Cédulas Civil 2011. 5° Archivo. Derecho Sucesorio PDF

Felipe Jiménez - Respuestas cedulario y compendio Derecho Civil - Versión oficial
DERECHO CIVIL
SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

(SCM)
> Respuestas al cedulario del examen de grado de la carrera de derecho de la

Universidad de Valparaíso, años 2011-2012.
> Compilado general de la materia.
PRINCIPALES FUENTES
> Apuntes de clases de los profesores Mario Opazo y René Moreno, años 2004 a 2009.
> Otras que se indican en su oportunidad.
NOTA PREVIA
Este documento no es un manual ni tiene una finalidad científica o académica; solo es un

trabajo de sistematización de los apuntes que tuve a disposición, dirigido a estudiantes de
derecho y fundamentalmente a mis compañeros de escuela. Cualquier inexactitud, error
formal, etc., se debe a que, si bien son refundidos y en varios casos replanteados, siguen
siendo apuntes de clases.
CÉDULAS QUE COMPRENDE ESTA MATERIA. Las cédulas sobre

SCM no están en igual orden de la materia ni tampoco abarcan todos sus aspectos. Por esta
razón se expresan primero las preguntas, y a continuación de ellas el desarrollo íntegro de la
materia.
CÉDULA 44: Generalidades sobre la SCM.

1. Conceptos, caracteres y ámbito de aplicación del modo SCM.
2. Derecho real de herencia: concepto, caracteres, adquisición. Acción de
petición de herencia.
3. Asignatarios: concepto, clases y aspectos fundamentales sobre las
incapacidades e indignidades para suceder.
4. Lugar y momento de la apertura de la sucesión, reglas, excepciones e
importancia de este fenómeno jurídico.
5. Relacione el modo sucesión por causa de muerte con los otros modos de
adquirir y con la adquisición de derechos personales o créditos.
CÉDULA 45: Sucesión intestada.

1. Concepto y ámbito de aplicación.
2. Órdenes sucesorios: definición, cuáles son y reglas aplicables a la
distribución de la herencia.
3. Formas de suceder abintestato: derecho personal y representación.
4. Sucesión parte testamentaria y parte intestada.
5. Relacione la representación con los derechos de transmisión, sustitución y
acrecimiento.
CÉDULA 46: Sucesión testamentaria.

1. Concepto, caracteres, clases de testamentos.
1
2. Requisitos de los testamentos.

3. Testamentos solemnes otorgados en Chile.
4. Interpretación de los testamentos y relación con la interpretación de los
contratos.
5. Revocación y nulidad de los testamentos: relaciones con la nulidad de
los actos jurídicos en general.
CÉDULA 47: Asignaciones forzosas.

1. Sistema del CC sobre la facultad para disponer de los bienes por acto
testamentario.
2. Conceptos, fundamentos y protección de las asignaciones forzosas.
3. Acción de reforma del testamento: concepto, elementos, caracteres y
efectos. La preterición.
4. Relaciones de la acción de reforma del testamento con la acción de
petición de herencia y la acción de dominio o reivindicatoria.
5. Relaciones de la libertad para testar y sus limitaciones, con la libertad
contractual y sus limitaciones, y con las cláusulas de no enajenar.
CÉDULA 48: Asignaciones alimenticias forzosas.

1. Requisitos y naturaleza de esta asignación.
2. Alimentos legales y deudas hereditarias.
3. Imputación y pago de alimentos legales y voluntarios.
4. Pérdida de las asignaciones alimenticias forzosas.
5. Relacione el derecho a alimentos con el pago con beneficio de
competencia.
CÉDULA 49: Legítimas.

1. Concepto y naturaleza jurídica.
2. Quiénes son los legitimarios. Evolución en nuestro derecho de la
situación del cónyuge sobreviviente.
3. Clases de legítimas.
4. Legítima rigorosa. Concepto, caracteres y cálculo.
5. Desheredamiento: concepto, requisitos y efectos.
6. Relacione el desheredamiento con las indignidades para suceder.
CÉDULA 50: Cuarta de mejoras.

1. Concepto y caracteres.
2. Beneficiarios.
3. Pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.
4. Teoría de los acervos: clases de acervos; estudios: estudio particular de
cada uno y tratándose de los acervos imaginarios, sus aspectos fundamentales.
5. Relacione el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras con otros
convenios sobre sucesión por causa de muerte y la ilicitud del objeto.
§ LA MUERTE Y SU CERCANÍA
No solo la muerte produce importantes consecuencias jurídicas sino que también la cercanía de
la muerte.
a) LA CERCANÍA DE LA MUERTE. Ejemplarmente se anotan las siguientes

consecuencias:
1) Da lugar al matrimonio en artículo de muerte. Que es aquel en que uno de los contrayentes
al momento de celebrarse el matrimonio se encuentra en peligro de morir. Presenta algunas
particularidades, por ejemplo, la acción de nulidad del matrimonio prescribe en 1 año. Por regla
general es imprescriptible, en vida de los cónyuges, pero en este caso, prescribe transcurrido 1
año contado desde el fallecimiento del cónyuge enfermo.
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2) Testamento verbal. El art. 999 señala que el testamento es un acto más o menos solemne.
Es decir, hay testamentos que son más solemnes y otros que son menos solemnes. Por regla
general, todo testamento exige como solemnidad la escrituración, sin embargo si el testador se
encuentra en un peligro inminente de morir, de manera de que no haya tiempo ni modo de
otorgar testamento, la ley permite el testamento verbal, que es aquel que el testador hace de viva
voz sus declaraciones y disposiciones, de manera de que todos lo vean y lo entiendan, además se
requiere como mínimo dos testigos. Para que este testamento conserve su eficacia el testador
debe fallecer dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, pues de contrario el testamento
caduca.
3) Renta vitalicia. La constitución de la renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una

persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida
natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero. Sin embargo este contrato será nulo
si antes de su perfeccionamiento fallece la persona de cuya vida depende la duración del
contrato, o bien si a la época de perfeccionamiento padecía de un enfermedad que le ha
provocado la muerte dentro de los 30 días siguientes.
b) LA MUERTE. Produce diversas consecuencias jurídicas, por ejemplo:

1) Terminan ciertos derechos:
a. La muerte del usufructuario extingue el usufructo
b. La muerte del usuario extingue el derecho real de uso
c. La muerte del habitador extingue el derecho real de habitación
d. En general, terminan todos los derechos personalísimos
2) Terminan ciertos contratos:
a. La muerte de uno de los cónyuges pone término al matrimonio.
b. La muerte del mandante pone término al mandato, salvo el mandato judicial.
c. La muerte del mandatario pone término al mandato, sin perjuicio de la obligación de
sus herederos de comunicar tales circunstancias al mandante tan pronto como les sea posible y
de realizar a favor de otro todo lo que pueda para evitarle perjuicios
d. La muerte de un socio pone término al contrato de sociedad (colectiva civil), a menos
que se convenga expresamente que continúe con los herederos o los socios sobrevivientes, salvo
la sociedad anónima en que la muerte de uno de los socios no le pone término.
e. Terminan todos los contratos para los cuales se toma en cuenta la habilidad o talento
personal del obligado.
3) En materia de familia, la muerte de un padre produce la emancipación legal de los hijos
sujetos a patria potestad, a menos que corresponda su ejercicio al otro de los padres.
4) En materia sucesoria, la muerte del albacea pone término al albaceazgo.
5) Y en materia de modos de adquirir, la muerte de una persona da lugar al único de ellos
mortis causa: la sucesión por causa de muerte.
§ ASPECTOS GENERALES SOBRE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE
a) ANTECEDENTES.
1. Reglamentación. ¿Por qué junto a la donación entre vivos? Libro III llamado De
la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos. Cuenta con 13 títulos y va desde
los artículos 951 a 1436. ¿Por qué el código reguló conjuntamente a la sucesión por causa de
muerte y a las donaciones entre vivos? En principio esto se puede resultar curioso porque la
sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir y por lo tanto debería haberse regulado en
el libro II, mientras que las donaciones entre vivos son contratos, y por lo tanto deberían
haberse regulado en el libro IV. Sin embargo, existen razones que justifican esta reglamentación
conjunta, además de la extensión de la materia, sobre todo de la SCM:
a) Hay normas que son muy semejantes para ambas instituciones, por ejemplo:
1. En materia de capacidad, art. 1391
2. En materia de aceptación y repudiación, art. 1411 inciso 3.
Art. 1391. Las incapacidades de recibir herencias y legados según los artículos 963 y 964 se extienden a las
donaciones entre vivos.
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Art. 1411. Nadie puede aceptar sino por sí mismo, o por medio de una persona que tuviere poder especial
suyo al intento o poder general para la administración de sus bienes, o por medio de su representante legal.
Pero bien podrá aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o
descendiente suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse.
Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden
a las donaciones.
b) Por otra parte se trata de dos vías para adquirir a título gratuito, no obstante una es un
contrato y la otra un modo de adquirir. En ambas hay un incremento patrimonial sin haber un
desembolso o contraprestación; significan incrementos gratuitos de patrimonio.
2. Antecedentes. Régimen de libertad restringida para testar. Don Andrés Bello

estuvo ocho años en Inglaterra y se interiorizó del derecho inglés. Conforme a éste una persona
puede disponer libremente de todos sus bienes, y Bello pensaba que esto era lo más razonable,
que no hubiera que respetar porciones de bienes para determinados asignatarios.
En el proyecto de Bello esto se plantea, pero cuando llega a la comisión revisora, sus
miembros fueron partidarios de la legislación española, que establece la reserva de
determinados bienes para determinados familiares o parientes, y se incorporan por tanto las
asignaciones forzosas, por lo que de un régimen de libertad absoluta, se consagra un régimen de
libertad restringida para testar.
Por tanto, cuando se dice que el CC tiene como antecedente inmediato al CC francés es
verdad en materia de obligaciones y contratos, pero no en familia ni en materia sucesoria: esto
es más cercano a la legislación española.
3. Fundamento de la sucesión de la causa de la muerte. Excede lo jurídico. Es

necesario explicar qué justifica que una persona incremente su patrimonio por la muerte de
otra.
En otros países, por ejemplo en Rusia, se pensó que iba a desaparecer de su mundo
económico y jurídico la sucesión por causa de muerte, y en verdad sólo era posible la
transferencia de pocos bienes y de determinados valores. Pero esta restricción en el modo
produjo como consecuencia un desaliento en el orden familiar, y 10 años más tarde de la
revolución bolchevique se modifica la sucesión por causa de muerte, otorgándosele mayor
amplitud.
Desde el punto de vista jurídico la normativa de sucesión por causa de muerte está más cerca
del derecho romano.
Se justifica por:
a) Razones de orden psicológico o sociológico. Si una persona no tiene esta seguridad de
que sus bienes pasarán a sus familiares y pasa al Estado, se dice que desalienta al trabajo: solo
se haría para satisfacer sus necesidades, no para ahorrar, y la sucesión supone una fortuna, por
lo que en cierto modo fomenta el ahorro.
b) Se dice en el ámbito jurídico que la sucesión no es sino la proyección del derecho de
dominio. Si es verdad que el derecho de dominio es perpetuo, significa que puedo disponer de
mi derecho más allá de mis días (por ello es que el dominio dura lo que dura la cosa y no su
titular).
c) Razón de seguridad, que es un valor que busca el derecho. Si con la muerte del titular
se extinguieran los derechos, se llegaría a una incertidumbre, y si con la muerte del deudor se
extinguieran sus obligaciones, mayor sería la inseguridad e injusticia.
3. Nomenclatura. En la sucesión por causa de muerte, están:

a) Causante: Es la persona que fallece y que con su fallecimiento genera el modo sucesión
por causa de muerte; su muerte es la causa de este modo.
b) Asignaciones por causa de muerte. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que
hace la ley o el testamento de una persona difunta para sucederlo en sus bienes.
c) Asignatario: Es la persona a quien se le hace la asignación.
Con la palabra asignación se refiere en general a las por causa de muerte, ya sean hechas por
el hombre o por la ley. Cuando las hace el hombre hay un testamento, y cuando las hace la ley
hay una sucesión intestada. Art. 953
b) CONCEPTO DE SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.

Moreno: es un modo de adquirir todo o parte de los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles de una persona difunta como consecuencia de su fallecimiento.
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Opazo: tradicionalmente se ha definido como un modo de adquirir todos los bienes, derechos
y obligaciones transmisibles de una persona difunta, o bien de una cuota de ellos, o bien de una
o más especies o cuerpos ciertos o una o más cosas indeterminadas de cierto género
determinado.
Algunos autores critican esta definición tradicional en esta última parte, porque en estricto
rigor en virtud del modo de adquirir sucesión por causa de muerte sólo concede al asignatario
un crédito para exigir a los herederos la entrega de tales cosas; en consecuencia el dominio no se
adquiere por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte sino que por el modo de adquirir
tradición. A partir de ahí, prefieren señalar en la definición en lugar de la última parte, que “se
adquieren créditos contra los herederos para exigir la tradición de una o más cosas
indeterminadas dentro de cierto tiempo determinado”.
c) UBICACIÓN O CARACTERÍSTICAS COMO MODO DE ADQUIRIR:
1. Derivativo porque concurren los dos requisitos que configuran un modo de adquirir
derivativo, esto es:
a. Preexistencia de un titular anterior (causante)
b. Un traspaso de los derechos a sus sucesores, traspaso que toma el nombre de
transmisión.
> Relación con la prescripción. La prescripción reúne el primer requisito pero falta el
segundo; se prescribe en contra de la persona que es titular, pero el derecho del prescribiente no
deriva ni emana de la persona en cuya contra se prescribe; de lo contrario nunca tendría lugar la
prescripción (la persona en cuya contra se prescribe no prestaría su voluntad para perder un
derecho).
> ¿Qué se adquiere? Derechos y obligaciones transmisibles:
1. Como es un modo derivativo, los sucesores adquieren todos los derechos transmisibles
del causante; por consiguiente los derechos que no se traspasan por causa de muerte no son
adquiridos por los sucesores. La mayoría de los derechos de contenido económico son
transmisibles, y no lo son aquellos que no tienen contenido económico, como el derecho al
honor. Pero también hay derechos pecuniarios no trasmisibles, por ejemplo el derecho real de
uso y también el derecho real de habitación, que se extinguen con la muerte del usuario y del
habitador, no obstante ser patrimoniales.
2. Y también se asumen las obligaciones transmisibles del causante. En principio las
obligaciones son transmisibles, y otras no lo son, como las obligaciones en que el talento del
deudor fue determinante para la celebración del contrato, p. ej. en contrato de actuación.
2. Mortis causa, porque para que se produzca la adquisición del derecho se precisa del
fallecimiento del titular.
3. A título gratuito, porque para que se produzca la adquisición del derecho no es

necesario hacer desembolso alguno. El asignatario hace suya la herencia o legado sin
contraprestación.
> Comentario. Si bien es posible que el asignatario deba incurrir en ciertos desembolsos,
por ejemplo el pago del impuesto a las asignaciones o el pago de deudas hereditarias, ello no
trasforma a la sucesión por causa de muerte en un modo de adquirir a título oneroso; en éste la
adquisición del derecho se produce previo desembolso, en cambio en la SCM la adquisición del
derecho no depende de un desembolso; por el contrario, estos desembolsos son consecuencia de
haberse adquirido el derecho (que ya se adquirió gratuitamente).
4. Puede ser a titulo universal y a titulo singular.
a. Es a titulo universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y

obligaciones transmisibles, o bien en una cuota de ellos (como la mitad, tercio o quinto). Cuando
se sucede a título universal la asignación se llama “herencia” y el asignatario “heredero”.
V. gr. “sea Pedro mi heredero” (adquiere todos los bienes), o “sean Pedro y Juan mis
herederos” (adquieren también a título universal pero una cuota proporcional del patrimonio).
b. Es a titulo singular cuando se sucede al difunto en uno o más bienes determinados, y

esa determinación puede ser específica o genérica. En la nomenclatura decimonónica del CC, la
sucesión es a título singular cuando se sucede al difunto en una o más especies o cuerpos ciertos,
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o en una o más cosas indeterminadas de cierto género determinado. Acá lo que importa es que
se dejan bienes determinados, a diferencia de los herederos.
Cuando se sucede a título singular la asignación se llama “legado” y el asignatario
“legatario”.
Y según lo dicho, el legado puede ser:
1. Legado de especie o cuerpo cierto. Se deja un bien determinado específicamente, p. ej.
“dejo a María mi casa ubicada en Libertad 210”. El asignatario se llama legatario de especie o
cuerpo cierto.
2. Legado de género o cantidad. Se deja un bien determinado genéricamente, p. ej. “le
dejo a José 3 vacas”, o “le dejo a José la suma de $1 millón (para que no se la farree)”. El
asignatario, adivinaste, se llama legatario de género o de cantidad.
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en
una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo.
Art. 954. Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular, legados. El
asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario.
d) ÁMBITO DE APLICACIÓN. La sucesión por causa de muerte permite adquirir:
1. El dominio y los demás derechos reales transmisibles del causante. Por regla general los
derechos reales son transmisibles. Ya se hizo referencia a esto (generalmente los patrimoniales,
salvo aquellos personalísimos).
2. Los derechos personales transmisibles. Por regla general los derechos personales son
transmisibles. Excepcionalmente no lo son:
a. El derecho a adquirir alimentos y
b. El derecho de goce que tiene el comodatario, debido a que es un contrato gratuito
intuito persone.
3. Cosas corporales e incorporales.
4. Cosas muebles e inmuebles.
5. Cosas universales en el caso de la herencia.
6. Cosas singulares en el caso de los legados.
7. No solo se adquieren los derechos transmisibles, sino que también las obligaciones
transmisibles que había contraído el causante, y por regla general lo son, salvo aquellas que se
contrajeron en consideración al talento personal o habilidad del deudor.
e) RELACIÓN DE LA SCM CON OTROS MODOS DE ADQUIRIR Y CON LA

ADQUISICIÓN DE DERECHOS PERSONALES O CRÉDITOS.
> La sucesión por causa de muerte permite adquirir tanto derechos reales como personales
transmisibles, así como también las obligaciones transmisibles. Éste último punto es relevante,
porque por ejemplo no puede haber tradición de una obligación, pero sí del crédito. Habría
también que contrastar las características de este modo de adquirir con las de los demás modos
ya estudiados, a los cuales me remito.
> Opera la SCM también como un modo de extinguir derechos y obligaciones, lo que sucede
con los derechos y obligaciones personalísimas.
> Respecto a las adquisiciones de derechos personales o de crédito, hay que señalar 2 cosas:
a) Los derechos personales son la contracara de una obligación, y éstas nacen en virtud
de las fuentes señaladas en los arts. 578, 1437 y 2284; en términos simples, de los contratos,
cuasicontratos, hechos ilícitos y la ley. En las adquisiciones de derechos personales a través de la
SCM no hay como título un contrato, ni un cuasicontrato, ni tampoco se adquieren por la
comisión de un hecho ilícito. El título es la ley.
b) Merece subrayar el caso de los legatarios de género, puesto que en virtud de la
sucesión por causa de muerte ellos adquieren un crédito para exigir de los herederos –o de la
persona a quien el testador le ha impuesto la carga de pagar el legado– la tradición de la cosa
genérica (Art. 1338 nº 2 CC).
§ DESARROLLO TEMPORAL O ETAPAS DE LA SCM
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1.- Vocación sucesoria.

2.- Muerte
3.- Apertura
4.- Delación
5.- Opción
6.- Deliberación
7.- Aceptación o repudiación.
1) VOCACIÓN SUCESORIA. Es la aptitud de asumir la calidad de asignatario.

Se habla de vocación porque mientras el futuro causante está vivo, el futuro asignatario sólo
tiene la disposición para asumir en la oportunidad correspondiente la calidad de heredero o
legatario, pero esta vocación no le confiere derecho alguno, solo tiene una mera expectativa. En
otras palabras, mientras la persona que más tarde genere la sucesión por causa de muerte esté
viva, ninguna otra persona sino ella tiene derecho sobre los bienes que vaya a dejar, y sólo existe
en este período una inclinación para ser heredero o legatario, solo hay una mera expectativa de
asumir alguna de estas calidades.
Tan cierto es lo anterior, que el Art. 1463 prescribe que el derecho de suceder por causa de
muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato aunque intervenga el
consentimiento de la persona de que se trate, ya que esa persona no tiene ningún derecho
mientras el futuro causante permanezca en vida. Y este acto adolece de objeto ilícito.
Sin muerte no hay sucesión por causa de muerte.
Art. 1463
2) MUERTE. Conforme a lo dicho, es indispensable para que empiece a desarrollarse este

modo, que se produzca la muerte de la persona, que es el causante.
Esta muerte puede ser una muerte natural o una declaración de muerte presunta:
a) Muerte natural. No se sabe con precisión en qué consiste, porque las definiciones
recurren a la idea de la cesación natural de los signos vitales, es decir, se la define como el
término natural de la vida, y no se sabe con precisión qué es lo que constituye la vida. Si no se
sabe qué es la vida, difícilmente se podrá saber qué es el término de ella.
b) Muerte presunta. La muerte puede ser también una muerte presunta, y esto ocurre
cuando hay una persona que ha desaparecido, ignorándose si vive, reuniéndose los demás
requisitos legales y habiendo sido declarada por un tribunal de la República.
> Breve referencia a la Muerte Presunta.
a. Concepto. Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha
desaparecido y de quien se ignora si vive o no.
El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona. Por ello, el Código la trata bajo el
título "De la presunción de muerte por desaparecimiento", en los arts. 80 al 94.
b. Presunción simplemente legal. La presunción es de carácter simplemente legal, y se basa en dos
circunstancias conocidas:
a) La ausencia o desaparecimiento de un individuo por largo tiempo de su domicilio;
b) La carencia de noticias de éste.
c. Objeto. El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses. La ley considera:

a) El interés de la persona que ha desaparecido;
b) El interés de los terceros, principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales en la sucesión del
desaparecido; y
c) El interés general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados, lo que atenta contra el
principio de la libre circulación de la riqueza.
El principal objeto de la declaración de muerte presunta es definir la suerte de los bienes que constituían el
patrimonio dejado por el desaparecido o de aquellos bienes que pudieran corresponderle en las sucesiones abiertas
durante su ausencia.
c. Condiciones para que tenga lugar la muerte presunta. Del artículo 80 y siguientes, se desprende
que para que tenga lugar la muerte presunta, deben concurrir cuatro requisitos:
1. Que sea declarada por sentencia judicial y que la declaración se haga de conformidad al procedimiento
contemplado en el Código Civil;
2. Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de su domicilio; y
3. Que no se tenga noticias de su existencia.
e. Quienes pueden pedir la declaración de muerte presunta. Puede ser provocada por cualquiera
persona que tenga interés en ella (artículo 81 Nº 3); y es tal, toda persona que tiene un interés pecuniario subordinado a
la muerte del desaparecido (por ejemplo, los herederos presuntivos, el nudo propietario de bienes que el desaparecido
tenía en usufructo, el fideicomisario a quien por la muerte del desaparecido ha de deferirse el fideicomiso, los legatarios,
etc).
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No pueden pedirla los acreedores del ausente, porque su interés pecuniario no está subordinado a la muerte
del desaparecido. En efecto, si los acreedores quieren hacer valer sus créditos, les basta con dirigirse a los apoderados
del ausente o si no los tenía, provocar el nombramiento de un curador, contra el cual se dirigirá la demanda (arts. 473 y
ss.).
f. Juez competente. La muerte presunta debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido
haya tenido en Chile (artículo 81 Nº 1 del Código Civil y artículo 151 del COT.)
Si el desaparecido hubiere tenido dos o más domicilios, no habrá inconveniente para que cualquier juez de uno u
otro domicilio, declare la muerte presunta.
Si el desaparecido no hubiere tenido domicilio en Chile, nuestros jueces son incompetentes para declarar la
muerte presunta.
g. Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaración de muerte presunta.

1. Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido y que se han
hecho las diligencias posibles para averiguar tal paradero: artículo 81 Nº 1. Lo anterior puede probarse por medio de
información de testigos, sin perjuicio que el juez, de oficio o a petición de cualquier persona interesada o del defensor de
ausentes, pueda decretar las medidas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos (artículo 81 Nº 4).
2. Citación del desaparecido: deberá hacerse hasta por tres veces, en el Diario Oficial, corriendo más de 2
meses entre cada dos citaciones; por ende, cuatro meses corren a lo menos entre la primera y tercera citación. (artículo
81 número 2).
3. Intervención del defensor de ausentes (artículo 81 Nº 4).
4. Inserción de la sentencia en el Diario Oficial (artículo 81 Nº 5).
5. Transcurso de cierto plazo mínimo desde la última citación: deben haber transcurrido tres meses al
menos desde la última citación (artículo 81 Nº 3).
6. Transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido:
deben haber transcurrido a lo menos 5 años, desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido (artículo 81 Nº 1).
Sobre esto:
a. Se ha discutido en la doctrina acerca del momento desde el cual se cuenta el plazo de 5 años: si desde
que fueron enviadas las últimas noticias (Claro Solar) o desde la fecha en que estas se recibieron (Somarriva).
b. No es necesario que las últimas noticias del desaparecido provengan directamente de éste ("...que se
tuvieron...", artículo 81 Nº 1).
c. El indicado plazo de 5 años debe haber transcurrido cuando llega el momento de la declaración de
muerte presunta y no cuando se inicia el trámite (si así fuere, deberían transcurrir 5 años 7 meses al menos, para
declarar la muerte presunta; sin embargo, se requieren sólo 5 años).
Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el Libro de Defunciones del
Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración (art. 5 Nº 5 Ley de Registro Civil).
h. Fijación del día presuntivo de la muerte. Conforme al artículo 81 Nº 6, el juez fijará como día
presuntivo de la muerte, por regla general, el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias
(vale decir, si las últimas noticias se tuvieron el 15 de junio de 1995, el día presuntivo de muerte será el 15 de junio de
1997, día que no podrá fijarse sino por una resolución dictada después del 15 de junio de 2000).
La regla anterior es arbitraria e imperativa para el juez, quien no está facultado para fijar otra fecha, lo que
responde a un principio general en orden a restringir los plazos judiciales, que según Bello, abren campo a la
arbitrariedad. Por eso, el legislador estimó preferible indicarle cual ha de ser el día presuntivo de muerte.
EXCEPCIONALMENTE en tres casos, el día presuntivo de muerte se fija en otra fecha:
a) Día presuntivo de la muerte de una persona que recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro
peligro semejante: será el de la acción de guerra o peligro y si no es posible determinar tal día, el juez adoptará un
término medio entre el comienzo y fin de la acción bélica o de peligro (art. 81 Nº 7).
b) Día presuntivo de la muerte de una persona que se encontraba en una nave o aeronave reputada perdida:
se fijará conforme a la regla anterior (art. 81 Nº 8).
c) Día presuntivo de muerte en caso de sismo o catástrofe: será el del sismo, catástrofe o fenómeno natural
(art. 81 Nº 9).
Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el Libro de Defunciones del
Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración (art. 5 Nº 5 Ley de Registro Civil).
i. Períodos que establece la ley en la muerte presunta.
1) Período de mera ausencia (art. 83).
a) Extensión. El período de mera ausencia, al término del cual se declara la muerte presunta, comienza
con la fecha de las últimas noticias del desaparecido y dura hasta el día en que se decreta la posesión provisoria o
definitiva de sus bienes (a los 5 años, por regla general, y excepcionalmente después de un año o de 6 meses, según los
casos).
b) Finalidad esencial. En este primer período, predominando las posibilidades de vida y de regreso del
desaparecido, las medidas adoptadas tienden exclusivamente a preservar sus derechos y su patrimonio, garantizándole
su integridad. Entre los derechos de los presuntos herederos y el interés del ausente, prevalece el último.
c) Personas que administran los bienes del desaparecido. Según el art. 83, durante el período de mera
ausencia deben cuidar los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales. Si el ausente no hubiere
dejado representante legal o mandatario general, o el mandato hubiere terminado, procede el nombramiento de curador
de bienes, de acuerdo a los arts. 473 a 491.
d) Término del período de mera ausencia: expira:

1º Por el decreto de posesión provisoria;
2º Por el decreto de posesión definitiva, cuando el anterior no tiene cabida;
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3º Cuando el ausente reaparece; y

4º Cuando existe certeza acerca de la fecha de la muerte real del desaparecido.
En los dos últimos casos, no sólo termina el período de mera ausencia, sino todo el proceso de la muerte
presunta, pues se desvirtúa la presunción en que se basaba. Si el ausente reaparece, recobra la administración de sus
bienes; y si se logra probar la fecha exacta de la muerte real, corresponde aplicar las reglas de ésta y no las reglas de la
muerte presunta.
2) Período de posesión provisoria.
a) Extensión. Comienza el período con el decreto del juez que concede la posesión provisoria y termina con
el decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
b) Finalidad esencial. En este período, no prevaleciendo la posibilidad del regreso del ausente y
contrapesándose ésta con la probabilidad de la muerte, la ley busca conciliar los derechos del desaparecido con los de
aquellos a quienes pasarían los bienes del ausente, si hubiera realmente fallecido.
c) Fecha en que se dicta el decreto de posesión provisoria: transcurridos 5 años desde la fecha de las últimas
noticias del desaparecido, el juez concederá la posesión provisoria de sus bienes (art. 81 Nº 6).
d) Quienes pueden solicitar el decreto de posesión provisoria. Sólo pueden hacerlo los herederos presuntivos
del desaparecido, entendiéndose por tales los testamentarios o legítimos (alusión a los legitimarios, o con mayor
propiedad, a los asignatarios forzosos) que lo eran a la fecha de la muerte presunta (artículos 84 y 85).
Herederos testamentarios son los instituidos en el testamento otorgado por el desaparecido; herederos
legítimos o abintestato, los establecidos por la ley.
Si no se presentan herederos, el juez, a instancia de cualquier interesado o de oficio, declarará yacente la
herencia y le nombrará curador (art. 1240).
La ley sólo concede la posesión provisoria de los bienes a los herederos, no a los legatarios. Estos, al igual
que los nudos propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido
y, en general, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido, no podrán hacerlos valer
sino después de decretada la posesión definitiva (art. 91).
e) Patrimonio cuya posesión provisoria se confiere a los herederos presuntivos. Comprenderá la totalidad de
los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta (art. 85, 2º).
f) Efectos del decreto de posesión provisoria:

1º Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, si los hubiere con el
desaparecido (arts. 84, 1764 Nº 2 y 1792-27 Nº 2). El régimen patrimonial del matrimonio debe entenderse disuelto el
día fijado por el juez como presuntivo de muerte.
2º Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno (art.
84, 1º).
3º Opera la emancipación legal de los hijos que se hallaban bajo patria potestad del padre o de la madre
desaparecidos, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro de los padres. Si fuere éste el desaparecido y
ejercía la patria potestad, se produce la emancipación de los hijos (art. 270 número 2). Se define la patria potestad en el
art. 243 y la emancipación en el art. 269. El caso referido, es de emancipación legal.
4º Se da la posesión provisoria de los bienes del desaparecido a los herederos presuntivos; no
habiéndolos, se procede a declarar yacente la herencia.
5º Marca el inicio del cómputo del plazo de 180 días o de un año, para que los herederos y demás
personas actualmente interesadas, provoquen el juicio de impugnación de paternidad de un hijo atribuido al
desaparecido (artículos 212 y 213).
g) Obligaciones de los poseedores provisorios. Recaen sobre los herederos presuntivos ciertas obligaciones
encaminadas a garantizar los intereses del desaparecido. Son tales:
1º Formar inventario solemne o revisar o rectificar con igual solemnidad el que exista (art. 86).
Inventario solemne es aquél que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que
las leyes expresan (art. 858 del CPC).
2º Constituir caución de conservación y restitución de los bienes del desaparecido (art. 89). El art. 46
define lo que se entiende por caución. Sólo otorgando la garantía, los poseedores provisorios se harán dueños de los
frutos que produzcan los bienes del desaparecido (cabe indicar que los intereses a los que alude el art. 89 junto con los
frutos, no son sino frutos civiles).
h) Venta de los bienes del desaparecido por los poseedores provisorios (art. 88). Hay que distinguir según se
trate de bienes muebles e inmuebles.
1º Bienes muebles: pueden ser vendidos siempre que:
1. El juez lo creyere conveniente;
2. Sea oído el defensor de ausentes; y
3. La venta se efectúe en pública subasta.
2º Bienes inmuebles: pueden venderse o hipotecarse, pero en este caso el legislador toma mayores
precauciones, exigiendo:
1. Que la venta o hipoteca obedezcan a causa necesaria o utilidad evidente. Hay causa necesaria, por
ejemplo, en el caso de una parcela que no produjese ni siquiera lo necesario para solventar los gastos de administración
y el pago de las contribuciones; existiría utilidad evidente, por ejemplo, si se vendiese un inmueble paga pagar una
deuda del desaparecido, por cuyo motivo los acreedores hubieren obtenido el embargo de dicho inmueble. Como se
observa, la ley sólo permite la venta. Por ende, los herederos presuntivos no podrán, por ejemplo, donar los bienes del
ausente.
2. Que la causa necesaria o la utilidad evidente sean calificadas o declaradas por el juez, con
conocimiento de causa. Es decir, que debe resolver atendiendo a las pruebas que se le han hecho valer.
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3. Que sea oído el defensor de ausentes.

4. Que la venta se efectúe en pública subasta.
Si se omite cualquiera de los requisitos indicados al venderse y enajenarse un bien mueble o inmueble
del desaparecido, tal venta y enajenación (o hipoteca, en su caso) adolecerá de nulidad relativa. En efecto, estando
establecida en favor del ausente, para el caso de reaparecer sólo él puede alegarla. La acción de nulidad prescribirá en 4
años, contados desde el reaparecimiento del desaparecido.
i) Término del período de posesión provisoria (art. 90). Puede terminar:

1º Con el decreto de posesión definitiva;
2º Con la reaparición del ausente; y
3º Si se tuvieran noticias que motivaren la distribución de los bienes del desaparecido, según las reglas
generales.
3) Período de posesión definitiva.
a) Inicio. Se inicia con el decreto del juez que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
Dicho decreto se inscribirá en el Conservador de Bienes Raíces que corresponda al último domicilio que el desaparecido
haya tenido en Chile. Si el decreto no se inscribe, será inoponible a terceros (art. 52 Nº 4 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces).
b) Finalidad esencial. El último período de la muerte presunta es aquél en el cual las probabilidades de
muerte del desaparecido prevalecen sobre las probabilidades de vida, de modo que puede conferirse a los presuntos
herederos pleno derecho de uso, goce y disposición sobre los bienes del ausente, como si en realidad éste hubiera
muerto.
c) Casos en que tiene lugar.

c.1) Cuando cumplidos 5 años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido 70
o más desde que nació el desaparecido (art. 82, primera parte). En este caso, no hay período de posesión provisoria.
c.2) Inmediatamente después de transcurridos 5 años desde la fecha de la batalla o peligro en que se
encontró la persona desaparecida sin haberse sabido más de su existencia (art. 81 Nº 7). En este caso, tampoco hay
período de posesión provisoria.
c.3) Después de 6 meses contados desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieren de la nave o
aeronave reputada perdida y en la cual se encontraba la persona desaparecida (art. 81 Nº 8). También se pasa
directamente al período de posesión definitiva.
c.4) Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe (art. 81 Nº 9). También se omite el período de
posesión provisoria.
c.5) Regla general: transcurridos 10 años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la
expiración de esos 10 años, la edad del desaparecido, si viviese (art. 82, segunda parte). En este caso, antecederán al
decreto de posesión definitiva el período de mera ausencia (5 años a lo menos) y el de posesión provisoria (otros 5 años).
d) Personas que pueden pedir el decreto de posesión definitiva: los poseedores provisorios y todos los
indicados en el art. 91, es decir, en general, los que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido.
e) Efectos del decreto de posesión definitiva.

e.1) De conformidad con el art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil, se disuelve también el matrimonio a
consecuencia de la declaración de muerte presunta.
No basta sin embargo con la sola declaración de muerte presunta para que opere la disolución del
matrimonio; se requiere, además:
1. Que hayan transcurrido 5 años desde las últimas noticias y 70 años desde el nacimiento del
desaparecido. (art. 82).
2. Que hayan transcurrido 15 años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese la
edad del desaparecido si viviere (aquí, la disposición difiere del art. 82 del CC., que dispone que también se concederá la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido, una vez transcurridos 10 años desde la fecha de las últimas noticias).
3. Que hayan transcurrido 2 años, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de la pérdida de
una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses (art. 81 Nº 8).
4. Cómo opera la disolución: del tenor del art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la
disolución opera cuando, declarada la muerte presunta, transcurren los plazos de 2, 5 y 15 años, sin que sea necesario
que se dicte el decreto de posesión definitiva.
e.2) Ejercicio de los derechos subordinados a la muerte del desaparecido (art. 91).
e.3) Apertura de la sucesión del desaparecido, conforme a las reglas generales, si no antecedió posesión
provisoria (art. 90, 3º).
e.4) Cancelación o alzamiento de las cauciones y cesación de las restricciones para vender e hipotecar
(art. 90, incisos 1 y 2).
e.5) Partición de bienes, de conformidad a las reglas generales.
e.6) Finalmente, se producirán todos los demás efectos de la posesión provisoria, en el caso en que ésta
no hubiera operado.
f) Revocación del decreto de posesión definitiva: arts. 93 y 94.
f.1) Revocación, no rescisión: cabe indicar que el legislador alude equivocadamente a la "rescisión" del
decreto, es decir, a la nulidad relativa, lo que supondría un vicio de tal naturaleza que permitiría la anulación del
decreto. No hay tal nulidad sin embargo, sino causales de revocación del decreto.
f.2) Causales: la ley permite pedir la "rescisión" del decreto de posesión definitiva en los siguientes tres
casos:
1º Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;
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2º Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del desaparecido;

3º Si el presunto muerto reaparece.
f.3) Personas a favor de las cuales puede "rescindirse" el decreto (art. 93):
1º El desaparecido;
2º Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento (el art. 1182 señala quienes son
legitimarios del causante; el art. 93 se refiere obviamente a los descendientes);
3º El cónyuge del ausente por matrimonio contraido en la época del desaparecimiento.
f.4) Plazo para pedir la "rescisión" del decreto (art. 94).

1º El desaparecido puede pedirla en cualquier tiempo;
2º Los demás interesados no pueden pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripción
contados desde la fecha de la verdadera muerte (se refiere la ley a la prescripción de la acción de petición de herencia -
arts. 2512, 704 y 1269-, lo que equivale a decir que adquirido el derecho real de herencia por prescripción, podrá
enervarse la acción de "rescisión" del decreto de posesión definitiva).
f.5) Efectos de la "rescisión": sólo aprovechan a las personas que obtuvieron la dictación del decreto de
revocación.
Se recobran los bienes del desaparecido, en el estado en que se encuentren, y todos los actos de
disposición (incluyendo las hipotecas y demás derechos reales) realizados en el tiempo intermedio, valen (art. 94, regla
cuarta).
Dado que los poseedores definitivos gozan de los bienes como dueños, no responden ni de la culpa lata.
Por ello, pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados, sin responsabilidad, a menos que se les pruebe dolo,
intención de dañar (art. 94, regla quinta).
Así, los poseedores definitivos no están obligados a devolver el precio que hubieren percibido por la
venta de los bienes del desaparecido.
Para toda restitución, los demandados serán considerados como poseedores de buena fe, a menos de
prueba en contrario (art. 94, regla quinta).
A consecuencia de esta presunción legal, los herederos no responden de los deterioros de los bienes y
tienen derecho al reembolso de las mejoras necesarias y útiles conforme lo disponen los arts. 904 y siguientes, sobre las
prestaciones Mutuas (las mejoras son necesarias cuando deben hacerse para la conservación de la cosa; son útiles
aquellas que aumentan el valor comercial de la cosa).
La última regla del art. 94 establece que el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.
En cuanto a los frutos producidos por los bienes del desaparecido, los poseedores definitivos, lo mismo
que los provisorios, no están obligados a restituirlos, salvo que estén de mala fe.
f. 6) Subinscripción. La sentencia que "rescinde" la declaración de muerte presunta, debe subinscribirse,

al margen de la partida correspondiente.
3) APERTURA DE LA SUCESION. CONCEPTO, CAUSA, MOMENTO Y LUGAR.
a) Concepto. El código no la definió.

1. Ramón Meza Barros: es un hecho jurídico consecuencial a la muerte de una persona en
cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus herederos.
2. Moreno: la muerte es un fenómeno natural que produce consecuencias jurídicas y por
consiguiente constituye un hecho jurídico. A este fenómeno natural de la cesación de los signos
vitales le sigue en el ámbito del derecho una situación jurídica, cual es la apertura de la sucesión.
Y dice que el CC no la ha definido, pero da una definición parecida a la de Meza Barros: es un
fenómeno jurídico consecuente a la muerte natural de una persona, en cuya virtud los derechos
de esta última pasan a sus sucesores.
2. Luis Claro Solar: es el instante que nace a favor de los sucesores el derecho que
establece el testamento o la ley.
b) Causa de la apertura de la sucesión. Es la muerte del causante. Ya sea natural, esto

es el cese natural de las funciones vitales de una persona. O presunta, que es la que declara el
juez en conformidad a las reglas generales respecto de una persona que ha desaparecido
ignorándose si vive.
c) Prueba de la muerte.
1. Prueba de la muerte natural. Se prueba con las respectivas partidas de defunción (el
certificado médico se inscribe en el RG –registro de defunciones- y se otorga el certificado de
defunción). EXPLICACIÓN: En el caso de la muerte natural, habrá un informe de un facultativo,
que certificará dentro de lo posible las causas del deceso y el instante en que éste se produjo.
Fallecida una persona, por razones de humanidad y salubridad debe procederse a su
sepultación. Con el certificado médico se recurre a la Oficina del Registro Civil, y allí se inscribe
en el registro de defunciones la muerte de la persona de la cual se trata. El Registro Civil otorga
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un CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN, y con éste se procederá a los trámites de orden legal, pero
además se entrega el pase de sepultación, que es indispensable que sea exhibido al funcionario a
cargo del lugar de la sepultación. La sepultación no puede realizarse antes de 24 horas de
ocurrido el fallecimiento de esa persona.
2. Prueba de la muerte presunta. Se prueba con una copia de la inscripción de la

sentencia ejecutoriada que la declara.
Tratándose de la muerte natural normalmente el medico indicará la hora en que se habría
producido el deceso, quedando consignado en la inscripción de defunción y quedará estampado
en el certificado de defunción. Pero en la muerte presunta la sentencia no indica el momento,
sino que el día presuntivo de la muerte.
d) Momento de la apertura de la sucesión.
1. La regla. La sucesión de los bienes de una persona difunta se abre al momento de su

muerte. Art 955.
2. Determinación del “momento de la muerte”. En consecuencia, hay que determinar

cuándo se muere una persona para saber cuándo se abre su sucesión, toda vez que ésta se abre al
momento de su muerte. Se verá cuál es este momento en:
a. La muerte natural.
b. La muerte presunta.
c. El fenómeno de los comurientes o comuriencia.
a. Tratándose de la MUERTE NATURAL. Ese momento está consignado en el

CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN, pues al requerirse la inscripción de defunción, debe
presentarse un certificado médico expedido por el facultativo encargado de comprobar la
defunción, y ese certificado debe indicar en lo posible la causa, HORA Y DÍA del fallecimiento.
Recordar además que el certificado de defunción (expedido en base al certificado médico
que se inscribe) prueba la muerte natural.
b. Tratándose de la MUERTE PRESUNTA. La situación es distinta porque ni siquiera

consta fehacientemente el fallecimiento. En este caso el juez que declara la muerte presunta fija
en la SENTENCIA EL DÍA PRESUNTIVO DE LA MUERTE.
> ¿Cuál es el día presuntivo de la muerte de una persona? Hay que distinguir:
1. Casos ordinarios. En el régimen normal de muerte presunta, el día presuntivo de la

muerte será el último día del primer bienio contado desde las últimas noticias que se tuvieron
del desaparecido. Por ejemplo:
a. Si la fecha de las últimas noticias el 13 de marzo del 2009, el día presuntivo de la
muerte es el 13 de marzo del 2011.
b. Si la última noticia es el 29 de febrero de 2008, el día presuntivo de la muerte es el
28 de febrero del 2010.
c. Si la última noticia es el 15 de febrero de 2008 (año bisiesto), el día presuntivo de
la muerte es el 15 de febrero del 2010.
El cómputo de plazos de meses y de años se realiza a través del artículo 48 del Código
Civil. Si una ley tiene una publicación el día 13 de marzo del 2009 y dice que tendrá vigencia
luego de 3 meses ¿Qué día tiene vigencia? El 14 de junio del 2009. Pues el periodo de vacancia
legal es del 13 de marzo al 13 de junio.
2. Casos extraordinarios.
a. Caso de quien recibe una herida grave en guerra o le sobreviene otro peligro
semejante, el día presuntivo de la muerte será el de la acción de guerra o peligro, y si no fuese
posible determinarlo con precisión el juez señalará un término medio entre el principio y el fin
de la época en que pudo ocurrir.
b. Caso de la nave o aeronave al parecer perdida, se aplica la misma regla. El juez fijará
como día presuntivo de la muerte el de la desaparición de la nave o aeronave, y si no fuese
posible determinarlo con precisión fijará un término medio entre el principio y el fin de la época
en que pudo ocurrir la desaparición.
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c. Caso del sismo o catástrofe natural. El día presuntivo de la muerte será el del sismo
o catástrofe natural. El CC es optimista.
c. Tratándose del fenómeno de los COMURIENTES.
1. ¿Qué es la comuriencia? Es la situación que se produce cuando fallecen dos o más

personas sin que pueda determinarse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, es decir,
sin saber cuál de ellas murió primero.
Ellos son los comurientes, y el fenómeno se llama comuriencia.
2. Requisitos:
a. Que fallezcan dos o más personas. No es necesario que fallezcan simultáneamente, ni
en un mismo lugar, ni por una misma causa. Lo frecuente es que esto se deba a una catástrofe o
accidente, pero no es requisito; sólo se necesita el deceso de dos o más personas.
b. Que no pueda saberse el orden en que ha ocurrido sus fallecimientos. Esto es lo
importante, no saber quién de ellas murió primero.
3. Solución. Según el artículo 79 en estos casos se presume que (“se procederá como si”)
todas esas personas FALLECIERON EN UN MISMO MOMENTO, DE MANERA QUE
NINGUNA HA SOBREVIVIDO A LAS OTRAS.
Nuestro legislador se apartó del modelo tradicional que establecía presunciones
complejas, por ejemplo que el varón sobrevivía a la mujer, que el menor de 65 años sobrevivía al
mayor de esa edad y que el mayor de 15 años sobrevivía al menor de esa edad. Nuestro legislador
opto por un sistema más simple, y por tanto la muerte alcanza simultáneamente a todas las
personas, independientemente de su edad, sexo u otra condición.
El CC es fatalista.
4. Importancia de la comuriencia y su solución. Se presenta en materia sucesoria y

particularmente CUANDO LAS PERSONAS QUE FALLECEN ESTÁN LLAMADAS A
SUCEDERSE RECÍPROCAMENTE.
> ¿Cuál es la solución? Según expresamente lo dice el art. 958, NINGUNA DE ELLAS
SUCEDE A LA OTRA, y ello es precisamente por lo establecido en el art. 79, en que los
comurientes mueren simultáneamente y ninguno sobrevive al otro.
Art. 958. Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna
de ellas sucederá en los bienes de las otras.
> Por ejemplo, un matrimonio se va de luna de miel a otro país y el avión se estrella y no
se sabe el orden de sus decesos. Esos cónyuges están llamados a sucederse recíprocamente. Pero
¿quién sucede a quién? Si ambos fallecen, pero primero falleció el marido, eso significa que sus
bienes pasarían a su mujer, y como enseguida ésta muere, sus bienes pasarían a los padres de
ella. Pero eso no es así: se presume que mueren simultáneamente (art. 79) y si estaban llamados
a sucederse recíprocamente, ninguno sucede al otro.
3. Importancia del momento de la apertura de la sucesión (o efectos de la

apertura de la sucesión). La apertura de la sucesión es un fenómeno complejo y produce
muchas consecuencias de derecho. Se dividirá en tres categorías:
a) En materia de bienes. A partir de la apertura de la sucesión:

1. Se determina el patrimonio o acervo que se transmite. Se congela el patrimonio del
causante.
2. Surge un estado de indivisión. Los herederos son considerados comuneros en los
bienes hereditarios, de manera que cualquiera de ellos puede pedir la partición. Y los efectos de
la partición, en tanto tiene carácter declarativo, se van a retrotraer a este momento, es decir, al
momento de la apertura de la sucesión.
3. Se puede solicitar la facción de un inventario de los bienes dejados por el causante.
4. Se puede solicitar la diligencia de guarda y aposición de sellos. Una medida por la cual
se guardan los bienes del causante, poniéndose llave a los muebles y cerrándose las puertas de
los inmuebles, y se sellan.
b) En materia de sucesores o asignatarios.

5. La apertura de la sucesión determina quiénes son los sucesores.
6. Al momento de la apertura se debe tener capacidad y dignidad para suceder.
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7. En este momento se produce la delación de las asignaciones, que es el actual

llamamiento que hace la ley a aceptarlas o repudiarlas.
8. A partir de la apertura puede aceptarse o repudiarse la asignación (herencia o legado),
y además los efectos de la aceptación o la repudiación se retrotraen precisamente a la fecha de la
apertura de la sucesión.
9. Herederos: Cualquier interesado puede solicitar al juez que notifique a los herederos
para que se pronuncien sobre si aceptan o no la herencia, y los herederos cuentan con un plazo
de deliberación de 10 días.
10. Pueden celebrarse válidamente pactos sobre la sucesión, toda vez que ésta ha dejado
de ser una sucesión futura, de manera que ya no vale objeto ilícito, p. ej. la venta del derecho
real de herencia.
c) En materia de posesión de la herencia (herederos).

11. Con la apertura los herederos adquieren la posesión legal de la herencia, aunque
ignoren el fallecimiento del causante.
12. A partir de la apertura puede solicitarse la posesión efectiva de la herencia, que es el
decreto judicial o resolución administrativa que reconoce a ciertas personas su calidad de
heredero en virtud de una disposición testamentaria o de una disposición legal.
d) En materia de sucesión testamentaria. A partir de la apertura:

13. Se puede proceder a la publicación de un testamento solemne abierto otorgado ante 5
testigos, si lo hubiere.
14. Se puede pedir al juez la apertura de un testamento solemne cerrado, si lo hubiere.
15. El albacea, si lo hubiere, puede aceptar el cargo que se le ha conferido. Y también
puede requerirse al albacea, si lo hubiere, para que se pronuncie sobre si acepta o no el cargo
que se le ha conferido.
e) Comienzan a correr ciertos plazos. Desde la apertura:

16. Corre el plazo de 15 días para que pueda declararse a la herencia como yacente. Si
transcurridos 15 días desde la apertura, ningún heredero ha aceptado la herencia o una cuota de
ella, y no hay albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el encargo, se podrá pedir al
tribunal que declare yacente a la herencia y que se nombre un curador a la herencia yacente.
Esta petición puede formularla cualquier interesado, pero especialmente el cónyuge
sobreviviente y los parientes o dependientes del difunto. Art. 1240.
17. Corre el plazo de 10 años:
a. Para que los asignatarios testamentarios que no existen, lleguen a existir. Ello es para
cuando se deja una asignación por testamento a alguien que no existe pero se espera que exista.
b. Para que lleguen a existir las personas que presten un servicio importante y en cuyo
favor se ha dejado una asignación testamentaria.
18. Corre el plazo de 2 años para pagar sin interés penal el impuesto. A contar de la
apertura empieza a correr un plazo de 2 años para pagar sin interés penal el impuesto a las
herencias, asignaciones y donaciones. Art. 50 de la ley 16.261.
e) Lugar de la apertura de la sucesión.
1. La regla. La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último domicilio, salvo
los casos expresamente exceptuados. Art. 955.
Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio;
salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
> Síntesis de la norma. Por tanto, la sucesión de una persona:

1. Se abre al momento de su muerte.
2. Se abre en su último domicilio, salvo excepciones.
3. Se regla por la ley del lugar en que se abre, salvo excepciones.
> Observaciones.
a) Lugar del último domicilio y no de fallecimiento. Es irrelevante el lugar en el que una
persona fallece, lo determinante es el lugar en que haya tenido su último domicilio. Por lo que si
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una persona tiene su último domicilio en Valparaíso y viaja muere en Zambia, lo determinante
es que su último domicilio, que es Valparaíso y allí se abre la sucesión.
b) Domicilio. Sobre esto:
1. Hay que estar al concepto de domicilio del art. 59 Código Civil, esto es la residencia
acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.
2. La referencia es al domicilio civil, que es el relativo a una parte determinada del
territorio del estado, que hoy es la comuna.
3. Hay personas que tienen un domicilio legal, y su domicilio será el de aquella persona
de la cual depende o a cuyo cargo se encuentra, p. ej. los hijos bajo patria potestad tienen el
domicilio del padre o madre que tenga la patria potestad o el de su guardador, y si ese hijo
muere con domicilio distinto al de sus padres o guardador, su sucesión se abre en su domicilio
legal: el de sus padres o guardador.
4. A falta de domicilio se tendrá por tal el lugar de la residencia de la persona fallecida. O
sea, se aplica el art. 68.
5. Tratándose de las personas que nunca han tenido domicilio en chile, como los
tribunales chilenos carecen de jurisdicción para declararla, no podría abrirse su sucesión en
Chile. En cambio, si la persona tenia domicilio en Chile, habrá que estar al último domicilio
conocido que tuvo en chile.
2. Importancia del lugar de la apertura de la sucesión. La trascendencia del lugar

de la apertura se demuestra en tres aspectos:
a) Determina la COMPETENCIA JUDICIAL.
b) Determina la COMPETENCIA REGISTRAL.
c) Determina la LEGISLACIÓN APLICABLE.
a. Determina la competencia judicial en materia sucesoria. Sobre esto:
1. Determina el tribunal competente sólo para conocer cuestiones sucesorias. El tribunal

competente es el JUEZ DEL LUGAR DONDE SE HA ABIERTO LA SUCESIÓN (juez del último
domicilio por regla general). Y es competente sólo para conocer las cuestiones relativas a la
apertura de la sucesión y a los derechos sobre la misma (acciones, diligencias en torno a la
sucesión por causa de muerte).
Por tanto, el juez del lugar de apertura de la sucesión es competente para conocer de:
a. La posesión efectiva testada.
b. La acción de petición de herencia.
c. La acción de reforma del testamento.
d. La nulidad del testamento.
c. La declaración de herencia yacente.
d. La apertura del testamento solemne cerrado.
e. La guarda y aposición de sellos.
f. La facción de inventario solemne.
2. Pero no determina la competencia judicial sobre otras materias. El juez del lugar de
apertura de la sucesión es competente para conocer todo lo relativo a la SCM y sólo eso, es decir,
sólo el juicio sucesorio, concretamente los derechos en la sucesión. Pero si se trata de acciones
de terceros en contra de los herederos y que eran las acciones que tenían contra el causante, será
competente el juez que corresponda según las reglas generales de competencia, p. ej. la acción
personal de un acreedor del causante (contrato que celebró en vida).
b. Determina la competencia registral. Sólo tiene importancia en la sucesión

testada:
1. Si la sucesión es intestada, la posesión efectiva la concede el Servicio de Registro Civil y
se inscribe en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas que lleva el Servicio, sin perjuicio de
la inscripción de esa resolución en el CBR si corresponde.
2. Si la sucesión es testamentaria o en parte testamentaria. La posesión efectiva la
concede la justicia ordinaria (el tribunal que ya se dijo) y tanto el testamento como el decreto
judicial que concede la posesión efectiva deben inscribirse en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces del lugar del lugar del tribunal que la otorgó.
c. Determina la legislación aplicable a la sucesión.
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1. Sistemas de regulación en derecho comparado. En derecho comparado y doctrina

existen 3 grandes sistemas para determinar la ley que rige la sucesión:
a. Sistema de la ubicación de los bienes. La sucesión se regla por la ley del país en que
están situados los bienes del causante. Esto tiene un grave inconveniente, pues si el causante
deja bienes en distintos países se estaría sometiendo a la sucesión a diversas legislaciones, yendo
en contra del principio que la sucesión debe tener un régimen unitario. Algunos propician la
división entre bienes muebles e inmuebles, y someten la sucesión a las leyes del país donde se
ubiquen los inmuebles.
b. Sistema de la nacionalidad del causante. La sucesión se rige por la ley del país al que
pertenece por nacionalidad el causante. Esto atenta a la unidad de legislación en un Estado, si
por ejemplo, fallece un extranjero con último domicilio en Chile.
c. Sistema del último domicilio del causante. No tiene los inconvenientes de los
regímenes anteriores, porque dondequiera que estén situados los bienes se regirán todos por la
ley del último domicilio del causante, y se aplicará una sola ley en el país, cualquiera sea la
nacionalidad del causante.
Además, cuando una persona determina radicar su domicilio en un país, lo hace porque
armoniza con la cultura de ese país, y uno de los elementos de la cultura lo constituye el
derecho. Por lo que si su sucesión se regula por la ley del país en que decidió domiciliarse,
corresponde en definitiva a un acto voluntario del causante.
2. Situación en Chile.
a. Regla. De acuerdo al 955, la sucesión se rige por la ley del lugar donde se abre la
sucesión, salvo excepciones. Y este lugar donde se abre la sucesión, es el del último domicilio del
causante (también salvo excepciones). Por tanto, en principio se rige por la ley del último
domicilio del causante.
b. Excepciones. No siempre la sucesión se rige por la ley del lugar donde se abre o
último domicilio del causante. La ley reconoce 3 excepciones conforme las cuales la sucesión no
se regla por la ley del último domicilio:
1. Art. 15 nº 2 CC.
2. Art. 998 CC.
3. Art. 27 Ley de Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones.
Se estudiarán separadamente.
3. Excepciones. Hay excepciones en dos aspectos:
a. No siempre la sucesión se abre en el último domicilio del causante. Muerte

presunta. El Art. 955 inc. 1° nos dice “salvo las excepciones legales”. En verdad hay una sola:
cuando se trata de la MUERTE PRESUNTA:
1. La sucesión se abre en el ÚLTIMO DOMICILIO QUE EL CAUSANTE TUVO EN
CHILE, que puede no coincidir con su último domicilio terrenal, que puede ser en país
extranjero.
2. Si no hubiere tenido último domicilio en Chile, se abrirá en el domicilio de quien pide
la declaración de muerte presunta.
b. No siempre la sucesión se regla por la ley del último domicilio del

causante. La ley reconoce 3 excepciones conforme las cuales la sucesión no se regla por la ley
del último domicilio:
1. Art. 15 nº 2 CC.
2. Art. 998 CC.
3. Art. 27 Ley de Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones.
1. CASO DEL ART. 15 Nº 2 DEL CC.

a. Contenido. Se trata de un chileno que fallece con último domicilio en país extranjero,
y que deja cónyuge y/o parientes chilenos. Y para este caso la ley dispone que los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en el extranjero, quedan sujetos a la ley chilena, entre otros
aspectos, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. Y el derecho a
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suceder por causa de muerte a una persona es un derecho que nace de las relaciones de familia,
significa en definitiva la transmisión del patrimonio familiar.
c. ¿Dónde está la excepción? Por tanto, si el chileno fallece teniendo su ultimo domicilio
en el extranjero, el cónyuge y parientes chilenos tendrán sobre esa sucesión los mismos
derechos que les confiere la ley chilena, y no se va a aplicar la ley del lugar de la apertura de la
sucesión (ley del último domicilio), sino que la ley chilena. Acá está la excepción.
d. Requisito práctico: que existan bienes en Chile. Aunque la norma no lo dice, se ha
entendido que para aplicarla es necesario que el causante haya dejado bienes en Chile para
hacer efectivos los derechos de los chilenos; lo que no quiere decir que para calcular el monto de
los bienes que corresponden a los sucesores chilenos se deba considerar como acervo sólo a los
bienes situados en Chile, sino que se debe considerar todo el patrimonio del causante. Cosa
distinta es que los chilenos hagan efectivo sus derechos en los bienes situados en Chile, porque
sólo puede cumplirse la ley chilena dentro de nuestro territorio; pretender aplicarla sobre bienes
situados en el extranjero involucra un conflicto de soberanía.
e. Comentarios finales:
1. Esta regla excepcional solo tiene por finalidad defender a los cónyuges y parientes
chilenos, por lo que si este chileno radicado en el extranjero no deja cónyuge ni parientes
chilenos, no se aplicará la ley chilena.
2. Este es un caso indudable en el q el código hace una discriminación a favor de los
chilenos y rompe la igualdad prometida en materia de derechos civiles.
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges
y parientes chilenos.
2. CASO DEL ART. 998 CC.
a. Contenido.
1. Causante extranjero, fallecimiento en el extranjero y sucesores chilenos. Se trata

de un extranjero que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, y ha dejado cónyuge o
parientes chilenos. En el caso anterior el causante es chileno, ahora es un extranjero.
2. Derechos de los chilenos.

a. Consagración. En este caso, estos sucesores chilenos (cónyuge y parientes
chilenos) tendrán en la sucesión (intestada dice la norma) los mismos derechos que les
corresponderían si el causante fuese chileno, es decir, a los que se refiere el art. 15 nº 2. Esto
significa que en virtud del art. 988 se les aplica la ley chilena a estos sucesores chilenos del
extranjero, a pesar de haberse abierto fuera de Chile su sucesión (porque su último domicilio es
fuera de Chile), y aquí está la excepción. Nuevamente hay discriminación a favor de los chilenos.
b. Concretamente, ¿qué derechos se protegen? La ley dice “tendrán los chilenos
a título de herencia y alimentos los mismos derechos…”. Por tanto:
1. Herencia, y se trata de las asignaciones forzosas, por lo que la expresión
herencia se entiende hecha a las legítimas.
2. Alimentos, y se entiende que son los alimentos legales o forzosos.
3. Es indispensable que haya bienes en Chile para hacer efectivos esos derechos.
Además, en este caso el art. 988 exige expresamente que el extranjero haya dejado bienes en
Chile. Pero para el cálculo de los derechos, debe considerarse todo el patrimonio del causante,
toda la masa hereditaria; cosa distinta es que se hagan efectivos en los bienes situados en Chile
(hasta donde alcancen), porque sólo se puede cumplir la ley chilena dentro de nuestro territorio.
V. gr. el causante deja bienes dentro y fuera de Chile, por ejemplo, 300 afuera y 100
en Chile, se calcula lo que corresponde a los chilenos sobre la totalidad de sus bienes, tanto los
ubicados dentro como fuera de Chile, es decir, 400 en total, y si por ejemplo se trata del
cónyuge, le corresponde la ¼ parte y por tanto se le asignarán 100. Ahora bien, cómo sólo se
puede cumplir la ley chilena dentro de nuestro territorio, sólo será posible pagar los 100 que le
corresponden si los bienes situados en Chile alcanzan para ello (en el ejemplo alcanzan).
En otras palabras, los derechos de los chilenos se calculan sobre toda la masa
hereditaria, pero sólo se puede aplicar en los bienes que deja en Chile; si se quisiera aplicarlos
en los bienes situados en el extranjero, se atentaría a la soberanía de ese Estado.
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b. Análisis literal del art. 968.
Art. 968. “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio
de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes
chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes
en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará (…) a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”.
1. “En la sucesión abintestato de un extranjero”. ¿Esto significa que sólo se aplica

esta excepción a la sucesión intestada del extranjero?
> Opiniones:
a. Según Claro Solar, sólo se aplica a la sucesión intestada por el tenor literal del
artículo y su ubicación, en el Título II del Libro III que contiene precisamente las reglas relativas
a la sucesión intestada.
b. Según Barros Errázuriz se a aplica a ambas clases de sucesión (es decir,
también se aplica a la testamentaria) para evitar que se vulnere la protección de la ley hacia el
cónyuge y parientes chilenos, ya que si sólo se aplicara a la intestada, el extranjero podría
fácilmente burlar esta protección mediante el otorgamiento de un testamento y se estaría
avalando una suerte de fraude a la ley.
> ¿Qué posición se adopta? La última opinión es más justa y por tanto se aplica a
ambas sucesiones, testamentaria e intestada, pero no por el argumento anterior, que carece de
precisión jurídica. Se aplica a ambas porque si el extranjero otorgara un testamento
desconociendo los derechos que la ley chilena otorga al cónyuge y parientes chilenos, significa
que NO HA RESPETADO LAS ASIGNACIONES FORZOSAS, lo que a su vez significa que el
TESTAMENTO NO SE HA OTORGADO CONFORME A DERECHO (ha dispuesto de sus bienes
pero no conforme a derecho), y cuando eso ocurre la sucesión deja de ser testamentaria y SE
APLICAN LAS REGLAS DE LA SUCESIÓN INTESTADA, por lo que se aplica el art. 988.
Art. 980.
2. En la sucesión de un extranjero “que fallezca dentro o fuera del territorio de la

