Penal 2 Prueba

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1.

- EVOLUCIÓN Y CONTENIDO DE LAS ESCUELAS PENALES


Hay una evolución histórica:
Se divide en etapa pre-científica y científica.
*Periodo pre-científico  no tiene objeto determinado ni un método, ni una materia de estudio
determinada y específica.
*La etapa científica  se divide en escuela y teoría del delito, y cada escuela tiene sus antecedentes, su
objeto de estudio, su método de estudio y sus principales aportes.

1.1 Etapas del estudio pre-científico del Derecho penal.


Derecho penal ha existido desde tiempos inmemoriales
El derecho penal no tenía límite ni para los castigos, partiendo por la venganza privada que es la fuente
más lejana y básica de la legítima defensa, era el castigo legítimo que tenía una persona para vengar el daño
que había recibido. Este período es propio de los primeros grupos humanos, pues no hay un poder público
con fuerza para imponerse sobre los particulares. Esta venganza privada podía ser individual [de individuo
a individuo] o familiar. La venganza no es un El abuso de la venganza privada llevó al debilitamiento de
las tribus, al destruirse las tribus internamente, se limita la venganza privada a través del Talión “ojo por ojo,
diente por diente”, lo cual era un gran avance para la época. Aparece una forma de limitar el derecho penal
referido a la proporcionalidad. Luego nace la composición, indemnizar un daño a través de un bien, para
evitar el talión, como no querían pelear, se ofrecían una forma de resolver el conflicto con bienes. Una vez
que empezamos a sacar la violencia del núcleo de la sociedad, comienzan a surgir sectores que se van
especializando en la composición, en el arbitraje, en la justicia.
Solo en etapas más avanzadas se admitió la composición, primero como un sistema voluntario y luego
como obligatorio, consistía en una prestación de dinero a cambio de la venganza privada // indemnizar un
daño a través de un bien, para evitar el talión, como no querían pelear, se ofrecían una forma de resolver el
conflicto con bienes. Una vez que empezamos a sacar la violencia del núcleo de la sociedad, comienzan a
surgir sectores que se van especializando en la composición, en el arbitraje, en la justicia.

Luego el derecho penal se caracteriza por ir muy unido a la religión y los tabúes, el castigo de aquel que
cometía un delito era para calmar a los dioses y evitar que arrojaran su ira sobre la tribu, pues el delito iba
unido siempre a sentimientos religiosos. Ciertos sectores comienzan a pensar e imponer la idea que el que
no se comportaba de acuerdo a los mandatos divinos merece una sanción, de un Dios que te castiga, se
tiene la idea del castigo o venganza divina, se transforma la venganza privada en una institución, una
abstracción normativa con sanciones. El sacerdote interpreta el poder divino, y convence a una tribu que la
expiación es a través del sacrificio, entre más sacrificios hago, mejor me va a tratar Dios.

Derecho penal desde una perspectiva jurídico-pública (3)


Los sacerdotes pierden el control social y pasa a ser una venganza pública, de una organización estatal,
se monopoliza el poder a través del estado, el que te castiga ya no es Dios, es un soldado, por faltar a
normas. Ahora se laiciza y comenzamos a obedecer la ley, que tiene un desarrollo racional. Poder de
venganza paga a una institución nueva que monopoliza las sanciones, pero el sustrato puede ser divino. La
característica de un Estado Prevención general negativa: aplica a pena con la única finalidad de infringir
temor reverencial, por tanto las penas son degradantes, inhumanas, porque ya no le temen a Dios.
Las penas llegaban a ser tan graves, alrededor del siglo XV, que la propia iglesia, los propios pensadores
comenzaron a plantear el periodo humanitario(4), porque es nuestra llave, nuestro nexo entre lo pre-
científico y lo científico, pues a pesar de lo terrible de las penas y sanciones, seguían cometiéndose delitos,
pues había mucha pobreza. Nace el humanismo, con principios básicos como la legalidad, el respeto a las
personas, la igualdad. El problema es que no logró imponerse jurídicamente, eran ideas, no leyes, las
prioridades eran otras, además no adoptaron las nuevas metodologías.
1.2 Etapas del estudio científico del Derecho penal.
1.2.1 El pensamiento Ilustrado, Beccaria y sus aportes.
El movimiento humanista conecta con la ilustración, un movimiento crítico, racional y con un origen
cristiano remoto, Marqués de Beccaria, inspirador de la escuela clásica, autor del libro “dei delitti e delle
pene”. Se pone por primera vez en un escrito una serie de ideas, criticando el derecho penal vigente,
propone el principio de la legalidad y de las penas, sostuvo además, la supresión de la pena de muerte, con
su sola reserva para delitos en contra de la organización del estado, la conveniencia de penas moderadas, la
exclusión de la tortura, de la confiscación, de las penas infamantes y que las penas deberían, además de ser
correctivas, ser ejemplificadoras. Beccaria afirma que toda pena deber ser esencialmente pública, pronta,
necesaria, la menor de las posibles dadas las circunstancias, proporcional y dictada por las leyes. Trata de
poner cierta racionalidad ilustrada humanista en el derecho penal. Critica el procedimiento inquisitivo, la
legalidad de las penas, la protección del acusado mediante garantías. Su obra es contractualista, abordó el
origen del ius poniendi y las penas.
Sin embargo, fue la revolución francesa, pues los revolucionarios querían cambiar todo, y su mérito fue
establecer las ideas de la revolución en un texto claro, estaba hecho para personas sin conocimiento. El
movimiento ilustrado estaba atiborrado de penalistas, todos hicieron aportes al derecho penal en algún
momento (aportes en diapositivas).
1.2.1 La escuela Clásica. Antecedentes, objeto y método. Aportes.
Es el nombre que le damos a una serie de autores cuya investigación presentaba unidad en el objeto y el
método, por primera vez, el nombre fue dado por los positivistas. El nexo común es el fundamento
filosófico liberal,
Su antecedente más remoto es la ILUSTRACION, (enciclopediatiene todo el conocimiento)
Método: método de estudio racional, lógico, abstracto, deductivo
- Racional: despejamos todo lo que proviene de los sentidos, desde principios abstractos yo soluciono
problemas concretos, aprendo principios generales y a través de la lógica resuelvo problemas concretos.
- Abstracto: no me preocupo de realidades concretas, son ideas y principios no necesariamente verificables
o visibles en la realidad.
- Deductivo:
Objeto: El derecho ideal-racional, el derecho natural, esos principios prexistentes que fundamentan su
estructura, no es un ordenamiento jurídico concreto, la idea es crear un ordenamiento jurídico universal
que valga en todo tiempo y lugar porque provienen de las reglas naturales, crear un ordenamiento jurídico
perfecto, es propio de la racionalidad. Efecto inmediato: la codificación.
Todo tiene un marcado acento político liberal, en el mejor y más puro sentido de la palabra, relativo a la
liberación, de sacar de la oscuridad, de las cadenas, quien cree en la libertad.
Postulados más importantes (aportes)
-La metodología,
-Teorías, por primera vez todos estos pensamientos se funden en una hipótesis, por primera vez se
comienza a estructurar la teoría del delito. Ya no se estudia al delincuente, delito es abstracto, una
construcción que se pueda aplicar en todo tiempo y lugar.
-El concepto de imputabilidad y culpabilidad, aplicando el principio del libre albedrio, delincuente sabe,
quiere, conoce y opta por el mal. // Entender que hace algo malo // El fundamento de la responsabilidad
descansa en la imputabilidad moral, consecuencia del libre albedrío, el hombre tiene libertad para escoger
entre el bien y el mal.
-Principio de proporcionalidad: castigar más al que está más consciente de lo que hizo
Críticas:
-Su método de estudio; genera problemas como la imposibilidad de medir la eficacia o eficiencia de la
teoría de la pena, no tiene otro objetivo más allá del castigo, solo apresas gente, o es dolo o es culpa, pero
en esa época habían muchos sectores sociales que no podían elegir.
-Excesivo formalismo
-Igualdad solo formal
-Se olvidaron de los presos, de los menores,

