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EL DEBIDO PROCESO 491

ISSN:0041-9060

EL DEBIDO PROCESO

Gustavo Cuello Iriarte*

Al padre LUIS FERNANDO ÁLVAREZ LONDOÑO, S.J.,

gran impulsor de las doctrinas del derecho internacional y
autor de importantes obras sobre el mismo, como lo reconoce
la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

RESUMEN

Se hace un recorrido histórico sobre los antecedentes del debido

Fecha de aceptación: 18 de noviembre de 2005
Fecha de recepción: 15 de noviembre de 2005

proceso, y las capitulares que caracterizaron al sistema feudal, hasta

llegar a la Carta Magna y sus posteriores consagraciones. Se sacan
algunas conclusiones para precisar la noción del debido proceso. Se
estudia su doble naturaleza, al igual que las tendencias doctrinales. Se
analiza su aplicación legal y jurisprudencial en Colombia, y se relacionan
los elementos que lo conforman según la Carta Política.

Palabras clave: feudalismo, capitulares, Carta Magna, Habeas

corpus, reserva de jurisdicción, In dubio pro reo, garantías
constitucionales, debido proceso.

* Abogado javeriano, profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 110: 491-510, julio-diciembre de 2005

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DUE PROCESS

ABSTRACT

A historical review is made about the due process antecedents and

the charters that characterized the feudal system, up to the Carta
Magna and its subsequent consecrations. Some conclusions are
extracted to clarify the notion of due process. Its double nature is
studied as well as its doctrine trends. Its legal and jurisprudential
application is analysed and the elements embraced by it are analyzed
under the Constitution.

Key words: Feudalism, Charters, Magna Carta, Habeas Corpus,

Reservation of Jurisdiction, In dubio pro reo, Constitutional
guarantees, Due process.

SUMARIO

I. ALGO DE HISTORIA

II. ALGUNAS CONCLUSIONES

III. DOBLE NATURALEZA Y TENDENCIAS

IV. ELEMENTOS

I. ALGO DE HISTORIA

En los tiempos primitivos de la humanidad, en la época de las bárbaras

naciones, no se conoce el proceso, sino la autojusticia. Allí los conflictos se
resuelven,

“con el hierro en la mano o con el parecer y el arbitrio de un senado compuesto por

los jefes de la nación y por un rey, caudillo en la guerra, juez y sacerdote en la paz”1.

1 PAGANO, FRANCESCO, citado por CAMARGO, PEDRO PABLO, El debido proceso; pág. 19.

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El proceso sólo nace cuando se impone en el hombre la idea de que es ilícito

hacerse justicia por propia mano, acompañada del concepto de que la autoridad ha
de estar sometida a normas previas en su labor de impartir justicia. Lo que inicialmente
se aplica al derecho penal, para posteriormente extenderlo a todas las diferentes
especies de conflictos y establecer el monopolio del Estado a través de la rama
especializada del poder público (rama judicial o rama jurisdiccional). Grecia y Roma
nos dan importantes e insuperables lecciones sobre la estructura de los procesos,
que se pierden a raíz de la caída del imperio romano, la dominación de los bárbaros
y el establecimiento de un sistema feudal, en el cual impera el desorden, se da “un
poderoso desmembramiento de los poderes judiciales”, y “todo jefe —y Dios sabe
cuántos eran— deseaba ser un juez”, ya que,

“sólo el derecho de juzgar permitía mantener eficazmente en el deber a los subordinados,

y, evitando que se sometieran a las resoluciones de tribunales extraños, proveía el medio
más seguro para, al mismo tiempo, protegerlos y dominarlos. Además, este derecho era
a su vez lucrativo en esencia”2.

El feudalismo, entendido como un sistema basado en el modo de producción

feudal, que impone una forma de organización de la sociedad y de la economía, del
gobierno y del Estado, tiene dos grandes componentes: el señorío rural y el régimen
feudal. El señorío rural comprende “la posesión de la tierra” por parte de los
grandes terratenientes o propietarios y la división de la propiedad entre “dominio
eminente”, o sea, “el poder de la tierra por parte del señor”, y “dominio útil”, que es
“el derecho real del concesionario campesino”; agregado a la dependencia en lo
social y político del señor feudal, en quien se concentran los poderes de mando,
coerción o justicia y control sobre la sociedad. El régimen feudal es, propiamente,

“un sistema de gobierno entre los hombres”, que se centra en “el acuerdo entre los
diversos centros locales del poder señorial y entre éstos y la superior autoridad pública
(sea ésta condal, real, imperial o cualquier otra), en el respeto de la recíproca autonomía
traducida en obligaciones y derechos de las partes y conforme a una pirámide de
relaciones de subordinación e interdependencia entre ellos”3.

2 BLOCH, MARC, La sociedad feudal, págs. 377 y 378.

“Desesperados por no saber ante qué justicia llevar sus asuntos, los litigantes con frecuencia se ponían
de acuerdo para constituir, por propia iniciativa, árbitros, o, en la sentencia, preferían un acuerdo
amigable, que un vez en paz, ya no respetaban. Dudoso de su derecho, incierto de su fuerza, el tribunal
no desdeñaba siempre el reclamar por adelantado o después, la aquiescencia de las partes a su sentencia”.
(Ibídem, pág. 377).
3 IRADIEL, PAULINO, Las claves del feudalismo, págs. 3, 4 y 5
Son características del feudalismo:

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El feudalismo imperó en el mundo occidental entre los siglos IX y XIV (860 a

1500 d. de C.). Es la dinastía de los carolingios la encargada de su implantación.
Con CARLOS EL GORDO y hacia el 840 comienzan a imponerse rasgos característicos
del sistema. Ante el crecimiento del vasallaje, la disminución del poder central y la
división del imperio entre los diversos herederos, CARLOS EL CALVO, en procura de
“salvar lo salvable”, suscribe con los vasallos mayores la “Capitular de Quiercy”
(877)4, en la víspera de iniciar su expedición a las tierras de Italia:

“En ella el rey promete que en caso de fallecimiento de un conde en el curso de la

expedición se entregarían al hijo los honores paternos —la dignidad y los beneficios o
feudos—. Pero estas disposiciones no son de aplicación exclusiva para los condados
para los feudos otorgados por el rey, sino que en la capitular se establece de forma
expresa que los vasallos reales las apliquen en provecho de sus propios vasallos”5.

