada y de li-
La litispendencia, en general, alude tispendencia, cfr. CS 9 de agosto de 1951, RDJ,
al hecho de existir un juicio pendiente t. XLVIII, sec. 1ª, p. 405.
190
Según DOMINGO, el non bis in idem tiene su
entre los mismos sujetos. En nuestro or- origen en el derecho romano, y se utiliza en las
denamiento ello se produce desde la no- fuentes y doctrina para expresar habitualmente la
tificación de la demanda, provocando una consumición de la acción, tanto civil, penal como
serie de efectos jurídicos materiales y pro- administrativa. En opinión de Mommsen, al pare-
cesales que cesan cuando la relación pro- cer su origen se encuentra en la lex Afilia repetun-
darum, del 123-122 a. C. (Cfr. MOMMSEN, Romisches
cesal concluye (de un modo normal o Strafrecht, Leipzig 1899, pp. 708-709). En la Edad
anormal). A dicho estado se le denomi- Media su formulación se encuentra en la Glossa Or-
na como litispendencia in genere. dinaria ad Decretum Gratianni. (Cfr. DOMINGO, Ra-
También existe la litispendencia in specie. fael, Reglas Jurídicas y Aforismos, ob. cit., Nº 427,
Ella surge cuando una misma acción es p. 92). Otros alcances jurídicos de esta regla, cfr.
CANO C AMPOS, Tomás, “Non bis in idem, prevalen-
propuesta en otro proceso diverso, con- cia de la vía penal y teoría de los concursos en el
curriendo la triple identidad entre la nue- derecho administrativo sancionador”, en Revista de
va acción deducida y la que está siendo Administración Pública, Madrid, 2001, pp. 191-249.
79
ca, evitando o impidiendo volver a repe- nes, específicamente en la configuración

tir un juicio o actuación sobre algo que del litisconsorcio voluntario previsto en
ya fue conocido con anterioridad. el art. 18 del CPC.
De igual forma, la conexión se mani-
fiesta en la designación del procurador
3. LA CONEXIÓN común (art. 19 CPC), y en la acumula-
ción de autos (art. 92 Nos 2 y 3 CPC).
La voz conexión proviene del latín con-
nexio y significa –entre otras cosas– enlace,
atadura, trabazón, concatenación de una 4. LA PREJUDICIALIDAD
cosa con otra.191 En su dimensión jurídica
procesal la doctrina mayoritaria entiende Una acción es prejudicial de otra
pacíficamente que la conexión entre dos cuando para que ella sea resuelta necesi-
o más acciones se presenta cuando tienen ta que se emita un pronunciamiento an-
éstas en común uno o dos elementos de terior sobre otra acción.
identificación.192 Si la conexión se da en Un ejemplo de este vínculo surge a
relación con el elemento subjetivo de las propósito de la responsabilidad subsidia-
acciones, será de tipo subjetivo; por el con- ria del art. 64 del Código del Trabajo. Allí,
trario, si se produce entre los componen- para hacer efectiva esta responsabilidad
tes objetivos, se trata de una conexión es imprescindible que se condene al res-
objetiva. La conexión objetiva es aquella ponsable principal, ya que dicha conde-
que se da cuando varias acciones tienen na actúa en forma prejudicial respecto
en común la causa de pedir o el petitum. del responsable subsidiario. Si tal supues-
Dentro de la conexión, atendiendo to no se da, a nuestro entender, no existe
al grado de relación que se da entre las el título jurídico para que invoque váli-
acciones, se propone distinguir entre co- damente la subsidiariedad.
nexión propia e impropia. La del primer Por otra parte, este nexo da vida a la
tipo, esto es, la conexión propia es aque- acumulación sucesiva o accesoria de ac-
lla en la cual las acciones tienen en co- ciones.
mún los elementos objetivos: causa de
pedir o el petitum, o bien ambos a la vez.193
En cambio, la conexión impropia más 5. LA ACCESORIEDAD
que una conexión jurídica entre los com-
ponentes de las acciones consiste en una Ella se da cuando entre dos acciones,
cierta situación de cercanía intelectual una de las cuales se llama precisamente
entre acciones en razón de semejanza u accesoria, una aparece como subordinada
homogeneidad. y dependiente por el título de la otra (que
La distinción anterior importa para se denomina principal).194 Si se acoge la
la práctica de la acumulación de accio- acción principal, ella actúa como título
justificador de la acción accesoria.
El ejemplo más recurrente de este vín-
191
Latin Dictionary, Oxford, 1958; Diccionario culo surge en la acción de indemniza-
RAE, 21ª ed., 1992, acepción 1ª. ción de perjuicios, que es accesoria de la
192
Así lo entienden, entre otros, CALAMANDREI,
Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil..., ob. cit., acción de cumplimiento de contrato o
I. p. 296; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Eduardo, “La Li- de la resolución del mismo (art. 1489
tis-pendencia”, en Revista de Derecho Procesal Iberoame- inc. 2º CC).
ricana, Madrid, Nº 3, 1969, p. 610.
193
En este sentido, por todos, CALAMANDREI,
Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil..., ob. cit.,
I, p. 297; CHIOVENDA, José, Principios de Derecho Pro- 194
Cfr. CALAMANDREI , Piero, Instituciones de De-
cesal Civil, tr. de la 3ª ed. italiana José Casais y San- recho Procesal Civil..., t. I, tr. Santiago Sentís Melen-
taló, Madrid: Reus, 1922, t. I, p. 710. do, Buenos Aires: E.J.E.A., p. 298.
80
Este tipo de nexo justifica la utiliza- que la satisfacción de una tiene por efec-
ción de la acumulación sucesiva o acce- to la extinción de la otra. En un concur-
soria de acciones. so simple de acciones se trata de un único
interés protegido mediante una plurali-
dad de acciones que tienden a lograr el
6. EL CONCURSO DE ACCIONES mismo contenido.
En todas las hipótesis de concurso sim-
Esta relación entre acciones parte del ple los derechos concurrentes son autó-
supuesto que una misma situación de he- nomos, tanto en su existencia como en
cho puede estar amparada por una diver- su extinción, con la particularidad que
sidad de acciones, que concurren a satis- extinguida una acción por su cumplimien-
facer el mismo interés del actor. En su to (satisfacción) provoca la extinción de
esencia, se trata de acciones con causa de las otras.
pedir diversa, aunque busquen el mismo Dicho de otra forma: en el concurso
fin jurídico o el mismo fin económico. simple las relaciones jurídicas que lo ori-
El reconocimiento de esta situación ginan son diferentes y también lo son las
jurídica queda bien expuesto en la sen- acciones que jurisdiccionalmente se pue-
tencia de la Corte Suprema de 18 de abril den afirmar en torno a él, acciones que,
de 1986, al declarar “que un mismo hecho, además, pueden hacerse valer autóno-
acto jurídico, convención o contrato puede dar mamente mediante una acumulación de
lugar a más de una acción, las que tienen acciones (si se cumplen los supuestos le-
vida independiente una de la otra”.195 gales).
En palabras de Chiovenda,196 el con- Concurso alternativo o electivo. A dife-
curso es la relación que media entre va- rencia del anterior, éste presupone la exis-
rias acciones que, aun siendo diversas, tencia de una diversidad de derechos que
pueden ser satisfechas sólo una sola vez son atribuidos alternativamente a un su-
para todas. No obstante que desde el pun- jeto. Se trata de derechos que se origi-
to de vista del derecho material las dis- nan de un mismo acaecimiento históri-
tintas acciones pueden ser satisfechas de co, para la protección de un mismo bien
una sola vez, ello no obsta a la diversidad jurídico y tienden a satisfacer un único
de las acciones.197 interés económico.198 En este tipo de
Dentro de esta relación se debe distin- concurso la doctrina mayoritaria defien-
guir entre un concurso simple de accio- de la existencia de una pluralidad de
nes y un concurso alternativo o electivo. derechos y de acciones, siendo sus ma-
El concurso simple se produce cuando nifestaciones más clásicas las que se dan
dos o más derechos concurren en un en el doble derecho que puede tener
mismo sujeto teniendo por objeto una un contratante para solicitar la resolu-
prestación que satisface un mismo fin eco- ción del contrato o bien su cumplimien-
nómico. En este tipo de concurso las di- to forzado (art. 1489 CC); el derecho a
versas pretensiones tienen por objeto la obtener la resolución del contrato o el
misma prestación, existiendo entre ellas una pago del precio (art. 1875 CC); el dere-
relación de concurrencia, en el sentido cho a solicitar la reducción del precio
por evicción, o bien a solicitar se le repa-
re la evicción (art. 1861 CC).
195
RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 35. En igual En el derecho histórico, cuando exis-
orientación, CS 25 de abril de 1996, RDJ, t. XCIII, tían acciones concurrentes el actor tenía
sec. 1ª, p. 50. que elegir entre las diversas acciones, que-
196
Cfr. C HIOVENDA, José, Principios de Derecho
Procesal Civil, ob. cit., t. II, pp. 731-732.
197 198
Así, CHIOVENDA, José, Instituciones de Derecho Sobre este concurso, mayores antecedentes,
Procesal Civil, tr. del italiano Emilio Gómez Orbane- MENCHINI, Sergio, I limiti oggettivi del guidicato civi-
ja, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1954, I, p. 379. le, Milán: Giuffrè, 1987, pp. 351-357.
81
dando extinguidas las restantes. Dicho de En la jurisprudencia una interesante

otra forma, el ejercicio de una acción de- declaración sobre esta relación entre las
terminaba la extinción de las otras. En acciones concurrentes se contiene en la
la actualidad, al trasladarse el efecto ex- sentencia de la Corte de Apelaciones de
tintivo de las acciones al efecto de la Santiago, de 21 de septiembre de 1950.
cosa juzgada, toda la problemática de las Allí, para el tema que nos ocupa, se esta-
acciones concurrentes se reduce funda- blece: “4º) Que la opinión de los autores, y
mentalmente a determinar cuándo el pro- basta para ese objeto citar a Savigny y Lau-
nunciamiento sobre el fondo de una rent, entre los antiguos y a Chiovenda entre
acción extingue las otras acciones que se los modernos, es uniforme en el sentido de con-
encuentran en relación de concurso con siderar la cosa pedida como el beneficio jurídi-
la que ya fue fallada. Esto que venimos co que se reclama, o sea, la materia del pleito,
explicando se produjo al superarse los la cuestión que se discute. Según Alsina, ella
efectos jurídicos que en el derecho histó- se compone de dos elementos: el objeto material
rico aparejaba la litis contestatio, específi- a que se refiere la acción y el derecho que sobre
camente el denominado efecto consuntivo el objeto se reclama; 5º) Que de lo expuesto
o consumativo de la actio.199 resulta que, no obstante tratarse de acciones
diversas, puede resultar cosa juzgada si el nue-
199
En el proceso romano clásico, si entre dos vo juicio versa sobre la misma materia que el
personas concurrían dos o más acciones, o bien, anterior, si en él se persigue idéntico objeto,
cuando las mismas acciones concurrían entre varias como ocurre en los casos en que si bien la
personas (tanto activa como pasivamente), el solo demanda contiene una petición distinta, por-
ejercicio de una de estas acciones extinguía tam- que se persigue un derecho diferente, ésta tiene
bién todas las acciones concurrentes, razón por la
cual la actividad de identificación de las acciones por base el mismo fundamento jurídico que ya
al comienzo de su ejercicio resultaba tan importan- fue denegado en el juicio anterior (...); 6º) Que
te. El contenido de este peculiar efecto se extrae la reproducción del litigio sobre un mismo asun-
de la siguiente regla formulada por ULPIANO, y con- to o materia hace que se considere idéntico el
tenida en del Digesto en los siguientes términos: objeto de ambos juicios y procede aceptar la
Ulp. 43 1, Dig. 50, 17, Quotiens concurrunt plures ac-
tiones eiusdem rei nomine una quis experiri debet (cuan- excepción de cosa juzgada, aunque no haya
do concurren varias acciones por la misma causa, identidad perfecta entre lo actualmente pedido
se debe ejercitar sólo una de ellas). El efecto con- y lo resuelto con anterioridad, porque las apa-
sumativo, en términos actuales, sería una especie de rentes diferencias no excluyen la cosa juzgada,
“efecto extintivo de la acción”, y sobre cuyo alcan-
ce los romanistas han centrado la discusión sobre
la posibilidad si el derecho romano aceptó la acu-
mulación o concurrencia de acciones con carácter pp. 9-60). Una síntesis del problema, entre otros,
general en la etapa clásica. En este sentido, se afir- cfr. FUENTESECA , Pablo, Derecho Privado Romano,
ma que la sola contestación de la litis ocurrida en Madrid, Imprenta Sánchez, 1978, p. 72.
virtud de una acción, extinguía simultáneamente Recordemos que en el derecho romano clási-
todas las acciones concurrentes, esto es, todas aque- co al producirse la litis contestatio se generaban una
llas que se referían a la misma cosa independien- serie de consecuencias. Para una mejor explicación
temente del resultado del juicio y de la efectiva se ha propuesto distinguir entre los efectos extinti-
satisfacción (sobre el tema mayores antecedentes, vos, creadores o novatorios y fijatorios sobre la re-
LIEBMAN , Enrico T., “Acciones concurrentes”, en lación procesal. Como lo puntualiza MURGA GENER,
Eficacia y autoridad de la sentencia, tr. Santiago Sen- en virtud del efecto extintivo, cuando una relación
tís Melendo, Buenos Aires: EDIAR, 1946, pp. 243- litigiosa había sido llevada a juicio resultaba impo-
257; GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, “Concurso de leyes sible volverla a plantear otra vez, ello porque el li-
y concurso de acciones en derecho civil”, en Revis- tigio, más concretamente la litis contestatio, extinguía
ta de Derecho Privado, octubre 1946, Nº 355, pp. 705- la relación jurídica controvertida. (Cfr. MURGA GE-
715; GONZÁLEZ, Amparo, “Concurrencia de la ‘actio NER, José Luis, Derecho Romano Clásico II: El proceso,
legis aquiliae’ con acciones de contratos consensua- Universidad de Zaragoza, 3ª ed., 1989, pp. 287, 291-
les en aplicación del ‘officium iudicis’”, y “Concur- 292; en igual sentido, cfr. GONZÁLEZ , Amparo, Una
so de la ‘actio legis aquiliae’ con acciones derivadas visión unitaria (contractual y procesal) de las obligacio-
de contratos reales”, en Tres Estudios Romanísticos, nes solidarias en Derecho Romano Clásico, Madrid: Uni-
Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 1983, versidad Autónoma, 1983, p. 50).
82
si de aceptarse la nueva petición en la senten- de acciones puede ser objetiva o subjeti-

cia, resulta ésta incompatible con el fallo pre- va-objetiva. La acumulación objetiva tie-
cedente (...); y (...) “En consecuencia, no es ne que ver con una relación procesal
posible en derecho renovar la misma controver- trabada entre dos sujetos, un demandan-
sia, pidiendo igualmente la restitución del mis- te y un demandado; en cambio la acu-
mo objeto, aunque se haya cuidado por el mulación subjetivo-objetiva se vincula al
solicitante de variar la calificación de su ac- tema del litisconsorcio voluntario, que es
ción, al titularla como reivindicatoria”.200 el proceso con pluralidad de sujetos en
una de las posiciones de parte o en am-
bas a la vez.
7. LA INCOMPATIBILIDAD 2º) Según el momento en que se pro-
duce la acumulación de acciones, puede
Las acciones son incompatibles cuan- ser inicial o sobrevenida. Debe enten-
do los supuestos de hecho en que respec- derse por acumulación inicial aquel pro-
tivamente se fundan son inconciliables, ceso cuyo objeto múltiple se configura
al punto que el fundamento de una ex- cuando en una misma demanda el actor
cluye a la otra. afirma varias acciones; en cambio la acu-
Cuando surge este vínculo entre ac- mulación sobrevenida es aquella en la
ciones se puede intentar una acumula- que después de producida la relación
ción eventual de acciones. Por ejemplo, procesal se agregan al objeto del proce-
la acción de cumplimiento de un contra- so otras acciones. Alguna doctrina pro-
to no se puede ejercitar simultáneamente pone distinguir, dentro de este último
con la acción para declarar la resolución género, entre acumulación por inserción
del mismo, pero sí se pueden intentar en y la acumulación de acciones por re-
un misma demanda para que una sea re- unión.201
suelta en subsidio de la otra, a través de La acumulación por inserción se pro-
la acumulación eventual (arts. 17 inc. 2º duce cuando una nueva acción es intro-
CPC y 1489 CC). ducida ex novo en el proceso pendiente
para la composición de otra, como ocu-
rre con la ampliación de la demanda o
8. LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES: en la reconvención.202 Por el contrario,
BREVE DESCRIPCIÓN la acumulación sobrevenida por reunión
se generaría cuando los procesos ya pen-
Las relaciones antes explicadas tienen dientes para su composición se funden
relevancia para la utilización del proceso en uno solo, siendo su manifestación más
con acumulación de acciones. típica la acumulación de autos.
En general, la acumulación de accio- 3º) Según la forma de solicitar la tu-
nes es una institución procesal que tiene tela jurisdiccional, la acumulación puede
varias manifestaciones, cuyo factor común ser simple o acumulación condicional. En
es la configuración de una relación pro- la acumulación condicional las partes pe-
cesal con un objeto compuesto por dos o titorias o petitum de las acciones deducidas
más acciones, que se tramitan en un mis- en el escrito de demanda están someti-
mo procedimiento.
Existen varias pautas para sistemati-
zar esta institución, a saber: 201
En esta explicación de la acumulación por
1º) Según el número de sujetos que reunión o por inserción seguimos a CARNELUTTI,
intervienen en el proceso, la acumulación Francisco, Instituciones del Proceso Civil, Buenos Ai-
res: E.J.E.A., tr. 5ª ed. italiana Santiago Sentís Me-
lendo, vol. I, 1959, t. I, p. 388.
202
Sobre este tema cfr. GUZMÁN SUARES, Lio-
200
C. de Ap. de Santiago, 21 de septiembre de nel, La reconvención ante la doctrina y la jurispruden-
1950, RDJ, t. XLVII, sec. 2ª, pp. 57-59. cia, Valparaíso: Edeval, 1974.
83
das entre sí a una condición; en la acu- mulación inicial simple o condicional de

mulación simple la petición de tutela se acciones (art. 17); el litisconsorcio volun-
formula pura y simplemente, sin condi- tario (art. 18); la intervención principal
cionamiento entre las acciones deducidas, (art. 22), siempre que se entienda que
solicitando al órgano jurisdiccional que ésta amplía el objeto del proceso; la acu-
se acojan todas ellas. mulación de autos o reunión de proce-
El Código de Procedimiento Civil re- sos conexos (arts. 92 ss.); la reconvención
conoce prácticamente todas las hipótesis (arts. 314 ss.); y la modificación de la de-
de la institución que nos ocupa: la acu- manda (art. 261).
84
Capítulo I
LA LEGITIMACIÓN COMO CONDICIÓN DE LA ACCIÓN
1. PRESENTACIÓN DEL TEMA Para nosotros la legitimación es un