República, tendrán los chilenos…”. Acá evidentemente hay un error porque es indiferente el
lugar en que una persona fallece. Se desglosa:
a. Si ese extranjero fallece con último domicilio dentro de Chile, se aplicará a su
sucesión la ley chilena respecto de todos los herederos, no solo respecto del cónyuge y parientes
chilenos, por aplicación del art. 955 (la sucesión se regla por la ley del lugar en que se abre, que
es el último domicilio, y si su último domicilio es en Chile, se regla por la ley chilena).
b. Si ese extranjero fallece con último domicilio fuera de Chile, en principio toda
su sucesión se rige por la ley de su último domicilio (955), que no es en Chile. Salvo que tenga
cónyuge o parientes chilenos, en cuyo caso sólo a ellos se les aplica la ley chilena según el art.
988.
3. CASO DEL ART. 27 DE LA LEY DE IMPUESTO A LA HERENCIA. Cuando se abre la

sucesión en el extranjero según la regla del art 955 CC, pero hay bienes situados en Chile, los
herederos deben pedir la posesión efectiva de los bienes situados en Chile para el solo efecto del
pago del impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones a que pudiere estar afecta la
sucesión. Se trata de una excepción porque si la sucesión se abrió en el extranjero, no cabría
aplicar la ley chilena, pero en este caso se aplica para efectos tributarios.
4) DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES. Abierta la sucesión, como una consecuencia

inmediata se produce la delación de las asignaciones, se podría decir que sin que haya una
solución de continuidad entre ambos fenómenos.
a) Concepto. Es el actual llamamiento que hace la ley a aceptar o repudiar una asignación.
Art. 956 CC. Es la oferta legal de la herencia o legado.
Abierta la sucesión, la ley le ofrece a los asignatarios la herencia o el legado para que éstos la
acepten o la repudien según lo determinen, es decir tienen una opción. No hay en Chile la
institución romana de los herederos necesarios, quienes lo eran por el solo misterio de la ley, no
podían repudiar, y estos herederos necesarios eran los esclavos a los que por testamento se les
daba la libertad y las personas que estaban bajo la potestad del pater. Y además existían los
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herederos voluntarios, que eran los que podían libremente aceptar o repudiar, y es lo que
acontece hoy.
> Fundamento. Desde un punto de vista técnico la oferta responde a la necesidad de
contar con la voluntad del asignatario, porque a nadie se le puede hacer un beneficio sin su
voluntad.
> Observaciones.
1. Toda asignación, sea herencia o legado, es objeto de delación.
2. Al abrirse toda sucesión, sea testada o intestada, se produce la delación.
3. La delación coloca al asignatario en la situación de aceptar o repudiar la asignación,
es decir, lo coloca frente a una opción.
> Terminología. Delación proviene de deferir, que es llamar o atribuir un cargo. El
infinitivo no es delatar, sino deferir, que además no hay que confundir con diferir (postergar).
b) Momento en que se hace la delación de las asignaciones.
1. Regla: muerte del causante (apertura). La herencia o legado se defiere al momento

de fallecer el causante, es decir, al momento de la APERTURA DE LA SUCESIÓN. Art. 956.
2. Excepción: llamamiento condicional (cuando se cumple la condición

suspensiva). Si la asignación es condicional, y se entiende que es condición suspensiva, la
delación, esta oferta legal, tiene lugar CUANDO SE CUMPLE LA CONDICIÓN, no cuando
fallece el causante.
Aunque el código no lo dice, se entiende que se refiere a una condición suspensiva. Cuando
un derecho depende de una condición suspensiva, el derecho sólo nace cuando condición se
verifica, por eso el CC dice que el “llamamiento es condicional”. Es obvio que es una condición
suspensiva; no podría ser una condición resolutoria porque ésta subordina la extinción de un
derecho que ya ha nacido, y cuando se cumple la condición se extingue el derecho, y no se podría
ofrecer al asignatario un derecho que ya no existe.
3. Contraexcepción: asignación condicional cuya delación se produce no al

cumplirse la condición sino al abrirse la sucesión (al fallecer el causante). Se
vuelve a la regla general, pues hay una asignación condicional que la ley ofrecerá al asignatario
no cuando la condición se cumpla, sino que cuando fallece el causante.
> Requisitos. Para que la delación se produzca al abrirse la sucesión se necesita,

además de tratarse de una sucesión testamentaria, se necesita:
1. CONDICIÓN NEGATIVA, es decir, que la condición consista en no hacer algo.
2. SIMPLEMENTE POTESTATIVA DEL ACREEDOR. Se requiere que la ocurrencia el
hecho dependa de la voluntad del asignatario. Como consiste en un hecho (abstención), y es un
hecho voluntario del acreedor, es una condición simplemente potestativa y no meramente
potestativa; ésta última depende únicamente de la voluntad del sujeto. Acá hay un hecho
voluntario.
3. QUE EL TESTADOR NO HAYA CONSTITUIDO FIDEICOMISO. Es decir, que el
testador no haya dispuesto que mientras pende la condición, la cosa pertenezca a un tercero. Si
esto fuese así, si el testador ha dispuesto que pendiente la condición la cosa pertenecerá a un
tercero, habrá que respetar su voluntad de beneficiar a esa tercera persona.
4. CAUCIÓN CONSTITUIDA POR EL ASIGNATARIO (CAUCIÓN MUCIANA). El
asignatario debe otorgar fianza o caución suficiente para restituir la asignación (la cosa
asignada), sus accesorios y frutos si contraviene la condición. Precisiones:
a. El código exige que el asignatario constituya una garantía o caución para que la
delación se produzca al momento de fallecer el causante.
b. La caución es para el evento que el asignatario no respete la condición, y por
consiguiente haga aquello que no debía hacer.
c. El código estima de mala fe a este asignatario que infringe la asignación, ya que
debe restituir no solo la cosa asignada, sino que también los frutos y accesorios.
d. Esta caución fue ideada por el jurista romano Paulus Mucio Escarota y por eso se
le conoce como CAUCIÓN MUCIANA.
Por ejemplo, el testador dispone “Dejo a Pedro mi casa ubicada en Libertad 210, si no
viaja a Mozambique”. La asignación está sometida a una condición negativa, no viajar a
Mozambique (o no alterar el estado actual, en rigor (permanecer en Chile), pues así se interpreta
19
la condición negativa). Llega a ser cierto que Pedro no va a viajar a Mozambique cuando Pedro
muera, es decir, se va a cumplir la condición con la muerte del asignatario, por lo que no es
razonable en esta hipótesis que el llamamiento o delación se haga al cumplirse la condición. Por
esto el legislador ha debido crear esta contraexcepción, y la delación no será cuando él muera
sino cuando fallece el testador, es decir, cuando se abra la sucesión (regla general), porque no
habría otra forma de saber que se ha cumplido la condición negativa sino con la muerte de
Pedro.
> Fundamento de esta contraexcepción. Si la condición negativa depende de la sola

voluntad del asignatario, no tendría sentido esperar a que se cumpla la condición para que tenga
lugar la delación. En consecuencia se vuelve a la regla general (la delación tiene lugar al
momento de abrirse la sucesión), pero como el legislador teme fundadamente que una vez
aceptada la asignación el asignatario contravenga la condición, exige que constituya la caución
Muciana.
> Se dice que hay una excepción a esta contraexcepción. Se presenta si el

testador hubiere constituido un fideicomiso, esto es que mientras pende la condición la cosa
pertenezca a un tercero. ¿Cuándo se entiende que se cumple la condición? Se aplican las reglas
generales sobre cumplimiento de la condición y como en este caso se trata de una condición
negativa, se entiende cumplida cuando llega a ser cierto que el hecho que no debe ocurrir, no
ocurrirá. Sin embargo acá hay un fideicomiso, y el artículo 739 CC dispone especialmente un
plazo de caducidad de la condición (de que pende la restitución), que es de 5 años. Por tanto
aquí, como la condición es negativa, no debe ocurrir dentro de esos 5 años el evento constitutivo
de la condición para que ésta se entienda cumplida. Estos 5 años se cuentan desde la apertura de
la sucesión.
5) OPCIÓN DE LOS ASIGNATARIOS.
a) Concepto. Facultad que tienen los asignatarios, una vez ofrecida la herencia o legado, para
aceptar o repudiar dicha asignación.
Ya se dijo que en nuestro derecho no existen los herederos necesarios, cada asignatario tiene
libertad para decidir si hace suya la asignación o no. Art. 1225.
b) Plazo para ejercer la facultad de opción. La ley no ha señalado plazo dentro del cual
el asignatario deba pronunciarse, pero de manera indirecta hay 2 plazos que lo limitan, y que
concretamente pueden inclinarlo a aceptar:
1. Plazo para declarar yacente la herencia (15 días desde la apertura). Si
transcurren 15 días desde la apertura de la sucesión sin que ningún heredero haya aceptado la
herencia o una cuota, y no hay albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el encargo y se
reúnen los demás requisitos legales, cualquier interesado puede pedir que se declare yacente la
herencia y se nombre un curador de la herencia yacente. Para evitar que se declare yacente la
herencia, el heredero puede verse inclinado a aceptar antes de que transcurran los 15 días.
2. Plazo de prescripción adquisitiva. Si un asignatario no acepta la asignación que se
le ha deferido, puede suceder que otra persona empiece a poseer los bienes objeto de la
asignación (herencia o legado) y transcurridos los plazos legales y reunidos los demás requisitos,
ese tercero los adquiera por prescripción adquisitiva. Por esto también el heredero puede verse
inclinado a aceptar.
También puede haber un tercer plazo, que en principio es de 40 días y es fijado por el juez a
petición de cualquier interesado, pero que en rigor es un plazo de deliberación.
6) DELIBERACIÓN (PLAZO JUDICIAL DE DELIBERACIÓN).
a) Solicitud de interesado. El causante fallece, la sucesión se abre, la ley ofrece la

asignación y el asignatario tienen la opción de aceptar o repudiarla, pero no tiene un plazo para
pronunciarse. En rigor dentro de la etapa de “opción”, ya vista, hay una deliberación (el
asignatario deliberará sobre la conducta que asumirá, aceptando o rechazando).
Pero si no se ha ejercido esta opción, si continúa deliberando, se genera una incertidumbre que
puede causar perjuicios a terceros, por lo que cualquier persona interesada puede pedir al juez
competente que requiera al asignatario para que dentro de un plazo de 40 días, ampliable
20
hasta por un año, se pronuncie, es decir, señale si acepta o rechaza. Se conoce como plazo de
deliberación.
b) Facultades del asignatario dentro de este plazo. Durante él, el asignatario puede:
1. Investigación, examen o revisión:
a. Puede investigar acerca de los bienes que componen la herencia y examinarlos.
b. Revisar los documentos de la sucesión.
2. Providencias conservativas. El asignatario puede impetrar providencias
conservativas de los bienes hereditarios.
3. No paga deudas. El asignatario no está obligado a pagar las deudas hereditarias y
testamentarias durante este lapso, lo que corresponderá al albacea o curador de la herencia
yacente según corresponda.
c) Ampliación del plazo. En principio es de 40 días pero el juez puede ampliarlo hasta por
un año en los casos siguientes:
1. Si los bienes hereditarios estuvieren situados en distintas comunas.
2. Si el heredero estuviera ausente.
3. Por otro motivo grave.
d) Presunción de repudio (o efecto del silencio o la mora). Transcurrido el plazo de

deliberación, si el asignatario no se pronuncia se entiende que repudia la asignación. El
asignatario constituido en mora de aceptar o repudiar, se entiende que repudia.
7) ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE UNA ASIGNACIÓN.
a) Conceptos.
1. Aceptación de una asignación. Manifestación de voluntad del asignatario
asumiendo la calidad de tal, es decir, la calidad de heredero o legatario.
2. Repudiación de una asignación. Manifestación de voluntad de un asignatario
rehusando asumir la calidad de heredero o legatario.
b) Características de estos actos.
1. Son puros y simples. No se puede aceptar o repudiar sujeto a una modalidad. Esto es
sin perjuicio de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario.
2. Son retroactivos. Cualquiera que sea el momento en que se acepte, se entiende que el
asignatario lo hizo al momento de la apertura de la sucesión, o sea, desde que se abre la sucesión
se entiende heredero o legatario (o con derecho sobre la asignación), aunque haya aceptado
después (y en todo caso dentro de los términos vistos). Lo mismo sucede con el repudio, y por
consiguiente se entiende que nunca tuvo derechos sobre la herencia o legado.
3. Son indivisibles. Hay 2 aspectos:
a. Se acepta o repudia toda la asignación, pero no se puede aceptar una parte y repudiar el
resto. Art. 1228. Excepción: Salvo que se suceda a través del derecho de transmisión, habiendo
varios herederos del asignatario que tenía la opción.
Hay un asignatario (heredero o legatario) que no ha aceptado o repudiado, este
asignatario fallece (y sus derechos en la sucesión no han prescrito) y deja varios herederos. Este
asignatario transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar esa herencia o legado que
correspondía aceptar o repudiar a su causante. Pero necesariamente sus herederos deben haber
aceptado la herencia de la persona que les transmite este derecho.
Pues bien, habiendo aceptado esta herencia (que contiene este derecho de aceptar o
repudiar la otra herencia o legado), cada uno estos herederos separadamente puede aceptar o
repudiar en su cuota aquella asignación que se le defirió a su causante y sobre la cual no alcanzó
a pronunciarse. 1228, 997.
b. Se puede aceptar una asignación y repudiar otra (son asignaciones distintas) pero no se
puede repudiar una asignación gravada y aceptar las no gravadas. Art. 1229.
21
> Excepciones: A menos que alguna de las asignaciones (puede ser la gravada) se le
haya deferido por derecho de transmisión, acrecimiento o sustitución. En este caso el
asignatario puede aceptar la asignación que naturalmente le corresponde y repudiar esta otra
que está adquiriendo por algunos de estos derechos (recordar que son asignaciones separadas).
1. La asignación se le defirió por derecho de transmisión. Ya ase adelantó, el
causante fallece sin aceptar ni repudiar la asignación deferida a él, y sus herederos, luego de
aceptar (indivisiblemente) la herencia de ese causante, pueden repudiar esa asignación deferida
al causante que éste les transmitió, y repudiarla en su cuota (ya se vio que por regla general la
repudiación es indivisible).
2. La asignación se le defirió por derecho de acrecimiento. Hay dos herederos, uno
acepta la herencia y el otro no puede aceptarla porque es incapaz o indigno por ejemplo, y la
porción del heredero que falta se agrega a la porción del otro heredero. Pero éste perfectamente
puede repudiar la asignación que le corresponde por acrecimiento y aceptar aquella que le
corresponde en forma directa.
3. La asignación se le defiere por derecho de sustitución. A una persona se le deja
una asignación y se establece que si otra faltare, esta asignación le pertenecerá a la primera. Esta
persona podrá aceptar su asignación directa y repudiar la que le corresponde por sustitución.
4. Son irrevocables. La aceptación o repudiación no puede dejarse sin efecto por la sola
voluntad del asignatario que la formuló. El asignatario no puede desdecirse.
Lo anterior no obsta a que pueda anularse en caso de fuerza o dolo, o en general que pueda
ser ineficaz por una causa distinta de la revocación. Art. 1234 CC.
c) Breve referencia a la ineficacia de la aceptación o repudiación. Se dijo que no son

revocables, es decir, no hay ineficacia de estos actos por voluntad de su autor. Pero ello no
significa que no puedan quedar sin efecto por otra causa. Al contrario, puede ser ineficaz por:
a. Ser nula:
1. Porque hay vicios de la voluntad (el CC sólo dice “fuerza o dolo”)
2. Porque hay lesión enorme (nulidad)
3. Porque se omitieron formalidades habilitantes.
b. Ser inoponible por fraude, que corresponde al ejercicio de la acción pauliana o
revocatoria.
1. Nulidad por vicios de la voluntad. La aceptación o repudiación puede anularse si

se obtuvo por:
a. Fuerza, lo dice expresamente el art. 1234.
b. Dolo, también lo dice expresamente esa norma.
c. ¿Error? El CC nada dice sobre el efecto de aceptar o repudiar por error, pero por
aplicación de las reglas generales sobre AJ se concluye que hay nulidad relativa y que por
consiguiente puede dejarse sin efecto la aceptación o repudiación si se fue víctima de error.
2. Nulidad (de la Aceptación) por Lesión Enorme. La ley también admite que la
ACEPTACIÓN pueda rescindirse por causa de lesión enorme, entendiéndose que hay lesión
enorme si la aceptación hace disminuir la asignación en más de un 50%.
Moreno: una aceptación puede dejarse sin efecto porque se ha padecido de una lesión grave
en razón de disposiciones testamentarias de las que no se tenía conocimiento al momento de
aceptar, y se entiende por lesión grave la que disminuye el valor de la asignación en más de la
mitad. V. gr. una persona acepta una asignación de 100 millones de pesos, pero en ese momento
desconoce que hay un testamento en virtud del cual corresponde el 60% a otra persona, por lo
que puede dejarla sin efecto.
3. Inoponibilidad por fraude (de la Repudiación) a través del ejercicio de la

Acción Pauliana. Una repudiación puede dejarse sin efecto cuando el asignatario la ha hecho
en perjuicio de sus acreedores. Este asignatario es un deudor y repudia la herencia o legado
porque si incorpora esos bienes a su patrimonio, se los van a embargar sus acreedores. Por ello
es que los acreedores de este asignatario pueden pedirle al juez que deje sin efecto la
repudiación.
> Efectos:
1. La revocación sólo beneficia a los acreedores que la pidieron.
22
2. Y sólo los beneficia en la medida necesaria para satisfacerlos, por lo que si hay un
sobrante se mantiene en él la repudiación. V. gr. la asignación es 50 pero el asignatario que
repudia debe 20, sólo se revoca la repudiación hasta 20 y en el 30 restante se mantiene.
> Se dice que hay acción oblicua. Se dice que este es un caso de acción oblicua y que los
acreedores del asignatario pueden hacerse autorizar por el juez para subrogarse en los derechos
del deudor y así pedir que se deje sin efecto esa repudiación, con los efectos vistos (que sólo
beneficia a los actores y sólo por el monto debido). Pero según Moreno es un caso de acción
pauliana porque hay fraude y perjuicio de los acreedores y, como en toda acción revocatoria, se
ve favorecido sólo el acreedor que ejerce la acción; en cambio, en la acción oblicua se ven
favorecidos todos los acreedores.
4. Omisión de formalidades habilitantes. También puede anularse la aceptación o

repudiación si el que aceptó o repudió es incapaz y no se hubiere cumplido con las formalidades
habilitantes.
d) Momento para aceptar o repudiar. Se precisa:

1. No es posible aceptar ni repudiar antes de la apertura de la sucesión. Si tal ocurriera habría
un pronunciamiento extemporáneo por antelación.
2. Se puede REPUDIAR desde la APERTURA DE LA SUCESIÓN, aun cuando el llamamiento
sea condicional y no se haya cumplido la condición (y por tanto no se ha deferido la asignación),
pues se privilegia la certeza al manifestar desde ya que no asumirá la calidad de asignatario.
3. Se puede ACEPTAR desde la DELACIÓN DE LA ASIGNACIÓN. ¿Por qué no desde la
apertura? Porque si bien por regla general la delación coincide con la apertura de la sucesión,
ello no siempre es así: si el llamamiento es condicional la delación tiene lugar cuando la
condición (suspensiva) se cumple; antes el asignatario no tiene derecho alguno que sea
susceptible de aceptación, pues no se le ha deferido al no cumplirse la condición.
e) Forma de aceptar o repudiar. Hay distintas reglas:
1. Aceptación y repudiación de una HERENCIA. Hay que distinguir según la

asignación:
a. Aceptación de una herencia. Puede ser expresa o tácita.
1. Aceptación expresa. Si el asignatario toma el título de heredero. Se entiende que un

asignatario toma el título de heredero cuando así lo hace en escritura pública o privada,
obligándose como tal, o en un acto de tramitación judicial. Por tanto, acá hay una regla especial
y hay dos vías de aceptación expresa de la herencia:
a. Esta persona otorga un instrumento público o privado como heredero y se obliga
como heredero. V. gr. el heredero envía una carta al gerente del banco donde el causante
mantenía sus cuentas diciendo “Yo como heredero pido se me indique el saldo de la cuenta
corriente y demás depósitos, como asimismo se me indique si existe deuda pendiente. Lo hace
en un instrumento privado, lo hace como heredero y cuando pide que se le indique si hay deuda
pendiente, toma obligaciones.
b. Esta persona en una gestión judicial asume la calidad de heredero. V. gr. pide la
posesión efectiva de la herencia, la guarda y aposición de sellos, la facción de inventario
solemne, etc.
2. Aceptación tácita. Se aplican las reglas generales de los AJ. Por consiguiente, será
tácita su aceptación cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesaria e
indiscutidamente su intención de aceptar, y que sólo habría tenido derecho de ejecutar en su
calidad de heredero. Por ejemplo, si enajena su derecho real de herencia o un bien hereditario.
> Aceptación tácita y protesta o reserva de voluntad. En general, cuando una
persona va a ejecutar un acto del cual se deduce una determinada conclusión, pero no quiere
que se establezca esa conclusión, puede formular una reserva o protesta. Aplicado acá, un
heredero puede ejecutar un acto que suponga necesariamente su voluntad de aceptar pero en
realidad no quiere eso, y por tanto para que no haya aceptación tácita debe formular una
protesta.
Por ejemplo, la venta de un efecto hereditario es un acto de heredero aunque sea por
razón de administración urgente, pero si no quiere que ese acto constituya aceptación tácita
23
puede hacerse autorizar por el juez, realizando una protesta en el sentido que su voluntad no es
la de aceptar y por tanto asumir su calidad de heredero.
b. Repudiación de la herencia. También puede ser expresa o tácita:

1. Repudiación expresa. Concebida en términos explícitos, formales y directos,
rehusando la calidad de heredero.
2. Tácita. Tiene lugar sólo en un caso: el heredero constituido en mora de expresar si
acepta o repudia, se entiende que repudia. Recordar que se constituye en mora una vez
terminado el plazo de deliberación.
> Repudiación presunta. Desde el punto de vista de la doctrina, ésta sería una
repudiación presunta. En la presunta la ley establece los hechos de los cuales se infiere la
voluntad en un sentido determinado, y esto es lo que ocurre aquí. Pero también recordar que el
código confunde la aceptación tácita con la aceptación presunta.
2. Aceptación y repudiación de un LEGADO. Aquí no hay nada de particular, se

aplican las reglas generales.
a. Aceptación de un legado.
1. Expresa: La concebida en términos explícitos, formales y directos, asumiendo la
calidad de legatario.
2. Tácita. La que se deduce de inequívocamente de ciertos hechos que la revelan, y que
la persona no podría haber ejecutado sino en su calidad de legatario.
b. Repudiación de un legado. En principio debe ser expresa, excepcionalmente

tratándose del legatario constituido en mora de aceptar o repudiar (expiró el plazo de
deliberación), se presume que repudia.
d) Capacidad para aceptar o repudiar.
1. Reglas. Según los apuntes de Opazo, se puede aceptar y repudiar libremente si se es

plenamente capaz, y si se es absolutamente incapaz sólo se puede hacer a través de
representante legal, y si se es relativamente incapaz, por intermedio o autorizado por el
representante legal. Según los apuntes de Moreno, hay NORMAS ESPECIALES:
1. Las personas plenamente capaces aceptan o repudian por sí mismas, sin ninguna
formalidad habilitante; son plenamente capaces.
2. Los absolutamente incapaces sólo pueden aceptar o repudiar por intermedio de sus
respectivos representantes legales, p. ej. por demente sólo puede actuar el curador.
3. Los relativamente incapaces aceptan o repudian a través de su representante legal o
bien por sí mismos pero autorizados por su representante legal.
4. Deferida una asignación por causa de muerte a favor de una mujer casada bajo el
régimen de sociedad conyugal, CORRESPONDE AL MARIDO ACEPTAR O REPUDIAR,
CONTANDO CON LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO, y se
aplican las normas sobre administración de los bienes sociales, art 1749.
2. Resguardos adoptados por el legislador para proteger a los incapaces,

tratándose de asignaciones deferidas a ellos:
1. Obligación de aceptar con beneficio de inventario. La aceptación debe hacerse con
beneficio de inventario, para limitar su responsabilidad por deudas hereditarias hasta el monto
de lo que reciben por concepto de la asignación, en este caso de la herencia, porque los
herederos son responsables de las deudas hereditarias.
2. Tasación de bienes de la asignación gravada. Si la asignación estuviere gravada, el
representante debe hacer tasar los bienes para que pueda resolver si la asignación en definitiva
es beneficiosa o no para el asignatario a quien se le ha deferido.
3. La repudiación requiere autorización judicial. Según el CC, no se puede repudiar una
herencia ni tampoco un legado bienes raíces ni de cosas muebles que valgan más de un centavo,
sino con autorización judicial concedida con conocimiento de causa. Por tanto, para poder
repudiar, se trate de bienes raíces o cosas muebles, siempre se necesitara autorización judicial.
e) Cuestiones finales:
24
1. Sustracción de un efecto hereditario. ¿Qué ocurre si un asignatario sustrae un

efecto hereditario? Hay que distinguir:
a. Heredero. Si un heredero sustrae un efecto hereditario:
1. Pierde la facultad de repudiar, por consiguiente permanece como heredero.
2. Pierde todo derecho en ese bien.
3. Queda sujeto a las sanciones criminales que procedan.
b. Legatario:
1. Pierde todo derecho en ese efecto hereditario
2. Si tenía dominio o derechos en ese bien asignado, debe restituirlo doblado, o sea debe
pagar en dinero el doble del valor de ese bien.
3. Lo anterior en sin perjuicio de un posible ilícito penal.
2. Efecto de la sentencia que declara aceptada la herencia por una persona,

pura y simplemente o con beneficio de inventario. Las sentencias judiciales son
resoluciones de efecto relativo: sólo empecen a las partes del juicio, su fuerza obligatoria es
relativa. Excepcionalmente esta sentencia produce efecto respecto de todas las personas, no solo
las partes, sino erga omnes.
§ TRES MIRADAS SOBRE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE:

OBJETIVA, SUBJETIVA Y ESTRICTAMENTE TÉCNICA
I. MIRADA OBJETIVA: LOS ACERVOS. La mirada objetiva de la SCM se refiere

precisamente a los BIENES OBJETO de ella, es decir, A LOS ACERVOS.
> ¿Y las asignaciones por causa de muerte? Según los apuntes de Opazo, la mirada
objetiva se refiere a la asignación. Pero las asignaciones por causa de muerte serán tratadas al
final por la complejidad que revisten, particularmente las forzosas.
§ TEORÍA DE LOS ACERVOS HEREDITARIOS.
a) Concepto de acervo hereditario. En general, acervo es un conjunto o masa de bienes.

Por tanto, ACERVO HEREDITARIO es el conjunto o masa de bienes de una sucesión por causa
de muerte.
b) Enumeración y estudio particular. En materia de sucesión por causa de muerte se

pueden distinguir 5 acervos:
1. Acervo bruto, o acervo común o cuerpo común de bienes.
2. Acervo ilíquido.
3. Acervo líquido o partible.
4. Primer acervo imaginario.
5. Segundo acervo imaginario.
1) ACERVO BRUTO O COMÚN. Está compuesto por todos los bienes que están en
poder del causante al momento de su fallecimiento (todo lo que tiene el causante cuando
fallece), comprendiendo tanto los bienes que le pertenecen como aquellos que son de dominio
de un tercero, y comprende además los créditos hereditarios. Se llama también acervo común o
cuerpo común de bienes.
> Contenido específico. Comprende:

a) Bienes propios del causante. Esto significa todos los bienes que el causante
tenía a título de dueño.
b) Bienes que no le pertenecen al causante pero que están en su poder. ¿Por
qué capítulos una persona tiene bienes que no le pertenecen?
1. Porque puede haber sido un arrendatario, depositario o, en síntesis, MERO
TENEDOR de esos bienes.
2. Porque pueden pertenecer a una sociedad en la que participaba el causante.
3. Porque pueden pertenecer a una comunidad en la que el causante era comunero.
Así, por ejemplo:
a. Eran bienes heredados y aún había indivisión con otros herederos.
b. Eran bienes de la sociedad conyugal disuelta producto de su muerte.
25
c) Créditos hereditarios. El art. 959 señala que de los bienes que el causante se
hacen ciertas rebajas y finaliza diciendo “incluso los créditos hereditarios”, lo que da la
impresión de que también éstos se rebajan. Pero no es así; lo que nos dice que dentro de la masa
común de bienes hay que incluir también a los créditos hereditarios, y esto es explicable porque
los créditos son derechos personales, cosas incorporales, por lo que también forman parte de los
bienes que tiene el causante. Alguien podría pasarlos por alto porque el objeto de ese derecho no
lo tiene el causante, se lo deben, por lo que materialmente nada tiene en su poder, pero se
acumula porque el crédito de que es titular sí que está entre sus bienes.
> ¿Cuál es el destino del acervo bruto? Sobre este patrimonio NO ES POSIBLE
LLEVAR A CABO LAS DISPOSICIONES LEGALES O TESTAMENTARIAS, pues previamente
debe procederse a la SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS (y como se verá más adelante, a deducir
las bajas generales). EXPLICACIÓN: Como en el acervo común hay bienes de terceros, lo
primero que hay que hacer es separar los bienes que son de dominio del causante de aquellos
que no le pertenecen. Así, en los ejemplos, habrá que liquidar la sociedad conyugal disuelta y la
comunidad hereditaria en la que el causante era comunero. Una vez hecha esta separación de
bienes que le pertenecen y los que no, se pasa a otro acervo, el ilíquido.
2) ACERVO ILÍQUIDO. Es el acervo respecto del cual:

1. Se han separado los bienes que no eran del dominio del causante pero que al momento
de su muerte estaban en su poder.
2. Pero no se han deducido aún las denominadas “bajas generales de la herencia”.
O sea, son todos los bienes que pertenecen al causante y que se encuentran en su poder al
momento de su muerte, inclusos los créditos hereditarios. En síntesis, es acervo bruto
menos bienes ajenos.
Por tanto, el paso siguiente es deducir las bajas generales de la herencia y cuando eso se
haga, queda determinado el acervo líquido.
3) ACERVO LÍQUIDO. Es el patrimonio del causante separado de los bienes ajenos y

habiéndose además practicado las bajas generales de la herencia. O bien, son los bienes propios
del causante y que se encontraban en su poder al fallecer, inclusos los créditos hereditarios y
habiéndose además rebajado las bajas generales de la herencia.
Está el acervo común, se separan los bienes ajenos, nos queda el acervo ilíquido, y ahora se
restan las bajas generales y queda determinado el acervo líquido de que dispone el testador o la
ley. En síntesis, es acervo ilíquido menos bajas generales.
a) Destino de este patrimonio. Sobre él se hacen efectivas las disposiciones

testamentarias o legales. Pero recordar que antes hay que restar las bajas generales de la
herencia.
b) BAJAS GENERALES DE LA HERENCIA. Cronológicamente son anteriores: ellas

permiten formar el acervo líquido. Una vez practicadas estas deducciones, se determina el
acervo líquido sobre el cual se da cumplimiento a la ley o testamento.
1. Se llaman bajas porque hay que restarlas, deducirlas, disminuirlas del acervo
ilíquido.
2. Se llaman generales porque afectan a todos los asignatarios, ya que deben restarse
antes de distribuir las asignaciones. Una vez practicadas las bajas generales, se puede dar
cumplimiento a las disposiciones del testamento o la ley.
Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la
ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1º Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la
sucesión;
2º Las deudas hereditarias;
3º Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4º Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.
> ¿Cuántas y cuáles son? Originalmente eran 5, actualmente y desde un punto de

vista formal hay 4, pero sólo 3 tienen aplicación. En efecto, la ley 19.535 derogó la porción
conyugal, que era la quinta baja, por lo que quedaron formalmente 4. Pero realmente sólo hay 3,
26
porque hay una baja que formalmente figura en el Art. 959 pero que no tiene aplicación legal y
corresponde a “los impuestos que gravaren toda la masa hereditaria” (art. 959 nº 3). Por
consiguiente las que quedan son:
1. Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la
apertura de la sucesión. Art. 959 nº 1.
2. Las deudas hereditarias. Art. 959 nº 2.
3. Los alimentos que se deban por ley a ciertas personas, es decir las asignaciones
alimenticias forzosas. Art. 959 n º4.
1. Costas de publicación del testamento, si lo hay, y las demás anexas a

la apertura de la sucesión. Por consiguiente se contemplan:
a) Las costas de publicación del testamento. Esto se refiere a la GESTIÓN

JUDICIAL DE PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO OTORGADO ANTE 5
TESTIGOS, que tiene por objeto DARLE AUTENTICIDAD a ese testamento. Por tanto, no es
una mera divulgación del testamento (p. ej. darlo a conocer en un diario).
Un testamento solemne abierto puede otorgarse válidamente de 2 formas:
1. Ante un ministro de fe (funcionario público) y 3 testigos, en cuyo caso es un
instrumento público porque ha sido extendido con las formalidades legales y ante un ministro
de fe; y además de público, según entiende el CC, es auténtico, porque para Bello publicidad y
autenticidad son sinónimos1.
2. Ante 5 testigos, en cuyo caso ese testamento no es un instrumento público
sino privado. Y como tal, NO GOZA DE AUTENTICIDAD. Pues bien, la gestión judicial que
tiene por objeto darle autenticidad a este testamento es la PUBLICACIÓN del mismo. Se llama
publicación porque para el código publicidad y autenticidad son términos idénticos.
Recordar que el código cuando define instrumento público dice “o autentico”,
por lo autenticidad y publicidad son términos idénticos, de modo que esta gestión que busca
autenticidad lo que busca es darle un VALOR PROBATORIO y esto es lo que se llama
publicación.
b) Las demás anexas a la apertura de la sucesión. Hay más gastos, por ejemplo:
1. Gastos de la apertura del testamento solemne cerrado
1. Gastos de la concesión de la posesión efectiva
2. Gastos de facción de inventario solemne y de la guarda y aposición de sellos.
3. Honorarios de los albaceas y partidores y demás gastos del albaceazgo y la
partición, etcétera.
Todas estas gestiones significan gastos, que constituyen bajas que se deducen del
acervo ilíquido (no líquido) en el proceso de liquidación del mismo.
2. Deudas hereditarias. Son aquellas que el causante contrajo durante su vida y

cuyo pago estaba pendiente al momento de fallecer.
Precisiones:
> Antes de distribuir los bienes, hay que pagarle a los acreedores, e incluso si hay
muchas deudas, no quedara nada para los herederos. Primero la obligación y después la
vocación.
> De estas deudas técnicamente responden los herederos, pero si hay albacea la
situación es distinta, según se verá.
a. Medidas de protección a los acreedores hereditarios. Los acreedores hereditarios

son los acreedores del causante, y ahora de los herederos. El CC ha adoptado diversas medidas
para facilitar a los acreedores del causante el cobro de sus créditos. Así:
1. Aviso del fallecimiento publicado por el albacea. El albacea, si lo hay, está
obligado a informar el fallecimiento y la apertura de la sucesión mediante 3 publicaciones en un
1
Pero recordar que doctrinariamente no es así; instrumento público es el otorgado por funcionario público
con las solemnidades legales, e instrumento auténtico es el otorgado por las personas y de la manera que
en dicho instrumento se expresa, de suerte que puede haber documento público pero no auténtico, y
documento auténtico que no sea público.
27
periódico de la comuna (o capital de provincia o región). De esta manera los acreedores toman
conocimiento que su deudor ha fallecido.
2. Formación de la hijuela pagadora de deudas. La hijuela pagadora de deudas
es la cantidad de bienes suficientes que se reservan para pagar las deudas CONOCIDAS del
causante2. Esta medida recae en el albacea y el partidor:
a. El albacea está obligado a requerir al partidor que reserve o forme la hijuela
pagadora de deudas.
b. Y el partidor, haya sido requerido o no requerido por el albacea, está
obligado igualmente a formar la hijuela pagadora de deudas.
b. ¿Quién paga las deudas hereditarias? Los deudores son los herederos, pues a
ellos se transmiten las obligaciones del causante, pero en cuanto a quién debe pagar estas
deudas hay que distinguir:
1. Si hay albacea con tenencia de bienes, las paga él.
2. Si hay albacea pero sin tenencia de bienes, éste debe requerir a los herederos
para que las paguen.
3. Si no hay albacea, pagan directamente los herederos.
c. ¿Cómo es la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias? Hay

que distinguir según la forma cómo aceptan esta asignación:
1. Si han aceptado la herencia con beneficio de inventario su responsabilidad es
limitada: responden hasta el monto de los bienes que han recibido a título de herencia, aunque
lo debido sea mayor. Su responsabilidad llega hasta completar lo recibido por herencia, nada
más.
2. Si han aceptado sin beneficio de inventario su responsabilidad es ilimitada, de
manera que pueden llegar a responder incluso con sus propios bienes.
3. Asignaciones alimenticias forzosas. Si el causante debe alimentos legales o

forzosos, se deberán continuar pagando después de su fallecimiento, y hay que pagarlos o
calcularlos antes de distribuir los bienes hereditarios, es decir, antes de llevar a efecto el
testamento o las disposiciones legales, pues es una baja general, salvo excepciones que se verán.
Opazo: esta baja se refiere a los alimentos adeudados.
En el fondo, se trata también de una “deuda hereditaria”, solo que es una obligación
legal del causante (los alimentos forzosos los impone la ley), y el alimentario de los alimentos
forzosos se verá beneficiado porque se le pagarán antes de llevar a efecto el testamento o la ley.
a. Clasificación de los alimentos. Atendida la fuente u origen de la obligación de

prestarlos, pueden ser voluntarios o forzosos.
1. Alimentos voluntarios. Aquellos que se pagan en virtud de una convención
entre alimentante y alimentario, sin que exista la obligación legal de proporcionar alimentos a
éste. Éstos NO constituyen baja general de la herencia, sino que se pagan con cargo a la PARTE
DE LIBRE DISPOSICIÓN del causante, porque los alimentos voluntarios el causante ordena
pagarlos, no la ley, vienen de su voluntad, por lo que deben pagarse con los bienes que pudo
disponer libremente.
2. Alimentos forzosos o legales. Aquellos que se pagan por imposición de la ley
(o que se deben por ley a ciertas personas). Solo los alimentos forzosos SON UNA BAJA
GENERAL de la herencia.
b. Excepciones: alimentos forzosos que no constituyen baja general. Ya se sabe que

las asignaciones alimenticias voluntarias no son baja general y las forzosas sí lo son, pero hay
casos en que aun éstas tampoco se rebajarán del acervo ilíquido. Esto ocurre:
1. Cuando el testador impuso esta obligación a un asignatario. Se trata de una
sucesión testamentaria y el causante en su testamento ha impuesto esta obligación de pagarlos a
uno de sus asignatarios. Si ese asignatario acepta la asignación, entonces contrae la obligación
de pagar tales alimentos.
2. Cuando los alimentos forzosos son excesiva, pero sólo el exceso no constituye
baja general (excepción parcial). Los alimentos legales deben fijarse tomando en consideración
las facultades económicas del alimentante y las necesidades del alimentario. Pues bien, puede
ocurrir que considerando ambas circunstancias el alimentante esté obligado a pagar una
2
Hijuela es cada porción de bienes del causante.
28
pensión excesiva, y el juez fijará este exceso, considerando tales circunstancias. En este caso EL
EXCESO SE REPUTA COMO ALIMENTOS VOLUNTARIOS Y POR LO TANTO SE PAGA CON
CARGO A LA PARTE DE LIBRE DISPOSICIÓN. En el resto, en lo que no es excesivo, los
alimentos forzosos (adeudados, según los apuntes de Opazo) siguen siendo baja general.
> Dos bajas generales de la herencia que no tienen aplicación:
1. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, formalmente

dispuesta en el art. 959 nº 3. Formalmente esta baja continua figurando en el art 959, pero
nuestro ordenamiento no hay impuesto fiscal que grave toda la masa hereditaria.
El impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones grava la asignación que le
corresponde a cada asignatario; es por tanto un impuesto específico sobre la asignación, no es
un impuesto general sobre toda la masa hereditaria. Art 960.
En alguna época hubo un impuesto que gravaba toda la masa hereditaria y que
tenía un destino especial: financiar la educación pública, y más tarde al Instituto Nacional.
2. La porción conyugal, actualmente derogada. Antes de la ley 19.585 existía otra

baja general que era la porción conyugal, en todos los órdenes de sucesión salvo el primer orden
de sucesión regular.
Hechas estas bajas, el resto es el acervo líquido del que dispone el testador o la ley, y se
analizó previamente. Art 959 inc. final.
4) LOS ACERVOS IMAGINARIOS. Son bienes que se agregan intelectualmente o

contablemente al acervo líquido. Características generales:
a. En cuanto a su existencia:
a. Eventualidad. Los acervos imaginarios son eventuales, es decir puede que tengan
lugar en una determinada sucesión, como puede que no tengan lugar.
b. Requisito. Para que se formen es necesario que el causante durante su vida haya
hecho donaciones, ya sea a título de legítimas, ya sea donaciones a extraños.
b. En cuanto a su número. Los autores no están contestes, algunos piensan que debería
ser solo uno, en el que habría que consultar todas las partidas. Otros dicen que son dos, cada
uno con sus respectivas partidas. Desde un punto de vista técnico nos parece que fuera uno.
Pero desde el punto de vista pedagógico, dos (cuando hay dificultad lo mejor es dividirla en
partes para su comprensión).
c. En cuanto a la denominación de “imaginarios”. Son imaginarios porque se van a

agregar al acervo liquido determinadas partidas, pero no se agregan materialmente los bienes
que constituyen estas partidas, se agregarán intelectualmente, contablemente, se hará una suma
y no un acopio material de estos bienes.
a) PRIMER ACERVO IMAGINARIO, LLAMADO TAMBIÉN “COLACIÓN”. Art.

1185.
1. Objetivo de este acervo. Restablecer el equilibrio o igualdad que debe existir entre
los legitimarios, igualdad que se había roto porque el causante en vida le hizo donaciones a
algún legitimario y no a todos (donaciones a título de legítima o de mejoras).
Por consiguiente, si el causante le hizo donaciones a un legitimario llevara más que los
otros: tendrá su legítima rigorosa (un tipo de asignación forzosa) más el objeto de la donación,
viéndose perjudicados los otros, y el CC quiere que todos los legitimarios lleven una cantidad
igual.
2. ¿Cómo se forma? Debe agregarse contablemente o imaginariamente AL ACERVO

LÍQUIDO el VALOR ACTUALIZADO3 DE ESAS DONACIONES que el causante hizo a título de
legítimas o de mejoras, para poder hacer efectivas las disposiciones del testamento o de la ley.
3
Si bien la discusión está superada, el art. 1185 es otro más en apoyo del sistema valorista.
29
Si al acervo líquido se suma el valor de esas donaciones hechas a algunos legitimarios,

habrá un acervo líquido mayor, y por consiguiente lo que le va a corresponder a cada asignatario
en la sucesión, también va a ser mayor, porque si en vez de distribuir 40 millones, se distribuyen
60 millones, lo que lleva cada uno es más.
3. Imputación a la legítima. Pero ocurre que si se aumenta imaginariamente la

masa, cuando llegue el momento de distribuir bienes nos van a faltar, porque al acervo líquido,
que es lo que se tiene, se le agrega algo que se tiene, p. ej. había 40 millones e imaginariamente
se aumenta a 60, por lo que si son 3 herederos serán 30 para cada uno, pero materialmente sólo
hay 40. ¿Cómo se entregan 20? Lo que se hace es que respecto de ese legitimario a quien el
causante le hizo la donación, se imputa a su legítima el valor de lo que se le donó. Hay un pago
anticipado a toda su legitima o bien un abono a su legítima, dependiendo de la cantidad donada.
b) SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO. Arts. 1186 y 1187.
1. Objetivo. Proteger a los legitimarios de las DONACIONES EXCESIVAS que el

causante en vida hubiere hecho a EXTRAÑOS (donaciones irrevocables hechas a extraños y que
fueren excesivas). Durante su vida una persona puede hacer donaciones, pero cuando ellas son
muy cuantiosas, de tal manera que perjudican a las legítimas y a las mejoras, el legislador
establece este segundo acervo.
2. ¿Cómo se forma? Se acumula al acervo líquido o al primer acervo imaginario, si lo

hubiere, el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños.
3. ¿Cuándo se entiende que la donación es excesiva? Cuando exceden a la suma

formada por las donaciones y el acervo líquido o el primer acervo imaginario, divida por 4. O
sea, es donaciones + acervo líquido o primer acervo imaginario / 4. Si este cociente es menor a
la donación (ésta excede a ese resultado), la donación es excesiva.
Y sólo el exceso de la donación (no su valor total, sino lo que excede de ese cociente) es
lo que se acumula al acervo líquido o primer acervo imaginario para aumentar la masa en favor
de los legitimarios.
4. ¿A qué se imputa el exceso? Como el patrimonio aumenta contablemente y pero

materialmente nos faltarán bienes para pagar, este exceso se imputa a la parte de libre
disposición.
5. ¿Qué sucede si el exceso es mayor a la parte de libre disposición,

absorbiéndola, y afecta las legítimas y mejoras porque no hay con qué pagarlas?
ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN. Si el exceso absorbe toda la parte de libre
disposición y empieza a afectar legítimas y mejoras, y llega a un momento en que no habrá con
qué pagarlas, los legitimarios cuentan con la acción de inoficiosa donación que tiene por objeto
DEJAR SIN EFECTO LAS DONACIONES HASTA QUE SE COMPLETEN LAS LEGÍTIMAS Y
LAS MEJORES. Es decir, se acciona contra los donatarios para revocar las donaciones y
recuperar bienes para pagar las legítimas y mejoras.
> ¿Cómo se procede contra los donatarios? En orden inverso a la fecha de sus
donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Al primero que se demanda es al último
donatario, y así en orden inverso a las donaciones.
II. MIRADA SUBJETIVA. LOS ASIGNATARIOS.
A) CONCEPTO. Asignatario es la persona a quien se hace la asignación, sea por el

testamento o por la ley. Art. 952, 953.
Y recordar que asignaciones por causa de muerte son las que hace la ley o el testamento de
una persona difunta para sucederla en sus bienes.
B) CLASES DE ASIGNATARIOS: HEREDEROS Y LEGATARIOS.
1) Aspecto previo: ¿Cuál es el criterio para distinguir entre herederos y

legatarios? En doctrina existen dos criterios:
30
a) Criterio subjetivo: Atiende a la forma como los llama el testador. En consecuencia

son herederos los que el testador llama como tales, independientemente del contenido de su
asignación, y lo mismo ocurre con los legatarios.
b) Criterio objetivo: Atiende al contenido de la asignación, siendo indiferente la forma
como los llame el testador. Así:
1. Heredero es el asignatario a titulo universal, es decir, la persona llamada a suceder en
todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de él.
2. Legatario es el asignatario a titulo singular, es decir, el llamado a suceder al causante
en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o más cosas indeterminadas de cierto género
determinado (en síntesis, una o más cosas determinadas específica o genéricamente)
> Criterio del Código Civil: objetivo. Nuestro código recogió el sistema objetivo,
según se desprende del art 954 CC.
2) Los Herederos.
a) Concepto. Son los sucesores a título universal y adquieren todos los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles del difunto, o una cuota de ellos.
b) Clasificación de los herederos.
1. Según su origen: legales o abintestato y testamentarios.

a. Herederos legales o abintestato. Aquellos a quienes la ley llama a suceder.
b. Herederos testamentarios. Aquellos que suceden en virtud de un testamento
otorgado por el causante.
2. Según si el testador tiene o no la obligación de respetarlos: forzosos y

voluntarios
a. Herederos forzosos. Aquellos a quienes el testador debe respetar en su asignación

forzosa en virtud de una disposición legal.
> ¿Quiénes son los herederos forzosos? Los LEGITIMARIOS. En efecto:
1. Primero hay que conocer las asignaciones forzosas. Según el art 1167 CC son:
a. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas
b. Las legítimas
c. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, ascendientes y
cónyuge sobreviviente.
2. Luego hay que determinar cuáles de estas son herencias (universalidad):
a. Los alimentos legales o forzosos no son herencia porque no constituyen
una asignación a titulo universal.
b. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, ascendientes y
cónyuge sobreviviente puede o no ser herencia, porque todo depende de la forma cómo el
testador instituya a los asignatarios de cuarta de mejoras (cómo el testador disponga de ella).
c. Las legítimas. Éstas sí constituyen herencia y en consecuencia, los únicos
herederos forzosos son los legitimarios.
b. Herederos Voluntarios. Aquellos que el testador elige libremente porque respecto

de ellos no hay texto legal que obligue a reservarles (universalmente) bienes.
3. Según la forma cómo son llamados a suceder: herederos universales,

herederos de cuota y herederos de remanente.
a. Heredero Universal. Aquel que es llamado al patrimonio del causante SIN

EXPRESIÓN DE CUOTA O EN TÉRMINOS GENERALES que no designan cuota. Por ejemplo:
“dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego”, no se expresa la cuota de estos herederos voluntarios
(por lo que cada uno llevara 1/3)
> ¿Es lo mismo heredero universal que asignatario a título universal? No son lo
mismo, hay una relación de género a especie: asignatario a titulo universal es el heredero, y una
clase de heredero es el universal.
c. Heredero de Cuota: Aquel que es llamado A UNA PARTE ALÍCUOTA DEL

PATRIMONIO DEL CAUSANTE. Por ejemplo:
31
1. Dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio de mis bienes a Juan, y un tercio
de mis bienes a Diego.
2. Dejo un tercio de mis bienes a Pedro, y el resto a Juan. Pedro claramente es
heredero de cuota y, aunque el testador no lo diga expresamente, está llamando a Juan a los 2/3
de la herencia, pero en verdad Juan es heredero de remanente.
b. Heredero de Remanente. Aquel que es llamado A LO QUE RESTA DE LA

HERENCIA DESPUÉS DE CUMPLIDAS LAS DEMÁS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS Y
LEGALES. Por ejemplo:
1. Dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto a Juan. Pedro es heredero de
cuota y Juan es heredero de remanente.
2. Dejo mi casa a Pedro, la mitad de mis bienes a María, y el resto a Juan.
Por tanto, un heredero de remanente puede llevar más o menos que el de cuota,
depende del valor del “resto”.
> Clases de herederos de Remanente: Los apuntes de Opazo distinguen:

1. Testamentario Universal: Aquel que es llamado a lo que resta del
patrimonio del causante cuando las demás disposiciones testamentarias son a título singular.
Por ejemplo, dejo mi casa a Pedro y el resto de mis bienes a Juan.
2. Testamentario de Cuota: Aquel que es llamado a lo que resta del patrimonio
del causante cuando alguna de las otras asignaciones son de cuota y entre todas ellas no
alcanzan a completar la unidad. Por ejemplo; dejo 1/3 a Pedro y el resto a Juan.
3. Universal Abintestato: Aquel a quien la ley llama cuando el testamento solo
contiene asignaciones a titulo singular. Por ejemplo; dejo mi casa a Pedro.
4. De Cuota Abintestato: Aquel a quien la ley llama cuando el testamento
contiene asignaciones de cuota, y entre todas ellas no completan la unidad. Por ejemplo; dejo
1/3 de mis bienes a Pedro.
> Observación sobre la ubicación de estos herederos en la sucesión

testamentaria e intestada. Cuando en un testamento solo hacen asignaciones a titulo
singular (legados) y no se nombran herederos, serán herederos abintestato, y éstos serán
universales, porque no se ha designado cuota.
Cuando en el testamento se nombran herederos de cuota que no completan la unidad
y después se designa a otra persona como heredero, a éste le va a corresponder la cuota que falta
para completar la unidad.
> Importancia de esta clasificación: la procedencia del derecho de

acrecimiento. En un testamento puede ocurrir que el testador llame a una misma cosa a dos o
más personas, si una de estas fallece antes que el testador interesa determinar qué ocurre con
esa asignación y la respuesta va a depender de la clase de asignatario de que se trate.
SI ES UN HEREDERO UNIVERSAL, LA CUOTA DEL QUE FALTA ACRECE A LOS
DEMÁS, o sea, incrementa la cuota de los demás. Por ejemplo; si en el testamento se deja los
bienes a Pedro, Juan y Diego y muere Juan, esa cuota que le correspondía incrementa la cuota
de los otros. De manera que Pedro y Diego llevan la mitad.
En cambio, SI SE TRATA DE HEREDEROS DE CUOTA y uno de ellos fallece antes
que el testador, ESA CUOTA NO ACRECE A LOS DEMÁS HEREDEROS. Por ejemplo, si dejo
1/3 de mis bienes a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a Diego, y Juan fallece, Pedro y diego siguen llevando
1/3.
El fundamento de esto radica en que SE DEBE RESPETAR LA VOLUNTAD DEL
TESTADOR: tratándose de los herederos universales la voluntad del testador era beneficiarlos
en la totalidad de la asignación, en cambio tratándose de los herederos de cuota la intención del
testador fue sólo beneficiarlos con esa cuota. Art 1098 CC, 1099 CC, 1100 CC.
3) Los legatarios.
a) Concepto. Son los sucesores a título singular, y suceden al causante en una o más cosas
determinadas específica o genéricamente (una o más especies o cuerpos ciertos, o una o más
especies indeterminadas de cierto género determinado).
b) Clases.
32
1. Legatario de especie o cuerpo cierto. El que sucede al causante en una o más cosas
determinadas específicamente (una o más especies o cuerpos ciertos).
2. Legatario de género o cantidad. El que sucede al causante en una o más cosas
determinadas genéricamente (una o más especies indeterminadas de género determinado), p. ej.
una suma determinada de dinero.
c) ¿Qué adquieren los legatarios a través del modo SCM? Se verá después de las
diferencias entre asignatarios. Se adelanta que, a diferencia de los herederos, NO adquieren el
derecho real de herencia.
d) Responsabilidad de los legatarios. También se verá después de las diferencias.
4) Diferencias entre herederos y legatarios:
1. Representación del causante.

a. Los herederos son los continuadores jurídicos y patrimoniales del causante (en todo
su patrimonio transmisible).
b. En cambio los legatarios no tienen ese carácter.
2. Contenido de la asignación.
a. En la herencia es todo el patrimonio transmisible del causante o cuota de él.
b. En cambio, en el legado el contenido son cosas determinadas específica o
genéricamente.
3. En cuanto al título, origen o antecedente.

a. Cuando el título es la ley, sólo hay asignaciones que constituyen herencias; la ley no
hace asignaciones sobre cosas determinadas4.
b. Cuando el título es el testamento, la asignación puede ser una herencia o legado y
por tanto habrán con herederos y legatarios.
Desde otro punto de vista:
a. El heredero puede ser instituido como tal por la ley y por el testamento.
b. El legatario sólo puede tener su origen en el testamento; la ley no instituye
asignatarios a título singular5.
4. En cuanto a la posesión de la herencia:
a. En cuanto a la POSESIÓN LEGAL de la herencia: Solo a los herederos se concede la

posesión legal de la herencia; no hay posesión legal para los legatarios.
La posesión legal de la herencia es una ficción legal en cuya virtud se entiende que el
heredero es poseedor de la herencia desde el momento mismo del fallecimiento, sin que haya
solución de continuidad en la titularidad de ese patrimonio, y aunque el heredero ignore el
fallecimiento del causante.
¿Y qué adquieren los legatarios cuando fallece el causante? Según se verá, los de
especie adquieren el dominio de las cosas legadas, y los de género adquieren un crédito contra el
albacea si lo hubiere o contra los herederos para que éstos les paguen el legado, y sólo cuando se
les hace el legado adquieren el dominio sobre esas cosas, y lo adquieren en virtud de la tradición
que le están haciendo estas personas obligadas a darlas, no en virtud de la SCM.
b. En cuanto a la POSESIÓN EFECTIVA de la herencia. Solo se concede la posesión

efectiva a los herederos, no a los legatarios.
En términos generales, la posesión efectiva es la resolución administrativa o judicial
que reconoce la calidad de heredero.
5. En cuanto a la adquisición del derecho real de herencia. Sólo los herederos

adquieren en virtud de la SCM el derecho real de herencia 6. Es decir, y según lo visto, al fallecer
4
¿Pero qué pasa, por ejemplo, con los alimentos forzosos, que claramente no son una asignación a título
universal y sin embargo la hace la ley?
5
La misma salvedad.
6
No confundir con la primera diferencia, en cuanto al contenido de la asignación.
33
el causante los herederos adquieren el derecho real de herencia y la posesión legal de la

herencia.
> ¿Qué adquieren los legatarios? Art 1338 N° 1 y 2 CC. Hay que distinguir:
a. Legatario de especie o cuerpo cierto: Adquiere el dominio de la especie o cuerpo

cierto objeto del legado. Así se desprende del N°1 del art 1338 CC, ya que dispone que este
legatario se hace dueño de los frutos desde el momento de la delación (en verdad dice desde que
se abre la sucesión), y como las cosas sólo producen para su dueño, se entiende que en ese
momento adquirió el dominio de la cosa misma.
La misma norma dice que ello es así (los asignatarios de especie adquieren los
frutos desde la apertura), salvo que la asignación sea desde día cierto (plazo suspensivo) o bajo
condición suspensiva, en cuyo caso los frutos se deben desde ese día o desde el cumplimiento de
la condición, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa.
b. Legatario de género: Adquiere un crédito contra el albacea, si lo hubiere, o

contra los herederos para que les paguen el legado, pago que consiste en la tradición de las
cosas. Sólo cuando se les haga el pago de esas cosas, a través de la tradición, va a adquirir el
dominio de ellas, y lo adquiere en virtud de la tradición, no en virtud de la SCM.
La adquisición del crédito y no del dominio se desprende del art 1338 N°2 CC, que
dispone que estos legatarios sólo se hacen dueños de los frutos desde que la persona obligada a
dar dichas cantidades o géneros se haya constituido en mora, y este abono de frutos se hará a
costa del heredero o legatario moroso. En consecuencia, esto significa:
1. Que en virtud de la SCM el legatario de género sólo adquirió un crédito contra
el albacea o herederos para que le paguen el legado, de manera que mientras no se haga en su
favor la tradición de la cosa genérica, no adquiere el dominio de ella y por tanto tampoco el de
los frutos. Y cuando se le haga, se hará dueño por tradición y no por SCM.
2. Pero si el albacea o heredero es constituido en mora de dar esas cosas
genéricas, el legatario se hará dueño de los frutos, a pesar de que aún no sea dueño de la cosa
genérica legada.
6. Titularidad de la acción de petición de herencia. Los herederos tienen la

acción de petición de herencia, que ampara el derecho real de herencia. Los legatarios, como no
son titulares del derecho real de herencia, no tienen la acción de petición de herencia.
7. Participación en la indivisión (o comunidad hereditaria). En la indivisión

sólo participan los herederos. Los legatarios no participan en la comunidad hereditaria.
8. Adjudicación de bienes de la comunidad hereditaria. Como consecuencia de

lo anterior, sólo los herederos pueden adjudicarse los bienes pertenecientes a la comunidad
hereditaria.
9. Responsabilidad por las deudas hereditarias y testamentarias.
a. RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS. Las asignaciones a título universal

imponen al heredero responsabilidad por deudas hereditarias y testamentarias. Es decir, los
herederos son responsables del pago de:
1. Deudas hereditarias: Aquellas que el causante contrajo en vida y cuyo pago estaba
pendiente al momento de fallecer.
2. Deudas testamentarias: Las que encuentran su origen en el testamento, y
fundamentalmente están constituidas por el pago de los legados.
> Características de la responsabilidad de los herederos por las deudas

hereditarias.
1. En principio es ilimitada, es decir, responden de ellas con su propio patrimonio,
incluyendo los bienes que han adquirido por herencia.
2. Puede ser limitada si aceptan la herencia con beneficio de inventario, en cuyo
caso limitan su responsabilidad por deudas hereditarias hasta completar lo recibido por
herencia.
34
b. RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS. Los legatarios en principio no

responden por las deudas hereditarias ni testamentarias.
> Excepciones. Los legatarios van a responder de ellas en 3 casos:

1. Por voluntad del testador, es decir, si el testador les ha impuesto la carga de
pagar alguna deuda hereditaria o testamentaria. Si aceptan el legado, aceptan también la deuda
cuyo pago se le impone. El legado no es la deuda, es una asignación que lo beneficia, pero para
hacerla suya el testador le ha impuesto como carga pagar una deuda hereditaria o testamentaria.
2. Bienes hereditarios no alcanzan. Si los bienes de la masa hereditaria, después
de pagados los legados, no son suficientes para pagar las deudas hereditarias.
3. Acción de reforma del testamento. Puede surgir responsabilidad para los
legatarios con ocasión del ejercicio de la acción de reforma de testamento. En nuestro país hay
libertad relativa para testar, pues hay ciertas asignaciones que el testador debe respetar
(asignaciones forzosas); si el testador no las respeta, los asignatarios forzosos cuentan con la
acción de reforma del testamento, que no es una acción de nulidad, sino una acción de
inoponibilidad, y la ejercen para modificar el testamento en todo lo necesario para poder
cumplir con las asignaciones forzosas, y esto puede significar que el legatario deba responder.
> Características de la responsabilidad de los legatarios:

1. Es siempre limitada, pues solo responden hasta el monto de los bienes que han
recibido a título de legado.
b. Es subsidiaria, pues solo responden en defecto de los herederos.
C) REQUISITOS DE LOS ASIGNATARIOS. Para suceder por causa de muerte, los

asignatarios deben reunir tres requisitos; los dos primeros son comunes a todo asignatario,
suceda por ley o por testamento, y el tercero solo es requisito para los asignatarios
testamentarios.
1. Capacidad.
2. Dignidad.
3. Certidumbre y determinación.
1) CAPACIDAD PARA SUCEDER. La capacidad para suceder por causa de muerte es la

aptitud legal (o idoneidad jurídica) para ser heredero o legatario. Se precisa:
a. Moreno: el CC establece reglas especiales sobre aptitud legal para ser asignatario que
se apartan de las reglas de capacidad de los actos jurídicos.
b. Pero la regla general en materia sucesoria sigue siendo la misma: la capacidad, es
decir, en principio toda persona es capaz para suceder por causa de muerte. Y excepcionalmente
no lo son aquellas que la ley declara incapaces. Art 961, que armoniza con el art. 1446.
c. Atendido lo anterior, no se estudiará la capacidad pues corresponde a todas las
personas, sino que se estudiarán las incapacidades para suceder.
> Incapacidades para suceder por causa de muerte. En general, la incapacidad

para suceder por causa de muerte es la falta de idoneidad legal para ser heredero o legatario. Se
estudiará lo siguiente:
a. Características de las incapacidades.
b. Clases de incapacidades.
c. Estudio particular de cada una.
d. Medidas tomadas por el legislador para evitar eludir las incapacidades.
e. Efectos.
f. Aspecto procesal (cómo se alega)
a) Características de las incapacidades para suceder. Son:
1. Son excepcionales. Puesto que la regla general es que toda persona es capaz para
suceder por causa de muerte. CONSECUENCIAS de que sean excepcionales:
a. No se presumen. El que alegue que a un asignatario la afecta una causal de
incapacidad, debe probarla.
b. No se aplican por analogía. Las causales de incapacidad son de derecho estricto,
de manera que no cabe una interpretación analógica, no se pueden aplicar por analogía a casos
no previstos por el legislador.
35
2. Operan de pleno derecho. No se necesita sentencia judicial que declare incapaz a un

asignatario. Lo que sí puede discutirse judicialmente es si el hecho constitutivo de la causal ha
ocurrido, en cuyo caso habrá sentencia pero sólo se limitará a constatar o reconocer que el hecho
existe o no, pero no declara la incapacidad.
3. Son de orden público; por tanto, irrenunciables. La ordenada regulación de la

transmisión de los bienes de una persona difunta es una materia de orden público. Por
consiguiente, las incapacidades no pueden renunciarse, es decir, el testador no puede asignar
bienes a un incapaz, pues, como de dijo, tras la incapacidad está comprometido el interés
general.
4. En cuanto a su naturaleza, son las denominadas incapacidades particulares o

especiales, que en el fondo constituyen una incapacidad adquisitiva o de goce. Impiden la
adquisición de derechos, pero se refiere a su adquisición A TRAVÉS DEL MODO SUCESIÓN
POR CAUSA DE MUERTE, pues NO IMPIDEN ADQUIRIRLOS A TRAVÉS DE OTRO MODO
DE ADQUIRIR. En otras palabras, el incapaz para suceder está impedido de ser heredero o
legatario y hacer suyos los derechos sobre esas asignaciones pero sólo a través de la SCM, pues
podrá adquirirlos por otro modo.
Hay un incapaz, como la incapacidad es de goce no puede hacerse titular del derecho
emanado de la sucesión a través del modo que ésta origina, pero nada impide que adquiera el
derecho a través de otro modo, p. ej. tradición o prescripción (por ejemplo, el incapaz empieza a
poseer la herencia y transcurre el tiempo y demás requisitos, ganando el derecho real de
herencia por usucapión; o bien, puede comprar el derecho real de herencia de otro heredero, y lo
adquirirá a través de la tradición).
5. Para el incapaz no hay sucesión. En consecuencia, si fallece el incapaz nada

transmite a sus herederos.
Pero esto es sin perjuicio de que haya podido adquirir derechos en la sucesión a través
de otro modo de adquirir, según se vio.
9. Se pueden hacer valer contra terceros. De manera que si un incapaz enajena bienes
pertenecientes a la masa hereditaria, los herederos podrán ejercer la ACCIÓN
REIVINDICATORIA O LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA, según el caso, porque el
incapaz habrá hecho una TRADICIÓN DE COSA AJENA, que si bien es válida, no produce su
efecto normal de transferir el dominio.
b) Clases de incapacidades para suceder. Las incapacidades pueden clasificarse

atendiendo a dos criterios, concretamente según su extensión en cuanto a los causantes a los
cuales no se puede suceder, y su extensión en cuanto a la sucesión misma:
a. Según el causante: si impiden suceder a todo causante o a un causante

determinado. Se distinguen:
1. Incapacidades absolutas: El incapaz no puede suceder a ningún causante, tiene
vedado de manera integral el modo sucesión por causa de muerte. Son incapacidades absolutas
desde este punto de vista:
a. La falta de existencia natural
b. La falta de personalidad jurídica.
2. Incapacidades relativas: Impiden suceder a un causante determinado, pero sí
permiten suceder a los demás. Aquí están:
a. La condenación por crimen de dañado ayuntamiento
b. La incapacidad del eclesiástico confesor
c. La incapacidad del notario, que no puede suceder al causante cuyo testamento
él autorizó, pero sí a cualquier otro cuyo testamento no ha autorizado.
b. Según la sucesión: si impiden suceder sólo por testamento, o si

impiden suceder testamentaria y legalmente.
1. Incapacidades para suceder sólo por testamento. Por tanto, no impiden suceder
por ley. Por ejemplo:
a. Incapacidad del eclesiástico confesor
b. Incapacidad del notario. Si por ley le corresponde una herencia, no es incapaz.
36
2. Incapacidades para ambos tipos de sucesiones. Impiden suceder por testamento y

también por ley:
a. Condenación por crimen de dañado ayuntamiento.
b. Falta de existencia natural
> ¿La falta de personalidad jurídica es para ambas sucesiones o sólo impide suceder por
testamento? Si no se tiene personalidad jurídica, no se puede ser asignatario. Pero ¿en qué clase de
sucesión? Sólo en la testamentaria, es decir, esta incapacidad sólo impide suceder testamentariamente. Sin
embargo, esto NO SIGNIFICA QUE UN ENTE SIN PERSONALIDAD JURÍDICA PUEDA SUCEDER
LEGALMENTE; al contrario: ningún ente, aun teniendo personalidad jurídica, puede suceder abintestato,
salvo el Estado, que existe siempre, por lo que es indiferente esta incapacidad en la sucesión legal.
En otras palabras, esta incapacidad no tiene aplicación en la sucesión legal por 2 razones:
1. Porque el único heredero intestado que es persona jurídica es el Estado, que existe
siempre y por tanto siempre tiene personalidad jurídica (nunca es incapaz).
2. Y fuera del Estado, no hay más herederos intestados que sean personas jurídicas, por lo
que es indiferente la falta de personalidad jurídica, ya que aun teniéndola, el ente no puede suceder
legalmente.
c) Estudio particular de las incapacidades para suceder.

1. Falta de existencia natural
2. Falta de personalidad jurídica
3. Condenación por crimen de dañado ayuntamiento
4. Ser eclesiástico confesor del testador
5. Ser ministro de fe que autoriza el testamento o quedar comprendido en las
demás personas que indica el art. 1061.
1. Falta de existencia natural. Art. 962. La norma lo dice no desde la

incapacidad, sino que al revés: es capaz el que existe al abrirse la sucesión.
a. ¿Qué dice el CC?: “Existencia”. El CC, desde el punto de vista contrario, dice que
para ser CAPAZ de suceder es necesario EXISTIR AL MOMENTO DE ABRIRSE LA SUCESIÓN.
Hay que tener “existencia” al momento de abrirse la sucesión. Art 952.
b. ¿Qué clases de existencia hay?:

1. Existencia natural: Es la que comprende desde la concepción hasta el
nacimiento; por consiguiente abarca todo el periodo de gestación de la criatura que está en el
vientre.
2. Existencia legal: Se extiende desde el nacimiento hasta la muerte de la
persona.
c. ¿Qué existencia pide el CC para ser capaz de suceder (concretamente para que se
defieran los derechos)?: Existencia NATURAL. El art. 962 señala que se debe existir al momento
de la apertura de la sucesión. Normalmente los derechos se adquieren desde que existe la vida
legal. Sin embargo, el CC acá pide existencia natural. Por consiguiente, si se abre una sucesión y
uno de los sucesores es una criatura concebida no nacida, se cumple con el requisito.
¿Por qué se entiende que basta con existir naturalmente? Se deduce del art. 77, que
regula la situación de los derechos que se le defieren a la criatura que está por nacer, o sea, a
quien tiene existencia natural.
> Destino de los derechos deferidos a la criatura no nacida. En el fondo, a este
asignatario se le defiere la asignación bajo la condición de que la persona nazca viva y sobreviva
a la separación un instante si quiera, es decir, bajo condición de llegar a tener existencia legal.
En efecto, el destino de estos derechos es el siguiente:
a. Antes del nacimiento: En este caso, si se difieren derechos a una criatura
que está por nacer, es decir, si se abre una sucesión y un sucesor es una criatura concebida no
nacida, los derechos PERMANECERÁN EN SUSPENSO hasta que el nacimiento se efectúe.
b. Después del nacimiento: En este caso, pueden ocurrir 2 cosas:
1. Que el nacimiento constituya un principio de existencia legal, porque
la criatura ha sobrevivido a la separación un instante siquiera. En este caso la criatura hace
suyos todos los derechos deferidos (entrará al goce de esos derechos) como si hubiese existido al
momento en que se defirieron.
37
2. Que el nacimiento no constituya un principio de existencia legal,

porque la criatura muere en el vientre o en el parto, o no sobrevive a la separación un momento
siquiera. En este caso se entiende que nunca ha existido y que no se le ha deferido ningún
derecho y, por tanto, tales de derechos pasarán a otras personas como si la criatura no hubiese
existido jamás.
Ahora se comprende por qué la asignación se le defiere bajo condición
de tener existencia legal. Se dijo que normalmente los derechos se adquieren cuando se tiene
existencia legal, pero el CC pide que el asignatario exista naturalmente cuando se abre la
sucesión y por tanto cuando se le defieren los derechos. Pues bien, si llega a tener existencia
legal hace suyos los derechos desde el momento en que se le defirieron (como si siempre hubiese
existido): y en ese momento, en el momento en que se le defirieron y que se entiende ahora que
los adquirió, tenía solamente existencia natural.
d. EXCEPCIONES. La regla es que se debe tener existencia al momento de la

apertura de la sucesión, y se sabe que basta con existir naturalmente. Pues bien, hay 2
excepciones a esta regla, una más exigente que las otras. Hay también una excepción aparente.
1. Excepción EXIGENTE: ASIGNACIÓN CONDICIONAL. Se trata de una

sucesión testamentaria en que la asignación se ha hecho bajo una condición suspensiva. El art.
962 exige existir al tiempo de la apertura (regla general) PERO TAMBIÉN EXISTIR AL MENOS
NATURALMENTE AL MOMENTO DE CUMPLIRSE LA CONDICIÓN. O sea el asignatario no
sólo debe existir al abrirse la sucesión (para que se le defiera el derecho; y hasta aquí no hay
ninguna excepción), sino que también debe existir (al menos naturalmente) cuando se cumpla la
condición, para tener capacidad de hacer suyo el derecho. Del tenor del artículo se infiere la
doble existencia, al abrirse la sucesión y al cumplirse la condición: “Art. 962. Para ser capaz de
suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por derecho
de transmisión (…) Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también
preciso existir en el momento de cumplirse la condición”.
> Fundamento. Esto es así porque cuando un derecho está subordinado a una
condición suspensiva, el derecho no nace hasta que la condición se cumpla efectivamente
> Derecho del acreedor condicional intransmisible. Tener presente que en
este caso, el derecho del acreedor condicional (asignatario condicional) que fallece estando
pendiente la condición no se transmite a sus herederos, lo que constituye una situación de
excepción, según el artículo 1492 del CC.
2. Excepciones FLEXIBLES. Acá es distinto. Consisten genéricamente en que el

asignatario NO EXISTE al momento de la APERTURA pero la asignación en su favor vale, es
decir, si la incapacidad es “falta de existencia natural” al momento de la apertura, acá el
asignatario es capaz a pesar de faltarle existencia natural. Son las siguientes:
1. Asignación hecha una persona que no existe, pero se espera que exista.
También es una asignación testamentaria y el testamento debe develar que el testador sabe que
la persona no existe, pero que se espera que exista. REQUISITO DE VALIDEZ: La asignación
vale a pesar de esto (a pesar de la “incapacidad”), siempre que la persona llegue a existir al
menos naturalmente dentro de los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión.
En síntesis, la asignación hecha a persona que no existe pero se espera que
exista vale con la limitación de que llegue a existir dentro los 10 años subsiguientes a la
apertura.
2. Asignación ofrecida en premio a una persona que preste un servicio

importante, aunque no exista al momento de la muerte del testador. También es una
asignación testamentaria en cuanto a su REQUISITO DE VALIDEZ el CC dice que “VALE CON
LA MISMA LIMITACIÓN”. Los problemas que plantea esta disposición (962 in fine) son los
siguientes:
a. ¿Qué se entiende por “servicio importante”? Se ha entendido que debe

ser importante para un grupo considerable de personas (para la humanidad, la nación, la región
e incluso para la ciudad del testador); si es para un grupo reducido no se justifica la excepción.
Ahora bien, ¿Qué sucede si la utilidad es para el propio causante? La mayoría descarta esta
posibilidad; dicen que como el causante ha fallecido, no puede gozar de esa utilidad. Sin
38
embargo, ¿qué ocurre si el causante durante su vida fue vilipendiado y el servicio es para limpiar
su memoria? En definitiva, es algo que debe resolver el juez.
b. ¿Qué significa que la asignación “valdrá con la misma limitación”? En

otras palabras, ¿qué es lo que debe ocurrir dentro de 10 años?
1. Nacimiento. Según algunos, sólo el nacimiento de quien presta el
servicio, es decir, el nacimiento del asignatario. O sea, para que valga la asignación sólo se
necesita que dentro de los 10 años nazca el asignatario que prestará un servicio importante. ¿Por
qué? Porque el art. 962 dice que esta asignación en premio vale “aunque el que preste el servicio
no haya existido al momento de la muerte del testador”.
Pero cabe tener presente que si solo se exige que la persona exista
dentro de los 10 años, ello podría atentar contra el principio de seguridad jurídica porque podría
estar presentando ese servicio 70 u 80 años después de la muerte del testador, y durante todo
ese tiempo el derecho permanecería en incertidumbre respecto del titular.
2. Servicio. Según otros, que se haya prestado el servicio importante.
¿Por qué? Porque todas las excepciones a la regla del art. 962 son asignaciones condicionales (la
anterior es bajo condición de que el asignatario llegue a existir, y esta es bajo condición de
prestar un servicio importante). Y todas las condiciones que regula este artículo deben
cumplirse dentro de 10 años desde la apertura, y si la condición es prestar el servicio
importante, entonces deberá prestarse dentro de ese plazo.
3. Nacimiento y servicio. Según otros, ambas cosas, es decir, dentro de
los 10 años debe nacer quien presta el servicio importante y además prestar ese servicio. ¿Por
qué? Porque, también según el tenor de la norma, lo que determina al asignatario es que preste
el servicio importante, y dentro de los 10 años debe estar determinado el asignatario.
Pero es difícil sostener que deban ocurrir ambas cosas, porque a
menos que se trata de un genio, es difícil pensar que la persona va a nacer y antes de cumplir 10
años vaya a prestar un servicio importante. Si bien es cierto que del tenor literal de esta
disposición se ha pensado así, ello tiene una explicación histórica: bajo la sola vigencia del CC
este plazo era de 30 años, por lo que sí resultaba razonable exigir que dentro de los 30 años
existiera la persona y además prestará el servicio importante.
3. Excepción APARENTE: derecho de transmisión. La misma disposición dice

que se debe existir al momento de la apertura, “salvo que se suceda por derecho de
transmisión”.
a. Explicación. En el derecho de transmisión intervienen 3 personas, un
primer causante, el transmitente y el transmitido:
1. El primer causante fallece y deja una herencia o legado al transmitente,
hasta aquí no hay nada nuevo.
2. Luego fallece el transmitente (asignatario del primer causante), y
fallece sin haber señalado si acepta o repudia la herencia o legado que le dejó el primer causante.
3. El transmitido es un heredero del transmitente, y al recibir la herencia
advierte que ésta está compuesta, entre otros bienes, por la opción de aceptar o repudiar la
asignación que dejo el primer causante y que se le había deferido a su causante directo (que es el
transmitente).
b. ¿Por qué es excepción aparente? Como el 962 dice que se debe existir al
abrirse la sucesión “salvo que se suceda por derecho de transmisión”, da la impresión de que
habría una excepción en el sentido que no es necesario que el transmitido exista al momento del
fallecimiento del primer causante. Pero esto no es ninguna excepción porque el transmitido no
está sucediendo al primer causante, sino que sucede al transmitente y al sucederlo a él, su
causante directo, sí que es fundamental que exista al momento de fallecer éste, de acuerdo a la
regla general.
c. Ubicación de esta causal:

1. Incapacidad absoluta (no puede suceder a ningún causante)
2. ¿Incapacidad para suceder sólo por testamento, o por testamento y ley?
Algunos dicen que es incapacidad sólo en la sucesión testamentaria, ya que hay una persona
jurídica que la ley en la sucesión intestada considera como asignataria y concretamente
heredero: el Estado, y el Estado existe siempre. Sin embargo, fuera del Fisco, no hay ningún
heredero intestado que sea persona jurídica, por lo que en rigor es una incapacidad para suceder
por testamento y por ley, con una excepción: el Fisco.
39
2. Falta de personalidad jurídica. Art. 963.
a. Contenido de esta incapacidad. Los grupos que existen de facto, sin personalidad
jurídica, no tienen aptitud legal para ser heredero o legatario. En palabras del CC, no pueden ser
asignatarios (o no valen las asignaciones en favor de) las cofradías, gremios y establecimientos
cualesquiera que no tengan personalidad jurídica. Se precisa:
1. Cofradías. Reunión de personas que tiene por objeto realizar obras pías o de
progreso espiritual. Art 1988.
2. Gremios. Reunión de maestros, aprendices y en general artífices de un oficio
con predominio del esfuerzo corporal o material.
3. Establecimientos cualesquiera. Toda organización de personas que carezca de
personalidad jurídica.
Todos ellos son incapaces de ser asignatarios.
b. Fundamento. ¿Por qué el legislador le niega la capacidad a estos grupos para ser
herederos o legatarios? El legislador quiere desalentar las reuniones de personas que estén al
margen de la ordenación legal. Por eso siempre que hay un grupo de personas con cierta
permanencia, quiere que se organice como persona jurídica.
c. EXCEPCIONES. Hay 2 excepciones:

1. Asignación hecha para la creación de una persona jurídica.
2. Asignación en favor de una persona jurídica extranjera de derecho privado
que no opera permanentemente en Chile (o que sólo comparecerá para el acto aislado de aceptar
la asignación).
1. Asignación hecha para la creación de una persona jurídica. Si la asignación

tuviere por objeto la creación de una nueva persona jurídica, y OBTIENE LA APROBACIÓN
LEGAL, la asignación vale.
Acá hay un patrimonio sin titular: éste no existe pues aún no tiene personalidad
jurídica. Aquí está la excepción. Pero para que no se invalide la asignación, el CC exige que se
constituya la persona jurídica. La indeterminación del acreedor es siempre inicial.
2. Asignación a favor de una persona jurídica extranjera de derecho privado

que no opera permanentemente en Chile. Según la opinión actual, cuando una persona jurídica
extranjera va a realizar en Chile un acto aislado p. ej. la aceptación de una asignación, no
necesita constituirse como persona jurídica en nuestro país. Aquí estaría la excepción porque es
asignatario, pero no tiene personalidad jurídica en nuestro derecho.
> Referencia a la capacidad sucesoria de las personas jurídicas extranjeras.

