CAPÍTULO VII.

EL ESCUDO CIUDADANO DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

En este capítulo, no es nuestra intención abordar la teoría

del proceso en materia de justicia constitucional como si

de un manual se tratase, pues esto equivaldría a

desarrollar una multiplicidad de temas tales como: la

caducidad, prescripción, legitimidad, recursos, términos,

etc. Si fuera ese el caso, nos adentraríamos además en un

debate latente, harto interesante, sobre el Derecho

Procesal Constitucional, que por su importancia

trascendental, tendríamos que auscultar con minuciosidad,

lo que nos alejaría del propósito de nuestra tesis. Sin

embargo, sí es propicio y conveniente que podamos esbozar

algunos temas, que a la luz de la experiencia, pueden

ayudarnos a comprender cabalmente la perentoria necesidad

del encuentro del ciudadano con estos instrumentos

jurídicos, últimamente tan recurridos pero, tan poco

entendidos en su dimensión e influencia para la formación

de una sociedad democrática convincente, de la que

esperamos llegar a formar parte, más temprano que tarde.

Todo ciudadano, que se perciba como tal, debe reconocer de

manera efectiva que la majestad y supremacía de la

Constitución Política es la condición para vivir en paz. De

allí que la sumisión a lo que dispone la Carta Magna en

todos sus extremos es, a diferencia de la servidumbre de

los súbditos, garantía de legitimidad en las relaciones de

convivencia y supervivencia de todos los que integramos la

sociedad. Este concepto no es una verdad de Perogrullo,

pues como explicamos en capítulos anteriores, muchos

ciudadanos no lo toman en cuenta, o lo que es lo mismo,

cuando surgen es por iniciativa o sugerencia del abogado

reconocido como “el especialista”. Muchas de las normas

fundamentales y entre ellas, LAS GARANTÍAS

CONSTITUCIONALES, funcionan como esas ideas que “por estar

sobre la mesa, no las notamos”, pasando a ser letra muerta

o como dirían los industriales: ociosa capacidad instalada.

El “cómo se aplican” las normas constitucionales supone un

espacio de acción ciudadana que se manifiesta en el

conocimiento práctico del “como se controla esta

aplicación”. La defensa de los derechos fundamentales

motiva entonces la necesidad de un acercamiento conceptual

del por qué, el cómo y el para qué debemos estar atentos a

hacer uso de estos instrumentos en el momento inmediato que

haya el riesgo de se consume la injusticia y el abuso (tan

proclive a aparecer como característica de la especie

humana).
3Útil será entonces revisar y evaluar el espíritu de la

norma, antes de ver cada uno de los instrumentos de

garantía, por lo que consideramos pertinente introducirnos

a la doctrina de este mecanismo sustantivo.

1.- Importancia y efecto del Control Constitucional

En las relaciones entre gobernados y autoridades hay, de

origen una relación vertical intrínseca. Esta verticalidad

permite la factibilidad de ejercer el poder en tanto, en un

sistema democrático, éste ha sido otorgado por el soberano

(el pueblo) de manera voluntaria a través de distintos

mecanismos representativos tales como el sufragio, las

asambleas deliberantes, la simple delegación de facultades,

etc. De allí que poder controlar a quien ejerce el poder,

en tanto éste es pasible de error, controversia o

cuestionamiento en la legitimidad, justicia y eficacia de

sus decisiones, es un requisito para la paz social. La

administración de Justicia requiere del buen funcionamiento

de este mecanismo de control para potenciar una dinámica

que institucionalice de manera racional el imperio de la

Ley, y más aun, la supremacía de la Carta Fundamental, como

fortaleza de civilización y progreso social. Pasemos a

reconocer entonces el marco teórico en el que este control

se plasma.
Según la doctrina constitucional, son dos los sistemas o

modelos de control constitucional; el sistema de control

político de constitucionalidad; y el sistema de control

jurisdiccional de constitucionalidad. En este último se

identifica a su vez dos sistemas o modelos como son, el

sistema de control difuso, conocido también como modelo

americano; y el sistema de control concentrado, conocido

también como modelo europeo (nacido de los postulados del

insigne jurista austriaco, Hans Kelsen). Ambos, hoy en día

se desarrollan en dirección cada vez más convergente, dando

lugar a modelos duales o mixtos como en el caso del Perú.

La Constitución de 1979 consagró la idea del Tribunal

Constitucional CONCENTRADO en el Perú 1. Pero es claro que

con el tiempo, en la práctica, se ha desarrollado el modelo

mixto, toda vez que los tribunales ordinarios están

facultados de “inconstitucionalizar” una ley de manera

DIFUSA (tal como a menudo sucede en el sistema judicial

norteamericano), inaplicarla en un expediente o juicio

determinado y exclusivamente para lo debatido, y nada más

2
.

1
Hay que anotar que, doctrinariamente, en el control CONCENTRADO se
puede abrogar, anular, una norma por defectos de forma o fondo;
funciona como si fuera una segunda cámara legislativa; como productora
negativa de normas, al revés del legislativo o Congreso que es el
generador positivo de la normatividad pues aprueba leyes o delega
facultades.
2
El caso de la polémica liberación del Dr. Calmel Del Solar, dictada
por un juez provisional que ponderó la pertinencia de inaplicar una
ley por contravenir un principio constitucional, llevó a una polémica
de ribetes políticos que actualizó la necesidad de comprender
cabalmente el concepto de control difuso tan poco utilizado por jueces
y casi desconocido por la opinión pública.
Considerando que sólo desde las dos últimas Constituciones

del Perú (79 y 93) el tema a tenido vigencia, podemos decir

que si el Tribunal de Garantías Constitucionales, en la

práctica, no funcionó (no se generó ningún caso

emblemático), el actual Tribunal Constitucional tampoco

genera muchas expectativas por encontrarse muy politizado.

El sistema judicial en los Estados Unidos, tiene en el

“judicial review” la piedra angular de toda su estructura

(Hamilton). Fue la célebre sentencia dictada en el año 1803

por el Juez del Tribunal Supremo John Marshal dentro del

caso Marbury versus Madison la que inició el sendero de

control judicial de constitucionalidad en los Estados

Unidos. En ella, tomando como soporte jurídico-

constitucional la llamada “cláusula de supremacía” Marshall

declaró la inconstitucionalidad de la sección decimotercera

de la Ley Judicial de 1789.

2.- El Control Constitucional en el Derecho comparado

Una somera revisión de Derecho comparado en materia

constitucional nos dice que por ejemplo, Colombia, Costa

Rica, se adscriben al Sistema de Control Concentrado o

europeo; Bolivia tiene desde 1994 un sistema de control

mixto; Argentina a adoptado el control difuso. En Europa,

Francia tiene lo que se denomina un “sistema de control

político” pues es ejercido por un Consejo Constitucional

que no es propiamente un órgano judicial. En tanto que en

Alemania como en Austria es kelseniano, o sea, concentrado.

Por su parte, en España la Constitución, es entendida como

norma vinculante para todos los poderes públicos incluidos

los jueces ordinarios pero su aplicación es peculiar. Los

jueces españoles son también jueces constitucionales, sin

embargo no pueden dejar de aplicar una ley contraria a la

constitución porque se da la paradoja que la misma

Constitución le dice que respete la ley. Para resolver esta

contradicción, se plantea la solución en la que el juez, a

su vez, plantea una “cuestión de constitucionalidad” a

efecto que sea el Tribunal Constitucional quien resuelva la

legitimidad de la ley.