1.2.3 La concepción positivista. Antecedentes, objeto, método y direcciones. Aportes.


-Antecedentes: el ambiente científico de fines del siglo XIX, grandes descubrimientos como la electricidad,
teoría de la evolución, la medicina. “Solo la ciencia y la técnica solucionan problemas” La tecnología, la
industrialización. Sustituimos al derecho por la ciencia. Agotamiento del liberalismo puro en Europa, en
1890, con la república de Weimar, creación del estado social de derecho, el estado comienza a intervenir.
El modelo fracasa por el éxito del modelo liberal.
-Método: lo práctico, no más teorías, lo concreto que solucionen problemas reales, eliminar problemas
sociales, el delito deja de ser un ente abstracto, ahora es un problema social, deja de ser jurídico y ahora es
político, deja de ser ATAC y es un hecho social. METODO DE LAS CIENCIAS EMPIRICAS, observar,
probar, medir, aplicar teorías, sociológicas, siquiátricos, médico, económicos.
-OBJETO: la pena, la sanción, la medida de seguridad, y el delito tendrá como objeto, la teoría del
delincuente, ya no es la norma, es la criminología,
Ahora el delito deja de ser abstracto y pasa a ser un hecho empírico causal, es un hecho que se da en la
naturaleza, y por eso su método de estudio debe ser inductivo experimental [método galileano]. Para un
positivista el delito es un hecho natural, concreto, observable, piensa como un científico naturalístico, y
aplica las ciencias naturales. Lo primero que hace es preguntarse el por qué. El positivista no analiza si el
hecho cabe o no cabe en la conducta típica, se cuestiona si el hecho tiene causas o no, llegando a la
conclusión que el hecho tiene causas biológicas, económicas y sociales, y llega a la conclusión que la mejor
forma de atacar la delincuencia es atacando sus causas. Así llegan al concepto de delincuente nato, son
personas que biológica, económica o socialmente están condenadas a ser delincuentes.
Respecto de la pena, el positivismo ocupa la misma lógica de sancionar, pero cree en el determinismo, y de
aquí surge un problema, pues el determinismo implica que no hay libre albedrio, el sujeto no tiene
posibilidad de elegir, y por tanto no hay culpa, no podrían aplicarle una pena, sino una medida de
seguridad. La base de la responsabilidad es la peligrosidad, o sea, la potencialidad delictiva del criminal.
Aquí el positivismo da un paso más complejo, buscan prevenir, apareciendo las medidas de seguridad pre-
delictuales, se genera un catálogo de personas peligrosas. El sistema ya no necesita jueces, si no buenos
policías, médicos legales y todo lo necesario para tomar detenidas a las personas con ciertas características.
El delincuente es descrito como un sujeto anormal, y las penas no siguen la idea de ser aflictivas, si no
sanciones defensivas adecuadas a la peligrosidad del delincuente, las medidas son tomadas en defensa de la
sociedad.

La escuela clásica y el positivismo son totalmente distintas, se enfrentan.


El positivismo tiene dos variables:
- Un positivismo criminológico (Italia); es una ciencia natural, empírica. Aquí se aplica el método de las
ciencias naturales al hecho.
- Un positivismo normativista (Alemania); padres de la dogmática, en vez de aplicar lo empírico al hecho,
lo aplican al derecho, a la norma. Aquí se aplica el método de las ciencias naturales a la norma.
1.2.4 Antecedentes de la crisis del pensamiento formal-positivista.
A partir de 1910 a 1930 vivimos en una etapa en la historia del derecho, llamada crisis del formalismo
positivista, que se produce por el alejamiento profundo del derecho penal y la realidad social. El juez aplica
delitos que no son conocidos o no tienen razón de ser.
- Abigeato: norma especial de apropiarse de un semoviente ajeno  sólo los abogados dogmáticos
conocerían este concepto.
- Receptación 456 bis a: Compra de artículos robados sabiendo que lo son  parte de la dogmática.

1.2.5 El neo-kantismo. Antecedentes, objeto y método. Aportes.


Quién Soluciona esta crisis: finalismo, neo-kantismo, neo-causalismo, causalismo valorativo: Lógica de
solución de un problema factico, integrar valores en la creación de normas.
Yo tengo que entender el significado, la valoración. Los Neo-Kantianos pensaron que al introducir
valoración en el código, al poner conceptos subjetivos, podrían acotar las conductas desviadas y obtener
una valoración más cercana a la realidad, para determinar si la conducta era correcta o incorrecta en el
contexto.
¿Por qué Neo-Kantismo?
Kant distinguió entre las ciencias de la naturaleza, del ser y del deber ser, y dijo que las ciencias jurídicas y
de las naturaleza, si bien son ciencias, pero se diferencian en el método, debía crearse una metodología que
partiera de la realidad pero que no se olvidara de que se trabaja con personas, que tienen intenciones.

1.2.6 La Escuela de Kiel. Antecedentes, características, método y críticas.


Década de 1930 por motivaciones políticas. Pionera ideológica del nacionalsocialismo alemán en el DP.
Opuesta a la posición liberal de la República de Weimar.
La Escuela de Kiel constituye la oposición más violenta a la dogmática penal, a su lógica jurídica y a las
verdades científicas del formalismo positivista; llevó la irracionalidad en el Derecho hasta sus más extremas
consecuencias. Al estar íntimamente unida a los postulados nacional-socialistas se impregnó de su
ideología; negando, total y absolutamente, la racionalidad y el conocimiento científico por burgués y
sionista
Nacional Socialismo: [no respeto a la racionalidad]
- El derecho no debe ser racional, si no fenomenológico (estudia los fenómenos naturalísticos.)
- El derecho penal no se rige por el principio de legalidad, hay que dejar que el juez aplique sentencias
analógicamente. La interpretación fidedigna del CP la tiene una sola persona el fürer
- Investigación criminológica y no dogmática. Todo tipo penal tiene una persona, no interesa el delito,
interesa el delincuente, ataco al sujeto, surge el derecho penal de autor.

Postulados fundamentales de la Escuela de Kiel.


a) negación de la racionalidad del Derecho y prescindencia del método conceptual en la
investigación jurídica;
b) construcción de un sistema jurídico de fondo emotivo, sobre la base del sentimiento, mediante
una visión instintiva e intuitiva; íntima propensión hacia el objeto, en una especie de simpatía intelectual;
c) búsqueda de una consideración unitaria, totalitaria, completa y concreta, del dato jurídico.
La metodología de la Escuela de Kiel.
-Postulado fundamental; renegar del procedimiento formal lógico-abstracto (método que lleva el germen
de la destrucción pues destruye la realidad).
-El jurista que pretende conocer la esencia de la realidad, debe adoptar la consideración eidética de Husserl;
en el lugar del concepto está la conciencia objeto hacia el que se dirige la contemplación intuitiva. No
existe el delito sino el reo.
De ahí que los efectos que tuvo esta metodología, en especial el rechazo a la consideración analítica del
Derecho, no tardaron en dejarse sentir en la teoría jurídica del delito y, en general, en toda la sistemática del
Derecho penal nazi. Por ello, por su propia naturaleza, la Esc.de Kiel nunca postuló limitar al legislador a
ningún tipo de principio material. Lo que realmente le interesaba era manipular políticamente el Derecho
positivo.

1.2.7 El Finalismo. Antecedentes, objeto y método. Aportes.


Finalismo: [post 45’]
Dos aportes: la estructurad lógico-objetiva, compuesta de la acción final y la adecuación de la conducta al
sentido de la norma. Se plantea como tesis en la misma época de la historia, genera una teoría que parte de
la base de que existen estructuras del ser humano naturales que solo el ser humano que tiene ciertos
controles sociales que shdfjshd, el ser humano es el único que ocupa la causalidad para dirigirlas a fines. El
finalismo es el control de los cursos natrales dirigiéndolos a un fin, más o menos controlado. Desde los
primeros días de vida, el ser humano, aprende la causalidad, que hay ciertos actos que su causa efectos to
produce ciertas consecuencias deseables.