elemento constitutivo del derecho de ac-
La legitimación es un presupuesto de ción. A través de este componente se de-
eficacia de todo acto jurídico. Siguiendo termina quién es el portador auténtico
esta orientación se la ha definido como del derecho de acción. Si el que solicita
“el reconocimiento que hace el derecho la protección jurídica no tiene la legitima-
a una persona de la posibilidad de reali- ción (activa), o se deduce la acción en
zar con eficacia un acto jurídico, derivan- contra de un sujeto sin legitimación (pasi-
do dicha posibilidad de una determinada va), esa petición de tutela jurisdiccional
relación existente entre el sujeto y el ob- no puede prosperar, al faltar un elemento
jeto del mismo”.203 constitutivo del derecho de acción.
La doctrina ha dicho prácticamente Aunque en abstracto resulta fácil en-
de todo sobre este elemento: que es un tender el rol que cumple la legitimación
tema fundamental del derecho hasta que en la protección jurisdiccional de los de-
se trata de un concepto inútil, de un pro- rechos e intereses legítimos, a la hora de
blema superfluo y sin relevancia.204 concretar su función suelen presentarse
dificultades, ya que se trata de un com-
ponente que no tiene siempre el mismo
203
LADARIA CALDENTEY , Juan, Legitimación y comportamiento, dependiendo de la si-
apariencia jurídica, Barcelona: Bosch, 1952, p. 11. tuación legitimante que se invoca como
204
Sobre la legitimación, entre otros, P RIETO- causa de pedir.
C ASTRO, Leonardo, Tratado de Derecho Procesal Ci- Ahora, cualquiera que sea el conflic-
vil, ob. cit., t. II, pp. 319 ss.; MONTERO A ROCA,
Juan, La Legitimación en el Proceso Civil (Intento de to materia de la petición de protección
aclarar un concepto que resulta más confuso cuanto más jurídica, este elemento del derecho de
se escribe sobre él), Madrid: Civitas, 1994, pp. 49-73; acción siempre se encamina a un único
A LSINA, Hugo, “Unificación de la legislación objetivo jurídico, a saber: determinar quie-
acerca de la intervención de terceros en la rela- nes tienen la calidad de justa parte en ese
ción procesal”, en Revista de Derecho Procesal, Nº 4,
1957; ATTARDI, Aldo, “In tema di limiti oggettivi proceso.
della cosa giudicata”, en Rivista Trimestrale di Di- En palabras de Liebman, “la legitima-
ritto e Procedure Processuale, 1990, Nº 2; COUTURE, ción es la titularidad (activa y pasiva) de
Eduardo J., “Legitimación procesal del tercero la acción. El problema de la legitimación
coadyuvante”, en Estudios de Derecho Procesal, t. III, consiste en individualizar la persona a la
Buenos Aires: Depalma, 1989; FERRÉ MARTI, José
María, Protección procesal del tercero en el derecho ca- cual corresponde el interés para accio-
nónico, Barcelona, 1982; FERRI, Corrado, Profili nar (y, por consiguiente, la acción) y la
dell‘acertamento constitutivo, Padua: Cedam, 1970; persona frente a la cual el mismo corres-
LANFRANCHI, Lucio, Contributo allo studio dell‘azione
di mero accertamento, Milán: Giuffrè, 1969; S ERRA
D OMÍNGUEZ, Manuel, “Precisiones en torno a los
conceptos de parte, capacidad procesal, represen- de la legitimación para recurrir”, en La Legitima-
tación y legitimación”, en Justicia 87, Nº II, Bar- ción (AA.VV.), Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
celona: Bosch; TESSONE , Alberto José, “En torno 1996.
87
ponde”.205 “La legitimación, como requi- 2. LAS SITUACIONES LEGITIMANTES

sito de la acción, es una condición de la
providencia de fondo sobre la demanda; Para determinar este elemento del
indica, pues, para cada proceso, las justas derecho de acción conviene detenerse
partes, las partes legítimas, esto es, las per- brevemente en las situaciones legitiman-
sonas que deben estar presentes a fin de tes, que son las categorías jurídicas sus-
que el juez pueda proveer sobre un de- tanciales que, en el campo de lo concreto,
terminado objeto”.206 colaboran en el examen de este compo-
La mayor parte de las veces la deter- nente del derecho de acción.208
minación de la legitimación no se agota
a) Las obligaciones. En nuestro dere-
en un dato positivo legal. Por regla gene-
cho, las fuentes de las obligaciones están
ral, los textos legales utilizan en esta ma-
enumeradas en el art. 1437 del Código
teria cláusulas abiertas, que deben ser
Civil y comprenden los contratos, los de-
precisadas para cada caso, jugando un rol
litos, los cuasicontratos, los cuasidelitos y
clave en esta actividad la jurisprudencia.
la ley. A las anteriores hay que agregar,
En un plano cuantitativo, las normas le-
según la doctrina, el enriquecimiento sin
gales que fijan expresamente la legitima-
causa y en ciertos casos la declaración uni-
ción para accionar o para ser sujeto pasivo
lateral de voluntad.
de la acción son de excepción y tradicio-
La determinación de la legitimación
nalmente se vinculan al ejercicio de ac-
se debe precisar atendiendo a los rasgos
ciones constitutivas o en hipótesis de
esenciales que tiene cada una de las fuen-
protección jurídica muy particulares.
tes generadoras de obligaciones. Por ejem-
Una autorizada opinión en la mate-
plo, en la obligación contractual la exis-
ria sintetiza la relevancia de este instituto
tencia de un vínculo previo entre las
señalando que “la legitimación hace siem-
partes determina que los sujetos legiti-
pre referencia a una determinada rela-
mados (ordinariamente) sean las partes
ción del sujeto con la situación jurídica
del contrato o sus causahabientes a título
sustancial que se deduce en juicio. Esta
universal o singular. Lo anterior no obsta
relación se concreta la mayoría de las ve-
a que ciertos terceros puedan discutir res-
ces en su titularidad, siendo el contenido
pecto de los efectos de ciertos contratos,
de ésta el que delimita el contenido de la
especialmente cuando se trata de solici-
legitimación. A veces, sin embargo, el or-
tar su ineficacia jurídica por simulación209
denamiento jurídico, en atención a un
o por nulidad.210
interés que considera prevalente y digno
de protección, legitima a un sujeto para
deducir en juicio a nombre propio un amparo constitucional”, Madrid: La Ley, 1984, Nº 2,
derecho del que no es titular, producién- p. 1038.
dose entonces una disociación entre titu-
laridad de la situación jurídica sustancial 208
En esta sistematización, en parte seguimos
deducida y la titularidad del derecho a a IRTI, Natalino, Introduzione allo studio del diritto pri-
hacerla valer. Tal cosa ocurre en todos vato, Padua: Cedam, 1990, pp. 23-47.
209
los casos de legitimación extraordinaria o El negocio simulado, según Ferrara, “es el
por sustitución, que tienen su fundamento que tiene una apariencia contraria a la realidad; o
porque no existe en absoluto o porque es distinto
exclusivamente en la ley y son de inter- que como aparece. Entre la forma extrínseca y la
pretación estricta”.207 esencia íntima hay un contraste llamativo: el nego-
cio que aparentemente es serio y eficaz, es en sí mis-
mo mentiroso y ficticio o constituye una máscara
205
LIEBMAN , Enrico T., Manual de Derecho Proce- para ocultar un negocio distinto”. FERRERA, Fran-
sal Civil, ob. cit., p. 116. cisco, La Simulación de los Negocios Jurídicos, Madrid,
206
Ibíd., p. 117. Editorial Revista de Derecho Privado, 1960, p. 42.
207
CORDON MORENO, Faustino, “Consideracio- 210
Cuando surgen ese tipo de situaciones se
nes sobre la legitimación activa en el proceso de aprecia la nítida separación entre el derecho de ac-
88
La legitimación como componente del derecho de acción
En cambio, en materia de responsa- les permite reclamar o ser obligadas a

bilidad extracontractual la falta de un vín- realizar una determinada prestación. Los
culo previo entre los obligados impone casos más típicos provienen del derecho
desplegar una actuación diferente a la de familia, especialmente del estado civil,
hora de fijar la legitimación. Esta activi- que es definido justamente como “la cali-
dad se torna todavía más compleja por el dad de un individuo, en cuanto le habilita
hecho que la temática de la responsabili- para ejercer ciertos derechos o contraer
dad civil aquiliana se presenta como un ciertas obligaciones civiles” (art. 304 CC).
sistema disperso y disgregado. En nues- Aunque actualmente en menor gra-
tro ordenamiento coexisten actualmente do, otras típicas situaciones de status pro-
a lo menos diez regímenes diversos de vienen de la calidad de ciudadano, de
regulación de hipótesis de responsabili- nacional o de extranjero.211
dad aquiliana, que van desde las manifes-
c) El derecho subjetivo. Se trata de un
taciones clásicas de responsabilidad por
concepto que se vincula tradicionalmen-
hecho propio, de terceros o de las cosas,
te al poder que se ejerce sobre algo o
hasta la singular por los eventuales daños
por alguien.212 La titularidad del derecho
nucleares. La complejidad y diversidad
subjetivo es la regla elemental para acre-
técnica de lo que la doctrina llama “siste-
mas sectoriales” de la responsabilidad ex-
tracontractual, para el tema que nos ocupa,
dejan en claro que fijar la legitimación en 211
La nacionalidad en ciertos casos es una con-
esta materia es una tarea ardua. dición jurídica que permite verificar si la parte que
En materia de legitimación pasiva, la reclama es o no titular del derecho de acción. Un
caso de nuestra jurisprudencia grafica muy bien
extensión de la responsabilidad por he- esta situación. Se trataba de una reclamación inter-
chos de terceros ha ido extendiendo esta puesta por una persona a la que el Servicio de Re-
modalidad a supuestos que hace algún gistro Civil le inutilizó su pasaporte aun vigente, y
tiempo eran impensables. se negó a renovarlo por considerar que no era chi-
lena, no obstante que en su momento se le había
b) El status. Se trata de una condi- extendido pasaporte y cédula nacional de identi-
ción jurídica en la que se encuentra una dad. La afectada, para reclamar de esta situación,
persona en el ámbito de la colectividad dedujo la acción de reclamación de la nacionalidad
prevista en el art. 12 de la Constitución. Conocien-
organizada. do de ella, la Corte Suprema desestimó su preten-
El status es una categoría que subyace sión, aduciendo que para interponer esa acción es
en varios conjuntos normativos, donde el un “presupuesto indispensable” tener la nacionali-
control de la legitimación se centra, en dad, condición que en este caso se determinó no
primer lugar, en verificar si las partes de tenía la peticionaria por no estar en ninguno de los
supuestos jurídicos que conceden dicha condición
la relación jurídica tienen la calidad que o status (CS 16 de julio de 2002, RDJ, t. XCIX, sec.
1ª, pp. 145-150).
212
Según algunos autores, la consideración del
ción y el derecho sustantivo material, ya que los ter- derecho como facultad o poder del hombre [un
ceros accionan invocando los efectos de un acto o derecho subjetivo] es consecuencia del movimien-
contrato en el que técnicamente no son parte. El to filosófico de los siglos XIV y XV, gestado en el
caso más típico de esta situación se da con la ac- seno de la Orden Franciscana, a propósito de la
ción de simulación, al reconocerse a los terceros polémica relativa a la propiedad y el uso de los bie-
legitimación para poder impugnar actos o contra- nes (para mayores antecedentes, con abundantes
tos. La doctrina ha sostenido que “tratándose siem- referencias bibliográficas, FOLGADO, Avelino, Evolu-
pre de contratos simulados, el tercero en general ción histórica del concepto del derecho subjetivo, Madrid:
puede hacer valer la simulación, esto es, descubrir San Lorenzo de El Escorial, 1960, especialmente
el verdadero estado de las cosas como si fuere par- pp. 113 ss.; LACHANCE , Louis, El Derecho y los Dere-
tícipe de la simulación, en todos aquellos casos en chos del Hombre, tr. Luis Horno, Madrid: Rialp, 1979,
que el contrato aparente perjudique sus derechos. pp. 194-201, con especial referencia a la doctrina de
Este es un caso en que la voluntad efectiva de las Santo Tomás de Aquino; OLLERO TASSARA, Andrés,
partes puede ser invocada por el tercero, aunque Interpretación del Derecho y Positivismo Legalista, Ma-
sea extraño al contrato”. drid: Revista de Derecho Privado, 1982, pp. 43-53).
89
ditar la legitimación activa. La condición ministrativo, donde muchas veces lo que

de deudor permite atribuir la legitima- se discute no dice relación directamente
ción pasiva; la de acreedor la legitima- con derechos en sentido patrimonial, sino
ción activa. que se busca ejercer un control en los
Aunque las obligaciones están com- excesos en que pueda incurrir la Admi-
prendidas tradicionalmente dentro del nistración.215 En nuestro derecho un buen
concepto de derecho subjetivo, también ejemplo de esta situación proviene del
existen derechos subjetivos que técnica- ejercicio de la acción de nulidad de de-
mente no conforman una obligación. El recho público, consagrada en el art. 7º
contenido de los denominados derechos de la Constitución, que ha servido, por
de la personalidad (especialmente el ho- ejemplo, para controlar los actos de la
nor y la privacidad) ha ido evolucionan- Administración de la más variada índole
do, al punto de asignarse a ellos un declarando la ineficacia de sus actuacio-
contenido distinto del que comprenden nes por desviación de poder, ausencia de
las obligaciones en sentido estricto. investidura regular, incompetencia del
órgano, violación de ley o vicios de for-
d) El derecho potestativo. Se caracteriza
ma del acto administrativo, bastando la
este tipo de derechos por reconocer a un
existencia de un interés para legitimar al
determinado sujeto la posibilidad de po-
actor.
der constituir, modificar o extinguir con
A la hora de enfrentar este tema, hay
la propia declaración de voluntad o del
que tener en cuenta que el interés puede
juez una relación jurídica. El titular de
revestir varias formas: interés público e
esta prerrogativa no tiene un poder so-
interés privado; interés colectivo, interés
bre una cosa, como ocurre en el campo
difuso e interés supraindividual. En cada
de las obligaciones o derechos subjetivos.
caso la legitimación se comporta de un
Lo que el ordenamiento le reconoce a su
modo diferente, ya que cada tipo de inte-
titular es el ejercicio de una potestad para
rés tiene sus propias peculiaridades jurí-
obtener un cambio jurídico, como se expli-
có al examinar el ejercicio de las accio-
nes constitutivas.213 215
En el plano legal, la aceptación de esta ca-
e) El interés. En sentido negativo, el tegoría tiene base en la Ley Nº 19.880, sobre las ba-
interés no sería un derecho subjetivo, sino ses de los procedimientos administrativos. Allí, al
que una situación que está en vía de con- definir a quiénes se considera como interesados
frente a la actuación u omisión de los órganos de
vertirse en un derecho subjetivo, cuando la Administración, el art. 21 establece: “Se conside-
el legislador lo reconozca formalmente; ran interesados en el procedimiento administrati-
esta falta de sanción legal, en todo caso, vo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de
no es impedimento para otorgarles pro- derechos o intereses individuales o colectivos. 2. Los
tección jurisdiccional. que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan
derechos que puedan resultar afectados por la de-
En sentido positivo, el interés diría cisión que en el mismo se adopte. 3. Aquellos cu-
relación con una “aspiración legítima de yos intereses, individuales o colectivos puedan
orden pecuniario o moral, que represen- resultar afectados por la resolución y se apersonen
ta para una persona la existencia de una en el procedimiento en tanto no haya recaído re-
situación jurídica o la realización de una solución definitiva”. Es nítido que el legislador chi-
leno ha tomado partido ampliando los supuestos de
determinada conducta”.214 legitimación para actuar ante la administración, es-
El interés es una categoría de gran pecialmente para la revisión judicial de sus actos.
relevancia en el campo del derecho ad- Al extender la Ley Nº 19.880 la calidad de intere-
sados a los que actúan instando por la protección
de intereses, se acepta que no sólo pueden recla-
mar los que detenten la titularidad subjetiva de un
213
Supra, primera parte, Cap. II, Nos 9 y 10. derecho, sino que también quienes actúen invocan-
214
COUTURE, Eduardo J., Vocabulario Jurídico, do un interés legítimo efectivo, sea éste de carácter
Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 344. individual o colectivo.
90
dicas que se deben considerar en el exa- monio en igualdad de condiciones (par

men de esta condición del derecho de conditio creditorum).216
acción. Del cuadro general recién expuesto
Si no hay ley que resuelva este tema, sobre las distintas situaciones jurídicas que
corresponde a los tribunales calificar si sirven para controlar la legitimación, sal-
una determinada situación configura un tan a la vista dos consecuencias generales:
interés susceptible de ser amparado juris- 1ª) La diversidad de situaciones que
diccionalmente, siempre que revista la pueden ser objeto de protección juris-
condición de interés legítimo. diccional implica que el control de la
En el campo del derecho civil, un in- legitimación no es uniforme, sino que
teres legítimo protegido jurisdiccional- debe ser acorde con la cuestión contro-
mente se da a propósito de los terceros vertida.
que impugnan los efectos de ciertos ac- 2ª) Junto a la clásica concepción indi-
tos jurídicos fraudulentos, como es el caso vidualista del derecho subjetivo se han ins-
de la simulación de contrato. Así, se ha talado otras categorías jurídicas que, en
resuelto que un acreedor valista tiene inte- mayor o menor grado, pueden ser objeto
rés en que se declare la nulidad de un de una petición de protección jurídica.
determinado acto que grava los bienes
del deudor, ya que con ello puede obte-
ner que un tercero pierda su privilegio 216
En tal sentido, C. de A. de Santiago, 30 de
pasando los bienes a engrosar el patri- abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, p. 41.
91
Capítulo II
TRATAMIENTO PROCESAL DE LA LEGITIMACIÓN
1. LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ES ción de la demanda, pues esta última mira

UN TEMA DE FONDO al fondo de ella.220
Como se ha explicado, la legitimación
La legitimación es una condición de se vincula con la titularidad de la situa-
la acción que se debe apreciar en la sen- ción controvertida en un juicio y es un
tencia definitiva. Su alegación se hace por presupuesto de fondo de procedencia de
vía de una excepción perentoria.217 En la acción; es decir una exigencia cuya fal-
consecuencia, no resulta admisible su conta determina ineludiblemente que no se
trol previo por la vía de las excepciones pueda conceder la petición de tutela ju-
procesales, denominadas en el juicio or- dicial solicitada en el proceso. Si no con-
dinario como excepciones dilatorias curre la legitimación –activa y pasiva–
(art. 303 Nº 6 del CPC).218 faltará un elemento básico para acceder
En esta línea, la Corte de Apelacio- a la tutela judicial.
nes de Santiago ha declarado expresamen- La legitimación no es un presupues-
te que “las alegaciones que formula el to procesal. Esto significa que su caren-
demandado y que digan relación con la legiti- cia mira al fondo de la acción deducida,
mación para obrar no tienen por objeto corre- y su falta no implica un vicio en el proce-
gir vicios de procedimiento, sino que tienden a dimiento, ya que la relación procesal es
destruir la acción misma, atacando el derecho una categoría jurídica diversa al derecho
que tiene el actor, debiendo desecharse como de acción.
excepción dilatoria”.219
Idéntico criterio se contiene en una
antigua sentencia de la Corte Suprema, 2. EL CUMPLIMIENTO
de 6 de septiembre de 1923, al expresar DE LA LEGITIMACIÓN NO ESTÁ
que no debe confundirse la excepción SUJETO A LA UTILIZACIÓN
de falta de capacidad del demandante con DE FÓRMULAS SACRAMENTALES
la falta de derecho para ejercitar la ac-
Basta que el actor afirme, a lo menos
implícitamente, tener esta calidad y atri-
217
buir la misma a la parte demandada para
C. de Ap. de Santiago, 6 de mayo de 1983, que el juez proceda a verificar su existen-
RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 41.
218
En la doctrina, fruto de la diversidad de opi- cia cuando se pronuncia sobre el fondo
niones que existe sobre este componente de la ac- del asunto. No necesita de ninguna frase
ción, se discute sobre la forma cómo se debe ritual o sacramental para que se pueda
controlar tal exigencia. Para algunos se trata de una
cuestión de fondo, que debe ser apreciada en la
sentencia definitiva. Para otros debería ser contro-
220
lada al inicio de la relación procesal, dándole el tra- CS 6 de septiembre de 1923, RJD, t. XXII,
tamiento de un presupuesto procesal. sec. 1ª, p. 388. En el último tiempo sigue la misma
219
C. de Ap. de Santiago, 4 de mayo de 1992, orientación la sentencia de la Corte Suprema de 2
RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 65. de octubre de 1996, RDJ, t. XCIII, sec. 1ª, p. 132.
93
realizar el control de esta condición de clama. Como lo hemos explicado, la ca-