La conversión de la Constitución en verdadera norma

jurídica vinculante para todos los poderes públicos y

aplicable, en consecuencia por los jueces, cuya vinculación

a la norma presupone su obligación de aplicarla, ha

revolucionado el papel de los Tribunales Constitucionales e

introducido intersecciones de relación entre los tribunales

y los tribunales ordinarios. Todo ello complica el

entendimiento y organización de la Justicia Constitucional

heredera del sistema centralizado. Así las cosas, mucho

juristas de diversas nacionalidades creen que la solución

más natural sigue siendo la estadounidense puesto que ya

todos los jueces deben aplicar la Constitución, dejando que

sea el Tribunal Supremo quien diga la última palabra

también en materia constitucional como la dice en las demás

órdenes jurisdiccionales. Todo el poder judicial encabezado

por su Tribunal Supremo, sería entonces garante de la

Constitución.

14Ahora bien, observando la evolución de los modelos en los

últimos años, parece que esta supuesta solución natural,

ofrecida por los Estados Unidos, sólo ha funcionado

eficazmente en aquél país. Quizás la naturaleza, también

política del control de constitucionalidad, junto con la

falta de conciencia constitucional de los jueces

ordinarios, ha hecho fracasar la mimética reproducción

iberoamericana del modelo estadounidense.

3.- ¿Garantías versus Derechos?

En Derecho constitucional no son lo mismo garantías que

derechos. Aunque hay que reconocer que las redacciones de

muchas normas llevan a confusión.

Tal Como refiere el constitucionalista Quispe Correa, si

nos atenemos al significado que el diccionario concede al

concepto garantía, éste se encuentra relacionado

principalmente a las obligaciones. Vale decir,

identificamos a las garantías con las prendas, anticresis,

arras, hipoteca y el derecho de retención, la fianza o la

caución. El diccionario de la Real Academia de la Lengua

incurre también en error al referir que “garantías son

derechos que la Constitución reconoce a todos sus

ciudadanos ”, cuando debería decir “personas”. Esto en

razón que ciudadano es un estado consecuente con requisitos

como edad, nacionalidad, etc. De lo contrario se podría

inferir que un niño no tiene garantías que lo amparen.

Los derechos en cambio, siendo que son para todos,

necesitan de una adjetivación para establecer sus alcances.

Así, serán los derechos políticos los que están pensados y

diseñados para los ciudadanos; mientras que los derechos

humanos, para todas las personas.

Por otra parte, debemos tener cuidado al referirnos tan

enfáticamente a “derechos que la Constitución reconoce...”

pues podríamos asumir una relevancia del derecho positivo

frente al derecho natural que no es tal. ¿Acaso sólo se

tiene derechos que la Constitución reconoce?.

Jellineck habla de clases de garantías: sociales (religión,

costumbre, moral social); políticas (estructuración del

Estado, los poderes); y jurídicas, que comprende la

seguridad en el desenvolvimiento del derecho objetivo (el

cumplimiento de la ley) y a los derechos subjetivos (los

derechos de las personas).

Para que las garantías jurídicas sean efectivas se

requieren 4 instituciones jurídicas en funciones. 1)

FISCALIZADORA (administrativa, financiera ejercida por la

Contraloría, política, ejercida por el Parlamento, y hoy,

la opinión pública). 2) DE RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL, en

la que cada persona se obliga por sus actos, cualquiera sea

el lugar en que se encuentre. 3) DE FUNCIÓN JURISDICCIONAL,

encargada de la protección del derecho general. 4) DE

MEDIOS JURÍDICOS, aquellos instrumentos por los cuales

pueden los ciudadanos hacer valer sus derechos ante los

Tribunales o ante el Parlamento, si se tratara de

infracciones de naturaleza diferente a las civiles penales

o administrativas.

3
Luis Bazdresch , sostiene que las garantías

constitucionales tienen las siguientes características:

a. Son unilaterales, por cuanto corresponde cumplirlas al

poder público.

b. Son irrenunciables

c. Son permanentes, pues mientras el derecho exista, tienen

la protección asegurada

d. Son generales, porque protegen a todas las personas, sin

excepción

e. Son supremas, porque están contenidas en la

Constitución.

3
Luis Bazdresch, en “Garantías Constitucionales”, Editorial Trillas,
1986, págs. 11-19, 31-33
García Belaunde, en concordancia con la escuela alemana e

italiana de principios de siglo XX, propuso que el término

garantía quedase reservado a los instrumentos procesales

4
que permiten alcanzar un fin . Si la garantía era sinónima

de los derechos personales, entonces era una “garantía que

no garantizaba nada”. La garantía debería ser, como lo

sostiene Quispe Correa también, un remedio para retornar al

estado anterior a la violación de un derecho.

4.- Progresión de las Garantías a través de las

Constituciones

En el desarrollo de la historia de las constituciones peruanas podemos anotar la

progresión que las Garantías Constitucionales han evidenciado. Así podemos ver en el

cuadro siguiente:

Constitución Aporte

Carta de 1823 Comprende las “garantías constitucionales” :

la libertad civil, la seguridad personal y

la del domicilio, la propiedad, el secreto

de cartas, la potestad individual de

presentar peticiones al Congreso o al

Gobierno; la buena opinión o fama del

individuo mientras no se le declare

delincuente conforme a las leyes (presunción

4
Domingo García Belaunde y Walter Gutiérrez, en “Las Constituciones
del Perú”, Edición Oficial, Ministerio de Justicia, 1993
Constitución Aporte

de inocencia) y la igualdad de la ley

premiando o castigando.

Carta de 1826 Título I, capítulo único. Agrega a lo

o Carta anterior la libertad de pensamiento y la

Vitalicia libertad de prensa; el libre tránsito por el

(que nunca territorio; la casa como asilo inviolable;

rigió) la inexistencia de privilegios o excepciones

en materia de contribuciones; la abolición

de empleos y privilegios hereditarios; la

libertad de trabajo y los derechos de autor.

La Título IX, como “Disposiciones Generales”.

Constitución Repite las precedentes y sólo amplia el

de 1928 espectro de las protecciones.

Nadie está obligado a hacer lo que la ley no

manda o impedido de hacer lo que la ley no

prohíbe.

Ninguna ley puede tener efecto retroactivo

Nadie es esclavo en la República (se

entiende los que nacieron desde su

proclamación)

Las cárceles como lugares de seguridad y no

Constitución Aporte

de castigo

Constitución Título IX, vuelve a las “Garantías

de 1934 Constitucionales” agrega:

Ningún peruano puede ser expatriado sin

condena judicial

Nadie puede ser condenado sin juicio lega

Nadie puede ser detenido sin que se le

informe la causa y sin mandato escrito de

juez competente, salvo flagrante delito.

Inviolabilidad de la correspondencia

Facultad de poner contribuciones como

exclusiva atribución del Congreso

La nulidad de resoluciones del Congreso

obtenidas por coacción.

Dispone el Juicio de Residencia

Constitución Se habla de “Garantías Nacionales” y

de 1839 “Garantías individuales”

El primero se establece el no reconocimiento

de tratados o actos de los gobernantes sin

la aprobación del legislativo.

En las “Garantías individuales” se recoge lo

que se dice en anteriores más algunas

Constitución Aporte

especificaciones como por ejemplo el de la

inviolabilidad de la propiedad y su

expropiación se hace previa indemnización

Y una disposición sorprendente: “que los

extranjeros gozarán de los derechos civiles

al igual que lo peruanos siempre que se

sometan a las mismas cargas y pensiones de

los nacionales”.

Constitución Agrega:

de 1860 Ley que protege el honor

Pena de muerte por homicidio calificado

Constitución En el Título III, en lugar preferente, las

de 1867 “Garantías Nacionales” y las “Garantías

Individuales”

- La nación no está obligada a cumplir con

obligaciones celebradas por gobierno de

facto, salvo que fuesen validadas por el

Congreso.