El finalismo solo se ocupa de aquellas cuestiones donde el hombre dirige su conducta a un resultado, a un
fin, más o menos controlados. La causalidad es ciega, la finalidad es vidente, castigamos la conducta
querida por el sujeto, no el curso causal. El finalista siempre busca si la causa de ese resultado fue
controlada dirigiéndola a un fin.
Exigibilidad de la conducta: el ser humano, cuando tiene un mandato negativo, tiene la capacidad de ajustar
su conducta a lo prohibido,
Entre el 1945 y el 1970 hubo una lucha entre el finalismo y el causalismo, o sea, posterior a la 2° guerra
mundial hubo una lucha entre estas dos escuelas técnicas. Ambas teorías tienen cosas buenas y cosas
malas.
El finalismo, a partir del 1960 tiene su auge, y de hecho en Chile teníamos profesores de ambas escuelas
que discutían. [Eduardo Novoa, causalista chileno] [Juan Bustos, finalista chileno]

1.2.8 El Funcionalismo. Antecedentes. Postulados fundamentales.


La discusión luego sigue en Alemania, publicación del proyecto alternativo de Código Penal alemán de
1966, buscaban modificar legislación, tener un código nuevo, que dé cuenta de los valores actuales en el
derecho penal, a través de un código oficial. Algunos profesores se retiran del proyecto y deciden hacer un
código alternativo, distinto, de una teoría totalmente nueva, el funcionalismo sistémico que parte de la base
de la incorporación de las ciencias sociales, el derecho penal cumple funciones y debe tener objetivos,
fines, técnicas e instrumentos concretos establecidos en la ley, su finalidad es el control social, prevenir,
resocializar, sus instrumentos son la pena y la medida de seguridad, el derecho penal no es para cumplir
valores abstractos, son para hacer una política pública
Esto da origen a una publicación de Roxin llamada política criminal y sistema del derecho penal.
El instrumento de la pena, y la coacción física, es usad por el estado a través de la política criminal, a través
de una teoría dela pena, el estado debe trasparentar que pretende hacer con la pena, la cárcel, etc.
Esto es el funcionalismo sistémico, que causó estragos en Alemania, el efecto que tuvo es que nace una
nueva escuela que en materia penal sigue al finalismo, en el sentido de la teoría del delito, pero lo
superamos y aplicamos la política criminal.
La esencia del funcionalismo se resume en cuatro puntos:
- La desconexión del sistema penal de la idea de la retribución, ojo por ojo, proporcionalidad de la pena,
proporción mirada como culpa, olvidarse del principio de culpabilidad como justificación del castigo. No
estoy pensando en la justicia, si no en la política, en los que se debe hacer en una sociedad que quiere
progresar. La justificación tiene que ir en el diálogo, consentimiento, en la democracia, convencer en mi
sentencia judicial porqué estoy castigando a alguien, no basta decir que es por justicia, si no que porqué ese
castigo es mejor y más práctico.
- Prioridad de la prevención especial sobre la prevención general. La prevención especial significa la
resocialización, ya no valen las penas ni de larga o corta duración, necesito intimidar, integrar, resocializar,
busco un régimen distinto, penas de un año, de tres años y cinco años, si yo resocializo un delincuente me
ahorro que para toda la vida cometa delitos.
- Principios de subsidiariedad y efectividad como presupuestos justificativos de la pena. La subsidiariedad
es llevar a la práctica, como política criminal, que el derecho penal solo se aplica cuando fallan otros
medios de control social, deben proponerse cuestiones distintas al castigo, para poder solucionar un
problema, lo que es más difícil, aplicar controles sociales no penales. Derecho penal de última ratio.
- Limitación de la pena a la exclusiva protección de bienes jurídicos. Principios materiales, quitar delitos
morales, ideológicos y económicos, solo dejar delitos que son el núcleo de protección del sistema social, lo
que la sociedad quiere proteger prioritariamente. Ej: no pagar el Transantiago versus la protección del
medio ambiente.
Todos claramente influenciados por el ideal político criminal de Franz Von Liszt. [1890]
Hasta aquí ha llegado la historia, es el momento de tomar decisiones, si vamos a modificar el derecho
penal.

**La victima tiene 3 etapas en el derecho penal:


- Protagonismo absoluto: en un principio la victima tenía la venganza privada.
- Neutralización de la víctima: ya no es la víctima en el juicio si no el interés social.
- Redescubrimiento de la víctima: le da un lugar en el proceso penal, acción para los afectados, vuelve el
protagonismo, pero se le da acción, ya no se le ve como un obstáculo, las víctimas reales no quieren
venganza, quieren retribución y prevención, que a nadie más le pase “no se lo doy ni a mi peor enemigo”.

2.- TEORIAS DE LA PENA


2.1 Clasificación de las teorías de las penas.
¿Cuál es la finalidad que tiene el Estado cuando establece una pena? Cuál es su política
criminal/lógica/fundamento del castigo penal. [Lado filosófico]
Dos opciones: Retribución [absoluta] o la Prevención [relativa]
a.- Retributiva: Lógica de que el castigo debe producirse siempre, todo hecho ilícito debe castigarse. El
concepto que hay detrás es el libre albedrío, el que la hace la paga, la ley del Talión. La pena es un
mandato indeterminado, una condición que debe cumplirse, mantención del sistema, etc.
Tiene la lógica del “el deber del estado de producir una sanción” los delitos están hecho para ser
cumplidos. Cuando se ejecuta la norma primaria, debe producirse lo que señala la norma secundaria.
Te castigo por lo que haces, en la proporción de lo hecho. [Siempre mira al pasado, a lo hecho]. Su
justificación tiene dos grandes filósofos detrás: Kant – Hegel
b.- Preventiva
2.2 La teoría absoluta o retributiva de Kant. Concepto, características, ejemplo de la isla.
Esta teoría puede ser moral o jurista. Es moral cuando la lógica que hay detrás de la retribución es el
cumplimiento de un mandato imperativo categórico, la justicia. El imperativo moral del derecho es hacer
justicia en la tierra, el orden de la justicia es castigar a quien se sale de la norma, conociendo y sabiendo,
teniendo libre albedrio. Para Kant, lo peor que puede pasar es que no se cause justicia, habiendo
impunidad.
Es absoluta pues porque al condenado que cumple la ley, es digno por cumplirla, será digno de vivir en
sociedad si cumple la pena.

Ejemplo de la isla de Kant: Cuando una sociedad determinada que vive en una isla, decide disolverse, irse a
otra isla, el último que esté en la isla debe ejecutar las penas de muerte que estén pendientes, porque si se
van de la isla, y dejan sin cumplir esas penas las atrocidades de la justicia los va a perseguir, y el nuevo
pueblo que funden vendrá con un pecado original, por no haber cumplido la pena.
El concepto es absoluto en el sentido de que “esa es la pena  castigar”. Aunque no sea útil para la
sociedad aplicar la pena, debo aplicarla en la retribución justa.
Ejemplo de Roxin: La pena natural  padre manejando en estado de ebriedad, tiene un accidente y
mueren su mujer e hijos, el hombre queda destrozado, ya no podrá tener más hijos, perdió a su familia,
también quedó con lesiones, habría que aplicarle la pena igual, desde la teoría retributiva. Un utilitario diría
que se le remita la pena, pues con la pena natural ya tiene suficiente. O el ejemplo de una persona que se
corte el brazo por mal manejo de la maquinaria, y le aplico una pena.
2.3 La teoría absoluta o retributiva de Hegel. Concepto, características, dialéctica y negación de la
negación del Derecho.
Hegel:
Utiliza la dialéctica, realiza la lógica de la razón, todo lo que el ser humano puede pensar, racionalizar, en
algún momento se puede hacer real. Y todo lo que es real, que existe, se puede racionalizar o en algún
momento fue pensado. La ley es la expresión del orden social, expresión de la voluntad general del pueblo,
el código penal lo representa en cada uno de los valores. Pero existen algunos que son contrarios al orden,
quieren imponer su voluntad individual, que cometen delitos, son unos antisociales.
Ejemplo: la propiedad privada es el derecho, el orden natural. El ladrón quiere imponer su voluntad y no
respeta la propiedad privada.
La pena es la negación de la negación del derecho. El Derecho es el orden, el delincuente niega los
derechos, y la sentencia le niega los derechos al delincuente, para reestablecer el derecho. [Así ve resarcido
su derecho, se hizo justicia, se paga con la misma moneda]. Hay una presunción de dolo, n hay posibilidad
de entender un problema mental, si no que la persona quiso hacer el delito.
Críticas:
- No hay espacio para la culpa.
- No mide los efectos que pueda producir.
*Se relaciona directamente con la Escuela Clásica