¿Son capaces de suceder? ¿Valen las asignaciones hechas a personas jurídicas extranjeras? Hay
que distinguir según la naturaleza de la persona jurídica:
1. Personas jurídica extranjera de derecho público. Todos los estados

civilizados les reconocen personalidad jurídica. Por tanto, son capaces de suceder.
2. Personas jurídica de extranjera derecho privado. Ya se adelantó. Es

evidente que no tienen personalidad jurídica en nuestro derecho. ¿Serán capaces de suceder?
Las opiniones se dividen:
a. No son capaces, y para serlo necesariamente deben constituirse

como persona jurídica en Chile. Alessandri dice que no son capaces de suceder, y si quieren
recoger la herencia o legado debe constituirse como persona jurídica en Chile de acuerdo a la ley
chilena.
¿Por qué?
1. Porque según el art. 545, que define a las personas jurídicas, dice
que son tales las que han sido creadas por la ley chilena o decreto del Presidente. Y la persona
jurídica extranjera no ha sido creada ni por la ley chilena ni por decreto del Presidente, por lo
que no sería persona jurídica y, por tanto, no tiene capacidad para suceder, salvo que se
constituya precisamente por ley o decreto del Presidente.
40
2. Consecuentemente, y en materia de personas jurídicas sin fines

de lucro, el art. siguiente (546) dice que si las corporaciones o fundaciones no tienen aprobación
de la ley o del presidente de la Republica, no tienen personalidad jurídica.
b. Son capaces sin necesidad de tener en Chile personalidad jurídica,

siempre que la aceptación de la asignación sea un acto aislado. Mayoritariamente se opina que
si la persona jurídica extranjera va a realizar una actividad permanente en Chile debe ser
constituida como tan de acuerdo a la ley chilena (es decir, creada por ley o decreto presidencial),
pero si esta persona jurídica hace en Chile un acto aislado p. ej. la aceptación de una herencia o
legado, no es necesario pedirle que adquiera personalidad jurídica en nuestro país, basta que
tenga personalidad jurídica según su derecho nacional.
Claro Solar argumenta diciendo que el art. 963 no distingue entre
personas jurídicas nacionales y extranjeras, sólo dice a contrario sensu que se debe tener
personalidad jurídica para suceder, y entiende, por tanto, que se refiere a ambas (además, la
persona jurídica extranjera tiene personalidad según su derecho).
d. Características (o ubicación) de esta incapacidad.

1. Incapacidad absoluta.
2. Incapacidad para suceder sólo por testamento, lo que no significa que un ente
sin personalidad jurídica pueda ser asignatario en la sucesión legal. Es incapacidad para suceder
por sólo por testamento porque esta incapacidad no puede tener aplicación en la sucesión legal,
según ya se vio, porque:
a. El único heredero intestado que es persona jurídica es el Estado, que existe siempre y
por tanto siempre tiene personalidad jurídica (nunca es incapaz).
b Y fuera del Estado, no hay más herederos intestados que sean personas jurídicas, por lo
que es indiferente la falta de personalidad jurídica, ya que aun teniéndola, el ente no puede suceder
legalmente.
3. Condenación por crimen de dañado ayuntamiento en contra del

causante (actualmente se entiende referido al delito de INCESTO).
a. ¿Qué es el “crimen de dañado ayuntamiento”?

1. El Código Penal no lo contempla.
2. El art. 36 del CC en su texto original establecía la clasificación de los hijos en
legítimos e ilegítimos. Los ILEGÍTIMOS podían ser naturales, simplemente ilegítimos o de
dañado ayuntamiento (por tanto, eran una categoría de hijos ilegítimos). A su vez, los hijos de
dañado ayuntamiento eran de 3 clases:
a. Los adulterinos. Pero hoy el adulterio está despenalizado (ley 19.335), por
lo que no hay ilícito penal de adulterio, sólo está el civil. Por tanto, se descarta el adulterio
dentro del crimen de dañado ayuntamiento.
b. Los sacrílegos, que eran aquellos cuyo padre o madre era clérigo o había
profesado voto de castidad en una orden religiosa católica. Pero nunca en la vida independiente
de nuestro país ha habido delito de sacrilegio, por lo que también se descarta.
c. Los incestuosos. Cometen incesto quienes se relacionan sexualmente a
sabiendas del vínculo de parentesco que los une, y estas personas pueden ser ascendientes o
descendientes por consanguinidad o hermanos consanguíneos. Este delito existe en nuestro
ordenamiento y está contemplado en el art. 375 del C. Penal.
3. En razón de lo anterior, la expresión “crimen de dañado ayuntamiento” se
entiende referida al delito de incesto cometido contra la persona que más tarde va a generar la
sucesión por causa de muerte (futuro causante).
b. Requisitos de esta incapacidad. Para configurarla se necesita:

1. Delito de incesto. Haber cometido incesto el asignatario contra el causante.
2. Asignatario condenado o acusado antes de la apertura de la sucesión (antes de
deferirse la asignación, dice el CC). Por tanto, cometido el delito, para configurar la incapacidad
se necesita una de estas dos cosas:
a. Sentencia condenatoria contra el asignatario antes de la apertura. Que el
asignatario haya sido condenado por el delito de incesto, por lo que se necesita sentencia
judicial, la cual debe haberse pronunciado antes de la apertura de la sucesión (“antes de
deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente…”).
41
b. Acusación o inicio del juicio (formalización) contra él antes de la apertura,

pero siempre que resulte condenado. También se configura la incapacidad si antes de la
apertura se hubiese iniciado juicio contra el asignatario por el delito de incesto, y la condena
fuere posterior a la apertura. Por tanto, se requieren dos cosas:
1. Acusación o formalización contra el asignatario antes de la apertura.
2. Sentencia condenatoria, la que puede ser posterior a la apertura, pero es
necesario que resulte igualmente condenado.
En síntesis, se necesita incesto y que el asignatario haya sido condenado, y en cuanto
a la condena ésta en principio debe ser anterior a la delación de la asignación, pero también
puede ser posterior siempre que el juicio se haya iniciado antes de la delación.
c. Excepción que no tiene lugar en la práctica: si el asignatario ha contraído

matrimonio con el futuro causante. El art. 964 dice que el asignatario es incapaz si antes de
deferírsele la asignación (o antes de la apertura de la sucesión) ha sido condenado judicialmente
por crimen de dañado ayuntamiento contra el futuro causante “y no hubiere contraído con él un
matrimonio que produzca efectos civiles”. O sea, si cometo incesto con el futuro causante y me
condenan o acusan antes de que se muera (siempre que después me condenen también), soy
incapaz, pero dejo de serlo si me caso con él y el matrimonio produce efectos civiles.
> ¿Por qué no se aplica?: Impedimento dirimente. El delito de incesto necesita un
vínculo de parentesco entre los partícipes (ascendientes o descendientes consanguíneos, o
hermanos consanguíneos), y este vínculo de parentesco impide la celebración de un matrimonio
válido porque constituye un impedimento dirimente (Opazo: impedimento dirimente relativo
del parentesco).
O sea, me piden que me case con quien cometo incesto (y es el futuro causante)
para no configurar la incapacidad, pero es imposible porque si cometo incesto con él es porque
somos parientes y nuestro parentesco configura un impedimento dirimente.
4. Ser eclesiástico confesor del causante (testador).
a. ¿A quién afecta o se extiende está incapacidad? Se extiende:

1. Al eclesiástico confesor del causante durante su última enfermedad o
habitualmente durante los dos últimos años anteriores al testamento.
2. A la orden o convento del eclesiástico.
3. A los parientes consanguíneos del eclesiástico hasta el 3° grado inclusive.
1. Al eclesiástico que hubiere confesado a TESTADOR durante su última

enfermedad o habitualmente durante los dos últimos años anteriores al testamento. Se precisa:
a. Por eclesiástico solamente se entiende un representante de la Iglesia Católica
Apostólica Romana.
b. Debe confesar al causante que es testador, y por confesión se entiende la que
la Iglesia Católica entiende por tal, no una simple conversación sobre aspectos personales (p. ej.
el testador era amigo del eclesiástico y entre ellos hubo conversaciones sobre temas personales
del testador, ello no importa confesión).
c. Debe haberlo confesado durante su última enfermedad o habitualmente
durante los dos años anteriores al testamento.
d. Es fundamental QUE EL TESTAMENTO SE OTORGUE DURANTE LA
ÚLTIMA ENFERMEDAD. Por tanto, si el futuro causante se ha mejorado de su enfermedad y
otorga testamento estando sano, no se configura la incapacidad, aun cuando después se enferme
y fallezca en virtud de esta segunda enfermedad. Y del mismo modo, tampoco se configura si
otorga testamento durante una enfermedad, luego se mejora y vuelve a enfermarse y fallece.
e. El fundamento de esta incapacidad es la desconfianza de la ley en el
eclesiástico, pues teme que pueda influir en la voluntad del testador para obtener una
asignación.
2. A la orden o convento (cofradía) al que pertenezca el eclesiástico. Esta

extensión se justifica porque de lo contrario, igual se beneficia el eclesiástico pero de un modo
indirecto, al influir en la voluntad del testador para dejarle bienes a su propio convento u orden.
3. A los parientes consanguíneos del eclesiástico hasta el tercer grado inclusive.

Tercer grado en línea colateral sería el que hay entre tío y sobrino, y en línea recta entre bisnieto
y bisabuelo. La justificación de esta extensión es la misma, de lo contrario habría un beneficio
42
indirecto para el eclesiástico (obtiene una asignación para estos parientes, quienes se la
entregarán en último término al eclesiástico).
b. Fundamento de esta incapacidad. Ya se adelantó. La ley desconfía del eclesiástico

que confiesa al testador en este período, pues teme que influya en su voluntad para obtener una
asignación no sólo en su favor sino en favor de las demás personas a quienes se extiende la
incapacidad7.
c. EXCEPCIONES:
1. Si el asignatario es la iglesia del testador. La ley entiende que este penitente se
sienta inclinado a dejarle bienes a la iglesia a la que solía asistir.
2. Si el eclesiástico confesor tiene por ley derecho a suceder al causante. El temor
de la ley en que el eclesiástico influya en la voluntad del causante desaparece, pues ahora es la
ley la que hace la asignación, es decir, en la sucesión legal es la ley la que lo designa como
heredero.
d. Características o ubicación de esta causal.

1. Incapacidad relativa, pues sólo impide suceder al causante del cual se es
confesor, e incluso no siempre, pues es sólo en un periodo determinado, según se vio.
2. Incapacidad para suceder sólo por testamento; de ahí que el art. 965
expresamente señala que la incapacidad no recae en la porción de bienes a que tiene derecho el
eclesiástico o sus parientes de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, y la razón de ello
radica en que estos casos la asignación la hace la ley, basándose fundamentalmente en el
parentesco.
5. Ser ministro de fe que autoriza el testamento del causante.
a. ¿A quiénes afecta?
1. Al notario que autoriza el testamento o al funcionario que haga las veces de tal,
p. ej. oficial del Registro Civil en comunas sin notario.
2. A su cónyuge.
3. A sus ascendientes
4. A sus descendientes
5. A sus hermanos
6. A sus cuñados
7. A sus empleados o dependientes asalariados
8. A los testigos del testamento y a los cónyuges, ascendientes, descendientes,
hermanos, hermanos y cuñados de los testigos.
b. Fundamento de esta incapacidad. El mismo del caso anterior. El legislador teme

que el notario influya en la voluntad libre y espontánea del testador. Ampliando esto, el
fundamento es en el fondo EVITAR UN FRAUDE.
c. Características o ubicación:
1. Incapacidad relativa, pues impide a estas personas suceder al causante cuyo
testamento autoriza este notario.
2. Incapacidad para suceder testamentariamente, pues si al notario o el resto de
estas personas les corresponde por ley una asignación en la sucesión de ese causante, no existe
la incapacidad.
7
Hay una orden de Carlos III estableciendo que no pueden dejársele bienes al eclesiástico que confiesa al
testador; Carlos III expone que la avaricia ha corrompido hasta lo más sagrado.
Cuando se estaba confeccionando el CC se hicieron publicaciones en El Araucano para que los lectores
opinaran sobre el proyecto. La Iglesia Católica se opuso firmemente a esta norma (obvio) porque en su
concepto el CC mostraba a un sacerdote más preocupado de sus intereses personales que de salvar almas,
que es el rol de un eclesiástico; además se dijo que la ley no solo piensa que este eclesiástico haya podido
influir, sino que ha estado durante largo tiempo haciendo una campaña de influencia (confesor durante los
dos últimos años); finalmente se dijo que no es incapaz ni siquiera el abogado que a diferencia del
eclesiástico, sí tiene una influencia positiva en los negocios materiales de la persona que asesora.
La norma en definitiva quedó.
43
d) Medidas adoptadas por el legislador para evitar que se eludan las

incapacidades.
a) Es nula la asignación a favor de un incapaz aunque se disfrace bajo la forma de un

contrato oneroso, es decir, si el testador reconoce una obligación en el testamento surgida de un
contrato celebrado con anterioridad y en realidad la obligación no existe la asignación, es nula.
Art. 966.
b) Es nula la asignación a favor de un incapaz aunque se haya por interposición de

persona. En este caso la asignación se hace a una persona capaz la cual se compromete a
traspasar esos bienes a un incapaz. Art. 966.
d) Es indigno de suceder el que a sabiendas de la incapacidad le hubiere prometido al

causante hacer pasar el todo o una parte de sus bienes a una persona incapaz. En estrecha
relación con la medida anterior, aunque no es necesaria la entrega misma. Para que se produzca
la indignidad BASTA CON QUE SE LE HAGA LA PROMESA al causante, aunque más tarde no
se le dé cumplimiento. Sin embargo, si el que hizo la promesa la efectuó por temor reverencial,
para que se configure la INDIGNIDAD tiene que cumplir la promesa.
c) Todo crédito a favor del ministro de fe o de las demás persona del art 1061 que sólo
conste por testamento, se entiende que es un legado y se aplica la incapacidad del art 1061. Art
1062.
e) Efectos de las incapacidades.
1. Respecto del incapaz:

a. No puede adquirir la asignación por causa de muerte, al menos por el modo
SCM. Es una incapacidad de goce.
b. La incapacidad opera de pleno derecho, por lo que no requiere de una sentencia
judicial que la declare. La intervención de la justicia se puede explicar cuando se discuta si en la
especie se dio o no el hecho constitutivo de la causal y la sentencia solo declara si el hecho
ocurrió, no declara la incapacidad.
2. Respecto de los herederos del incapaz: El incapaz nada transmite a sus

herederos, pues nadie puede trasmitir un derecho que no tiene.
Ello es sin perjuicio que adquiera el derecho por otro modo de adquirir y se haga
dueño.
3. Respecto de los 3º. Habrá terceros cuando el incapaz haya enajenado los bienes
o los haya gravado a favor de otra persona. Los terceros tampoco han adquirido el derecho, pues
el incapaz no pudo trasmitir un dominio del cual él estaba desprovisto.
Se reitera que esto ocurre con referencia la modo sucesión por causa de muerte,
porque perfectamente el incapaz puede adquirir el derecho por otro modo, p. ej. prescripción o
tradición, y transferirlo luego por acto entre vivos (o transmitirlo en el caso anterior).
f) Cómo se alega una incapacidad. Se puede alegar:

a) Como acción. Situación: el incapaz está en posesión de los bienes que constituyen
la herencia o el legado, entonces otra persona interesada en esa asignación por causa de muerte
entabla un demanda en contra del incapaz.
b) Como excepción: El incapaz no está poseyendo y reclama la asignación, interpone
una demanda pidiendo que se le entregue la asignación, y el demandado u otros herederos se
defienden diciendo que no tiene derecho a la asignación porque el actor es incapaz.
2) DIGNIDAD PARA SUCEDER.
a) CONCEPTO Y FUNDAMENTO. Es el mérito para ser heredero o legatario.

En materia sucesoria no basta tener idoneidad jurídica para suceder porque el
asignatario incrementa gratuitamente su patrimonio, y porque incrementa su patrimonio sin
ninguna contraprestación se impone que debe tener un comportamiento acorde, es decir, mérito
hacia la persona del causante.
44
b) REGLA. La dignidad, es decir, en principio toda persona es digna para suceder por
causa de muerte, salvo quienes son declarados indignos por la ley.
Art. 961. “Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado
incapaz o indigna”.
Siendo la dignidad la regla, se estudiarán las indignidades para suceder.
c) INDIGNIDAD PARA SUCEDER.
c.1. Concepto de indignidad. Es la falta del mérito para ser heredero o legatario.
c.2. Características de las indignidades.
1. Son excepcionales, la regla general es la indignidad (recordar que es capaz y

digna de suceder toda persona que la ley no declara incapaz o indigna). CONSECUENCIAS:
a. No pueden aplicarse por analogía. Por ser excepcionales, las normas que
establecen indignidades son de derecho estricto, por lo que no pueden aplicarse por analogía.
b. No se presumen. También por ser excepcionales, las indignidades tienen que ser
acreditadas por quien las alega. Lo que se presume es la regla general, que está constituida por
la dignidad para suceder.
Con todo, hay una indignidad en que se presume un elemento de la misma, que es
la de quien detiene u oculta dolosamente el testamento, presumiéndose dolo por el hecho de la
detención u ocultación. Sin embargo, siempre una indignidad deberá ser declarada
judicialmente, según se verá.
2. Son de orden privado y, por tanto, se pueden renunciar. Sobre esto:

a. Orden privado. Miran a esa relación particular de consideración y respeto que el
asignatario debe haber observado hacia su causante, por lo que, de manera contraria a las
incapacidades, las indignidades son de orden privado.
b. Renuncia (perdón de la indignidad). En consecuencia, las indignidades pueden
ser renunciadas, pues no está comprometido el interés público. La renuncia se manifiesta a
través del “perdón de la indignidad”, que siempre debe estar contenido en un testamento, ya sea
un perdón expreso o tácito. Por tanto, a través de la renuncia o perdón, el testador puede
asignar parte de sus bienes al indigno.
3. En cuanto a la forma como operan:

1. Deben ser declaradas judicialmente. No operan de pleno derecho como las
incapacidades, sino que para que haya indignidad se necesita una sentencia judicial que declare
indigno a un asignatario. Titular de la acción de indignidad: Toda persona que tenga interés en
la exclusión del heredero o legatario indigno.
2. Impide conservar la asignación ya adquirida. A diferencia de una incapacidad, la
indignidad no impide adquirir la asignación por sucesión por causa de muerte, sino que su
efecto propio es que, una vez declarada judicialmente, el indigno no podrá conservar la
asignación. Es decir, la indignidad no impide al indigno adquirir pero sí conservar (y siempre
que se reclame y el juez la declare).
3. Prelación. En los apuntes de Opazo aparece que “como consecuencia de lo
anterior, hay prelación para el indigno”.
4. Causales taxativas. Las causales de indignidad son taxativas.
c.3. Causales de indignidad. Son muchas y las más graves están en el art. 968.
c.3.1. Causales del art. 968. Son indignos para suceder como heredero o legatario:
1. El que comete homicidio contra el causante o lo dejó morir pudiendo

salvarlo. El art. 968 n° 1 contempla dos hipótesis:
a. Es indigno quien cometió homicidio contra la persona que genera la sucesión. Se
precisa lo siguiente:
1. Autoría. Lo pudo haber cometido como autor material o intelectual.
2. Sentencia judicial condenatoria. Se necesita sentencia condenatoria (firme
y ejecutoriada). Por tanto, si hay la sentencia es absolutoria porque, por ejemplo, el tribunal
45
estimó que al asignatario acusado le favorecía una causal de inimputabilidad del art. 10 del C.
Penal, no se configura la causal.
b. Pero también contempla un homicidio por omisión porque también hace indigno
a quien “la dejó perecer pudiendo salvarla”. Sin embargo, el CC no contempla la hipótesis del
asignatario que, estando en condiciones de prestarle auxilio médico a su causante, que podría
haber significado salvar su vida, no lo otorga.
El fundamento de esta causal: “a los que asesinamos no los heredamos”, no se puede
pretender adquirir gratuitamente bienes de una persona a la que le dimos muerte.
2. El que comete atentado grave contra la vida, honor o bienes del

causante, o de alguno de sus ascendientes o descendientes, o de su cónyuge. Se
precisa:
a. ¿Qué se entiende por atentado grave? Crimen o simple delito. Los autores
excluyen las faltas penales por lo tener la gravedad necesaria, y también excluyen a los
cuasidelitos porque en ellos no hay intencionalidad (y el legislador busca sancionar a quién
actúa intencionalmente contra el causante).
b. ¿Cuál es el objeto de este atentado grave (delito o cuasidelito)?
1. La vida del causante y demás personas indicadas. Homicidio frustrado o
tentativa de homicidio (si es consumado, se trata de la causal anterior), lesiones graves.
2. El honor de estas personas. Injurias y calumnias.
3. Los bienes de estas personas. Robo, hurto, usurpación, estafa o fraude, giro
doloso de cheques, daños, incendio, perjuicios.
c. ¿Contra quiénes se comete este atentado grave? Contra el causante, su cónyuge, o
sus ascendientes o descendientes (del causante), y el CC no hace distingo en cuanto a la
categoría de ascendientes o descendientes. Y recordar que se comete contra la vida, honor o
bienes de estas personas.
d. Requisitos.
1. Sentencia condenatoria ejecutoriada. Se necesita una sentencia judicial
condenatoria que debe encontrarse firme y ejecutoriada.
2. Gravedad calificada por el juez civil en el juicio de indignidad. Si bien es
cierto se requiere de un juicio penal en que se condene por el delito penal, la gravedad del
atentado debe discutirse y ser calificada por el juez civil en el correspondiente juicio de
indignidad (y la gravedad del atentado se probará por medio de la sentencia penal
condenatoria).
e. Fundamento. Quien incurre comete estos delitos contra la persona de quien
proviene su herencia o legado, o contra su cónyuge o ascendientes o descendientes, demuestra
una ausencia de respeto y consideración para con el causante, por lo que no es digno de
sucederlo y no puede pretender conservar su asignación.
3. El consanguíneo que no socorrió a su causante (o “falta de socorro al

causante en estado de demencia o destitución”).
a. Requisitos.
1. Asignatario consanguíneo. El asignatario tiene parentesco natural o biológico
con el causante, y es un consanguíneo hasta el 6° grado inclusive. ¿Por qué? Porque la ley llama
a suceder como máximo a los colaterales hasta el sexto grado inclusive, de ahí que solo estos
parientes quedan comprendidos en la causal de indignidad.
2. Causante impedido por ser demente o indigente. Para configurar la
indignidad es necesario que el causante estaba impedido por encontrarse en “estado de
demencia o destitución” dice el CC, entendiéndose por estado destitución el estado de
indigencia.
3. Falta de socorro, pudiendo socorrerlo. Sobre esto:
a. Para configurar la causal es fundamental que el indigno haya estado en
condiciones materiales y morales de ayudar al causante, pues a lo imposible nadie está obligado.
b. Ahora bien, estando en situación de ayudarlo, ayudarlo, simplemente no
lo hizo. Omitió la ayuda que le era posible brindar.
c. El deber de socorro se extiende hasta los hermanos de 2° grado, pero
aquí el legislador lo extiende hasta el 6° grado según se vio.
b. Fundamento. El desaprensivo que no tiene piedad con su consanguíneo, a quien
ve demente o indigente, y no lo ayuda, no tiene mérito para ser su heredero o legatario.
46
4. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o le

impidió testar al causante (o genéricamente “fuerza o dolo ejercido en la persona
del causante”). En este caso se comprenden dos hipótesis:
a. Fuerza o dolo ejercido en el causante para obtener una disposición

testamentaria. El indigno le arranca una disposición al testador ejerciendo dolo o fuerza en su
persona.
> Esto puede ocurrir en dos casos:
1. Alguien sin derechos intestados, que a través del testamento busca obtener
derechos en la sucesión.
2. Alguien con derechos intestados, y través del testamento aumenta su
cuota.
> Efecto de la fuerza o dolo en la obtención de la disposición. Según el vicio del
consentimiento, se invalida sólo la asignación o bien el testamento íntegramente.
1. Si la asignación se obtuvo por dolo, se invalida solo la asignación.
2. Si la asignación se obtuvo por fuerza, según el art. 1007 se invalida todo es
testamento. Art. 1007: “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es
nulo en todas sus partes”. Hay autores que entienden que la expresión “es nulo en toda sus
partes” empleada por esta norma está significando que la sanción es la nulidad absoluta, lo que
sería excepcional porque la fuerza se sanciona con nulidad relativa.
b. Fuerza o dolo ejercido en el causante para impedirle otorgar testamento. Este es

un asignatario con derechos intestados, que para evitar que se reduzca su cuota, obstaculiza el
otorgamiento del testamento.
> Fundamento. El asignatario tiene respeto por la voluntad del testador, pues por
un artilugio consigue una disposición o que no deje testamento (y así, en este último caso, que
sus bienes pasen a él en calidad de heredero).
5. El que dolosamente detuvo u ocultó el testamento de su causante.
a. Requisitos para configurar la causal:

1. Dolo. Es necesario que el asignatario haya procedido con dolo.
2. Detención u ocultación del testamento. El asignatario debe haber
dolosamente detenido u ocultado el testamento:
a. Detener el testamento es hacer todo lo posible para que ese testamento no
se ejecute (realizar cualquier gestión o actuación que impida llevar a efecto las disposiciones
testamentarias) EXCEPCIÓN: Si la ley ampara la actuación; es decir, hay actuaciones que no
configuran la causal si ellas se encuentra amparadas por la ley, p. ej. si en la gestión de apertura
de un testamento solemne cerrado un asignatario formula oposición porque no se citó a un
testigo o porque el tribunal es incompetente. Si se opone injustificadamente si se configura la
indignidad.
b. Ocultar el testamento es esconderlo.
b. Presunción de dolo. El dolo tiene un régimen probatorio especial: se presume

por el sólo hecho de la detención y ocultación. Es una situación excepcional porque
generalmente el dolo debe probarse. Con todo, esto no significa que no haya que probar nada,
pues hay que probar el elemento fáctico en que descansa la presunción (detención u ocultación),
y probado, se presume el dolo del asignatario.
c. Fundamento. Acá el asignatario tampoco respeta la voluntad del testador, pues

trata de que no se ejecute su última voluntad o consigue esconderla.
c.3.2. Causal del art. 969:
6. El mayor de edad que omite denunciar a la justicia el homicidio

cometido contra su causante.
a. Fundamento: ¿Falta de “venganza” o indiferencia? Ramón Meza dice que el
legislador impone la necesidad de una especie de venganza de parte de los parientes para
castigar a quienes cometen el homicidio. Se piensa que la persona que no denuncia el crimen de
homicidio manifiesta absoluta indiferencia a su respecto, por eso no tiene mérito para sucederle.
47
b. Requisitos para configurar la causal:

1. Que el asignatario sea mayor de edad.
2. Que el asignatario esté situación de denunciar el delito. Es necesario que
asignatario se encuentre en condiciones materiales y jurídicas de hacer la denuncia.
3. Un plazo para denunciar: “tan pronto le sea posible”. Es un plazo
indeterminado, “tan pronto como le sea posible”, de manera que le corresponderá al juez
determinar si el asignatario ha denunciado o no dentro de ese plazo.
4. Denuncia judicial.
> Requisito derogado: Hasta el año 1989 el asignatario, además, debía ser
varón. En concepto de Bello no era exigible a las mujeres a acudir a los tribunales a hacer la
denuncia.
c. Excepciones: La causal no se configura o desaparece:
1. Si el asignatario es cónyuge o pariente hasta el 3° grado de quien comete
el homicidio, y es cómplice o encubridor de él. No se aplica la causal a este asignatario cuyo
cónyuge o pariente hasta el 3° grado es el autor de este crimen contra el causante y es su
cómplice o encubridor. ¿Por qué? Porque la ley no quiere poner al asignatario entre la espada y
la pared, es decir, entiende que uno no denuncia a sus parientes para protegerlos.
2. Si la justicia ya ha empezado a conocer del delito. Cesa esta causal de
indignidad si la justicia ya conoce del delito.
d. Extinción de la causal. Como se advierte, la causal desaparece desde el
momento en que la justicia empieza a conocer del delito.
c.3.3. Causal del art. 970.
7. El asignatario intestado que durante un año completo omitió pedir

nombramiento de tutor o curador de su causante incapaz.
a. Requisitos.
1. Causante incapaz. El CC dice que el causante debe ser “impúber, demente o
sordo o sordomudo”. En cuanto al sordo o sordomudo, aunque la ley no lo dice expresamente, se
entiende que debe ser incapaz, es decir, que “no pueda darse a entender claramente”, porque
solo él necesita que se le nombre un tutor o curador, por ser incapaz.
2. Ascendiente o descendente que sea asignatario intestado. El indigno es un
ascendiente o descendiente del incapaz, pero de los llamados a sucederle ab intestato.
3. No pedir nombramiento de tutor o curador durante un año completo. Ese
ascendiente o descendiente del incapaz llamado a sucederle intestadamente, no pidió
nombramiento de tutor o curador y debe haber estado un año completo en esa omisión.
> ¿Por qué “un año completo”? Porque transcurrido ese año la obligación de
solicitar el nombramiento pasa a los herederos del siguiente orden sucesorio, según las reglas
de la sucesión intestada. Y si son muchos los llamados a suceder, la diligencia de uno aprovecha
al resto.
b. Excepción: No están obligados a solicitar el nombramiento de tutor o curador los
incapaces.
c. Término de la causal. Cesa esta causal de indignidad desde que el incapaz alcanza
su plena capacidad. Se aplica al menor (desde que cumple la mayor edad, desaparece su
incapacidad y también la indignidad de su ascendiente o descendiente llamado a ser heredero
intestado).
c.3.4. Causales del art. 971.
8. El que fue designado tutor o curador por el testador, y que no aceptó

el cargo sin causa legítima.
a. Fundamento. La guarda es un cargo de confianza, y quien no acepta sin probar
causa legítima defraudó la confianza que en él ha tenido el causante que le dejó una asignación.
b. Requisito: excusa sin causa legal. Para que se configure esta causal de
indignidad es necesario que el tutor o curador se excuse de cumplir el cargo sin una causa
legítima.
c. Observación sobre las guardas en general. Las guardas atendiendo a su origen
pueden clasificarse en:
1. Legítimas, si es la ley que llama a una persona a desempeñar el cargo.
2. Dativas, si el nombramiento lo hace el juez
48
3. Testamentarias, si el nombramiento lo hace el testador. Solo en esta última

hipótesis puede configurarse la causal de indignidad.
9. El albacea que no acepta el cargo sin probar inconveniente grave.

a. Fundamento. Es el mismo; la naturaleza del albaceazgo es la de un mandato
post mortem (lo designa el testador), y por tanto es un cargo de confianza. Y acá se defrauda la
confianza que tenía en este albacea el causante que le deja una asignación.
b. Naturaleza de esta indignidad: parcial. Porque la indignidad no se extiende a la
asignación forzosa en el monto en que tiene ese carácter.
b. Excepciones. El albacea se hace indigno de suceder al testador si se excusa de
desempeñar el cargo sin probar inconveniente grave, a menos:
1. Que le corresponda una asignación forzosa, según se vio, porque en el
monto en que es forzosa no se aplica esta indignidad. En el resto (mejora o de libre disposición)
sí se aplica la indignidad.
2. Si desechada la excusa por el juez, el albacea entrar a desempeñar el cargo,
pues en este caso no se configura la causal.
10. El albacea que es removido de su cargo por incurrir en dolo. Ideas:

1. El albacea puede ser removido por dolo o culpa grave en el cumplimiento de su
encargo, a petición de los herederos (o del curador de la herencia yacente).
2. Pero sólo si es removido por dolo se hace indigno de tener parte alguna en la
sucesión (no por culpa grave), además de indemnizar perjuicios y restituir retribuciones.
11. El que, a sabiendas de la incapacidad, promete al causante hacer

pasar todo o parte de sus bienes (del causante) a una persona incapaz.
Observaciones:
a. El fundamento es sancionar al que colabora en la infracción a las normas que
establecen las incapacidades (o a la prohibición que significa la incapacidad).
b. Requisitos. Para que se configure la causal:
a. El indigno debe actuar a sabiendas o sea, con pleno conocimiento de que los
bienes van a ir dirigidos a un incapaz.
b. Basta la sola promesa, sin que sea necesario ejecutarla. A menos que la
persona haga la promesa por temor reverencial hacia el causante, siempre que no la ejecute,
porque si cumple la promesa se hace indigno (contraexcepción). ¿Qué es el temor reverencial?
Es solo temor de producir desagrado a la persona que se le debe sumisión y respeto.
c.3.7. Causales de los arts. 994 y 1182 inc. final. Son causales de indignidad en
la sucesión intestada:
14. El cónyuge que dio motivo a la separación judicial por su culpa (por
causa que le es imputable. El cónyuge por cuya culpa se decretó la separación judicial
pierde todo derecho para suceder abintestato a su marido o mujer. El art. 1182 se refiere a los
legitimarios y en su inciso final expone la misma idea.
15. Los padres del causante si la paternidad o maternidad fue

determinada judicialmente en su contra. Hay un juicio de reconocimiento de paternidad,
el padre o la madre se opuso, y a pesar de ello se declaró el reconocimiento del hijo. En este caso
se PIERDEN TODOS LOS DERECHOS CON RELACIÓN A ESE HIJO PERO MANTIENEN SUS
OBLIGACIONES. Como uno de estos derechos es que es heredar abintestato al hijo, pierden la
calidad de herederos intestados, A MENOS que el hijo perdone al padre o madre por testamento
o por escritura pública.
Art. 994: El cónyuge separado judicialmente que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no
tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.
Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203.
Art. 1182: Son legitimarios:
49
1° Los hijos, personalmente o representados por sus descendientes

2° Los ascendientes, y
3° El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de
la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre,
salvo el caso del inciso final del art. 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la
separación judicial.
Art. 203: Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de
la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la
sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente.
El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo,
alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos.
El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte
del causante.
Art. 199 bis. Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a
la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de
inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que
garantice la debida información del demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia
auténtica.
c.3.8. Causal del art. 114:
16. El menor que contrae matrimonio sin el asenso de sus ascendientes,

estando obligado a obtenerlo, puede ser desheredado por todos sus ascendientes.
Art. 114. Se trata de un menor de 18 pero mayor de 16 años. El art. 114 establece dos
situaciones:
a) El menor puede ser desheredado por todos los ascendientes. Para ello debe
otorgar testamento en el que ordene que se prive a este legitimario del todo o parte de su
legítima.
b. Si estos ascendientes fallecen sin otorgar testamento se configura una causal de
indignidad parcial, ya que el menor solo tiene derecho a la mitad de los bienes que le
corresponden abintestato.
Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue
necesario, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la
porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.
17. El padre que contrae segundas nupcias sin hacer inventario de los
bienes de su hijo bajo su patria potestad, pierde los derechos hereditarios en la
sucesión del hijo. El padre viudo o divorciado que desea contraer segundas nupcias y que
tiene hijos bajo su patria potestad, debe hacer un inventario solemne de los bienes de su hijo
(los cuales administra), y si no lo hace pierde todos los derechos hereditarios en la sucesión del
hijo.
> ¿Cuál es el tiempo oportuno para proceder a la facción de inventario solemne?:

a) La mayoría señala que es antes de pasar a las segundas nupcias.
b) Algunos señalan que puede hacerse después, siempre y cuando se haga antes
de que se produzca la confusión de bienes del hijo con los de la nueva sociedad conyugal que
pudiere formarse.
Art. 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere
dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.
c.3.10. Otras causales:
50
12. El partidor designado por el testador, que no acepta el cargo sin

probar inconveniente grave. Art. 1327. Hay una vulneración a la confianza del testador y
se aplica lo dispuesto para el albacea en igual caso.
13. El partidor que comete prevaricación. Art. 1329. La responsabilidad del

partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez
competente, además indemnizar perjuicios y quedar sujeto a responsabilidad penal, se hará
indigno en la misma forma que el albacea removido por dolo (se aplica el art. 1300).
c.4. Efectos de las indignidades. El efecto principal es que, si bien no impiden que el
heredero o legatario adquiera su asignación por sucesión por causa de muerte, lo que ocurre es
que declarada judicialmente la indignidad, el indigno no podrá retener o conservar esa
asignación, y deberá restituirla.
> Requisito genérico. Recordar que la indignidad tiene que ser declarada judicialmente
para que pueda producir efectos, concretamente, para que surja la obligación de restituir la cosa
asignada.
> Análisis de los efectos. Los efectos se pueden examinar desde tres perspectivas
distintas:
1. Para el indigno
2. Frente a los herederos del indigno
3. Frente a terceros
1. Efectos para el indigno: restitución de la cosa asignada con accesorios y

frutos. Adquiere la asignación por SCM pero no puede conservarla o retenerla, pues una vez
declarada judicialmente la indignidad, DEBE RESTITUIR LA COSA ASIGNADA CON SUS
ACCESORIOS Y FRUTOS. Se precisa:
a. Se entiende que el indigno es un poseedor de mala fe, pues está obligado a la
restitución de accesorios y frutos, y porque además las causales de indignidad dan cuenta de
conductas reprochables del indigno; el legislador en cierta medida califica la mala fe.
b. Por tanto, la buena o mala fe no interesa para saber si el indigno debe o no
restituir, pues siempre deberá restituir; su buena o mala fe interesa para saber qué frutos debe
restituir.
c. Recordar que para que surja este efecto, se necesita juicio de indignidad y
sentencia ejecutoriada que declare la indignidad.
2. Efectos frente a los herederos del indigno: si aún no hay sentencia, se

transmite la cosa pero con el vicio de indignidad. Si el indigno fallece sin que se haya
declarado judicialmente la indignidad, transmite la asignación a sus herederos, pero con el
mismo vicio de indignidad hasta completar los cinco años. Precisiones:
a. El fundamento de esto radica en que la indignidad no impide adquirir por sucesión
por causa de muerte, pero por otro lado nadie puede mejores derechos de los que tiene (se
transmite con las mismas calidades y vicios)
b. ¿Qué sucede con la buena o mala fe del heredero? Opera la presunción de buena
fe.
c. Efectos frente a terceros: sólo restituye el tercero de mala fe. Dado que el
indigno adquiere la asignación, nada obsta a que enajene la cosa asignada a un tercero. Y en
principio el tercero adquiere, porque se la enajenó alguien que tenía derechos sobre la cosa. Pero
si después se dicta sentencia de indignidad, ¿debe restituir la cosa el tercero? Hay que
distinguir:
1. Si el tercero estaba de buena fe, es decir, ignoraba la existencia de la indignidad,
no se ve afectado por su declaración y por tanto nada tiene que restituir.
2. Si el tercero estaba de mala fe, es decir, conocía la existencia de la indignidad,
deberá restituir.
Como se ve, si el poseedor es un tercero tiene importancia la buena o mala fe para
determinar si está obligado o no a restituir; en cambio, como se vio, si el poseedor es el indigno,
siempre debe restituir (una vez que se declare la indignidad), esté o no de mala fe.
Art 976 CC.
51
c.6. Forma como operan las indignidades (o requisito). Se reitera, las

indignidades necesitan una sentencia judicial que las pronuncie, no operan de pleno derecho; en
virtud de esto el indigno adquiere la asignación, pero una vez declarada no la puede conservar y
debe restituirla.
c.5. Extinción o término de la indignidad. Termina:
1. Por el perdón del ofendido. Dado que en la indignidad no está comprometido el

interés público, nada obsta a que el testador perdone al ofendido renunciando a la indignidad.
> Requisito: testamento. Para perdonar es fundamental otorgar testamento, es decir,
el perdón debe estar contenido en el testamento.
> Clases de perdón. Siempre consta en el testamento, pero puede ser:
a. Expreso: Si el testador lo hace en términos explícitos y directos.
b. Tácito: Si el testador, sin hacer alusión a la indignidad, asigna una parte de sus
bienes al indigno.
> ¿Qué ocurre que si al momento de otorgar el testamento no sabía de la causal
de indignidad? El art. 973 señala que de todas formas esa asignación de bienes en el testamento
se mira como perdón. ¿Por qué? Porque el testamento es un acto esencialmente revocable, de
manera que el legislador habría entendido que si el testador tomó conocimiento de la causal de
indignidad y no revocó su testamento, es porque tenía la clara intención de perdonarle la
indignidad al asignatario (sería un perdón tácito o más bien presunto).
Por tanto, se podría decir que el perdón tácito tiene lugar cuando el testador
asigna bienes al indigno sin hacer alusión a la indignidad, o le asigna bienes sin conocer la
existencia de la indignidad pero sin haber revocado el testamento si la llegó a conocer.
2. Por la prescripción. El art. 975 habla de un plazo de prescripción de 5 años de la

posesión de la herencia.
Algunos autores estiman que el mecanismo de prescripción sería similar al de las
acciones propietarias, porque habría posesión de herencia y por ende prescripción adquisitiva
en favor del poseedor, y como consecuencia de ella prescripción extintiva para la persona contra
quien se prescribe.
Otros autores señalan que aquí solo hay prescripción extintiva porque el indigno ya
sucedió por causa de muerte, solo que en virtud de la indignidad no puede conservar la
asignación.
c.6. Aspectos procesales:
a. Formas de hacer valer la indignidad:

1. Como acción. El indigno está poseyendo la asignación y el interesado demanda
judicialmente la declaración de indignidad para obligarlo a restituir la asignación.
2. Como excepción. El indigno no está en posesión del derecho real de herencia y
demanda judicialmente la entrega de los bienes, y los demás asignatarios se rehúsan y defienden
sosteniendo que el actor es indigno.
b. Titulares de la acción de indignidad. Según el art 974 CC, es CUALQUIER

PERSONA INTERESADA EN LA EXCLUSIÓN DEL HEREDERO O LEGATARIO INDIGNO.
Por ejemplo:
1. Los demás asignatarios, porque su cuota en la cosa asignada aumentará.
2. Los acreedores estos demás asignatarios, por lo mismo: al excluir al indigno
aumenta la cuota de su deudor y por tanto se incrementa el patrimonio en el que pueden hacer
efectivo su crédito (y la garantía general en definitiva).
c.7. Paralelo entre indignidades e incapacidades.
a. Diferencias:
1) En cuanto a su efecto. La incapacidad impide adquirir por sucesión por causa de
muerte. La indignidad impide conservar la asignación. Como consecuencia de lo anterior:
a) Delación de la asignación. Para el incapaz no hay delación. En cambio, para el
indigno sí hay delación.
b) Transmisión del derecho. Por tanto, si el incapaz fallece, nada transmite. En
cambio, si el indigno fallece transmite pero con el mismo vicio de indignidad.
52
2) Acción contra terceros. La incapacidad se puede hacer valer contra todo tercero. En
cambio, la indignidad solo se puede hacer valer contra terceros de mala fe.
3) Forma cómo opera cada una. La incapacidad opera de pleno derecho, y la eventual
sentencia constata la existencia de ella, pero no la declara. En cambio, la indignidad necesita
sentencia judicial.
4) Naturaleza. Las incapacidades son de orden público, y en consecuencia no se
pueden renunciar. En cambio las indignidades, son de interés privado.
5) Renunciabilidad. Como consecuencia de lo anterior, las incapacidades no pueden
renunciarse. En cambio las indignidades sí, a través del perdón de la indignidad (que siempre
tiene que estar contenido expresa o tácitamente en un testamento).
6) En cuanto al causante de cuya sucesión queda excluido el asignatario. Las
incapacidades pueden ser absolutas o relativas (todo causante o sólo un causante específico). En
cambio las indignidades son SIEMPRE RELATIVAS porque miran a la relación del asignatario
con un causante determinado.
7) En cuanto al tipo de sucesión en el que operan. Los apuntes de Moreno y Opazo no
se refieren a esto. Tratándose de las incapacidades hay algunas que impiden suceder legal y
testamentariamente, y otras que sólo operan en la sucesión testada. Tratándose de las
indignidades parece que todas operan en ambas clases de sucesión, por ejemplo, las del art. 968,
o la del ascendiente del causante que se opuso a la paternidad de éste (quien pierde todo
derecho hereditario respecto de su hijo), etc. Pero también parece que hay excepciones, como la
indignidad del albacea que se excusa sin probar inconveniente grave, a menos que le
corresponda una asignación forzosa, porque sobre el valor de la asignación forzosa no se aplica
la indignidad, es decir, no es indigno en lo que le corresponde legalmente.
b. Semejanzas:
1) Obstáculo. Capacidades y dignidad son requisitos generales de los asignatarios para
suceder por causa de muerte; por tanto, la incapacidad y la indignidad constituyen un obstáculo
en la sucesión (la incapacidad un obstáculo para adquirir, la dignidad un obstáculo para
conservar).
2) Excepcionalidad. Ambas son excepcionales, requieren de texto legal expreso. Por
consiguiente:
a. No hay analogía. Ambas se interpretan de manera estricta, sin lugar a analogía.
b. No se presumen. Ambas deben acreditarse, pues no se presumen, salvo quizás
una indignidad (la de la ocultación o detención dolosa del testamento, en que se presume el
dolo, lo que contribuye a configurar la causal pues el dolo es un elemento de ella, pero igual
necesita sentencia que la declare).
3) A las incapacidades e indignidades se les aplican los artículos 978 y 979 CC. ¿Qué
dicen estas normas?
1. Una prohíbe oponer la EXCEPCIÓN DE INCAPACIDAD o indignidad al deudor
hereditario o testamentario demandado del pago de la deuda de su causante (978).
2. La otra protege al asignatario incapaz o indigno porque no lo priva de los
ALIMENTOS LEGALES, salvo los casos del art. 968 (art. 979).
> Art. 978 CC: “Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán

oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad”. El acreedor
demanda el pago de una deuda personal del causante al deudor hereditario o testamentario.
Pues bien, ¿qué incapacidad o indignidad no puede oponer éste: la suya o la del heredero del
acreedor? Como se ve, las opiniones son diametralmente opuestas:
a) El deudor hereditario o testamentario no puede alegar la incapacidad o indignidad
del heredero del acreedor para excusarse del pago. El acreedor le presta dinero al deudor. El
acreedor fallece. Los herederos del acreedor le cobran al deudor o a sus herederos. El
demandado (deudor personal o sus herederos –deudores hereditarios) no podrían oponerse a la
demanda alegando que los demandantes son incapaces o indignos de suceder a su causante (que
era el acreedor).
b) El deudor hereditario o testamentario no puede alegar su propia incapacidad o
indignidad para excusarse del pago. El acreedor le presta dinero al deudor. El deudor fallece y
deja herederos. El acreedor (o sus herederos) demandan a los herederos. Los demandados
(herederos del deudor, es decir, deudores hereditarios) no pueden oponerse a la demanda
alegando su propia incapacidad o indignidad para suceder a su causante (que era el deudor).
53
¿Cuál es la tesis correcta? La última, es decir, los deudores hereditarios o

testamentarios no pueden excusarse de pagar una deuda de su causante alegando su
incapacidad o indignidad para suceder de ese deudor, de ese causante, por dos razones:
a. La norma no puede referirse a la incapacidad de los herederos del acreedor,
porque eso significa que no han adquirido el crédito y por tanto no pueden cobrarlo. Lo mismo
se aplica al indigno (para suceder al acreedor) si la indignidad ha sido declarada judicialmente.
A los asignatarios indignos o incapaces del acreedor sencillamente no les empece el crédito.
b. Nadie puede aprovecharse de su propia inmoralidad. El deudor hereditario o
testamentario incapaz o indigno no puede aprovecharse de su propia incapacidad o indignidad.
> Art. 979 CC. El asignatario excluido por ser incapaz o indigno mantiene
su derecho a alimentos legales, pero si se trata de las indignidades del art 968
CC, no tendrán ningún derecho a alimentos.
> Precisiones:
1. En principio la incapacidad o indignidad no privan del derecho de pedir
alimentos legales o forzosos.
2. Por excepción, si la causal de indignidad es una del art. 968 el asignatario
excluido pierde todo derecho a alimentos.
> Relación con el sistema de la obligación alimenticia. El art. 979 armoniza con el
sistema de la obligación alimenticia. En efecto:
1. No se puede pedir derecho de alimentos legales cuando se incurre en una causal
de injuria atroz.
2. Los casos del art. 968 son causales de injuria atroz, por lo que se pierde todo el
derecho a alimentos legales.
Hoy los únicos casos de injuria atroz son los del art. 968, antes se discutía.
> Acotaciones.
a. Los alimentos deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente, de
un modo correspondiente a su posición social.
b. La obligación alimenticia solo se extingue en caso de injuria atroz.
c. Solo constituyen injuria atroz los casos del artículo 968 CC.
d. Antes de la ley 19.585 se distinguía entre alimentos congruos y necesarios. Los
congruos equivalían al concepto actual de alimentos, y los necesarios eran los indispensables
para sustentar la vida. Algunos alimentarios tenían derecho a alimentos congruos (por ejemplo
el hijo legítimo) pero otros solo tenían derecho a alimentos necesarios (por ejemplo el hijo
natural).
e. En caso de INJURIA ATROZ, se extinguía la obligación alimenticia, pero en
caso de INJURIA GRAVE los alimentos congruos se podían rebajar a alimentos necesarios. La
ley no señalaba cuando había injuria atroz ni cuando había injuria grave, pero esto se deducía al
comparar las causales de indignidad con las causales de desheredamiento. Aquellas causales de
desheredamiento que no eran a su vez de indignidad, constituían injuria grave, y por el
contrario las que coincidían eran injuria atroz, y éstas eran las del art 968 CC. Art 323 CC y 324
CC.
3) CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN, SÓLO SI EL ASIGNATARIO ES

TESTAMENTARIO.
a) CERTIDUMBRE. Es la necesidad de que el asignatario testamentario exista, o bien

que se espere que exista. Aquí el CC reitera el requisito de existencia del art. 972, que se vio a
propósito de las incapacidades para suceder. A modo de síntesis:
1. La certidumbre implica tener existencia natural.
2. Se debe tener existencia natural al momento de la apertura de la sucesión, y
excepcionalmente:
a. Si la asignación testamentaria es condicional (condición suspensiva), se debe tener
también existencia (al menos natural) al momento de cumplirse la condición.
b. Si la asignación testamentaria se deja a una persona que no existe pero se espera
que exista, debe existir dentro de los 10 años subsiguientes a la apertura (la asignación también
es condicional y la condición es que el asignatario exista al menos naturalmente en ese plazo), y
54
con la misma limitación valen las asignaciones ofrecidas en premio a quien preste un servicio
importante.
3. La falta de existencia natural en estas oportunidades configura una incapacidad para
suceder.
b) DETERMINACIÓN. Es la individualización del asignatario en el testamento.
1. ¿Cómo se cumple este requisito? Se pregunta cómo individualizar al asignatario.

En general se individualiza por su nombre (que en las sociedades se llama también razón social),
pero excepcionalmente también puede ser por indicaciones inequívocas si es persona natural, y
por la denominación con que popularmente se conoce, si es persona jurídica. Por tanto:
a. Si es persona natural, se individualiza:

1. Por su nombre (nombre y apellido).
2. Pero también por indicaciones claras e inequívocas contenidas en el
testamento, p. ej. “instituyo heredera a mi madre”; no la nombro, pero es claro quién es la
madre del testador.
b. Si es persona jurídica:
1. Si es una sociedad:
a. Por su razón social, la cual está indicada escritura constitutiva de la
sociedad, y que no es más que su nombre.
b. Pero también por la denominación con que popularmente se le
identifica, siempre que no quepa duda.
2. Si es una persona jurídica que no persigue fines de lucro, sea de derecho
público o privado. V. gr. corporación o fundación. Se individualiza:
a. Por su nombre. Recordar que estas personas son creadas por ley o
decreto del Presidente de la República, por lo que en la ley está su denominación (d° público) o
en el decreto que aprueba sus estatutos, como asimismo en dicho estatuto (corporación o
fundación).
b. Igualmente por la denominación con que popularmente se conoce,
siempre que no quepa duda sobre su determinación.
Sobre la “denominación popular” Moreno menciona a la “tía rica”, y dice que
popularmente se le conoce así.
2. Sanción en caso de omisión. ¿Qué ocurre si no hay una determinación en la

forma antes dicha?:
a. La asignación se tiene por no escrita. Art 1056. Precisiones:

1. Se ha omitido la determinación, es decir, no es posible precisar quién es el
asignatario beneficiado con la asignación testamentaria, y para el CC esa asignación se tiene por
no escrita (o inexistente).
2. Opazo: esto concuerda con el art 1065 CC señala que si la asignación está
redactada en términos tales que no se sepa a cuál de dos personas ha querido beneficiar el
testador, “ninguna de ellas tendrá derecho a suceder”. Por ejemplo, “le dejo todos mis bienes a
mi profesor de procesal” (hay por lo menos 4 en la escuela). Concuerda en el efecto pero no en la
sanción porque acá no hay inexistencia.
b. Excepciones: Casos en que el testador no hace una determinación precisa del

asignatario pero la ley, atendida la finalidad altruista de la asignación, suple el silencio del
testador. De tal modo que la asignación vale a pesar de faltar la determinación:
1. Lo que se deja para un objeto de beneficencia o para un establecimiento de

beneficencia. No hay más especificación pero la asignación vale.
> ¿Quién determina? Según el art. 1056 corresponde al Presidente de la
República señalar al establecimiento beneficiario, prefiriendo uno de la comuna o provincia del
55
testador. Actualmente es el FONASA quien debe elegir el establecimiento (dentro de la comuna

o provincia del testador, como dice el art.)8.
2. Lo que se deja al alma del testador. Lo que se deje al alma del testador se
entenderá que se deja para objetos de beneficencia y por lo tanto se aplica la regla anterior, o sea
FONASA determina el establecimiento de la comuna o provincia del testador que resulta
beneficiado.
3. Lo que se deja a los pobres sin mayor determinación, se entiende que se refiere a
los de la parroquia del testador. ¿Qué parroquia? Será:
a. La parroquia a que habitualmente concurría el testador.
b. La parroquia que corresponde al domicilio parroquial del testador (que puede
no coincidir con la que frecuentaba).
4. Lo que se deja a los parientes en general, sin mayor determinación, se entiende

que se deja (copulativamente):
a. A los consanguíneos del grado más próximo, aplicándose las reglas de la
sucesión intestada y teniendo lugar el derecho de representación según las reglas generales.
Ahora bien, si en el grado más próximo hay sólo un consanguíneo, también llevan la asignación
los del grado siguiente (el testador lo dejó a “los parientes” no “el pariente”).
b. Esta determinación legal se refiere a los consanguíneos de grado más próximo
AL MOMENTO DE OTORGAR TESTAMENTO, no a los parientes que existan al momento de la
apertura de la sucesión, porque cuando el testador otorga su testamento estaba pensando en los
parientes que él tenía, no en los que eventualmente existan cuando se muera.
II. MIRADA ESTRICTAMENTE TÉCNICA: EL DERECHO REAL DE HERENCIA 9
1) CONCEPTO Y OTROS ASPECTOS.
a) Antecedentes. Cuando fallece una persona, sus herederos adquieren a título universal
el patrimonio transmisible de ella, pero además adquieren el derecho real de herencia.
b) Concepto. Es un derecho real que recae sobre el conjunto de relaciones jurídicas

transmisibles de una persona difunta consideradas como una universalidad jurídica.
O bien, es un derecho real cuyo titular es el heredero y cuyo objeto es el conjunto de
relaciones jurídicas transmisibles de su causante y que constituyen una universalidad jurídica.
> Precisiones:
a. Se trata de un derecho real, recae sobre una cosa.
b. El ámbito de su objeto son las relaciones jurídicas del causante pero en el doble
aspecto, el derecho y la obligación, el activo y pasivo.
c. Esas relaciones deben ser transmisibles, de tal manera que no quedan
comprendidos en este derecho las relaciones jurídicas intransmisibles (derechos y obligaciones
intransmisibles). La regla general es la transmisibilidad de derechos y obligaciones (porque uno
se obliga para sí y para sus herederos), pero hay:
1. Derechos intransmisibles, como:
a. Los referidos a la persona misma, p. ej. honra
8
La ley 4.699 (1929) quitó esta facultad de determinación al Presidente y se la entregó a la Junta Central
de Beneficencia. Luego la ley 10.383 (1952) entregó las facultades de ésta al Servicio Nacional de Salud.
Finalmente el DL 2.763 de 1979 establece como continuador jurídico de éste al Fondo Nacional de la
Salud (Fonasa).
9
Se dice también que la mirada estrictamente técnica comprende el estudio del modo de adquirir SCM,
pero al parecer es más específico aún y es la adquisición por esa vía del derecho real de herencia y el
estudio del mismo. Por lo demás la SCM como modo de adquirir ya fue analizada.
56
b. Derechos con contenido patrimonial intransmisibles, p. ej. derecho de uso.

2. Obligaciones intransmisibles, que se extinguen con la muerte del deudor:
a. La obligación del artífice en el contrato de prestación de servicios.
b. Las obligaciones que se han contratado tomando en consideración el
talento o habilidad personal del deudor.
d. Finalmente, las relaciones jurídicas que se transmiten no se consideran en
particular, no se considera individualmente cada relación jurídica, sino como un todo, como una
universalidad.
c) Características del derecho real de herencia.
1. Es un derecho real. En Francia no está clara su naturaleza porque la ley calla,

algunos piensan que es un derecho real y otros que es un derecho independiente, separado de
los derechos reales y personales. En Chile es indiscutido porque Bello se preocupó de calificarlo
como derecho real en el art. 577.
> Observación: Acción que lo ampara. Siendo un derecho real, tiene una acción propia
que lo protege y que es la ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.
2. Su objeto es una universalidad jurídica. Este derecho real recae sobre LA

HERENCIA, que es una universalidad jurídica o de derecho; y no recae sobre bienes
determinados. Su objeto no es cada bien de la herencia, sino la herencia misma, es decir, su
objeto es esta universalidad jurídica, no el contenido de la universalidad (porque sobre este
contenido, sobre cada cosa singular, hay otro derecho real: el dominio).
> Referencia a la universalidad. Las universalidades pueden ser de hecho y de derecho.

1. Universalidad de hecho: Reunión de cosas singulares destinadas a cumplir una
función común, y que tienen también una misma denominación, p. ej. una biblioteca.
2. Universalidad jurídica o de derecho. Constituyen una abstracción, es decir, son un
continente distinto de su contenido, y por ello esta abstracción tiene AUTONOMÍA respecto de
los elementos singulares que la conforman; en consecuencia, pueden salir o agregarse
elementos, aumentar o disminuir el “contenido” pero el “continente” es el mismo. Ejemplo: El
patrimonio de una persona, y si el patrimonio es una universalidad jurídica, la herencia, que es
la continuación, seguirá siendo una universalidad jurídica.
3. Es un derecho transitorio o efímero. Lo es en 2 sentidos:

a) Porque termina con la extinción de la comunidad hereditaria (partición). El causante
fallece, se abre la sucesión y nace el derecho real de herencia 10, formándose una comunidad
entre los herederos (comunidad hereditaria), la que después se extinguirá A TRAVÉS DE LA
PARTICIÓN, singularizándose en cada partícipe el dominio indiviso, y con ello también se
extingue el derecho real de herencia. O sea, dura desde la apertura y aceptación, hasta la
partición.
b) Porque se entiende que el adjudicatario fue siempre dueño singular. En este sentido
se dice que además de ser transitorio, es un derecho destinado a desvanecerse porque la
partición tiene efecto retroactivo, por lo que se entiende que cada uno de los comuneros ha
sucedido directamente al causante en los bienes que se le adjudican y no han tenido nunca un
derecho en comunidad (sobre la universalidad). Han sido siempre dueños singulares y no han
tenido este derecho real de herencia sobre la totalidad de la misma.
4. En cuanto a su naturaleza. Ya se dijo que es un derecho real. Pero además:

a. Es autónomo.
b. Se discute si es mueble o inmueble.
a. Es un derecho autónomo. Es un derecho de los herederos que es distinto e

independiente de los derechos que tengan sobre los bienes que conforman la herencia. En
10
Moreno: para que nazca el derecho, el heredero tiene que aceptar la herencia, pero resulta que la
posesión legal de la misma se le confiere aun sin su voluntad (porque puede tenerla ignorando que su
causante ha fallecido).
57
efecto, los herederos ADQUIEREN EL DOMINIO SOBRE LOS BIENES SINGULARES Y EL

DERECHO REAL DE HERENCIA SOBRE LA TOTALIDAD DE LA HERENCIA 11.
> Demostración de la autonomía:
a. Disposición bienes de la herencia, pero no de ésta. Si los herederos disponen
de los bienes que componen la herencia, no se altera su derecho real de herencia porque ésta un
continente distinto de su contenido: se ha dispuesto de un componente (cosa singular) de la
herencia, pero no de la herencia misma, que es el objeto de este derecho. Ya se dijo que por un
lado está el dominio sobre las cosas singulares que componen la herencia, y el derecho real de
herencia sobre la universalidad jurídica que constituye la herencia 12.
b. Acción real especial: petición de herencia. Está protegido por una acción
propia, que es la acción de petición de herencia, a diferencia del dominio, protegido por la
reivindicatoria.
c. El heredero cuenta con ambas acciones: petición de herencia y
reivindicatoria. Según el art 1268 CC, el heredero cuenta con:
1. La acción de petición de herencia en contra del tercero que está en
POSESIÓN DE LA HERENCIA sin ser heredero.
2. La acción reivindicatoria en contra del tercero que está en POSESIÓN DE
BIENES DETERMINADOS sin ser el dueño, y aunque no esté en posesión de la herencia.
b. ¿Es un derecho mueble o inmueble? Los autores se dividen.
1. Es mueble o inmueble según los bienes que componen la herencia. Para José
Ramón Gutiérrez el derecho real de herencia es mueble o inmueble según lo sean los bienes que
compongan su objeto, es decir, según los bienes que componen la herencia.
> Argumentos:
a. El art. 580 CC, que señala que los derechos y acciones se reputan muebles o
inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse.
b. Opazo también menciona al art 1407 inc. 1° CC (donación a titulo universal, y
estas donaciones exigen “además de la insinuación y del otorgamiento de escritura pública, y de
la INSCRIPCIÓN EN SU CASO”, un inventario solemne bajo pena de nulidad).
> Por tanto:
a. Si la herencia sólo se compone de muebles, será también mueble, y este
carácter de la herencia se comunica al derecho real de herencia, según el 580.
b. Si la herencia sólo se compone de inmuebles, será también inmueble, y este
carácter se comunica al derecho real de herencia.
c. Y si la herencia se compone de muebles e inmuebles, será inmueble por
aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y el derecho real de
herencia será también inmueble.
2. La herencia no puede calificarse de mueble o inmueble porque es una

universalidad jurídica, y por tanto tampoco puede calificarse así el derecho real de herencia.
Para Leopoldo Urrutia la herencia es un continente distinto de su contenido, es decir, una
universalidad jurídica, por lo que se puede clasificar como mueble o inmueble.
Argumentos:
1. El art 1749 inc. 3 CC señala que el marido dentro de la administración ordinaria
de los bienes sociales, requiere de la autorización de la mujer para enajenar o prometer enajenar
11
Esto es distinto de lo que sucede en Francia, donde se dice que es autónomo en contraposición a una
naturaleza de derecho real. En Chile este derecho, que sin duda es un derecho real, es autónomo en otro
sentido: es independiente de otros derechos reales, concretamente del dominio sobre cada bien singular
que compone la herencia.
Se trata de derechos reales. ¿Dónde quedan los derechos personales? Dentro de la herencia, es decir,
cada crédito, y en general cada cosa incorporal, es uno de estos bienes singulares que componen la
herencia, y sobre ellos hay dominio de los herederos, quienes a su vez tienen otro derecho real que recae
sobre toda la universalidad jurídica formada por esos créditos y demás bienes transmisibles del
patrimonio del causante, es decir, sobre la herencia.
12
Por lo que si el heredero dispone de su herencia, es decir, vende su derecho real de herencia, éste
termina. Y termina porque se ha dispuesto de su objeto, la herencia, por lo que no terminará si se dispone
de bienes singulares de la herencia: ésta, en tanto universalidad jurídica, es un continente distinto de su
contenido.
58
los derechos hereditarios de la mujer. Si esos derechos fuesen muebles, habrían ingresado al
haber relativo de la sociedad conyugal y como se trata de muebles el marido los debiera
administrar con absoluta libertad, y ello no es así. Si esos derechos hereditarios fuesen
inmuebles, habrían ingresado al haber propio de la mujer y por lo tanto quedarían
comprendidos en las limitaciones del art 1754 CC, pero no es así porque el legislador los regula
dentro de los bienes sociales.
2. El art 1909 CC, sobre tradición del derecho real de herencia (que se llama
cesión de derechos hereditarios), a propósito de la responsabilidad del cedente (heredero),
señala que si no se han especificado los bienes que componen la herencia, el cedente sólo
responde de su calidad de heredero (y no, además, de los bienes que componen la herencia
tradida), lo que está demostrando la completa autonomía entre el derecho real de herencia y los
bienes que componen la herencia. No se comunica la naturaleza de éstos al derecho.
> Importancia de determinar si es mueble o inmueble: Para saber cómo hacer la

tradición del derecho real de herencia. Si fuese mueble, se aplican las reglas de la tradición de
los muebles (670, 684), y si fuese inmueble, se aplican las reglas de la tradición de los inmuebles
y por tanto se realizaría inscribiendo el título (de adquisición del derecho real de herencia) en el
CBR. ¿Y si se opina que no es mueble ni inmueble? Leopoldo Urrutia dice que se aplican las
reglas generales, que son las de la tradición de muebles, por los argumentos que se verán
después.
5. En cuanto a su modo de adquisición. Se verá separadamente pero se adelanta

que el derecho real de herencia puede adquirirse:
a. Por sucesión por causa de muerte.
b. Por tradición.
c. Por prescripción adquisitiva.
2) MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA. Se puede adquirir

por:
a) Sucesión por causa de muerte.
b) Tradición.
c) Prescripción.
a) Por sucesión por causa de muerte. Es la situación normal. Según Moreno, surge
como un derivado jurídico. Al fallecer el causante, sus herederos adquieren los bienes, derechos
y obligaciones transmisibles del causante, como también el derecho real de herencia13.
b) Tradición del derecho real de herencia.
1. Título traslaticio y cesión del derecho. El titular del derecho real de herencia, es
decir, el heredero que adquirió este derecho por sucesión por causa de muerte, lo puede
enajenar. Es decir, celebra un título de enajenación y sólo cuando hace la tradición del derecho
el tercero lo adquiere. Por tanto:
1. Título traslaticio de dominio. El heredero vende, dona, permuta o celebra cualquier
otro título de enajenación de su derecho real de herencia. Recordar que si el título es la venta, es
solemne y la solemnidad consiste en escritura pública.
2. Tradición: “cesión de derechos hereditarios”. La tradición toma el nombre de “cesión
del derecho real de herencia” o cesión de derechos hereditarios. El CC la regula en el libro IV a
propósito de los contratos, lo que da a entender que la cesión sería un contrato, pero en realidad
es la tradición y debió estar regulada en el Libro II. El contrato es anterior, es el título traslaticio.
13
Se dice que la sucesión por causa de muerte es un modo derivativo. Ello es así en cuanto al dominio:
éste se transfiere de un titular a otro. Pero el derecho real de herencia no ha sido transferido sino que nace
o surge a partir de la apertura de la sucesión.
Por otro lado, para que nazca ¿será necesaria la aceptación de la herencia? Los apuntes de Moreno y
Opazo no se refieren a esto pero se puede pensar que no, pues la ley concede la posesión legal de la
herencia aun cuando el heredero ignore el fallecimiento de su causante, es decir, sin su voluntad.
Si ejerce la acción de petición de herencia, que ampara este derecho, sin haberla aceptado expresamente,
hay igualmente aceptación (tácita).
59
2. Efectos de la cesión (tradición) del derecho real de herencia. Hay que

distinguir:
a. Entre las partes. Entre cedente (heredero y tradente) y cesionario (adquirente) hay que
distinguir según la naturaleza del título traslaticio:
1. Si es gratuito el cedente no contrae responsabilidad alguna y ni siquiera es
responsable de su calidad de heredero.
2. Si es oneroso hay que distinguir:
a. Si no se especifican los bienes que componen la herencia, el cedente (heredero)
solo es responsable de su calidad de heredero.
b. Si se han especificado los bienes de la herencia, el heredero responde de su
calidad de tal y además de los bienes especificados como integrantes de la herencia. Art 1909
CC.
b. Frente a terceros: Fundamentalmente serán los acreedores hereditarios, quienes

podían dirigir su acción contra los herederos. El efecto es que la cesión es INOPONIBLE a los
acreedores hipotecarios, quienes igual podrán cobrar su crédito a los herederos, y la razón es
que a través de la cesión hay un cambio de deudor (que ahora será el cesionario) sin contar con
el consentimiento del acreedor.
EXCEPCIÓN: Que el acreedor ratifique la cesión, es decir, acepte sus consecuencias y en
ese caso podrá cobrarle al cesionario.
3. Forma de hacer la cesión (tradición) del derecho real de herencia. Algo se

adelantó. En general la forma de hacer la tradición depende de la naturaleza de la cosa tradida:
si es mueble, por los modos establecidos en los arts. 684 y 685, y si es inmueble, según el art.
686. Por tanto, hay que averiguar la NATURALEZA DEL DERECHO REAL DE
HERENCIA para determinar cómo se hace su tradición. El CC guarda silencio y hay 2
opiniones que ya fueron vistas y que se sintetizan.
a. La herencia es mueble o inmueble según lo sean los bienes que la componen, y por
tanto la tradición se hará según las REGLAS DE LOS MUEBLES O INMUEBLES dependiendo
de dichos bienes. Los derechos se reputan muebles o inmuebles según lo sea la cosa sobre la cual
se ejercen (580). Por tanto, el derecho real de herencia será mueble o inmueble según los bienes
que componen la herencia, y en consecuencia:
1. Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia es una cosa mueble y ello se
comunica al derecho real de herencia (580). Y por tanto, la tradición se hace por las reglas de la
tradición de las cosas muebles (684).
2. Si sólo se compone de inmuebles, la herencia es inmueble y ello se comunica al
derecho real de herencia, por lo que la tradición se hace según las reglas de la tradición de las
cosas muebles, inscribiendo el título en el registro del CBR (686).
3. Si se compone de muebles e inmuebles, se aplica el estatuto de los inmuebles porque
lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y la tradición también se hará según el art. 686.
b. La herencia es una universalidad jurídica que no puede calificarse de mueble o

inmueble, y al no haber norma especial para la tradición, se aplican las REGLAS GENERALES
de ésta, que son las de la TRADICIÓN DE LAS COSAS MUEBLES. Ya se establecieron los
argumentos por los cuales se concluye que no es mueble ni inmueble. Dicho eso, Leopoldo
Urrutia dice que como no hay norma especial para la tradición, se aplican las reglas generales
que según él son las de la tradición de los bienes muebles.
1. Argumentos (de por qué se aplican las reglas de la tradición de los muebles).
a. El art. 670 define a la tradición como “la entrega” (con facultad e intención de
transferir, y con capacidad e intención de adquirir), es decir, la entrega es el elemento genérico
de toda tradición, y el art. 684 (tradición de las cosas muebles) reitera esta idea que vendría
siendo la regla general.
b. El art 686 CC (tradición de inmuebles):
1. Es tratado como “otra especie de tradición” (ese es el epígrafe del párrafo 3
del título de la tradición, que comienza con el art. 686), es decir, se aparta de la regla general.
2. Y además cuando exige inscripción del título, no menciona al derecho real
de herencia, por lo que se concluye que su tradición no requiere de inscripción.
60
c. El art 688 CC (inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios) sólo

exige estas inscripciones para disponer únicamente de los inmuebles hereditarios. En
consecuencia, si solo se va a disponer del derecho real de herencia, no se requiere de inscripción
alguna.
2. ¿Cómo se hace en la práctica la tradición? Quedó establecido que se aplican las

reglas de la tradición de los muebles. Sin embargo, es imposible cumplir las formas establecidas
en el art. 684, atendido el carácter de universalidad jurídica de la herencia. Por lo tanto, sólo
podría haber una TRADICIÓN SIMBÓLICA, y se hará por cualquier medio en que el tradente
exprese transferir el derecho real de herencia, y el adquirente exprese aceptar la cesión.
Esto surge de lo siguiente: en materia de tradición, hay una tradición real que es la de
la definición del art. 670, y también están las tradiciones ficticias del art. 684, y como es
imposible cumplirlas, se hace la tradición real, y será cualquier expresión que implique el ánimo
de transferir y de adquirir.
Como toda tradición necesita de un título, si por ejemplo el título es una compraventa,
ésta requiere escritura pública y en una cláusula se expresará que el vendedor, además de
vender, “transfiere” el derecho real de herencia, y el comprador, además de comprar, acepta la
transferencia.
2. Importancia de esta opinión: La tradición del derecho real de herencia en ningún

caso requiere inscripción del título en el CBR.
3. Tradición del derecho real de herencia e inscripciones del art. 688. Los herederos
pueden disponer del derecho real de herencia a partir de la apertura de la sucesión, pues desde
entonces deja de ser una sucesión futura y pueden celebrarse pactos sobre ella. Para disponer
del derecho real de herencia NO es necesario practicar las inscripciones del art 688 CC, ya que
éstas se exigen para disponer de los inmuebles hereditarios. En consecuencia, si sin haber
practicado esas inscripciones, los herederos enajenan su derecho, el cesionario puede pedir la
posesión efectiva, ejercer la acción de partición, la acción de petición de herencia, poder
impetrar medidas conservativas y practicar las inscripciones para disponer de los inmuebles
hereditarios.
c) Por prescripción adquisitiva. Se trata de un tercero14 que se encuentra en posesión de

la herencia. Esa posesión sumada al transcurso de los plazos legales y demás requisitos, le
permite adquirir el derecho real de herencia por prescripción.
1. Requisitos. Para que se adquiera el derecho real de herencia por prescripción es

necesario que se reúnan los REQUISITOS PROPIOS DE LA USUCAPIÓN. SE DESTACA LA
POSESIÓN Y EL TRANSCURSO DEL TIEMPO:
1. POSESIÓN DE LA HERENCIA. Hay 3 clases de posesión de la herencia:

a. Legal.
b. Real.
c. Efectiva.
La pregunta es cuál de estas posesiones habilita a ganar el derecho por usucapión.
a. Posesión legal o civilísima. Aquella que se adquiere por el solo ministerio de la

ley al momento de fallecer el causante, aunque se ignore esta circunstancia. Es decir, es una
ficción legal conforme a la cual se entiende que los herederos son poseedores de la herencia por
el sólo hecho de haber fallecido el causante, aunque ellos ignoren el fallecimiento.
>Su peculiaridad: Puede no reunir los elementos de toda posesión, es decir, la

confiere la ley aunque no haya corpus ni animus. Por tanto:
1. Pueden faltar corpus y animus, p. ej. el causante muere en Chile, todos sus
bienes están en Chile, y su único heredero está en Suiza. No tiene el animus, porque no puede
tener la voluntad de ser heredero si desconoce el deceso del causante, ni el corpus, porque no
puede ejercer la tenencia de bienes en Chile si está en Suiza.
14
Aunque el poseedor sea el verdadero heredero, el demandante en una acción de petición de herencia
dirá que el poseedor no tiene esa calidad, es decir, que es un tercero.
61
2. Puede tener el ánimus y faltar el corpus, p. ej. el causante muere en Chile, su

heredero está en Chile pero sus bienes están en otro país; el heredero tiene el ánimo de ser
heredero pero no el corpus.
3. Puede tener el corpus y faltar el ánimus, p. ej. el causante fallece en Londres,
todos sus bienes están en Chile y el heredero está en Chile cuidando los bienes, por lo que tiene
la tenencia de ellos (corpus) pero no tiene el ánimus porque desconoce que el causante ha
fallecido.
4. Puede tener ambos pero si es así, la posesión legal se transforma en una
posesión real.
> Su fundamento. Esta posesión es extraordinariamente especial y es una ficción

establecida por el CC para evitar que haya un momento en que los bienes carezcan de un
poseedor, es decir, para evitar que en algún momento queden destituidos de tutela jurídica. En
otros términos, tiene por fin evitar que se produzca una solución de continuidad en la
titularidad del patrimonio del causante. ¿Por qué? Porque el patrimonio es un atributo de la
personalidad y no puede haber patrimonio sin titular.
Por tanto, el heredero ES poseedor de la herencia desde que fallece el causante,
aunque lo ignore e incluso no tenga la tenencia de los bienes.
b. Posesión real. La que responde al concepto de posesión del art 700 CC, es decir,
la reunión en una persona del corpus y el ánimus.
No es necesario que se configure después de la muerte del causante, pues el heredero
puede tener corpus y ánimus desde ese momento y se confundiría la posesión legal con la real.
c. Posesión efectiva. Aquella que carece de un fondo sustantivo y sólo tiene un

carácter adjetivo, procesal o administrativo. Está constituida por la resolución judicial o
administrativa que reconoce a una persona la calidad de heredero.
> IMPORTANCIA DE LA RESOLUCIÓN QUE CONCEDE LA POSESIÓN