Constitución Admite las “Garantías Sociales” para

de 1920 comprender la libertad de asociarse y

contratar; límites de la propiedad por

Constitución Aporte

razones de interés social; posibilidad de

estatizar o nacionalizar transportes u otros

servicios públicos

Garantiza la libertad de trabajo en cuanto a

seguridad, horarios, salarios y naturaleza

de las labores.

Constitución Agrega que sólo por ley se pueden crear

de 1933 impuestos; supervisión de empresas bancarias

No pueden ser objeto de propiedad privada

las cosas públicas cuyo uso es de todos

(ríos, lagos y caminos públicos.

La propiedad, agrega, debe usarse en armonía

con el interés social.

Contrato colectivo de trabajo

Participación de los trabajadores en las

utilidades

Prohibición de propiedad para cualquier

extranjero fuera de cincuenta kilómetros de

frontera.

La prohibición de partidos políticos de

organización internacional (cuya confusa

definición llevó a arbitrariedades contra

Constitución Aporte

militantes apristas y comunistas

En cuanto a las garantías individuales...

Nadie puede ser condenado por acto no

calificado como delictivo por ley expresa.

Se prohíbe el ejercicio del derecho de

petición a los miembros de las Fuerzas

Armadas.

Todos lo derechos individuales y sociales

dan lugar a la Acción De Hábeas Corpus.

Y la insólita prerrogativa del Poder

Ejecutivo de suspender las garantías en

determinadas circunstanticas (garantías que

suspende garantía (¿?))

Constitución Desdobla el término “garantías” porque en el

de 1979 Capítulo I coloca “Los Derechos y Deberes

Fundamentales de la Persona”, mientras que

en el Título V habla de las “Garantías

Constitucionales” propiamente dichas. Los

“Derechos Sociales y Económicos” los ubica

en apartado autónomo.

Entre las Garantías Constitucionales recoge

al Hábeas Corpus, la Acción de Amparo, la

Constitución Aporte

Acción Popular articulada en el Poder

Judicial y la Acción de

Inconstitucionalidad, cuya instancia única

se desarrollaba en el Tribunal de Garantías

Constitucionales.

La Sigue la misma estructura.

Constitución Como garantías protectoras de la libertad:

de 1993 Hábeas Corpus

Amparo

Hábeas Data

Y como garantías para salvaguardar la

constitucionalidad y legalidad del

sistema...

Acción de Inconstitucionalidad

Acción Popular

Acción de Cumplimiento

Por último la institución encargada de

control pasa a llamarse “Tribunal

Constitucional”

5.- La Garantía contra el proceso “irregular”

En el ordenamiento jurídico peruano se reconoce que cuando

una decisión judicial ha sido expedida de forma dolosa o

fraudulenta o contraviniendo al debido proceso, puede

promoverse contra dicho pronunciamiento, la llamada Nulidad

de Cosa Juzgada Fraudulenta, proceso que lo encontramos

configurado como una de las diversas variantes que, para el

interés del ciudadano justiciable, ofrece la vía judicial

ordinaria. Sin embargo el art. 178° del Código Procesal

Civil que grafica esta normatividad adolece, a nuestro

criterio, de una falencia. Y esta se expresa en el plazo.

‘“Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber

adquirido calidad de cosa juzgada....”’. En tal condición,

si el ciudadano justiciable encontrara pruebas que

demostraran indubitablemente la expedición dolosa o

fraudulenta, fuera de ese plazo, quedaría desprotegido de

la tutela jurisdiccional para hacer valer su derecho

reivindicatorio.

La ley N°23506 que regula las acciones de garantía, ha

establecido en su artículo 6°, inciso 2) específicamente

por lo que respecta al tema que nos ocupa que ‘“no proceden

las acciones de garantía contra resolución judicial o

arbitral emanadas de proceso regular (debido proceso)”.’

Sin embargo, como resulta fácil de constatar, nuestro

Derecho Procesal Constitucional peruano se adscribe a la

tesis permisiva moderada (pueden cuestionarse todas las

resoluciones judiciales siempre y cuando la naturaleza de

la anomalía sea de carácter procesal.). Basta con

remitirnos al art. 200° inciso 2) de la Carta Política, el

art. 6° inciso 2) de la Ley 23506 y el art. 10° de la Ley

25398, para corroborarlo. En todos y cada uno de dichos

dispositivos se habla, como se recordará, de “procedimiento

regular”, procedimiento que para estos efectos analogamos a

la figura del debido proceso. De manera que si el

procedimiento se convierte en irregular o lo que es lo

mismo, en atentatorio del debido proceso, proceden

indiscutiblemente, las garantías constitucionales.

La tutela judicial efectiva es, en principio, un atributo

que permite al ciudadano acceder al órgano jurisdiccional a

través de cualquiera de sus procesos según la naturaleza de

su particular pretensión. Su principal manifestación es sin

duda alguna, el derecho de acción aún cuando su ámbito

material no se agote con dicha variable. Los alcances de la

tutela judicial efectiva se encuentran relacionados con el

debido proceso, en tanto se expresan al comenzar o al

terminar el proceso, más no así durante el trayecto.

6.- El debido proceso adjetivo y el debido proceso

sustantivo

La noción del debido proceso tiene dos dimensiones. Una,

que es la usual, está referida al código adjetivo, esto es

al procedimiento, otra en cambio es sustantiva o material.

Dentro de la dimensión procesal o adjetiva, el debido

proceso alude a toda aquella estructura de principios y

derechos que corresponden a las partes durante la secuela

de todo tipo de proceso, sea éste jurisdiccional, sea

administrativo, o sea corporativo particular.

El debido proceso jurisdiccional que es el derecho de toda

persona a exigir que el órgano jurisdiccional respete

escrupulosamente las etapas del proceso ciñéndose a los

principios que se articulan a partir de lo que estipula el

Art. 139° de la Constitución Política del Estado, es decir:

A.- El derecho a jurisdicción predeterminada por ley.

B.- El derecho a la doble instancia

C.- El principio de la cosa juzgada.

D.- El derecho a la motivación de resoluciones.

E.- El principio de no dejar de administrar justicia por

vacío o deficiencia de la ley.

F.- El principio de inaplicabilidad por analogía penal.

G.- El principio a no ser penado sin proceso judicial.

H.- El principio de la aplicación de la ley más favorable

al Procesado.
I.- El principio de no ser condenado en ausencia.

J.- El principio de la no privación del derecho de defensa.

K.- El principio de la gratuidad de la administración de

justicia para quienes carecen de recursos.

L.- El derecho de los procedimientos preestablecidos, etc.

En el caso del debido proceso sustantivo cabe exponer un

problema latente. Y es que de pronto reconocer la

impotencia del debido proceso formal, frente a aquellas

situaciones en las que fallos pretendidamente invulnerables

sean al mismo tiempo grotescamente injustos. El caso más

emblemático quien sabe podría ser el de aquella persona

que, no obstante, no haber cometido delito de traición a la

patria durante conflicto exterior, sea sin embargo, por

“virtud” de una sentencia respetuosa de toda formalidad en

su emisión, condenado a la pena de muerte. Naturalmente que

aunque la posibilidad de un debido proceso sustantivo de

tipo judicial, tampoco tiene porque considerarse como

contraria a la Constitución, desde que sus objetivos son

los mismos que comparte la norma fundamental, entendemos

que no por ello, su procedencia queda eximida de múltiples

riesgos. Sin necesidad de que ahora nos tengamos que

detener en la explicación de todo y cada uno de ellos,

bastará con reconocer que la propensión del litigante a

desvirtuar un resultado cuando no le es favorable, es un

indicativo preocupante que bien podría originar, no

precisamente la justicia en aras de la justicia, sino la

inseguridad absoluta en aras de la anarquía. Esto último

aplicado a una sociedad de litigantes como la peruana, es

una advertencia que no es meramente teórica sino más bien,

tiene mucho de realidad.

