Revista de Derecho UNED, núm.

17, 2015

NEUROCIENCIA, DERECHO Y DERECHOS

HUMANOS

NEUROSCIENCE, LAW AND HUMAN RIGHTS

Manuel Ruiz Martínez-Cañavate

Investigador doctorando en la Facultad de Derecho UNED y Fiscal de la
Fiscalía Provincial de Granada (Sección Territorial de Motril)

Resumen: El avance de las neurociencias en las últimas décadas

ha desencadenado importantes consecuencias en el terreno de la me-
dicina y la biología. De un modo paralelo, el desarrollo de las aplica-
ciones neurotecnológicas abre importantes vías de relación con el
Derecho, en particular en los ámbitos penal y procesal. Los efectos de
tal relación pueden llevar al replanteamiento de nociones clave como
la libertad, la voluntad, la responsabilidad, o el castigo. En el terreno
probatorio, tales avances exigen valorar la viabilidad y eticidad de los
denominados medios de prueba cerebrales. Ante tales progresos, la
Neuroética nació como ciencia en el Congreso de San Francisco
de 2002, con una vocación interdisciplinar. La propia definición y vir-
tualidad de la Neuroética significa para autores destacados en el cam-
po de la filosofía moral y jurídica la consagración de la posibilidad de
una ética universal basada en el cerebro humano. Adela Cortina ma-
tiza que tal afirmación sólo representaría una ética con fundamento
cerebral.
Palabras clave: Neurociencias, neuroética, derechos humanos,
desafíos éticos, desafíos jurídicos
Abstract: Last decades neuroscientific progress has developed
significant consequences in the field of medicine and biology. Next to
that, neurotechnologic applications development open important
ways of relationship with law field, specially, in criminal and trial law.

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Such effects could redefine key words such as freedom, will, liability
or punishment. In the probe law field, neuroscientific developments
mean to value the viability and ethic character of the named neural
probe measures. Because of that, Neuroethics bore in  2002 in San
Francisco´s Congress, with a interdisciplinary vocation. Neuroethics’
definition and its effectiveness mean, for recognized authors in Moral
and Law Philosophy the reality of a possibility of an Ethic based in
the human brain. Adela Cortina condition such conclusion in the sen-
se that just would represent an Ethic with a brain foundations.
Keywords: Neurosciences, neuroethics, human rights, ethics cha-
llenges, juridical challenges
Recepción original: 08/06/2015
Aceptación original: 13/07/2015
A NANI, por ser todo
Sumario: I. Introducción general. II. Introducción a la neuro-
ciencia: A.  Planteamiento de partida: el enfoque neural. B.  Definicio-
nes. Contenidos. Objetivos. III.  Desafíos ético-jurídicos nacidos de la
evolución neurocientífica. A. Identificación de los desafíos. Autores
relevantes. B. La inevitable conexión Neurociencias-Derecho Penal.
IV.  La neuroética en relación con los Derechos Humanos. V.  Aporta-
ción de la neuroética a la construcción de una ética universal. del
«ES» cerebral al «DEBE» moral. VI.  Conclusiones.

I.  INTRODUCCIÓN GENERAL

1.  Las últimas décadas del siglo xx supusieron un verdadero giro

copernicano con los estudios sobre ADN, hasta el punto de hablar de
revolución neurotecnológica. Para Jonathan MORENO, la primera
década del siglo xxi ha sido el germen de un nuevo cataclismo en el
plano de la investigación cerebral. Sobre la base de los descubri-
mientos científicos de la medicina cerebral y la neurobiología, en el
presente trabajo nos proponemos ensanchar la mirada; abrir las
perspectivas y explorar las repercusiones filosóficas que las nuevas
técnicas de percepción de la actividad cerebral aportan. En el cami-
no que iniciamos, nos proponemos sobrevolar los principales hitos
institucionales que han determinado la aparición de una nueva cien-
cia, a la que el Congreso de San Francisco en 2002 sirvió para otor-
gar carta de naturaleza: la neuroética. El éxito de la definición –voz
«Neuroethics»–, y la estela mediática que ha seguido la irrupción en
la órbita científica, ha propiciado importantes movimientos en el

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ámbito institucional y en de la divulgación. En cuanto al primero,

tras el Congreso de la Society for Neuroscience –verdadera precursora
de los pasos venideros–, en  2006 se fundó –con una vocación más
específica– la Neuroethics Society. En el segundo de los aspectos, los
editoriales de las prestigiosas publicaciones Science y Nature han gi-
rado con llamativa frecuencia sobre cuestiones neuroéticas. Sin em-
bargo, desde marzo de 2008, la editorial Springer viene publicando la
revista Neuroethics, auténtico referente y escaparate en la nueva
disciplina. Asimismo, y desde la órbita académica, en 2007 se creó,
bajo los auspicios de la Universidad de British Columbia de Vancou-
ver el «National Core for Neuroethics». Dos años más tarde, en 2009,
abrió sus puertas «The Wellcome Center for Neuroethics» en el seno de
la Universidad de Oxford.
2.  La afortunada expresión empleada ilustrativamente por Steven
ROSE pone de manifiesto que en la «era del cerebro», será éste el ver-
dadero eje alrededor del que gire el universo y los modos técnicos de
aproximarse o percibir la realidad. De este modo, aunque nos sobre-
vuele el interrogante de si la sociedad venidera será post-humana –en
expresión acuñada por Adela Cortina–, la realidad será necesariamen-
te neural o no será. Esta nueva visión de la realidad del ser humano y
sus interrogantes desmadejará múltiples aplicaciones, por lo que será
objetivo de este estudio desentrañar aquellas consecuencias que inci-
dan en los planos éticos y jurídicos, con particular atención a la di-
mensión iusfundamental.
3.  Desde un enfoque necesariamente interdisciplinar el derecho se
adentra en un terreno prácticamente inexplorado pero destinado a ser
fuente de riqueza y de actitudes futuras constructivas. En cuanto que
el Derecho contempla los avances técnicos y los descubrimientos de
la Neurociencia, un nuevo fenómeno comienza a despegar desde la
aceptación de los propios límites. Éste es uno de los puntos de partida
que suscitará el desarrollo de las ideas de este proyecto: el Derecho no
es compartimento científico estanco y necesita beber de otras fuentes,
hasta el punto que esta opción comprobaremos cómo para algunos es
una necesidad y, para otros, pura comprensión de la única realidad
posible. En suma, la mirada estupefacta del Derecho habrá de trans-
formarse en una visión crítica en salvaguarda del tesoro de los Dere-
chos Humanos en juego. Es ésta otra dimensión de la Neuroética, la
de la perspectiva ética de los avances y procedimientos neurocientífi-
cos, en colisión con las posiciones más posibilistas.
4.  Pero la Neuroética, concebida tanto como un conjunto de prin-
cipios éticos como vértice estratégico de interrogantes éticos y meto-

