CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL PENAL

Trabajo de investigación

LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL PERUANO

Autores:

Almanza Altamirano, Frank

Neyra Flores, José Antonio

Paúcar Chapa, Marcial

Portugal Sánchez, Juan Carlos

LIMA-PERÚ

2018
 Contenido
Presentación ................................................................................................................................................ 4
CAPÍTULO I
La prueba indiciaria
Marcial Páucar Chapa
1.1. Aspectos generales de la prueba indiciaria ...................................................................................... 5
1.2. La prueba indiciaria en el delito de lavado de activos .................................................................... 7
1.3. Prueba indiciaria y tendencia interna trascendente ..................................................................... 24

CAPÍTULO II
La prueba prohibida
Juan Carlos Portugal Sánchez
2.1 A título de introducción ..................................................................................................................... 28
2.2. El derecho a probar ......................................................................................................................... 28
2.3. La licitud como límite constitucional al derecho a la prueba ....................................................... 35
2.4. La regla de exclusión en el ordenamiento jurídico peruano ........................................................ 35
2.5. Excepciones a la exclusión de la prueba ilícita ............................................................................. 38
2. 6. Los efectos reflejos de la prueba ilícita ........................................................................................... 47
2.7. La prueba prohibida en las principales decisiones del tribunal constitucional ........................... 49
2.8. La prueba prohibida en las principales decisiones de la corte suprema de justicia de la
república .................................................................................................................................................... 53
2.9. La audiencia de tutela de derechos como mecanismo procesal de exclusión de la exclusión
probatoria ................................................................................................................................................. 61

CAPÍTULO III
Apuntes sobre la etapa de juzgamiento y la actuación probatoria en dicha etapa
Frank Robert Almanza Altamirano
3.1. Introducción ..................................................................................................................................... 64
3.2. Principales principios que sustentan la etapa de juzgamiento ..................................................... 64
3.3. El juicio oral y su importancia en el nuevo proceso penal............................................................ 69
3.4. La oralidad de la etapa de juzgamiento ......................................................................................... 70
3.5. Atribuciones del juez en la etapa de juzgamiento ......................................................................... 71
3.6. Instalación de la audiencia del juicio oral...................................................................................... 71
3.7. La conclusión anticipada, conformidad ante la acusación ........................................................... 72
3.8. Ofrecimiento de nuevos medios de prueba o los no admitidos en la etapa intermedia ................ 73
3.9. Desvinculación y acusación complementaria ................................................................................ 73
3.10. La actuación probatoria ................................................................................................................ 74
3.11. El examen del imputado ................................................................................................................ 74
3.12. Examen de testigos y peritos ......................................................................................................... 75
3.13. La prueba documental y el trámite para su actuación probatoria .............................................. 76
3.14. Deliberación y sentencia ................................................................................................................ 78
3.15. Conclusiones referentes a la etapa de juzgamiento ..................................................................... 80

2
 CAPÍTULO IV
La valoración de la prueba
José Antonio Neyra Flores
5.1. Concepto de valoración de la prueba ............................................................................................... 82
5.2. Sistemas de valoración de la prueba ................................................................................................ 85
5. 3. La relación entre la valoración de la prueba y el derecho a la motivación ................................ 100
5. 4. La impugnación de la valoración de la prueba ........................................................................... 102
5. 5. La valoración y el estándar de prueba ......................................................................................... 112
5. 6. Recomendaciones finales ................................................................................................................ 118
Bibliografía ............................................................................................................................................. 121

3
 Presentación

Uno de los temas actuales, que exige una continua capacitación, en el Derecho
Procesal Penal es la Prueba.

Por eso los cuatro profesores miembros del Centro de Estudios de Derecho Procesal
Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, hicimos la
presente investigación, desarrollando 4 puntos principales como son:

- Prueba Indiciaria, a cargo de Marcial Páucar Chapa.

- La Prueba Prohibida, a cargo de Juan Carlos Portugal Sánchez.
- Apuntes sobre la etapa de juzgamiento y la actuación probatoria en dicha etapa, a
cargo de Frank Almanza Altamirano.
- La Valoración de la Prueba Penal a cargo de José Antonio Neyra Flores.

Que ponemos a consideración de la comunidad jurídica, esperando pueda

contribuir a la formación de los operadores dentro de su conocimiento de la ley, la
doctrina y la jurisprudencia.

Y así garanticemos los derechos constitucionales del imputado a la presunción de

inocencia, motivación de resoluciones y tutela judicial efectiva y a las víctimas el segundo
y tercero.

Dr. José Antonio Neyra Flores

Profesor de Derecho Procesal Penal

4
 CAPÍTULO I
La prueba indiciaria
Marcial Páucar Chapa*

1.1. Aspectos generales de la prueba indiciaria

1.1.1 Concepto

Nuestro ordenamiento procesal penal actual no ofrece un concepto legal de

prueba, tan sólo aspectos de su actividad, objeto, valoración y utilización, menos una
definición normativa de prueba indiciaria.

Por dicha razón se debe recurrir a la doctrina y la jurisprudencia a efectos de

conocer sus alcances. García Cavero en esa misma perspectiva acota: “En la doctrina
procesal, la prueba por indicios es entendida, por lo general, como aquella prueba que se
dirige a convencer al órgano judicial de la verdad o certeza de hechos que no constituyen
la hipótesis de incriminación, pero que, en atención a leyes científicas, reglas de la lógica
o máximas de la experiencia, permiten tenerla razonablemente por cierta”1.

Un aspecto que no debe dejarse de lado es su relación con la prueba directa, pues
pareciera que la prueba indiciaria tiene un menor peso probatorio o que tuviera la
desafortunada condición de cenicienta entre las demás pruebas, como la confesión que ha
sido considerada clásicamente como la reina de las pruebas. En efecto, Cubas Villanueva
advierte dicho problema: “A pesar de que tanto la prueba directa, como la prueba
indiciaria, tienen reconocimiento jurisdiccional, ya que ambas son capaces de generar
convicción judicial y están sujetas a la objetividad y seguridad de la fuente de prueba;
algunos detractores de la prueba indiciaria sostienen que ésta no muestra seguridad y es
muy riesgosa por el alto grado de subjetivismo que contiene2”.

Esa postura resulta a todas luces distorsionada y poco seria, así por ejemplo, en
opinión de Talavera Elguera: “En cualquier caso penal, el acervo probatorio puede estar
constituido por pruebas directas o pruebas indirectas; las primeras revelan la manera en

* Fiscal Adscrito a la Segunda Fiscalía Superior Nacional de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio.
Docente de la Universidad San Martín de Porres. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Procesal
Penal.
1
GARCÍA CAVERO, Percy. “La prueba indiciaria en el proceso penal”. ARA Editores, Lima, 2011, p. 33
2
CUBAS VILLANUEVA, Víctor Manuel; “El nuevo proceso penal peruano, Teoría y Práctica de su
implementación”, Palestra, Lima, 2009, p. 353

5
que ha sucedido un hecho imputado, mientras que las segundas permiten inferir esto a
partir de hechos probados no constitutivos del delito o de la intervención de una persona
en el mismo. (...) El hecho de que una prueba sea indirecta, no la priva de ser en rigor una
prueba, en la medida que es una fuente de conocimiento de un hecho, y se orienta a
confirmar o no enunciados fácticos mediante la utilización de una inferencia. Lo relevante
es la posibilidad de racionalidad, justificación y control de dicha inferencia3”.

Por su parte, Sánchez Velarde adoptando una posición de resguardo, critica

abiertamente el tratamiento diferenciador y minimizador que usualmente se le brinda a la
prueba indiciaria: “Mención especial, merece el tema de la controvertida “prueba
indiciaria”, la cual no es un medio de prueba, sino un tipo de prueba, tan igual como la
prueba directa y tiene virtualidad para fundamentar válidamente una sentencia
condenatoria4”.

1.1.2. Prueba indiciaria e inversión de la carga de la prueba

También se debe poner énfasis en diferenciar el uso de prueba indiciaria y la

inversión de la carga de la prueba, pues esta última se da en el escenario de los procesos
civiles, donde su naturaleza descansa en el principio dispositivo, lo que no ocurre en el
proceso penal cuya génesis de su desarrollo reposa sobre el principio acusatorio.

De este modo, bien afirma Gálvez Villegas: “En este sentido, en el proceso penal,
el imputado no tiene ninguna obligación o carga probatoria y, para atribuirle
responsabilidad penal, el órgano acusador (Ministerio Público), deberá presentar la
prueba suficiente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste en calidad
de derecho fundamental. Consecuentemente, al no haber cargas probatorias en el proceso
penal, tampoco podrá presentarse ningún caso de inversión de la carga de la prueba5”. Es
evidente entonces, desde el principio acusatorio, que es el Fiscal quien debe recabar todos
los elementos de prueba necesarios para la formulación de la hipótesis incriminatoria, por
ende, no puede confundirse el uso de prueba indiciaria con la imposición de la carga de
la prueba.

3
TALAVERA ELGUERA, Pablo; “La Prueba en el Nuevo Proceso Penal”. Academia de la Magistratura, Lima,
2009, p. 137.
4
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo; “El Nuevo Proceso Penal”, Editorial IDEMSA, Lima, 2009, p. 273.
5
GÁLVEZ VILLEGAS; “El Delito de Lavado de Activos”. Editorial Grijley, Lima, 2004, p. 266.

6
 Lo que en realidad se propugnó en la Convención de Viena de 1988, en el artículo
5°.17 fue una inversión de la carga de la prueba, pero para casos de decomiso, es decir, a
situaciones vinculadas a lo que actualmente se conoce como “riqueza emergente”. El
citado texto señala: “Cada una de las Partes considerará la posibilidad de invertir la
carga de la prueba respecto del origen lícito del supuesto producto u otros bienes sujetos
a decomiso (...)”. Esta política va a irradiar sus alcances a varios sistemas jurídicos, bajo
la denominada “explicación razonable del origen ilícito”, lo cual sí es exigido al momento
de la imputación de operaciones de lavado de dinero.

1.2. La prueba indiciaria en el delito de lavado de activos

1.2.1. Características propias

Ahora bien, la prueba indiciaria6 en el ámbito de los delitos de lavado de activos

adquiere características propias respecto a su aplicabilidad en otros delitos.

a. Compleja

En primer lugar, es una prueba indiciaria compleja porque ha de construirse por

indicios acreditados mediante pericias especializadas, técnicas especiales de
investigación7, así como la cantidad de información que se ha de procesar, es decir, su
elaboración debe obedecer a un orden fáctico seguido de una concatenación de un
sinnúmero de indicios.

b. Conectiva

También podemos afirmar que es una prueba indiciaria conectiva toda vez que en
la mayor parte de su construcción ha de enlazarse con indicios no necesariamente
relacionados sólo al hecho investigado, sino que en la mayoría de casos puede estar en
conexión con actividades ilícitas subyacentes (por ejemplo, vinculación con

6
Al respecto, es de precisar que aquí la “prueba indiciaria” ha de ser utilizada conectivamente tanto para
demostrar el conocimiento del origen ilícito como los actos propios de las operaciones de lavado de
activos.
7
Cfr. ROSAS YATACO, Jorge. “Prueba Indiciaria: Doctrina y Jurisprudencia Nacional”, en “La Reforma del
Proceso Penal peruano: Anuario de derecho penal 2004” (Director José Hurtado Pozo). Fondo Editorial
PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2004, p. 293; dicho autor señala que la prueba indiciaria tiene su
aserto en la práctica judicial cuando se van descubriendo los hechos en las investigaciones criminales con
auxilio de una criminalística cada vez más avanzada.

7
organizaciones criminales o miembros de estas, incluso por el uso de la denominada
prueba trasladada8).

b. Normativizada

Tal vez una de las características más resaltantes es que es una prueba indiciaria
normativizada pues su uso no sólo forma parte de las recomendaciones brindadas por los
principales instrumentos internacionales como la Convención de Palermo del año 2000 –
aprobada por el Perú mediante Res. Leg. N° 27527, y ratificada mediante D.S. N° 088-
2011-RE)-, sino que su utilización ha sido establecida normativamente por muchos
sistemas jurídicos (tanto del europeo-continental como del anglosajón), para su aplicación
a los delitos de lavado de activos, tal como el caso peruano con el D.L. N° 1106.

Incluso el texto actual de la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y

Final de la Ley N° 28306 que modificó la Ley N° 27693, en su literal 6.4 (Obligación de
declarar el ingreso y/o salida de dinero y/o instrumentos negociables del país) señala:
“La no acreditación del origen lícito del dinero o de los instrumentos financieros
negociables emitidos “al portador” en el plazo establecido, se considera indicio de la
comisión del delito de lavado de activos, sin perjuicio de la presunta comisión de otros
delitos9”.

8
Podemos encontrar en las investigaciones que un agente puede haber actuado en calidad de integrante
de una organización criminal. No importará que el agente haya actuado en forma individual, bastará que
haya ejecutado su acción siguiendo el plan establecido por la organización. Bajo esos alcances, la
verificación de la existencia de una organización criminal, podría alcanzar singular importancia para el uso
de la denominada “prueba trasladada” que se encuentra en el artículo 261° del C. de P.P., modificado por
D.L. № 983, del 22 de julio de 2007, cuyo texto es el siguiente: “En los delitos perpetrados por miembros
de una organización criminal o asociación ilícita para delinquir, la Sala a pedido de las partes o de oficio
podrá realizar las actuaciones probatorias siguientes: (…) Las pruebas admitidas y practicadas ante un
Juez o Sala Penal podrán ser utilizadas o valoradas en otro proceso penal, siempre que su actuación sea
de imposible consecución o difícil reproducción por riesgo de pérdida de la fuente de prueba o de amenaza
para un órgano de prueba. Sin necesidad de que concurran tales motivos, podrán utilizarse los dictámenes
periciales oficiales, informes y prueba documental admitida o incorporada en otro proceso judicial. La
oposición a la prueba trasladada se resuelve en la sentencia. (...) La sentencia firme que tenga por
acreditada la existencia o naturaleza de una organización delictiva o asociación ilícita para delinquir
determinada, o que demuestre una modalidad o patrón de actuación en la comisión de hechos delictivos
o los resultados o daños derivados de los mismos, constituirá prueba con respecto de la existencia o forma
de actuación de esta organización o asociación en cualquier otro proceso penal, la misma que deberá ser
valorada conforme al artículo 283.”
9
Resulta importante señalar que el legislador nacional ya en anteriores oportunidades ha mantenido la
tendencia en el uso de prueba indiciaria en el delito de lavado de activos, incluso indubio pro reo, así por
ejemplo, el párrafo in fine (incorporado mediante Ley Nº 27225, del 17-12-99), del Art. 296°-B del C.P.
(modificado por Ley Nº 26223, del 21-08-93) establecía: "La condición de miembro del directorio, gerente,
socio, accionista, directivo titular o asociado de una persona jurídica de derecho privado, no constituye

8
c. Estandarizada

También es una prueba indiciaria estandarizada porque sus lineamientos

construidos en base a tipologías han sido elaborados por las principales agencias
mundiales de lucha contra el lavado de activos, tales como el GAFI (FATF por sus siglas
en inglés), por lo que no se trata de un simple tipo de prueba por indicios, sino que el
perfil de su diseño obedece a los presupuestos más exigentes y a estudios forjados por
expertos y consultores internacionales.

Sin perjuicio de lo anterior, se debe evitar mantener en el subconsciente jurídico

la idea equivocada de que la prueba indiciaria es una suerte de prueba amparada en el
indubio pro societatis, es decir, que la prueba indiciaria es una construcción de indicios a
favor de la Sociedad y por ende del Ministerio Público10. En mi opinión, no es acertado
ese razonamiento por una sencilla razón: la incoación de un proceso penal y la imputación
de cargos merece de la prueba indiciaria un doble esfuerzo probatorio, por un lado servir
de soporte de la presunta responsabilidad o inocencia del investigado, específicamente
del thema probandum, y por otro, que los indicios que la conforman se entrelacen entre
ellos, de modo que ninguno excluya a otro, por tanto no se trata de una suma aritmética
de indicios, por el contrario, se refiere a elevar el estándar, nivel o calidad de la prueba
indiciaria, la cual pueda generar convicción más allá de toda duda razonable (beyond
reasonable doubt).

1.2.2. Base normativa

En el plano normativo, la última parte del segundo párrafo del artículo 10° del D.
L. № 1106 señala: “El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito
podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso”. En este dispositivo normativo
se resalta, al igual que en el texto de la Ley N° 27765, que las investigaciones para
determinar el conocimiento del origen ilícito de los bienes, efectos, dinero o ganancias,

indicio suficiente de responsabilidad en la comisión del delito de lavado de dinero, en cuyo proceso penal
se encuentre comprendido otro miembro de dicha persona jurídica."
10
CAFERATA NORES, José I. Proceso Penal y Derechos Humanos. La Influencia de la normativa
supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino. Editores del
Puerto. Buenos Aires. 2000. p. 72-73; sostiene que el imputado puede acreditar su inocencia mediante la
introducción de pruebas de descargo, sin que sean pasadas por alto o éstas sean ocultadas, es decir, de
debe investigar con objetividad.

9
deben recurrir al uso de la prueba indiciaria, pero además que ello debe obedecer a un
análisis de caso por caso.

Dichos indicios, pueden ser por ejemplo, en primer lugar, el aumento inusitado de
riquezas de quien realiza las procedimientos de ingreso de dinero o bienes al mercado o
el manejo de montos de efectivo que por su elevada cuantía, canal de flujo de las
transferencias, características del negocio mercantil llevado a cabo, razonabilidad de las
inversiones o por tratarse de dinero en efectivo pongan en evidencia operaciones extrañas
a las prácticas comerciales ordinarias. En segundo lugar, la inexistencia de negocios
legales que justifiquen el aumento de capital o las transmisiones dinerarias. En tercer
lugar, la constancia de algún vínculo o nexo con actividades criminales, con individuos o
grupos relacionados con las mismas. Y en cuarto lugar, utilización de documentos falsos
o confeccionados sobre algunos verdaderos, para aparentar transacciones inexistentes.

1.2.3. Derecho comparado

En el Derecho comparado, en legislaciones como la brasileña, parte de la doctrina

en ese país no se encuentra de acuerdo con el uso de la prueba indiciaria en materia de
lavado de activos.

En ese sentido Callegari acudiendo a una postura garantista de bases

constitucionales sostiene: “El legislador brasileño una vez más ha ido demasiado lejos en
la redacción del precepto que establece que es suficiente para la acusación del delito de
blanqueo sólo indicios del delito previo. A nuestro juicio, el precepto no está de acuerdo
con las garantías constitucionales de la amplia defensa y de la presunción de inocencia.
De acuerdo con este precepto, el acusado tendrá que defenderse de una acusación de
blanqueo de capitales basada en un delito previo que no ha quedado probado, es decir,
que sólo hay indicios de su existencia11”.

11
CALLEGARI, André Luis, “Lavado de Activos”, Ara Editores, Lima, 2009, p. 288“. Asimismo, la Ley No.
9613 brasileña, Art. I establece el siguiente texto legal en el delito de blanqueo de capitales: “Ocultar o
disimular la naturaleza, origen, localización, disposición, movilización, o propiedad de bienes, derecho o
valores provenientes directa o indirectamente de crímenes: De tráfico ilícito de sustancias estupefacientes
o drogas afines. De terrorismo. De contrabando o tráfico de armas, municiones o material destinado a su
producción. De extorsión mediante secuestro. Contra la administración pública, inclusive con exigencia,
para sí o para otro, directa o indirectamente, de cualquier ventaja, como condición o precio para la
práctica o la omisión de actos administrativos. Contra el sistema financiero nacional. Practicado por
organización criminal.”, tipo penal sancionado con una pena de reclusión de tres a diez años y multa.

10
 Por el contrario, en el derecho anglosajón la prueba indiciaria es comúnmente
conocida como “circumstantial evidence”, y precisamente en dicho sistema jurídico ha
sido bastante extensa la aplicación de dicho tipo de prueba en las investigaciones de
lavado de activos. Por ejemplo, Wouter sostiene: “Estas reglas aplicables proporcionan
la prueba indiciaria de operaciones de lavado de activos, los cuales requieren un análisis
especial por parte de los operadores: (i) intentar abrir una cuenta sin proporcionar la
información requerida; (ii) solicitar la conversión de moneda de baja denominación a
moneda de alta denominación, cheques, transferencias electrónicas u otros valores de
fácil operación; (iii) realizar frecuentemente depósitos en una determinada cuenta y casi
inmediatamente solicitar una transferencia electrónica, dejando un mínimo de monto en
la cuenta, cuando esta actividad es incompatible con el negocio o la información de los
antecedentes del clientes; y (iv) cuando transferencias usuales de fondos son efectuadas,
evidenciando que dichos fondos no correspondan totalmente con las actividades
económicas individuales12”.

En el Derecho español, resulta también muy interesante lo declarado en una

Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en año 2008: “Más aún, de acuerdo con
las autoridades españolas, la probanza del origen ilícito de los activos afectados no
necesariamente implica un requerimiento de demostrar por prueba directa que los activos
derivan de un delito particular, es suficiente tener prueba indiciaria convincente del origen
delictivo de los bienes13”.

Confirmando lo expuesto, Magro Servet ha explicado: “Desde la perspectiva

probatoria, que en realidad es la más relevante y dificultosa en este tipo delictivo, señala
la Sentencia del TS de 10 de enero de 2000, que la prueba directa prácticamente será de
imposible existencia dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las
redes clandestinas de fabricación y distribución de drogas así como de “lavado” del dinero
procedente de aquélla, por lo que la prueba indirecta será la más usual, y al respecto no
estará de más recordar que ya el art. 3.3. Instrucción de 30 de julio de 1990 previene de
la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento,
intención o finalidad requeridos entre los que está en de blanqueo de dinero, art. 3.1

12
WOUTER H Muller/KÄLIN Christian/GOLDSMITH, John G. “Anti-Money Laundering: International Law
and Practice”. John Wiley & Sons, Chichester (UK), 2007, p. 190
13
Council of Europe - Parliamentary Assembly. “Working Papers” - 2008, Ordinary Session (Third Part),
Council of Europe Publishing, Volume VI, Documents 11628-11672, p. 95

11
Instrucción de 30 de julio de 1990. (...) Y debe recordarse asimismo que según reiterada
y constante doctrina jurisprudencial tanto del TC como de esta Sala de casación el derecho
a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en proceso penal
pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, siempre que existan indicios
plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuarlos por otras pruebas o
contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable14”.

Con una visión más garantista, en el derecho alemán existen serias críticas en
torno a la utilización normativa del tipo penal para la facilitación probatoria a través de
la prueba indiciaria (Indizienbeweis). En esa línea discursiva Abel Souto nos condensa
esa realidad en los siguientes términos: “Las dificultades probatorias sobrevenidas incluso
han llevado al legislador alemán a fundamentar la extensión del tipo penal del blanqueo
al ámbito de la imprudencia grave respecto al no reconocimiento del origen de los bienes,
justificación que ha sido criticada por la doctrina con asertos como el de VOGEL, según
el que ‘el Derecho penal material no debería tener función de facilitación procesal’ o el
de LAMPE, para el cual ‘la ampliación de la punibilidad por meros motivos procesales
contradice el principio de culpabilidad’”.15

1.2.4. Contraindicios

a. Caso absolutorio

En el ámbito jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia de la República ha

tenido más de una ocasión para pronunciarse respecto a procesos por delitos de lavado de
activos, y con ello, formulando sus bases probatorias sobre el uso de prueba indiciaria,
sin embargo, cabe señalar que someter un caso a un riguroso examen mediante prueba
indiciaria, debe permitir no sólo encontrar la responsabilidad penal, sino también la
inocencia del imputado, ese sentido observamos el siguiente caso:

“Que, en lo relativo al acusado [...], Presidente del Hotel [...] Sociedad Anónima y
Gerente General de [...] Sociedad de Responsabilidad Limitada, operadora del Casino
[...], se tiene que fue acusado porque realizó dos operaciones con el imputado [...], en

14
MAGRO SERVET, Vicente. “Delitos socioeconómicos”, Grupo Editorial El Derecho y Quantor, Madrid,
2010, p. 383
15
ABEL SOUTO, Miguel, “El blanqueo de dinero en la normativa internacional”, Universidad de Santiago
de Compostela, Santiago de Compostela, 2002, p. 176

12
los años mil novecientos noventa y siete y mil novecientos noventa y ocho; la primera,
referida a la adquisición del catorce por ciento de las participaciones de [...] Sociedad
de Responsabilidad Limitada por un monto total de un millón trescientos veinte mil
dólares americanos; y, la segunda, circunscripta a un préstamo personal de aquél por
un monto de doscientos ochenta y cuatro mil dólares americanos, mutuo celebrado el
treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho (minuta) y elevado a escritura pública
el nueve de septiembre de ese año; que ambas operaciones están documentadas y, en el
caso de la primera, contabilizadas en la empresa, incluso la transferencia de
participaciones se comunicó –conforme a la ley de la materia— a la Comisión Nacional
de Casinos de Juego, que anunció la operación los días veintitrés y veinticuatro de
octubre de mil novecientos noventa y siete en los Diarios [...] y [...]; que el imputado
[...], para estas operaciones, utilizó el sistema financiero, en especial de sus cuentas en
el [...] Bank; y, a su vez, el imputado [...] ha venido pagando la deuda contraída con
dicho encausado.

Que la empresa Hotel [...] Sociedad Anónima, al año mil novecientos noventa y siete,
tiene deudas a largo plazo con el sistema financiero nacional y celebró un arrendamiento
financiero para la ampliación del hotel con una segunda torre, así como fluido de
ingresos relacionados con las operaciones comerciales propias de su giro; que el informe
pericial contable de fojas diez mil novecientos seis, ratificado a fojas doce mil ciento
ochenta y dos, acredita no sólo que las empresa Hotel [...] y [...] estaban operativas y
que la primera registra deudas financieras sustantivas a consecuencia de su actividad
mercantil pero a través de transacciones propias de la actividad bancaria, sino que tanto
el valor de la transacción referida a la venta de participaciones de [...] era razonable en
función al valor del negocio en su conjunto, cuanto que todas las operaciones realizadas
por ambas empresas tienen sustento documentario.”

(Sala Penal Permanente de la Corte Suprema/R.N. № 2202-2003/Callao, del 23 de mayo

de 2004).

En el presente caso, del extremo absolutorio podemos advertir cómo mediante

prueba indiciaria se puede concluir la falta de elementos de prueba suficientes para
determinar la responsabilidad penal del agente en el delito de lavado de activos.

13
 La construcción de los fundamentos de la absolución reposan precisamente en la
antítesis de los postulados que sirven de prueba indiciaria para imputar delito de lavado
de activos, por ejemplo: “existencia de negocios lícitos”, “explicación razonable sobre
los montos y transacciones de dinero”, “justificación en el aumento de capital”, “uso del
sistema financiero de modo adecuado”, entre otros.

b. Caso condenatorio

A continuación presentamos el extracto de una sentencia en la que se desarma la

prueba indiciaria construida por la defensa del investigado, en base a contraindicios.

“A. Con relación a la imputación por lavado de activos:

Cuestión previa. Para efectos de la determinación de la responsabilidad del Acusado

“”X””, respecto a la imputación fiscal por lavado de activos, la Sala estima que si bien
la imputación está vinculada al supuesto fáctico constituido por el crecimiento
desmesurado de la Empresa “”A”, en el periodo del 92 al 95, dicho crecimiento puede
estar relacionado a la inyección de capitales de procedencia ilícita con anterioridad a
dicho periodo. La valoración que se haga entonces respecto a actividades ilícitas,
anteriores a dicho periodo, no implica desvincularse de la acusación fiscal, ni supone
inobservar el principio de legalidad, teniendo en cuenta que:

a) La verificación del acto de lavado, a través de la Empresa “”A”, en los términos de

la imputación fiscal, se habría verificado en el periodo antes mencionado (supuesto
fáctico). Empero, ello no es óbice para que en la valoración de la imputación el juzgador
evalúe la existencia de hechos determinantes anteriores a dicho periodo; esto es, que los
bienes de capital utilizados para constituir Empresa “”A” pueden haberse obtenido por
una actividad ilícita anterior.

b) La circunstancia que dichos bienes hayan sido generados con anterioridad a la

vigencia del tipo penal de lavado de activos, no excluye la posibilidad que se utilice en
un acto de lavado posterior a la vigencia del tipo penal, teniendo en cuenta el carácter
secuencial y concatenado del delito en mención. Lo decisivo para fundar la
responsabilidad por este delito, a nivel del tipo subjetivo, es el conocimiento por parte
del agente de la procedencia ilícita del bien reciclado.

14
Formuladas estas digresiones, el análisis valorativo que hará el Colegiado incluirá el
periodo de constitución de la Empresa “”T””, para luego evaluar la constitución y
crecimiento de la Empresa “”A””.

Constitución de la Empresa “”T””. La Sala considera pertinente precisar, que el

acusado no ha podido sustentar con documentos los ingresos que formaron el capital
social para la constitución de la citada empresa. En este contexto, los elementos de juicio
que avalan tal afirmación son los siguientes:

(i) El propio dicho del encausado, quien en la sesión de audiencia de fecha 17 de

noviembre de 2004, argumentó que por el transcurso del tiempo no existen archivos que
acrediten la procedencia del dinero. En este sentido, la declaración del acusado se ve
corroborada con el Informe Contable N° 26-10-97-DINANDRO, el cual guarda relación
con el Informe Contable N° 39 – DIRF, su fecha 05 de agosto de 1983, en el cual se
concluye que la Empresa “”T”” no cuenta con las operaciones realizadas durante los
ejercicios contables de 1980 a 1981, hallándose incompleta la correspondiente al año de
182, tal como se advierte de fojas 53,826 del Tomo J – 3.

(ii) Aunado a ello, en los años precedentes a la creación de la citada empresa, el Acusado
“”X”” contaba con menos de 18 años de edad, habiendo sido separado de la Escuela de
la Fuerza Aérea mediante Resolución Ministerial N° 593 – 75/ AE de fecha 22 de abril
de 1975 y dado de baja con Resolución Ministerial N° 1724-76/ AE, de fecha 18 de
octubre de 1976. Hecho que es corroborado con el Oficio Reservado U – 50 SGFA - CIO
736 que obra en autos de fojas 78,940 a 78,941.