7.- Las garantías como recurso de ciudadanía activa

Considerando lo expuesto, pasemos ahora a señalar las

posibilidades concretas en el uso de las Garantías

Constitucionales por parte de los ciudadanos.

7.1.- La Acción de Inconstitucionalidad

Por razón de conveniencia para efectos del desarrollo de

nuestro análisis, comenzaremos por la Acción de

Inconstitucionalidad. Y lo hacemos porque, de los seis

tipos de procesos que articulan Garantías Constitucionales,

es esta acción que creemos exige un mayor grado de

compromiso, voluntad y conocimiento del sentido y el

espíritu de las normas por parte de los ciudadanos. La

facultad para interponer este recurso recae en ciudadanos

específicos que cumplen funciones en el aparato del Estado.

Tales como el Presidente de la República, el Fiscal de la

Nación, el Defensor del Pueblo, los presidentes de Región,

los alcaldes provinciales (en temas de su competencia), los

colegios profesionales (en temas de su especialidad) y el

25% del número legal de congresistas. El ciudadano común no

tiene facultad para accionar a menos que logre reunir cinco

mil firmas refrendadas por el Jurado Nacional de

Elecciones. Esta condición, o si cabe restricción, exige

entonces una capacidad organizativa del ciudadano, quien

luego de esbozar las ideas que fundamentan la demanda de

inconstitucionalidad, deberá ser capaz de organizar y

comprometer a un conjunto de sus pares ciudadanos que

piensen lo mismo y estos, a su vez, convoquen a más

personas para que, con su firma, convaliden el petitorio en

cuestión y se sumen al esfuerzo, hasta alcanzar el número

requerido. En otras palabras, mientras que los políticos y

funcionarios en razón de sus cargos están calificados, sin

mayor trámite (por la naturaleza de sus responsabilidades)

para cuestionar una ley que consideran vulnera uno o tal

vez, varios preceptos constitucionales; si de ciudadanos

comunes se trata, la acción de Inconstitucionalidad,

requiere una mayor prueba de “calidad” del individuo

comprometido, que hoy por hoy, escasea.

A través de ésta Acción de Inconstitucionalidad, el

Tribunal no puede entrar a valorar las circunstancias de

hecho. Tiene que limitarse a realizar un juicio de

compatibilidad lógica entre enunciados normativos de

diversa jerarquía, debiendo reflejarse finalmente en la

funtamentación de la competencia o “ratio dedidendi”, luego

en la fundamentación de la decisión o “descriptive ratio” y

finalmente en la fundamentación de la norma o “prescriptive

ratio”. Sin embargo, este mismo Tribunal Constitucional

cuando conoce procesos como el Amparo, Hábeas Corpus, el

Hábeas Data, juzga de manera idéntica a como lo hacen los

jueces de la jurisdicción ordinaria, valorando hechos y,

eventualmente, realizando un control concreto de las normas

y no un mero juicio de compatibilidad lógica que lleva, en

caso de hallarse con normas contrarias a la Constitución; a

inaplicarlas con efectos inter partes, al estilo del modelo

norteamericano de la judicial review.

Debe anotarse que en nuestro sistema jurídico, las acciones

de garantía son alternativas a las acciones que pueden

seguirse ante la vía judicial ordinaria, según se desprende

del inciso 3 del artículo 6º de la Ley Nº 23506; se trata

de lo que la doctrina denomina “las vías paralelas” o “vías

convergentes”. La jurisprudencia del TC y de la Corte

Suprema establece que el ciudadano que es vulnerado en sus

derechos reconocidos por la Constitución puede optar entre

las acciones de garantía o la vía judicial ordinaria.Es

posible, por otro lado, el amparo contra las resoluciones

judiciales que emanan de un proceso irregular, por

interpretación en contrario, párrafo final del inciso 2 del

artículo 200º de la Constitución.De manera que, por

cualquiera de los caminos indicados, el TC puede conocer

los hechos relacionados con la violación o amenaza de

violación de los derechos constitucionales.

Hoy está lejos de considerarse que la Constitución sólo sea

un cuerpo de normas organizativas y reguladoras de las

demás fuentes del Derecho y esto, el ciudadano lo debe

saber con certeza. La Constitución contiene entre sus

preceptos, y muy significativamente en la tabla de los

derechos fundamentales, lo que la doctrina germánica ha

reconocido como el sistema de valores materiales del

ordenamiento jurídico, normas portadoras de valores, y por

eso mismo, caracterizadas por tener una fuerte dosis de

indeterminación y ambigüedad 5. Como consecuencia de ello,

hoy la Constitución no es una norma que sólo tenga como

destinatario al Poder Legislativo, pues a ella se

encuentran vinculados, además, todos los poderes públicos

(entre ellos el propio Poder Judicial) y aun los propios

privatos.

7.2.- El control judicial de la constitucionalidad

Si bien el Tribunal Constitucional no crea normas

generales, como lo hace el Poder Legislativo, sin embargo

desecha, convalida o innova contenidos interpretativos de

la Ley, a través de las llamadas sentencias

interpretativas; transforma el sentido de un precepto a

5
Sobre estos temas puede verse Alejandro Nieto: “Peculiaridades
jurídicas de la norma constitucional”, en Revista de Administración
Pública N.° 100-102, vol 1 Madrid, 1983, págs. 371-415
través de las sentencias manipulativas, o bien ejerce

labores para-legislativas, como sucede con el caso de las

sentencias aditivas.

Expresado en términos generales, la actual regulación

jurídica del control judicial de constitucionalidad de las

leyes, según se trate de la competencia y en función de la

materia que conocen los jueces ordinarios puede

distinguirse con fines metodológicos de la siguiente

manera:

a. El régimen de control judicial de constitucionalidad de

las leyes que se practica en el ámbito de los procesos

propios y exclusivos del Poder Judicial (casos penales,

civiles, mercantiles, laborales, etc.)

b. El que resulta de los procesos constitucionales que

conoce el Poder Judicial y eventualmente el Tribunal

Constitucional (procesos de Amparo, Hábeas Corpus, Hábeas

Data, y Cumplimiento).

c. El que se produce como consecuencia del control

normativo de los reglamentos o normas de carácter general,

a través de la Acción Popular y la Acción de

Inconstitucionalidad.

Como ya hemos señalado en párrafos anteriores, en el Perú,

el modelo de control difuso de constitucionalidad de las

leyes fue incorporado por primera vez en el Código Civil de

1936, y constitucionalizado en la Carta de 1979, la que se

ha mantenido en la de 1993 a través del art. 138°. Sin

embargo, es preciso señalar que el control difuso que

ejercen los jueces peruanos tiene un matiz, o afinamiento

que lo aleja del modelo original norteamericano. Y es que

en nuestro procedimiento existe la obligación de los jueces

de elevar en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y

Social de la Corte Suprema de Justicia de la República,

cada vez que en un proceso cualquiera adviertan la

inconstitucionalidad de una norma legal y la inapliquen con

efectos particulares. Esto con el objeto de que sea la Sala

Suprema la que, en definitiva, determine si la evaluación

practicada por el juez de menor jerarquía fue la adecuada y

en consecuencia, válida la no aplicación de la ley para el

caso concreto 6.

La Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional ( Ley N° 26435), que regula las

instancias competentes en las “acciones de garantía”, no

contiene la posibilidad de que esta máxima instancia

judicial pueda conocer de las resoluciones judiciales

expedidas por las instancias inferiores salvo el caso del

Amparo contra resoluciones judiciales, donde la Corte

Suprema actúa no como ente revisor, a través de “consulta”,

6
Para mayor esclarecimiento se puede consultar la obra de Francisco
Eguiguren Praeli: “Relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional en el Perú: La evolución del modelo y los nuevos
problemas”, en Pensamiento Constitucional, Año 5, N° 5, Lima, 1998,
pags 119 y sgtes.
de lo resuelto por los jueces jerárquicamente inferiores,

sino como segunda instancia. Así, de conformidad con el

numeral 2° de la referida Cuarta Disposición Transitoria de

la LOTC, las Cortes Superiores de Justicia constituyen la

segunda y última instancia judicial, y en caso de que éstas

expidieran resoluciones denegatorias, únicamente cabe la

interposición de recurso extraordinario , que se tramita y

conoce ante el Tribunal Constitucional.

7.3.- La Acción Popular

En relación con la Acción Popular, podemos decir que tiene

como característica sustancial que no se requiere ser un

agraviado directo para ejercitar la acción. Basta con que

el accionante esté en plena facultad de ejercitar sus

derechos. Por esta razón, consideramos que este proceso

constitucional es el que más representa el nivel de

compromiso que tanto reiteramos como característica

esencial de ciudadanía. Y es que en esencia, el ciudadano

que da la lucha, enfrentando al poder del Estado, por una

causa que no lo compromete, por el hecho de considerar que

el derecho conculcado afecta a la totalidad de los

ciudadanos y por ende, a él; evidencia de manera diáfana el

compromiso con la cosa pública, esencia de cultura

democrática.
Volviendo a la teoría, debemos decir que no siempre la

Acción Popular dirigida contra una norma legal inferior a

la Constitución o la ley, que busca su derogatoria o

inaplicación, se ejerce por vía de acción. Hay casos en

que, en un proceso particular, puede solicitar el afectado

la inaplicación de la norma para su caso concreto, por

incompatibilidad con la ley o la Constitución. En esta

hipótesis, el juez, si considera fundada la petición,

inaplicará la norma por ser incompatible con una

disposición superior. No la deroga. La norma legal,

inaplicada, sigue vigente. En cambio en la Acción Popular

destinada impugnar una norma legal por su incompatibilidad

7ftn71
con la Constitución o la ley , si se declara fundada la

demandada, el juez declarará su inaplicabilidad lo que

implica que ningún juez podrá aplicarla y que ninguna

entidad estatal puede dictar una medida similar en el

futuro. Esta garantía se dirige contra normas. No procede

contra actos, al igual que la llamada Acción de

inconstitucionalidad. Mientras que las otras (Amparo,

Hábeas Corpus y Hábeas Data) sí se dirigen sólo contra

actos.

.7.4.- La Acción de Hábeas Corpus

Con respecto al Hábeas Corpus cabe preguntarse si la

libertad personal ¿debe ser protegida de manera

7
vigente la ley 24968 “Ley Procesal de la Acción Popular”
diferenciada respecto a los demás derechos?. En

concordancia con lo expresado por lúcidos teóricos

constitucionalistas como Ramón Soriano o Susana Ynes,

debemos decir que sí, pues la libertad individual,

reconocida también como libertad individual, libertad

física, libertad de movimiento o libertad deambulatoria, es

una manifestación básica de libertad, de mayor excelencia

que otros tipos de libertad (expresión, reunión, de

tránsito, etc.) cuya violación es difícilmente reparable y

que por lo mismo debe ser especialmente contemplada por el

Derecho y sus instrumentos procesales.

7.4.1.- Evolución histórica.-

Aunque en la evolución histórica del Hábeas Corpus (cuya

cuna el la juridicidad inglesa) aparecen distintas formas

tales como: el Hábeas Corpus ad repondendum o el Hábeas

Corpus ad faciendum et recipiendum, etc. es el Hábeas

Corpus ad subjiciendum el que la identifica más

concretamente en la medida que representa la obligación de

la puesta a disposición de un juez del cuerpo del detenido

y la celebración ipso factum de un audiencia con la

asistencia de las partes, luego de la cual se adopta una

resolución final.

Esta institución fue introducida al ordenamiento peruano en

1897 a través de la Ley del 21 de octubre de ese año, ley

que reglamentó el art. 18° de la Constitución de 1860 que

establecía:

“Nadie podrá ser arrestado sin mandamiento escrito de juez

competente o de autoridades encargadas de conservar el

orden público, excepto infraganti delito, debiendo en todo

caso ser puesto el arrestado dentro de las 24 horas a

disposición del Juzgado que corresponde. Los ejecutores de

dicho mandamiento están obligados, a dar copia de él

siempre que se les pidiera”’

Posteriormente, se promulga la Ley N° 2253 (1916) que

amplía la ley anterior, “para que sea debidamente

garantizada la libertad de los ciudadanos y castigado los

delitos que contra ésta se cometen”, extendiendo su

protección hacia otras “garantías” (derechos en su acepción

actual). Pero al promulgarse el Código de Procedimientos en

Materia Penal de 1920, éste legisló el Hábeas Corpus

precisando que procedía sólo para detenciones indebidas,

denominándolo “recurso”, agregando además una disposición

singular para la época: “Cuando el secuestro provenga de

persona que no es autoridad, el juez, una vez puesto en

libertad el detenido, procederá a abrir instrucción contra

el culpable conforme a este Código”. Esta disposición

permitía, ya entonces, utilizarlo como recurso, no sólo

contra autoridades o funcionarios, sino también contra

particulares.
Es en el año de 1920 que el Hábeas Corpus adquiere rango

constitucional. En la Constitución de 1933 se consagró el

Hábeas Corpus, ampliándolo en su Art. 69° a otros derechos

distintos a la libertad personal.

Mediante Decreto Ley (promulgado por el Gobierno

Revolucionario de la Fuerza Armada) N° 17083 del 24 de

octubre de 1968, se estableció que la acción de Hábeas

Corpus referente a las garantías de libertad personal,

inviolabilidad de domicilio y libertad de tránsito, se

tramitarían de acuerdo a las disposiciones del Código de

Procedimientos Penales vigente desde 1940; y el resto de

las garantías o derechos se tramitarían de acuerdo a este

Decreto-Ley. Según el Art. 2°, la acción debía interponerse

ante la Sala Civil de Turno, quien a su vez lo remitía a

juez civil más antiguo del Distrito judicial.

Pero quizás por ser el recurso ciudadano de la defensa de

la libertad por excelencia, su evolución ha debido

enfrentar un sin número de obstáculos y restricciones

temporales impuestas por los intereses de los gobiernos de

turno en sus intenciones de velado autoritarismo que

buscaban desproteger a los individuos que buscaban

reprimir. Así, históricamente el Hábeas Corpus ha tenido

una evolución singular. Son varias las ocasiones en las que

mediante leyes, decretos leyes, decretos legislativos, han

prohibido y otras veces limitado la interposición de este

recurso de garantía constitucional. Por ejemplo:

1) 1924, la Ley N°4891 estableció que: “ningún vago,

extranjero o nacional, así como ningún extranjero

calificado de pernicioso por las autoridades de policía,

podrán utilizar el recurso contra arrestos, expulsiones o

trabajo, que respecto de ellos decretaren las autoridades

de policía.”

2) 1948, el Decreto Ley N° 10906, que reguló los delitos de

Especulación y Acaparamiento, prohibiendo la interposición

del HC para obtener la libertad de las personas detenidas o

procesadas por estos delitos.

3) 1949, el Decreto Ley N° 11005, y más tarde el Decreto

Ley 22095, ambos represores del tráfico ilícito de

estupefacientes declaraba la improcedencia del HC.

4) 1992, el Decreto Ley N° 25659 estableció que no procedía

el hábeas corpus tratándose de personas detenidas,

implicadas o procesadas por el delito de terrorismo o

traición a la patria. Esta norma fue modificada en 1993

estableciendo la competencia del Juez Penal Especializado

en Terrorismo aunque la aplicación del recurso contenía

limitaciones expresas (no incluía los procesos en trámite).