Es de destacar, de esta capitular carolingia, la consagración del principio de “la

igualdad ante el privilegio”, que retoma la Carta Magna, fundamento “clásico de

1. “En el plano socioeconómico, la existencia de un abismo insalvable entre los que monopolizan la
función militar y los que trabajan la tierra”. Aristocracia militar y campesinado.
2. “La paulatina configuración de los nuevos grupos aristocráticos se consolida mediante dos tipos de
vínculos muy sólidos: la cohesión que proporciona el grupo familiar (casa, linaje) y la dependencia
vasallática del inferior respecto del superior”.
3. “Esta aristocracia estuvo bien lejos de constituir en sus primeros momentos un bloque social
homogéneo y único. En realidad, estaba subdividida en varios estratos correspondientes a los diversos
grados de dependencia vasallática según se tratara de vínculos directos con el rey, de ejercicio de
funciones públicas o de la entidad de las tierras entregadas en beneficio”.
4. “Aunque el poder está ligado a la posesión y a las rentas de la tierra, esta aristocracia amplía y
perfecciona el poder económico cuando obtiene, o usurpa, del soberano los poderes públicos de
constricción y de mando (justicia, función militar, imposiciones fiscales) a través de la inmunitas.
Estas cesiones o privatización del señorío y de la jurisditio significaban de hecho la feudalización del
poder y la justicia”.
5. Por último, el desarrollo de una mentalidad feudal que lleva a la creación muy temprana de un
sistema ideológico y de modelos de comportamiento señoriales con derivaciones determinantes en la
escala de valores, la ética cotidiana, la religión, la estructura social y la economía” (ibídem; págs. 6, 7
y 8).
4 IRADIEL, PAULINO, ob. cit.; pág. 57.
“En definitiva, los últimos monarcas carolingios sólo pudieron mantener en esta pirámide, rota por la
base, de subordinaciones personales con el rey, el estrato social más alto de la aristocracia militar-
territorial”. (Ibídem; pág. 57).
5 MÍNGUEZ, JOSÉ MARÍA, Las claves del imperio carolingio, págs. 77 y 78.
“Evidentemente con estas medidas CARLOS EL CALVO no pretende introducir innovaciones especiales
regulando un sistema hereditario. Más bien hay que pensar que la Capitular regia obedece a las presiones
de la nobleza para obtener la sanción de una práctica que ya estaba a punto de instaurarse como
costumbre. Pretensiones de este tipo implican y sólo son explicables en un contexto de debilitamiento
y de positiva confrontación con la monarquía”. (Ibídem; pág. 78).
En el mismo sentido MARC BLOCH, La sociedad feudal, pág. 209 y 210.

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las libertades inglesas”, y que se va a convertir en “uno de los principios más fecundos
de la costumbre feudal”, que se establece “de arriba hacia abajo”6.

La Capitular de Quiercy ya había tenido importantes antecedentes, como es el

“Edictum Clotharii”(614), suscrito por el rey de Austrasia, CLOTARIO, a cambio de
su proclamación y como producto de la exigencia de concesiones de los nobles,
entre las cuales está la de que,

“la autoridad condal en las distintas demarcaciones recaiga en los grandes propietarios
de la región”,

para así vincular el poder político al poder territorial de los grandes terratenientes,
en desmedro del de los funcionarios cortesanos, y dar paso a una “autonomía
progresiva de los poderes locales”, que terminará afectando, en últimas, el poder de
la monarquía7. A su vez, este sistema de alianzas y reparto de poder es originario de
las tribus germánicas y “llegó a tener una extraordinaria importancia” ante la
desintegración del imperio romano. Se refiere a “las dependencias privadas y
personales” conocidas como “precario” y “clientela”. Se explica así:

“Aparte del reinado o jefatura tribales autorizados por el consentimiento común de la

tribu era costumbre germánica que un guerrero pudiese reunir partidarios con el objeto
de iniciar campañas por propia iniciativa. El lazo que ligaba a ese jefe particular con sus
partidarios, la Gefolgschaft —séquito— era un acuerdo mutuo puramente personal,
válido sólo para la duración de la campaña de que se tratase. Este acuerdo proporcionaba
al jefe la ayuda cabal de sus partidarios, les obligaba a una lealtad y fidelidad que sólo
la muerte podían quebrantar y, a cambio de ello prometía a éstos instrucción en el arte de
la guerra, protección, comunidad de bienes y una parte adecuada del botín. Esta relación
se basaba también sólo en la confianza, en la fidelidad y fe personales y los secuaces
recibían el nombre de “leales”(trustes). Algunas veces los jefes reunían un número
considerable de leales. Competían con otros y hacían alianzas por su cuenta, sin tener en
cuenta la tribu o clan”8.

6 BLOCH, MARC, La sociedad feudal, pág. 210.

7 MÍNGUEZ, JOSÉ MARÍA, ob. cit.; pág. 7.
Este engrandecimiento de la nobleza explica la aparición y ascenso de los mayordomos de palacio,
auténticos depositarios del poder efectivo en cada uno de los reinos. Así queda institucionalizada una
figura que se ha ido configurando con la máxima encarnación del poder nobiliario cada vez más
acrecentado, de forma similar a como los reyes holgazanes a partir de la década de los cuarenta del siglo
VII, encarnan la total postración del poder de la monarquía”. (Ibídem; pág. 7).
8 KAHLER, ERICH, Historia universal del hombre, pág. 162.
Ese fue, precisamente, el caso de CLODOVEO (481-511). “CLODOVEO, el jefe merovingio que completó la
conquista de las Galias y llegó a ser el fundador de la monarquía franca, el núcleo del Sacro Imperio
Romano, no era un verdadero y auténtico rey, sino un jefe particular que había reunido un grupo de
partidarios para llevar a cabo su campaña y que, después de la conquista, recompensó sus servicios con

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Fue, precisamente, el “elemento básico” del sistema feudal, al fundirse con el

correspondiente del precarium y clientela, que se había desarrollado al compás de
la disolución de la vida urbana del decadente imperio romano9.