la acción. rencia de los otros dos componentes del
Tampoco requiere de una acredita- derecho de acción debe llevar al pronun-
ción documental. El juez deberá apreciar ciamiento de una sentencia desestimato-
su concurrencia conforme al mérito del ria, aunque exista legitimación.
proceso y a la luz de los hechos y normas Son incontables los juicios donde el
vinculados a la situación legitimante. rechazo de la petición de protección ju-
La facultad de apreciación de los jue- rídica se hace exclusivamente por la ca-
ces de este elemento es amplia, tal como rencia de la legitimación. Sólo con el
lo ha destacado la Corte Suprema en su objeto de ilustrar este tema, veamos algu-
sentencia de 16 de septiembre de 2002, nos fallos en tal sentido:
al exponer: “7º Que lo que los recurrentes a) Recurriendo a esta categoría pro-
consideran como cuestionado, se trata en rea- cesal, la Corte Suprema rechazó una
lidad de un asunto de análisis y calificación demanda indemnizatoria, declarando:
jurídica de la situación procesal producida en “15º Que en razón de estas particulares ca-
el juicio, que el tribunal tiene la facultad de racterísticas del daño moral provocado por la
abordar, porque en esta materia los jueces del muerte de otra persona, la jurisprudencia com-
fondo no están constreñidos en su labor inte- parada se ha mostrado cuidadosa al momento
lectual de dictación de sentencias por el plan- de definir la titularidad activa, sea descono-
teamiento de derecho que les sea presentado ciendo una acción propia a los terceros dolidos
por las partes, sino que pueden acudir a cual- por esa muerte, como ocurre en el common
quier norma legal que crean pertinente para law (J. G. Fleming, An Introduction to the
determinar si concurren las condiciones jurí- Law of Torts, 2ª edición, 1985, página 132)
dicas que hagan procedentes en derecho las y en Alemania (H. KDeliktsrecht, 5ª edición,
pretensiones que plantearon las partes; y entre 1991, página 190), o ha sido limitada por los
ellas está –lógicamente– la legitimación activa jueces a quienes formen el consorcio de vida
de los demandantes...”.221 más cercano al difunto, de modo que el cónyu-
ge e hijos excluyen a los padres y a otros pa-
rientes, como ocurre en España (F. Pantaleón,
3. LA LEGITIMACIÓN ES EL PRIMER “La indemnización por causa de lesiones o de
ELEMENTO A CONSIDERAR EN muerte”, en Anuario de Derecho Civil 1989,
EL EXAMEN DE LAS CONDICIONES página 643), mientras en Francia, la juris-
DE LA ACCIÓN prudencia ha tendido a distribuir entre quie-
nes son más cercanos a la víctima una porción
La legitimación es el primer elemen- de una suma global, considerando como un
to que el juez debe considerar al exami- todo el núcleo familiar más cercano, aunque
nar si concurren las condiciones de la la familia no constituya una persona jurídica
acción. Si falta la legitimación, necesaria- (así, J. Carbonnier, Droit Civil, tomo 4, Les
mente debe concluir que el demandante Obligations, 16ª edición, 1992, página 388)”;
carece de acción. “16º Que atendidas las consideraciones ante-
En esta materia existe un verdadero riores deben estimarse titulares de la acción
principio, que se traduce en el siguiente indemnizatoria por el daño moral que causa
axioma: “no hay acción si no hay legiti- la muerte de otra persona quienes conforman
mación”. el círculo de vida más cercano del difunto,
Naturalmente que la sola concurren- incluso si el consorcio de vida no está ampara-
cia de la legitimación no es suficiente para do por un vínculo matrimonial formal, como
obtener la protección jurídica que se rese ha fallado por esta Corte, con la consecuen-
cia, sin embargo, de que quienes tienen víncu-
los más cercanos excluyen a los demás, porque
221
CS 16 de septiembre de 2002, RDJ, t. XCIX, la indemnización por daño moral en tal caso
sec. 1ª, pp. 211-212. no se puede acumular indefinidamente hasta
94
comprender todos aquellos que sufren dolor o dido influir en lo dispositivo del fallo, lo que
aflicción en razón de esa muerte”.222 es suficiente para rechazar el recurso en este
b) Una antigua sentencia de la Corte primer aspecto”. “5º) Que en relación con el
Suprema, pronunciada el 29 de julio de incumplimiento de la obligación del subarren-
1925, señaló que “Pedida en la demanda la datario de pagar las contribuciones, que sirve
restitución de ciertos bienes fundamentándose de segundo fundamento a la demanda, y que
la acción en los arts. 889, 895, 926 y 927 del el actor apoya en el art. 1489 del Código Ci-
Código Civil, de los cuales los dos primeros se vil, el fallo afirma que el principio de obligato-
refieren a la acción reivindicatoria y los dos riedad que consagra el art. 1545 del mismo
últimos a las posesorias, acciones que persi- Código pesa sólo respecto de los firmantes del
guen el mismo fin jurídico, o sea, obtener la subarriendo, siendo éstos, en consecuencia, los
restitución de la cosa singular de que ha sido únicos titulares de la acción”. 225
privado el dueño, en el primer caso, y el mero e) En materia de protección de ga-
poseedor, en el segundo, debe dirigirse dicha rantías constitucionales se ha declarado
demanda en contra del poseedor, sea regular o que “carece de legitimación procesal para soli-
irregular”. citar protección quien no demuestra un dere-
“En consecuencia, dirigida la demanda cho fundamental comprometido”.226
en contra de algunos Religiosos Franciscanos f) “Las acciones, o sea los derechos ejerci-
personalmente que se excepcionaron diciendo tados en juicio, sólo pueden hacerlos valer los
que eran Religiosos de votos solemnes y como poseedores de esos derechos, o sea los que tienen
tales muertos civilmente y que los terrenos y interés”.227
edificios reclamados estaban inscritos a nom-
bre de la Recoleta o Recolección, la primera y
fundamental cuestión que se presenta a los 4. LEGITIMACIÓN Y BUENA FE
jueces del fondo es la de saber si los demanda-
dos eran legítimos contradictores de los deman- A las reglas generales anteriores se
dantes, o sea, si eran poseedores, ya que si no deben agregar ciertas pautas especiales,
revestían este carácter, la acción no podía pros- donde la apreciación de la legitimación
perar porque los que estaban en posesión de la está condicionada por elementos relati-
cosa disputada continuarán en ella cualquie- vos a la buena fe del que solicita la tutela
ra que fuera el fallo”.223 jurídica ejerciendo el derecho de acción.
c) En relación a la constitución de El caso más típico se da en nuestro
un derecho real por vía judicial, se ha derecho con la acción de nulidad absoluta,
resuelto: “la constitución de una servidum- en cuanto ella, conforme al art. 1683 del
bre minera debe ventilarse con el dueño del CC no puede ser deducida por el que ha
predio sirviente, titular del derecho que se pre- celebrado el acto o contrato sabiendo o
tende limitar, no siendo factible que se deman- debiendo saber el vicio que lo invalidaba.228
de en su lugar al arrendatario”.224 En relación a la limitación anterior,
d) En materia de reconocimiento de se ha discutido por largo tiempo si dicha
derechos personales se ha fallado que “4º)
(...) rechazada la demanda por el hecho de ser
225
el subarriendo una convención ajena para el CS 9 de noviembre de 1987, RDJ, t. LXXXIV,
actor y carecer, por tanto, de titularidad de la sec. 1ª, p. 149.
226
C. Ap. de Santiago, 23 de marzo de 1989,
acción deducida, tales infracciones no han po- RDJ, t. LXXXVI, sec. 5ª, p. 20.
227
CS 20 de abril de 1929, RDJ, t. XXVII,
sec. 1ª, p. 262.
228
222
CS 29 de mayo de 2002, causa “Alarcón con Sobre el tema, LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge,
CODELCO y otra”, Rol Nº 4784/2000. “¿Tiene interés para alegar la nulidad absoluta de
223
CS 29 de julio de 1925, RDJ, t. XXIII, sec. 1ª, unas compraventas el hijo mayor que, basado en la
p. 642. demencia del vendedor, acciona contra sus padres
224
C. de Apelaciones de Punta Arenas, RDJ, y hermanas?”, en RDJ, t. LXXXVI, primera parte,
t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 45. 1989, pp. 7-16.
95
limitación afecta a los herederos del cau- ante el juez.230 Esto significa que en el
sante que ha celebrado el acto o contra- proceso no hay partes materiales y for-
to sabiendo o debiendo saber el vicio que males, sino sólo la condición de ser o no
lo invalidaba. parte procesal.231
En nuestra opinión, tal restricción La sola circunstancia de adquirir la
para los hereredos no tiene asidero, fun- calidad de parte en un proceso no signi-
damentalmente por dos motivos: 1º. Los fica que se cumpla con el requisito de la
herederos que accionan de nulidad lo ha- legitimación, ya que esta última es una
cen por la lesión jurídica y patrimonial cualidad distinta.
que les causa directamente el acto im- La separación entre el concepto de
pugnado, ejerciendo su propia acción; y parte y la legitimación explica por qué es
2º. Toda restricción al ejercicio del dere- posible que en un determinado proceso
cho de acción debe ser interpretada como la demanda se proponga por quien (o
de derecho estricto, guardando consonan- contra quien) no está en realidad intere-
cia con la naturaleza de derecho público sado en la relación sustancial controver-
subjetivo que se reconoce a la acción. tida, esto es, que falte la legitimación
En otros casos la jurisprudencia ha activa o pasiva para obrar o contradecir.
impuesto exigencias de probidad en el Como bien lo expone la Corte Suprema,
ejercicio de la acción, recurriendo a la en la sentencia de 13 de enero de 1922,
legitimación para aplicar derechamente “no son sinónimas tener derecho a parecer en
una sanción al litigante de mala fe. Un un juicio y obtener pronunciamiento en él, y
ejemplo de ello se constata en materia ser legítimo contradictor”.232
de recurso de protección, cuando para Dicho de otra forma: es posible no
desestimarlo se ha declarado que “(...) el tener ninguna relación con el objeto de
recurso de protección tiene como finalidad esen- un proceso (legitimación), y tener la ca-
cial restablecer el imperio del derecho cuando lidad de ser parte, como se da con las
éste es avasallado por una acción u omisión personas que demandan o son demanda-
ilegal o arbitraria que agravie los derechos cons- das por error o temerariamente, atribu-
titucionales protegidos por medio de este arbi- yéndose calidades de “justa parte” que
trio, a condición de que tales derechos se estén conforme a derecho no tienen.
ejerciendo con adecuación al ordenamiento ju- Un sujeto que adquiere la calidad de
rídico”. // “De esta suerte, aun cuando me- parte, aunque no tenga legitimación, pue-
diare una acción u omisión ilegítima o de ejercer todos los derechos procesales o
arbitraria, si ella afectare de alguna manera a ser obligado a cumplir con todas las obli-
quien también se ha apartado de la juridici- gaciones procesales, siempre que cumpla
dad, cuyo es el caso de autos, no es dable
otorgar el amparo o resguardo a que apunta el
art. 20 de la Constitución”.229 230
Coinciden en esta idea, entre otros, ROSEN -
BERG, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit.,
t. I, p. 211; G UASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, ob.
5. LA CALIDAD DE PARTE cit., I, p. 170; SCHÖNKE, Adolfo, Derecho Procesal Ci-
Y LA LEGITIMACIÓN vil, tr. Leonardo Prieto-Castro, Barcelona, Bosch,
1950, p. 85; CORDÓN MORENO, Faustino, “Anotacio-
nes acerca de la legitimación”, en Revista de Derecho
Desde el punto de vista teórico, la ca- Procesal Iberoamericana, 1979, Nº 1, pp. 311-312;
lidad de parte se adquiere en principio MONTERO A ROCA, Juan (con ORTELLS, Manuel,
sin referencia al derecho sustancial, por GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis), Derecho Jurisdiccional,
el solo hecho de proponer la demanda ob. cit., II, 1º, p. 12; RAMOS MÉNDEZ, Francisco, De-
recho Procesal Civil, I, ob. cit., pp. 214-215.
231
Así lo defiende G UASP, Jaime, Derecho Proce-
229
C. de Ap. de Concepción, 31 de agosto de sal Civil, ob. cit., p. 171.
232
1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 5ª, p. 299 (confirmada CS 13 de enero de 1922, RDJ, t. XXI, sec. 1ª,
por la CS el 15 de septiembre de 1988). p. 571.
96
con el presupuesto procesal de la capaci- 6. LEGITIMACIÓN Y

dad procesal. En el caso del demandado, REPRESENTACIÓN PROCESAL
la falta de legitimación le asegura una
sentencia absolutoria, pero mientras se La representación –según su explica-
tramita el proceso deberá cumplir con ción tradicional– supone una actuación
todas las cargas y obligaciones que sur- en nombre de otro, producida de mane-
gen de la relación procesal. ra tal que los efectos jurídicos del acto
Por otro lado, la separación entre el derivan siempre de modo directo para la
derecho de acción y el derecho sustanti- esfera jurídica del representado y nunca
vo material explica por qué ciertos terce- para la del representante (art. 1448 CC).
ros pueden demandar invocando los En cuanto a la fuente de la representa-
efectos de un acto o contrato en el que ción ella puede ser convencional, judi-
técnicamente no son parte. El caso más cial o legal.
típico de esta situación se da con la ac- La representación se distingue de la
ción de simulación,233 que no es más que legitimación básicamente en los siguien-
el reconocimiento de la legitimación para tes aspectos:
que terceros puedan impugnar un deter- 1º. La representación cubre la impo-
minado acto o contrato. En tal sentido, sibilidad que tienen algunos sujetos de
la doctrina ha sostenido que “tratándose derecho de ejecutar válidamente ciertos
siempre de contratos simulados, el terce- actos, ya sea absolutamente (para todos
ro en general puede hacer valer la simu- los actos procesales), ya relativamente
lación, esto es, descubrir el verdadero (para ciertos actos procesales). La legiti-
estado de las cosas como si fuere partíci- mación procesal, en cambio, es una con-
pe de la simulación, en todos aquellos dición de la acción, cuya ausencia deter-
casos en que el contrato aparente perju- mina una sentencia desestimatoria.
dique sus derechos. Éste es un caso en 2º. La falta de representación es un
que la voluntad efectiva de las partes pue- tema de presupuesto procesal, que si no
de ser invocada por el tercero, aunque se subsana impide un pronunciamiento
sea extraño al contrato”.234 sobre el fondo del tema objeto del pro-
ceso, dando lugar a una sentencia mera-
mente procesal o absolutoria de la
233
El negocio simulado, según Ferrara, “es el instancia. La falta de representación es
que tiene una apariencia contraria a la realidad; o subsanable a través de la comparecencia
porque no existe en absoluto o porque es distinto
que como aparece. Entre la forma extrínseca y la del representante que ratifica todo lo
esencia íntima hay un contraste llamativo: el nego- obrado; en cambio, la falta de legitima-
cio que aparentemente es serio y eficaz, es en sí mis- ción no es subsanable, puesto que se tra-
mo mentiroso y ficticio o constituye una máscara ta de una exigencia objetiva: si ella no
para ocultar un negocio distinto”. FERRARA, Fran- concurre, ello significa que el sujeto no
cisco, La Simulación de los Negocios Jurídicos, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1960, p. 42. era la “justa parte”, activa o pasivamente.
234
MUÑOZ DÍAZ, Erika, El efecto relativo de los con- 3º. El representante no es parte del
tratos, ob. cit., p. 44. proceso, ya que actúa a nombre ajeno;
También se han dado interesantes soluciones
para proteger a terceros frente a la suscripción de
actos que intentan generar una situación fraudulen- cio de la cosa que compra es, al tiempo del contra-
ta, como es el caso de una compraventa suscrita por to, inferior a la mitad del precio que paga por ella.
un padre con un hijo, a vil precio, y reservando la Aunque los legitimados ordinarios son las partes del
nuda propiedad a la cónyuge del vendedor. En es- contrato, para evitar la consumación de un fraude
tos casos se podría configurar una situación de le- se ha reconocido también a terceros legitimación
sión enorme, de conformidad al art. 1889 del para impugnar dicho acto (en tal sentido se ha pro-
Código Civil: el vendedor sufre lesión enorme cuan- nunciado la sentencia de la CS de 22 de marzo de
do el precio que recibe es inferior a la mitad del 1978, al confirmar una resolución de la C. de Ape-
justo precio de la cosa que vende; y el comprador laciones de Concepción, de 5 enero 1978, F. del M.
a su vez sufre lesión enorme cuando el justo pre- Nº 232, sent. 5ª, pp. 6-9).
97
en cambio, la legitimación indica si los 8. LEGITIMACIÓN ORDINARIA

sujetos de esa relación procesal son la “jus- Y EXTRAORDINARIA
ta parte” de ese proceso.
La legitimación ordinaria (o propia)
es la que corresponde al titular de la si-
7. CLASIFICACIÓN DE LA tuación jurídica sustancial que se deduce
LEGITIMACIÓN en juicio.
Como se ha explicado, el contenido
La legitimación admite varios crite- de la legitimación ordinaria viene delimi-
rios de clasificación: tado por la relación del sujeto con la si-
1º. Según su naturaleza, se distingue tuación legitimante, de modo que, por
entre legitimación ordinaria y legitima- ejemplo, sólo el propietario podrá inten-
ción extraordinaria. tar la acción para reivindicar la propiedad
2º. Según el número de sujetos, se de una cosa singular, de que no está en
distingue entre legitimación individual y posesión, demandando al poseedor de ella
legitimación conjunta. La primera es para que sea condenado a restituírsela.
aquella que se confiere al titular de un A su turno, la legitimación ordinaria
derecho subjetivo o interés legítimo por puede ser individual o conjunta.
ser titular del mismo, para poder impe- i) La legitimación individual se refiere
trar tutela jurisdiccional sin el concurso a la calidad de justa parte que debe tener
de otros sujetos; en cambio, la legitima- cada sujeto, activa o pasivamente, para
ción conjunta es la que corresponde man- cumplir con este elemento constitutivo
comunadamente a un grupo de personas,
activa o pasivamente, dando vida al litis- par su sitio en el proceso y es reemplazado por otro
consorcio necesario. sujeto, que pasa a ocupar ese lugar en el proceso.
3º. Según la posición del sujeto legiti- Para que pueda producirse esta mutación o cam-
mado en la relación procesal: legitimación bio de partes, es necesario cumplir con las siguien-
activa; legitimación pasiva. La primera la tes condiciones: 1º) Que se trate de un proceso ya
comenzado, esto es, que exista litispendencia.
tiene el demandante o actor; la segunda, 2º) Que el proceso no haya terminado por senten-
el demandado. cia firme (art. 174 CPC). Los supuestos básicos
4º. Legitimación originaria y sobreve- más frecuentes de cambio de partes pueden pro-
nida. La originaria es la que tiene el suje- ducirse por las siguientes causas: 1º) Muerte de
to al momento del inicio de la relación una de las partes. 2º) La disolución de una perso-
na jurídica.
procesal. La legitimación sobrevenida es 236
En general, el fenómeno de la intervención
la que se reconoce a uno o más sujetos procesal designa realidades muy disímiles entre sí,
una vez iniciada la relación procesal, para teniendo como factor común el hecho que un ter-
poder participar en ella. La legitimación cero, hasta entonces ajeno al proceso ya pendien-
sobrevenida se vincula a la sucesión prote, entre a participar en él, junto a las partes
originarias de la relación jurídico-procesal. Los su-
cesal235 o al derecho a intervenir en jui- puestos básicos para que proceda la intervención
cio.236 son los siguientes: 1º) la existencia de un proceso
pendiente; 2º) la calidad de tercero del sujeto que
se hace parte en él; y 3º) la titularidad de algún de-
235
Por regla general el proceso llega a su fin recho o interés que legitima al tercero para inter-
con las partes activas y pasivas que dieron inicio a venir evitando ser afectado por la sentencia que se
la relación procesal, produciéndose entre las par- pueda dictar en el proceso. Atendiendo al interés
tes la cosa juzgada. Sin embargo, puede suceder o posición del tercero, respecto del objeto del pro-
que durante el proceso uno de los sujetos procesa- ceso pendiente, nuestro ordenamiento distingue
les, ya sea el demandante o el demandado, desapa- entre intervención del tercero coadyuvante, la in-
rezca y un sujeto distinto pase a ocupar su sitio en tervención principal y la del tercero independien-
la relación procesal. Este fenómeno se designa te. Por otro lado, según la iniciativa en cuanto a la
como una “sucesión procesal” o “cambio de partes”. intervención del tercero en el proceso, se distingue
Se produce una sucesión de parte o cambio de par- entre intervención voluntaria y la intervención pro-
te cada vez que uno de los litigantes deja de ocu- vocada (forzada o coactiva).
98
del derecho de acción. La concurrencia En cambio, la legitimación extraordi-