5) 1996, el Decreto Legislativo N° 824, Ley de lucha contra

el narcotráfico, que establece: ‘“No proceden las acciones

de hábeas corpus a favor de las personas involucradas en el

delito de tráfico ilícito de drogas durante la detención

preventiva en la investigación policial, en la que haya

participado el representante del Ministerio Público y el

caso haya sido puesto en conocimiento de la autoridad

competente’ ”

6) 1998, el Congreso de la República, mediante la Ley

N°26950 otorgó al Ejecutivo facultades para legislar

producto de las cuales se expidieron 11 decretos

legislativos. A partir del Decreto legislativo N°895 que

tipificó el delito de terrorismo agravado, en su art. 5 se

otorgó por primera vez competencia al Juez Instructor

Militar para que conozca de la HC. Pero ante los severos

cuestionamientos se promulgó la Ley N° 27235 que otorgó

competencia a los Jueces civiles para el juzgamiento de

estos delitos bajo la denominación de “terrorismo

especial”. El Tribunal Constitucional empero se pronunció

sobre estos hechos: “... la jurisdicción militar es

competente para conocer los asuntos de naturaleza castrense

y del juzgamiento de civiles cuando estos son sujetos

activos de la comisión de delitos de traición a la patria y

terrorismo, más no para conocer infracciones de naturaleza

constitucional, materia que pertenece al ámbito de otros

órganos jurisdiccionales”

7.4.2.- Clases de Hábeas Corpus.-

En la actualidad podemos reconocer que existen tipos

distintos de Hábeas Corpus a saber:

 Hábeas Corpus reparador .- es el clásico inglés, lo

que persigue frente a una detención arbitraria o

ilegal, es reponer las cosas al estado anterior al de

la violación, lo que se obtiene con la libertad de la

persona.

 Hábeas Corpus preventivo .- “procede contra cualquier

autoridad, funcionario o persona que... amenaza la

libertad personal o los derechos constitucionales

conexos”.

 Hábeas Corpus restringido .- modalidad de HC

reparador. Procede en el caso de que no habiendo

detención, sí hay molestia, acoso, vigilancia abusiva,

de impedimento para acceder a ciertos lugares. (por

ejemplo las reiteradas citaciones policiales para

esclarecer hechos).

 Hábeas Corpus traslativo. - Busca proteger la libertad

de procesados o condenados que, debiendo estar en

libertad (por cumplimiento del debido proceso), siguen

en cárcel. Según García Belaunde, “procede si se

produjese mora en el proceso judicial u otras graves

violaciones al debido proceso y la tutela judicial

efectiva.
 Hábeas Corpus correctivo .- Procede contra los actos

lesivos a la integridad personal, integridad que debe

entenderse en los planos físico, psicológico y moral.

La finalidad no es obtener la libertad sino que cesen

los maltratos, las condiciones de detención o

incomunicación que pueden considerarse inhumanas,

humillantes y degradantes.

El Hábeas Corpus tiene, como prerrogativa, el poder ser

interpuesto sin necesidad de turnos, boleta, cédula o

visado de abogado colegiado. Asimismo, es posible

interponer una HC contra una autoridad de alta jerarquía,

para ser resuelta por un juez de menor jerarquía. ‘“... el

hecho de que una acción de garantía contra una autoridad

judicial, se tramite o se resuelva ante otra de igual o

menor jerarquía, no puede interpretarse como un desacato al

orden establecido al interior del Órgano judicial cuando lo

que está de por medio es la reafirmación cotidiana del

respeto por los Derechos Constitucionales y particularmente

del debido proceso, de lo contrario nadie podría intentar

una garantía contra las más altas jerarquías de la

Judicatura, lo que evidentemente entrañaría una

interpretación absolutamente inconstitucional’”

7.4.3.- Observancia obligatoria e Instancia definitiva

Los principios de observancia obligatoria, aluden la

necesidad que en la interpretación y aplicación de normas

por parte de jueces y tribunales, éstos no omitan los

siguientes considerandos:

1. El HC correctivo opera en todo ámbito: en prisión común

o militar, o en establecimiento público o privado.

2. El juez, al admitir la demanda debe iniciar una

investigación sumaria constatando in situ las condiciones

de reclusión.

Por último, Con la normativa vigente, ante el Poder

Judicial se hacen valer 2 instancias; y el Tribunal

Constitucional resuelve en última y definitiva instancia,

fallo con el cual se agota la vía interna. (Ley N° 23506

Art.15° y 41°).

La Constitución de 1979 consagra, además del Hábeas Corpus,

el recurso del Amparo. Esta consagración permite que el

Hábeas Corpus vuelva a sus raíces de cause originario a

través de lo estipulado en el art. 295°: ‘“la acción u

omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o

persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da

lugar a la acción de Hábeas Corpus”.’

Se reserva para el Amparo, la tutela de los demás derechos

reconocidos por la Constitución. Por otra parte el novedoso

Tribunal de Garantías Constitucionales queda encargado de

declarar la inconstitucionalidad de leyes, pero además se

le asigna competencia para conocer en calidad de casación

las resoluciones denegatorias de hábeas corpus y amparo,

agotada la vía judicial.

En relación de la JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA

LIBERTAD, la competencia era ejercida por DOS órganos

jurisdiccionales: el Poder Judicial que actuaba

íntegramente (desde la Primera, hasta la Corte Suprema en

recurso de nulidad) como instancia, y el TGC en casación,

cuando se trataba de resoluciones denegatorias del Hábeas

Corpus y Amparo.

Es imprescindible anotar que si un ciudadano se consideraba

lesionado en los derechos que la Constitución le reconocía,

agotada la jurisdicción interna, se le facultaba a recurrir

a la tutela de la justicia supranacional. Esto, según el

Art. 39° de la Ley 23506 en la que se desarrollo el

concepto nacido del Art. 305° de la Constitución del 79

estableciendo la competencia de tutela de organismos

supranacionales tales como el Comité de Derechos Humanos de

la ONU, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de

la OEA, la Corte Interamericana de Derechos Humanos de

Costa Rica y otros, fruto de tratados que obliguen

internacionalmente al Perú en el futuro.

En segundo lugar, la Ley Orgánica de la Defensoría del

Pueblo, Ley N° 26529, que en el Art. 9° Inc. 2 faculta al

Defensor del Pueblo a interponer e intervenir en los

procesos de Hábeas Corpus, para coadyuvar a la defensa del

perjudicado.

7.5.- La Acción de Amparo

El Amparo es una institución procesal de origen mexicano

que se introduce en el ordenamiento peruano en la

Constitución de 1789 (Art. 295) y se mantiene en la carta

vigente (Art. 200, inc. 2). El “hábeas corpus civil” fue su

antecedente previsto por Decreto Ley 17083.

Sin embargo, durante la vigencia del Amparo en el Perú ha

evidenciado adolecer de problemas de funcionamiento que lo

hacen lento y distante. Urge una legislación que lo haga

más eficaz.

En teoría, el Amparo ha introducido terminología que puede

llevar a confusión en razón de su diversidad para denominar

el mismo acto procesal. Mientras que en México, para hablar

del Amparo, se le atribuye el carácter de “juicio”, en

Argentina es “acción”, mientras que en España es “recurso”

En el Perú hemos optado por la voz “acción”, cabe

preguntarnos entonces ¿son lo mismo?. Valdría dar ciertas

referencias para sacar conclusiones:

a. ACCIÓN.- el derecho inherente a todo sujeto que lo

faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un

caso concreto.

b. JUICIO.- sinónimo de sentencia. Se refiere más al

trabajo del Juez que pone fin al proceso.

c. RECURSO.- Constituye un medio de impugnación de los

actos procesales destinado a promover su revisión y

eventual modificación.