(iii) Además, es importante precisar que años antes a la creación de la citada empresa,
se produce la muerte del padre del acusado, señor “”Y””. A los familiares sobrevivientes
no se les otorgó ningún pago de seguro o indemnización, tal como se advierte del Oficio
N° 108-2005 -PROMIEN - MINSA, el cual adjunta la Resolución N° 877 -77 -SA, que
obra en el Tomo T – 4, anexo 26 del Parte Ampliatorio N° 25-11-97– DINANDRO que
obra a fojas 2,838 del expediente.

(iv) Por otro lado, no obstante que el Acusado “”X”” ha manifestado que la citada
empresa le reportó utilidades, debe mencionarse además que las mismas fueron producto
de los seguros cobrados a raíz de los accidentes que sufrían las aeronaves, no siendo
sólido el fundamento que dichos accidentes hayan sido consecuencia de acciones

15
terroristas. En este sentido, el Colegiado considera que este tipo de acciones constituyen
una modalidad propia de las organizaciones delictivas para darle apariencia legal al
dinero proveniente de actividades ilícitas, reinsertándolos en el mercado financiero para
evadir todo tipo de control. Indicio claro está que debe ser corroborado con otros
indicios contingentes.

(v) Por otro lado, es de precisar que el Acusado “”X”” sustenta en forma reiterada
durante el desarrollo del proceso, su solvencia económica tomando como referencia el
Parte Ampliatorio N° 25-11-97– DINANDRO. No obstante, el Colegiado concluye que
dicho documento carece de valor probatorio, por las razones que a continuación se
detallan:

En el citado documento no se acredita instrumentalmente el aporte de los socios

fundadores de la Empresa “”T”” para su constitución en el año de 1980. En este sentido,
la Sala considera que la señora “”W” viuda de “”Y”” no se encontraba en posibilidades
económicas para aportar los S/.800,000.00 nuevos soles iniciales para la conformación
de la Empresa “”T””, toda vez que ésta recibía una exigua pensión por viudez.
Asimismo, el aporte de los S/.50,000.00 mil soles por parte del Acusado “”X”” no se
sustenta en actividades lícitas o trabajos estables ya que el citado encausado había sido
recientemente separado de la Fuerza Aérea.

Asimismo, en el citado parte no obra documento alguno que avale la procedencia de los
US$ 23,855.00 dólares americanos, con los cuales la Empresa “”T””adquirió su
primera avioneta en el año de 1980, ni tampoco el aumento de capital social que con
fecha 12 de febrero del año en mención se realizó por parte de los socios, el cual se vio
incrementado en S/.14,000.00 soles adicionales.

En este contexto, el Colegiado precisa que si bien el Acusado “”X”” ha venido

sosteniendo que dicho aumento de capital provenía del cobro del seguro por el siniestro
de la avioneta de matrícula OB – 1189, esta versión queda desacreditada ya que la
aseguradora recién hizo efectivo el pago en abril de 1982, es decir, cerca de dos años
posteriores al incremento del capital social de la Empresa “”T””.”

(Corte Superior de Justicia de Lima/Primera Sala Penal Para Procesos con Reos en
Cárcel/Expediente N° 24-2001, Sentencia de fecha 19 de diciembre del 2005).

16
1.2.5. Función

Respecto a la función de la prueba indiciaria para la construcción de lo que se

desea demostrar en la investigación de lavado de activos, Madinger ha sostenido: “Pero,
¿cómo establecemos que las operaciones, de cualquier forma que las realicen, provienen
de una actividad ilícita específica? La prueba indiciaria puede ser utilizada para relacionar
los fondos y la actividad ilícita específica. Aquí es donde la investigación de casos de
lavado de activos sigue una estrategia de “dos pistas”: Pista uno es la prueba de la
transacción financiera, y pista dos es la prueba de la infracción subyacente. Dado que
estas dos aproximaciones usualmente requieren diferentes técnicas de investigación, las
cosas se pueden complicar un poco. Las Cortes han acordado que la prueba indiciaria
puede ser utilizada para establecer que el dinero proviene de una actividad ilícita
específica”16.

Tal dato es indispensable para poder construir y desarrollar la prueba indiciaria en

el plano operativo. En esa misma línea, Stessens opta por reconocer que más allá de la
simple tecnicidad de su utilización, se debe acudir a ella en base a toda la información
que se ha recabado en la investigación: “Aun cuando el hecho que un investigado pueda
haber concebido sospechas acerca del origen de los ganancias no sea técnicamente
suficiente para imputarle directamente un delito de lavado de activos doloso, es preciso
señalar que esa información, donde aparezca, puede algunas veces ser usada como prueba
indiciaria para inferir tanto dolo directo como dolo eventual17”.

1.2.6. Parámetros probatorios

Es evidente, claro está, que la prueba indiciaria que se proponga demostrar el

delito de lavado de activos ha de concebirse dentro de los parámetros mínimos
probatorios. Dichos alcances son resaltados por Toyohama Arakaki, quien refiere: “En
las investigaciones fiscales por delito de lavado de activos deberá considerarse la
necesidad de contar con indicios que acrediten la existencia del delito y la responsabilidad
penal del procesado, los que deberán ser suficientes como para que el juzgador decida

16
MADINGER, John. “Money Laundering: A Guide for Criminal Investigators”, CRC Press, 3th edition, New
York, 2012, p. 27. Cabe señalar que el autor utiliza las siglas SUA para referirse a “specified unlawful
activity” cuya traducción es “actividad ilícita específica”.
17
STESSENS Guy; “Money Laundering - A New International Law Enforcement Model”. Cambridge studies
in international and comparative law. Cambridge University Press. Cambridge (UK), 2000, p. 126

17
iniciar la investigación judicial. Los indicios que se deberán obtener en la investigación
tendrán que ser objetivos, suficientes, razonables, no contradictorios y legítimamente
obtenidos. (...) Los indicios que se deberán tener en cuenta en las investigaciones por
delito de lavado de activos giran en cuanto se refieren a las operaciones bancarias
sospechosas o inusuales, los desbalances patrimoniales detectados, la ausencia de
actividades económicas lícitas, la presencia de actividades lícitas pero insuficientes para
la generación de los activos que poseen, así como la vinculación existente con el delito
que genera los activos, que generalmente se trata del tráfico ilícito de drogas u otros
propios de la criminalidad organizada, así como otro tipo de indicios que se puedan
presentar en el caso penal”18.

Continuando con el diseño trazado, tenemos que resaltar que en una investigación
el Fiscal no sólo deberá recabar o recolectar información valiéndose de las medidas
establecidas procesalmente a su alcance, sino que deberá realizar una ardua tarea de
verificación y contraste sobre las pruebas obtenidas del investigado. Ello parte por
entender su importancia por dos razones importantes, el primero dado por el principio de
objetividad (inciso 2 del artículo IV del Título Preliminar del N.C.P.P.) toda vez que el
titular de la carga de la prueba ha de verificar si el acerbo probatorio presentado por la
defensa se encuentra amparable en derecho19, y el segundo, por la alta probabilidad que
dicha información al presentar una sola vulnerabilidad podría tener un “efecto dominó”
sobre el resto de pruebas.

Piénsese en la remisión de gran cantidad de documentación contable presentada

por el investigado y con ella, más miles folios para revisar. Sin embargo, al advertirse una
sola página de alguna minuta levantada en protocolo notarial “sin firmas” o de fechas de
certificación notarial “anteriores” a la fecha de elaboración del documento original,
abrirían la posibilidad de sostener que gran parte de dichas pruebas podrían ser
documentos falsos, por lo que el caso puede empezar a armarse sobre esa base. Es
evidente, asimismo, que no puede cuestionarse mediante prueba indiciaria sólo la mera

18
TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. “La Prueba Indiciaria y el Delito de Lavado de Activos; Análisis y
Comentarios a la Ejecutoria Suprema R. N. № 2202-2003-CALLAO”; en Diálogo con la Jurisprudencia, №
145, Octubre 2010, Año № 16, p. 246.
19
Cfr. BOVINO, Alberto. “Problemas de Derecho Procesal Penal Contemporáneo”, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1998, p. 216; quien comenta, a modo de ejemplo, que si el fiscal norteamericano, en su
actividad persecutoria oculta prueba que puede servir para la defensa, la condena, si es obtenida, será
revocada, porque el fiscal impidió que la otra parte presentara el caso del modo más conveniente para el
interés del investigado.

18
realización de alguna de las modalidades de lavado de activos, sino que además debemos
acudir en búsqueda a través de ella de la responsabilidad penal del investigado.

Ha sido Lamas Puccio quien fundamentalmente ha mostrado preocupación de

hacer esa diferenciación: “No se trata sólo de una verificación a través de alguna forma
de participación directa en cualquiera de las conductas tipificadas en la ley (conversión,
transferencia, encubrimiento, ocultación, posesión o adquisición), sino de demostrar un
margen importante de intencionalidad y responsabilidad en la participación o práctica de
cualquiera de estas diligencias20”. También es menester resaltar que el manejo de la
recopilación de los indicios debe obedecer a patrones o estándares que permitan brindar
objetividad y legitimidad a la prueba indiciaria. Así, en torno a la Auditoría Forense, Cano
C. y Lugo C. sostienen: “Las evidencias se convierten en pruebas legales para acusación
si cumplen con los siguientes requerimientos de ley:

 Ordenadas por un juez competente para investigar y recopilar evidencias.

 Obtenidas bajo un sistema técnico de investigación y planificación.
 No haber cometido errores o mala práctica por negligencia o inexperiencia.
 No deben ser recopiladas en forma tendenciosa o maliciosa para incriminar a
alguien.
 No debe obtenerse evidencia por un solo investigado.
 Documentar ampliamente paso a paso los diferentes procedimientos.
-Fecha, hora y lugar
-Nombre de los investigadores
-Relación de las evidencias y declaraciones juradas
 Cualquier falla en el proceso de recopilación y obtención de evidencias puede
anular la investigación y las evidencias pueden ser descartadas por la fiscalía, el
juez o la defensa que puede interponer una contrademanda o pedir la anulación del
juicio21”.
Un problema que muchos operadores han enfrentado en el análisis es la
imputación residual por delito de lavado de activos respecto de delitos de defraudación

20
LAMAS PUCCIO, Luis; “Tráfico de drogas y lavado de dinero”, Servicios Editoriales Didi de Arteta S.A.,
Lima, 1992, p. 106
21
CANO C., Miguel/LUGO C., Danilo, “Auditoría Forense en la Investigación criminal del lavado de dinero
y activos”, Esfera Editores, Bogotá, 2004, p. 19

19
tributaria22. Y es que precisamente nuestro país ha seguido un proceso de formalización
tributaria que le ha permitido alcanzar estándares internacionales para la creación de
espacios para la inversión extranjera, no obstante ello, tal como lo advierte precisamente
el Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo,
aún una de las principales vulnerabilidades estructurales es la “Informalidad Económica”,
es decir, gran parte del grupo de los ciudadanos de a pie todavía no regulariza sus
negocios, no emiten facturas ni boletas, no presentan declaraciones juradas, no cuentan
con licencias de funcionamiento, entre muchos otros.

Nada ajeno a la realidad resulta la situación que genera los delitos de defraudación
tributaria como fuente generadora de operaciones de lavado de activos, bajo esos alcances
Lamas Puccio refiere lo siguiente: “Una base importante para poder operar o dar inicio a
una investigación conducente a descubrir esta clase de delitos, es la que proporciona
medios tributarios o fiscales correspondientes. En algunos países los procesos penales por
evasión de impuestos se ha desarrollado lo que se conoce como la teoría del patrimonio
neto. Esta teoría relacionada más que todo a la comisión de delitos contra los ingresos del
fisco establece que, si se puede demostrar que durante un periodo fiscal determinado el
patrimonio neto de una persona ha aumentado en un monto mayor al de los ingresos que
declara, se puede ingerir que tal exceso representa ingresos no declarados y objetos de
investigación23”.

1.2.7. Tratamiento en la Jurisprudencia

Mediante el Acuerdo Plenario № 1-2006/ESV-22, del 13 de octubre de 2006, la

Corte Suprema de Justicia de la República estableció como Precedente Vinculante el
fundamento jurídico cuarto de la Ejecutoria Suprema R.N. № 1912-2005/Piura, donde se
establecieron los presupuestos materiales de la prueba indiciaria, necesarios para enervar
la presunción constitucional de inocencia:

22
Cfr. Acuerdo Plenario № 02-2009/CJ-116, sobre el desarrollo jurisprudencial más consolidado y reciente
en el tema “Regulación Tributaria”; en la doctrina por todos cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Felipe.
“Las modalidades del delito de defraudación tributaria”, en “20 Años de Vigencia del Código Penal
peruano” PARIONA ARANA, Raúl (Dir.) Grijley. Lima, 2012. pp. 609-648; SAN MARTÍN CASTRO, César;
“Estudios de Derecho Procesal Penal”; Grijley, Lima, 2012, pp. 577-604
23
LAMAS PUCCIO, Luis “Tráfico de drogas y lavado de dinero”, Servicios Editoriales Didi de Arteta S.A.,
Lima, 1992, pp. 106-107

20
“Cuarto: Que, según lo expuesto inicialmente, la Sala sentenciadora sustentó la condena
en una evaluación de la prueba indiciaria, sin embargo, como se advierte de lo expuesto
precedentemente, no respetó los requisitos materiales legitimadores, única manera que
permite enervar el derecho a la presunción de inocencia; que sobre el particular, por
ejemplo, se tiene lo expuesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en doctrina
que se comparte, que la prueba por indicios no se opone a esa institución [Asuntos Pahm
Hoang contra Francia, sentencia del veinticinco de setiembre de mil novecientos noventa
y dos, y Telfner contra Austria, sentencia del veinte de marzo de dos mil uno]; que, en
efecto, materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en función tanto al
indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia, respecto de los cuales ha de
tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de esta prueba es que su objeto
no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley
penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un
razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los
que se tratan de probar; que, respecto al indicio, (a) éste –hecho base– ha de estar
plenamente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo
contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o
excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también
concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto
al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son–, y (d) deben estar
interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no
excluyan el hecho consecuencia –no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén
imbricados entre sí–; que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor,
pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la
configuración de los hechos –ello está en función al nivel de aproximación respecto al
dato fáctico a probar– pueden clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros
únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no
tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de
otra manera –esa es, por ejemplo, la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo
Español en la Sentencia del veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve
que aquí se suscribe–; que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea
razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia,
de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un
enlace preciso y directo”.

21
 Debe resaltarse que estos parámetros sirven para fortalecer el estándar de
suficiencia de la prueba indiciaria de modo general, y que válidamente debe ser recogido
para la construcción de prueba indiciaria en un caso de lavado de activos.

Es decir, partir de un ‘hecho base’ que se quiera probar (por ejemplo, incremento
inusual de patrimonio o conexión indirecta con actividades criminales), que a su vez se
encuentre sustentado por una ‘pluralidad de indicios’ (boletos de viajes a destinos que
coinciden con los de narcotraficantes, llamadas telefónicas que los vinculen, aparición de
tatuajes que lo identifiquen como miembro de una organización, fotografías del agente en
conversación con personas investigadas, entre otros) y sobre todo que se refuercen entre
sí y no excluyan los unos de los otros, aquí podríamos terminar con el siguiente
razonamiento: “no basta una ingente cantidad de indicios sino un razonable cúmulo de
indicios pero de calidad”.

Por otro lado, conforme aparece en el fundamento jurídico trigésimo cuarto del
Acuerdo Plenario № 03-2010/CJ-116, se debe tomar como indicios para la construcción
de prueba indiciaria en los casos de delito de lavado de activos lo siguiente:

A. Es de rigor examinar todos los indicios relativos a un incremento inusual del

patrimonio del imputado. Varios ejemplos de este incremento patrimonial pueden
destacarse: adquisición de bienes sin justificar ingresos que la expliquen, compra de
bienes cuyo precio abona otra persona, transacciones respecto de bienes
incompatibles o inadecuados en relación a la actividad desarrollada, etcétera.

B. Se han de examinar aquellos indicios relativos al manejo de cantidades de dinero que

por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones, utilización de testaferros,
depósitos o apertura de cuentas en países distintos del de residencia de su titular, o
por tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas
comerciales ordinarias. Pueden ejemplificar estos supuestos, el transporte o posesión
en efectivo de grande sumas de dinero, incluso sin justificar su procedencia;
movimientos bancarios a cuentas instrumentales de grandes sumas de dinero que son
luego transferidas hacía paraísos fiscales; utilización de identidades supuestas o de
testaferros sin relación comercial alguna para el movimiento de dinero y su ingreso
a cuentas corrientes de sociedades meramente instrumentales; cambio de divisas,
constitución de sociedades, titularidad de vehículos por un testaferro, etcétera.

22
C. La concurrencia, como indicio añadido, de inexistencia o notable insuficiencia de
negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones
dinerarias.

D. La ausencia de una explicación razonable del imputado sobre sus adquisiciones y

el destino que pensaba darle o sobre las anómalas operaciones detectadas. La
existencia de los indicios referidos a las adquisiciones y destino de operaciones
anómalas, hace necesaria una explicación exculpatoria que elimine o disminuya el
efecto incriminatorio de tales indicios –tal situación, conforme aclaró la Sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Salabiaku del 7 de octubre de 1988, no
vulnera la presunción de inocencia en tanto en cuanto tal presunción no tiene carácter
irrefutable y no impide al afectado desarrollar actividad probatoria dirigida a
constatar la ausencia de responsabilidad en el hecho a través de causa que la
excluyen-.

E. La constatación de algún vínculo o conexión con actividades delictivas previas o

con personas o grupos relacionados con las mismas. Ese vínculo o conexión –
contactos personales, cesión de medios de transporte, vínculos con personas
condenadas por delitos graves: terrorismo, tráfico ilícito de drogas, corrupción- ha de
estar en función con un hecho punible en el que los bienes deben tener su origen, lo
que comporta la evidencia de una relación causal entre el delito fuente y el delito de
lavado de activos. Esta vinculación o conexión con actividades delictivas o con
personas o grupos relacionados con las mismas, podrá ir acompañada, por ejemplo,
de aumento de patrimonio, durante el periodo de tiempo de dicha vinculación, y/o de
la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el aumento de patrimonio.

Respecto al incremento patrimonial, encontramos autores como García Cavero

que lo denominan “cambio de situación económica”, quien explica: “El incremento
injustificado del patrimonio se considera un indicio de que la fuente de riqueza sea la
comisión de un hecho delictivo que genera ganancia. La jurisprudencia nacional ha
calificado a este indicio como especialmente útil en la prueba del delito de lavado de
activos, mientras que en otros países se ha utilizado especialmente en delitos tributarios.
Se toman en consideración, en concreto, hechos como el manejo de grandes cantidades
de dinero inusuales en las prácticas comerciales ordinarias, la inexistencia de negocios
lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o la constatación de algún vínculo con

23
actividades delictivas que generen ganancias”24. En el mismo sentido, Miranda Sánchez
ha sostenido: “El incremento patrimonial que ha presentado en un lapso de tiempo, por
lo general en el 99% de todos los casos quienes están vinculados a la actividad de
legitimación de capitales, no puede justificar el dinero que tienen ni las propiedades que
tienen. Entonces surge aquí también un apoyo o herramienta procesal importante,
recomendada por la Convención de Viena y que ha sido denominada, a mi parecer,
erróneamente como inversión de la carga de la prueba patrimonial25”.

1.3. Prueba indiciaria y tendencia interna trascendente

1.3.1. Los delitos de tendencia interna trascendente

Según Bramont-Arias Torres: “Los delitos de tendencia interna trascendente

requieren de un motivo o finalidad que trasciende la mera realización dolosa de la acción.
En otras palabras intensifica su acción26”. Nuestro panorama político-criminal ha
demostrado su uso en algunos delitos de configuración internacional, así por ejemplo, la
modalidad de posesión con fines de comercialización, en el delito de Tráfico Ilícito de
drogas, establecido en el segundo párrafo del artículo 296° del Código Penal señala: “El
que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico
ilícito (...)”.

De otro lado, el delito de Trata de Personas, regulado en el artículo 153° del

Código Penal, modificado por Ley № 28950, publicada el 16 enero 2007, es otro claro
ejemplo de delito de tendencia interna trascendente: “El que promueve, favorece, financia
o facilita la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro, en el
territorio de la República o para su salida o entrada del país, recurriendo a: la violencia,
la amenaza u otras formas de coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el
abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión o recepción de
pagos o beneficios, con fines de explotación, venta de niños, para que ejerza la
prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual,
obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la

24
GARCÍA CAVERO, Percy. “La prueba indiciaria en el proceso penal”. ARA Editores, Lima, 2011, p. 68
25
MIRANDA SÁNCHEZ, Rosendo, “Legitimización de capitales y técnica de investigación”, en AAVV, “Lucha
contra el Narcotráfico: Un reto global”, Comisión Ejecutiva del Ministerio Público, Lima, 2000, p. 81.
26
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel, “Manual de Derecho Penal – Parte General”, Eddili, Cuarta
edición, Lima, 2008, p. 221.

24
esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o
extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos (...)”.

Dicha naturaleza jurídica de su estructura fue incluso consolidada en el

fundamento jurídico décimo quinto del Acuerdo Plenario № 03-2011/CJ-116: “En efecto,
el delito de trata de personas (...) es un delito de tendencia interna trascendente donde el
uso sexual del sujeto pasivo es una finalidad cuya realización está más allá de la conducta
típica que debe desplegar el agente pero que debe acompañar el dolo con que éste actúa
(...)”

Por último, el delito de Colusión, el cual sufrió dos modificatorias a su texto el

año 2011, originado por el intenso debate político-criminal sobre los efectos de establecer
un delito de resultado o un delito de peligro y de tendencia interna trascendente. De este
modo, el texto actual del primer párrafo del artículo 384° del Código Penal, modificado
mediante Ley № 29758, publicada el 21 julio 2011, señala: “El funcionario o servidor
público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier
etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los
interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley (...)”.

Precisamente, además de ser un delito de peligro abstracto, esta modalidad del

delito de Colusión ha quedado armada típicamente como un delito de tendencia interna
trascendente donde el agente deberá realizar la conducta típica con la finalidad de
defraudar el Estado o entidad u organismos de éste, según ley. Así pues, es que
observamos la voluntad del legislador nacional de ceñirse en estricto a los lineamientos
establecidos en algunos de los principales instrumentos internacionales, tales como la
Convención de Viena de 1988, Convención de Palermo de 2000, y de sus dos Protocolos
Adicionales, entre ellos el “Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de
Personas, especialmente Mujeres y Niños”, and last but not least la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003.

1.3.2. Su facilitación probatoria en la investigación

Podemos concluir que los delitos de tendencia interna trascendente procuran

llevar las finalidades delictivas de los agentes al ámbito de la tipicidad subjetiva, el cual
está comprendido en la mayoría de los casos por el dolo, y estando a que el dolo se

25
acredita o constata a través de “prueba indiciaria”, su uso incuestionablemente facilita la
actividad probatoria en la investigación por las siguientes razones:

1) Evita a la investigación la pesada tarea de buscar elementos de prueba que corroboren

la materialización de algún resultado producido por el delito, sobre todo de delitos de
carácter transnacional y de difícil detección.

2) Facilita a la investigación la recolección de los medios de prueba, pues requerirá de la

investigación más agudeza y minuciosidad, pero sin entrampamientos y
obstaculizaciones.

3) Proporciona a la investigación iniciarse de forma adecuada en la calificación jurídica,

señalamiento de diligencias, control de plazos, entre otros, con la proyección de una
adecuada y sólida teoría del caso que eventualmente será llevada a juicio oral.

4) Permite a la investigación concentrar sus fuerzas en otros objetivos, también

importantes y urgentes, como por ejemplo las medidas procesales reales.

En palabras de Ruiz Rodríguez: “En definitiva, la utilización de elementos

subjetivos específicos distintos del dolo en los Códigos y Leyes penales debe responder
al criterio de excepcionalidad ya que, como se ha visto, se trata de hacer intervenir al
sistema penal en supuestos extremos, supuestos que se encuentran en la misma línea
divisoria entre lo punible y lo impune, frontera donde las garantías materiales y formales
del sistema deben funcionar siempre con todo rigor27”. Por ende, podemos afirmar que ha
sido un acierto del legislador brindar nuevamente al delito de lavado de activos una
configuración, no sólo de delito de peligro abstracto28, sino también de “delito de
tendencia interna trascendente”, en tanto en cuanto, se trata de un caso excepcional que

27
RUIZ RODRÍGUEZ, Luis Ramón. “Encubrimiento y receptación. Los específicos elementos subjetivos del
injusto”, en AAVV, “Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: In Memorian”, Vol. II, Ediciones
Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 609
28
Resulta muy útil recordar aquí los fundamentos brindados para la solicitud de la Reparación Civil en los
delitos de peligro, y que han sido desarrollados en el fundamento jurídico décimo del Acuerdo Plenario N°
06-2006-/CJ-116: “A partir de lo expuesto, cabe establecer si los delitos de peligro pueden ocasionar
daños civiles y, por tanto, si es menester fijar la correspondiente reparación civil, más allá de las especiales
dificultades que en estos delitos genera la concreción de la responsabilidad civil. Como se ha dicho, el
daño civil lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos o legítimos intereses existenciales, no
patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, aun cuando es distinto el objeto sobre el recae la lesión
en la ofensa penal y en el daño civil, es claro que, pese a que no se haya producido un resultado delictivo
concreto, es posible que existan daños civiles que deban ser reparados”.

26
ofrece al Ministerio Público mejores alcances en la tarea de búsqueda de elementos de
prueba de este delito.

27
 CAPÍTULO II
La prueba prohibida
Juan Carlos Portugal Sánchez29 30

2.1 A título de introducción

Es tema recurrente en la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional los

estudios y trabajos relacionados al derecho a la prueba, a sus ámbitos de interpretación y
al análisis que desde los criterios de ponderación, ante un conflicto existente, se han
desarrollado sobre ellos. Se hallan entre los más clásicos aquellos referidos a la
problemática presente entre el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la
inviolabilidad de domicilio frente al concepto abstracto e indeterminado de verdad
judicial y/o trascendencia de la relevancia pública de la información.

Aunque ciertamente este análisis sea útil, no es el único escenario en donde existe
tensión entre dos derechos o garantías; son varios los escenarios que graficaremos en el
presente trabajo para una mejor comprensión. Veremos en este marco de análisis el
concepto de prueba prohibida, los límites constitucionales y legales a su regulación, y,
naturalmente, las excepciones presentes sobre el particular, analizados desde la definición
brindada por la academia con el apoyo de la múltiple casuística. Asimismo, estudiaremos
el marco legal peruano en torno a su regulación.

2.2. El derecho a probar

En el marco de un debido proceso penal, el derecho a la prueba constituye una de

las máximas expresiones del ejercicio democrático del ius puniendi estatal. Contribuye,
a partir de la información producida a través de ella, a la construcción de una decisión

29
Miembro del Centro de Derecho Procesal Penal de la USMP. Abogado por esta misma casa de estudios.
Maestrando en Ciencias Penales por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de
especialización en Derecho Penal Internacional, Derecho Internacional Humanitario y Justicia e Impunidad
por la American University Washington College of Law, y en Argumentación Jurídica por la UNMSM.
Especialista en Litigación Oral por la UNAULA, Colombia. Con estudios de especialización en
Contraexamen a testigos frágiles, informantes y policías por la California Western School, EE.UU. Docente
de los cursos de Análisis Jurisprudencia Penal-Procesal Penal y Bases de Derecho Penal en la Facultad de
Derecho de la USMP. Ex docente del curso de Técnicas de Litigación Oral en la Facultad de Derecho de la
UPSJB. Ex coordinador de la Cátedra Luis Alberto Bramont-Arias de la Facultad de Derecho de la UPSJB.
Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Abogado litigante en asuntos penales y
constitucionales, expositor en congresos, diplomados y cursos referidos al Nuevo Código Procesal Penal.
Autor de diversos artículos jurídicos en revistas jurídicas nacionales. Miembro honorario del Colegio de
Abogados de Apurímac y del Colegio de Abogados de Huánuco.
30
El presente artículo cuenta con la colaboración de Sheyla Cusi Fabián, estudiante del IX Ciclo de la
Facultad de Derecho de la USMP.

28
judicial más justa y legítima. Y es que el lenguaje del juicio, en palabras de Maurice
Baytelman y Duce, será siempre el lenguaje de las pruebas; solo mediante esta y a través
de esta, se obtendrá una decisión fundada en Derecho.

Consiste en el derecho constitucional implícitamente reconocido a todo sujeto

procesal que participa en una investigación y proceso penal, de producir evidencia o
prueba, de cargo o de descargo, para formar la convicción del juzgador acerca de la
existencia o inexistencia de un determinado suceso. En ese mismo sentido se pronuncia
el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 06712-2005 (Caso
Magaly Medina), precisando que:

“Una de las garantías que asiste a las partes del proceso es la de presentar los
medios probatorios necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzgador
de que sus argumentos son los correctos. De esta manera, si no se garantiza la
presentación oportuna de pruebas a los justiciables, ¿se podrá considerar
amparada la tutela procesal efectiva? Todo hace indicar que ello sería imposible.
Solo con los medios probatorios necesarios, el juzgador podrá sentenciar
adecuadamente (…)”

Como garantía constitucionalmente genérica, su ámbito de tutela normativa

trascienden a todo tipo de investigación o procesal estatal, no situándose únicamente en
el ámbito penal. Significa, en definitiva, que sus efectos jurídicos se extienden de la
misma manera al ámbito arbitral, administrativo, castrense, universitario, político,
entre otros.

En esa línea de ideas, como acertadamente afirma Luciano Castillo:

“Que las partes tengan el derecho a probar un hecho, significa que tienen la
facultad de presentar todos los medios de pruebas relevantes y admisibles para
apoyar su versión en el litigio. Para parte que alega un hecho significa que debe
tener la posibilidad de presentar todas las pruebas positivas con las que cuenta;
para la parte contraria, supone que debe tener la oportunidad de presentar todas
las pruebas contrarias o negativas de que disponga en relación con esos
derechos”31.

31
TARUFFO, Michele. La prueba. Traducción de Laura Manrique y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial Pons,
Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2008, p. 56.

29
2.2.1 Contenido esencial del derecho a probar

Como todo derecho de rango constitucional, el derecho a la prueba ofrece un

ámbito esencial de protección constitucional, integrado por elementos que se relacionan
e integran entre sí. Son los siguientes:

- El derecho de ofrecer o postula prueba destinados a acreditar la existencia o

inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba.
- El derecho de admisión de estas pruebas
- El derecho de actuación probatoria
- El derecho de conservación o inalterabilidad de la prueba
- El derecho de valoración, en forma adecuada, suficiente y razonada de las pruebas
postuladas, admitidas, actuadas e incorporadas para su actuación.