2.4 Las teorías relativas o de la prevención general. Concepto y clasificación.


Prevención: Lógica de no castigar, sino prevenir. Cuando el positivismo comienza a destruir el libre
albedrio con el determinismo, la sociología, la retribución comienza a perder poder. Pues no siempre eliges,
muchas veces estás condicionado por aspectos sociales, biológicos, etc. Con el positivismo se interviene y
se habla de PREVENIR, con una visión utilitaria de la pena, relativa, en cada caso de una forma distinta, y
ver cómo puedo prever de mejor forma la delincuencia.

2.4.1 Las teorías de la prevención general negativa. Concepto y clasificación.


Busca prevenir, evitar el delito hacia el futuro, al contrario de la retributiva. No mira al individuo, si no que
se enfoca en todos, y es de forma negativa
2.4.2 La teoría de la prevención general negativa intimidatoria o ejemplarizadora. Concepto y
características.

De manera excesivamente negativa, la pena ejemplarizadora, el castigo es exagerado y fuerte, busca


aterrorizar, casi todos los delitos terminaban en pena de muerte. Incluso fomentan el castigo en los
inocentes para asustar, chivo expiatorio.
2.4.3 La teoría de la prevención general negativa por coacción psicológica. Concepto y
características.
Cuando se abusó en exceso de la pena ejemplarizadora, surge la prevención general negativa por coacción
sicológica. Fehuerbach hablaba del temor abstracto previo que me da la norma secundaria, pues al solo
informar el castigo, la persona se abstendrá de realizar el hecho. Tenemos ya en nuestras mentes el temor
al derecho penal, pues vimos muchos ejemplos, ahora basta con la sola enunciación. Concepto que hay
detrás el poder coercitivo de la sicología de la pena  derecho penal simbólico, consiste en utilizar el
temor a la pena para producir un cambio, no quiero aplicar la pena, pero uso el derecho penal para generar
miedo.
2.4.4 La teoría de la prevención general positiva. Concepto y características.
Modernamente se quiere resolver la teoría de la prevención general negativa, inventando una teoría de la
prevención general positiva la integración. Para entender esta teoría hay que pensar que se tiene la triada
Sociedad- Norma- Persona.
Es una prevención general pero no quiere asustar ni coaccionar, quiere unificar en torno a valores, tratando
de proteger valores en tres niveles, norma, sociedad, persona. Si quiere proteger una valor de manera penal
debo ser coherente con estos tres niveles, la persona debe verlo protegido en la sociedad y la norma, debo
integrar este valor, debe verse en la práctica. Esta prevención general quiere prevenir de manera coherente
en el sistema, para que la gente entienda cuales son los valores sociales dominantes

**Prevención individual [Resocialización]:


Esta teoría no mira a la generalidad de la gente, mira solo al condenado, a quien está bajo una pena o
medida de seguridad, se enfoca en el sujeto que ya ha cometido delito, ofreciéndole una nueva solución, su
pena consistirá en reeducarse, busca un cambio interno en la persona, parar los focos de delincuencia, pero
esto requiere un esfuerzo muy grande. Tuvo su máxima expresión en los años 60’-70’, en Europa,
Dinamarca, Rusia, etc. El problema va en los valores y el tipo de educación que debe dársele a quien se
quiere resocializar.

2.5 Las teorías unitarias de la pena.


Roxin dice: La pena es una pena unificadora, yo debo aplicar prevención general positiva o negativa antes
del delito, al momento de aplicación de la sentencia voy a aplicar retribución, por el principio de
culpabilidad, y al momento de la ejecución voy a aplicar resocialización, ejemplo: 5 años y un día pero con
cumplimiento alternativo. Es sacar lo mejor de todas las teorías, al momento de la sentencia el juez debe
ser duro
2.6 Distinción entre pena y medida de seguridad como sanciones.

3.- TEORIA DEL BIEN JURIDICO


3.1 Bien Jurídico. Concepto y evolución.
Teoría del bien jurídico protegido:
Consiste en entender que es lo que protegemos con los delitos, buscamos cual es el objeto del delito.
Hay un objeto material y un objeto formal, el material es la cosa, el bien o la persona sobre la que recae el
delito, el formal es el bien jurídico protegido:
Ejemplo  El objeto material del hurto es la cosa mueble ajena, el bien jurídico es la propiedad.
Se llega a la conclusión que hay que justificar el porqué, que hay que limitar el Ius poniendi, saber que
estamos protegiendo, el límite del derecho penal es la exclusiva protección de los bienes jurídicos
protegidos.
¿De dónde surgen? ¿Cuáles son? ¿Quién los define? La escuela clásica no supo dar respuesta, la escuela
preventiva sabía que debía prevenir pero no sabía qué.
¿Qué son los BJP? El concepto surge en 1800 con la idea de un penalista llamado Birnbaum, antes la
respuesta era “es malo, es pecado, es justicia”
Cuando hablamos de bien jurídico protegido formalmente, tenemos que separar la lógica formal de la
material, BJP es un valor, es un bien que el legislador ha considerado digno de protección, que lo ha
tomado y elevado a una norma jurídica. Von Liszt señala que no basta con que el legislador los adopte por
mera voluntad, pues puede estar equivocado.
Para los Neokantianos, el BJ es un valor de carácter trascendental inmanente que el legislador puede o no
reconocer, pero no es el ordenamiento jurídico que lo eleva a esa calidad, lo importante es que cuando lo
reconoce el legislador tiene fuerza coactiva.
Novoa sigue la misma lógica causal valorativa, son intereses vitales que pasan a ser reconocidos.
Los alemanes de la escuela de ----? niegan el BJ, lo que la ley debe proteger es la vigencia de la soberanía,
los intereses cambian, son móviles, relativos.
1950 Valor es un estado social deseable que el derecho quiere resguardar de toda lesión, protegiéndolo
con delitos.
Los códigos siempre giran en torno a 5-6 BJP, no se pueden inventar nuevos. Hay muchos delitos actuales
que no tienen un BJ claro.
La hay dos formas de descubrir los BJ:
- los que creemos que están en la Constitución [constitucionalistas]
- los que creen que están en la sociedad [sociológicas]

3.2 Teorías constitucionales sobre el BJ.


Las teorías constitucionalistas plantean que la Constitución actúa como un catálogo estricto donde cada
constituyente pone sus BJ, pero las sociedades cambian. O bien la Constitución es un reflejo, un faro,
señala un camino y el legislador deberá armar el camino de acuerdo a los principios programáticos que
contempla [es un catálogo amplio].

3.3 Teorías sociológicas sobre el BJ.


Los sociólogos plantean que la sociedad define, según va avanzado, con las teorías monistas o de conflicto.
Las teorías monistas plantean que los derechos individuales se trasladan a la ley para ser protegidos; las
teorías de conflicto son más complejas, cuando se analiza la evolución de una sociedad, es posible notar
que hay conflictos sociales que se van sintetizando a través de una evolución jurídica.
BUSTOS: síntesis concreta de una relación social dinámica determinada. Cuando hablamos de conflictos
sociales, el BJ debiera pensarse como una síntesis, como la resolución social de un conflicto, en un
momento determinado. Ejemplo: el traje de baño.