El antiguo Estado franco y la Gran Bretaña anglosajona fueron los dos grandes
países feudales. Lo que explica que ENRIQUE I DE INGLATERRA, para asegurar su
reinado, el mismo día de la coronación concede una Carta (1100)

“en la cual se comprometía a respetar “las leyes de EDUARDO EL CONFESOR”, —a—

“abolir las malas costumbres” introducidas por su hermano, a no dejar nunca vacante
los beneficios eclesiásticos y a no imponer otros impuestos feudales irregulares”10.

Su sucesor ENRIQUE II, con quien se logra la unidad del reino, impone su justicia,
a cargo de la Curia Regis, sobre la privada. Dicho tribunal “cambiaba continuamente
de lugar”, por lo que los litigantes se veían obligados a seguirla,

“y se citaba el ejemplo de uno que había corrido durante cinco años en seguimiento de
sus jueces”.

Eran los jueces ambulantes. Inglaterra se convierte en el gobierno más fuerte

de Europa. El rey

“resucita prácticas carolingias, y al mismo tiempo, por la precisión de su mecanismo, la

aspereza del tono y de los procedimientos hace pensar en el Estado romano o, si se
quiere, en el Estado moderno”11.

concesiones de tierras. El grueso de las tribus francas se había quedado atrás a lo largo del Rhin”.
(Ibídem; pág. 162).
9 KAHLER ERICH, ob. cit.; pág. 163.
“Este imperio feudal de la Edad Media se inició con obligaciones mutuas entre particulares, es decir,
obligaciones basadas sólo en la lealtad y confianza personal, y en eso consistía”. (Ibidem; pág. 163).
“Estas tres características de la época de transición, a saber, la dispersión de la vida urbana en el
territorio rural, la invalidación de las vinculaciones tribales y oficiales y la formación de nuevas
vinculaciones privadas y personales, así como la creación del individuo aislado, se convirtieron en los
elementos básicos del orden social de la Edad Media: el feudalismo”. (Ibidem; pág. 168).
1 0 MAUROIS, ANDRÉ, Historia de Inglaterra; pág. 105.
EDUARDO, llamado EL CONFESOR “a causa de su extrema piedad”, fue reconocido como rey de Inglaterra
(1042), “parece haber sido un hombre virtuoso y suave; pero sin voluntad y casi pueril”. ”Durante
largo tiempo, cada nuevo soberano hubo de jurar que iba a observar “las leyes de EDUARDO”, el cual jamás
hizo ley ninguna. Pero había sido el último rey sajón de antes de la conquista y por tal razón tornose
para los ingleses en servidumbre en un símbolo de la Inglaterra independiente” (Ibidem; págs. 70 y 71).
En igual sentido MARC BLOCH, ob. cit.; págs. 49 y 50.
1 1 Ibídem; pág. 124.

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En 1199 es coronado como rey de Inglaterra JUAN SIN TIERRA, a quien se describe
como un:

“excelente táctico diplomático y militar, gran seductor de mujeres, buen cazador; pero
cruel y de alma vil”.

Sus abusos y mal gobierno llevaron a la unión de todos sus súbditos para
derrocarlo. El arzobispo LANGTON fue el cerebro de la conspiración y en 1213
reunió secretamente a los barones del reino para leerles la Carta de ENRIQUE I de
Inglaterra,

“que todos tenían olvidada y que garantizaba el respeto de los derechos y las costumbres
de los súbditos”.

En reunión posterior juraron “sobre las reliquias de san JUAN”, que sólo cesarían
en su empeño contra el rey cuando prometiera obedecer la Carta de ENRIQUE I. Fue
así como, en 1215, le notifican el ultimátum y la desconfianza (diffidatio),

“que todo vasallo debía manifestar a un soberano indigno antes de declarar la guerra”.

Cercado el monarca, sin tesorería y con una administración que había cesado en
sus funciones, no tuvo otra alternativa que concertar un encuentro con los barones
en Runnymede y, contra su querer, suscribir la Carta Magna, el 15 de junio de
121512, escrita en latín por el arzobispo ESTEBAN LANGTON, con 63 artículos, y
considerada, con alguna exageración,

“como una especie de primera expresión de los derechos del hombre, que casi es más útil
declarar sencillamente lo que no era, que estimar lo que era. En primer lugar, no era

1 2 MAUROIS, ANDRÉ; ob. cit.; págs. 133 y 134.

“La manera de exigir esas responsabilidades era lo que marcaba un tercer tipo de límites, ahora más
precisos, al ejercicio de la autoridad. Estos límites se encontraban en unos acuerdos globales alcanzados
entre los reyes y la nobleza en los siglos XIII, XIV y XV como solución a unos enfrentamientos que a
menudo fueron guerras abiertas. La paz de Constanza de 1183, las cortes de León de 1188, la Carta
Magna inglesa de 1215, la Bula de Oro húngara de 1222, las provisiones de Oxford de 1257-1258, los
privilegios de la Unión aragoneses de 1283 y 1287, las cortes de Cataluña de 1283, el derecho de la
tierra sueco de 1350, la Jojeuse Entrée de Brabante de 1354 y otros varios acuerdos marcaron las
atribuciones y obligaciones respectivas del rey y de los representantes del reino. Eran la base formal,
el pactismo o contractualismo medieval, que, en la realidad o en el recuerdo, seguía vigente durante los
siglos XVI y XVII”. (GIL PUJOL, XAVIER, Las claves del absolutismo y el parlamentarismo, págs. 37 y
38).
HOYOS, ARTURO, El debido proceso, págs. 6 y 7.
ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, Debido proceso versus pruebas de oficio; págs. 56 a 67

