CAPÍTULO III: EL CONTRATO DE TRABAJO

I APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DEL TRABAJO (Gamonal y Lanata) ..................................................... 1

II LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO ................................................................................................... 5
III SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO (GAMONAL) .....................................................................................21

I APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DEL TRABAJO (Gamonal y Lanata)

A) ¿A QUIÉNES SE APLICA LA LEGISLACIÓN LABORAL?

Existen diversas CLASES DE TRABAJO: humano, animal, mecánico, libre, forzado, contractual,
extracontractual, gratuito, oneroso, de beneficiencia, etc. Sin embargo, no todos están regulados por
el derecho y, dentro de estos últimos, el derecho del trabajo se ha centrado en el TRABAJO
SUBORDINADO (o dependiente) PRIVADO.1 Es por ello que otras áreas del derecho también
pueden regular el trabajo de las personas, como por ejemplo, el derecho administrativo que regula el
trabajo subordinado en el sector público.

¿Por qué es regulado de forma particular y no, por ejemplo, del derecho general de los contratos?
Porque la mayoría de los ciudadanos que trabajan lo hacen en una relación de subordinación privada,
sometidos al poder de dirección de su empleador. (Recordar evolución del Derecho del Trabajo)

El artículo 1 del CT establece que éste se aplica a todos los trabajadores subordinados del sector
privado y a las personas que trabajan en oficios de notarías, archiveros y conservadores. Al
respecto, la ley Nº 20.510 agregó un nuevo inciso tercero en el art. 4º del CT (relativo al criterio
de continuidad de la empresa), para precisar que los trabajadores de notarías, conservadores y
archiveros no verán alterados sus derechos en caso de cambio de titularidad en la respectiva notaría,
archivo o conservador. Se busca proteger a dichos trabajadores.

B) ¿A QUIÉNES SE EXCLUYE DEL CT? (ARTS. 1 Y 8)

Se encuentran excluidos del CT los siguientes trabajadores:

1) Los funcionarios públicos. El CT no rige para los funcionarios de la Administración del

Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, los cuales
cuentan con estatutos especiales.

2) Trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquéllas en que éste tenga
aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se
encuentren sometidos por ley a un estatuto especial (por ej.: FAMAE).

Con todo, los trabajadores de estas entidades (letras a y b) se sujetan a las normas del CT en los aspectos o materias
no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos (inciso 3).

Como vemos, el CT es el estatuto de derecho común en materia laboral, supletoria de los

estatutos del sector público y de los estatutos de las empresas señaladas. En consecuencia, los
contratados a honorarios por el Estado que no reúnan los requisitos legales (que se trate de
cometidos específicos y no estén subordinados) se regirán por el CT. Así, la CS falló en unificación
de jurisprudencia rol Nº 11584/2014, que corresponde calificar como vinculaciones laborales
sometidas al CT a las relaciones habidas entre una persona natural y un órgano de la Administración,

1 Se debe recordar que el Derecho del Trabajo tiene por objeto regular el trabajo prestado bajo ciertas condiciones:
trabajo humano, realizado voluntariamente, remunerado, por cuenta ajena y bajo subordinación y dependencia.
Algunos autores añaden además la característica estabilidad y continuidad).

1
como la municipalidad, si aquellas se desarrollen fuera del marco legal que establece el estatuto
que autoriza la contratación sobre la base de honorarios ajustada a las condiciones que la
norma describe2, y siempre y cuando dichas relaciones se conformen a las exigencias
establecidas por el legislador para los efectos de entenderlas reguladas por el CT.3

Respecto de los funcionarios públicos y aquellos a contrata, existe discusión entre el TC y la CS

respecto a la aplicabilidad de la normativa laboral en relación a la tutela.45

2 Artículo 4°EA de Funcionarios Municipales.- Podrán contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación
superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la municipalidad;
mediante decreto del alcalde. Del mismo modo se podrá contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros que posean título correspondiente a
la especialidad que se requiera. / Además, se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos,
conforme a las normas generales. / Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les
serán aplicables las disposiciones de este Estatuto. En términos similares se pronuncia el estatuto administrativo.

3 Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por el Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente
respecto del artículo 1° inciso tercero del CT. Rol N° 5.873-18. Hechos del caso: El Juzgado de Letras del Trabajo de Puente
Alto acogió la demanda y estableció que existió relación laboral entre el trabajador y el SSMO. Contra dicha decisión, el
Servicio mencionado interpuso recurso de nulidad para ante la Corte de Apelaciones de San Miguel. Fundamento: 3°
“Que… esta Sala ha logrado formarse la convicción en cuanto a que la acción constitucional deducida no puede prosperar,
al concurrir en la especie la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 6° del artículo 84 de la Ley Orgánica
Constitucional de esta Magistratura. … no se cumple con un esencial requisito en sede de admisibilidad, en torno a presentar
y argumentar un conflicto constitucional;” 6° “Que, atendido lo expuesto, la discusión central en la gestión pendiente guarda
relación con la eventualidad de que un convenio de prestación de servicios a honorarios pase a generar, … una relación
laboral regida por la preceptiva del CT” 7° “Que, la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional …, ha desestimado en
sede de admisibilidad requerimientos de inaplicabilidad análogos al de estos autos. Se ha estimado que “la acción deducida
(…) se sustenta en que a quienes prestan servicios a honorarios a la Municipalidad de acuerdo al artículo 4° y 11 de la Ley
N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, les serían aplicables las normas de dicho
Estatuto, y no las disposiciones del CT. Sin embargo, conforme al mismo artículo 4°, la contratación por parte de la
Municipalidad de servicios sobre la base de honorarios, se rige “por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les
serán aplicables las disposiciones de este Estatuto”. En consecuencia, no puede asimilarse a quienes prestan servicios
a honorarios a la Municipalidad con los funcionarios de la misma” 8° “Que, dicha línea jurisprudencial será asentada
una vez más por esta Sala. .... La situación jurídica del actor laboral en relación al Servicio de Salud se rige por las normas
que sean previstas en el propio convenio firmado, no siendo aplicables, a su respecto, el articulado de la anotada ley. Así,
de la normativa cuestionada y de cara a su contraste constitucional en el contexto de la gestión pendiente, no se
presenta un conflicto de constitucionalidad que posibilite la declaración de admisibilidad. La legislación aludida
imposibilita que las personas que presten o hayan prestado servicios a honorarios mantengan un estatuto jurídico asimilable
a los funcionarios públicos. Por ello, la norma que establece un régimen de supletoriedad del CT, no puede aplicarse, en
derecho, en la ya anotada gestión pendiente.”

4 Esta Corte, ha sostenido que el procedimiento de tutela laboral tiene por objeto la protección de los derechos
fundamentales de los trabajadores frente a cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas de dicho
ámbito, que están reconocidos a toda persona por la CPR, norma jerárquicamente superior tanto al CT como al Estatuto
Administrativo.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 del CT y 4 de la Ley N° 18.834, la relación entre un funcionario
público y el Estado es una de tipo laboral aunque sujeta a un estatuto especial; no resulta procedente privarlo de
un procedimiento que está llamado a determinar el cumplimiento de derechos fundamentales en la relación de
trabajo, por el sólo hecho que las referidas normas asocien el término empleador a un contrato de trabajo,
olvidando que el Estado, en su relación con los funcionarios, ejerce funciones habituales de dirección como lo
hace todo empleador, lo que no es incompatible con el hecho de que se trate de órganos destinados a desempeñar
una función pública. Así, no existe impedimento para aplicar las normas de tutela a los funcionarios de la Administración
del Estado, en la medida que su ámbito de aplicación abarca o comprende a todos los trabajadores sin distinción, calidad
que -como se dijo- también poseen los referidos funcionarios.

Por último, atendida la entidad y naturaleza de los derechos que por esta vía se pretende proteger, los que deben considerarse
‘inviolables en cualquier circunstancia', no existe una razón jurídica valedera para excluir de su aplicación a toda una categoría
de trabajadores, como son los funcionarios públicos, particularmente si se toma en consideración que los elementos de
subordinación y dependencia propios de la relación laboral, se dan fuertemente en el contexto de las relaciones del Estado
con sus trabajadores, siendo éste un espacio en el cual la vigencia real de los derechos fundamentales puede verse afectada
a consecuencia del ejercicio de las potestades del Estado empleador.

5 www.diarioconstitucional.cl El TC acogió tres requerimientos de inaplicabilidad que impugnaban los artículos 1 inciso
tercero, 171 y 485 del Código del Trabajo. Sostiene en su sentencia que la CS ha interpretado que la aplicación supletoria
del Código del Trabajo a los funcionarios públicos permite a éstos accionar ante los juzgados del fuero laboral para el

2
3) Los prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al
público (art. 8º inc. 2º). Ej. lustrabotas, cuidadores de vehículos, duplicadores de llaves, etc.

4) Aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio, que no dan origen

al contrato de trabajo (art. 8º inc. 2º), ej. jardineros, mantención de piscinas, electricistas o
plomeros, siempre que sean servicios discontinuos o esporádicos (en tal caso no se presentaría
el elemento de continuidad necesario para la configuración del contrato de trabajo).

5) Los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior o
de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de práctica profesional (art. 8º inc. 3º).6

6) Trabajadores independientes (por cuenta propia): definidos como los que en el ejercicio de la
actividad de que se trate no dependen de empleador alguno ni tienen trabajadores bajo
su dependencia (art. 3º letra c).

Señala Irureta que en los trabajadores independientes no se presenta la característica de ajenidad

pues los frutos del trabajo son atribuidos inicial y directamente a la persona que ha ejecutado la
labor, además tampoco se presenta la dependencia (recordar que para algunos subordinación y
dependencia representan lo mismo, mientras para otros no) pues no hay un empleador que
determine cómo debe ejecutar su trabajo. Sostiene además que, a la característica de ajenidad le
sigue la de dependencia, pues la capacidad de apropiarse de los frutos de la actividad
ejecutada por el trabajador implica tener, entre otras cosas, una potestad de dirección
destinada a reglamentar el modo o manera en que se ejecutan los servicios; la dependencia
supone insertarse dentro del ámbito organizativo y directivo de la persona que originariamente

resguardo de sus derechos fundamentales, al no existir un recurso jurisdiccional análogo en los estatutos administrativos en
vigor. Sin embargo, esto produce una aplicación inconstitucional del artículo 1° inciso tercero del Código del Trabajo, toda
vez que de una norma de ley común no puede derivarse una nueva competencia para los tribunales integrantes del Poder
Judicial, comoquiera que a este propósito la Constitución exige una ley orgánica constitucional. Es más, dado que la tutela
laboral contemplada en el Código del Trabajo es conducente a la adjudicación de sendas indemnizaciones en favor del
trabajador afectado, ello resulta inconstitucional, habida cuenta que esta normativa legal no ha tenido –a estos específicos
efectos- su origen en una ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, tal como lo exige el artículo 65 inciso
cuarto N° 4 de la Carta Fundamental cuando se trata de establecer nuevos beneficios al personal de la administración
pública. Asimismo, los artículos 1° inciso tercero, 171 y 485 del Código del Trabajo, en cuanto aplican la tutela laboral a los
funcionarios públicos, tienden a desvirtuar prácticamente el estatuto constitucional y legal que, por imperativo del artículo
38 inciso primero de la CPR, rige in integrum a dichos servidores estatales. En efecto, exigir un acto administrativo de cese
de funciones, a objeto de revisar sus fundamentos conforme a unos criterios laborales propios del sector privado, por unos
tribunales especiales sólo en este último ámbito, en circunstancias que el término de los servicios a contrata se produce
automáticamente, por el solo ministerio de la ley, implica desconocer la regulación integral de la carrera funcionaria, a lo
que corresponde agregar que dicha normativa contempla mecanismos precisos de protección para los derechos
funcionarios, sin desmedro de las acciones constitucionales de protección y de nulidad de derecho público.

La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros García y Pozo, quienes estimaron que resulta inidóneo
invocar los principios de juridicidad y supremacía constitucional para inaplicar normas laborales, teniendo en consideración
que el conjunto de actos procesales que desarrolle el órgano en concreto es el desenvolvimiento de las potestades que se le
han atribuido y la realización de la finalidad que se le ha encomendado, de forma tal que los tribunales de justicia y en
especial el Poder Judicial se encuentra sujeto al principio de juridicidad en el desarrollo de toda actividad jurisdiccional.

Asimismo, la decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros Hernández Emparanza y Silva, quienes
consideran que la cuestión de constitucionalidad versa sobre un conflicto normativo que se produce entre dos líneas de
interpretación que han sido permanentemente controvertidas ante la jurisdicción laboral en torno al alcance de los preceptos
legales cuya inaplicabilidad se postula, lo que constituye un asunto de mera legalidad que por tanto debe ser conocido no
por el TC sino por la CS por cuanto la interpretación de la ley corresponde a los tribunales ordinarios de justicia.

6 Los trescasos establecidos en el artículo 8 del CT son tratados por la profesora Rojas Miño Rojas como casos de relaciones
laborales excluidas, pues dichas relaciones laborales no configurarían un contrato de trabajo, por expreso mandato legal.
Sostiene en todo caso la autora que los supuestos señalados anteriormente en los números 3 y 4 difícilmente concurren los
elementos que configuran el contrato de trabajo

3
se ha atribuido los frutos de la actividad llevada a cabo por el trabajador, teniendo en último
término la facultad para especificar la prestación de servicios.

Las normas del CT sólo se aplicarán a los trabajadores independientes en los casos en que
expresamente se refieran a ellos (art. 8º), por ej.: en el caso del art. 216 letra c) relativo a la
constitución de sindicatos de trabajadores independientes. Ej. Sindicato de taxistas.

4
II LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO

A) CONTRATO Y RELACIÓN DE TRABAJO (WILLIAM THAYER Y OTROS)

1) ¿PUEDE EXISTIR UNA RELACIÓN DE TRABAJO CUYO ORIGEN NO SEA CONTRACTUAL?

a) Tesis Contractualista7:

Se considera la relación jurídica individual de trabajo como el resultado de un contrato de

trabajo y, al mismo tiempo, como contenido del que es parte. Es una relación entre partes que
surge de un negocio jurídico, igual que en un contrato civil de compraventa o mutuo y que luego
tiene una realidad diaria, renovada por el carácter de tracto sucesivo del contrato de que nació. El
contrato de trabajo es indispensable para que exista la relación laboral.

b) Tesis Relacionista:

El problema fue planteado por los alemanes e influyó en la ley alemana de 1934, y fue defendida por
el profesor Siebert. Se estimó, que la relación jurídica de trabajo no es el resultado de un
contrato, sino del hecho de la inserción –incorporación- del trabajador en la empresa; y las
condiciones bajo las cuales se incorporaba estaban pre establecidas por el derecho estatal
(leyes), autónomo (convenio colectivo) e interno (reglamento de empresa), todo lo cual era
aceptado, al menos tácitamente, por el trabajador.

Conforme a ella, el contrato de trabajo propiamente tal pasa a ser intrascendente; si existe, tendría
una relevancia meramente formal, pues la relación de trabajo surge, por la incorporación o
inserción del trabajador a la empresa. No tendría así un origen jurídico-subjetivo (negocio
jurídico), sino que se basaría en el hecho objetivo de la realización del trabajo. Su regulación
jurídica quedaría regida por normas de derecho objetivo.

M. de la Cueva sostiene que las normas de un contrato de trabajo, recaen no sobre cosas, sino sobre
personas que negocian sobre algo personalísimo -su fuerza de trabajo- la que de acuerdo con los
principios sostenidos por la OIT no es una mercancía. Añade el autor que la relación laboral puede
tener un origen no contractual (por eso algunos señalan que la teoría relacionista ya no discute la NJ
del contrato de trabajo sino que al poder prescindir de él, se le puede considerar como
anticontractualista) y que, cuando tal ocurre, no adquiere sustantividad, sino con el enrolamiento del
trabajador en la empresa. Concluye el autor que “es la prestación del servicio y no el acuerdo de
voluntades lo que determina que el trabajador quede amparado por el derecho del trabajo”.

Luego, continúa el autor, lo fundamental en la figura jurídica que nos ocupa sea, no el acuerdo de
voluntades, sino la pura relación de trabajo. Y de esta primera consecuencia deriva el concepto de
relación de trabajo: La relación de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que
derivan, para los trabajadores y patronos, del simple hecho de la prestación del servicio. Esta
idea de la relación de trabajo civil está subordinado en su aplicación a la voluntad de los particulares,
en tanto la aplicación del derecho del trabajo depende de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad
del trabajador y patrono.8

7 Párrafo extraído de Humeres

8 Destaca Lanata que Las aseveraciones de la teoría relacionista han hecho hablar a la doctrina del contrato de trabajo como
un contrato-realidad, pues existe en las condiciones reales de prestación de los servicios, independientemente de lo que se
hubiere pactado entre trabajador y empleador, lo cual no puede eso sí implicar una disminución de los beneficios que la ley
( o el contrato colectivo, en su caso) ha contemplado para los trabajadores

5
Se critica esta tesis fundamentalmente por dos razones:

- No responde a la realidad, pues constantemente se realizan contratos individuales de trabajo

en que las partes libre y autónomamente han pactado sus condiciones;
- Porque cuando sólo media la prestación de servicios, sin que las partes hubieren pactado
nada sobre sus condiciones, efectivamente el derecho objetivo (estatal o autónomo) entra a
suplir la ausencia de estipulaciones contractuales; pero el contrato ha existido, pues hay un
acuerdo de voluntades tácito. Así, la misión del derecho objetivo en tal caso es sólo la de
suplir la ausencia de estipulaciones contractuales; pero no pretende ser el derecho necesario
que debe regir las relaciones.

2) DISTINCIÓN ENTRE CONTRATO Y RELACIÓN DE TRABAJO

Sostiene Thayer que no obstante lo anterior, es válida la distinción entre contrato de trabajo y relación
de trabajo. Aquél es un acuerdo de voluntades; ésta es una relación jurídica entre partes, que
se perpetúa en el tiempo. También es cierto que el fundamento y razón de existir del Derecho del
Trabajo se encuentra en la relación de trabajo y no en el puro contrato (negocio jurídico).

La relación de trabajo, en su sentido propio, en cuanto quiere expresar que es algo más que una
relación jurídica bilateral, reclama, en todo caso, que:

a) Las normas que constituyen el Derecho del Trabajo se refieran a la relación de trabajo,
fundamentalmente, y no al contrato como negocio jurídico;
b) Tales normas prescinden, las más de las veces, de la validez misma del contrato y se aplican
aun cuando se lo considere nulo;
c) Cuando no media un contrato formal entre partes, sino la simple prestación de servicios
(que supone un contrato tácito), será el derecho estatal o el autónomo el que regulará tales
relaciones, y tal contrato tácito será además un contrato de adhesión.
d) Toda vez que se celebre un contrato civil de prestación de servicios y éstos se entren a
prestar bajo situación de dependencia, se aplica el derecho del trabajo, atendido su carácter
imperativo, aun cuando ello no hubiera sido la intención de las partes.

3) CRITERIO DE LA LEGISLACIÓN CHILENA

El Código, consecuente con el criterio de que lo protegido por el Derecho del Trabajo es la relación
misma, establece en el inciso 1º del artículo 8º: “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el
artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”. La expresión “en los términos señalados
en el artículo anterior”, la entendemos referida a la situación de subordinación o dependencia y a que
los servicios se prestan a cambio de una remuneración determinada.

El precepto legislativo, similar al de muchos ordenamientos comparados, no constituye una

aceptación de la tesis relacionista, pero, reconociendo parcialmente su fundamento, presume la
existencia del contrato de trabajo cuando se da la situación prescrita en el artículo 8º. Nuestro
Derecho del Trabajo sigue así más apegado a la doctrina francesa, eminentemente contractualista.

El derecho existe para regir la vida normal: en sus reglas y sus excepciones, pero los conceptos básicos
deben inspirarse en la norma y no en la excepción. Lo usual es que el que necesita trabajar convenga
en ello con alguien, que requiere o acepta su trabajo. Situaciones confusas, limítrofes u oscuras pueden
resolverse conforme a los criterios del error común, enriquecimiento sin causa, las presunciones
legales o de derecho, las indemnizaciones, la buena fe, la culpa, el dolo u otras instituciones.

6
Si el Derecho llega a estimar configurada una relación laboral equivalente a la que nace de un contrato
en ocasiones muy excepcionales, es precisamente en resguardo de la fluidez y seguridad de las
relaciones contractuales y, especialmente, de la parte estimada más débil en esa relación, creando para
aquella a quien se han prestado los servicios las mismas obligaciones que si hubiera contratado.

No puede menospreciarse la autonomía de la voluntad, que es la base de la libertad de trabajo. El

derecho laboral pondera, cautela y fija un ámbito a esa autonomía, pero no la excluye o elimina, al
menos en las sociedades libres, que reconocen el significado y valor de la persona. No se trata de que
el contrato de trabajo sea siempre intuitu personae, sino de un principio elemental de derecho de que
quien se obliga para con otro, ordinariamente debe saber quién es ese otro.

En resumen, la llamada relación laboral sin contrato es –como dijimos– una figura de excepción, que
puede explicarse por muchas razones: obligación nacida de la ley, presunción, error común,
enriquecimiento sin causa, etc., pero siempre supondrá configurada una situación tal que,
ordinariamente y de no mediar alguna anomalía, habría constituido un contrato de trabajo.

Una interesante posición ha adoptado Américo Plá, quien eleva a categoría de Principio de Derecho
del Trabajo lo que él denomina el principio de la Primacía de la Realidad que informaría todo el
Derecho del Trabajo. Critica la postura de De la Cueva, en cuanto afirma que existe una diferencia
esencial entre el contrato de trabajo y los contratos civiles, y que sea la prestación del servicio, y no
el acuerdo de voluntades, lo que determina la existencia del contrato de trabajo (p. 229). S

CONCLUSIÓN:

- THAYER y NOVOA: En Chile se sigue la tesis contractualista, pero se reconoce

parcialmente el fundamento de la teoría relacionista (presunción art. 8).
- GAMONAL: en el derecho chileno relación de trabajo y contrato se identifican, ya que este
último es consensual, por tanto, la mera inserción da cuenta del consentimiento que
perfecciona el contrato.
- HUMERES: sostiene que el concepto de relación de trabajo recogido en los arts. 1 y 8 no
fue definido por el legislador, por ello se atreve a insertar una enunciación del Pérez Botija,
que tratando de superar el antagonismo entre contractualistas y anticontractualistas, dice así:
“Es la relación que se produce entre la empresa y los trabajadores; y está constituida
por un conjunto de vínculos personales y patrimoniales que ligan entre sí a aquéllos,
reconociéndoles derechos e imponiéndoles deberes de carácter moral y económico”.
Por tanto, para Thayer, el contrato de trabajo genera obligaciones para las partes y genera,
simultáneamente, una situación o efecto de vinculación entre partes que se realiza en el tiempo,
y que llamamos relación de trabajo. Ella determina y especifica el contrato mismo, junto con
diferenciarlo de otras figuras civiles o mercantiles del derecho contractual.

B) CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO (SIGUIENDO A GAMONAL)

Nuestro CT (CT en adelante) DEFINE el contrato individual de trabajo como una convención por
la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios
personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios
una remuneración determinada (art. 7º). Los elementos de la definición son:
1) Acuerdo de voluntades entre las partes (sujetos de la obligación). Sobre los sujetos se
profundizará más adelante.