4.- FUENTES Y APLICACIÓN DE LA LEY PENAL


4.1 La ley penal como fuente directa del DP. Concepto, características y clases.

Fuentes del derecho penal:


a.- Fuentes Directas: La ley penal, concepto, clases.
- La analogía.
- Las L.P.B
b.- Fuentes Mediatas: La costumbre, la jurisprudencia y los tratados internacionales.
Interpretación de la ley penal.
a.- Principios generales
b.- Clases de interpretación
c.- Reglas de interpretación
d.- Concurso aparente de leyes penales

La teoría de la ley penal, las fuentes del derecho penal y la interpretación de la ley, es muy similar a lo que
ya hemos estudiado en otros ramos, además de dominarse por la simple lectura. Además el principio que
rige es el de legalidad, así que la única fuente directa es la ley penal. La discusión que se puede dar, pero es
más bien académica, es respecto de la jerarquía de la ley. Estas leyes pueden surgir de otras fuentes
mediatas, ejemplo: el derecho internacional.

Respecto a la interpretación, los artículos 19 al 24 del Código Civil, van dirigidas principalmente al juez, [las
cuales son distintas de las reglas de interpretación de contratos, que siempre se rige por la voluntad de las
partes].
Cuando se estudie procesal penal, veremos el principio de coherencia, y será necesario interpretar. [El
nombre, el tipo puede variar, pero los hechos deben ser los mismos].
La fundamentación de las sentencias y de toda resolución en materia criminal, se ha vuelto muy
importante, por lo tanto, las reglas de interpretación clásicas ya no son suficientes, la fundamentación
necesita mostrar claramente el raciocinio que hay detrás.

Pero no olvidar que el sistema está basado en el principio de legalidad. La analogía es una forma de
interpretar y dar solución a situaciones que no tengo previstas, extrayendo el principio normativo y lo
aplico al caso no previsto en la ley. En derecho penal no hay lagunas, existe la tipicidad, si algo no está
regulado en la ley penal, es LICITO.
En el derecho penal está prohibida la analogía, pero existen dos tipos:
- In bonan parte [analogía buena]  crea atenuantes o disminuye la pena
- In malam parte [analogía mala]  crea delitos
Algunos señalan que hay que distinguir, pues la ley lo que prohíbe con el principio de legalidad es CREAR
delitos a través de la analogía. Por tanto la creación de atenuantes por analogía estaría permitida. La
discusión se plantea en la analogía buena, pues la creación de delitos por analogía está totalmente
prohibida.

4.2 Las fuentes indirectas o mediatas del Derecho penal: Costumbre, Jurisprudencia, Tratados
Internacionales.
Cuando hablamos de costumbre, hay dos casos muy importantes:
- Ley penal indígena, no hay, por regla general, escrituración de leyes. [Entre personas de la misma etnia, se
aplicaran sus costumbres incluso en materia penal: utilizamos la costumbre indirectamente]
- Comerciantes, entre comerciantes se rigen por la costumbre mercantil y es obligatoria cuando no es
contra la ley.
Puede pasar algo muy similar con la jurisprudencia:
En el sistema anglosajón, la jurisprudencia es general, en nuestro sistema cada tribunal aplica el derecho
con autonomía. Desde el 94’ comienza una especialización de los fallos, de la jurisprudencia penal, además
del recurso de casación en pos de la uniformidad de los fallos. Esto hace que se comience a aplicar la
jurisprudencia, derogando tácitamente el código.
4.3 Los efectos de la ley penal en el espacio. Concepto, efectos, contenido. Excepciones a la
territorialidad. Art. 6 COT, CP, CJM.
Art. 5to, territorialidad de la ley penal y aplicación de la ley personal. Remitirse a lo que significa el
territorio [franja de tierra, espacial y mar territorial]
Art. 5°. La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Los
delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código.
Territorio ficto: embajadas, consulados: no son territorio.
Problema: la extraterritorialidad ¿cuándo se aplicaría la ley nacional fuera del territorio de la república? Esto
surge con la protección de los nacionales. Si cometes un delito en un país extranjero y no eres sancionado,
cuando vuelvas al país serás sancionado. Pero si algo le hacen a tu nacional fuera del territorio, debería
poder intervenir.
Bienes jurídicos protegidos universales que cualquier país podría perseguirlo en cualquier país del mundo:
delitos de lesa humanidad.
Chile: El artículo 6 del COT, establece un catálogo de delitos de pretensión extraterritorial. [no es lo
mismo que internacional  erga omnes]
CP Cuando Chile ocupa un territorio extranjero.
Naves surtas en mar extranjero. [Naves de guerra cuando está atracada en territorio extranjero, es
extraterritorialidad, todo lo que suceda ahí se rige por ley chilena]

4.5 Los efectos de la ley penal en el tiempo. Concepto, efectos, contenido y excepciones a la
irretroactividad.
Principio de Irretroactividad [solo rige hacia el futuro, art.18]
Dos excepciones: ley favorable se aplica en juicio antes de la sentencia, que beneficia cuantitativamente o
cualitativamente.
Cuando dictada una sentencia aparece una nueva ley que beneficia o exime al reo, se debe aplicar.
¿Cuándo es cuantitativamente? Cantidad de dinero o tiempo
¿Cuándo es cualitativamente? tipo de pena que aplico

*Caso: siempre la ley intermedia para ser aplicable retroactivamente debe beneficiar. Se aplica la ley del
momento del hecho.
Ley de 1874, ley intermedia beneficia, ley final perjudica, sentencia ¿Cuál aplico? Ley del momento de
comisión del ilícito.
*Ley temporal: Ley especial que fija un espacio de tiempo donde las penas se agravan. Siempre aplicándose
in actum y no retroactivamente. Regla especial, que tiene un plazo, origen y fin. El problema en Chile es
que generalmente rigen retroactivamente.

4.6 Los efectos de la ley penal en relación a las personas. Concepto, efectos, contenido y
excepciones del Derecho nacional e internacional.
La regla general es que rige por igual para toda persona, sin distinción de nacionalidad, condición social o
jerarquía. Pero existen excepciones personales o funcionales [lo normal es que no hayan excepciones
personales, solo funcionales]
- Personales: Atienden a la calidad misma de la persona exenta del imperio de la ley penal. En Chile las
excepciones basadas en la persona misma, no existen.
- Funcionales: atienden a la función o cargo que la persona exenta desempeña. En Chile solo se
reconocen excepciones las que se basan en la función que el sujeto exento de la ley penal desempeña.
Fundamento: ¿de dónde surgen? en el derecho internacional [Código de Bustamante] e interno.
Ejemplos:
1.- Representantes diplomáticos extranjero: art. 298 del Código de Bustamante, reciprocidad. Por razones
de cortesía internacional.
2.- Derecho interno: inmunidad o inviolabilidad parlamentaria, pero solo con los delitos de opinión que
pueda cometer en el ejercicio de su función. [Art. 61 de la Constitución]. Por tanto el límite es en la sala o
en comisión.
3.- Ministros de la Excma. Corte Suprema: cada ministro de los niveles inferiores tiene un tribunal
unipersonal competente para conocer de sus delitos, pero parta los de la Corte Suprema no hay tribunal
competente para conocer. Terminaría siendo inaplicable. ¿Solución? Juicio político por notable abandono
de sus deberes. Algunos señalan que es mejor que no estén sometidos a la jurisdicción para que sean un
tribunal de casación, pero nunca ha cumplido tal función.
4.- Presidente de la República: no tiene ningún privilegio sustantivo en cuanto a la aplicación de la ley
penal, la tiene solo como jefe de estado cuando se encuentra en el extranjero y con relación a la ley
extranjera. El único privilegio sería procesal, con relación con los delitos que cometa mediante actos de la
administración  el juicio político. Declarado culpable en el presidente, queda sometido en todo a la ley
penal. En delitos comunes no tiene ni siquiera privilegios procesales.
**El juicio político es independiente del juicio penal.