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ciertamente una idea nueva. Los reyes de Inglaterra, aun los más grandes entre los
normandos, habían pactado ya antes con sus súbditos. La idea del pacto, la correlación
de los derechos y las obligaciones, eran inherentes al sistema feudal, y hemos visto ya
cómo cuando se hallaba en todo su apogeo el absolutismo, los predecesores de JUAN
habían admitido el principio del pacto en sus contratos (“cartas”) con las corporaciones
formadas por sus súbditos. La única diferencia entre la Carta Magna y sus precursoras
menores, estaba en que el rey llevaba en ella la peor parte, pues aunque aquel documento
sólo pretendía resumir antiguos derechos tal como existieron en la época de ENRIQUE I,
contenía en realidad innovaciones que equivalían a usurpaciones de alta necesidad
sobre el poder real. Cada una de las tres secciones de la liga se aseguró algo.

“Bajo la expresión de que era “libre” la Iglesia obtuvo el derecho de elección por el que
tan vigorosamente había luchado. Los barones se aseguraron una definición precisa y
limitada de sus obligaciones feudales y una garantía adicional de que no se les exigirían
impuestos sin el consentimiento del Gran Consejo, delegación compuesta de los primeros
arrendatarios, o, en otras palabras, de ellos mismos. Obtuvieron además otro derecho: el
de ser juzgados únicamente por sus “pares”, es decir, por su propia corporación y no por
los jueces reales. La reacción no podía casi ir más lejos. Todas las clases de los súbditos
del rey se armaron así contra una administración de justicia sospechosa. La fuerza de la
futura Inglaterra comercial fue reconocida en las cláusulas que encerraban ciertos
derechos e inmunidades en beneficio de la ciudad de Londres. La Carta Magna ocupa
una parte importante de la Constitución escrita de Inglaterra; no es, pues, de extrañar
que se la haya mirado con un respeto casi temeroso. Y, en efecto, como quiera que sea,
predicó, con o sin la intención de hacerlo, el evangelio de la oligarquía de los barones, y
si los derechos de los ingleses hubiesen dependido de este documento famoso, nunca
hubiera llegado la democracia a ver la luz del día”13.

Podemos sí considerar a la Carta Magna como la razón del desaparecimiento

de la “monarquía sin control”, de la monarquía totalitaria e irresponsable. Pero
también el recorrido histórico realizado nos permite afirmar que es producto del
feudalismo que le

“aporta la idea de las costumbres, de los derechos adquiridos que deben ser respetados”.

Y de la Common Law, que había sido difundida por los jueces itinerantes
establecidos por ENRIQUE II, y logró imponer:

“el respeto a ciertas reglas protectoras que están por encima del mismo rey”14.

1 3 HOLT, F. APPLEBY, Historia de las naciones, capítulo XLV, págs. 358 y 359.
En el mismo sentido ANDRÉ MAUROIS; ob. cit.; págs. 134 y 135.
1 4 MAUROIS, ANDRÉ; ob. cit.; pág. 136.

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En cuanto al debido proceso, en la Carta Magna hay el siguiente texto:

“39) Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado en sus derechos
o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de
cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo
hagan sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino”15.

A JUAN SIN TIERRA le sucede su hijo de 9 años, ENRIQUE III (1216). Durante su
reinado confirmó la Carta Magna siete veces, pero nunca la observó. En 1225 hizo
una reexpedición de la misma y la redujo a 39 artículos, de los cuales el 29 equivale
al 39 original16. Los barones se le rebelaron en el 1258 y lo obligaron a suscribir
“las provisiones de Oxford”, “que confiaban el gobierno del reino a una comisión
de reformas”, con control sobre la tesorería y potestad para nombrar el justiciero
y al canciller. El rey posteriormente se negó a reconocer se documento y la situación
se sometió al arbitraje del rey de Francia san LUIS. Con el Edicto de Amiens,
decidió la anulación de “las provisiones de Oxford”, que “eran contrarias a todas
sus ideas políticas”, y confirmó la vigencia de la Carta Magna. Contra esa decisión
se levantó SIMÓN DE MONTFORT, conde de Leicester17.

Durante el reinado de E DUARDO I (1272-1307) aparece el Parlamento,

conformado por dos cámaras, pero no como acto consciente, sino como producto
de los enfrentamientos entre barones y burgueses, y “como un instrumento
gubernativo” y posteriormente de “control”. En el año 1297, los descalabros militares
obligaron al rey EDUARDO a suscribir el documento conocido como “Confirmación

“Pero en 1215, estas ideas, que para nosotros son bastante claras, son inaccesibles para las masas. La
Carta Magna fue tan escasamente un documento popular, que no fue traducida al inglés antes del siglo
decimosexto”. (Ibídem; pág. 136).
“Después de firmar la Carta Magna, JUAN vivió dieciséis meses, durante los cuales repudió su firma y
encendió la guerra civil. Los barones pidieron a Francia auxilio y un jefe, y formaron un partido que
ofrecieron a JUAN. Pero éste lo perdió rápidamente y murió el 19 de octubre de 1216. Base decir sobre
su carácter como soberano como hombre, que nadie ha hecho aún su apología”. (H OLT, F. APPLEBY, ob.
cit.; pág. 367).
1 5 Texto tomado de CAMARGO, PEDRO PABLO, El debido proceso, pág. 20.
“Texto de alcance muy limitado en el espíritu de los barones de Runnymede, que entendían simplemente
que un señor no podía ser juzgado sino por sus iguales, o un hombre libre por otros hombres libres; texto
destinado, por aquellos que lo redactaran, a poner en jaque a los jueces del rey, pero texto que en efecto
debía proteger a la nación inglesa el día en que los villanos se tornaran hombres libres. Un comité de
veinticinco miembros, todos barones, salvo uno, el alcalde de Londres, estaba encargado de juzgar las
quejas contra la corona. El rey debía ordenar a sus súbditos el jurar obediencia los veinticinco y si él se
permitía no seguir el parecer de ese comité, los barones tenían derecho para alzarse en armas en su
contra”. (MAUROIS, ANDRÉ, ob. cit.; págs. 135 y 136).
1 6 HOYOS, ARTURO, El debido proceso; págs. 7 y 8.
1 7 MAURIOS, ANDRÉ, ob. cit.; págs. 154 a 157.