A la luz de estas definiciones es inadecuado llamar al

Amparo “acción” (por la multiplicidad de actos), “juicio”

(pues sólo incide en la acción del magistrado), ni

“recurso” (porque se limita a la fase impuganitva del

proceso). Es más propicio, para nuestro ordenamiento

jurídico, enunciar el Amparo como PROCESO CONSTITUCIONAL

por razón de que es en la Constitución donde descansa su

naturaleza.

Se habla de tres tipos o clase de procesos de Amparo: a)

declarativo (o de conocimiento, o declaración, o de

cognición), de ejecución (o ejecutivo) y cautelar. No

debemos confundir el hecho de denominar al Amparo “de

conocimiento” con el proceso ordinario de conocimiento. Son

distintos, uno es un proceso especial y sumario, el otro

ordinario y extensivo.
En resumen, el Amparo es un proceso especial de naturaleza

constitucional cuya pretensión es obtener la protección

jurisdiccional frente a los actos lesivos (amenazas,

omisiones o actos stricto sensu) de los derechos

constitucionales distintos a la libertad individual y a los

tutelados por el Hábeas Data, cometidos por cualquier

autoridad, funcionario o persona.

7.5.1..- Actos que lesionan derechos constitucionales.

Estos se pueden clasificar en:

I) EN FUNCIÓN DEL TIEMPO DE REALIZACIÓN

a.- Actos pasados

b.-Actos presentes

c.-Actos futuros

d.-Actos de tracto sucesivo (lesión continuada)

II) EN FUNCIÓN DEL MODO DE AFECTACIÓN

a.-Actos positivos (actos que implican hacer)

b.-Omisiones (no cumplimiento de un acto obligatorio)

III) DE ACUERDO A SU REPARALIDAD

a.-Actos reparables (debe existir la posibilidad de

restitución no económica al afectado a través de proceso

constitucional)

b.-Actos irreparables (no podrá usarse el amparo sino será

competencia del juicio ordinario)

IV) DE ACUERDO A LA SUBSISTENCIA DE LA LESIÓN

a.-Actos subsistentes (al momento de resolver el conflicto

debe subsistir la agresión, de lo contrario se desestimará

la demanda)

b.-Actos no subsistentes (la demanda será declarada

improcedente). Pero, dado que el agresor podría volver a

actuar, el juez puede merituar ir al fondo y ordenar que no

se vuelva a cometer el acto u omisión generador de la

demanda.

V) SEGÚN LA EVIDENCIA DE LA LESIÓN

a.-Actos de arbitrariedad manifiesta desde el inicio

b.-Actos no manifiestos (improcedente mediante el amparo)

VI) DE ACUERDO A SU CONSENTIMIENTO

a.-Actos consentidos (que se evidencia por la caducidad de

los plazos para interponer demanda, dando lugar a la

interpretación de que la agresión fue consentida. De ser

así devendrá en improcedente el amparo)

b.-Actos no consentidos. Si no existe el supuesto de

haberse vencido el plazo, sí procede el amparo.

Si bien es cierto en los procedimientos administrativos

sólo procede la aplicación del Amparo en los casos en los

que se ha agotado la vía administrativa, sin embargo,

nuestro ordenamiento reconoce cuatro excepciones que han

sido reguladas por la Ley 23506. Esto es: a) cuando una

resolución que no es la última, es ejecutada antes de

vencerse el plazo para que quede consentida; b) el

agotamiento de la vía previa pudiera convertir en

irreparable la agresión; c) la vía previa no se encuentra

regulada, o ha sido iniciada sin existir obligación de

hacerlo; o d) si no se resuelve la vía previa en los plazos

establecidos. Pero es necesario señalar que si el afectado

decide concurrir a la vía paralela (proceso judicial

ordinario) ya no puede interponer demanda de Amparo.

Como normativa conexa podemos mencionar en primer lugar la

Ley N° 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que

en su Título III (arts. 41° a 45°) se refiere al RECURSO

EXTRAORDINARIO, con el cual el Tribunal Constitucional en

última y definitiva instancia resuelve las resoluciones

emitidas por el Poder Judicial, recaídas en los procesos de

Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas data y Acción de

Cumplimiento.
La vigente Constitución de 1993 introduce dos acciones más:

el Hábeas Data y la Acción de Cumplimiento. Al igual que en

los casos anteriores la Constitución mantiene un órgano

concentrado de control (el denominado Tribunal

Constitucional) y diseña un modelo en el cual, éste y el

Poder Judicial comparten competencias para el conocimiento

de procesos constitucionales de la denominada jurisdicción

constitucional de la libertad.

7.6.- La Acción de Hábeas Data

Al referirse al HÁBEAS DATA, algunos juristas sostienen que

se trata de una modalidad de amparo con finalidades

específicas. Los aspectos de AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA

que son protegidos por el hábeas data en la mayoría de

ordenamientos latinoamericanos son:

1. Derecho al ACCESO a la información que se tiene sobre

nosotros que sabemos o suponemos está en alguna base de

datos. Tiene la excepción de aquella información relevante

para aspectos de seguridad nacional.

2. Derecho a la ACTUALIZACIÓN de la información que se

consigna sobre nosotros en un Banco de Datos.

3. Derecho a la CORRECCIÓN O MODIFICACIÓN de la información

existente sobre nosotros en Banco de Datos.

4. Derecho a la CONFIDENCIALIDAD de la información

proporcionada. Aquí se trata de impedir que nuestros datos

sean trasmitidos sin consentimiento a otros Bancos de

Datos. Esta práctica desgraciadamente en Latinoamérica es

muy común.

5. Derecho a la EXCLUSIÓN DE LA INFORMACIÓN SENSIBLE

referidos a aquellos datos que si son puestos en

conocimiento de la opinión pública podrían provocar daños

irreparables (preferencias sexuales, militancia política,

opción religiosa o condiciones de salud). Se entiende que

la excepción está dada por aquella fruto de una explícita

prescripción legal debidamente fundamentada.

En el ordenamiento argentino se ha incorporado el DERECHO

DE RÉPLICA como pasible de la protección del hábeas data.

Para los efectos de clarificar y conceder al uso del Hábeas

Data una eficacia que realmente justifique su presencia

frente a aquellos que asumen la autosuficiencia del amparo,

es conveniente reconocer la clasificación que de éste hace

Sagües:

a. Hábeas data informativo o exhibitorio (para conocer que

se registró), finalista (para determinar para qué y para

quién se realizó el registro); y autorial (para saber quién

obtuvo los datos del registro)

b. Hábeas data aditivo.- actualizador e inclusivo

c. Hábeas data rectificador o correctivo.- para modificar

informaciones falsas, inexactas o imprecisas.

d. Hábeas data reservador.- asegurar que un dato

legítimamente registrado sea solamente proporcionado a

quienes estén legalmente autorizados para ello.

e. Hábeas data exclusorio o cancelatorio.- busca la

eliminación de la información sensible.

Tanto en el Perú, como en otros países latinoamericanos

como Paraguay y Argentina, las personas jurídicas también

pueden interponer un hábeas data.

Existe cierta incertidumbre el tema de contra quiénes se

puede interponer, más aun cuando no está clara la

participación activa de quien posee el dato, el productor

del dato y el eventual distribuidor de dicha información.