5. TEORIA DEL DELITO


5.1 Significado de la teoría del delito. Concepto, definición y función.
Instrumento conceptual, propio de la Ciencia jurídico-penal, que tiene por finalidad, a través de un método
analítico y ordenado, permitir una aplicación racional de la ley penal respecto de los múltiples y variados
problemas teórico-prácticos que genera la resolución del caso particular.
Es el aporte más importante que ha hecho el derecho penal a la humanidad. Para entenderla hay que
pensar que es un instrumento, un conjunto de teorías que sirven para entender como yo convierto a través
de un método de análisis, la aplicación, lo más racional posible, de la ley penal. Nutrirse de muchas teorías
y elementos de análisis para llegar a aplicarle a un hecho la ley penal.
Instrumento conceptual propio de la ciencia jurídico-penal que tiene por finalidad, a través de un método
analítico y ordenado, permitir una aplicación racional de la ley penal respecto de los múltiples y variados
problemas técnico prácticos que genera la resolución del caso particular. Establece las características
generales que debe tener un hecho para convertirse en delito. Hay causales que son comunes a todos los
delitos u otras por las que se diferencian de unos a otros.

A  acción
T  típica
A  anti-jurídica
C  culpable

Función:
-Esencial para la aplicación racional de la ley penal, para la solución del caso concreto, no cometer
arbitrariedades.
-Su método de análisis supone una mayor seguridad jurídica en la aplicación de la ley penal, y por tanto,
una mayor realización o aplicación material del principio de legalidad.
-La teoría del delito media entre la norma general y abstracta, que expresa la valoración del legislador
respecto del hecho, y la concreción de éste en una norma particular que decide el caso concreto o sentencia
dictada por el órgano jurisdiccional correspondiente.
-Por ello, en todos los casos penales es necesario comprobar si el probable sujeto activo se comportó de la
manera prevista en la ley penal (tipicidad), que este comportamiento no estaba autorizado por el sistema
jurídico en las circunstancias en que tuvo lugar (antijuridicidad) y que su autor tenia las condiciones
personales requeridas por la ley para responsabilizarlo por la conducta ejecutada (culpabilidad).
-La teoría del delito cumple una importante función con relación al Estado de Derecho, la división de
poderes del estado y el respecto de los DDHH.
-Supone la existencia de un poder legislativo elegido por sufragio popular; un poder judicial que aplique el
derecho racionalmente y; un sistema jurídico que protege y garantiza el respeto de los bienes jurídicos
fundamentales.

5.2 Concepto de delito, dogmático y doctrinal.


El delito puede ser definido desde diversos puntos de vista; Criminológico, sociológico, filosófico, ético,
religioso, etc.
Aquí nos interesa sólo:
a.-La perspectiva legal o dogmática, [toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.] [Con la
voluntariedad dejamos fuera todas las conductas que no son voluntarias]
b.-La sistemática, doctrinaria o teórico-penal. [La noción de delito se expresa con la siguiente frase: es
delito toda acción (u omisión) típica, anti-juridica y culpable. (ATAC).]

5.3 Elementos y estructura del delito. Injusto y culpabilidad.


Elementos: A T A C + Punibilidad [Roxin] responde a una doble perspectiva; un juicio de desvalor que
recae sobre un hecho o acto humano y un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho.
-El primer juicio se llama INJUSTO. [es la desaprobación del acto]
-El segundo CULPABILIDAD. [la atribución de dicho acto a su autor]

Contenido:
INJUSTO; acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, el objetos y los sujetos, la relación
causal y psicológica entre ellos y el resultado, así como la Imputación objetiva entre los mismos)
CULPABILIDAD; la imputabilidad, el conocimiento de antijuridicidad y la no exigibilidad de otra
conducta.
Ambas categorías tienen un lado negativo o ELEMENTOS NEGATIVOS que, de existir o aparecer,
excluyen determinados elementos de la teoría del delito. Ej; la fuerza irresistible excluye la acción; la
absoluta imprevisibilidad elimina la relación psicológica con el resultado; las causas de justificación
autorizan la comisión del hecho prohibido; la falta de facultades psíquicas del autor excluye la
imputabilidad. Por ello, para imponer una pena a un sujeto, el hecho que realiza debe ser prohibido,
antijurídico y su autor culpable. Para una Medida de Seguridad sólo basta la prohibición y la antijuridicidad.

5.4 Evolución histórica del Tipo como elemento que conforma la teoría del delito. (Escuelas)
Repasarlo de acuerdo a la evolución de la Ciencia jurídico-penal.
CAUSALISMO; El tipo no es más que la descripción formal u objetiva de la conducta prohibida.
CAUSALISMO VALORATIVO; Ciertos tipos requieren, para su realización típica, de la concurrencia de
ciertos elementos subjetivos que el propio legislador describe en el tipo.
-Por ello, debe aceptarse la existencia de ciertos elementos subjetivos del tipo, pues sin ellos en ciertos
delitos es imposible captar el significado del hecho.
FINALISMO: es la descripción legal del conjunto de las características objetivas y subjetivas que
constituyen la materia de prohibición para cada delito
En el tipo penal, los finalistas consideran que éste es la descripción de la acción (Final) más el resultado.
Por ello, aquí el tipo ya no es sólo de naturaleza externa u objetiva. Contiene una faz subjetiva y una faz
objetiva, que no se pueden separar tajantemente (como en el causalismo).
El tipo penal está integrado por elementos subjetivos y objetivos; la determinación de la tipicidad de
una conducta comporta una valoración tanto subjetiva como objetiva.
Así, en el tipo se distingue un plano objetivo, conformado por el actuar externo más el resultado, y otro
subjetivo, que se conforma con la parte intelectual y volitiva, es decir, la finalidad (dolo).
Integran además la fase subjetiva los elementos subjetivos especiales del tipo
FUNCIONES DEL TIPO PENAL
Función garantista.
-Ppio. de legalidad; nullun crimen nulla poena sine lege (escrita, estricta previa).
Función sistemática.
-Antecedente o índice de antijuridicidad (ratio essendi).

El tipo penal contiene una serie de elementos que conforman la descripción legal:
a.-Elementos descriptivos y normativos.
b.-Elementos objetivos y subjetivos.
a. Elementos descriptivos y normativos.
Formalmente, el tipo es una descripción lingüística general y abstracta del hecho cuya realización trae la
imposición de una pena. Para ello, la ley se vale de elementos descriptivos.
Nociones, expresiones, conceptos que se refieren a elementos cuya presencia en la situación concreta es
aprehensible mediante una simple operación intelectual: niño, hombre, mujer, casa. El sujeto puede
conocer estos elementos, a través de sus sentidos o intelecto, sin la necesidad de hacer una especial
valoración
La conducta típica no siempre puede ser plenamente aprehendida con el mero recurso a los elementos
descriptivos.
Por ello, la ley suele recurrir a los elementos normativos; aquellos que se sirven de ciertos conceptos cuya
aprehensión supone una cierta valoración jurídica o cultural.
- Culturales: exigen una valoración en función de parámetros culturales o meta-jurídicos como
‘honestidad’, ‘valor artístico’, ‘ocultar su deshonra’.
- Jurídico-normativos: suponen una valoración en relación con las normas jurídicas: funcionario publico,
cónyuge, cosa mueble, cosa ajena, matrimonio, contrato, ascendiente, instrumento publico o privado, etc.
b. Elementos objetivos y subjetivos del tipo.
- Objetivos: aluden a las características que deben verificarse en el mundo exterior; acción, resultado,
vinculo causal, sujeto activo y pasivo.
- Subjetivos: aluden a la actitud psicológica del sujeto; dolo, culpa, elementos subjetivos especiales.
Para que una acción sea típica es absolutamente necesario que concurran copulativamente todos y cada
uno los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate.
No existe una ‘tipicidad parcial’. La verificación sólo de los elementos objetivos de un tipo, es tan atípica
como la ausencia de todos ellos.
Son aquellos contenidos o elementos fundamentales que integran cualquier tipo penal:
1.-La acción.
2.-Los sujetos.
3.-El objeto material y jurídico del delito.
4.-Tiempo y lugar de la perpetración del delito.