7
 2) La obligación del trabajador de prestar servicios personales al empleador9 –obligación
principal del trabajador-. Es personal, pues la persona del trabajador es determinante tanto en
la celebración del contrato como en la realización de los servicios que se prestan; así no podrá
delegar estas funciones en una persona distinta.

Rojas Miño Rojas sostiene que la prestación además “debe realizarse dentro de los términos del
contrato de trabajo (dos o más funciones específicas, de acuerdo a lo establecido en el art. 10)
y que la naturaleza de dicha prestación no puede ser modificada unilateralmente, salvo en
los casos que procesa el ejercicio del ius variandi. Además dichos servicios deben ser prestados
en forma continuada, como se despende del art. 8, pues los servicios prestados que se efectúan
discontinua o esporádicamente a domicilio no constituyen contrato de trabajo” 10

(Otro apunte) La DT ha dicho que la prestación de servicios personales en cumplimiento de una

la labor o faena contratada, se expresa en un horario diario y semanal, que es obligatorio y
continuado en el tiempo’ Ejemplo: técnico que arreglaba maquinas e iba a la empresa cada dos
semanas durante 5 años a hacer mantenciones. Se probó que los servicios no eran personales
porque el trabajador enviaba a otras personas a hacer el trabajo, el demandante mandaba a otra
persona a mantener las máquinas por lo que faltaba un elemento esencial del contrato, esto es,
la prestación de servicios personales. Este elemento debe ser tenido en cuenta cuando se estudien los elementos
de la definición de trabajador.

3) La obligación del empleador de pagar una remuneración11 determinada (profesionalidad según

Thayer); es decir, los servicios que presta el dependiente no pueden considerarse como gratuitos
o como mera liberalidad de este (ej. trabajos realizados a título amistoso o por benevolencia).
Este elemento se estudiará en profundidad más adelante.

4) La subordinación y dependencia (se profundizará más adelante) bajo la cual se prestan los
servicios convenidos. Es un elemento de la esencia del contrato de trabajo y, en consecuencia,
su ausencia generará que el acuerdo de voluntades deje de originar una relación de carácter
laboral. Destaca Palavecino que: “salvo la subordinación, los demás elementos los hallamos
también en las prestaciones de servicios no reguladas por el Derecho del trabajo. (…) el elemento
diferencial o característico del contrato de trabajo es precisamente la subordinación (o
dependencia).” Añade que es necesario precisar qué ha de entenderse por subordinación para
los efectos del Derecho del Trabajo, pues si la concebimos en términos literales (sujeción a la
orden, mando de alguien) pierde toda cualidad tipificante ¿No está acaso el mandatario
subordinado a las órdenes del mandante o el artífice, a las directrices del que le encarga la obra?”

Sostiene Palavecino Cáceres “En relación con los elementos generales de la esencia del contrato
de trabajo cabe destacar la voluntariedad. La prestación del trabajo debe ser libre y
voluntariamente asumida, lo cual excluye del ámbito del contrato de trabajo a las prestaciones en que
no concurra este requisito (trabajos forzosos). Por su parte, el art. 9° inc. 1° CT declara que “el

9Rojas Miño Rojas: Desde el punto de vista de la teoría general de los contratos, la prestación de servicios constituye el
objeto del contrato para el trabajador y la causa del mismo para el empleador.

10Se debe recordar que en todo caso, los términos de la prestación de servicios pueden ser convenidos siempre por encima
del mínimo legal, en la medida en que se concierten condiciones más beneficiosas para el trabajador.

11Rojas Miño Rojas: Desde el punto de vista de la teoría general de los contratos, la remuneración constituye el objeto del
contrato para el empleador y la causa del mismo para el trabajador.

8
contrato de trabajo es consensual…” de manera que el contrato nace del simple concurso de la oferta
y la aceptación sobre el objeto y la causa del contrato, sin que se requiera solemnidad alguna.”

Una característica fundamental del contrato de trabajo es su carácter típico, esto es, se trata de un
contrato expresamente regulado por la ley, quien exige para su perfección de la concurrencia de los
llamados elementos de la esencia de la relación laboral: a) servicios personales, b)
remunerados y c) subordinación y dependencia. Como señala el artículo 8º del CT "toda
prestación de servicios en los términos señalados (personalidad, remuneración y
subordinación) en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de
trabajo".” (Sobre la presunción de laboralidad se hablará en más detalle adelante)
De esta manera, cuando una persona presta servicios a otra con las características mencionadas, el
vínculo que las une corresponde a una relación laboral que debe ser regulada por un contrato de
trabajo. No obstante, que las partes celebren un contrato que califiquen como civil bajo el título de
contrato de honorarios, su verdadera naturaleza laboral o civil será determinado por la presencia de
los elementos señalados (aplicación del principio de la primacía de la realidad).

C) CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

1) Nominado y Típico: Posee su propia denominación - contrato de trabajo- y, finalmente,

contiene una regulación jurídica propia con sus elementos tipificantes, que lo distinguen de las
restantes figuras jurídicas de prestación de servicios, civiles o mercantiles.
2) Dirigido e intervenido por el orden público laboral. Considerando el desnivel de poder
negociador entre las partes, el Estado interviene para proteger al sujeto débil (el trabajador),
regulando los elementos básicos del contrato, con afanes tutelares, lo que implica el
consiguiente detrimento de la autonomía de la voluntad o libertad contractual. Por tal afán
tutelar, respecto de dichas normas existe el principio de irrenunciabilidad.
3) Contrato personal, dado que versa sobre servicios personales e indelegables del trabajador.
La obligación del trabajador es prestar “servicios personales”. Thayer y Novoa: señala que
esta característica es absolutamente inseparable o consecuencial de la subordinación. Como
veremos más adelante, en el caso de la subcontratación se debe distinguir entre las diversas
relaciones que surgen como consecuencia de la triangulación.
Otros apuntes “Desde el punto de vista del trabajador, el contrato de trabajo es intuito
personae, en el sentido que su obligación principal, la prestación del servicio, es indelegable en
terceros. En concordancia con lo anterior, la muerte del trabajador determina la extinción del
contrato (art. 159 N°3 CT), no así la muerte del empleador (principio de continuidad laboral, art,
4). La circunstancia que se admita que el trabajador no preste personalmente sus servicios,
excluye en consecuencia la relación del ámbito laboral. Así, los trabajadores de casa particular
que se refiere a que cuando fallece el dueño de casa, el contrato de trabajo de estos trabajadores,
subsiste con aquellas personas que vivían en la casa del fallecido.”
4) Es consensual (1443 del CC), como lo dispone expresamente el art. 9º del CT. Para su
perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, con prescindencia de otras exigencias
formales o materiales. (Adelantaremos que no obstante su carácter consensual, debe constar por
escrito, formalidad exigida por vía de prueba).
5) Acto Jurídico Bilateral, ya que las partes se obligan recíprocamente (art. 1439 CC). Se
generan obligaciones para ambas partes, tanto de carácter patrimonial como personales. Si
bien se acostumbra a citar como las obligaciones básicas la de prestar servicios por parte del
trabajador y la de pagar la remuneración convenida para el empleador, existen otras que
también revisten importancia. En el contenido del contrato de trabajo –definido por el
abogado chileno Luis Lizama como “el conjunto de derechos y obligaciones que se generan
para las partes” – es posible distinguir entre el contenido jurídico-institucional, el patrimonial y

9
 el ético-jurídico, según la clasificación que exponen los autores nacionales William Thayer y
Patricio Novoa.12
6) Oneroso, dado que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno en beneficio del otro (art. 1440 CC). Ambas partes perciben un beneficio en relación a la
obligación ejecutada de cada parte.
7) Conmutativo, ya que las obligaciones contraídas por las partes se miran como equivalentes (art.
1441 CC). Para Lanata: “esta característica puede resultar discutida atendida la natural
desproporción entre lo aportado por el empleador (remuneración) y la prestación del trabajador,
pues mientras para aquel el pago de la remuneración del trabajador implica un esfuerzo sólo
pecuniario, el trabajador aporta un importante esfuerzo personal. En todo caso nuestra
legislación ha buscado lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artículo 19 N° 16 una justa
retribución y al establecer en el artículo 44 del CT que el monto de la remuneración no podrá
ser inferior a la mínima vigente.”
Por su parte Thayer y Novoa sostienen que se trataría de un contrato “principalmente
conmutativo’, ya que la remuneración tendría una ‘equivalencia matizada’, por cuanto si bien el
aporte del trabajador a la empresa es el principal factor que incide en la determinación de la
remuneración, existen tb otros: 1) suficiencia de la remuneración para atender las necesidades
del dependiente y su familia; 2) situación de la empresa y; 3) lexigencias del bien común.13
8) Ctto principal: subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención (art. 1442 CC).
9) Es de tracto sucesivo, ya que se cumple y realiza en el tiempo, en forma continuada y sucesiva
durante la vigencia del contrato. Es decir, los derechos y obligaciones que nacen de él se van
cumpliendo y renovándose constantemente durante la vigencia del contrato. Señala Thayer y
Novoa que esta característica se vincula con el principio de continuidad en la empresa. No obsta
esta característica con la circunstancia de que haya contratos de trabajo a plazo, o que el
empleador tenga la facultad de desahuciar el contrato. Todo ello dice relación con unas formas
de terminación del contrato, pero mientras éste ha estado vigente la prestación de servicios ha
debido ser continua y estable, y esto es justamente lo que caracteriza a los contratos de tracto
sucesivo frente a los de ejecución instantánea. No debe confundirse, pues, un contrato de tracto
sucesivo, con los contratos de plazo indefinido, cuya característica incide en su forma de
terminación y no en la forma de cumplir las obligaciones que de ellos emanan.

12 - El contenido jurídico-institucional “se refiere a derechos y obligaciones que ligan a los celebrantes del negocio jurídico
con vistas a la adecuada realización de la relación laboral y al cumplimiento de los fines de la empresa. En él se distinguen:
i) la facultad de mando del empleador. ii) el deber de obediencia del trabajador”.

- El contenido patrimonial comprende el deber del trabajador de prestar los servicios personales a los cuales se obligó en
virtud del contrato, así como la obligación del empleador de pagar por dichos servicios la remuneración convenida.

- El contenido ético-jurídico deriva del hecho de que el contrato de trabajo no está delimitado exclusivamente por su
contenido patrimonial. Esto porque vincula a seres humanos en una relación de comunidad jurídico-personal y a que el
objeto de la relación jurídica no es una mercancía. Por lo anterior, este contrato tiene además “un profundo contenido
moral con manifestaciones jurídicas, a las que llamamos obligaciones ético jurídicas”, entre las que estos autores incluyen
las siguientes: Los deberes de este tipo a los que debe dar cumplimiento el empleador son, principalmente: respeto a la
persona y dignidad del trabajador; deber general de protección; de higiene y seguridad; de previsión; de capacitación, y de
ocupación efectiva y adecuada.A su vez, los deberes éticos del trabajador son: de respeto a la persona del empleador; de
diligencia y colaboración; de fidelidad; de lealtad, y de resguardo al secreto profesional.

13 Thayer y Novoa: las normas sobre mínimos, emanadas del derecho estatal o, las normas, que obligan a las empresas a
pagar remuneración cuando no se efectúa una prestación de servicios (v. gr., pago de los días no cubiertos por el seguro de
enfermedad), o en función de supuestos que no tienen que ver con el aporte del trabajador (v. gr., subsidios familiares
complementarios, asignaciones por natalidad, etc.), no reflejan un proceso conmutativo. Tampoco reflejan tal
conmutatividad las exigencias realizadas por el bien común por la cual las remuneraciones deben guardar determinados
límites o proporciones, al margen del aporte efectivo del trabajador al proceso productor. Esta matización de la
conmutatividad no publifica al contrato de trabajo, pero es trascendental para el establecimiento de una verdadera justicia
y un reparto más equitativo del ingreso. Todo lo anterior dice relación con la determinación de la justa remuneración.

10
 10) Es de ejecución subordinada, dado que el trabajo se ejecuta bajo subordinación y dependencia
del empleador, quien dirige al trabajador.

Gamonal: “Para una parte importante de la doctrina el contrato de trabajo es de adhesión (Lizama,
2003: 20 y 21), pues por lo general es una de las partes –empleador- quien impone las condiciones
contractuales a la parte trabajadora. Estimamos que es así en la mayoría de los casos, pero no en
todos (excepcionalmente puede haber trabajadores que pueden negociar individualmente su estatuto,
por ejemplo, un médico especialista y reconocido como el mejor en su área, que negocia su
contratación en una clínica de prestigio).”

D) FUNCIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO (ROJAS MIÑO)

El contrato de trabajo cumple dos funciones básicas: por una parte tiene una función constitutiva de
la relación laboral entre empleador y trabajador y, por otra, cumple una función normativa o
regulatoria de las condiciones aplicables a dicha relación.

En la actualidad, el régimen jurídico general del contrato de trabajo se establece en el Código del
Trabajo y, además, en leyes laborales especiales. Supletoriamente rigen las normas del Código Civil,
particularmente en lo referido a la función constitutiva del contrato de trabajo, toda vez que la función
de regulación se efectúa a través de fuentes específicas del Derecho del Trabajo. En todo caso, esta
aplicación supletoria del Derecho Civil está mediatizada por los principios del Derecho del Trabajo,
los que plantean la especialidad de esta disciplina jurídica tanto en la generación como en la aplicación
de las normas laborales.

1) FUNCIÓN CONSTITUTIVA.14

El contrato de trabajo constituye la relación jurídica laboral, originando un conjunto de derechos

y obligaciones para ambas partes de dicha relación jurídica.

Particular relevancia adquieren las normas del Código Civil en la regulación de los elementos de
validez del contrato de trabajo, es decir, voluntad exenta de vicios, capacidad, objeto lícito y causa
lícita; en cuanto a las normas del Derecho Civil, se aplican en ausencia de normas laborales especiales.
Respecto a la capacidad se hablará más adelante atendida las normas que contiene el CT.

Sostiene Thayer y Novoa que “Los vicios del consentimiento, en el contrato de trabajo, no tienen la
misma trascendencia e importancia que en la generalidad de los restantes negocios jurídicos privados
porque la parte cuyo consentimiento ha estado viciado preferirá poner de inmediato término al
contrato antes que perseguir su anulación. Cuando tiene importancia el problema, destaca R.
Caldera, es sólo en aquellos casos en que se ha celebrado un contrato de duración determinada.”

ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO (THAYER Y NOVOA)

1.1) Consentimiento:

- Error: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o
celebra” Es muy difícil que se produzca este vicio de nulidad en el contrato de trabajo, sobre todo
atendida la presunción de contrato que se configura por la simple prestación de servicios a que alude
el artículo 8º inc. 1º del Código del Trabajo. Un caso sería el del campesino que cree celebrar un
contrato de aparcería (que en nuestro ordenamiento, como se verá, es una forma especial de
sociedad), mientras la otra parte ha creído ligarse por un contrato de trabajo.

14Bajo el título relativo a la función constitutiva los autores estudian las siguientes materias: (seguiremos a Rojas Miño):
Definición y elementos de la esencia del contrato de trabajo; presunción de laboralidad; configuración formación y registro
del contrato de trabajo; las relaciones laborales excluidas.

11
“El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el
acto o contrato, es diversa de lo que se cree” (art. 1454 del Código Civil). En esta forma el error podrá recaer
sobre la clase de trabajo, el monto de la remuneración y la forma y condiciones de la realización de la
relación laboral. Pero para que se invalide el consentimiento es necesario deba recaer en la sustancia
o calidad esencial del objeto, salvo que, sin ser esencial, sea el principal motivo de una de las partes
para contratar, como sería el caso de quien celebra un contrato de trabajo con un empleador porque
deberá realizar el trabajo en un determinado lugar y éste ha sido el motivo principal del negocio
jurídico para el trabajador, lo que ha sido conocido por la otra parte (art. 1454 inc. 2º del CC).

El error en la persona “con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración
de esta persona sea la causa principal del contrato” (art. 1455 del Código Civil).

Sostiene Irureta que “en principio, el error del trabajador no debiera invalidar el contrato, no sólo
porque la presunción de laboralidad del artículo 8 CT, sino también por la exigencia del art. 1455. Es
decir, sí será causa de nulidad en el evento de que la cualidad personal del empleador haya sido el
motivo esencial de la contratación, y entre las cuales se podrían destacar el prestigio, la situación
geográfica, o la actividad de éste. En cada uno de estos supuestos, el trabajador se habría forjado una
imagen equivocada sobre la exacta identidad del empleador; y esa imagen equivocada lleva al
trabajador a vincularse laboralmente con el empleador.

Todo esto lleva a la necesidad de dilucidar, de forma previa, si la característica intuitu personae opera
con respecto al empleador. Sabemos que esta condicionante es más propia del trabajador, pero igual
existen situaciones en que las cualidades personales del empleador han contribuido a formalizar el
vínculo laboral: por ejemplo, las exigencias profesionales, la consideración que la empresa tiene en el
mercado o, incluso, la capacidad patrimonial, cuestiones todas que llevan al trabajador a formarse una
imagen equivocada sobre el sujeto contratante. Con todo, no serían protegibles las confusiones sobre
la naturaleza privada o pública del empleador, y que técnicamente pueden ser consideradas como una
subespecie del error en la cualidad de la persona.

Respecto a la capacidad económica del empleador, parte de la doctrina duda que esta consideración
pueda considerarse esencial, pues las condicionantes patrimoniales de un sujeto son transitorias, y no
parece razonable pretender anular el contrato debido a que dicha capacidad no existía al momento
de celebrarse el acto jurídico-laboral. No obstante, operará dicha fundamentación del error cuando
ella sea razonable y efectivamente exigida.”

Respecto a la fuerza y dolo, el CT no establece normas particulares y se rige por lo establecido en el

CC. (leer páginas 93 a 98 Thayer y Novoa tomo III)

12
13
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 2) FUNCIÓN REGULADORA O NORMATIVA15

El contrato de trabajo cumple una función normativa, en cuanto concurre a regular los derechos y
obligaciones de cada una de las partes de dicho contrato, a través de las respectivas cláusulas que se
establecen, entre ellas las de las condiciones de trabajo.

15 Bajo el título relativo a la función normativa los autores estudian las siguientes materias: (seguiremos a Rojas Miño):
cláusulas del contrato de trabajo y la modificación del contrato.

17
Se deben efectuar dos alcances respecto de esta función:

- El contrato de trabajo constituye una de las fuentes en la regulación de la concreta relación

de trabajo, toda vez que también concurren las demás fuentes del Derecho del Trabajo, como
son la ley, en su sentido amplio, y los instrumentos colectivos.

- Está limitada por la restricción a la autonomía individual que impone la ley laboral.

- Si bien tradicionalmente se ha denominado a esta función como "normativa", en cuanto

establece la regulación de esa concreta relación de trabajo, ello no significa que el contrato
de trabajo origine "normas jurídicas" en cuanto esta regulación tiene efectos limitados: solo
produce efectos entre las partes; al revés de lo que sucede con las normas jurídicas, en cuanto
tienen una eficacia general y abstracta "que alcanza a todos cuantos se encuentren en los
supuestos de hecho previstos en la norma". Se debe recordar que, como dice López Santa
María, que la alusión a la ley que hace el legislador para plantear la fuerza obligatoria de los
contratos constituye una metáfora.

E) NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO

Lanata: “Históricamente la relación de trabajo fue considerada como un contrato. Esta idea se
apoyaba en la teoría de las fuentes de las obligaciones, en que se esgrimía como únicas fuentes a la
ley o a los contratos; luego, las obligaciones entre trabajadores y empleadores sólo podían emanar de
un contrato. Los esfuerzos de la doctrina se dirigieron entonces a determinar frente a qué tipo de
contrato se encontraban, ello siempre dentro de una lógica civilística (mandato, sociedad,
arriendo, compraventa, se estudiarán en el punto sobre la NJ del Contrato de Trabajo).”

Así, (se sigue a Gamonal y Lanata) dentro de las posturas del contractualismo encontramos quienes
explican al contrato de trabajo como:

1) T. del Arrendamiento (Planiol): Postulaba que la cosa arrendada era la fuerza de trabajo del
laborador, que podía ser utilizada por otro como ocurre con la máquina o la fuerza animal (arts.
1915 y 1992 y ss. del CC). Críticas:

a) La energía de trabajo del dependiente no formaría parte de su patrimonio y, por lo tanto,

no podría ser objeto de contrato. Sin embargo, este argumento es débil ya que, llevado al
extremo, esta energía no podría ser objeto de contrato alguno, ni siquiera laboral.

b) Es de la esencia de este tipo de contratos ceder el uso y goce de una cosa que no se destruye
como consecuencia de ello, para ser devuelta al arrendador cuando expire el contrato, lo
que en el contrato de trabajo sería imposible, ya que la fuerza de trabajo se consume en el
acto mismo de la prestación de los servicios.

c) En el arrendamiento y otros contratos civiles está en juego el haber de las partes, a diferencia
del contrato de trabajo, relacionado con el ser del trabajador, irreductible a un mero
contenido patrimonial. Es imposible pensar en una suerte de arrendamiento de persona.

d) En el arrendamiento quien realiza el trabajo es un sujeto independiente y autónomo que

queda obligado a una obligación de hacer, en cuanto intercambio de una obra material (1996
y ss. CC) o servicio inmaterial (2006 y ss. CC) por un precio; a diferencia del contrato de
trabajo, donde el dependiente coloca su capacidad de trabajo bajo las órdenes del
empleador, dentro de un contexto profesional determinado. En consecuencia, el

18
 elemento diferenciador y determinante del contrato de trabajo es la subordinación y
dependencia.

2) T. de la Compraventa (Carnelutti): Se trataría de un contrato de compraventa de energía,

análogo al contrato de prestación de energía eléctrica. A diferencia de la tesis anterior, explicaría
porque la fuerza de trabajo no se podría devolver. Se critica esta tesis por el importante contenido
personal del contrato de trabajo, donde la energía laboral es inseparable de la persona en cuanto
sujeto de derecho, que no puede ser enajenada como una simple mercancía.

3) T. de la Sociedad (Chatelain): Para el art. 2053 del CC, la sociedad o compañía es un

contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de
repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. Los elementos de la sociedad son:
aporte de los socios, participación de utilidades, contribución a las pérdidas y affectio societatis o
intención de formar sociedad. Esta tesis sostuvo que en el contrato de trabajo se dan dos
elementos: obra común de varias personas, cada una de las cuales aporta algo y división en
común de alguna cosa, elementos que podían ser identificados con el aporte de trabajo y
derecho a retribución que se daban en el contrato de trabajo. Críticas:

a) El trabajador no participa del riesgo de la empresa y, por ende, no participa de las ganancias.
Busca un ingreso seguro y la no asunción de riesgos.

b) Falta la affectio societatis

c) En el contrato laboral encontramos la subordinación y dependencia, que no está presente

respecto del socio industrial.

4) T. del Mandato: El art. 2116 del CC define el mandato como un contrato en que una persona
confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera. Críticas:
a) El objeto del mandato es la realización de actos jurídicos, mientras que en la relación laboral
se presta cualquier servicio intelectual o manual y la realización de actos jurídicos en la
misma es excepcional.

b) El mandatario puede delegar sus funciones. El trabajador no, la relación es más personal,
bajo subordinación y dependencia.