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dológicos –es decir, como realidad y desafío al tiempo–, trasciende

notablemente el ámbito y las potenciales de una bioética aplicada
más. Algunos atisban en ella una clave de bóveda desde la que orde-
nar el universo entero, desde el papel nuclear del cerebro como centro
de todo el desarrollo ético de la humanidad. ¿Será la neural la piedra
filosofal que esconda los secretos más oscuros para la comprensión
del proceso ético humano? ¿Radicará en un juego de neurotransmiso-
res el equilibrio y funcionamiento de la decisión moral de toda perso-
na? Avancemos. Reflexionaremos sobre las consecuencias inmediatas
que para el Derecho y las ciencias sociales tiene la visualización direc-
ta del fluir cerebral. ¿Se tratará de mera comprobación de los datos
que se presentan ante nuestra atenta mirada o más bien se antoja
imprescindible una labor de interpretación de esta realidad percibi-
da? Una vez más, la respuesta no puede ser unívoca y precisará de las
dos, verificación y hermenéutica.
5.  Y, durante la búsqueda, ¿qué sucederá si al tiempo que iden-
tificamos las claves del razonar humano universal encontramos que
éstas colisionan como derechos fundamentales, como los recogidos
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos? Parece claro
que la nueva Bioética aplicada, la Neuroética sólo se consagrará en
cuanto sus resultados sean compatibles con los Derechos Humanos.
Neurociencia y Neuroética han de superar el ineludible filtro de la
legitimidad, la cuestión más vieja del Derecho. Por lo tanto, esta-
mos en los albores de una nueva era, la «era del cerebro», de mane-
ra que igual que en otro tiempo los estudios de ADN trajeron consi-
go la revolución tecnológica, probablemente sólo nos encontremos
ante los movimientos incipientes de una nueva revolución, que ya
será analizada desde la observación de las conexiones neurales y
neurotransmisores. En la era de la revolución neurológica, el Dere-
cho no es una etapa más en el camino de la Neurociencia a la Neu-
roética.

II.  INTRODUCCIÓN A LA NEUROCIENCIA

1.  Planteamiento de partida: el enfoque neural

Este estudio nace en una clave dinámica de aproximación del

derecho a esa rama de la ciencia médica que es la Neurociencia, al
tiempo que una toma de temperatura con el enfoque metodológico
que supone la denominada Neuroética. Desde las claves de este bi-
nomio se pretende un replanteamiento de algunas de las preguntas

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humanas clásicas acerca de la naturaleza y el comportamiento de la

persona. En consecuencia, toda profundización en el tema no puede
soslayar la evidente interdisciplinariedad que marcó el nacimiento de
la neurociencia como factor determinante en el protagonismo cre-
ciente del enfoque neuroético1. Hoy, partiendo de la neurociencia
como estudio interdisciplinar del sistema nervioso2, proliferan neo-
logismos3 tales como «neurobiología», «neuroimagen», «neuroética»,
«neuromoral», «neurofilosofía», «neuromarketing» o «neuroderecho».
Su éxito futuro como términos que designen particulares segmentos
del área de conocimiento neural probablemente no dependa tanto
de lo acertado de su elección como de la autonomía que alcance
como rama de la ciencia el objeto definido. Al respecto la profesora
Narváez Mora diferencia neurociencia de neurobiología –en ocasio-
nes empleados como sinónimos–, desde el prisma que la referencia
a la neurobiología excluye materias como la neuroimagen, ciñéndo-
se al mero estudio de la biología del sistema nervioso. En conse-
cuencia, desde la perspectiva dinámica que metodológicamente
asumimos, la neurociencia la definiremos como aquella rama de la
ciencia médica responsable del estudio interdisciplinar del sistema
nervioso.
Ya hemos adelantado que la perspectiva neurobiológica se deja
fuera las modernas aplicaciones de la neuroimagen, entendida ésta
como el acervo de técnicas que facultan para la obtención de imáge-
nes del cerebro. Tal vez en ella se hallen algunas de las respuestas a
las cuestiones suscitadas en las líneas antecedentes de este trabajo.
Ellas serán el eslabón a nuestro primer bloque de desarrollo temático.
Las próximas líneas abundarán por tanto en las posibilidades técni-
cas, principalmente de escáner tomográfico por computación y de la
resonancia magnética funcional. Su desarrollo histórico camina de la
mano con la visión de nuestro cerebro y, más importante aún, con la
visión de nuestra actividad cerebral. De la acción humana nos intere-
san sus dimensiones ética y jurídica. Con el desarrollo de la neuroi-
magen, hoy somos más transparentes ¿lo son también nuestras deci-
siones éticas?
1 
SÁNCHEZ-MIGALLÓN, S. «La ambigüedad de la neuroética», Murcia, 2011 [
conferencia pronunciada el 21 de enero de 2011, publicado por la Fundación Bioética
en la dirección http://www.bioeticas.org/?dst=neuroetica].
2 
NARVÁEZ MORA, M. «Notas sobre neurociencia, filosofía y derecho», en Legal
Theory and Philosophy, Working Papers Series n.º 10, Universitat de Girona.
3 
SLACHEVSKY, A. «La neuroética: ¿Un neologismo infundado o una nueva dis-
ciplina?» Revista Chilena de Neuro-Psiquiatría, v. 45, 1, 2007, págs.  12-15 v. 45, 1,
2007, págs. 12-15.