1.-La acción.
Es el elemento más importante y debe entenderse como un comportamiento en sentido amplio.
Comprende las conductas activas y pasivas. Los aspectos externos e internos de la acción quedan recogidos
en la parte objetiva y subjetiva del tipo.
La parte (faz) objetiva del tipo comprende la aparición externa del delito. El tipo objetivo describe
todo aquello que se encuentra fuera de la esfera psíquica del autor.
La parte (faz) subjetiva del tipo comprende aquellos elementos que dotan de significación personal
a la realización del hecho. Esta significación esta dada por el ánimo, la finalidad, la tendencia que
determinó a actuar al sujeto activo. El dolo, la imprudencia u otros elementos subjetivos especiales.
2. Los sujetos.
Todos los tipos penales suponen la presencia de un sujeto activo y un sujeto pasivo.
- Sujeto Activo: es quien realiza el tipo, pudiendo sólo serlo las personas físicas. Generalmente la acción
puede ser realizada por cualquiera. (‘el que’, ‘los que’, Art. 391) En ocasiones, el tipo exige una serie de
cualidades personales de forma que sólo quien las reúna puede llagar a ser SA. (ascendiente, funcionario
público, Art.390, 248 y ss.)
- Sujeto pasivo. Es el titular del BJP lesionado por el delito. No siempre coincide con la víctima (sobre
quien recae la acción) o con el perjudicado (por los efectos del delito). Robo a dependiente que reparte
especies. Puede serlo una persona física (BJP vida), una persona jurídica (BJP propiedad- industrial) y el
Estado o la Sociedad (BJP Defensa nacional, consumo, tráfico, etc.).

3. Objeto material y objeto jurídico del delito.


Objeto material del delito; es el objeto (bien, servicio o persona) sobre el que recae físicamente la acción
típica.
Objeto jurídico del delito; es el BJP o relación social relevante sobre el que recae el delito y que protege el
DP. Valor ideal e inmaterial. Ej. Hurto, OJ, propiedad. OM, especie mueble. Violación, OJ, Libertad
sexual. OM, menor. Injuria, OJ. Honor.

Los tipos no están aislados, tienen determinadas relaciones internas entre ellos:
Tipo base; Es el delito descubierto de toda particularidad o circunstancia especial. Art.391 n° 2.
Tipo Agravado; Es el delito que resulta de la adición de determinados elementos o circunstancias al tipo
base que cualifican o agravan la conducta. Art.390,391 n°1.
Tipo privilegiado; Es el delito que resulta de la adición de determinados elementos o circunstancias al tipo
base que atenúan la conducta. Infanticidio; Art. 394.
Dentro del marco del Ppio. de Mínima intervención y de la concepción del DP como última ratio, la
tipicidad es la excepción y la atipicidad o irrelevancia jurídico penal, la regla general.
Por ello, la falta de un elemento esencial del tipo determinará la atipicidad de la conducta. Excluye también
la tipicidad de la conducta, la falta de imputación objetiva.

5.5 Evolución histórica de la Antijuridicidad como elemento que conforma la teoría del delito.
(Escuelas)
La sola realización del tipo penal no constituye condición suficiente para establecer la ilicitud de un
comportamiento. Además, se requiere que la realización de la conducta típica no este especialmente
autorizada, que sea antijurídica.
Por ello, en general, la cuestión de la antijuridicidad no es otra que saber si la realización del tipo esta o no
amparada por una casa de justificación.
El estudio de la antijuridicidad tiene que ver, básicamente, con el estudio de las causales de justificación o
causales que excluyen la antijuridicidad de una conducta típica.
Concepto: la antijuridicidad consiste en la contradicción o disconformidad de una conducta
respecto del ordenamiento jurídico en su totalidad.
Como categoría del delito constituye un momento de valoración (objetivo y subjetivo) de una conducta
típica para los efectos de determinar si es o no constitutiva de delito.
Repasar evolución de la A como elemento de la teoría del tipo; Causalismo, neo kantismo, finalismo,
funcionalismo.
-FORMAL: Es la simple contradicción entre el comportamiento típico y el ordenamiento jurídico. La
disconformidad con las ordenes o prohibiciones que el orden jurídico imperativamente dispone. Solo
atiende al disvalor de acción.
-MATERIAL: Es la lesión o puesta en peligro del BJP por la norma penal. Del valor, principio o intereses
social protegido
La A no es la simple desobediencia de una norma prohibitiva o imperativa que se satisfaga con la mera
constatación sobre si el comportamiento se contrapone al sistema o no (A formal).
Además, se requiere que dicho comportamiento conlleve una lesividad social, afectando o poniendo en
peligro algún BJP estimado como imprescindible por la sociedad. (A material)
Estas dos dimensiones de A no deben contraponerse. La A es una sola y la conducta típica será antijurídica
solo en la medida en que sea contraria a derecho tanto desde la perspectiva formal como material.
No hay dos clases de A. La A es una sola y los criterios indicados (formal-material) son distintas fases o
dimensiones de una misma noción.
Junto a los tipos penales, existen normas que conceden una autorización o permiso para realizar la acción
prohibida por el tipo penal o para omitir el comportamiento que este impone.
Estas autorizaciones o permisos constituyen la base de las causas de justificación penales; son
proposiciones distintas e independientes de la norma penal prohibitiva o imperativa (tipo penal en sentido
estricto).
La teoría de los elementos negativos del tipo.
La norma que prohíbe o impone una conducta -en ciertas circunstancias- es neutralizada.
Las causales de justificación legisladas son también tipos penales, sólo que se trata de tipos penales
permisivos. Así, además de la teoría del tipo, existe también el tipo de justificación o de las causales de
justificación. En consecuencia, la comprobación de lo ilícito requerirá en la práctica de dos operaciones de
subsunción: que la acción que se subsuma en el tipo (matar a otro) y no se subsume bajo una causal de
justificación (legítima defensa).
La antijuricidad en la legislación positiva.
La ley penal chilena no menciona la A como un requisito común a todo delito. No aparece en la definición
del art. 1° ni en ningún otro precepto. Sin embargo, ello no significa que el CP prescinda de este elemento.
Nuestra ley positiva exterioriza su preocupación por la A de 2 formas:
Establecimiento de causales de justificación y estableciendo determinados elementos o requisitos en los
tipos y en las causales de justificación.