EFECTIVA:
1. Otorga a los herederos el título a través del cual puede acreditar su calidad de
heredero o legatario. Este título se puede impugnar, por ello cuando se concede se señala que se
concede sin perjuicio de los derechos que pudieran corresponderle a otras personas de igual o
mejor derecho.
2. Inscrita (y después de practicadas las demás inscripciones del art. 688),

habilita a los herederos a disponer de los inmuebles hereditarios. Es decir, junto con las demás
inscripciones, la inscripción de la resolución que concede la posesión efectiva habilita a los
herederos a disponer de los inmuebles hereditarios.
> Problema: ¿Qué ocurre si los herederos disponen de los inmuebles

hereditarios sin practicar estas inscripciones? La CS ha ido cambiando de criterio:
1. Primero falló que había nulidad absoluta por objeto ilícito (año 1905):
a. La razón es que se estaba vulnerando una prohibición legal (el art.
688 sería prohibitivo, pero en verdad es imperativo porque no impide, sólo exige requisitos para
disponer), y además las normas sobre organización del CBR son de orden público, y todo lo que
lo contraviene se sanciona con nulidad absoluta.
b. Esto se hizo extensivo incluso a las enajenaciones forzadas, pero
luego dijo que sólo se aplicaba a las enajenaciones voluntarias.
2. Después se dijo que la venta era válida pero la enajenación era nula. La
venta no es enajenación, y enajenar es sinónimo de disponer, y es la disposición lo que no se
puede hacer sin las inscripciones ordenadas por la norma. ¿Y cómo se dispone, es decir, cómo se
enajena? A través del modo de adquirir, no a través del título, por lo tanto según el art 688 CC se
prohíbe hacer la tradición, pero como la venta no es enajenación, esta sería válida. Sin embargo,
esta tesis se rechaza porque la Corte se olvidó del art. 1810, que prohíbe la venta de las cosas
cuya enajenación está prohibida, por tanto, si la enajenación está prohibida, también está
prohibida la venta. Luego, sin las inscripciones no sólo no se puede enajenar, sino tampoco
vender.
62
4. Finalmente la CS resolvió que la sanción no es la nulidad sino que el

adquirente es considerado como mero tenedor, porque la ley expresamente prevé esta última
sanción en el art. 696 CC. Esta sanción:
a. Es más drástica que la nulidad absoluta porque ésta se sanea por
transcurso del tiempo, al cabo de 10 años, mientras que la mera tenencia es indeleble (no muda
en posesión por transcurso del tiempo). O sea, no hay saneamiento por tiempo.
b. Pero también es menos rigurosa que la nulidad absoluta, porque la
situación precaria del adquirente puede sanearse por ratificación al practicar las inscripciones
omitidas, mientras que la nulidad absoluta no se puede sanear por ratificación. O sea, hay
saneamiento por ratificación (inscripciones).
> Pero también hay críticas a esta solución:
a. Produce inestabilidad de los derechos, pues después de la
enajenación bastaría constatar que no se practicaron todas o algunas de estas inscripciones para
viciar la situación del adquirente sin posibilidad de saneamiento por transcurso del tiempo.
b. Si se acepta que se puede sanear por ratificación practicando las
inscripciones, las reinscripciones que se practiquen carecen de fundamento legal y podrían dar
lugar a una serie de inscripciones paralelas.
c. El art 696 CC se refiere al caso en que la inscripción es la forma
de hacer la tradición, lo que no ocurre en el art 688 CC (donde la inscripción sería requisito para
hacer posteriormente la tradición, pero no la forma de hacerla), en cual estaría mal ubicado.
3. Contiene el nombre de las personas a favor de quienes se debe practicar la

inscripción especial de herencia.
4. Habilita a los herederos para recibir el pago de los créditos del causante. De
esta manera se configura la hipótesis del pago hecho al actual poseedor del crédito, que según el
Art. 1576 el pago es válido aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.
5. En materia de prescripción, sirve de justo título al heredero putativo para que

pueda adquirir por prescripción el derecho real de herencia por un plazo de 5 años.
> ¿Cuál es la posesión que se necesita para ganar por prescripción el

derecho real de herencia? La mayoría de los autores sostiene que la POSESIÓN REAL es la
que habilita a adquirirlo por prescripción. Otros sostienen que basta con la posesión legal.
> Precisión. Todos descartan que sea la posesión efectiva, porque ésta carece de
sustantividad y tiene rasgo procesal, pero ella también tiene un efecto en materia de
prescripción: reduce el plazo de usucapión al heredero putativo, pues le sirve de justo título.
> La importancia de determinar cuál posesión habilita es el inicio del cómputo del
plazo, que puede al fallecer el causante (posesión legal) o eventualmente después (si la posesión
real se tiene después), lo cual a su vez incidirá en la extinción de la acción de petición de
herencia dirigida contra este poseedor, pues ella se extinguirá también por la usucapión que
opera en su favor (mecanismo del 2517). Por eso es importante, porque la posesión legal y real
pueden no coincidir15, por lo que el plazo y el efecto adquisitivo (y extintivo) tendrán lugar en
momentos distintos según la opinión que se tenga.
2. TRANSCURSO DEL TIEMPO (PLAZO DE PRESCRIPCIÓN). ¿Cuál es este

plazo? Es de 10 o 5 años, según se verá:
a. Regla general: 10 años, según art 2502 N°1 CC.
b. Excepción: 5 años, cuando se trata del heredero putativo a quien por resolución
judicial o administrativa se concedió la posesión efectiva. Art. 1269 (“el heredero putativo podrá
adquirir en el plazo privilegiado de 5 años”). Precisiones:
1. La resolución judicial o administrativa le sirve de justo título. Art 704 N°4 CC.
15
Pero también es importante para el heredero verdadero, titular de la acción de petición de herencia. Si
basta la posesión legal, este heredero siempre la tuvo, siempre tuvo este requisito a su favor y es también
prescribiente.
63
2. Heredero putativo es el heredero aparente, no es un real heredero.
> Naturaleza de esta prescripción de 5 años: ¿Es ordinaria o extraordinaria? Esto es

muy importante porque la prescripción ordinaria se suspende a favor de los incapaces, y la
extraordinaria no se suspende.
a. La mayoría piensa que es una prescripción ordinaria:
a. El CC califica a la prescripción de 10 años como extraordinaria (art. 2512),
por lo que concluyen que esta de 5 años debería ser ordinaria.
b. El CC dice que al heredero putativo le sirve de justo título la resolución
administrativa o judicial que le concede la posesión efectiva (art. 704 N° 4). Pues bien, el justo
título es un requisito de la posesión regular, y la posesión regular es un elemento de la
prescripción ordinaria, por lo que parece razonable concluir que esta prescripción también sea
ordinaria.
> Importancia: La suspensión, ya se dijo: si se piensa que es ORDINARIA, SE
SUSPENDE a favor de los incapaces. Y si se piensa que es extraordinaria, no se suspende.
2. Naturaleza de la prescripción (en general) del derecho real de herencia:

¿Es adquisitiva o extintiva? Art. 1269. Esto está en relación con la Extinción de la
Acción de Petición de Herencia.
> Explicación. Se vio que el derecho real de herencia se gana por usucapión en 10 o 5
años. Pero ello es desde el punto de vista del prescribiente, porque si éste lo gana por usucapión,
significa que otra persona lo pierde, y consecuencialmente pierde la acción que lo protege (la
acción de petición de herencia).
El art. 1269 dice que “El derecho (acción) de petición de herencia expira en 10 años. Pero
el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la
prescripción de 5 años”.
Pues bien, ¿Esa extinción, para la PERSONA CONTRA QUIEN SE PRESCRIBE, es
producida indirectamente por el mecanismo del art. 2517, es decir, porque opera la prescripción
adquisitiva a favor de otra persona (el prescribiente), o es producida directamente por la
prescripción extintiva, según parece decir el art. 1269?
a. Mayoritariamente se dice que es Adquisitiva. Los autores sostienen que esta

es una prescripción adquisitiva, porque se trata del mecanismo de extinción de las acciones
propietarias del art 2517. El derecho real de herencia, en tanto derecho real, como así también la
acción real que lo protege, que es la acción de petición de herencia, no se extinguen por su no
ejercicio, sino que se extinguen cuando otra persona tiene la posesión de la herencia y se reúnen
los demás requisitos legales, adquiriendo por usucapión el derecho real de herencia y
transformándose en heredero. Cuando en favor del tercero (poseedor no heredero) opera la
usucapión, se pierde el derecho real de herencia del heredero contra quien se prescribe, y
consecuentemente también se pierde la acción por la que se reclama ese derecho ahora extinto.
Desde esta perspectiva el art 1269 CC incurre en un error al decir que “el derecho de
petición de herencia expira en 10 años”, pues expira por la prescripción adquisitiva del derecho
real de herencia (la cual extingue el derecho del anterior titular y consecuentemente su acción),
conforme al mismo mecanismo del art. 2517.
2. ¿No será extintiva, en verdad? Moreno pone en duda lo anterior:

a. La fraseología del propio art. 1269, que dice que la acción de petición de herencia
“expira”, diciendo directamente que se pierde.
b. No es verdad que ningún derecho real se ve afectado por la prescripción extintiva.
Por ejemplo, el derecho real de servidumbres activas se extingue también por su no ejercicio
durante 3 años. Basta aceptar este caso para sostener que es posible que un derecho real se
extinga no sólo por el art. 2517 sino también y directamente por prescripción extintiva16. ¿Por
qué no puede operar también la extintiva para el derecho real de herencia?
16
Esta forma de argumentar se usó en las obligaciones naturales. Se preguntó si el art. 1470 era taxativo o
no, y hay varios casos posibles de obligaciones naturales fuera de esa disposición. Pues bien, basta con
reconocer uno de esos casos para sostener que no es taxativa. Lo mismo ocurre acá, basta que haya un
caso de derecho real afectado directamente por la prescripción extintiva para hacer desaparecer el
argumento que recurre al art. 2517.
64
> Importancia de saber si es adquisitiva o extintiva: Procesal (forma cómo

se alega):
a. Adquisitiva: acción, por tanto sólo en la demanda o reconvención. Si se estima que
el derecho real de herencia se extingue no por su no ejercicio, sino por la prescripción
adquisitiva que favorece al nuevo titular, es decir, sólo se ve afectado por el mecanismo del art.
2517, el interesado tendrá ue alegar la prescripción como acción, según entiende la doctrina y
jurisprudencia, y entonces habría que hacerlo en la demanda o en la contestación de la
demanda, mediante la demanda reconvencional.
b. Extintiva: excepción, todo el juicio. En cambio si se sostiene que le afecta la
prescripción extintiva, se puede alegar en toda la secuela del juicio, es decir, hasta la citación
para oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda.
3. Pero según Moreno no es lo uno ni lo otro, sino que es una prescripción

especial. Es decir, NO ES PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA NI EXTINTIVA, NI TAMPOCO ES
ORDINARIA NI EXTRAORDINARIA, PUES EL PROPIO CC DICE QUE HAY
PRESCRIPCIONES ESPECIALES, y el profesor cree que ésta lo es porque se encuentra
reglamentada especialmente fuera del título de la prescripción.
> Importancia de pensar que es prescripción especial. Tratándose de la

prescripción de 5 años a favor del heredero putativo. Ya se vio que si es ordinaria, se suspende y
si es extraordinaria no se suspende. Pero además, si se piensa que es ordinaria, cuyo título es el
que otorga la posesión efectiva, habrá que exigirle al poseedor buena fe. Pero si se piensa que es
especial, nos va a bastar con la resolución que la concede. El art 704 no pide buena fe, ¿por qué
se pediría?
§ CLASES DE SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE
Se hará una doble clasificación:

1) Según el título de la SCM:
a. Intestada.
b. Testamentaria.
c. Mixta.
2) Según si se sucede directamente al causante o si opera a través de un intermediario:
a. Directa.
b. Indirecta, que tiene lugar en el derecho de transmisión y el derecho de representación.
I. SEGÚN EL TÍTULO: INTESTADA, TESTAMENTARIA Y MIXTA.
A) SUCESIÓN INTESTADA O ABINTESTATO.
1) ASPECTOS GENERALES.
a) Denominación. Se llama intestada o abintestato, y en ambos casos significa “sin

testamento”. El CC al hablar de los herederos presuntivos del desaparecido, dice que pueden ser
testamentarios o legítimos (art. 85), por lo que algunos llaman también sucesión legítima pero
esta denominación no es apropiada porque es legítima tanto la de la ley como la del testamento.
b) Concepto. El CC dice que “si se sucede en virtud de la ley la sucesión se llama intestada
o abintestato”. Pero este concepto es incompleto. “Sucesión intestada o abintestato es la
transmisión del todo o de una cuota del patrimonio del causante, que opera por disposición de
la ley en favor de las personas que ella designa, y que se produce:
1. Cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes por testamento,
2. O habiéndolo hecho:
a. No dispuso conforme a derecho
b. O habiendo dispuesto conforme a derecho, no han tenido efecto sus disposiciones
testamentarias.
Arts. 952 y 980.
c) Características:
65
1. El título es la ley. Es la ley la que llama a suceder.
2. Es una sucesión supletoria. La ley llama a suceder cuando no hay testamento del
causante, o hay pero el testador no dispuso conforme a derecho, o no tuvieron efecto sus
disposiciones.
3. La ley no atiende al origen de los bienes, ni al sexo de los asignatarios

(herederos) ni a la primogenitura. Para regular o gravar la sucesión intestada, la ley:
a. No considera el origen de los bienes. La ley regula la sucesión intestada considerando

el patrimonio del causante, con indiferencia de dónde provienen sus bienes, y por ello NO LA
GRAVA CON RESTITUCIONES NI RESERVAS. Lo que el CC hizo es terminar con las
restituciones y reservas, que tenían aplicación en la legislación española.
1. Restituciones: Si el causante no dejaba sucesores legítimos, sus bienes pasaban a
sus progenitores y los recibía la línea de ascendientes de donde provenían. Así, tratándose de
inmuebles que se adquirían por línea paterna, debían volver a los herederos paternos, y lo
mismo con los inmuebles adquiridos por la línea materna. Esto para conservar la fortuna de la
familia17.
2. Reservas: Si el causante tenía hijos de un matrimonio anterior, una porción de sus
bienes debía separarse y reservarse en favor de esos hijos.
Esto no ocurre en el derecho chileno.
b. No considera el sexo de los herederos. Es indiferente que los herederos sean hombres
o mujeres, ambos participan en la sucesión.
c. No considera la primogenitura. Por lo que mayores y menores participan en la

sucesión. Sin embargo hay una EXCEPCIÓN, es decir, no es cierto que este principio de no
atender a la edad, ocurra de un modo absoluto, y esta excepción tiene lugar en la
TRANSMISIÓN DEL CENSO: éste se trasmite según las reglas establecidas en el acto de
constitución del censo, y a falta de ello, se transmite según el CC, que dispone que los herederos
son llamados a gozar el censo de grado en grado, pero en cada grado el mayor de edad excluye al
menor.
4. Es a título universal. La ley no hace legatarios, sólo hace herederos, pues la

asignación es el todo o parte del patrimonio (herencia). El testamento, en cambio, hace
herederos y legatarios.
5. Es pura y simple. La ley no hace llamamientos sujetos a modalidad.
6. ¿A quiénes llama a suceder la ley?

1. A los descendientes.
2. A los ascendientes.
3. A los colaterales.
4. Al cónyuge sobreviviente.
5. Al adoptado, en su caso.
6. Al Fisco.
En otras palabras, la ley llama:
1. A los parientes: descendientes, ascendientes y colaterales.
2. A familiares no parientes: cónyuge y adoptado.
3. A un extraño: el Fisco.
7. ¿Cómo distribuye la herencia entre ellos? A través de los ÓRDENES

SUCESORIOS. La ley agrupa a estos herederos en los llamados órdenes de sucesión, los cuales
presentan las siguientes características:
a. Prelación, es decir, se llama primero al primer orden, y si no es posible aplicar el
primer orden se llama al segundo, y si no es posible aplicar el segundo, se llama al tercero, y así
sucesivamente.
17
Pero de la familia de la cual provenía el causante, pues éste no formó familia.
66
> Regla del amor. En la prelación tiene aplicación la llamada “regla del amor”: el
amor desciende, asciende y se expande, es decir, la ley presumiría que el causante habría dejado
sus bienes a quienes les tuviere mayor cariño, y a su vez presume que el mayor cariño es hacia
los hijos y descendientes, luego hacia los padres y ascendientes, y luego hermanos y colaterales.
Esto se verá en el fundamento de la sucesión abintestato.
b. Dentro de cada orden hay dos categorías de herederos:
1. Heredero determinante, que es el que fija el orden.
2. Herederos concurrentes, que son los que participan del orden, pero no lo fijan.
d) Fundamento de la sucesión intestada. Se trata de determinar por qué la ley llama

a estas personas a suceder a título universal al causante, y por qué las llama en el orden que
establece.
1. Disposición presunta de los bienes del causante. Tradicionalmente se dice

que las normas de la sucesión intestada constituyen un TESTAMENTO PRESUNTIVO DEL
CAUSANTE, pues entiende que si hubiera otorgado un testamento, habría dispuesto de sus
bienes a favor de las personas señaladas en la ley. ¿Por qué? Porque HACIA ELLAS EL
CAUSANTE SENTIRÍA UN MAYOR CARIÑO O AFECTO.
¿Y por qué la ley las llama en ese orden? Porque la ley jerarquiza este cariño presunto a
través de la “REGLA DEL AMOR”: éste desciende, asciende y se expande, de manera que la ley
piensa que el mayor cariño es hacia los hijos y descendientes, luego hacia los padres y
ascendientes, y luego hermanos y colaterales.
> Crítica a este fundamento. Se acepta que el cariño presunto no es el único

fundamento porque no siempre existirá ese cariño:
1. P. ej., un matrimonio separado judicialmente y fallece el cónyuge que dio motivo
a la separación judicial. El cónyuge inocente tiene derecho a suceder al culpable, aunque
probablemente no hay afecto por parte del causante hacia su heredero.
2. P. ej., una filiación determinada contra la oposición del padre o madre, es decir,
la sentencia lo reconoce a pesar de la oposición del padre o madre. Este padre o madre fallece y
el hijo igual tendrá derecho a heredarlos, a pesar de no haber cariño por parte del causante (por
eso se opuso).
3. Es difícil que alguien le tenga afecto o cariño al Fisco.
2. Otros fundamentos adicionales. Además del cariño presunto, existen otros

fundamentos:
a. Para que los ascendientes y descendientes sean herederos: El deber de proveer al
bienestar de aquellos a quienes se ha dado el ser y de quienes se ha recibido el ser.
b. Para que el resto del grupo familiar sea heredero: De alguna manera han
ayudado a que el causante adquiera los bienes.
c. Para que el fisco sea heredero: Colaboración social del Fisco en lo que más tarde
es la herencia. El Fisco provee infraestructura, educación (?), salud (?), etc., por lo que a falta de
otros herederos, razonable es que lo reciba el Fisco porque ha colaborado con la adquisición de
la fortuna18.
2) AMBITO DE APLICACIÓN DE LA SUCESIÓN ABINTESTATO. Opera por tres

capítulos:
1. Si el causante no dispuso de sus bienes. Aquí hay varias hipótesis:

a. El causante no otorgó testamento:
1. Porque no quiso
2. Porque no pudo por ser incapaz de otorgar testamento.
b. El causante otorgó testamento pero:
1. Lo revocó y no lo reemplazó por otro.
18
Discutible no sólo desde el obvio punto de vista político sino también jurídico, pues bajo esta
argumentación parece haber un tributo cuya causa sería la prestación de esos elementos por parte del
Estado. Con todo, al estudiar los órdenes de sucesión se verá el fundamento de por qué el fisco hereda
abintestato, y algunos dicen que es porque pertenecen al Fisco todos los bienes que carecen de dueño,
mientras que según otros, es porque sencillamente es otro heredero más.
67
2. Sólo contiene declaraciones. Es decir, no hizo distribución de sus bienes, no hay

disposiciones, sólo declaraciones (p. ej. reconoce deudas, nombra tutores, etc.).
3. Habiendo dispuesto de sus bienes, sólo instituyó legados. El resto de los herederos
son los herederos intestados.
4. Habiendo dispuesto de sus bienes y nombrando herederos, sólo designó herederos
de cuota que no completan la unidad (entre todas las cuotas no completa la unidad).
5. Habiendo dispuesto de sus bienes, instituyó asignaciones bajo condición
resolutoria sin señalar la persona a quien deban pasar los bienes. Es decir, el testador constituye
un fideicomiso sin señalar la persona del fideicomisario. Cumplida la condición resolutoria, esos
bienes pasan a sus herederos abintestato.
6. Habiendo dispuesto de sus bienes, constituyó usufructo pero no nombró al nudo
propietario. El nudo propietario será el heredero intestado, la persona que según la ley le
suceda.
7. Se declaró nulo después de su muerte. Algunos autores agregan esta hipótesis
porque por el efecto retroactivo de la nulidad se entiende que nunca dispuso de sus bienes.
2. El causante dispuso de sus bienes pero no lo hizo conforme a derecho. Es

decir, otorgó testamento pero:
a. No respetó las asignaciones forzosas. El testamento es válido pero inoponible a
los asignatarios forzosos, quienes cuentan con la acción de reforma del testamento (que es una
acción de inoponibilidad), para modificar el testamento en orden a darle preferencia a los
herederos establecidos por la ley como forzosos.
b. Después de su muerte, se declara la nulidad del testamento. Algunos autores
agregan esta hipótesis pues por no disponer conforme a derecho el testamento adolece de un
vicio de nulidad y en definitiva es declarado nulo. Pero según otros esto es “no disponer de los
bienes”, porque el efecto retroactivo de la nulidad significa entender que el causante no otorgó
testamento y por tanto nunca dispuso de sus bienes.
3. El causante dispuso de sus bienes conforme a derecho, pero sus

disposiciones no tuvieron efecto. Ello se debe a que:
a. Los asignatarios (herederos) resultaron incapaces.
b. Los herederos resultaron indignos y se declaró la indignidad.
c. Los herederos repudiaron las asignaciones (herencia).
d. Las asignaciones (herencia) estaban bajo una condición suspensiva y ésta falló, o
estaban bajo una condición resolutoria y ésta se cumplió.
f. Caducó el testamento privilegiado que el causante había otorgado.
3) ORDENES DE SUCESIÓN U ORGANIZACIÓN DE LOS HEREDEROS

INTESTADOS.
a) ¿Quiénes son los herederos intestados? La ley llama a suceder a:

a) Parientes:
1. Descendientes
2. Ascendientes
3. Colaterales
b) Familiares no parientes:
1. Cónyuge sobreviviente
2. El adoptado, en su caso
c) A un extraño: el Fisco.
Art 983.
b) ¿Cómo se organizan y distribuye la herencia entre ello? Ordenes de

sucesión.
Se sabe a quiénes la ley llama a suceder. ¿Significa esto que a todos se les defiere la
herencia? No todos la llevan.
La ley agrupa a los herederos intestados en los llamados ORDENES DE SUCESIÓN:
1. Concepto de orden sucesorio. Es el conjunto de herederos intestados que

colectivamente se excluyen unos a otros según una prelación establecida por la ley.
68
2. Enumeración. Hoy hay 5 órdenes de sucesión:

a) Primer orden de sucesión: De los hijos.
b) Segundo orden: Del cónyuge sobreviviente y/o ascendientes
c) Tercero orden: De los hermanos
d) Cuarto orden: De los otros colaterales
e) Quinto orden: del Fisco
3. Características:
a. Prelación: Los diversos órdenes se prefieren entre sí según orden establecido por el
legislador y que se acaba de ver, de tal suerte que si no concurren herederos que configuren el
primer orden, la ley llama al segundo, y en defecto de éste, la ley llama al tercero, y así
sucesivamente, descendiendo según la prelación.
b. Dentro de cada orden hay dos categorías de herederos:
1. Herederos determinantes, que son aquellos que fijan y le dan nombre al orden.
Cuando se dice que fijan el orden, significa que su concurrencia es indispensable para aplicar el
orden (y si no los hay, se aplica el siguiente orden, porque se vio que es una prelación).
2. Herederos concurrentes, que son los que participan del orden, pero no lo fijan,
p. ej. el cónyuge sobreviviente concurre con los hijos en el primer orden, pero no lo fija, de
manera que si hay cónyuge pero no hijos, no se aplica.
c) Estudio particular de cada orden sucesorio.
1. PRIMER ORDEN: DE LOS HIJOS.
a. ¿Hijos o descendientes? Los autores llaman a este orden “de los descendientes”,
pero es impropio, porque si no hubiera hijos pero sí nietos, habría que aplicarlo porque los
nietos son descendientes, pero ello no es así, sólo se aplica el primer orden cuando hay hijos.
Sin embargo, los hijos pueden concurrir personalmente o representados, y aquí pueden
tener entrada los nietos, pero ellos suceden (heredan) no como nietos, sino que ocupando el
lugar del hijo que falta; en tal sentido los nietos son hijos.
b. ¿Qué herederos componen este orden?

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
2. El cónyuge sobreviviente.
c. ¿Cuáles herederos son determinantes?

1. Herederos determinantes son los hijos.
2. Heredero concurrente es el cónyuge sobreviviente.
En consecuencia, si hay hijos se aplica el orden, haya o no cónyuge. Pero si hay cónyuge
y no hay hijos, no se aplica el orden, pues el cónyuge participa pero no fija el orden; el cónyuge
es un acompañante de los hijos en la distribución de los bienes en el primer orden.
d. Distribución de la herencia en el primer orden. Hay que distinguir:

1. Si sólo hay hijos.
2. Si hay hijos y cónyuge sobreviviente, dentro de lo cual se subdistingue:
a. Si hay un hijo y cónyuge.
b. Si hay 2 o más hijos y cónyuge.
c. Si hay 7 o más hijos y cónyuge.
Recordar que se descarta la hipótesis de que concurra sólo el cónyuge porque se trata
del primer orden, que lo fijan los hijos y no el cónyuge sobreviviente.
1. Si sólo hay hijos, personalmente o representados. Se llevan toda la herencia y se

divide entre ellos en partes iguales.
2. Si hay hijos (personalmente o representados) y cónyuge. Subdistinguir:

a. Hay un hijo y cónyuge sobreviviente. La cuota del cónyuge es igual a la cuota del
hijo. Es decir, se dividen la herencia por partes iguales.
b. Hay 2 o más hijos y cónyuge sobreviviente. La cuota del cónyuge sobreviviente
es el doble de lo que le corresponde a cada hijo.
69
Es decir, al momento de dividir la herencia, el cónyuge vale por dos (si hay 3 hijos y
cónyuge, no se divide por 4 sino por 5 porque el cónyuge vale por dos).
c. Hay 7 o más hijos y cónyuge sobreviviente. El cónyuge tiene un mínimo
garantizado, que es el 25% de la herencia. Nunca puede llevar menos que eso. V. gr. herencia de
100 millones, 25 millones son para el cónyuge y el resto (75 millones) se divide entre los 7 hijos.
e. Protección para el cónyuge cuando hay 7 o más hijos19. Según el CC, en

ningún caso la porción del cónyuge podrá ser inferior a la cuarta parte (25%) de la herencia o de
la mitad legitimaria en su caso. Esto tiene importancia cuando el causante ha dejado muchos
hijos, ya que en este caso el cónyuge debe llevar la cuarta de la parte de la herencia si la sucesión
es intestada o de la mitad legitimaría si es testada o mixta. Y en tal caso el resto de la herencia se
divide entre los hijos por partes iguales.
Art 988.
Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por
legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en
ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la
mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto
se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996.
f. Situación del adoptado. Derechos hereditarios intestados de éste. Cuando

se vio en el art 983 quienes son llamados a la herencia intestada dice “el adoptado en su caso”.
1. LA ADOPCIÓN ANTES DE LA LEY 19.620. En chile había 3 tipos de adopción:

a. Ordinaria: Constituía un acto jurídico destinado a crear entre adoptante y
adoptado los derechos que establecía la ley 7.613. Esta adopción ordinaria de la ley 7613 no
constituía una relación filiativa, por lo que el adoptado no era considerado como un hijo de los
adoptantes.
b. Plena: De la ley 18.703. Ésta asimilaba al adoptado a la calidad e hijo, por lo que
era un hijo más. Más aun, era considerado como hijo legitimo para aquella época.
c. Simple: De la misma ley 18.703. Ésta producía pocas consecuencias jurídicas, no
tenía un efecto filiativo, y consistía en entregar un menor al cuidado de otra persona.
2. A PARTIR DE LA LEY 19.620 20, el adoptado de esta ley es hijo (primer orden
sucesorio) y los adoptados de leyes anteriores conservan los mismos derechos hereditarios que
dichas leyes les daban. Por tanto, actualmente la situación es la siguiente:
a. Adoptado de la ley 19.620. Esta es la actual ley de adopción y ella pone término a
las formas de adopción anteriores. En esta ley el adoptado tiene la calidad de hijo con mismos
derechos y obligaciones que los hijos. Por tanto, en lo que interesa, están junto con los hijos en
el primer orden de sucesión.
19
Actualmente el cónyuge sobreviviente acompaña a los hijos –personalmente o representados por su
descendencia- llevando el equivalente a la legitima rigorosa o efectiva del hijo; y en caso de concurrir con
dos o más hijos –personalmente o representados por su descendencia - el cónyuge lleva una porción
equivalente al doble de la legítima rigorosa o efectiva de cada uno de esos hijos. Pero se ha agregado con
la ley Nº 19.585, una garantía mínima: el cónyuge sobreviviente, en este orden, jamás podrá llevar menos
de la cuarta parte de los bienes a repartir según las normas de sucesión intestada. Como se puede apreciar,
esta garantía de cuota mínima tiene interés en el caso que el causante haya dejado siete o más hijos. Pues,
en efecto, de no haber existido esta regla, concurriendo el cónyuge sobreviviente con siete hijos, el
cónyuge habría llevado 2/9; concurriendo con ocho hijos, 2/10, es decir, un quinto de la masa; y así cada
vez más desmejorado. De forma que habiendo siete o más hijos, deberá contarse un cuarto para el
cónyuge y el saldo por partes iguales para los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
20
La ley 19.620 es la actual ley de adopción y comenzó a regir el mismo día que la ley 19.585, que
establecía trasformaciones trascendentes de materia sucesoria.
70
b. Adoptado de la adopción Plena de la ley 18.803. Según la ley 19.620, conservan

los mismos derechos sucesorios que su ley establecía. Según la ley 18.803 el adoptado tenía la
calidad de hijo, por lo que también tendrá los mismos derechos que un hijo, y en consecuencia
estará en el primer orden sucesorio.
c. Adoptado de la adopción Simple de la ley 18.703. Según la ley 19.620, conservan

los mismos derechos que su ley establecía, y la ley 18.703 en materia de adopción simple no
concedía ningún derecho hereditario, por lo que según la nueva ley carece de todo derecho
hereditario intestado.
d. Adoptado de la adopción Ordinaria de la ley 7.613. Según la ley 19.620 conservan

los mismos derechos sucesorios establecidos en la ley 7.613. En ella el adoptado era asimilado al
hijo natural, y tenía los derechos sucesorios de un hijo natural. Pero la asimilación no era
completa:
1. El hijo natural era legitimario, por lo que tenía una asignación forzosa. El
adoptado no era legitimario, por consiguiente el adoptante podría no dejarle nada en la
herencia.
2. El hijo natural podía suceder personalmente o representado, el adoptado sólo
sucedía personalmente.
3. No siempre la cuota del adoptado era igual a la de un hijo natural. En
determinadas situaciones, si se le dejaba al adoptado una cuota igual a la del hijo natural,
entraba a compartir la mitad legitimaria, y como no era legitimario esto no era posible, entonces
para que no compartiera, se le rebaja la cuota al hijo natural.
3. PROBLEMAS:
a. ¿Qué derechos hereditarios intestados tiene hoy el adoptado de la adopción

ordinaria? Se pregunta esto porque en la adopción ordinaria el adoptado tiene la calidad de hijo
natural pero tampoco hay una asimilación total entre los derechos hereditarios de este adoptado
con los del hijo natural. Sin embargo, el hijo natural no fijaba el primer orden de sucesión, y
además la figura del hijo natural ha desaparecido de nuestra legislación.
> Soluciones.
a. Los hijos naturales han desaparecido y hoy todos son hijos. Se piensa que la
solución es sencilla. El adoptado de la ley 7.613 es asimilado al hijo natural (y la ley 19620 se
remite a esto), por lo que hoy debe seguir el mismo destino que en la nueva legislación tienen los
que eran hijos naturales, los cuales hoy son hijos y están en el primer orden de sucesión. Allí
debiera estar este adoptado. Sobre esto:
1. Una parte de la doctrina piensa que para los efectos para calcular los
derechos del adoptado, habría que aplicar las normas de la ley 7613. Los autores que sostienen
esto hacen una serie de diferencias; algunos la aplican en su totalidad en lo que se refiere a la
porción del adoptado, incluso cuando la asimilación no era completa, y otros sólo la aplican
cuando la asimilación era total. Pero se piensa que esto no tiene fundamento porque esa ley está
derogada, por lo que no puede ser aplicada, y nos parece que el destino del adoptado está en el
primer orden, como todo hijo que antes era natural.
2. Opazo: resulta discutible que el adoptado que pueda fijar el primer orden,
porque se mantiene vigente ese inciso segundo del artículo 24 de la ley 7.613 que expresamente
prevé la situación en que el adoptado concurre en el segundo orden junto con los ascendientes y
el cónyuge sobreviviente.
b. Convenio entre adoptante y adoptado para someterse a la ley 19.620. La
nueva ley permite que el adoptante y adoptado de la ley 7.613 (adopción ordinaria) celebran un
convenio por el cual asuman los mismos derechos y deberes que prescribe la ley 19.620. Ya lo se
verá.
b. En la adopción simple el adoptado no tiene ningún derecho hereditario. Esto

también se soluciona con el convenio mencionado, en este caso celebrado entre el adoptante y
adoptados de este tipo de adopción. Se verá aparte.
4. CONVENIO ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO DE LA LEY 7.613 O DE LA

ADOPCIÓN SIMPLE DE LA LEY 18.703. La ley 19.620 permite celebrar ente el o los
71
adoptantes, por un lado, y, por otro, el adoptado de la ley 7.613 (adopción ordinaria) o el
adoptado de la adopción simple de la ley 18.703.
> Objetivo: Otorgarle al adoptado de la ley 7.613 y de la adopción simple, los mismos
derechos y asumir las mismas obligaciones que la nueva ley (19.620) prescribe. Esto significa:
1. Respecto del adoptado de la ley 7.613, que pasa a ser hijo con todos los
derechos y obligaciones de tal.
2. Respecto del adoptado de la adopción simple, significa que ahora pasa a tener
la calidad de hijo del o de los adoptantes, con todos sus derechos y obligaciones.
> Efecto sucesorio. En consecuencia, si se celebra este convenio, va a tener los

derechos hereditarios de un hijo, estando comprendido en el primero orden de sucesión.
> Requisitos. Un convenio de tanta trascendencia, está sujeto a formalidades y

requisitos:
1. Escritura pública. Debe otorgarse por escritura pública.
2. Reinscripción de nacimiento. Para que produzca efecto entre las partes y frente
a terceros es necesaria una nueva inscripción de nacimiento del adoptado. No es una
subinscripción, es una nueva inscripción.
3. Cualquier edad del adoptado. El convenio lo celebran el o los adoptantes y el
adoptado, cualquiera sea su edad. Si el adoptado es menor de edad, debe contar con
representante legal, para lo que se le nombra un curador especial.
4. Audiencia de ciertos parientes del adoptado:
a. Si se trata de la adopción de la ley 7.613, será necesario que haya una
audiencia de los ascendientes y descendientes del adoptado. Si uno de ellos hubiere fallecido y
hubiere dejado descendientes, será necesaria la comparecencia de estos descendientes que
suceden en virtud del derecho de representación.
b. Si se trata de una adopción simple, será necesario una audiencia, si fuere
posible, con los padres biológicos del adoptado.
5. Comparecencia del cónyuge del adoptante. Si hubiese adoptado solamente un
cónyuge, será necesario la comparecencia en la escritura de su marido o mujer, a menos que se
encuentren separados judicialmente.
6. Aprobación judicial. El tribunal de familia debe aprobar este convenio y, de
oficio o a petición de parte, adoptará todas las providencias necesarias para tener la convicción
que el acuerdo es beneficioso para el adoptado.
2. SEGUNDO ORDEN: DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE Y/O DE LOS

ASCENDIENTES.
a. ¿Cuándo se aplica? Cuando concurren estos dos requisitos:

1. Cuando el causante no ha dejado hijos, ni personalmente ni representados para
sucederle.
2. Pero ha dejado ha dejado cónyuge sobreviviente y/o ascendientes.
b. ¿Quiénes componen el orden?

1. El cónyuge sobreviviente.
2. Los ascendientes.
c. ¿Quiénes son herederos determinantes y concurrentes? En el 2° orden sólo

hay herederos determinantes, y son los vistos, el cónyuge sobreviviente y los ascendientes,
quienes fijan el orden. No hay herederos concurrentes.
Por tanto, si el causante no dejó hijos y sólo dejó cónyuge, se aplica. También si no dejó
hijos y dejó cónyuge y ascendientes. Y también si no dejó hijos y sólo dejó ascendientes.
d. ¿Cómo se distribuye la herencia? Las reglas son las siguientes:

1. Si solo hay cónyuge sobreviviente, éste lleva toda la herencia intestada.
2. Si hay cónyuge sobreviviente y ascendientes. La herencia se divide en 3 partes. Dos
para el cónyuge sobreviviente (2/3) y una para los ascendientes (1/3).
2. Si solo hay ascendientes éstos llevan toda la herencia intestada.
72
> ¿Qué ascendientes se la llevan? Los de grado más próximo. Los ascendientes de
grado más próximo excluyen a los demás. Si hay padres y además abuelos del causante, éstos
últimos quedan excluidos.
> ¿Cómo se llevan la herencia estos ascendientes de grado más próximo?
a. Si sólo hay un ascendiente en el grado más próximo, se lleva toda la
herencia o la porción que le corresponde (1/3 de la herencia, si concurre el cónyuge)
b. Si hay más de un ascendiente de grado más próximo, se divide la herencia o
la porción (1/3) por partes iguales.
e. Indignidad de estos herederos intestados:

1. El cónyuge que ha dado motivo a la separación judicial por su culpa, es indigno
de suceder su marido o mujer.
2. El padre o madre cuya filiación ha sido determinada contra su oposición, se hace
indigno de suceder a su hijo o hija.
3. TERCER ORDEN: DE LOS HERMANOS.
a. ¿Cuándo se aplica? En defecto de los demás, es decir, se aplica cuando el causante

no dejo hijos que pudieren heredarle personalmente o representados, cónyuge sobreviviente, ni
ascendientes, pero sí dejo hermanos personalmente o representados por su descendencia.
b. Herederos que componen este orden: Hermanos, sean de simple o doble

conjunción (hermanos carnales o hermanastros), y sea que concurran personalmente o
representados por su descendencia.
c. ¿Herederos determinantes y concurrentes? Sólo hay herederos

determinantes, y son los hermanos personalmente o representados por su descendencia. No hay
herederos concurrentes.
d. Distribución de la herencia. Hay que si son hermanos de doble o simple

conjunción, es decir, si son hermanos por parte de ambos padres, o sólo por parte del padre o de
la madre.
1. Si hay varios hermanos y todos ellos son de doble conjunción (por parte de padre y
por parte de madre, o “hermanos carnales”), se dividen la herencia intestada por partes iguales.
2. Si hay varios hermanos y todos ellos son de simple conjunción (solamente hermanos
por parte de padre o por parte de madre, es decir hermanos paternos o maternos), todos ellos se
dividen la herencia por partes iguales.
3. Si hay hermanos de doble conjunción y hermanos de simple conjunción: La porción
de cada hermano de doble conjunción es el doble de la porción de cada hermano de simple
conjunción (el hermano carnal lleva el doble que el hermanastro). O al revés, la cuota del
hermanastro es la mitad de la del hermano carnal.
e. Comentario. La ley 19.585 puso término a las distintas categorías de hijos, hoy
todos son iguales, y no se entiende por qué tratándose de los hermanos haya una diferencia
según sean de simple o doble conjunción. Los hermanos de simple conjunción son
hermanastros, y se pretende explicar diciendo que es mayor el cariño hacia los hermanos que
hacia los hermanastros, pero se sabe que este argumento es falaz.
4. CUARTO ORDEN: DE LOS OTROS COLATERALES POR

CONSANGUINIDAD.
a. ¿Cuándo se aplica? Se aplica cuando el causante no dejo hijos que le sucedan

personalmente o representados, ni cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, ni hermanos o
hermanastros, pero sí dejo otros colaterales (que deben ser consanguíneos, según se verá).
b. ¿Quiénes componen el orden? Los otros colaterales (consanguíneos).
c. ¿Herederos determinantes y concurrentes? Son los otros colaterales. No hay

herederos concurrentes.
73
d. Distribución de la herencia. Este orden se rige por estas 3 reglas:

1. Los derechos hereditarios de los colaterales se extienden hasta el 6° grado
inclusive, por lo que aquí están los de 3°, 4°, 5° y 6° grado (los primos son colaterales de 4°).
2. Los colaterales de grado más próximo excluyen a los demás. Por tanto, si hay
sobrino (3° grado) y primo (4° grado), el sobrino excluye al primo.
3. La cuota o porción del colateral de doble conjunción es el doble de la cuota del
colateral de simple conjunción. O al revés, la porción de un colateral de simple conjunción es la
mitad de la porción del colateral de doble conjunción.
Algunos autores critican esta última regla porque no se entendería cómo puede
haber colaterales de doble conjunción, y algunos autores señalan que podría darse si los padres
eran parientes, por ejemplo primos.
e. El parentesco debe ser por consanguinidad. El art 992 no dice que debe
tratarse de colaterales consanguíneos, pero es claro que así lo es. Por consiguiente, los
colaterales por afinidad no quedan comprendidos en la sucesión intestada.
Cuando se estaba elaborando el CC, se hicieron publicaciones El Araucano para tener la
opiniones de los lectores, y Bello en esta parte había agregado que eran por consanguinidad.
Uno de los lectores (Hunneus) escribió una carta diciendo que era superfluo decir esto, porque
todo el derecho sucesorio intestado se funda en la consanguinidad cuando se trata de
parentesco. Bello le hizo caso y lo eliminó.
Pero no debería haberlo hecho porque han surgido pleitos al respecto. Sin embargo,
ninguna de estas demandas se han ganado porque se recurre a este antecedente que es la
historia fidedigna de la ley.
5. QUINTO ORDEN: DEL FISCO.
a. ¿Cuándo se aplica? Cuando el causante no ha dejado hijos que pudieren sucederle

personalmente ni representados, ni cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, ni hermanos ni
colaterales hasta el sexto grado.
b. Herencia vacante. La herencia a la que es llamado el fisco toma el nombre de

herencia vacante.
> No confundir con herencia yacente. La herencia vacante es aquella que la ley
asigna al Fisco, y no es lo mismo que la herencia yacente.
La herencia yacente es la que ha sido declarada tal por resolución judicial cuando
transcurren 15 días contados desde la apertura de la sucesión sin que ningún heredero la haya
aceptado y sin que haya albacea con tenencia de bienes, o habiéndolo, no ha aceptado el
encargo. Cualquier persona puede pedirle al juez que declare yacente una herencia y en ese caso
se le nombra un curador a esta herencia yacente. El tercero negocia con este curador.
> Requisitos de la herencia yacente.

1. Que hayan transcurrido 15 días desde la apertura de la sucesión sin que a lo
menos un heredero haya aceptado la herencia.
2. Que el causante no haya designado en su testamento un albacea con
tenencia de bienes, o habiéndolo designado, que no haya aceptado el encargo.
3. Que por resolución judicial la herencia haya sido declarada yacente.
> Finalidad de la declaración de herencia yacente. Evitar una solución de

continuidad en la administración de los bienes del causante, por cuanto declarada yacente la
herencia, el tribunal debe nombrarle un curador.
c. Naturaleza del derecho del fisco a suceder. Se discute si el Fisco lleva la

herencia:
1. Como manifestación de un derecho inmanente de dominio sobre todos los bienes
sin dueño situados dentro del territorio del estado (teoría del Fisco soberano).
2. O bien, si la lleva como otro heredero abintestato más (teoría del Fisco heredero).
> Situación en Chile. No hay duda que la ley lo llama como un verdadero heredero:
1. El art. 983 del CC designa a las personas a quienes se llama a suceder como
herederos abintestato, y dentro de ellas menciona al Fisco. Lo llama como heredero.
74
2. El art. 995 del CC dice que “a falta de los herederos establecidos en los arts.
Anteriores, sucederá el Fisco”, por lo que es un heredero.
3. El art. 1250 dice que “las herencias deferidas al Fisco y a otras instituciones se
aceptarán con beneficio de inventario”. Por tanto:
a. Son herencias deferidas al Fisco, por lo que es heredero.
b. Se aceptan con beneficio de inventario, institución propia y exclusiva de los
herederos.
> Consecuencias de esta teoría:

1. El Fisco es un heredero, por lo que tiene respecto de los bines de la herencia
vacante el derecho real de herencia.
2. Tiene además la posesión legal de la herencia.
3. Puede pedir la posesión efectiva de la misma.
4. Puede entablar la acción de petición de herencia cuando esta esté ocupada por
otra persona como heredero sin serlo.
5. Puede pedir medidas conservativas de los bienes hereditarios, p. ej. impetrar la
facción de un inventario solemne.
7. Es responsable de las deudas hereditarias y testamentarias.
d) Órdenes sucesorios en la herencia del causante cuya filiación no está

determinada. El estudio particular que ya se hizo de los órdenes sucesorios se refiere al
causante de filiación determinada. ¿Y si su filiación no está determinada? Se trata, por tanto, de
aplicar los mismos órdenes de sucesión adaptados a su situación filiativa, y según los apuntes de
Opazo, serán:
1° Orden de sucesión: Hijos
2º Orden de sucesión: Sólo el Cónyuge sobreviviente, y se lleva toda la herencia.
3° Orden de sucesión: El Fisco.
B) SUCESIÓN TESTAMENTARIA O TESTADA.
1) GENERALIDADES.
a) Concepto sucesión testamentaria. Aquella en que se sucede en virtud de un

testamento, o aquella que reconoce como título el testamento del causante.
b) Concepto de testamento. Art. 999 CC “El testamento es un acto más o menos

solemne en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga
pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él mientras viva”.
c) Características del testamento.
c.1. En cuanto a su estructura:
1. ES UN ACTO JURÍDICO. Manifestación consiente de la voluntad destinada a

producir consecuencias jurídicas. Se dice que, atendida la influencia de la voluntad y si el
testador no tuviere asignatarios forzosos, se entiende que su testamento es un NEGOCIO
JURÍDICO.
2. ES UN ACTO JURÍDICO UNILATERAL. Para su eficacia jurídica o

perfeccionamiento sólo se necesita la voluntad de su autor expresada en la forma establecida por
la ley. Es obra de la voluntad de una sola parte, su autor (testador).
> Otras opiniones. Según algunos se trataría de un CONTRATO, cuyas partes

serían:
a. El testador y sus asignatarios instituidos en el testamento, o bien
b. El testador y el grupo social o la sociedad, representada por los asignatarios.
Sin embargo, estas opiniones no son sostenibles:
75
a. No hay consentimiento. Genéricamente el contrato es una convención o acto

jurídico bilateral, por lo que necesita del concurso de voluntades de dos o más partes para
perfeccionarse, y en ningún caso hay consentimiento:
1. Porque la voluntad de la sociedad no interviene nunca.
2. Porque si bien interviene la voluntad de los asignatarios, ello no es para
perfeccionar el testamento (ya otorgado, válido y eficaz) sino para hacer suya la asignación, pues
a nadie puede beneficiársele sin contar con su voluntad.
b. No es intangible; al contrario, es esencialmente revocable. El argumento
anterior es sobre acto jurídico. Ahora, dentro de la noción misma de contrato, si el testamento
fuese tal, sería intangible. Pero resulta que el testamento es esencialmente revocable, es decir,
siempre está sujeto a quedar sin efecto por voluntad unilateral de su autor (que lo creó
unilateralmente también). Es tal la intención legal de hacer al testamento un acto revocable, que
las cláusulas por las que el testador se obliga a no revocar su testamento o expresa revocar o
derogar toda disposición futura, se tendrán por no escritas (art. 1001). Todo lo opuesto a la
intangibilidad.
c. Reglas especiales de capacidad. Además, y siguiendo con la noción de
contrato, el testamento se aparta de las reglas de capacidad contractual. Hay reglas especiales de
capacidad tanto para el testador como para los asignatarios.
3. ES UN ACTO JURÍDICO SUBJETIVAMENTE SIMPLE. El testamento es un acto de

una sola persona (art. 1003). Es decir que además de ser unilateral, es subjetivamente simple
pues esa “parte única” o, en rigor, ese “autor” sólo puede estar constituido por una sola persona.
> Importancia. No valen el chile los testamentos de hermandad o mancomunados.

El artículo 1003 Código Civil señala que el testamento es un acto de una sola persona y son
nulas todas las disposiciones contenidas en un testamento otorgado simultáneamente por dos o
más personas, ya sea en beneficio recíproco, o de un tercero.
Por tanto, el testamento mancomunado o de hermandad es aquél otorgado en un
mismo acto por dos o más personas, y podía ser:
1. Testamento conjunto, cuando en un mismo acto dos personas dejaban sus
bienes a un tercero extraño.
2. Testamento mutuos, cuando los otorgantes en un sólo acto se dejaban
recíprocamente sus bienes. Estos testamentos se mantienen en Alemania siempre que sea entre
cónyuges. En Chile no tienen valor.
> Precisión. Hay que ver las cosas en su exacta dimensión. Si dos personas otorgan
testamento en un mismo acto, carece de validez. Pero nada impide que esas dos personas, ante
un mismo notario, ante unos mismos testigos, en un mismo día e incluso a favor de los mismos
sucesores, puedan otorgar testamento siempre que ello sea en actos separados. Son dos actos
diferentes y válidos porque cada uno corresponde a un testamento “de una sola persona”.
4. ES UN ACTO PERSONALÍSIMO. La facultad de testar es indelegable (art. 1004).

Solo se puede otorgar testamento actuando por sí, no es posible otorgarlo a través de un
representante. Por tanto, no puede haber mandato para otorgar testamento.
Al legislador le importa la manifestación de la voluntad testamentaria, previniendo
que la voluntad del representante no sea exactamente lo que quería el testador.
5. ES UN ACTO JURÍDICO POR CAUSA DE MUERTE. Fundamentalmente está

destinado a producir efectos después de la muerte del testador (art. 999). Sin embargo, hay
casos excepcionales en que ciertas declaraciones (no disposiciones) pueden producir efectos
antes de la muerte del testador.
En consecuencia, se distingue:
1. En materia de declaraciones:
a. Hay algunas que pueden producir efectos antes de su fallecimiento, como
aquella en que reconoce un hijo o una deuda. Aquí habría una excepción.
b. Pero hay otras que sólo producen efectos después de la muerte del
testador, por ejemplo, la que designa al partidor o al albacea.
2. En materia de disposiciones. Las disposiciones de bienes sólo surten efectos
después de fallecido el testador.
Art. 999 CC “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva”.
76
6. ES UN ACTO SOLEMNE. Siempre es un acto solemne. El CC dice que es “más o

menos solemne” pero esto no significa que sea relativamente solemne (es absolutamente
solemne), sino que hay testamentos más solemnes que otros, las solemnidades son mayores en
algunos y menores en otros, dando lugar a una clasificación de los testamentos en solemnes y
menos solemnes o privilegiados.
c.2. En cuanto a su contenido y efectos:
7. DEBE BASTARSE A SÍ MISMO. La manifestación de voluntad del autor debe estar

contenida íntegramente en el acto testamentario. Si el testador se remite a ciertos papeles o
cédulas, éstos no forman parte del testamento y no tendrán más valor que el que les corresponde
independiente o separadamente del testamento (art. 1002).
8. ES ESENCIALMENTE UN ACTO DISPOSITIVO. En lo fundamental importa una

distribución de los bienes del testador para después de sus días, es decir, principalmente el
testador asigna sus bienes.
Pero en rigor en un testamento se pueden encontrar dos tipos de cláusulas:
a. Disposiciones. Son las asignaciones de bienes, es decir, las estipulaciones en que
el testador distribuye sus bienes para después de sus días.
b. Declaraciones. Cláusulas que no implican distribución de sus bienes; sólo
constituyen una manifestación de voluntad del testador en otro sentido, p. ej. el nombramiento
de un curador, el reconocimiento de una deuda, el reconocimiento de un hijo.
> Problema: ¿Es testamento el acto que sólo contiene declaraciones, sin disposición
de bienes? Opiniones:
a. Algunos dicen que no es testamento, porque para el legislador es tan
importante el objetivo de la distribución de bienes que lo contempla como elemento definitorio
del testamento en el art. 999, es decir, no hay testamento sin disposición de bienes según esa
norma.
b. Otros dicen que lo determinante es que sea un acto de última voluntad, sin
importar si contiene o no asignaciones o disposiciones de bienes. Por tanto, sería testamento.
Dentro de esta misma opinión, hay quienes distinguen:
1. Testamentos Perfectos, que son los que contienen disposiciones de bienes.
2. Testamentos Imperfectos, que son los que solo contienen declaraciones.
Y ambos serían válidos.
9. ES ESENCIALMENTE REVOCABLE. El artículo 999 dice que el testador conserva

la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva. O sea, durante la vida del
testador su testamento es un proyecto, puede revocarlo, y sólo se torna inmodificable cuando
fallece.
> Declaraciones en que el testador se obliga a no revocar. Por lo mismo, porque el
testador tiene legalmente la facultad de revocar su testamento mientras viva, es que el CC
dispone que se tienen por no escritas las cláusulas en que el testador haga irrevocable su
testamento o revoque o derogue disposiciones futuras. El testador siempre mantiene facultad de
revocar.
> ¿Qué es lo que se puede revocar siempre? O bien, ¿es todo testamento revocable?
Depende de la estipulación:
a. Disposiciones de bienes: Son siempre revocables.
b. Declaraciones. Se dice que son irrevocables por la definición del CC (999).
Pero en verdad SÓLO SON REVOCABLES LAS QUE NO CONSTITUYAN CONFESIÓN. Si la
declaración es confesión, entonces es irrevocable. La confesión es una declaración de voluntad
que produce consecuencias jurídicas en contra de su autor, y es irrevocable a menos que haya
dolo o coacción). En consecuencia:
1. Es revocable la designación de albacea, o de partidor, o de guardador.
2. Es irrevocable el reconocimiento de una deuda o de un hijo, porque
constituyen una confesión.
-Observación. Los apuntes de Opazo citan el art. 189 CC:
77
Art. 189: “No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una
filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto
testamentario posterior, y no susceptible de modalidades.
El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos
con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.
Sin embargo, puede también darse que ello no sea así, y esto es lo que ocurre si
el reconocimiento se hizo en un testamento solemne cerrado que después se revoca, porque el
contenido de un testamento cerrado sólo se conoce después de fallecido el testador.
2) REQUISITOS DEL TESTAMENTO. En general, debe cumplir con todos los requisitos
de los actos jurídicos:
2.1) Capacidad del testador. Sobre esto:

> El CC contempla reglas especiales de capacidad.
> La capacidad para otorgar testamento es más amplia que en los actos jurídicos
patrimoniales en general, porque si bien hay disposición de bienes, ésta sólo surtirá efectos
después de la muerte testador, es decir, el autor no verá afectado su patrimonio en vida.
Además, por el testamento generalmente no contrae obligaciones.
a. Regla general: Capacidad o habilidad. En principio toda persona es hábil para

otorgar testamento. Excepcionalmente no lo serán aquellas que la ley declara inhábiles.
b. Inhabilidades para otorgar testamento. Según el art. 1005, no son hábiles para
otorgar testamento:
1. El impúber. El impúber, que no puede celebrar válidamente ningún acto jurídico

entre vivos, tampoco puede otorgar testamento.
> Habilidad del menor adulto. El impúber es inhábil para testar. Pero si es púber y
menor de edad (menor adulto), a pesar de no poder celebrar actos jurídicos entre vivos, sí puede
otorgar testamento. Es decir, la mujer de 12 y menor de 18 y el hombre de 14 y menor de 18 no
pueden celebrar actos entre vivos, pero sí pueden testar. ¿Por qué?:
a. Porque el menor adulto puede acceder al mundo jurídico entre vivos a través de
su representante legal o autorizado por éste, pero como el testamento sólo puede ser otorgado
personalmente, no podría intervenir el representante legal. Por esto el CC es menos exigente,
basta con que sea púber.
b. Porque la razón de su incapacidad para celebrar actos jurídicos entre vivos es
para evitar que contraiga obligaciones sin la debida prudencia. Pero en el testamento
normalmente no se contraen obligaciones, sino que se trasmiten bienes, y esa disposición es
para después de su muerte, cuando ya no será necesario preocuparse de si su patrimonio puede
garantizar deudas.
2. El demente sometido a interdicción. El CC exige expresamente la declaración de

interdicción por causa de demencia. Pero recordar que la incapacidad del demente es por el sólo
hecho de serlo, y el estar sometido a interdicción permite establecer una presunción que no se
podrá controvertir, es decir, la interdicción conviene desde el punto de vista probatorio.
Entonces, ¿el demente NO INTERDICTO es hábil o inhábil para testar? Es inhábil
pero no conforme a esta causal, sino la siguiente.
3. El que no estuviere en su sano juicio, por ebriedad o por otra causa. Quedan
comprendidas todas las personas privadas de razón, y por tanto comprende al demente no
sometido a interdicción.
> Deber del ministro de fe de asegurarse que el testador esté en su sano juicio.
Nulidad del testamento por esta inhabilidad. El legislador establece en varias disposiciones el
deber del ministro de fe de asegurarse de que el testador se encuentra en su sano juicio. Y si el
ministro de fe así lo señala, ello no impide que con posterioridad se demuestre que el testador
no estaba en su sano juicio y se pida la nulidad del testamento por esta causa (aplicándose las
reglas de la sucesión abintestato). ¿Por qué no lo impide? Porque el ministro de fe sólo certifica
que aparentemente el testador estaba en su sano juicio.
78
4. Todo el que no puede expresar su voluntad claramente. Estas personas, no obstante

tener voluntad, no pueden manifestarla ni verbalmente, ni por escrito, ni a través del lenguaje
de señas o sistema de signos.
> Todas las personas no comprendidas son hábiles.
c. Momento en que debe ser capaz el testador. Al momento de otorgar testamento

(art. 1006). Por tanto:
1. Si al momento de testar el testador es inhábil, el testamento es nulo, aunque después
desaparezca la incapacidad.
2. Si al momento de testar el testador es hábil, el testamento es válido, aunque después
le sobrevenga una causal de incapacidad.
2.2) Voluntad. El testamento es una expresión de voluntad del autor; en tal sentido está
más cerca de ser un negocio jurídico que un acto jurídico.
> Reglas especiales. En principio se aplican las reglas comunes a toda declaración de
voluntad. Sin embargo el Libro III del Código Civil, contiene algunas normas especiales
sobre la manifestación de voluntad y sobre sus vicios (error, fuerza y dolo), que se
aplican con preferencia a las reglas generales de los actos jurídicos.
a. Sobre la manifestación de voluntad. La voluntad debe ser expresada de un

modo INDUBITADO. Por eso advierte que “no vale una asignación testamentaria que no se haya
dado a conocer de otra manera que por un sí o un no, o por un gesto de afirmación o de
negación”. Por lo que si al testador le preguntan “¿nombra usted a María?” y responde
afirmando o negando, esa asignación no vale, no es una voluntad válida; se quiere que él lo diga
expresa e indubitadamente.
Esto según tiene por objeto poner término a algunas prácticas usada en la época
medieval, p. ej. el cordel post mortem.
b. Sobre los vicios de la voluntad:
b.1. Error. Sin perjuicio de que se aplican las reglas generales, el código establece
4 reglas especiales:
1. Error en el nombre o calidad del asignatario. El CC contempla esta forma

irrelevante de error y dice que NO VICIA LA ASIGNACIÓN SIEMPRE QUE NO HUBIERE
DUDA SOBRE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA. El asignatario no fue correctamente
individualizado (error en su nombre o calidad), pero se sabe exactamente quién es, y la
disposición es válida, p. ej. “dejo tal propiedad a mi sobrino Benito Camelot”, quien en verdad
no es sobrina porque es hija de un primo, pero no hay duda sobre su identidad y la asignación
vale.
2. Asignación ininteligible en que no se sabe a quién se ha querido beneficiar. La

asignación concebida en términos tales que no se sepa a qué persona ha querido beneficiar el
testador, produce como efecto que NINGUNA DE ESAS PERSONAS PODRÁ SUCEDER. V. gr.
“dejo todos mis libros a mi profesor de derecho procesal”, y tuve más que uno, por lo que
ninguno de ellos podrá suceder.
3. Error determinante. Dispone el CC que “la asignación que pareciere motivada

por un error de hecho de manera que sea claro que sin eses error no hubiere tendido lugar SE
TENDRÁ POR NO ESCRITA”.
> Requisitos:
a. Error de hecho. No error de derecho porque éste no vicia el
consentimiento.
b. Determinante, es decir, debe ser evidente que sin este error la asignación
no hubiere tenido lugar. Por ejemplo, en un trasatlántico un pasajero intenta suicidarse
lanzándose al mar, un miembro de la tripulación se lanza y lo rescata, y en su delirio el suicida
79
cree que era otro tripulante que había conocido con anterioridad; agradecido, otorga testamento
y le deja una asignación a este último.
c. Que el motivo por el cual se hace la asignación conste en el testamento.
¿Por qué se exige esto último? Porque el testamento debe bastarse a sí mismo. En el mismo
ejemplo, la disposición dirá que le deja bienes por haberlo rescatado, aunque en verdad no es
así.
> ¿Qué ocurre si la asignación se funda en varios motivos? Por ejemplo: “dejo
todos mis bienes a Benito Cámelot porque es una persona intachable, generosa y honesta”, y
resulta que no era ná intachable. El Código Civil NO RESUELVE esto y la doctrina señala:
a. Si entre todos los motivos hay una conexión que permita considerarlos
como un todo, y falla uno de ellos, se trata del supuesto del artículo 1058 (que se refiere al error
determinante), porque ese “todo” es lo determinante 21, y la asignación se mira como no escrita.
b. Si se trata de motivos autónomos, no vinculados entre sí, hay que
considerarlos uno a uno para saber si son o no determinantes. Así, si el que falta no es
determinante, no tendría sentido dejar sin efecto la disposición, lo que sí ocurriría si el que falta
es determinante.
4. Voluntad de pagar lo no debido. Hay que distinguir:

a. Si el testador manda a pagar algo que cree deber pero que en realidad no
debe, la disposición (declaración) SE TENDRÁ POR NO ESCRITA.
b. Si el testador manda a pagar más de lo que efectivamente debe, NO SE
DEBERÁ EL EXCESO a menos que aparezca la intención de donarlo.
b.2. FUERZA. En principio se aplican las reglas generales, pero el art. 1007 dice
que “el testamento en que de cualquier forma haya intervenido la fuerza es nulo en todas sus
partes”, con lo que algunos autores han creído ver que acá hay nulidad absoluta. Ya se volverá a
esto.
1. Hipótesis. Se trata de fuerza ejercida en la persona del testador para obtener

una disposición testamentaria. Los efectos generales de esto son:
a. Desde el punto de vista del asignatario. Ya se conoce que quien ejerce (o
hace ejercer, art. 1457) fuerza en la persona del causante se hace indigno para sucederlo, sea que
lo coaccione para obtener una asignación o para impedirle testar. Acá es para lo primero, el
causante testó, y la fuerza fue para arrancarle una disposición.
b. Desde el punto de vista del acto testamentario. Y además el CC dice que ese
testamento en que interviene la fuerza es nulo en todas sus partes. Por tanto, como no se testó
conforme a derecho (o simplemente no se testó, según algunos), se aplican las reglas de la
sucesión intestada, en la que tampoco participará el beneficiado con la fuerza si se declara su
indignidad (quien, se reitera, puede no ser el autor de la fuerza, art. 1457).
2. Requisitos para que la fuerza vicie la voluntad y produzca la nulidad. Esto

implica analizar e interpretar la primera parte del art. 1007: “en que de CUALQUIER MODO
interviene la fuerza”. ¿Esto significa que no es necesario que se reúnan todos los requisitos
generales de la fuerza? Las opiniones se dividen:
a. La mayoría de los autores piensa que los requisitos para que la fuerza
produzca la nulidad del testamento son los requisitos generales:
1. Debe ser grave, como en todo acto jurídico.
2. Debe ser injusta.
3. Debe ser determinante.
4. El temor que infunde debe ser actual, es decir, contemporáneo al
otorgamiento del testamento.
b. Pero una minoría de autores piensa lo contrario, porque la expresión “en
que de cualquier forma” intervenga la fuerza, implicaría que cualquier fuerza viciaría el
testamento, aunque no cumpla con los requisitos del artículo 1456 y 1457, p. ej. aunque no sea
grave o determinante.
21
O sea no se puede argumentar que el elemento que falta en ese “todo” no era determinante, porque se
considera al “todo”, y esta totalidad de motivos es lo determinante.
80
3. Sanción de la fuerza en el testamento. Esto implica interpretar la segunda parte

del art. 1007: “ES NULO EN TODAS SUS PARTES”. La sanción, entonces, es la NULIDAD DE
TODO EL TESTAMENTO, NO SÓLO DE LA DISPOSICIÓN VICIADA. La nomenclatura es
diferente, pues el CC no dice “se tendrá por no escrita” sino que expresamente sanciona con
nulidad y no solo a la disposición viciada sino a todas las cláusulas.
La pregunta es ¿QUÉ NULIDAD ES LA QUE AFECTA A TODO EL
TESTAMENTO? Se opina lo siguiente:
1. Nulidad relativa. La mayoría piensa esto porque la regla general es la
nulidad relativa y la nulidad absoluta es excepcional, pues sólo hay nulidad absoluta por las
causales expresa y taxativamente señaladas en el art. 1682, entre las cuales no figura la fuerza. Y
como la fuerza no es causal de nulidad absoluta, se cae en la regla general. Y se reitera, esta
nulidad relativa afecta a todo el testamento, no sólo a la estipulación viciada.
2. Nulidad absoluta. Una minoría dice que la sanción de la fuerza sobre el
testador es la nulidad absoluta por la expresión que utiliza el art. 1007. Lo que sería excepcional,
ya que generalmente la fuerza se sanciona con nulidad relativa.
Pero se puede aceptar esto, porque claramente esta expresión significa que no
solo la disposición testamentaria otorgada por fuerza es nula, sino la totalidad del testamento, y
esa nulidad es relativa por el argumento dado.
b.3. Dolo. No hay reglas especiales. Se precisa:
1. Hipótesis de dolo. Se trata de dolo ejercido en la persona del testador para

obtener una disposición testamentaria. Esto tiene efectos bajo dos puntos de vista:
a. Punto de vista del asignatario. Es indigno para suceder el asignatario:
1. Que actúa con dolo sobre el causante para obtener una disposición
testamentaria o para impedirle testar.
2. Que actúa con dolo para impedir la ejecución de la voluntad del
testador (dolosamente detiene u oculta el testamento).
Acá el dolo no fue para impedirle testar ni para detener la ejecución del
testamento, sino que fue para obtener a su favor una asignación 22.
b. Punto de vista del acto testamentario. Sólo es nula la disposición obtenida
con dolo (porque no hay una norma similar al art. 1007) y esta nulidad es una nulidad relativa
(porque se aplican las reglas generales).
2. Reglas sobre el dolo. El Libro III no ha dado reglas especiales, por tanto el
dolo se rige por las reglas generales, que se sintetizan:
a. Debe ser principal (o determinante), es decir, sin este dolo no habría
testamento o disposición testamentaria.
b. Puede ser obra de cualquier persona, porque se trata de un acto jurídico
unilateral, de modo que no se puede exigir de una contraparte que no hay.
c. Se sanciona con nulidad relativa.
3. Figuras con matiz de dolo:

a. Disposiciones captatorias. El CC en el Libro III se ha referido algo con
matiz de dolo, se refiere a las “disposiciones captatorias”, diciéndonos que NO VALEN, y se
entiende por tales aquellas en que una persona le asignan por testamento una parte de sus
bienes a otra bajo condición de que esta otra también le deje bienes. Esta condicionalidad
implica una limitación de la voluntad del testador, por eso no vale.
b. Sugestiones. Los autores en el derecho comparado se refieren también a
las “sugestiones”, constituidas por las atenciones o halagos que una persona efectúa a favor de
otra con la intención de que ésta le deje bienes a ella o a un tercero. Estas sugestiones en nuestro
país NO VICIAN LA VOLUNTAD CONSTITUTIVA DE UN TESTAMENTO, POR NO TENER LA
GRAVEDAD DEL DOLO.
> Problema en relación a la capacidad y voluntad. Se sabe que el artículo 1003 del
Código Civil, no permite los testamentos de hermandad:
Art. 1003 CC El testamento es un acto de una sola persona.
22
No se ve por qué no podría ser dolo sobre el testamento completo, es decir, dolo para determinarlo no
sólo a que le deje bienes, sino a otorgar el testamento, de manera que sin dolo, no lo habría otorgado.
81
Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más
personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera
persona.
¿Se refiere esta disposición a la capacidad o a la voluntad del testador, o sea,
a los requisitos internos de éste, o se trata de los requisitos externos o de forma?
Mayoritariamente se ha entendido que esta prohibición se refiere a los requisitos internos,
porque, por una parte, la intención del legislador es que la voluntad del testador no se vea
influida por circunstancias externas, y por otra parte, porque sería la única forma de garantizar
su revocabilidad.
> Importancia de esto:
1) Si hay conflicto de leyes en el espacio.