Sin embargo, existen trabajadores cuya prestación de servicios en parte implica actuar como
mandatario (ej. personal superior de empresas). Así, el art. 4º inciso primero del CT dispone que
para los efectos previstos en él “se presume de derecho que representa al empleador y que
en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán
de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.”
5) Sui Generis (sacado de otros apuntes): Hay quienes consideran que el contrato de trabajo no
puede ser encuadrado en algunas de las figuras jurídicas tradicionales del derecho privado y que,
sin perder su carácter fundamentalmente iusprivatista, ha emergido en el derecho moderno con
características propias e inconfundibles. Se considera que se trata de un contrato sui Generis, ya
que tiene una naturaleza propia en razón de los caracteres que le son propios y con un
elemento característico cual es la subordinación (se profundizará sobre este concepto al
estudiar los elementos del contrato de trabajo).Por ello, algunos han considerado que se trata de
un contrato autónomo que proviene de un Derecho Autónomo. Otros, como Humeres lo

19
 consideran como un contrato social con modalidades propias que considera al trabajador
no como simple instrumento de trabajo, sino que en forma integral, tomando en cuenta
tanto sus valores morales como humanos, y dándole al trabajo no el carácter de
mercancía, sino que considerándolo como inherente a la personalidad humana,
formando parte del individuo mismo.16
CONCLUSIÓN (EXTRAÍDO DE THAYER Y NOVOA): La tesis de que se trata de un contrato especial,
distinto de los restantes conocidos por el derecho privado, sin duda se impone. Sin embargo, llamarlo
simplemente sui géneris, creemos que es un error, pues literalmente ello significa otra cosa que en su
género. Entonces, si es un contrato con características especiales o autónomas, mejor es traer a
colación los elementos distintivos que la doctrina ha visto en el contrato de trabajo que le
determinarían su especialidad o autonomía.

Pozzo piensa que no se trata de que el contrato de trabajo sea sui géneris, sino que se está ante una
categoría o especie autónoma entre los contratos de carácter personal y patrimonial; y agrega
que el contrato de trabajo “se caracteriza por constituir un contrato autónomo que regula las
relaciones entre el que ofrece su actividad de trabajo al servicio de otro mediante la
obligación de pagar la retribución correspondiente”
Reconociendo la validez de las distinciones doctrinales, pensamos, que las innovaciones más
importantes que presenta el contrato de trabajo son:

a) Que tiene un contenido humano y personal, además del puramente patrimonial, en

lo que con énfasis insisten F. Walker y H. Humeres;
b) Que se trata de un contrato en el que, por la misma razón anterior, el dirigismo
jurídico se ha acentuado con vistas a proteger a la parte débil de la relación jurídica.

Así y todo, estimamos que con la naturaleza jurídica del contrato de trabajo ha acaecido algo similar
al estudio de la naturaleza jurídica de las cotizaciones de seguridad social, cuando se las trató de ubicar
en algunas de las categorías tradicionales de los tributos de derecho público (impuestos, tasas,
contribuciones especiales, exacciones parafiscales), para luego entrar a constatar que la cotización es
la cotización, vale decir, un gravamen impuesto por el Estado que, integrando el género, esto es,
los tributos de derecho público, tiene su propia fisonomía jurídica y finalidad específica

Por ello, creemos innecesario seguir abundando sobre estos criterios doctrinales, pues el contrato de
trabajo tiene un estatuto jurídico propio, producto de los fundamentos sociológicos que
informan el Derecho del Trabajo y no vale la pena entrar en ulteriores consideraciones, pues
en definitiva el contrato de trabajo es un contrato de trabajo y vendrá, como tal, configurado
por lo que es en sí mismo.

16 Otras de sus particularidades serían: la

aplicación del principio de primacía de la realidad, las presunciones de su existencia,
la limitación de la autonomía de la voluntad en base a la incidencia del OPL (en función del cual los contratantes no pueden
reducir las condiciones de trabajo fijadas por la ley o las convenciones colectivas de trabajo)”

20
III SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO (GAMONAL)

El contrato de trabajo vincula a dos sujetos: el trabajador y el empleador, así lo reconoce

expresamente el texto legal en el artículo 7º CT. Sostiene Rojas Miño que “sin embargo, el estudio de
las partes de dicho contrato no se agota con la definición y análisis de estas, toda vez que una tercera
entidad ocupa un rol central tanto en el contrato de trabajo, en especial en lo que se refiere a la
identidad del empleador, como en las relaciones laborales objeto del Derecho del Trabajo, y esta es
la empresa.”

El artículo 2º del CT de 1931 distinguía entre “empleados” y “obreros”, señalando que los primeros
eran aquellas personas en cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el físico ;
mientras que los segundos eran toda persona que, sin estar comprendida en los números anteriores,
trabaje por cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste un servicio material
determinado”.
Thayer y Novoa: “Esta distinción ha sido critica por ser artificiosa; se basaba en el carácter
predominantemente manual o intelectual del servicio prestado en circunstancias de que no existen
trabajos que puedan ser considerados, en forma exclusiva, manuales o intelectuales, y la
predominancia de uno u otro factor es tantas veces muy relativa.

En nuestro Derecho las siguientes leyes iniciaron la unificación del término: ley 16455 sobre
terminación de contrato de trabajo, de 1966; la ley 16625 sobre sindicación campesina, de 1967; y la
Ley Nº 16.744, sobre seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. En ellas se
empleó la expresión “trabajador” para referirse indistintamente a obreros y empleados y estaba
destinada a aplicarse en forma idéntica a los dos grupos de trabajadores; así como la de empleador,
para abarcar a empleadores y patrones. Este proceso lo culminó el D.L. Nº 2.200, de 1978.”

A) TRABAJADOR

1) CONCEPTO:

Es el sujeto que por un contrato de trabajo se obliga a desarrollar servicios personales subordinados.
El CT lo define para todos los efectos legales como "toda persona natural que preste servicios
personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un
contrato de trabajo" (art. 3º letra b).
2) CARACTERÍSTICAS O ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN:

a) Debe ser una persona natural. PJ no pueden ser trabajadoras; pero sí podría ser parte de
un contrato de arrendamiento de servicios. Recordar lo relativo al carácter personal del
contrato de trabajo; y relacionar tb con normas de capacidad y nacionalidad.

b) El trabajador debe efectuar servicios personales de carácter intelectual o material.

c) Servicios deben realizarse bajo subordinación y dependencia respecto del empleador.

d) Parte de la doctrina agrega que es necesario que haya un contrato de trabajo escriturado
(Thayer y Novoa, 1989: 103), pues para estos autores el trabajador sólo sería tal en cuanto
haya mediado previamente un contrato a su respecto (Obs mía: Se deben recordar las distintas
posturas que sostienen los autores nacionales respecto a la naturaleza de la relación laboral). Por su parte,
Gamonal considera que esta no es una característica relevante, dado que este contrato es

21
 consensual y, por ello, basta la incorporación del trabajador a las labores para que quede
perfeccionado el contrato.

3) SITUACIONES DUDOSAS:

a) Socios: ¿pueden éstos ser contratados laboralmente por la sociedad? La DT ha dado una
respuesta afirmativa, siempre y cuando se cumpla con las siguientes condiciones copulativas:
(1) que no se trate de un socio mayoritario y; (2) que tampoco tenga facultades de
administración y representación; porque de lo contrario la voluntad del socio podría
confundirse con la de la sociedad17.18
No se cumplen tales requisitos en los siguientes casos:
(1) Los socios de sociedades de personas que estén obligados a aportar trabajo en
virtud del pacto social. El socio industrial (aquel cuyo aporte es una industria,
servicio o trabajo, apreciable en dinero) celebra el contrato con el propósito de
participar en las ganancias o pérdidas del resultado del ejercicio, además no media entre
el socio industrial y la sociedad misma una relación de subordinación.
(2) Los socios de sociedades anónimas abiertas o cerradas que integren el
directorio o que sean socios mayoritarios.
(3) El socio gestor en la asociación o cuentas en participación, pues él se reputa
como único dueño del negocio respecto de terceros. Nuestra CS ha sentenciado que,
aunque las partes así contraten, no puede considerarse asociado en cuentas en
participación a aquel contratante que tiene un rol activo en las operaciones que son
objeto de la asociación, pero que no obra en su solo nombre y bajo su crédito personal,
sino bajo el nombre de crédito de los otros asociados. Si, además, existe subordinación,
elemento esencial que permite conceder a una persona la calidad de empleado
particular, se está en presencia de un contrato de trabajo.
(4) El sostenedor de un establecimiento educacional.

b) CÓNYUGES: ¿es posible contratar laboralmente?

(1) Separación de bienes o participación en los gananciales: pueden contratar
laboralmente entre sí. Cabe recordar que en el segundo caso durante la vigencia del
matrimonio marido y mujer se reputan como separados de bienes.

17Añade Thayer que la DT en Orden Nº6608 de 1989 entiende que “por socio mayoritario se ha entendido, para estos
efectos, no sólo el que es dueño de más del 50% del capital social, sino también aquel que siéndolo en menor proporción,
ostenta dentro de la sociedad poderes de dirección o mando decisivos, pues ello obsta a que se configure la subordinación”

18Explica en clases el profesor Tapia en que sí podría serlo en aquellos casos en que la voluntad del socio o
dueño de la sociedad no se confunde con la voluntad de la sociedad.

22
 (2) Sociedad conyugal, el marido no puede contratar a su mujer o viceversa.
Excepcionalmente, la mujer podría contratar al marido si ejerce un empleo, oficio,
profesión o industria separada (art. 150 CC).1920

Si se trata de una pareja de CONVIVIENTES (unión de hecho) no existe inconveniente alguno

para que contraten laboralmente (Urzúa, 2003: 127). Lo mismo en el caso de las personas con acuerdo
de unión civil (ley Nº 20.830).

4) NACIONALIDAD

La Constitución Política estatuye en materia laboral que la ley podrá exigir la nacionalidad chilena en
ciertos casos (art. 19 Nº 16 párrafo tercero).

Art. 19. El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de
nacionalidad chilena.

Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco trabajadores.

Art. 20. Para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se seguirán las reglas que a continuación
se expresan:

1.- se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el
de las distintas sucursales separadamente;

2.- se excluirá al personal técnico especialista;

3.- se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o conviviente civil o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda
de cónyuge chileno, y

4.- se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en
cuenta las ausencias accidentales.

5) CAPACIDAD (ROJAS MIÑO ROJAS Y GAMONAL)

19 Por su parte, sostiene Sánchez (mientras era Directora del Trabajo): que a menos que, (mujer empleadora o marido
empleador), la mujer casada ejerza oficio, profesión o industria separada de su marido, casos en los cuales los cónyuges
pueden válidamente ser partes de la relación laboral y suscribir contrato de trabajo. Cabe recordar, que la doctrina ha
sostenido que el referido trabajo "separado" de la mujer casada, "debe entenderse no sólo aquel que se desempeña por
la mujer en una repartición, industria o negocio diverso, sino, también, el que ésta sirva en el mismo negocio,
industria o repartición en que trabaje el marido, siempre que, en este último caso, no haya entre ambos una
relación directa, personal y privada de colaboración y ayuda solamente, sino una efectiva o independiente
contratación de servicios con un determinado empleador o patrón, ya sea éste el propio marido o un extraño"
(Historia de la Ley Nº 5.521, citado por Ramón Meza Barros, Manual de Derecho de Familia).

Volviendo a la consulta específica que se formula, se trata de establecer si la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal,
puede suscribir contrato de trabajo con una EIRL de propiedad de su marido (…) Se infiere de la misma ley que regula las
EIRL que el legislador ha querido separar, tanto la persona como el patrimonio de esta nueva persona jurídica, de la entidad
y patrimonio de la persona natural que concurre a su nacimiento y origen.

En tales condiciones, la calidad de empleadora de una de estas empresas individuales de responsabilidad limitada, aún bajo
circunstancias que el marido sea el titular de su propiedad, en nada afecta la autonomía e independencia de su cónyuge
casada bajo el régimen de sociedad conyugal, para pactar con ella un contrato de trabajo, toda vez que se trata de una
persona jurídica distinta de su marido y con patrimonio propio.

20Ej. Caso en que la mujer es arquitecto y su marido el junior, aquí se entiende que sí existe colaboración. La colaboración
excluye la existencia de bienes reservados, porque se entiende que esto obedece al deber de ayuda mutua que existe entre
los cónyuges, por lo tanto, lo que la mujer obtenga junto con su marido no va al patrimonio de los bienes reservados.

23
La Constitución Política dispone, expresamente, que la ley podrá estatuir límites de la edad para los
trabajadores (art. 19 Nº 16 párrafo tercero). La normativa relacionada a la capacidad adquiere
relevancia, especialmente, al considerar el trabajo de niños y adolescentes, pues dichas normas
apuntas a la protección de esta categoría de trabajadores.

Las primeras leyes laborales se referían al trabajo infantil. Lamentablemente, aún en el siglo XXI
muchos niños y niñas siguen trabajando en el mundo y en nuestro país.

Desde el nacimiento de la OIT ha habido preocupación internacional por el trabajo de menores,

tanto en lo relativo a la edad mínima para trabajar como a las condiciones del trabajo infantil. Entre
los convenios y recomendaciones sobre la materia, destaca el Convenio Nº 182, de 1999, sobre
erradicación de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su
eliminación, y el Convenio Nº138 sobre la edad mínima de admisión de empleo (ambos
convenios han sido ratficados por el Estado de Chile en los años 2000 y 1999 respectivamente)

Respecto de la abolición del trabajo infantil, la OIT postula los siguientes lineamientos:

a) Debe establecerse una política nacional que tienda a la abolición del trabajo infantil.
b) El trabajo infantil no debe impedir la educación escolar de los niños.
c) Debe resguardarse la seguridad y moralidad de los menores.
d) Se entiende por niño toda persona menor de 18 años de edad.
e) Peores formas de trabajo infantil abarcan: esclavitud y sus prácticas análogas; utilización,
reclutamiento y ofertas de niños para la prostitución, la producción de pornografía o
actuaciones pornográficas; utilización, reclutamiento y ofertas de niños para realizar
actividades ilícitas, en particular la producción y tráfico de estupefacientes, y trabajos
que dañen la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.
f) Cada Gobierno deberá asegurar a todos los niños que hayan sido liberados de las peores
formas de trabajo infantil el acceso a la enseñanza básica gratuita y, cuando sea posible y
adecuado, a la formación profesional; deberá identificar a los niños que están
particularmente expuestos a riesgos y entrar en contacto directo con ellos, y tener en cuenta
la situación particular de las niñas.

NORMAS DE CAPACIDAD PARA CONTRATAR

La plena capacidad para contratar como trabajador dependiente se obtiene a los dieciocho años de
edad (art. 13, inc. 1º, CT). Sin embargo, respecto de los trabajadores mayores de dicha edad y menores
de veintiún años se hacen extensibles determinadas medidas de protección de los menores (art. 14,
inc. 2º, CT).

A los menores de dieciocho años se les aplican normas especiales para celebrar válidamente un
contrato de trabajo. Al efecto, se distinguen dos categorías:

- Respecto de los menores de dieciocho y mayores de quince años

El menor adquiere capacidad para celebrar el respectivo contrato de trabajo con la autorización
expresa de las personas que se señalan y en el orden que se indica: "...del padre o madre; a falta ellos, del
abuelo paterno o materno; o a falta de estos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo
al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo" (art. 13, inc. 2º, CT).

En el supuesto que fuese el inspector del trabajo quien hubiese dado la autorización, éste deberá
poner "los antecedentes en conocimiento del juez de menores que corresponda, el que podrá dejar sin efecto la
autorización si la estimare inconveniente para el menor" (art. 13, inc. 4º, CT).

24
Respecto de la menor casada no se exige la autorización indicada (art. 13 inc. 6º, CT). Lo contrario,
configuraría una discordancia con la ley civil, en cuanto esta última establece la capacidad para trabajar
de "la mujer casada de cualquiera edad".

Además, otorgada la autorización para trabajar al mayor de quince años, se aplicarán las normas del
derecho común que le reconocen plena capacidad para la administración y goce de su peculio
profesional, en general (art. 13, inc. 6º, CT, en relación al art. 251), o de su patrimonio reservado,
tratándose de la menor casada en régimen de sociedad conyugal. Por consiguiente, el menor "será
considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes" (art. 13, inc. 7º, CT).

Por último, cabe hacer presente que, conforme al art. 214 del CT, los menores no necesitarán
autorización alguna para afiliarse a un sindicato, ni para intervenir en su administración y dirección.

- Respecto a los menores de 15 años

Esta categoría constituye una situación especial, toda vez que los menores de quince años no pueden
trabajar, salvo actividades específicas. Art. 16. En casos debidamente calificados, cumpliendo con lo dispuesto
en el inciso segundo del artículo 13, y con la autorización de su representante legal y del
respectivo Tribunal de Familia, podrá permitirse a los menores de quince años que celebren contratos para
participar en espectáculos de teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares.

Cabe precisar que el art. 5º de la ley Nº 20.216 (establece normas en beneficio del Circo chileno)
dispone que los circos extranjeros deberán regirse por la legislación laboral y de seguridad social
chilena.

EXIGENCIAS PARA LA CONTRATACIÓN DE MENORES DE 18 AÑOS

Tales requerimientos tienen como objetivo la protección de los menores, al efecto, se plantean varios
tipos de exigencias: (1) debe tratarse de trabajos que no perjudiquen su salud y desarrollo físico y
emocional, (2) el trabajo debe ser compatible con los estudios y no perjudicar la realización de estos,
y (3) debe acreditarse que es una relación laboral formal.

- Trabajos que no perjudiquen su salud y desarrollo físico y emocional:

(1) Deberá tratarse de una labor ligera que no perjudique su salud y desarrollo (art. 13
inc. 2)

(2) No serán admitidos en trabajos ni en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en

actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad (art.
14). Esta disposición se encuentra reforzada por el art. 211 J que estatuye, respecto de los
menores de 18 y de la mujer, la prohibición de llevar, transportar, cargar, arrastrar o
empujar manualmente, y sin ayuda mecánica, cargas superiores a 20 kilogramos.
(3) Se establecen limitaciones a las labores consideradas como peligrosas para la salud y el
desarrollo de los menores. El art. 13 del CT establece un reglamento del Ministerio del Trabajo
y Previsión Social, previo informe de la Dirección del Trabajo, determinará las actividades
consideradas como peligrosas para la salud y el desarrollo de los menores de
dieciocho años que impidan, en consecuencia, celebrar contratos de trabajo en conformidad a los
incisos anteriores, debiendo actualizarse dicho listado cada dos años. Dicho reglamento
fue dictado a través del Decreto 50, del Ministerio del Trabajo y define los trabajos en
peligrosos en general como Toda actividad o forma de trabajo en que las exigencias
propias de las labores puedan interferir o comprometer el normal desarrollo físico,
psicológico o moral de los menores, o en donde existan factores de riesgo, que

25
puedan provocar, daño a la integridad física y mental de los menores,
considerando su mayor vulnerabilidad, falta de formación, capacitación y/o
experiencia;

(a) En atención al lugar en donde se realiza. Se prohíbe el trabajo de menores de

dieciocho años en cabarets y otros establecimientos análogos que presenten
espectáculos vivos, como también los que expendan bebidas alcohólicas que
deban consumirse en el mismo establecimiento. Hasta el año 2015 sí se les
permitía en cuanto con autorización de su representante legal y del respectivo
Tribunal de Familia. Sin embargo, se estimó por Parlamentarios que si bien parece
razonable que los menores artistas puedan ser autorizados para actuar en
espectáculos en vivo, el artículo no parece garantizar los derechos del niño cuando
dichas autorizaciones se dan para actuaciones en cabarés u otros establecimientos
análogos. En ningún caso se podrá autorizar a menores de edad para trabajar
en recintos o lugares donde se realicen o exhiban espectáculos de
significación sexual. Por su parte, el art. 15 bis incorporado al Código del ramo
por la ley Nº 20.821 de 2015, permite que los menores de dieciocho años y
mayores de quince, actúen en espectáculos vivos que no se desarrollen en
cabarets u otros establecimientos análogos o en aquellos en que se expendan
bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento,
siempre y cuando cuenten con la autorización copulativa de su representante
legal y del respectivo Tribunal de Familia. Esta última autorización se otorgará
previa verificación del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 13,
inciso segundo y cuando dicha actuación no sea peligrosa para la salud, seguridad o
moralidad del menor.

(b) Trabajos mineros subterráneos (art. 14 inc. 2 y 3): Los menores de veintiún años no
podrán ser contratados para trabajos mineros subterráneos sin someterse previamente a un examen
de aptitud. / El empleador que contratare a un menor de veintiún años sin haber cumplido el
requisito establecido en el inciso precedente incurrirá en una multa de tres a ocho unidades tributarias
mensuales, la que se duplicará en caso de reincidencia. Esta norma es que se hace extensible
a los menores de 21 años. Además el Dº 50 considera que las faenas mineras y los
trabajos subterráneos (mineros, construcción, excavación, etc) constituyen un
trabajo peligroso por su naturaleza para los menores de 18 años.

(c) Trabajo peligroso por su naturaleza. Se entiende por tal "Toda actividad o
forma de trabajo que, por alguna característica intrínseca, representa un
riesgo para la salud y desarrollo de los menores que la realizan..." Al efecto, el
Reglamento prohíbe la participación de menores en los trabajos definidos como
peligrosos por su naturaleza. Ej. Trabajos en faenas forestales, relativas al comercio
de explosivos y de sus materiales, trabajar en establecimientos de ventas de armas.

(d) Trabajo peligroso por sus condiciones: Toda actividad o forma de trabajo en
la cual, por el contexto ambiental y/u organizacional en que se realiza, pueda
provocar perjuicios para la salud y el desarrollo de los menores. Estos son, de
acuerdo al reglamento, los que se desarrolen a la intemperie sin la debida protección;
o en condiciones de aislamiento; o que impliquen poner en riesgo la salud mental
del menor, tales como tareas repetitivas con apremio de tiempo, de alta exigencia,
entre otras; donde no existan las condiciones sanitarias básicas adecuadas, o las

26
 medidas de higiene y seguridad necesarias para efectuar la actividad de forma que no
se afecte la salud del menor".

(4) En razón de la duración y el período en que se realice:

(a) En ningún caso los menores podrán trabajar más de ocho horas diarias y Cuando se
encuentren cursando su Enseñanza Básica o Media, no pueden desarrollar labores
por más de treinta horas semanales durante el período escolar (art. 13).

(b) Actualmente el art. 18 prohíbe el trabajo nocturno de los menores de 18 años en

establecimientos industriales y comerciales. Este período abarca 11 horas
consecutivas y comprende, a lo menos, el intervalo que va desde las 22:00 horas
hasta las 7:00 horas. Sin embargo, hasta el año 2011, este precepto permitía el trabajo
nocturno en dichos establecimientos si en éstos sólo trabajaban miembros de su
familia, bajo la autoridad de uno de ellos. Además, la norma exceptuaba a los
trabajadores varones mayores de 16 años en las industrias y comercio que
determinaba el reglamento, cuando por la naturaleza de los trabajos debían
continuarse necesariamente de día y de noche.

- Trabajo debe ser compatible con los estudios y no perjudicar la realización de éstos.
Es exigencia de la contratación laboral acreditar previamente el haber culminado la
Educación Media o encontrarse actualmente cursando ésta o la Educación Básica. Sea cual
sea la labor de que se trate, no podrá dificultar su asistencia regular a clases y su participación
en programas formativos o de educación. Cuando se encuentren cursando su Enseñanza
Básica o Media, no pueden desarrollar labores por más de treinta horas semanales durante el
período escolar.