Sectores vinculados a los medios de comunicación, motivados

quizá por la sensibilidad que el tema de la libertad de

expresión y concretamente la libertad de prensa, produce,

inicialmente expresaron sus recelos sobre la forma como

esto iba a afectar sus labores periodísticas, sin embargo,

en la práctica no ha pasado de las declaraciones, pues en

términos objetivos no se han evidenciado conflictos

mayores.
En el ordenamiento peruano el Hábeas Data está regulado por

el art. 200°, inc. 3 de la Constitución del 93, así como

por su Ley de desarrollo, la 26301.

El derecho de réplica quedó, luego de la Ley 26470, como

susceptible de tutela a través del Amparo y no del hábeas

data. A través de la Ley 26470 se modificó la Constitución

del 93 en lo referente a la aplicación del Derecho de

Réplica, eliminándolo de la lista de derechos posibles de

protección a través de hábeas data.

7.7.- La Acción de Cumplimiento

Este es un proceso constitucional mediante el cual los

particulares pueden reparar agravios a ciertos derechos e

intereses subjetivos derivados del incumplimiento por parte

de las autoridades o funcionarios públicos, de mandatos

establecidos en normas con rango de Ley o en actos

administrativos.

Confusamente la Acción de Cumplimiento ha sido emparentada

con el Amparo por omisión, e incluso con la Acción de

inconstitucionalidad por omisión.

Con la Acción de Cumplimiento, creemos, se constituye un

importante avance en el fortalecimiento del Estado

democrático de Derecho, toda vez que con ella se pretende

dotar a los ciudadanos de un instrumento procesal

sumarísimo, ágil y expeditivo, distinto del Contencioso

Administrativo 8.

La “acción” de cumplimiento es, ante todo, un PROCESO, en

razón de que está compuesto por un conjunto de actos

jurídico procesales “concatenados entre sí, de modo

ordenado 9”.

Ante las críticas que ha recibido la Acción de Cumplimiento

cuestionando su reconocimiento como proceso constitucional,

el Dr. César Landa sostiene que “no basta que una norma

legislativa o administrativa sea aprobada mediante los

requisitos formalmente establecidos y que sea conforme a

disposiciones sustantivas establecidos en la Constitución y

en la ley, sino que la eficacia del cumplimiento de las

mismas se convierte en un derecho constitucional de los

10
ciudadanos” .

Otros juristas piensan lo contrario en la medida que la

eficacia o ineficacia de una norma no cuestiona el

principio de legalidad, ni mucho menos le concede carácter

de controversia constitucional.11

8
Jorge Danós Ordóñez, El Amparo por omisión y la Acción de
Cumplimiento en la Constitución Peruana de 1993”, en Lecturas
Constitucionales andinas, N°3, Comisión Andina de Juristas, Lima 1994,
pág. 206.
9
Víctor Fairén Guillén, Teoría General del Derecho Procesal, citado,
pág. 42
10
César Landa Arroyo, “La Accion de Cumplimiento en el Proyecto de
Constitución de 1993”, Revista del Foro, Año LXXXI, N° 1, Lima 1993
11
La sentencia de la Corte Constitucional colombiana N° SU-476 de 1997
aclara “... no se trata, pues... de un mecanismo de protección de
derechos fundamentales en forma específica...” (Sent. C-157/98)
Las situaciones antijurídicas que se derivan de la

ineficacia de las leyes o de los actos administrativos, no

son cuestiones que vayan a propiciar una controversia

constitucional susceptible de ventilarse en la Acción de

Cumplimiento. Como ha recordado Alberto Borea, “pretender

asignarle naturaleza constitucional simplemente

significaría difuminar las fronteras entre procesos legales

12
y constitucionales. Por esa misma razón, Domingo García

Belaunde lo llama “proceso constitucionalizado”

Aunque exista o no el ejercicio de petición o se derive la

participación del particular en un procedimiento

administrativo, se puede clasificar la inactividad pasible

de Acción de cumplimiento de la siguiente forma:

1) INACTIVIDAD FORMAL de la administración cuando al cabo

de un procedimiento administrativo, los funcionarios,

autoridades u órganos de la Administración no contestan o

resuelven lo que se peticiona, no obstante existir un deber

de hacerlo.

2) INACTIVIDAD MATERIAL de la administración, cuando fuera

de un procedimiento administrativo, sus órganos o

funcionarios dejan de cumplir un mandato que impone un tipo

de actuación

12
Alberto Borea Odría, Evolución de las garantías constitucionales,
Edit Grigley, Lima, 1996, pág. 505.
3) En nuestro ordenamiento, para que el administrado no se

perjudique con la inactividad formal se ha previsto la

técnica del SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO que se da

cuando la administración al no contestar la petición o el

medio impugantorio, permite de hecho acceder a la siguiente

instancia prevista en la sede, o en su caso, ante el órgano

jurisdiccional (ojo que esta figura no supone una

denegatoria). Es pues simplemente una garantía procesal de

los particulares para evitar que la Administración eluda

sus responsabilidades. Se infiere entonces que la Acción de

Cumplimiento no procede contra la inactividad formal.

4) En cambio, con la inactividad material sucede lo

contrario. Aquí claramente la inacción, sin necesidad de la

intervención procesal del particular, vulnera la norma que

prescribe sus alcances, configurando entonces la “omisión

lesiva” susceptible de ser impugnada por la Acción de

Cumplimiento. Entonces, aquí no sirve la técnica del

silencio administrativo negativo y más bien sí caben

clasificarlas.

Primero) POR LOS ALCANCES DE SU CUMPLIMIENTO

a. OMISIÓN TOTAL.- Cuando ninguna de las normas impuestas

por una norma legal es debidamente cumplida.

b. OMISIÓN PARCIAL.- Se exigirá que todas y no sólo

algunas, se cumplan.
Segundo) POR EL MODO DE AFECTACIÓN

a. OMISIÓN ABSOLUTA.- Se produce con la no realización de

ningún acto ordenado por ley.

b. OMISIÓN RELATIVA.- Cuando al realizarse una actuación

administrativa se excluye un ámbito de lo debido o se

discrimina a un sector de beneficiarios.

Tercero) POR LA NATURALEZA DEL MANDATO QUE SE IMPONE

a. Omisiones de actos debidos al ejercicio de potestades

discrecionales

b. Omisiones de obligatorio cumplimiento.

Cuarto) POR LA CONDICIONALIDAD O NO DEL MANDATO

a. Omisiones derivadas de un mandato condicional

b. Omisiones derivadas de un mandato formulado

condicionalmente.

Quinto) EN FUNCIÓN DE LA COMPLEJIDAD DE INSTRUMENTALIZACIÓN

DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

a. Omisiones derivadas de mandatos de instrumentación

compleja. Puede o no ser una arbitrariedad.

b. Omisiones derivadas de mandatos de instrumentación

simple. Se deduce arbitrariedad.

Sexto) POR LA CONSERVACIÓN O NO DE LA INACTIVIDAD

ADMINISTRATIVA

a. Inactividad administrativa subsistente. (funcionario

renuente)

b. Inactividad administrativa insubsistente. Desaparece por

cese de la lesividad.

Séptimo) SEGÚN LA EVIDENCIA DE LA LESIÓN

a. Arbitrariedad manifiesta de la inactividad

administrativa

b. Inactividad administrativa no manifiesta.

Octavo) POR EL ORIGEN DEL MANDATO

a. Inactividad derivada de un mandato previsto en una norma

con rango de ley.

b. Inactividad derivada de un mandato previsto en un acto

administrativo.

Para finalizar, debemos señalar que toda la regulación en

materia de Garantías Constitucionales que hemos resumido en

este capítulo, no hace sino converger en la necesidad vital

para la sociedad del futuro que el ciudadano sea gestor,

actor y promotor de cultura democrática en tanto se

comprometa, de manera tangible, con el imperio de la

justicia en las relaciones matrices que establecen

gobernantes y gobernados en el marco del Estado de Derecho

tales como son las que aquí hemos expuesto.