de este elemento en situaciones legitiman- naria supone el ejercicio de una acción
tes con pluralidad de sujetos permite con- por una persona distinta del titular del
figurar un litisconsorcio voluntario, en los derecho. Se trata de una marcada atenua-
términos del art. 18 del CPC. ción a la regla general, que presupone que
ii) La legitimación conjunta es una ca- el ejercicio de la acción sólo correspon-
tegoría especial. Su presencia en una si- de a los titulares legitimados para instar
tuación legitimante plural determina la por la protección del derecho o interés
configuración del litisconsorcio necesario. legítimo.239 La legitimación extraordina-
Esta hipótesis de legitimación se da nor- ria requiere siempre de una habilitación
malmente en los casos donde la titulari- expresa del legislador.
dad del derecho o el interés legítimo cuya Los casos de legitimación extraordi-
protección se solicita mediante el ejerci- naria se agrupan tradicionalmente en dos
cio de la acción, requiere –para ser efi- grupos:
caz– que sea ejercida por todos los suje- i) Casos en los que la ley admite que
tos, activa o pasivamente. Lo excepcio- la acción sea ejercitada por un tercero
nal de esta situación proviene del hecho que no es titular del derecho material
de que el ejercicio de la acción está inte- deducido en juicio y que es invocado
grado por varios sujetos, que según el como fundamento de su pretensión;
caso deben actuar o ser demandados in- ii) Casos donde se concede legitima-
divisiblemente. ción extraordinaria para la defensa de los
Es importante no perder de vista que intereses supraindividuales, colectivos o
la doctrina coincide en señalar que en el difusos.
litisconsorcio necesario el objeto del pro- Se debe insistir que es consustancial
ceso está compuesto por una única ac- a la legitimación extraordinaria que una
ción o una única pretensión,237 aunque norma legal expresamente autorice la po-
se constate en esa relación procesal una sibilidad de accionar quebrando el axio-
pluralidad de sujetos. ma clásico del proceso civil, que descansa
En términos más simples: al tratarse en la legimitación ordinaria (individual
el litisconsorcio necesario de una única o conjunta).
acción desaparece la base de toda acu-
mulación de acciones, que es la existen- consorcio voluntario, se proyecta en el campo prácti-
cia de una pluralidad de las mismas co en una serie de efectos: a) los actos de disposición
afirmadas en un mismo proceso.238 del objeto del proceso (desistimiento, allanamien-
to, transacción) sólo producen efectos cuando con-
curren todos los litisconsortes necesarios; en el
237
En este sentido, entre otros, FAIRÉN GUILLÉN, voluntario cada litisconsorte es libre para disponer
Víctor, “Sobre el litisconsorcio en el proceso civil”, del objeto del proceso, sin el concurso de los otros;
en Estudios de Derecho Procesal, Madrid, Revista de De- b) en el litisconsorcio necesario se debe pronun-
recho Privado, 1955, p. 137; MONTERO AROCA, Juan, ciar una sentencia única, que resuelva de un modo
“Acumulación de procesos y proceso único con plu- único para todos los sujetos la cuestión controver-
ralidad de partes”, en Estudios de Derecho Procesal, Bar- tida; en el voluntario, la decisión final puede ser
celona, Bosch, 1981, p. 220; La Intervención Adhesiva distinta para cada uno de ellos; y c) las defensas o
Simple, Contribución al Estudio de la Pluralidad de Par- excepciones que se deduzcan por uno o más de los
tes en el Proceso Civil, Barcelona, Hispano Europea, demandados favorecen a todos los litisconsortes
1972, pp. 20, 69 y 72; DÁVILA MILLÁN, María Encar- necesarios; en el litisconsorcio voluntario, el con-
tenido del derecho de defensa puede manifestarse
nación, El Litisconsorcio Necesario. Concepto y tratamiento
en forma singular, beneficiando sólo a uno de los
procesal, Barcelona, Bosch, 2ª ed., 1992, p. 61; MORÓN
varios sujetos que actúan conjuntamente.
PALOMINO, Manuel, “El proceso civil y la tutela de
los derechos”, en Revista de Derecho Procesal, 1965, ju-
239
lio-septiembre, pp. 162-163; CALAMANDREI, Piero, Ins- En palabras del Código de Procedimiento
tituciones de Derecho..., ob. cit., II, p. 310. Civil italiano, “fuera de los casos expresamente pre-
238
La unidad de acción en el litisconsorcio ne- vistos por la ley, nadie puede hacer valer en el pro-
cesario, frente a la pluralidad de acciones del litis- ceso, en nombre propio, un derecho ajeno” (art. 81).
99
9. LA LEGITIMACIÓN ra sea la clase de representación, lo distin-

EXTRAORDINARIA POR tivo es que el representante actúe en nom-
SUSTITUCIÓN PROCESAL bre ajeno y por un derecho igualmente
ajeno, a diferencia de la sustitución, don-
Como se anticipaba, la legitimación de el sustituto actúa en su nombre, adqui-
extraordinaria supone el ejercicio de una riendo él la calidad de parte.
acción por una persona distinta del titu- El Código de Procedimiento Civil, por
lar del derecho. Se trata de una marcada su antigüedad, no reconoce de un modo
atenuación a la regla general, que presu- expreso el fenómeno de la sustitución pro-
pone que la acción sólo puede ser deduci- cesal.
da eficazmente por los titulares legitimados Sin embargo, en la legislación sustan-
para la protección del derecho. tiva se reconocen algunas hipótesis que
Dentro de los casos clásicos de esta pasamos a reseñar.
situación se encuentra la figura de la sus-
titución procesal, que se da en aquellas
situaciones donde la ley permite que la 9.1. LA ACCIÓN SUBROGATORIA,
acción sea ejercitada por un tercero que OBLICUA O INDIRECTA
no es titular del derecho material dedu-
cido en juicio como fundamento de la Nuestro legislador no ha previsto una
pretensión. hipótesis general de acción subrogatoria.
En doctrina existen distintos criterios Su reconocimiento está circunscrito a hi-
para delimitar la extensión y alcance de pótesis muy especiales en el art. 2466 del
esta institución. La diferencia entre las Código Civil y en la Ley de Quiebras
posturas radica, en síntesis, en determi- Nº 18.175.
nar si el sustituto concurre al proceso ejer- La acción subrogatoria implica una
citando un derecho propio o por el hipótesis de legitimación extraordinaria,
contrario, si actúa por un derecho aje- puesto que el acreedor ejerce los dere-
no.240 Cualquiera sea la tesis que se de- chos y acciones de su deudor, reclaman-
fienda sobre el tipo de derecho que ejerce do en su beneficio un derecho ajeno, que
el sustituto procesal (propio o ajeno), se invoca en su interés propio.
coincide en atribuir a éste la calidad de En el plano teórico la acción subro-
parte en el proceso. gatoria puede tener o adoptar dos moda-
La sustitución es una figura distinta lidades: una función ejecutiva o una
de la representación procesal. Como se función conservatoria. En su variante con-
sabe, la representación se caracteriza por servativa, esta acción no satisface de un
la actuación que un tercero realiza en modo directo el crédito que tiene el sus-
nombre de otro en un proceso. Cualquie- tituto contra su sustituido, toda vez que
con su ejercicio lo único que se busca es
240
Entre otros, cfr. MANDRIOLI, Crisanto, Corso incrementar el patrimonio del sustituido,
de diritto processuale civile, ob. cit., t. I, pp. 49-56; AN- haciendo ingresar nuevos bienes antes
DRIOLI, Virgilio, Diritto Processuale Civile, Nápoles: ausentes, esto es, actuará como un com-
Dott, 1979, pp. 570-573; RAMOS MÉNDEZ, Francisco, plemento del embargo de derechos.
La sucesión procesal, Barcelona: Hispano Europea, En cambio, cuando se le reconoce una
1974, p. 28, nota 88; S ERRA DOMÍNGUEZ, Manuel,
“Intervención de terceros en el proceso”, en Estu- función ejecutiva, el sustituto, después de
dios de Derecho Procesal, Barcelona, Ariel, 1969, p. 231; haber perseguido su crédito en los bie-
G UTIÉRREZ DE C ABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, nes de su deudor (sustituido), podrá co-
Pablo, La tutela jurisdiccional de los intereses suprain- brar lo que se le debe en los créditos que
dividuales, colectivos y difusos, ob. cit., especialmente su deudor tiene en nombre de otros, esto
pp. 110-112 y 169 ss.; JORDANO FRAGA, Francisco,
“La legitimación pasiva en el ejercicio judicial de es, la acción facultará al sustituto para
la acción subrogatoria (art. 111 CC)”, en Anuario de cobrar su crédito directamente al deu-
Derecho Civil, t. L, 1997, pp. 501-629. dor de su deudor.
100
9.2. LA ACCIÓN DERIVATIVA derecho comercial, esta modificación

apunta a perfeccionar la protección del
Esta manifestación de la legitimación derecho de las minorías en las socieda-
por sustitución se contiene en el art. 133 des anónimas.
bis de la Ley de Sociedades Anónimas, Puede ejercer el derecho de la acción
que dispone: “Toda pérdida irrogada al derivativa cualquier accionista inscrito con
patrimonio de la sociedad como conse- cinco días hábiles de anticipación, con
cuencia de una infracción a esta ley, su tal que reúna –individual o conjuntamen-
reglamento, los estatutos sociales o las te con otros– al menos el 5% de las ac-
normas que imparta la Superintenden- ciones emitidas.
cia, dará derecho a un accionista o gru- La denominación de esta acción no
po de accionistas que representen, a lo es unívoca. Algunos autores la individua-
menos, un 5% de las acciones emitidas lizan con el nombre de “acción social” o
por la sociedad o a cualquiera de los di- como “acción subrogatoria”.243 Otros, in-
rectores de la sociedad, a demandar la fluidos por la legislación norteamericana,
indemnización de perjuicios a quien co- prefieren usar la voz “acción derivativa”.
rrespondiere, en nombre y beneficio de La acción derivativa es una preten-
la sociedad”. sión deducida para exigir un derecho de la
“Las costas a que hubiere lugar serán sociedad que ésta no ha reclamado. Esta fa-
pagadas a los demandantes y no podrán, cultad puede ejercitarse contra las auto-
de forma alguna, beneficiar a la socie- ridades de la sociedad, sus directores o
dad. Por su parte, si los accionistas o el terceros. Si bien la administración de una
director demandante fueren condenados sociedad anónima corresponde al direc-
en costas, serán exclusivamente respon- torio, la ley legitima extraordinariamente a
sables de éstas”. los accionistas a través de este mecanis-
“Las acciones contempladas en este mo, para hacer frente a situaciones que
artículo, son compatibles con las demás dañan la sociedad.
acciones establecidas en la presente Los casos más recurrentes que se per-
ley”.241 siguen mediante la acción derivativa son
Este precepto se enmarca dentro del los que buscan hacer efectiva la respon-
desarrollo legislativo de los instrumentos sabilidad civil del directorio o de los ge-
jurídicos para amparar los denominados
intereses de grupo o colectivos, en este
caso, de los accionistas de las sociedades co por ciento de los socios puedan deducir esta ac-
anónimas.242 Desde el punto de vista del ción (art. 77 del Código das sociedades comerciais). En
el derecho estadounidense también se reconoce a
los accionistas individuales la posibilidad de ejerci-
241 tar la derivative action, cuyo nombre proviene pre-
Dicho precepto lo introdujo la Ley Nº 19.705,
cisamente del ejercicio de una acción que natural-
de 29 de diciembre de 2000. Sobre el tema, PFEFFER
mente corresponde a la sociedad. En dicho sistema
URQUIAGA, Francisco, “Nuevas normas sobre gobier-
esta pretensión se la encuadra como una manifes-
no corporativo y mayores responsabilidades para los
tación más de las class action, en la medida que se
directores de sociedades anónimas”, en Revista Chi-
considere que el accionista individual representa los
lena de Derecho, vol. 27, Nº 3, 2000, pp. 485-499; GAR-
intereses de los demás. Para evitar los abusos en esta
CÍA MORALES, Pedro, “Deberes de los directores de
materia se han establecido una serie de rigurosas
las sociedades anónimas bajo la Ley Nº 19.705. Un
exigencias, partiendo por la autorización judicial
enfoque comparado”, en Revista Chilena de Derecho,
como condición previa al ejercicio de una acción
Nº 3, 2002, pp. 635-636.
242 en el nombre y beneficio de la sociedad.
Cada legislación ha establecido distintas exi-
gencias para la procedencia de la acción derivati-
243
va. En Francia, el art. 245 de la Ley de 1966 conce- Así, por ejemplo, CORRAL T ALCIANI, Her-
de legitimación al socio individual para el ejercicio nán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual,
de una acción en nombre de la sociedad. La mis- ob. cit., pp. 293-294; CAREY B., Guillermo, De la so-
ma técnica sigue el art. 756 del Código de las Obli- ciedad anónima y la responsabilidad civil de los directores,
gaciones de Suiza. En Portugal se admite que el cin- Santiago, Editorial Universitaria, 1993, pp. 213-215.
101
rentes. También para reclamar el daño regla general, que sabemos en nuestro
causado a la sociedad por la suscripción derecho limita los efectos de las senten-
de contratos con partes relacionadas, mal- cias judiciales a las partes, conforme a lo
versación de bienes, pago de honorarios dispuesto en el inciso segundo del art. 3º
excesivos a los administradores de la so- del Código Civil.
ciedad, entre otras situaciones. 2ª. Es una acción de condena, enca-
La acción derivativa del art. 133 bis. minada a obtener una indemnización de
de la LSA tiene las siguientes caracterís- perjuicios. No existe legitimación para
ticas: deducir por esta vía acciones declarativas
1ª. Implica que terceros puedan de- ni constitutivas. Si prospera la pretensión,
ducir una acción que corresponde, en es- todo lo recuperado es en beneficio de la
tricto derecho, a la sociedad anónima sociedad. Los que la ejercen sólo pueden
como tal. Se trata de una hipótesis de aspirar al pago de las costas.
legitimación activa extraordinaria o indi- 3ª. Para su ejercicio se deben cumplir
recta, por sustitución. En efecto, no de- dos requisitos copulativos: i) Debe existir
manda el titular del derecho subjetivo o una pérdida irrogada al patrimonio so-
interés cuya protección se busca (que se- cial (generalmente extracciones de rique-
ría la sociedad), sino que la ley habilita zas de la sociedad), y ii) La pérdida debe
para que ciertos terceros puedan dedu- ser consecuencia de una infracción a la
cir una pretensión indemnizatoria. Lo Ley de Sociedades Anónimas, a su regla-
anterior no obsta al derecho que tiene la mento, a los estatutos sociales o a las nor-
sociedad, a través de sus representantes, mas que imparta la Superintendencia de
para deducir una acción de reparación Valores y Seguros. En el concepto de pér-
con idéntico objetivo. El efecto normal dida irrogado al patrimonio social se debe
de esta acción, cuando prospera, es la entender incluido tanto al daño emergen-
obtención de una indemnización para la te como al lucro cesante.245
sociedad.244
Aunque la sociedad anónima no ad-
quiere la calidad de parte en el juicio 9.3. LA ACCIÓN DIRECTA
donde es deducida la acción derivativa,
el éxito de la pretensión le provoca un Con la denominada acción directa, se
beneficio a la sociedad. A esta singular autoriza –por ley– que un tercero ajeno a
situación, cuando los efectos de una sen- una determinada relación contractual
tencia alcanzan directamente a un terce- pueda reclamar directamente por su pro-
ro, la doctrina procesal la denomina como pio nombre contra el deudor de su deu-
sentencia ultra partes. Como se puede dor, con el objeto de reclamar lo que se
apreciar, se trata de una excepción a la le adeuda.
Por tratarse de una marcada excep-
ción al efecto relativo del contrato, esta
244
Antes de esta reforma legal no existía legi- hipótesis de legitimación extraordinaria
timación ordinaria para que un socio pudiera de- está siempre fijada expresamente en la
mandar a nombre de la sociedad. La falta de ley, ya que el tercero, no obstante no ser
legitimación surgía de la estricta separación que parte de ese contrato, puede ejercer la
existe entre el socio y la sociedad, que en expresio-
nes del Código Civil se explica así: “la sociedad for- acción directa para resarcirse de su daño.
ma una persona jurídica, distinta de los socios
individualmente considerados” (art. 2053 CC). De
conformidad al art. 1º de la Ley Nº 18.046, “la so-
245
ciedad anónima es una persona jurídica formada Un mayor desarrollo del tema en ROMERO
por la reunión de un fondo común, suministrado SEGUEL, Alejandro, DÍAZ VILLALOBOS, José Ignacio,
por accionistas responsables sólo por sus respecti- “La acción de responsabilidad civil del art. 133 bis
vos aportes y administrada por un directorio inte- de la Ley de Sociedades Anónimas”, en RDJ,
grado por miembros esencialmente revocables”. t. XCIX, pp. 51-65.
102
En nuestra opinión, una hipótesis de gir al actor ninguna vinculación con la

acción directa se contempla en el art. 2003 relación jurídica que es llevada a sede
parte final del CC. judicial.
En suma, en la acción popular viene
otorgada por el legislador con el objeto
10. LA ACCIÓN POPULAR de promover la protección jurídica en las
situaciones en las que concede a cualquie-
La acción popular dice relación con ra el poder de acción.
el ejercicio del derecho de la acción por Como lo precisa Cordón Moreno, “el
sujetos, sin que se exija tener algún gra- conferir la acción popular supone el re-
do de vinculación de su pretensión con conocimiento de unos derechos que tie-
la relación jurídico-material que se dedu- nen por sujeto, no al pueblo como ente,
ce en el proceso. sino a todos y cada uno de sus miem-
No se debe confundir la situación que bros; cada ciudadano es titular de un ver-
surge con la acción popular y la que se dadero derecho, aunque éste correspon-
da con la legitimación extraordinaria por da también a los demás. El ordenamiento
sustitución; en esta última el sustituido jurídico les otorga un verdadero jus acti-
debe ser titular de la relación jurídica de- vae civitatis para la defensa de intereses
ducida en juicio por el sustituto. En la que son, a la vez particulares y comuni-
acción popular, el que ejerce la acción tarios. Interés o derecho particular de
no necesita tener ningún nexo con la si- naturaleza cívica que, aun coincidente
tuación material deducida en juicio. En con el interés público, es todavía autó-
efecto, en la acción popular el actor tie- nomo”.246
ne una legitimación ordinaria proveniente
de la misma ley. Por lo mismo, esta exi-
gencia del poder de acción se hace con- 246
CORDÓN MORENO, Faustino, La legitimación
siderando la existencia de la legitimación en el proceso contencioso-administrativo, Pamplona,
que concede la ley, sin necesidad de exi- Eunsa, 1979, pp. 151-152.
103
Capítulo III
EL LITISCONSORCIO NECESARIO
1. CONCEPTO En el litisconsorcio necesario se tra-