El contenido esencial del derecho fundamental a probar, en palabras de Luciano

Castilo, posición que compartimos, se traduce en la facultad de las partes de recurrir al
Estado para exigir o peticionar la actividad probatoria, la cual debe concretizarse y
ejecutarse en las mejores condiciones y garantías de eficacia, en los ámbitos de la
producción, ofrecimiento, admisión, conservación, actuación y valoración fundamentada
de la prueba32.

Nos referiremos concretamente a cada uno de ellos:

a. Derecho a ofrecer medios de prueba: Consiste en el derecho de ofrecer, postular y/o

presentar los medios probatorios necesarios bien para acreditar cada una de las
afirmaciones fácticas bien para contrarrestar aquellas deducidas por la parte contraria.
Supone, en definitiva, en líneas del maestro Michelle Taruffo:

“Que las garantías procesales de las partes serian meramente formales y

vacías si se les impidiera presentar todos los medios de prueba relevantes
que necesitan para acreditar sus versiones de los hechos en litigio. Por
consiguiente, el derecho a presentar todos los medios de prueba relevantes
que estén al alcance de las partes es un aspecto esencial del derecho al

32
CASTILLO GUTIÉRREZ, Luciano. La prueba prohibida. Su tratamiento en el Nuevo Código Procesal
Penal y en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, 2014, p. 27

30
 debido proceso y debe reconocerse que pertenece a las garantías
fundamentales de las partes”33.

El Código Procesal Penal del año 2004 regula el derecho a ofrecer medios de
prueba necesarios para la defensa en el artículo IX de su Título Preliminar, al señalar el
derecho a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones
previstas en la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Como expresamos líneas supra, al ser el derecho a la prueba un derecho de

configuración legal, este no es absoluto, ilimitado o a discreción de su oferente. Es pues
la ley, quien establece el modo y la forma como se ofrecerán y admitirán estas; y es tu
texto expreso también el baremo de control que todo juez debe realizar. Expresiones de
ello lo encontramos en el artículo 155 y 156 de Código Procesal Penal, al momento de
regular la pertinencia34, conducencia35, utilidad36, preclusión37 y licitud38 de la prueba,
requisitos que, de un lado, constituye un carga de deber argumentativo por parte de quien
la ofrecerá; y del otro, un límite a su admisión indiscriminada y sesgada a cargo de
los jueces.

Otra muestra clara de ello lo encontramos en la regulación legal recaída sobre las
reglas probatorias de la prueba nueva en juicio de primera instancia (artículo 373 numeral
1 y 2), prueba en segunda instancia (artículo 422.2) del Código Procesal Penal, cuyo texto
señala de modo expreso que solo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) los que
no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) los

33
TARUFFO, Michele. Ob. Cit., p. 56.
34
Artículo 155.2 del Código Procesal Penal le prescribe al juez la obligación de excluir la prueba que es
impertinente. “La pertinencia exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el
hecho que es objeto del proceso”, y aquello que se pretende acreditar es el denominado “tema de prueba”
(thema probandum), es decir, aquel conjunto de hecho concretos que constituyen en concreto proceso
“objeto de prueba”. En ese sentido, el artículo 156.1 del NCPP prescribe: “son objeto de prueba los hechos
que se refieren a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así
como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
35
Está regulada en la parte in fine del artículo 155.2 del NCPP. Para García Rada “la idoneidad es la
adecuación de la prueba al objeto perseguido por ella. Si se trata del delito de lesiones, es idóneo acreditarlas
mediante certificado médico, no lo será pretender hacerlo con testigos”.
36
utilidad del medio de prueba, es decir, la vinculación que hay entre la prueba y el objeto del proceso.
Este presupuesto está también regulado en la parte final del artículo 155.2 del NCPP.
37
En todo proceso existe una oportunidad para solicitad la admisión de medios probatorios; pasado dicho
plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria. Sobre la pertinencia, el Código Procesal Penal confiere a la
defensa la facultad de utilizar medios de prueba, siempre que sean pertinentes (art. IX T.P.). La admisión
de los medios de prueba ofrecidos requiere que el aporte probatorio sea pertinente (art. 352.5.b, CPP); en
caso contrario, el juez las excluye mediante auto motivado art. 155.2, CPP).
38
Finalmente, cuando a la licitud de los medios de prueba, estos no pueden ser admitidos si se han obtenido
violando el contenido esencial de los derechos fundamentales o violando la legalidad procesal.

31
propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su
momento la oportuna reserva; y, c) los admitidos que no fueron practicados por causas
no imputables a él.

b. El derecho de admisión de la prueba: Consiste en que los medios ofrecidos por las
partes deben ser admitidos o rechazados, bajo los límites y condiciones supra señaladas.
Sobre el mismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

“Se vulnera el derecho a la prueba cuando estos son denegados sin cumplir los
presupuestos de admisibilidad, aunque también recalca que no siempre el órgano
jurisdiccional está en la obligación de admitir todos los medios probatorios que
hubieran sido admitidos. En ese sentido, las pruebas ofrecidas por las partes se
pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no son
pertinentes, legítimos, útiles, así como manifiestamente excesivos”39.

c. El derecho de actuación probatoria: Consiste en la actividad probatoria realizada por

el juez bajo los principios de inmediación (en vivo y en directo, sin intermediarios, entre
el juez y los sujetos procesales, entre el juez y la prueba), oralidad (como máxima
expresión de un sistema acusatorio), concentración (las audiencias se desarrollarán
sucesivamente, de forma ininterrumpida), publicidad, con ciertas excepciones (no hay
mayor democracia que un Derecho Penal en donde se permita el control de la opinión
pública en las sesiones de audiencia), y el principio de contradicción, realizada en el
marco de un juicio oral, expresada, entre otros, por ejemplo, a través del examen,
contraexamen, reexamen y recontraexamen, debate pericial o también al momento de
oralizar documentos.

d. El derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba: Supone el

aseguramiento de la producción de la prueba y la conservación de la misma. En cuanto a
la primera, la producción o actuación de la prueba, una vez admitida la prueba esta tiene
que actuarse, le corresponde al juez hacer cumplir dicho cometido, para ello está dotado
de los mecanismos legales como las medidas coercitivas para hacer comparecer a testigos,
peritos o agraviados renuentes a prestar sus declaraciones, tal como lo prescribe el artículo
379.1 del Código Procesal Penal. En ese sentido, el titular no solo tiene el derecho a que
se actúen los medios probatorios admitidos, sino, además, a que su actuación no sea
defectuosa, arbitraria o irregular, es decir, a que sea conforme con una seria de principios

39
Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente 6712-2005-HC/TC

32
que delimitan su contenido y regulan su ejercicio, como el de publicidad, contradicción,
inmediación, comunidad y colaboración, sin olvidar las particulares cuestiones de cada
caso concreto y los principios de equilibrio, razonabilidad y motivación adecuada40.

Sánchez Carrión nos propone algunos ejemplos de infracción a este derecho, en

cuanto a este primer elemento, cito:

- Cuando a pesar de establecer claramente la norma la solución al a práctica de la

prueba en un supuesto concreto, el órgano judicial adopta una decisión contraria
a la práctica de dicha prueba, ocasionando indefensión constitucional.
- Cuando, admitida una prueba, no se practica a causa de una inactividad achacable
en exclusiva al órgano judicial.
- Cuando admitida inicialmente la práctica de una prueba, el órgano judicial
deniega posteriormente dicha práctica mediante una nueva resolución, bien de
oficio o a causa de algunos recursos de parte que le haga modificar su inicial
decisión.
- Cuando la prueba admitida se practica fuera de la sede o del plazo legalmente
prevista, a causa de negligencia de los órganos judiciales o del plazo legalmente
previsto, a causa de negligencia de los órganos judiciales, y no se admite luego su
unión a los autos o no se tiene en cuenta en la sentencia o resolución definitiva41.

El cuanto a lo segundo, aseguramiento y conservación de la prueba, involucra que

toda autoridad judicial tome las previsiones de preservación y mantenimiento de la prueba
ofrecida, hasta su correspondiente actuación. De ahí que importe un deber legal a cargo
de los jueces, con respecto a la prueba ofrecida por el oferente, acerca de su
inalterabilidad. Una muestra de ello lo encontramos en la regulación prevista para la
prueba anticipada (242 y siguientes del Código Procesal Penal, y prueba pre-constituida,
como las incautaciones de bienes u objeto relacionados con el delito (artículo 218), el
registro de las comunicaciones objeto de intervención (artículo 231), el aseguramiento e
incautación de documentos privados (artículo 233 y 234), entre otras medidas.

40
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proceso
justo. Ara Editores, Lima, 2001, pág. 130. Citado en CASTILLO GUTIÉRREZ, Luciano. Ob. Cit., p. 31.
41
SÁNCHEZ CARRIÓN, Joaquín. La vertiente jurídica constitucional del derecho a la prueba en el
ordenamiento español. En: Revista de Derecho Político. N. 42, Madrid, 1996, p. 195. Citado en CASTILLO
GUTIÉRREZ, Luciano. Ob. Cit., p. 32.

33
e.- El derecho a la valoración y motivación de la prueba: Consiste en la exigencia
constitucional para que los jueces mediante resolución debidamente motivada darán
respuesta al ciudadano, del resultado de la valoración individual y conjunta de las pruebas
ingresadas y actuadas en el proceso, con un criterio objetivo, razonable y ponderado;
respetando las reglas de la sana crítica y basados en los principios de la lógica, las
máximas de la experiencia y los conocimiento científicos42.

Compartimos la posición del profesor Domingo García Rada con relación al

concepto de valoración que debe recaer en toda decisión judicial. En su definición:

“Es la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de
convicción que puede deducirse de su contenido”. Cada medio de prueba
es susceptible de valoración judicial. No existe pauta que indique cuantos
y cuales son necesario para formar convicción. Escapa a la ley por ser
operación en la esfera de lo espiritual. La valoración debe entenderse como
un conjunto de operaciones mentales referentes al estado crítico de las
pruebas actuadas en un proceso, tanto las aportadas por las partes como las
adquiridas directamente por el juez. Es la actividad exclusiva del juez. Las
personas del proceso son colaboradoras. Colabora con el juez el testigo
que relata los hechos que vio, el perito que señala la naturaleza de una
mancha, el inculpado que, al negar su autoría, ofrece datos sobre quienes
pudieron ser los responsables, el agraviado que cuenta la forma como se
desarrollaron los hechos, el Ministerio Publico cuando interroga a los
testigos, inculpado o agraviado, etc. Es decir, todas las personas del
proceso -principales y auxiliares- colaboran con el juez en su tarea de
formarse convicción. De la apreciación de la prueba depende que exista
armonía entre sentencia y justicia. Vida, Honor y patrimonio del
inculpados dependen de que el juez obtenga éxito en esta tarea43”.

Así, en definitiva, el contenido esencial de esta manifestación a la valoración

judicial de la prueba está relacionada a que las pruebas actuadas dentro del proceso penal
sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. Y esto, naturalmente
supone un doble grado de exigencia judicial; en primer lugar, la exigencia del juez de no

42
CASTILLO GUTIÉRREZ, Luciano. Ob. Cit., p. 33.
43
GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. Eddili, Lima, 1984, p. 185.

34
omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro
del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes
pertinentes; esto es, prohibición a la omisión de valoración probatoria; y en segundo lugar,
la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos
y razonables, dentro de un razonamiento de argumentación que no únicamente se reduce
a brindar razones, sino que estas además sea una información producida y actuada en
juicio, con dosis de logicidad y coherencia. Solo así, y más allá de los gustos y finuras,
una decisión judicial estará desprovista de razones de capricho y arbitrio.

2.3. La licitud como límite constitucional al derecho a la prueba

Como hemos señalado anteriormente, el derecho a la prueba no es absoluto ni

ilimitado. Su límite, por excelencia, está íntimamente relacionado a la prohibición de
valoración de aquella prueba obtenida con vulneración a los derechos fundamentales, bien
en su obtención, recepción o valoración.

De un tiempo a esta parte, existe consenso dogmático en establecer cierto tipo de

restricciones a este derecho, derivadas esencialmente tanto de la necesidad de que sean
armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales -limites
extrínsecos-, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión -limites intrínsecos-.

Así pues, en cuanto a la exclusión de la prueba por su anotada característica de

licitud, la consecuencia jurídica que asume nuestro ordenamiento jurídico es su exclusión,
en cualquiera de los escenarios que plantea nuestra norma adjetiva, esto es, de forma
directa o indirecta, bajo la teoría del fruto del árbol envenenado. Veamos que nos propone
nuestro sistema normativo.

2.4. La regla de exclusión en el ordenamiento jurídico peruano

Expresamente nuestra Carta Magna no reconoce de modo expreso el derecho a la

prueba prohibida. Reconocer una categoría de prueba tóxica para el debido proceso
significaría auspiciar una justicia ilimitada, discrecional en donde la verdad se obtenga a
cualquier precio, a costa y en sacrificio de las libertades y garantías de todo ciudadano.
Un Estado Constitucional, democrático y convencional de derecho es contrario a esta
corriente.

35
 Sí existe, sin embargo, dentro del ámbito de protección constitucional, límites
materiales a su modo de obtención, uso y valoración. Uno de estos límites se encuentra
constituido en la prohibición de obtener evidencia probatoria lesionando derechos
fundamentales, o en buena cuenta, adquirirlas de manera ilícita en contravención con
nuestro orden jurídico.

De un análisis sistemático de la Constitución Política, podríamos tímidamente

destacar
la regulación de dos disposiciones relacionadas indirectamente a ella. Veamos.

Artículo 2. Son derechos fundamentales

(…)

10) Derecho al secreto a la inviolabilidad de las comunicaciones y

documentos privados

“Las comunicaciones, telecomunicación o sus instrumentos solo pueden ser

abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del
juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos
al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación
de este precepto no tienen efecto legal”.

24. h) Derecho a la libertad y seguridad personales

“Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura
o a tratos inhumanos o humillantes (…). Carecen de valor las declaraciones
obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”.

Ahora bien, como también es de la opinión Talavera Elguera, somos de la idea

que su regulación no importa, prima facie, que no puedan existir otras disposiciones
similares o que deban ser vistas como una nómina cerrada, cuando a que esta regla de
prohibición se reduce únicamente a estos supuestos, y no cuando se trate de pruebas
obtenidas con vulneración de otros derechos fundamentales distintos. Su regulación no
involucra, en ese sentido, una exclusión de otras modalidades que casuísticamente puedan
presentarse.

36
2.4.1 la regla de exclusión en el código procesal penal de 2004

Naturalmente, nuestro sistema procesal penal no ha sido ajeno al reconocimiento

de la exclusión de la prueba prohibida, muy por el contrario, le ha otorgado una
disposición autónoma tanto a nivel de su Título Preliminar como en las disposiciones
sustanciales propiamente.

En efecto, El artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal
intitulado “Legitimidad de la prueba” expresamente reconoce la licitud únicamente de
aquellas pruebas obtenidas bajo un procedimiento legal y constitucionalmente válido, no
obstante, hace una alusión especial de exclusión únicamente a aquellas obtenidas de
manera contraria al contenido esencial que posee cada derecho fundamental, con lo cual,
es ciertamente válido afirmar, a contrariu sensu, que sí es posible, al menos para su debate
y deliberación, aquellas obtenidas lesionando el contenido o ámbito relativo a todo
derecho. Sin duda una discusión académica que más adelante dilucidaremos.

A nivel del Título Preliminar su regulación literal es la siguiente:

1. Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al

proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con

violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Veamos su regulación en otras disposiciones contenidas en dicho cuerpo adjetivo.

Artículo 159

“El juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba
obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales
de la persona.

Artículo 393

1. “El juez penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a

aquellas legítimamente incorporadas en el juicio”.

Como vemos, la fórmula usada en el Código Procesal Penal es de una de

naturaleza prohibitiva o mandatoria, aunque como expresamos en líneas anteriores, con
cierta dosis de flexión en cuanto a la permisión de este tipo de prueba cuando se trata de

37
lesiones al contenido relativo (y no esenciales) de los derechos fundamentales, situación
a ser resuelta por el operador judicial en cada caso concreto. Esta manifestación de
permisión es permanentemente resuelta y legitimada por nuestro sistema judicial bajo la
teoría del riesgo, de buena fe, descubrimiento inevitable y ponderación de intereses.

Entre tanto, el uso del término indirectamente supone la normativización del

reconocimiento de efectos reflejos de la prueba ilícita, esto es, que los efectos o
consecuencias probatorias igualmente obtenidas productos de la obtención de una prueba
ilícita (piénsese, por ejemplo, la ubicación de un arma o a la captura de determinadas
personas producto de un testimonio a base de tortura, o el uso de mecanismos asfícticos
o de amenaza para lograr que un funcionario público delate el pacto colusorio) son
extensivamente excluidas y rechazadas de todo análisis y posterior valoración judicial.

2.5. Excepciones a la exclusión de la prueba ilícita

Las excepciones a la regla de la exclusión en la valoración de la prueba prohibida,

en puridad, esencialmente desarrollada por la jurisprudencia norteamericana. A ellas nos
referiremos.

a. Fuente independiente: Se presente cuando al acto ilegal, y a sus secuelas derivadas,

puede llegarse, prima facie, de forma autónoma e independiente a través de otras
evidencias probatorias desconectadas o desvinculadas con la violación constitucional
producida, de manera que cuando exista la posibilidad de adquirirla mediante una fuente
independiente, entonces su contenido probatorio resulta válido.

En palabras de Talavera Elguera: “Aun suprimiendo hipotéticamente el acto

viciado, se puede igualmente arribar a sus consecuencias por vías legales
independientes”44, o como señala Luciano Castillo: “En realidad la fuente independiente
se fundamenta en la existencia de dos o más caminos de investigación y resulta que se
considera fuente independiente aquella que no ha seguido el camino de la fuente
considerada ilícita sino una alternativa. Por ejemplo, tras una declaración bajo tortura el
sospechoso confiesa el lugar en el que se escondió el arma homicida, evidencia que
naturalmente debe ser excluida debido a la invalidez de la declaración. Sin embargo,

44
TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba Penal. Instituto Pacífico, 2017. Lima, p. 239.

38
paralelamente un testigo declara saber dónde está escondida el arma, información que
permite encontrarla45.

b. Descubrimiento inevitable: Se aplica cuando la actividad ilícita (ejemplo:

allanamiento domiciliario sin orden judicial) y sus consecuencias (incautación de drogas)
se hubieran conocido por otros caminos que, en el futuro, indefectiblemente se hubiesen
presentado, prescindiendo de la actuación contraria a derecho (persona que presencio el
ingreso de la droga al domicilio y estaba dispuesta a denunciarlo)46. Dicho de otro modo,
se produce cuando tarde o temprano, y de cualquiera forma, inevitablemente la prueba
obtenida ilegítimamente es encontrada.

Si bien algunos tribunales la han rechazado sobre la base de que constituye un

incentivo para que la policía actué ilegalmente, la Corte Suprema de los Estados Unidos
admitió para casos en que se acreditara por el Estado: a) Que la policía no había actuado
de mala fe y con el propósito de acelerar la investigación, recurriendo a un medio ilegal;
y b) que efectivamente la prueba no podía haber permanecido oculta47.

El profesor Manuel Miranda Estrampes nos relata el origen de esta teoría. El

origen de dicha excepción se sitúa en el caso Nix v. Williams, 467 U.S.431 (1984), en un
interrogatorio ilegal el imputado confesó ser el culpable de un homicidio y condujo a la
policía donde había enterrado a la víctima. Si bien se excluyó la confesión del imputado,
no se aceptó que el cuerpo de la víctima fuera también excluido como resultado del
interrogatorio ilegal, ya que el cuerpo habría sido descubierto en cualquier caso durante
la búsqueda que estaba teniendo lugar antes de la declaración por más de doscientos
voluntarios, según un plan que incluía la zona donde se localizó el cadáver48.

Así, durante el juicio, la fiscalía probó que, al momento de obtenerse la

declaración invalida, la zona donde se hallaba el cadáver estaba siendo rastreada por una
gran cantidad de agentes policiales y colaboradores. La Suprema Corte norteamericana
sostuvo entonces que el descubrimiento de esa prueba era inevitable, y que por lo tanto
no existía entre la ilegalidad policial y la prueba un nexo de entidad suficiente como para
justificar su exclusión. (https://es.scribd.com/document/314269645/La-Prueba-pdf)

45
CASTILLO GUTIÉRREZ, Luciano. Ob. Cit., p. 56.
46
TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit., p´. 240.
47
TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit., p. 17
48
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal.
Segunda Edición, revisada y ampliada. Bosch Editor, Barcelona, 2004, p. 127.

39
c. Buena fe: De origen estadounidense, esta teoría se produce cuando bien por error bien
por negligencia o ignorancia -el común denominador es la ausencia de intención- se lleva
a cabo un acto procesal lesivo a una garantía constitucional. Es recurrente el uso de esta
excepción en actos ejecutivos de allanamiento, intervenciones o registros corporales y
requisas49.

En esta perspectiva, Talavera Elguera -con acierto-, señala que esta excepción
opera cuando la policía actúa de buena fe y en cumplimiento de una orden judicial aun
cuando luego se determine que esa orden estuvo mal dictada. El fundamento que se ha
dado para admitir esta excepción es que ningún sentido tiene intentar disuadir a quien de
buena fe y razonablemente ha confiada en que obraba conforme a derecho50. De esta
manera, como señala Villegas Paiva:

“Con esta excepción, ya no se trata simplemente de limitar o excluir la

eficacia refleja de la prueba ilícita, sino que la excepción de la buena fe
actúa neutralizando la propia aplicación de la regla de la exclusión,
admitiendo la utilización probatoria de aquellos elementos obtenidos
directamente con violación de derechos fundamentales”51.

Mencionaremos algunos ejemplos para una mejor comprensión. En la STCE

22/2003, el Corte Suprema de los EE.UU analizó una presunta denuncia por violencia de
género de una ciudadana (a la luz del caso, denunciante) en contra de su esposo. Según la
denuncia, se trató de un supuesto de entrada y registro policial en el domicilio del detenido
durante el cual se encontró un arma de fuego de propiedad del acusado. Sobre el
particular, la sentencia apreció una violación del derecho fundamental a la inviolabilidad
domiciliaria considerando que únicamente el consentimiento prestado por la esposa era
insuficiente para validar legalmente dicha intervención. Así, en su fundamento octavo
señaló que:

“El consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitución se

refiere, no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto del

49
Su origen se remonta al caso León Vs United States (1984), en donde por vez primera la Corte Suprema
de los Estados Unidos asume y construye esta teoría. En dicho caso se analizó la validez de la prueba
obtenida como consecuencia de una orden de allanamiento no sustentada en causa probable para su emisión,
situación que ignoraban los policías que la llevaron a cabo.
50
TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit., p. 243.
51
VILLEGAS PAIVA, Elki. La Prueba en el proceso penal: En: La regla de la exclusión de la prueba ilícita:
Fundamento, efectos y excepciones. Pacífico Editores, 2015. Lima, p. 244-245.

40
 titular de la inviolabilidad domiciliare, en determinadas situaciones de
contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha
inviolabilidad representa. Del sentido de garantía del art. 18.2 CE se infiere
inmediatamente que la autorización de entrada y registro respecto del
domicilio de un imputado no puede quedar librada a la voluntad o a los
intereses de quienes se hallan del lado de las partes acusadoras, pues, si así
fuese, no habría, en realidad, garantía alguna, máxime en casos como el
presente, en que hallándose separados los cónyuges, el registro tuvo lugar
en la habitación del marido”.

En suma, la sentencia admite la introducción, actuación y valoración de esta

prueba, no obstante, aunque reconoce que fue obtenida lesionando derechos
(inviolabilidad de domicilio), no es menos cierto que reconoce también que como quiera
que los agentes policiales habían actuado en la creencia de hacerlo lícitamente, sin
representarse ni intencional (dolosamente) ni imprudentemente (culposamente) la lesión
del derecho fundamental, esto es, de manera accidental, operaba la buena fe de estas sobre
la evidencia. De ahí que la sentencia afirme que la exclusión probatoria de esta
intervención, y los efectos derivados de esta (esto es, la incautación del arma), sea un
remedio impertinente y excesivo.

Otro ejemplo lo encontramos en el caso Arizona Vs. Evans, en donde un agente

policial, tras constatar vía informática que había una orden de detención contra el
sospechoso procedió a su detención y durante su cacheo encontró marihuana. Con
posterioridad se descubrió que la orden de detención había sido suspendida judicialmente
pero nunca se había modificado el expediente automatizado. La Corte Suprema permitió,
no obstante, que se presentaran las pruebas en contra del acusado al estimar que, en este
caso, la actuación policial se llevó a cabo de buena fe, con fundamento en una información
basada en un error del propio personal judicial.

Ahora bien, pese a que en nuestro de sistema de justicia viene acogiéndose esta
posición, hay un sector importante de la academia, entre quien destaca Miranda
Estrampes, para quien esta teoría no puede ser aplicable debido a la posición preferente
que ocupan los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. Así, sostiene
que lo verdadera relevante en la prueba ilícita no son las creencias de los concretos
agentes actuantes (policiales o judiciales) sino la constatación objetiva de la violación de
un derecho fundamental. Constatada su presencia la consecuencia debe ser la prohibición

41
de admisión y la prohibición de valoración de la prueba así obtenida pues está en juego
la propia noción de proceso justo o equitativo (debido proceso)”52

d. La ponderación de intereses en conflicto: Cesar San Martín Castro sostiene que

tratándose de la lesión a un derecho fundamental material, no hay necesidad de acudir a
juicio de ponderación alguno, en la medida que la doctrina de la exclusión de la prueba
prohibida se construye en nuestro ordenamiento en términos absolutos; sí por el contrario,
señala el autor, ocurre lo contrario cuando se trata de derechos fundamentales de
naturaleza procesal, en donde el juicio de ponderación resulta de esencial importancia53.

El profesor español Gálvez Muñoz ha postulado un conjunto de criterios para

operativizar la ponderación. Estos son: a) la gravedad o entidad objetiva de la infracción;
b) la intencionalidad del infractor; c) la naturaleza y entidad objetiva que tenga el hecho
investigado por el infractor; d) la dificultad probatoria; e) la naturaleza rígida o flexible
del derecho fundamental afectado; f) la inevitabilidad o no del descubrimiento de la
prueba por medios lícitos; y g) las consecuencias de la aplicación de la regla de exclusión
sobre otros bienes y valores dignos de protección54.

e. Nexo causal debilitado: En definición de Gonzales Cussac, esta excepción opera allí
donde, aunque establecida una relación causal, la imputación objetiva- o conexión de
antijuricidad- se quiebra por la actuación voluntaria de alguien. Así, señala que en los
supuestos de confesiones precedidas de intervenciones declaradas nulas; sin embargo,
para que aquellas sean admitidas, han de estar informadas previamente de la declaración
de nulidad de las anteriores diligencias, así como que ha de ser prestada libre y
voluntariamente, esto es, sin presiones55.

A manera de ejemplo, aquella persona que es intervenida ilegalmente y presta

declaración preliminar, sin embargo, como quiera que el proceso de intervención fue
declarado nulo, tal actuación fue invalidada, pero es el caso, que con posterioridad, en el
juzgamiento, voluntariamente el procesado se presenta y presta declaración, inclusive con
la aclaración de la ilicitud de su primigenia declaración. En este caso, concluye el autor,

52
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. Cit., p. 65.
53
SAN MARTIN CASTRO. Breves apuntes en torno a la garantía constitucional de la inadmisión de la
prueba prohibida en el proceso penal”. En: Proceso & JUSTICIA, N, 4, Lima, 2003, p. 64.
54
GÁLVEZ MUÑOZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales.
Navarra, Aranzandi, 2003, p. 125-126.
55
GONZÁLEZ CUSSAC. José. La conexión de antijuridicidad en la prueba prohibida. Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 230.

42
la relación causal entre la actuación primigenia y la posterior no se ha roto, pero esta
atenuada, justamente por l acción voluntaria e informada del imputado.

Sobre el mismo, explica el profesor Neyra Flores:

“Se argumenta que la confesión, en este caso, es un acto independiente

sanador, que rompe la cadena con la lesión inicial, pero se debe tener en
cuenta que si no hubiera dado la inicial afectación al derecho fundamental,
no se hubiera dada la última prueba, por lo cual aún existe nexo causal”56.

Graficamos lo dicho en líneas supra con el siguiente ejemplo que nos propone
Castillo Gutiérrez57, a propósito del caso Wong Sun. “A” es detenido ilegalmente por la
Policía, e imputa en su declaración a “B”. Tras ello, la policía detiene a “B”, incauta droga
en el registro de su domicilio, y este inculta a “C”, este concurre voluntariamente ante la
policía y se declara culpable. En el proceso, “A” logra excluir la evidencia de la droga
secuestra a “B”, alegando que deriva directamente de su previa detención ilegal. Sin
embargo, la demanda de “C” para que su confesión fuera también anulada no prospero:
fue declarada como un hecho que interrumpió la cadena causal. Subrayar que, aunque la
declaración de culpabilidad de “C” fue voluntaria y espontánea, al no haber sido
informado previamente de la nulidad de la detención y en consecuencia del registro y
aprehensión de drogas, no debió considerarse como válida.

En nuestro país, en el caso del ex presidente Alberto Fujimori, aceptó esta tesis.
Así, en su fundamento 148, a la luz de esta excepción, dicho tribunal señalo que:

“Es claro, a partir de las declaraciones del periodista Guerrero Torres y de

los videos que presento que en la edición de archivo de Panamericana
Televisión no aparecen las escenas propaladas por el programa “La
Ventana Indiscreta”; por lo tanto, la entidad afectada de alguna posible
sustracción de un documento de archivo no es Panamericana de
Televisión. No existe, por lo tanto, conocimiento exacto del modo como
se obtuvo el documento fílmico que sirvió de fuente al programa “La
Ventana Indiscreta”. Ahora bien, si este documento fílmico se hurto o no,
carece de relevancia constitucional, pues en todo caso está probado que

56
NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. IDEMSA. Lima, 2010,
p. 684.
57
CASTILLO GUTIERREZ, Luciano. Ob. Cit., p. 62.