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2.  Definiciones. Contenidos. Objetivos

Ya nos hemos decantado por una definición sintética de neuro-

ciencia en tanto rama de la medicina responsable del estudio interdis-
ciplinar del sistema nervioso. En esta línea los profesores Sánchez-
Migallón y Giménez Amaya4 explican cómo el nacimiento de la
neurociencia sólo se entiende desde la preocupación y aportación
multidisciplinar de las diversas ciencias biológicas –junto a la psico-
logía y psiquiatría– que se ocupan históricamente del sistema ner-
vioso, en sus estadios normal y patológico. De modo que ese enfo-
que plural y perspectivista al sistema nervioso se configura como un
factor determinante en la definición global de la neurociencia. Estos
autores señalan otro elemento sustancial en la delimitación actual
de la neurociencia, cual es que la evolución de la disciplina neuro-
científica ha sido en perfecta sincronía con la bioética, coincidiendo
temporalmente con los avances biotecnológicos más significativos y
generando una relación significativamente armónica entre los obje-
tivos de una y otra. De este modo, es posible trazar una definición de
la neurociencia desde la aproximación a su contenido y ámbito visi-
bles, de modo que la moderna neurociencia tendría por objeto arro-
jar luz a los siguientes hitos bioéticos: 1) momentos inicial y final de
la vida humana; 2) Relaciones médico/paciente; y  3) experimenta-
ción animal.
En este sentido, Adela Cortina5 se hace eco de la pedagógica es-
tructura de Jonsen, quien analiza las cuestiones nacidas en el primer
congreso del que brotó la nueva ciencia neuroética, ubicándolas en
tres planos. De este modo, siempre según Jonsen, el mapa neuroético
comprende tres planos sistémicos:
——En el nivel tectónico se abordarán los interrogantes estructura-
les. En este campo tienen cabida las grandes interpretaciones
acerca de la libertad humana o el reduccionismo.
——En el nivel geográfico se analizarán las cuestiones de episte-
mología o morfología, acerca de las formas de conocimiento.
——En el nivel local tendrá cabida la casuística del conflicto par-
ticular. Éste es el espacio donde cobra sentido la estrategia
4 
SÁNCHEZ-MIGALLÓN GRANADOS, S. y GIMÉNEZ AMAYA, J. M. «Neuroéti-
ca» en FERNÁNDEZ LABASTIDA, F. y MERCADO, J. A. (editores) Philosophica:
Enciclopedia filosófica on line: http://www.philosophica.info/archivo/20092008/voces/
neuroetica/Neuroetica.html.
5 
CORTINA, A. Neuroética y Neuropolítica: Sugerencias para la Educación Moral,
Madrid, Ed. Tecnos, 2011, págs. 72-76.

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interdisciplinar propia de la neuroética aplicada, en el que se

ventilarán, entre otros, la investigación con seres humanos,
la responsabilidad criminal o la viabilidad de las técnicas de
tratamiento cerebral.
Esta misma relación de sincronía con la bioética la identifica Neil
Levy6 en la Neuroética, a la que previamente define como «una re-
flexión ética sobre el uso de las diversas tecnologías y técnicas prove-
nientes de la neurociencia, y de otras ciencias de la mente», pasando a
subrayar su coincidencia teleológica con la bioética. Estas afirmacio-
nes encuentran eco en algunos de los interrogantes suscitados acerca
de la utilización de los denominados psicofármacos, el empleo foren-
se de las técnicas de imaginería cerebral y la responsabilidad última
de personas aquejadas de graves enfermedades psiquiátricas, latiendo
en todos estos interrogantes la noción acerca de la naturaleza biológi-
ca de la moral. Interesante es asimismo la definición de neuroética
que nos aporta Judy Illes7 en una aproximación teleológica en tanto
«disciplina que alinea la exploración y el descubrimiento del conoci-
miento neurobiológico con los sistemas humanos de valores», para
continuar la explicación aclarando que su vector de penetración es en
«intersección con la ética biomédica en la medida en que (…) le concier-
nen las implicaciones éticas, legales y sociales de los descubrimientos de
las investigaciones científicas, y con la naturaleza de la investigación
misma». De manera que se concibe como una ciencia comprometida.
De un modo más sintético y con propósito finalista, Gazzaniga8 apre-
cia que la neuroética «es o debería ser un intento de proponer una filo-
sofía de la vida con un fundamento cerebral».
A los efectos de este estudio, nos interesarán los avances neuro-
científicos en cuanto asumamos la existencia del campo conocido
como neuroderecho o neuroley9. Es preciso retroceder a junio de 2002,
fecha en que tuvo lugar en San Francisco el congreso patrocinado por
la Dana Foundation, organizado por las Universidades de Stanford y
California bajo el título «Neuroethics: Mapping the field»10. Jugando
con la metáfora, podemos afirmar que el terreno ya estaba abonado
para el surgimiento de una nueva disciplina: la neuroética, y ello en el
6 
LEVY, N. Neuroethics, Cambridge University Press, Nueva York, 2007, págs. 286-28.
7 
ILLES, J. y BIRD, S. J. «A Modern Context for Ethics in Neuroscience», Trends
in Neuroscience n.º 29, págs. 511.
8 
GAZZANIGA, M. S. El cerebro ético, Ed. Paidós, Barcelona, 2006.
9 
Sobre la relación de recíproca retroalimentación, CARRARA, A. «Neuroderecho,
entendiendo la mente de los criminales», 2010 y RODRÍGUEZ, pág. «La neurociencia
como defensa penal» en la sección Ciencia y Futuro de la edición del diario ABC de 12
de marzo de 2007.
10 
MARCUS, S. J. Neuroethics. Mapping the Field, The Dana Press, New York 2002.

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contexto multidisciplinar ya atisbado para la neurociencia, a lo que

cabía unir la inmensa proyección de futuro que guardaban sus rela-
ciones con el mundo del derecho. De modo que el enfoque neural se
impone como un criterio vertebrador de no pocas disciplinas científi-
cas11, particularmente la médica y la jurídica, de modo que de esta
novedosa fusión surgirán importantes consecuencias y perspectivas
de análisis. Es así, que la bioética del siglo xxi sólo se entiende con-
forme al patrón neurocientífico. En este contexto, se antoja evidente
que los avances neurocientíficos caracterizados por un ritmo galopan-
te en las últimas décadas precisarán de una disciplina autónoma que
indague y controle las resonancias éticas de sus aportaciones. Ahí es
donde aparece la neuroética como aquella área dentro de la neuro-
ciencia que se preocupa ampliamente del componente ético de los
avances en medicina neural. Éste es nuestro punto de partida. En la
publicación nacida del congreso de San Francisco, Marcus ya con-
templa una definición de corte analítico –con vocación programática–
que viene a describir el contenido potencial de la neuroética: «El estu-
dio de las cuestiones éticas, legales y sociales que surgen cuando los
hallazgos científicos sobre el cerebro son llevados a la práctica médica,
a las interpretaciones legales y a las políticas sanitarias o sociales. Estos
hallazgos están ocurriendo en campos que van desde la genética o la
imagen cerebral hasta el diagnóstico y predicción de enfermedades. La
Neuroética debería examinar cómo los médicos, jueces y abogados, eje-
cutivos de compañías aseguradoras y políticos, así como la sociedad en
general, tratan con todos estos resultados». En pocas ocasiones la nota
de un editor dejó abiertos tantos caminos.
Desde este planteamiento, toda aplicación jurídica de los avances
científicos en el conocimiento del funcionamiento cerebral y sus apli-
caciones al campo del derecho denotarán de algún modo, construir –
emplear– la neuroética. He aquí nuestro reto. Recapitulemos. ¿Somos
hoy más transparentes? ¿Lo es la manera de cada cual de adoptar las
decisiones? ¿Conocemos más acerca de la dinámica formativa de la
decisión ética? Pero qué duda cabe que, a estas alturas, estos interro-
gantes tal vez no puedan responderse sin abordar otros no menos re-
levantes, al menos como el que sigue ¿es admisible en una sociedad
democrática avanzada el empleo de tales medios para alcanzar la
verdad, sin considerar su impacto y colisión con los derechos funda-
mentales?