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de las Cartas”, cuyo contenido implicaba una importante disminución del poder del
soberano. Por él,

“por primera vez se exigió formalmente al rey que se abstuviera de establecer otros
impuestos que los aprobados por su Parlamento. Este documento, que constituía un
freno poderoso cuando el monarca intentaba gobernar contra la voluntad del pueblo, es,
además, importante, porque muestra que el antiguo Gran Consejo de los primeros
arrendatarios se había convertido en el Parlamento representativo, poniendo así su sello
sobre un siglo de desarrollo constitucional”18.

En 1354, el rey EDUARDO III, expide la Carta Magna en idioma inglés,

“y así, en el cap. 29, en lugar de la expresión per legem térrea, aparece la expresión
inglesa due process of law, la cual ha sido traducida a nuestro idioma más comúnmente
como el debido proceso legal o simplemente el debido proceso”19.

JACOBO I, único hijo de MARÍA ESTUARDO, conocido como “el tonto más sabio de
la cristiandad”, desarrolló la teoría del Derecho divino de los reyes, según la cual
“el rey no podía obrar mal”; sus actos no podían ser discutidos, ni criticados por sus
súbditos. Como acto de gracia, podía hacer consultas en algunos asuntos políticos.
El Parlamento, airado, mantuvo permanentes reyertas con el soberano y llegó a
manifestarle

“que las libertades, franquicias y privilegios del Parlamento era la herencia antigua e
indiscutida de los súbditos ingleses y que los difíciles y urgentes asuntos que atañían
al rey, al Estado, a la defensa del reino y a la de la Iglesia de Inglaterra constituían para él
temas convenientes y materias de debate”20.

Su hijo CARLOS lo sucedió en el trono (1625) y siguió la misma política, llegando

a cerrar en tres ocasiones el Parlamento. En 1628 se obligó al rey a suscribir la
“Petición de derecho”, también llamada “Confirmatio Chartarum”, y se convirtió
en una de las leyes fundamentales del reino. Documento redactado en su mayor
parte por sir EDUARDO COKE,

“que era una segunda y más clara afirmación de aquello que creían ser los principios de
la Carta Magna”;

1 8 HOLT, F., Appleby; ob. cit.; pág. 371.

1 9 HOYOS, ARTURO, ob. cit.; pág. 8.
2 0 MAUROIS, ANDRÉ, ob. cit.; págs. 336 y 337. HOLT, F. APPLEBY; ob. cit.; págs. 404 y 405.

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buscaba fijar la línea límite entre el poder real y el emanado de la ley21.

El llamado “Parlamento largo” (1640-1653), en 1640 deseaba juzgar al

consejero del rey CARLOS, el conde de Strafford, CARLOS TOMÁS WENTWORTH, y
acudieron al procedimiento de un bill of attainder, al que se opuso lord DIGBY en
célebre discurso, del cual son los siguientes apartes:

“Dios me libre de condenar a muerte a un hombre con la ley hecha a posteriori (…). Yo
sé, señor SPEAKER, que el Parlamento posee un poder judicial y otro legislativo. El uno
establece lo que es legalmente justo; el otro lo que conviene políticamente al bien de la
comunidad. Pero estos dos poderes no deben ser confundidos y no tenemos derecho a
encubrir un acto de prudencia política con una vana pantomima de justicia legal”22.

El “Parlamento corto”, en 1679, aprueba la ley del Habeas corpus, según la

cual

“todo inglés detenido, salvo por traición, podía quejarse a un juez que debía dar a los
guardianes del prisionero la orden de llevarle éste ante el tribunal, en un plazo no superior
a veinte días. El carcelero que a ello se negase, expondríase a una multa enorme; el juez,
lo mismo. Esta ley hacia difíciles las detenciones arbitrarias: Ninguna medida señala más
claramente la frontera que separa a un gobierno despótico de un régimen de libertad”23.

Al fallecer CARLOS (febrero de 1685) le sucedió su hijo JACOBO, duque de York,

quien tomó el nombre de JACOBO II. Por las reyertas, persecuciones religiosas y
enfrentamientos con el Parlamento, debió huir a Francia en diciembre de 1689. El
Parlamento designó como soberanos a GUILLERMO y MARÍA y expide el Bill of Rights
(1689); “acuerdo pacífico que cerraba la revolución” y que consignó “conceptos

2 1 MAUROIS, ANDRÉ; ob. cit; págs. 340 a 342.