- Debe acreditarse una relación formal: Las empresas que contraten los servicios de
menores de dieciocho años, deberán registrar dichos contratos en la respectiva Inspección
Comunal del Trabajo (art. 13 CT). La anterior obligación, de acuerdo al Dº 50, debe
realizarse en un plazo de 15 días desde la incorporación del menor de edad. Asimismo, el
reglamento ordena que al término de la relación laboral, la empresa deberá informar tal
circunstancia a la Inspección del Trabajo respectiva, adjuntando una copia del respectivo
finiquito, dentro del plazo de 15 días contado desde la fecha de la cesación de servicios del
menor.

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS DE CAPACIDAD Y PROTECCIÓN

Art. 17. Si se contratare a un menor sin sujeción a lo dispuesto en los artículos precedentes, el empleador estará sujeto
a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare; pero el inspector del trabajo, de
oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador las
sanciones que correspondan.
Cualquier persona podrá denunciar ante los organismos competentes las infracciones relativas al trabajo infantil de
que tuviere conocimiento.

Sostiene Rojas Miño que atendido al tenor literal del artículo 17 (dónde se hace referencia a lo
dispuestos en los “artículos precedentes”), se podría discutir si las sanciones de dicho artículo se
aplican en caso de infracciones al artículo 18 (sobre trabajo nocturno). Sin embargo, en una
interpretación sistemática, dicho efecto sería extensible a este específico incumplimiento, en cuanto

27
se trata de una condición de contratación de menores en vistas de la protección de su seguridad y
desarrollo.

B) EMPLEADOR

1) CONCEPTO

Toda persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o
más personas en virtud de un contrato de trabajo (art. 3º letra a).
La figura del empleador es clave en el contrato de trabajo. El empleador puede o no formar parte de
una empresa, en el sentido laboral del término.

2) CARACTERÍSTICAS (COMPLEMENTADO CON IRURETA)

1. Persona natural o jurídica, a diferencia del trabajador que siempre es una persona natural.
La nacionalidad del empleador es indiferente, salvo en el contrato de trabajadores
portuarios eventuales, donde se exige que el empleador, sus representantes o apoderados,
sean chilenos (art. 136 inciso final del CT).
Irureta sostiene que “la definición legal es extremadamente simple y clásica toda vez que
parte de la base que sólo puede ser empleador una persona que ostente personificación
(natural o jurídica). La práctica laboral ha dejado suficientemente en claro que existen entes
de hecho, sin personalidad, que perfectamente pueden asumir la condición empleadora.
Ese es el caso, por ejemplo, de la herencia yacente, los grupos de empresa, la
comunidad de bienes, o las sociedades irregulares, que aun cuando carecen de
personalidad jurídica igualmente tienen la posibilidad de atribuirse los frutos de la
actividad desplegada por el trabajador. A pesar de ello, el Código nada dice sobre este
aspecto y pretende reducir la figura empleadora a una persona natural o jurídica
contradiciendo la evolución que sobre esta materia ha tenido la teoría general del derecho”.
En conclusión, como se verá más adelante al estudiar los conceptos de empleador y
empresa, que no sólo pueden ser empleadores las PJ o PN sino también diversos entes de
hecho.
(obs. de otros apuntes) “Si bien, la ley no distingue, se puede decir que las PJ de Derecho
Público se encuentran excluidas en virtud del principio de jurídicas, pues éstas sólo pueden
ejecutar actos dentro de su competencia y ser empleador no es una de ellas”. 21

2. El empleador utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas.

Para Irureta “aquí existe un déficit pues no hay ninguna referencia explícita a la necesidad
de que los servicios sean efectuados bajo subordinación o dependencia (…) Tal como está
redactada la definición pareciera que el legislador está exigiendo un requisito más vinculado
a la ajenidad que a la subordinación. Sin embargo, la pura concurrencia de ajenidad no es
suficiente para configurar la existencia de una relación laboral y tampoco de un empleador”
Lo relevante es la subordinación, la cual traer aparejada la ajenidad y no viceversa. Pues la

21 Obs mía: Cabe tener presente que la CS ha sostenido, en relación a la procedencia de tutelas laborales respecto de
funcionarios públicos que, la relación entre un funcionario público y el Estado es una de tipo laboral aunque sujeta a un
estatuto especial, de manera que no resulta procedente privarlo de un procedimiento que está llamado a determinar el
cumplimiento o la vigencia de derechos fundamentales en la relación de trabajo, por el sólo hecho que las referidas normas
asocien el término empleador a un contrato de trabajo -y no a un decreto de nombramiento- o se refieran al
empleador como a un gerente o administrador, olvidando que el Estado, en su relación con los funcionarios que
se desempeñan en los órganos de la Administración, ejerce funciones habituales de dirección -términos que utiliza
el artículo 4°citado- como lo hace todo empleador, lo que no es incompatible con el hecho de que se trate de órganos
destinados a desempeñar una función pública.”

28
 subordinación, o sea la inserción de una persona dentro del círculo rector de otra persona
la que deja al descubierto que el resultado de los servicios efectuados por el trabajador va a
ser utilizado por el empleador y se integrará necesariamente dentro del patrimonio de éste.

3. En virtud de un contrato trabajo. Así, para Irureta la deficiencia notada en el párrafo

anterior “se ve atenuada por la exigencia de que la prestación se realiza "en virtud de un
contrato de trabajo", cuestión que permite vincular el concepto de empleador con los
elementos que se consagran en el artículo 7 CT, dónde si se comprende el término
“subordinación y dependencia”.

Irureta critica que esta definición tiene un problema implícito que es creer que el empleador domina
la totalidad del ciclo productivo, cuando en la realidad la empresa actual es una empresa
externalizada y descentralizada en sus funciones. En la misma línea anterior, el Código asume que
el empleador, como si él siempre pagara de su cuenta toda la remuneración. Sin embargo, hay
un conjunto de figuras en que el empleador no paga directamente la remuneración, como ocurre en
el caso de las empresas de servicios transitorios.

3) NOCIÓN JURÍDICA DEL EMPLEADOR ANTE EL DERECHO DEL TRABAJO (IRURETA,

PAPER):

El artículo 3 da una definición contractualista, sumiendo al sujeto empleador en una determinada

posición o status jurídico, cuestión que le permite recibir la prestación de servicios del
trabajador dependiente en base a un contrato de trabajo previamente celebrado; o sea
receptor de servicios subordinados realizados por el trabajador. En virtud de lo anterior, el acto
decisivo para ostentar la condición de empleador es en definitiva la capacidad que éste tiene para
ser sujeto receptor de una prestación laboral asumiendo, en consecuencia, la calidad de sujeto de
un contrato de trabajo.

Al conceptualizarse en términos contractuales, resultan irrelevantes para configurar al empleador

factores como el tipo de negocio que éste realiza, la naturaleza de la titularidad, la existencia o no de
ánimo de lucro, la concurrencia o no de personalidad, el hecho de tener una o varias empresas, o el
tener o no capacidad comercial. Por el contrario, lo que resulta esencial es su condición de parte
de un contrato específicamente definido en el artículo 7 CT.

Con todo, la definición legal se encuentra construida como una idea meramente traslaticia o refleja
de la noción de trabajador, ya que cualquier estructura definitoria parte desde la identificación
de este último (punto de referencia básico). Así, toda noción sobre el sujeto que ocupe la posición
de acreedor de trabajo tendrá que estructurarse de forma refleja a las características propias de la
prestación de servicios sujeta a un vínculo de subordinación y dependencia laboral.

En virtud de lo anterior, interesa entender que configura la subordinación y dependencia

(especialmente en la actualidad, en cuanto han surgida figuras respecto de las que se discute la
presencia de este elemento o no). Por ello, en la actualidad, más que hablar del donde, como y cuando
de la prestación de trabajo, es preciso configurar la subordinación o dependencia como un singular
modo de ser que se refleja en la inserción del trabajador dentro de una organización ajena, y en
cuya virtud el titular de la misma se encuentra facultado "para dirigir la prestación de servicios,
dictar órdenes, controlar su cumplimiento y, llegado el caso, para sancionar los
incumplimientos del trabajador". O sea, la dependencia laboral termina distinguiéndose por una
disposición general del trabajador para prestar servicios dentro del ámbito organizativo del
empleador.

29
Así, el empleador debe ser conceptualizado como un "titular", que recibe la "prestación de servicios"
por parte de una persona natural, ya sea para que se ejecuten en su propio "ámbito de organización y
dirección" o, bien, para ponerlo a disposición de otra entidad (en el caso, por ejemplo, de los procesos
de descentralización productiva). Dichos servicios, además, deberán ser prestados de forma
retributiva y por cuenta ajena.

A la ley lo que verdaderamente le interesa no es tanto la naturaleza jurídica de la persona contratante

sino que fija un hecho base, que viene dado precisamente por la: 1) prestación de un servicio bajo
subordinación y dependencia retribuido por cuenta ajena y; 2) dentro del ámbito de
organización y dirección de quien lo recibe.

4) ¿QUIÉNES PUEDEN SER EMPLEADORES? (CLASES IRURETA Y DE DOMÍNGUEZ)

Como se indicó previamente, los empleadores pueden ser personas naturales o jurídicas. Sin embargo,
se ha conocido casos en que ciertas entidades de hecho que pueden figurar como un empleador.
Por ENTE DE HECHO, se hace referencia a sujetos desprovistos de una personalidad jurídica
en cuanto se trata de agrupaciones de personas que actúan como sujetos de derechos sin
personalidad legal, como cuando los herederos del causante se hacen cargo de la actividad
productiva. En definitiva, puede constatarse la existencia de una situación de co-titularidad
que determina la condición de empleador (Irureta).
Es decir, carecen de personificación pues no son PJ, pero tampoco se trata de una sola persona como
para considerarlos PN, entonces serían todos aquellos casos en que exista una cotitularidad
compartida o indeterminación provisional de los sujetos; se trata de empleadores que sin
tener personificación ejercen dicha titularidad compartida en razón de un interés común. Así
lo ha reconocido la jurisprudencia. Por ejemplo:

a) Comunidades de techo: aquel conjunto de profesionales que comparten un espacio físico

prestando ciertos servicios comunes y compartiendo gastos, pero que no se constituyen
como persona jurídica. Acá lo que cada profesional gana es para ellos, no hay affectio
societatis. Sin embargo, en tal espacio existe una recepcionista a quién todos los abogados
le dan órdenes. En este caso, el empleador es la comunidad de techo (se convierte en
empleador), por lo tanto, todos los abogados asumen una cotitularidad compartida, lo
mismo ocurre con la enfermera que recibe órdenes de varios médicos o la secretaria de
varios colectiveros

b) Herencia yacente. Masa de bienes que sobrevive al causante y no se sabe quiénes son los
herederos. La herencia yacente no tiene personalidad jurídica, pero tiene Rut y paga
impuestos y puede actuar como empleador.

c) Domínguez también menciona el caso del Art. 148 CT: “Al fallecimiento del jefe de hogar, el
contrato subsistirá con los parientes que hayan vivido en la casa de aquél y continúen viviendo en ella después
de su muerte, los que serán solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones emanadas
del contrato”. El empleador en este caso se trata de una figura difusa que no puede
considerarse PN o PJ, pero que la ley lo entiende como una comunidad de hecho en razón
del vínculo espacial que tenían con el empleador fallecido. En este caso la ley expresamente
establece una responsabilidad solidaria, lo que no ocurría con los otros entes de hecho que
son considerados como empleadores, pero que al no estar reconocidos expresamente por
la ley se discutía si la responsabilidad era solidaria o mancomunada.

30
 d) Grupos de empresa: Sostiene la profesora Domínguez que nace como empleador en virtud
de la creación jurisprudencial, aunque fueron reconocidos e incorporados al CT luego de la
ley 20760. Estos grupos serán estudiados a continuación del estudio de la “empresa”.

Los entes de hecho han sido reconocidos por la jurisprudencia; transformándose en un centro de
imputación de un conjunto de derechos y obligaciones que trascienden a sus miembros. A
partir de dicho reconocimiento jurisprudencial surge la pregunta sobre cuál es el tipo de
responsabilidad que recae sobre ellos.

Sostiene Irene Rojas Miño, en su artículo sobre la evolución de los grupos de empresa, en un primer
momento se consideró que la responsabilidad era simplemente conjunta pues no existía fuente que
permitiera atribuir la solidaridad (art. 1511 del CC) a los diversos empleadores. Sin embargo, luego se
postuló un concepto de responsabilidad indistinta, la cual parte del supuesto de que el sujeto obligado
es uno solo, pero integrado por los diversos empleadores (sería similar a la responsabilidad solidaria).
Luego se aceptó por parte de la jurisprudencia que cabe responsabilidad solidaria, distinguiendo al
sujeto obligado y a las sociedades demandadas, con lo que se sostiene que existe un solo obligado por
lo que las demandas responden solidariariamente.

¿PUEDE EL ESTADO SER EMPLEADOR?: A partir del art. 3 ha sido discutido si el Estado podría ser
empleador. A la luz de dicho artículo, de acuerdo a Domínguez, no podría ser, por lo menos en
términos generales, pues el artículo habla de “contrato de trabajo”; sin embargo, el Estado se vincula
con las personas que les prestan servicios con estatutos específicos, pues en la administración pública
como en la administración municipal el régimen jurídico general es el funcionarial el que contempla
como formas de ingreso a la función pública los cargos de planta y los de contrata.

Señala Rojas Miño Rojas que: No obstante lo anterior, tanto el Estatuto Administrativo (DFL Nº 29
2004), como el EAM (Ley 18883) facultan a la administración pública a que se contrate personas en
base a honorarios en los casos de que se trate de profesionales, técnicos o expertos cuando deben
realizarse labores accidentales que no sean habituales de la institución o cuando se trate para
cometidos específicos. Ambos estatutos lo establecen de modo similar. En tales casos sostienen que
el régimen jurídico aplicable será el establecido en el respectivo contrato y se agrega en el caso de la
Ley 18883 sin que sean aplicables las disposiciones de dicho estatuto (se mencionó esto al citar fallos
anteriormente en relación al campo de aplicación del Código del Trabajo)

Explica Rojas Miño que el problema surge en aquellos casos en que se contrata a personas bajo
modalidad de honorarios a pesar de que se trata de una prestación de servicios de carácter habitual y
bajo subordinación y dependencia; o sea, este supuesto excluye el carácter de actividades accidentales
y de cometidos específicos. Así, surge la pregunta de si en estos casos es aplicable la presunción de
laboralidad establecida en el artículo 8 del CT.

Podemos distinguir dos corrientes jurisprudenciales por parte de la CS:

- Tesis que rechaza la aplicación de la presunción de laboralidad: Esta jurisprudencia

sostenía que son los respectivos estatutos los que otorgan a la administración la facultad de
contratar a honorarios. Por otra parte, porque tratándose de la Administración Pública, los
órganos del Estado deben someterse al principio de la juridicidad, recogido en los artículos
6 y 7 de la Constitución Política de la República; por tanto la contratación vía contrato de
trabajo por parte de la administración pública debe estar admitida por leyes específicas, lo
que no ocurre. Obs mía: algunos autores critican que en este caso habría un aprovechamiento
de su propio dolo por parte de la administración pública.

31
 - Tesis que acoge la presunción de laboralidad: El profesor Vergara Blanco sostiene que
lo primero es descartar la aplicación de los estatutos (EA o EAFM), por expreso texto de la
ley (arts. 11 inc.final EA y 4 inc.final EAFM). Luego sostiene que: “es en el caso Vial Paillán
con Municipalidad de Santiago (2015) que la CS conociendo de un recurso de unificación de
jurisprudencia, cambia completamente su criterio anterior, declarando aplicable el Código
del Trabajo a los funcionarios contratados a honorarios por la Administración dado que la
naturaleza de la relación de las partes resulta ser, en la realidad, de índole laboral. La CS ha
mantenido su criterio en sentencias sucesivas de los casos Medina Jorquera con
Municipalidad de San Antonio (2015), Guzmán Tapia con Serviu (2015), Ríos Salazar con
Serviu (2016) y González Vera y otros con Municipalidad de Talca (2016), ello con los votos
de los ministros titulares de la Cuarta Sala: Chevesich, Blanco, Muñoz (Andrea), Muñoz
(Sergio) y Cerda. Se han ofrecido tres sólidos argumentos para el cambio jurisprudencial:

(i) Primero, realiza la CS una acertada interpretación del art.1° del Código del Trabajo,
declarando que tal código siempre debe aplicarse para aquellos casos en donde exista una
vinculación laboral entre una persona natural y la Administración, reafirmando así la calidad
de estatuto laboral común y supletorio de ese código; ello a través de una perspicaz
lectura de la regla/excepción/y contra-excepción contenidas, respectivamente, en los incisos
1°/2°/y 3° de esa disposición legal.22

(ii) Segundo, funda además la CS su decisión en el principio/base/rector de las relaciones

laborales de la primacía de la realidad recogido en los arts. 7 y 8 inc.1° del Código del
Trabajo.23

22 En este sentido se ha fallado: “…la excepción a la aplicación del Código del Trabajo la constituyen los funcionarios de la administración
del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado
o de aquellas en que tenga aportes, participación o representación, pero esta situación excepcional tiene cabida únicamente en el evento que dichos
funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. Por su parte, la contra excepción se formula abarcando a
todos los trabajadores de las entidades señaladas, a quienes se vuelve a la regencia del Código del Trabajo, solo en los aspectos o materias no
regulados en sus respectivos estatutos siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.

En otros términos, se someten al Código del Trabajo y leyes complementarias los funcionarios de la Administración del Estado que no se encuentren
por ley a un estatuto especial y, aun contando con dicho estatuto, si este no regula el aspecto o materia de que se trate; en este último caso, en el
evento que no se oponga a su marco jurídico".

23 “por último, se debe tener presente que para determinar que estatuto es el aplicable a una persona que se desempeña en
una municipalidad –el que fija el respectivo contrato de honorarios, según lo indica el inciso final del artículo de la ley
18.883, o el que establece el Código del Trabajo como se pretende, por la contra excepción consagrada en el inciso 3 de su
artículo- no corresponde considerar únicamente los términos de los respectivos documentos conforme a los cuales el
trabajador se incorporó a la dotación municipal, tampoco los acuerdos arribados pro las partes, sino lo que sucedió en la
práctica: criterio protector que la doctrina laboral denomina “PRIMACÍA DE LA REALIDAD”, y que en la legislación
laboral se encuentra consagrado en el inciso primero del artículo 8° del Código del Trabajo del Trabajo, en la medida que
se señala que toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo 7° del mismo, esto es, de carácter personal,
contra el pago de una remuneración y bajo subordinación y dependencia, hace presumir la existencia de un contrato de
trabajo dependiente bajo la apariencia de ser uno independiente contratado a honorarios, lo que obliga a establecer la
verdadera naturaleza de la prestación…”

Finalmente la sentencia en su considerando 8° refiere: “Que, en ese contexto, si una persona se incorpora a la dotación de
una municipalidad bajo la modalidad contempla en el artículo 4° de la ley 18.883, pero, no obstante ello, en la práctica presta
un determinado servicio que no tiene la característica específica y particular que señala la norma, tampoco se desarrolla en
las condiciones de temporalidad que indica, corresponde aplicar el Código del Trabajo si se han prestado bajo los supuestos
básicos ya señalados en el motivo anterior, y que, conducen necesariamente a la conclusión que es de orden laboral. Lo
anterior, porque dicho Código constituye la regla general en el ámbito de las relaciones laborales, y, además porque una
conclusión en sentido contrario significaría admitir que, no obstante concurrir todos los elementos de un contrato de
trabajo, el trabajador queda al margen del Estatuto Laboral, en una situación de precariedad que no tiene justificación alguna

32
 (iii) Tercero, señala además la CS que la Administración no puede invocar el
principio/base de legalidad de los arts. 6 y 7 de la Constitución, para justificar esta
artificial contratación laboral, pues eso significaría aceptar, al mismo tiempo, la
precariedad e informalidad laboral al interior de la Administración. Concluye así la CS que
los funcionarios contratados a honorarios al no estar regidos ni por el EA, ni por ningún
otro régimen especial, se encuentran amparados por el régimen común y supletorio para
todos los trabajadores, contenido en el Código del Trabajo. 24

Es necesario hacer presente que el conflicto anterior no es el único que se ha presentado en cuanto
a la aplicación del Derecho del Trabajo en el área de la Administración Pública, pues como destaca
Vergara Blanco se ha generado discusión jurisprudencial principalmente sobre los siguientes cuatro
aspectos críticos de las relaciones "laborales" de quienes prestan servicios personales al interior de los
órganos de la Administración: (i) la tutela laboral de los funcionarios de la Administración; (ii) la
cuestionada figura de la subcontratación y su aplicación en los servicios públicos; (iii) los derechos y
expectativas de los funcionarios a contrata; y (iv) la precariedad de las relaciones laborales bajo
contratos de honorarios en que se encuentra un gran porcentaje de trabajadores de la
Administración.25

5) PRESUNCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN EL EMPLEADOR EN LAS RELACIONES DE

TRABAJO (GAMONAL)

Cabe señalar que el art. 4º del CT establece, como presunción de derecho, que representan al
empleador y, en carácter de tal lo obligan con los trabajadores, el gerente, el administrador,
el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección
o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.
- Este precepto configura una REPRESENTACIÓN FORZOSA del empleador, con el fin
de facilitar la interposición de reclamos y acciones. Otros autores hablan del principio de
Presunción de Representación del Empleador. La Corte Suprema, en recurso de
unificación de jurisprudencia, precisó el carácter de presunción de derecho de esta norma.
Se trataba de un anexo de contrato donde se pactaba una indemnización convencional a todo

24Se ha fallado “Si se trata de una persona natural que no se encuentra sometida a estatuto especial, sea porque no ingreso
a prestar servicios en la forma que dicha normativa especial prevé, o porque tampoco lo hizo en las condiciones que esa
normativa establece planta, contrata, suplente, lo que en la especie acontece, inconcuso resulta que la disyuntiva se orienta
hacia la aplicación del Código del Trabajo o del Código Civil, conclusión que deriva de que en el caso se invoca el artículo
4° de la ley 18.883, norma que, sustrayéndose del marco jurídico estatutario que establece para los funcionarios que regula,
permite contratar sobre la base de honorarios en las condiciones que allí se describen y que se consignaron en el fundamento
quinto, las que, en general, se asimilan al arrendamiento de servicios personales regulado en el Código Civil y que ausentes,
excluyen de su ámbito las vinculaciones pertinentes, correspondiendo subsumirlas en la normativa del Código del Trabajo,
en el evento que se presenten los rasgos característicos de este tipo de relaciones –prestaciones de servicios personales, bajo
subordinación y dependencia y a cambio una remuneración, según ya se dijo-, no sólo porque la vigencia del Código del
Trabajo constituye la regla general en el campo de las relaciones personales, sino porque no es dable admitir la
informalidad laboral y suponer que por tratarse de un órgano del Estado, que debe someterse al principio de
juridicidad, recogido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, puede invocar esa legalidad
para propiciar dicha precariedad e informalidad laboral, la que por lo demás se encuentra proscrita en un Estado
de Derecho".