SÁNCHEZ-MIGALLÓN GRANADOS, S. y GIMÉNEZ AMAYA, J. M. «Neuroéti-

11 

ca» en FERNÁNDEZ LABASTIDA, F. y MERCADO, J. A. (editores) Philosophica:

Enciclopedia filosófica on line: http://www.philosophica.info/archivo/20092008/voces/
neuroetica/Neuroetica.html.

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III. DESAFÍOS ÉTICO-JURÍDICOS NACIDOS DE LA EVOLUCIÓN

NEUROCIENTÍFICA

En esta clave de diálogo e interrelación entre los campos de la

neurociencia y el derecho, centraremos nuestro trabajo en lo que Adi-
na Rooskies12 ha identificado como neurociencia de la ética, es decir
dejando a un lado las implicaciones éticas de la investigación y la
praxis neuromédica, para dirigir nuestros esfuerzos a tareas tales
como la redefinición y relectura de nociones jurídicas clásicas tales
como el libre albedrío, el autocontrol, la identidad o la intención.

A.  Identificación de los desafíos. Autores relevantes

En 2002 Adina L. Rooskies publica Neuroethics for the New Mille-

nium. Su aportación es esencial por el criterio metodológico aplicado
que la literatura posterior ha consagrado y que permite una aproxi-
mación sistemática ya clásica. Rooskies distingue entre ética de la
neurociencia y neurociencia de la ética. Como anticipamos en este
trabajo nos ocuparemos en mayor medida del segundo campo, pero
con respecto a la ética de la neurociencia, entiende la autora que en-
cuentra cobijo importantes cuestiones, dentro de dos subgrupos, la
ética de la práctica neurocientífica y las implicaciones éticas de la neu-
rociencia. Sin embargo, en la reflexión ético-jurídica que provoca la
neurociencia de la ética es, para Rooskies, el terreno propicio donde
replantear el alcance de los conceptos éticos tradicionales. En suma,
sólo el decurso del tiempo y el desarrollo de la investigación nos per-
mitirán apreciar si las modernas técnicas de neuroimagen nos ofre-
cen nuevos perfiles de las viejas ideas de libre albedrío, autocontrol,
identidad personal o intención. Se trata, una vez más, de comprobar si
la realidad del objeto percibido resulta influida por el propio proceso
de percepción.
Precisamente de las técnicas de neuroimagen se dedican los es-
fuerzos de Judy Illes en la obra que escribe junto con Thomas Raffin:
«Neuroethics: an Emerging New Discipline in the Study of Brain and
Cognition», publicada en la revista especializada Brain and Cognition
en el año 2002. El artículo contiene una reflexiva aproximación a las
cuestiones neuroéticas desde las posibilidades de visualización de la
actividad cerebral. De particular interés neurobiológico resultará la
observación tecnológica de los patrones de activación cerebral asocia-

ROOSKIES, A. L. «Neuroethics for the new millenium», Neuron, n.º 35, 2002,

12 

págs. 21-23.

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dos a procesos cognitivos o conductuales. En cualquier caso resulta

de interés, desde un punto de vista expositivo, las dos líneas de obser-
vación neurobiológica analizadas, la del proceso interno de conforma-
ción cognitiva y la del proceso externo de generación de la conducta. Al
respecto, es destacable la conexión que de este modo se establece en-
tre neurociencia y derecho penal –en la que más tarde abundaremos–,
ya que conforme al aserto latino «el pensamiento no delinque», lógica-
mente el análisis de la responsabilidad distingue la intención –o la
ideación– y la acción.
Asimismo, Martha Farah 13 expone un catálogo de cuestiones que
necesariamente habrán de ser abordadas en la oleada de avances neu-
rocientíficos de las próximas décadas, comenzando con el recurso ya
esbozado a las técnicas de lectura cerebral. Otra cuestión recurrente
en los trabajos de Farah es el análisis de las implicaciones éticas de la
tecnología neuroquirúrgica, con especial énfasis en el empleo de la
neurofarmacología. Ya en 2002 la autora listaba los principales logros
neurocientíficos, y analizando su funcionalidad, trataba de anticipar
las resonancias éticas que su generalización provocaría. Así examina-
ba el tratamiento farmacológico mediante neurotransmisores, para
enfermedades como el Alzheimer y el Trastorno de Déficit de Atención
e Hiperactividad; asimismo planteaba los efectos que produciría la
posibilidad de acordar judicialmente un tratamiento modificador de
conductas en personas con comportamiento asocial. En relación a
todos ellos efectuaba un análisis ponderado de las contraindicaciones
de cada recurso. Así, la posibilidad de acordar judicialmente una te-
rapia para adecuar la conducta de determinadas personas a patrones
de normalidad social suscita ya a priori importantes colisiones con
derechos fundamentales tales como la integridad corporal y la intimi-
dad, sin perjuicio de que, en determinadas circunstancias y con apro-
piadas garantías puedan tener cabida en los ordenamientos jurídicos
democráticos. Al igual sucede con las técnicas de lectura cerebral, que
pese a sus prometedores resultados y su empleo en algunos sistemas
judiciales, encuentra importantes colisiones con el derecho a la inti-
midad personal. Ya entonces otros interrogantes eran tan sólo anun-
ciados, tales como la eficacia y procedencia de las técnicas de TMI
aplicadas a la estimulación transcraneal, así como la coadyuvación a
un mejor conocimiento del funcionamiento cerebral en la determina-
ción más precisa de la muerte, conforme a los protocolos de Harvard
tenidos por óptimos hasta la fecha.
13 
FARAH, M. «Emerging Ethical Issues in Neuroscience», Nature Neuroscience,
n.º 5, 2002, págs. 1123-1129.