43
 uno de los intervinientes en la escena de la entrevista-personal de SIN, con
la obvia autorización y conocimiento del entrevistado y entrevistador, más
aún si la entrevista se produjo en la sede de esa institución -fue quien grabo
lo acontecido. Más allá de cualquier defecto del video -concretamente la
edición “cuestionable” de su contenido para configurar un documento
fílmico especifico acorde con un reportaje de actualidad -se ha producido
un supuesto muy claro de “atenuación del vínculo” pues el entrevistador
afirmo la realidad de conversaciones previas y la intervención anticipada
de Montesinos Torres, quien le transmitía consejos o le daba indicaciones
al general EP Picón Alcalde sobre cómo debía declarar”58.

f. Teoría del riesgo: Esta teoría propone que la prueba obtenida no lesiona derechos
fundamentales, toda vez que no hay afectación importante al secreto de las
comunicaciones por ser un acto que realiza un participante de la comunicación.

Sánchez Córdova nos señala que esta teoría se entiende cuando dos personas se
comunican y una le expresa o cuenta a la otra una actividad delictuosa o relacionada con
el delito, de manera que asume el riesgo que su interlocutor lo delate, por ejemplo: Un
policía graba a una persona sin saberlo su interlocutor, mientras los dos hablan de cómo
se va a llevar a cabo un delito. Sobre la base de esta intervención a las comunicaciones se
realizan detenciones y se encuentran los efectos del delito”. En el presente caso, no hay
violación al derecho a la intimidad del emitente por cuanto el interlocutor es titular del
derecho a las comunicaciones y el emitente asumió su propio riesgo al confiar una
actividad prohibido a su interlocutor, de manera que asume el riesgo que su interlocutor
lo delate. En el presente caso, no hay violación al derecho a la intimidad del emitente por
cuanto el interlocutor es titular del derecho a las comunicaciones y el emitente asumió su
propio riesgo al confiar una actividad prohibida a su interlocutor59.

Así, Asencio Mellado es categórico en sostener que:

“La grabación, filmación o captación de una conversación realizada por uno de

los comunicantes sin conocimiento del resto, cualquiera que sea su contenido, no

58
Sala Penal Especial. Sentencia recaída en el Expediente A.V. 19-2001 de fecha 07 de abril de 2009. Caso
Alberto Fujimori por los delitos de secuestro, lesiones y asesinato en agravio de Luis Alberto León Borja
y Otros.
59
SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan. La prueba prohibida. En: Actualidad Jurídica. Tomo 183, Gaceta Jurídica,
Lima, febrero de 2009, p. 134.

44
 afecta ni al derecho a la intimidad personal, ni al relativo la protección del secreto
de las comunicaciones, de manera que en caso alguno puede concluirse la ilicitud
de tales instrumentos y por ello su pérdida de valor probatorio”60.

En nuestra jurisprudencia nacional, tenemos pronunciamientos como el de la Sala

Penal Especial de la Corte Suprema en el Expediente N° 21-2001 “caso miembro del
Tribunal Constitucional” se pronuncia en el sentido que:

“La supuesta indefensión de sus derechos (del acusado), provino más bien de su
actuación ilícita que permitió ser grabado por su coparticipe Vladimiro
Montesinos Torres (…). Por lo que es el y no al Estado al que corresponde asumir
tal indefensión, bajo el principio doctrinario del vinere contra factum propium (no
se puede actuar contra los hechos propios). En tal orden de ideas, la incautación
por parte del Estado del video y su ofrecimiento como medio de prueba en la
presente causa, no resulta atentatorio a los derechos constitucionales del citado
acusado, (…) deviene improcedente lo sostenido por el acusado de haberse
violado sus derechos fundamentales al a intimidad o privacidad (to right of the
privacy).

El caso Kouri Bumachar61 representa el caso más emblemático en donde el

sistema judicial peruano aplicó esta teoría. El video evidencia la compra dineraria de un
congresista electo Alberto Kouri Bumachar a manos del ex asesor presidencial Vladimiro
Montesinos Torres, con la finalidad de que este, durante su ciclo parlamentario, renuncie
de su bancada original (Perú Posible) y ocupe un lugar en la bancada oficialista, y de esta
manera sumar un voto más para el propósito reeleccionista del ex presidente Alberto
Fujimori. Analizaremos diversos tópicos desarrollados en esta sentencia.

La sentencia valora la presencia de dos interlocutores con especiales

características. Si bien advierte que no puede existir un trato diferenciado entre
particulares y funcionarios públicos en cuanto al umbral de protección del derecho a la
intimidad, aun cuando las instalaciones en donde se produzco la conversación era una
entidad estatal, Servicio de Inteligencia Nacional, también admite como criterio de

60
ASENCIO MELLADO, José María y UGAZ SANCHEZ-MORENO, José Carlos. Prueba ilícita y lucha
anticorrupción (el caso del allanamiento y secuestro de los “vladivideos”). Grijley, Lima, 2008, p. 683.
61
Corte Superior de Justicia de Lima. Sentencia recaída en el Expediente 017-2001, Sala Penal Especial
“B” de fecha 09 de julio de 2003.

45
valoración especial el contenido público o particular de esta conversación, y el efecto de
trascendencia social que esto significa. Con todo, señala que:

“(…) Es importante resaltar además que las conversaciones filmadas se

efectuaron dentro de las instalaciones de una entidad estatal como lo era el
Servicio de Inteligencia Nacional, y se presentó entre dos funcionarios
públicos. Con esto no se quiere decir que por la simple calidad de los
intervinientes en la conversación, se pueda delimitar de forma distinta el
ámbito de protección de los derechos que como individuos les
corresponde, sino que adicionalmente, debe considerarse si el contenido
de las conversaciones sostenidas tienen relevancia pública o no, o en todo
caso se encuentran amparados por algún resguardo especial, como lo
tendrían si se trataran temas de seguridad nacional, característica esta
carente en las conversaciones contenidas en los videos, que sirven hoy
como fuente de prueba”62.
(…)
Asimismo, es menester relievar que aun tratándose de la vulneración de
este derecho, no atribuible al Estado o algún órgano conformante de este,
de tratarse de un documento cuyo contenido acredita la comisión de un
acto ilícito, o presente indicios de este, el Estado como tal a través de sus
poderes y órganos encargados no solo de la investigación, sino además del
ejercicio del ius puniendi, no puede obviar y dejar de lado la posible
conculcación de bienes jurídicos que por su transcendencia han sido
protegidos a través de la tipificación de determinadas conductas lesivas o
de peligro, haciendo prevalecer un derecho fundamental que si bien es
importante no puede oponerse buenamente como escudo protector
de delitos.

La sentencia asimismo analiza, prima facie, que si bien toda restricción a un

derecho fundamental debe ser previamente autorizada judicialmente (reserva de la ley y
garantía de judicialidad de las medidas que limitan derechos fundamentales), reconoce la
posibilidad de su admisión y posterior valoración cuando la intervención de esta no fue

62
Corte Superior de Justicia de Lima. Sentencia recaída en el Expediente 017-2001, Sala Penal Especial
“B” de fecha 09 de julio de 2003.

46
realizada por agentes extraños al proceso de comunicación entre los interlocutores
válidamente constituidos, sino por uno de los que participó de ella. Veamos:

“Al respecto, este Colegiado debe señalar que efectivamente, el derecho al

secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones, se encuentra
constitucionalmente amparado, siendo un derecho fundamental de todo
individuo y por tal, su respeto no solo es exigido al Estado, sino a cualquier
persona en general, coligiéndose del citado dispositivo constitucional que
podría vulnerarse este ámbito de protección, solo por mandato judicial.
Entiéndase además que cualquier forma de limitación de derecho, y sobre
todo de carácter fundamental, se haya reservada siempre a la expedición
de una ley. Siendo así cabe analizar, si las grabaciones en cinta de video
(como en el c aso de autos) o tal vez magnetofónicas, efectuadas respecto
a las conversaciones (entiéndase; comunicaciones) por uno de las
intervinientes de estas, puede ser considerada conculcatoria del derecho al
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y por ende, en base a esta
razón, impugnársele dentro de un proceso judicial regular seguido
respetando las garantías del debido proceso (…) Así tenemos que, como
es de público conocimiento el procesado Vladimiro Montesinos Torres
filmo una seria de conversaciones mantenidas con autoridades,
funcionarios, militares y demás personajes de la vid pública nacional,
muchas de ellas probatorias de conductas ilícitas (…) es criterio de este
Colegiado que dado que estas filmaciones fueron efectuadas por uno de
los intervinientes de los conversaciones, no implica en principio la
vulneración del derecho fundamental alegado, el mismo cuya protección,
como se mencionara, se garantiza frente a la intervención de factores
extraños a las comunicación; máxime si el contenido de estas no se
encuentra dentro del ámbito de lo privado o íntimo.

2. 6. Los efectos reflejos de la prueba ilícita

Los efectos reflejos de la prueba ilícita se conocen también como pruebas

prohibidas o ilícitas por derivación, o sea aquellas pruebas en sí mismas lícitas, pero a las
que se llega por intermedio de información obtenida por la prueba ilícitamente recogida.
Es el caso, por ejemplo, de la confesión arrancada mediante tortura, en que el acusado

47
indica dónde se encuentra el producto del delito, que viene a ser regularmente incautado.
O el caso de interceptación telefónica clandestina, por medio de la cual la policía descubre
un testimonio de hecho que, en declaración regularmente prestada, incrimina al acusado63.
Así, en palabras de Parra Quijano:

“Restarle mérito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras

pruebas que, si bien son en sí mismas legales están basadas en datos
conseguidos por aquella prueba ilegal, llegándose a concluir que tampoco
tales pruebas legales pueden ser admitidas”64.

El profesor Pablo Talavera65 nos relata la historia de esta teoría:

“La llamada doctrina del “fruto del árbol venenoso o envenenado” tuvo su
origen en los Estados Unidos de Norteamérica. Allí recibe el nombre de
fruit of the poisonous tree o, más simplemente, fruit doctrine. Su origen se
remonta al caso Silverthorne Lumber Co Vs. United States (1920) en el
que la Corte estadounidense decidió que el Estado no podía intimidar a una
persona para que entregara documentación cuya existencia había sido
descubierta por la policía a través de un allanamiento ilegal.
Posteriormente, en el caso Nardone Vs. United States (1939), ese tribunal
hizo uso por primera vez de la expresión “fruto del árbol venenoso”, al
resolver que no solo debía excluirse como prueba en contra de un
procesado grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin orden
judicial, sino igualmente otras evidencias a las que se había llegado
aprovechando la información que surgía de tales grabaciones. Para casos
posteriores de aplicación de esta doctrina, pueden verse, entre otros, el caso
Wong Sun Vs. United States (1963): exclusión como prueba de dichos
testigos y de objetos a los que se llegó como consecuencia de un
allanamiento y arresto ilegal; caso Brown Vs. Illinois (1975): exclusión de
una confesión prestada por una persona arbitrariamente detenida, caso
Davis Vs. Missisippi (1969): exclusión de huellas dactilares tomadas de

63
TALAVERA ELGUERA. Ob. Cit., p. 234-235.
64
PARRA QUIJANO, Jairo. Pruebas ilícitas. En: Revista Iut et Veritas. Año VIII, 14, Lima, junio de 1997,
p. 39.
65
TALAVERA ELGUERA. Ob. Cit., p. 235-236.

48
 una persona detenida ilegalmente, aun cuando correspondían con las
halladas en la escena del crimen”.

2.7. La prueba prohibida en las principales decisiones del tribunal constitucional66

El Tribunal Constitucional en su larga data ha tenido ocasión de pronunciarse

acerca de la exclusión de la prueba, por ilícita. En el denominado caso “Edmi Lastra
Quiñonez”67 la ha definido de la siguiente manera:

“La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan

derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la
misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable (…)”.

Como vemos, son dos los postulados conceptuales que, en apariencia, asumen una
sinonimia según lo allí expuesto, cuando lo cierto es que ambos parten de infracciones
distintas. En el primer caso, estamos en estricto frente a la ineficacia de la prueba por
violación de los derechos fundamentales; mientras que en las segunda no existe tal lesión,
por cuanto aquí la lesión es producida a una norma de rango adjetivo, de legalidad
procesa. En una la consecuencia directa será la exclusión, mientas que en la otra,
dependiendo de su magnitud, el vicio podrá ser subsanado o convalidado.

Más adelante, con cierta profundidad, en el Expediente 2333-2014-HC/TC, el

Tribunal Constitucional desarrolla los efectos relacionados a su exclusión cuando esta
obtención (en el caso, una declaración testimonial) es llevada a cabo mediante actos de
violencia física o psicológica. Así:

“En términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a

determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad
con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos
constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo,
límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho. Al
respecto, el apartado h del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución
prescribe el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones
obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato. Esta facultad

66
Nos basaremos, en parte, en los casos planteados por CASTILLO GUTIÉRREZ, Luciano. Ob. Cit.,
157-180
67
Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente 02053-2003-HC/TC

49
 tiene como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o
exposiciones alcanzadas mediante cualquiera de las formas de agresión
anteriormente señaladas. El funcionario estatal que emplee la violencia
injustificada incurre en la comisión de ilícito justiciable penalmente”68.

En otro de sus casos, el Tribunal Constitucional excluyó69 la valoración de una

prueba que afectó el derecho a las comunicaciones y papeles privados del afectado. La
trascedencia de este caso no radica únicamente en las razones que determinaron su
exclusión, sino que se trató de un caso en el campo del Derecho Laboral, de interacción
disciplinaria entre empleado-trabajador.

Veamos. Rafael Francisco García Mendoza, trabajador de la empresa Servicios

Postales del Perú (SERPOST S.A.), fue despedido por haber sido sorprendido utilizando
indebidamente recursos públicos dentro del horario de trabajo, realizando labores de
índole particular, ajenas al servicio y al motivo de su contratación. Se pudo acreditar que
el referido trabajador envío material pornográfico a través del sistema de comunicación
electrónico, con lo cual, a criterio de su empleador, este hecho denotaba una falta de
capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento
Interno de Trabajo.

El Tribunal inutilizó la prueba presentada por la empresa bajo los siguientes

fundamentos:

“(…) queda claro que la controversia plateada permite considerarse de

dominio absoluto de la entidad o empresa para la que labora, o si, por el
contrario, existe un campo de protección respecto de determinados
aspectos en torno de los cuales le está permitido al empleador incidir de
manera irrazonable”.

Más adelante, el Tribunal realiza un análisis de legalidad constitucional de la

medida adoptada por el empleador, reconociendo en el fondo la posibilidad de esta
restricción cuando esta provenga de una autoridad judicial, independientemente del
argumento de la propiedad y uso del bien mueble. Así, sostuvo que:

68
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 2333-2014-HC/TC
69
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 1058-2004-AA-TC

50
 “En efecto, conforme lo establece el artículo 2, inciso 10), de nuestra
norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones
y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las
mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas,
incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento
motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque,
ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas
comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o la entidad
donde labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma
exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y
documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el
esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna
forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo”.

Luego de este análisis, ingresa propiamente a una valoración de los efectos

legales, y ciertamente probatorios, derivadas de esta obtención, prima facie, ilícita,
concluyendo, en definitiva, que como quiera que esta intervención al derecho
constitucional a la privacidad de las comunicaciones (y que involucra extensivamente
también las cartas o correspondencias particulares o personales) fue obtenida de manera
contraria al texto de la ley y a la garantía de reserva judicial, los efectos obtenidos a través
de ella carecían de todo valor probatorio. Si bien reconoce el derecho de sanción que todo
empleador tiene respecto a un uso inadecuado de los bienes que entrega al trabajador para
el ejercicio de su función, reconoce del mismo modo que para adoptar decisiones de
intervención al contenido de las comunicaciones (que insistimos, la norma la reserva a la
autoridad judicial), necesitaba obligatoriamente la autorización judicial. Así, concluye
en que:

“En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2, inciso 10),
de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violaciones de
los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de
momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que
han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor
probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por lo tanto, nulo el acto
de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el
fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no

51
 permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y
como es evidente, que generen efectos en su perjuicio”. No con razón
Antonio Pérez Luño, citando a J. Ruiz Jiménez, dice: “Si la intimidad es
un valor fundamental de ser hombre, uno de sus bienes básicos, no cabe
duda de que ha de reflejarse en la existencia colectiva como un derecho
natural o fundamental, que el ordenamiento debe proteger contra cualquier
violación por parte de los demás hombres, y más aun de las instituciones
o comunidades que estos forman””70.

Uno de los casos más emblemáticos acerca de esta problemática sin duda alguna
estuvo representado en el caso Quimper Herrera, conocida por en el etiquetamiento
mediático como “Los Petroaudios”71. Se trató igualmente de resolver un caso producto
de una intervención al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.

Los abogados de Quimper Herrera solicitaron la nulidad del auto de apertura de

instrucción dictado en un proceso penal que se le seguía como autor de los delitos contra
la Administración Pública -patrocinio ilegal, cohecho propio pasivo y tráfico de
influencias-, y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible.
Los letrados sostenían principalmente que la calificación fiscal se construyó en base a
pruebas obtenidas con afectación al derecho al secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones de sus patrocinados, pues los audios difundidos por los medios de
comunicación social habían sido obtenidos con vulneración a dicho derecho fundamental,
al reproducir conversaciones interceptadas a su patrocinado, sin autorización judicial, y
posteriormente reproducidas, editadas y descontextualizadas.

El Tribunal Constitucional parte haciendo una diferencia acerca de la prueba

calificada como prohibida de aquella calificada como irregular, para luego realizar un
análisis sobre la relatividad de los derechos fundamentales, pese a sustentar que la
obtención de medios de prueba son -inadmisible- si se viola un derecho fundamental,
asumiendo la teoría de la exclusión absoluta de la prueba; por otro lado, por vez primera
el tribunal postula que la prueba ilícita es un derecho fundamental y lo ubica como un
derecho implícito contenido en la Carta Magna. Sostiene en ese sentido que:

70
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 1058-2004-AA-TC, fundamento 18.
71
Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente 655-2010-PHC-TC

52
 “(…) la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra
expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las
personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún
derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o
proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe
que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación
jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la
admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o
proceso no se encuentra únicamente supeditada a su utilidad y pertinencia,
sino también a su licitud”72.

2.8. La prueba prohibida en las principales decisiones de la corte suprema de justicia

de la república73

En la historia de la Corte Suprema de Justicia existen también algunos casos que

merecen ser analizados y recordados. Uno de ellos está referido al allanamiento y registro
domiciliario realizados sin orden judicial en la Galería “El Polo”.

En este caso, se trató de un proceso penal seguido por el delito de terrorismo

ocurrido en atentado al Centro Comercial El Polo. Así, en ese escenario, en un operativo
denominado “Ojo Demolición 2002” destinado a la identificación, detención, ubicaciones
y captura de presuntos terroristas, efectivos policiales allanaron el domicilio de dos
personas requisitoriadas, con la presencia tardía de un representante del Ministerio
Publico y sin autorización judicial alguna, incautándose diversos supuestos objetos del
delito. Ninguna de las personas que ocupaban el inmueble dieron su consentimiento
para que la policía ingresara al domicilio y, menos aún se encontraban en estado de
flagrancia delictiva.

La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema resolvió confirmar la

sentencia absolutoria, sustentando su determinación en la imposibilidad de valorar en la
sentencia prueba prohibida. En efecto, en la ejecutoria (R.N. 4824-200513) de fecha 24
de mayo de 2006, señaló lo siguiente:

72
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 655-2010-PHC-TC, fundamento 17.
73
De igual manera, nos basaremos en los casos planteados por CASTILLO GUTIÉRREZ, Luciano. Ob.
Cit., 181-210

53
 “(…) En el caso de autos, se aprecia que los registros domiciliarios
efectuados en los domicilio de las encausadas (…) han sido realizados con
clara afectación del derecho constitucional a la inviolabilidad del
domicilio, pues estos no revistieron las formalidades de ley, -inmediatez y
flagrancia- por ende, el material incautado y decomisado a las encausadas
no puede ser valorado convenientemente, por ello es que resulta correcta
la decisión del Tribunal a quo respecto a la absolución de Pilar Sulena
Montenegro Soria al no existir otro elemento de prueba que la vincule con
el grave delito imputado”.

Si bien en la actualidad no existe una posición dominante sobre los escenarios en

los cuales es posible el ingreso de la autoridad policial a un domicilio sin incurrir en algún
delito (inviolabilidad de domicilio, por excelencia), no obstante las excepciones que
hemos planteado en líneas precedentes, el máximo guardián de los derechos
fundamentales74 ha esbozado tímidamente algunos escenarios en los cuales es posible esta
intervención, sin riesgo.

a. Que la intromisión en el espacio físico e intimido (domicilio) con el

consentimiento del titular de este derecho resulta legitima, siempre que el
pedido de ingreso manifieste de manera indubitable el motivo preciso de
su cometido y que a su vez sea plenamente comprendido por el sujeto
pasivo, quien es el señalado a decidir por la intrusión en el ámbito de su
intimidad. Sin dicho presupuesto tal autorización resulta invalidad.
b. Resulta legitimo el ingreso de efectivos de la Policía Nacional en el
domicilio de una persona sin su previa autorización siempre que se tenga
conocimiento fundado, directo e inmediato, que deje constancia evidencia
de la realización de un hecho punible, el gravísimo peligro de su
perpetración o en su caso de la persecución continuada del infractor que
se refugia en él. Ello implica (la urgente intervención a efectos de detener
al infractor, evitar que se cometa el hecho punible y, accesoriamente,
efectuar las investigaciones y/o los registros con ocasión el delito
en cuestión.

74
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 03691-2009-PHC/TC

54
 c. La intervención urgente sancionada para los casos e flagrancia se justifica
constitucionalmente respecto de los delitos de consumación instantánea,
pues en los delitos permanentes no se configuraría, en principio, la
situación de urgencia que impida recabar la autorización judicial
correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de tenencia de armas,
drogas, contrabando y otros, cuya posesión continuada se indica como
almacenada la interior de un domicilio, se requerirá la previa autorización
judicial; pues, aun cuando puedan presentarse de manera concurrente los
requisitos de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta
el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia.
d. Una llamada telefónica de una tercera persona que denuncia la posesión
de objetos o elementos ilícitos en el interior de un domicilio no puede
comportar el conocimiento fundado, directo e inmediato de la realización
del hecho punible (que se viene realizando o que se acaba de realizar
instantes antes) que habilite a la autoridad pública a prescindir del
mandado judicial correspondiente pretextando la configuración de la
situación delictiva de la flagrancia”.

Años más tarde, la Corte Suprema de Justicia volvió nuevamente a conocer debido
a una sentencia decretada por la Sala Penal Nacional contra otros procesados a quienes
se les reservó el juicio respecto a quienes afrontaron el primer caso. Fue conocido en los
albores jurídicos como el “Polo II”.

De la misma forma como ocurrió con el primer caso, la Sala Penal Nacional
absolvió a los acusados bajo la teoría de la regla de la exclusión, posteriormente declarada
nula por la Corte Suprema. En esencia, los fundamentos, desde la perspectiva de Espinoza
Goyena75, ciertamente diferentes respectos a los fundamentos del primer caso, fueron los
siguientes:

- El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio no es absoluto y por lo

tanto en situaciones excepcionales puede verse afectado.

75
ESPINOZA GOYENA, Julio. La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional. En:
http://190.12.76.211/alertainformativa/index.php?contenido&com=contenido&id=10899.

55
 - Se utilizó la “teoría de la ponderación de intereses en conflicto”, así como la
“teoría del nexo causal atenuado” a efectos de darle valor a la prueba obtenida
ilícitamente. Así, se estableció lo siguiente:

“(…) que si se asume la concepción o “teoría de la ponderación de los

intereses en conflicto”, es de puntualizar como sustento inicial de esa línea
teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un
elemento probatorio -ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un
allanamiento o entra y registro- no necesariamente sigue una prohibición
de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la
generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena operatividad,
es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento
incurrida- en este caso- la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para
la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la
verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado,
los intereses de una efectiva persecución penal- que no merme la confianza
ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos
singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de
valoración a una fuente de prueba obtenida en esas circunstancias cuando,
al final de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe
una afectación de menor entidad frente la gravedad del delito objeto de
acreditación (…)”; por otro lado, se sostiene en la referida ejecutoria que:
“(…) con anterioridad los factores que determinaron la incursión
domiciliara -lugar y tiempo de ejecución- y, en especial, las diligencias de
seguimiento previo y las ya obtenidas en l propia investigación hacen
aplicable la doctrina del denominado “caso probable” plasmada, por
ejemplo, en la sentencia recaída en el asunto Souza contra Estados Unidos
resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos (mil novecientos ochenta
y cuatro), en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando una prueba
se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento
del registro ya existían indicios suficientes para que el juez la hubiera
emitido de haberla solicitado (…)”76.

76
Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Nulidad 426-200514 de fecha
diecinueve de julio de dos mil siete.

56
- Se estableció que todo el material incautado y decomisado eran medios de prueba
excepcionalmente validos por existir una justificación razonable y compatible con
las circunstancias particulares del caso. Con el propósito de generar en el lector
una mayor comprensión sobre el particular, vemos necesario transcribir el
extracto de este fundamento décimo. Cito:

“Que los fundamentos para absolver a las acusados Giovanna Marilú

Anaya Nalvarte y María Delia Vidal Mariño no son razonable; que, en el
caso de la acusada Anaya Nalvarte, es de tener en cuenta que el derecho
constitucional de inviolabilidad del domicilio no es absoluto, el mismo que
establece en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a la
entrada y registro a un predio, por consiguiente, la propia Carta Magna
autoriza restringir la libertad domiciliaria en supuestos excepcionales y
calificados -el articulo dos párrafo nueve dice: Toda persona tiene derecho.
“A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en el ni efectuar
investigaciones o registros sin autorización de la persona que habita o sin
mandato judicial. Salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetración (…)”; que es así que la irrupción de las autoridades en un
recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria solo puede darse sin
mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situación de
flagrancia o es inminente la consumación de una conducta punible, de tal
manera que si no se dieran estas dos hipótesis el allanamiento extrajudicial
constituye una de los injerencias arbitraria prohibidas no solo por la
Constitución Política del Estado, sino también por instrumentos
internacionales -el articulo décimo séptimo numeral uno del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: “Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en (…) su domicilio (…)”, y el articulo
décimo primero numeral dos de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos dice: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en (…) su domicilio (…)”-; que de autos aparece que miembros
de la DIRCOJE venían efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados
Meza Majino y a su conviviente Anaya Nalvarte, quienes cohabitaban en
el mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la búsqueda y
obtención de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara

57
con el atentado terrorista en el Centro Comercial “El Polo”, contando con
la anuencia y presencia del representarte del Ministerio Publico y por la
urgencia del caso, en función a los signos evidentes o percepción sensorial
de su vinculación delictiva en función al seguimiento efectuado,
decidieron ingresar a su vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por
la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una orden de captura (por
delito de traición a la patria) fue aprehendida; que en el registro
domiciliario se halló evidencia pertinente y relevante, entre otros, ropa de
Meza, Majino, diversa documentación de claro contenido y vinculación
terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertido de anfo se
utiliza en acciones de sabotaje o estragos; que si se asume la concepción o
“teoría de la ponderación de los intereses en conflicto”, es de puntualizar
como sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de
un requisito de producción de un elemento probatorio -ausencia de
flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro- no
necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos,
sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de
exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el
peso de la infracción de procedimiento incurrida -en este caso, la
inviolabilidad domiciliaria-, su importancia paro la esfera jurídicamente
protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser
investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una
efectiva persecución penal -que no merme la confianza ciudadana en el
proceso penal y la propia justicia-, de suerte que en casos singularmente
graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración de una
fuente de prueba obtenida en esas circunstancias cuando, a final de
cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una
afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de
acreditación -su propia dimensión como consecuencia del estrago
generado- y, en especial, al as circunstancias que determinaron su
obtención, en la que la noción de urgencia o inevitabilidad y el
comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad
legítima para la consecución de la evidencia será determinante; que, en el
presente caso, a posteriori, no solo se tiene el concurso del Ministerio

58
Publico -que concede garantía de limpieza en el acto de intervención
domiciliara-, sino que con anterioridad los factores que determinaron la
incursión domiciliaria – lugar y tiempo de ejecución- y, en especial, las
diligencias de seguimiento previo y lo ya obtenido en la propia
investigación hacen aplicable la doctrina del denominado “caso probable”
plasmada, por ejemplo, en la sentencia recaída en el asunto Souza contra
Estados Unidos resuelto por la Suprema Corte de Estados Unidos (mil
novecientos ochenta y cuatro), en cuya virtud se atenúa la regla de
exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se
acredite que en el momento de registro ya existían indicios suficientes para
que el juez la hubiera emitido de haberla solicitado; que esto último ocurrió
en el presente caso, pues estando acreditado que uno de los lugares que
visitaba el acusado Meza Majino era la vivienda e la acusada Anaya
Nalvarte, ubicada en la avenida Rimacpampa sin número sector cuarto B
Asentamiento Humano Balnearios – Ventanilla -quien por lo demás tenía
una requisitoria por delito de Traición a la Patria-, era muy probable que
en dicho predio se albergaría a dirigentes, cuadros y militantes de la
organización terrorista e Sendero Luminoso o bienes delictivos vinculados
a la misma: que es así que por lo relevante de la investigación en curso -el
momento culminante y decisivo de la actuación policial fiscal-, la
gravedad del delito cometido y el tiempo o momento del propio acto e
intervención que es trascendental en atención a que caída la noche, había
pocos efectivos policiales en ese momento y el lugar estaba relativamente
aislado, incluso la propia encausada menciono que con motivo de su
detención y de sus gritos advirtió que sus vecinos se acercaron al lugar
(véase fojas siete mil treinta y siete) decidieron intervenir simultáneamente
a ambos acusados -con una diferencia de treinta minutos-, y evitar de este
modo que la acusada Anaya Nalvarte sea avisada de la intervención
policial de su conviviente el acusado Meza Majino, y que huyera o
desapareciera evidencias comprometedoras: que justamente por la
oportuna intervención policial garantizada con la presencia del
representante del Ministerio Publico y en presencia de dos de sus vecinos
(Inocente Melchor Gregorio y Elba Ceferina Abanto Cotrina) es que se
descubrió un cumulo de evidencias señalados en el acta de fojas

59
 cuatrocientos noventa del expediente acumulado y que la vinculan no solo
con el acusado Meza Majino, sino con el delito de terrorismo y
específicamente con el atentado al Centro Comercial “El Polo” (en el acta
de fojas quinientos sesenta y nueve se verifico que en el croquis encontrado
en la viviendo del a acusada Anaya Nalvarte figura como objetivo
principal el Banco de Crédito del Centro Comercial “El Polo”); que, por
lo tanto, el objeto con de los allanamientos propósitos domiciliario no ha
sido tiene desproporcionado legítimos perseguidos, justificación razonable
y fue compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo que no
se está frente a una prueba de valoración prohibida por existir una
excepción razonable que la permite: que, en ese sentido, esta fuente de
prueba es jurídicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como
un medio de prueba excepcionalmente valido; en consecuencia, debe
efectuarse un nuevo juicio oral al respecto (…)”.