25 Vergara Blanco: El personal al servicio de la Administración se denomina funcionario público; son considerados como
tales los funcionarios de planta y a contrata; estos funcionarios ocupan un cargo público y desarrollan una actividad o
función propia de la institución, órgano o servicio en el que se desempeñan. A los funcionarios de planta (también llamados
de carrera) se les aplica el régimen jurídico de carrera funcionaria: es un sistema integral de regulación del empleo público,
fundado en los principios de jerarquía, profesionales, técnicos, dignidad de la función pública, estabilidad, y otros. Es un
cargo permanente y cada funcionario puede ser nombrado como titular, suplente o subrogante. Por su parte, los
funcionarios de empleo a contrata desempeñan una función de carácter transitorio y sólo acceden a ciertos beneficios de la
carrera funcionaria. Se excluye de esta categoría (esto es, no son funcionarios públicos) el personal contratado a honorarios.

33
 evento, donde los tribunales de instancia habían estimado que no se aplicaba la presunción
del art. 4º del CT por tratarse de un acuerdo excepcional y particularmente oneroso. La Corte
destaca "la imposibilidad de desconocer la representación del suscriptor del contrato
de trabajo, cuando por la empleadora interviene una persona que posee alguna de
las calidades previstas en el artículo 4º del código citado" (considerando 5º).

Esta disposición no exige poderes generales de administración (como en otras disposiciones

del CT), pero sí que ejerza funciones de dirección o administración, por cuenta y en
representación del empresario. Para la jurisprudencia se consagra un reconocimiento de
apariencia optando por la validez y suficiencia del representante legal sólo aparente.

- No estamos frente a una norma taxativa, dado que agrega una cláusula general pues recae
también la presunción en: personas que ejercen habitualmente funciones de dirección
o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica -
potestades propias del empleador (Lizama, 2003: 11.).

- Por HABITUALIDAD se entiende la "acción continuada, reiterada, por hábito, lo que

denota una persistencia o prolongación en el tiempo, de modo que se excluyen las
actividades de escasa entidad consistentes en la realización de tareas esporádicas o
marginales" (Sierra, 2009: 16).

- La ADMINISTRACIÓN se encuentra íntimamente relacionada con las actividades de

dirección económica; responde a la idea de la atención de un patrimonio, lo cual, en
el caso de una empresa, significa mantener y acrecentar su patrimonio, en particular,
sus activos y utilidades, mediante el desarrollo de su actividad El art. 2132 del CC
respecto del contrato de mandato da ejemplos de actos de administración, a saber, pagar deudas
y cobrar créditos del giro administrativo ordinario, perseguir en juicio a deudores, intentar las acciones
posesorias e interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de la cosa administrada, comprar los
materiales necesarios para el cultivo y beneficio de las tierras, minas o fábricas, u otros objetos de la industria
que se hayan encomendado.

- DIRECCIÓN en materia laboral (no la dirección en sentido económico) se vincula con la

organización del trabajo, dado que el trabajador no es independiente para efectuar su
cometido, sino que debe coordinarse con los demás trabajadores y por ello la actividad de
dirección persigue ordenar todas las actividades de los trabajadores para encaminarlas al fin
perseguido por la empresa. Para nuestra jurisprudencia las labores de dirección (para
efectos de la presunción en estudio) comprenden funciones de contratar, pagar
remuneraciones, llamar la atención, increpar al trabajador y finalizar su contrato.

Sintetizando, tanto la administración como la dirección se cristalizan en tres actividades: suscribir

contratos de trabajo; dar órdenes e instrucciones, velar por que se cumplan e imponer
sanciones, y poner término a los contratos de trabajo. No basta con ser jefe, superior directo o
impartir instrucciones, sino que deben concurrir varios de los indicios propios de la dirección y
de la administración en el ámbito laboral (Sierra, 2009: 19 y ss.).

Aplicando la presunción de derecho de esta norma (art. 4º), el trabajador podrá emplazar en juicio al
representante aparente (sin perjuicio de poder emplazar al verdadero representante legal, si lo conoce)
y exigir responsabilidad al empresario por las actuaciones de este representante aparente.

34
Existen numerosas normas en el CT que hacen referencia expresa a esta presunción, a saber, los arts.
135, 324 inciso segundo, 454 Nº 3 párrafo segundo y 503 inciso segundo.

Destaca el profesor Cruz que es importante reconocer que trabajadores caben dentro de esta
presunción, pues respecto de ello la ley limita o restringe su facultad de negociar colectivamente.
Además estos trabajadores pueden desvincular o despedir por desahucio, es decir, invocando
única y exclusivamente la causal del artículo 161 Inc 2 del Código del Trabajo, sin necesidad de fundar
en hechos, la aplicación de la causal. Esto se justifica, porque la relación laboral que existe entre estos
trabajadores y el empleador, es una relación que se funda en la confianza. La misma causal se puede
aplicar a las trabajadoras de casa particular, ya que se funda en la confianza que existe.26

Por último, cabe precisar que nuestra legislación ha estatuido la figura del COEMPLEADOR
(Gamonal y Prado, 2008: 64). En efecto, en las normas sobre suministro de trabajadores (arts. 183 F
y ss. del CT), que analizaremos más adelante, tenemos dos actores (la Empresa de Servicios
Transitorios, EST y la Usuaria, EU) con la calidad de coempleadores y un trabajador doblemente
subordinado. La EST y la EU tienen la calidad de coempleadores, ya que la primera es quien contrata
al trabajador (art. 183-R) y asume diversas obligaciones (por ejemplo, arts. 183-V y 183-AD) y la EU
es quien asume las potestades clásicas del empleador (arts. 183-W, 183-X y 183-AB). Lo anterior
tendrá consecuencias importantes, dado que permitirá demandar por el procedimiento de tutela de
derechos fundamentales a la EU (Gamonal, 2008b: 23).

6) PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

El principio de protección a través de la técnica de la CONTINUIDAD O ESTABILIDAD

LABORAL, ha establecido una importante regla respecto del empleador, prolongando el contrato en
casos de sustitución del mismo.

Lo anterior se expresa en la inmunidad de la relación laboral respecto de las vicisitudes que afecten
al empleador, como la muerte e, inclusive, ante los cambios de la empresa (venta, fusiones, etc.),
considerada autónomamente como un complejo organizado de bienes y de actividades.

Se trata de NOVACIONES SUBJETIVAS por cambio de empleador, sin que esto implique el
término del contrato de trabajo (Gamonal, 2008a: 117 y ss.).

En nuestro país el art. 4º inciso segundo del CT establece que: "Las modificaciones totales o
parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los
derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los
nuevos empleadores".
Otros arts. del CT adoptan esta misma regla, como el artículo 127, cuyo tenor es el siguiente: "No
perderán la continuidad de sus servicios aquellos oficiales o tripulantes que hubieren servido al dueño
de la nave y que, por arrendamiento de ésta, pasaren a prestar servicios al arrendatario o armador".

Asimismo, el artículo 148 estatuye que el contrato de trabajadores de casa particular subsistirá al
fallecimiento del jefe de hogar, en las condiciones que indica.

Conclusión: De acuerdo a los apuntes de Domínguez, tanto la continuidad como la representación

del empleador importan reglas respecto del empleador para efectos de determinar la responsabilidad.

26 Cuando se contrata a una trabajadora de casa particular, estas trabajadoras además de las cotizaciones
previsionales normales, tienen derecho a que les cotice un 4,11 % adicional, ya que va a un fondo especial que
es para la determinación “a todo evento”.

35
 C) EMPRESA

1) INTRODUCCIÓN (IRURETA)

La empresa no es una categoría jurídica sino que viene de un dato de la realidad y por ello puede ser
vista desde una realidad sociológica y una realidad económica.

La sociología sostiene que la empresa es ante todo una organización en la cual participan distintos
factores - cada uno tiene un estatus y rol - y supone una coordinación de ellos y, una reunión de
personas en un lugar determinado.

Desde una perspectiva económica, se puede decir que lo característico de la empresa es la

producción de bienes y servicios.

Pero, la idea de empresa verdadera es aquella que pone el acento en la organización, independiente si
produce o no bienes en el mercado, o de si tiene o no fines lucrativos. Así, la empresa es una
organización de distintos factores coordinados entre sí y desde esta perspectiva, no sólo la
Coca Cola o IBM son empresas sino también el Hogar de Cristo, un partido político, etc – lo son
porque el verbo rector es la idea básica de organización.

El concepto sociológico de empresa nos permite ampliar su naturaleza lo cual no se podría lograr si
tuviésemos solo un concepto económico.

La empresa es una realidad que nace a espaldas del derecho y el derecho la descubre y regula porque
no puede hacerlo de una forma distinta.

2) NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA (GAMONAL Y OTROS)

Respecto de la naturaleza jurídica de la empresa se debaten dos tesis fundamentales, según se estime
a la empresa como una entidad compuesta por cosas, capitales, dineros, edificios, mercaderías, etc.,
caso en el cual la empresa es un "objeto de dominio" como cualquier otro bien; a diferencia de la
postura que considera que la empresa está constituida por personas donde se produce esencialmente
una "comunidad humana" que no debe confundirse con un objeto de derecho y que se encuentra
sujeta a una regulación de autoridad sobre los sujetos que la integran.

a) Tesis PATRIMONIALISTA: aunque la empresa constituye una realidad en la que confluyen

diversos elementos, desde una perspectiva jurídica la empresa no es una persona jurídica
laboral distinta del empresario. Al no serlo, la empresa sigue siendo un fenómeno jurídico
justificable mediante el derecho de propiedad y el contrato de trabajo.

b) TEORÍA INSTITUCIONAL O JURÍDICO-INSTITUCIONAL recoge la complejidad de

la empresa en toda su realidad y, por ende, la postula como un conjunto orgánico sometido
a un estatuto regulado por el derecho del trabajo. La empresa constituye una comunidad
organizada y jerarquizada donde sus miembros colaboran bajo la autoridad de su jefe y
donde el cambio de sus propietarios, directores, administradores y trabajadores no logra
modificar su identidad propia.

Sostienen Thayer y Novoa que para los institucionalistas la empresa es “una realidad en sí, con su
propia organicidad” configurando una identidad propia aun cuando cambien sus propietarios,
directores, administradores y trabajadores. Una consecuencia pro trabajador de esta concepción, es
que “cuando el trabajador celebra un contrato de trabajo, queda ligado a la empresa como institución
propia y específica y no con la persona natural o jurídica dueña de su patrimonio”. Sostiene Gamonal
que si bien se inclina por la tesis patrimonialista, no es posible eludir una serie de elementos

36
institucionales en nuestra legislación laboral, como el art. 4º inciso segundo sobre
despersonalización del empleador. (En la tesis institucionalista el empleador sería un sujeto
distinto de la empresa)

Sin embargo, Thayer y Novoa sostienen: Para los patrimonialistas no es necesario recurrir a la
concepción institucional de la empresa “para defender ciertos supuestos que en conformidad a dicha
tesis serían su lógica consecuencia. Es lo que ocurre con el principio de continuidad de la empresa,
según el cual el contrato de trabajo no termina por cesión, traspaso o venta de la industria, salvo
determinados casos. Para los patrimonialistas se trataría de una simple novación de contrato por
cambio de las partes de la obligación, establecida por el legislador en defensa de la que se considera
más débil”.

Añaden dichos autores, a propósito del principio de continuidad de la empresa contenido en el

artículo 4º del Código del Trabajo que “Esta norma, de inspiración institucionalista, confirma a
contrario sensu una concepción patrimonialista de la empresa ante nuestro derecho, pues representa
una excepción, importantísima por lo demás, a las diversas secuencias lógicas que tendría la
concepción institucional legislador justamente porque si el criterio general fuere institucional, esta
norma sería su lógica secuencia jurídica” (Thayer y Novoa)

Así Irureta Uriarte sostiene que muchas de las teorías de corte institucionalista “terminaron chocando
con la evidencia que solo tienen personalidad de Derecho aquellos entes a los que el ordenamiento
jurídico les reconoce tal condición, y entre los cuales no se encuentra la empresa como conjunto
organizado”.

Tapia Guerrero, con una visión más integradora sostiene que “Empresa y empleador no constituyen
conceptos contradictorios, sino expresan una misma idea donde el elemento determinante en uno es
esencialmente contractual y en el otro principalmente institucional. Uno mira más bien a un sujeto
del derecho de obligaciones y la otra a los elementos que lo configuran. En efecto, mientras el
concepto de empresa se configura mediante los elementos organizativos que consisten en la
ordenación de los recursos para la consecución de la finalidad perseguida y que importa además su
administración, el concepto de empleador se refiere al ejercicio del poder de dirección respecto del
trabajador”

3) EMPRESA EN EL DERECHO DEL TRABAJO (IRURETA)

Por regla general, los CTr no tienen definiciones de empresas, porque éstas provienen de una realidad
externa al Derecho; no se puede plasmar en un concepto jurídico una realidad que es esencialmente
cambiante; la idea de organización es esencialmente cambiante ya que los factores se van
coordinando y ordenando de manera diversa. Por tanto, se prefieren las definiciones doctrinales
o los conceptos jurisprudenciales (que el juez determine cuando hay empresa).

Desde una perspectiva laboral, la empresa como entidad tiene relevancia -habrá que reconocer que
una regulación meramente económica o patrimonial de la empresa sería inadecuada- pues la empresa
es ante todo una organización y un centro de imputación normativo. En ella se produce un
sistema de relaciones personales de carácter laboral, que discurren y se coordinan en virtud
del poder de dirección del empleador.

En tal sentido, Miño Rojas, destaca que la relevancia de la empresa se explica en primer lugar porque
ella definiría el marco de la relación jurídico laboral entre el empleador y el trabajador. Así, se presenta
una identidad entre el titular de la empresa –quien la organiza-, con el empleador, quien es a su vez
es sujeto del contrato de trabajo. Además, constituyendo la empresa el marco de la relación laboral y

37
el vínculo contractual, tal relación jurídico permanece con independencia de los cambios de
titularidad. Agrega la autora que la empresa se configura como un centro de imputación normativa
de derechos laborales. En efecto, el CT define algunas obligaciones laborales en función del tamaño
de la empresa determinado por el número de trabajadores, por ejemplo la obligación de mantener
sala cuna entre otros. Por último, sostiene que importa su determinación en relación al ejercicio de
los derechos colectivos.

La empresa, por lo tanto, no es una mera yuxtaposición de vínculos laborales, pero tampoco es un
concepto meramente abstracto y general. Por ejemplo, en un domicilio laboral una señora mantiene
relaciones paralelas con un chofer, enfermera, gasfíter, jardinero. La pregunta que podría hacerse es
¿dónde hay más de dos relaciones laborales hay una organización? No. Bajo la idea de organización
hay una idea de coordinación de factores para realizar un determinado fin el cual es
irrelevante. En rigor, bajo el paragua organizativo todos los factores se coordinan para tener un
determinado resultado, cosa que no ocurre en la casa habitación. +

Sostiene Domínguez que tampoco debe definirse la empresa como un lugar pues la estamos
reduciendo solo a su dimensión física.

Entonces, para el Derecho del Trabajo, la empresa se estructura en base a dos elementos nucleares:
la idea de organización y la existencia de una titularidad:

a) Cuando se dice que la empresa constituye una organización, lo que se está afirmando es que
ella está integrada por factores que se encuentran coordinados jerárquicamente bajo la
dirección del empleador. Dicha coordinación permite distinguir la división de labores, la
unidad de dirección o la autonomía derivada de la propia existencia de un círculo
organizado.

b) Entendida como organización, la empresa requiere de una titularidad. Y de conformidad

con las normas sobre libertad de empresa (art. 19 Nº 21 CPR), el ordenamiento jurídico le
reconoce esta titularidad al empresario aportante del capital, el cual, para efectos laborales,
deja de ser un mero acreedor de trabajo para convertirse en un titular de la organización.

La titularidad se alza, por tanto, como una cualidad legal en cuya virtud la persona se
encuentra investida de un poder jurídico, de un derecho o de una pluralidad de
derechos subjetivos. Se trata de un concepto amplio, flexible, que acoge dentro de
sí la particular situación jurídica de un sujeto como centro de imputación de
derechos y obligaciones. Esa titularidad dota al empleador de un haz de derechos que
le permiten dirigir los destinos de la entidad, coordinando sus factores a objeto de
darle una organización capaz de cumplir la finalidad por la cual ha sido creada.

Pero esa titularidad no puede llevar a sostener que la empresa es lo mismo que un sujeto de
derecho, pues ello desnaturalizaría la realidad organizativa que subyace en ella.

Entonces, la titularidad no necesariamente viene de la propiedad –aunque ésta sea la causa

primigenia- pues apunta a algo más concreto de la relación de trabajo: a la capacidad de
indicar el modo de hacer y ejecutar las tareas. Esta concepción también puede verse
reflejada en el artículo 4 inciso 1, que dispone: “y en general, la persona que ejerce habitualmente
funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica”.

Por tanto, la titularidad del dueño (propiedad, civil) es distinta a la titularidad laboral; la
titularidad es distinta al dominio. Así, el empresario no nace por el mero vínculo laboral,

38
 aunque la persona que dirija sea titular, y se asemeje a un titular de una empresa (Como le
pasa por ejemplo a la dueña de casa). No bastan las relaciones bilaterales, las relaciones en
la empresa son aún más complejas, se deben ordenar otros tipos de factores.

4) EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO (IRURETA)

Cabe distinguir entre empresa y ESTABLECIMIENTO. Entre ambas nociones hay una relación de
género a especie. Este último es definido por la doctrina como "la unidad técnica o de ejecución
destinada al logro de las finalidades de la empresa" (Walker, 1989: 216).
El problema es que la legislación ha establecido que una serie de derechos están relacionados con la
idea de establecimiento.

Tendemos a creer que el establecimiento es lo mismo que el dato geográfico, es decir que es sinónimo
de domicilio. El establecimiento es una especie de concreción del concepto mayor de empresa
-hay una relación de género y especie- pues en él se concreta el ejercicio de los derechos y
las obligaciones laborales. Se configuran, no por dato geográfico, sino por una mínima
organización, que forman parte de un ente mayor (hay gados de autonomía y flexibilidad).

En ciertos casos que el concepto de empresa se va a confundir con el de establecimiento como por
ejemplo El Valle de Oro, pero vamos a tener dificultades en aquellos casos que están repartidos por
la ciudad o aquellos que van pululando por la ciudad. La jurisprudencia ha señalado que los buses son
un establecimiento de comercio.

Por ejemplo: ¿Cuál es el establecimiento de la PUC? ¿Todo lo entorno a la Casa Central? ¿Alameda
340? Es muy complejo. Aquí, el ámbito organizativo debe coincidir para poder llamarlo
“establecimiento”. La noción de establecimiento está dado por un ámbito organizativo mayor.

Debe haber tal nivel de coordinación que constituye un establecimiento incluso si hay elementos
intangibles: por ejemplo si hay hombres comunicados por radio, constituye un establecimiento
porque están organizados.

Entonces, desde el punto de vista laboral el establecimiento no es un dato geográfico, sino que se
parece al concepto alemán de Betrieb que puede ser traducido a un “centro de trabajo” que es “una
entidad técnico-organizada cuyo fin es la consecución de objetivos inmediatos”.

La jurisprudencia ha dicho que hay establecimiento cuando hay interconexión. El nivel de intensidad
de la organización que no sólo está en un lugar físico, constituye un mínimo nivel de organización.
Por ejemplo: alguien que recibe órdenes por medio de Internet, él, aunque esté alejado del lugar físico,
forma parte del establecimiento (Aquí miramos la conectividad, y no la ubicación geográfica que
puedan tener las personas que pertenecen a éste establecimiento).

5) CONCEPTO

Es definida por el legislador como "toda organización de medios personales, materiales e

inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines
económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal
determinada" (art. 3º del CT).
6) ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN LEGAL

a) Dimensión material o fáctica: organización de medios personales hacia el logro de

fines bajo una dirección unitaria.

39
 - Existencia de una organización de medios personales, materiales e inmateriales.
Irureta señala que “es la coordinación de los distintos factores que dan origen a la realidad
organizativa. Cuando hablamos de organización nos referimos a una entidad donde los
factores se conectan para obtener el resultado que la organización se ha preestablecido, en
ese sentido, la mera agrupación de personas no constituye organización. Debe haber una
coordinación de estas labores por parte del empleador.” En palabras de Ugarte “se requiere
que todos los medios se encuentren insertos bajo una organización”

- Ordenados bajo la dirección de un empleador. Como dijimos, no basta un conjunto

desordenado o meramente yuxtapuesto de medios personales o patrimoniales, sino que se
requiere una organización que los integre, la que está dada extrínsecamente por un control o
dirección común, que corresponde a la figura del empleador.

Las palabras "de un empleador" fueron agregadas por la ley Nº 20.760 (Ley del Multirut),
respecto de lo cual la DT ha sostenido que el “nuevo texto precisa que los medios con que
cuenta la empresa deben ordenarse bajo la dirección de un empleador, individualización de
éste que importa una manifestación indubitada de la subordinación jurídica exigida por la ley
y, al mismo tiempo, un elemento material para exigir el cumplimiento de los derechos y
obligaciones que involucra el vínculo laboral. De alguna manera, se vincula empresa con
empleador.”

Sostiene Diego López que "que lo que identifica a la empresa en materia laboral y la distingue
de otras organizaciones, es que funciona con una dirección particular: la que es propia
de un empleador (...) En otros términos: lo que realmente identifica a una empresa para
efectos laborales es la existencia de la autoridad de un empleador sobre los trabajadores que
trabajan para ella. Sin empleador no hay empresa para la ley laboral; identificar una empresa
es, en esencia, identificar al empleador". Agrega el autor que esta modificación deja el
requisito de la "identidad legal determinada" en un segundo plano, como un elemento
accesorio, concurrente con la noción de empleador y subordinado a dicho concepto.

- Para el logro de fines económicos, sociales, culturales y benéficos. Como ya se señaló,

el legislador no lo restringe a fines económicos, razón por la cual para efectos laborales puede
ser considerada empresa una ONG, corporación, partido político, etc.

b) Dimensión normativa, jurídica o formal: “dotada de una individualidad

determinada”. Se trata, quizá, del elemento más problemático de la definición.

7) CARACTERÍSTICAS DE LA DEFINICIÓN:

a) Es la única definición legal de empresa que existe en todo nuestro ordenamiento. Así,
Rojas Miño destaca que en otras materias en las que el concepto también tiene importancia
(v.g. Dº Comercial, Tributario) se ha atendido a su sentido natural y obvio, esto es como
entidad de carácter económico que organiza diversos elementos tras uno o varios objetivos.

b) Ámbito de aplicación restringido por mandato legal para efectos de la legislación laboral
y de seguridad social.

c) Se reconoce la idea de “una organización de medios”.