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 Neurociencia, derecho y derechos humanos

Para Farah, la neurociencia se nos presenta como la ciencia capaz

de revelarnos quiénes somos; esto es, los secretos de nuestra cimenta-
ción biológica y de la construcción cerebral de nuestras decisiones
sociales, éticas y, por ende, jurídicas14. Lo que caracteriza a la nueva
ciencia neural es abarcar un ámbito objetivo necesariamente cam-
biante y sujeto a constante evolución. Por ello, actualizando sus con-
clusiones de partida, ya en  2005 Martha FARAH15 analiza nuevas
vertientes nacidas de la problemática neurocientífica. En primer lu-
gar, para desentrañar la incidencia en la privacidad cerebral de los
procedimientos de imaginería cerebral, es imprescindible conocer
que, junto a las ya citadas tomografía por emisión de positrones
(PET) y la resonancia magnética funcional de imágenes (fMRI), ac-
tualmente existen técnicas más novedosas y con resultados más efec-
tivos, tales como la magnetoencefalografía (MEG) así como la espec-
troscopia por infrarrojos (NIRS). Lógicamente, por su mayor grado
de incidencia en la práctica jurídica resulta adecuado el examen más
exhaustivo de las técnicas que habilitan a la detección de mentiras, en
sus correlatos cerebrales. Así, el llamado método «brain fingerprin-
ting» es la base que nos permite hablar del concepto de conocimiento
culpable, como aquel diferenciado al que de un evento tendría una
persona que simplemente presenció los hechos. Esta técnica de «brai-
notyping», a semejanza del rastro indeleble de la huella personal
como elemento irrepetible y diferenciador de cada persona, de cons-
tatarse su coincidencia absoluta con la realidad, abriría importantes
puertas a una nueva actividad probatoria. Tales técnicas hasta el mo-
mento se han aplicado a la detección de terroristas en controles aero-
portuarios, con importantes limitaciones de la intimidad. La cuestión
es ¿tales medios son aptos para la comprobación de la culpabilidad
de un sospechoso de delitos sexuales, por ejemplo? ¿La huella cere-
bral detectada mediante el recurso a tales técnicas sería bastante en
un estado democrático de derecho para conformar una resolución de
condena? Aun en el caso de estar previsto legalmente ¿sería asumible
socialmente el riesgo de conocimientos desvirtuados erróneamente
detectados? Es decir, ¿qué grado de fiabilidad cabe atribuir por sí so-
las a estas técnicas sin otra corroboración probatoria que acredite los
hechos averiguados? A propósito de esta línea argumental, nos hemos
aproximado tangencialmente a lo que llamaríamos una cuestión de
neurociencia aplicada al derecho. En efecto, Martha Farah se refiere
14 
FARAH, M. Ibídem.
15 
FARAH, M. «Neuroethics: the practical and the philosophical», Trends in Cogni-
tive Science, n.º 9, 2005, págs. 34-40.

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a los estudios de Elizabeth Loftus16 en el campo de la memoria, como

el más certero enfoque científico de la huella cerebral de la memoria, lo
que abre un vasto campo de colaboración en materia probatoria, por
las vías de las declaraciones testificales y la reconstrucción de hechos.
Cumplido el propósito expositivo perseguido, en otro apartado de este
trabajo nos centraremos en las consecuencias prácticas que pueden
ofrecer los métodos neurales de aproximación a la memoria.
En 2007, Farah publica un tercer trabajo con vocación generalis-
ta17 centrado en los desafíos suscitados por la neurociencia cognitiva.
Así, las cuestiones neurocientíficas de mayor interés de los últimos
años guardan relación con dos fenómenos técnicos: la creciente capa-
cidad de monitorizar la función cerebral en seres humanos con resolu-
ción suficiente como para captar fluctuaciones de actividad significati-
vas que, combinado en su justa proporción con las mejoras en el
análisis –interpretación– de datos abre una vía de acción decisiva en
la observación de la personalidad humana, incluso en su tratamiento;
y de otro lado, la posibilidad técnica de alterar la función cerebral hu-
mana a través de mecanismos de selección químicos o anatómicos ca-
paces de inducir cambios psicológicos específicos, que abriría la posi-
bilidad de empleo de las técnicas exploradas más allá de los límites
del terreno clínico, con potencial eficacia a la mejora en cualquier ser
humano de su función cerebral normalizada. Aunque en otros epígra-
fes de este trabajo dedicaremos mayor atención, baste señalar ahora
que, junto a los procedimientos farmacológicos, se abre la posibilidad
de activación cerebral profunda mediante la estimulación magnética
transcraneal y la directa mediante corrientes.
Jonathan Moreno es un referente en materia de defensa en su re-
lación con la neurociencia. Ya en su primer artículo18 sobre neuroéti-
ca publicado en  2003, planteaba una interesante analogía entre la
explosión de la genética contemporánea – a finales de siglo xx– y la
eclosión de las ciencias cerebrales, en los primeros años del siglo xxi,
que ya hacían presagiar que se abría una nueva etapa de la historia
humana, la era del cerebro. Moreno contextualiza su análisis en el
marco del pensamiento de Patricia Churchland, de manera que pre-
visiblemente la respuesta al gran interrogante de la libertad humana,
vendrá en esta nueva etapa por la necesaria interrelación entre Neu-
16 
LOFTUS, E. «Our Changeable memories: Legal and Practical Implications»
Nature Reviews / Neuroscience, Vol. 4 (marzo), 2003, págs. 231-233.
17 
FARAH, M. «Social, Legal and Ethical Implications of Cognitive Neuroscience:
«Neuroethics» for Short», Journal of Cognitive Neuroscience, n.º 19, 2007, 363-364.
18 
MORENO, J. D. «Neuroethics: An Agenda for Neuroscience and Society», Natu-
re Reviews in Neuroscience n.º 4, 2003, págs. 149-153.

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 Neurociencia, derecho y derechos humanos

rociencia y Filosofía. Y es que, en el fondo, los grandes conceptos

que replantea con nueva perspectiva la neurobiología se identifican
con cuestiones humanas de todo tiempo19. Pero tal vez el aspecto
más conocido, por específico, de la obra de Moreno se residencia en
la concreta aplicación de la nueva disciplina neurocientífica a la es-
fera militar. Así, si Gazzaniga apadrinará el concepto de cerebro ético,
la gran aportación de Moreno es la profundización y referencia a la
noción de guerra mental –o cerebral-20. De este modo, la investigación
en defensa pasa a tener un matiz distintivo en su nueva estrategia de
comprensión desde su clave neural. Hasta tal punto que, como vere-
mos, Neil Levy llegará a cuestionarse dónde se encuentra en realidad
la mente.