En otro caso, que en apariencia tiene respuestas que chocan entre sí, la Corte
Suprema de Justicia de la República77, de un lado, realiza un análisis acerca de los
escenarios de ilicitud en una orden de allanamiento y registro domiciliario; y del otro, sin
embargo, rescata las pruebas obtenidas a partir de este acto ilícito, calificándolas como
válidas, bajo el argumento de la inminencia de perpetrarse un delito las pruebas que se
obtengan del allanamiento. Señalamos de modo concreto el argumento:

“(…) que si bien el allanamiento al indicado domicilio se llevó a cabo sin

obtener previa orden judicial, este se produjo una vez que los policías
observaron la llegada del vehículo conducido por Montalvo Buckley y el
ingreso de una mujer, que descendió del mismo, al inmueble en cuestión
respecto del cual se contaba con una información confidencial -motivo de
la vigilancia policial -en el sentido que era utilizado para comercializar
clorhidrato de cocaína; que esa nota de urgencia -motivada por el ingreso
al predio de una persona que momentos antes había llegado en el vehículo-
, la fundada sospecha de la concreción de un acto de trafico inminente y,
desde luego, la posible fuga de la indicad mujer -criterio ex ante- así como
el ulterior hallazgo de droga en su interior -criterio ex post-, denotan que

77
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Recurso de Nulidad 1912-2004, Lima, 13 de octubre del
dos mil cuatro

60
 el allanamiento se produjo mediando fundado peligro de la inminente
perpetración de un delito grava; que, en tal virtud, la mencionada incursión
y la subsecuente ocupación de drogas, de dos balanzas de precisión y de
otros documentos incautados, al no vulnerar el derecho fundamental de
inviolabilidad de domicilio protegido por los artículos dos, numeral nueve
de la Constitución -que prohíbe el acceso a un domicilio salvo que media
autorización judicial o de la persona que la habito que se esté ante un
supuesto de flagrancia delictiva o de muy grave peligro de perpetración de
un delito -son definitivamente legítimas, de suerte que las fuentes de
prueba aseguradoras conservan pleno valor probatorio (…).

2.9. La audiencia de tutela de derechos como mecanismo procesal de exclusión de la

exclusión probatoria

Es conocido que una de las máximas razones que motivaron la creación del
Código Procesal Penal de 2004 fue la adopción y regulación de otro tipo de audiencias
autónomas a las del juzgamiento oral. Estas, conocidas como audiencias previas al juicio
oral, que se presentan con expresión y rostro propio durante la etapa de investigación
preparatoria, tienen por especial propósito controlar el exceso en la conducción de la
investigación a cargo del representante del Ministerio Público, cuanto a lesiones cuanto
a garantías lesionadas producto de ella.

Dentro de ellas, la audiencia de tutela de derechos constituye el escenario

específico para debatir, dilucidar y resolver oralmente aspectos relacionados a la
exclusión o admisión de actos de investigación generados como resultado a una
obtención, prima facie, obtenida ilegalmente.

Y sostenemos que se tratan de actos de investigación o evidencia -cualquiera sea

la denominación pero siempre desarrollada durante una fase indagatoria o preliminar-
porque técnicamente la prueba adquiere esta denominación (con excepción de la prueba
anticipada y pre-constituida) una vez que supera el filtro del control de admisibilidad
probatoria en el marco de una audiencia de control sustancial de todo requerimiento
acusatorio, ante un Juez de Investigación Preparatoria, y no antes, en fase preliminar o de
formalización de investigación preparatoria, en donde los actos que propiamente se
actúen aún no han adquirido esta denominación. Hasta entonces, insistimos, lo que habrá
será un acto de investigación o evidencia prohibido, ilícito, pero no prueba.

61
 El Acuerdo Plenario 04-2010-CJ/116 intitulado: Audiencia de tutela:
Fundamentos jurídicos, establece precisamente la posibilidad de acudir ante un Juez de
Investigación Preparatoria ante una situación descrita anteriormente, de manera que será
a través de esta audiencia en donde, oído los argumentos de exclusión como acto de
investigación en el marco de una investigación preparatoria por parte de la defensa; y
seguramente de su licitud de valoración a cargo del Fiscal, la autoridad judicial resolverá
dicha situación; excluyéndola o permitiendo su conocimiento.

Veamos lo dicho por la instancia suprema sobre el particular:

“Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión

del material probatorio obtenido ilícitamente -en los casos en los que esta
sea la base de sucesivas medidas o diligencias- siempre que no exista una
vida propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la
afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del
imputado reconocido en el artículo 71 NCPP. La posibilidad de sacar el
material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del
principio de legitimidad de la prueba -axioma que instruye que todo medio
de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso
por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de
efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación
del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona- que
se encuentran establecidos en el artículo VIII del Título Preliminar del
NCPP y de la utilización de la prueba- regulado en el artículo 159° del
acotado Código- que establece que el juez no podrá utilizar, directa o
indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración
al contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Los
anotado hace viable que en la Audiencia de tutela cuestionen los elementos
probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que
una vez comprobada su ilicitud el Juez determine su exclusión, como
medida correctiva o de protección”78.

78
Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario 04-2010-CJ/116 intitulado: “Audiencia de
tutela: Fundamentos jurídicos.

62
 Si bien la audiencia de tutela de derechos constituye el mecanismo apto para
excluir evidencia, cierto es también, que ante una derrota en ella, por defecto, es posible
plantear, por su manifiesta ilicitud, la exclusión de la prueba dentro del control de
admisibilidad probatorio que realiza el Juez de Investigación Preparatoria en el marco de
una audiencia de control sustancia de la acusación, o bien, por último, solicitar su
inutilización de valoración en juicio oral. Son dos los momentos, entonces, en donde es
posible impulsar la exclusión de prueba prohibida, y uno para impulsar su inutilización.

63
 CAPÍTULO III
Apuntes sobre la etapa de juzgamiento y la actuación probatoria en dicha etapa
Frank Robert Almanza Altamirano79

3.1. Introducción

El juzgamiento es la etapa principal del proceso. Se realiza dándose cumplimiento a todas

las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho
Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú. El medio de
comunicación que se emplea en el juzgamiento es la oralidad, que facilita la publicidad,
la inmediación y la contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo
se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del
juicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor.
La audiencia se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas
hasta su conclusión.

3.2. Principales principios que sustentan la etapa de juzgamiento

3.2.1. El principio de contradicción

Es tal vez el principio más importante que establece el NCPP para el juzgamiento, lo
reconoce expresamente el Título Preliminar y el artículo 356º del mismo NCPP. Consiste
en la facultad de control de la actividad procesal de la contraparte o parte adversa,
mediante la articulación de oposiciones que generan incidentes sobre diversas cuestiones
de actuación probatoria. La articulación de este principio es medular y activo en todo el
proceso penal acusatorio, pero especialmente se manifiesta en la etapa de juzgamiento
ante la producción probatoria, bajo la premisa de la confrontación. El juzgamiento es un
escenario donde se lleva información al Juez, utilizando para ello las fuentes de prueba
(testigos, peritos, documentos y objetos); dichas fuentes de prueba son traídas por las
partes, pero la información que proporcionan no será de calidad, si se omite la
contradicción, que es un control de calidad de la información.

La articulación del principio de contradicción en la etapa de juzgamiento se va a ver

efectuada en la realidad, mediante la metodología de las Técnicas de Litigación Oral;
mediante estas técnicas de producción probatoria, los litigantes producirán evidencia que

79
Fiscal Superior Penal De Lima. Profesor en la Academia de la Magistratura, Universidad San Martín
de Porres y ESAN.

64
confirme sus proposiciones fácticas de su Teoría del Caso. El contrainterrogatorio, las
objeciones, etc., son manifestaciones del principio de contradicción.

La etapa de juzgamiento se constituye como el medio formal de disputa, en donde va a

coexistir una contraposición de los argumentos formulados en el alegato inicial del fiscal
(resumen de su acusación y evidencia que sustentara la misma) y los alegatos iniciales de
la defensa técnica del acusado.

El principio de contradicción rige todo el debate donde se enfrentan intereses

contrapuestos y se encuentra presente a lo largo del juicio oral, lo cual permite que las
partes tengan principalmente:

- El derecho a actuar medios de pruebas.

- El derecho a controlar la producción de prueba de la parte adversa, mediante la

utilización de objeciones que generan incidentes, y teniéndose la facultad de
contraexaminar.

La contradicción genera que la prueba producida sea de calidad; es decir, mediante la

contradicción, en el escenario del contraexamen, por ejemplo, se va a efectuar un test de
calidad de la prueba, si pasa este test de calidad, se instituirá como una prueba de calidad
que deberá sustentar con validez alguna presunción fáctica.

Los testigos y peritos, e incluso el procesado, cuando declaren en el juicio y proporcionen

su información al juez, deberán ser sometidos al contradictorio a través del contraexamen.

3.2.2. El principio de igualdad de armas procesales

El nuevo sistema procesal penal acusatorio con rasgos adversariales, es diametralmente

antagónico al sistema inquisitivo, que acoge el antiguo sistema normativo el sistema
procesal acusatorio, se condice con un sistema republicano y con la vigencia del Estado
de Derecho, está regido por sólidos principios, conforme a lo que está expresamente
previsto en el artículo I del Título Preliminar del NCPP:

Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio… Las
partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las
facultades y derechos previstos en la constitución en este Código. Los jueces

65
 preservaran el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los
obstáculos que impidan o dificulten su vigencia.

Se deben reconocer a las partes los mismos medios de ataque y defensa; es decir, idénticas
posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.

Este principio es esencial en un sistema acusatorio adversarial, cuyo desarrollo depende

las partes y en el que la imparcialidad del juez está garantizada; aquí se nota con nitidez
la neutralidad e imparcialidad, al punto que no puede disponer de oficio la realización del
proceso, ni la realización de pruebas, salvo las excepciones previstas en la ley.

3.2.3. Principio de inviolabilidad del derecho de defensa

Este principio está amparado en el artículo 139º, inciso 14, de la Carta Política del Estado:
“(…) no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”, por otro lado,
toda persona será informada inmediatamente a través de forma oral y escrito de las causas
o razones de su detención y tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor
de su elección y a ser asesorada por este, desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad.

En este mismo orden de ideas, el artículo IX del Título Preliminar del nuevo ordenamiento
adjetivo señala que: “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le
informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la
imputación formula en su contra y a ser asistida por un abogado defensor de su elección
o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad”.
Con ello, el sistema procesal garantiza el derecho a contar con un abogado defensor, un
letrado, que ejerza la defensa técnica, asimismo, el Servicio Nacional de la Defensa de
Oficio, a cargo del Ministerio de Justicia, proveerá la defensa gratuita a todos aquellos
que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no puedan designar abogado
defensor de su elección, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado
defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso.

3.2.4. Principio de publicidad del juicio

Se fundamenta en el deber de que asume el Estado de efectuar un juzgamiento

transparente, esto es facilitar que la nación conozca por qué, cómo, con qué pruebas,
quiénes, etc., realizan el juzgamiento de un acusado. El principio de publicidad está
garantizado por el inciso 4 del artículo 139º de la Constitución Política, por los tratados

66
internacionales, el inciso 2 del artículo I del Título Preliminar y el artículo 356º del NCPP
en donde se señala: “(…) rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación
y la contradicción en la actuación probatoria (…)”.

Este principio se instituye como uno de vital importancia. Es una forma de control de la
sociedad en la etapa de juzgamiento, ello no quiere decir que en las audiencias previas,
se instituye la publicidad, consiste en garantizar el acceso a la sociedad, al ciudadano el
poder presenciar el desarrollo del debate y en consecuencia de controlar la actividad de
las autoridades que administran justicia, siendo así, una garantía para el imputado que se
ve violentado por el ius puniendi estatal.

Respecto a este principio el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S. 8-12-83) ha

señalado:

La función política de control del poder judicial que cumplen los

particulares, a través de su presencia en un acto judicial público, consiste,
precisamente, en la verificación del cumplimiento de las condiciones,
requisitos y presupuestos jurídicos por parte de quienes desempeñan la
tarea de administrar justicia.

Existen excepciones, al principio de publicidad, como lo señala taxativamente el artículo

357º:

1. El juicio oral será público. No obstante ello, el juzgado mediante auto especialmente
motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente
en privado, en los siguientes casos:

a) Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física

de alguno de los participantes en el juicio.

b) Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional.

c) Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un

secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible
o cause perjuicio injustificado, así como cuando sucedan manifestaciones por
parte del público que turben el regular desarrollo de la audiencia.

67
 d) Cuando esté previsto en una norma específica.

2. El Juzgado también podrá disponer, individual o concurrentemente, con sujeción al

principio de proporcionalidad, las siguientes medidas:

a) Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de

Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio.

b) Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de público a un

número determinado de personas, o, por las razones fijadas en el inciso anterior,
ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas.

c) Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, grabadoras, o

cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica de imágenes, sonidos,
voces o similares, siempre que considere que su utilización puede perjudicar
los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes.

3. Desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se permitirá el reingreso

del público a la Sala de Audiencias. El juzgado, con criterio discrecional, podrá
imponer a los participantes en el juicio el deber de guardar secreto sobre los hechos
que presenciaren o conocieren.

4. Los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se refieran a
derechos fundamentales garantizados por la Constitución son siempre públicos.

5. La sentencia será siempre pública, excepto en los casos en que el interés de menores
de edad exija lo contrario.

3.2.5. Principio de unidad y concentración

En el desarrollo de la etapa de juzgamiento se observan los principios de continuidad del

juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física del juzgador y
presencia obligatoria del imputado y su defensor. La audiencia tiene carácter unitario.

La audiencia se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas

hasta su conclusión. Las sesiones sucesivas, sin perjuicio de las causas de suspensión y
de lo dispuesto en el artículo 360º, en lo referente a continuidad, suspensión e interrupción
del juicio, después de la instalación de la audiencia, esta seguirá en sesiones continuas e

68
ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un solo día,
este continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión.

La audiencia solo podrá suspenderse de forma excepcional por:

- Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal, del imputado o su defensor.

- Por razones de fuerza mayor o caso fortuito.

- Cuando este Código lo disponga.

La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles, superado el
impedimento, la audiencia continuará, previa citación por el medio más rápido, al día
siguiente, siempre que este no dure más del plazo fijado inicialmente. Cuando la
suspensión dure más de ese plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin
efecto el juicio, sin perjuicio de señalarse nueva fecha para su realización.

Por otro lado, si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito cuyo
examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado puede suspender la
audiencia para constituirse en su domicilio o centro de salud, y examinarlo. A esta
declaración concurrirán el Juzgado y las partes. Las declaraciones, en esos casos, se
tomarán literalmente, sin perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado
utilizará el método de videoconferencia.

3.3. El juicio oral y su importancia en el nuevo proceso penal

El modelo acusatorio con rasgos adversativos, expresado en el NCPP establece en su

artículo 356º que el juicio es la etapa principal del proceso penal común y ello obedece,
que el juzgamiento, tiene como referentes normativos a la Constitución de 1979 (artículo
233º), Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 10º), Convención
Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.1º) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (14.1º).

Por otro lado, el nuevo código adjetivo, en su artículo 356º, es el escenario apropiado para
la contraposición legítima y transparente de la pretensión punitiva del Ministerio Público
y la pretensión de defensa o libertaria del imputado y su patrocinador, ámbito, además,
en que estos sujetos procesales actúan la prueba pertinente para producir información de
calidad que, valorada por el tercero imparcial, esto es, por el órgano jurisdiccional,

69
constituido por los juzgados penales unipersonales o colegiados (artículos V.1 del TP y
28 del NCPP); soporte el fallo de absolución o condena, puesto que toda sentencia habrá
de sustentarse solo en lo actuado en juicio, bajo estricta inmediación.

Se debe realizar sobre la base de una acusación que le corresponde al Ministerio Público
sustentar, bajo el principio de contradicción en la actuación probatoria, es la etapa estelar
porque en ella se va a producir la prueba y definir la controversia jurídica, las Teorías del
Caso en disputa van a converger, estas dos tesis que se enfrentan serán absueltas mediante
la convicción, a través de la sentencia.

La oralidad como afirma el profesor argentino Alberto BINDER, es un instrumento, un

mecanismo previsto para garantizar ciertos principios básicos del juicio penal porque
permite preservar la inmediación, la publicidad del juicio y la personalización de la
función judicial. La oralidad es un instrumento, un mecanismo, la inmediación o la
publicidad (principios políticos y garantías que estructuran el proceso penal)80.

El modelo procesal penal peruano del Código del 2004 señala que el juicio oral es la etapa
principal del sistema acusatorio; sin embargo, tal como lo reconocen agudamente
Mauricio DUCE y Andrés BAYTELMAN, lo paradójico es que en estos sistemas de
enjuiciamiento criminal el porcentaje de casos que van a juicio oral es menor en relación
a los ingresos en el propio sistema y que responden más bien a una orientación y objetivo
en el diseño, esto es que menos casos lleguen a juicio oral81.

3.4. La oralidad de la etapa de juzgamiento

La oralidad es el medio idóneo para articular, otros principios propios del juzgamiento,
así toda comunicación deberá ser oral, la audiencia se realiza oralmente, pero se
documenta en acta. El acta contendrá una síntesis de lo actuado en ella y será firmada por
el juez o juez presidente y el secretario. Los jueces, el fiscal y la defensa de las partes
pueden hacer constar las observaciones al acta que estimen convenientes. Asimismo, la
audiencia podrá registrarse mediante un medio técnico, que como ha venido haciéndose
en los distritos que han entrado en vigencia el NCPP, podrá ser la grabación de voz o la
grabación en video y voz. El acta y, en su caso, la grabación en soporte técnico,

80
BAYTELMAN A. Andrés, y J. Mauricio DUCE. Óp. cit., p. IV y ss.

81
Ibídem, pp. 6 y ss.

70
demostrarán el modo como se desarrolló el juicio, la observancia de las formalidades
previstas para él, las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo.

Al ser la comunicación netamente oral, toda petición o cuestión propuesta en audiencia

será argumentada de esa forma, al igual que la recepción de las pruebas y, en general,
toda intervención de quienes participan en ella. Está prohibido dar lectura a escritos
presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma
castellano, en cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de
intérprete.

3.5. Atribuciones del juez en la etapa de juzgamiento

El juez penal o el juez presidente del juzgado colegiado dirigirán el juicio y ordenará los
actos necesarios para su desarrollo. Le corresponde garantizar el ejercicio pleno de la
acusación y de la defensa de las partes. Está facultado para impedir que las alegaciones
se desvíen hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio
de la acusación y de la defensa. También lo está para limitar el uso de la palabra a las
partes y a sus abogados, fijando límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la
naturaleza y complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifiestamente
abusivo de su facultad, se instituye el poder de corrección disciplinaria que detenta el
juez, asimismo, el poder disciplinario permite al Juez mantener el orden y el respeto en
la Sala de Audiencias, así como disponer la expulsión de aquel que perturbe el desarrollo
del juicio, y mandar detener hasta por veinticuatro horas a quien amenace o agreda a los
jueces o a cualquiera de las partes, sus abogados y los demás intervinientes en la causa,
o impida la continuidad del juzgamiento, sin perjuicio de las acciones penales a que
hubiere lugar. En el caso de que un acusado testigo o perito se retire o aleje de la
audiencia, sin permiso del Juez o del Juez presidente, se dispondrá que sea traído a la
misma por la fuerza pública.

3.6. Instalación de la audiencia del juicio oral

La audiencia solo podrá instalarse con la presencia obligatoria del Juez Penal o, en su
caso, de los jueces que integran el juzgado penal colegiado, del fiscal, asimismo,
verificará la correcta citación a las partes, así como la efectiva concurrencia de los testigos
y peritos emplazados. La inasistencia de las demás partes y de los órganos de prueba

71
citados no impide la instalación de la audiencia. Hay que señalar, que la audiencia no
podrá realizarse sin la presencia del acusado y de su defensor.

Instalada la audiencia, el Juez enunciará el número del proceso, la finalidad específica del
juicio, el nombre y los demás datos completos de identidad personal del acusado, su
situación jurídica, el delito objeto de acusación y el nombre del agraviado.

El Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusación; es decir, su Teoría

del Caso, que contendrá, las proposiciones fácticas, la calificación jurídica y las
evidencias que serán actuadas. Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil
y del tercero civil efectuarán la misma labor y, finalmente, la defensa técnica, expondrá
en el término que disponga el juez su Teoría del Caso.

Terminada la exposición de la Teoría del Caso de las partes, mediante el alegato inicial,
el juez informará al acusado de sus derechos y le indicará que es libre de manifestarse
sobre la acusación o de no declarar sobre los hechos. El acusado en cualquier estado del
juicio podrá solicitar ser oído, con el fin de ampliar, aclarar o complementar sus
afirmaciones o declarar si anteriormente se hubiera abstenido. Asimismo, el acusado en
todo momento podrá comunicarse con su defensor, sin que por ello se paralice la
audiencia, derecho que no podrá ejercer durante su declaración o antes de responder a las
preguntas que se le formulen.

3.7. La conclusión anticipada, conformidad ante la acusación

El Juez, después de haber instruido de sus derechos al acusado, le preguntará si admite

ser autor o partícipe del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil.
Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde afirmativamente, el
Juez declarará la conclusión del juicio. Antes de responder, el acusado también podrá
solicitar por sí o a través de su abogado, conferenciar previamente con el Fiscal para
llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve término. La
sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por
más de cuarenta y ocho horas, bajo sanción de nulidad del juicio.

Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se mantiene un cuestionamiento

a la pena y/o la reparación civil, el juez previo traslado a todas las partes, siempre que en
ese ámbito subsista la contradicción, establecerá la delimitación del debate a la sola

72
aplicación de la pena y/o a la fijación de la reparación civil, y determinará los medios de
prueba que deberán actuarse. https://myslide.es/documents/codigo-procesal-penal-
peru.html

Si son varios los imputados y solamente algunos de ellos, admiten los cargos, con respecto
a estos últimos se aplicará la conformidad y se expedirá sentencia, continuando el proceso
respecto a los no conformados.

3.8. Ofrecimiento de nuevos medios de prueba o los no admitidos en la etapa

intermedia

Las partes pueden ofrecer nuevos medios de prueba. Solo se admitirán aquellos que las
partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de la
acusación. Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medios de
prueba inadmitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere especial
argumentación de las partes. El Juez decidirá en ese mismo acto, previo traslado del
pedido a las demás partes, la resolución que dispone la admisión o no de los medios de
prueba no es impugnable.

3.9. Desvinculación y acusación complementaria

Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el Juez Penal

observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no
ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al Fiscal y al imputado
sobre esa posibilidad. Las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada
por el Juez Penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si alguna
de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, el Juez Penal
suspenderá el juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que exponga lo
conveniente.

Por otro lado, el fiscal, podrá introducir un escrito de acusación complementaria, podrá
ampliar la misma, mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia
que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o
integra un delito continuado. En tal caso, el Fiscal deberá advertir la variación de la
calificación jurídica, todo ello lo deberá sustentar oralmente.

Asimismo, si a través del debate contradictorio, se da la existencia de hechos nuevos o

circunstancias atribuidas en la acusación complementaria, se recibirá nueva declaración

73
del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del

74
juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. La suspensión no superará el
plazo de cinco días.

3.10. La actuación probatoria

Como lo advierte el artículo 375º del NCPP, en cuanto al orden de la actuación probatoria:

Artículo 375º

1. El debate probatorio seguirá el siguiente orden:

a) Examen del acusado.

b) Actuación de los medios de prueba admitidos; y, (testigos y peritos-

órganos de prueba).

c) Oralización de los medios probatorios.

2. El Juez Penal, escuchando a las partes, decidirá el orden en que deben

actuarse las declaraciones de los imputados, si fueran varios, y de los
medios de prueba admitidos.

3. El interrogatorio directo de los órganos de prueba corresponde al Fiscal

y a los abogados de las partes.

4. El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus

poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo
considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados de las partes hagan
los esclarecimientos que se les requiera o, excepcionalmente, para
interrogar a los órganos de prueba solo cuando hubiera quedado algún
vacío.

3.11. El examen del imputado

El imputado puede acogerse al silencio y rehusarse a efectuar declaración, puede si así lo

estima conveniente declarar de forma total o parcialmente, si se niega a declarar, el juez
le informará que aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus anteriores
declaraciones prestadas ante el Ministerio Público.

75
Si el imputado acepta ser examinado, deberá aportar libre y oralmente relatos,
aclaraciones y explicaciones sobre su caso, las preguntas deberán ser orientadas a aclarar
las circunstancias del caso y demás elementos necesarios para la medición de la pena y
de la reparación civil, las interrogantes deberán ser directas, claras, pertinentes y útiles,
así no se admiten preguntas repetidas sobre aquello que el imputado ya hubiere declarado,
salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria.

Tampoco están permitidas preguntas capciosas, impertinentes y sugestivas, en este último

aspecto debemos incidir indicando lo siguiente, según las técnicas de litigación, es
pertinente que el que empiece a interrogar directamente sea el abogado de la Defensa
Técnica, si bien es cierto que el Código manifiesta que el abogado defensor deberá ser el
último en examinar, haciendo una interpretación desde la doctrina procesal penal de
producción probatoria, que son otras que las técnicas de litigación oral, el abogado
defensor debe examinar directamente al imputado y después, deberá ser contraexaminado
por el Ministerio Público82.

Por otro lado, el juez declarará, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas
prohibidas, asimismo, en este punto y colegido con el anterior párrafo se entiende que si
bien es cierto el Código manifiesta que no se permiten preguntas del tipo sugestivo, por
interpretación el contraexamen se estructura, con este tipo de preguntas, por ello, en este
escenario de litigación estas preguntas deben ser permitidas y no ser objetables.

3.12. Examen de testigos y peritos

El examen de los testigos se sujeta —en lo pertinente— a las mismas reglas del
interrogatorio del acusado. Corresponde, en primer lugar, el interrogatorio de la parte que
ha ofrecido la prueba, realizando un examen directo y luego las demás partes, utilizando
el contraexamen, los testigos no podrán comunicarse entre sí antes de ser examinados ni
deberán ver, oír o ser informados de lo que ocurriere en la sala de audiencia.

El juez controlando el debate, moderará el examen y evitará que el testigo conteste

preguntas capciosas, sugestivas (salvo como dijimos en párrafos anteriores, si se está

82
Las técnicas de litigación oral son la articulación apropiada en este escenario tan particular, como el
juicio oral, en donde la actividad de las partes es sumamente estratégica. QUIÑONES VARGAS, Héctor,
Las técnicas de litigación oral en el proceso penal salvadoreño. Un análisis crítico del sistema oral en
el proceso penal salvadoreño desde una perspectiva acusatoria adversativa, DPK Consulting USAID,
Consejo Nacional de la Judicatura, El Salvador, 2003.

76
contraexaminando) o impertinentes, y procurará que el examen se conduzca sin presiones
indebidas y sin ofender la dignidad de las personas.

El examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones
del dictamen pericial. Si es necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial, se les
pedirá que expliquen las operaciones periciales que han realizado, y serán interrogados
por las partes en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba
y luego los restantes.

Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte

correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria, (utilización
de declaraciones previas en el examen directo), asimismo, se dispondrá lo mismo; es
decir, la utilización de una declaración previa, si surge una contradicción, generalmente
este último supuesto se da en el contraexamen83.

Asimismo, mediante el examen directo y contraexamen del acusado, testigos o peritos se

puede presentar la prueba material, durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan
o informen sobre ella. La prueba material son: los instrumentos o efectos del delito, y los
objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con
anterioridad al juicio, por ejemplo, el arma incautada que es prueba material de un
homicidio.

3.13. La prueba documental y el trámite para su actuación probatoria

La prueba documental para que sea actuada en la etapa de juzgamiento, deberá ser
introducida al debate mediante la lectura, entre las pruebas documentales que contempla
el Código tenemos:

a) Las actas que contienen la prueba anticipada.

b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificaciones y

constataciones.

83
Bajo los alcances de las técnicas de litigación oral se imprime la premisa de que la prueba no habla
sola, sino a través de los litigantes. La mejor forma de producir la mayor cantidad de información de
calidad es a través de los interrogatorios (examen directo y contraexamen). En este sentido,
BAYTELMAN A. Andrés y J. Mauricio DUCE. Óp. cit., pp. 12 y ss.

77
c) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen y debate pericial
actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que
el perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad,
ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas
independientes de la voluntad de las partes. También se dará lectura a los dictámenes
producidos por comisión, exhorto o informe.

d) Las actas que contienen la declaración de testigos, actuadas mediante exhorto.

También serán leídas las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia
o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas
en el literal anterior.
http://sistemas.amag.edu.pe/publicac
iones/libros1/contenidos/La_Prueba.
e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de
pdfla Investigación Preparatoria
que contienen diligencias objetivas e irreproducibles, tales como las actas de
detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo,
incautación, allanamiento, entre otras.

Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los documentos, el juzgador

concederá la palabra por breve término a las partes para que, si consideran necesario,
expliquen, aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido, con ello se solventa el
principio de contradicción, con este trámite existe gran diferencia, en el antiguo sistema
que recoge el Código de 1939, promulgado en 1940, puesto que la lectura se da solo a
prueba documental, anticipada, no permitiendo que dé lectura a actos de investigación.

Concluida la actividad probatoria, propia de las partes, el juzgador excepcionalmente

podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios
si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para
esclarecer la verdad. El juez cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia
de las partes, de lo contrario, estaría actuando parcializado por alguna de ellas y quebraría
el sistema interpartes y la imparcialidad.

El último escenario, de actividad procesal, que tienen las partes enfrentadas en el

contradictorio, es el escenario de litigación denominado: alegato de clausura, o de cierre,
en el que las partes se dispondrán a exponer sus inferencias sobre la producción
probatoria, este ejercicio de litigación es netamente argumentativo, donde se contrasta la

78
evidencia y las proposiciones fácticas, que hayan sido probadas, para solventar la tesis de
culpabilidad o solventar la tesis de inocencia, según sea el caso.