Casos en que el orden jurídico expresa o tácitamente impone o autoriza la realización de actos típicos. En
nuestra ley estos casos son los siguientes;
-El cumplimiento de un deber,
-El ejercicio legítimo de un derecho,
-El ejercicio de una autoridad o cargo,
-El ejercicio legítimo de una profesión u oficio yLa omisión justificada.
5.6 Evolución histórica de la Culpabilidad como elemento que conforma la teoría del delito.
(Escuelas)
Injusto-Culpabilidad: Para la imposición de una pena no basta con la comisión de un hecho típico y
antijurídico. El autor de un hecho típico y antijurídico puede quedar exento de responsabilidad penal.
La C como categoría de la T del D define o establece las condiciones que debe reunir el autor de un
Injusto para que pueda atribuírsele el carácter de culpable. No castiga la ‘culpabilidad’ del sujeto sino su
cualidad jurídica en relación con el hecho ilícito que ha realizado. No es un rasgo intrínseco de la persona
sino una cualidad jurídica de alguien en relación con su hecho.
Se trata de atribuir el desvalor del hecho penalmente antijurídico a su autor. La vigencia del Ppio. de
culpabilidad configura el DP del hecho y el abandono del DP de autor, que hace responsable a alguien por
lo que es y no por lo que ha hecho. La C, en la T del D determina que en los casos en que el sujeto no
reúne las condiciones necesarias legalmente para ser culpable se le sanciona no con una pena sino con una
medida de seguridad, previa comisión eso sí de un hecho antijurídico.
Elementos:
1. Imputabilidad: Capacidad del sujeto para ser motivado. Aquí se incluyen aquellos supuestos que se
refieren a la madurez psíquica y a la capacidad del sujeto para motivarse. Si no se tienen las facultades
psíquicas suficientes para poder ser motivado racionalmente, no puede haber culpabilidad.
2. Conciencia de antijuridicidad: Conocimiento que el sujeto tiene de la prohibición penal. La norma penal
sólo puede motivar al individuo en la medida en que éste pueda conocer, a grandes rasgos, el contenido de
las prohibiciones penales. Si el sujeto no sabe que su hacer está prohibido, no tiene ninguna razón para
abstenerse de su realización.
3. Exigibilidad de una conducta diferente. Normalmente el Derecho exige la realización de
comportamientos más o menos incómodos o difíciles, pero no imposibles. El derecho no puede exigir
comportamientos heroicos. Cuando la obediencia de la norma pone al sujeto fuera de los límites de la
exigibilidad faltará ese elemento.
5.4 Evolución histórica de la Acción como elemento que conforma la teoría del delito. (Escuelas)
Conexión de la ATAC con las escuelas:
-Causalismo.
-Positivismo
-Finalismo
-Funcionalismo
Escuela clásica o causalismo.
Cada una de estas escuelas tiene un concepto diferente de acción. En un primer momento, en las escuelas
causales-clásicas, se planteaba que el derecho penal solo podía ser atendido a través de la observación de
las conductas externas de la persona humana. En este sentido, se castigaba a las personas solo por lo que
hacía; los movimientos corporales externos de las personas que provocan un cambio en el mundo exterior.
En el robo, se debe probar que la persona extrajo la cosa de la persona bajo los diferentes medios; si mató,
que efectivamente lo hizo.
Con el segundo elemento (cambio en el mundo exterior), debe ser efectivo, que haya un efecto
directo. Si el acto se ve frustrado, no hay acción.
Críticas:
En el concepto de acción, no incluye la omisión.
Problema técnico con la autoría y co-autoría.
No analiza los elementos subjetivos (conocimientos, intenciones, entre otras).
Positivismo.
A la escuela clásica le surge una solución, que es el Neokantismo o Neocausalismo. Este cambia el
concepto de acción de la escuela clásica al hablar de conducta. No se habla de acción o movimiento, sino
que se busca una palabra o concepto que englobe desde la acción hasta la omisión. Para ellos, la mejor
palabra es esta: Conducta humana, comportamiento humano voluntario. Desde este punto de vista, se
agrega la conducta y la voluntad, solucionando todas las críticas de la escuela clásica.
Finalista.
Control de los ductos causales hacia un fin. Esto implicará que el sujeto conozca el curso causal
para impetrar el delito; el control de eso. El mejor ejemplo es el de autor intelectual, ya que el que actúa
físicamente es un mero peón o mero actor, pero no conocía el fin de los diversos actos, que sí conocía el
mandante.
Acción en sentido estricto: Se piensa en la acción final: Todo comportamiento dependiente de la voluntad
humana. La voluntad siempre implica una finalidad, se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido
a un fin, la acción humana regida por la voluntad es siempre una acción final: mira el fuero interno y
externo. Solo una vez admitida como de segura o probable la producción de esos efectos concomitantes
(dolo eventual), pertenecen a la acción el fin, los medios y los efectos concomitantes.
La polémica respecto del concepto de acción es debido a su evolución histórica.
Funcionalista.
Para ellos, la acción tiene un carácter social. Para un funcionalista habrá acciones delictuosas solo
cuando tengan relevancia para la sociedad.
El ejemplo clásico y complejo, el de conducir bajo ebriedad.
Esta escuela se maneja dentro de la teoría de la pena: asustar, aterrorizar, bajo el objetivo (función)
de prevenir una conducta antijurídica.

5.4.1 El comportamiento humano como base de la teoría del delito.


Para regular la conducta humana el DP debe partir de ella, tal como se da en la realidad.
La acción es el punto de partida de la reacción penal y el objeto al que se agregan los predicados de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, para convertirla en delito.
El DP es de actos o hechos y no de autor, salvo en los casos en que el tipo se construye en base a actitudes
o comportamientos habituales de un autor. Ej. Proxeneta, terrorista, menor. (PC)
Para el DP del hecho o acto no pueden constituir jamás un delito, ni el pensamiento, ni las ideas, ni
siquiera la resolución de delinquir, en tanto no se traduzca en actos externos. Tampoco los actos de los
animales, ni los procesos puramente causales o fenómenos de la naturaleza.

5.4.2 El problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ley 20.393.-


Prohíbe el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Esta ley presenta una excepción al
artículo 58 del CP que dice expresamente que las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal.
Segú esta ley, la responsabilidad se imputa mediante un acto directa e inmediatamente, o en su
provecho, para sus dueños, el controlador, ejecutivo principal, representante, o cualquiera que ejecuten
actividades de administración y supervisión.
En este sentido, se castigan a las personas jurídicas por: 1) el acto mismo; y 2) por no tener un
sistema de prevención.

5.4.3 Formas de comportamiento humano penalmente relevante. La acción y la omisión.


La conducta se manifiesta tanto por actos positivos (norma prohibitiva) como en omisiones
(norma imperativa).
Se debe conocer para poder querer, y determinar los medios o mecanismos por el cual se quiere cometer el
delito. En derecho penal, cuando se forma la voluntad, se elige el mecanismo para llevarlo a cabo, aunque
la forma sea negativa, y se tenga que reevaluar el camino.
Mientras permanezca en la faz interna no hay problema, este surge cuando el acto negativo se exterioriza.
Una vez decidida la acción, pasa a la externalidad:
- Poner fuera del pensamiento la resolución de hacer
- Poner en marcha un proceso o una idea de lo que se quiere externalizar.
Al realizar la actividad, valoro lo que yo elegí, mi opción personal.

5.4.4 La polémica sobre el concepto de acción. (Escuelas)

El concepto de acción arriba señalado es el de la teoría final que surgió para superar la teoría causal de la
acción que también definía a la acción como una conducta humana voluntaria, pero negando el contenido
de la voluntad; el fin.
Lo importante para ella era establecer que el sujeto haya actuado voluntariamente, lo que haya querido es
irrelevante y solo interesa en la culpabilidad.
Los causalistas reducen el concepto de acción a un proceso causal prescindiendo por completo de la
vertiente de la finalidad, que debe ser valorada en la culpabilidad. La tipicidad y la antijuridicidad valoran el
aspecto causal del comportamiento humano.
Estudiar evolución concepto de acción: Causal, neo-causal, final, funcional.

5.4.5 La ausencia de comportamiento humano: Casos discutidos de ausencia de acción. Casos


no discutidos de ausencia de acción.
4.- Ausencia de acción, o teoría de la inacción
No se debe confundir con omisión. Esto significa con la categoría de que la acción humana debe
tener determinadas características de acuerdo al concepto de acción que se adopte. De no reunir estas
características (causalidad, fin, voluntad, etc.), no hay acción. Por ejemplo, fuerzas naturales.
En tales situaciones se presenta una apariencia de acción, pero en estricto rigor no hay acción en el
sentido final (no hay dominio del hecho), el sujeto no persigue fin alguno.
Las hipótesis indiscutidas, que excluyen toda posibilidad de acción, son:
-Fuerza física irresistible (vis absoluta);
-Los movimientos reflejos; y
-Los movimientos ejecutados durante el sueño normal o sonámbulo.
En cambio, las más discutidas:
-Menores;
-Enfermos mentales;}
-El sueño hipnótico (vis compulsiva);
-Actos habituales; y
-Actos pasionales (dolo directo).
En este último caso, las soluciones se presentan negando la presencia de acción (ausencia de
acción) o negando que exista culpabilidad (ausencia de culpabilidad). Por ejemplo, cuando hay fuerza moral
(vis compulsiva), hay voluntad (hay acción), pero no hay culpa, porque su voluntad está viciada (art. 10 n°9
CP).

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