a. Si se dice que se refiere a los requisitos de fondo, y el testador es un chileno, que
se encuentra en el extranjero, se aplica la ley chilena en virtud de lo dispuesto en el artículo 15
Nº 1 del Código Civil.
b. Si se dice que es una cuestión de forma, frente al mismo supuesto, se regiría por
la ley del lugar donde se otorgue el testamento, según el artículo 17 del Código Civil.
2) Si existe un conflicto de leyes en el tiempo.

a. Si se piensa que se trata de una cuestión de forma, se rigen por las leyes vigentes
al momento de su otorgamiento, y sus disposiciones se rigen por la ley vigente al momento de la
apertura de la sucesión.
b. Si se trata de una cuestión de fondo, el tema no ha sido resuelto por el
legislador, y se encuentran las siguientes opiniones:
1. Alessandri dice que la capacidad y la voluntad del testador se rigen por la ley
vigente al momento de otorgarse el testamento, aplicando el artículo 1006 del Código Civil.
Art. 1006 CC “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna
de estas causas de inhabilidad”.
2. José Clemente Fabres señala que se rigen por la ley vigente al momento de
abrirse la sucesión. Argumentos:
a. Las disposiciones testamentarias son el producto de la voluntad y
capacidad del testador, y si aquellas se rigen por la ley vigente al momento de abrirse la
sucesión, lo mismo cabria aplicar para su voluntad y capacidad
b. Durante la vida del testador, el testamento es sólo un proyecto, puesto
que es esencialmente revocable; de manera que si cambian los requisitos de fondo, nada obsta a
que se otorgue un nuevo testamento que cumpla con éstos.
3. Claro Solar señala que se rige por ambas leyes:
a. Por la ley vigente al momento de otorgarse el testamento porque de
contrario no se podría hablar de un testamento válido.
b. Por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión para que el
testamento siga teniendo eficacia.
2.3) Objeto.
a. Reglas generales. No hay reglas especiales. Cuando se estudió el concepto de

testamento se dijo que esencialmente es un acto de asignación o distribución de bienes. LAS
ASIGNACIONES DE BIENES VAN A RECAER SOBRE COSAS DEL MUNDO EXTERNO, POR
LO QUE DEBEN REUNIR TODOS LOS REQUISITOS DEL OBJETO CUANDO RECAE EN UNA
COSA DEL MUNDO EXTERNO. Por lo que deberá ser:
1. Real.
2. Licito.
3. Comerciable (esta comerciabilidad o incomerciabilidad debe observarse al momento
en que se otorga el testamento).
4. Determinado o determinable.
b. Lo particular. A los requisitos del objeto en general se debe agregar que en

principio la cosa que dispone el testador debe pertenecerle. Hay relaciones jurídicas
en que es posible que el objeto no le pertenezca, p. ej. la venta de cosa ajena, la permutación de
cosa ajena y el arrendamiento de cosa ajena. Sin embrago, tratándose del testamento en
82
principio al voluntad dispositiva debe recaer sobe cosas que sean del dominio del testador. Por
lo que no pueden serlo:
a. Los bienes nacionales de uso público y bienes fiscales.
b. Los bienes municipales
c. Los bienes consagrados al culto divino, porque no le pertenecen y además son
incomerciables (pugna además con este requisito general).
c. Problemas:
1. ¿Qué ocurre si la asignación no es del dominio del testador.

a. Si pertenece a un asignatario testamentario: Si éste acepta la asignación, está
aceptando entregarle la cosa a la persona a quien el testador se la ha dejado.
b. Si la cosa no es del testador ni del asignatario, sino que de un 3º: Se entiende
que el testador desea que la cosa sea adquirida y le sea entregada al asignatario.
> Sustitución. Si el dueño no la quiere vender o pide un precio excesivo, se
determina el justo precio de la cosa y al asignatario se le entrega ese valor.
2. ¿Qué sucede si el testador ordena pagar una deuda que no existe? Simplemente no
tiene valor la cláusula que ordena pagar esa suma. Esta carga impuesta por el testador carece de
objeto.
3. ¿Qué ocurre si el testador respecto de una deuda determinada, ordena pagar más
de lo que efectivamente debe?
a. En principio no se paga el exceso, sino que lo que realmente se debe (se entiende
que el testador cree erróneamente deber más).
b. A menos que quede claro que su intención es donar el exceso al acreedor.
Arts. 1106, 1107, 1132.
2.4) Causa. Se aplican las reglas generales. Se conocen 3 tipos de causa:

a. Ocasional o impulsiva: Motivos que llevan a una persona a celebrar un acto jurídico.
b. Final: La razón jurídica de celebrar un acto o contrato.
c. Eficiente: Está constituida por la fuente de un derecho u obligación.
En materia de testamento la causa es una causa OCASIONAL O IMPULSIVA, es decir la
razón personal o psicológica (motivo) que mueve al testador para disponer de sus bienes a favor
de los asignatarios.
2.5) Solemnidades. Por definición el testamento es un acto solemne, es decir, sometido a

formalidades por vía de solemnidad, sin las cuales el testamento no se reputa perfecto y habrá
inexistencia o nulidad absoluta según lo que se acepte.
Opazo: es nulidad absoluta porque la omisión de solemnidades legales es una causal
expresa de esta sanción (art. 1682).
> Observaciones.
1. Ineficacia del testamento holográfico. Como es un acto solemne, en principio en
Chile no vale el testamento holográfico, que es aquel escrito de puño y letra del testador, quien
además debe fecharlo y firmarlo, aunque en Francia vale.
2. Clasificación del testamento según sus solemnidades. Este requisito del testamento
genera una clasificación:
A. TESTAMENTOS SOLEMNES.
B. TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS.
Dada su extensión, esta clasificación se estudiará aparte. Y recordar que siempre es un
acto solemne.
3) CLASIFICACIÓN DE LOS TESTAMENTOS.
a) Observaciones previas.
1. Criterios. Se trata de determinar a qué solemnidades se encuentra sometido el

testamento. Pero para ello hay que distinguir si ha sido otorgado en Chile o en el extranjero, y si
83
ha sido otorgado en Chile, nuestra ley distingue, según las solemnidades, entre testamentos
solemnes y menos solemnes o privilegiados. Por tanto, los criterios clasificatorios son:
a. La ley conforme a la cual se otorga: Testamento otorgado bajo ley chilena o
extranjera.
b. Las solemnidades a las que se encuentra sometido en Chile: Testamento solemne o
menos solemne (o privilegiado).
2. Enunciación de la clasificación.
a. Opazo:
1. Testamentos solemnes:
a. Otorgados en Chile.
b. Otorgados en el extranjero.
2. Testamentos menos solemnes o privilegiados.
b. Moreno:
1. Testamento otorgado en Chile:
a. Testamento solemne (abierto y cerrado).
b. Testamento menos solemne o privilegiado (verbal, militar, marítimo y
antártico).
2. Testamento otorgado en el extranjero:
a. De acuerdo a la ley chilena (pueden ser solemnes o menos solemnes).
b. De acuerdo a la ley extranjera.
Esta forma se utilizará.
b) Análisis de la clasificación:
1) TESTAMENTO OTORGADO EN CHILE.
El testamento que se otorga en Chile puede ser:

1.1) Testamento solemne, el cual a su vez puede ser:
1. Abierto.
2. Cerrado.
1.2) Testamento menos solemne, también llamado privilegiado.
1.1) TESTAMENTO SOLEMNE. Es aquél en que se han OBSERVADO TODAS LAS

SOLEMNIDADES QUE LA LEY ORDINARIAMENTE REQUIERE. Se subclasifica en
testamento solemne abierto y cerrado.
a) SOLEMNIDADES COMUNES A TODO TESTAMENTO SOLEMNE.

1. Escrituración.
2. Testigos.
1. Escrituración. Todo testamento en nuestro ordenamiento debe constar por

escrito. No hay testamentos orales, salvo un tipo de testamento privilegiado, que ya se estudiará.
> ¿Qué clase de escrituración? Puede ser:
a. Instrumento público si el testamento se otorga ante un ministro de fe.
b. Instrumento privado si es un testamento solemne abierto otorgado ante 5
testigos, sin intervención de ministro de fe.
Pero siempre un testamento solemne debe constar por escrito.
2. Testigos. En todo testamento solemne deben concurrir testigos.
a. ¿Cuántos testigos? Depende:

1. Si es testamento solemne abierto, son 3 o 5 testigos dependiendo a su vez de
la intervención de un ministro de fe. Así, son 3 testigos si interviene ministro de fe, y si no
interviene, deberán ser 5 testigos.
2. Si es testamento solemne cerrado, siempre son 3 testigos y siempre debe
intervenir un funcionario público como ministro de fe.
b. Requisitos de los testigos. Deben reunir 3 requisitos:

1. Habilidad.
2. Instrucción.
84
3. Domicilio.
1. HABILIDAD. Los testigos deben tener idoneidad para asumir tal carácter.
La regla general está dada por la habilidad, de modo que toda persona es hábil para ser testigo
de un testamento, y sólo serán inhábiles las que expresamente la ley señale como tal.
> Inhabilidades. Según el art. 1012, no son hábiles para ser testigos de un
testamento solemne (abierto o cerrado) otorgado en Chile:
1. Los menores de 18 años. Hay que ser mayor de edad; el CC es más
exigente en la edad en la capacidad de ser testigo, que en la capacidad del propio testador.
2. El demente sometido a interdicción.
3. Todo quien actualmente esté privado de razón.
4. Los ciegos, los sordos y los mudos.
5. Todo quien no pueda expresar su voluntad claramente.
6. Todo quien por sentencia ha sido declarado inhábil para ser testigo
(lo cual NO ES POSIBLE porque el C. Penal no lo contempla; en nuestro país no existe la pena
de inhabilidad para ser testigo).
7. Los trabajadores del Notario o ministro de fe que autoriza el
testamento.
8. Los extranjeros no domiciliados en Chile.
> Habilidad putativa de un testigo. Si un testigo es inhábil, falta un

requisito que es solemnidad del testamento y por tanto éste puede invalidarse. Sin embargo, si
las causales de inhabilidad no se manifiestan en el aspecto o comportamiento de un testigo, es
decir, tiene la apariencia de hábil sin serlo, y se le tiene por hábil, NO SE INVALIDA EL
TESTAMENTO por la inhabilidad real del testigo.
-Requisitos para que el testamento no se invalide:
1. Que por su aspecto y comportamiento el testigo parezca hábil.
2. Que se le tenga por hábil en virtud de hechos claros y positivos.
3. Que se trate de un solo testigo. La habilidad putativa (para evitar
la invalidación del testamento por inhabilidad del testigo) sólo sirve a UN solo testigo.
2. INSTRUCCIÓN. Los testigos deben saber leer y escribir. Pero no todos:

a. Si se otorga con 3 testigos (solemne cerrado siempre, y solemne abierto
con ministro de fe), al menos UN testigo debe saber leer y escribir.
b. Si se otorga con 5 testigos (solemne abierto sin ministro de fe), al
menos 2 testigos deben saber leer y escribir.
3. DOMICILIO. A lo menos 2 testigos deben estar domiciliados en la comuna

o agrupación de comunas donde se otorga el testamento.
Por tanto, si el testamento se otorga en Valparaíso y de los 3 o 5 testigos sólo
uno está domiciliado allí y el resto en otras comunas, o todos están domiciliados en comunas
distintas, ese testamento es nulo.
> Sanción por omisión de estas solemnidades comunes a todo

testamento abierto. Si no se otorga por escrito o se otorga sin testigos, o con testigos
inhábiles, la sanción es la NULIDAD ABSOLUTA porque se ha omitido una solemnidad. Art.
1682.
¿Y si hay habilidad putativa de un testigo? Todos los demás deberán ser hábiles. La
subsistencia del testamento se permite sólo si la inhabilidad real es de sólo un testigo (y se
cumplen, desde luego, los demás requisitos de la habilidad putativa).
b) SUBCLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO SOLEMNE:

1. Abierto.
2. Cerrado.
1. Testamento Solemne Abierto, nuncupativo o público. Ya se conoce que el

testamento solemne es aquél que observa todas las solemnidades que la ley ordinariamente
requiere. Un tipo de testamento solemne es el Abierto, que se define como “aquél en que el
85
testador da a conocer sus disposiciones a los testigos y al ministro de fe que autoriza su

testamento, si lo hubiere23”. Art. 1008, 1014 CC.
a. Solemnidades particulares del testamento solemne abierto:

1. Testigos y/o Ministro de fe.
2. Escrituración y menciones esenciales.
3. Lectura en voz alta.
4. Nuncupación.
5. Firma.
6. Presencia.
7. Continuidad e ininterrupción.
1. Testigos y/o Ministro de fe.
a. Testigos. Desde este punto de vista hay dos formas de otorgarlo:

1. Con 5 testigos, y en este caso no se necesita intervención de ministro de
fe.
2. Con 3 testigos y además con la intervención de un ministro de fe.
b. Ministro de fe. Sólo interviene cuando se otorga con 3 testigos. Sobre esto:
1. ¿Quiénes son ministros de fe?
a. Un notario (el CC lo llama escribano)
b. Un juez de Letras en lo civil.
c. Un Oficial del Registro Civil en comunas que no sean asiento de
notario.
2. Competencia. Estos 3 funcionarios son competentes en razón de la
materia, pero además deben ser competentes dentro de su territorio jurisdiccional.
c. Cuestión: ¿en qué lugar físico se puede otorgar un testamento? En cualquier

lugar, p. ej. una notaría, un estudio de un abogado, la casa del testador, etc. Lo importante es
que EL LUGAR EN QUE SE OTORGA ESTÉ DENTRO DEL TERRITORIO JURISDICCIONAL
DEL MINISTRO DE FE QUE LO AUTORIZA.
2. Escrituración y menciones del testamento solemne abierto. Se

precisa:
a. Dónde (en qué instrumento) se escribe, extiende u otorga.
b. Cuándo se escribe.
c. Quién lo escribe.
d. En qué idioma se escribe.
e. Cuáles son las menciones que debe contener.
a. ¿Materialmente, DÓNDE SE ESCRIBE, extiende u otorga un testamento

solemne abierto? En un registro público o en hojas sueltas.
1. En un registro público. Lo que ocurrirá:
a. Cuando el ministro de fe es un Notario (se registra en su protocolo).
b. Cuando el ministro de fe sea un Oficial de Registro Civil (el Oficial de
Registro Civil de una comuna que no es asiento de Notario, debe llevar un registro especial de
testamentos solemnes abiertos).
2. En hojas sueltas. Puede otorgarse también en hojas sueltas, lo que
ocurrirá:
a. Cuando el ministro de Fe que autoriza es un Juez de Letras en lo Civil
(porque éste no tiene un protocolo)
b. Cuando se otorga ante 5 testigos.
> Por tanto, si se hace una mixtura entre el instrumento que contiene el
testamento y ante quién se otorga, se puede dar lo siguiente:
1. Si se otorga ante un Notario y 3 testigos:
a. Normalmente se extiende en escritura pública, y en consecuencia se
registra en el Protocolo del Notario.
23
Porque puede no haberlo, si se otorga ante 5 testigos.
86
b. Pero no hay inconveniente para que se otorgue en hojas sueltas, y para

que valga como instrumento público deberá protocolizarse (art. 420 N° 2 COT).
2. Si se otorga ante un Juez de Letras en lo Civil y 3 testigos: Sólo es posible
escribirlo en hojas sueltas, de manera que también debe protocolizarse en los términos del
artículo 420 Nº 2 COT.
3. Si se otorga ante Oficial de Registro Civil de comuna que no es asiento de
Notario, y 3 testigos. Se distingue:
a. No se discute que pueda otorgarse en estos registros especiales que la
ley le ordena llevar para otorgar testamentos solemnes abiertos.
b. Pero se discute si se puede otorgar en hojas sueltas. Algunos dicen que
sí se puede porque la ley no lo ha prohibido. Pero la mayoría piensa que no se puede otorgar en
hojas sueltas porque la facultad de un oficial de RG para autorizar testamentos es excepcional,
por lo que debe someterse estrictamente al mandato legal que lo obliga a llevar un registro
especial.
4. Si se otorga ante 5 testigos, sin ministro de fe: La única posibilidad es
escribirlo y otorgarlo en hojas sueltas, porque estos particulares no tienen registro público. En
consecuencia se deberá protocolizar en los términos dichos.
b. ¿En QUÉ MOMENTO se escribe el testamento solemne abierto? Antes o

durante el acto mismo de su otorgamiento.
c. ¿QUIÉN escribe el testamento solemne abierto? Cualquier persona:

1. El propio testador.
2. Un testigo.
3. El ministro de fe que autoriza el testamento.
4. Un trabajador del ministro de fe.
5. Un tercero, p. ej. el abogado del testador. Lo normal es esto último ya
que frecuentemente se otorgan por escritura pública, y el abogado redacta la minuta y la envía a
la Notaría donde los esclavos del Notario
d. ¿EN QUÉ IDIOMA es escribe el testamento?

1. En principio puede ser en cualquier idioma, y lo importante es que los
testigos entiendan el idioma del testador.
2. Pero cuando se otorga ante Notario (y por escritura pública) u Oficial de
Registro Civil, debe otorgarse en idioma castellano. Lo dice el art. 404 COT “Las escrituras
públicas deben escribirse en idioma castellano (…)”.
e. MENCIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO SOLEMNE

ABIERTO. Son las siguientes:
1. Lugar, hora, día, mes y año en que se otorga:
a. El lugar es para saber si el funcionario está dentro de su territorio
jurisdiccional, y si los testigos están domiciliados en el lugar del otorgamiento.
b. La hora el cc no la exige, pero sí el COT. Es importante porque si
una persona otorga dos testamentos el mismo día, se sabe cuál queda vigente y cual es revocado.
c. El día, hora, mes y año son importantes para saber si se cumple el
requisito de habilidad, y si el funcionario público lo es para la fecha en que se otorga el
testamento.
2. Individualización del testador. Esto incluye varios puntos:
a. Nombre, apellidos, domicilio, profesión u oficio.
b. Edad.
b. Lugar de nacimiento.
c. Nacionalidad.
d. Si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna de su
domicilio.
e. Nombre de las personas con quien hubiere contraído matrimonio.
f. Nombre de los hijos nacidos en cada matrimonio y fuera del
matrimonio, y distinguiendo entre los que están vivos y los que han fallecido.
g. La circunstancia de encontrarse en su entero y sano juicio.
3. Individualización de los testigos. Esto incluye:
a. Nombre y apellidos.
b. Domicilio.
87
c. Profesión y oficio.
4. Individualización del funcionario público, si lo hubiere, y el lugar de su
oficio. En consecuencia esto incluye:
a. Nombre y apellidos.
b. Domicilio de su oficina.
5. Cláusulas del testamento: Es decir el contenido mismo del testamento:
a. Las declaraciones del testador que no sean disposiciones de bienes.
b. Las cláusulas testamentarias que sí sean disposiciones de bienes.
6. Certificación sobre el sano juicio del testador. Debe mencionarse la
circunstancia de hallarse el testador en su entero y sano juicio.
3. Lectura en voz alta. El testamento solemne abierto debe ser leído en alta
voz.
a. ¿Quién lo lee? Según el art. 1017, sea que el testador lo tenga escrito o que se
escriba en uno o más actos, el testamento completo será leído en alta voz por:
1. El funcionario público, si lo hubiere
2. A falta de funcionario, por uno de los testigos, elegido por el testador.
b. ¿Hay que dejar constancia de la lectura? Se ha entendido que no:

1. Porque las solemnidades son de derecho estricto y la ley no exige que se
deje constancia de la lectura en el art. 1017. Una cosa es la formalidad, y otra cosa es la prueba
de la formalidad (una cosa es que se deba leer y otra cosa es probar que se leyó).
2. Porque cuando el CC ha querido que se deje constancia de esta
solemnidad lo ha dicho expresamente y esto ocurre en el testamento del ciego, sordo o
sordomudo que puede darse a entender claramente, acá expresamente exige dejar constancia de
haberse cumplido la lectura. Por tanto, a contrario sensu, en los demás casos no sería necesario.
En la práctica, cuando se otorga en escritura pública es frecuente que al final
se diga que el testamento fue leído en voz alta (lo que abunda no daña).
Una opinión minoritaria dice que sí debe dejarse constancia porque el
testamento debe bastarse a sí mismo y por tanto todo lo referente al testamento debe estar
contenido en el testamento mismo.
Art 1019.
4. Nuncupación.
a. Esencia del testamento solemne abierto. El testamento solemne abierto es
aquél en que el testador da a conocer sus disposiciones a los testigos y al funcionario, si lo
hubiere. La esencia del testamento solemne abierto es que el testador le comunique al
funcionario, si hay, y a los testigos, cuál es el contenido del testamento. Por ello se llama
también testamento público o nuncupativo.
b. Concepto de nuncupación. Es el acto, por el cual el testador hace sabedores
de sus disposiciones testamentarias al funcionario público, si lo hubiere, y a los testigos. Esta
solemnidad es lo que esencialmente constituye al testamento solemne abierto.
c. ¿Cómo se cumple la nuncupación?
1. Lectura. La mayoría de los autores entiende que se cumple por la lectura
del testamento. O sea, bastaría con este otro requisito que es la lectura en alta voz del
testamento. La jurisprudencia acepta esta tesis.
2. Información efectiva. Sin embargo, una minoría sostiene que no basta
con la lectura sino que además el testador debe informarle a los testigos y eventualmente al
funcionario cuáles son sus disposiciones. La lectura sería sólo para cotejar que aquello que el
testador dijo está efectivamente escrito en el instrumento que contiene al testamento.
5. Firma. El testamento concluye con:

a. La firma del testador. Si no sabe o no puede firmar, se dejará constancia de
este hecho, indicando la causa. Nada más, y nadie firma a ruego de él.
En rigor debería indicarse, por ejemplo, que “no puede porque tiene la muñeca
quebrada” pero la jurisprudencia acepta que sólo se indique que “no puede” o “no sabe”.
Además, si es por escritura pública, se estampa su huella digital.
b. La firma de los testigos. Si uno de los testigos no sabe o no puede firmar:
1. Se deja constancia de este hecho.
88
2. Además, firmará otro testigo a ruego suyo. Acá hay una diferencia con el
caso del testador, porque si éste no sabe o no puede firmar, nadie firma por él.
c. La firma del ministro de fe.
6. Presencia. El art. 1017 dice que “Mientras el testamento se lee, estará el

testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus
disposiciones”. Se refiere a la lectura pero en rigor es durante TODO EL ACTO DE
OTORGAMIENTO que deben estar presentes el testador, un mismo funcionario público y unos
mismos testigos.
7. Continuidad e ininterrupción. Todo el otorgamiento de un testamento

constituye un solo acto continuo, que no puede interrumpirse sino en los leves intervalos en que
un accidente lo requiera.
Dato rosa: Los notarios tienen la costumbre de descolgar el teléfono cuando
otorgan un testamento.
c. Formalidades posteriores al otorgamiento de un testamento

solemne abierto y anteriores a su ejecución.
1. Publicación.
2. Protocolización.
> Antecedentes.
1. Si se otorga un testamento abierto ante 5 testigos, no interviene funcionario
público y por tanto es un instrumento privado que carece de autenticidad. Logra obtener
autenticidad mediante la publicación del testamento.
2. Si se otorga un testamento en hojas sueltas, incluso ante funcionario
público, p. ej. juez de letras, existe el riesgo de que esas hojas se destruyan o pierdan, por lo que
habrá que adoptar medidas de seguridad material del testamento, lo que se logra
protocolizándolo.
1. Publicación. Es el conjunto de trámites destinados a dar autenticidad al

testamento solemne abierto que no consta en instrumento público, es decir, al otorgado ante 5
testigos y por tanto sin la intervención de funcionario público.
O bien, es la gestión judicial que tiene por objeto dar autenticidad al testamento
solemne abierto que no consta en instrumento público.
a. ¿Qué testamentos necesitan publicación? Sólo el testamento solemne

abierto otorgado ante 5 testigos, porque carece de autenticidad.
Tratándose de los demás testamentos abiertos no es necesaria la publicación:
1. Si se otorga en el registro público de un funcionario público, no es
necesaria la publicación porque el instrumento ya tiene autenticidad, p. ej. el otorgado ante 3
testigos y un Notario, por escritura pública, o el otorgado ante Oficial del RG porque también se
inscribe en un registro público que la ley le ordena lleva.
2. Si se otorga en hojas sueltas pero ante un ministro de fe, como es el caso
del Juez Civil, y según algunos también podría ser el del Oficial de Registro Civil, también tiene
autenticidad, por lo que tampoco es necesaria la publicación. Sin embargo, como no se ha
incorporado a un registro público, será necesaria otra formalidad: la protocolización.
b. Es una gestión judicial. Procedimiento:

1. A petición de parte interesada, el juez cita a un comparendo a los testigos
para que reconozcan la firma del testador y sus propias firmas. El testador no va.
2. Si falta uno o más testigos, hay que señalar la causa y los demás testigos
podrán reconocer, además de sus firmas y la del testador, la de los testigos ausentes.
3. Si el juez lo estima necesario, podrá exigir que otras personas fidedignas
reconozcan la firma del testador o testigos, por medio de declaraciones juradas (Moreno: “puede
exigir la concurrencia de otras personas fidedignas para reconocer la firma del testador”). Por
ejemplo, el ejecutivo de cuentas del banco donde el testador mantenía sus negocios).
4. El juez estampa su firma al principio y fin de cada hoja del testamento y
ordena protocolizarlo.
> Juez competente: El del último domicilio del testador.
89
> Observaciones:
1. Se protocoliza todo lo actuado, no sólo el testamento (la solicitud de
publicación, notificaciones a los testigos, el acta del comparendo de publicación, las hojas que
constituyen el testamento, la resolución que manda protocolizarlas, la certificación del Notario
dejando constancia de la protocolización, etc.).
2. Una vez protocolizado se obtiene una copia autorizada de la
protocolización y con esta copia se cumple el testamento, se pide la posesión efectiva, etc.
c. ¿Puede publicarse y protocolizarse este testamento en vida del testador? SÍ,

la mayoría opina que un testamento solemne abierto otorgado ante 5 testigos sin funcionario
público puede publicarse y protocolizarse antes de fallecer el testador.
Sólo una opinión minoritaria dice que no es posible, y que sólo se puede
publicar y protocolizar después de fallecido el testador.
2. Protocolización. Es el hecho de agregar un documento al final del registro

de un Notario, a pedido de quien lo solicita.
a. ¿Qué testamento solemne abierto se protocoliza?

1. El otorgado ante 5 testigos sin funcionario público, previa publicación.
2. El otorgado en hojas sueltas ante Juez Civil (y según algunos también ante
Oficial del Registro Civil).
b. ¿Qué se protocoliza? Todo lo actuado, p. ej. el expediente completo del

procedimiento de publicación, o el expediente del otorgamiento si éste ha sido directamente
ante el juez como ministro de fe.
c. ¿Cuándo debe protocolizarse? Hay que distinguir:

1. Si es en vida del testador, puede ser en CUALQUIER MOMENTO,
aunque el COT en el art. 420 N° 2 dice que debe protocolizarse a más tardar el día hábil
siguiente al de su otorgamiento.
2. Una vez fallecido el testador, debe ser en el MENOR TIEMPO POSIBLE,
según el CPC (art. 866), pero según el COT (art. 420) debe ser a más tardar el día siguiente hábil
al de su otorgamiento. Se concluye que la norma del COT no tiene aplicación práctica en este
supuesto, y que por tanto debe ser protocolizado en el menor tiempo posible. ¿Por qué? P. ej.,
hay un testamento abierto otorgado ante 5 testigos y que debe primero publicarse; habría que ir
el mismo día de su otorgamiento a solicitar judicialmente la publicación, sólo en esperar el
proveído de esa solicitud se nos va el día hábil que pide el COT. Y peor aún, si estamos en una
ciudad asiento de Corte habría que ir el mismo día del otorgamiento a presentar la solicitud a la
Corte para distribución, y sólo en eso se nos fue el día hábil que pide el COT.
Art. 420 COT “Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos:
2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su
protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento”.
Art. 866 CPC “El testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya
protocolizado en vida del testador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al
tribunal, para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución”.
d. Personas que sólo pueden otorgar testamento solemne abierto o

público (testamento solemne abierto obligatorio).
1. El ciego.
2. El sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente, aunque no por
escrito (si no puede darse a entender claramente por ningún medio es un caso de inhabilidad
para testar del art. 1005).
3. El que no sabe leer ni escribir.
1. El ciego.
> Características y formalidades especiales de su testamento:

a. Sólo puede ser nuncupativo, abierto o público.
b. La única modalidad es otorgarlo ante funcionario público y 3 testigos; no
puede otorgarlo solamente ante testigos.
90
c. Debe ser leído en alta voz 2 veces; la primera por el funcionario público, y
la segunda por un testigo designado al efecto por el testador.
d. Debe dejarse constancia en el testamento de haber cumplido las 2 lecturas.
> ¿Quién es para estos efectos “ciego”?

a. Algunos sostienen que es el privado totalmente de la visión.
b. Otros piensan que para estos efectos también es ciego el que puede ver
pero no lo suficiente como para leer el contenido de un testamento.
2. El sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente,

aunque no por escrito.
> Características y formalidades especiales de su testamento:
a. Las mismas que tiene el testamento del ciego (solemne abierto, ante
funcionario público y 3 testigos, doble lectura –una por el funcionario y otra por un testigo- y
dejar constancia de la doble lectura).
b. Pero hay una FORMALIDAD ADICIONAL EN LA DOBLE LECTURA:
Debe presenciarla un PERITO O ESPECIALISTA EN LENGUAJE DE SEÑAS, quien, mientras se
lee el testamento, debe simultáneamente traducírselo al testador.
3. El que no sabe leer ni escribir.
> Características de su testamento. Sólo puede otorgar testamento solemne

abierto o público. Los apuntes de Moreno y Opazo no señalan formalidades especiales. Pero
cabe señalar que el tenor del art. 1022 es otro: “El que no sabe leer ni escribir no podrá otorgar
testamento cerrado”.
> Problema: El CC impide otorgar testamento cerrado al que no sabe “leer ni

escribir”. ¿Qué pasa si el testador SABE LEER Y FIRMAR, PERO NO SABE ESCRIBIR, puede
otorgar testamento cerrado? DEPENDE DE LA FORMA CÓMO SE INTERPRETE EL ART.
1022:
1. Sí puede otorgar testamento cerrado. Interpretan la norma como una

PROHIBICIÓN: Prohíbe otorgar testamento cerrado al que no sabe leer y escribir. Por tanto,
para que le afecte la prohibición deben reunirse copulativamente esos esos requisitos “no saber
leer y no saber escribir”. Luego, si falta uno de estos requisitos (en este caso el de “no saber leer”,
puesto que sabe leer) ello está fuera de la prohibición y sí podría otorgar testamento cerrado.
2. No puede otorgar testamento cerrado. Interpretan la norma A
CONTRARIO SENSU, transformándola en IMPERATIVA (impone requisitos para celebrar un
acto): Para otorgar testamento cerrado el testador debe saber leer y escribir. Por tanto, si falta
uno de estos requisitos (en este caso “saber escribir”, puesto que no sabe), no puede otorgar
testamento cerrado.
2. Testamento Solemne Cerrado. Recordar que testamento solemne es el que

observa todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. Dentro de esta categoría, el
testamento solemne CERRADO se define como “aquél que no necesita que el testador dé a
conocer sus disposiciones al funcionario público y los testigos 24, y que se contiene en un sobre
cerrado que el testador presenta al funcionario y testigos, declarando que en su interior se
contiene su testamento”.
> La nuncupación no es obligatoria. Pero su esencia no es la falta de nuncupación
sino otra: la presentación del sobre cerrado y la declaración de que en él está el testamento. Se
reitera, no es necesario que el funcionario público y los testigos tomen conocimiento de sus
disposiciones, es decir, el testador puede comunicárselas si quiere, es facultativo. Por tanto, acá
la nuncupación no es una formalidad y tampoco constituye la esencia del testamento cerrado, a
diferencia del abierto. Ahora bien, se podría pensar que la esencia del testamento cerrado es la
falta de nuncupación, pero no es así: la nuncupación no es obligatoria, pero tampoco es
obligatorio que el testador guarde secreto de sus disposiciones, simplemente no está obligado a
comunicarlas, pero tampoco está obligado a no comunicarlas. Si quiere lo hace. La esencia del
testamento cerrado es otra: es el acto en que el testador presenta ante el funcionario público y
24
En este caso intervienen ambos.
91
los testigos, una escritura cerrada, declarando de viva voz, de manera que todos lo vean, oigan y
entiendan, que en aquella escritura se contiene su testamento.
Se le llama también testamento secreto 25.
a. Solemnidades particulares del testamento solemne cerrado.

Recordar que las solemnidades comunes a todo testamento solemne son escrituración y testigos.
Las solemnidades particulares del testamento cerrado son:
1. Testigos y ministro de fe.
2. Contenido del testamento:
a. Memoria testamentaria, con sus formalidades propias.
b. Sobrescrito, cubierta o carátula, con sus formalidades propias.
3. Presentación del sobrescrito o cubierta y declaración del testador (esencia
del testamento cerrado).
4. Lectura del sobrescrito.
5. Firma del sobrescrito.
6. Continuidad, ininterrupción y presencia de las mismas personas.
1. Testigos y ministro de fe. Se necesitan 3 testigos y además se requiere de

un ministro de fe. Aquí no es posible un testamento sin ministro de fe.
a. Ministros de fe idóneos, es decir, competentes para autorizar un testamento

solemne cerrado, son:
a. Notario.
b. Juez de letras.
b. Precisiones:
a. Aquí no es competente el Oficial de Registro Civil de aquellas comunas
que no sean asiento de notario.
b. Además de la materia, el funcionario debe ser competente
territorialmente.
2. Contenido del testamento solemne cerrado. Se compone de 2 partes:

la memoria testamentaria y el sobrescrito o cubierta.
2.1. Memoria testamentaria. Es el pliego que contiene la voluntad del

testador, es decir, sus declaraciones y disposiciones. Es el pliego que contiene el testamento.
> FORMALIDADES DE LA MEMORIA TESTAMENTARIA.
a. DEBE ESTAR ESCRITA O A LO MENOS FIRMADA POR EL

TESTADOR. El art. 1023 inc. 2º CC dispone que “El testamento (cerrado) deberá estar escrito o
a lo menos firmado por el testador”.
> Precisiones:
1. ¿Quién escribe la memoria testamentaria?: Puede escribirla el
testador o un tercero, pero debe al menos estar firmada por el testador.
2. ¿Cómo se escribe? Puede ser manuscrita o impresa.
3. ¿En qué idioma? Puede ser en castellano o idioma extranjero.
> Hipótesis. De acuerdo con la norma, entonces:
1. El testador puede escribirla manuscritamente, de su puño y
letra, y además firmarla. El testamento es válido.
2. El testador puede escribirla por medios mecánicos, o puede
escribirla un tercero, y además la firmó el testador. También se cumple el requisito.
> Problema: Memoria escrita manuscritamente por el testador
pero no ha sido firmada por él. La memoria testamentaria debe estar escrita o a lo menos
firmada por el testador: da lo mismo quién y cómo la escriba, pero en ambos casos firmada por
25
Y cuando el testador efectivamente no ha comunicado a nadie sus disposiciones. Según Moreno se
llama también “testamento místico”.
92
el testador. El problema es saber si, en caso de haber sido escrita por el testador de su puño y
letra, ¿será necesario que la firme? En otras palabras, ¿vale la memoria testamentaria escrita
manuscritamente por el testador, pero que no ha sido firmada por él? Opiniones:
a. Algunos dicen que el testamento no vale, y por tanto sí es
necesario que la firme. Los argumentos son.
1. El CC exige como mínimo que esté firmada por el testador, por
tanto la firma se exige siempre, y acá no está firmada por él, por lo que no se cumple el requisito.
2. Porque la firma es la manera convencional de manifestar
nuestra conformidad con el contenido de un documento.
b. Otros dicen que el testamento sí vale, y por tanto no es
necesario que la firme. Los argumentos son:
1. El CC exige como mínimo que el testador firme el testamento, y
aquí el testador ha hecho más allá de ese mínimo, lo ha escrito completamente de su puño y
letra.
2. Es cierto que la firma es la manera convencional de manifestar
la conformidad con el contenido de un documento, pero mayor constancia de esa conformidad
ocurre cuando el contenido fue escrito personalmente de manera íntegra, por lo que no es
necesario firma (la exigencia de firma se justificaría sólo si un tercero ha escrito el testamento).
b. DEBE GUARDARSE EN EL SOBRESCRITO. El testador debe

introducir materialmente la memoria testamentaria dentro del sobrescrito o cubierta, la cual
deberá cerrarse y sellarse según se verá.
2.2. Sobrescrito, cubierta o carátula. Es un sobre dentro del cual se

guarda la memoria testamentaria.
> FORMALIDADES DEL SOBRESCRITO O CUBIERTA. Se aclara que

antes de cumplir con ellas el testador debe presentar el sobrescrito al funcionario y testigos,
declarando que en él se contiene su testamento (formalidad que se detalla después 26).
a. MENCIONES DEL SOBRESCRITO. Las escribe EL FUNCIONARIO

PÚBLICO o ministro de fe, después de que el testador le presenta el sobrescrito, y son:
1. Epígrafe. El ministro de fe debe escribir el epígrafe “testamento”.
2. Entero y sano juicio del testador. El ministro de fe debe dejar
constancia de la circunstancia de hallarse el testador aparentemente en su entero y sano juicio.
3. Individualización del testador y testigos. Indicando de cada uno:
a. Nombre
b. Apellido
c. Domicilio
4. Individualización del funcionario público. Nombre, apellido,
oficio.
5. Lugar, hora, día, mes y año de su otorgamiento, constando todo
ello en el anverso del sobrescrito.
> Situación especial. Cuando el testador no puede entender o ser

entendido de viva voz, las menciones se amplían. De partida, sólo puede otorgar testamento
cerrado. Y el CC dice que en el sobrescrito o cubierta, además de las menciones vistas, el
testador debe ESCRIBIR CON SU LETRA:
a. La palabra “testamento” o la equivalente en su idioma.
b. Su individualización, expresando como mínimo, además de su
nombre, apellido y domicilio, su nacionalidad.
b. CIERRE Y SELLO DEL SOBRESCRITO. Se vio que el testador guarda

la memoria testamentaria en el sobrescrito. Luego el sobrescrito debe cerrarse de manera que
no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Además, si el testador quiere, puede adoptar otras medidas de seguridad
como estampar su sello en el sobre o lacrarlo.
26
Se analizan las formalidades, no el orden de ellas. Para mayor claridad se incluye después la
enumeración cronológica de las etapas del otorgamiento de este testamento.
93
c. FIRMA DEL SOBRESCRITO. Debe ser firmado por:

1. El testador.
2. Los testigos.
3. El notario o funcionario público autorizante.
La firma es posterior a todo: primero se presenta el sobrescrito por el
testador, luego el funcionario estampa las menciones vistas, y al final se firma.
3. Presentación del sobrescrito y declaración del testador. El

testador debe presentar al funcionario autorizante y a los testigos el sobrescrito o cubierta,
declarando de viva voz, de manera que todos ellos lo vean, oigan y entiendan, que en ese sobre
se contiene su testamento. No es necesario emplear una fórmula sacramental.
> Precisiones:
a. Esta formalidad es lo que constituye la esencia del testamento cerrado.
b. Esta formalidad es previa a las formalidades propias del sobrescrito, que
ya se vieron. En forma aparte se verán las etapas cronológicamente ordenadas.
> ¿Cómo hace esta declaración el testador que es MUDO? Puede hacerla
escribiéndola en presencia del Notario y de los testigos. O sea, en presencia de ellos escribe que
en el sobre se contiene su testamento.
4. Lectura del sobrescrito. Moreno dice que el sobrescrito (sus

menciones) deben ser leídas en alta voz por el funcionario público autorizante. Pero el art. 1023
no contempla esta formalidad.
5. Firma del sobrescrito. Ya se dijo dentro de las formalidades propias de

la cubierta, pero se reitera para tener una idea del orden de las formalidades, pues el art. 1023
dice que “Termina el otorgamiento por las firmas” del testador, testigos y del funcionario (y
además el sello de éste).
6. Continuidad, ininterrupción y presencia de unas mismas

personas. El otorgamiento del testamento cerrado debe realizarse en forma continua e
ininterrumpida, pudiendo interrumpirse sólo en los breves intervalos en que un accidente lo
requiera, y deben estar presentes en el acto el testador, un mismo funcionario público y unos
mismos testigos.
b. Etapas en la celebración del testamento solemne cerrado. Esto

básicamente es para ubicar temporalmente el cumplimiento de sus solemnidades particulares.
Se sintetizan:
1. Previo a la intervención del funcionario público:
a. Confección del testamento y guarda. Es decir:
1. Escritura y firma de la memoria testamentaria (“El testamento deberá
estar escrito o a lo menos firmado por el testador”, 1023).
2. Guarda de la memoria testamentaria dentro del sobrescrito.
Acá se cumplen todas las formalidades de la memoria testamentaria.
b. Cierre y sello del sobrescrito. El testador cierra el sobre y lo sella con
medidas de seguridad, de modo que no se pueda sacar el testamento sin romper el sobre. A
diferencia de la memoria, aún no se han cumplido todas las formalidades del sobrescrito.
2. Ante el funcionario público y testigos:
a. Presentación del sobrescrito y declaración del testador. O sea, acá se
cumple con la esencia del testamento cerrado, el testador presenta al funcionario y testigos el
sobre y declara en alta voz que en él se contiene su testamento.
b. Menciones del sobrescrito. El ministro de fe escribe las menciones vistas.
c. Firma del sobrescrito. El testador, testigos y funcionario firman el
sobrescrito. Acá ya se han cumplido todas las formalidades propias del sobrescrito, que se
vieron separadamente.
d. Un mismo ministro de fe y unos mismos testigos. Ya se vio como primera
y también última solemnidad.
d. Acto continuo e ininterrumpido. También se vio. Art. 1023.
94
c. Conservación del testamento solemne cerrado. Después de otorgarlo y

cumplir las solemnidades, ¿quién se queda con el testamento? Es frecuente que se otorgue ante
un notario, y el testador puede llevarse el testamento o puede guardarlo en custodia en la
Notaria.
Cada notario debe llevar un índice privado en el que registra los testamentos
cerrados otorgados en su presencia, con indicación del nombre, apellidos y domicilio del
testador, y su fecha de otorgamiento.
Este libro sólo se exhibe previo decreto judicial, o a solicitud de un particular
previa exhibición de un certificado de defunción del testador (o sentencia de muerte presunta).
¿Y los testamentos solemnes abiertos? Es frecuente que se hagan por escritura
pública, por lo que siempre estará en el Protocolo del notario (dan lo mismo las copias).
d. Personas que sólo pueden otorgar testamento solemne cerrado

(testamento cerrado obligatorio). Sólo puede otorgar testamento cerrado “EL TESTADOR
QUE NO PUEDE ENTENDER O SER ENTENDIDO DE VIVA VOZ”. Por ejemplo, un extranjero.
> Características y formalidades de este testamento:

1. Sólo puede ser un testamento solmene cerrado.
2. Pueden ser testigos personas que no entiendan el idioma del testador.
3. El testador escribirá con su letra en el sobrescrito:
a. La palabra “testamento” o su equivalente en el idioma que él elija
b. De la misma manera hará la individualización de su persona (con
indicación, además del nombre, apellidos y domicilio, de su nacionalidad) y de sus testigos.
e. Trámites o formalidades posteriores al otorgamiento de un

testamento solemne cerrado y previos a su ejecución. En el testamento solemne
cerrado siempre interviene un funcionario público, por lo que es un instrumento público y en
consecuencia auténtico, por lo que no procede la publicación. Sin embargo, hay que hacer otra
gestión judicial, la apertura, y además la protocolización.
1. Apertura. Es un procedimiento judicial no contencioso y las etapas son:

a. Solicitud. Se recurre al tribunal para cite a audiencia de apertura a los
testigos y al ministro de fe que intervino en el otorgamiento del testamento, fijando día y hora.
Para ello el juez debe cerciorarse del fallecimiento del testador, por lo que en la solicitud hay que
acompañar, además del sobrescrito, el certificado de defunción o la sentencia de muerte
presunta.
b. Audiencia. En ella:
1. Reconocimiento.
a. Los testigos y el ministro de fe comparecen a reconocer:
1. Si en su concepto, el sobrescrito se encuentra cerrado, sellado o
marcado como en el día de su otorgamiento.
2. La firma del testador.
3. Sus propias firmas.
b. Si no pueden comparecer todos los testigos, las firmas de los testigos
que faltan podrán ser abonadas (reconocidas) por los demás testigos concurrentes (Opazo
agrega al ministro de fe también).
c. Si no puede comparecer el ministro de fe, será reemplazado por otro
ministro de fe QUE EL JUEZ ELIJA. Esto es muy importante es que lo elija el juez, porque de lo
contrario será nula la apertura. Por ejemplo, se trata de un notario y no puede comparecer
porque falleció o ya no es notario, en ese caso SE DEBE PEDIR QUE EL JUEZ ELIJA AL
REEMPLAZANTE de ese ministro de fe. Lo más probable, en el caso del notario, es que elija al
actual titular de la notaría, pero el juez debe elegirlo, o si no la apertura es nula.
d. Concurrencia de otras personas fidedignas a reconocer sólo las
firmas. Si el juez lo estima conveniente, puede ordenar que las firmas del notario y testigos
ausentes (Moreno agrega la firma del testador) sean reconocidas por otras personas fidedignas.
Es similar a la publicación del testamento solemne abierto (que la
requiera), donde el juez puede citar a otras personas fidedignas a reconocer la firma del
testador.
2. Apertura, lectura y firma. Hecho el reconocimiento anterior, el juez:
a. Abre el sobrescrito o cubierta y extrae la memoria testamentaria.
b. Estampa su media firma al principio y fin de cada hoja de ella.
95
c. Lee la memoria testamentaria y ordena protocolizarla.
> Juez competente.

1. Al igual que el juez de la publicación del testamento abierto, el juez
competente para la apertura del testamento cerrado es el del último domicilio del causante.
2. Pero a diferencia del testamento abierto que requiere publicación (5
testigos SIN funcionario público), en el otorgamiento del testamento cerrado siempre interviene
un funcionario público, y si éste no corresponde al último domicilio del causante, se podrán
hacer estas diligencias ante el juez del lugar en que se otorgó el testamento, el que actuara por
delegación del juez del último domicilio del testador (jurisdicción voluntaria, problema de
competencia relativa)
2. Protocolización. La memoria testamentaria ha sido otorgada en hojas

sueltas, por lo que el juez, concluida la apertura, ordena la protocolización del testamento.
Precisiones:
a. Se protocoliza todo lo actuado (el expediente completo).
b. Con una copia autorizada de la protocolización se da cumplimiento al
testamento, se pide la posesión efectiva, etc.
c) SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE ESTAS SOLEMNIDADES.
a. ¿Qué solemnidades? Se excluyen las formalidades posteriores al otorgamiento

del testamento. Acá se trata de la OMISIÓN DE SUS SOLEMNIDADES, tanto las comunes a
todo testamento solemne, como las particulares del testamento solemne abierto y las del
cerrado.
b. Sanción: Nulidad absoluta. Son formalidades exigidas por la ley en

consideración a la naturaleza del acto o contrato, y no a la persona que lo celebra, y la omisión
de estas formalidades (que son solemnidades) es causal de nulidad absoluta (art. 1682).
> Excepciones: Sin embargo, no afectará a la eficacia del testamento:
1. La omisión de una o más menciones sobre la individualización del testador,

del funcionario público o de los testigos, pero siempre que NO HUBIERE DUDA SOBRE LA
IDENTIDAD de estas personas.
2. Alguna omisión con respecto al lugar o día de su otorgamiento. Art 1026.

> ¿Qué ocurre si se omite la hora? La hora sólo la exige el COT, pero a pesar
de que el CC no la incluye como una mención cuya omisión NO produce ineficacia, se piensa
que, al igual que las vistas, la omisión de la hora tampoco afecta la validez del testamento.
1.2) TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO.
a) GENERALIDADES.
1. Concepto. Si el testamento solemne el que observa todas las solemnidades que la

ley ordinariamente requiere, el testamento menos solemne o privilegiado es “aquél en que
pueden omitirse algunas de las solemnidades ordinariamente requeridas por la ley para un
testamento, en consideración a circunstancias especiales señaladas expresamente en ella”.
2. Características.
a. Pueden omitirse formalidades ordinarias de un testamento solemne.
b. La ley es la que prescribe:
1. Las formalidades que se pueden omitir en cada testamento privilegiado.
2. Los casos en que pueden otorgarse estos testamentos.
c. Las formalidades con menor rigor en su exigencia miran a la calidad de los testigos
y a las personas que pueden autorizar un testamento privilegiado.
d. Estos testamentos pierden eficacia cuando desaparece el motivo que justificó su
otorgamiento. Y es lo que se conoce como la “caducidad” de los testamentos privilegiados.
96
b) CLASES DE TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS.

> En el Código Civil:
1. Testamento verbal.
2. Testamento militar.
3. Testamento marítimo.
> Fuera del Código:
4. Testamento antártico.
1. Testamento verbal. Es aquel en que el testador hace de viva voz sus

declaraciones y disposiciones, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan.
a. Procedencia. Sólo se puede otorgar cuando existe un peligro inminente de morir
para el testador, de manera que parezca que no hay tiempo ni modo de otorgar testamento
solemne.
b. Formalidades y procedimiento.
1. Lo otorga ante 3 testigos, a lo menos.
2. Luego hay que ir al tribunal, comparecen los testigos, declaran:
a. Que el testador estaba ante un peligro inminente de morir, y por qué.
b. Que el testador estaba en su entero y sano juicio.
c. Las disposiciones que hizo el testador.
3. El juez considera y declara como disposiciones aquellas en que estuvieron de
acuerdo todos los testigos, y ordena que ese se tenga como testamento de la persona referida.
c. Solemnidad que la ley autoriza a omitir. La escrituración. Pero al final igual es un
testamento escrito, porque es la sentencia del tribunal.
d. Caducidad. Este testamento caduca si el testador fallece DESPUÉS de 30 días de
otorgado, porque han desaparecido las circunstancias que autorizaron a celebrar este
testamento (dentro de los 30 días ha habido tiempo para otorgar testamento solemne).
2. Testamento militar. Aquél que otorgan los militares y las demás personas que
señala la ley, EN TIEMPO DE GUERRA. El ministro de fe es el capitán de la milicia, y si la
persona está herida, el capellán o el médico.
3. Testamento marítimo. Es aquel que se otorga a bordo de:

a. Una nave de guerra chileno en altamar.
b. Una nave mercante con bandera chilena.
4. Testamento antártico. Aquel que pueden otorgar en la base chilena quienes se

encuentran haciendo soberanía en el Territorio Antártico.
2) TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO
El testamento se puede otorgar en el extranjero CON VIGENCIA EN CHILE de dos

maneras:
a) Conforme a la ley chilena.
b) Conforme a la ley extranjera.
a) Otorgado conforme a la ley chilena.
1. Clases. Puede ser un testamento solemne abierto o cerrado.

Se dice que puede ser un testamento privilegiado, pero habría que contrastarlo con los
requisitos que se exigen a continuación.
2. Requisitos o formalidades. Se puede otorgar en el extranjero conforme a la ley

chilena27, y tener valor en Chile, sólo si se cumplen los siguientes requisitos:
a. Escrituración. El testamento debe ser escrito.

b. Testador. El testador debe ser:
1. Chileno.
27
La referencia es al testamento solemne.
97
2. O bien, un extranjero domiciliado en Chile.

c. Testigos. Los testigos:
1. Deben ser chilenos.
2. O bien, deben estar domiciliados en la ciudad donde se otorga el testamento.
d. Ministro de fe. Sólo puede autorizar el testamento un representante diplomático o
consular de Chile en el lugar en que se otorga (embajador, secretario de embajada, ministro
plenipotenciario, encargado de negocios, cónsul).
El CC expresamente excluye la posibilidad de que sirva de ministro de fe un
vicecónsul.
e. Sello y eventualmente firma. El testamento debe llevar el sello de la embajada o
consulado. Y si no ha sido otorgado ante un Jefe de Legación, debe llevar su visto bueno y su
firma (al pie del testamento, si es abierto, o al pie de la carátula, si es cerrado).
f. Demás solemnidades del testamento abierto o cerrado. Nuncupación o presentación
del sobre en su caso, menciones, lectura en alta voz si es abierto, firmas del testador y testigos,
etcétera.
3. Trámites posteriores al otorgamiento de este testamento.

a. Copia al Ministerio de RREE. El Jefe de Legación debe remitir una copia del
testamento (abierto) o del sobrescrito al Ministerio de Relaciones Exteriores para que éste:
1. Abone (reconozca) la firma del Jefe de Legación, y
2. Remita la copia del testamento o sobrescrito al juez del último domicilio que el
testador haya tenido en Chile, para que éste ordene su protocolización.
b. Protocolización ordenada por el juez. El juez del último domicilio en Chile del
testador recibe el testamento o sobrescrito remitido por RREE y ordena protocolizarlo en una
Notaría de la misma comuna.
b) Otorgado conforme a la ley extranjera.
1. Requisitos. Para que valga en Chile, debe cumplir con los siguientes requisitos:
a. Escrituración. Debe constar por escrito
b. Solemnidades del país en que se otorga. Debe ajustarse en cuanto a la forma a la
ley del país en que se otorgó (debe ser solemne según la ley del lugar de su otorgamiento).
c. Prueba del cumplimiento de las solemnidades extranjeras. Debe hacerse constar su
conformidad a la ley del país en que se otorgó, en lo que concierne a las solemnidades.
d. Prueba de su autenticidad según las normas del CPC. En Chile debe probarse
autenticidad prescrita por el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil. O sea, hay que
presentarlo “legalizado”, y en Chile se hace a través del Ministerio de RREE.
2. Problema: ¿Vale en Chile un testamento ológrafo otorgado en país

extranjero?
a. Art. 1027 CC “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si

por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que
se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria”.
b. Planteamiento. Genéricamente ológrafo significa manuscrito. Específicamente, el

testamento ológrafo aquél cuyas únicas formalidades son haber sido fechado, escrito y firmado
por el testador de su puño y letra. En nuestro país no tiene valor alguno (porque falta el
requisito común de los testigos). Pero si se otorga en un país extranjero que le otorga validez, p.
ej. Inglaterra, ¿vale en Chile?
c. Opiniones.
1. Para algunos no tiene valor:
a. Porque no tiene testigos.
b. Porque el CC exige la prueba de la autenticidad en Chile, y la autenticidad
sólo puede referirse a instrumentos públicos. Sería imposible cumplir con uno de los requisitos
para que tenga valor en Chile.
2. Para otros sí tiene valor:
a. Porque cumplió las formalidades del lugar en que se otorgó el testamento y se
puede probar esta conformidad con la ley extranjera en cuanto a la forma, como exige el CPC.
98
b. Porque consta por escrito, que es lo que también exige el CPC.
d. Jurisprudencia. La CS ha reconocido valor en Chile a un testamento ológrafo

otorgado en el extranjero siempre que tenga validez donde se otorga; particularmente a uno
otorgado en Inglaterra.
4) EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO.
a) ¿Quién debe cumplir el testamento?

1. Si el testador designó a un albacea, le corresponde al ALBACEA.
2. A falta de albacea, le corresponde a los HEREDEROS.
b) El Albaceazgo.
1. Concepto de albacea. Albaceas o ejecutores testamentarios son las personas a

quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones testamentarias.
2. Naturaleza jurídica del albaceazgo. Se discute. Algunos lo han asimilado a un

mandato post mortem, porque albaceazgo y mandato son actos de confianza, pero se
diferencian:
a. El mandato es un contrato, mientras que el albaceazgo proviene de la voluntad
unilateral del testador.
b. El mandato puede ser remunerado o gratuito. El albaceazgo es SIEMPRE
remunerado.
c. Nombrado el albacea, éste puede libremente aceptar o no el cargo, pero si declina
sin probar inconveniente grave, concurre una causal de indignidad.
3. Características del albaceazgo.

a. Es un cargo de confianza, de ahí que algunos dicen que es un mandato post mortem.
Como consecuencia de ello es intransmisible e indelegable:
1. Es intransmisible: El albaceazgo termina por la muerte del albacea.
2. Es un cargo indelegable, a menos que el testador expresamente haya
autorizado delegar. Lo anterior no obsta a que el albacea pueda nombrar a uno o más
mandatarios, pero el albacea (mandante) conserva la responsabilidad como tal por los actos de
esos mandatarios, porque no son delegados de él en el albaceazgo (sin perjuicio de la
responsabilidad de ellos en tanto mandatarios).
b. Es un cargo remunerado. La remuneración es fijada:
1. Por el testador.
2. En silencio del testador, la acuerdan los herederos con el albacea.
3. A falta de acuerdo, la fija el juez.
c. Es un cargo temporal. El albaceazgo dura:
1. El tiempo que hubiere designado el testador.
2. En silencio del testador, dura UN AÑO.
> Prórroga. El juez puede prorrogar el plazo fijado si al albacea le han sobrevenido
inconvenientes graves que impidan evacuar el encargo dentro de plazo.
4. Requisitos para ser albacea:
a. Capacidad. En principio toda persona es capaz para ser albacea.

Excepcionalmente son incapaces:
1. Las personas que no pueden ser tutoras o curadoras.
2. Los menores de edad.
La incapacidad sobreviniente pone término al albaceazgo.
b. Nombramiento. El nombramiento del albacea debe estar contenido en un

testamento.
5. Aceptación o rechazo del albaceazgo. El albacea designado por el testador puede

libremente aceptar o rechazar el encargo.
99
a. Aceptación. Se precisa:
1. Vinculación. Si acepta el cargo, queda obligarlo a desempeñarlo
2. Plazo para aceptar. No tiene plazo para aceptar el cargo, pero cualquier
interesado puede pedirle al juez que le fije un plazo para que se pronuncie.
Cabe recordar que si al albacea que acepta el testador le ha confiado la tenencia de

sus bienes, se evita la declaración de herencia yacente.
b. Rechazo. Si no invoca un inconveniente grave se hace indigno de suceder al

testador.
6. Duración del albaceazgo28:

a. El plazo de duración es el establecido por el testador en el testamento.
b. En silencio del testador, es de UN AÑO desde que empezó a ejercer el cargo.
> Prórroga. El juez puede prorrogar este plazo cuando hubiere habido inconveniente
grave para su desempeño.
6. Responsabilidad del albacea.

a. Culpa leve. Es responsable hasta la culpa leve.
b. Remoción por culpa grave o dolo, y otras consecuencias del dolo. En caso
de culpa grave o dolo puede ser removido del cargo a petición de los herederos o del curador de
la herencia yacente. Y sólo en caso de dolo, además:
1. Debe indemnizar todo perjuicio a los interesados.
2. Debe retribuir todo lo recibido a título de retribución.
3. Si es removido (sólo) por dolo, se hace indigno.
> En síntesis:
1. La consecuencia de la culpa grave es que puede ser removido.
2. La consecuencia del dolo es que puede ser removido y debe indemnizar
perjuicios, devolver lo que recibió como retribución y si es removido por dolo, se hace indigno.
c. Prohibición. Tiene prohibido ejecutar cualquier disposición testamentaria que
fuere contraria a derecho, bajo de pena de nulidad y ser responsable de dolo.
d. Rendición de cuentas. Al término del encargo debe rendir cuentas, y en cuanto
sea dable, una cuenta documentada.
e. Solidaridad. Si el albaceazgo es plural, los albaceas son solidariamente
responsables, aunque el testador les haya permitido obrar separadamente.
7. Clases de albaceas.
a) Según su número: singular y plurales.

1. Albacea singular: El designado para desempeñar el cargo en forma exclusiva.
2. Albacea plural: El designado para desempeñar el cargo junto a otros albaceas.
> ¿Cómo desempeñan el cargo estos últimos? Se aplican las reglas de los
guardadores cuando son varios para adoptar decisiones. Se precisa:
1. En principio deben actuar de consuno y las diferencias entre ellos deben ser
resueltas por el juez. Su responsabilidad es solidaria.
2. No actuarán de consuno cuando el testador los ha autorizado para actuar
separadamente o ha señalado la forma en que debe separarse su actuación. Subsiste la
responsabilidad solidaria.
b) Según su administración: con o sin tenencia de bienes.

1. Albacea con tenencia de bienes: Aquel a quien el testador ha confiado la tenencia de
sus bienes (cualquier bien o todos ellos) y la administración de los mismos. Los bienes del
testador los administra el albacea con tenencia de bienes, si lo hay, no los herederos.
2. Albacea sin tenencia de bienes: Aquel a quien el testador no ha confiado la tenencia
de sus bienes y, por tanto, tampoco su administración. ¿Cómo cumplen las disposiciones? No
tiene bienes en su poder, y por tanto este albacea exigirá a los herederos que le entreguen bienes
suficientes para poder ejecutar el testamento.
28
No hay que confundir los 2 plazos que hay en el albaceazgo. Uno es indirecto, eventual y judicial (el
plazo para aceptar o rechazar el cargo), y el otro es el plazo de duración, que es testamentario o legal.
100
> Importancia de esta clasificación. Para evitar la declaración de herencia yacente, lo

que sucede si el testador ha nombrado albacea con tenencia de bienes, y éste ha aceptado el
cargo.
c) Según la confidencialidad del encargo: ordinario o fiduciario.