ta, en esencia, de una única relación sus-
En términos generales, el litisconsor- tancial para los varios sujetos, que en sede
cio necesario es aquel proceso con la pre- jurisdiccional necesita el concurso de los
sencia necesaria de varios sujetos, que de mismos “a fin de que la decisión forme
un modo obligatorio deben formar parte estado en orden a todos ellos”.248 Por lo
de la relación jurídico-procesal. En otras mismo, el objetivo final del litisconsorcio
palabras, se trata de un proceso en el cual necesario será obtener una resolución
una de las partes (activa o pasiva) está única para todos los litisconsortes, por
necesariamente compuesta por varios su- tratarse de una única pretensión, con re-
jetos. ferencia a la cual el concepto de legiti-
No existe acuerdo en la doctrina en mación activa o pasiva está integrado por
relación a qué criterio fundamenta la exis- todas dichas personas, esto es, a todas les
tencia de esta figura. De un modo mayo- alcanza conjunta, pero no separadamen-
ritario, se defiende la existencia del litis- te, la legitimación activa o pasiva.249
consorcio necesario en razones que El litisconsorcio necesario es una fi-
atañen al derecho material, esto es, el gura procesal excepcional, debido prin-
litisconsorcio necesario se justifica por la cipalmente a la carga que impone en la
singular naturaleza o especiales caracte- conformación de la relación procesal, es-
rísticas que presentan los derechos dedu- pecialmente en el ámbito pasivo. En efec-
cidos en juicio, o bien, porque la decla- to, “debido a él el actor no puede elegir
ración que el actor solicita del juez es de con quien litigar, sino que si se decide a
carácter indivisible o único para todos los que exista proceso, debe necesariamente
litisconsortes, ya sea que ello venga esta- demandar a todos los que se puedan ver
blecido por la ley o la naturaleza misma
de la relación de derecho material, situa- 248
ción que requiere, en consecuencia, que La expresión es de CALAMANDREI, Piero, Ins-
tituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Códi-
concurran todos ellos al proceso, siendo go, tr. Santiago Sentís Melendo (de la 2ª ed.
además la sentencia que se dicte única italiana), 1962, t. II, p. 310.
para todos ellos.247 249
Así lo entienden, entre otros, FAIRÉN GUI -
LLÉN, Víctor, “Sobre el litisconsorcio en el proceso
civil”, Estudios..., art. cit., p. 137. En igual camino,
247
Entre otros, así lo entienden FERNÁNDEZ LÓ- cfr., MONTERO AROCA, Juan, “Acumulación de pro-
PEZ, Miguel Ángel (con D E LA OLIVA), Derecho Proce- cesos y proceso único con pluralidad de partes”, en
sal Civil, Madrid, Ramón Areces, 1995, 4ª ed., 1995, Estudios..., p. 220, y La Intervención Adhesiva Simple...,
t. I, p. 559; GÓMEZ ORBANEJA, Emilio (con HERCE, ob. cit., pp. 71-72; CALAMANDREI, Piero, Instituciones
Vicente), Derecho Procesal Civil, Madrid, 9ª ed., 1979, de Derecho Procesal Civil..., ob. cit., II, p. 311; MAN -
p. 164; DÁVILA MILLÁN, María Encarnación, Litiscon- DRIOLI, Crisanto, Corso di Diritto Processuale Civile,
sorcio necesario..., ob. cit., entre otras, pp. 49, 51 y 56; Torino, Giappichelli, 1991, 8ª ed., t. I, p. 296; LIEB -
CORDÓN MORENO, Faustino, “Anotaciones acerca de MAN, Enrico T., Manual de Derecho Procesal Civil, tr.
la legitimación”, en Revista de Derecho Procesal Ibero- Santiago Sentís Melendo (de la 4ª ed. italiana), Bue-
americana, Madrid, 1979, Nº 2, p. 330. nos Aires, E.J.E.A., 1980, p. 79.
105
afectados por la cosa juzgada del mis- se proceda conjuntamente por muchos o contra
mo”,250 quebrando el principio dispositi- muchos en los casos que autoriza la ley.
vo que informa el proceso civil. Ésta es la En nuestro derecho, hasta donde he-
principal diferencia que presenta con el mos podido investigar, no se presentan si-
litisconsorcio voluntario, donde no exis- tuaciones en que la ley obligue perentoria-
te ninguna obligación para interponer por mente a establecer un litisconsorcio nece-
todos o contra varios las distintas accio- sario. Por el contrario, las típicas manifes-
nes, que formarán parte del objeto del taciones apuntadas en la doctrina como
proceso. ejemplos clásicos de esta figura, en nuestro
Como se anticipaba, esta figura está ordenamiento están tratadas como supues-
lejos de tener una justificación única en la tos de litisconsorcio voluntario (v. gr., las
doctrina procesal,251 invocándose distintas obligaciones indivisibles),252 o bien, los pre-
razones para fundamentar esta institución, ceptos que se ocupan del tema no son ex-
las que se reducen fundamentalmente a plícitos en su reconocimiento, debiendo re-
las siguientes: 1º. en el principio de la conducirse tales hipótesis a supuestos de
bilateralidad de la audiencia; 2º. en la litisconsorcio necesario impropio.
protección de los derechos de terceros por 2º. El litisconsorcio necesario impro-
extensión de los efectos de cosa juzgada; pio se caracteriza por no estar estableci-
3º. en una posible inutilidad de la senten- do expresamente por la ley, debiendo
cia; y 4º. en la legitimación procesal. determinarse su existencia de la natura-
leza de la relación jurídica deducida en
juicio.
2. CLASIFICACIÓN DEL Desde otro ángulo, el litisconsorcio
LITISCONSORCIO NECESARIO necesario impropio se justifica por el he-
cho que la conformación de la relación
El litisconsorcio necesario puede ser jurídica procesal no es un producto ex-
de dos tipos, a saber: el litisconsorcio ne- clusivo de la ley, sino más bien una deri-
cesario propio y el litisconsorcio necesa- vación de la experiencia jurídica y de las
rio impropio. necesidades que el proceso jurisdiccional
1º. El litisconsorcio necesario propio debe satisfacer, como instrumento de so-
es aquel en el cual la ley señala expresa- lución de conflictos jurídicos. Esto mis-
mente cuándo los varios sujetos de una mo explica la razón por la cual los orde-
relación jurídica sustancial deben actuar namientos procesales contemporáneos,
obligatoriamente en una misma relación que se han encargado de reglamentar la
procesal, ya sea activa o pasivamente. figura del litisconsorcio necesario, lo re-
Aunque nuestro Código de Proce- conocen a través de verdaderas “normas
dimiento no se refiera expresamente al en blanco”,253 sentando pautas muy ge-
litisconsorcio necesario, en nuestra opi- nerales mediante las cuales se intenta so-
nión, esta figura debe entenderse inclui- lucionar los casos en los cuales existe esta
da en la parte final del art. 18 del CPC, necesidad de que varios sujetos partici-
cuando autoriza que en un mismo juicio pen obligatoriamente en un proceso.254
puedan intervenir como demandantes o
demandados varias personas, siempre que
252
Cfr. arts. 1527, 1528 y 1529 CC; C. Ap. Stgo.,
16 de noviembre de 1910, RDJ, t. VIII, sec. 2ª, p. 4.
253
La expresión corresponde al italiano D EN-
250
GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Eduardo, “La ex- TI, Vittorio, “Appunti sul litisconsorzio necessario”,
cepción dilatoria de falta de carácter”, en Estudios y “sentenza ‘inutille data’ e litisconsorzio necessa-
de Derecho Procesal, Pamplona, Eunsa, 1974, p. 295. rio”, Dell’azionne al giudicato, Padova, Cedam, 1989,
251
Por todos, cfr. GONZÁLEZ GRANDA, Piedad, pp. 86-114.
254
El litisconsorcio necesario en el proceso civil, ob. cit., Sobre este tema, con referencia al derecho
pp. 109-164. comparado en Italia, EE.UU., España y Alemania,
106
3. ALGUNAS HIPÓTESIS 4. RECONOCIMIENTO

JURISPRUDENCIAL
A modo de ejemplo, nada dice el
art. 46 letra a) de la Ley de Matrimonio Un examen de la jurisprudencia de-
Civil respecto de la legitimación pasiva muestra que en varias ocasiones nuestros
para interponer la acción de nulidad que tribunales han sancionado implícitamen-
pueden deducir los ascendientes en el te la existencia del litisconsorcio necesa-
caso de un matrimonio celebrado por rio impropio. No obstante que en esas
menores de 16 años, pero es lógico que sentencias no se utiliza expresamente la
dicha acción se debe entablar contra am- denominación de litisconsorcio necesario
bos contrayentes. Resultaría ilógico que impropio, dicha cuestión terminológica
si se demanda sólo a uno de ellos, y se pasa a un segundo plano, por cuanto lo
accediera a la declaración de ineficacia, realmente trascendente está en la admi-
el matrimonio continúe siendo válido sión de esta figura en nuestra práctica
para el que no intervino en el juicio y forense. Tal como se podrá apreciar, en
nulo para el que fue parte en el juicio, todas estas sentencias se ha privilegiado
en virtud del efecto relativo de la senten- una interpretación a través de los princi-
cia (art. 3º, inc. 2º CC). pios procesales fundamentales, llenando
De igual forma, la acción de impug- la evidente omisión de nuestro legislador,
nación deducida contra el pacto de sepa- asumiendo una función de creación judi-
ración total de bienes otorgado en cial del derecho.
perjuicio de terceros, se debe deducir ne- Las razones que han llevado a nues-
cesariamente contra los dos cónyuges, al tra jurisprudencia a reconocer la presen-
existir entre ellos una legitimación con- cia de esta institución son varias:
junta pasiva (art. 1723 CC). 255
Por su parte, en la Ley Nº 19.620, so- 1º. El principio de bilateralidad o de au-
bre Adopción, se reconoce al adoptado diencia
la posibilidad de ejercer una acción cons-
Con profusión se insiste que el litis-
titutiva para que se declare la nulidad de
consorcio necesario se justificaría por res-
la adopción obtenida fraudulentamente
peto al principio de audiencia (o de
(art. 38). Aunque la ley no lo diga, dicha
audiencia bilateral), esto es, en la garan-
acción deberá interponerse contra los pa-
tía básica tendiente a asegurar que nadie
dres adoptivos, presentándose así otro
puede ser condenado sin ser oído ni ven-
caso de litisconsorcio necesario impropio
cido en juicio, o en términos análogos, de
en nuestro derecho.
que nadie pueda ser condenado sin haber
gozado de la oportunidad de ser oído en
juicio (nemo debet inaudita damnari).
Con lo anterior se pretende conse-
guir que los efectos de la sentencia no
cfr. GONZÁLEZ GRANADA, Piedad, El litisconsorcio ne- alcancen a aquellas personas que por no
cesario en el proceso civil, Granada, Comares, 1996, es- haber sido demandadas, no han tenido
pecialmente pp. 3-31. En otros ordenamientos la ocasión de comparecer en el proceso para
legislación procesal hace bastante tiempo que re- alegar lo que les convenga en defensa de
gula el litisconsorcio necesario, como ocurre por
ejemplo en la ZPO alemana (art. 62); CPC italiano sus derechos.256 En nuestro ordenamien-
(art. 102); CPC de Colombia (art. 83); CPN de Ar-
gentina (art. 89). 256
En esta dirección, cfr. FERNÁNDEZ, Miguel
Ángel (con DE LA OLIVA), Derecho Procesal Civil, ob.
255
En este sentido, cfr. P EÑAILILLO ARÉVALO, cit., p. 559; MUÑOZ JIMÉNEZ, Francisco Javier, “Con-
Daniel, “El pacto de separación de bienes y el per- sideraciones en torno al litisconsorcio necesario y los
juicio de los acreedores”, en RDJ, t. LXXX, 1983, vínculos de solidaridad pasiva”, en Revista General de
p. 25. Derecho, Nos 562-563, julio-agosto 1991, p. 5752.
107
to jurídico dicho principio se entiende do juicio, no pueden ser perturbados en

incorporado dentro de la garantía del de- sus derechos a causa de una decisión ju-
bido proceso, que la Constitución reco- dicial. Los fallos que han optado por esta
noce a todas las personas en el art. 19 construcción tienen enorme relevancia
Nº 3. teórica, ya que demuestran que en cier-
La utilización del principio de la bila- tos casos el principio del efecto relativo
teralidad para justificar esta figura es an- de la sentencia, reconocido en el art. 3º,
terior incluso a la Constitución de 1980, inc. 2º del CC, no siempre funciona como
tal como consta de las siguientes senten- instrumento para proteger a los terceros
cias: de los efectos de las sentencias, como por
a) “No procede declarar la nulidad de un lo demás lo viene proclamando desde
contrato en un juicio que no se ha seguido hace tiempo la doctrina procesal.
contra una de las partes que intervino en su En un plano particular, nuestra juris-
celebración”.257 prudencia ha constatado la existencia de
b) “Para que la sentencia que declara la un litisconsorcio necesario impropio fun-
nulidad de un contrato, dé a las partes o a dado en esta explicación doctrinal, entre
terceros el derecho de ser restituidas al mismo otros, en los siguientes casos:260
estado en que se hallarían si no hubiese existi- a) “La sentencia que declara resuelto un
do el acto o contrato nulo es menester que to- contrato no produce efecto alguno contra una
dos hayan sido partes en el juicio, porque una tercera persona que no figuró como parte en el
sentencia por regla general no puede obligar juicio de resolución”.261
ni perjudicar al que no ha litigado, aplica- b) “Para que la sentencia que declara la
ción ésta del principio de derecho que nadie nulidad de un contrato dé a las partes o a
puede ser condenado sin haber sido antes oído terceros el derecho de ser restituidos al mismo
y vencido en juicio”.258 estado en que se hallarían si no hubiese existi-
c) “Pugnaría con los principios básicos do el acto o contrato nulo, es menester que
del procedimiento el que alguien, dueño de un todos hayan sido partes en el juicio, porque
derecho, sin ser oído, pudiera ser privado de él una sentencia por regla general no puede obli-
y debiera recurrir al juicio ordinario para re- gar ni perjudicar al que no ha litigado, apli-
cuperarlo, al mismo tiempo que a su contrain- cación ésta del principio de derecho que nadie
teresado, aun de buena fe, le hubiera sido dado puede ser condenado sin haber sido antes oído
operar la privación sin forma de juicio” (se y vencido en juicio”. // “En consecuencia, la
denegó la nulidad de manifestaciones de sentencia que declara la nulidad a petición de
trece pertenencias mineras).259 tales demandantes no puede invocarse contra
terceros que no intervinieron en el juicio”.262
2º. En la protección de los derechos de c) “Los efectos relativos de las sentencias
terceros por extensión de los efectos de cosa judiciales impiden declarar eventualmente la
juzgada nulidad de un acto, si la acción no se ha
dirigido en contra de todos los que intervinie-
Otro grupo de sentencias ha deter-
minado la existencia del litisconsorcio ne-
cesario como un mecanismo para dar 260
En algunos casos, esta apreciación es sólo
protección a ciertos sujetos que, por no tangencial, pero apuntando en su esencia en la mis-
haber sido emplazados a un determina- ma dirección: cfr. CS 3 de enero de 1905, RDJ, t. II,
sec. 1ª, p. 317; CS 8 de octubre de 1912, RDJ, t. XI,
sec. 1ª, p. 64 (establece la necesaria intervención de
terceros adquirentes en un juicio de nulidad).
257
CS 8 de octubre de 1934, RDJ, t. XXXII, 261
CS 21 de julio de 1925, RDJ, t. XXIII, sec. 1ª,
sec. 1ª, p. 39. p. 354.
258
CS 10 de noviembre de 1938, RDJ, t. XXXVI, 262
CS 10 de noviembre de 1938, RDJ, t. XXXVI,
sec. 1ª, p. 312. sec. 1ª, p. 312. En contra, C. Ap. Santiago, 7 de sep-
259
CS 8 de junio de 1933, RDJ, t. XXX, sec. 1ª, tiembre de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 2ª, p. 56. Ver
pp. 401-402. voto en contra.
108
ron en él, pues en tal evento se daría el absur- lidad de la sentencia. Con esta regla se
do que tal acto sería nulo para uno y válido condiciona el posible cumplimiento de
para otros”.263 un fallo a la correcta configuración del
d) “La Constitución asegura a todas las proceso. Si no fueron demandados todos
personas que la sentencia de un órgano que los que debían serlo, se debe aplicar la
ejerza jurisdicción se funde en un proceso pre- sanción de declarar el juicio como inútil,
vio, y no se configura un proceso sin que exis- impidiendo el cumplimiento de la sen-
ta previo emplazamiento de aquellos a quienes tencia.
se considere partes, con las cuales y sólo con En la jurisprudencia esta línea se apre-
ellas se seguirá el negocio. Por ello, el imperio cia en los siguientes casos:
de lo juzgado no podrá, en caso alguno, ha- a) “No vale una sentencia contra el que
cerse extensivo a quienes no han tenido parte no fue parte en el juicio”; 266
en el asunto”. // “La pretensión de hacer so- b) “Si en un juicio sobre cobro de contri-
portar el imperio jurisdiccional en quien no buciones de bienes raíces, no fue notificada la
ha sido parte en el pleito constituye un proce- propietaria del inmueble, sino una persona dis-
der ilegal que significa una perturbación en el tinta, seguramente inexistente, en contra de la
ejercicio legítimo del derecho de propiedad de cual se dirigió la acción al persistirse en el
quien aparece como cesionario de créditos y error de nombre en que se incurrió en la nómi-
derechos afectados por una decisión judicial na de deudores morosos presentada por el Teso-
dictada en proceso en el que no ha sido empla- rero Comunal (...), debe concluirse que no hubo
zado ni es parte”. Medida de protección: “Se requerimiento judicial respecto de la deudora
declara que resoluciones judiciales dictadas en y, por ende, que tampoco existió el embargo
proceso civil indicado, no producen efecto ni ficto...” // “En consecuencia, procede desechar
empecen a recurrentes mientras en esa instan- la demanda de nulidad del contrato de com-
cia procesal no se declare otra cosa”.264 praventa basada en la existencia de aquel em-
e) “La acción de nulidad de un contrato bargo ficto y que habría afectado al inmueble
por ser personal debe dirigirse contra las perso- al momento de celebrarse dicha convención”. /
nas que lo han celebrado, aparte de las otras, / “En la especie, en ningún caso habría podi-
que de ellas derivan sus derechos; de donde se do prosperar la demanda en atención que la
deduce que si no se dirige la acción en contra acción se dirigió sólo contra el comprador, con
de aquéllas, la sentencia que se dicte no podrá lo cual el fallo que hubiera podido dictarse
obligarlas, no obstante ser ellas las que cele- acogiendo la demanda habría resultado inope-
braron los contratos cuya nulidad depende de rante con relación a la vendedora y no empe-
los que se celebraron sobre la misma cosa”. // cerle, por consiguiente, su resultado”.267
“La acción de nulidad debe dirigirse y discu-
tirse con el otro contratante”.265 4º. En la legitimación procesal
Ha sido tradicional que gran parte de
3º. En una posible inutilidad de la sen-
la doctrina justifique la existencia del li-
tencia
tisconsorcio necesario invocando la de-
Otro de los criterios teóricos para fun- nominada “legitimación conjunta”, que
damentar la existencia del litisconsorcio es aquella que tendrían varias personas,
necesario se vincula con la eficacia o uti- en forma activa o pasiva, para demandar
o ser demandados. La existencia de la
legitimación conjunta determina que se
263
deba pronunciar una resolución única
C. de Ap. de Santiago, 15 de junio de 1989,
RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, p. 55.
264
C. de Ap. de Santiago, 9 de mayo de 1994,
266
RDJ, t. XCI, sec. 6ª, p. 144 (confirmada por la Cor- CS 13 de junio de 1912, RDJ, t. X, sec. 1ª,
te Suprema el 17.7.1994). p. 571
265 267
C. de Ap. de Concepción 23 de junio de CS 16 de julio de 1957, RDJ, t. LIV, sec. 2ª,
1995, RDJ, t. XCIII, sec. 1ª, p. 44. p. 33.
109
para todos los litisconsortes, por tratarse ción de la falta de legitimación es un de-
de una única pretensión. Sólo si se pro- ber del juez, actuando de oficio.
cede de esa forma el proceso podrá con- b) “...hay imposibilidad absoluta de que
cluir con el pronunciamiento de una un heredero del vendedor pueda ejercer tal ac-
única sentencia, que sea eficaz frente a ción [la acción rescisoria de la compraventa]
todos. sin la concurrencia de sus demás coherederos,
El nexo existente entre litisconsorcio puesto que, admitiendo el ejercicio singular de
necesario y legitimación es muy estrecho, ella, habría que concluir que el heredero sólo
tanto que el concepto mismo de litiscon- podría accionar por su cuota, lo que llevaría
sorcio necesario ha sido elaborado por la al resultado de la rescisión accionada, es decir,
doctrina a propósito del problema de si el vendedor lograría la restitución de una par-
existen casos en que la legitimación para te del precio, conservando el comprador el res-
accionar corresponde sólo a todos los par- to”. // “En razón de tal imposibilidad es
tícipes de una relación juntos, o contra improcedente la acción rescisoria ejercida por
todos juntos, de modo que la decisión uno solo de los herederos del vendedor”.270
deba ser necesariamente única a todos.268 c) “No procede declarar la nulidad de un
La presencia de una legitimación con- contrato si no se demanda a todas las partes
junta le impone al actor una verdadera del contrato”.271
carga procesal, consistente en determinar d) “Si se pretende reivindicar el total de
rigurosamente el ámbito subjetivo de pro- la cosa, todos los herederos deberán hacer uso
ceso, puesto que, si no demanda a todos de la acción reivindicatoria que establece el
o por todos los sujetos integrantes de la art. 1268 del Código Civil, debiendo deman-
relación jurídico-material deducida en el dar de consuno, porque la acción es común y
pleito, éste va a ser totalmente inútil. no de uno de los herederos”. // “La acción
En el plano jurisprudencial, son tri- reivindicatoria no es una acción conservativa
butarias de esta corriente las siguientes que pueda interponer cualquiera de los comu-
sentencias: neros” (el Cº 6 establece que “...no es admisi-
a) “Si se deduce una acción de nulidad ble que uno o más de los comuneros puedan
de adjudicación de una propiedad y de restitu- intentar la reivindicación del total de la cosa
ción de ella y se la dirige sólo contra el actual común, pues carecen de personería respecto de
poseedor y no contra la persona que intervino los restantes comuneros, y porque, además, la
en la adjudicación y el demandado alega en el acción reivindicatoria no es una acción con-
escrito de dúplica esa excepción y la repiten los servativa que pueda interponer cualquiera de
citados de evicción en sus escritos de contesta- ellos”).272
ción, la sentencia que desecha esas acciones
fundándose en que la de nulidad no se ha
dirigido contra legítimo contradictor, no falla 5. HIPÓTESIS EN NUESTRA
ultra-petita, no sólo porque la excepción fue JURISPRUDENCIA
invocada oportunamente, sino porque aunque
no se invoque el juez tiene el deber de establecer 5.1. EXPLICACIÓN PREVIA
ese hecho”.269 En esta sentencia de 1920, la
Corte Suprema expresa que la aprecia- Aclarados los fundamentos teóricos a
los que se acude para justificar en la ju-
risprudencia la figura del litisconsorcio
268
Coinciden en esta idea, entre otros, SATTA,
Salvatore, Manual de Derecho Procesal Civil, tr. 7ª ed.
italiana por Fernando de la Rua, Buenos Aires: 270
C. Ap. de Valparaíso, 31 de julio 1935, RDJ,
E.J.E.A., 1971, t. I, p. 144; CORDÓN MORENO, Faus- t. XXXIII, sec. 2ª, p. 65.
tino, “Anotaciones acerca de la legitimación”, art. 271
CS 23 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII,
cit., p. 331. sec. 1ª, p. 51.
269
CS 20 de julio de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1ª, 272
C. Ap. de Concepción, 28 de octubre de
p. 45. 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 167.
110
necesario, veamos a continuación los ca- Desde otra perspectiva, la existencia