B.  La inevitable conexión Neurociencias-Derecho Penal

Aunque los artículos y monografías publicados en los últimos

años son ingentes al respecto, el gran interrogante que se plantea es el
de qué relevancia tendrán las aportaciones de la Neurociencia en el es-
tadio actual y en el desarrollo venidero del Derecho Penal. Es decir, si
los innegables aportes derivados de los descubrimientos en la ciencia
y técnica neural de las últimas décadas determinarán un cambio radi-
cal en la concepción y planteamiento de esta rama del derecho o si
por el contrario serán percibidos por los aplicadores y pensadores del
ordenamiento jurídico penal tan sólo como nuevas descripciones de
una realidad secular. Claro está que entre ambos extremos pueden
encontrar acomodo posiciones intermedias como es la de otorgar
cierta energía revitalizante y transformadora respecto de algunas de
las más importantes nociones de la responsabilidad y el castigo, sin
que ello entrañe necesariamente una revolución radical. Veamos.
Entre los autores que más atención han dedicado a la cuestión,
merece ser destacada la clarividente visión de Bernardo Sánchez Fei-
joo. En un importante trabajo21 expone sus principales ideas, con
profusa cita de la doctrina alemana. Curiosamente Sánchez Feijoo
regresa ilustrativamente a la historia de un auténtico mito de la neu-
rociencia en su dimensión aplicativa a las ciencias sociales, Phineas
19 
MORSE, S. J. «New Neuroscience, Old Problems: Legal Implications of the
Brain Science», Cerebrum n.º 6, 2004, págs. 81-90.
20 
MORENO, J. D. Mind Wars. Brain Research and National Defense, The Dana
Press, New York, 2006.
21 
FEIJOO SÁNCHEZ, B. «Derecho Penal y Neurociencias. ¿Una relación tormen-
tosa?» InDret n.º 2/11, págs. 39-48.

©  UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 17, 2015 1261

 Manuel Ruiz Martínez-Cañavate

Gage. Muy recomendable al respecto es la obra de Antonio Damasio

El Error de Descartes.
En el sentido expuesto, la principal influencia que pueden ejercer
las neurociencias se apreciará en la percepción acerca de la capacidad
de culpabilidad, de manera que los logros en neurotecnología –y neu-
roimagen– desembocarán previsiblemente en una ampliación de su-
puestos de inimputabilidad y semiimputabilidad. La cuestión por re-
solver estriba en qué casos es normativamente razonable renunciar a
las penas por tratamiento. Desde este enfoque, por lo tanto, el artícu-
lo 20.1.º C. Penal, representa una puerta abierta a la colaboración de
las neurociencias y el derecho. Asimismo apunta Sánchez Feijoo en-
tre los aspectos problemáticos de la cada vez más ineludible conexión
que, a día de hoy, los diagnósticos individualizados mediante neuroi-
magen sólo sirven para constatar diagnósticos previamente realizados
con métodos tradicionales. De manera que, ante tan parcial eficacia
real, resta por delante un arduo proceso de elaboración social, lo que
no es una novedad, sino más bien un vínculo de comunicabilidad con
lo analizado para el derecho aplicado en general. Así, podemos afir-
mar que el Derecho Penal de hoy aguarda la mayoría de edad de las
Neurociencias, al menos en cuanto a la consagración de los procedi-
mientos neurotecnológicos –particularmente los de imaginaría cere-
bral– como métodos autónomos con potencial valor probatorio pleno.
De este modo la Neurociencia coquetea con el Derecho Penal para
convertirse en la linterna que alumbre nuevas realidades de ausencia o
disminución de la capacidad. Si el fundamento de la condena radica
en la ignorancia o no constatación de explicaciones alternativas a la
responsabilidad –la disposición jurídica del individuo–, el efectivo
avance de las neurociencia sea efectivo contribuirá a diluir nuestras
ignorancias, lo que tendrá efecto en la práctica forense de los próxi-
mos años.
Estas conclusiones son fruto elaborado sobre la base del estadio
actual de las investigaciones sobre el funcionamiento del cerebro,
entendido como el órgano que crea por emergencia, mediante procesos
neuronales la consciencia y los procesos psíquicos. Estos procesos psí-
quicos crean por emergencia un orden social. Y este orden social –cu-
yas raíces cerebrales rastrea la Neurociencia– es la realidad que el
Derecho normativiza y, mediatamente, normaliza
Por todo ello, en el fondo último del debate juristas/neurocientífi-
cos, siempre nos topamos con un problema categorial: los juristas, re-
flexionan a largo plazo; los procesos neuronales tienen lugar a corto.
En suma, aunque la ciencia pueda explicar pormenorizadamente

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 Neurociencia, derecho y derechos humanos

cada paso del proceso cerebral humano, el ciudadano es un ser libre,

desde una perspectiva intersubjetiva. De este modo, los neurotransmi-
sores y los preceptos normativos no sólo tienen ritmos diferentes,
sino que asimismo hablan lenguajes diferentes. Por tanto la exigencia
de una colaboración bidireccional entre Derecho y Neurociencia pa-
sará por hallar las claves de una mutua comprensión de los idiomas
en que cada cual se expresa. La relevancia de los avances neurales
exige un diálogo fértil en que cada disciplina asimile e incorpore cri-
terios y nociones ajenos. Por ello, a la gran cuestión que sobrevuela el
debate del determinismo, la conexión Derecho Penal-Neurociencia
nos ofrece la respuesta de que no estamos programados, sino neuroló-
gicamente determinados. El determinismo actual implica que los com-
portamientos humanos van mostrándose paso a paso, entrecruzándo-
se factores diversos. De ahí que las neurociencias sólo modificarán
radicalmente la noción jurídico-penal de culpabilidad si logran pre-
viamente modificar radicalmente la propia configuración normativa
de la sociedad y sus principios. Es decir, la efectividad del enorme
potencial transformador de la Neurociencia respecto del Derecho
Penal dependerá de que previamente transforme la sociedad.
Por ello concluye que las neurociencias perfilarán una nueva auto-
comprensión del ser humano, sin que sea imprescindible una revolu-
ción de las bases de la organización social. Por ello la ciencia del de-
recho penal no debería perder la cara a la neurociencia,
contemplando con asombro científico cada espectacular avance sobre
el conocimiento del funcionamiento cerebral. Una vez más, el secreto
es la clave neural.
Conectada doctrinalmente con las posiciones de Sánchez Feijoo,
Mercedes Pérez Manzano suscribe un artículo22 con aportaciones más
apegadas a la práctica forense, relacionando, con admirable sentido
pedagógico el impacto de la revolución neurocientífica con el propio
funcionamiento del sistema jurídico-penal. La autora sitúa el momen-
to inicial de esta consagración en la publicación en el año  2004 en
Alemania, bajo el nombre «Das Manifest», de un manifiesto sobre las
repercusiones de los avances neurocientíficos en los diferentes secto-
res del saber. En el derecho penal, en particular, se planteaba su inci-
dencia en el fundamento de la responsabilidad penal y de la sanción
penal. La cuestión es si refutarán las neurociencias la tesis de que el ser
humano actúa de forma libre y voluntaria. Es decir, la reformulación
del viejo interrogante determinista, ahora en dimensión neural.
22 
PÉREZ MANZANO, M. «Fundamento y Fines del Derecho Penal. Una revisión
a la luz de las aportaciones de la Neurociencia», InDret n.º 2/11, págs. 2-31.