1. Albacea ordinario: El que ejecuta la generalidad de las disposiciones testamentarias.
2. Albacea fiduciario: Es una clase especial de albacea. Es aquel a quien el testador le
confía o encarga el cumplimiento de uno o más encargos lícitos, secretos y confidenciales.
> Precisiones sobre el albacea fiduciario:
a. Debe reunir los requisitos para ser albacea y asignatario (heredero y legatario)
b. Su nombramiento NO es secreto porque está contenido en el testamento.
b. El encargo, en cambio, es secreto y confidencial, y no está obligado a
revelarlos.
c. Estos encargos no pueden referirse a objetos ilícitos, y el albacea fiduciario
cuando acepta el encargo tiene que jurar que no se le ha encomendado el cumplimiento de
objetos ilícitos o entregar bienes a una persona incapaz.
d. El testamento debe indicar la suma o bienes destinados al cumplimiento de
estos encargos secretos, pero el testador sólo puede destinar hasta la mitad de lo que puede
f. El albacea fiduciario debe cumplir con su encargo después de pagadas las
asignaciones forzosas, a menos que rinda caución suficiente de restitución para el caso que los
asignatarios forzosos ejerzan la acción de reforma de testamento o haya que pagar deudas
hereditarias. Por tanto, rendida la caución pueden cumplir de inmediato su encargo.
e. El albacea fiduciario no está obligado a rendir cuenta de su gestión. Porque a
través de la rendición de cuentas se podría revelar el encargo secreto y confidencial. Basta con su
juramento.
8. Funciones comunes de los albaceas:

a. Deben velar por la seguridad de los bienes que componen la herencia, para ello
pueden solicitar la medida de guarda y aposición de sellos y la facción de inventario solemne,
debiendo proceder a éste a menos que los herederos se opongan de común acuerdo.
b. Debe pagar los legados, a menos que se haya impuesto ese gravamen a algún
heredero o legatario.
c. Debe dar aviso del fallecimiento del causante mediante 3 publicaciones en un diario
de la comuna o capital de provincia o capital regional.
d. Debe solicitar al partidor la formación de la hijuela pagadora de deudas.
e. Debe pagar el impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones.
5) INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO. El artículo 1069 del Código Civil señala

que “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no
se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.” Agrega que “Para conocer la voluntad del
testador debe estarse más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya
servido.” (Art. 1069).
a) Cuándo Interpretar. Debe interpretarse un testamento cuando surgen dos supuestos

necesarios e ineludibles:
1. Que sea oscuro o dudoso el texto de las disposiciones-
2. Que exista controversia entre los interesados o terceros que aleguen derechos
excluyentes o compatibles.
b) Relación con la casación. Interpretar un testamento es una cuestión de hecho que

corresponde al Tribunal del fondo. Sin embargo, si la interpretación lleva a desnaturalizar una
institución jurídica ordenada por el testador, procede casación en el fondo por infracción de la
ley que reglamenta la respectiva institución.
c) Importancia de estas normas. Son muy importantes los criterios sobre

interpretación de los testamentos, pues el Código establece que el contrato de donación entre
vivos se interpreta de acuerdo a las reglas sobre interpretación de las disposiciones
101
testamentarias, y no de acuerdo a las normas de los artículos 1.560 y siguientes sobre

interpretación de los contratos.
d) Paralelo con otras normas de interpretación. La ley, en lo que se refiere a

interpretación, ha hecho una distinción importante entre lo que expresa el legislador y lo que
expresan los actos jurídicos.
En la interpretación de la ley, ella misma señala que no se desatenderá su tenor literal a
pretexto de consultar su espíritu.
En la interpretación de los contratos, el elemento central es la intención o voluntad real que
anima a los contratantes. Artículo 1.560: “Conocida claramente la intención de los
contratantes, deberá estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Esto es, no se debe dar
predominio a las palabras en desmedro de otros elementos que ayuden a develar esta voluntad
conjunta.
En la interpretación del testamento, nuevamente el legislador alude a la voluntad
claramente manifestada.
Al legislador se le presume cabal entendimiento y comprensión de las palabras, y al
particular no se le presume esa virtud.
De allí que para interpretar la ley debe atenderse preponderantemente al tenor literal
(artículo 19 del CC) y al interpretarse los actos jurídicos, a la intención o voluntad real que los
anima.
Surge entonces la siguiente pregunta: ¿Puede aplicarse, subsidiariamente, las
normas de los artículos 1.560 y siguientes para indagar la voluntad del testador?
Para algunos autores esto es perfectamente posible, pero siempre que no exista
incompatibilidad entre los elementos de interpretación de los contratos y la naturaleza misma
de los testamentos.
Nuestra jurisprudencia ha entendido aplicable a los testamentos el elemento sistemático
del 1564 del Código Civil y el 1562. Se ha fallado: “las diversas cláusulas de un testamento no
deben ser interpretadas aisladamente sino en conjunto y de modo que del contexto armónico de
las unas y otras se comprenda y resulte cual ha sido la voluntad claramente expresada por el
testador”.
De estos fallos puede desprenderse que se han recogido los elementos contenidos en los
artículos 1.562 y 1.564, que ordenan dar a una cláusula del contrato el sentido que mejor
convenga al contrato en su integridad.
En síntesis, se puede recurrir a las reglas de interpretación de los contratos para interpretar
un testamento, ya que en ambos casos se persigue investigar la verdadera voluntad del testador.
e) Reglas de interpretación. Para algunos, serían cuatro las reglas: la regla de la

armonía, de la utilidad, la regla de la extensión de la declaración y la regla del sentido natural.
1. Prevalece la Voluntad del Testador (claramente manifestada). Artículo

1.069: Sobre las normas legales sobre interpretación de las disposiciones testamentarias
PREVALECERÁ SOBRE TODO LA VOLUNTAD DEL TESTADOR CLARAMENTE
MANIFESTADA, CON TAL QUE NO SE OPONGA A LOS REQUISITOS O PROHIBICIONES
LEGALES. Y para conocer la voluntad del testador debe estarse más a la sustancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
2. Se debe estar a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que

se haya servido. Artículo 1.069 inciso 2°.
3. Otras reglas:
a. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición si no hay duda
de ella. Artículo 1.057.
b. No es suficiente como expresión de voluntad un sí o un no, o una señal de
afirmación o negación. Artículo 1.060.
c. El acreedor cuyo crédito no conste sino en el testamento, será considerado como
legatario para los efectos de las incapacidades. Artículo 1.062.
d. La asignación que se deja indeterminadamente a los parientes debe entenderse en el
sentido de que son llamados los consanguíneos más próximos, según el orden de sucesión
intestada teniendo lugar el derecho de representación. Artículo 1.064.
102
e. Si una asignación estuviere concebida o escrita en tales términos que no se sepa a

cuál de dos o más personas ha querido designar, ninguna de ellas tendrá derecho a ella. Artículo
1.065.
f. Toda asignación debe ser determinada, cualquiera que sea su naturaleza, sea a titulo
singular o universal. Si no es determinada no vale.
g. Cuando una asignación se dejare en su aceptación o rechazo al arbitrio de un
heredero o legatario, este asignatario es obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo
motivo para no hacerlo. Artículo 1.067 inciso 1.
h. La asignación que por acrecimiento, sustitución u otra causa se traspasa a otra
persona, llevará consigo todas las obligaciones y cargas transmisibles y el derecho de aceptarla o
repudiarla separadamente. Artículo 1.068.
6) EXTINCIÓN, TERMINACIÓN O INEFICACIA DEL TESTAMENTO. Un

testamento puede perder su eficacia por diversas causas:
a) Declaración de nulidad del testamento. Precisiones:
1. Nulidad o rescisión. La nulidad puede ser absoluta o relativa, según la circunstancia

que se invoque.
a) Nulidad absoluta:
1. Por ejemplo, en caso de fuerza, para algunos la expresión “es nulo en todas sus
partes”, que utiliza el Art. 1007 CC, significa que la sanción que afecta el testamento es la
nulidad absoluta.
2. Lo mismo ocurre si se otorga un testamento solemne abierto o cerrado, sin cumplir
con las solemnidades que las leyes prescriben.
b) Nulidad relativa. En general es por vicios de la voluntad. Así, tratándose del dolo, de
acuerdo a las reglas generales, la sanción es la nulidad relativa. Y la fuerza, para la gran mayoría,
se sanciona de acuerdo a las reglas generales, o sea con nulidad relativa, y la expresión “es nulo
en todas sus partes” significa que todo el testamento adolece de nulidad relativa.
2. Nulidad total o parcial. A su vez, la nulidad puede ser total o parcial. Será total,
por ejemplo, cuando el testamento está afectado por el vicio de fuerza (Art. 1007 CC), y parcial,
si la nulidad afecta una disposición o cláusula del testamento, por ejemplo, la asignación
indeterminada o hecha a una persona incapaz, caso en el cual el testamento podrá ejecutarse en
aquella parte que no esté afecta de nulidad.
3. Relación con la nulidad de los actos jurídicos en general.

a. El CC no establece un sistema de nulidad diverso para el testamento, sino que se
aplica el estatuto general, es decir, nulidad absoluta o relativa según la causal, y nulidad total o
parcial, según se ha visto. EXCEPCIÓN: Aquella opinión que dice que la fuerza en el testamento
se sanciona con nulidad absoluta, apartándose de la sanción genérica de este vicio, que es la
rescisión.
b. Sin perjuicio de lo anterior, el CC en determinadas disposiciones se refiere
expresamente a la nulidad del testamento, como en el art. 1007, en que expresamente sanciona
la fuerza con nulidad (y algunos han entendido que aquí habría una excepción porque sería
nulidad absoluta).
b) Caducidad del testamento privilegiado.
c) Indignidad de todos los asignatarios.
d) Incapacidad declarada de todos los asignatarios.
e) Repudiación de las asignaciones por todos los asignatarios.
f) Revocación del testamento.
a. Concepto: Es la manifestación de voluntad del testador, dejando sin efecto un

testamento válido otorgado con anterioridad (Art. 1212 Inc. 1 CC).
> Comentario: Debe tratarse de un testamento válido, porque si no lo es, ese testamento
no tendrá eficacia por razón de nulidad, y no por revocación.
103
b. Requisito: SÓLO ES POSIBLE REVOCAR UN TESTAMENTO ANTERIOR EN

VIRTUD DE OTRO TESTAMENTO. Como consecuencia de ello, la revocación es siempre
solemne, y ello responde al principio “de que en derecho las cosas se deshacen de la misma
manera que se hacen” (Art. 1213 Inc. 1 CC).
> Consideraciones:
1. En rigor los requisitos son 2:

a. Testamento anterior válido.
b. Testamento revocatorio.
2. Es indiferente para la validez de la revocación, la clase de testamento que se

revoca y la clase de testamento revocatorio. En consecuencia:
a. Un testamento solemne puede ser revocado mediante otro testamento solemne, o
por medio de un testamento menos solemne o privilegiado.
b. Un testamento menos solemne puede ser revocado a través de otro testamento
menos solemne, o por medio de un testamento solemne.
3. Pero para la eficacia de la revocación, no es indiferente si ésta se hace por

testamento privilegiado, pues éstos caducan. Recordar que los testamentos privilegiados están
expuestos a perder su eficacia por la caducidad. Y, de acuerdo al Art. 1213 Inc. 2 CC, si el
testamento revocatorio es un testamento privilegiado, y éste caduca, subsiste entonces (“revive”)
el testamento anterior que había sido revocado por aquél.
4. Extensión de la revocación. La revocabilidad alcanza a todas las disposiciones,

mientras que las declaraciones sólo son revocables en la medida que no importen una confesión.
c. Clases de revocación.
1. Según su extensión: total o parcial.

a. Revocación total: Es aquella en que el testador deja sin efecto íntegramente el
testamento anterior (salvo las declaraciones que sean confesión).
b. Revocación parcial: Es aquella en que el testador deja sin efecto algunas cláusulas
del testamento, subsistiendo en lo demás (Art. 1212 Inc. 3 CC Y 1213 primera parte).
2. Atendiendo a su forma: expresa o tácita.

a. Revocación expresa: La formulada en términos formales, explícitos y directos. No
cabe duda que se está revocando el testamento anterior.
b. Revocación tácita: Es aquella que se produce cuando hay cláusulas incompatibles
entre el primer testamento y el segundo testamento (Art. 1215 CC). Por ejemplo, si el testador en
un testamento anterior deja la casa “x” a Juan, y en un testamento posterior, deja la misma casa
“x” a Pedro.
> ¿El sólo hecho de otorgar un nuevo testamento es revocación tácita? No. El sólo
hecho de otorgar un nuevo testamento no implica revocar tácitamente el anterior. En
consecuencia, los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores,
dejarán subsistentes en éstos las cláusulas compatibles con las posteriores. Sólo hay revocación
tácita en las cláusulas incompatibles (Art. 1215 CC).
d. Revocación de un testamento revocatorio. Efecto. Hay 3 testamentos. Si el

testamento que revoca un testamento anterior, es revocado a su vez por otro testamento nuevo,
NO REVIVE POR ESTA REVOCACIÓN EL PRIMER TESTAMENTO, A MENOS QUE EL
TESTADOR ASÍ LO MANIFIESTE.
e. Problema. ¿Qué ocurre si un testamento revocatorio es declarado nulo

por sentencia judicial? ¿Revive en este caso el testamento revocado? Pablo
Rodríguez Gres, Domínguez Benavente y Domínguez Águila, sostiene que si la nulidad
sobreviene por defectos que anulan todo el testamento o la cláusula revocatoria, como la
incapacidad del testador o el vicio de fuerza, revive el testamento revocado por el efecto
retroactivo de la nulidad (Art. 1687 CC). Ello no sucederá si el testamento revocatorio es nulo
parcialmente en algunas cláusulas distintas a la revocatoria.
104
f. Reglas especiales aplicables a los legados. Sin perjuicio de las reglas

generales en materia de revocación, los legados están sujetos a reglas especiales:
1. El legado se entiende revocado por la destrucción de la especie legada (Art. 1135 Inc. 1
CC). Esta forma de extinción es sólo aplicable a los legados de especie o cuerpo cierto, porque el
género no perece. La destrucción debe ser total, porque la parcial deja subsistente el legado en la
parte que sobreviva, y el legatario deberá recibir la cosa en el estado en que se encuentre.
2. El legado se entiende revocado, en todo o parte, por la enajenación total o parcial de
las especies legadas, por acto entre vivos (Art. 1135 Inc. 2 CC).
3. El legado se entiende revocado si el testador altera sustancialmente la cosa mueble
legada, “como si de la madera se hace construir un carro, o de la lana telas” (Art. 1135 Inc. 4 CC).
4. El legado de un crédito se entiende revocado si el testador cobra o recibe el pago del
capital y de los intereses (Art. 1127 CC).
5. El legado de liberación, esto es, por el cual el testador condona una deuda, se
entiende revocado cuando el testador demanda o acepta el pago que le ofrece el deudor (Art.
1129 CC).
> Relación entre nulidad y revocación del testamento. Tanto la revocación como la
nulidad son causales de ineficacia del testamento. Sin embargo, ellas son incompatibles, en el
sentido de que la revocación supone un testamento anterior válido, pues si no lo es, ese
testamento carecerá de eficacia pero no por la revocación, sino que por la nulidad.
c) SUCESIÓN MIXTA (PARTE TESTAMENTARIA Y PARTE INTESTADA).
1. Concepto. Es aquella en que sobre un mismo patrimonio se sucede tanto por testamento
como por ley.
2. Reglas que establece el CC. Art. 996:
a. Sobre la distribución de la herencia. Se sigue el siguiente orden:

1. Se pagan las asignaciones forzosas, si tuvieren lugar en esa sucesión.
2. En lo demás se cumple la voluntad del testador (se cumple el testamento).
3. El remanente se asigna a los herederos abintestato.
b. Si una misma persona ha de suceder a la vez por testamento y por ley. El

mismo asignatario tiene una asignación legal y otra testamentaria. En este caso, LO QUE
RECIBE POR TESTAMENTO SE IMPUTA A LA PORCIÓN QUE LE CORRESPONDE POR LEY.
O sea, la cuota de este asignatario no aumenta, no lleva las dos asignaciones separadamente,
sino que la asignación testamentaria se imputa a lo que recibe abintestato.
1. SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE. Según esta regla, puede pasar:

a. Que la asignación testamentaria equivale a su porción legal. No hay dificultad
porque ambas se compensan. Acá se ve que su cuota no aumenta.
b. Que la asignación testamentaria sea inferior a su porción legal. LO RECIBIDO
POR TESTAMENTO SE IMPUTA A LO QUE LE CORRESPONDE POR LEY, Y LA DIFERENCIA
SE LE ENTERA DE ACUERDO CON LAS REGLAS ORDINARIAS (Opazo: la asignación legal se
cumple en la forma dispuesta por el testador).
Por ejemplo, su porción legal son $10 millones y por testamento se le asignó un auto
avaluado en $7 millones. No se lleva $17 millones, porque su cuota no aumenta, sino la
asignación testamentaria se imputa a la legal: se lleva $10 millones, que se enteran con el auto
por $7 millones y otros bienes por la diferencia, hasta completar su porción legal.
c. Que la asignación testamentaria sea mayor a su porción abintestato. RETIENE
TODA LA ASIGNACIÓN TESTAMENTARIA. La regla siempre es la misma y también hay un
excedente, pero en el caso anterior el excedente era para completar la porción legal, y aquí es
para completar la asignación testamentaria, que es mayor, y por tanto se lleva íntegramente la
asignación testamentaria, porque se entiende que la intención del testador ha sido beneficiarlo
con una porción mayor.
2. EXCEPCIÓN A ESTA REGLA. Se sabe que su asignación testamentaria se imputa a su

asignación legal, y ambas pueden ser iguales o distintas, y si la testamentaria es mayor que la
105
legal, se lleva la testamentaria completa, en tanto que si la legal es mayor que la testamentaria,
se lleva la legal y se paga con la testamentaria y el exceso con otros bienes. Sin embargo, hay una
EXCEPCIÓN A LA REGLA DE LA IMPUTACIÓN: EL TESTADOR EXPRESAMENTE PUEDE
DISPONER QUE LA ASIGNACIÓN TESTAMENTARIA ES SIN PERJUICIO DE LO QUE LE
CORRESPONDE AL ASIGNATARIO EN VIRTUD DE LA LEY. No existen fórmulas
sacramentales, basta que el testador lo exprese de cualquier forma inequívoca.
Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las
disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda
abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la
otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas,
las legítimas y mejoras de la herencia.
II. SEGÚN SI SE SUCEDE DIRECTAMENTE AL CAUSANTE O A TRAVÉS DE

INTERMEDIARIOS: DIRECTA E INDIRECTA.
A) SUCESIÓN DIRECTA.
1. Moreno: es aquella que tiene lugar toda vez que el asignatario ha sido llamado por la ley
de una manera inmediata, atendido el parentesco que existe entre el sucesor y el causante. Por
ejemplo, el hijo lleva la herencia de su padre justamente por el parentesco, se trata del primer
grado en línea recta.
2. O bien, es aquella que opera sin intervención de un intermediario entre el causante y sus
continuadores.
Constituye la regla general.
B) SUCESIÓN INDIRECTA. DERECHOS DE TRANSMISIÓN Y

REPRESENTACIÓN. Es la que opera a través de un intermediario entre el causante y sus
continuadores, y ocurre cuando opera el derecho de transmisión y el derecho de representación.
1) DERECHO DE TRANSMISIÓN.
a) Reglamentación: Artículo 957 CC.
b) Antecedentes: Fallecida una persona sus herederos o legatarios pueden:

1. Aceptar: en este caso se suceden en los derechos, bienes y obligaciones
transmisibles que les correspondan.
2. Repudiar: en este caso rehúsan a asumir la calidad de herederos o legatarios, y se
entiende que nunca tuvieron derechos en la sucesión.
3. Fallecer sin haber aceptado o repudiado, y en este caso la opción de aceptar o
repudiar se transmite a sus herederos, ya que opera el derecho de transmisión.
c) Concepto: Es la facultad que tiene el heredero de una persona para aceptar o repudiar
la herencia o legado, que a esta le ha sido deferida, y a cuyo respecto no manifestado su voluntad
de aceptar o repudiar.
d) Características:
1. Puede tener lugar tanto en la sucesión testada como abintestato.
2. Constituye una forma indirecta de suceder, porque en definitiva el transmitido en su
calidad de heredero del transmitente va a adquirir la herencia o legado que dejó el primer
causante.
3. Permite adquirir tanto herencias como legados, pero el transmitido necesariamente
debe ser heredero.
4. Constituye una excepción aparente al requisito de que se debe existir al momento de
abrirse la sucesión. El art 962 da a entender que es una excepción, por cuanto no sería necesario
que el transmitido exista al abrirse la sucesión del primer causante, pero esto no tiene nada
excepcional, porque el transmitido está sucediendo al transmitente y no directamente al primer
causante, y sí debe existir al abrirse la sucesión del transmitente.
e) Roles o sujetos que intervienen.
106
1. Primer causante: Es la persona que fallece y deja una herencia o legado, por testamento
o abintestato, y cuyo asignatario (transmitente o transmisor) no lo ha aceptado ni repudiado.
En el fondo, le deja una herencia o legado al transmitente o transmisor.
2. Transmitente o transmisor: Es el heredero o legatario del primer causante, que a su vez

fallece sin haber aceptado ni repudiado la asignación deferida al abrirse la sucesión de su
causante.
3) Transmitido: Es el heredero (siempre heredero) del transmitente que acepta la
herencia de éste y por tanto adquiere, dentro de ella, la facultad de aceptar o repudiar la
herencia o legado dejada al transmitente por el primer causante y sobre la que no se pronunció.
f) Requisitos de cada uno de estos roles:
1) Del primer causante:

a. Debe haber fallecido antes que el transmitente.
b. Debe haber dejado una herencia o legado al transmitente.
2) Del transmitente:
a. Debe ser heredero o legatario del primer causante, testamentario o abintestato.
b. Dentro de lo anterior, debe ser capaz y digno de suceder al primer causante.
c. Debe faltar, es decir, debe haber fallecido sin haberse pronunciado si acepta o
repudia la herencia o legado que se le había deferido.
d. Sus derechos a la sucesión del primer causante no deben haber prescrito al
fallecer. Si los derechos del transmitente, cuando él fallece, ya están prescritos, no transmite
nada.
3) Del transmitido:
a. Debe ser heredero del transmitente. Es indispensable que sea heredero porque en
virtud de esta calidad él recibe todos los bienes transmisibles del causante (el transmisor), y
entre esos bienes está el derecho de aceptar o repudiar la asignación dejada por el primer
causante.
b. Dentro de su calidad de heredero, debe ser capaz y digno de suceder al
transmitente.
c. Debe aceptar la herencia del transmitente.
> Excepción aparente. Uno de sus requisitos es ser capaz de suceder al transmitente. Y,
entre otros, es capaz el que existe al momento de abrirse la sucesión, esto es, se debe tener
existencia (al menos natural) al abrirse la sucesión, “salvo que se suceda por derecho de
transmisión, según el art. 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona
por quien se transmite la herencia o legado”, dice el CC.
Por lo que la nomenclatura del CC da la impresión de que es una excepción, y una
persona seria capaz de suceder a pesar de no existir al momento de abrirse la sucesión. Pero no
es así. Aquí hay dos sucesiones:
1. La sucesión del primer causante, cuyo sucesor es el transmisor. Y acá no es necesario
que exista el transmitido, porque él no está sucediendo al primer causante. Pero sí es necesario
que exista su sucesor, el transmitente, según la regla general.
2. La sucesión del transmisor, cuyo sucesor (heredero) es el transmitido. Y acá si debe
existir el transmitido, como cualquier otro asignatario cuando se abra la sucesión a la que es
llamado.
De manera que no es una excepción, sino más bien una confirmación del requisito de
existencia de los asignatarios.
Art 962, Art 957.
2) DERECHO DE REPRESENTACIÓN.
a) Antecedentes: El Art. 984 señala que se sucede abintestato, ya sea por derecho
personal o bien por derecho de representación:
1. Se sucede por derecho personal cuando la persona que está sucediendo es precisamente
aquella a quien la ley llama a suceder.
107
2. Se sucede por derecho de representación cuando la persona directamente llamada a

suceder no puede o no quiere hacerlo; en este caso sucede otra persona que se entiende que
ocupa el lugar, y que por tanto tiene el grado de parentesco y los derechos hereditarios de aquel
que no puede o no quiere suceder.
b) Concepto: Es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y, por
consiguiente, el grado de parentesco y derechos hereditarios que hubiese tenido su padre o
madre, si hubiesen podido o querido suceder. Art. 984.
> Observaciones:
1. Se trata de una ficción legal, es decir, una construcción artificial del legislador que no
guarda relación con la realidad.
2. Los autores comentan que el legislador ha sido reiterativo al señalar que el
representante ocupa el lugar, tiene grado de parentesco y los derechos hereditarios del
representado, porque bastaba con señalar que tiene los derechos hereditarios de su padre o
madre q no puede o no quiere suceder.
3. El derecho de representación procede cuando falta el heredero llamado directamente
por la ley, entendiéndose que falta, cuando no puede o no quiere suceder.
c) Roles o personas que intervienen:

1. El causante: Es la persona que genera la sucesión y al fallecer deja una herencia.
2. El representado: Es el heredero llamado directamente por la ley a suceder al causante,
pero que falta porque no puede o no quiere suceder.
3. El representante: Es el descendiente del representado que ocupa su lugar y tiene
derecho a suceder directamente al causante.
O bien, es la persona que ocupa el lugar del representado y que se entiende que tiene el
parentesco y los derechos hereditarios que corresponden al representado en la sucesión del
causante, y que por consiguiente, lleva la herencia de este causante que habría correspondido al
representado.
d) Requisitos de cada uno:
1. Del causante: Debe fallecer intestado. La exigencia surge:

a. Del tenor literal del art 984. “se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya
por derecho de representación”.
b. Por la ubicación de la norma, titulo 2 del libro III, epígrafe “reglas relativas a la
sucesión intestada”.
> Excepciones. Puede operar en la sucesión testamentaria, según se verá después.
2. Del representado.
a. Debe ser pariente del causante y concretamente el grado de parentesco es ser
descendiente o hermano. En síntesis, el representado debe ser:
a. Descendiente del causante.
b. Hermano del causante.
b. Debe tener la calidad de heredero del causante (herencia que no lleva porque falta,
no concurre a la sucesión).
c. Debe faltar. Y se entiende que falta:
1. Si no puede suceder porque es incapaz, indigno o ha sido desheredado, por
ejemplo si fallece antes que el causante.
2. Si no quiere suceder, esto ocurre si repudia la herencia.
> Comentarios.
a. En el derecho chileno se presenta la peculiaridad de que se puede representar a
una persona viva, lo que no ocurre en el derecho francés, donde solo se puede representar a una
persona desaparecida, muerta. ¿Por qué? Es indispensable que el representado deje un vacío
para que lo ocupe el representante. Ese vacío en Francia sólo se concibe con su muerte, y en
Chile es tanto si está muerto o si falta por un motivo distinto de la muerte, p. ej. repudiación.
b. El representante es heredero del causante, pero a diferencia de la transmisión,
no debe ser capaz y digno, porque además de ser heredero, para ser representado debe faltar, y
ello ocurre, entre otros casos, si a su vez le falta un requisito para ser heredero como ser indigno
o incapaz.
108
3. Del representante. Se sabe que es el descendiente del representado que ocupa su

lugar y que se entiende que tiene el mismo grado de parentesco hacia el causante y por
consiguiente puede sucederlo. Sus requisitos:
a. Debe ser descendiente del representado. El Art. 984 señala que se puede representar
al padre o madre, pero el inc. final agrega que la representación puede ser en varios grados. O
sea en principio el representante es un hijo, pero si el hijo falta, puede ser representante el nieto
y así sucesivamente; hacia abajo la representación no tiene límite 29.
b. Debe ser capaz y digno de suceder al causante, porque en definitiva el representante
está sucediendo directamente al causante, porque en virtud de una ficción el representante
ocupa el lugar del representado (que es el llamado directamente a la herencia por ley).
c. Debe aceptar la herencia del causante. Y es indiferente si el representado acepta
(pero falta por otro motivo) o repudia. Pero el representante debe aceptar la herencia del
causante.
e) Problemas:
1. ¿La representación constituye una forma indirecta de suceder? Se ha

entendido que no, y que en definitiva el representante sucede directamente al causante, pues
debe ser capaz y digno, y debe aceptar la herencia del causante. Como consecuencia:
a. El representante puede aceptar la herencia del causante (y debe hacerlo para que
opere la representación si se reúnen los demás requisitos), pero puede repudiar la herencia del
representado.
b. El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado.
b. El representante puede no ser responsable de las deudas hereditarias dejadas por el
representado, lo que ocurrirá si no lo sucede.
2. ¿Por qué en la transmisión se habló de primer causante, y en la

representación se habla solamente de causante? Porque en el caso de la representación
se está sucediendo directamente al causante; en cambio en el caso de la trasmisión se está
sucediendo indirectamente.
f) Efectos del derecho de representación.
1. El o los representantes ocupan el lugar del representado, p. ej. en la

sucesión un nieto puede ser hijo. Es el efecto básico de esta ficción legal.
2. Los representantes suceden por estirpes. Se precisa:

a. Suceder por estirpes significa que, cualquiera sea el número de representantes,
llevan entre todos ellos y en partes iguales la cuota del representado, p. ej. los nietos llevan entre
todos y en partes iguales la porción que le habría correspondido a su padre o madre que no
quiso o no pudo suceder. Otro ejemplo: el causante deja 2 herederos con un acervo líquido de
100 millones, ambos herederos suceden por partes iguales, uno lleva su herencia y el otro falta,
quien deja 5 hijos y éstos llevan por representación los 50 millones de su padre, dividiéndoselo
en partes iguales. Art. 985.
b. A diferencia de suceder por derecho personal, donde se sucede por cabezas. Es
decir, cada uno lleva la cuota a que lo llama la ley.
3. Los representantes responden de las deudas hereditarias y

testamentarias de la sucesión del causante. En cambio, sólo van a responder de las
deudas hereditarias y testamentarias en la sucesión del representado en la medida que también
acepten la herencia de éste30.
29
Los franceses grafican este requisito diciendo que la representación es como los ríos, que bajan , pero
que no remontan; de ahí que un hijo puede representar al padre o madre, pero el padre o madre no pueden
representar al hijo.
30
Desde el punto de vista de los nietos: el abuelo fallece y deja una herencia a su padre, el padre falta en
la sucesión del abuelo y sus hijos lo representan; el padre falta p. ej. porque ha fallecido y por
consiguiente ha dejado herencia a sus hijos, quienes lo suceden por derecho personal.
109
4. Sobre el impuesto a la herencia: Los representantes pagan el impuesto y gozan

de las exenciones que correspondan al representado. Art. 3. Porque ocupan el lugar de éste.
Con respecto a la tasa, ésta aumenta a medida que disminuye el parentesco entre
causante y heredero, pero los representantes pagan la tasa de su representado, que es una tasa
menor, porque el parentesco es más cercano y porque los representantes están ocupando el
lugar que tiene este pariente más cercano, su representado.
g) Tipo de sucesión en que opera el derecho de representación.

1. En principio sólo opera en la sucesión intestada, por el tenor literal y
ubicación del art. 984 (“se sucede abintestato por derecho personal o de representación”, y está
en el título relativo a las reglas de la sucesión intestada).
2. Excepciones:
1. Si en el testamento el testador ha dejado algo indeterminadamente a los
parientes, porque según el Art. 1064 se entienden llamados los de grado más próximo teniendo
lugar el derecho de representación. Esta disposición es doblemente excepcional:
a. Otorga validez a una asignación en que no hay determinación del
asignatario; en principio esa asignación debiera ser nula, pero la ley le confiere validez haciendo
la determinación que el testador no hizo.
b. Hace operar el derecho de representación en la sucesión testada, y por esta
vía permite adquirir legados a través de la representación, por ejemplo si el testador señala “dejo
mi automóvil a mis parientes”.
2. A propósito de las legítimas, que son una asignación forzosa y que se definen
como aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios. Los legitimarios son:
a. Los hijos personalmente o representados por su descendencia.
b. Los ascendientes
c. El cónyuge sobreviviente.
Como la legítima es una asignación forzosa, el testador la tiene que respetar, es
decir, en el testamento tiene que hacer alusión a la legítima, y según el art. 1183 los legitimarios
concurren y son excluidos y representados según las reglas de la sucesión intestada.
3. Si el testamento solo contiene legados, porque en el resto de la herencia se
aplican las reglas de la sucesión intestada.
4. Si el testamento sólo contiene declaraciones, porque las disposiciones se rigen
por las reglas de la sucesión intestada.
h) Comentarios finales. El art 984 nos dice:

a) Que la representación es una ficción legal, y es cierto, porque es una cosa que no
corresponde a la realidad. V. gr. en la realidad el nieto es nieto, en la sucesión el nieto es hijo.
b) Que esa ficción supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, etc. Ramón Meza dice que
hay aquí sin duda una situación excesiva de parte del legislador, porque bastaba con decir que se
supone que ocupa el lugar de su padre o madre, porque así obviamente se concluye que tiene el
mismo grado de parentesco que tendría su padre o madre y que tendrá los mismos derechos
hereditarios que él con relación al causante.
i) Suceder por derecho personal. Es suceder en virtud del grado de parentesco que
une al heredero con el causante. Ahora bien, los que suceden por derecho personal heredan por
cabezas, no por estirpe: cada uno lleva la porción a que la ley los llama.
j) ¿Un padre podría ser representado por el abuelo? No, la representación es

siempre en la línea de la descendencia, según se vio.
> DIFERENCIAS ENTRE LA TRANSMISIÓN Y LA REPRESENTACIÓN.
1) Ámbito de aplicación.
a. La transmisión opera tanto en la sucesión testada como en la intestada.
b. La representación sólo opera en la sucesión intestada, salvo las excepciones vistas.
2) Asignación que se adquiere.

a. Por la transmisión se pueden adquirir herencias o legados.
110
b. En la representación lo que se deja es una herencia, porque la ley no hace legatarios,

solo herederos (y recordar que se aplica en la sucesión intestada, y excepcionalmente
testamentaria pero bajo las reglas de la intestada).
3) Parentesco con el primer causante o causante (en la representación). La

trasmisión no exige el doble parentesco que sí exige la representación:
a. En la transmisión no se requiere un grado de parentesco entre el primer causante y el
transmitente o trasmisor, ni tampoco entre el trasmitido y el transmitente o transmisor.
b. En la representación se necesita:
1. Que entre el representado y el causante haya parentesco, y concretamente deben ser
descendientes o hermanos
2. Que los representantes deben ser descendientes del representado.
4) Capacidad y dignidad:
a. Del segundo rol para al primero: El transmitente debe ser capaz y digno de suceder al
primer causante; en cambio no es necesario que el representado sea capaz y digno de suceder al
causante, precisamente su incapacidad o indignidad dará lugar a la representación.
b. Del tercer rol para suceder al segundo: El transmitido debe ser capaz y digno de
suceder al transmitente; en cambio no interesa si el representante es incapaz o indigno de
suceder al representado.
c. Del tercero rol para suceder al primero: No interesa si el transmitido es capaz o digno
de suceder al primer causante; en cambio, el representante debe ser capaz y digno de suceder al
causante.
5) Aceptación o repudiación:
a. Del segundo rol. El transmitente no debe haber ni aceptado ni repudiado la herencia o
legado del primer causante, es decir, debe fallecer sin haberse pronunciado; en cambio, una
hipótesis de representación supone que el representado haya repudiado la herencia del
causante.
b. Del tercer rol. El trasmitido debe haber aceptado la herencia del transmitente; y el
representante debe aceptar la herencia del causante, siendo indiferente si acepta o repudia la del
representado, porque sucede directamente al causante.
6) Muerte del segundo rol (o por qué falta). La transmisión supone la muerte del
transmitente, es necesario que éste fallezca (el transmisor falta porque fallece). En cambio, la
representación no supone necesariamente la muerte del representado, y se sabe que se puede
representar a una persona viva (el representado también falta pero no sólo porque fallece).
7) Sobrevivencia al primer causante. El transmitente debe sobrevivir al primer

causante, en la representación no interesa si el representado sobrevive o no al causante.
8) Responsabilidad del tercer rol. El transmitido responde por las deudas hereditarias
y testamentarias del transmitente; el representante responde por las deudas del causante y solo
de las del representado en la medida en que haya aceptado esa herencia.
§ ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE
A) GENERALIDADES.
1) Concepto. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el testamento
de una persona difunta para sucederla en sus bienes. Art. 952.
> Precisiones.
a. Del concepto se desprende que una forma de clasificar a las asignaciones es en
testamentarias y legales, pero provengan de uno y otro título, la palabra asignación se refiere a
ambas.
b . Asignatario es la persona a quién se hace la asignación.
2) Requisitos. No está en la materia. Se podría decir que se necesitan requisitos subjetivos

(la muerte natural o presunta del causante, y la existencia de asignatarios –sin testamento y en
último término es el Fisco), como asimismo requisitos objetivos (el patrimonio sobre el que se
111
sucede, y otros requisitos objetivos particularmente desarrollados en las asignaciones

testamentarias).
B) CLASES DE ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE.

I. Según el contenido de la asignación: herencias y legados.
II. Según quién hace la asignación (o el título de la asignación): legales y testamentarias.
III. Según si el testador está obligado a respetarlas o no: voluntarias y forzosas.
I. SEGÚN EL CONTENIDO: HERENCIAS Y LEGADOS.
> Cuestión previa:

a) Para saber si un asignatario es heredero o legatario hay que atender al contenido de la
asignación, no la denominación que haya hecho el causante.
b) Pero para saber si el heredero es universal, de cuota o de remanente, se atiende a cómo
el heredero ha sido llamado a la sucesión.
Art 1097
1) HERENCIA: Asignación a título universal y comprende todos los bienes, derechos y

obligaciones transmisibles del causante, o una cuota de ellos. El asignatario se llama heredero.
> Clases de herencia. Los herederos pueden ser clasificados de distintos puntos de
vista:
a) Atendido el título:
1. Herederos testamentarios
2. Herederos legales o abintestato.
b) Según la forma como son llamados:
1. Herederos Universales: Son los llamados a la herencia en términos generales, que no

designan cuota. Por ejemplo “Sea Pedro mi heredero”, o “Nombro de heredo a Rosa”, o bien
“dejo todos mis bienes a Jorge”.
2. Herederos de Cuota: Son los llamados a una parte alícuota del patrimonio del
causante. Por ejemplo “dejo un tercio de mis bienes a María”.
3. Herederos de Remanente: Son los llamados a lo que reste del patrimonio del
causante, después de cumplidas las demás disposiciones testamentarias y legales. Por ejemplo
“Dejo mi casa a Sergio, le dejo la mitad de mis bienes a Beatriz, el resto para Serafín”.
> Precisiones:
1. Testamento en que sólo se instituyen legados: Los herederos son abintestato y
universales. Cuando un testamento solo hace asignaciones a título singular (legados) y no se
nombran herederos, éstos serán herederos abintestato, y estos herederos abintestato serán
universales, porque no se ha designado cuota.
2. Herederos de cuota que no completan la unidad. Cuando se nombran herederos de
cuota que no completan la unidad y después se designa a otra persona como heredero, a éste le
va a corresponder la cuota que falta para completar la unidad.
3. Cómo saber si es heredero, y de qué categoría. Recordar que para ser si estos
herederos son tales y no son legatarios, hay que atender al contenido de la asignación, pero para
saber si estos herederos son universales, de cuota o de remanente hay que atender a cómo han
sido llamados a suceder.
> Importancia: Acrecimiento. Para que proceda el acrecimiento es necesario que

los herederos sean llamados a una misma asignación, pero es indispensable que hayan sido
llamados sin designación de cuota (universales).
Arts. 1098, 1089 y 1104.
112
2) LEGADO: Asignación a título singular, y comprende uno o más bienes determinados

específica o genéricamente. Clases:
1. Legado de especie o cuerpo cierto. Comprende uno o más bienes determinados
específicamente, y el asignatario se llama legatario de especie.
2. Legado de género o cantidad. Comprende uno o más bienes determinados
genéricamente, y el asignatario se llama legatario de género o de cantidad.
> Precisión: ¿Qué adquiere el heredero y el legatario a través del modo SCM?
Esta distinción tiene importancia entre otras cosas porque el modo de adquirir sucesión por
causa de muerte da al asignatario algo distinto, dependiendo de si se trata de un heredero, de un
legatario de especie o cuerpo cierto o de un legatario de género. Así:
1. Tratándose del heredero, este adquiere el dominio de todos los bienes de que era dueño su
titular, causante, pero además adquiere el derecho real de herencia.
2. Tratándose del legatario de especie o cuerpo cierto, éste adquiere el dominio de la especie
o cuerpo cierto.
3. Tratándose del legatario de género, éste adquiere un crédito para poder exigir a los
herederos la tradición de esas cosas genéricas.
> Diferencias entre herederos y legatarios. Ya visto, me remito a ello.
II. SEGÚN QUIÉN HACE LA ASIGNACIÓN (TÍTULO): LEGALES Y

TESTAMENTARIAS.
1) ASIGNACIONES LEGALES. SON LAS QUE HACE LA LEY Y SON A TÍTULO

UNIVERSAL, es decir, son herencias pues la le llama a suceder a todo el patrimonio del
causante o lo llama a una parte alícuota de ese patrimonio.
Las asignaciones que hace la ley no constituyen legados, son siempre a título universal.
2) ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. EL ACRECIMIENTO Y LA

SUSTITUCIÓN.
a) GENERALIDADES SOBRE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.
1. Concepto: Son aquellas que hace el testamento de una persona difunta para sucederla
en sus bienes.
2. Requisitos: Se distinguen 2 clases de requisitos:
a. Subjetivos: Son aquellos que dicen relación con la persona del asignatario, acá se
encuentran:
1. Capacidad y dignidad.
2. Certidumbre y determinación, porque se trata de asignatarios testamentarios.
b. Objetivos: Son aquellos que miran a la asignación misma y se refieren a la

determinación del objeto de la asignación. Así, la asignación testamentaria, además de tener un
asignatario cierto y determinado, debe tener un OBJETO DETERMINABLE O DETERMINADO.
A partir del art. 1066 inciso 1, el objeto de la asignación puede ser:
1. DETERMINADO: Si se encuentra completamente precisado. ¿Cuándo el objeto está

determinado? Hay que distinguir:
a. Si se trata de una herencia, cuando se ha señalado que se sucede en la totalidad del
patrimonio, o si se ha designado la cuota. O sea, el objeto de una herencia es todo el patrimonio
del causante o una parte alícuota del mismo.
b. Si se trata de un legado, hay que subdistinguir:
1. Legado de especie o cuerpo cierto: El objeto de la asignación está determinada
cuando la especie o cuerpo cierto está perfectamente identificada. O sea, especie
individualizada.
2. Legado de género: El objeto de la asignación está determinado si se ha señalado
(o ha sido determinado) el género y la cantidad.
113
2. DETERMINABLE: El objeto no está precisado, pero el testamento contiene

indicaciones claras que perfectamente permiten determinarlo, p. ej. “dejo 1 millón de pesos por
cada alumno que se matricule en la escuela de derecho de la UV”, o “dejo todos mis libros a
Pedro”, ahí hay una clara indicación.
> En otras palabras, ¿cómo se cumple el requisito objetivo? Sintetizando lo anterior,

este requisito se cumple:
1. En la herencia, porque se refiere a todo el patrimonio del causante o una cuota.
2. En un legado de especie o cuerpo cierto, porque se ha precisado la especie.
3. En un legado de género, porque se ha precisado género y cantidad.
4. En general, en una asignación a título singular, y sin haber hecho la determinación
en forma precisa, pero conteniendo indicaciones claras en el testamento (determinable).
> Sanción en caso de infracción: La asignación es ineficaz. Opazo: “la cláusula SE

TENDRÁ POR NO ESCRITA”. ¿Qué significa esto? Algunos autores señalan que es inexistente,
es decir, no es que la cláusula produzca efectos mientras la nulidad no se declare, sino que
derechamente nunca existió.
> Excepción: Se presenta cuando la asignación está destinada a un OBJETO DE
BENEFICENCIA, pues en tal caso, a pesar de no haber determinación del objeto, LA
ASIGNACIÓN VALE.
¿Quién hace la determinación? El juez, quien fijará qué cuota de los bienes del
causante o qué bienes determinados del causante (especies o cuerpos ciertos, o cosas genéricas)
son las que constituyen el objeto de la asignación. Requisitos:
1. Debe tomar en consideración,
a. La finalidad de la asignación (o la naturaleza de este objeto de beneficencia).
b. Las demás disposiciones del testador.
c. La fuerzas del patrimonio del causante en la parte en que este ha podido
2. Debe oír a los herederos y al defensor público.
3. Su decisión se conformará lo más posible a la voluntad del testador.
3. Regulación. Les son aplicables todas las normas del testamento, porque están
contenidas en uno.
4. Cuestión administrativa. Registro nacional de testamentos. Desde 2003,

cuando se otorga un testamento ante escribano o un funcionario que haga las veces de tal, dicho
ministro de fe debe enviar al Servicio de Registro Civil una lista o nómina a través de una carta
certificada dentro de los 10 días siguientes al otorgamiento del testamento.
En esta nomina deberá indicar con respecto a los testamentos:
a) Fecha de otorgamiento
b) Nombre testador
c) Rol único nacional del testador
d) La naturaleza del testamento, es decir, si es (solemne) abierto o cerrado.
Se hace referencia a esto aquí y no a propósito de los testamentos para tener claro que
esto solo constituye una función de orden administrativo y no es otra solemnidad del
testamento.
Así, si el funcionario no cumple con enviar esta referencia, eso no va a afectar al
testamento, no habrá una ineficacia del testamento. Podrá haber una responsabilidad para el
funcionario si de ello se siguiere perjuicio para otra persona.
Se lleva un registro de testamentos, y a él SE PUEDE RECURRIR PARA SABER SI UNA
PERSONA FALLECIÓ INTESTADA U OTORGÓ TESTAMENTO.
Antes el COT establecía que los notarios debían llevar un registro de los testamentos
cerrados que ante él se otorgaran, era un registro secreto, y sólo se podía conocer por orden
judicial o a petición de interesado que exhibiera un certificado de defunción del testador.
Como ahora existe un registro nacional abierto, y no se ha derogado esta norma del COT
surge la dificultad de saber si hoy el notario pudiera indicarle a una persona que en su
escribanía se otorgó un testamento cerrado sin necesidad de la orden judicial o la exhibición del
certificado.
Con respecto al registro nacional, se puede pedir ante las oficinas del Registro Civil un
certificado de que X persona otorgó un testamento, sea un testamento abierto o un testamento
cerrado.
114
b) EL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCIÓN. Son dos instituciones que pueden tener

lugar en un testamento.
1. Derecho de acrecer.
a. Antecedentes. Puede ocurrir que en el testamento el testador llame a 2 o más

personas a un mismo objeto sin expresar cuota, o los puede llamar indeterminadamente a una
misma cuota. En ese caso, si falta uno de los asignatarios, la cuota que le corresponde acrece o
incrementa la cuota del otro asignatario. Artículos 1147 y 1148.
b. Concepto. Facultad que tienen los asignatarios llamados por el testador a un mismo
objeto sin designación de parte o cuota, o indeterminadamente a una misma cuota, para que la
cuota del asignatario que falta incremente la de los demás coasignatarios.
En verdad en el acrecimiento lo que ocurre es que son varios asignatarios llamados a
una misma cosa o cuota, y si falta uno de ellos se divide esa cosa o cuota por un número menor
de asignatarios, por lo que la porción de cada uno va a ser mayor.
c. Requisitos para que opere:
1. Sucesión testamentaria. Es fundamental que el llamamiento lo haga el testador en

su testamento.
2. Pluralidad de asignatarios llamados a un mismo objeto. Varios asignatarios

(asignatarios conjuntos) son llamados a una misma herencia o legado. Y si son herederos, deben
ser herederos universales (vinculándolo con el requisito que sigue).
3. Llamamiento sin designación de parte o cuota, o indeterminadamente dentro de

una parte o cuota. Por ello es que si los asignatarios son herederos, deben ser herederos
universales porque éstos son los llamados en términos generales que no designan cuota.
> Hipótesis que pueden presentarse. Según los apuntes de Opazo, las hipótesis de
llamamiento son:
a. Llamamiento verbal o labial: El testador llama a varias personas a objetos
distintos o a cuotas determinadas. Según el Art. 1148, acá no hay acrecimiento porque hay que
respetar la voluntad del testador. Si ha querido beneficiar al asignatario con un objeto
determinado o con una cuota determinada, se respeta esa intención y no opera el acrecimiento.
b. Llamamiento o conjunción real o en la cosa: El testador asigna una misma
cosa en cláusulas distintas de un mismo testamento, en este caso hay acrecimiento.
> Revocación tácita: No hay derecho de acrecer porque el segundo
testamento ha revocado tácitamente al primero en todas aquellas disposiciones incompatibles.
c. Llamamiento o conjunción mixta: El testador llama a 2 o más personas a
una misma cosa en una misma cláusula, EN ESTE CASO OPERA EL DERECHO DE ACRECER.
5. Que falte uno de los asignatarios conjuntos al momento de abrirse la sucesión

(Moreno dice herederos universales). Se entiende que falta:
a. Si falleció antes que el testador. Si fallece después, pudo haberla aceptado, en cuyo
caso la transmite a sus herederos, y si no la ha aceptado ni repudiado, opera el derecho de
transmisión, es decir, se transmite la opción.
b. Repudió la asignación.
c. Era incapaz.
d. Era indigno.
e. Había sido desheredado.
f. Había incertidumbre o indeterminación.
6. Aceptación por parte de los otros asignatarios de su porción a la que han sido
llamados directamente. Para que opere el acrecimiento es necesario que los herederos que
concurren acepten la herencia a la que han sido llamados directamente por el testador; una vez
aceptada la herencia, ellos pueden aceptar o repudiar el acrecimiento, pero lo inverso no es
posible; por consiguiente NO SE PUEDE ACEPTAR EL ACRECIMIENTO Y REPUDIAR LA
HERENCIA.
115
7. Que el testador no haya dejado sustituto para el evento que falte uno de los
asignatarios. Artículo 1163. Si para el evento que falte un heredero directo, el testador ha
llamado un sustituto tendrá que prevalecer la voluntad del testador.
8. Que testador no haya prohibido el acrecimiento. Art. 1155. Si lo prohíbe debe

respetarse la voluntad del testador. ¿Qué efecto tiene esta prohibición? Que A LA CUOTA DEL
ASIGNATARIO QUE FALTA SE APLICAN LAS REGLAS DE LA SUCESIÓN INTESTADA
porque el testamento no surtió efectos en esa parte.
d. Concurrencia del derecho de acrecimiento y el derecho de

representación.
1. En principio no puede haber concurrencia entre el derecho de representación y el

derecho acrecimiento, porque la REPRESENTACIÓN OPERA EN LA SUCESIÓN INTESTADA Y
EL ACRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN TESTADA.
2. Pero excepcionalmente pueden concurrir en las legítimas, ya que el artículo 1183

señala que los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de
la sucesión intestada.
¿Cuál prevalece? Artículo 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su
legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene
descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad
legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros.
En tal caso prevalece el derecho de representación, el cual se desprende a contrario
sensu del artículo 1190. La razón de ello radica en que el artículo 1182 nº 1 confiere la calidad de
legitimarios a los hijos personalmente o representados por su descendencia. Luego, cuando los
descendientes representan al hijo del causante, son legitimarios, de manera que si prevaleciere
el derecho de acrecimiento, estarían siendo privados de sus legítimas sin fundamento alguno.
e. Características del derecho de acrecimiento.

1. Es un derecho accesorio. A partir de esto se generan las siguientes consecuencias:
a. El asignatario puede conservar su porción y repudiar la que se le defiere por
derecho de acrecimiento, pero no a la inversa.
b. La porción que acrece lleva consigo todos sus gravámenes, excepto los que
suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta.
> Observación: La ley regula expresamente la situación que se produce cuando
falta un asignatario y la asignación está excesivamente gravada, de manera que es repudiada
sucesivamente por todas las personas llamadas por el testamento o por la ley a adquirir. En ese
caso, se entiende que en último término la asignación se hace a la persona a cuyo favor se
hubiere constituido los gravámenes.
2. En cuanto a sus efectos, la porción del asignatario que falta aumenta la porción de
los otros asignatarios.
f. Situación especial del acrecimiento en el usufructo, uso y habitación. Si

se constituye alguno de estos derechos reales el favor de varias personas, al fallecer cualquiera
de los usufructuarios, usuarios o habitadores debiera producirse la consolidación de la
propiedad, porque estos derechos son intransmisibles. Sin embargo, el artículo 1154 hace operar
el derecho de acrecimiento a favor de los otros usufructuarios, usuarios o habitadores, de
manera que la consolidación de la propiedad sólo se produce cuando fallezca el último de ellos.
Art. 1154. Los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación, o de una pensión periódica, conservan el
derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se
extingue hasta que falte el último coasignatario.
2. La sustitución.
a. Concepto. Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que reemplace
a un asignatario directo, ya sea porque éste falta, o bien, al cumplirse una condición.
O bien, es el llamamiento que hace el testador a un asignatario para el caso en que el
designado directamente falte o para el evento de una condición.
Por consiguiente, en la sustitución, hay un asignatario llamado directamente y
enseguida hay un sustituto, que recibirá la asignación si el llamado directo no acepta o falta.
116
> Se entiende que falta: Si el llamado directamente es incapaz, indigno o si ha

repudiado.
b. Ideas fundamentales. Hay dos clases de sustitución (vulgar y fideicomisaria),

pero fundamentalmente estas características se refieren a la sustitución vulgar.
1. Puede haber sustitución en varios grados. Puede llamarse a un sustituto para un
asignatario directo, pero también puede haber un sustituto para otro sustituto y así
sucesivamente. Salvo la sustitución fideicomisaria.
2. Sustitutos singulares o plurales indistintamente para asignatarios singulares o
plurales. A un asignatario directo singular se le puede llamar un sustituto singular y o varios
sustitutos; y a varios asignatarios se le puede llamar también un sustituto singular o varios.
3. No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la
aceptación. Lo dice el CC a propósito de la sustitución vulgar.
4. Transmisión excluye la sustitución. Si procediere el derecho de transmisión, éste
excluye a la sustitución.
b. Clases de sustitución. Vulgar y fideicomisaria.
1. Sustitución vulgar: Llamamiento del testador al asignatario sustituto para el caso

que falte o no acepte el asignatario directo.
> Requisitos:
a. Sucesión testamentaria.
b. Debe ser expresa en el sentido que los sustitutos deben estar designados en el
testamento.
> Es la regla general. La sustitución se presume vulgar. La fideicomisaria debe estar
expresamente dispuesta por el testador.
Ejemplo de sustitución vulgar: “le dejo a Pedro $1 millón, pero si el falta o no acepta
esta suma corresponderá a María.”
2. Sustitución fideicomisaria: Es el llamamiento que hace el testador a una persona

(sustituto) para que reemplace a un asignatario directo en el evento de cumplirse una condición.
En otras palabras, la sustitución fideicomisaria tiene lugar para el caso en que se
cumpla una condición resolutoria en virtud de la cual el propietario fiduciario pierde el dominio
de la cosa y el fideicomisario, que aquí tiene también el rol de sustituto, se trasforma en un
propietario absoluto.
> Roles o estructura. El constituyente del fideicomiso es el testador, el asignatario
directo es el propietario fiduciario y el sustituto el fideicomisario, a quien pasará el dominio del
asignatario si se cumple una condición (resolutoria para el asignatario, suspensiva para el
sustituto).
> Regulación. Se regula por las normas del CC sobre propiedad fiduciaria.
Ejemplo de sustitución fideicomisaria: “Dejo a X mi casa, pero si no se recibe de
abogado dentro de 6 años la perderá y pertenecerá este inmueble a Z”. Art 1156.
> Preguntas sobre estas clases de sustitución:
1. ¿Podrá haber sustitución fideicomisaria en varios grados? No se puede, pues LA

LEY PROHÍBE LOS FIDEICOMISOS SUCESIVOS, y la sustitución fideicomisaria se rige por las
normas de la propiedad fiduciaria (Libro II).
2. ¿Cuál de ambas clases es la regla general? LA SUSTITUCIÓN SE PRESUME

SUSTITUCIÓN VULGAR; para que sea fideicomisaria el testador debe señalarlo explícitamente.
La sustitución fideicomisaria importa una propiedad fiduciaria y se regula por las
normas de este tipo de propiedad.
> CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS DE TRASMISIÓN, DE

REPRESENTACIÓN, DEL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCIÓN.
a. Representación y transmisión. Pueden concurrir, porque la transmisión opera

tanto en la sucesión testada e intestada. Y la representación opera en la sucesión intestada.
117
¿Cuál prevalece? La transmisión, porque el asignatario está o concurre, no falta; en cambio, en

la representación el asignatario falta.
b. Representación y acrecimiento. En principio no hay concurrencia porque la

representación opera en la sucesión intestada y el acrecimiento en la sucesión testada.
Excepcionalmente puede concurrir en el caso de la legítima, y prevalece la representación.
c. Representación y sustitución. En principio no pueden concurrir porque la

representación opera en la sucesión intestada y la sustitución en la testada. Podrían concurrir a
propósito de las legítimas y en tal caso prevalece la representación porque los representantes
también son considerados legitimarios, de manera de que operar la sustitución estarían siendo
privados de su legítima.
d. Acrecimiento y sustitución. Pueden concurrir, ambos operan en la sucesión

testada. Se entiende que prevalece la sustitución porque la voluntad del testador es que si falta
un asignatario, sea reemplazado en dicha cuota por otra persona.
e. Acrecimiento, sustitución y transmisión. Pueden concurrir, todos pueden

operar en la sucesión testada. ¿Cuál será el orden de prevalencia? El orden es TRANSMISIÓN,
SUSTITUCIÓN Y ACRECIMIENTO (inverso alfabéticamente). Artículo 1163. El fundamento es
que en la transmisión el asignatario directo no falta, lo que sí ocurre en la sustitución y el
acrecimiento, y entre estos debe prevalecer la sustitución porque esa es la voluntad del testador.
Art. 1163. El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de
acrecimiento.
c) EJECUCIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. Si el testador

designó albacea, le corresponde a éste. Si no lo designó, le corresponde a los herederos. Me
remito a lo visto.
d) CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. Diversas

clases:
1. Según su extensión o contenido: HERENCIAS O LEGADOS.

a. Herencias. Además de la ley, el testamento puede instituir herederos.
b. Legados. Sólo el testamento puede instituir herederos.
En lo demás, me remito a:
1. La primera clasificación de las asignaciones por causa de muerte
2. La mirada subjetiva de la SCM (clases de asignatarios).
2. Según su obligatoriedad: VOLUNTARIAS Y FORZOSAS.

a. Asignaciones voluntarias.
b. Asignaciones forzosas.
Se estudiarán separadamente.
3. Según sus efectos: PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD.
a. Asignaciones puras y simples: Son las que producen sus efectos normales y
ordinarios, sin haber sido modificados por un plazo, modo o condición.
Fuera de las asignaciones testamentarias, las asignaciones LEGALES son siempre puras
y simples.
b. Asignaciones sujetas a modalidad: Son aquellas cuyos efectos normales u

ordinarios han sido alterados o modificados por el testador. El código regula las asignaciones
condicionales, asignaciones a plazo y asignaciones modales.
1. ASIGNACIONES CONDICIONALES. Me remito a:

a. Las obligaciones condicionales.
b. El llamamiento condicional visto a propósito del requisito de existencia de los
asignatarios.
118
2. ASIGNACIONES A PLAZO: Son aquellas cuyo goce actual o extinción se encuentra

sujeta a un plazo.
> Clases de plazo. En materia de asignaciones testamentarias el legislador distingue:

a. Día cierto y determinado. Necesariamente que va a llegar y se sabe cuándo.
b. Día cierto e indeterminado: Necesariamente va llegar, pero no se sabe cuándo.
c. Día incierto y determinado: Puede llegar o no, pero de llegar se sabe cuándo.
d. Día incierto e indeterminado: Puede llegar o no, y de llegar no se sabe cuándo.
Las asignaciones bajo estos dos últimos tipos de plazo, se miran como asignaciones
condicionales.
> Comentario. Llama la atención que el legislador a propósito de los plazos se haya
referido a los días inciertos, porque en rigor son condiciones. Frente a esto el propio legislador
señala en el artículo 1086 que estos días inciertos tendrán el valor de condiciones.
> Reglas relativas a los plazos:

a. Si en una asignación a plazo éste se cumple antes de la muerte del testador, la
asignación se entiende hecha para después del fallecimiento del testador pero solo podrá
reclamarla una vez abierta la sucesión.
b. La asignación que es desde día cierto y determinado confiere al asignatario los
derechos que le corresponden desde la muerte del testador, pero solo podrá reclamarla una vez
fallecido el testador.
c. La asignación que es desde día cierto pero indeterminado es considerada como
una condición por el legislador.
d. La asignación hasta día cierto y determinado constituye un verdadero usufructo.
e. La asignación hasta día incierto pero determinado, unido a la existencia del
asignatario, constituye un usufructo, salvo que se trate de pensiones periódicas.
3. ASIGNACIONES MODALES. Aquellas en que se le deja a una persona una

asignación para aplicarla a un fin determinado y especial.
“Le dejo a Pedro $100 millones para que cree un club de admiradores de la Luli”. La
creación de la UTFSM se estimó que era una asignación modal, por el testamento de Federico
Santa María.
> Concepto de modo. El modo es la aplicación del objeto del derecho a un fin
determinado y especial.
> Naturaleza jurídica del modo. Los autores se encargan de advertir que no es una
condición suspensiva, por lo que el asignatario no tiene que esperar el cumplimento del modo
para hacer suyo los bienes que el testador le deja. El modo no suspende la adquisición de la
asignación testamentaria.
Distinto es si el testador dispuso “le dejo a María 100 millones de pesos si crea un
instituto de enología”.
En una cláusula testamentaria condicional bajo condición suspensiva debe
emplearse el vocablo “si”; en cambio en una cláusula testamentaria modal el vocablo es “para”, y
lo que se debe hacer es EJECUTAR CIERTAS OBRAS O BIEN SOMETERSE A CIERTAS
CARGAS.
Por ejemplo, “le dejo a Pedro mi casa ubicada en libertad 210, pero durante la vida de
María deberá entregarle a ella 500 mil pesos mensuales” (se está sometiendo a una carga para
una persona distinta del asignatario).
> Beneficiario del modo. ¿En favor de quién deben cumplirse estas cargas?:
a. Del propio testador., p. ej. “dejo esta suma para que se erija una estatua mía”, y
también se acepta que se mande a dejar una cantidad de misas para el descanso del alma del
testador.
b. Del propio asignatario modal, p. ej. “le dejo a Martín 30 millones para que haga
un estudio de post grado en la Universidad de Mozambique”.
c. De una persona distinta del asignatario modal, p. ej. “le dejo a Pedro mi casa
pero deberá pagar a Rosa $500 mil”.
d. De una persona indeterminada, cuando la obra que se debe realizar o la carga
que se impone es por ejemplo, para un objeto de beneficencia.
119
> Puede exigir el cumplimento del modo:

a. El beneficiario del modo, salvo que éste sea el propio testador, en cuyo caso serán
sus herederos quienes deberán ocuparse para pedir el cumplimiento del modo, y si dejó un
albacea, éste tendrá preferentemente este deber.
b. Si el beneficiario es un tercero, puede pedirlo el propio asignatario modal y
también lo pueden pedir los herederos.
b. Si el modo es a favor de una persona indeterminada para una obra de
beneficencia, puede pedirlo el albacea, los herederos, el defensor de obras pías y el ordinario
eclesiástico el obispo de la jurisdicción).
c. Si el beneficiario del modo es el propio asignatario modal, en principio el modo
no impone la obligación de cumplirse, a menos que haya una cláusula resolutoria.
-Cláusula resolutoria es aquella establecida en el testamento que dispone que de
no cumplirse el modo, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos.
La cláusula resolutoria no se presume en materia testamentaria, sino que tiene
que expresarse. No necesita de fórmulas sacramentales, pero ella debe encerrar la idea de
quedarse sin efecto la asignación testamentaria si no se ejecuta el modo que se ha impuesto.
> Características del modo y precisiones.

a. Es un elemento accidental del testamento.
b. No suspende la adquisición de la cosa asignada o del derecho.
c. Para adquirir una cosa asignada modalmente no es necesario prestar caución de
restitución, para el momento de no cumplirse el modo.
d. Imposibilidad:
1. Si el modo por su naturaleza es imposible o inductivo a un hecho ilegal o
inmoral o está concebido en términos ininteligibles, no vale la disposición.
2. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace imposible de cumplir
sólo en la forma prescrita por el testador, podrá cumplirse de una forma análoga, es decir, se
autoriza un cumplimiento por equivalencia, consultando la voluntad del testador
(concretamente, se cumple análogamente siempre que no se altere la sustancia de la disposición
y sea autorizado por el juez, oyendo a los demás herederos).
3. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace imposible de cumplir no
solo en la forma prescrita por el testador sino por cualquier otra, subsiste la asignación sin el
gravamen, o sea, se transforma en pura y simple.
4. En caso que no sea posible cumplir el modo de la manera como el testador lo
hubiere dispuesto, o éste no hubiere especificado forma y tiempo, deberá hacerlo el juez. Y
deberá dejársele siempre al asignatario el equivalente a la quinta parte del valor de la cosa
asignada.
e. Intransmisibilidad y excepcionalmente transmisibilidad:
1. El modo en principio es intransmisible a los herederos del asignatario modal.
2. Pero si para el fin que el testador lo propuso es indiferente la persona que
debe cumplirlo, la obligación modal es transmisible a los herederos.
f. Si el modo se establece en beneficio exclusivo del asignatario no impone
obligación alguna a este, a menos que se agregue una cláusula resolutoria.
g. Cuando procede dejar sin efecto el modo por cumplimento de la cláusula
resolutoria, se le dejara al asignatario modal una suma proporcional al objeto de la asignación y
el resto vuelve a la herencia.
h. En general como el modo es algo distinto de una condición, si el asignatario no
cumple con el modo, en principio la asignación subsiste, a menos que el testador haya
incorporado una cláusula resolutoria, la cual no se presume. Por lo tanto debe señalarse
expresamente.
III. SEGÚN SI EL TESTADOR ES LIBRE DE ESTABLECERLAS O ES OBLIGADO A

RESPETARLAS: VOLUNTARIAS Y FORZOSAS.
1) ASIGNACIONES VOLUNTARIAS Son las que el testador hace libremente dentro de

los bienes de los cuales ha podido disponer de esta manera.
2) ASIGNACIONES FORZOSAS Son las que el testador es obligado a hacer y que se

suplen, cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
120
a) Sistema del CC sobre la facultad de disponer de bienes por acto

testamentario. En nuestro país existe una libertad relativa para testar, puesto que existen
ciertas asignaciones que el testador debe respetar y que son las asignaciones forzosas.
> Relación de la libertad relativa para testar con la libertad contractual y

sus limitaciones, y con las cláusulas de no enajenar.
1. CON LA LIBERTAD CONTRACTUAL. Se desglosa en libertad de conclusión y
libertad de configuración interna.
a. Libertad relativa para testar y libertad de conclusión. La libertad de conclusión
es la facultad que tienen las personas para decidir libremente si contratan o no, y en caso
afirmativo, para elegir a la persona del co-contratante. Llevado al ámbito testamentario:
1. El testador también decide libremente si otorga o no testamento. Nadie lo
obliga a ello, y si no lo hace, opera la sucesión intestada31.
2. Pero, a diferencia de la generalidad de los contratos, donde libremente se
puede elegir a la persona del co-contratante, no es cierto que el testador sea absolutamente libre
para elegir a la persona de su asignatario; tiene una libertad restringida para testar:
a. Es obligado a respetar las asignaciones forzosas, de manera que sólo
puede instituir como asignatarios forzosos a las personas que la ley califica de tales. V. gr. no
puede instituir como legitimario a un hermano, ni como asignatario de cuarta de mejoras a un
primo. Lo dicho es sin perjuicio de que, tratándose de las mejoras, el testador pueda beneficiar a
uno o más asignatarios de esa cuarta (por ejemplo, un hijo y un bisabuelo, o sólo a un nieto, o al
cónyuge, al hijo y a los padres, etc.).
b. Pero sobre la parte de libre disposición, esto es, un cuarto del acervo
hereditario, el testador sí es absolutamente libre para elegir a la persona que quiera,
beneficiándola con cargo a dicha parte.
b. Libertad relativa para testar y libertad de configuración interna. Ésta es la
facultad de darle al contrato el contenido que los contratantes estimen conveniente. Se
distingue:
1. El testador debe respetar las asignaciones forzosas, y por tanto no puede
darle el contenido que quiera; debe ceñirse a la cuantía y distribución que la ley le impone (el
acervo líquido o el primer o segundo acervo imaginario se divide en cuatro partes; dos cuartos
forman la mitad legitimaria; otro la cuarta de mejoras; y otro la parte de libre disposición, y a
esta distribución debe sujetarse el testador obligatoriamente).
2. En cuanto a los bienes específicos de que puede disponer a título de
legados, por regla general pueden ser cualquier clase de bienes, salvo excepciones. Además,
según el Art. 1197 CC, el testador puede señalar las especies en que hayan de pagarse las
legítimas pero no puede tasar el valor de las especies.
2. CON LAS LIMITACIONES DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL. Son las mismas
en materia testamentaria. ¿Por qué? Porque estas limitaciones consisten en no estipular algo
contrario a la ley, al orden público, a la moral o a las buenas costumbres, pues tales
estipulaciones serían nulas por ilicitud de objeto o causa. Y en materia de testamento, al objeto y
causa se le aplican las reglas generales, por lo que las limitaciones son las mismas.
3. CON LAS CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR. Recordar que la facultad de
disposición tiene excepciones legales (1464, 819 que hace intraspasables los derechos de uso o
habitación), judiciales (resolución que decreta una precautoria de prohibición de enajenar y
gravar ciertos bienes), y convencionales, que son las denominadas cláusulas de no enajenar, que
algunas disposiciones las prohíben o permiten expresamente, pero en la mayoría de los casos la
ley guarda silencio y hay varias opiniones. Al margen de esto:
a. Hay un caso de prohibición expresa de esta estipulación en materia de legados:
no vale el legado hecho bajo la condición de no enajenar la cosa objeto del legado, siempre que
la enajenación no comprometa derechos de terceros, pues en este caso, sí vale (Art. 1126 CC).
Pero también el CC la permite en materia de donación entre vivos (donante puede prohibir
enajenación de la cosa donada), contrato regulado en el mismo Libro que la sucesión.
b. Los pactos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito, (1463 CC), salvo el
pacto de no mejorar, regulado en el Art. 1204 CC, en cuya virtud el futuro causante se obliga a
no disponer de parte alguna de la cuarta de mejoras. En consecuencia, este es el único pacto
válido por el cual el futuro causante puede obligarse a no disponer de parte de sus bienes (de la
31
Haya o no haya testamento habrá sucesión, pues el título de ésta, en defecto del testamento, es la ley.
121
cuarta de mejoras). Todo otro pacto en relación a esta cuarta o a las legítimas es nulo (nulidad
absoluta).
b) Características de las asignaciones forzosas:

1. Son obligatorias, el testador las debe respetar, sin embargo tratándose de la cuarta de
mejoras esta no es obligatoria en el sentido de que el testador necesariamente deba disponer de
ella, sino que es obligatoria en el sentido que si el testador decide disponer de ella
necesariamente debe hacerlo a favor de algunos de los posibles de cuarta de mejoras.
2. Si el testador no las respeta el testamento es válido pero es inoponible a los
asignatarios forzosos, quienes cuentan con la acción de reforma del testamento, que es una
acción de inoponibilidad. Tiene por finalidad modificar el testamento en todo lo necesario para
cumplir las asignaciones forzosas, y en el resto, si lo hubiere, se respeta la voluntad del testador.
3. Opera tanto en la sucesión testada como la intestada. Si en la definición se señala que
es el testador el obligado a respetarlas, ello se debe a que pueden ser vulneradas en la sucesión
testada, pero ello no quiere decir que solo operen en la sucesión testada. El CC hace referencia al
testamento porque el riesgo a que no se respeten lo es esencialmente por testamento, ya que la
ley no podría infringirlas si ella misma las establece, pero proceden en toda sucesión.
4. Estas asignaciones pueden perderse, por ejemplo:
a. Si uno de los cónyuges ha dado motivo a la separación judicial por culpa, pierde su
legítima, incluso su cuarta de mejoras.
b. Si la paternidad o la maternidad ha sido declarados judicialmente contra la
oposición del padre o madre, pierde sus derechos hereditarios, sus legítimas, cuartas de
mejoras, a menos que haya mediado el restablecimiento.
c. En general las legítimas pueden perderse en virtud del desheredamiento que hace el
testador.
c) ¿Cuáles son? Las asignaciones forzosas son 3:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
2. Las legitimas
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, ascendientes y cónyuge
sobreviviente.
> Observación: Antes de la ley 19.585 existía una cuarta asignación forzosa, que era la
porción conyugal, que se definía como aquella parte del patrimonio de una persona difunta que
la ley asigna al cónyuge sobreviviente en conformidad a las reglas generales.
d) Razón de ser de las asignaciones forzosas: El sistema nuestro es el de una

libertad restringida para testar, por lo que existiendo determinados familiares o parientes el
testador no puede disponer del 100% de sus bienes, solo puede hacerlo respecto de una parte de
sus bienes. Por lo que si solo puede disponer de una parte de sus bienes, es porque en lo demás
se debe respetar una porción a favor de los asignatarios forzosos.
e) Protección de las asignaciones forzosas. Las asignaciones están protegidas por

medios directos y por medios indirectos:
1. Medios directos: Son 3:

a. La acción de reforma del testamento.
b. La formación de los acervos imaginarios, para evitar que a título de mejoras o
donaciones a extraños se perjudique a los asignatarios forzosos.
2. Medios indirectos: Hay que distinguir:
a. Para la protección de asignaciones forzosas específicas:

1. La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades, concretamente no es
susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno, ya que por esta vía podría vulnerarse
la asignación forzosa. Por ejemplo si en mi testamento instituyo legitimario a mi hijo y
establezco que va a entrar a gozar de su legítima cuando cumpla los 100 años de edad.
2. La ley establece que tratándose de la cuarta de mejoras, el testador puede
imponer modalidades o gravámenes siempre y cuando sean en beneficio de asignatarios de la
cuarta de mejoras, pero no si son en beneficio de otras personas. Por ejemplo, se puede asignar
122
con cargo a la cuarta de mejoras un bien a un hijo y se puede constituir un usufructo a favor de
oro hijo o del cónyuge sobreviviente.
3. La preterición.
b. Para la protección del patrimonio del causante en general:

1. El establecimiento de los alimentos legales o forzosos como una baja general de
la herencia, y por lo tanto primero se pagan al alimentario y luego se da cumplimiento a la
voluntad del testador o la ley. Según Moreno es un medio directo.
2. La interdicción por disipación, que permite mantener el patrimonio del
disipador. Si éste dilapida en vida sus bienes, no habrá patrimonio, no habrá herencia y nada
reicibirán los asignatarios forzosos.
3. La exigencia de cumplir con el trámite de la insinuación de las donaciones
cuando exceda dos centavos (actualmente toda donación requiere insinuación), porque se esta
manera se evita que una persona haga excesivas liberalidades, y done la mayor parte de su
patrimonio, perjudicando a sus asignatarios forzosos.
4. La ley permite que el testador haga la partición en su testamento, pero le
prohíbe tasar los bienes, porque por esta vía podrían vulnerarse las asignaciones forzosas,
atribuyéndole al bien un valor que no corresponde con la realidad; por ejemplo, puede asignar
como legítima un bien a un valor excesivo, y en ese caso se le quita al legitimario el exceso en lo
que le corresponde por legítima, y si es muy bajo se le favorece en perjuicio de otros
legitimarios. En suma, el testador puede hacer la partición pero no la tasación de los bienes, y
debe respetar siempre las asignaciones forzosas.
5. Ninguno de los esposos puede hacer al otro donaciones por causa de
matrimonio por un valor que exceda de la cuarta parte del valor de los bienes que aporta al
matrimonio. Art. 1788 del CC.
f) Estudio particular de cada asignación forzosa.
1) LAS LEGÍTIMAS.
1.a) Concepto. La primera asignación forzosa que el código anuncia son las legítimas, es
decir, “aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios”. Art 1181
1.b) Caracteres de las legítimas:
1. Es una asignación a titulo universal, y lo es por dos razones:

a. La legítima es aquella “cuota”, y el asignatario que lleva una cuota es un heredero.
b. Porque el inc. 2 art 1181 nos dice “los legitimarios son por consiguiente herederos”.
Pero hay que tener en cuenta que una cosa es que la legitima abstractamente considerada, es
decir tal como la establece la ley, constituye una asignación a titulo universal, y otra es que
puede acontecer que cuando se entere o pague la legitima al legitimario, en definitiva lleve
bienes determinados.
Por ejemplo:
a. A Pedro por legítima le corresponden 100 millones de pesos, y se entera con un predio
del causante que vale 100 millones de pesos.
b. Puede ocurrir que en vida el causante le haya donado a su hija Mercedes un
departamento y que cuando llega el momento de la partición, a Mercedes le corresponden 80
millones, y el departamento donado vale eso. Se enterará la legítima de Mercedes con el pago
anticipado que su padre hizo con un depto.
2. Es una asignación forzosa. Por ello se está estudiando acá, y el art 1167 la señala
precisamente así.
3. La legítima es aquella cuota que la ley asigna a ciertas personas llamadas LEGITIMARIOS.
Son legitimarios:
a. Los hijos personalmente o representados. Art 1182.
b. Los ascendientes.
123
c. El cónyuge sobreviviente. El cónyuge es legitimario desde la ley 19885, antes no lo era,

antes era asignatario de la porción conyugal.
> Concurrencia de varios legitimarios: ¿Que acontece si en una determinada sucesión hay
hijos personalmente o representados, ascendientes y cónyuge sobreviviente? Aquí se aplican las
reglas de la sucesión intestada: el CC dice que “LOS LEGITIMARIOS CONCURREN, SON
EXCLUIDOS Y REPRESENTADOS, SEGÚN LAS REGLAS DE SUCESIÓN INTESTADA”. Por
consiguiente, en esta asignación forzosa tendrá lugar excepcionalmente el derecho de
representación aun cuando la sucesión fuere testamentaria, porque los legitimarios concurren,
son excluidos y representados según las reglas de la sucesión intestada.
Y en el ejemplo, se aplica el primer orden de sucesión, porque hay hijos. Y en el primero
orden solo participan de la herencia el hijo y el cónyuge. Aquí los ascendientes no llevan
legítimas, son excluidos.
Si lo que hubiere son ascendientes y cónyuge entonces no se aplica el primer orden, se
aplica el segundo orden, participando tanto los ascendientes como el cónyuge. Se divide en 3
partes, 2/3 cónyuges, 1/3 ascendientes, etc.
Arts. 988, 989.
> Precisiones finales:

a. Desde el punto de vista teórico las legítimas siempre van a ser herencias, pero en la
práctica puede ocurrir que las legítimas se enteren por medio de legados, ya que la ley autoriza
al testador para que realice la partición.
b. Cabe tener presente que la legitima es una asignación forzosa, pero no es la única
asignación forzosa, de manera que asignación forzosa es el género y la legitima es una especie.
Sin embargo, el legitimario es el único heredero forzoso, porque las demás asignaciones forzosas
no son herencias. Los alimentos en ningún caso son herencia y la cuarta de mejoras puede ser
herencias o legados.
c. Heredero forzoso no es lo mismo que heredero legal es el heredero ab intestato y no
todos estos son legitimarios.
> Evolución de los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente.