sos donde surge esta figura. del litisconsorcio necesario se debe rela-
En general, se trata de relaciones plu- cionar con la dinámica que presentan los
risubjetivas en las que se deducen accio- actos y contratos dentro del tráfico jurídi-
nes constitutivas, y con algunos conflictos co. En explicación de Díez-Picazo, “como
vinculados al ejercicio de acciones judi- consecuencia de esta penetración y de esta
ciales en materia de comunidades. instalación del contrato en el mundo de
En el terreno de los principios –a lo la realidad jurídica, acontece que todos
menos en nuestro ordenamiento– el litis- los tratos que en lo sucesivo se realicen
consorcio necesario no se presenta en los tienen que contar con los negocios ya rea-
casos de acciones de condena,273 cuyo ob- lizados y fundarse en ellos. Los contratos
jeto es obtener una prestación por parte que se van sucesivamente realizando con-
de un sujeto determinado, aunque en ella templan necesariamente y se basan en si-
exista una pluralidad de sujetos obliga- tuaciones jurídicas creadas por otros
dos, como ocurre con las obligaciones sim- contratos que se realizaron antes: por ejem-
plemente conjuntas o mancomunadas, las plo, si mi deudor me entrega una cosa en
solidarias y las indivisibles, donde a texto garantía de la deuda, no cabe duda nin-
expreso se optó por una solución diversa guna que la eficacia de este negocio de-
de la que implica un litisconsorcio nece- pende en buena medida de la eficacia de
sario, activo o pasivo (art. 1511, 1514, un contrato anterior, en el cual yo no he
1515, 1527, 1528 y 1529 CC).274 sido parte y respecto del cual soy por con-
siguiente tercero, que determina para mi
273
deudor la adquisición de la propiedad de
En la doctrina se discute si en el ejercicio
de las acciones de condena se puede generar un la cosa que ahora da en garantía”.275
litisconsorcio necesario, exitiendo dos propuestas Es esta mayor o menor conexión que
sobre el particular. Por un lado, conforme a la ex- puede presentarse entre los actos y con-
plicación de CHIOVENDA , el litisconsorcio necesario tratos la que obliga a indagar sobre el
sólo se refiere a los casos de sentencias constituti- alcance subjetivo que debe tener la rela-
vas. En el otro lado, REDENTI postula que el litiscon-
sorcio se extiende a toda “relación plurisubjetiva ción procesal, en el evento que el objeto
conceptualmente única e inescindible”. (CHIOVEN- del proceso sea una pretensión judicial
DA, José, “Sobre el Litisconsorcio Necesario”, Ensa- para declarar su ineficacia, toda vez que
yos de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. II, pp. 297-298; es perfectamente posible que tal declara-
REDENTI, Enrico, Diritto Proccessuale Civile, Milán: ción repercuta directamente a otros ac-
Giuffrè, 1952; “Pluralità di parti nel proccesso civi-
le (Diritto romano)”, Archivo Giuridico, 1909, vol. 79, tos y contratos.
pp. 1-3; “Il giudizio civile con pluralità di parti”, El planteamiento anterior se ve refor-
Milán: Giuffrè, 1960, (reimp); Profili Practici del Di- zado por la dificultad que existe para de-
ritto Processuale Civile, Milán: Giuffrè-Diritto, 1939,
2ª ed. rev. y c.).
274
En el plano teórico, la duda sobre la aplica-
cional de una obligación solidaria pueda hacerse
bilidad del litisconsorcio necesario a las obligacio-
una sola vez, como era bajo el esquema del dere-
nes solidarias ha surgido a la luz del contenido del
cho romano clásico, esto es, de forma que por esa
principio de audiencia y la posible extensión de la
sola reclamación contra uno –o por uno– se pro-
cosa juzgada a terceros no litigantes (Por todos, cfr.
vocaba la consunción de la acción procesal, extin-
CARRERAS DEL RINCÓN, Juan, La solidaridad de las
guiendo de la misma forma la obligación para los
obligaciones desde una óptica procesal, Barcelona: Bos-
demás (sobre el tema, MURGA GENER, José Luis, De-
ch, 1990). Aunque no sea el momento de profun-
dizar en este tema, la mayoría de la doctrina recho Romano Clásico II: El proceso, ob. cit., pp. 279 ss.;
entiende que en las obligaciones solidarias no se da GONZÁLEZ , Amparo, Una visión unitaria (contractual
un supuesto de litisconsorcio necesario, básicamen- y procesal) de las obligaciones solidarias en Derecho Ro-
te por la actual estructura que tiene este tipo de mano Clásico, ob. cit., pp. 155-164).
obligación, donde una única prestación puede ser
exigida por entero a cualquiera de los deudores y 275
D ÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho
por cualquiera de los acreedores solidarios. Con Civil Patrimonial, Madrid, Civitas, t. I, 4ª ed., 1994,
ello se ha abandonado que la exigibilidad jurisdic- p. 399.
111
limitar en el ámbito civil el concepto de Con todo, se debe reconocer que no

tercero en materia contractual, más allá siempre resulta fácil determinar la presen-
por cierto de la infecunda definición ne- cia de la carga procesal que obliga confi-
gativa,276 problemática que se proyecta al gurar el litisconsorcio necesario impropio.
ámbito jurisdiccional en el tema que nos En rigor, en ciertas situaciones los efec-
ocupa. Efectivamente, no debe extrañar tos de la sentencia sólo afectarán de un
que la gradual superación del principio modo reflejo a ciertas personas y, por lo
del efecto relativo del contrato que se vie- mismo, para la protección de sus dere-
ne alentando desde la doctrina civil, haya chos bastará que el ordenamiento jurídi-
tenido su repercusión en la configuración co les permita defenderse a través del
de los mecanismos procesales de protec- mecanismo de la intervención en juicio,
ción de los derechos, donde tradicional- específicamente como tercero coadyuvan-
mente se intentaba solucionar cualquier te (art. 23 CPC). A modo de ilustración,
problema con la aplicación mecánica de en estos casos se pueden apuntar todas
la regla del res inter alios acta. las situaciones en las cuales los terceros a
En el derecho contemporáneo, des- la relación jurídica discutida en un juicio
de el ámbito del derecho civil se ha ido pueden ver afectadas indirectamente sus
atenuando la aplicación absoluta del prin- prerrogativas, como ocurre, por ejemplo,
cipio del efecto relativo de los contratos, con los subarrendatarios277 o los fiadores
imponiéndose en su reemplazo el princi- (art. 2358 CC).
pio del efecto expansivo del contrato, median- En suma, no siempre que los efectos
te el cual se reconoce que indirectamente de una sentencia judicial puedan afectar
los contratos pueden beneficiar o perju- a un tercero se está en presencia del litis-
dicar a los sujetos que no han tenido ju- consorcio necesario, debiendo solucionar-
rídicamente la calidad de parte. Frente a se esta cuestión a la luz de la extensión
lo anterior, resulta explicable que estos de los efectos que una sentencia pueda
“terceros” en el contrato deban formar producir en los derechos de ese tercero.
parte del proceso donde se discute sobre Si el efecto jurídico que la sentencia judi-
la subsistencia de un acto, en el cual si cial provocará en el derecho del tercero
bien no fueron parte tienen un interés es directo, restándole la posibilidad ulte-
que legitima su intervención jurisdiccio- rior de defenderse, se estará frente a una
nal, para precaver un efecto directo so- hipótesis de litisconsorcio necesario.
bre su derecho. Así, por ejemplo, en
nuestro ordenamiento jurídico es un prin-
cipio básico que la declaración de nuli- 5.2. NULIDAD DE ACTOS Y CONTRATOS
dad o la resolución de un contrato lleva
aparejada una serie de efectos no sólo El Título XX del Libro IV del Código
para los que fueron parte del acto o con- Civil, dedicado a la nulidad y rescisión
trato, sino que incluso puede afectar a de los actos y contratos, establece algu-
los pactos celebrados por los terceros ad- nas pautas sobre la legitimación activa
quirentes, cuyos derechos emanan del para impetrar la declaración de nulidad
acto o contrato declarado nulo o resuel-
to (arts. 1490, 1491, 1689 CC).
277
El art. 11 de la Ley Nº 18.101, Sobre
Arrendamiento de Predios Urbanos, establece
que “Para que a los subarrendatarios les sea opo-
276
Sobre el tema, en nuestra doctrina, cfr. LÓ- nible lo obrado y la sentencia recaída en los jui-
PEZ SANTA M ARÍA, Jorge, Los Contratos. Parte General, cios de desahucio, de restitución o de terminación
Editorial Jurídica de Chile, 1986, pp. 241 y ss.; MU- del arrendamiento por falta de pago de la renta se-
ÑOZ DÍAZ , Erika, El efecto relativo de los contratos, ob. guidos contra el arrendatario, les deberá ser notifi-
cit.; BAEZA CAMPOS, Mª Pilar, La subcontratación, San- cada la demanda o deberán haberse apersonado a
tiago, Editorial Jurídica de Chile, 1981, pp. 23-41. la causa”.
112
(arts. 1683 y 1684), señalando quiénes son suelta por la sentencia definitiva que de-
los titulares de la acción de nulidad, pero claró la nulidad. En rigor, esa situación
sin pronunciarse sobre la legitimación es contraria a los postulados lógicos que
pasiva, esto es, contra quienes se debe debe cumplir el derecho, ya que resulta
deducir la pretensión de nulidad. incoherente sostener que ese acto sigue
Han sido nuestros tribunales los que siendo nulo para uno y válido para otros
han abordado el tema de la legitimación (nulo entre Juan y Pedro, y eficaz entre
pasiva, estableciendo algunos criterios de Pedro y Diego).280
enorme relevancia para la materia que Por otro lado, la necesidad de estable-
nos ocupa. En tal sentido, constituye un cer el litisconsorcio necesario, demandan-
principio constatable en nuestra jurispru- do a todos los que fueron parte del acto o
dencia, aunque no delimitado pacífica- contrato impugnado de nulidad se ha vi-
mente, que la acción de nulidad debe sualizado como un mecanismo de protec-
ser dirigida contra todos los que son par- ción de los derechos de terceros frente a
te del contrato cuya nulidad se pretende la extensión de los efectos de cosa juzga-
declarar. Si falta alguno de ellos, la rela- da, tal como se aprecia en la siguiente
ción procesal será defectuosa y el juez no sentencia de la Corte Suprema, de 8 de
podrá entrar a pronunciarse sobre el fon- mayo de 1990: “La acción de nulidad de un
do del tema.278 En igual línea, se ha en- contrato es una acción personal que debe inter-
tendido que esta acción deberá dirigirse ponerse en contra de todos los que fueron parte
contra los terceros que hayan adquirido en el contrato que se pretende anular, toda vez
derechos en su favor del contrato cuya que de lo contrario y atento el efecto relativo de
nulidad se pretende, tema sobre el que la sentencia judicial que se consagra en el art. 3ª
volveremos pronto. del Código Civil, resultaría que un mismo con-
Tal como lo expone la sentencia de trato sería nulo respecto de la parte en contra
la Corte Suprema de 8 de octubre de de la cual se intentó la acción y válido respecto
1943, “No procede declarar la nulidad de un de la otra, que no fue motivo de la demanda,
contrato en un juicio que no se ha seguido lo cual repugna no sólo el ordenamiento jurídi-
contra una de las partes que intervino en su co, sino la lógica más elemental”.281
celebración”.279
En efecto, si se ha celebrado un con-
trato entre Pedro, Juan y Diego, y Pedro 5.3. NULIDAD DE ACTOS Y CONTRATOS
demanda a Juan para que se declare la QUE AFECTAN A TERCEROS
nulidad de tal acto, omitiendo dirigir su
acción contra Diego, la sentencia que es- Otra hipótesis de litisconsorcio nece-
time la demanda producirá su eficacia sario impropio se presenta a propósito
sólo entre Pedro y Juan, respecto de los de los efectos de las sentencias, que aco-
cuales –si se acoge la pretensión– se ha- giendo una pretensión de nulidad o res-
brá extinguido el derecho. Sin embargo, cisión pueden afectar los derechos de
tal sentencia no perjudica ni beneficia a terceros subadquirentes.
Diego, al que habría de demandar en un
nuevo juicio deduciendo como objeto la 280
misma situación que ya se encuentra re- En esta línea se ha pronunciado la C. de Ap.
de Santiago, en sentencia de 15 de junio de 1989,
al declarar que “Los efectos relativos de las sentencias
judiciales impiden declarar eventualmente la nulidad de
278
Así, por ejemplo, en un caso el tribunal no un acto, si la acción no se ha dirigido en contra de todos
entró a conocer del fondo de una acción de nuli- los que intervinieron en él, pues en tal evento se daría el
dad, por no haber sido demandada una de las par- absurdo que tal acto sería nulo para uno y válido para
tes del contrato (CS 23 de mayo de 1990, RDJ, otros” (C. de Ap. de Santiago, 15 de junio de 1989,
t. LXXXVII, sec. 1ª, p. 51). RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, p. 55).
279
CS 8 de octubre de 1934, RDJ, t. XXXII, 281
CS 8 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII,
sec. 1ª, p. 39. sec. 1ª, p. 35.
113
Sobre este tema la única pauta legal este dominio no ha salido jamás de po-
que sirve de referencia para abordar este der del que en virtud de ese acto o con-
problema se encuentra en el art. 1689 del trato nulo ha figurado como tradente”.283
Código Civil, el que prescribe: “la nuli- Más contundente resulta el plantea-
dad judicialmente pronunciada da acción miento de Alessandri, para negar abier-
reivindicatoria contra terceros poseedo- tamente la posibilidad que se pueda
res; sin perjuicio de las excepciones lega- deducir la acción de nulidad contra el
les” (art. 1689 CC). tercero subadquirente, razonando de la
Conforme a la doctrina tradicional, siguiente forma: “...la nulidad, una vez
contra el tercero no procedería deman- declarada, produce efectos entre las par-
dar la nulidad del acto o contrato, en tes y respecto de terceros. En otros tér-
virtud del efecto relativo (res inter alios minos, hay dos acciones: la de nulidad y
acta), y sólo cabría interponer en su con- la acción reivindicatoria. Pero de esta cir-
tra la acción reivindicatoria, después de cunstancia no puede deducirse que un
obtenida la declaración de nulidad o con- contratante podría dirigirse directamen-
juntamente con ella, mediante una acu- te contra el actual poseedor del inmue-
mulación de acciones, de conformidad ble, diciendo que el contrato que éste
al art. 18 del CPC. Dicha solución des- celebró con su vendedor era nulo y que,
cansa en la conjugación de dos princi- por lo tanto, pide la restitución del in-
pios provenientes del derecho histórico, mueble. Esto no es posible, porque la ac-
en virtud de los cuales se haría proce- ción de nulidad es personal, desde que
dente sin más la reivindicación contra el emana de un contrato, y lógicamente esta
tercero por aplicación de la máxima rela- acción personal debe dirigirse contra el
tiva a la adquisición de bienes: nemo plus otro contratante, la única persona contra
iura ad alium tranfere postes quam ipse habit la cual puede dirigirse; nunca contra el
(nadie da lo que no tiene), y por otro actual poseedor, porque ello equivaldría
lado, por la eficacia de la regla: resoluto a darle carácter de acción real”.284
jure dantis, resoluto jus accipientis (resuelto
el derecho del que da, se resuelve el de-
recho del que recibe).282 5.4. LA NECESIDAD DE REVISAR EL DOGMA
El rigor lógico de tales principios lle- TRADICIONAL
va a sacrificar los derechos de los terce-
ros subadquirentes, sin atender para nada No obstante lo anterior, desde el pun-
a la buena o mala fe con la que hayan to de vista procesal la aplicación casi me-
intervenido en el acto. Como lo expone cánica del art. 1689 del Código Civil,
Claro Solar, “anulado un acto o contrato dando lugar a la reivindicación contra ter-
por sentencia judicial pasada en autori- ceros, resulta censurable, ya que le res-
dad de cosa juzgada, los efectos de esta tringe considerablemente su derecho de
declaración se producen retroactivamen- defensa, imponiéndole los efectos de la
te hasta dejar a las partes en situación declaración de nulidad sin que el tercero
que antes tenían como si el acto o con- haya sido oído previamente en el juicio.285
trato no se hubiera celebrado; y por con-
siguiente que no ha habido adquisición
por parte del adquirente del dominio que 283
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho
el otro contratante ha entendido trasfe- Civil Chileno y Comparado, ob. cit., t. XII, vol. III,
rirle en virtud del contrato nulo; y que pp. 637-638. En igual orientación, cfr. DÍAZ MUÑOZ,
Erika, El efecto relativo de los contratos, ob. cit., p. 44.
284
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Curso de De-
recho Civil, Santiago, Nascimento, 1942, t. IV, p. 338.
285
282
Sobre el tema, cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Gui- Si en esta situación se utilizara la acumula-
llermo, Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos, ción sucesiva litisconsorcial, interponiendo de con-
Bogotá, Temis, 3ª ed., 1987, p. 488. formidad al art. 18 del CPC., conjuntamente la
114
Las razones para repensar esta situa- una razón de justicia para que sea oído
ción –desde una óptica procesal– provie- en el juicio, ya que la vigencia de su de-
nen de las siguientes circunstancias: recho quedará a merced de la defensa
1ª. En primer lugar, la conjugación judicial que haga su tradente. Incluso, des-
de las máximas de la tradición “nadie de el punto de vista práctico, el emplaza-
transfiere más derechos de los que tiene” miento forzoso del tercero subadquirente
(nemo plus iura ad alium tranfere postes quam evitará colusiones o fraudes procesales,
ipse habit), y la extensión con efecto re- que pueden haber sido fraguados por sus
troactivo de la regla: “resuelto el derecho antecesores en el dominio justamente
del que da, se resuelve el derecho del para perjudicarlo en su derecho.
que recibe” (resoluto jure dantis, resoluto jus 4ª. Desde el ámbito procesal, toda esta
accipientis) descansan en una ficción jurí- reflexión se justifica dentro del marco
dica, que se le impone coactivamente al conceptual y teórico que ha significado
tercero, sin haberle permitido su defen- la autonomía de la acción. Como se ha
sa. En la realidad práctica, a ese tercero explicado, la clasificación científica más
le costará entender que el derecho de su relevante de las acciones atiende más bien
adquirente jurídicamente nunca ha exis- al tipo de tutela jurídica que se quiere
tido, sobre todo cuando él ha actuado de obtener que al derecho sobre el cual re-
buena fe. caen las acciones, distinguiéndose al efec-
2ª. La radical solución que se le pre- to entre acciones de condena, declarativas
tende imponer al tercero, dejándole sólo y constitutivas.
la posibilidad que alegue en su beneficio Desde un punto de vista procesal, no
la prescripción adquisitiva, restringe in- resulta válido sostener que la acción de
debidamente el contenido del derecho nulidad, por ser una “acción personal”,
de defensa. En el juicio de nulidad, na- no puede dirigirse contra el tercero, ya
die mejor que ese tercero subadquirente que ello sería desconocer la premisa bá-
tendrá interés de oponer a la pretensión sica sobre la que descansa el actual siste-
de nulidad todas las alegaciones, defen- ma de protección de los derechos, donde
sas y excepciones, para tratar de enervar se atiende más a los efectos que pueden
la acción de nulidad. producir las acciones que al derecho so-
3ª. El tercero subadquirente, a quien bre que recaen, conforme se explicó en
se le impondrán los efectos de la nulidad, la primera parte.
incluso actuando con la mayor acuciosi- Por su lado, el art. 1689 del CC con-
dad puede ignorar que el acto adquisitivo templa expresamente la procedencia de
de su antecesor estaba viciado de nuli- la acción reivindicatoria, pero no se ocu-
dad, como puede ocurrir en las hipótesis pa del tema de la legitimación pasiva de
que el vicio provenga de la incapacidad, la acción de nulidad, que jurídicamente
del error, de la fuerza o el dolo. En tales es una cuestión diversa. En efecto, la nor-
casos, la aplicación ilimitada de la máxi- ma de legitimación pasiva de la acción
ma resoluto jure dantis jus accipientis sacrifi- de nulidad no se contiene en el Código,
ca la buena fe de este tercero,286 existiendo y se debe determinar conjugando una se-
rie de principios procesales, que enten-
demos demuestran la necesidad de
acción de nulidad y la de reivindicación contra ese demandar a ese tercero en el juicio de
tercero, no habría mayor objeción, ya que en ese nulidad, al existir una hipótesis de legiti-
caso se estaría permitiendo que el tercero pueda mación conjunta.287
defenderse en el juicio cuya eventual declaración
de nulidad incidirá en su derecho.
287
En el derecho histórico se ha postulado esta
286
En esta línea, cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Gui- tesis, como consta en las clásicas obras de DURAN -
llermo, Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos, TON y LAURENT, cuando comentando el Código Ci-
ob. cit., p. 488. vil francés sostenían que “para que la sentencia que
115
Como consecuencia de todo lo ante- de algunas sentencias que han morigera-