©  UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 17, 2015 1263

 Manuel Ruiz Martínez-Cañavate

En su opinión, las aportaciones de la neurociencia son imprescin-

dibles para entender los mecanismos psicofísicos que posibilitan la
propia eficacia regulativa de conductas del Derecho. La explicación
del funcionamiento de los procesos neurológicos es fundamental para
entender el funcionamiento del Derecho Penal como sistema llamado
a incidir en la conducta de los ciudadanos a través de la sanción. De
este modo, la necesidad de disponer de la «clave neurológica» se expli-
ca en su idoneidad para comprender el funcionamiento del derecho pe-
nal, para mejorar sus instrumentos y para fundamentar racionalmente
sus elementos conceptuales y fines. Por lo tanto, la propuesta de Pérez
Manzano es sumamente ambiciosa y anticipa que estudios posterio-
res abundarán en estas líneas de investigación. En realidad, del plan-
teamiento asumido se atisban tres grandes dimensiones para el análi-
sis: mecánica, instrumental y teleológica.
Así pues, solventadas las primeras cuestiones de partida, qué duda
cabe que los hallazgos en el campo neurocientífico afectarán a uno de
los núcleos duros de la ciencia penal. Es el caso de la sacrosanta no-
ción de la imputabilidad. A la cuestión de si los conocimientos neura-
les determinan algún cambio en el modo de percibir la imputabilidad,
la respuesta ha de ser hoy decididamente afirmativa. En realidad, el
enfoque neural nos ofrece elementos para entender que el juicio de
imputabilidad neurológicamente implica conexiones entre niveles de
funcionamiento sub-personal (cerebral) y personal (realización de la
conducta humana). De manera que médicamente puede ser entendi-
do como un enlace entre dos planos o niveles de la realidad biológica.
En este sentido, la neurociencia cognitiva ha aportado datos sobre
dos clases de sistemas cognitivos y procesos neuronales: objetos y pro-
cesos físicos y conductas intencionales de agentes. En este contexto,
hallazgos neurocientíficos respaldarían que la tendencia psíquica a
reaccionar con una sanción justa proporcionada sería producto de
viejos mecanismos filogenéticos que acontecen en el cerebro –the neu-
ral basis of economics decisión-making in the ultimtum game– y que
estos mecanismos serían eficientes para la estabilidad social –neuro-
biology of punishment. Así se abre un interesante ámbito de relación
futura entre la neurobiología del castigo y la ciencia del Derecho Pe-
nal, cuya recíproca influencia incidirá con seguridad en la determina-
ción conceptual, así como en la redefinición de medios y fines.
En lógica consecuencia, la incidencia de esta apreciada inclina-
ción a criterios neurocientíficos por parte de derecho penal conllevará
necesariamente el tránsito de la pena a la medida preventivo-especial
y, dentro de ésta, al protagonismo del tratamiento terapéutico neuro-

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 Neurociencia, derecho y derechos humanos

lógico, como forma sustitutiva de la sanción penal pura. Una visión

en perspectiva histórica nos recordará sin duda los posicionamientos
constituyentes de la Escuela Positiva italiana, entre cuyos autores
más notables, se propusieron las nociones de peligrosidad social y tra-
tamiento, como contrapuestas a culpabilidad y castigo. Las conse-
cuencias de esta concepción global propuesta de un derecho penal de
medidas –se entiende, con vocación neurocientífica–, basado en la
peligrosidad criminal y orientado a la prevención especial, harían
posible que la tarea de legislador y aplicador del derecho consistiera
en fijar el «quántum» de la medida partiendo del parámetro de la peli-
grosidad del sujeto, debiendo dejarla indeterminada para ser precisada
posteriormente y en función del éxito del tratamiento. Otro ejemplo
más de la necesidad de reorientar el punto de mira del delito al sujeto
delincuente.
Por esta vía alcanzamos uno de los aspectos donde el aporte neu-
rológico cobra más sentido. Si la pena, respecto a grupos de pobla-
ción determinados, habrá de ser sustituida por la medida de seguri-
dad y uno de los elementos básicos de ésta viene constituido por el
tratamiento, hemos de plantearnos en qué medida la nueva compren-
sión neurobiológica del ser humano incide en la determinación del tra-
tamiento como medida de respuesta a la peligrosidad. El tratamiento
neurológico –en tanto terapia social emancipadora– exigirá ponderar
la magnitud de la injerencias en el cerebro en cada caso concreto, en
atención a la peculiar significación del cerebro como fuente de nuestra
consciencia y del sentimiento del yo; como constitutivo de nuestra sub-
jetividad; y presupuesto fisiológico de nuestra identidad. En este punto,
si el cerebro no es un órgano más, sino que se le atribuye un elemento
constitutivo y fundacional de la subjetividad y personalidad, toda in-
tervención directa o indirecta habrá de ser examinada cuidando los
detalles, por su inmediata conexión con derechos humanos como la
intimidad personal. No obstante, no es necesario acudir a situaciones
experimentales o «de laboratorio». Sin ir más lejos, en nuestro orde-
namiento penal vigente, el tratamiento tiene cabida y puede revestir
el contenido de la privación de libertad –como pena o medida de se-
guridad-; puede sustituir a la pena; o puede finalmente integrar los
condicionantes de la suspensión. Su potencial de incidencia en los
derechos fundamentales es enorme, de ahí que la protección penal de
la norma opera como la otra cara de la moneda de la efectividad de
los derechos fundamentales.
Otro punto de enorme interés se residencia en si la Neurociencia
ofrece datos sobre la correlación entre déficits neurológicos y perpetra-
ción de delitos, pues ello abriría un razonable desafío en orden a ex-