El Código indica que se desarrollará en el siguiente orden:

a) Exposición oral del Fiscal.

b) Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil.

c) Alegatos del abogado defensor del acusado.

d) Autodefensa del imputado.

Asimismo, como bien sabemos, la comunicación entre las partes es oral, respetando el
principio de oralidad, es por ello que no podrán leerse escritos, solo notas de ayuda
memoria, o el empleo de medios gráficos, o audiovisuales, como por ejemplo, las
diapositivas para una mejor ilustración al juez, esto último no muy practicado por
nuestros abogados, si en otras latitudes geográficas, como la americana.

Terminados los alegatos de cierre, corresponde la defensa materia o autodefensa, o

también llamada última palabra del acusado o imputado. Culminado este trámite el
juzgador, declarará cerrado el debate.

3.14. Deliberación y sentencia

Después de los alegatos de cierre y la defensa material del imputado, los jueces pasarán,
de inmediato y sin interrupción, a deliberar en sesión secreta, la cual no podrá extenderse
más de dos días, ni podrá suspenderse por más de tres días en caso de enfermedad del
juez o de alguno de los jueces del Juzgado Colegiado.

En los procesos complejos el plazo es el doble en todos los casos previstos en el párrafo
anterior, asimismo, transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, se quebrará el juicio
y deberá realizarse nuevamente pero con otro juez unipersonal o colegiado según sea el
caso.

Necesariamente, las decisiones del colegiado se deben adoptar por mayoría, si no se

efectúa consenso en relación con los montos de la pena y la reparación civil, se aplicará
el término medio, asimismo, de establecer la pena de cadena perpetua se requerirá
decisión unánime de todo el colegiado.

79
El juzgador deberá utilizar únicamente para la deliberación pruebas que hayan sido
actuadas en el juicio oral, deberá examinarlas individualmente y luego conjuntamente
con las demás, para llegar a convicción, la valoración probatoria respetará las reglas de
la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicos.

La sentencia debe contener lo siguiente:

- La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación, las

pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la pretensión de la defensa
del acusado.

- La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias

que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta,
con indicación del razonamiento que la justifique.

- Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales, jurisprudenciales

o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias,
y para fundar el fallo.

- La parte resolutiva, con mención expresa y clara de la condena o absolución de cada

uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les haya atribuido.
Contendrá además, cuando corresponda el pronunciamiento relativo a las costas y
lo que proceda acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o
efectos del delito.

Usualmente, se leerá tan solo su parte dispositiva por el director de debates o por el mismo
juez unipersonal, y los fundamentos que motivaron la decisión expuesta en la parte
dispositiva que no será otra cosa que el fallo, absolviendo o condenando. Posteriormente,
en este mismo acto, se anunciará el día y la hora para la lectura integral de la sentencia,
la que deberá llevarse a cabo en el plazo máximo de los ocho días posteriores al
pronunciamiento de la parte dispositiva ante quienes comparezcan.

Al concluir la lectura de la sentencia, el juez preguntará a quien corresponda si interpone

recurso de apelación, no es necesario que en ese acto se fundamente el recurso, asimismo,
también puede reservarse la decisión de impugnación.

80
3.15. Conclusiones referentes a la etapa de juzgamiento
- Fase esencial del proceso común.
- Escenario de la prueba.
- La imparcialidad del Juez Penal.
- La publicidad y su herramienta idónea: la oralidad.
- La oralidad y su empleo mediante las técnicas de litigación.
- El juzgamiento como escenario natural del Juez.
- La tarea del Juez no es actuar pruebas sino valorar el resultado de la que actúen los
otros sujetos procesales.
- Preguntas del Juez y pruebas dispuestas de oficio: excepcionalidad de las mismas.

81
 CAPÍTULO IV
La valoración de la prueba
José Antonio Neyra Flores*
Una vez concluida la fase del juicio oral destinada a la actuación probatoria84, se
da inicio a la etapa de valoración de la prueba, considerada por algunos autores como el
momento culminante del desarrollo procesal.85

De la valoración de la prueba en materia doctrinaria podemos afirmar que desde

sus inicios no se realizó un profundo desarrollo temático, es más, si hacemos un
seguimiento histórico a esta institución procesal observaremos que los juzgadores y
tratadistas de aquel entonces la daban por supuesta sin estudiarla previamente86, es decir,
que se aplicaba de manera empírica entre los juzgadores, no existían estudios o grandes
discusiones al respecto.

Es con el devenir de los años y con el esfuerzo realizado por diversos juristas a la
largo de la historia que se ha podido ahondar cada vez más en esta categoría, y al día de
hoy podemos hablar de una Teoría de la prueba -desde una vista mucho más general- y
en específico de la importancia de la valoración probatoria.

Consideramos que se han realizados varios intentos por clasificar la actividad

probatoria y sistematizarla, tal como lo veremos en páginas posteriores, dentro de los
cuales consideramos a los autores Serra Domínguez, Montero Aroca, Calamandrei, entre
otros que llegan a similares conclusiones, dentro de los cuales aún no existe un consenso
de lo que podría significar los pasos o fases de la valoración probatoria.

Similar realidad se presenta respecto del concepto de la valoración de la prueba,

que muchos tratadistas o autores nacionales han tomado como tema de estudio y

*
Juez de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema del Poder Judicial, Doctor en Derecho, Profesor
del curso de Derecho Procesal Penal en el Pre y Posgrado de la Universidad San Martín de Porres. Autor
de las obras Tratado de derecho procesal penal, Tomo I y II, Idemsa, Lima, 2015; y, Manual del nuevo
proceso penal & Litigación oral, Idemsa, Lima, 2010.
84
FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Ed. Marcial Pons. Madrid. 2007. p.
41-47, se distingue tres momentos fundamentales en la toma de decisiones del juicio oral, los cuales son
independientes, sucesivos pero que se interrelacionan para lograr un cometido, obtener una decisión
judicial. Estos momentos son: a) la conformación del conjunto de elementos del juicio oral, b) la
valoración de estos elementos, c) la adopción de la decisión judicial.
85
JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Tomo II. Rubinzal-Culzoni Editores.
Buenos Aires. 2012. p. 715.
86
NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons. Madrid. 2010, p. 374.

82
desarrollo en sus libros de Derecho procesal Penal, pero que claramente no lo han
desarrollado.

5.1. Concepto de valoración de la prueba

Tal como menciona Montero Aroca, la valoración de la prueba es uno de los temas
relativos a la actividad probatoria que más se ha cuestionado y sobre los que más
inexactitudes se han dicho.87 Es por ello que existen diversas perspectivas conceptuales,
como las siguientes:

Según Jauchen la valoración probatoria "es el momento culminante del desarrollo

procesal en el que el órgano jurisdiccional debe hacer un análisis crítico y razonado sobre
el valor acreditante que los elementos probatorios introducidos tengan."88

Para Nieva Fenoll, la valoración de la prueba es la "actividad de percepción por

parte del juez de los resultados de la actividad probatoria que se realiza en un proceso."89

Devis Echandía señala que "por valoración o apreciación de la prueba judicial se

entiende la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción
que pueda deducirse de su contenido."90

Según Taruffo, la valoración de la prueba "tiene por objeto establecer la conexión

final entre los medios de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados
sobre los hechos en litigio."91

Finalmente, citaremos a Xavier Abel Lluch, quien nos señala que: "la valoración
de la prueba consiste en determinar la eficacia, tasada o libre, de la información obtenida
con la interpretación"92

Ahora bien, debemos tener en cuenta - preliminarmente- en qué momento del

juicio oral se hace presente o se realiza la valoración de la prueba.

87
MONTERO AROCA, Juan. Proceso Penal y Libertad: Ensayo Polémico sobre el nuevo proceso penal.
Editorial Thomson - Civitas. Pamplona. 2008. p. 436.
88
JAUCHEN, Eduardo. Óp. Cit. 715.
89
NIEVA FENOLL, Jordi. Óp. cit., p. 34
90
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Compendio de la Prueba Judicial. Tomo I. Rubinzal-Culzoni
Editores. Buenos Aires, 2006. p. 16.
91
TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons. Madrid, 2008. p. 132.
92
ABEL LLUCH, Xavier. Diez tesis sobre la valoración de la prueba, dos propuestas de la lege ferenda y
un decálogo sobre motivación. En: Derecho probatorio y la decisión judicial. Sello Editorial Universidad
de Medellín, 2016. p. 45.

83
Para tal objetivo tendremos en cuenta lo propuesto por el autor Ferrer Beltrán, quien en
su libro Valoración racional de la prueba judicial propone que existen tres momentos en
la actividad probatoria judicial, los cuales son: 1°) La conformación del conjunto de
elementos del juicio oral, 2°) La valoración de estos elementos, y, 3°) La adopción de la
decisión judicial.

Tesis vista desde una perspectiva epistemológica de la prueba:

La primera fase marca el inicio de la actividad probatoria la cual se caracteriza

por la entrega y admisión de medios de prueba, esta -ordinariamente- se desarrolla en la
Etapa intermedia del proceso que está a cargo del juez de la investigación preparatoria.
Pero no debemos olvidar que extraordinariamente también se puede producir en la
investigación preparatoria y al inicio del juicio oral, con la prueba anticipada y la nueva
prueba respectivamente.

La segunda fase corresponde a la valoración del conjunto de elementos que han

sido admitidos, se infiere que le precede la actuación, solo podrá valorar y considerar las
pruebas que han sido actuadas en el juicio, ubicándolo así dentro de la primera fase de la
actividad probatoria.

La tercera fase es propiamente la toma de decisión del órgano jurisdiccional,

luego de que la valoración de la prueba le asignará algún valor o grado de confirmación
a cada prueba, que servirán de base para sustentar la decisión del juzgador, es decir que
generen convicción en el juzgador para fallar a favor o en contra del acusado.

Esta clasificación dogmática de las etapas en la actividad probatoria no dista

mucho de las etapas o fases que prevé nuestro Código Procesal Penal, e indican los
diferentes autores nacionales que tratan el tema, cómo Arsenio Oré Guardia93, César San
Martín94, José Neyra Flores95, entre otros; que si bien no comparten la división de Ferrer,
consideran el ofrecimiento y actuación como etapas diferentes, sí reconocen a la actuación
o práctica de los medios probatorios como otra etapa, y no hacen mayor reconocimiento
a la etapa de decisión judicial. Advertimos que nuestros autores realizan un desarrollo

93
ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal: La prueba en el proceso penal. Tomo III.
Editorial Reforma. Lima, 2015. p. 72 - 116.
94
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal - Lecciones. INPECPP Fondo Editorial,
CENALES Fondo Editorial. Lima. 2015. p 571 - 574.
95
NEYRA FLORES, José. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Idemsa. Lima, 2015. p. 235 -
237.

84
doctrinario interpretando las disposiciones de nuestro Código Procesal Penal, y el autor
de referencia realiza un desarrollo netamente dogmático, en síntesis, al comparar los
aportes de los autores en el tema, puede que existan diferencias respecto de la
denominación o agrupación de las fases de la actividad probatoria pero sustancialmente
se refieren a lo mismo.

Ahora sí, antes de presentar al lector nuestro concepto de valoración de la prueba,

primero hemos de desmembrar lo dicho por los autores antes propuestos para reunir las
características fundamentales de la misma y poder presentar los aspectos con los cuales
estamos de acuerdo:

a) La valoración de la prueba es una actividad jurisdiccional fundamental.96

Actividad encomendada a los jueces unipersonales o colegiados, según sea el
caso, donde se hace notar el nivel democrático y garantista del sistema penal.97
b) La valoración se realiza sobre las pruebas admitidas por el juez de la etapa
intermedia o por el juez del juicio oral (prueba nueva o de oficio) y que hayan sido
actuadas en la etapa correspondiente del juicio, claro que existe la excepción de
la prueba anticipada regulada por nuestro Código, pero en suma todas las pruebas
que serán valoradas deben ser ofrecidas, admitidas y practicadas en el proceso.98
Excluyendo a las pruebas que no hayan sido incorporadas por medios legales que
prevé nuestro ordenamiento o que hayan sido obtenidas violando derechos
fundamentales.99
c) El objeto de la valoración es fijar o interpretar un valor a los resultados obtenidos
de la actuación probatoria, se otorgará según las leyes que rigen al ordenamiento
y en sí, al sistema de valoración probatorio que hayan adoptado.
d) El resultado de la valoración son los resultados preliminares que tienen lugar en
la mente del juzgador posterior al análisis individual y en conjunto de las pruebas
actuadas, que serán materializados en la motivación de la sentencia. Para
IGARTUA, el resultado probatorio es el desenlace de las operaciones mentales

96
ABEL LLUCH, Xavier. Derecho Probatorio. Bosh. España, 2012. p. 464.
97
HERNÁNDEZ MIRANDA, Edith. La prueba en el Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica.
Lima, 2012. p. 27.
98
Al respecto, véase, para adicionales referencias: FERRER BELTRÁN, Jordi. Op. Cit. GIMENO, Vicente.
Derecho Procesal Penal. 2° Edición. Editorial Thomson - Civitas. Pamplona, 2015.
99
CHAIA, Rubén. La prueba en el proceso penal. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, 2010. p. 117 - 133.

84
 realizadas por el juez sobre los elementos de prueba, las cuales le llevarían a
concluir la confirmación o no de los hechos imputados.100

Esta etapa de la actividad probatoria se dará independientemente del sistema

empleado, tal y como ha venido ocurriendo desde que comenzaron los primeros juicios
en la historia hasta el día de hoy. Es necesario establecer o reconocer que metodología
deberán utilizar los juzgadores para valorar las pruebas.

5.2. Sistemas de valoración de la prueba

Como ya hemos mencionado en la introducción de este capítulo, en un principio

los jueces no tenían reglas, manuales o leyes que limitaran su actividad jurisdiccional,
tampoco existen registros que nos permitan apreciar mediante qué métodos o preceptos
se valoraba en aquel entonces las pruebas aportadas al proceso, entonces podemos inferir
que aquel juzgador utilizaba su razón para fallar a favor de quien más pruebas haya
presentado o más convicción le haya generado mediante su testimonio o la aportación de
pruebas al proceso.101

Asimismo, que esto significó que a los jueces encargados de la actividad

jurisdiccional se les otorgue como una potestad propia de su función la aplicación de
criterios libres para valoración de las pruebas, prestándose a obvios favorecimientos, sin
que tengan que rendir cuenta de los mismos.

Con el paso del tiempo y el notorio incremento de las injustificadas decisiones de

los jueces era necesario reaccionar, y las sociedades de aquel entonces comenzaron
preguntándose cómo se podrían frenar tales situaciones y ofrecer así un juicio justo en el
que nadie se vea favorecido injustificadamente y en el que todos sean medidos por las
misma reglas.

Es así que surgen las ideas de limitar o reglamentar estándares que aplicarían los
jueces para la valoración probatoria, primera respuesta adoptada por la necesidad en la
que se veían de mejorar, qué se debe atender, bajo qué directrices o procedimientos debe
sujetarse para así adoptar un sistema de valoración que convenga a su ordenamiento.

100
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El Comité de Derechos humanos, la casación penal española y el
razonamiento probatorio. Editorial Thomson - Civitas. Madrid, 2004. p. 109.
101
NIEVA FENOLL, Jordi. Óp. Cit., p. 37 - 40.

85
 Apoyaremos lo expuesto por Rubén Chaia, cuando señala que los distintos
sistemas de valoración de la prueba son producto de la diferencia de criterios entre jueces
y dogmáticos, que responden a la época, el grado de desarrollo de la sociedad, la
conformación del sistema de persecución penal, y el diseño de la política criminal de
estado.102 Cabe puntualizar que dentro de esos criterios de la época y el grado de
desarrollo, es necesario observar el nivel de aporte o avances entre las problemáticas
planteadas por los juristas y las posibles soluciones o motivación de los jueces en el
producto de su actividad jurisdiccional, las sentencias.

Ahora desarrollaremos los tres sistemas de valoración probatoria que se han

considerado doctrinariamente y que pueden ser identificados a lo largo de las historia.

5.2.1 Sistema de prueba legal o tasada

El sistema de prueba legal surge como una respuesta al anterior sistema de libre
valoración de los jueces, prefija o establece mediante la ley la eficacia conviccional de
cada prueba a valorar en el proceso.

Devis Echandia103, considera que la denominación apropiada a este sistema sería

'tarifa legal' ya que con la primera nada aporta al mismo pues el carácter legal de la prueba
es indiscutible en la práctica y la doctrina, así como una condición necesaria para que la
prueba sea admitida en el proceso, no solo en este sistema sino en cualquier otro que verse
sobre la valoración probatoria. En cambio, al utilizar el segundo término de 'tarifa legal'
sí se hace uso de una correcta denominación ya que alude a la técnica legislativa que tiene
por objeto definir a establecer el valor probatorio de la prueba antes de su actuación, si y
solo sí está corresponde a las exigencias antes mencionadas.

En palabras de Arsenio Oré Guardia el sistema de tarifa legal es "aquel que

instituye de forma predeterminada el valor probatorio de las pruebas a través de una
ley."104 Es decir, que en este sistema la ley preliminarmente fija las condiciones en base
a las cuales el juzgador deberá convencerse de la existencia de un hecho o circunstancia
o en qué casos no corresponde su convicción. Además se fija las condiciones de cómo la
valoración de las pruebas se llega a concretar en el proceso. Según Chaia esta regulación

102
CHAIA, Rubén. La prueba en el proceso penal. Hammurabi. Buenos Aires, 2010. p. 135.
103
Citado por ORÉ ARSENIO, Arsenio. Óp. Cit. 105.
104
ORÉ ARSENIO, Arsenio. Óp. Cit. 105.

86
opera en tres sentidos: 1) Limitación de los medios, 2) Se implanta el procedimiento a
seguir, y 3) Establece el valor de cada prueba presentada al proceso.105

Como señala Varela106 el sistema de prueba tasada, fue impuesto como una
reacción contra fallos descalificatorios debido a la arbitrariedad y la discrecionalidad
absoluta de los jueces en tales decisiones. Siendo esto así, se tienen registros a través de
la época romana hasta la edad moderna que el ímpetu de restringir la libre valoración del
juez mediante leyes fue en aumento, pero también es de notar que el sistema de tarifa
legal nunca se llegó a extinguir por completo, prueba de ello es que en algunos
ordenamientos existen rezagos de pruebas de valoración tasada como en Italia, Portugal,
Grecia, España, Suecia, Finlandia e incluso Alemania, tarifas legales que van desde
declaraciones, prueba documentales, documentos privados, públicos, la confesión y el
juramento107.

Es necesario acotar que al ser - el sistema de tarifa legal - una respuesta reactiva a
la primera forma de valoración probatoria también llega a tener excesos de similar
magnitud que el sistema al cual se contraponía los cuales también serán mencionados y
desarrollados en el presente apartado.

Antes de hablar de aquellos excesos anotaremos las ventajas que la doctrina

reconoce al sistema de tarifa legal, para luego contrastarlas con sus desventajas y concluir
si realmente aquello que reconocían era un aporte de este sistema o significó la causa para
que las grandes críticas en su contra.

En principio no es muy común encontrar autores que alaben las 'grandes ventajas'
del sistema de tarifa legal ya que la mayoría se concentra en resaltar la deformación que
significó este sistema para la actividad jurisdiccional del juez al momento de valorar las
pruebas.

Según Serra Domínguez las leyes que regulan la tarifa legal de valoración
probatoria recogen criterios condensados a través de los años, y más que un limitador de

105
CHAIA, Ruben. Óp. Cit., p. 140.
106
VARELA, Casimiro. Valoración de la prueba. 2° Reimpresión, 2° Edición. Buenos Aires. 2012. p.154.;
En el mismo sentido puede verse NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Óp. Cit. p. 46.;
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal.
Tirant lo Blanch. Valencia, 1994. p. 36-37.
107
Para un mayor entendimiento y detalle de los países que aún mantienen el sistema de prueba tasada en
sus ordenamientos revisar NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Óp. Cit., p. 52 - 65.

87
su función pretende ser una ayuda para el juzgador.108 Partiendo de esta premisa Xavier
Abel Lluch anota los siguientes puntos que corresponden a varios autores citados en su
obra:

1) Este sistema congrega las garantías seguridad y certidumbre en el tráfico jurídico.

Garantías que significan una constante búsqueda y fabricación de nuevas normas
que aseguren llegar a ellas para el éxito de un ordenamiento jurídico. Esto quiere
decir que las partes al saber de antemano el valor de las pruebas que pueden aportar
al proceso, tienen la certeza previa de cómo fallará el juez generando acerca de la
valoración de las mismas, así que las partes aprovechen tal situación y se preocupen
en encontrar los medios de pruebas adecuados que en suma signifiquen una alta
probabilidad de obtener resultados a favor de la parte que aportó tales pruebas.109

2) La estereotipación de la máxima de experiencia más idónea, en la medida que las

nomas de tarifa legal significan la creación de determinadas experiencias de corte
legal y que resuelve satisfactoriamente los casos particulares en los que se llega a
aplicar.110

Finalmente en palabras de Arsenio Oré, ''lo cierto es que al final dicho sistema de
tarifa legal, no hace otra cosa que sustraer los elevados criterios subjetivistas de la propia
actividad de valoración que muchas veces, se puede confundir con actos de
arbitrariedad."111

Estas ventajas, como acabamos de señalar, hubieran significado un gran aporte y

reforma de la mala aplicación del sistema de libre valoración, pero como todo a lo largo
de la historia no se sabe cuándo es que se debe hacer un alto y entender que ha sido
suficiente lo logrado hasta el momento, creemos que esa falta de capacidad de los
legisladores al momento de seguir imponiendo un sistema tarifa legal significó su
decadencia, deviniendo así en las sonadas desventajas que se le atribuyen y que
desarrollaremos a continuación.

108
SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Comentarios al código civil y las compilaciones. Tomo XVI. 2°
Edición. EDERSA. Madrid, 1981. p. 19. Citado por ABEL LLUCH, Xavier. Óp. Cit. p. 467.
109
COLOMER HERÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y
legales. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2003. p. 207. Citado por ABEL LLUCH, Xavier. Óp. Cit.
469.
110
CABAÑAS GARCÍA, Juan. La valoración de las pruebas y su control en el proceso civil. Trivium.
Madrid, 1992. p. 94.
111
ORÉ GUARDIA, Arsenio. Óp. Cit. p. 106.

88
 En principio, consideramos que el sistema de tarifa legal fue desplazado porque
la realidad de la aplicación de justicia no era tan favorable o concordante con la correcta
-excesos- debido a que los jueces al verse atados de manos por las rigurosas leyes de
estándar de la prueba concluían por dictar sentencias absolutorias del proceso en lugar
de pronunciamientos sobre el fondo.

Es decir, en este sistema se consideraba prueba plena cuando la única

consecuencia que se producía de su aportación, admisión y actuación en el proceso era
deducir -valorar- la culpabilidad del acusado, en ese sentido, el acusado solo podrá ser
condenado si existieren pruebas plenas que acrediten su delincuencia. Esta regla absoluta
niega totalmente la posibilidad que los jueces funden una sentencia condenatoria en
pruebas semiplenas, ya que en este último caso siempre se procederá a la absolución del
acusado por no alcanzar el estándar probatorio del sistema de tarifa legal aplicado.

Ahora enumeramos otras desventajas que consideramos atribuible a este sistema:

1) La actividad de valoración del juez se mecanizó, generando así la pérdida de

reflejos de los juzgadores al desplegar su actividad de valoración, y siendo
sustituido en esta labor por el legislador. En palabras de Chaia, con este sistema
se llegó a la sacralización y burocratización de la labor judicial.112

2) En relación al juez Devis Echandia113 y otros autores concuerdan que este sistema
encarceló su conciencia convirtiéndolo en un pleno recepcionador de las pruebas
para darles un valor que - aunque él no lo crea así- ha sido establecido por ley,
es decir aunque se contraponga a su razonamiento lógico.

3) En relación con la anterior pauta, la valoración de las pruebas en el proceso se

convirtió en una serie de pasos secuenciales y necesarios a seguir para llegar al
fin del proceso, sin importar - claro está - el resultado de aquella etapa de la
actividad probatoria ya que era suficiente que se cumpliera la valoración tasada
de las pruebas que se había prefijado.

112
CHAIA, Rubén. Óp. Cit., p. 141.
113
DEVIS ECHANDIA, Hernesto. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I. Temis. Bogotá, 2002. p.
94.

89
 4) Así mismo, Gascón Abellán114 y otros señalan que la aplicación de este sistema
desfigura el objetivo del proceso cognoscitivo: la búsqueda de la verdad, es decir
que lo restringe a la búsqueda de una verdad legal.

El sistema de prueba legal existió por siglos en la Europa Continental pero, se

desplomó desde finales del S. XVIII, y ha sido sustituido - existen excepciones en algunos
ordenamientos procesales- por el principio de libre convicción del juez.115

En síntesis podemos alegar que el sistema de valoración legal o tarifa legal se creó
con un buen fin -en aquél entonces- ya que, pretendía orientar la actividad del juez116 al
valorar las pruebas presentadas en el proceso, significó que el legislador -un ente ajeno al
proceso en particular- fije reglas que predeterminaban el valor de las pruebas y así evitar
que el juez base sus decisiones en arbitrios o meras subjetividades.

Esta intención loable ataca directamente el problema presentado por el sistema de

libre valoración pero, como anotamos al inicio de este apartado el legislador no supo
cuando eran suficientes las leyes que se creaban para tal fin, llegando al punto de suprimir
la discrecionalidad del juez, y que claramente esto propició ciertas consecuencias que
hemos calificado como desventajas para este sistema.

5.2.2 Sistema de íntima convicción

El sistema de íntima convicción deriva del sistema de la libre valoración de las
pruebas del cual no se tiene datos exactos o registros históricos que nos aseguraren la
forma o el tiempo en que aparece en el proceso. Se dio como un sistema impuesto por la
tradición y la herencia.

Es válido pensar que este sistema nació como una característica innata a los
primeros juicios en la historia, ya que, esos tenían como premisa que el conciliador -el
juez- determine sobre los alegatos -y pruebas- presentados por las partes -parte que acusa
y parte acusada- mediante su propio análisis que alegato generó mayor convicción en él,
condenando al culpable o dando a cada quién lo que le pertenecía.

114
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. 2° Edición. Ed. Marcial Pons. Madrid, 2004.
p. 157.
115
TARUFFO, Michele. La prueba, artículos y conferencias. Metropolitana. Santiago de Chile, 2009.
p.100.
116
NIEVA FENOLL, Jordi. Óp. Cit., p. 49.

90
 En el sistema de libre valoración el juez forma su convicción sobre las pruebas
presentadas en el proceso sin sujetarse a ninguna ley que predetermine el valor que le
debe dar a las pruebas. Se conocen dos formas de libre valoración: íntima convicción y
sana crítica.

Es necesario entender que el sistema de íntima convicción surge sucesivamente

después de que el sistema de tarifa legal presentara falencias en su aplicación que hicieron
necesario y apremiante encontrar otra manera de valorar las pruebas. O en este caso,
reformar un sistema que ya se había utilizado con anterioridad y resultó ser la mejor
opción para contrarrestar las deficiencias del actual sistema.

En palabras de Chaia "este sistema es el reverso de la moneda del modelo de

pruebas tasadas: la ausencia de toda norma que determine el valor que el juzgador debe
acordar a las pruebas y la innecesaridad de dar explicaciones o motivar las
sentencias..."117

Para Arsenio Oré Guardia "el juez deja de ser un autómata de la ley y se convierte
en un aperador con amplios márgenes de discrecionalidad para valorar las pruebas según
las reglas de la sana crítica"118

Es decir, que en la vigencia de este sistema la ley no establece ninguna regla para
orientar al juez en su actividad de valorar las pruebas. El juez de manera deliberada puede
convencerse, según su íntima convicción, de la existencia o no de los hechos objeto del
proceso, valorando las pruebas presentadas según su leal entender.

Asimismo, de lo dicho por los autores citados otra característica es que al juez - a
diferencia del sistema de tarifa legal- no se le exige la motivación de sus decisiones
judiciales, es decir, se le desligaría de cualquier criterio racional de valoración119 en donde
la decisión de las pruebas es el producto de una actividad no razonada -irracional- del
juez motivada por su discrecionalidad y subjetividad lo cual en palabras de Taruffo,
significó una involución de la forma de como concebir la valoración de las pruebas.120

117
CHAIA, Rubén. Óp. Cit., p. 142.
118
ORÉ GUARDIA, Arsenio. Óp. Cit. p. 107.
119
TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad: El juez y la construcción de los hechos. Traducido por
Daniela Accatino, Ed. Marcial Pons. Madrid, 2010. p. 185.
120
Ibídem, p. 185.

91
 Las dificultades no solo radicaban en la absoluta intimidad121 que le era dotada al
juez para valorar las pruebas, ni la falta de motivación exigible, sino también que al
otorgarle estas facultades al tribunal a quo se imposibilita al Tribunal de segundo
instancia pronunciarse sobre la actividad valorativa que desempeñaban estos órganos
judiciales.122

En palabras de Bacigalupo, en lugar de poner acento en el aspecto racional de la

valoración de la prueba, revestía de un carácter intangible a la decisión adoptada por el
tribunal de primera instancia.123 Es por eso que era necesario que la valoración de la
pruebas sea orientada por criterios menos íntimos, que no broten de pura conciencia del
juzgador, pero que a la vez sean más objetivos y vigentes socialmente,124 deseo que fue
asegurado por el camino de la sana crítica racional, la cual nos ocuparemos de desarrollar
en lo que sigue.

5.2.3 Sistema de la sana crítica racional

El sistema de la sana crítica racional deriva, del sistema de libre valoración y
algunos autores consideran que este sistema y el de íntima convicción se necesitan el uno
del otro, es decir, son complementarios.125 Otra parte de la doctrina no encuentra punto
de distinción entre ambos.126

Por derivar de la libre convicción claro está que la característica básica de este
sistema es que el juez no está atado a ninguna ley que preestablezca el valor que debe
asignar a las pruebas en el proceso, pero no quiere decir que se encuentre desvinculado
de las reglas de la razón.127

Al retornar al sistema de la libre valoración de la prueba, se puso un alto a la

expansión del sistema de tarifa legal con una modificación: la motivación razonada de las
sentencias, en palabras de Taruffo "la discrecionalidad -del juzgador- en la valoración de

121
ANDRÉS IBÁNEZ, Perfecto. Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal. En Doxa,
Cuadernos de Filosofía de Derecho, n° 12, 1992. p.156
122
FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Ed. Iustel. Madrid, 2005, p. 235.
123
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Presunción de inocencia, in dubio pro reo y recurso de casación.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLI. Fasc. II, 1988. p. 375.
124
IGARTUA SALAVERRIA, Juan. Óp. Cit., p. 33.
125
En ese sentido, SENTIS MELLEDO. La prueba. 1978; CHAIA, Rubén. La prueba en el proceso penal.
126
Véase, MANZINI, CALAMANDREI, CAFFERATA NORES, JAUCHEN, entre otros.
127
TARUFFO, Michele. La prueba, artículos y conferencias. Metropolitana. Santiago de Chile, 2009. p.
102.