rior, la circunstancia que se intente con do la clásica opinión que se sustenta so-
posterioridad contra ese tercero la acción bre el art. 1689 del CC, dentro de las que
reivindicatoria, fundada en el derecho de destacan las siguientes:290
dominio que la sentencia de nulidad o a) “No procede declarar la nulidad de la
resolución le reconoció retroactivamente adjudicación de un bien raíz, en un juicio
al reivindicante, constituye la imposición seguido sólo contra el actual poseedor, o sea, si
de un efecto jurídico que vulnera el ele- la acción no se la dirige contra el adjudicata-
mental derecho que tiene toda persona a rio, con quien correspondía discutir el valor
defenderse.288 legal de la adjudicación”.291
La precaria situación en la que que- b) “Para que la sentencia que declara la
da el tercero que no fue emplazado al nulidad de un contrato dé a las partes o a
juicio de nulidad queda a la vista, al im- terceros el derecho de ser restituidos al mismo
pedir nuestro derecho que se defienda estado en que se hallarían si no hubiese existi-
invocando a su favor el principio de la do el acto o contrato nulo es menester que to-
buena fe, como ocurre en otros ordena- dos hayan sido partes en el juicio, porque una
mientos. A lo más, la única excepción que sentencia por regla general no puede obligar
tiene a su favor este tercero es la de pres- ni perjudicar al que no ha litigado, aplica-
cripción adquisitiva, lo que en verdad no ción esta del principio de derecho que nadie
resulta una defensa demasiado amplia.289 puede ser condenado sin haber sido antes oído
En el plano jurisprudencial la pro- y vencido en juicio”.292
puesta anterior cuenta con el respaldo c) “(...) procede desechar la demanda de
nulidad del contrato de compraventa basada
en la existencia de aquel embargo ficto y que
se dicte declarando la nulidad tenga efectos con- habría afectado al inmueble al momento de
tra los terceros y los obligue a las restituciones, es
necesario citarlos para que salgan al pleito y para
obtener contra ellos una sentencia pasada en au- 290
En contra de esta doctrina, CS 22 de no-
toridad de cosa juzgada (D URANTON, XII, § 566, viembre de 1937, RDJ, t. XXXV, sec. 1ª, p. 194. (Da
LAURENT, 19, § 73, citados por AMEZAGA, Juan José, acción reivindicatoria contra tercero que no fue
De las nulidades en general, Montevideo, Artes y Ofi- parte en el anterior juicio de nulidad). “La decla-
cios, 1909, p. 177). ración de nulidad de un contrato, por referirse a
una acción personal, debe ser solicitada en contra
288
En tal sentido, cfr. CS 26 de agosto de 1907, de las personas que prestaron su consentimiento
RDJ, t. V, sec. 1ª, p. 6. No se reconoce la posibilidad para su celebración, pues son las únicas ligadas por
que un tercero afectado por una sentencia de nu- el vínculo jurídico que se trata de anular y, en con-
lidad pueda impedir en su contra la reivindicación. secuencia, no procede demandar tal nulidad al ter-
289
Si entre nosotros estuviera reglamentada la cer poseedor que no intervino en el contrato, pues
intervención de terceros a instancia forzosa, no exis- carece éste de la calidad de legítimo contradictor”.
tiría con tanta evidencia la necesidad de exigir des- // “Pero, para obtener la restitución que corres-
de un comienzo el proceso litisconsorcial. En otros ponda de los terceros poseedores y, atento a los
ordenamientos, como el italiano o el alemán se re- efectos de las sentencias judiciales, no basta por sí
gula esta forma de intervención provocada de ter- sola la nulidad judicialmente declarada; de aquí
ceros. En el caso del derecho italiano, en general, que la ley, para volver las cosas al estado en que se
la intervención coactiva se da cuando existe “comu- encontraban antes de la nulidad, retroceso que es
nidad de causa”, en la que la parte del proceso se uno de los efectos que ésta produce, autoriza en el
dirige al tercero, titular de la relación jurídica co- art. 1689 del Código Civil la acción reivindicatoria
nexa por comunidad por alguno o de ambos de los contra los terceros poseedores, no obstante que no
elementos objetivos de la pretensión objeto del pro- hayan intervenido en el juicio de nulidad, salvo los
ceso, produciendo la llamada en causa unos efec- casos de excepción, como son los arts. 976 y 1432
tos concretos: el tercero adquiere la condición de del Código Civil” (CS 26 de septiembre de 1966,
parte procesal, con todos los poderes y sujetos de RDJ, t. LXII, sec. 1ª, p. 340).
291
tal condición, y así quedará vinculado a los efectos CS 25 de octubre 1930, RDJ, t. XXVIII,
de cosa juzgada de la sentencia que resuelva la pre- sec. 1ª, p. 350.
292
tensión que la parte ejercita frente al tercero con CS 10 de noviembre de 1938, RDJ, t. XXXVI,
la propia llamada. sec. 1ª, p. 312.
116
celebrarse dicha convención”. // “En la espe- inscripción en favor de esos terceros, ‘con cita-
cie, en ningún caso habría podido prosperar ción’ de los mismos”.295
la demanda en atención a que la acción se b) “La acción de nulidad de un contrato,
dirigió sólo contra el comprador, con lo cual el por ser personal, debe dirigirse contra las per-
fallo que hubiera podido dictarse acogiendo la sonas que lo han celebrado, aparte de las otras,
demanda habría resultado inoperante con re- que de ella derivan sus derechos; de donde se
lación a la vendedora y no empecerle, por con- deduce que si no se dirige la acción en contra
siguiente, su resultado”.293 de aquéllas, la sentencia que se dicte no podrá
d) “El efecto de la inoponibilidad de un obligarlas, no obstante ser ellas las que cele-
contrato a un tercero ajeno a él, no puede braron los contratos cuya nulidad depende de
extenderse al límite de anular las inscripciones los que se celebraron sobre la misma cosa”. //
que de ese contrato derivan, al grado de llevar “La acción de nulidad debe dirigirse y discu-
a su cancelación; pues para conseguir tal efec- tirse con el otro contratante”. En este caso se
to se requiere el ejercicio de una acción directa- solicitó la nulidad de un contrato de com-
mente encaminada a ese fin y seguida, praventa forzado, demandando sólo a una
necesariamente, contra las dos partes que in- de las partes.296
tervinieron en el contrato que generó las ins-
cripciones en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces”.294 5.5. EN LA RESOLUCIÓN DE CONTRATOS
En similar orientación, otra tenden-
cia jurisprudencial que se mantiene en la Nada dice la ley sobre el ejercicio de
línea anterior se da en los casos de accio- la facultad resolutoria que tiene el con-
nes tendientes a declarar la nulidad de tratante diligente, en los casos de relacio-
adjudicaciones efectuadas en remate, nes subjetivamente complejas, esto es, con
cuando la propiedad subastada ha pasa- más de un sujeto como parte del acto o
do a manos de terceros. En estos casos la contrato. El Código Civil reglamenta sólo
acción ordinaria de nulidad que se pue- los efectos de la resolución, pero no abor-
de deducir contra la adjudicación se debe da el tema de la legitimación activa o pa-
dirigir necesariamente contra esos terce- siva, determinando quiénes y contra
ros ajenos al juicio, que adquirieron el quiénes se debe ejercitar esta acción
bien en el remate judicial. En este cami- (arts. 1489, 1876 CC).
no encontramos las siguientes sentencias:
a) “No existe precepto legal alguno que 295
CS 29 de mayo de 1951, RDJ, t. XLVIII,
permita solicitar la nulidad de un juicio me- sec. 1ª, p. 139.
diante el ejercicio de una acción ordinaria de 296
C. de Ap. de Concepción 23 de junio de
nulidad hecha valer en un juicio ordinario”. 1995, RDJ, t. XCIII, sec. 1ª, p. 44. En contra: C. Ap.
// “Por consiguiente, la nulidad del remate Santiago, 7 de septiembre de 1950, RDJ, t. XLVII,
por falta de emplazamiento del ejecutado, debe sec. 2ª, p. 56. “El dueño del inmueble que obtuvo
la invalidación del remate y de la consiguiente ad-
plantearse en forma incidental en el mismo judicación, mediante la interposición de un inci-
juicio ejecutivo, aunque la propiedad subasta- dente de nulidad procesal fundado en la falta de
da haya sido transferida a terceros a la fecha emplazamiento, tiene derecho a pedir que se de-
de formularse el incidente”. // “Pero, para que jen sin efecto todas esas transferencias que emana-
tal nulidad afecte a estos terceros, es menester ban de esos actos, sin necesidad de iniciar nuevo
juicio. // No es óbice para resolver esas cuestiones
impetrarla en su contra, junto con el ejecutan- el hecho de que no se haya oído al actual propie-
te y el subastador, sin que baste que el ejecuta- tario del inmueble, supuesto que todas ellas se tra-
do acceda a las peticiones de cancelación de mitaron con las personas que en ese momento
figuraban como partes en el pleito, y el sucesor
debe afrontar en este caso las consecuencias de los
293
CS 16 de julio de 1957, RDJ, t. LIV, sec. 2ª, actos realizados por el causante en el juicio donde
p. 33. se generó el título que exhibe, sin perjuicio de los
294
C. de Ap. de Temuco, 6 de septiembre de derechos que pueda hacer valer en contra de éste,
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2ª, p. 113. si fueren procedentes”.
117
Nuevamente, el punto de partida que principio resolutio iure dantis, resolvitur ius
justifica analizar este tema desde la ópti- concessum, permitiendo que el tercero pue-
ca del litisconsorcio necesario, es el am- da alegar la adquisición de buena fe, la
plio efecto extintivo que produce la necesidad de configurar el litisconsorcio
declaración de resolución, la que no sólo necesario no se hace tan imperiosa.
vincula a las partes de la relación obliga- Sin embargo, en la jurisprudencia al-
toria, sino que también puede alcanzar a gunas sentencias han ido estableciendo
terceros adquirentes, conforme a lo esta- la necesidad de configurar un litisconsor-
blecido a propósito de las obligaciones cio necesario impropio pasivo en esta ma-
condicionales en los arts. 1490 y 1491 del teria, tal como se constata, por ejemplo,
CC. La idea matriz en esta materia es la en la sentencia de la Corte Suprema de
siguiente: “una vez resuelto el derecho, 21 de julio de 1925, al declarar: “La sen-
quedan igualmente resueltos los derechos tencia que declara resuelto un contrato no pro-
que sobre aquél se hubieran podido cons- duce efecto alguno contra una tercera persona
tituir (resolutio iure dantis, resolvitur ius con- que no figuró como parte en el juicio de resolu-
cessum)”.297 ción”.299
Ahora, ya sea que la resolución se pro- En otra oportunidad se falló que “... hay
duzca ipso iure o mediante sentencia judi- imposibilidad absoluta de que un heredero del
cial que la declare, el efecto es el mismo: vendedor pueda ejercer tal acción [la acción
se extingue el derecho subordinado a ella. resolutoria de la compraventa] sin la concu-
Al igual que la declaración de nuli- rrencia de sus demás coherederos, puesto que,
dad o de rescisión, en la resolución se admitiendo el ejercicio singular de ella, habría
producen algunos efectos restitutorios que que concluir que el heredero sólo podría accio-
ponen a las partes y a los terceros en el nar por su cuota, lo que llevaría al resultado
deber de reintegrar las prestaciones o la de la rescisión fraccionada, es decir, el vende-
cosa relativa a la resolución. En el caso dor lograría la restitución de una parte del
de los terceros, para que queden en si- precio, conservando el comprador el resto”. //
tuación de restituir, se atenderá a la bue- “En razón de tal imposibilidad es improceden-
na o mala fe con la que hayan actuado
en su adquisición.
En esta materia, la tesis tradicional
299
sostiene como máxima que la acción re- CS 21 de julio de 1925, RDJ, t. XXIII, sec. 1ª,
solutoria se debe dirigir contra el otro p. 354. En algunos casos la doctrina se contiene
implícitamente, como ocurre, por ejemplo, con la
contratante, y no contra el tercero sub- sentencia CS 3 de enero de 1905, RDJ, t. II, sec. 1ª,
adquirente, respecto del cual sólo proce- p. 317.
dería la acción reivindicatoria.298 Dicha Con una doctrina en sentido contrario, CS 6
solución descansa prácticamente en los de junio de 1913, RDJ, t. XI, sec. 1ª, p. 36 (no se es-
mismos principios vistos en materia de timó la existencia del litisconsorcio necesario en el
caso de una resolución de contrato, no obstante
nulidad, salvo la mayor protección que que la cosa pasó a manos de tercero); C. Ap. Stgo.
se reconoce a los terceros para liberarse 8 de agosto de 1904, RDJ, t. I, pp. 511-513 (implí-
de la reivindicación, lo que dependerá citamente no se determinó la existencia del LCN,
de su adquisición de buena o mala fe. dictando una sentencia en materia de resolución
En todo caso, a diferencia de lo que que beneficiará a terceros que no fueron partes en
ese pleito); CS 14 de diciembre 1927, RDJ, t. XXV,
ocurre en materia de nulidad, al atenuar- sec. 1ª, p. 529 (se dio acción reivindicatoria contra
se en materia de resolución el rigor del tercero poseedor, que no fue parte en sentencia
anterior); CS 14 de enero 1953, RDJ, t. L, sec. 1ª,
p. 57 (“La acción de resolución de contrato puede
297
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos..., ob. cit., deducirse válidamente contra cualquiera de los con-
t. II, p. 723. tratantes morosos que se obligaron solidariamente”
298
Entre otros, CLARO SOLAR, Luis, Explicacio- [Nos parece criticable, ya que al no declararse res-
nes de Derecho Civil Chileno y Comparado, ob. cit., t. X, pecto de los otros habría que entender que el con-
pp. 151-153, 196. trato sigue vigente].)
118
te la acción rescisoria ejercida por uno solo de totalidad de la cosa que ellos poseen pro
los herederos del vendedor”.300 indiviso. En tal sentido se pueden citar
En similar orientación, la Corte Su- las siguientes sentencias:
prema estableció que “siendo muchos los a) “El acreedor de un mutuo contraído
vendedores, la acción de resolución del contra- solidariamente por diversos comuneros de un
to derivada del no pago del precio, debe ser inmueble hipotecado por ellos en garantía del
deducida por todos”.301 mutuo, no puede, sin ejercitar contra todos la
acción hipotecaria correspondiente, en juicio
seguido contra sólo uno de los codeudores soli-
5.6. EN MATERIA DE COMUNIDADES darios, embargar todo el bien hipotecado y to-
marlo en adjudicación”. // “En consecuencia,
Uno de los casos más problemáticos debe aceptarse la demanda deducida por los
de determinación de existencia del litis- comuneros que no fueron parte en el juicio
consorcio se da en relación con la figura ejecutivo, por la cual reivindicación (sic) la
de la comunidad. En efecto, cuando se parte que a ellos correspondía en el bien em-
lesiona un interés comunitario o se soli- bargado y adjudicado en dicho juicio”.302
cita una declaración que pueda afectar a b) “Es nulo el nombramiento de partidor
todos los comuneros, surge la duda de hecho por el juez en rebeldía de los inasisten-
cómo emplazarlos. tes, si uno de los comuneros no fue citado
El tema no es pacífico en la doctrina, para el comparendo, por sí ni por intermedio
debiendo distinguirse dos situaciones: de su cesionario”. // “El nombramiento de ár-
1ª. Si la comunidad tiene capacidad bitro quedó así viciado desde su origen con el
procesal o un sujeto que represente váli- agravante de que el auto respectivo se notifica-
damente a todos los comuneros, se debe ra por el estado a todos los interesados, incluso
emplazar al representante, sin necesidad a los que no habían comparecido a las diligen-
de notificar a todos los comuneros. cias de nombramiento de árbitro”.303
2ª. Si la comunidad no tiene capaci- En otros casos se ha reconocido la
dad procesal ni un representante, se ha existencia de un litisconsorcio necesario
estimado que existe la obligación de de- activo, obligando a que todos los comu-
mandar a todos o por todos los comune- neros demanden, tal como lo exponen
ros en un juicio, conformando un litis- las siguientes sentencias:304
consorcio pasivo necesario. Este plantea-
miento tiene como base la siguiente
premisa: que la comunidad supone que 302
CS 24 de abril de 1920, RDJ, t. 18, sec. 1ª,
todos los interesados tienen sobre la res p. 482.
communis un mismo y análogo derecho, 303
CS 2 de agosto de 1944, RDJ, t. 42, sec., 1ª,
las mismas e idénticas facultades sobre la p. 235.
304
En todo caso, el tema no tiene opinión uná-
nime, como se percibe en las siguientes sentencias:
C. Ap. de Santiago, 25 de octubre de 1985, RDJ,
300
C. Ap. de Valparaíso, 31 de julio 1935, RDJ, t. 82, sec. 2ª, p. 103. “Cualquiera de los herederos
t. XXXIII, sec. 2ª, p. 65. puede pedir la nulidad absoluta, sin que requiera
301
CS 16 de septiembre de 1960, RDJ, t. LVII, el consentimiento previo de los otros interesados.
sec. 1ª, p. 254. En igual sentido: RDJ, t. XI, sec. 1ª, Asimismo, mientras dure la indivisión cualquiera de
p. 354 (cº 5º y 6º de sentencia de 1ª instancia). Ga- ellos puede pedir la nulidad relativa de un deter-
ceta de los Tribunales 1896, II, p. 12 Nº 2484 y año minado acto, ejercitando el derecho adquirido de
1907, II, p. 633. Ídem. ALESSANDRI, Arturo, De la su causante y oponer la excepción de rescisión, si
compraventa y de promesa de venta, t. II, p. 781, es demandado por un acreedor hereditario, porque
Nº 1748. Siendo muchos los vendedores, la acción se trata de una acción destinada a conservar y aun
de resolución del contrato derivada del no pago del a aumentar el patrimonio dejado por aquél. No es
precio no debe ser deducida por todos. Así, RDJ, necesaria la concurrencia de todos los herederos,
t. XI, sec. 1ª, p. 522; P ESCIO VARGAS , Vitorio, “La si hay más de uno”. C. Ap. de Santiago, 2 de no-
acción resolutoria ejercitada por uno de los here- viembre de 1982, RDJ, t. 79, sec. 2ª, p. 69. “El
deros del vendedor”, en RDJ, t. XLIX, p. 88. art. 2305 del Código Civil consagra respecto de cada
119
a) “...hay imposibilidad absoluta de que ya que él no es dueño de la cosa, sino codue-