a. La ley 19.585 de 1998 eliminó la porción conyugal, la cual era la asignación a que
tenía derecho el cónyuge sobreviviente. El Art. 1172 CC la definía como aquella parte del
patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente, que carece de lo
necesario para su congrua sustentación.
b. Los autores discutían acerca de la naturaleza jurídica de la porción conyugal,
concluyendo la mayoría de ellos que se trataba de una asignación de carácter alimenticia,
basándose particularmente en el tenor literal de la posición, que hablaba de la congrua
sustentación del cónyuge. En este sentido, recordar que el Art. 323 CC distinguía entre
alimentos congruos y necesarios, defiendo a los primeros como aquellos que habilitan al
alimentario para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social; y a
los necesarios, como los que bastaban para sustentar la vida. La ley 19.585 también terminó con
esta distinción.
c. Los autores tampoco estaban de acuerdo si se trata de una asignación a título
universal o singular, es decir, de una herencia o legado. Para Claro Solar no se traba ni de una ni
de otra; el cónyuge sobreviviente era simplemente asignatario de su porción conyugal. Para
otros, como Castro Osorio, se trataba de una herencia, fundándose particularmente en el Art.
951 CC. La porción conyugal equivalía a la cuarta parte de los bienes del causante en todos los
órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes legítimos –primer orden– razón por la
cual se trataría de una asignación a título universal, ya que el cónyuge sucedía en “una parte” del
patrimonio transmisible del difunto. Para otros, como De la Barra, se trata de un legado,
basándose en una nota de Bello, que señala que “no se considerará a la porción conyugal como
una asignación a título universal, ni al cónyuge que la recibiese como heredero”.
d.- En cuanto a la responsabilidad del cónyuge sobreviviente, la ley 10.271 de 1952
dispuso que el cónyuge sobreviviente en cuanto asignatario de la porción conyugal será
considerado como heredero, pero sólo tendrá la responsabilidad de los legatarios, es decir,
responderá en subsidio de los herederos, pero sólo respecto de lo que le cupiere en su porción
conyugal, lo que no vino sino a oscurecer más la discusión señala en el punto 3.
e.- el cónyuge sobreviviente sólo tenía derecho a la porción conyugal si era “pobre”, es
decir, si carecía de bienes, o los tenía en una cuantía superior a su porción conyugal.
Consecuente con ello, la porción conyugal era incompatible con los bienes propios del cónyuge
124
sobreviviente o con los bienes que recibiera a título de gananciales (sociedad conyugal), con los
bienes que recibiera como heredero abintestato (separación total de bienes) y con su crédito de
participación (participación en los gananciales) situación que hacía, en los hechos, la porción
conyugal tuviere escasa aplicación práctica.
f.- La porción conyugal era una baja general de la herencia.
Al eliminarse la porción conyugal e incorporar al cónyuge entre los legitimarios, se le ha
permitido concurrir en la sucesión testada o intestada del causante, cualquiera sea el monto de
los gananciales a que tuviera derecho en caso de haber estado casado bajo el régimen de
sociedad conyugal; o cualquiera sea la cuantía del crédito de participación si estuvo casado bajo
el régimen de participación en los gananciales; o cualquiera haya sido, en fin, la cuantía de sus
bienes propios. Y desde luego, cualquiera sea el monto de las asignaciones testamentarias que
legítimamente le haya dejado el cónyuge causante, pues siempre han sido compatibles con la
porción conyugal. Pero no sólo eso; recordar que desde la ley 18.802 de 1989, el causante puede
disponer de la cuarta de mejoras a favor del cónyuge sobreviviente; si bien la cuarta de mejoras
se formaba sólo en la medida en que el causante hubiera dejado, según algunos, descendientes
legítimos (Meza Barros, Luis Barriga y Pablo Rodríguez) o, según otros, en la medida en que
hubiera dejado descendientes legítimos o hijos naturales –personalmente o representados por
su descendencia legitima- (Somarriva, Ramón Domínguez, Fernando Rozas, Alessandri y la
jurisprudencia mayoritaria). En ningún caso se formaba si no había descendientes. Ahora, con la
ley 19.585, el legislador fue más allá y se forma la cuarta de mejoras en la medida en que el
causante haya dejado descendientes, ascendientes o cónyuge, sean o no legitimarios (art 1184
inc. 3º).
-Precisiones:
a. Antiguamente, como ya se dijo, el cónyuge no era legitimario sino que asignatario de
su porción conyugal. Y al respecto se puede decir:
1. La parte que llevaba el cónyuge variaba según fuera la calidad de los demás
herederos que concurrían en la herencia. Así, los descendientes legítimos excluían a todo otro
heredero, salvo el cónyuge “pobre”, quien concurría pero sólo en la mitad legitimaria, y llevando
el equivalente a una legítima rigorosa de cada hijo legítimo, con deducción de sus bienes
propios.
2. El cónyuge sólo tenía derecho a su porción conyugal si era “pobre”, esto es, si
no tenía bienes, o los tenía en una cuantía inferior a su porción conyugal.
3. La porción conyugal era una baja general de la herencia, y ella se deducía de los
bienes propios del cónyuge.
b. La ley 10.271 incrementó los derechos hereditarios del cónyuge (y de los hijos
naturales). Para el cónyuge, aumentó la porción conyugal cuando éste concurría con los
descendientes legítimos, al doble de la legítimas rigorosas de cada hijo, si concurría con dos o
más, o una legítima rigorosa del hijo, si concurría con una solo.
c. La ley 18.802 aumentó la porción conyugal, en caso de que el cónyuge concurriera con
descendientes legítimos, a una o dos legítimas rigorosas o efectivas, según el caso –concurriendo
con un hijo o con más de uno, respectivamente– e hizo que el cónyuge pudiera ser asignatario de
cuarta de mejoras.
d. La ley 19.595 transformó nuevamente el sistema, y eliminó la porción conyugal,
dando al cónyuge la calidad de legitimario. Hoy, en palabras de Rodríguez Grez, el cónyuge
sobreviviente es un legitimario “privilegiado” por las siguientes razones:
1. La asignación del cónyuge sobreviviente, por regla general, es superior a la que
corresponde a los demás legitimarios. En efecto, cuando concurre con hijos (personalmente o
representados), su porción es el doble de lo que corresponde a cada hijo, salvo que concurra con
un hijo, caso en el cual su porción es igual a la del hijo. Cuando concurre con ascendientes
(porque no hay descendientes), la herencia se divide en tres, correspondiendo dos tercios al
cónyuge y un tercio a los ascendientes. A falta de ascendientes, toda la herencia la lleva el
cónyuge.
2. La legítima sobre cuya base se calcula la asignación del cónyuge corresponde a
la legítima rigorosa o efectiva, en su caso. Esto implica que si el causante no dispuso de la cuarta
de mejoras y/o de la cuarta de libre disposición, o bien, si sus disposiciones no surtieron efecto,
esta porción acrece a la mitad legitimaria, incrementando su cuantía (At. 1191 CC).
3. La porción que corresponde al cónyuge sobreviviente no puede ser inferior en
caso alguno a la cuarta parte de la herencia, o de la mitad legitimaria, si el causante ha dispuesto
de la cuarta de mejoras y de libre disposición. Y ello es lo que ocurre cuando el cónyuge
sobreviviente concurre con más de 6 hijos (Art. 988 CC). Esta disposición parece ser un resabio
125
de la antigua porción conyugal que asignaba al cónyuge sobreviviente en todos los órdenes,
menos en el de los descendientes legítimos, una cuarta parte de la herencia (Art. 1178 CC hoy
derogado).
4. El cónyuge sobreviviente puede ser asignatario de cuarta de mejoras (reforma
introducida por la ley 18.802). De esta manera, puede llevarse gran parte de la herencia si así lo
quiere el causante, ya que junto a su asignación forzosa puede ser titular de cuarta de mejoras y
de cuarta de libre disposición, todo ello sin perjuicio de los gananciales que le correspondan si
ha habido con el causante sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales (con
antelación dichos bienes se imputaban a su asignación, según disponía el Art. 1176 CC hoy
derogado).
5. El Art. 1137 nº 10 CC establece una norma que puede, aun, incrementar la
porción que corresponde al cónyuge sobreviviente (ley 19.585). Dicha norma, ubicada a
propósito de las reglas que debe seguir el partidor al liquidar la comunidad hereditaria, señala
que el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicación a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia, así como el mobiliario que lo guarnece, siempre que
ello forme parte del patrimonio del difunto. Se trata, entonces, de una preferencia para el pago
de la legítima que corresponde al cónyuge, pero circunscrita a la adjudicación que sirvió de
asiento principal de la familia. Agrega el mismo artículo que “si el valor total de dichos bienes
excede de la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derecho de habitación y de uso, según la
naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. Como se aprecia, el cónyuge goza
de importantes ventajas y privilegios, incluso, para aumentar su participación en la herencia,
haciéndola extensiva a otros derechos (uso y habitación), cuando los bienes señalados en el Inc.
1 del Art. 1137 nº 10 excedan de sus derechos hereditarios.
1.c) Clases de legítimas:

1. Legítima rigorosa.
2. Legítima efectiva.
1. Legítima rigorosa: Es la que corresponde a cada legitimario en la división de la mitad

legitimaria.
Por lo que se toma la mitad legitimaria, se divide por el número de legitimarios (divisor), y
lo que se obtiene es la legítima rigorosa (cociente).
No olvidar, la legítima rigorosa se obtiene “dentro” de la mitad legitimaria; si nos salimos
de la mitad legitimaria esa legítima no es rigorosa.
La mitad legitimaría corresponde a la mitad del acervo líquido, o bien, del primer acerbo
imaginario o del segundo acerbo imaginario si es que alguno de estos se hubiere formado (1184
Inc. 1).
a. Incremento de la legítima rigorosa:
1. Incremento interno o legítima rigorosa internamente incrementada. Si un legitimario

falta su cuota incrementa la cuota de los demás. Dentro de legitima rigorosa puede darse la
situación de que falte un legitimario por ser incapaz, indigno, porque ha repudiado o porque ha
sido desheredado, en este caso su porción incrementa la cuota de cada uno de los demás que
concurren, y esta legitima, que sigue siendo rigorosa, se llamará “legítima rigorosa internamente
incrementada”. Art 1184, Art 1190.
> ¿Qué ocurre si falta un legitimario cuya descendencia tiene derecho a
representarle? El legitimario no falta, su descendencia ocupara su lugar, lo representa y
recogerá la cuota que le correspondería.
> Precisiones finales:
1. ¿Cuándo se entiende que un legitimario no lleva parte de su legítima? Recordar
que se incrementa internamente si otro legitimario no lleva su legítima por repudiación,
incapacidad, indignidad o desheredamiento. Pero no lleva PARTE de su legítima:
a. En caso de desheredamiento ya que según el artículo 1207 por el
desheredamiento el testador ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su
legítima.
b. Tratándose del menor de edad que contrajo matrimonio sin el asenso, ya
que si no es desheredado solo lleva la mitad de los bienes que le corresponden en la sucesión de
sus ascendientes. Art. 114.
126
2. Esta legítima incrementada o acrecentada sigue siendo rigorosa porque se

calcula dentro de la mitad legitimaria.
3. Este acrecimiento solo opera si el legitimario que falta no tiene descendencia con
derecho a representar, porque concurriendo acrecimiento y en representación prevalece la
representación.
2. Legítima efectiva. También es un aumento de la legítima rigorosa, pero no por falta de

legitimarios (no es aumento interno), sino por falta o ineficacia de la disposición de otros bienes
del causante. Concretamente, es la legítima rigorosa incrementada proporcionalmente con los
bienes de libre disposición o de los que el causante pudo disponer a título de mejoras, pero
respecto de los cuales no dispuso o sus disposiciones no tuvieron efecto.
b. Características de la legítima rigorosa:
1. Lo que constituye la asignación forzosa es la legitima rigorosa, no la efectiva. Porque

los bienes con que se incrementa la legitima rigorosa para transformarla en efectiva son aquellos
que el causante pudo disponer libremente o a título de mejoras, lo que significa que en tal
sentido no constituye una asignación forzosa porque pudo voluntariamente disponer de ellos.
2. La legítima rigorosa no es susceptible de modalidad o gravamen alguno: Porque si el

testador pudiera someterla a un plazo, condición, modo o gravámen, podría afectar gravemente
la legítima rigorosa, incluso disminuirla o transformarla en ineficaz, imponiéndole cargas
demasiado gravosas, con lo que en definitiva no respetaría esta asignación forzosa, cuya
observancia pretende el legislador. La legítima rigorosa es intocable.
> Excepción a lo anterior (concretamente a la imposición de un plazo): Si el
legitimario fuere una persona incapaz, el testador puede imponer a la legítima rigorosa la
condición de que mientras dure la incapacidad, esos bienes sean administrador por un banco a
través de su departamento de comisiones de confianza. En este caso el banco tiene las
atribuciones de un curador especial y la curaduría dura solo mientras permanezca la situación o
causal de incapacidad del legitimario.
Consejo profesional: es muy frecuente que los bancos, administrando la legitima
rigorosa, traten de subvenir a los gastos del incapaz solo con los frutos de los bienes y en
principio tratan de no tocar los capitales. Si lo que se le deja al incapaz produce lo suficiente
para una buena educación del incapaz, no hay problema, pero si para darle una buena educación
es menester consumir los capitales, entonces al redactar el testamento es necesario explicitar de
manera indubitada que si es necesario gastar los capitales para educar al incapaz, hay que
hacerlo.
3. Se paga antes que las otras asignaciones, sean ellas testamentarias o intestadas. Pero
esto sin perjuicio de lo que se dirá a propósito de los alimentos legales.
4. El testador puede señalar los bienes con lo que desea que se le pague la legitima al
legitimario pero no los puede tasar. Podría tasarlos a un valor muy alto, con lo que perjudica la
legítima, o muy bajo, rompiendo la igualdad entre todos los legitimarios, beneficiándolo
injustamente. Art 1192.
c. Pérdida de la legítima rigorosa. Se pierde:
1. POR INCAPACIDAD O INDIGNIDAD DEL LEGITIMARIO. La capacidad y dignidad

constituyen requisitos generales de todo asignatario, por lo que ese incapaz pierde la legítima
rigorosa, y ese indigno no podrá conservar la legítima rigorosa.
> Causales de indignidad particulares de los legitimarios.
a. Recordar que el código ha establecido, a partir de la ley 19585, una causal de
indignidad particular en materia de legítimas, en efecto, pierde la calidad de legitimario el
ascendiente o los ascendientes si la filiación ha sido declarada judicialmente en contra de la
voluntad del respectivo padre o madre. Ahora bien, en tal evento, en que la filiación de este
causante fue declarada contra la oposición de su respectivo padre o madre, no solo afecta a ese
padre o madre, sino que afecta a todos los ascendientes, y a pesar que la norma no es clara, se
piensa que afecta a los ascendientes de la correspondiente línea. O sea si el reconocimiento se
declara en contra del padre, entonces la línea paterna de ascendientes pierde la calidad de
legitimario. Esta pérdida de la calidad de legitimario y pérdida de la legítima no se produce
127
cuando el padre ha sido REHABILITADO, ES DECIR, PERDONADO POR EL HIJO de

conformidad con el art 203 CC.
b. Se agrega que también la ley 19585 estableció otra causal de pérdida de la
legítima, y esto ocurre con respecto al cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la
separación judicial. Esto se refiere a la separación de la persona de los cónyuges, no a la
separación judicial de bienes de los cónyuges. Aquel de los cónyuges que con sus actos configuró
la causal de separación judicial, pierde la calidad de legitimario. Art 1182.
2. POR DESHEREDAMIENTO. Se pierde la legítima rigorosa cuando el legitimario ha

sido desheredado.
a. Concepto: El desheredamiento es una disposición testamentaria que ordena que un

legitimario sea privado del todo o parte de su legítima. Art 1207.
b. Clases de desheredamiento:
1. Total: Cuando se ordena que el legitimario sea privado de toda su legítima
rigorosa.
2. Parcial: Cuando se ordena que sea privado de una parte de la legítima rigorosa.
c. Requisitos:
1. Testamento. Es la única vía que permite desheredar a un legitimario. Una

escritura pública que no constituye testamento, no sirve para desheredar.
> Caducidad del testamento privilegiado. Un testamento, si es menos
solemne, recordar que éstos caducan y por consiguiente, producida la caducidad, no hay
testamento, y por tanto si en él se contenía un desheredamiento, ya no lo habrá porque falta el
testamento.
2. Debe fundarse en una causa legal. Cuando se estudiaron las indignidades se

dijo que la indignidad es un desheredamiento establecido por la ley, y que el desheredamiento es
una indignidad establecida por el testador.
> Causales:
a. Por haber cometido injuria grave en contra del testador, sea en su persona,
en su honor o en sus bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes.
b. Por no haber socorrido al testador en estado de demencia o destitución,
pudiendo hacerlo.
c. Por haber incurrido en fuerza o dolo para impedirle testar.
d. Por haber contraído matrimonio el menor sin el consentimiento de un
ascendiente, habiendo podido obtenerlo.
e. Por haber incurrido en un delito que merezca pena aflictiva o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que el ascendiente
no cuidó de la educación del legitimario.
Art 1208.
> Aplicación de las causales. A un legitimario descendiente del testador se le
puede desheredar por cualquiera de las cinco causales; en cambio a un legitimario ascendiente o
al legitimario cónyuge solo se le puede desheredar por cualquiera de las tres primeras causales,
las otras son incompatibles con una persona mayor.
> ¿Causal adicional? Hay autores que señalan que la ley 19497 debió incorporar
la causal propia del cónyuge sobreviviente al artículo 1208, cual es, que uno de los cónyuges
haya dado motivo a la separación judicial por su culpa. Otros autores estiman que es innecesario
porque se encuentra comprendido en el número uno
3. Prueba de la causal. Se requiere acreditar la causal en que se funda el

desheredamiento.
> ¿A quién corresponde probar? Durante la vida del testador la prueba de la
causal le corresponde a éste, y una vez fallecido, la prueba le corresponde a los sucesores que se
van a ver beneficiados con el desheredamiento de un legitimario.
> Excepción: prescripción de la acción para reclamar la legítima rigorosa. Sin
embargo, si han trascurrido 4 años no será necesaria esta prueba por parte de los sucesores, y
ello porque en esos 4 años se ha producido la prescripción de la acción destinada a reclamar la
128
legítima rigorosa. Este plazo se cuenta desde que se conoce la calidad de legitimario o desde que
éste ha tomado la libre administración de sus bienes (esto último para el evento que se trate de
una persona que no tenía la administración de sus bienes).
4. La causal debe especificarse. No hay más causales que las del art 1208.
Además de probarla, también en el testamento hay que especificar la causal, el testador debe
indicar los hechos constitutivos de la causal.
d. Efectos del desheredamiento. En esto puede incidir la voluntad del testador.

Distinguir:
1. Si el testador limitó los efectos del desheredamiento, hay que respetar la

voluntad del testador, produciendo las consecuencias que ésta señala.
2. Si el testador no limitó sus efectos: El desheredado:

1. Pierde su legítima.
2. Pierde asimismo toda otra asignación que le hubiere correspondido en la
sucesión del testador.
3. Pierde las donaciones revocables que el testador le hubiere hecho.
4. Pierde el derecho a los alimentos legales, pero sólo cuando la causal de
desheredamiento configura una injuria atroz.
e. Destino de los bienes en caso de desheredamiento. Hay que distinguir:

1. Si el desheredado tiene descendencia con derecho a representar. Le sucederán los
descendientes como representantes de su padre o madre que no pudo suceder.
2. Si no tiene tal descendencia, su legítima en todo o parte contribuirá a conformar
las legítimas rigurosas o efectivas de los demás legitimarios.
f. Revocación del desheredamiento. Como toda disposición testamentaria, ésta puede

ser revocada. Por tanto el testador, mediante otro testamento, puede dejar sin efecto en todo o
parte el desheredamiento que había ordenado en relación con un legitimario.
Arts. 1209, 1210, 1211.
g. Silencio del testador o Preterición. Se ha visto que se puede perder una legítima por
el desheredamiento. Puede el testador en su testamento asignarle la legítima a un legitimario,
privar de su legítima a su legitimario, pero ¿qué ocurre si en su testamento guarda silencio, es
decir, no le asigna la legítima al legitimario, pero tampoco lo priva de ella? Esto se conoce como
preterición.
> REFERENCIA A LA PRETERICIÓN. Consiste en pasar en silencio a un legitimario,

sin asignarle lo que por ley le corresponde y sin desheredarlo.
a. Fundamento: La ley entiende que el testador está demostrando que carece de

motivos para desheredar al legitimario pero igualmente considera innecesario asignarle lo que
habrá de corresponderle.
b. Efectos:
b.1. El preterido se entiende instituido heredero en su legítima (Art. 1218 CC).
b.2. En consecuencia, el preterido no necesita entablar acción alguna para que se
le reconozca su calidad de legitimario, pues aquél se entiende instituido ipso facto como
heredero en su legítima. Le basta ampararse en el texto del Art. 1218 CC.
b.3. Como otra consecuencia, no necesita entablar la acción de reforma de
testamento si sólo ha habido preterición y se han respetado las asignaciones forzosas que
protege la ley. Salvo que el testador no sólo omita la referencia al legitimario sino que también
disponga más allá de lo permitido, y el legitimario preterido, al igual que todo otro legitimario,
puede intentar esa acción.
b.4. Este legitimario es titular de las acciones propias de los herederos. Lo que
importa es que es titular de la acción de petición de herencia, si ésta es poseída por otra persona
que invoca la calidad de heredero sin serlo.
b.5. El preterido conserva además las donaciones revocables que el testador no
hubiere revocado (Art. 1218 Inc. 2 CC). Estas donaciones deben imputarse a su legítima, salvo
129
que el causante en su testamento, o en la escritura pública respectiva o en acto posterior

auténtico, haya dispuesto imputar dicha donación a mejoras (Art. 1198 CC).
3. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO. Los apuntes

de Moreno no señalan esto directamente, sino que en relación a la prueba de la causal de
desheredamiento, la que al cabo de 4 años no es necesaria, porque en esos 4 años se ha
producido la prescripción de la acción destinada a reclamar la legítima rigorosa (acción de
reforma del testamento). Desde el punto de vista de la pérdida de la legítima, este legitimario la
pierde porque el testamento infringió su legítima y no hizo nada por reclamarla, es decir, no
ejerció la acción de reforma del testamento.
Este plazo se cuenta desde que se conoce la calidad de legitimario o desde que éste ha
tomado la libre administración de sus bienes (esto último para el evento que se trate de una
persona que no tenía la administración de sus bienes, por lo que ha habido en su favor una
suspensión, lo que es excepcional porque es una prescripción de corto tiempo, 4 años).
2. Legitima efectiva. Para que haya legítima efectiva hay que ir más allá de la mitad
legitimaria. La legítima efectiva es “la legítima rigorosa incrementada proporcionalmente con
los bienes de los cuales el causante pudo disponer libremente o a título de mejoras, y no dispuso
de ellos, o si lo hizo no tuvieron efecto sus disposiciones”. Precisiones:
a. Como se ve, nos salimos de la mitad legitimaria, se entra a la parte de libre disposición
o a la de libre disposición a título de mejoras. Art 1191.
b. La asignación forzosa no es ésta, sino la legítima rigorosa.
> Determinación.
a. Se parte de la mitad legitimaria.
b. A lo anterior se suman los bienes correspondientes a la parte de libre disposición
respecto de los cuales el causante no dispuso y si dispuso no tuvieron efectos sus disposiciones.
También puede agregarse lo correspondiente a mejoras, esto ocurrirá cuando el causante no
dispuso de estos bienes, o si dispuso, sus disposiciones no produjeron sus efectos.
c. Estos dos rubros (parte de libre disposición y parte de mejoras) se pueden acumular si
respecto de ambos no hubo disposición, o si dispuso, no tuvieron efectos sus disposiciones.
También es posible que se acumule uno solo de estos rubros, según cual sea el rubro del cual el
causante no dispuso, o no produjeron efectos las disposiciones.
d. Estos rubros se suman a la mitad legitimaria y ese total se va a dividir entre todos los
legitimarios. Ocurre que va a aumentar la legítima rigorosa de cada legitimario, pero la va
aumentar PROPORCIONALMENTE. En efecto, si hay cuatro legitimarios, a la legitima rigorosa
de cada uno de ellos se le va a agregar una cuarta parte de aquellos bienes de libre disposición o
de aquellos bienes destinados a mejoras, de los cuales el causante no dispuso o cuyas
disposiciones no produjeron efectos.
Es vital en el concepto que LA LEGÍTIMA RIGOROSA ES AUMENTADA
PROPORCIONALMENTE; si no se dice “proporcionalmente”, significa que a cada legítima se le
agregaría el total de los bienes de libre disposición y de los bienes destinados a mejoras.
Se va a dividir por consiguiente no 50 millones entre cuatro, sino que 100 millones, lo
que nos da para cada uno 25 millones, y esa es su legitima efectiva.
Art 1191.
2) LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS
2.a) Explicación y naturaleza. En verdad cuando se indicaron las asignaciones forzosas, la

primera que se señaló y que señala el CC son los alimentos legales, pero primero se
desarrollarán las legítimas. Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen:
1. Una baja general de la herencia.
2. Al mismo tiempo, constituyen una asignación forzosa.
2.b) Clases de alimentos según la fuente de la obligación de prestarlos:

1. Legales.
2. Voluntarios.
130
1. Alimentos legales o forzosos: Los ordenados por ley. Éstos son los que constituyen
asignación forzosa, no los voluntarios. Art 1167.
a. Su carácter de baja general de la herencia. Las asignaciones alimenticias forzosas

por regla general constituyen una baja general de la herencia, por lo que cuando se hacen las
deducciones del acervo ilíquido para conformar el líquido, hay que rebajarlas, lo que constituye
una garantía para los alimentos legales, porque antes de cumplir las disposiciones
testamentarias o legales hay que calcular y destinar bienes para el pago de los alimentos legales.
Art 959.
> Excepciones: La regla es que sean una baja general. No lo son:

1. Cuando el testador ha impuesto expresamente a uno de los asignatarios el pago de
los alimentos legales. En este caso el asignatario, al aceptar la asignación, se está
comprometiendo a pagar los alimentos legales que el testador le impone (acepta la asignación y
asume la obligación).
2. Excepción parcial: Si los alimentos legales fueren más cuantiosos de lo que
corresponda según la circunstancias. El exceso no es una baja general, sino que se paga con
cargo a la parte de libre disposición. El exceso se excluye de ser baja general. Art 1168.
b. Requisitos para que tenga lugar las asignaciones alimenticias forzosas:
1. Título del asignatario para ser alimentario (estar contemplado en el art. 321 CC). El
asignatario tiene que tener un título que lo hace acreedor de alimentos legales. Concretamente,
el asignatario tiene que estar contemplado en el art. 321 CC que señala quienes tiene derecho a
alimentos.
2. Necesidad del alimentario. El alimentario debe carecer de los medios necesarios para
una modesta sustentación según su clase y circunstancias. Si el alimentario tiene bienes propios,
no podrá pretender que otra persona le financie su subsistencia.
3. Facultades del alimentante. Es indispensable que el alimentante tenga bienes para

pagar los alimentos legales. Si no los tiene, la pobreza no se distribuye.
4. Que los haya debido por ley (art 1168). Es indispensable que el causante por ley haya
debido estos alimentos.
> ¿Cuándo el causante ha debido por ley los alimentos?

a. Reconocimiento tácito. Durante su vida el causante estaba pagando
voluntariamente los alimentos legales; hay aquí un reconocimiento tácito de la obligación
alimenticia y un cumplimiento de la misma.
b. Condena en vida. Durante su vida el causante fue condenado al pago de
alimentos legales, es decir, hubo sentencia que quedó ejecutoriada.
c. Demanda en vida y condena después de fallecer. Durante la vida del causante
se demandaron los alimentos legales pero la sentencia que los impone se dictó después de haber
fallecido el alimentario. Se discute.
d. Simple reunión de los requisitos en vida, sin demandar. Durante la vida del
causante se reunieron todos los requisitos para demandar alimentos legales, pero el alimentario
(acreedor) no dedujo la acción. Se discute.
> Discusión. No cabe duda que en los casos a) y b) el causante durante su vida ha
debido los alimentos. Se discuten los otros dos casos:
a. En el caso c) (demanda en vida y condena posterior al fallecimiento), se piensa
que también los ha debido en virtud del efecto retroactivo de la sentencia. En materia
alimenticia la sentencia produce efecto a partir de la primera demanda de alimentos.
b. El único caso que se estima dudoso es la letra d). Algunos autores sostienen que
no habiéndolo demandado, el causante no los ha debido, y otros sostienen que sí los ha debido
porque se reúnen todos los requisitos para tal obligación.
c. Alimentos legales y deudas hereditarias (prelación de estas bajas generales).
131
Las deudas hereditarias son las que el causante contrajo durante su vida y cuyo pago estaba
pendiente al momento de su fallecimiento. Constituyen una baja general de la herencia,
contemplada en el art. 959 nº 2.
Los alimentos legales, asignaciones alimenticias forzosas, son también una baja que está en
el nº 4 del mismo artículo.
El art 959 constituye una prelación, se pagan según el orden contemplado en el artículo.
Por tanto, primero se pagan las deudas hereditarias y después, si hay bienes, se
pagan las asignaciones alimenticias forzosas.
> Problema. Si se pagaran primero las asignaciones alimenticias forzosas y después no

quedan bienes para pagar las deudas hereditarias, ¿quedan sin efecto los alimentos legales que
se pagaron, para así recuperar esos bienes y cumplir con las deudas hereditarias? No, SOLO SE
PODRÁN REBAJAR LAS PENSIONES ALIMENTICIAS FUTURAS cuando parecieren excesivas,
atendida la fuerza del patrimonio hereditario.
Los autores no explican cómo es posible que se altere la norma legal y se de esta situación,
si el artículo 959 nos impone el orden.
Se piensa que para que tenga sentido lo dispuesto por el código, las hipótesis son:
1. Con posterioridad al pago de alimentos legales, los acreedores hereditarios cobran su
crédito. O bien,
2. Con posterioridad al pago de los alimentos legales aparecen otras deudas hereditarias
que no habían sido cobradas oportunamente.
Arts. 1170, 1171, 1181 (los artículos derogados corresponden a la asignación
correspondiente a la porción conyugal, que hoy no existe).
> Explicación. Según el orden de prelación que establece el Art. 959 CC, las deudas
hereditarias se pagan antes que los alimentos forzosos, de manera que, en principio, entre
ambas bajas no debería existir ningún conflicto. Sin embargo, el Art. 1170 CC, a propósito de la
responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos, señala que “los asignatarios de
alimentos no están obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que graven el
patrimonio del causante; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo”. ¿Cómo se interpreta lo anterior?
1.- Según algunos el Art. 1170 CC regula la situación que se produce cuando, después
de pagados los alimentos legales, “sobrevienen” nuevas deudas hereditarias no cobradas
oportunamente, en cuyo caso los asignatarios de alimentos no son responsables por esas
deudas, y por esa razón no deben hacer devolución alguna, sin perjuicio de poder rebajarse los
alimentos futuros cuando aparezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.
2.- Otros parten de la base que las pensiones devengadas en vida del causante y que no
fueren pagadas por éste, son verdaderas deudas hereditarias que deben deducirse en
conformidad al nº 2 del Art. 959 CC. Por ello dicen que es perfectamente posible que las
asignaciones alimenticias se paguen antes que las deudas hereditarias propiamente tales, y en
este caso cabe aplicar el Art. 1170 CC a propósito de la responsabilidad de los asignatarios de
alimentos forzosos.
Quienes sostienen que los alimentos forzosos son una verdadera deuda hereditaria,
concluyen que éstos, en cuanto asignación por causa de muerte, son siempre futuros. Se trata de
una obligación transmisible que deben soportar los herederos, en cuanto continuadores de la
personalidad del causante, y que se sigue devengando mientras subsista el alimentario y las
circunstancias que legitimaron la demanda.
d. Pérdida de las asignaciones alimenticias forzosas. Tres causales y dos normas:

Art. 324 CC y el Art. 979 CC.
1. El Art. 324 CC declara expresamente que “en caso de injuria atroz”, esto es, las
conductas descritas en el Art. 968 CC, cesa la obligación de prestar alimentos. Sin embargo,
según el inc. 2°, si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la
conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición, es decir, hacer
subsistir la asignación si las conductas mencionadas en el Art. 968 pueden compensarse con la
conducta del alimentante.
2. El Inc. final del Art. 324 CC, dispone que cesa el derecho del padre o madre de pedir
alimentos al hijo cuando aquél o aquélla le hayan abandonado en su infancia, siempre que la
filiación haya sido determinada judicialmente contra su oposición. Y cesa irremediablemente,
no se puede hacer subsistir como en el caso anterior.
132
c) El Art. 979 CC dispone que “la incapacidad o indignidad no priva al heredero o

legatario excluido de los alimentos que la ley señale; pero en los casos del Art. 969 no tendrán
ningún derecho a alimentos”.
Ninguna otra incapacidad o indignidad priva al asignatario de los alimentos que se le
deben por ley.
e. Alimentos legales y pago con beneficio de competencia. En el beneficio de

competencia el acreedor está obligado a aceptar del deudor que goza de este beneficio, el pago
de la obligación con deducción de lo necesario para procurarse el deudor una modesta
subsistencia (o sea, un pago no íntegro). El Art. 1626 CC señala las personas que gozan de este
beneficio, y grosso modo son las siguientes:
1.- Los descendientes y ascendientes, siempre que no hayan incurrido en alguna de las
conductas señaladas como causal de desheredamiento (Art. 1208 CC).
2.- El cónyuge, siempre que no haya dado motivo a la separación judicial por culpa.
3.- Los hermanos, siempre que no hayan incurrido en alguna de las conductas señaladas
como causal de desheredamiento.
4.- Los consocios, siempre que no haya incurrido en alguna de las conductas señaladas
como causal de desheredamiento, pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato
de sociedad.
5.- El donante, pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida.
6.- El deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después
ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben este
beneficio los acreedores en cuyo favor se hizo la cesión. La ley de quiebras agrega un caso más
respecto del fallido “rehabilitado”, aplicándose las reglas del nº 6 del Art. 1626 CC, esto es, el
deudor debe ser perseguido por los acreedores anteriores a la declaración de quiebras, y en los
bienes adquiridos posteriormente.
¿Qué tiene que ver esto con el derecho de alimentos?
1. Se vio que el deudor beneficiado tiene derecho a reservarse de sus bienes “lo
indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias”. Tiene, el
beneficio de competencia, por tanto, un carácter alimenticio, que acentúa el Art. 1627: “no se
puede pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegirá”. En
consecuencia, el deudor que goza de una pensión de alimentos, no podrá invocar el beneficio de
competencia. Y a la inversa, el deudor que invoca el beneficio de competencia no puede pedir
alimentos.
2. Se observa que gozan del beneficio de competencia, aproximadamente, las mismas
personas a quienes se deben alimentos, de acuerdo al Art. 321 CC.
3. Sin embargo Meza Barros advierte una gran diferencia: el derecho de alimentos
puede hacerse valer por vía de acción; el beneficio de competencia sólo por vía de excepción.
2. Alimentos voluntarios. Los que se pagan en virtud de un acuerdo entre alimentante y

alimentario, sin que exista obligación legal al respecto. Precisiones:
a. Pago con cargo a la parte de libre disposición. No constituyen asignación forzosa, por lo
que si el testador en su testamento ordena el pago de alimentos voluntarios, éstos se pagan con
cargo a la parte de libre disposición.
b. Exceso de alimentos forzosos. Cuando los alimentos legales eran excesivos, el exceso
también se paga con cargo a la parte de libre disposición, porque esa parte, ese exceso se
considera alimentos voluntarios.
3) LAS MEJORAS.
3.a) Concepto: La cuarta de mejoras es una asignación forzosa constituida por la cuarta
parte del acervo líquido o del acervo imaginario, si procediere, y con cargo a la cual el testador
puede beneficiar a uno o más de sus descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente. Art
1167.
3.b) Características:
1. Es una asignación forzosa. Sin embargo el sentido de lo forzoso es peculiar:
133
a. Porque a la inversa de las otras dos asignaciones forzosas, EL CAUSANTE NO ESTÁ

OBLIGADO A DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS. Por consiguiente, perfectamente
puede no haber cuarta de mejoras y por tanto en ese sentido no son obligatorias.
b. PERO SI DISPONE DE ELLA, DEBE HACERLO EN FAVOR DE CIERTOS
ASIGNATARIOS. En este sentido sí es forzosa, porque en el evento que el testador resuelva
disponer de la cuarta de mejoras, imperativamente debe hacerlo a favor de posibles asignatarios
de cuarta de mejoras.
Entonces, el testador es libre de elegir si dispone o no dispone de la cuarta de mejoras, pero
lo forzoso es que, de disponer de ella, no puede hacerlo libremente sino obligatoriamente a favor
de las personas que la ley contempla como posibles asignatarios de cuarta de mejoras.
2. Requiere testamento. Sólo tiene lugar en una sucesión testamentaria porque el

testador tiene que indicar a favor de quiénes, dentro de los posibles beneficiados, él hace esta
asignación forzosa.
3. La cuarta de mejoras puede ser objeto de herencias o de legados. Por

consiguiente, con cargo a ella el testador puede hacer legados de especie o cuerpo cierto o de
género, pero también puede hacer herencias.
4. Los Asignatarios de cuarta de mejoras. Toda asignación con cargo a

mejoras solo es posible en favor de:
a. Los descendientes.
b. Los ascendientes.
c. El cónyuge sobreviviente.
a. Los descendientes. Se advierte que tratándose de la legítima, los legitimarios son los hijos
personalmente o representados, de manera que si hay un hijo pero hay nietos, y ese hijo
concurre a la herencia, los nietos no son legitimarios. En cambio, en la cuarta de mejoras,
habiendo hijos no hay inconveniente en que le testador deje a sus nietos una asignación con
cargo a la cuarta de mejoras, pues basta con que sea descendiente.
b. Los ascendientes. En el caso de la legítima, como se aplican las reglas de la sucesión

intestada, si hay ascendientes de distinto grado, son legitimarios sólo los de grado más próximo,
no los otros; y si en el grado más próximo hay más de un ascendiente, todos ellos son
legitimarios. En cuanto a las mejoras, el testador puede hacer asignaciones a cualquiera de los
ascendientes, cualquiera que sea el grado, y si en el grado en que las hace hay más de un
ascendiente, puede beneficiarlos a todos o beneficiar a unos y a otros no.
c. El cónyuge sobreviviente. El testador puede favorecer si así lo desea al cónyuge

sobreviviente, dejándole asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras.
> Problema: Según el art. 1184, si el causante dejo descendiente, ascendientes o cónyuge
sobreviviente el acervo liquido debe dividirse en cuatro partes: De ellas, o sea, la mitad del
acervo corresponde a la mitad legitimaría, una o sea la cuarta parte, es la cuarta de mejoras y la
otra cuarta parte es la cuarta de libre disposición, pero si el causante no dejo descendientes,
ascendiente o cónyuge sobreviviente la mitad restante seria la mitad de la libre disposición, lo
que da a entender que la otra mitad seria la mitad legitimaría, pero si no hay descendientes,
ascendientes, ni cónyuge sobreviviente entonces no hay legitimarios, ¿por qué debe formarse
mitad legitimaria?
Esto tiene una explicación histórica, la actual redacción del artículo 1184 fue dada por la ley
19585, antes señalaba que los padres naturales eran legitimarios pero no eran asignatarios de
cuarta de mejoras, por lo tanto, si el causante no tenía hijos legítimos ni naturales, y solo tenía
padres naturales, había legitimarios pero no había asignatarios de cuarta de mejoras, por lo
tanto, a los legitimarios debía despertárseles sus legítimas y por eso se formaba mitad
legitimario, pero como no había asignatarios de cuarta de mejoras, la otra mitad era mitad de
libre disposición.
La ley 19585, al eliminar las categorías de legítimos o naturales considero que todos los
ascendientes eran legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras, pero no reparó en que con
este sistema si no hay descendientes, ascendientes, cónyuge sobreviviente no hay legitimarios,
ni asignatarios de cuarta de mejoras por lo tanto, el testador tiene libertad absoluta para testar.
134
5. Libertad de distribución entre los asignatarios beneficiados. Dentro de los

posibles asignatarios de cuarta de mejoras, el testador puede hacer la distribución que desee.
Entre sus ascendientes, descendientes y cónyuge:
a. Puede dejarles la cuarta de mejoras a todos ellos, a algunos o solamente a uno.
b. Si se la deja a varios, puede dejársela por partes iguales o por partes disímiles.
Puede hacer todas las figuras que quiera con respecto a la cuarta de mejoras.
6. La cuarta de mejoras puede ser gravada. Otra diferencia con la legítima rigorosa.
Sin embargo para establecer estos gravámenes no hay libertad irrestricta, porque siempre
el GRAVAMEN DEBE SER EN BENEFICIO DE OTRO POSIBLE ASIGNATARIO DE CUARTA
DE MEJORAS. V. gr. “le dejo la cuarta de mejoras a mi padre, pero él le pagará $200.000 a mi
mujer”. Por consiguiente, si el testador quiere gravar la cuarta de mejoras, puede hacerlo pero
siempre en beneficio de posibles asignatarios de cuarta de mejoras. Lo que la ley permite es otra
manera de distribuir la cuarta de mejoras sin salirse de ese elenco.
7. La cuarta de mejoras admite pactos sobre sucesión futura. Se trata

separadamente el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.
3.c) Pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.
1. ANTECEDENTE. Recordar que al estudiar el acto jurídico, dentro de la ilicitud del objeto,
se vio que hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura, pues el derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de convención o contrato, aunque
intervenga el consentimiento de la misma persona. Art 1463. Estos pactos llamados “corvinos”
están prohibidos en nuestra legislación (prohibición que configura la ilicitud del objeto), aunque
intervenga el consentimiento de esta misma persona.
Sin embargo, el CC dispone que una convención entre un legitimario y el que se la debe
relativa a legítimas y mejoras, queda regulada por el título de las asignaciones forzosas. Con lo
cual parece indicar que hay una excepción y que estas convenciones están reglamentadas
especialmente. La norma es verdadera solo en un 50%. En verdad, a propósito de las
asignaciones forzosas, el código contempla el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras, pero
no contempla ningún pacto respecto a las legítimas.
2. EN QUÉ CONSISTE. Si el que debe la legitima celebra esta convención, él se obliga a no

donar ni disponer por testamento de parte alguna de la cuarta de mejoras. Art 1204.
3. REQUISITOS DE ESTE PACTO:

1. Debe celebrarse por escritura pública, por lo que es un acto jurídico solemne.
2. Debe celebrarse entre:
a. El que debe la legitima, por un lado, es decir, el que más tarde dará lugar a la
sucesión, es decir, el futuro causante.
b. Y un posible asignatario de cuarta de mejoras, por otro lado, o sea, con un
descendiente, un ascendiente o con el cónyuge.
3. El posible asignatario de cuarta de mejoras debe tener al momento que se celebra el
pacto la calidad de legitimario. Dos explicaciones:
a. Relación entre legitimarios y posibles asignatarios de cuarta de mejoras. Entre
los legitimarios y los posibles asignatarios de cuarta de mejoras hay una gran similitud, pero no
igualdad absoluta:
1. Hay similitud porque son posibles asignatarios de cuarta de mejoras y también
legitimarios los ascendientes y el cónyuge sobreviviente.
2. Hay una diferencia porque son posibles asignatarios de cuarta de mejoras los
descendientes, y son legitimarios los hijos personalmente o representados por sus
descendientes.
Por tanto, si cuando se celebra un pacto la persona que debe la legítima tiene un hijo
o un nieto, ese nieto puede ser asignatario de cuarta de mejoras, pero no legitimario porque lo
desplaza el hijo; solo lo podría ser cuando faltara el hijo, en virtud de un derecho de
representación.
b. ¿Por qué el código exige que el posible asignatario de cuarta de mejoras además
deba tener el carácter de legitimario cuando se celebra el pacto? Porque si se cumple el pacto,
los beneficiarios son los legitimarios solamente y no los posibles asignatarios de cuarta de
mejoras. ¿Por qué? Porque si el causante cumple el pacto, significa que efectivamente no
135
dispuso de la cuarta de mejoras, incrementando la legitima rigorosa para transformarla en

legítima efectiva. Son los únicos con interés jurídico para celebrar la convención.
3. EFECTOS:
1) Si el causante cumple el pacto: Formación de la legítima efectiva. Si el causante no dona
ni dispone por testamento de parte alguna de la cuarta de mejoras, en este caso la cuarta de
mejoras se une a la mitad legitimaria, distribuyéndose por tanto entre los legitimarios el 75% del
acervo, no el 50%, por lo que le corresponde una porción mayor a los legitimarios, y se trata de
una legitima efectiva.
2. Si el causante no cumple con el pacto: Acción del legitimario que es parte del pacto
contra los beneficiados con la cuarta de mejoras. Si el causante dona o dispone por testamento
de la cuarta de mejoras, el legitimario con quien celebró el pacto tiene acción en contra de la
persona o personas en favor de quienes el causante DONÓ O DISPUSO de la cuarta de mejoras,
es decir, el legitimario tiene acción en contra de los beneficiados con la cuarta de mejoras.
> Límite. Su beneficio. Es decir, puede pedir todo lo que le habría valido el cumplimiento
del pacto, pero no puede pedir todo el beneficio que le reportó al beneficiado contra quien se
dirige la acción. Por ejemplo, hay dos legitimarios, se celebró el convenio con un de ellos, y la
cuarta de mejoras son $50 millones que se le dona o dispone para un 3º. Si hubiese cumplido el
pacto, la cuarta de mejoras habría beneficiado a cada legitimario con $25 millones, eso es lo que
puede pedir el legitimario que celebró el pacto. Art 1204.
3.d) Cuarta de mejoras y acervos imaginarios. La cuarta de mejoras es la cuarta parte

del acervo del causante. Se habla en principio del acervo líquido, pero si ha sido necesario
formar un primer acervo imaginario, se habla del primero, y si es menester formar un segundo
acervo imaginario se habla de este segundo.
> Continuación del estudio de las asignaciones forzosas en general:
g) Los Acervos Imaginarios.
1. Introducción.
a. Elusión y protección de las asignaciones forzosas. Se sabe ya cuáles son las

asignaciones forzosas y se sabe que el testador es obligado a hacerlas y que se suplen, cuando no
las ha hecho, aun en perjuicio de sus disposiciones testamentarias.
Una persona podría eludir el cumplimiento de estas asignaciones forzosas:
1. No respetando la igualdad entre los legitimarios. Para evitarlo se forma el
primer acervo imaginario.
2. Disponiendo de sus bienes durante su vida a favor de terceras personas. Para
evitar que una persona destine en una cuantía excesiva sus bienes a favor de 3º, se forma el
segundo acervo imaginario.
b. ¿Uno o dos acervos imaginarios? Los autores discuten si en nuestro ordenamiento

hay uno o dos acervos imaginarios.
1. Amunátegui ha sostenido que existe uno, y que en él se hacen todas las
acumulaciones que ordenan los art 1185 y 1186.
2. Pero la mayoría dicen que son dos, cada uno con sus propias acumulaciones.
Pedagógicamente es mejor hablar de dos acervos.
c. ¿Imaginarios o reales? Alguien advierte que no lo son, sino que son muy reales,
porque precisamente con ellos se trabaja para distribuir la herencia. Otros dicen incluso que son
más cuantiosos que el acervo líquido.
> ¿Por qué imaginarios? Cuando el código habla de acervos imaginarios lo que
quiere decir es que los bienes no se acumulan material o físicamente a los bienes que dejó el
causante; lo que se hace es darle valor a esos bienes y ese valor se suma al acervo líquido (o al
primer imaginario en su caso); es una operación aritmética, o una acumulación contable o
intelectual.
2. Primer Acervo Imaginario.
136
a. Concepto. El primer acervo imaginario “consiste en acumular intelectualmente el

valor de las donaciones revocables o irrevocables hechas a título de legítimas o de mejoras,
sumándolas al acervo líquido”.
b. Fundamento y mecanismos. Una persona podría romper la igualdad entre los

legitimarios haciéndole donaciones a uno de ellos y no a todos. Ese legitimario que además es
donatario tendrá los bienes que le donaron y además va llevar su legítima al igual que los otros
legitimarios, pero estos últimos no tienen donaciones, llevan menos. Entonces, para restablecer
la igualdad rota entre legitimarios, el mecanismo del primer acervo imaginario es el siguiente:
a) Reconstitución del patrimonio y cálculo de las asignaciones forzosas sobre ese
patrimonio reconstituido. Se reconstituye imaginariamente el patrimonio del causante, como si
no hubiera hecho esas donaciones a un legitimario. En ese patrimonio reconstituido se calculan
las asignaciones forzosas. Acontece se van a calcular las asignaciones forzosas en un patrimonio
mayor que los bienes que se tienen para pagar, por eso se cuenta con el segundo instrumento.
b) Imputación. El segundo instrumento es la imputación, que consiste en que a ese
legitimario a quien el causante en vida le hizo donaciones, se le paga sólo la diferencia entre lo
que recibió por donación y lo que le corresponde recibir por asignación forzosa. Se imputa a su
legitima el valor de lo que recibió por concepto de donaciones entre vivos. Y puede suceder:
1. Si es igual a su legítima, significa que se le pagó en vida;
2. Si es inferior a su legítima, significa que en vida se le hizo un abono de su
legítima y ahora solo se le va a pagar la diferencia. Art 1185.
c. Requisitos para formar un primer acervo imaginario
1. EXISTENCIA DE LEGITIMARIOS. Es obvio, este acervo tiene finalidad

restablecer el equilibrio entre los legitimarios, por tanto tiene que haberlos, a ellos se protege; si
no los hay, no hay razón para formarlo.
2. QUE EL CAUSANTE HAYA HECHO DONACIONES ENTRE VIVOS A TÍTULO

DE LEGÍTIMAS O MEJORAS. El código no señala cuándo se entiende esto, pero es por los art
1197, 1198, 2002, 2001 y 2003 que se puede concluir lo siguiente:
a. Una donación es a título de legítima cuando se hace a una persona que al

momento de la donación tenía la calidad de legitimario, que conserva también esta calidad al
momento de la apertura de la sucesión y que concurre a ella.
1. Que al momento de la donación tenga la calidad de legitimario.
EXCEPCIÓN: Si esa persona al momento en que se hace la donación no tiene la calidad de
legitimario, pero posteriormente la adquiere, se entiende que también se cumple este requisito y
la donación ha sido a título de legítima. Por ejemplo se hace la donación a un nieto cuyo padre
está vivo, ese nieto no es legitimario, su padre luego fallece, tendrá la calidad de legitimario
porque va a representar a su padre, cumple con el requisito.
2. Que al momento de la apertura mantenga la calidad de legitimario. Es
indispensable también que esta persona tenga la calidad de legitimario cuando se distribuyan
los bienes, consecuencia de la apertura.
3. Que concurra a la sucesión. Si no lo hace no llevará nada, por lo que no
habría que hacer ninguna imputación y no hay razón para formar este acervo.
> En principio se entiende que las donaciones lo son a título de legítimas,
excepcionalmente se entiende que lo son a título de mejoras.
b. Una donación excepcionalmente se entiende que es a título de mejoras:

1. Cuando el donante en el testamento o en la escritura pública de donación, o
en otro documento auténtico, manifestó que su voluntad es que se hiciera no a título de legítima,
sino que a título de mejoras.
2. Cuando se hace a una persona descendiente que al momento de la donación
no tiene la calidad de legitimario sino que la calidad de posible asignatario de cuarta de mejoras.
d. Proceso de formación del primer acervo imaginario. El primer acervo

imaginario se forma acumulando intelectual o contablemente al acervo líquido las donaciones
que en vida el causante hizo a un legitimario. Se acumula al acervo líquido:
1. Las donaciones revocables que en vida el causante hizo a un legitimario. Art 1185.
137
a. Las donaciones revocables son aquellas que el donante puede dejar sin efecto
mientras esté vivo.
b. Las donaciones revocables no constituyen título traslaticio de dominio, por lo
que no se deberían acumular, pues los bienes donados siguieron jurídicamente formando parte
del patrimonio (acervo líquido) del causante, y uno acumula lo que trae de afuera, por lo que
estas donaciones no son acumulables. Y si el donante le hizo entrega de los bienes al donatario
en vida, significa que materialmente los bienes no estarán en su poder cuando fallece, pero esto
no implica que el donatario se haya hecho dueño de esos bienes, y de acuerdo al CC éste
adquiere solo un USUFRUCTO respecto de esos bienes, y el dominio sigue recayendo en el
donante (no hay que acumular). Pero entonces ¿por qué el CC dice que se acumulan, si no
jurídicamente no corresponde? Por una advertencia de Bello a los partidores: si los bienes
materialmente no estuvieren en poder del causante, pueden no contabilizarse dentro de sus
bienes, y por eso dijo que se agregaban.
Las donaciones revocables no trasfieren dominio mientras él vive, pero aquí se
están transfiriendo bienes luego de su muerte, por lo que se podría pensar que estos bienes no
forman parte del patrimonio del causante. Por eso Bello hace esta advertencia.
> Otra opinión: sí se acumulan. Es efectivo que estos bienes permanecen en el

patrimonio del donante, pero solo hasta su fallecimiento, porque en ese momento la donación
adquiere el carácter de irrevocable y nace el derecho para el donatario. Si ha este se había hecho
entrega de los bienes donados en vida del donante asumió la calidad de usufructuario, pero ello
solo hasta el fallecimiento del donante porque después pasa a ser dueño. En consecuencia, estos
bienes deben excluirse del patrimonio del causante en la operación de separación de
patrimonios si el donante no los había entregado, o bien, no deben considerarse dentro del
acervo hereditario en el caso contrario, y por lo tanto, procede la acumulación.
2. Donaciones irrevocables. Art 1185. Las donaciones irrevocables, llamadas también

donaciones entre vivos, constituyen un título translaticio de dominio, por lo que cuando el
donante hizo una donación irrevocable y le entrega los bienes donados al donatario, éste
adquirió el dominio de ellos, y por consiguiente salieron del patrimonio del causante, por lo que
hay que acumularlos formando el acervo imaginario. Y si no se hizo la entrega al donatario (que
es un legitimario, recordar) significa que se los están debiendo en virtud del título, por lo que
hay que cumplirlo y hacerlo dueño. Pero cuando se calcule la partición de los bienes de la
herencia, hay que acumularlos porque estos bienes no son del causante. Art 1140.
> Excepción: Donaciones irrevocables que no se acumulan:

1. Los regalos autorizados por la costumbre en ciertos días y casos; así, los regalos
que el padre le hace a su hijo con motivo, por ejemplo, de su cumpleaños, no se acumulan. Si
hace un regalo excesivo no está autorizado por la costumbre.
2. Los dones manuales de poco valor. V. gr. el padre es un pintor de fin de
semana, y le regala un óleo a su hija.
3. Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio.
4. Lo que se haya donado para financiar la educación de un descendiente. Pero
esto en rigor no es una donación, pues el padre simplemente está cumpliendo con su obligación
de proveerle educación.
5. Los desembolsos para pagar las deudas de un descendiente, siempre que este
pago le haya sido útil, y lo es cuando extingue la obligación, aunque el código no lo dice.
e. ¿Cuál es el valor que se acumula? Debe considerarse el ESTADO QUE

TENÍAN LAS COSAS DONADAS AL MOMENTO DE LA ENTREGA (art 1185, es decir, si
estaban nuevas, deterioradas, etc.), pero cuidando de ACTUALIZAR ESE VALOR AL
MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN. Por consiguiente se reajusta el valor, de
manera que la acumulación se haga de acuerdo con un estándar o módulo de reajustabilidad.
> ¿Bajo qué índice se reajusta? El código no ha señalado un estándar, sino que hay
reajustarlo “prudencialmente”, quedándole ello entregado al juez partidor, quien debe pretender
que el valor del bien que se esté calculando corresponda al que tenía cuando fue entregado.
Antes no había esta actualización, se acumulaba un valor deteriorado por la
inflación.
f. Efecto de la formación del primer acervo imaginario:

1. Aumenta el acervo en el cual se calculan las asignaciones forzosas.
138
2. La asignación que le corresponde a cada asignatario es también mayor.

3. Debe practicarse una imputación. Lo donado a título de legítima o mejora se
considera un abono o un pago total de la legítima que le habría correspondido a ese legitimario
que fue beneficiado en vida del causante.
g. A quién beneficia la formación del primer acervo imaginario.
1. Hay dos normas:

a. Art 1185. Para computar estas cuartas, la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras
y la de libre disposición, se forma el primer acervo imaginario, por lo que beneficia:
1. Legitimarios
2. Asignatarios de cuarta de mejoras
3. Asignatarios de cuarta libre disposición.
b. Pero está el art 1199. Nos dice que no aprovecha a otros asignatarios que no lo
seas a título de legítimas o mejoras, por tanto, solo aprovecha a los asignatarios a título de
legitimas o mejoras, por lo que no aprovecha a los asignatarios de herencia o legados con cargo a
la parte de libre disposición.
2. ¿Cómo se ha tratado de resolver esta antinomia?

a. Hay autores que expresan que aquí prevalece el art 1185 porque se refiere
específicamente a la formación de acervo imaginario.
b. Otros autores sostienen que un asignatario con cargo a la cuarta de libre
disposición no se ve aprovechado en el sentido de que él no puede exigir que se forme primer
acervo imaginario, porque esto solo podrían pedirlo los legitimarios; pero si los legitimarios lo
piden y se forma el acervo, beneficia también a los asignatarios de la cuarta de libre disposición.
c. Hay otro autor, Somarriva, que se detiene en el art 1199 en su tenor literal;
sostiene que este artículo se limita a la acumulación de lo donado irrevocablemente, de tal
manera que con respecto a la acumulación de las donaciones irrevocables solo beneficia a los
legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras, pero la acumulación donaciones revocables si
benefician a los de la cuarta de libre disposición. Sin embargo, se vio que estas donaciones están
en el patrimonio del causante, van a beneficiar a la cuarta de libre disposición porque éstas se
van a tener en cuenta al formarse el acervo líquido. (Somarriva no se percata de esta
circunstancia).
3. Segundo acervo imaginario.
a. Concepto. El segundo acervo imaginario “consiste en acumular intelectualmente

el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños, sumando su valor al acervo líquido o al
primer acervo imaginario según corresponda”
b. Fundamento. El primer acervo protege a los legitimarios entre sí porque procura

la igualdad entre éstos. Pero una persona puede lesionar los derechos de los asignatarios
forzosos también haciéndole donaciones a extraños, es decir a 3º. Para esto se forma este
segundo acervo, que tiene por objeto proteger a los asignatarios forzosos de legítimas y de
mejoras excesivas. Toda persona puede disponer a título gratuito de sus bienes, pero cuando
esa persona tiene familiares que son asignatarios forzosos la ley establece un límite: puede
hacerlas, siempre que no sean excesivas; si lo son, hay que formar este acervo.
c. Mecanismo. ¿Cómo se forma?:

1. Se parte del acervo líquido o el primer imaginario, si éste tuvo lugar.
2. Se suma el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños. Tratándose del
primer acervo se acumula todo el valor de las donaciones, pero aquí es sólo el valor del exceso de
las donaciones.
3. Sobre la cantidad que resulta de sumar los dos rubros anteriores se calculan las
asignaciones de legítimas y de mejoras.
d. Requisitos para formarlo:
1. Existencia de legitimarios.
139
a. Debe haber legitimarios desde luego en el momento en que el futuro causante

hace la donación, porque si esta persona no los tiene, no tendrá restricción en la cantidad a
donar.
b. Debe haberlos también al momento de apertura de la sucesión. Si no los hay, no
tendrán lugar las legítimas, por lo que no habría nada que proteger.
c. ¿Estos legitimarios deben ser los mismos? Algunos autores piensan que sí, que
deben serlo. Pero la opinión mayoritaria es otra: la ley solo exige que haya legitimarios, no que
haya identidad entre ellos, por lo que si la ley no lo exige, no lo puede hacerlo el intérprete.
2. Que el causante en vida haya hecho donaciones a extraños. Aquí no se hacen a

legitimarios.
3. Que estas donaciones sean excesivas. ¿Cuándo son excesivas? Cuando el valor de
todas ellas juntas, excede a la suma formada por este valor y el del acervo imaginario. Art 1186.
> Fórmula matemática:
a. Se parte del acervo imaginario o el líquido
b. Se suma el valor de todas las donaciones irrevocables que le causante en vida
hizo a extraños.
c. La cantidad que nos arroje la adición de estos dos rubros, se divide por cuatro,
y el cociente es el límite.
Por ejemplo hay un primer acervo imaginario de $80 millones, las donaciones $70
millones, total de $150 millones, se divide esto por 4 y nos da $37.500.000. Hasta aquí no son
excesivas. Pero como se donó $70 millones, entonces fue excesivo, por lo que se forma el acervo
imaginario. Y se acumula sólo el exceso, es decir se restan a 70 millones los 37.500.000, y esa
diferencia es el exceso que se agrega.
e. Situaciones que pueden presentarse.

1. Que la donación no sea excesiva. Por ejemplo acervo liquido 10 millones de pesos.
Donaciones por dos millones de pesos. La suma da 12 millones de pesos, divididos por 4, eso da
3 millones de pesos. Las donaciones eran por dos millones, es decir, no exceden de los 3
millones. Por lo tanto, las donaciones no son excesivas y no se forma el segunda acervo
imaginario.
2. Las donaciones son excesivas, pero no exceden de la cuarta de libre disposición.
Por ejemplo acervo liquido 10 millones de pesos, donaciones 6 millones de pesos. Suma 16
millones de pesos, se divide por 4 y el resultado y es de 4 millones de pesos. Las donaciones que
eran por 6 millones exceden de los 4 millones, por lo tanto se forma segundo acervo imaginario
y se acumula el exceso de dos millones.
En consecuencia, el segundo acervo imaginario es de 12 millones de pesos y la cuarta
de libre disposición es de 3 millones de pesos. Se entiende que de esos 3 millones de pesos el
testador ya dispuso de 2 millones que corresponde al exceso de lo donado, pero no se afecta ni la
cuarta de mejoras ni la mitad legitimaría.
3. Las donaciones son excesivas y el exceso perjudica a la cuarta de mejoras o la
mitad legitimaria. Por ejemplo, acervo líquido es de 10 millones de pesos, donaciones de 10
millones de pesos, suma 20 millones de pesos, se divide por 4, el resultado es de 5 millones de
pesos, el exceso es de 5 millones de pesos.
Procede a formar el segundo acervo imaginario, que alcanza a formar 15 millones de
pesos, pero si estos es así, significa que la cuarta de libre disposición era de 3.750.000 pesos, y el
exceso de lo donado era de 5 millones. Por lo tanto, esas donaciones excesivas están
perjudicando a la cuarta de mejoras y/o a la mitad legitimaría.
Frente a esto la ley concede a los legitimarios la acción de inoficiosa donación.
f. Efectos de la formación del segundo acervo imaginario:
1. En definitiva, hay contablemente una cantidad mayor que el sólo acervo líquido.
2. En esta cantidad mayor se calculan las asignaciones.
3. Pago:
a. Imputación a la parte de libre disposición. Como se ha calculado una cantidad

mayor que los bienes que materialmente se tienen, significa que lo destinado a las legítimas y a
140
la mejoras es insuficiente. ¿Qué se hace con la cantidad que falta? Se imputa a la parte de libre
disposición; si el causante hubiere hecho asignaciones con cargo a la cuarta de libre disposición,
se disminuirá en todo lo necesario para pagar las legítimas y mejoras.
b. Acción de inoficiosa donación. Pero puede ocurrir que se tome toda la parte de
libre disposición y esto no fuera suficiente para pagar todas las legítimas y mejoras tienen los
legítimas una acción en contra de los terceros donatarios, para que queden sin efecto estas
donaciones en todo o parte, para proveerle bienes a los legitimarios para pagarle sus legítimas y
mejoras.
> Concepto de acción de inoficiosa donación. La que tiene por objeto que se
dejen sin efecto las donaciones revocables hechas por el causante en vida a terceros, por haber
sido excesivas y con la finalidad de completar el pago de las legítimas y mejoras.
> Procedimiento. Se demanda en primer lugar al último donatario, y queda

sin efecto la donación en la medida necesaria para completar las legítimas y mejoras. Si con lo
que se le donó a este último no se alcanza a cubrir las legítimas y mejoras, se recurre al
penúltimo y así sucesivamente en orden inverso a la fecha de las donaciones. Los últimos
donatarios son los primeros demandados.
> ¿Qué ocurre si entre estos demandados hay un insolvente? La insolvencia

de un donatario la asumen los legitimarios, no grava a los otros donatarios.
> Naturaleza jurídica: Los autores discuten.

1. Acción rescisoria o de nulidad relativa. Unos dicen que se trata de una
acción de nulidad relativa, porque el art 1425 dice que estas donaciones son rescindibles, y
rescisión significa nulidad relativa.
2. Acción resolutoria. Pero si hubiere una nulidad relativa, significa que
tendría que haber un vicio en el contrato de donación entre vivos, y no lo hay, por lo que nos
parece que haya nulidad relativa. Además, recordar que Bello no fue cuidadoso con varios
términos, por lo que se piensa que hay un mal empleo del vocablo rescindibles, por lo que se
dice que se trata de una acción resolutoria. Es decir cuando se efectúa esta donación entre vivos,
está sometida a la condición resolutoria de que cuando fallece el donante, se considerarán
excesivas si superan el límite visto, y quedará sin efecto la donación.
- Importancia:
1. Si se estima que hay una rescisión, la acción prescribe en 4 años desde
la celebración del contrato de donación, y es posible que el donante fallezca después de esos 4
años, lo que significa que la acción para pedir la nulidad relativa habría nacido no nata, porque
ya habría estado prescrita.
2. Si se estima que es resolutoria, el plazo es de 5 años.
Arts. 1186, 1187.
> Características de esta acción.

1. Es una acción patrimonial.
2. Es transferible
3. Es transmisible
4. Es renunciable
5. Es prescriptible
> Elementos:
1. Sujeto activo.
a. Los legitimarios
b. Los posibles asignatarios de cuarta de mejoras
2. Sujeto pasivo: Es el donatario, y si hay varios se puede proceder contra
todos ellos hasta que se enteren las asignaciones forzosas. Reglas que da el Código Civil:
a. Si hay varios donatarios no se demanda a todos simultáneamente,
sino que en orden inverso a las fechas de las donaciones: se principia por las más recientes.
b. No es necesario demandar a todos los donatarios, sino que solo a
los que sean necesarios para enterar las asignaciones forzosas.
c. La insolvencia de un donatario no perjudica a los otros, es decir,
estos no responden por la cuota del insolvente.
141
3. Objeto pedido. Que se dejen sin efectos las donaciones en la medida

que perjudiquen a las legítimas o a las mejoras.
4. Causa de pedir. La vulneración a las legítimas y a las mejoras que se
producen como consecuencia de estas donaciones excesivas.
g. ¿A quién beneficia la formación del segundo acervo imaginario?