92
las pruebas se ejercerá según criterios que garanticen el control racional de la misma."128
Lo cual significa que el juez está obligado a fundar sus decisiones en reglas de la sana
crítica racional para lograr una decisión intersubjetivamente válida y justificable.129

Adicionalmente significó una mejora a las críticas de carácter ideológico que se

le hacían al anterior sistema como: las consecuencias negativas que tienen para las
garantías del proceso, y el alto grado de arbitrariedad de los jueces en sus decisiones.130

En palabras de Chaia, la determinación y eficacia de las pruebas en este sistema

se dan a partir del uso de reglas lógicas y de las máximas de experiencia integrando así
una compleja trama lógico-experimental que debe ser desarrollada por el juez como razón
motivante de la sentencia131:

a. Las máximas de las experiencias

Según Stein, las máximas de experiencia son: "definiciones o juicios hipotéticos
de contenido general, desligadas de los hechos concretos que se juzgan en el proceso,
procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares cuya
observación se han deducido y que por encima de esos casos pretenden validez para
otros nuevos."132 Es decir, son patrones o directrices que han sido adquiridos a lo largo
de la experiencia común y que orienta o es la base de la lógica humana.

En palabras de Florencio Mixán Máss, las máximas de experiencia "expresan el

acervo de la experiencia colectiva sobre aquello que aconteció o acontece
reiteradamente en la sociedad o en la naturaleza, razón por la que adquiere la categoría
de pauta general que se transmite de generación en generación. Es una síntesis del
proceso de abstracción colectiva, del saber colectivo de estirpe tradicional."133

Estas máximas de experiencia deben ser pertinentes y vigentes, ya que, por el paso
del tiempo al ser propia de una determinada época no estará vigente al momento de su
uso.

128
TARUFFO, Michele, IBAÑEZ, Perfecto, CANDAU, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba
judicial. 2° Edición. Fundación Coloquio Jurídico Europeo. Madrid, 2010. p. 23.
129
TARUFFO, Michele. Óp. Cit. 23.
130
GONZALES LAGIER, Daniel. Argumentación y prueba judicial. En: Estudios sobre la prueba. México
D.F.: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, 2006, p. 111 y 112.
131
CHAIA, Rubén. Óp. Cit., p. 153
132
STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Traducido por: De la Oliva A. Centro de Estudios
Ramón Areces. Madrid, 1990. p. 22.
133
MIXÁN MÁSS, Florencio. Cuestiones epistemológicas de la investigación y de la prueba. 2° impresión.
BLG Ediciones. Trujillo, 2006. p. 232.

93
b. Reglas de la lógica
Respecto de las reglas de la lógica, la jurisprudencia se refieren a ellas en apenas
dos palabras o cortas frases en las que son mencionadas ligeramente, pero no se
especifica ni se motiva a qué reglas exactamente se refieren y cuales han hecho uso al
momento de valorar.

Cabe resaltar que las reglas de la lógica formal se entienden como una operación
silogística, es decir, una situación en la que se tienen dos premisas y una conclusión,
y, donde la primera premisa es la regla por excelencia a la cual la segunda premisa,
que son los hechos, se subsumirá para devenir en una conclusión formal. Y todos
aquellos razonamientos que no obedezcan este razonamiento lógico serán falacias y
devendrán en contradicciones o absurdos lógicos.134

Consideramos que los principios lógicos que se refiere el legislador permiten

evaluar si el razonamiento, en tanto estructura discursiva, es formalmente correcto; es
decir, si no ha violado alguna ley del pensar.

Couture afirma que las reglas de la lógica implican el respeto de ciertos principios
básicos, los cuales resultan aplicables al proceso:

a) El principio de identidad, en cuya virtud una cosa solo puede ser igual a sí
misma.

b) El principio de contradicción, en razón del cual una cosa no puede ser explicada
por dos proposiciones contrarias entre sí. Es decir que: "la misma cosa no puede
ser y no ser a la vez, y bajo el mismo respecto".

c) El principio de razón suficiente, que señala que las cosas existen y son
conocidas por una causa capaz de justificar su existencia. Este es el principio en
donde se complementan las reglas de la lógica y las reglas de la experiencia. La
ley de la razón suficiente se formula así: para considerar que una proposición es
completamente cierta, ha de ser demostrada; es decir, han de conocerse
suficientes fundamentos en virtud de los cuales dicha proposición se tiene por
verdadera.

134
CERDA SAN MARTIN, Rodrigo. El nuevo proceso penal: Constitucionalización, principios y
racionalidad probatoria. Grijley. Lima, 2011. p. 272.

94
 d) El principio del tercio excluido, mediante el cual si una cosa únicamente puede
ser explicada dentro de una de dos proposiciones alternativas, su causa no puede
residir en una tercera proposición ajena a las dos precedentes. Este principio es
similar al de contradicción; enseña que entre dos proposiciones contradictorias,
necesariamente una es verdadera y la otra es falsa, y que ambas no pueden ser
verdaderas y falsas a la vez.

De esta manera el uso de los principios de la lógica en la función valorativa del

juez lo orientan a realizarla de manera congruente con el fin que fundamenten sus
resoluciones sin falencias en el razonamiento de su estructura discursiva.

c. Las reglas de la ciencia (Conocimientos científicos o técnicos)

La ciencia y el proceso tienen en común su finalidad, es decir, la búsqueda de la
verdad. La ciencia fue incluida en este sistema desde que el legislador puntualizó que
para valorar las pruebas en el proceso se debe seguir la sana crítica y esta se debe
apoyar, entre otros, a los principios del conocimiento científico o reglas de la ciencia.

Es innegable mencionar que la ciencia se ha diseminado en diversos ámbitos de

la vida cotidiana y académica, desde la medicina hasta la ciencia jurídica y hoy por
hoy la ciencia es un soporte casi necesario para fundar las decisiones judiciales sobre
la corroboración de los hechos materia del proceso.

Los denominados 'conocimiento científicos' son aquellos discursos atribuidos a

grupos de expertos que gozan de prestigio social y que se circunscriben en ciertas áreas
del conocimiento.135 Es decir, que los conocimientos científicos se distingue
cualitativamente de cualquier otro tipo de conocimiento en razón de la persona que
accedió y trabajó sobre ellos; de la forma en cómo estos adquirieron tales
conocimientos; y, del modo en que fueron fijados...136

El experto o perito (para el proceso) sería, entonces, una fuente de conocimiento

para el juez, convirtiéndose así en el portador –indirecto- de una prueba ya que el juez
no tiene contacto inmediato con el objeto de la pericia, lo que hace del perito el
candidato necesario para llevar a cabo la actuación de estas pruebas mediante su

135
BOURDIEU, Pierre. El oficio de científico: Ciencia de la ciencia y reflexibilidad. Ed. Anagrama.
Barcelona, 2003.
136
COLOMA CORREA, Rodrigo y AGUERO SAN JUAN, Claudio. Lógica, ciencia y experiencia en la
valoración de la prueba. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 41 N° 2, 2014. pp. 673-703.

95
 testimonio. De lo cual podemos entender, siguiendo a la autora Carmen Vázquez que
la prueba pericial –y científica- generalizando resulta ser un testimonio, prueba que se
actuará conforme a las reglas establecidas para la categoría en la que se encuentra.137

Siendo esto así, los conocimientos científicos sirven como elemento para
confirmar los enunciados sobre los hechos en función a su validez científica, y del
grado de atendibilidad que les corresponde en el ámbito científico. En este sentido, el
caso Daubert vs. Merrel Down hace precisiones realmente importantes que permiten
orientar a los jueces para atender la exclusión o admisión de medios de prueba
científicos.

El precedente Daubert, fue elaborada por la Corte Suprema de los Estados Unidos
para flexibilizar la “Doctrina Frye” , incorporando más criterios o guías que puede
utilizar el Juez para decidir la admisión de una prueba científica, no necesariamente en
conjunto, ni de forma exclusiva. Este caso fue relacionado al fármaco Bendectin
ampliamente prescrito para aliviar las náuseas matutinas. Los demandantes alegaron
que la droga causó defectos de nacimiento en su primogénito. El Tribunal señaló que
existía una gran cantidad de evidencia epidemiológica que sugería que no hay relación
entre el uso del fármaco por parte de una gestante y los defectos de nacimiento del
feto. Los peritos de parte contrarrestaron tal argumento con otros tipos de datos,
incluidos estudios en animales e investigaciones in vitro, concluyendo que la droga
había causado defectos de nacimiento en los fetos. La decisión final del Tribunal fue
que al existir gran cantidad de evidencia en contra de los estudios presentados por la
parte, ese dictamen no era suficiente para plantear un juicio ordinario.

Este caso apunta los criterios que el juez debe atender para excluir o admitir los
medios de prueba científicos, lo que claramente marca un estándar probatorio para
tales medios:138

a) La controlabilidad y falseabilidad de la teoría científica o la técnica en que

se fundamenta la prueba, esto significa que la teoría ha sido probada de forma
empírica (tested), no solo en el contexto neutro que brinda un laboratorio, es
decir que esta teoría o técnica se pueda reproducir o sea demostrable.

137
VÁZQUEZ ROJAS, Carmen. De la prueba científica a la prueba judicial. Ed. Marcial Pons. Madrid,
2015. P. 44-46.
138
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Ed. Jurista Editores.
Lima, 2012. p. 143.

96
 b) El porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento de los
estándares correspondientes a la prueba empleada. Es necesario que la
técnica misma advierta el porcentaje de error en el que se puede incurrir, negar
esto haría a simple vista del trabajo científico una teoría inconsistente, ya que,
nada es certero al 100%.

c) La publicación en revistas sometidas al control de otros expertos de la teoría

o la técnica en cuestión, permitiendo de esta forma su revisión y control por
otros expertos miembros de la comunidad científica.

d) La existencia de un consenso general de la comunidad científica interesada

(general acceptance test). Es innegable que siempre pueden exister teoría o
comentarios que no compartan cierta técnica o teoría propuesta, pero en esos
casos es necesario llegar a un consenso entre los mismos.

e) La existencia y el mantenimiento de estándares y controles (protocolos)

relativos a la concreta técnica o teoría (standars and controls). Esto permitirá
que los ajenos a la producción de tal teoría o técnica puedan controlar el correcto
desenvolvimiento de la misma.

Las dos primeras anotaciones corresponden al contenido de la prueba científica es

decir a su validez y los otros tres corresponden al grado de atendibilidad que les
corresponde en el ámbito científico. Todos estos lineamientos forman parte de una
planificación técnica para la valoración de la prueba científica, lo que produce un
estándar probatorio que apunta directamente a la calidad de las pruebas periciales.139

Estándar que ha marcado un hito en la valoración de las pruebas científicas y que

sirve de precedente para ordenamientos como el nuestro. Prueba de ello, se encuentra
el caso Walter Oyarce (R.N. N°1658-2014 - Lima del 5 de marzo de 2016), que
atendiendo a los presentes criterios determina que “La contundencia de la prueba
testimonial (directa) y los probados indicios de cargo no pueden verse enervados
frente a los posibles escenarios que arroja una prueba pericial de descargo basada
en probabilidades, con cuestionamientos razonables y que, esencialmente, no
alcanzan para eliminar lo afirmado por los testigos.”

139
VÁZQUEZ ROJAS, Carmen. Óp. Cit., P. 137.

97
 En el presente caso la prueba pericial no cumplió el nivel de prueba exigido por
el estándar probatorio importado (Caso Daubert) lo cual no es condición suficiente
para poder enervar los otros medios de prueba testimoniales en el caso, ya que, el
tribunal consideró a esta prueba con un grado de cuestionamiento alto en el caso.

De manera contraria, tenemos la Revisión de Sentencia N° 32-2015 / Lambayeque

en la cual un condenado por el delito de violación sexual a una menor de edad pudo
enervar el resultado probatorio al presentar una prueba nueva de ADN obtenida
posteriormente a la condena, que desvirtuó su paternidad, razón por la cual la Sala
declaró fundada su demanda de revisión y como consecuencia se absolvió al
accionante. En esta sentencia la prueba científica y el valor asignado por el juzgador
enervo todo un resultado probatorio de un caso sobre el cual ya se había decidido y
que posiblemente no hubiese podido conseguir si no fuese porque la prueba científica
ha cobrado gran relevancia, calidad y valor semejable por la alta fiabilidad de su
contenido.

De la misma forma nuestro ordenamiento ha previsto mediante el Acuerdo

Plenario 1-2015/CIJ-116 del 21 de junio de 2016 establecer un esquema de valoración
de las pericias antropológicas, de la siguiente manera:

"En cuanto a su sistemática formal e interna, las pericias antropológicas,

siguiendo la propuesta del citado documento orientador, debe configurarse
observando el siguiente esquema: a) La procedencia b) Los antecedentes c) El
nombre del procesado d) El motivo del análisis e) El método de análisis y las
técnicas usadas f) Los resultados g) Las observaciones h) Las recomendaciones
i) Las conclusiones."

En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema reconoce la importancia del

avance de la ciencia en el proceso y establece como doctrina jurisprudencial vinculante
lo siguiente:

“ (..) en los últimos años los constantes avances científicos y técnicos han tenido
un profundo impacto en el ámbito de la prueba. La dactiloscopia, la balística,
la patología, entre otros, son ejemplos de esta proyección de los conocimientos
científicos en el campo de la investigación criminal. En esa línea, la explicación
de la evidencia científica en el ámbito del proceso contribuye al

98
 esclarecimiento de los hechos y sirve como fundamento para un
pronunciamiento condenatorio o absolutorio.”

(Casación 292-2014, Ancash / 27 de febrero de 2016)

Lo expuesto concuerda con lo establecido por el legislador peruano en el Código

Procesal Penal del 2004 en el art. 158° que dice:“En la valoración de la prueba el Juez
deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de experiencia, y
expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados."

Por lo que la valoración no se realiza por reglas legales apriorísticas, sino

advirtiendo la relación existente entre cada uno de los hechos que se estiman probados y
el medio de prueba del que se ha desprendido la convicción judicial.140 Con el fin de
orientar la actividad valorativa de los órganos judiciales y de conglomerar las diferentes
tesis al respecto, el Acuerdo Plenario 4-2015/CIJ-116 (21 de junio de 2016) estableció en
su fundamento 15, lo siguiente:

"La valoración de la prueba cuenta con dos fases en las que el juez debe tener en
cuenta criterios distintos: (i) La primera fase de la valoración es meramente un
control de legalidad sobre la existencia o no de actividad probatoria lícita (juicio
de valorabilidad), y en caso de su existencia, si ésta tiene un sentido incriminatorio.
(ii) La segunda fase es ya de la valoración en sentido estricto, cuyo objeto es
determinar tanto si existen elementos de prueba de cargo o incriminatorio y, luego,
si tal prueba existente es suficiente o no para condenar."

La Sala Penal Permanente, en la Casación 96-2014, Tacna, de fecha 20 de abril

de 2016, precisa que correspondería tener en cuenta en el sistema de la sana crítica
racional:

"Quinto. En un sistema de sana crítica la valoración de la prueba no se deja

librada a la íntima convicción del juez, al contrario, debe valorarla teniendo en
consideración las circunstancias cambiantes locales y temporales, así como las
particularidades del caso concreto, mediante una valoración razonada, la que debe
ser motivada, a través de criterios normativos que sirven al juez en una actitud
prudente y objetiva con la finalidad de emitir juicios de valor."

140
SAN MARTÍN CASTRO, César. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Óp. Cit., p. 591.

99
 Es necesario recalcar que la valoración de las pruebas mediante la sana crítica
es un proyecto que se encuentra a medio camino, ya que es necesario institucionalizar
el sistema y delimitar a qué se refiere –en específico- el artículo 158 del NCPP y que
esas palabras, es decir, las reglas que integran la sana critica, no sea una frase repetida
que utilicen los juzgadores para justificar sus decisiones, incurriendo en las mismas
falencias del anterior sistema. Por lo tanto, es necesario seguir apostando por terminar
de entender o establecer criterios que orienten al juzgador, en nuestra jurisprudencia.

5. 3. La relación entre la valoración de la prueba y el derecho a la motivación

De manera preliminar conviene precisar, conforme a Manuel Atienza, que

fundamentar una decisión es diferente a explicarla. Mientras que para fundamentar es
necesario dar razones que justifiquen un curso de acción, para explicar se requiere indicar
los motivos (los antecedentes causales de una acción). Y que cuando hablamos de motivar
las sentencias se quiere decir que estas deben estar fundamentadas141.

De acuerdo al art. 139 inc. 5 de la Constitución Política del Perú todas las
resoluciones judiciales deberán ser motivadas de manera escrita en todas las instancias.
Siendo ello así, la valoración de las pruebas, proceso, a partir del cual el órgano
jurisdiccional toma la decisión de absolver o condenar a una persona, no es indiferente a
esta obligación.

Así también lo ha establecido nuestro Tribunal Constitucional en sendos

pronunciamientos tales como el Exp. No 02403 – 2013 – PHC/TC – Lima, José Luis
Mamani Gonzáles (Alcalde de la Municipalidad Distrital de Surquillo); Exp. No 00213 –
2013 – PHC/TC – Lima Norte, Pesareci Torres Chirinos; Exp. No 04714 – 2012 –
PHC/TC – Junín, Elvis Poma Matos y el Exp. No 01410 -2012 – PHC/ TC – Lima Norte,
Orlando AnticonaValdiviezo, en los que estableció que uno de los contenidos del derecho
a la debido proceso es el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta
razonada, motivada y congruente en relación a las pretensiones oportunamente invocadas
por las partes en cualquier clase de proceso.

De la misma manera, señalo que la necesidad que las resoluciones judiciales sean
motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo
tiempo, un derecho constitucional de los justiciables, porque mediante la motivación, por

141
ATIENZA, Manuel. Tras la justicia. Ariel Derecho, 1997, p. 31.

100
un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
Constitución y las leyes y por otro lado, que los justiciables puedan ejercer de manera
efectiva su derecho de defensa.

Nieva Fenoll manifiesta que debemos tener en cuenta la diferencias entre la

valoración que se hacen de las pruebas y la motivación de la misma. La motivación es
una expresión de la valoración de las pruebas, un concepto que alcanza a la expresión de
todos los pensamientos judiciales contenidos en un juicio jurisdiccional, mientras que la
valoración de la prueba constituye solamente uno de esos pensamientos142.

Según Michelle Taruffo la motivación es un discurso justificativo constituido por

argumentos racionales y en tanto tiene un reconocimiento constitucional, cumple con dos
funciones, la endoprocesal, según cual la motivación de la sentencia está encaminada a
facilitar la impugnación; y, la extraprocesal, porque la motivación representa la garantía
del ejercicio jurisdiccional, ello se condice de una concepción democrática del poder,
conforme a la cual el ejercicio del mismo debe ser controlable desde fuera143.

En otro estudio, Taruffo señalo que “así como no puede hablarse de decisión justa
(o justificada) si falta una determinación verdadera de los hechos de la causa, del mismo
modo no se puede hablar de una decisión motivada si el juez no indica específicamente,
y mediante argumentos racionalmente articulados, las bases cognoscitivas, los criterios
de valoración de la prueba y el juicio final que deriva de esta valoración. La falta de una
adecuada motivación de estos aspectos esenciales en la decisión no implica solamente un
ejercicio arbitrario del poder por parte el juez, sino que implica también la violación de
una de las garantías fundamentales de la administración de justicia”144.

En el Exp. No 728 – 2008 – PHC/ TC, Lima, Giuliana Llamoja Hilares, el Tribunal
Constitucional estableció, en relación al derecho a la debida motivación, que el examen
acerca de si una resolución judicial ha violado o no el derecho a la debida motivación,
debe partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de tal
forma que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión solo

142
NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 197.
143
TARUFFO, Michele. Consideraciones sobre prueba y motivación. En Consideraciones sobre la prueba
judicial de Michele Taruffo, Perfecto Andrés Ibáñez y Alfonso CandauPeréz, 2o ed., Fundación Coloquio
Jurídico Europeo Madrid, Madrid, 2010, pp. 37 y 38.
144
TARUFFO, Michele. Algunos comentarios sobre la valoración de la prueba, p. 92. Consulta: 05 de
enero de 2018. Véase en http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc2j6v2.

101
pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, más no pueden ser objeto de
una nueva evaluación o análisis.

Ahora, en el proceso penal, teniendo en cuenta que a las conclusiones probatorias

se llega a partir de razones objetivas, el juez debe motivar esas razones, las cuales deberán
ajustarse a las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, tal como lo
ha establecido el art. 158 del CPP145.

De lo descrito hasta el momento, tenemos que la motivación de la valoración de

la prueba resulta imprescindible, lo contrario da lugar a que se interpongan recursos tanto
de apelación como de casación. En las próximas líneas evaluaremos la relación que hay
entre los recursos y la valoración de la prueba.

5. 4. La impugnación de la valoración de la prueba

Conforme al art. 139 inc. 6 de la Constitución Política del Perú es un derecho de

la función jurisdiccional la pluralidad de instancia. En esa medida, el Tribunal
Constitucional146 ha señalado que dentro del contenido esencial del derecho fundamental
a la pluralidad de instancia se encuentra el derecho de toda persona a ejercer un recurso
eficaz contra, por ejemplo, la sentencia que imponga una condena penal. Asimismo a
señalado que el derecho a los medios impugnatorios, es de configuración legal, por ende,
corresponde al legislador crearlos y establecer los requisitos que se deben cumplir para
ser admitidos.

En ese sentido, el legislador en el Libro Cuarto del Código Procesal Penal del Perú
reguló “La Impugnación”, estableciendo cinco medios impugnatorios: recurso de
reposición, apelación, casación y queja y la acción de revisión. A lo largo de cuarenta y
un artículos, se previó los requisitos para su admisión y el procedimiento a seguir en cada
uno de los medios impugnatorios señalados.

Los medios impugnatorios, de acuerdo a Gimeno Sendra, serían el “conjunto de

actos de postulación a través de los cuales la parte gravada por la resolución definitiva
puede obtener su revisión, ya sea por el mismo órgano judicial que la dicto, ya sea por

145
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones, INPECCP, Lima, 2015, p. 596.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Exp. No 02964 – 2011 – PHC/TC – Arequipa, Mauricio Ponce
146

Núñez.

102
otra superior, con el objeto de evitar errores judiciales y asegurar la aplicación correcta y
uniforme del derecho”147.

Como se ha manifestado al inicio de este capítulo, teniendo en cuenta que la

valoración se realiza al término del proceso penal, delimitaremos el estudio de los medios
impugnatorios, analizando por ello el recurso de apelación y casación.

5.4.1 El recurso de apelación y la valoración de la prueba

La regulación del recurso de apelación se encuentra previsto en los arts. 416 al

426 del CPP. Se manifiesta que es el medio impugnatorio de más trayectoria histórica,
donde se da un verdadero reexamen por parte de un tribunal superior verificando si la
situación de hecho y de derecho que se resolvió en primera instancia fue el correcto148.
La apelación puede ser interpuesta por cualquier motivo, las únicas limitaciones son las
que exigen la impugnación en general y de conformidad con la resolución que le sirve de
objeto149.
Así, en relación a la valoración de la prueba en el recurso de apelación, en un
estudio anterior, hemos señalado que siendo la apelación un recurso ordinario cabe la
reparación de cualquier error de juicio o de juzgamiento (error in iudicando)
independientemente de si se produjo en la aplicación de normas o en la apreciación de
hechos (error in iure) o la valoración de la prueba (error in facto)150.
En esa línea, de manera coherente con el modelo de apelación adoptado, limitado
con aplicaciones moduladoras del modelo de apelación plena, en nuestro proceso
penal151, el legislador estableció que una vez recurrida la sentencia y admitida a trámite,
la Sala de Apelaciones correrá traslado del escrito de apelación por un plazo de 5 días y
luego de ello comunicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo
de 5 días (art. 421 del CPP).

147
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal penal, 2o ed., Civitas, 2015, p. 864.
148
BERDICHEVSKY, Adrián. Reposición y apelación en Los recursos en el procedimiento penal de Julio
Maier, Alberto Bovino y Fernando Díaz (compiladores), 2o ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004,
p. 122.
149
AYÁN, Manuel. Recurso de apelación en Medios de impugnación en el proceso penal Manuel N. Ayán
(coordinador), Alveroni Ediciones, Córdoba, 2007, p. 48.
150
NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de derecho procesal penal, Tomo I, Idemsa, Lima, 2015, p.
601.
151
Ibídem, p. 855.

103
 Respecto del último punto, César San Martín152 señala que existen dos motivos a
través de los cuales se puede impugnar la valoración de la prueba en un recurso de
apelación:
i. Impugnar la lógica del razonamiento: Este es un motivo que puede ser
interpuesto cuando la valoración de la prueba no se guío por criterios lógicos, de
constatarse ello la Sala de Apelaciones está facultado para reinterpretar todo el
resultado probatorio.
ii. Impugnar la propia motivación: Se podría invocar cuando en primera instancia
las razones que llevaron a optar por una determinada conclusión es inexistente o
deficiente.

Nuestro CPP en el art. 422, habilita a que las partes puedan ofrecer prueba nueva,
en tres supuestos:

a. Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de

su existencia.
b. Los propuestos que fueron indebidamente denegados, cuando hayan
formulado su respectiva reserva.
c. Los admitidos pero no actuados por causa no imputables a él.

Para comprobar lo que acabamos de señalar, podemos remitirnos a la Casación

No 290 – 2011, Cañete, emitida por la Sala Penal Permanente con fecha 9 de agosto del
2012, donde se indicó que la Sala Penal de Apelaciones hizo bien en desestimar el pedido
del recurrente en cuanto ofreció como prueba nueva una pericia de parte, referida a su
capacidad sexual, ello con la finalidad de demostrar que existe una desproporción entre
su pene y el diámetro del himen de la menor, en amparo de lo dispuesto por el art. 422
inc. 2, puesto que el recurrente se encontraba en la posibilidad de ofrecer dicha prueba en
el momento respectivo.

En relación a la prueba nueva actuada en segunda instancia, se puede afirmar que

el tribunal superior si realiza una verdadera valoración de los medios probatorios.
Rigiendo para ello los mismos criterios de la libre valoración de la prueba. Luego,

152
SAN MARTÍN CASTRO, César. Óp. Cit., pp. 596 al 597.

104
conforme al art. 425 del CPP, la Sala Penal de Apelaciones solo podrá valorar de manera
independiente la prueba pericial, documental, preconstituida y la anticipada.

Asimismo, queda previsto en la misma disposición, que la Sala Penal de

Apelación no podrá asignar un valor probatorio diferente a la prueba personal que fue
objeto de inmediación por parte del juez o colegiado de primera instancia, salvo que su
valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.

Tal como ha quedado establecido en la Casación No 107 – 2010, La Libertad,

emitida por la Sala Penal Permanente con fecha 14 de abril del dos mil once, que el CPP
no impide que en segunda instancia se efectúe una evaluación o análisis sobre la prueba
personal actuada en primera instancia, sino únicamente establece como exigencia –
poniendo de relevancia la importancia de la inmediación en la actuación probatoria – que
existan nuevas pruebas.

Nuestro mismo ordenamiento procesal, ha establecido que la limitación para la

valoración de la prueba personal ya valorada en primera instancia se encuentra en la
inmediación, al respecto la Casación No 54 – 2010, La Libertad, emitida por la Sala Penal
Permanente con fecha tres de marzo de dos mil once, refiere que uno de los principios y
presupuesto de una correcta valoración de los medios probatorios incorporados y
actuados es la inmediación, ya que permite el acercamiento del Juzgador con todos los
elementos que sean útiles para emitir una sentencia justa. En la inmediación se pueden
diferenciar dos planos:

i. Entre quienes participan en el proceso y el tribunal, para lo cual se exige la

presencia física de estas personas; la vinculación entre los acusados y el Tribunal
Juzgador es una inmediatez que se hace efectiva a través de la oralidad.
ii. En la recepción de la prueba, para que el Juzgador se forme una idea de los hechos
y para que sea posible la defensa se requiere que la prueba sea practicada en juicio,
la inmediatez da lugar a una relación interpersonal directa.

Del mismo modo señala que el principio de inmediación trasciende en cuanto la

valoración de los medios probatorios (testimonial, peritaje y referencial), pues si no se
actuaron en audiencia ante el Juzgador es imposible que se les pueda dotar de un
verdadero valor probatorio. El juicio oral, materialización del principio de inmediación,
es el ámbito normal en el que se actúan los medios probatorios y el Juzgado Unipersonal

105
o Colegiado es quien debe otorgarles un determinado valor probatorio; por lo que si el
Colegiado Superior no tiene ante sí un testigo (prueba personal) no podrá otorgarle un
valor probatorio distinto sin la actuación de otros que las cuestionen.

Aun siendo cierto que no se puede cambiar el valor asignado a las pruebas
personas en primera instancia, en la Casación No 05 - 2007, Huaura, la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema, con fecha 11 de octubre de 2007, estableció que con
arreglo al principio de inmediación y oralidad se reduce el criterio fiscalizador del tribunal
de apelación pero no se elimina.

Señala que en la valoración, se pueden identificar dos zonas una opaca y otra
abierta. La zona opaca, representado por los datos expresados por los testigos
estrechamente ligados a la inmediación, tales como, el lenguaje, la capacidad narrativa,
expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso y otros, no son
susceptibles de supervisión y control en apelación. Mientras que las zonas abiertas sí
pueden ser controladas por el tribunal de apelación, en tanto se tratan de aspectos
relativos a la estructura racional del propio contenido prueba, ajenos a la percepción
sensorial del juzgador de primera instancia, serán evaluados a través de las reglas de la
lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

En la Casación No 13 – 2011, Arequipa, emitida por la Sala Penal Permanente con

fecha 13 de marzo del 2012, se señaló que el principio de inmediación delimita de manera
clara el ámbito de la valoración de la prueba personal haciendo una diferencia entre lo
que es la percepción directa, que solo puede ser realizada por el órgano jurisdiccional
presente en el juicio oral, de la valoración racional que puede ser hecha por el Tribunal
Superior.