40
 d) Se reconoce la idea de una titularidad organizadora. Irureta sostiene que la definición
destaca que la titularidad le corresponde al empleador: “La empresa no es simplemente
una reunión de factores, pues alguien debe ordenarlos y disponer de ellos. Ese alguien es el
titular, el empleador; es el titular del poder de dirección y de este emana el deber de
obediencia del trabajador. El empleador es dueño de los bienes, pero no es dueño de la
empresa en sí misma, ya que no es dueño de los trabajadores (la empresa la forman los
bienes y los trabajadores). Por ello, cuando se vende una empresa lo que se venden son las
titularidades del empleador sobre la empresa.” La titularidad que tiene el empleador
sobre el computador es de dominio, pero la titularidad que tiene el empleador sobre
el trabajador nace de un contrato y no dice relación con el derecho de propiedad. La
titularidad no es la misma. Lo que interesa es la realidad organizacional, sin importar el
RUT o razón social.

e) Reconoce una finalidad abierta. Para efectos laborales la finalidad es irrelevante, puesto
que lo que importa es la organización y la titularidad.

f) Organización “dotada de una individualidad legal determinada”. En virtud de esta

frase se ha dicho que el CT que opta por una tesis institucionalista de la empresa,
limitando la empresa a la persona jurídica e incluso, visto desde una perspectiva
formalista, separa personalidades jurídicas cuyas realidades son semejantes en todo, en vez
de ver la realidad por completo (es decir, una sola empresa). A partir de esta frase y de su
interpretación formalista surgió el problema relativo al multirut (temática relacionado con
el grupo de empresa, empleador común, empleador complejo o único como se verá)

Irureta sostiene que las tesis que han pretendido vincular a la empresa con una persona legal
se encuentran ampliamente superadas:

(1) Pues se ha afincado el criterio que sostiene que la empresa no puede ser vista de manera
simultánea como un objeto y un sujeto unitario de Derecho, ya que ambos conceptos
se excluyen mutuamente.
(2) Porque de acogerse la tesis de la vinculación persona/empresa, el contrato de trabajo
pasaría a un segundo plano; se terminaría eclipsando indirectamente ante la pretendida
existencia de vínculos de fidelidad personal. Según estas tesis, el empleador se configura
como un “jefe de empresa” que cumple funciones “cuasi-públicas”. La empresa se
asimila a instituciones de naturaleza irrevocable, como el Estado o la familia.
(3) Aceptar una tesis institucionalista eliminaría la idea de organización pues sólo se
tomaría en cuenta la titularidad jurídica (PJ). La empresa se configura como un sujeto
de derecho lo que implica desconocer que la empresa es sobre todo una realidad
económica y que lo realmente relevante es la realidad organizativa sobre la cual se
ejercen los derechos y obligaciones.27

27 Irureta apuntes de clases: Es importante distinguir entre la PJ y la Organización porque ésta puede ser más
amplia que el RUT. El verdadero empleador no es la PJ, sino aquel quien en definitiva dicta órdenes. El
ordenamiento laboral por aplicación del principio de primacía de la realidad y de buena fe pretende descubrir
la verdadera realidad organizativa sobre el cual se ejercen los derechos y nacen las obligaciones. Este titular será
quien tiene la capacidad para tomar las decisiones. Por ejemplo: La empresa salmonera Marine Harvest despide
a más de 100.000 funcionarios, y esta decisión se toma desde Noruega. ¿El es el empleador? La dogmática
laboral se inclina por primar lo que verdaderamente ocurre en la realidad. Entonces, si se llega a la conclusión
que el nivel de conectividad existe entre la filial y la matriz es tan alto que llegan a tomar decisiones, el ejemplo
se complica y es más difícil decir que el simple empleador local es el titular. El origen: persecución del verdadero
responsable en el derecho anglosajón, no el simple aparente que aparece

41
 En todo caso, el autor no niega que la empresa surge por la concurrencia de un
conjunto de elementos que derivan de una realidad organizativa de medios económicos,
humanos o tecnológicos, en la cual el empresario es el sujeto que se alza como titular
con personalidad jurídica suficiente. Porque la empresa pudiendo ser ente con vida
propia, sin embargo no posee personalidad jurídica, pues esta radica en el
empresario que es una persona natural o jurídica, únicos sujetos a los cuales el
ordenamiento jurídico reconoce personalidad jurídica.

8) EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE EMPRESA: DESDE EL CONCEPTO FORMAL AL CONCEPTO

MATERIAL DE UNA EMPRESA (PREVIO A LA LEY 20.760):

a) Primera etapa (años 80 y 90)

En este período, prima tanto en la jurisprudencia administrativa como judicial una noción formal de
empresa. Al respecto PALAVECINO, quien sigue este enfoque, sostenía la importancia de la
dimensión formal de la definición - “individualidad legal determinada”- por cuanto para él la empresa
debe contar con una forma determinada para operar en el ámbito jurídico. Lo determinante
entonces es cuál es la forma jurídica que debe adoptar este conjunto de hecho materiales para ser
considerados en el tráfico jurídico.

Conclusión: Explica Miño Rojas que en base al citado artículo 3, durante este período se identifica
a la empresa con la forma jurídica en que se presenta organizado el titular de la misma,
normalmente, una sociedad. El fundamento es que la empresa goza de una “individualidad legal
determinada” y ella es la que tiene quien dirige tal organización.

Así, los tribunales identificaron a la empresa con la sociedad, corporación, fundación u otra entidad
dotada o no de personalidad jurídica (comunidades de hecho); se distinguía el RUT.

Problema que presenta la interpretación formalista del concepto de empresa: En nuestro país
se ha utilizado en forma desviada el requisito de que la empresa tenga una individualidad legal
determinada, constituyendo identidades legales o "ruts" de fantasía, con la finalidad de eludir la
normativa laboral de orden público. En palabras de Miño Rojas el Multirut plantea la existencia de
una sola empresa que se presenta para todos o algunos efectos, entre ellos, los laborales, como una
multiplicidad de personas jurídicas generando la apariencia de que cada persona jurídica corresponde
a una empresa (cada RUT es una empresa). Este fenómeno también se ha denominado como el del
“empleador aparente” entendido como uso de pluralidad jurídica (multiplicidad de razones sociales)
y que corresponde a un solo empleador.28

¿Cuál es la verdadera organización empresarial? ¿Tiene autonomía? Si se esconde una realidad organizativa
mayor, se deberá ver, pues allí está la entidad que toma decisiones en esa empresa. Si no tiene un grado mínimo
de autonomía, y sólo es un mero “tentáculo”; entonces debemos buscar quien es la cabeza del calamar. ¿Por
qué es tan importante? Porque en una unidad organizativa mayor se protegen derechos en forma más fuerte, el
ejercicio de derechos colectivos son muy ventajosos.
Más aún, si hay un sólo empleador que toma las decisiones máximas ¿Cuál es la realidad organizativa? ¿En
verdad es el quien las toma? Se podría llegar a cometer fraude a la ley, que daña objetivamente el ordenamiento
(Se debe evitar la defraudación, se debe encontrar al empresario oculto). Por ejemplo, si hay una persona que
es despedida y su empleador formal es insolvente, pero esa empresa insolvente pertenece a una entidad
organizativa mayor, que no está insolvente, habrá fraude si a esa persona no se le paga, pues no se miró la
realidad organizativa.
28 Aclara Miño Rojas que si bien se encuentra relacionado con el Multirut los grupos de empresas constituyen

una problemática distinta. Estos surgen con motivo de la descentralización –válidos, por cierto, en el ámbito
organizacional de empresas y la especificación de su producción- donde vemos que el grupo de empresas está

42
 Problema: Varias individualidades legales, pero bajo una sola dirección (descentralización; grupos de
sociedades; fraudes por interposición) = Ineficacia de derechos laborales por dispersión societaria. Si
se promueve esta multiplicidad de razones sociales y mantengo este concepto formal, al establecer
que todas estas sociedades constituyen un solo empleador - pero con diferentes individualidades
legales-, se afectará directamente el ejercicio de derechos laborales que se ejercen en razón de una
colectividad de trabajadores.

Problema que presenta

Otra interpretación: Para poder solucionar los problemas que surgían a partir de dicha frase se ha
indicado que aquella no dice relación la persona jurídica sino que atiende a:

- “La identidad reconocible del conjunto de elementos que concurren en ella, antes que a una
cuestión de forma. Poe ende, cada vez que se esté en presencia de recursos organizados para
ciertos fines y ordenados por una dirección siendo por tanto identificables como una unidad,
se tratará de una empresa” (Tapia).
- Miño Rojas ha señalado que si bien la empresa plantea una dirección y ésta corresponde a la
persona natural o jurídica que es su titular (empleador), quien si tiene una identidad jurídica,
pero esta individualidad legal no corresponde a la de la empresa. Así, el requerimiento de
identidad legal de la empresa corresponde al de la identidad de dirección de la empresa,
que también corresponde a la persona del empleador. Por lo demás esta identidad legal de la
dirección de la empresa es la de un sujeto de derecho, es decir una persona natural o jurídica.”

A partir del año 2000 la jurisprudencia judicial comienza a “levantar el velo de la personalidad
jurídica”. Se busca identificar realmente quien es el empleador y quien ejerce el mando y
dirección de la empresa. Es un sentido figurado que significa que se revela realmente cual es la
personalidad jurídica.

Fenómeno de los grupos de sociedades. Andrés Aylwin e Irene Rojas: “La jurisprudencia de los
tribunales de justicia ha reconocido los grupos de empresas en el ámbito de las relaciones
individuales de trabajo y para efectos de atribuirles las responsabilidades empresariales en el
cumplimiento de las obligaciones de trabajo”.

constituido por diversas empresas que tienen la particularidad de estar estrechamente vinculadas y que
responden a una sola dirección por lo que presentan la fisonomía de una sola empresa. En cambio, lo que
tenemos en el fenómeno del Multirut es una sola empresa que se fracciona, constituyendo diversas personas
jurídicas, presentándose como una multiplicidad de empresas.

43
Ellos dan cuenta que esta interpretación hecha por los tribunales, ha tenido como propósito
justamente el garantizar el cumplimiento de las obligaciones del trabajo.

El reconocimiento del grupo y la atribución de responsabilidades laborales se construyen en base

a tres elementos esenciales:

 El supuesto de hecho (un conjunto de sociedades relacionadas que se organizan bajo una
dirección)
 Se determina que el grupo constituye una sola entidad (empresa) para los efectos
jurídico-laborales
 La responsabilidad solidaria entre las sociedades. Cada sociedad tendrá la obligación de
responder de las necesidades que le asistan a cada trabajador.

Dirección del Trabajo (ORD.1281/021 de 17.03.2006) los trabajadores formalmente contratados

por la empresa “A”, prestan servicios efectivamente bajo subordinación y dependencia de la
empresa “B”, debiendo esta última ser considerada su empleador para efectos laborales y, por lo
tanto, los trabajadores de “A” podrían afiliarse al sindicato constituido en “B”. Fundamentos:

i) Que la dirección jerárquica del proceso productivo y, por ende, de las prestaciones
laborales respectivas corresponde a una persona que ejerce mando sobre diversas
jefaturas y subgerencias, tanto en “A” como en “B”.
ii) Que la misma persona, actuando en calidad de representante, suscribe al mismo tiempo
contratos y finiquitos para “A” y para “B”, utilizando la misma dirección comercial.

Cuando surge la ley multirut se constituyen estos elementos fácticos. Por esta razón hoy en día,
cuando va un fiscalizador instruido por un juez del trabajo a fiscalizar multirut en una empresa,
los primeros documentos que le va a pedir al empleador, son los contratos de trabajo, finiquitos
y liquidaciones de remuneración, fijándose en el formato de los documentos, quien suscribe los
documentos y las cláusulas que existen en los documentos. Si son idénticos entre los de una
empresa y los de otra empresa, se entenderá que existe un solo empleador.

D) GRUPOS DE EMPRESA O EMPLEADOR COMÚN O COMPLEJO

La ley Nº 20.760 que si bien buscaba combatir el multirut terminó estableciendo a juicio de Rojas
Miño un nuevo régimen jurídico tanto en su manifestación fisiológica como patológica

1) INTRODUCCIÓN

Con la ley 20.760 del 09 de julio de 2014 (“Ley Multirut”), no se eliminó el concepto “individualidad
determinada”. Se ha criticado que al mantenerse esta individualidad, se mantiene la identificación

44
de empresa a personalidad jurídica, y por tanto persiste la posibilidad del fraude a la ley ya que a través
de la creación de diferentes razones sociales se pueden vulnerar derechos sociales y previsionales.

2) EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA: DESDE EL CONCEPTO FORMAL AL CONCEPTO

MATERIAL DE UNA EMPRESA (PREVIO A LA LEY 20.760) Y CONSECUENCIALMENTE
RECONOCIMIENTO DE LOS GRUPOS DE EMPRESA.

3) CONCEPTO DE EMPLEADOR COMÚN, COMPLEJO, O GRUPO DE EMPRESAS

CONCEPTO LEGAL: “Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para efectos laborales
y previsionales, cuando tengan una dirección laboral común, y concurran a su respecto condiciones tales como la
similitud o necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas
de un controlador común.
“La mera circunstancia de participación en la propiedad de las empresas no configura por sí sola
alguno de los elementos o condiciones señalados en el inciso anterior.” (Art. 3 Código del Trabajo)

CONCEPTO DOCTRINAL: “Conjunto de empresas, formal y aparentemente independientes, que están sin
embargo recíprocamente entrelazadas, al punto de formar un todo complejo pero compacto, en cuanto responde a un
mismo interés”.

4) PROBLEMÁTICA LEY MULTIRUT

5) ANÁLISIS DE LAS MODIFICACIONES REALIZADAS POR LA LEY Nº 20760 (SE SIGUE ORD.
3406/54 Y OTROS CUANDO SE SEÑALE)

A continuación se estudiará el articulado introducido por dicha ley en lo relativo a los grupos de
empresa y la interpretación que de ella ha hecho la DT en el “ORD. 3406/54 que fija sentido y
alcance del artículo 3°, incisos 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8°, y artículo 507, ambos del Código del Trabajo,

45
modificados por la Ley Nº 20.760 de 09.07.2014, que establece supuesto de multiplicidad de razones
sociales consideradas un solo empleador, y sus efectos.”29

Se sostiene por la DT que para la adecuada interpretación de las citadas normas, es de fundamental
importancia tener presente el Oficio Nº 41-362 de 21-04-2014, a través del cual el Ejecutivo formula
indicaciones al proyecto de ley sobre modificaciones al concepto de empresa, a la vez que provee de
valiosos elementos constitutivos de la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Dicho oficio
sostiene que nuestro sistema laboral debe resguardar adecuadamente el necesario equilibrio entre la
libertad y autonomía del empleador para dirigir y organizar jurídica y comercialmente la empresa, con
la libertad que deben tener los trabajadores para el ejercicio de los derechos individuales y colectivos
que emanan de la relación laboral. El ejercicio de estos derechos requiere como requisito fundamental
una adecuada individualización del verdadero empleador, ya que es en éste en quien jurídicamente
es posible radicar las obligaciones correlativas a los derechos mencionados.

"La organización productiva y del trabajo (…), ha implicado muchas veces que una unidad económica
deba comercialmente organizarse bajo un esquema descentralizado, estableciendo parte de sus
negocios con identidades legales específicas, dando lugar así a la creación de RUT diferenciados para
cada una de sus unidades productivas (…) por la vía del uso de los RUT diferenciados para cada
unidad de negocio, diversas empresas se han divido artificialmente en distintas razones sociales. No
obstante ello, -en los hechos todas estas empresas constituyen una sola unidad económica y de
gestión, toda vez que desarrollan el mismo negocio o actividad o actividades complementarias entre
sí, conexas o coordinadas con el negocio o la actividad principal y se comportan como un único
empleador en el ejercicio del poder de dirección laboral.

"Como resultado de lo anterior -sea que las empresas se dividan artificialmente en varias razones
sociales, o bien aquellas que motivadas por razones de orden comercial o productivo se han
organizado en forma descentralizada- se constata finalmente que a través de esta práctica la mayoría
de las veces se produce un desmedro de los derechos individuales y colectivos de sus trabajadores,
como el pago de las gratificaciones, el feriado anual, y el derecho a sala cuna de las mujeres
trabajadoras; asimismo, se fragmenta la representación de las organizaciones sindicales y se segmentan
los procesos de negociación colectiva, lo que implica una disminución del poder de negociación de
los sindicatos.

"El origen de las dificultades que se generan respecto de la determinación de si un conjunto de

empresas, jurídicamente distintas, deben o no considerarse como un solo empleador para efectos de
imputar en ella derechos y obligaciones laborales, deriva del hecho que nuestro Código del Trabajo
introdujo en su artículo tercero, un concepto de empresa que considera elementos formales y
materiales para efectos de precisar si estamos o no en presencia de una empresa. En cambio en
materia laboral lo que debe primar, a la hora de determinar si un conjunto de entidades deben
considerarse como una sola, es si finalmente estamos en presencia de un solo empleador respecto del
ejercicio del poder de dirección laboral, lo cual constituye un elemento eminentemente de carácter
material y que se constata a partir del principio de primacía de la realidad y no de la existencia de un
RUT."

"Para corregir estas deficiencias, se propone introducir una modificación legal que permita generar
transparencia en la forma en que se organizan jurídicamente las empresas, asegurando autonomía y

29El ORD. 3406/54 señala que sus fuentes son: Ley Nº20.760 de 09.06.2014, arts. 3° y 507 del Código del
Trabajo. También cita como concordantes los siguientes Ords: 1281/21 de 17.03.2006; 2856/162 de
30.08.2002; y 922/25 de 11.03.2003.

46
libertad a los empleadores para dotarse de la organización empresarial que estimen más adecuada, sin
que con esta determinación se afecten negativamente los derechos individuales y colectivos de sus
trabajadores y asegurando que ellos a través de sus organizaciones sindicales puedan negociar
colectivamente, en la misma oportunidad y a través de un mismo proceso legal, con su empleador
real, independiente de la forma jurídica en que éste haya decidido organizarse. Es decir, se apunta a
buscar y relevar el verdadero empleador a partir de la existencia de dos o más empresas que tengan
una dirección laboral común." .

En consecuencia, de acuerdo a las consideraciones que tuvo el Ejecutivo al formular las indicaciones
al proyecto de ley sobre concepto de empresa, que serían recogidas en el texto final de la ley, el sentido
interpretativo que corresponderá otorgar al cuerpo normativo en análisis, deberá tender a determinar
la existencia o no de una dirección laboral común, a partir de los indicios tradicionales utilizados para
determinación del empleador, pero además de otros indicios, no copulativos, incorporados por el
legislador, como son la similitud o necesaria complementariedad de los productos o servicios o la
existencia de un controlador común, propios de la noción de "unidad económica", indicios éstos
últimos propios del avance de la doctrina de la "unidad económica", desarrollada por nuestros
tribunales.

En definitiva, la nueva normativa recepciona en toda su dimensión la doctrina judicial de la "unidad

económica". En este sentido el mensaje de las indicaciones presentadas por el Ejecutivo señaló:
"Finalmente, se ha considerado muy relevante recoger la jurisprudencia con que los tribunales del
trabajo han ido construyendo una aproximación al verdadero empleador para radicar en éste las
obligaciones laborales."

Para ello, deberán tenerse presente en la interpretación de la legislación laboral, los principios del
Derecho del Trabajo que le otorgan a esta disciplina su singular fisonomía e independencia, con
especial referencia en este caso al principio de primacía de la realidad. Asimismo, como gran parte de
la problemática que se pretende abordar a través del texto legal dice relación con la fragmentación de
la representación de las organizaciones sindicales, la segmentación de los procesos de negociación
colectiva y, en definitiva, la disminución del poder de negociación de los sindicatos, también deberá
tenerse en consideración el principio de libertad sindical, que constituye el pilar sobre el cual se
construye el Derecho Colectivo del Trabajo.

Por otro lado, de la lectura del Oficio ya mencionado, queda claro que el legislador a través de esta
iniciativa quiso enfatizar la noción de dirección laboral común, que es de donde se ejerce el poder de
dirección laboral y que constituye un elemento de carácter eminentemente material, que da cuenta de
una dirección o gobierno conjunto sobre el trabajo que se desarrolla en dos o más empresas. Para
ello, a través de la Ley N° 20.760 se interviene el artículo 3° inciso tercero del Código del Trabajo y
se modifican los demás incisos del mismo artículo.

Cabe consignar, en este mismo sentido, que tal como se ha señalado precedentemente, un principio
fundamental de la legislación laboral en la materia corresponde a la primacía de la realidad, que

47
consiste en otorgar prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad,
sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido. En consecuencia, en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos, debe darse preferencia
a los hechos. Este mismo principio se debe aplicar en la determinación de la figura del empleador,
prevaleciendo los aspectos materiales, es decir las manifestaciones concretas de la subordinación o
dependencia, por sobre los aspectos meramente formales.

En virtud de lo expuesto, podemos afirmar que la calidad de empleador en la legislación laboral

chilena viene determinada por el ejercicio efectivo de la potestad de mando y dirección, como
manifestación indubitada de la subordinación jurídica exigida por la ley, y en ningún caso por las
decisiones unilaterales sobre su forma jurídica societaria adoptada por la propia empresa.

La propia Dirección del Trabajo, en Ord. Nº 2856/162, de 30.08.2002, ha definido el poder de

dirección laboral como "una serie de facultades o prerrogativas que tienen por objeto el logro del
referido proyecto empresarial en lo que al ámbito laboral se refiere, y que se traducen en la libertad
para contratar trabajadores, ordenar las prestaciones laborales, adaptarse a las necesidades de
mercado, controlar el cumplimiento y ejecución del trabajo convenido, y sancionar las faltas o los
incumplimientos contractuales del trabajador."

Por su parte, dirección laboral común será en consecuencia, cuando estas facultades o prerrogativas
están más o menos compartidas o coordinadas, en diversas empresas, relacionadas por un vínculo de
propiedad. No resultando suficiente el sólo vínculo propietario, toda vez que debe existir el ejercicio
conjunto de la potestad de mando laboral en relación a los dependientes de las empresas vinculadas.

Atendida la experiencia institucional de la Dirección del Trabajo y el desarrollo de su jurisprudencia

administrativa, el legislador determinó que corresponderá a este Servicio la emisión del informe
técnico consagrado en el artículo 3º inciso séptimo del Código del Trabajo, el cual será analizado más
adelante en el subtítulo referido al rol de la Dirección del Trabajo.

Como es posible advertir, el legislador mantuvo en lo esencial el concepto de empresa, precisando

sin embargo que la organización está bajo la dirección de un empleador.

Sin embargo, al incorporar los nuevos incisos del artículo 3°, consideró la hipótesis de que varias
empresas podrán ser consideradas como un solo empleador, cuando exista una dirección laboral
común y para ello aporta a modo ejemplar determinados indicios, distintos a los tradicionales de
subordinación y dependencia, incorporando otros propios del concepto de "unidad económica",
desarrollado por la jurisprudencia judicial, que dicen relación con la complementariedad de los
productos o servicios o la existencia de un controlador común. Ahora bien, para una adecuada
comprensión del texto legal precedente, esta Dirección en el ejercicio de sus atribuciones
interpretativas y difusoras de la legislación laboral, ha estimado pertinente referirse a los siguientes
aspectos específicos del mismo: concepto de empresa; requisitos para considerar como un solo

48
empleador a dos o más empresas, efecto en el derecho laboral colectivo y rol de la Dirección del
Trabajo.

a) EMPLEADOR COMÚN O ÚNICO (ORD. 3406/54).

Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para efectos laborales y previsionales, cuando
tengan una dirección laboral común, y concurran a su respecto condiciones tales como la similitud o
necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas de un
controlador común (inciso 4 art. 3).

La mera circunstancia de participación en la propiedad de las empresas no configura por sí sola alguno de los elementos
o condiciones señalados en el inciso anterior.