un heredero del vendedor pueda ejercer tal ac- ño” (Enrique Silva Segura, Actos y contra-
ción [la acción rescisoria de la compraventa] tos sobre cuota, p. 166. Editorial Jurídica
sin la concurrencia de sus demás coherederos, de Chile).308
puesto que, admitiendo el ejercicio singular de No obstante lo anterior, ses ha decla-
ella, habría que concluir que el heredero sólo rado que no existe la obligación de que
podría accionar por su cuota, lo que llevaría concurran todos los comuneros, cuando
al resultado de la rescisión fraccionada, es de- se trata de pedir, de conformidad al
cir, el vendedor lograría la restitución de una art. 655 del CPC, el cese gratuito que so-
parte del precio, conservando el comprador el bre la cosa tenga otro de ellos, existien-
resto”. // “En razón de tal imposibilidad es do para tal efecto el mandato tácito y
improcedente la acción rescisoria ejercida por recíproco.309
uno solo de los herederos del vendedor”.305
b) “Si se pretende reivindicar el total de la
cosa, todos los herederos deberán hacer uso de 5.7. DERECHO DE FAMILIA: DERECHO
la acción reivindicatoria que establece el DE ALIMENTOS
art. 1268 del Código Civil, debiendo deman-
dar de consuno, porque la acción es común y Se ha suscitado una duda en materia
no de uno de los herederos”. // “...La acción de configuración del litisconsorcio nece-
reivindicatoria no es una acción conservativa sario pasivo en los juicios para obtener el
que pueda interponer cualquiera de los comu- pago del derecho de alimentos, cuando
neros”. 306 (El Cº 6º establece que “...no es el alimentario tiene título para reclamar
admisible que uno o más de los comuneros contra varias personas que se encuentran
puedan intentar la reivindicación del total de en la misma calidad jurídica de alimen-
la cosa común, pues carecen de personería restantes, como ocurre, por ejemplo, con
pecto de los restantes comuneros, y porque, ade- los abuelos (art. 321 CC).
más, la acción reivindicatoria no es una acción Así, por un lado, se ha estimado la
conservativa que pueda interponer cualquiera existencia del litisconsorcio necesario im-
de ellos”).307 propio, conforme lo expone la sentencia
c) (...)“es indispensable que el demandante de la Corte de Apelaciones de Santiago
sea dueño completo de la cosa reclamada para de 6 de agosto de 1981, en la siguiente
que la acción de precario prospere. Por consi- doctrina:310 “De acuerdo con lo que dispone
guiente, uno de los comuneros de una cosa el art. 326, en relación con el art. 321 del
común no puede deducir, sin poder de los otros, Código Civil, la demanda de alimentos debe
la acción de precario tendiente a obtener la dirigirse en contra del padre legítimo de los
restitución de la cosa indivisa por el tenedor, menores y una vez comprobada la incapaci-
dad económica de él, debe interponerse en con-
tra de los abuelos legítimos por una u otra
uno de los comuneros sobre la cosa común, el man-
dato tácito y recíproco de administración. La acción
de precario interpuesta por el comunero a fin de
obtener la restitución de parte del inmueble, sobre 308
C. Ap. de Concepción, 2 de abril de 1990,
el cual recaen sus derechos, es un acto de adminis- RDJ, t. LIX, sec. 2ª, p. 76 (con una síntesis de la doc-
tración, ya que mediante ella no se pretende un trina sobre el alcance del mandato tácito y recíproco
acto de disposición, sino de conservación del patri- entre comuneros). En contra, CS 29 de septiembre
monio”. de 1992, RDJ, t. LIX, sec. 1ª, p. 156; CS 4 de enero
de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, p. 19; C. de Ap. de
305
C. de Ap. de Valparaíso, de julio 1935, RDJ, Santiago, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, p. 95; C. de Ap. de
t. XXXIII, sec. 2ª, p. 65. Santiago, 4 de mayo de 199, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª,
306
C. Ap. de Concepción, 28 de octubre de p. 35.
309
1992, RDJ, t. LIX, sec. 2ª, p. 167. C. de Ap. Pedro Aguirre Cerda, 29 de ene-
307
C. Ap. de Concepción, 28 de octubre de ro de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, p. 25.
310
1992, RDJ, t. LIX, sec. 2ª, p. 167. RDJ, t. LXXVIII, sec. 2ª, p. 81.
120
línea, pero conjuntamente en contra de todos se pueden acumular en un juicio para

ellos”.311 obtener una misma sentencia de pago
En similar orientación se encuentra (art. 18 CPC). Por lo mismo, al tratarse
la opinión de Claro Solar, cuando expli- de una pluralidad de acciones, cada una
ca que “el demandante debe dirigir su de ellas con su causa de pedir distinta y
acción contra todos los que se encuen- en las que existe legitimación individual
tran en situación legal de suministrar ali- para ser deducidas en juicio contra cada
mentos; y que cada uno de ellos no puede responsable legal de alimentos, no se dan
ser condenado al pago de la pensión ali- los supuestos esenciales del litisconsorcio
menticia, sino tan sólo en la parte que necesario. Por lo demás, es perfectamen-
puede afectarle con arreglo a las normas te posible que la sentencia contenga con-
establecidas por la misma ley”.312 denas distintas para los alimentarios, si
Sin embargo, una solución distinta ello se justifica en los hechos (v. gr., falta
propone la sentencia de la Corte Supre- de capacidad económica de un alimen-
ma de 21 de diciembre de 1971: “La obli- tante).
gación conjunta que, a falta o por insuficiencia
de los padres, pasa a los abuelos legítimos por
una y otra línea no debe necesariamente ser 5.8. LA ACCIÓN DE DEMARCACIÓN ENTRE
ejercitada simultáneamente en contra de todos PREDIOS COLINDANTES
los deudores. Cada deudor está obligado a su
parte o cuota en la deuda y no a la totali- En la doctrina civil se apunta como
dad”. // “Demandado, en consecuencia, uno hipótesis de un litisconsorcio impropio
de los abuelos no puede pretender que, por es- la que surge en relación al ejercicio de la
tar conjuntamente obligados todos los abuelos, acción de demarcación, cuando ella va a
deba paralizarse o suspenderse el juicio hasta producir efectos entre distintos propieta-
que la demanda se dirija simultáneamente en rios de predios colindantes.314
contra de todos ellos; sin perjuicio del derecho
del alimentante para alegar la existencia de
otros ascendientes de su grado y que deben 6. INEFICACIA PROCESAL POR
regularse los alimentos que se le exigen en rela- LA FALTA DE CONFIGURACIÓN
ción con las facultades de todos los obligados DEL LITISCONSORCIO NECESARIO
conjuntos”. // “En el juicio deducido en con-
tra de uno de los abuelos pueden discutirse las La inobservancia del litisconsorcio
facultades económicas de todos, no para que necesario en una determinada relación
la sentencia los obligue sin haber litigado, sino procesal puede llevar a aplicar cualquie-
para que el fallo sea jurídicamente justo en la ra de las siguientes ineficacias jurídicas:
determinación de la cuota que incumbe pagar
al efectivamente demandado”.313 1º. La absolución en la instancia
En nuestra opinión, no se puede re-
La absolución en la instancia se da
conocer en esta situación un litisconsor-
cuando el juez se niega a emitir un pro-
cio necesario impropio. En esta obligación
nunciamiento de fondo sobre la acción
legal no estamos frente a una única ac-
deducida como objeto del proceso, en el
ción de condena, sino de varias, las que
caso que nos ocupa, por no haberse em-
plazado al juicio a todos los litisconsortes
311
necesarios.
RDJ, t. LXVIII, sec. 1ª, p. 388.
312
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho
Civil Chileno y Comparado, Santiago, Imp. Cervantes,
314
t. III, 1925, p. 338. Cfr. ALESSANDRI R ODRÍGUEZ, Arturo, S OMA-
313
RDJ, t. LXVIII, sec. 1ª, p. 388. Con anterio- RRIVA U., Manuel, Tratado de los Derechos Reales, San-
ridad, en igual orientación, CS 14 de enero de tiago, Editorial Jurídica de Chile, 5ª ed., 1993, t. II,
1930, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, p. 75. pp. 199-200.
121
En la jurisprudencia son reflejo de más que de acuerdo con el art. 3º del Código
esta solución, entre otros, los siguientes Civil, las sentencias sólo obligan a los que
casos: han intervenido en el litigio en que ellas se
a) “...hay imposibilidad absoluta de que dictan. Ahora, declarada esa nulidad afecta a
un heredero del vendedor pueda ejercer tal ac- terceros”.318
ción [la acción rescisoria de la compraventa] Aunque esta solución resulta censu-
sin la concurrencia de sus demás coherederos rable desde el punto de la economía pro-
(...) // En razón de tal imposibilidad es im- cesal, al abstenerse el juez de dictar una
procedente la acción rescisoria ejercida por uno sentencia sobre el fondo, presenta la ven-
solo de los herederos del vendedor”.315 taja de evitar otras ineficacias jurídicas
b) “Los efectos relativos de las sentencias posteriores.
judiciales impiden declarar eventualmente la
nulidad de un acto, si la acción no se ha 2º. La nulidad de la sentencia
dirigido en contra de todos los que intervinie-
Otra solución para enfrentar este pro-
ron en él (...)”.316
blema es la declaración de nulidad.
c) “...no resulta procesalmente posible aco-
Tal como consta de la sentencia de la
ger las peticiones formuladas por el demanda-
Corte de Apelaciones de Valparaíso de
do en su demanda reconvencional, ya que al
30 de septiembre de 1997, de oficio se
hacerlo implica privar de su valor a 2 actos
procedió a anular el fallo de primera ins-
jurídicos bilaterales en una litis que se ha tra-
tancia, que había sido dictado en un jui-
bado sólo con una de las dos partes”.317
cio de nulidad de una sociedad, pero sin
d) “La acción de nulidad de un contrato
emplazar a todos los socios constituyen-
por ser personal debe dirigirse contra las perso-
tes. Después de definir el litisconsorcio
nas que lo han celebrado, aparte de las otras,
necesario conforme a la sentencia del Tri-
que de ella derivan sus derechos; de donde se
bunal Supremo español de 28 de junio
deduce que si no se dirige la acción en contra
de 1994, el tribunal de alzada declaró “que
de aquéllas, la sentencia que se dicte no podrá
de los antecedentes resulta que la sentencia
obligarlas, no obstante ser ellas las que cele-
judicial que se ha pronunciado sobre la vali-
braron los contratos cuya nulidad depende de
dez o nulidad del contrato, lo fue sin que el
los que se celebraron sobre la misma cosa”. //
señor Le Dantec fuera emplazado al juicio,
“La acción de nulidad debe dirigirse y discu-
vicio previsto en el art. 768 Nº 9 en relación
tirse con el otro contratante” (se solicitó la nu-
con el art. 795 Nº 1 del Código de Procedi-
lidad de un contrato de compraventa forzado,
miento Civil y que, por tratarse en la especie
demandando sólo a una de las partes). “...Por
de un litisconsorcio necesario, y por ende in-
estas razones, no puede prosperar la demanda
evitable, conlleva la nulidad de todo lo obrado
de nulidad del contrato de compraventa forza-
sin la participación de este justiciable”.319
da solicitada por el actor, ni de la consiguien-
te inscripción de dominio, ya que no ha dirigido
3º. la inoponibilidad de la sentencia
su demanda contra uno de los que celebraron
el contrato (...). Como tampoco procede decla- Otra sanción establecida por nuestra
rar la nulidad de la escritura pública (...) ya jurisprudencia ha sido acudir a la decla-
que dicha nulidad debe discutirse con sus otor-
gantes y uno de ellos no ha intervenido en este 318
C. de Ap. de Concepción, 23 de junio de
proceso (...). Para justificar esto recordemos ade- 1995, RDJ, t. XCIII, sec. 1ª, p. 44. En igual orienta-
ción, CS 20 de julio de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1ª,
p. 45; CS 23 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII,
315
C. Ap. de Valparaíso, 31 de julio de 1935, sec. 1ª, p. 51 (no entró a conocer del fondo de una
RDJ, t. XXXIII, sec. 2ª, p. 65. acción de nulidad, por no haber sido demandada
316
C. de Ap. de Santiago, 15 de junio de 1989, una de las partes del contrato).
RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, p. 55. 319
C. de Ap. de Valparaíso, 30 de septiembre
317
C. de Ap. de Temuco, 6 de septiembre de de 1997, inédita. Redacción abogado integrante
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2ª, p. 113. Raúl Tavolari Oliveros.
122
ración de inoponibilidad, tal como se observancia del litisconsorcio necesario

aprecia, por ejemplo, en la siguiente doc- es la nulidad procesal. La fuente legal de
trina: “no vale una sentencia contra el que esta potestad anulatoria se encuentra en
no fue parte en el juicio”.320 el art. 84, inc. 4º del CPC, cuando estable-
ce que el juez podrá corregir de oficio
los errores que observe en la tramitación
7. INSTRUMENTOS PROCESALES del proceso. Podrá asimismo tomar las
PARA VELAR POR medidas que tiendan a evitar la nulidad
LA CONFIGURACIÓN DEL de los actos de procedimiento...”.321
LITISCONSORCIO NECESARIO De igual forma, aunque con el defec-
to de no constituir un mecanismo de sub-
Con el objeto de evitar que se trami- sanación preventivo, también será posible
ten juicios cuyas sentencias podrían deve- utilizar el recurso de casación en la for-
nir en inútiles, los instrumentos procesales ma de oficio, procediendo a corregir el
que podrían ayudar a solucionar este pro- vicio contenido en la sentencia definiti-
blema son: va, consistente en no haber sido empla-
zados todos los que debieron figurar en
el proceso (arts. 768, Nº 9 y 775 CPC).
7.1. LA EXCEPTIO PLURIUM Esta solución ha sido admitida en la sen-
LITISCONSORTIUM tencia de la Corte Suprema de 30 de abril
de 1925, donde se ordenó subsanar un
Siendo nuestro proceso esencialmen- litisconsorcio necesario, al haberse omiti-
te dispositivo, la solución a la omisión del do en una demanda a un heredero.322
litisconsorcio necesario pasivo provendrá
de la denuncia que realice el o los deman-
dados, solicitando la subsanación del de- 7.3. EL ART. 21 DEL CÓDIGO DE
fecto a través de la excepción dilatoria del PROCEDIMIENTO CIVIL
art. 303 Nº 6 del CPC, que, a nuestro jui-
cio, comprende la denominada exceptio plu- Otro mecanismo para declarar la exis-
rium litisconsortium. En efecto, si se ha tencia del litisconsorcio necesario provie-
omitido emplazar a uno o más litisconsor- ne de la aplicación del art. 21 del Código
tes necesarios, se está en presencia de un de Procedimiento Civil, cuando dice que
defecto que impedirá el pronunciamiento “si una acción ejercitada por alguna per-
sobre el fondo, y cuya subsanación debe sona corresponde también a otra u otras
hacerse como una cuestión previa, que evi-
te dejar sin decidir sobre el fondo de la
321
acción deducida, tal como se ha intenta- Esta facultad fue introducida al Código de
do justificar con anterioridad. Procedimiento Civil por la Ley Nº 7.760, de 1944,
para evitar nulidades procesales. La jurisprudencia
Si falta alguno de los litisconsortes, al ha utilizado esta potestad de un modo preferente
acogerse la exceptio plurium litisconsortium en relación a la nulidad por falta de emplazamien-
deberá ordenar subsanar el defecto em- to (vicios en la notificación), pero ello no impide
plazando al sujeto que activa o pasivamen- ampliar esta situación frente a un incorrecto em-
te debe ser parte de la relación procesal. plazamiento.
322
RDJ, t. XXIII, sec. 1ª, p. 73. En materia de
nulidad de particiones por omisión de algún comu-
nero se recoge alguna jurisprudencia que de oficio
7.2. LA CORRECCIÓN DE OFICIO ha corregido tal defecto. Así, cfr. CS de 4 de agos-
to de 1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1ª, p. 432. CS de 22
Tal como se explicaba, una de las in- de diciembre de 1922, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, p. 1085.
En otras ocasiones se ha aplicado la nulidad de ofi-
eficacias jurídicas aplicables a la falta de cio civil, por ejemplo, por no haber concurrido uno
de los herederos a la designación del partidor (CS
320
CS 13 de junio de 1912. RDJ, t. X, sec. 1ª, p. 571. de 21 de junio de 1912, RDJ, t. X, sec. 1ª, pp. 525 ss.).
123
personas determinadas, podrán los de- las hipótesis de litisconsorcio necesario

mandados pedir que se ponga la deman- pasivo, y que en el fondo son las más
da en conocimiento de las que no hayan relevantes desde el punto de vista prác-
concurrido a entablarla, quienes deberán tico.
expresar en el término de emplazamien-
to si se adhieren a ella”.
Entendemos que la norma recién re- 7.4. LA ACUMULACIÓN DE AUTOS
ferida debe aplicarse a todos los casos de
litisconsorcio necesario activo, donde una Otra posibilidad para subsanar este
vez que haya sido citado el litisconsorte defecto proviene de la acumulación de
al juicio (“emplazado”), deberá estarse a autos. A través de este mecanismo se po-
las varias posibilidades que allí se le reco- drá iniciar un proceso contra el o los li-
nocen. tisconsortes omitidos, solicitando luego la
Sin embargo, la solución legal que acumulación con el juicio donde no se
proporciona el art. 21 del CPC no es del configuró correctamente la relación pro-
todo satisfactoria, ya que no comprende cesal (art. 92, N os 1º, 2º y 3º CPC).
124

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INTRODUCCIÓN

El presente libro es el inicio de un esta disciplina, y al mismo tiempo darles

1. INTRODUCCIÓN protección de los derechos e intereses le-

en las Instituciones de Justiniano: “Actio reivindican que la protección jurídica, a

esta polémica sobre la acción. A partir de En cambio, las concepciones abstrac-

3. ACCIÓN Y TUTELA Desde el punto de vista del conteni-

– La destrucción de lo construido Lo anterior es consecuencia de que

En materia de protección de la vida vierte desde las posibles denominaciones

la LPC reconoce como principio que el 4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

de definiciones, la doctrina concibe a este vos surgidos en relación a alguna de las

Aunque en nuestro sistema predomi- La diferencia entre ambas posturas tie-

“no es preciso que en la demanda se citen las La obligación de precisar la causa de

base legal de este incidente se encontra- derecho contenida en la demanda, pero

En el plano jurisprudencial se ha re- procesales, resultando útil considerar la

can la absolución del demandado en cepciones radica en lo siguiente: la ex-

radica en la sanción que se debe aplicar por su omi-

1. EXPLICACIÓN PRELIMINAR nada de común con el sistema de acciones

indemnización de perjuicios, y se ha liti- demandando al responsable directo o al

Sin embargo, si se consulta la historia De un modo específico, la utilización

La acción que nos ocupa, si es acogi- de la existencia del deber de indemnizar

po de la acción de certeza. En el derecho norteame-

donde la inseguridad jurídica ha surgido vez el objeto o beneficio jurídico plan-

En nuestro derecho la jurisprudencia que es el provocado por el demandado

cumplen con el presupuesto establecido como integrantes de una diferente cau-

La especial forma de protección jurí- algunas ocasiones el legislador les asigna

1. CONCEPTOS PREVIOS La concreción de este movimiento se

didas autosatisfactivas, las sentencias an- 2. LA TUTELA ANTICIPADA EN EL

2.2. LA CONCESIÓN DE LOS ALIMENTOS 2.3. LA ORDEN DE PAGO RESPECTO

De igual forma, la jurisprudencia ha En esta gestión no se está frente a

2.6.3. En la protección de la integridad embarazada, se trate de una persona con

naza de daño todavía no concretado es al juez el deber de adoptar “a petición de

somos tributarios, esta regla de protec- te Suprema de 30 de agosto de 2001,

1. MECANISMOS PARA ASEGURAR miento de la sentencia definitiva, pueden

el cumplimiento de una obligación esta- dad dogmática en esta materia. El Men-

Para contribuir a lo anterior nuestro las medidas precautorias (retención de

hacer justicia contribuye a garantizar el Nuestro sistema cautelar está construi-

Durante la vigencia de la explicación ella, siempre que por haberla enajenado

5. ELEMENTOS ESENCIALES chos apreciables objetivamente”.124 Si dicho

trataría, en consecuencia, de un meca- 7.1. EL EFECTO ASEGURATIVO

7.2. LA MEDIDA CAUTELAR ESTÁ dad de ellos.137 Lo anterior se explica por

7.4. LA MEDIDA CAUTELAR NO PUEDE una petición de secuestro solicitado en

Las medidas cautelares deben tratar

telares previstas y reguladas por el legis- celebrar actos y contratos;153 el asegura-

equilibrio que significa conceder al actor a) La fianza o garantía

dad de solicitar el alzamiento, la cesación la cesación de los efectos de la misma, es

se ha resuelto en nuestro derecho sobre nifiesta incorrección en la concesión de

1. PLANTEAMIENTO Con lo anterior queremos señalar que

efectos patrimoniales o económicos para aplicación al caso concreto de la doctri-

2. LA CONDENA EN COSTAS COMO 3. EL ABUSO DEL DERECHO

b) Inmobiliaria Nacional Ltda. contra c) Inversiones Socoroma contra Carter Holt

Pues bien, la invocación por la defen- 5. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS

entendida ésta como convicción de actuar el ejercicio de un derecho subjetivo o de

1. EXPLICACIÓN PREVIA conocida o fue resuelta en un proceso

ca, evitando o impidiendo volver a repe- nes, específicamente en la configuración

dando extinguidas las restantes. Dicho de En la jurisprudencia una interesante

si de aceptarse la nueva petición en la senten- de acciones puede ser objetiva o subjeti-

das entre sí a una condición; en la acu- mulación inicial simple o condicional de

1. PRESENTACIÓN DEL TEMA Para nosotros la legitimación es un