Beneficia a los legitimarios; los beneficia en lo que se refiere al cálculo de las legítimas que bien
puede ser rigorosa o efectiva, según las circunstancias de la sucesión.
Ahora bien, un posible asignatario de cuarta de mejoras puede verse beneficiado en la
medida que tenga derecho a una legítima efectiva.
Pero un posible asignatario de cuarta de mejoras que no tenga la calidad de
legitimario, por ejemplo, un nieto estando el hijo vivo, y en que el causante es el padre de éste
(abuelo del primero), no se ve beneficiado con la formación del segundo acervo imaginario, para
que lo beneficie es necesario que tenga la calidad de legitimario.
h) ¿Cómo se enteran o pagan las asignaciones forzosas?
1. Alimentos forzosos. Son una baja general de la herencia, por lo que no están
sometidos a riesgos, en el sentido que se pagarán antes de otras asignaciones testamentarias o
legales.
2. El pago de legítimas y mejoras. La legitima rigorosa se paga antes de toda otra

asignación dice el código, y salvo lo dicho de los alimentos legales. Después se pagará lo que
corresponde a la parte de cuarta de mejoras, y luego a lo que corresponda a la parte de libre
disposición.
A. IMPUTACIONES. Puede acontecer que sea necesario hacer imputaciones, porque a

un asignatario se le han hecho donaciones durante la vida, y por consiguiente primero habrá que
hacer un cálculo para saber cuánto es lo que hay que pagar.
a. ¿Qué es lo que se imputa?:
1. Todas las donaciones revocables hechas a un legitimario por el causante en

vida. Se precisa sobre esto:
a. En el primer acervo imaginario se dijo que el código ordena acumular las
donaciones revocables, pero en verdad no es esto, porque el causante durante su vida conserva
el dominio, por lo que no hay nada que acumular, porque integra su acervo líquido. Si el
donante entregó durante su vida los bienes de la donación revocable, el donatario es
usufructuario, y tampoco se acumula.
b. Una cosa es que las donaciones revocables no se acumulen y una cosa distinta
es que se imputen. No se acumulan porque forman parte del patrimonio del causante, pero si no
se imputaran a su legítima se rompería la igualdad respecto a los demás legitimarios; por
consiguiente se imputan las donaciones revocables.
2. Las donaciones irrevocables:

a. Se acumulan, porque como es un título traslaticio de dominio, el donante
pierde el dominio de ella, saliendo de su patrimonio, por lo que para reconstruir el patrimonio
es necesario traerlas de nuevo.
b. Las donaciones irrevocables además se imputan porque si no se hiciera, se
estaría beneficiando un legitimario que llevaría su legítima y la donación rompiendo el
equilibrio.
3. Legados. Se acumulan también los legados, es decir, los legados que el causante
está haciendo en el testamento se acumulan; si no se hace, se rompería el equilibrio, porque
llevaría este legitimario su legitima rigorosa y además el legado. Art 1193
4. Asignaciones hereditarias. El código no lo dice, pero los autores están contestes

en que también se acumulan las asignaciones hereditarias que pudiere hacer el causante. El
código solo se refiere a los legados, pero si las asignaciones a titulo singular se acumulan, con el
mismo fundamento se tienen que acumular las asignaciones a titulo universal, porque si no, se
rompería el equilibrio, porque llevaría la herencia y su legítima.
142
b. Donaciones no acumulables. Hay donaciones que no se acumulan, así:

1. Los gastos incurridos en la educación de un descendiente no se acumulan porque
se entiende que esta es una obligación de los ascendientes.
2. Los gastos incurridos en el pago de la deuda de un descendiente no se acumulan
siempre que el pago haya sido efectivamente útil, esto es cuando ha significado la extinción de la
deuda. Se señala como pago NO ÚTIL el que se hace respecto de una obligación natural, porque
aquí el acreedor no habría tenido acción para exigir el cumplimiento de la deuda.
3. También se acumulan los regalos que no sean moderados que se acostumbra a
hacer en ciertos casos o circunstancias (referencia a la costumbre). Los gastos moderados no se
acumulaban, pero cuando es excesivo se acumulan, y se acumula el exceso.
> Todo esto también se imputa, es decir, también se considera como un pago de lo que
le corresponde al legitimario.
¿A qué se le imputa todo esto? En principio se imputa a la legítima, ahora, por
excepción se imputará a mejoras cuando en el testamento o en la escritura de donación o en
algún acto auténtico conste que la voluntad del testador es que se impute a mejoras.
B. COMPARACIÓN. Si se compara lo que ocurre con las imputaciones en relación a lo

que le corresponde recibir al asignatario, pueden darse las siguientes situaciones:
1. A este legitimario no le corresponde ninguna imputación porque no fue beneficiado

ni con donaciones ni legados, por lo que hay que pagarle íntegramente su legítima.
2. El valor de las imputaciones es exactamente igual al valor de lo que le corresponde

por legítimas, y el legitimario conserva las cosas donadas, etc., y no hay nada que pagarle.
3. El valor de las imputaciones es menor que lo que le corresponde por legítima, y el

asignatario conserva las cosas, y deberá pagársele la diferencia. No es posible que devuelva las
cosas para que se le pague íntegramente la legítima, las cosas las conserva.
4. Las imputaciones que deben hacerse al legitimario son superiores a lo que le

corresponde por concepto de legítima. Sucede lo siguiente:
4.1. Imputación a la cuarta de mejoras. En primer término, la imputación se le hace

a las mejoras, y puede suceder:
a. Que la diferencia puede ser cubierta totalmente con los bienes de la cuarta de
mejoras y nos sobran bienes. En ese caso el resto de la cuarta de mejoras se reparte como
corresponde (según el testamento o la ley).
b. Que lo que nos falta para las legítimas cubre totalmente la cuarta de mejoras,
y no sobra nada. En este caso quedarán sin efecto las disposiciones que hizo el testador con
cargo a la cuarta de mejoras. Esto podría parecer injusto porque no se respetan las disposiciones
que dejó el testador, pero es su voluntad, lo que provoca que se tenga que ocupar la cuarta de
mejoras. Se hace prevalecer la voluntad del testador en beneficio de ese legitimario.
> ¿Cómo se aplica realmente el déficit de lo que nos falta de legítimas a la
cuarta de mejoras? Algún autor sostiene que se divide la cuarta de mejoras entre los
asignatarios de cuarta de mejoras que el testador dejó, y lo que nos falta para pagarle a este
legitimario se carga a su cuota en la cuarta de mejoras, y el resto de la cuarta de mejoras se
entrega al resto de los legitimarios. Pero otros sostienen que lo que nos falta se carga totalmente
a la cuarta de mejoras, y luego si hay excedente, se reparte entre el resto de los asignatarios, y si
no hay, no se llevan nada.
4.2. Imputación a la parte de libre disposición. Puede ocurrir que para cubrir la
diferencia no sean suficientes los bienes que forman la cuarta de mejoras. Entonces se recurre a
la parte de libre disposición. Y si el testador dispuso de esta parte, se disminuirán las
asignaciones a la parte de libre disposición o a lo mejor queda sin aplicación porque se va a
utilizar toda.
Lo que se hace en el fondo es modificar su testamento, porque dispuso a favor de
otras personas no respetando las legítimas y mejoras; aquí hay una especie de reforma del
testamento hecha por la propia ley; ésta adecua el testamento a la realidad para dar pago a las
asignaciones forzosas.
143
4.3. Pago del exceso o devolución de lo donado por parte del legitimado beneficiado
en vida del testador. Puede ocurrir que para pagar las legítimas y las mejoras no haya bienes ni
siquiera ocupando la parte de libre disposición. ¿Qué ha ocurrido aquí? El testador a este
legitimario le ha hecho donaciones extraordinariamente elevadas con respecto a su patrimonio,
entonces esta persona que ha sido beneficiada excepcionalmente en que lo se refiere a su
cuantía, tiene que pagar el exceso, o bien, devolver las especies que le fueron donadas.
> ¿Qué ocurre si al momento en que se hace este ajuste ese donatario no tiene
bienes, por insolvente o porque los enajenó? En este caso no nos queda sino que rebajar
proporcionalmente las asignaciones forzosas.
> ¿Y cómo se procede? Hay dos ideas en circulación:
a. Se rebajan proporcionalmente las legítimas y las mejoras.
b. Se pagan primero las legítimas y se rebajan las mejoras. Parece que esta
segunda idea es más correcta técnicamente, porque si el propio código dice que hay una
preferencia a las legítimas, y si no se hiciera, quedarían en un pie de igualdad, y el código
establece que son diferentes y las legítimas son preferentes.
Arts. 1195, 1196, 1198, 1199, 1203, 1204, 1205.
C. LOS FRUTOS.
1. Tratándose de donaciones revocables, en las que en vida el donante hizo entrega de
las cosas al donatario, éste adquiere un derecho de usufructo. Por consiguiente, desde el
momento en que le entregó las cosas al donatario, los frutos no pertenecieron al donante sino
que al donatario, por lo que no se deben incluir en el patrimonio del causante, por lo que no se
acumulan. Y tampoco se imputan, porque el asignatario fue dueño de ellos.
Respecto de las donaciones revocables en que NO ha habido entrega de las cosas
donadas, significa que el donatario ni siquiera tiene derecho de usufructo, por lo que los frutos
se van a deber recién cuando muera el causante, es decir, cuando se produzca la apertura de la
sucesión. Por lo que no deben considerar, porque no eran ya del donante.
2. Tratándose de donaciones irrevocables, si se hace la entrega de las cosas al
donatario este adquiere el dominio y los frutos son suyos, y como son suyos no se acumulan,
porque para acumularlos es necesario que fuesen del causante y ya no lo son.
Tratándose de donaciones irrevocables en que no se hizo la entrega, significa que
adquiere los frutos una vez que se abra la sucesión, por lo que los frutos no se acumulan ni se
imputan.
i) Síntesis y cuestiones finales sobre las asignaciones forzosas:
1. Efectos de la formación de los acervos imaginarios. Aumenta el acervo

hereditario sobre el cual se calculan las asignaciones hereditarias, de manera que los
legitimarios ven aumentada su cuota en la herencia.
> ¿A quiénes beneficia la formación de los acervos imaginarios? Solamente a los
legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras, y no a los otros asignatarios forzosos que son
los asignatarios de alimentos que se deben por ley a ciertas personas, porque los alimentos son
bajas generales, se practicaron antes de llegar al acervo líquido, y estas acumulaciones se hacen
al acervo líquido. Por esta misma razón no se benefician los acreedores hereditarios.
2. Imputación y asignación hereditaria. En la formación del primer acervo

imaginario, se vio que las donaciones deben haberse hecho a título de legítimas y de mejoras, de
manera que esas donaciones se miran como un pago anticipado de la legítima o de mejoras.
En consecuencia, después de formado el primer acervo imaginario pueden ocurrir 3
cosas:
a. Que el valor de lo donado será inferior a la cuota que corresponde al asignatario.
En este caso se le debe pagar la diferencia.
b. Que el valor de donado sea exactamente igual a su cuota hereditaria. En este caso
nada se debe al legitimario.
c. Que el valor de lo donado sea mayor que el valor de su cuota. En este caso el
legitimario tendrán que restituir el exceso a la masa hereditaria y esa restitución puede hacerse
devolviendo los bienes donados o bien, en dinero.
3. Pactos sobre sucesión futura. El Art. 1463 señala que hay objeto ilícito en estos
pactos, pero el inciso segundo da la posibilidad de que puedan existir algunos pactos lícitos
144
entre el que debe una legítima y el legitimario, relativos a la misma legitima o a mejoras, y estos
pactos se rigen por las reglas especiales del título de las asignaciones forzosas.
Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima
o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.
Sin embargo al examinar el título de las asignaciones forzosas solo se encuentra el

artículo 1204, cuyo tenor el siguiente:
Art. 1204: Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la
cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que Art. 1º, los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima,
serán nulas y de ningún valor”.
Por tanto:
a. ¿Es efectivo que pueden muchos pactos en relación a las legítimas? No.
b. ¿Y en relación a las mejoras? Se dice que en general no, y el artículo 1204 solo
autoriza el denominado pacto de no mejorar, que ya se vio y al cual me remito.
§ ACCIONES QUE SURGEN DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE
A) PARA LOS LEGATARIOS. Esto se vio al preguntar qué adquieren los legatarios al operar
el modo SCM. En virtud de este modo se hacen titulares de:
1) ACCIÓN REIVINDICATORIA (legatario de especie o cuerpo cierto). El

legatario de especie o cuerpo cierto, que al momento que fallece el causante adquiere el dominio
de la especie o cuerpo cierto legado en virtud de la SCM, cuenta con la acción reivindicatoria que
ampara su derecho. Esta es la acción que protege el dominio.
2) ACCIÓN PERSONAL PARA EXIGIR EL PAGO / ENTREGA (legatario de

género o cantidad). Los legatarios de género, que al momento de fallecer el causante y en
virtud de la SCM sólo adquieren un crédito en contra de quienes deben cumplir con el
testamento, tendrán las acciones de todo acreedor que les permite exigir el pago.
> Propiedad y acción real. Los legatarios de género solo se trasforman en propietarios
de las cosas asignadas particularmente cuando se les entreguen por los albaceas o herederos, y
las adquieren en virtud de la tradición. Por el modo sucesión por causa de muerte sólo
adquieren un crédito, un derecho personal para exigir el legado, y en consecuencia la acción
para exigirlo también es personal.
B) PARA LOS HEREDEROS.
1) ACCIONES TRANSMISIBLES DEL CAUSANTE. Desde luego, los herederos

adquieren todas las acciones trasmisibles de que era titular el causante.
2) ACCIÓN REIVINDICATORIA. Los herederos cuentan con una acción reivindicatoria

para recuperar la posesión de los bienes singulares que componen la herencia, siempre que se
trate de cosas reivindicables (Art. 1268 Inc. 1 CC, 890, 891 y 892) y que no hayan sido ganadas
por prescripción por terceros.
a) Requisitos.
1. Cosa singular. Ahora bien, son cosas reivindicables las cosas singulares, sean
muebles o inmuebles, corporales o incorporales, excepto la cosa incorporal constituida por el
derecho real de herencia, que lo ampara una acción propia. También es reivindicable una cuota
determinada pro indiviso de una cosa singular.
145
En síntesis, se requiere que se trate de una cosa singular, por ejemplo un automóvil, o
una cuota determinada de una cosa singular, por ejemplo un tercio, y pro indiviso, una
comunidad; cada uno de ellos puede reivindicar su cuota. Art 1268.
2. En poder de un tercero. Esta cosa debe estar en poder de un 3º, NO EN PODER
DE UN HEREDERO APARENTE. Por ejemplo, Pedro no es heredero real de María, sino que es
un heredero aparente, y como heredero aparente le vende un bien hereditario a Jorge; el
heredero real puede demandar directamente a Jorge haciendo valer la acción reivindicatoria.
Por tanto, la reivindicatoria será la acción que el heredero entable cuando los bienes
estén en posesión de otra persona que no se pretende heredero, p. ej. si el heredero aparente
enajenó efectos hereditarios (compraventa, aporte en sociedad, etc.), pues en caso contrario
procede interponer la ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.
b) Regulación. La acción reivindicatoria corresponderá a todos los herederos del

causante y a los legatarios de especie o cuerpo cierto, y se someterá a las reglas generales, salvo
lo dispuesto en el Art. 1268 CC, cuyo inciso 2° agrega que si el heredero prefiere usar la acción
reivindicatoria, conservará su derecho para que falso heredero de mala fe le complete lo que con
esa acción no haya podido obtener, y tendrá el mismo derecho respecto del poseedor de buena
fe, en cuanto la enajenación le haya reportado un provecho o beneficio (le haya hecho más rico).
3) ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. Esta acción es al derecho real de herencia lo

que la acción reivindicatoria es al derecho de dominio.
a) Concepto de acción de petición de herencia. Es aquella que la ley concede a los

herederos para obtener que se le reconozca su calidad de tal y que se le restituyan los bienes que
están en posesión de una tercera persona aparentando una calidad de heredero que no tiene.
b) Objetivo. Persigue:
a. El reconocimiento para el actor de su calidad de heredero.
b. Que, además, se obligue al heredero aparente a restituir todos los bienes que quedan
comprendidos en la herencia.
> Advertencia profesional: Para que se pueda entablar es indispensable que una
persona que no es heredero esté ostentando la calidad de heredero, es decir, que aparezca como
si lo fuera sin que efectivamente lo sea. Porque si una persona tiene bienes de la herencia pero a
titulo distinto que el de heredero no procede contra ella la acción de petición de herencia, ésta
solo procede contra un falso heredero.
c) Elementos de la acción de petición de herencia.
1. Titulares o sujeto activo:

a. El verdadero heredero
b. Si éste fallece, sus herederos, porque es una acción transmisible.
c. El cesionario del derecho real de herencia cuando lo ha adquirido a título oneroso
d. El donatario a quien se le hubiese hecho una donación a título universal.
Art 1142.
2. Sujeto pasivo.
a. La acción de petición de herencia se ejerce en contra de un falso heredero, es decir
en contra de una persona que sin tener la calidad de heredero, aparenta serlo.
b. Si éste fallece, en contra de sus propios herederos.
c. Si el falso heredero hubiere hecho cesión, en contra de su cesionario.
3. Cosa pedida:
a. Que se le reconozca al actor o actores la calidad de heredero
b. Que se le restituyan los bienes de la herencia.
4. Causa de pedir: Título de heredero. Puede ser un heredero universal, de cuota, del
remante, testamentario, intestado.
146
1. Es una acción real, pues nace de un derecho real.

2. Será mueble, inmueble o no susceptible de ser clasificada de acuerdo a este criterio,
dependiendo de la opinión que se adopte respecto a la naturaleza de la herencia.
2. Es una acción divisible: En el supuesto que hubiere varios herederos, cada uno de
ellos puede deducirla para recuperar la herencia independientemente la cuota que le
corresponde.
3. Es una acción patrimonial, por lo que es:
a. Transferible,
c. Transmisible,
c. Renunciable,
d. Prescriptible.
e) Plazo de prescripción de la acción de petición de herencia. Recordar que se

trata de un derecho real, el derecho real de herencia, por lo que no le afecta directamente la
prescripción extintiva, sino que se produce el fenómeno del art 2517 para la extinción de
acciones propietarias (prescripción adquisitiva del tercero), por lo que mientras haya un
derecho real de herencia, hay acción de petición de herencia, aunque no se ejerza el derecho,
pero si otra persona posee la herencia, se cumple el plazo de usucapión y demás requisitos de
ésta, ese prescribiente adquiere el derecho real de herencia, y como un derivado se produce la
extinción del derecho de herencia anterior y consecuencialmente de la acción de petición de
herencia que amparaba a ese titular anterior. Por consiguiente el plazo de extinción es el plazo
de adquisición del derecho real de herencia por usucapión: y este plazo es de:
1. De 10 años (Art 2512).
2. Puede disminuir a 5 años a favor del heredero putativo a quien se le hubiere otorgado
por resolución administrativa o judicial la posesión efectiva de la herencia (Art 1269). Se discute
si esta es una prescripción ordinaria o extraordinaria.
En suma, no basta la sola inactividad del heredero sino que se requiere que opere la
usucapión a favor de un tercero, y como consecuencia se extingue el derecho del titular anterior
y su acción porque ya no hay derecho que amparar (art. 2517); consecuencialmente el plazo será
el de usucapión del derecho real de herencia (10 o 5 años).
f) Efectos de la sentencia que acoge la acción de petición de herencia.
1. Entre las partes. Es decir, entre el verdadero heredero y el falso heredero, o sea,
entre el demandante y el demandado:
a. El demandado debe restituir todas las cosas que él estaba poseyendo ostentando la
calidad de falso heredero.
b. En materia de frutos se aplican las normas de las prestaciones mutuas
c. En materia de mejoras se aplican también las normas de prestaciones mutuas.
d. En materia de perjuicios:
1. Si el demandado estaba de buena fe, es decir, ignorando que él no era heredero
(por ejemplo una persona es nombrada como heredero en un testamento e ignora que el
causante luego revoca el testamento), solo responderá de los perjuicios en cuanto se hubiere
hecho más rico, es decir en cuanto se hubiere beneficiado de los perjuicios.
2. Si estaba de mala fe (aparentaba ser heredero sabiendo que no lo era)
responderá de la totalidad de los perjuicios.
2. Efectos frente a terceros. Se harán algunos distingos.
a. El falso heredero ha recibido el pago de una deuda, el deudor que pagó ¿habrá
pagado bien, o deberá pagar de nuevo? : Pago válido. El código nos da una solución: el pago
hecho de buena fe a quien estaba entonces en posesión del crédito, es válido aunque después
resulte que no era el verdadero acreedor. Art 1576 inc final.
b. Con respecto a los actos de administración ejecutados por el heredero aparente:

¿Inoponibilidad? En principio, al heredero verdadero no le es oponible lo que haya realizado el
heredero aparente. Sin embargo se estima que los actos de administración deben ser respetados
porque en el fondo son actos que miran a la conservación o cultivo de los bienes y en algún
sentido son necesarios; si los bienes estuviesen en poder del heredero verdadero este también
debiese haber tenido que realizarlos.
147
c. Actos de disposición ejecutados por el heredero aparente: Inoponibilidad, salvo

buena fe del tercero.
1. Inoponibilidad. El heredero verdadero tampoco está obligado a respetar estos
actos de disposición (enajenación o gravámenes). Si se ha, por ejemplo, vendido un bien
hereditario por el heredero aparente, habría una venta de cosa ajena, esta es válida sin perjuicio
de los derechos del verdadero dueño, el heredero en la especie.
2. Protección de las apariencias si el tercero está de buena fe. Pero los autores nos
dicen que, si bien es cierto que nadie puede transferir derechos que no tiene, no se puede
desconocer que también hay que respetar las apariencias. Si el tercero estaba de buena fe
cuando contrató, creyendo que realmente su contraparte era heredero y dueño, no parece justo
hacerle pagar las consecuencias a este tercero que actuó de buena fe en la celebración del
contrato. Aquí están en juego dos intereses, el del tercero de buena fe y por otro lado el interés
del heredero verdadero. Aquí ha habido una desidia del heredero verdadero que ha permitido
que otra persona ocupe la herencia sin ser verdaderamente un heredero y permite que surja una
apariencia de legitimidad del heredero falso. Entre proteger al heredero negligente y el tercero
de buena fe, es más razonable proteger a este último. Por esto los autores se inclinan por
proteger la apariencia.
Arts. 1267, 1268, 1269, 1266, 1265, 704 nº 4.
4) ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO.
a) Antecedente.
1. Nuestro sistema es el de una libertad restringida para disponer o testar. Habiendo
descendientes, ascendientes y cónyuge, una persona debe respetar las asignaciones forzosas, y si
no las respeta, ni las legítimas o mejoras, es necesario que ese testamento infractor sea
modificado para darle cumplimiento a esas asignaciones, y después, en lo que reste, se cumplirá
la voluntad del testador.
2. Esta acción no busca la nulidad del testamento. Hay como base un testamento válido;
pero se modifica para que sus disposiciones se adecuen a la parte que él puede disponer
libremente.
b) Concepto de acción de reforma del testamento. Es aquella que la ley concede a

los legitimarios para obtener que se modifique el testamento del causante que ha infringido las
legítimas y mejoras, en todo lo necesario para dar cumplimento a estas asignaciones.
c) Elementos:
1. Titulares. Pueden entablar esta acción:
a. Los legitimarios. Para que se les entere su legítima.

> ¿Cuál legítima? La que tenga lugar en la respectiva sucesión. Si el causante dispuso
de la cuarta de mejoras y de la parte de libre disposición y estas disposiciones tuvieron efecto, la
legítima que reclamara el legitimario será solo la legítima rigorosa. Si el causante no dispuso de
la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposición o dispuso pero la disposición no tuvo
efecto, será la legítima efectiva.
> Sólo legitimarios. La acción busca proteger las legítimas y las mejoras, y se ha dicho
que los titulares son los legitimarios, por lo que NO SON TITULARES LOS ASIGNATARIOS DE
CUARTA DE MEJORAS QUE NO FUEREN LEGITIMARIOS.
> ¿Cuál es la razón de esta aparente falta de convergencia? Lo que ocurre es que si el
causante no respetó las mejoras y se modifica el testamento y por consiguiente quedan sin efecto
las asignaciones que hizo con cargo a la cuarta de mejoras a favor de personas que no tenían
derecho a estas asignaciones, esa cuarta aumentará la mitad legitimaria y se dividirá solamente
entre los legitimarios, por lo que éstos son los únicos beneficiados con la reforma, los
legitimarios para reclamar la legitima rigorosa o efectiva según corresponda.
> Desheredamiento. Si el legitimario hubiera sido desheredado, no siendo procedente
el desheredamiento, y por eso entabla la acción, también recuperará las asignaciones que el
causante le hubiese hecho en vida.
148
b. Herederos de los legitimarios. Si hubiere fallecido un legitimario, la acción le

corresponde a sus herederos
c. Cesionarios de los legitimarios. También puede ejercer la acción el cesionario

(adquirente) de un derecho real de herencia o en una cuota en el derecho real de herencia,
cuando el cedente (tradente) haya sido un legitimario.
2. Sujeto pasivo:
a. La acción se dirige en contra de aquellas personas en beneficio de las cuales el
testador hizo asignaciones con cargo a la mitad legitimaria o a la cuarta de mejoras, asignatarios
que no tenían derecho a participar en la mitad legitimaria ni en la cuarta de mejoras.
b. Si estas personas hubieran fallecido, serán sujeto pasivo sus herederos.
c. Si hubieren cedido sus derechos (asignaciones), serán los cesionarios.
3. Objeto pedido:
a. Que se modifique el testamento en todo lo necesario para dar cumplimiento a las
legítimas y mejoras.
b. La restitución de los bienes que pudieren encontrarse en poder de aquellos a que el
testador benefició contraviniendo las legítimas y mejoras.
4. Causa de pedir: la calidad de legitimario.
1. Es una acción personal, no es real como la acción de petición de herencia
2. Es una acción patrimonial, tiene un contenido económico inmediato y directo.
3. Es una acción transmisible, en el evento de fallecer un legitimario.
4. Es una acción transferible en virtud de un acto entre vivos
5. Es una acción renunciable, pero atención, solo se puede renunciar una vez que se
haya producido la apertura de la sucesión, porque si el legitimario renunciara antes de fallecer el
causante habría una convención de objeto ilícito que configura una causal de nulidad absoluta.
Art 1463.
6. Acción prescriptible. Prescribe en el plazo de 4 años. El plazo se cuenta desde que
los legitimarios tuvieron conocimiento de su calidad de tales y del testamento infractor de las
legítimas o mejoras. Precisiones:
a. Tratándose del cónyuge es obvio que éste tiene conocimiento de su calidad de
legitimario, porque no podría ignorar que se encuentra casado con quien dio lugar a la sucesión
por causa de muerte.
c. El plazo de 4 años hace que sea una prescripción extintiva de corto tiempo, por lo
que no debería suspenderse, PERO ESTA SÍ SE SUSPENDE, porque en el caso de las personas
que no tuvieren libre disposición de sus bienes el cuadrienio se cuenta desde que toma la libre
administración de sus bienes.
e) Acción de reforma del testamento y alimentos forzosos. Se ha dicho que esta

acción protege las asignaciones forzosas y se señaló que puede ser titular el legitimario
(reclamará su legítima rigorosa o efectiva). Pues bien, ¿qué ocurre con los alimentos legales o
forzosos, que es también una asignación forzosa?
La mayoría de los autores dice que los asignatarios de alimentos legales no son titulares,
porque estos alimentos son una baja general de la herencia, por lo que hay que darle curso a
estos alimentos antes de darle cumplimiento al testamento, y solo una vez que se determine el
acervo líquido, se cumplen las disposiciones testamentarias o legales.
Se podría decir que tratándose de las asignaciones alimenticias forzosas hay una especie de
reforma pero mediante un mecanismo que establece la ley: cuando dice que antes de cumplir el
testamento hay que rebajarlo, es decir, que el legislador imponga los alimentos legales como
baja general, antes de cumplir el testamento, es en cierto modo una reforma de la voluntad
testamentaria.
f) Naturaleza jurídica: Se dice que es una acción de inoponibilidad, se trata de una

inoponibilidad de fondo por vulneración de las asignaciones forzosas.
149
> RELACIÓN (DIFERENCIAS) ENTRE ACCIÓN DE REFORMA DEL

TESTAMENTO, ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA Y ACCIÓN
REIVINDICATORIA.
a) Acción de petición de herencia y acción de reforma de testamento.

1. Naturaleza:
a. Real y personal. La acción de petición de herencia es una acción real, por lo que puede
intentarse contra cualquiera que esté ocupando la herencia detentando una calidad de heredero
que en verdad no tiene. La acción de reforma de testamento es una acción personal, por lo que
sólo puede ejercerse contra los asignatarios favorecidos por el testador cuando contravino las
asignaciones forzosas.
b. De restitución y de inoponibilidad. La acción de petición de herencia es una acción de
restitución (incluso se dice que es una verdadera acción reivindicatoria) que tiene por objeto una
universalidad jurídica (herencia). La acción de reforma de testamento es una acción de
inoponibilidad: tiene por objeto que las disposiciones del causante que contravienen las
asignaciones forzosas queden sin efecto en lo necesario para cumplir éstas.
2. Titulares. La acción de petición de herencia incumbe a todos los herederos
(testamentarios, abintestato, forzosos, etc), que no esté en posesión de su herencia. La acción de
reforma de testamento corresponde exclusivamente a los legitimarios (que son herederos
forzosos).
3. Prescripción. La acción de petición de herencia prescribe, como las acciones reales,
según el mecanismo del Art. 2517 CC. La acción de reforma de testamento prescribe en el plazo
de 4 años desde que el legitimario tomó conocimiento de su calidad de tal y del testamento, o
desde que ha cesado su incapacidad, en el caso.
4. Efectos. El demandado vencido en la acción de petición de herencia debe restituir
todos los efectos hereditarias que posee, frutos, accesiones e indemnizar por los deterioros y
enajenaciones que haya hecho, en los casos y la forma prevista en la ley. El demandado vencido
en la acción de reforma de testamento perderá todo o parte de su asignación, hasta completar la
asignación forzosa que corresponda al actor (en lo demás subiste y es eficaz el testamento)
5. Eficacia de actos intermedios. En la acción de petición de herencia, los actos
ejecutados por el demando con terceros dan acción reivindicatoria, siempre que versen sobre
cosas hereditarias reivindicables y no haya operado la usucapión a favor de esos terceros. En la
acción de reforma del testamento, los actos ejecutados por el demandado a favor de terceros son
inoponibles al legitimario demandante.
6. Compatibilidad. Ambas acciones son perfectamente compatibles, de modo que
pueden entablarse conjuntamente, una para modificar en lo pertinente el testamento, y la otra
para que se restituya al actor lo que corresponda.
b) Acción de petición de herencia y acción reivindicatoria. Ambas son acciones

reales y se dice que hay entre ellas un parentesco, de modo que la acción de petición de herencia
sería una reivindicatoria del derecho real de herencia.
1. ¿Quiénes son sus titulares y qué se discute? La acción de petición de herencia la
ejerce el heredero y en el pleito se discute la calidad de heredero. La acción reivindicatoria
incumbe al dueño y en el pleito se discute el derecho de propiedad.
2. Finalidad. La acción de petición de herencia tiene por objeto que se reconozca al
actor la calidad de heredero y que, como consecuencia de ello, se le restituyan los efectos
comprendidos en todo o parte de la herencia. La acción reivindicatoria persigue recobrar la
posesión de cosas singulares de que el dueño no está en posesión.
3. Sujeto pasivo. La acción de petición de herencia se dirige contra el que posee en
calidad de heredero sin serlo realmente. La acción reivindicatoria se entabla contra el poseedor
cuya posesión tiene como antecedente cualquier título que no sea la condición de heredero.
§ CUESTIONES FINALES SOBRE LA SCM
A) PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS.
1) DEUDAS HEREDITARIAS.
150
a) Concepto de deudas hereditarias: Son aquellas que el causante contrajo durante su

vida y que se encontraban pendientes de pago al momento de su deceso. También constituyen
una baja general de la herencia. Art 959 nº 2.
b) ¿A quién le corresponde le pago de las deudas hereditarias? En principio a los

herederos y excepcionalmente a los legatarios.
1. RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS. CARACTERÍSTICAS DE SU

RESPONSABILIDAD.
a. Principal. En principio éstos son los responsables de las deudas hereditarias. La

responsabilidad de los legatarios es subsidiaria (en defecto de los herederos).
a. ¿Qué deudas? Las deudas hereditarias que deben pagar los herederos son las deudas
TRASMISIBLES. La mayoría de las deudas lo son. Excepcionalmente no lo son, por ejemplo si
es una obligación de hacer en que se toma en consideración el talento personal del deudor, no es
transmisible.
b. ¿Cómo responden si hay pluralidad de herederos? La responsabilidad de los herederos

es SIMPLEMENTE CONJUNTA, no es una responsabilidad solidaria, por lo que los herederos
responden de las deudas hereditarias en proporción a sus respectivas cuotas en la herencia, p.
ej. el heredero en un tercio responde de un tercio de las deudas hereditarias.
> Efecto de que sea simplemente conjunta: Significa que se ha producido en el vínculo
obligacional una importante modificación, porque si el causante deja varios herederos, se
trasforma en una obligación de sujeto plural en el sentido pasivo. Siendo así y siendo
simplemente conjunta, LA CUOTA DE UNO DE LOS HEREDEROS QUE FUERE INSOLVENTE
NO GRAVA A LOS DEMÁS HEREDEROS, por lo que si un heredero es insolvente, el que pierde
con respecto a esa cuota que debía asumir ese heredero es el acreedor.
-Excepción: Sin embargo, recordar que los herederos que estén presentes (en el
lugar de la apertura de la sucesión) y el albacea deben instar para que el partidor forme la
hijuela pagadora de deudas, y si no lo piden, el partidor de todas maneras debe formarla, pero
los herederos que no instaron para esta formación responden de la cuota del heredero
insolvente.
-Contraexcepción: Puede darse si algún heredero ha aceptado la herencia con
beneficio de inventario, que lo hace responsable solo hasta concurrencia del monto heredado. La
excepción se configuraría si el valor de la cuota que le correspondería en la deuda (no la deuda
total, sino la cuota) es igual o superior al monto que recibió por herencia, no han pedido la
formación de la hijuela pagadora y además hay un heredero insolvente; en ese caso este
heredero no se ve gravado ni con el exceso en la deuda, ni con la cuota del insolvente.
c. Responsabilidad ilimitada. En principio responden por el total de las deudas, aunque su

valor exceda el de la porción hereditaria recibida, en cuyo caso pagarán con sus propios bienes.
> Excepciones:
1. Beneficio de inventario. Tratándose de los herederos con beneficio de inventario,
éstos no responden ilimitadamente como los otros, sino que solamente hasta el monto de lo que
obtuvieron por concepto de herencia
2. Excepciones parciales: Distribución distinta de responsabilidad dispuesta por el
testador, el partidor o acordada entre los herederos, pero no obliga a los acreedores. En efecto:
a. El testador puede haber hecho una distribución distinta con respecto a la
manera de responder los herederos a las desudas hereditarias. En este caso los acreedores no
están obligados a aceptar la distribución del testador, ellos pueden aceptarlo o demandar a los
herederos cobrándole de acuerdo a la regla general (en proporción a su cuota hereditaria).
b. Los propios herederos pueden haber convenido en una responsabilidad
distinta, y se respetará entre ellos este acuerdo. Pero los acreedores no están obligados: pueden
respetar esto o bien demandar a cada heredero según su cuota en la sucesión.
c. En el juicio de partición, el partidor podría hacer también una distribución
distinta y en este caso debe respetarse lo establecido pero sólo entre los herederos. Los
acreedores tienen la opción antes explicada.
3. Usufructo. En el caso de usufructo, en el usufructo hay un nudo propietario y un
usufructuario. Debe responde por las deudas el nudo propietario, pero si este no paga las deudas
151
puede pagarla el usufructuario pero con derecho a reembolso, es decir podrá demandar al nudo
propietario reclamándole una recompensa por el pago que hizo.
6. Fideicomiso. En el caso de la propiedad fiduciaria, responde de las obligaciones
periódicas el propietario fiduciario pero con derecho a recompensa. Si paga el fideicomisario no
tiene derecho a reembolso.
2. RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS DEUDAS

HEREDITARIAS.
a. CARACTERÍSTICAS. Los legatarios tienen una responsabilidad con dos caracteres:

1. Es subsidiaria: asumen responsabilidad en defecto de la responsabilidad de los
herederos.
2. Es limitada. Los herederos son los que tienen responsabilidad ilimitada a menos del
beneficio de inventario. En cambio, la responsabilidad de los legatarios es limitada, solo
responden hasta el monto del legado, sea de cuerpo cierto o de género.
3. Responden en proporción al valor de sus respectivos legados. Y si hay varios
legatarios, ¿cómo opera esta responsabilidad?:
a. Entre todos en proporción al valor de sus respectivos legados.
b. Sin embargo el código ha establecido que ciertos legados gozan de privilegio, por
lo que hay legados comunes y privilegiados.
> El orden en que responden los legatarios es el siguiente:
a. Primero responden los legatarios comunes, legados que no tienen ningún
privilegio
b. Enseguida responden los legados anticipados, se trata de las donaciones
revocables que el causante hizo en vida, por lo que se estima como un legado anticipado
c. Después responden los legados expresamente exonerados por el testador.
d. Después responden los legados para obras de beneficencia o para obras pías.
e. Finalmente responden los legados estrictamente alimenticios (los legados más
privilegiados son estos, los últimos afectados por la responsabilidad).
b. PROCEDENCIA DE ESTA RESPONSABILIDAD. Responden por las deudas

hereditarias en los siguientes casos:
1. Si el testador los hubiere gravado con el pago de una deuda hereditaria directamente
2. Cuando no haya bienes para pagar las legítimas y las mejoras
3. Cuando se hubieren pagado los legados antes de las deudas hereditarias, y después no
hubiere bienes para pagar las deudas hereditarias, en cuyo caso se rebajarán los legados para
dar pago a las deudas hereditarias (o sea el legatario puede no ser privado totalmente de su
legado).
c) ¿En qué oportunidad se deben pagar las deudas hereditarias? Se pagan a

medida que se vayan presentado los acreedores.
> Excepciones:
1. En caso de quiebra, donde quedan sujetos al pago de dividendos.
2. Cuando se alegue una preferencia, porque habrá que pagar a quien tenga un título
preferente.
d) Titulo ejecutivo en contra del causante: Al fallecer el causante la calidad de título

ejecutivo no se pierde, sino que se mantiene, pero será menester NOTIFICAR A LOS
HEREDEROS y habrá que esperar 8 días después de la notificación para iniciar el juicio
ejecutivo o continuarlo si ya se había iniciado durante la vida del causante. Antes no se puede.
El “luto financiero” para los herederos es de 8 días.
2) DEUDAS TESTAMENTARIAS.
a) Concepto. Deudas testamentarias son las que tienen su origen en el testamento y están
constituidas por los legados.
152
b) Pago de los legados. El pago de los legado se hace después de pagar las deudas
hereditarias, porque primero hay que satisfacer las obligaciones que dejó pendiente el causante
y luego su voluntad.
Con todo, se podrán pagar los legados antes de las deudas hereditarias:
1. Cuando los bienes de la sucesión fueren claramente suficientes para pagar los legados
y las deudas hereditarias,
2. Además, si el legatario rinde una caución de restitución para el evento que sea
necesario afectar los legados para el objeto de cumplir las deudas hereditarias.
Arts. 1348 al 1377.
B) DE LA PARTICIÓN DE BIENES. Cuando una persona fallece y deja varios herederos se

forma entre todos ellos una comunidad, estado que el legislador estima que es transitorio o
provisional, porque será necesario dar paso a la forma normal de propiedad constituida por el
dominio individual. Para pasar de la propiedad común a la propiedad individual es que existe la
partición de los bienes.
> GENERALIDADES.
a) Regulación. El título X del Libro III del CC reglamenta la partición de bienes referida a
la comunidad que surge a propósito de la sucesión por causa de muerte. En esta comunidad
participan los herederos, no los legatarios. Con todo, estas normas tienen un carácter de
aplicación general. En efecto:
a. Regulan desde luego la partición de una comunidad hereditaria.
b. Se aplican también, porque hay una remisión expresa, a la partición de la comunidad que
surge cuando se disuelve la sociedad conyugal.
c. Disciplina también por mandato del legislador la comunidad que emerge cuando termina
una sociedad colectiva.
d. Se procede conforme a las mismas disposiciones para liquidar la comunidad del
cuasicontrato de comunidad.
b) Concepto de partición. La partición es el conjunto de operaciones de carácter jurídico

y contable que tiene por objeto poner término a una comunidad, liquidando y distribuyendo
entre los partícipes los bienes que la integran en proporción a las respectivas cuotas que cada
uno de ellos tuviere.
> LA ACCIÓN DE PARTICIÓN. Para poner término a la comunidad el código contempla

esta acción.
a) Concepto. Es la que tiene por objeto provocar la división de una comunidad.
b) Procedencia.
1. “Siempre”. Tal como se dijo, la idea del legislador es que la situación de comunidad
dure lo menos posible, el legislador advierte que la partición del objeto asignado podrá siempre
pedirse. Esto indica que esta acción es imprescriptible, a lo cual ya se hará referencia.
2. Casos de excepción que obstan al ejercicio de la acción de partición. Sin

embargo a veces no es posible pedir la partición de la cosa común:
a. Tratándose de la propiedad fiduciaria. Se mantiene siempre indivisa.
b. Servidumbres:
1. Tratándose de las servidumbres activas; aunque se divida el predio, la servidumbre
no.
2. Servidumbres pasivas; aunque se divida el predio sirviente, la servidumbre se
mantiene indivisa.
c. La comunidad que existe respecto a la ley de propiedad horizontal respecto de bienes

comunes.
153
d. Lo que se denomina el hogar obrero. De acuerdo con la ley 7600, si una persona fallece
y deja hijos menores de 18 años se le puede pedir al tribunal respecto a estas propiedades que se
mantenga indivisa hasta que todos los hijos lleguen a esa edad.
Arts. 1317, 826, 827, 751.
e. Pacto de indivisión. No es posible ejercerla cuando frente a un pacto de indivisión, es

decir, los propios comuneros acuerdan mantener indivisa la cosa singular o universal que es
común. Precisiones:
1. Este pacto no puede durar más de 5 años.
2. Si se acuerda por un plazo superior a 5 años, solamente dura 5 años.
3. Si en el pacto no se establece un plazo de duración, se ha estimado por la
jurisprudencia que ese pacto no es nulo, sino que durará solamente 5 años.
4. Solo puede durar 5 años, pero es perfectamente posible que ese pacto sea renovado.
Art 1317.
c) ¿Acción prescriptible o imprescriptible? ¿Es posible ejercer la acción de

partición en cualquier tiempo? El art 1317 nos dice que la partición del objeto asignado
podrá siempre pedirse. Por tanto, si puede pedirse siempre, significa que NO LE AFECTA LA
PRESCRIPCIÓN, pero esto hay que tomarlo en su exacto sentido: Es verdad que el no ejercicio
de la acción no implica una extinción de esta acción como una consecuencia de una prescripción
extintiva, y que por tanto la partición se puede pedir siempre, PERO SIEMPRE QUE HAYA
COMUNIDAD. Porque cuando ya no hay comunidad, no será posible ejercer una acción de
partición porque el sentido de la misma está cumplido desde el momento que dejó de haber
comunidad. La acción acá termina sólo por vía consecuencial o indirecta.
> Término de la comunidad por usucapión a favor de un único prescribiente (extinción de
la acción de partición por vía consecuencial). Puede ocurrir que opere en favor de una persona la
prescripción adquisitiva, de tal manera que se trasforme en virtud de la usucapión en titular
único de todas las cuotas en que estaba conformada la comunidad; cuando eso ocurre la
comunidad desaparece, por lo que ya no hay acción de partición.
Significa que la acción de partición desaparece porque ha terminado la comunidad y ésta ha
concluido porque a favor de una sola persona opero la prescripción adquisitiva.
d) ¿Puede haber prescripción entre comuneros? Entre comuneros no hay

prescripción. El asunto ha sido discutido. Y hoy se puede decir que la opinión mayoritaria y más
científica nos lleva a concluir en que no hay inconveniente en que la prescripción opere entre
éstos.
Se decía que no era posible porque para que opere la prescripción es indispensable que el
prescribiente ejerza un poderío sobre la cosa con un ánimo excluyente, y en la comunidad cada
uno reconoce la cuota de los otros comuneros. Mientras cada comunero reconozca la cuota de
sus coparticipes, ninguno puede adquirir la propiedad del bien pues falta el ánimo en el sentido
de ser el único dueño (falta un elemento configurativo de la posesión, que a su vez es elemento
de la usucapión).
Pero es posible ganar por usucapión:
1. Basta que uno de los comunero deje de reconocer, empieza a correr la prescripción.
2. Si un tercero puede adquirirla por prescripción, con mayor razón puede hacerlo una
persona que tenga una cuota de derechos sobre la cosa.
c) Titulares. ¿Quiénes pueden ejercer la acción de partición?

1. Pueden ejercerla los coparticipes, es decir, los comuneros. En el caso de una comunidad
hereditaria la ejercen los herederos
2. En el supuesto que un heredero hubiere fallecido sus herederos pueden ejercer su acción
de partición.
3. Si hubiere cedido, el cesionario puede ejercerla.
> Precisión: cualquier copartícipe. Basta que uno de los comuneros la solicite para que
se de lugar a la partición, aunque sea el que tiene la cuota menos significativa.
d) Capacidad para ejercerla:

1. Personas plenamente capaces y mayores de edad, la ejercerán por sí mismas.
154
2. Los menores, incapaces, los que no tienen la libre administración de sus bienes la ejercen
a través de sus respectivos representantes legales; para ello necesitan los tutores y curadores de
una autorización judicial.
3. En el caso de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, le corresponde
ejercer la acción de partición al marido como administrador ordinario de la sociedad conyugal y
como administrador legal de los bienes de la mujer. El marido necesita para ello de la
autorización de la mujer. En el caso de negativa injustificada de la mujer o impedimento de la
mujer, el marido recurrirá a los tribunales de justicia. Si el marido no quiere ejercer la acción de
partición y no tiene fundamento para ello, la mujer puede pedirle a los tribunales que la
autoricen para que ella haga valer la acción de partición.
> LA PARTICIÓN. PROCEDIMIENTO.
a) Diligencias previas a la partición.
1. Posesión efectiva. Lo habitual es que antes de la partición se pida la posesión efectiva

de la herencia, ya sea ante la autoridad administrativa (Registro Civil) si la sucesión es
intensada, ya sea ante el juez de letras del último domicilio del causante si la sucesión es
testamentaria.
2. Inventario y tasación. También es habitual que dentro de esta diligencia no

contenciosa de pedir la posesión efectiva de la herencia se cumpla con la facción de un
inventario de los bienes y con la tasación de los bienes. Si se van a dividir bienes comunes y
calcularlos hay que saber cuáles son.
a. Inventario. El inventario puede ser simple o solemne.

1. Inventario simple constituye un instrumento privado, por lo que solo es posible
hacerlo valer en contra de quienes hayan concurrido a la formación del inventario, aprobado y
suscrito. Como es un instrumento privado, si hubiere discusión en juicio será necesario que sea
reconocido o que se mande ser reconocido. La parte contra quien se hace valer se puede oponer
por falsedad o falta de integridad.
2. En cambio, si es solemne, es un instrumento público, y se puede hacer valer incluso
en contra de terceros.
b. Tasación. En materia de tasación se puede hablar también de una tasación simple, que
es la que se hace de común acuerdo, y una tasación pericial.
La tasación simple sólo puede oponerse a quienes hubieren aprobado dicha tasación, no
se puede oponer a otras personas. En cambio, la tasación hecha por peritos no solo se puede
oponer a los intervinientes en ella.
La ley permite incluso que habiendo personas incapaces dentro de la comunidad, la
tasación se haga de común acuerdo sin la intervención de peritos, siempre que:
1. Se trate de cosas muebles
2. Tratándose de inmuebles, cuando haya antecedentes suficientes que justifiquen la
tasación. Es necesario que haya a los menos dos antecedentes. Uno puede ser un certificado del
rol de avalúos del SII para el impuesto territorial, o un certificado de un banco con la tasación
del bien raíz.
3. También es posible cuando la tasación solo tenga por objeto fijar el mínimo para
una subasta con admisión de postores extraños; participan en ella todas las personas que
tengan interés en hacerlo y el precio será el de la mayor postura. Las cosas valen lo que se da por
ellas.
3. Publicación y protocolización del testamento abierto. Si hay una sucesión

testamentaria, y se trata de un testamento abierto otorgado ante 5 testigos sin intervención de
un ministro de fe, previamente es el que se proceda a la publicación y protocolización del
mismo.
4. Apertura y protocolización del testamento cerrado. Si se trata de una sucesión

testamentaria y el testamento es solemne cerrado, hay que proceder a la apertura del testamento
y a la protocolización del mismo.
155
b) La partición propiamente tal. Formas de hacerla:

1. Por el causante durante su vida.
2. Por los coasignatarios de común acuerdo
3. Por un juez partidor.
1. Por el causante durante su vida. Durante su vida el causante pudo hacer la

partición, y para ello pudo recurrir al testamento o bien a un acto entre vivos.
a. Solemnidades.
1. Si lo hace en el testamento, será un instrumento público.
2. Si lo hace en un acto entre vivos la ley no exige solemnidades, pero si en la partición
hubiere bienes raíces, deberá hacerse por escritura pública; de otro modo no se podrán inscribir
las adjudicaciones de los inmuebles que estén contenidas en esa partición.
b. Límites. Esta partición debe ser respetada por los herederos siempre que no vaya en
contra del derecho ajeno. Por consiguiente el causante tendrá que respetar las asignaciones
forzosas, el derecho preferente del cónyuge sobreviviente a que le adjudiquen la residencia en la
que vive y que es o fue la residencia principal de la familia, tendrá que respetar también el pago
de las deudas hereditarias, y en general, esta partición que hace el causante no puede ir tampoco
en contra de las prohibiciones legales.
> Relación con la prohibición al testador de hacer la tasación (medida de protección de

las asignaciones forzosas). ¿Cómo puede hacerse la partición si no se pueden tasar los bienes?
Toda partición supone hacer una tasación de los bienes.
Art. 1197. El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago;
pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.
Art. 1318. Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
> Opiniones:
1. Algunos autores señalan que existe una contradicción entre el Art. 1197 y 1318
inciso primero ya que esta disposición autoriza al causante a hacer la partición, toda partición
supone tasación de bienes, pero el artículo 1197 prohíbe la tasación, frente a esta contradicción
prevalece el artículo 1197, porque es especial ya que solo se refiere a la legitima rigorosa,
mientras que el artículo 1318 se refiere a la partición general, luego esta norma 1318 solo
operaria cuando el causante no tenga legitimarios.
2. Otros autores señalan que puede hacerse una interpretación armónica entre
ambos preceptos y señalar que el causante puede hacer la partición, y puede tasar los bienes
siempre que respete el hecho ajeno, o sea, siempre que respete a las asignaciones forzosas,
porque si la tasación vulnera una asignación forzosa o implica desconocerla, es inoponible a los
legitimarios quienes cuentan con la acción de reforma del testamento.
2. Por los coasignatarios de común acuerdo. Esta partición está sujeta a las
siguientes reglas:
a. Debe constar por escritura pública.
b. Puede hacerse incluso aunque entre los consignatarios hubiere personas incapaces.
c. Es necesario que no haya cuestiones previas que resolver, es decir que las partes estén
de acuerdo en cuáles son los bienes que forman la comunidad y cuál es la cuota que tiene cada
uno de los partícipes en ella.
d. Tienen que estar de acuerdo acerca de la manera como se va a hacer la partición.
Esta partición hecha de común acuerdo puede tener lugar incluso cuando hubiere entre
ellos personas incapaces, y va a necesitar de una autorización judicial cuando hubiere personas
ausentes que no hubieren dejado representante o hubiere personas sometidas a tutela o
curaduría.
Art 1325.
3. Por el juez partidor. Juicio de partición.
a. Requisitos del juez partidor.

1. Es, en principio, un árbitro de derecho, por lo que debe ser un abogado que se
encuentre habilitado para el ejercicio de la profesión.
156
2. Los copartícipes pueden darle facultades de árbitro arbitrador y en ese caso no se

requiere ser abogado.
3. En el evento que entre los partícipes hubiere personas sin la libre administración de
sus bienes, con aprobación judicial, la que se otorgará en caso de manifiesta conveniencia, se
puede otorgar la calidad de árbitro mixto, pero para esto se requiere ser abogado.
b. Nombramiento.
1. Puede designarlo el causante, debiendo recaer en un abogado. Los coparticipes de
común acuerdo pueden revocar este nombramiento.
2. Por los comuneros, y se necesita para ello de la unanimidad de quienes participan
en la comunidad.
3. Puede ser nombrado por la justicia ordinaria. Para proceder en este caso se pedirá
que se cite a una audiencia a todos los copartícipes, en esta puede haber acuerdo para designar
al partidor o puede haber un desacuerdo real o presuntivo:
a. Es real si concurriendo todos no consienten en uno,
b. Es presuntivo si no concurren todos.
En estas dos hipótesis lo nombra la justicia ordinaria, no pudiendo recaer en las dos
primeras personas nombradas por los comuneros. Este árbitro que elija la justicia será un juez
árbitro.
c. Características del juicio particional.
1. Puede no haber conflicto. Es un juicio en el que puede que no haya conflicto, como
ocurrirá si todos están de acuerdo en los derechos que les correspondan, la forma y bienes como
se pagarán.
2. Es un juicio que un mismo partícipe puede ser demandante y demandado por

cuestiones diferentes.
3. Es un juicio universal: Todo lo que se promueva con relación a la partición debe ser
resuelto dentro de su tramitación.
4. Las particiones se anulan, se rescinden y resuelven de la misma manera que los

contratos. Se asimila a un contrato en su ineficacia por resolución y nulidad.
5. Es un juicio que se desarrolla en audiencias. Precisiones:

a. No obsta a presentar escritos. Que se desarrolle en audiencias no impide que se
hagan presentaciones por escrito, ya sea se acuerde, lo señale el partidor, o se deba a la
importancia de la cuestión.
b. Los comparendos pueden ser ordinarios o extraordinarios. Es un juicio que se
desarrolla en audiencias llamadas comparendos que pueden ser ordinarios o extraordinarios.
1. Los ordinarios tienen lugar en fechas predeterminadas y no requieren de
notificación. En éstos puede tratarse todo lo de competencia del juez partidor con dos
excepciones:
a. Cuando se quiere revocar un acuerdo anterior
b. Cuando por acuerdo o por ley se necesita unanimidad
2. Los extraordinarios tiene lugar por determinación de oficio del partidor o a
petición de los interesados, en fechas no predeterminadas y que requieren notificación a todos
los participantes; sólo se pueden tratar el punto o puntos para los cuales han sido convocados
los comuneros.
6. Actas y actuario (ministro de fe). Es un procedimiento que se desarrolla en

audiencias y que son verbales, y queda constancia de la audiencia en actas que suscriben los
concurrentes, el partidor y un actuario que hace de ministro de fe. Sólo puede ser actuario un
notario o el secretario de un tribunal o de los tribunales superiores de justicia.
7. Cuadernos. En definitiva el juicio se conforma con las actas y demás documentos

que se agreguen a la causa. Puede haber:
a. Cuaderno principal, en que se lleva la tramitación de la partición.
b. Cuaderno de documentos, para facilitar el uso del principal
157
c. Cuaderno de incidentes. Según el Código de Procedimiento Civil toda cuestión

que se suscite y que sea accesoria debe hacerse en un cuaderno separado. La resolución del
incidente puede hacerse de inmediato o dejarse para la sentencia definitiva.
d. Constitución del juicio particional.

1. Aceptación y juramento. Nombrado el juez árbitro, éste debe aceptar la designación
y jurar desempeñar el cargo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible.
2. Responsabilidad del partidor. El partidor es responsable hasta de la culpa leve (debe
tener el cuidado normal y ordinario) y si fuere removido por prevaricación responderá de los
perjuicios que cause y se constituye en indigno para suceder.
3. Plazo para el desempeño del cargo: 2 años desde la aceptación
e. Primer comparendo. El partidor una vez que acepta el cargo, debe citar al
comparendo de constitución del compromiso; en su resolución lo dará por constituido, citará a
los partícipes a la primera audiencia, indicando día y hora y el lugar de realización, designará al
actuario y ordenará que una vez que éste acepte, proceda a autorizar esta primera resolución 32.
En este primer comparendo se acostumbra a dejar constancia:
1. De la designación del árbitro, aceptación y juramento
2. De la designación de las partes, sus apoderados y patrocinantes.
3. Del motivo de la partición, la comunidad que se va a liquidar.
4. La fecha de los comparendos ordinarios.
5. Las formas de notificación de las resoluciones.
6. Los demás acuerdos que se adopten en este comparendo.
Se termina el acto dejando constancia que el partidor aprueba los acuerdos de las partes,
en cuanto procedan conforme a derecho.
Firma primero el partidor, luego los asistentes y finalmente el actuario.
f. Materias que conoce el partidor.

1. Asuntos de exclusiva competencia de los tribunales
2. Asuntos que puede conocer la justicia ordinaria o el partidor
3. Asuntos de exclusiva competencia del partidor.
1. Asuntos de exclusiva competencia de los tribunales.

a. La determinación de quiénes son partícipes en la comunidad
b. Determinación de la cuota de cada partícipe.
c. Determinación de los bienes que forman parte de la comunidad.
2. Asuntos que puede conocer la justicia ordinaria o el partidor. Quien promueve la

cuestión decidirá a quién acudir. Se trata de:
a. Lo referente a la facción de inventario y tasación. Normalmente esto se realiza
antes de la partición en el proceso de solicitud de posesión efectiva, pero si hubiere caducado el
plazo para la parte sin haber realizado estas diligencias o éstas se han invocado por un tercero,
conoce la justicia ordinaria.
b. Las impugnaciones a los inventarios o tasaciones.
c. Lo referente a la rendición de cuenta de albaceas, comuneros y administradores.
d. Lo relativo a la administración pro indiviso.
e. Las reclamaciones de terceros respecto a los bienes que integran la comunidad.
f. El cumplimiento de la sentencia definitiva. Dictada, su cumplimiento se puede
pedir al juez partidor o a la justicia ordinaria. El partidor tiene competencia, pero no puede
solicitar fuerza pública, esta se pide a la justicia ordinaria.
3. Asuntos de exclusiva competencia del juez árbitro. Le corresponde liquidar y

distribuir los bienes de la comunidad. En esto:
a. Predominan los acuerdos, la voluntad de los partícipes es esencial.
c. La potestad del partidor sólo se extiende a quienes han concurrido a la partición, no
puede suceder respecto de terceros.
32
Ejemplo de la primera resolución: “Valparaíso, 20 de abril de 2012. Por constituido el compromiso,
vengan las partes a la audiencia del 13 de Junio del presente año, que se realizará en el estudio del árbitro,
Avenida Errázuriz 2120, a las 16:00 horas. Designase actuario al Notario de esta comuna, señor Fulano de
Tal, quien una vez aceptado el cargo, procederá a autorizar la presente resolución”.
158
g. Liquidación y distribución. Recordar que es una materia de exclusiva

competencia del juez árbitro. Es una función esencial.
1. Liquidación. La liquidación significa simplemente avaluar los derechos que tienen en

la comunidad cada partícipe. Para ello el partidor deberá formar un acervo separando los bienes
del causante de aquellos que pueden estar en su poder y que no le pertenecen. Luego deberá
rebajar las bajas de la herencia, teniendo el acervo líquido. Si es procedente deberá formar un
primer y eventualmente un segundo acervo imaginario. Con esto determina y avalúa los
derechos de cada partícipe.
2. Distribución. Tiene enseguida que distribuir los bienes entre todos los partícipes en
proporción a las respectivas cuotas en la comunidad. El código señala reglas en cuanto a los
bienes y los frutos. Formará un acervo de bienes y un acervo de frutos.
a. Bienes:
1. El partidor formará con los bienes, lotes
2. Dentro de lo posible tratará de que en todos los lotes haya bienes de la misma
naturaleza.
3. Si es necesario dividirá los bienes en un número igual a los lotes, pero puede
ocurrir que hayan bienes que no permitan una cómoda división y esto acontecerá si al dividirlo
se produce un menoscabo para ese bien. En este caso, el bien será rematado y el dinero que se
obtenga se distribuirá en los lotes.
4. Hechos los lotes, los partícipes se los distribuirán de común acuerdo, y si no hay
acuerdo, se procede al sorteo de los lotes.
5. Tratándose de bienes raíces, si se adjudica más de un bien raíz a un partícipe, el
partidor dentro de lo posible tratará de que los inmuebles que se le adjudiquen sean colindantes.
También dentro de lo posible propenderá, si alguno de los partícipes es dueño de un inmueble,
que se le adjudique uno vecino al que es dueño.
6. Si fuera necesario, cuando se adjudiquen lotes a distintos partícipes constituirá
servidumbres a favor de un lote y que debe soportarlo uno o más lotes.
7. En virtud de las últimas modificaciones, si uno de los partícipes es el cónyuge
sobreviviente, éste tiene derecho que se le adjudique con cargo a su cuota en la herencia el
inmueble en que reside y que se sea o haya sido la residencia principal de la familia, y los
muebles que lo guarnecen:
a. Si el valor de este inmueble y de los muebles es inferior a su cuota, el saldo se
integra según las reglas ordinarias.
b. Si el valor es superior a la cuota a que tiene derecho, en la diferencia se le
constituirá en el inmueble un derecho de habitación, y en los muebles un derecho de uso. Estos
derechos son vitalicios.
Precisiones:
a. El código no exige que el cónyuge permanezca en un estado de viudez.
b. Si la partición se hubiere hecho por el propio causante también debe respetar
este derecho de adjudicación preferente (limitación para el causante).
c. Esta imputación es con cargo a su parte en la herencia (legítimas y mejoras), y
no con cargo a los legados.
b. Frutos. Lo habitual es que no se forme un haber de frutos porque se alega que los
frutos han sido invertidos en la administración de los bienes sucesorios durante el periodo de la
indivisión.
h. Adjudicación y remate.
1. El partidor debe propender a enterarle a cada comunero con los bienes de la
comunidad, la cuota que le corresponde en ella. Esto lo hará EN LA SENTENCIA con que se
pone término al juicio. Sin embargo durante su tramitación puede tener lugar la adjudicación a
favor de un heredero, por ejemplo, “se acuerda que con cargo a su haber se le entera al
comunero A, su cuota, adjudicándole determinado inmueble”.
2. Pero también puede suceder que se acuerde rematar un bien; en ese caso puede ser
un remate privado (solo los comuneros) y lo va a adquirir quien ofrezca un mayor valor, pero
también puede acordarse que el remate sea con admisión de postores extraños, y basta que un
comunero lo pida para que el remate sea con postores extraños. Al fijar un remate se fijan sus
bases, (mínimo, como se paga, etc.).
159
3. Tratándose de un bien raíz, el acuerdo de adjudicación y remate debe reducirse a

escritura pública para inscribirlo en el conservador de bienes raíces. Aquí actuara en
representación de los comuneros, el juez partidor.
i. Alcance. Durante el juicio particional se pueden adjudicar bienes a los comuneros y

para saber aproximadamente la cuota que el comunero tiene con su valor en dinero, se hace un
cálculo del haber probable.
Por ejemplo, este haber probable es de 100 millones, si se le hace una adjudicación ésta se
le imputa a este haber probable, pero cuando lo que se imputa excede, p. ej., al 80% del haber, la
diferencia tiene que pagarla en dinero.
Si en la adjudicación de un inmueble, un comunero queda debiendo un saldo, queda
constituida sobre él una hipoteca por el solo ministerio de la ley (hipoteca legal de alcance). El
conservador de BR, al inscribir esta propiedad, sin requerirlo, debe inscribir también esta
hipoteca.
d. Fin del Juicio. Se dicta sentencia que se llama “Laudo y ordenata”. El laudo contiene
la sentencia propiamente tal, en él se va formando un acervo bruto y líquido, y el primer
imaginario y segundo imaginario, según corresponda. Enseguida señala el valor de lo que
corresponda a cada comunero (ha de haber) y luego el proceso en cuya virtud se adjudican
bienes con cargo a su cuota en el haber se llama el “entero”.
El laudo es el fallo propiamente tal, la ordenata es el laudo pero reducido a números.
Puede acontecer que a cada comunero se le entere su haber de manera que haya
concordancia con los bienes enterados.
Puede que al comunero se le enteren bienes por un valor inferior a su ha de haber hay un
alcance a favor de ese comunero.
Puede que el ha de haber sea inferior a los bienes adjudicados, y hay un alcance en contra
de ese comunero.
c) Efectos de la Partición. Están constituidos por:

1. La consecuencia declarativa de la adjudicación.
2. La obligación de garantía.
1. Consecuencia declarativa de la Adjudicación. La adjudicación consiste en

radicar los derechos de cada comunero en bienes determinados.
Durante el periodo de indivisibilidad el comunero tenía derecho a una cuota pero respecto
a todos los bienes, ahora se radica en determinados bienes.
En estricto rigor en la adjudicación, debería haber en parte un efecto puramente
declarativo y en parte uno traslaticio. Cuando se le adjudica un bien al comunero, en la cuota
del comunero hay un efecto declarativo, y en la de los demás hay un efecto traslaticio pues no
tenía derecho sobre esa cuota. Ocurre que en la época feudal, cuando se hacía una transferencia,
había que pagar un impuesto al señor feudal, y para no pagarlo recurrieron a esta idea.
> Efectos:
a. Desde luego, adjudicado un bien a uno de los partícipes, se entiende que adquirió
la totalidad de los derechos al momento de la apertura de la sucesión (retroactividad).
b. Respecto a los bienes que no se le adjudican, nunca ha tenido un derecho.
c. Respecto del bien que se le adjudicó, los demás no han tenido un derecho.
d. Si durante la comunidad vendió ese bien o lo hipotecó, estos gravámenes son
eficaces, pero si ese bien se adjudica a otro participe, esa venta e hipoteca es inoponible a quién
se le adjudicó.
e. El art 1464 señala que hay objeto ilícito en la enajenación, pero acá no hay
enajenación, pues la partición no enajena sino adjudica, solo es declarativa.
2. La Obligación de Garantía (una especie de saneamiento de la evicción). A

cada partícipe se le ha pagado su cuota enterándole bienes. ¿Pero qué pasa si luego un tercero
no comunero reclama el dominio sobre ese bien? En ese caso los demás comuneros tienen un
deber de garantía: tienen que sanarle la EVICCIÓN. Frente a una demanda en que un tercero
reclama el dominio, este comunero debe recurrir a los otros copartícipes, que deben defenderlo,
y si la defensa resulta ineficaz y es evicto los demás deben indemnizarlo entre todos ellos.
Si alguno de los copartícipes que debe responder de la cosa evicta es insolvente, su cuota
grava a los demás, incluso a la víctima de la evicción.
160
> Fundamento. Se entiende en la CV, pero ¿por qué ocurre lo mismo en materia de
partición, si los comuneros no son responsables de la cuota? Radica en la igualdad de todos los
copartícipes; si alguno recibió y luego fue privado la igualdad señala que todos deben reponerla.
> Esta obligación se extingue:
a. Cuando la causa de la evicción sea posterior a la partición.
b. Cuando el comunero hubiere renunciado al derecho de garantía.
c. Cuando la evicción se produce por culpa del comunero.
d. Cuando la acción está prescrita, lo que ocurre en un plazo de 4 años.
d) Nulidad y Resolución. El CC establece que las particiones se anulan y rescinden de la

misma manera que los contratos. Respecto a esto hay que distinguir:
1. Nulidad.
a. Particiones de común acuerdo o hecha por el propio causante:

1. Nulidad Absoluta. Puede ocurrir que la partición no reúna las solemnidades
exigidas por la ley. También puede suceder que en la partición de común acuerdo haya
intervenido alguien que adolece de una incapacidad absoluta donde la sanción es la nulidad
absoluta.
2. Nulidad Relativa. Tendrá lugar por ej. cuando no se haya cumplido con las
formalidades habilitantes.
b. Partición cuando la realiza un partidor:

1. Nulidad Absoluta. Tiene lugar en los mismos casos antes señalados. Pero además
puede haber otro vicio, por ej. si el partidor no aceptó el cargo, o si lo aceptó pero no juró
desempeñar el cargo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible.
2. Nulidad Relativa. Se aplican las mismas reglas que se mencionaron antes.
c. Nulidad procesal. Se agrega que pueden presentarse situaciones de una nulidad

procesal; pero tienen que ser alegadas dentro del juicio. Dictado el laudo y ordenata, queda
saneada toda nulidad cuando sea de orden procesal.
d. Nulidad por lesión enorme o grave. En materia de partición también hay una causal de
nulidad por lesión, y hay lesión grave cuando se perjudica al asignatario en más de la mitad de la
asignación. Esta lesión debe ser declarada judicialmente pero puede suceder que los demás
copartícipes quieran evitar la rescisión y en ese caso deben cubrirle su cuota (no la mitad). Este
pago debe ser en dinero y así lo dice expresamente el CC.
2. Resolución. Si la partición es un contrato ¿se aplica en ella la condición resolutoria

tácita? Los autores dicen que no porque:
a. El CC se refiere sólo a la nulidad y rescisión; omite referirse a la resolución.
b. El CC señala que la nulidad y rescisión se sujetan a las mismas reglas que un contrato,
pero no dice que la partición es un contrato.
c. El legislador para dar una seguridad de cumplimiento de la obligación que surge de la
partición, ha establecido la hipoteca legal de alcances.
Así, si no hay cumplimiento, sólo se puede pedir éste compulsivamente o la garantía, pero
no la resolución.
3. Acción de Indemnización (en subsidio de la nulidad). Si el consentimiento

adolece de un vicio, la ley permite a la víctima impetrar la nulidad de la partición, pero también
lo autoriza a no impetrar la nulidad pero sí la acción indemnizatoria de los perjuicios que
hubiere sufrido.
C) BENEFICIOS. En materia de sucesión por causa de muerte hay 2 beneficios:
1) Beneficio de Inventario. En cuya virtud los herederos no son responsables de las

obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia de los bienes que han
heredado.
a) ¿Quién lo puede impetrar?
161
1. Los herederos
2. Si un heredero ha fallecido, sus propios herederos.
Un heredero no puede impetrar el beneficio si no ha aceptado la herencia.
c) ¿Cuándo se está obligado a aceptar con beneficio de inventario?

1. Cuando se trata de herencias deferidas a personas incapaces
2. Cuando se trata de herencias deferidas al Fisco
3. Cuando se trata de herencias deferidas a organismos públicos.
Si una herencia deferida al Fisco u organismo público no se acepta con beneficio de
inventario, la ley igual concede una especie de beneficio de inventario porque limita su
responsabilidad al monto de bienes que existan al momento de la demanda.
d) ¿Cómo opera el beneficio de inventario?

1. Hay que pedirlo (al aceptar)
2. Hay que hacer un inventario solemne
2) Beneficio de Separación. Cuando una persona fallece, sus bienes se juntan con los de
sus herederos. Los herederos van a responder con la totalidad de los bienes por las deudas del
causante y también de sus deudas personales.
Los acreedores del causante podrán impetrar este beneficio, que es aquel que se les concede a
los acreedores hereditarios y testamentarios PARA IMPEDIR QUE LOS BIENES DE LA
HERENCIA SE CONFUNDAN CON LOS BIENES DE LOS HEREDEROS con el objeto que
primero se paguen en esos bienes los acreedores hereditarios y testamentarios.
¿Quiénes lo pueden pedir?
1. Los acreedores hereditarios
2. Los acreedores testamentarios, y se trata específicamente de los legatarios de género.
Luego de satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, y si hay una diferencia, ésta
se junta con el patrimonio de cada heredero y sobre ello los acreedores personales del heredero
pueden perseguir sus créditos.
162

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Felipe Jiménez - Respuestas cedulario y compendio Derecho Civil - Versión oficial

SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

> Respuestas al cedulario del examen de grado de la carrera de derecho de la

> Compilado general de la materia.

Este documento no es un manual ni tiene una finalidad científica o académica; solo es un

CÉDULAS QUE COMPRENDE ESTA MATERIA. Las cédulas sobre

CÉDULA 44: Generalidades sobre la SCM.

CÉDULA 45: Sucesión intestada.

CÉDULA 46: Sucesión testamentaria.

2. Requisitos de los testamentos.

CÉDULA 47: Asignaciones forzosas.

CÉDULA 48: Asignaciones alimenticias forzosas.

CÉDULA 49: Legítimas.

CÉDULA 50: Cuarta de mejoras.

a) LA CERCANÍA DE LA MUERTE. Ejemplarmente se anotan las siguientes

3) Renta vitalicia. La constitución de la renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una

b) LA MUERTE. Produce diversas consecuencias jurídicas, por ejemplo:

§ ASPECTOS GENERALES SOBRE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

2. Antecedentes. Régimen de libertad restringida para testar. Don Andrés Bello

3. Fundamento de la sucesión de la causa de la muerte. Excede lo jurídico. Es

3. Nomenclatura. En la sucesión por causa de muerte, están:

b) CONCEPTO DE SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.

c) UBICACIÓN O CARACTERÍSTICAS COMO MODO DE ADQUIRIR:

3. A título gratuito, porque para que se produzca la adquisición del derecho no es

4. Puede ser a titulo universal y a titulo singular.

a. Es a titulo universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y

b. Es a titulo singular cuando se sucede al difunto en uno o más bienes determinados, y

d) ÁMBITO DE APLICACIÓN. La sucesión por causa de muerte permite adquirir:

e) RELACIÓN DE LA SCM CON OTROS MODOS DE ADQUIRIR Y CON LA

§ DESARROLLO TEMPORAL O ETAPAS DE LA SCM

1.- Vocación sucesoria.

1) VOCACIÓN SUCESORIA. Es la aptitud de asumir la calidad de asignatario.

2) MUERTE. Conforme a lo dicho, es indispensable para que empiece a desarrollarse este

> Breve referencia a la Muerte Presunta.

c. Objeto. El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses. La ley considera:

g. Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaración de muerte presunta.

i. Períodos que establece la ley en la muerte presunta.

1) Período de mera ausencia (art. 83).

d) Término del período de mera ausencia: expira:

3º Cuando el ausente reaparece; y

2) Período de posesión provisoria.

f) Efectos del decreto de posesión provisoria:

3. Que sea oído el defensor de ausentes.

i) Término del período de posesión provisoria (art. 90). Puede terminar:

3) Período de posesión definitiva.

c) Casos en que tiene lugar.

e) Efectos del decreto de posesión definitiva.

f) Revocación del decreto de posesión definitiva: arts. 93 y 94.

2º Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del desaparecido;

f.4) Plazo para pedir la "rescisión" del decreto (art. 94).

f. 6) Subinscripción. La sentencia que "rescinde" la declaración de muerte presunta, debe subinscribirse,

3) APERTURA DE LA SUCESION. CONCEPTO, CAUSA, MOMENTO Y LUGAR.

a) Concepto. El código no la definió.

b) Causa de la apertura de la sucesión. Es la muerte del causante. Ya sea natural, esto

2. Prueba de la muerte presunta. Se prueba con una copia de la inscripción de la

d) Momento de la apertura de la sucesión.

1. La regla. La sucesión de los bienes de una persona difunta se abre al momento de su

2. Determinación del “momento de la muerte”. En consecuencia, hay que determinar

a. Tratándose de la MUERTE NATURAL. Ese momento está consignado en el