(1) Dirección Laboral Común (elemento obligatorio e imprescindible)

Ha sostenido la DT que esta norma establece a la dirección laboral común como el principal
requisito que debe acreditarse -elemento obligatorio e imprescindible- para determinar la
existencia de un solo empleador. Para acreditar tal requisito debe atenderse a quién ejerce la
facultad de organización laboral de cada unidad, con preeminencia a la razón social
conforme a la cual cada empresa obtiene su individualidad jurídica.

Esta "dirección laboral común" debe interpretarse armónicamente como un concepto normativo
nuevo que se compone:

- Elementos necesarios para determinar, en la práctica, la relación laboral existente entre un

trabajador y un empleador, y
- Elementos de la doctrina de la "unidad económica" desarrollada por nuestros tribunales.

Entonces, la “dirección laboral común” no se limita a la búsqueda del vínculo de

subordinación y dependencia sino se abre a otros elementos que caracterizan la realidad
organizacional y que revelan una unidad de propósitos entre las distintas entidades
empresariales.30 Por ello, este poder de dirección laboral común entendido en forma amplia y como
un concepto nuevo, debe verificarse en cada caso en particular, sin que sea posible la concurrencia
de elementos meramente formales para darlo o no por establecido.

(2) Concurrencia de condiciones tales como.

30En el mismo sentido se ha pronunciado la profesora Rojas Miño, quien sostiene que la dirección laboral
involucra la dirección empresarial, pues de conformidad al concepto de empresa la dirección efectuada por el
empleador es la dirección empresarial, toda vez que es él quien organiza los diversos elementos tras el fin de
que se trate.

49
Estas otras condiciones, según la historia de la ley, tienen el carácter de elementos indiciarios o
meramente indicativos y no taxativos, por ello se utilizan las palabras "tales como", ya que el juez
podría tener a la vista éstos u otros para generar la convicción.

En estos términos explica esta materia la Ministra del Trabajo y Previsión Social, en la Sesión que se
discutió en particular el proyecto en la Sala del Senado de la República, donde sostuvo que “el
requisito taxativo lo conforma la dirección laboral común. A este concepto se pueden sumar
elementos que permitan, de alguna manera, robustecer su fundamentación, pero que los dispuestos
en la norma son a título indiciario y podrían ser algunos diferentes.

En cuanto a "la similitud o necesaria complementariedad de los productos o servicios que

elaboren presten", ha sido referida por la doctrina como indicio material que revela la existencia de
una organización de trabajo compartida por dos o más empresas, consistente en "sociedades que
además de tener domicilio y representante comunes, explotan en conjunto un mismo giro". Por su
parte la jurisprudencia judicial ha expresado al respecto que "ha quedado establecido que las empresas
demandadas están, en los hechos, bajo una dirección común, comparten un giro complementario, al
igual que el proceso productivo, utilizan los mismos recursos materiales,....".

Respecto de "la existencia entre ellas de un controlador común" la DT sostiene que la expresión
"controlador" de una sociedad se encuentra expresamente definida por la Ley N°18.045, de Mercado
de Valores. Por ello, y de conformidad al artículo 20 del Código Civil, al tratarse de una palabra
definida expresamente por el legislador, deberá estarse a su significado legal.31

El controlador común, supone entonces la existencia de un centro de poder, que irradia en las
distintas empresas, determinando, con mayor o menor intensidad, las políticas laborales, las
decisiones de contratación o despido, el ejercicio de las facultades disciplinarias, la determinación de
los tiempos de trabajo, sistemas remuneracionales, etc.

(3) Cáracter copulativo de los requisitos para determinar la existencia de un solo

empleador

En cuanto al carácter copulativo o no copulativo de los requisitos que contiene la norma para
determinar que dos o más empresas constituyen un solo empleador, la Ley N° 20.760, como hemos
visto, consagra un elemento imprescindible, consistente en la dirección laboral común, junto a otros
de carácter indiciario. En consecuencia, no se trata de requisitos copulativos, de tal modo que la
dirección laboral común, el elemento determinante, puede verse reforzada mediante la concurrencia
de alguno de los elementos indiciarios contenidos en la norma o a través de otros indicios.

En tal sentido se pronunció la propia Sra. Ministra del Trabajo, en sesión de la Comisión de Trabajo
y Previsión del Senado donde aclaró que los requisitos no son copulativos y lo esencial y definitivo
que siempre debe estar es la identificación de la dirección laboral común, cuyo concepto dice
relación con el vínculo de subordinación, con quien manda o dirige una unidad económica y toma
decisiones de contratación y despido".

31 "Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a
través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes
actuaciones:
a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores tratándose de sociedades anónimas,
o asegurar la mayoría de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante legal o a
la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades, o
b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad.
Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuación conjunta para ejercer alguno de los poderes señalados en las letras anteriores,
cada una de ellas se denominará miembro del controlador.
En las sociedades en comandita por acciones se entenderá que es controlador el socio gestor."

50
 (4) Inciso 5to.

“La mera circunstancia de participación en la propiedad de las empresas, no configura por sí sola alguno de los
elementos o condiciones señalados.” Señala la DT que este inciso refuerza la idea de que lo determinante y
obligatorio es la dirección laboral común.32

b) RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

Las empresas que cumplan lo dispuesto en el inciso cuarto serán solidariamente responsables del cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales emanadas de la ley, de los contratos individuales o de instrumentos colectivos.

Indica la DT que el nuevo inciso 6° del citado artículo 3°, constituye una fuente legal de
responsabilidad solidaria para aquellas empresas que sean consideradas como un solo empleador
para efectos laborales y previsionales, en virtud de la sentencia judicial emitida por el juez del trabajo
que así lo declare. Esta solidaridad es genérica, respecto de todo tipo de obligaciones laborales o
previsionales, de dar o de hacer, etc.

c) PROCEDIMIENTO APLICABLE Y ROL DE LA DT

Las cuestiones suscitadas por la aplicación de los incisos anteriores se sustanciarán por el juez del trabajo, conforme al
Párrafo 3° del Capítulo II del Título I del Libro V de este Código, quien resolverá el asunto, previo informe de la
Dirección del Trabajo, pudiendo requerir además informes de otros órganos de la Administración del Estado. El
ejercicio de las acciones judiciales derivadas de la aplicación del inciso cuarto, así como la sentencia definitiva respectiva,
deberán, además, considerar lo dispuesto en el artículo 507 de este Código.

En cuanto al papel que le corresponde a la Dirección del Trabajo en el marco del procedimiento
judicial -procedimiento de aplicación general- destinado a determinar que dos o más empresas
serán consideradas como un solo empleador para efectos laborales y previsionales, el legislador le ha
encomendado la tarea de emitir un informe. En cuanto a la elaboración y entrega de dicho informe,
es pertinente señalar que esa actuación reviste las siguientes características:

(1) La solicitud del informe es obligatoria para el juez, quien para resolver deberá contar
necesariamente con el informe previo de la Dirección del Trabajo. Por el contrario,
sólo facultativamente, de resultar necesario y conveniente conforme al mérito de la
causa, el tribunal podrá además requerir informes de otros órganos de la administración
del Estado, sin que estos requerimientos resulten esenciales en la ritualidad del proceso.
(2) El contenido del informe emitido por la Dirección del Trabajo, a la luz de lo dispuesto
en el artículo 23 del D.F.L. Nº 2 de 1967, Ley Orgánica de este Servicio, goza de
presunción legal de veracidad respecto de los hechos constatados por los inspectores
del trabajo, en su carácter de ministros de fe, y de los cuales deban informar.
(3) La disposición legal en comento no establece el momento procesal en que dicho
informe deberá ser requerido a la Dirección del Trabajo, ya que sólo establece que el
juez deberá resolver el asunto, "previo informe de la Dirección del Trabajo". En
consecuencia, el tribunal requerirá a la Dirección del Trabajo el informe en la etapa
procesal que corresponda, en el marco del procedimiento de aplicación general, y en el
ejercicio de sus atribuciones legales.

d) EMPLEADOR ÚNICO ANTE EL DERECHO LABORAL COLECTIVO

32 Apuntes de clases de Domínguez: La participación cruzada (Situación producida cuando dos sociedades
poseen acciones cada una de la otra de forma recíproca) en la propiedad de la empresa no indica per se una
dirección laboral común. Ej. El que Luksic tenga la CCU, Canal 13 y Banco de Chile, no implica que haya un
solo empleador para efectos laborales.

51
Los trabajadores de todas las empresas consideradas como un solo empleador podrán constituir uno o más sindicatos
que los agrupen, o mantener sus organizaciones existentes; podrán, asimismo, negociar colectivamente con todas las
empresas que han sido consideradas como un empleador, o bien con cada una de ellas. Los sindicatos interempresa que
agrupen exclusivamente a trabajadores dependientes de empresas que hayan sido declaradas como un solo empleador
podrán presentar proyectos de contrato colectivo, siendo obligatorio para el empleador negociar con dichos sindicatos. En
todos estos casos, la presentación y tramitación de los proyectos de contrato colectivo se regirán por las normas establecidas
en el Título IV del Libro IV de este Código.

El conjunto de empresas que en virtud de una sentencia judicial ha sido declarado como un solo
empleador, para los efectos de los procesos de negociación colectiva deberá ceñirse a la estructura de
negociación que determinen sus respectivos dependientes, siendo plenamente aplicable en este caso
el principio de la autonomía sindical, consagrado en el artículo 19, N° 19 de la Constitución. En este
sentido, corresponderá a los trabajadores decidir:

i.- Si constituirán uno o más sindicatos que los agrupen, o bien mantendrán las organizaciones
constituidas con anterioridad a la resolución judicial que declaró la existencia de empleador único.

ii.- Si la contraparte en el proceso de negociación colectiva serán todas las empresas que han sido
consideradas como un empleador, o una parte de las mismas, o bien se negociará con cada una de
ellas por separado.

Por otra parte, el conjunto de empresas que han sido declaradas empleador único se encuentran
obligadas a negociar con los sindicatos interempresas, en la medida que los socios de estas
organizaciones sean exclusivamente trabajadores de algunas o de la totalidad de las empresas respecto
de las que ha recaído dicha declaración judicial.

Cabe agregar, que un sindicato de empresa, podrá afiliar trabajadores de cualquiera de las empresas
que constituyan el empleador común, sin alterar su naturaleza de sindicato de empresa. Por su parte,
un sindicato interempresa, no requerirá modificación alguna de sus estatutos para ejercer el derecho
a negociar colectivamente.

e) ARTÍCULO 507.

"Artículo 507.- Las acciones judiciales derivadas de la aplicación del inciso cuarto del artículo 3° de este Código podrán
ser ejercidas por las organizaciones sindicales o trabajadores de las respectivas empresas que consideren que sus derechos
laborales o previsionales han sido afectados. (Titularidad)

"Estas acciones podrán interponerse en cualquier momento, salvo durante el período de negociación colectiva a que se
refiere el Capítulo I del Título II del Libro IV de este Código; si el procedimiento judicial iniciado sobrepasa la fecha
de presentación del proyecto de contrato colectivo, los plazos y efectos del proceso de negociación deberán suspenderse
mientras se resuelve, entendiéndose para todos los efectos legales prorrogada la vigencia del instrumento colectivo vigente
hasta 30 días después de ejecutoriada la sentencia, día en que se reanudará la negociación en la forma que determine el
tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en la ley. (Oportunidad)

"La sentencia definitiva que dé lugar total o parcialmente a las acciones entabladas deberá contener en su parte
resolutiva:

"1. El pronunciamiento e individualización de las empresas que son consideradas como un solo empleador para efectos
laborales y previsionales, conforme a lo señalado en el inciso cuarto del artículo 3° de este Código.

"2. La indicación concreta de las medidas a que se encuentra obligado el empleador dirigidas a materializar su calidad
de tal, así como aquellas destinadas al cumplimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales y al pago de
todas las prestaciones que correspondieren; bajo apercibimiento de multa de 50 a 100 unidades tributarias mensuales,
la que podrá repetirse hasta obtener el debido cumplimiento de lo ordenado.

52
"3. La determinación acerca de si la alteración de la individualidad del empleador se debe o no a la simulación de
contratación de trabajadores a través de terceros, o bien a la utilización de cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando
o alterando su individualización o patrimonio, y si ello ha tenido como resultado eludir el cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convención. Si así lo determina, deberá señalar de manera
precisa las conductas que constituyen dicha simulación o subterfugio y los derechos laborales y previsionales que por esta
vía se hubieren vulnerado, debiendo aplicar al infractor una multa de 20 a 300 unidades tributarias mensuales. En
estos casos, será aplicable a las multas señaladas lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 506 de este Código.

"Quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio referido en el párrafo anterior, cualquier alteración de mala
fe realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división de la
empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o
colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por años de servicios y entre los segundos
el derecho a sindicalización o a negociar colectivamente.

"La sentencia definitiva se aplicará respecto de todos los trabajadores de las empresas que son consideradas como un
solo empleador para efectos laborales y previsionales.

"Las acciones a que se refieren los incisos precedentes podrán ejercerse mientras perdure la situación descrita en el inciso
cuarto del artículo 3° de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del presente artículo".

El nuevo artículo 507 del Código del Trabajo tiene contenido procesal, pues se refiere detalladamente,
a las acciones que pueden ejercer sindicatos y trabajadores requiriendo a la judicatura laboral que se
identifique y declare el empleador real y efectivo, señalando además las menciones y conceptos que
debe incluir la sentencia definitiva que se dicte en estos procesos.

(1) Aspectos procesales.

(a) Ejercicio de la acción.

- Titularidad: puede ser ejercida por cualquier organización sindical de la o las empresas que
se estime constituyen con otras un solo empleador. Esta misma acción la podrá ejercer uno
o más trabajadores.
- Oportunidad. Las acciones destinadas a obtener la declaración de empleador único, se
pueden interponer en cualquier momento, salvo durante el período de negociación colectiva
a que se refiere el Capítulo I del Título II del Libro IV del Código del Trabajo.
Asimismo, conforme a lo señalado en el inciso final del artículo 507 del Código del Trabajo,
la acción puede ser ejercida mientras perduren las circunstancias que al tenor de lo dispuesto
en el inciso 4º del artículo 3 del mismo código, facultan al Tribunal para declarar que dos o
más empresas revisten el carácter de un solo empleador.

(b) Contenido de la sentencia

- El pronunciamiento e individualización de las empresas que son consideradas como un solo empleador para
efectos laborales y previsionales, conforme a lo señalado en el inciso cuarto del artículo 3° de este Código.

- Indicación concreta de las medidas a que se encuentra obligado el empleador dirigidas a materializar su
calidad de tal (numeral 2): Respecto a esto la ministra del trabajo respectiva sostuvo que:
“implica que la litis queda fijada conforme a las pretensiones que han hecho valer las partes
en el juicio. En ese sentido, obviamente no hay espacio para la ultra petita. En efecto, se
determinan los alcances de la causa siempre de acuerdo a lo solicitado en la demanda.”

- "así como aquellas destinadas al cumplimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales y al pago de
todas las prestaciones que correspondieren"(numeral 2 segunda parte): La ministra sostuvo que

53
 buscaban establecer las: “consecuencias que derivan de la acción del multirrut, lo que dice
relación no solo con las pretensiones, sino también con todas las obligaciones que emanan
de la ley y que afectan al empleador real común en su nueva calidad. Entendemos extensivas
a dicho empleador todas las obligaciones legales en su condición de tal. Ello, bajo la nueva
definición que se plantea en el texto aprobado por la Comisión."33 Así la DT concluye que
se trata de todas aquellas obligaciones legales que afectan al empleador, que ha sido objeto
de la acción judicial prevista en el artículo 3°, en su calidad de tal, como: obligación de
proveer servicio de salas cunas, obligaciones en materia de salud y seguridad laboral, entre
otras, sin perjuicio de las normas generales y específicas establecidas por la legislación laboral.

- Determinación de la existencia de simulación o subterfugio (numeral 3): Sostiene la DT que

de esta disposición, se deriva que podrá existir una alteración de la individualidad del
empleador sin que necesariamente constituya simulación o subterfugio. En caso de concurrir
estas últimas circunstancias, el empleador además se hará acreedor a una multa de 20 a 300
UTM, las que se incrementarán acorde el tamaño de la empresa que constituye un único
empleador, según dispone el artículo 506, pudiendo duplicarse o triplicarse. La ausencia de
simulación o subterfugio, no obsta a que se acoja la demanda y se dicte sentencia declarando
la calidad de empleador único, con las consecuencias que se derivan tanto para los derechos
individuales como colectivos para los trabajadores.

(c) Efectos de la sentencia

Según dispone el penúltimo inciso del artículo 507, la sentencia definitiva se aplicará respecto de
todos los trabajadores de las empresas que son consideradas como un solo empleador. Así, la DT
sostiene que “en consecuencia no es necesario que un trabajador haya sido parte del juicio en que se
dictó la sentencia, toda vez que lo que el Juez declara es la calidad de único empleador, y dicha
declaración es oponible a cualquier trabajador y organización sindical. De no ser así, se daría el
contrasentido, que respecto de algunos trabajadores sería un empleador y respecto de otros
trabajadores, empleadores diferentes, situación jurídicamente insostenible. Cuestión distinta es si los
trabajadores y organizaciones sindicales optan, si así lo determinan, a negociar con el "único
empleador" o con cada empresa por separado.”

(2) Aspectos sustantivos

Del numeral 3, del inciso 3° del artículo 507, ya citado, se deriva que el legislador distingue tres
situaciones:

(a) Consideración de dos o más empresas como un mismo empleador. Esta figura está
conceptualizada en el artículo 3°, inciso 2°.

(b) Simulación (numeral 3 art. 507): Como la "contratación de trabajadores a través de terceros",
ocultando el verdadero empleador, lo que se conoce como el suministro ilegal. Constituye una
conducta elusiva, que infringe los conceptos de empleador y trabajador del artículo 3°.

(c) Subterfugio: Por su parte, el subterfugio, que es el ocultar, disfrazar o alterar "su individualización
o patrimonio, y si ello ha tenido como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales
y previsionales que establece la ley o la convención""Quedan comprendidos dentro del concepto de
subterfugio referido en el párrafo anterior, cualquier alteración de mala fe realizada a través del
establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división de la

33 Así, la ministra sostuvo respecto a la totalidad del numeral dos que: “Por lo tanto, al empleador real común
le rigen, por cierto, las pretensiones fijadas en la demanda, pero también todas las consecuencias propias de la
ley.”

54
empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales
individuales o colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por
años de servicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o a negociar colectivamente."

(1) Consideraciones respecto a materias específicas

(a) Suspensión de los plazos y efectos de la negociación colectiva y oportunidad para la

presentación del proyecto de contrato colectivo: Sostiene la DT que del estudio de la historia
fidedigna de la ley, se desprende con toda claridad que la intención del legislador, expresada a través
del citado inciso segundo del nuevo artículo 507, fue que el proceso de negociación colectiva se
desarrollara en su totalidad una vez que la sentencia judicial que se pronuncie sobre la calificación de
un solo empleador respecto de dos o más empresas, se encuentre firme o ejecutoriada. La Ministra
del Trabajo expresó ante el Senado que la suspensión buscaba esperar el término del pronunciamiento
judicial respecto del multirut pues en tal caso podría dejar a los trabajadores en una mejor condición
para negociar; se entrega a los trabajadores el derecho para decidir con quién negociar - con el
empleador real común o con la razón social particular- de acuerdo a como mejor les convenga. Esto
no implica que en aquellos casos en que la sentencia fuera desfavorable perderían su derecho de
negociación, pues en tal caso podrán continuar la negociación con la razón social con que
tradicionalmente se han vinculado.

Así, la DT concluye que, en virtud de la suspensión y prórroga establecida en tal artículo se ha

producido una alteración de los plazos de la negociación colectiva reglada. Por lo anterior, el legislador
ha dispuesto que la reanudación de la negociación será "en la forma que determine el tribunal". En
consecuencia, corresponderá que en la sentencia, o eventualmente en el acta de conciliación, se
determine como deberá desarrollarse la negociación colectiva cuyo plazo de inicio se suspendió por
haberse ejercido la acción judicial derivada de la aplicación del inciso cuarto del artículo 3°.

No obstante, el propio legislador ha puesto un límite al Juez, señalándole que la negociación se

reanudará de acuerdo con lo dispuesto en la ley, y esta reanudación será a partir del día 30 después
de ejecutoriada la sentencia, día en el cual ha terminado la vigencia del prorrogado instrumento
colectivo.

Es claro entonces, que el legislador, en este caso, ha alterado las reglas generales del artículo 322,
inciso primero, que dispone que el proyecto de contrato colectivo debe ser presentado con una
anticipación de 40 a 45 días previos al término de vigencia del contrato o convenio colectivo.

De esta forma, se puede inferir que la oportunidad para la presentación del proyecto de contrato
colectivo deberá ser precisamente el día 30 contado desde la certificación de ejecutoria de la sentencia.

En cuanto a la oportunidad de la votación que deberán realizar los trabajadores involucrados en esta
negociación colectiva para decidir si aceptan la última oferta del empleador o si declaran la huelga, de
conformidad al artículo 370 del Código del Trabajo, en este caso, y en atención a que estarán sin
instrumento colectivo vigente, deberá necesariamente aplicarse como regla que el día de la votación
esté comprendido dentro de los cinco últimos días de un total de cuarenta y cinco desde la
presentación del proyecto, que en este caso habrá sido el día 30 desde certificada la ejecutoria de la
sentencia.

En relación a la vigencia del nuevo contrato colectivo, deberá aplicarse la regla del artículo 347, inciso
2°, es decir que la vigencia "se contará a partir del día siguiente al de la fecha de vencimiento del
contrato colectivo o fallo arbitral anterior"

Finalmente, debemos entender que para que la acción judicial interpuesta en virtud de la Ley N°
20.760 tenga la capacidad de suspender los plazos y efectos del proceso de negociación colectiva, ella

55
necesariamente deberá ser deducida por los sujetos titulares del derecho a negociar colectivamente y,
específicamente, por quienes pueden presentar el respectivo proyecto de contrato colectivo, de
conformidad al artículo 315 del Código del Trabajo (sindicatos o grupos negociadores). La
interpretación en un sentido diverso llevaría a concluir que la acción judicial de un solo trabajador,
podría tener la capacidad de paralizar las negociaciones colectivas en todas las empresas involucradas
en dicha acción, no obstante que una vez concluido el juicio ese trabajador no tendría la facultad de
presentar por sí solo el proyecto de contrato colectivo.

(2) Objeciones de legalidad durante el proceso de negociación colectiva

Cabe determinar en materia de objeciones de legalidad, si la facultad conferida de manera exclusiva

al Inspector o Director del Trabajo, en su caso, en el artículo 331 del Código del Trabajo, se ve
alterada o no por la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.760.

Del análisis de la historia de la Ley N° 20.760, aparece con claridad que la voluntad del legislador ha
sido radicar exclusivamente y de manera excluyente en el órgano jurisdiccional el conocimiento de
las controversias que involucran la calificación de dos o más empresas como un solo empleador.