Siguiendo el razonamiento expuesto, la Casación No 75 - 2011, Huaura, emitida

por la Sala Penal Permanente con fecha 03 de abril del 2012, manifiesta que el art. 425
del CPP se refiere en estricto a la valoración de pruebas personales y no a limitación de
la valoración de las pruebas periciales, por ello, en tanto que el perito se refiere
únicamente al contenido de su pericia, realizando una explicación técnica y acorde a la
valoración del contenido de los alcances de la prueba pericial, es posible realizar una
valoración independiente de la realizada a nivel de primera instancia.

106
 Por último, en relación a este tópico, contamos con una jurisprudencia vinculante
reciente en la que la Sala Penal Permanente, en la Casación No 96 - 2014, Tacna, de fecha
20 de abril de 2016, reconociendo que es posible realizar un control más no una
revaloración de la prueba personal actuada en primera instancia, señalo que en el sistema
de valoración la sana critica, la prueba personal debe valorarse, en función no de las
emociones del declarante, sino del testimonio del mismo, de tal forma que se deberá
analizar:

a) La coherencia de los relatos, empezando por la persistencia en su incriminación,

sin contradicciones.
b) La contextualización del relato, es decir, que ofrezca detalles de un marco o
ambiente en que se habrían desarrollado los hechos del relato.
c) Las corroboraciones periféricas, como otras declaraciones, hechos que
sucedieran al mismo tiempo, etc.
d) Existencia de detalles oportunistas a favor del declarante.

Para afirmar que hay contradicción en el testimonio, esta deberá apreciarse en la

misma manifestación, y no concluir a partir de la comparación que se hace entre las
diversas declaraciones que hubiera prestado el agraviado o el testigo en el transcurso del
proceso.

Asimismo, la falta de coherencia entre una declaración y otra deberá ser analizada
y valorada cuando estas versiones son apreciadas con manifiesto error o la apreciación
infringe las reglas de la lógica, ciencia y máximas de la experiencia, de otra forma se
estaría revalorando la prueba y no realizando un control de la valoración.

5.4.2 El recurso de casación y la valoración de la prueba

La casación encuentra su antecedente histórico en la querella nullitatis, propio del

derecho estatutario del medioevo italiano, el cual suponía un medio de impugnación
diferente a la apelación, a través de la cual se podía impugnar ante un juez superior una
sentencia afectada de ciertos errores de procedimiento o de derecho sustancial153.

153
RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, Miguel Ángel. La casación y el derecho a recurrir en el sistema acusatorio.
Serie: Juicios Orales, No 12, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma
de México, México, 2013, p. 18.

107
 Su origen inmediato se encuentra en Francia, surgió como una consecuencia de la
concepción positivista y la moderna noción de la división de poderes instaurada por la
Revolución francesa. En sus inicios este recurso fue concebido, como el mecanismo que
tenía el Poder Legislativo para evitar que los jueces del Antiguo Régimen se opusieran a
sus designios, incumpliendo las leyes que promulgaron154.

El cambio en la forma de entender la casación tardo un tiempo, y se gestó a lo

largo del s. XIX, cuando se abandonó el positivismo radical, ya que es el momento en el
que se aceptó que la función judicial no se limita a ser “la boca que pronuncia la palabra
de la ley” sino que cumple también una función interpretativa155. Es a partir de esta última
forma de entender la casación que se han venido construyendo los modelos de casación
en los distintos países.

Actualmente, el recurso de casación, regulado en los art. 427 al 436 del CPP, es
concebido como un medio impugnatorio extraordinario que produce efectos devolutivos,
y de acuerdo al caso será extensivo. En dicho recurso se somete a conocimiento del
Tribunal Supremo, a través de unos motivos tasados, sentencias y autos definitivos que
fueron dictados por órganos colegiados con la finalidad de alcanzar la anulación de la
resolución recurrida, en virtud, de la existencia de un vicio en la aplicación o
interpretación de las normas de derecho procesal o material, que le sean aplicables al
caso156.

Como se ha señalado una de las características esenciales del recurso de casación

es su carácter extraordinario, sustentada en el hecho que solo es posible admitirla en
función de la concurrencia de unas causales que están determinadas previamente en el
art. 429 del CPP. Estableciendo cinco causales para recurrir en casación:

i. Inobservancia, indebida o errónea aplicación de las garantías constitucionales, sea

de carácter material o procesal.
ii. Inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad.
iii. Inobservancia, indebida o errónea aplicación de la ley penal.
iv. Falta o manifiesta ilogicidad de la motivación.

154
ASENCIO MELLADO, José María. El recurso de casación en El rol de las Altas Cortes y el derecho a
la impugnación. Ponencias del Quinto Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y
constitución. Giovanni Priori Posada (coordinador). Palestra, Lima, 2015, p. 479.
155
ASENCIO MELLADO, José María. Óp. Cit., p. 481.
156
GIMENO SENDRA, Vicente. Óp. Cit., p. 910.

108
 v. Apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o el
Tribunal Constitucional.

Establecidas ya las causales, y circunscribiéndonos a nuestro objeto de estudio,

hay consenso en la doctrina en afirmar que resulta improcedente inducir un nuevo examen
de los medios de prueba que dieron base a la resolución recurrida, puesto que el valor de
las pruebas no está preestablecido y corresponde a la propia apreciación del tribunal de
juicio determinar el grado de convencimiento que pudieran producir quedando dicho
examen apartado de la inspección casacional157.

De la misma manera, López Iñiguez afirma que el recurso de casación se refiere

en exclusiva a las cuestiones de derecho, sea sustantivo o procesal, lo que tendría como
corolario, en principio, la exclusión de las cuestiones de hecho y por ello de todo problema
que tenga que ver con la valoración de las pruebas158.

Sin perjuicio de lo anterior, Nieva Fenoll159, nos da cuenta de los supuestos en los
que existe la posibilidad que el tribunal de casación analice la valoración de las pruebas:

a) Cuando el juez haya pasado por alto la aplicación de una norma de prueba legal.
b) Cuando el juez sobrepase los límites de lo razonable en la valoración probatoria,
de tal forma, que ninguna de sus conclusiones están sustentadas en ninguna lógica
racional.
c) Cuando hay una inadecuada aplicación de la regla de la carga de la prueba, esto
es, el juez no ha valorado el material probatorio y adelantándose ha declarado que
la prueba era insuficiente.

En el mismo sentido San Martín, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema

de la Nación Argentina, afirma que aun la naturaleza restrictiva del recurso de casación,
la que imposibilita modificar conclusiones de hecho, no impide determinar si la

157
BARBERÁ DE RISO, María Cristina. Recurso de casación en Medios de impugnación en el proceso
penal Manuel N. Ayán (coordinador), Alveroni Ediciones, Córdoba, 2007, p. 120.
158
LÓPEZ IÑIGUEZ, María Gabriela. El recurso de casación penal: vicios formales en Los recursos en el
procedimiento penal de Julio Maier, Alberto Bovino y Fernando Diaz (compiladores), 2o ed., Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 138.
159
NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 355 y 356.

109
motivación de la decisión en el plano fáctico y en la interpretación de las normas legales,
ha rebasado los límites impuestos por la sana critica racional160.

Es a partir de dichos supuestos que pasaremos a detallar algunos casos emitidos

por la Corte Suprema:

Con fecha 14 de octubre de 2010 la Sala Penal Permanente, en la Casación No 7 –

2010 Huaura161, resolvió un caso en el que un sujeto condenado a 8 años de pena privativa
de la libertad interpuso su recurso de casación alegando falta motivación puesto que la
Sala de Apelaciones no valoro la pericia psicológica que se le práctico y que fue
debidamente expuesto en el juicio oral por una perita.

En dicha resolución la Sala se pronunció señalando que el Tribunal de Apelación

incurre en una infracción grave por falta de motivación si omite la valoración de pruebas
esenciales y decisivas introducidas correctamente en el debate, pues tiene que evaluarlas
para fundamentar la sentencia. No obstante, es soberano en cuanto a la selección de las
pruebas, en tanto no está obligado a considerar a todas las pruebas introducidas, sino solo
las que sean esenciales, decisivas, pertinentes, relevante y útiles. Careciendo de eficacia
la omisión de una prueba que no reúna estas peculiaridades.

Por otro lado, preciso que para determinar si la prueba omitida es decisiva, se
acude al método de la supresión hipotética: la prueba será decisiva y su validez afectara
de manera fundamental a la motivación cuando – si mentalmente se la repusiera – las
conclusiones hubieran sido necesariamente distintas. Es decir, aun admitiendo
hipotéticamente la prueba omitida, no se anularía el sentido de la decisión final adoptada
en la sentencia, pues no es capaz de desvirtuar el mérito de los otros elementos de
convicción utilizados por los Jueces de Apelación de acuerdo a la sana crítica racional.

La Sala Penal de la Corte Suprema asevera que admitir que toda omisión de
valoración de la prueba legal introducida en el debate provoca per se la invalidación de
la sentencia por falta de motivación, sería recoger un rígido y trivial formalismo para
anular procesos sobre la base de pruebas que no son sustanciales.

160
SAN MARTÍN CASTRO, César. Recurso de apelación y casación humana en Teoría de la
impugnación, Karina Vilela Carbajal (coordinadora), I Jornada de Derecho Procesal - Universidad de Piura,
Palestra, Lima, 2009, p. 33.
161
ALVA MONGE, P. y SÁNCHEZ TORRES, A. Las casaciones penales en el Perú. T. I, Jurista Editores,
Lima, 2015, pp. 578 – 580.

110
 Siguiendo el mismo razonamiento la Corte Suprema, en la Casación No 73- 2010
Moquegua, de fecha 14 de abril del 2011, emitida por la Sala Penal Permanente. En un
caso en el que la Sala Superior valoro la declaración de la menor agraviada sin tener en
cuenta que esta había sido excluida del acervo probatorio en primera instancia, resolvió,
utilizando el método de la supresión hipotética, que la valoración de dicho medio de
prueba no ocasiona vicio en la sentencia de vista ya que dicha valoración no fue esencial
ni decisiva para resolver el caso judicial a favor del imputado ni enervaba las demás
pruebas de cargo e indicios que se verificaron en su contra.

En la Casación No 40 – 2011, Huaura, de fecha 20 de marzo de dos mil once, la

Sala Penal Permanente resolvió que aun cuando las testimoniales de los peritos y sus
respectivos informes fueron oralizados en el juicio oral y tal actuación no debió realizarse,
si la defensa técnica del acusado no objeto su admisión, incorporación y actuación y al
contrario permitió que se actúe dicha prueba sin realizar observación alguna; y además se
tiene que la supresión hipotética de dicha actuación no cambia el resultado condenatorio
al existir otras pruebas de cargo que enervan la presunción de inocencia, entonces no
puede alegarse una inobservancia de la garantía constitucional de carácter procesal,
vinculado al debido proceso en la vertiente del principio acusatorio.

En la Casación No 40 – 2011, Huaura, emitido por la Sala Penal Permanente, de

fecha 20 de marzo de dos mil once, se dijo que el tribunal de apelación incurre en una
infracción grave por falta de motivación si omite la valoración de pruebas esenciales y
decisivas introducidas correctamente en el debate, pues tiene que evaluarlas para
fundamentar la sentencia. Empero, es soberano en cuanto a la selección, en tanto no está
obligado a considerar todas las pruebas introducidas, sino solo las que sean esenciales,
decisivas, pertinentes, relevantes y útiles. Por ello carece de eficacia la omisión de una
prueba que no reúna estas particularidades.

Este mismo razonamiento también es aplicado en la jurisprudencia comparada,

así, podemos observar que en Colombia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, en el Proceso No 35446 del 2011, manifestó lo siguiente “la trascendencia en
los falsos juicios (identidad, existencia y raciocinio), implica que el demandante haga un
análisis objetivo de todo el conjunto probatorio con inclusión de la prueba en relación con
la que predica el error, para demostrar que si no se hubiese tenido en cuenta, la decisión
habría sido distinta esa premisa permite suponer que la libelista no descubrió un error de

111
apreciación probatoria trascendente, sino que pretende prolongar la discusión planteada
ante los jueces, convirtiendo su demanda en un alegato de instancia”162.

En la jurisprudencia española también es de recibo tal razonamiento, la Primera

Sala del Tribunal Supremo, con fecha 01de octubre de 2010, expreso que la valoración
probatoria excepcionalmente podría tener acceso a la casación mediante un soporte
adecuado, estos eran, que el agravio se funde en un error patente o arbitrariedad en la
valoración de la prueba o en la infracción de una norma tasada de valoración de prueba
que haya sido vulnerada por el juzgador. En tanto que al ser manifiestamente arbitraria o
ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test
de la razonabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva163.

5. 5. La valoración y el estándar de prueba

Continuamente se señala que para que el juzgador emita una sentencia

condenatoria deberá haber llegado, finalizado el juicio oral, a una convicción más allá de
toda duda razonable, lo contrario implicaría que absuelva al imputado en virtud indubio
pro reo. A este grado de convicción que debe alcanzar el juez penal se le ha denominado
estándar de prueba más allá de toda duda razonable.

Este estándar, importado del sistema judicial anglosajón (beyond a

reasonabledoubt), exige que el resultado probatorio a partir de las pruebas actuadas en
juicio tengan tal claridad que no se posible establecer una hipótesis plausible diferente
favorable al acusado164.

En relación a este estándar tenemos que la jurisprudencia de la Corte Suprema no

ha sido uniforme. En algunas ejecutorias señalaba la importancia de esta garantía
señalando que “presunción de inocencia impone la duda razonable como factor de
decisión”, tiempo después se señaló que “actualmente no existe un criterio de
razonabilidad de la duda, fundamentalmente en razón a su vaguedad extrema” y como
consecuencia asumieron la postura de Ferrer Beltrán, la cual será desarrollada más

162
MORENO RIVERA, Luis Gustavo. La casación penal. Teoría y práctica bajo la nueva orientación
constitucional. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2013, p. 287.
163
ABEL LLUCH, Xavier. Derecho probatorio. José María Bosch Editor e Instituto e probática y derecho
probatorio, España, 2012, p. 526.
164
FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. La valoración de pruebas personales y el estándar de la duda
razonable, pp. 1 y 2. Consulta: 20 de enero de 2018. Véase https://www.uv.es/cefd/15/fernandez.pdf.

112
adelante. Luego, en posteriores ejecutorias se señaló que la duda razonable constituye uno
de los pilares sobre los que descansa el proceso penal en un Estado Constitucional de
Derecho, y como tal se verifica que cuando en el proceso se actúen pruebas, “tanto de
cargo como de descargo, que llevan al Juzgador a una oscuridad que le impide arribar a
la certeza, debido a que ambas partes procesales (acusadora y acusada) han aportado
elementos a favor de sus posiciones”165.

Como señala Rivera Morales algunas legislaciones iberoamericanas está

consagrado de manera expresa el estándar de más allá de toda duda razonable, tal es el
caso de Panamá y Chile. Sin embargo, en otros ordenamientos este estándar se encuentra
como una consecuencia del reconocimiento del derecho a la presunción de inocencia y
como derivación de él el principio in dubio pro reo166. Nuestro país se encuentra en el
segundo supuesto, ya que el estándar en mención no se encuentra establecido de manera
expresa pero sí el derecho a la presunción de inocencia.

En el proceso penal el derecho a la presunción de inocencia impone un mandato

de prohibición de la arbitrariedad. Es por ello, que las herramientas procesales que actúan
en el proceso deben, inevitablemente, apuntar a este ideal de racionalidad y objetividad.
Es en este punto donde adquiere importancia fundamental el estándar de prueba. Que
vendría a ser un instrumento del proceso y tendría como función principal permitir al juez
alcanzar o no la convicción según si las pruebas aportadas en el juicio son suficientes para
destruir la presunción de inocencia, ergo, funge de garantía de protección de este
derecho167.

Desarrollando el derecho a la presunción de inocencia, Mercedes Fernández

López señala que esta impone la existencia de determinadas reglas qué indican cómo
deben ser el procedimiento probatorio y las características que deben reunir cada uno de
los medios de prueba para que puedan fundamentar una sentencia de condena. Siguiendo
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español asevera que cuando se habla de la

165
DELGADO ALATA, Dante Gustavo. Duda razonable y estándar de prueba penal apuntes
introductorios. Revista Postgrado Scientiarvm, Vol. 2, No 01, enero de 2016, pp. 9 y 10. Consulta: 20 de
enero de 2018. Véase en http://www.scientiarvm.org/cache/archivos/PDF_856493720.pdf.
166
RIVERA MORALES, Rodrigo. La prueba: Un análisis racional y práctico. Marcial Pons, Madrid,
2011, p. 311.
167
REYES MOLINA, Sebastián. Presunción de inocencia y estándar de prueba en el proceso penal:
Reflexiones sobre el caso chileno. Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XXV, Nº 02,
Diciembre, 2012, páginas 229 al 247. Consulta: 20 de enero 2018. Véase en
https://scielo.conicyt.cl/pdf/revider/v25n2/art10.pdf.

113
actividad probatoria y su relación con el derecho a la presunción de inocencia se atienden
a dos cuestiones, primero, a que existan actuaciones procesales destinadas a obtener el
convencimiento judicial acerca de la verdad o falsedad de los hechos segundo, dicho
convencimiento solo puede obtenerse en presencia de verdaderos actos de prueba, esto es
legítimo, y finalmente advierte que no solo es necesario que hayan actos de pruebas
legítimos sino que estás deberán ser suficientes para obtener el convencimiento
judicial168.

En relación a este estándar Parra Quijano manifiesta que se introdujo a los

ordenamientos chileno y colombiano, que lo reconocen explícitamente, no fue más que
una frase despojada de todo, puesto que este tiene un origen en la certeza subjetiva, y en
la ordenamientos en los que se valora de conformidad con las reglas de la sana crítica la
certeza es objetiva169.

Taruffo manifiesta que el estándar de prueba de más allá de toda duda razonable,
está construida sobre una razón moral antes que jurídica, puesto que busca evitar que una
persona siendo inocente sea declarada culpable, por lo tanto, para condenar la
demostración de culpabilidad del acusado deberá ser de grado muy elevado, casi
equivalente a la certeza170. Lo cual si entendemos en cuenta que los hechos tratados en
un proceso son pasados pues no es posible.

A su vez, Ferrer Beltrán se ha pronunciado aseverando que aun cuando este admita
que se produzcan dudas siempre que no sean razonables, la falta de razonabilidad de la
duda, o de los criterios para establecer que eso sea así hace que se vuelva un estándar con
una vaguedad extrema puesto que no indican el umbral o nivel de suficiencia de la prueba
que sea intersubjetivamente controlable171.

Por las críticas expuestas pasaremos a comentar las propuestas que existen en
torno al estándar probatorio formulados a partir de una concepción racional de la prueba,

168
FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, pp. 141 –
142.
169
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio, 18 o ed., Librería Ediciones del Profesional
LTDA, Medellín, 2011, p. 837.
170
TARUFFO, Michele. La prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán. Marcial Pons,
Madrid, 2008, pp. 273 y 274.
171
FERRER BELTRÁN, Jordi. Motivación y racionalidad de la prueba. Grijley y Castillo Alva y
Abogados, Lima, 2016, p. 223.

114
en los cuales tenemos a los teóricos Taruffo, Larry Laudan, Gascón Abellán y Ferrer
Beltrán.

Michelle Taruffo nos dice que los estándares de prueba pueden ser entendidos
como el conjunto de directrices - aunque generales y flexibles – que buscan regir la
valoración de la prueba en el contexto de la decisión final sobre los hechos en litigio172.

Por otro lado, para Marina Gascón Abellán173 el estándar de prueba serán aquellos
criterios que indican cuando se ha conseguido la prueba de un hecho, es decir, cuando
está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que describe el hecho. Y partiendo
de que ello ocurre cuando el grado de probabilidad o certeza alcanzado por esa hipótesis
se considere suficiente, la construcción de estándares de prueba, a los que ella denomina
SP, deberá determinar dos cosas:

i. Qué grado de probabilidad o certeza se requiere para aceptar una hipótesis

como verdadera.
ii. Los criterios objetivos que indican cuándo se alcanza ese grado de probabilidad
o certeza exigido.

Así, identifica dos modelos de evaluación racional del grado de probabilidad de

las hipótesis: a) basados en la aplicación de métodos o instrumentos matemáticos y b)
basados en esquemas de confirmación, las cuales corresponden a la denominada
probabilidad matemática o estadística y la segunda a la probabilidad lógica o inductiva174.

El modelo matemático, formulado principalmente en función del Teorema de

Bayes, permite medir el impacto que ejerce la introducción de nuevos elementos de
prueba en la probabilidad subjetiva previa del hecho que se pretende probar. De esta
forma busca dotar de una precisión absoluta, a través de la asignación de números, el
grado de probabilidad que debe alcanzar la hipótesis fáctica, sin el cual no fuera posible
justificar su aceptación como verdadera175.

172
TARUFFO, Michele. La prueba. Óp. cit. p. 137.
173
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos. Doxa,
Cuadernos de filosofía del derecho, No 28, 2005, p. 129. Consulta: 24 de enero de 2018. Véase en
https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10005/1/Doxa_28_10.pdf.
174
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, 2o ed.,
Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 161 y ss.
175
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos. Óp.
cit. p. 132.

115
 En relación a este modelo coincidimos con las críticas esbozadas por Gascón176 y
Taruffo177 en cuanto que no es viable, en tanto que resultan insuficiente para dar cuenta
de la prueba en los procesos judiciales y que podrían resultar razonable solo en casos muy
particulares en los que concurran condiciones específicas de validez del cálculo
estadístico y de su aplicación en el caso en concreto.

El segundo modelo, denominado inductivo, parte de una premisa fundamental la

cual es que el “conocimiento judicial de los hechos solo permite conclusiones en términos
de probabilidad”178. Al respecto, Schum señala que las “probabilidades que asignamos a
nuestras conclusiones dependen de la prueba que tenemos. Si agregamos nueva prueba,
tenemos que revisar nuestras probabilidades. Una característica de las conclusiones
inductivas es que ellas son de naturaleza provisional y están sujetas a cambio, a la luz de
la nueva prueba que obtenemos”179. Sin embargo, debemos tener en cuenta que en el
proceso se establecen plazos para la presentación de la prueba, por lo que podemos señalar
que las conclusiones una vez finalizado el juicio oral son “firmes”, exceptuando los
supuesto en los que las partes decidan recurrir y en los cuales nos remitiremos a los
expuestos en los tópicos precedentes.

Gascón anota que el concepto de probabilidad nos remite a la idea de grados de

confirmación, esta idea dota de racionalidad a la valoración de la prueba. Los grados
confirmación definen la aceptabilidad o no de las hipótesis fácticas, planteadas por las
partes, en virtud de todo el conjunto de material probatorio disponible y de su resistencia
a las contrapruebas o refutaciones180.

En el mismo sentido, Taruffo advierte que el “grado de confirmación de un

enunciado resulta de inferencias lógicas que toman en cuenta la cantidad y la calidad de
las pruebas disponibles respecto de un determinado enunciado, su grado de fiabilidad y
coherencia”181.

176
Ibídem. p. 132.
177
TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 247 y 248.
178
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba.Óp. cit. p.
173.
179
SCHUM, David. Los fundamentos probatorios del razonamiento probabilístico. Traducción de Orión
Vargas, Orión Vargas, Bogotá, 2016, p.83.
180
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba.Óp. cit. p.
179.
181
TARUFFO, Michele. La prueba. Óp. cit. p. 248.

116
 Para observar el grado de confirmación deberá observarse que, primero, la
hipótesis debe justificarse, ello se harán en función de las pruebas disponibles y su mayor
probabilidad en relación a las otras hipótesis; empero, aún justificadas no se debe olvidar,
como vimos que lo anoto Schum, que el estatus epistémico de una hipótesis es solo la
probabilidad, por ende, no es infalible, deberá estar sujeta a una revisión si surgen nuevas
pruebas que hagan improbable la hipótesis fáctica elegida182.

Como habíamos indicado al inicio, otro jurista especialista en este tema es el

conocido profesor de la Universidad de Girona, Jordi Ferrer Beltrán, quien partiendo que
en el proceso penal lo que se discute son las hipótesis fácticas que esbozaban cada una de
las partes en función de hechos pasados, expresa que si bien no podemos alcanzar certezas
acerca de ninguna hipótesis, si es posible tener razones para preferir una hipótesis
explicativa, en vista que no todas las hipótesis fácticas tendrán pues el mismo grado de
fundamentación o corroboración183.

Ferrer, al proponer el estándar de prueba, manifiesta que para considerar probada

la hipótesis de culpabilidad deberá verificarse dos condiciones:

i. La hipótesis debe tener un alto nivel de contrastación, explicar los datos

disponibles y ser capaz de predecir nuevos datos que, a su vez, hayan sido
corroborados.
ii. Deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles, explicativas de los
mismos datos, que sean compatibles con la inocencia. Por ello están excluidas de
refutación las hipótesis implausibles, las que nos son compatibles con los datos
proporcionados por el caso y las meras hipótesis ad hoc (ella misma no es
empíricamente contrastable).

El autor, reconoce que aun con ese estándar es posible cometer errores, ya que
siempre será posible formular una nueva hipótesis alternativa compatible con la inocencia
que al momento de decidir no la imaginamos, lo cual sería pues un reflejo del carácter
inseguro del razonamiento inductivo184.

182
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba.Óp. cit. p.
179.
183
FERRER BELTRÁN, Jordi. Óp. cit., p. 218.
184
FERRER BELTRÁN, Jordi. Óp. cit., p.236.

117
 Para terminar con el tópico de estándar de prueba y valoración de la prueba,
desarrollaremos algunos aportes críticos que hiciera Larry Laudan. Para este autor el
estándar de prueba tiene por función principal el distribuir errores de conformidad con un
consenso informado sobre los costes o daños respectivos de los falsos positivos y los
falsos negativos, entiende a los primeros como las absoluciones equivocadas y a los
segundos como las condenas erróneas185.

Es en este análisis que Larry Laudan, siguiendo la teoría de la decisión, observa

que el estándar probatorio establecido actualmente no logra el propósito mencionado. La
razón es que la mayoría de los sistemas penales prevén reglas que conceden ventajas
probatorias asimétricas a la defensa en los juicios orales. Así por ejemplo, entre los varios
que expone, tenemos las exclusiones de pruebas prohibida (que aun siendo perjudiciales
aportan información relevante para resolver el caso), luego la exigencia que se hace a la
fiscalía de poner en conocimiento toda prueba exculpatoria, mientras que el acusado no
tiene la obligación de poner en conocimiento de la fiscalía las pruebas incriminatorias y
por último un acusado no puede ser sancionado a pesar que haya prueba contundente que
indique que su testimonio anterior era falso.

Laudan considera que la forma de revertir esta situación y como consecuencia

procurar un estándar de prueba viable, es eliminando asimetrías y reglas de desequilibrio
probatorio y empezar a tratar los juicios orales en materia penal como si ellos fueran una
genuina indagación empírica. Sin embargo, sabe que ello sería muy radical y plantea
también una salida alternativa, la cual sería realizar un estudio empírico actual de los
márgenes de error manejados en el sistema probatorio de nuestra preferencia, una vez
definidos se evaluara si el daño resultante minimizan el riesgo de incurrir en algunos de
los dos tipos de error, esto es, el ser condenado o absuelto equívocamente, de ser negativa
la respuesta se deberá reformular el estándar probatorio haciéndolo, inevitablemente,
menos exigible o se deberá reducir las reglas de desequilibrio hasta llegar a minimizarlos.

5. 6. Recomendaciones finales

De acuerdo a lo desarrollado en relación a la valoración de la prueba, podemos formular

las siguientes recomendaciones:

185
LAUDAN, Larry. Por qué las reglas procesales asimétricas hacen imposible calcular un estándar de
prueba racionalmente justificado. Traducción de Pedro Haddad. En Debatiendo con Taruffo. Jordi Ferrer
Beltrán y Carmen Vázquez (coeditores), Marcial Pons, Madrid, 2016, p. 343 y ss.

118
 a. Es de vital importancia que los jueces a la hora de emitir sus sentencias motiven
las razones por las que valoro en uno u otro sentido los medios actuados en el
juicio oral, ello en virtud de la exigencia establecida por nuestra Constitución y
porque en un Estado democrático es preciso que se tenga un control sobre los
poderes que ejerce cualquier autoridad.
b. Evitar la insuficiente, inadecuada o aparente motivación puesto que violara la
motivación suficiente y producirá la interposición de medios impugnatorios tales
como el recurso de apelación y casación.
c. Los operadores jurídicos tengan en cuenta, las formulaciones de estándar de
prueba realizadas a partir de las concepciones racionales de la prueba.
d. Compartir las propuestas realizadas por Jordi Nieva Fenoll para realizar una
adecuada valoración de la prueba, sobre la formación de los jueces en materia
probatoria y la imparcialidad que debe primar en la valoración de la prueba186.
e. La formación de los jueces en materia probatoria se debe mejorar, priorizando
justamente la enseñanza en la valoración de la prueba. Se debe enfocar en dos
bloques, el primero, en la averiguación de los hechos, el juez debe ser capaz de
organizar los hechos que vaya extrayendo de los medios de prueba y en especial
de la prueba pericial, para eso deberá explicarse al juez la manera de trabajar de
los peritos; el segundo, la credibilidad, esto significa que el juez debe aprender a
valorar la credibilidad que resulte de cada medio de prueba, resultando importante
que el juez conozca temas como la piscología del testimonio, la credibilidad del
dictamen pericial, la credibilidad de los documentos, etc.
f. Los jueces deben asegurar al máximo la imparcialidad judicial. Nieva señala que
la imparcialidad es una garantía fundamental del proceso, puesto que su más
mínima pérdida condicionara el resultado probatorio.
g. El juez será imparcial cuando se halle “fuera por completo, real y
aparencialmente, de los intereses de las partes y del propio proceso en sí mismo
considerado. Que no le mueva otro impulso que realizar la justicia”.
Se considera que la parcialidad influye más decisivamente en el momento de la
valoración de las pruebas, que se puede afirmar que “sin imparcialidad no es
posible la valoración de la prueba”.

186
NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Óp. Cit. pp. 151 – 208.

119
h. Un juez honesto deberá ser consciente de esas situaciones y tratara de evitarla,
asimismo las partes deberán estar atentas para controlar si se encuentran frente a
un supuesto de parcialidad y recusar al juez y en caso no funcionase interponer
algún recurso.

120
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