HOLT, F. APPLEBY, ob. cit.; págs. 404 y 405.
Se trata de once peticiones al rey para que confirme los derechos y libertades existentes: “Con este
motivo suplican humildemente a Vuestra Excelentísima Majestad que nadie esté obligado en lo sucesivo
a realizar donación gratuita, prestar dinero ni hacer una contribución voluntaria, ni pagar impuesto o
tasa alguna, salvo común consentimiento otorgado por Ley del Parlamento; que nadie sea citado a
juicio ni obligado a prestar juramento, ni requerido a realizar servicios, ni detenido, inquietado o
molestado con motivo de dichas exacciones o de la negativa a pagarlas; que ningún hombre libre sea
detenido o encarcelado de la manera antes indicada; que V.M. se digne disponer la retirada de los
soldados y marineros de que se ha hecho mención e impedir que en lo sucesivo las gentes se vean
oprimidas de esta suerte; que se revoquen y anulen las comisiones de la ley marcial y que no se
encomienden a nadie comisiones semejantes, para evitar que con este pretexto algunos súbditos
vuestros sean vejados o ajusticiados, contrariamente a lo dispuesto en las leyes y franquicias del
territorio”. (CAMARGO, PEDRO PABLO; ob. cit.; págs. 20 y 21).
2 2 MAUROIS, ANDRÉ; ob. cit.; págs. 354 y 355.
2 3 MAUROIS, ANDRÉ; ob. cit.; pág. 401.

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502 GUSTAVO CUELLO IRIARTE

tan radicales como el contrato original o la soberanía popular”, y considerado como

la victoria del Parlamento sobre la monarquía24.

El principio de la Carta Magna, de “la necesidad de aplicar la ley de la tierra”,

fue acogido —por los emigrantes ingleses— en las primeras constituciones anteriores
a la Constitución Federal de los Estados Unidos, como las de Maryland, Pensylvania
y Massachussets:

“nadie puede ser privado de su vida, libertad o propiedad sin debido proceso legal (due
process of law)”.

Dijo la Suprema Corte de los Estados Unidos:

“Determinando que es el due process of law en las enmiendas V y XIV, la Corte debe
referirse a los usos establecidos, a los modos de procedimiento consagrados antes de la
emigración de nuestros antepasados que, no siendo inadaptables a su condición civil y
política, han continuado aplicándose por ellos después de su establecimiento en este
país”.

Como señala COUTURE,

“A partir de la Enmienda V la fórmula law of the land, transformada ya en due process of

law, comenzó su recorrido triunfal por casi todas las constituciones del mundo y en
especial las americanas. El concepto “procedimiento legal” fue considerado desde
entonces como la garantía esencial del demandado, de la cual ninguna ley podrá
privarle”25.

La Revolución francesa, con su Declaración de los derechos del hombre y

del ciudadano, proclamada el 26 de agosto de 1789, bajo la redacción de
MIRABEAU, MOUNIER y el abate SIEYÈS, decanta y consolida la noción del debido
proceso que hoy impera en el mundo:

2 4 GIL PUJOL, XAVIER; ob. cit.; pág. 102.

“Por fin, una convención les reconoció a ambos y el reinado fue el de “GUILLERMO y MARÍA” (febrero de
1689). Después de tal compromiso ya no se pudo hacer cuestión de los derechos divinos de los reyes
de Inglaterra. Pero, gracias a él, esta revolución conservadora se hizo sin guerra civil, sin destierro, sin
ejecuciones. Los ingleses aprendían lentamente el arte difícil de vivir en sociedad”. (MAUROIS, ANDRÉ,
ob. cit.; pág. 407).
2 5 COUTURE, EDUARDO J., Estudios de derecho procesal civil, t. I; págs. 50 y 51.
“La quinta enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América, de 1787, que hace parte de
la Hill of Rights o Declaración de derechos de 1791, es el primer texto constitucional que incorpora
la garantía inglesa del due process of law o debido proceso legal.

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 EL DEBIDO PROCESO 503

“Artículo 5º La ley no puede prohibir sino las acciones dañosas a la sociedad. Todo lo
que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a
hacer lo que ella no manda.

“Artículo 6º La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen

derecho a concurrir personalmente, o por sus representantes a su formación. Ella debe
ser la misma para todos, sea que proteja o que castigue. Todos los ciudadanos, siendo
iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos,
sin otra distinción que la de sus talentos y virtudes.

“Artículo 7º Ningún hombre puede ser acusado, detenido ni arrestado, sino en los
casos determinados por la ley, y según las fórmulas que ella ha prescrito. Los que
solicitan, expiden, ejecutan o hacen ejecutar órdenes arbitrarias, deben ser castigados;
pero todo ciudadano llamado o cogido en virtud de la ley, debe obedecer al instante; de
no, se hace culpable por la resistencia.

“Artículo 8º La ley no debe establecer sino penas estrictas y evidentemente necesarias,

y ninguno puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada
anteriormente al delito, y legalmente aplicada”26.

Desde la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano y la

Quinta Enmienda, se puede decir que todas las constituciones del mundo consagran
la garantía del debido proceso con el carácter de derecho fundamental

Nuestro país no ha sido ajeno a la consignación constitucional del debido proceso.

Ya en la Constitución de la República de Colombia de 1821, en diferentes
disposiciones se regulan diferentes aspectos atañederos al debido proceso y que
por largo tiempo se conocieron como garantías constitucionales, como son los
contemplados en los artículos 158, 159, 160, 161, 162, 163 y 16427.

La Constitución de 1886, en su artículo 23 dijo:

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto a que se imputa,
ante Tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio.

“En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará
de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

2 6 CAMARGO, PEDRO PABLO; ob. cit.; págs. 21 y 22.

2 7 POMBO, MANUEL ANTONIO; GUERRA, JOSÉ JOAQUÍN, Constituciones de Colombia, t. III; págs. 97 y 98.

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504 GUSTAVO CUELLO IRIARTE

Y la de 1991, en la norma número 29 reguló el debido proceso en los siguientes

términos:

“Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas.

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio.

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.

“Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente

culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido
proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las
que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado
dos veces por el mismo hecho.

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Y el artículo 93 reza:

“Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno”.

Así, en Colombia, la regulación del debido proceso está conformada por un

bloque de constitucionalidad, integrado por los artículos 29 y 93 de la Carta Política,
y todos los tratados suscritos que se ocupan de los elementos del debido proceso.