En efecto, en la sesión de 14 de mayo de 2014 de la Comisión de Trabajo y Previsión Social del

Senado, y ante la intervención del representante de la Confederación Nacional de Sindicatos y
Federaciones de Trabajadores del Comercio y Servicios, señor Leandro Cortez, quien "abogó por
conservar la facultad de la Dirección del Trabajo para revisar las objeciones de legalidad dentro del
procedimiento de negociación colectiva, toda vez que de ese modo interviene, de modo relevante, en
el proceso de establecer que dos o más empresas constituyen un solo empleador", la Sra. Ministra del
Trabajo y Previsión Social "sostuvo que se trata de una materia que, atendida la relevancia de sus
efectos para empleadores y trabajadores, debe ser analizada y resuelta por el Juez del Trabajo".

Esta definición de radicar la calificación de que dos o más empresas constituyen un solo empleador,
para efectos laborales y previsionales, en el órgano jurisdiccional, implica necesariamente que la
Dirección del Trabajo no puede entrar a pronunciarse o a calificar tal circunstancia en el contexto de
una negociación colectiva reglada, a través de la reclamación prevista en el artículo 331 del Código
del Trabajo.

Por último sostiene la DT que su organismo “podrá tener lugar, a petición de parte, antes de la
solicitud del tribunal, a fin de que las organizaciones sindicales y/o trabajadores puedan recabar los
antecedentes necesarios para dar inicio a las acciones judiciales correspondientes. En estos casos, la
acción del Servicio tiene un carácter estrictamente investigativo, no resolutivo, y no obsta a la solicitud
posterior del tribunal conforme se ha analizado precedentemente.”

6) PROS Y CONTRAS DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 20760

6. Se agrega como requisito que haya "mala fe" en el subterfugio (art. 507 inciso cuarto).

a) A nivel de juicios laborales, la aplicación de la primacía de la realidad era bastante más expedita.
Con la nueva normativa, se exige un informe previo de la Dirección del Trabajo, lo que puede retrasar
considerablemente el procedimiento (art. 3º inciso séptimo del CT).

b) Sin embargo, la ley contiene un avance al considerar que puede negociar colectivamente en forma
reglada el sindicato interempresa.

c) La ley aparentemente subordina la noción de empresa a la de empleador, adoptando la tesis

que hace años sugiere la Dirección del Trabajo. Pero una lectura atenta de la normativa nos muestra

56
que se ha consagrado una figura nueva, la de la "empresa unitaria" con base en la noción de
"dirección laboral común" que puede o no coincidir con la subordinación de los trabajadores
(Ugarte, 2014: 81 y 82).

d) Por ello, esta ley hace responsable de las obligaciones laborales tanto al grupo de empresas
aparente, como al grupo real o no fraudulento, cuando pueda ser considerado un solo empleador al
tener una "dirección laboral común más uno o más de los indicios respectivos". Y estos indicios no
son los propios de la subordinación frente al empleador, sino indicios autónomos extraídos de la
jurisprudencia nacional relativa a la unidad económica, como la similitud de los servicios o su
complementariedad, etc. (Ugarte, 2014: 82). Otros indicios podrán ser los ya determinados por la
jurisprudencia en este tipo de materias: un mismo domicilio, mandos o jefes comunes, apariencia
externa común, etc. (López, 2010: 59 y Ugarte, 2014: 86). En este contexto, Ugarte define la dirección
laboral común como: "el poder que una o más empresas tienen para influir, determinar o controlar
las políticas de organización y funcionamiento de la actividad productiva y laboral de una o más
empresas, existiendo entre ellas relaciones por un vínculo de propiedad". La misma ley de Mercado
de Valores cuando se refiere al "controlador común" en su art. 97, lo vincula a la idea de "poder"
(Ugarte, 2014: 83).

e) Lo anterior, constituye un avance en la tutela de los trabajadores, comprendiendo a cualquier grupo

de empresas, sea legítimo o fraudulento. La diferencia es que el grupo aparente o fraudulento (por
caer en la noción de subterfugio como cualquier alteración de mala fe..., art. 507 inciso cuarto del CT)
será además multado (art. 507 inciso tercero Nº 3 del CT). La doctrina ha precisado este punto: esta
nueva normativa supera el problema del empleador aparente, regulando al grupo de empresas en
general, en cualquiera de sus denominaciones: grupo propiamente tal, unidad económica u holding
(Ugarte, 2014: 80).

a.3.5. Ajustes de la ley 20.760

>Efectos del ajuste:

 Todas estas empresas serán solidariamente responsables en el

cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los
trabajadores.

 En materia colectiva, los trabajadores pertenecientes a estas empresas que

se consideran como un empleador podrán elegir entre conformar uno o más
sindicatos que reúna a trabajadores de las distintas empresas o mantener sus
organizaciones ya existentes.

 En cuanto a negociación colectiva, el o los sindicatos existentes podrán

negociar con todas las empresas consideradas como un empleador, con
alguna de esas empresas declaradas como un empleador o sólo con la
empresa perteneciente a los trabajadores, a su elección.

 En cuanto a los sindicatos interempresas, que son aquellos conformados

por trabajadores de dos o más empresas, debemos decir que estos tenían

57
 facilidad de constitución pero no de negociación. Esto último por cuanto,
en estos sindicatos, el proyecto de la negociación colectiva estaba sometido
a la aceptación de uno de los empleadores, de modo que si no aprobaban o
no respondían, lo que ocurría era que se debía negociar independientemente
con cada una de sus empresas. La ley hizo que las dos o más empresas que
eran consideradas como un solo empleador ya no tuviese la facultad de
negarse o de no responder sobre el proyecto de negociación, obligándolos
a negociar con el sindicato interempresa.

Con todo, la aplicación de todo lo anteriormente dicho la determina el juez del trabajo, quien resolverá
el asunto previo informe de la Dirección del Trabajo, pudiendo requerir además informes de otros
órganos de la Administración del Estado. Además, la acción para que se determine que varias
empresas son un solo empleador puede pedirse por organizaciones sindicales de cualquiera de las
empresas o un trabajador individual.

En nuestro derecho encontramos en los últimos 20 años, a lo menos, tres respuestas diferentes para
mitigar las infracciones legales de los grupos de empresas aparentes. Y desde el año 2014, la ya
mencionada ley Nº 20.760 (como Ley del Multirut) intentó zanjar en forma definitiva este tema.

Por un lado, el legislador el año 2001 por medio de la ley Nº 19.759 reforzó la figura del
SUBTERFUGIO (art. 507). Esta norma "sanciona cualquier alteración de la individualidad del empleador
realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división de
empresa, u otras "que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o
colectivos". Es decir, el legislador nacional lo que sanciona es el resultado de la acción,
independientemente de si ha existido dolo o intención fraudulenta por parte del agente provocador
del acto" (Irureta, 2005: 261). No obstante, esto ha cambiado desde el año 2014, dado que la ley Nº
20.760 exige en el nuevo art. 507 del CT que haya "mala fe" en el subterfugio.

58
De esta forma se transparenta al verdadero empleador, constatándose que para "efectos laborales
poco importa si el empleador se encuentra revestido o no de personalidad jurídica, ya que la condición
de acreedor de trabajo terminará radicándose en aquel que ostente la titularidad del poder de
dirección empresarial. Más aún, desde el punto de vista de la disciplina jurídica del trabajo, la
condición de empleador la podría ostentar perfectamente un ente de hecho, en el entendido de
que este último tiene las cualidades legales para ostentar una determinada titularidad (v. gr.,
herencia yacente o comunidad de bienes)" (Irureta, 2005: 270). Por ENTE DE HECHO, se hace
referencia a sujetos desprovistos de una personalidad jurídica en cuanto se trata de
agrupaciones de personas que actúan como sujetos de derechos sin personalidad legal, como
cuando los herederos del causante se hacen cargo de la actividad productiva. En definitiva,
puede constatarse la existencia de una situación de co-titularidad que determina la condición
de empleador (Irureta, 2004: 84, 85 y 89).
Esta solución no ha sido del todo eficiente, especialmente respecto del respeto del principio de
libertad sindical.

Por otro lado, la Dirección del Trabajo en sus fiscalizaciones ha buscado al empleador real con el
fin de imponer las respectivas sanciones legales.

Asimismo, los tribunales han aplicado la primacía de la realidad en esta materia, imputando a todas
las individualidades legales fraudulentas responsabilidad laboral.

Estas dos últimas soluciones han operado en la práctica, aunque estimamos que una verdadera
solución implicaría la derogación de la frase individualidad legal determinada en la definición de
empresa del art. 3º del CT.

a.3.6. Aspectos laborales de la reestructuración y transmisión de empresas

a. Modificación estructura jurídica de la empresa: como transformaciones, fusiones, absorciones,

etc. Esta tiene una doble dimensión:

a.1. Fisiológico: Art. 4 inc.2Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio,

posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los
trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de
trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores.
Ese acto de transmisión es el que podríamos identificar como el justo titulo (…). Es por esto que el
acto de transmisión basta como prueba para entender que el nuevo obligado al cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales es el nuevo empleador.

Los efectos de este cambio de titularidad son: (1) continuidad de los contratos individuales e
instrumentos colectivos (dentro de estos instrumentos, están los contratos y los convenios colectivos,
que no son lo mismo, pero lo veremos después); (2) el mantenimiento de los derechos y obligaciones

59
que emanan de esos contratos e instrumentos; (3) mantenimiento de la antigüedad adquirida; (4) el
nuevo empleador debe hacerse cargo de los pagos que quedó debiendo el anterior34.

a.2. Patológico: Art. 507 Este articulo tiene una historia interesante. Tradicionalmente, este artículo
recogía la sanción al uso malicioso de la estructura jurídica de la empresa, donde se trataban tipos
como el subterfugio y el suministro. Actualmente, la estructura es distinta y se engarza con el artículo
3.

El nuevo artículo 507 dice que “Las acciones judiciales derivadas de la aplicación del inciso cuarto del artículo 3°
de este Código podrán ser ejercidas por las organizaciones sindicales o trabajadores de las respectivas empresas que
consideren que sus derechos laborales o previsionales han sido afectados.

Con todo, la sentencia que resuelva esta acción debe señalar, entre otros elementos, si la alteración
de la individualidad del empleador se debe o no a la simulación de contratación de trabajadores a
través de terceros; o bien, si se debe a la utilización de cualquier subterfugio ocultando, disfrazando
o alterando su individualización o patrimonio, teniendo como resultado la elusión de obligaciones
laborales o previsionales establecidas por ley o convención.

Lo importante es entender que el artículo mantiene esta la identificación de la modificación de la

estructura jurídica en cuanto visión patológica. Para esto, reconoce tipos laborales que sanciona,
como la simulación –que es la contratación de trabajadores a través de terceros y que se distingue
de la subcontratación en cuanto a que no cumple con los requisitos de esta- o el subterfugio –que
consiste en la ocultación, disfraz o alteración de la individualización del patrimonio, como asimismo
la creación de entidades legales, división de la empresa u otros modelos, siempre y cuando signifiquen
a los trabajadores un perjuicio a sus derechos laborales, previsionales o colectivos-. Ambos son ilícitos
laborales, y por eso hablamos de una dimensión patológica.

Con todo, el juez puede declarar que una empresa es un solo empleador sin necesariamente hablar
de simulación o subterfugios, pues estas últimas corresponden, más bien, a cuestiones de mayor
gravedad que corresponden a figuras ilícitas. Además, debemos decir que la declaración de la unidad
del empleador es “erga omnes”, es decir, frente a todos los trabajadores aun cuando estos no hayan
demandado.

b. Modificación en los sistemas de organización del proceso productivo. Esto es básicamente

subcontratación. Cómo esta nueva forma de producir afecta también los derechos de los trabajadores
en la empresa.

c. Modificación en los mecanismos de colaboración e integración entre empresas. Estos son

los grupos de empresas.

d. Modificación en a administración de la fuerza de trabajo. Esto es el suministro de personas.

7) EMPLEADOR Y EMPRESA (GAMONAL)

34Esto por una resolución de la Dirección del Trabajo de 2005 en que reconsidera una doctrina pasada. Anteriormente,
con el Dictamen Ordinario 2244 del año 1984, se establecía que el nuevo empleador debía necesariamente pactar el
hacerse cargo de tales obligaciones.

60
Para algunos autores la noción de empresa laboral es esencialmente económica, pese a la amplitud
de fines que nuestra legislación laboral contempla en su definición de empresa: económicos, sociales,
culturales y benéficos (Thayer y Novoa, 1989: 112).

Sin embargo, parte de la doctrina opina que la especificidad del concepto de empresa, dado por la
legislación laboral, aleja a esta noción de un concepto meramente económico, lo que permite concluir
que una persona natural que sólo tiene a su cargo a un trabajador también queda comprendida en el
amplísimo concepto de empresa laboral. En consecuencia, si existe un empleador existe una empresa
para efectos laborales, ya que en el fondo la empresa es una suerte de proyección material de la
actividad jurídica del empleador (Ugarte, 2001: 63 y 65).

Para otros, aunque generalmente se confunde la expresión "empleador" con la de "empresario", si el

acreedor de trabajo es una simple persona natural, se trata de un empleador pero no de una empresa
para efectos laborales (Thayer y Novoa, 1989: 112). Este empleador a menudo es llamado empresario,
vocablo que es una personalización de la expresión empresa. Pero cuando el acreedor de trabajo es
una simple persona natural, un jefe de hogar que contrata los servicios de una trabajadora de casa
particular, un abogado de ejercicio libre que contrata los servicios de una secretaria, un maestro que
contrata los servicios de un ayudante para realizar una obra que le fue encomendada, etc., en todos
estos casos habrá empleador y acreedor de trabajo, pero no existirá una empresa, pues ni el hogar, ni
el ejercicio individual aislado de la abogacía, ni el maestro que contrató los servicios del ayudante
constituyen una empresa.

Estimamos que las normas laborales se aplican siempre que estemos frente a un empleador. Por su
parte, el empleador puede o no formar parte de una empresa en el sentido laboral del término.

d) La ley dispone que el empleador detenta la FACULTAD DE ORGANIZAR, DIRIGIR Y

ADMINISTRAR la empresa (art. 306 inciso segundo del CT) y le otorga intensas potestades
directivas, dentro de lo que la doctrina ha denominado la protección flexible del derecho del trabajo
(Gamonal, 2008a: 105). Se trata de potestades bastante abiertas y relativamente indeterminadas.
Como veremos más adelante, la ley Nº 20.760 más conocida como Ley del Multirut ha precisado en
la definición de empresa que la dirección de la misma corresponde al empleador.

e) Estas potestades abiertas y relativamente indeterminadas del empleador limitan con los derechos
fundamentales del trabajador, como expresamente dispone el art. 5º inciso primero del CT, que
reconoce expresamente el límite que las garantías constitucionales constituyen respecto de las

61
facultades del empleador, en especial, cuando se pudiera afectar la intimidad, la vida privada y la honra
de los trabajadores.

SECCIÓN 2: GLOSARIO y CUESTIONARIO

GLOSARIO

• Administración: responde a la idea de la atención de un patrimonio, lo cual, en el caso de una

empresa, significa mantener y acrecentar su patrimonio, en particular sus activos y utilidades,
mediante el desarrollo de su giro o actividad. La jurisprudencia ha sostenido que se cristaliza en estos
elementos: suscribir contratos de trabajo; ponerles término a los mismos, y dar órdenes e
instrucciones, velar por que se cumplan e imponer las sanciones respectivas.

62
• Coempleadores: es la calidad que poseen la Empresa de Servicios Transitorios y la Empresa Usuaria,
cuando la primera es quien contrata al trabajador y la segunda quien asume las potestades clásicas de
empleador.

• Dirección: se vincula con la organización del trabajo y persigue ordenar todas las actividades de los
trabajadores para encaminarlas al fin perseguido por la empresa. La jurisprudencia ha sostenido que
se cristaliza en las siguientes actividades: suscribir contratos de trabajo; ponerles término a los
mismos, y dar órdenes e instrucciones, velar por que se cumplan e imponer las sanciones respectivas.

• Empleador: persona natural o jurídica, que utiliza los servicios intelectuales o materiales en forma
subordinada de una o más personas, en virtud de un contrato de trabajo. Además, detenta las
facultades de organizar, dirigir y administrar la empresa, las cuales tienen como límite las garantías
constitucionales de los trabajadores.

• Empresa: toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la

dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada
de una individualidad legal determinada.

• Grupos de empresa aparentes: empresas de estructura compleja, funcionales a la organización

flexible de la actividad económica, caracterizadas por la alteridad de los sujetos jurídicos que las
componen y por la relevancia de las relaciones contractuales que las vinculan a una verdadera
"realidad de grupo" de incierta y variable definición.

• Habitualidad en las funciones de dirección o administración de la empresa: acción continuada,

reiterada, por hábito, lo que denota una persistencia o prolongación en el tiempo, de modo que se
excluyen las actividades de escasa entidad consistentes en la realización de tareas esporádicas o
marginales.

• Trabajador: aquel sujeto que, en virtud de un contrato de trabajo, se obliga a desarrollar servicios
personales subordinados en favor de otro.

CUESTIONARIO

1. ¿Cómo se define trabajador?

2. ¿Cuáles son sus características?

3. ¿Puede un socio ser trabajador de la misma sociedad?

4. ¿En qué consiste la capacidad laboral?

5. ¿Cómo se intenta reducir el trabajo infantil?

6. ¿Cuáles son los requisitos de nacionalidad para los trabajadores?

7. ¿Cuál es la definición de empleador?

8. Explique las características del empleador.

9. ¿En qué consiste la representación forzosa del empleador?

10. ¿Qué es la empresa?

11. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la empresa?

12. ¿Qué son los grupos de empresa?

63
SECCIÓN 3: Argumentos para reflexionar

"También esta obra permitió al autor evadirse de ciertas manías y obsesiones profundas. Al crear un
mundo en que el absurdo era el único principio aplicable y la incomunicación la regla. Carroll
exorcizaba el absurdo de su tiempo y la incomunicación de su propia vida. Cuenta una de sus amigas
de entonces (...) que pocas cosas recuerda que impresionaran tanto a Lewis Carroll en los años en
que lo trató como la lectura del "Informe de la Comisión creada por el Parlamento sobre el empleo
de niños en el comercio y en las industrias aún no reglamentadas por ley". Carroll enfermó de horror.
Aquel informe, de manera trágica, le revelaba que el mundo que había creado no era del todo
fantástico, sino que podía ser también producto de la inhumanidad del hombre. La Comisión
descubrió que en catorce ramas de la industria los niños trabajaban desde las primeras horas de la
mañana hasta bien entrada la noche, en condiciones higiénicas inenarrables. Había niños de dos años
que pasaban el día entero ensartando cuentas de collares. Cuando se interrogó a algunos niños de
entre ocho y diez años de edad, revelaron un desconocimiento absoluto del mundo. Londres era un
país; las violetas eran una especie de pájaros; la primavera era una rosa roja; los lirios eran animales
parecidos a los gatos. No tenían la menor idea de la existencia de las águilas o de los gorriones, así
como también desconocían dónde vivían los peces. Frente a estos males a los que no veía solución,
no quedaba otro remedio que sumergirse de lleno en el mundo paralelo, en el absurdo". Pitol, Sergio,
Prólogo del libro Alicia en el País de las Maravillas, de Lewis Carroll, México, Porrúa, 1998, p. XIV.

SECCIÓN 4: Actividades

1. Examine la sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 534, de 21 de agosto de 2006, disponible
en www.tribunalconstitucional.cl

Por tanto, la determinación de la TIPOLOGÍA CONTRACTUAL está fuera de la autonomía de las

partes, y la ley la determina en función de la realidad de los hechos y no por lo que se exprese en los
acuerdos formales celebrados entre los contratantes. En otras palabras, si la relación laboral es
subordinada aunque las partes acuerden que es un contrato de otra naturaleza, por ejemplo, a
honorarios, este acuerdo es nulo y violenta el ORDEN PÚBLICO LABORAL. Este es uno de los
casos en que se aplica el principio de primacía de la realidad (Gamonal, 2014: 178 y ss.).

Esto es lógico, considerando el desnivel de poder entre empleador y trabajador. En caso contrario,
muchos trabajadores subordinados quedarían excluidos de la tutela laboral.

En este sentido, la doctrina ha precisado que, cuando el empleador y el trabajador "pactan" un

contrato a honorarios vulnerando el orden público laboral, no es posible argumentar la legitimidad
de ese pacto civil sobre la base de una supuesta DOCTRINA DEL ACTO PROPIO, dado que el
derecho laboral es de orden público y por ende irrenunciable, y en este contexto, es de la esencia que

64
no puede renunciarse al tipo de vínculo, cuando se cumplen los presupuestos legales para ello (Sierra,
2010: 143). En otras palabras, si las partes pudieran calificar libremente la naturaleza del vínculo,
siempre el empleador podría condicionar la contratación del trabajador a que éste acepte que se trata
de un contrato civil y de esta forma sería posible eludir toda la tutela laboral del CT. En el fondo, la
doctrina del acto propio no es pertinente en estos casos, dado que es el empleador el primer
responsable de la calificación laboral de la relación (él debe escriturar el contrato) y, por ello, no existe
un comportamiento contradictorio por parte del trabajador, ni tampoco una conducta de mala fe por
su parte, dado que la calificación laboral de un contrato obedece a los supuestos objetivos de los arts.
7º y 8º del CT (Sierra, 2010: pp. 145 y ss.).

Analizando estos elementos del contrato de trabajo y comparándolos, por ejemplo, con los del
arrendamiento de servicios (contrato a honorarios), es fácil advertir que la SUBORDINACIÓN es
el elemento diferenciador más claro.

Por esta causa cuando la jurisprudencia califica el tipo contractual atiende, generalmente, a este
elemento, con base en uno o más indicios como: la obligación de asistencia; de cumplimiento de
horario; la subordinación a las instrucciones, órdenes y directivas del empleador; la prestación de
servicios en forma continua y permanente; el cumplimiento de la jornada de trabajo; el estar sometido
a control, supervigilancia, fiscalización y supervisión de las actividades; el dar cuenta de las labores
realizadas; el requerir autorización para salir del trabajo; el estar a disposición del empleador, y el tener
exclusividad en los servicios.

En general, la subordinación puede resumirse en la simple idea de sometimiento a otro, otro que
puede ser una persona natural o una compleja organización (Walker: 2003, 263).

En su determinación, la jurisprudencia nacional en base a los indicios de subordinación la ha

entendido como una noción de forma flexible, no como un concepto rígido, sino como un tipo
normativo abierto e inclusivo (Ugarte: 2004, 50).

SECCIÓN 2: GLOSARIO y CUESTIONARIO

GLOSARIO
• Contrato individual de trabajo: Convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan
recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y
aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.

• Relación de trabajo: Vínculo generado por la inserción del trabajador en la empresa, sin que
necesariamente exista un contrato por escrito. No obstante, en el derecho chileno ambas figuras se
identifican, dado que el contrato de trabajo es consensual.

• Subordinación: Sujeción del trabajador al empleador, sin perjuicio de los límites constitucionales y
legales establecidos por el derecho del trabajo.

• Trabajo: Actividad física e intelectual que una persona coloca en servicio de otra.

CUESTIONARIO

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1. ¿Cuántas clases de trabajo existen?

2. ¿Qué tipo de trabajo es el regulado por el derecho laboral?

3. ¿Cómo se define el contrato individual de trabajo? ¿Cuáles son sus elementos?

4. Explique las teorías civiles y comerciales sobre la relación de trabajo.

5. ¿Cuál es el ámbito de aplicación del contrato de trabajo?

6. ¿Cuáles son las características del contrato de trabajo?

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