Nuestra Corte Suprema de Justicia, al menos desde el año de 1928, inicialmente

apoyada en decisiones de la Corte Federal de los Estados Unidos, viene haciendo
un desarrollo jurisprudencial constitucional del debido proceso, primeramente
denominado, como antes dijéramos, GARANTIAS CONSTITUCIONALES28. A partir del año
de 1969 (sentencia de Sala Plena de junio 14; MP Dr. EUSTORGIO SARRIA), la noción
recibe el carácter ecuménico y garantista que hoy la caracteriza. En lo pertinente la
providencia dice:

2 8 Sentencia del 13 de noviembre de 1928, GJ, t. XXXVI; pág. 194 y sigs.

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 EL DEBIDO PROCESO 505

“El artículo 26 de la Constitución entraña una de las garantías de la libertad individual y

del ejercicio de los derechos que de ella emanan: el juzgamiento conforme a leyes
preexistentes y con la plenitud de las formas propias de cada juicio. La única excepción
es la prevista en el inciso segundo del mismo texto, excepción que reglamenta y desarrolla
Ley 153 de 1887, artículos 43 a 47 inclusive. El principio es de ecuménica adopción,
como se comprueba en los textos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Declaración Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado
por la Ley 74 de 1968.

“La aplicación del artículo en comento comprende el ámbito administrativo, civil,

etc., tal como lo advierte el procurador. Mas ello no significa que pueda invocarse en
casos extraños a los que define o que no guardan similitud con ellos. Juzgamiento es
la acción y efecto de juzgar; y juzgar es deliberar acerca de la actuación de la voluntad
de la ley en un caso concreto y sentenciar en armonía. Por tanto, la garantía es para
ese efecto. Para otros, como los de igualdad ante la ley, seguridad personal e inviolabilidad
de los derechos legítimamente constituidos, deben los gobernados acogerse, entre otros,
a los preceptos de los artículos 16, 23 y 30 de la Constitución”. (Bastardilla fuera de
texto).

Y en el fallo del 18 de julio de 1991, cuyo ponente fue el magistrado PEDRO

ESCOBAR TRUJILLO, se ocupa, por primera vez, del análisis del articulo 29 de la Nueva
Carta Política.

La Corte Constitucional con sentencia de 22 de mayo de 1992, sala 4ª de

Revisión, MP Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, avoca, también por primera vez,
el tema del debido proceso.

II. ALGUNAS CONCLUSIONES

Todo este recorrido nos permite concluir que:

• La Carta Magna tiene un origen feudal, que se remonta al 481 d. de C. con

CLODOVEO y es un sistema de reparto impuesto por las tribus germánicas.

• El antecedente inmediato de la Carta Magna es la Carta de ENRIQUE I de

Inglaterra (1100).

• Antes y después de la Carta Magna, otras naciones expidieron documentos

semejantes, entre los siglos XIII, XIV y XV.

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506 GUSTAVO CUELLO IRIARTE

• La Carta Magna fue reafirmada en diferentes ocasiones por los monarcas

ingleses y llevada a las constituciones de algunos de los estados de los Estados
Unidos de América.

• La Carta Magna inspiró la Declaración de los derechos del hombre y del

ciudadano.

• Como un punto de ambos documentos se encuentra el debido proceso, que, a

partir de la independencia de los Estados Unidos de América y de la Revolución
francesa, se ha convertido en uno de los pilares fundamentales del derecho
procesal, de la administración de justicia.

• En la Carta Magna —artículo 39— se consagran tres garantías fundamentales

en el campo penal; a saber: El habeas corpus,

“es decir, la inmunidad del ciudadano frente a restricciones arbitrarias de su libertad

personal y, en general, frente a castigos o intervenciones de autoridades que lesionen
sus derechos”.

La reserva de jurisdicción, entendida como:

“la atribución de la averiguación y represión de los delitos únicamente al “juicio legal”

de un sujeto imparcial e independiente”;

El in dubio pro reo, que impide que,

“alguien pueda ser tratado o castigado como culpable sin “un juicio legal” y antes de
que éste concluya”29.

III. DOBLE NATURALEZA Y TENDENCIAS

De allí se desprende la doble naturaleza que hoy la doctrina le endilga al debido

proceso: la orgánica y la procesal. La primera comprende:

“las garantías relativas a la formación del juez, a su colocación institucional respecto a

los demás poderes del Estado y a los otros sujetos del proceso: independencia,

2 9 FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón —Teoría del garantismo penal—, pág. 539.

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 EL DEBIDO PROCESO 507

imparcialidad responsabilidad, separación entre juez y acusación, juez natural,

obligatoriedad de la acción penal, etc.”.

La procesal se refiere a:

“las garantías relativas a la formación del juicio, es decir, a la recolección de las pruebas,
al desarrollo de la defensa y a la convicción del órgano judicial: como la formulación de
una acusación exactamente determinada, la carga de la prueba, el principio de
contradicción, las formas de los interrogatorios y demás actos de instrucción, la
publicidad, la oralidad, los derechos de la defensa, la motivación de los actos judiciales,
etc.”30.

El debido proceso presenta dos tendencias:

a) La que lo reduce a “publico, rápido y contradictorio”31; o se limita a exigir que,

“los procedimientos judiciales sean justos. La noción de un proceso judicial justo es

central en nuestro sistema jurídico, aun en la esfera civil. Un proceso criminal tiene que
satisfacer el debido proceso de ley. (…) “La noción fundamental de debido proceso es la
de justicia fundamental. En el idioma inglés se capta mejor el concepto mediante la
expresión fundamental fairness. El proceso tiene que ser fair. Traducimos esa expresión
como “justo”32.

b) La corriente garantista, bajo la dirección de LUIGI FERRAJOLI, para quien

“los distintos principios garantistas se configuran, antes que nada, como un esquema
epistemológico de identificación de la desviación penal encaminado a asegurar, respecto
de otros modelos de derecho penal históricamente concebidos y realizados, el máximo
grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitación de la potestad
punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad”33.

3 0 FERRAJOLI, LUIGI, ob.cit.; págs. 539 y 540.

3 1 GRANADOS PEÑA, JAIME, El sistema acusatorio en el derecho comparado y la nueva Fiscalía General en
Colombia, pág. 44,
3 2 CHIESA APONTE, ERNESTO L., Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, t. I, pág. 351.
COUTURE, EDUARDO J., ob. cit.; t. I; pág. 51.
3 3 Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, pág. 34.
En el mismo sentido JAIME BERNAL CUÉLLAR y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT: “El derecho al debido proceso
en sentido abstracto se entiende como la posibilidad que tienen las partes de hacer uso del conjunto de
facultades y garantías que el ordenamiento jurídico les otorga, en aras de hacer valer sus derechos
sustanciales, dentro de un procedimiento judicial o administrativo. Así, el contenido y los alcances del
debido proceso están determinados por ese grupo de atribuciones y mecanismos, los cuales, a su vez,

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508 GUSTAVO CUELLO IRIARTE

Nuestra Corte Constitucional ha inspirado sus decisiones en esta doctrina.

Como es obvio, los componentes del debido proceso para una y otra teoría
varían sustancialmente.

No obstante la arraigada concepción garantista de nuestra Carta Política, el

bloque de constitucionalidad y la interpretación integral de las normas constitucionales,
creemos que la doctrina y la jurisprudencia nacionales han confundido el debido
proceso con los principios procesales y las garantías constitucionales, que es tanto
como identificar el género con la especie. En efecto, los principios constitucionales
del derecho procesal son los que determinan la estructura y organización de la
rama judicial, la competencia de sus órganos, las bases fundamentales de todo
proceso y, especialmente, sus correspondientes garantías, con los cuales

“podemos constatar la funcionalidad o disfuncionalidad del sistema procesal con las

normas fundamentales y con los valores sociopolíticos y económicos imperantes”34.

están establecidos en función de los derechos, intereses y valores que están en juego en el procedimiento,
de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Ahora bien, por la trascendencia de los bienes jurídicamente protegidos a través de la ley penal, y por
la importancia de los derechos y garantías constitucionales que pueden resultar afectados por la
sentencia, el proceso penal es no sólo el más minuciosamente reglado de los procesos, sino aquel en el
que más garantías constitucionales deben hacerse efectivas al procesado. En ese orden de ideas, el
conjunto de facultades y garantías que componen el derecho al debido proceso penal debe ser adecuado
y suficientemente más amplio que el de un procedimiento en el cual no están de por medio, por una
parte, el derecho a la libertad individual y, por la otra, el derecho a la seguridad jurídica, la eficacia del
sistema de justicia y la convivencia ciudadana” (págs. 69 y 70).
Y GERARDO BARBOSA CASTILLO, quien afirma: “Desde el punto de vista del contenido material, el proceso
es el método seleccionado para hacer efectivo el derecho sustancial, preservando el equilibrio
indispensable entre la facultad punitiva y los derechos fundamentales del individuo” (citado por
ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ, El debido proceso penal; págs. 221 y 222).
Y A LBERTO S UÁREZ S ÁNCHEZ , quien señala: “el debido proceso penal en nuestro país no consiste
exclusivamente en la forma como ha de desarrollarse el rito, cumpliendo las etapas antes reseñadas,
sino también en acatar las garantías constitucionales y legales en todas y cada una de tales fases y en
los actos procesales. Este contenido limita la potestad punitiva del Estado, ya que sólo hay debido
proceso si se respetan valores superiores, como la libertad, la justicia, la dignidad humana, la igualdad
y la seguridad jurídica y derechos fundamentales como la legalidad, la controversia, la defensa, la
celeridad, la publicidad, la prohibición de la reformatio in pejus y del doble proceso por el mismo
hecho, etc.” (ob. cit.; pág. 220).
“(…) por tal debemos comprender las autolimitaciones constitucionales y legales que el Estado se
impone a sí mismo, para racionalizar dentro de los marcos infranqueables de la dignidad humana el
ejercicio del ius puniendo, que se logra con el establecimiento de una serie de garantías mínimas, que
son el escudo protector del ciudadano frente a la arbitrariedad del funcionario o la omnipotencia del
Estado”. (SAAVEDRA, EDGAR, citado por SUÁREZ SÁNCHEZ ALBERTO; ob. cit.; pág. 221).
3 4 GIMENO SENDRA, JOSÉ VICENTE, Fundamentos del derecho procesal, pág. 177.

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 EL DEBIDO PROCESO 509

El debido proceso hace parte de esos principios y garantías, pero no los

comprende a todos. El debido proceso es un derecho fundamental, de contenido
formal y material, de desarrollo legislativo, que conforma los sistemas y principios
procesales, las garantías constitucionales de la administración de justicia y de las
actuaciones administrativas, bajo la égida de la plenitud de las formas propias de
cada juicio, de carácter publico, ante juez natural, sin dilaciones injustificadas, con
la posibilidad de aportar y controvertir pruebas, impugnar la sentencia condenatoria,
no ser juzgado dos veces por el mismo hecho; y, además, en materia penal, de la
legalidad del delito y de la pena, de la aplicación de la favorabilidad, el derecho de
defensa y la presunción de inocencia.

IV. ELEMENTOS

Sobre la anterior concepción estimamos como elementos del debido proceso los
siguientes:

a) Las formas procesales.

b) La publicidad.
c) El juez natural.
d) La celeridad.
e) El derecho de aportar y controvertir las pruebas.
f) El derecho de impugnación.
g) El derecho de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
h) La legalidad del delito y de la pena.
i) La retroactividad de la ley penal, sustancial o procesal, más favorable.
j) El derecho de defensa.
k) La presunción de inocencia.

Puede ocurrir y en efecto ocurre que otras normas constitucionales desarrollan

alguno o algunos de estos componentes del debido proceso, lo que no afecta la
precisión conceptual esbozada.

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