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 Manuel Ruiz Martínez-Cañavate

plorar las posibilidades del tratamiento neurológico para remover las

causas neurológicas que influyen en la comisión. Esta posibilidad
cierta hoy abre la puerta a mecanismos como castración química
aplicada a delincuentes sexuales, aunque asimismo lógicamente a
otras opciones menos radicales, cual sería el caso a título de ejemplo,
el recurso a métodos farmacológicos en relación a delitos asociados a
la habituación al consumo de alcohol o drogas, o la prescripción de
ansiolíticos a los internos en régimen penitenciario para mejor afron-
tar la pacífica convivencia en los centros. En este sentido Greely23 da
un paso más y plantea posibilidades de intervención quirúrgica clara-
mente invasivas, como sería el caso de extirpación de un tumor cere-
bral que afectase al funcionamiento de ciertas zonas cerebrales.
Como vemos, la casuística es inabarcable. En suma, desde un punto
de vista médico-neurológico, se trata de abordar las ventajas que pue-
den aportar los estudios neurológicos avanzados; desde un punto de
vista ético-jurídico se plantea en qué medida esta posibilidad científica
puede colisionar con los Derechos Fundamentales de la persona. Des-
de este planteamiento, cabe distinguir en el análisis dos situaciones:
el tratamiento neurológico puede concebirse como contenido efectivo
de una pena o como parte de una medida de seguridad. Lo trascenden-
te es que esta opción aparentemente sólo con importancia a nivel del
ordenamiento jurídico penal, va a implicar relevantes consecuencias
en el plano de los Derechos Humanos, por el cauce de su carácter o
no voluntario. De ser admisible como pena sería requisito su carácter
voluntario, sobre la base de un juicio previo de culpabilidad. En esta
lógica de partida, podría plantear problemas su anudamiento a bene-
ficios para el penado, en tanto que tal conexión puede hacer duda de
la espontaneidad y sinceridad del carácter voluntario. Esta situación
no es una hipótesis sino que tendría cabida en el C. Penal español vi-
gente (art. 87.1 C P), para los supuestos de condenados que se some-
ten a tratamiento de deshabituación de drogas o alcohol, en los como
medio de obtener la suspensión de su condena a prisión. De ser admi-
tido como medida aplicable a los inimputables, habría de ser impues-
to por la institución competente, sobre la base del reconocimiento de
su propia incapacidad para comprender el significado jurídico de sus
actos y aceptar la respuesta. En relación a estos supuestos, la proble-
mática más importante que se suscita desde el punto de vista del res-
peto al derecho fundamental a la intimidad es el de legitimación de la
autoridad o institución pública cuando tales terapias sean suscepti-
bles de generar efectos permanentes.

GREELY, H. T. «Neuroscience and Criminal Justice: Not Responsibility but

23 

Treatment», Kansas Law Review n.º 56, 2008, págs. 1103 y ss.

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 Neurociencia, derecho y derechos humanos

En particular, atendida la especificidad del cerebro como fuente de

consciencia y personalidad, en un análisis ético-jurídico riguroso, se
impone la necesidad de dotar de un estatus jurídico singularizado a
los supuestos en que se recurra al tratamiento neurológico, sin des-
cartar que prospere la prohibición de las intervenciones profundas en
el cerebro de carácter permanente e irreversible, dado que, frente al
postura ancladas en alguna suerte de paternalismo estatal, se impone
el respeto a los derechos fundamentales y principios constitucionales
en juego, a saber, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad
humana (art.  10.1 CE) y los derechos fundamentales a la identidad
personal y a la identidad física y moral (art. 15 CE).
En un nuevo análisis profundo de la cuestión de las relaciones entre
Neurociencias y Derecho Penal, Eduardo Demetrio Crespo24 ha ahon-
dado en el impacto de esta conexión en las nociones troncales de liber-
tad, voluntad, investigación cerebral y responsabilidad. La neurobiolo-
gía tiene algo que decir en el viejo debate entre determinismo e
indeterminismo. Si el quid radica en si es posible la libertad humana,
cualquiera que sea la respuesta podrá ser neurobiológicamente «obser-
vada» desde los instrumentos técnicos y experimentales nacidos al
amparo de la ciencias neurales contemporáneas. Hoy es posible que las
neurociencias induzcan una definitiva transformación desde los hallaz-
gos científicos relativos al comportamiento humano. Este potencial
caudal transformante derramará su energía en una labor insólita de
inculturización, esto es, la neurociencia no arramblará con las nociones
clásicas de la dogmática jurídico-penal –como la responsabilidad y el
libre albedrío–, pero representan hoy evidentemente el aldabonazo a
una nueva cultura social y del pensamiento, a la que necesariamente
habrá de conectarse el derecho penal. Así, Demetrio Crespo propone
parcelas concretas a que debería alcanzar la nueva cultura neural, en-
tre las que imperiosamente estarán las causas de inimputabilidad y ello
en tanto que la culpabilidad no es sino una construcción social, de ahí
que haya de ser definida conforme a los postulados sociales necesaria-
mente cambiantes al albur de los tiempos.
De particular interés son algunas de las conclusiones personales
que alcanza Eduardo Demetrio como lo es considerar que el proble-
ma determinista en realidad esconde lo que denomina un «juego de
lenguaje» –si somos o no libres dependerá del concepto de libertad
que barajemos–, en contraste a la postura meridianamente indetermi-
nista de Vives Antón. Precisamente el Derecho Penal, en cuanto cien-
24 
DEMETRIO CRESPO, E. «Libertad de Voluntad, Investigación sobre el Cerebro
y Responsabilidad Penal: aproximación a los fundamentos del moderno debate entre
Neurociencias y Derecho Penal», InDret, n.º 2/2011.

©  UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 17, 2015 1267

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cia humana, no debería permanecer ajeno a los nuevos «juegos de

lenguaje» que comienzan a aportar en imparable corriente las Neuro-
ciencias. Estos juegos en realidad serán las nuevas lentes desde las
que observar con la mayor precisión el nuevo universo conceptual.
Además de un acercamiento imprescindible, tal vez represente una
excelente estrategia para superar el vicio normativista de la dogmáti-
ca penal. Así las cosas, cabe preguntarse en último lugar si el clásico
problema categorial entre unas y otras ciencias se inclina más hacia el
defecto de las Neurociencias por interferir en la definición del sistema
penal de responsabilidad, o bien hacia el Derecho Penal por ignorar a
sabiendas la base empírica mínima.

IV. LA NEUROÉTICA EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS

HUMANOS

Aprovecharemos en este punto la ya clásica diferenciación patro-

cinada por Adina Rooskies, como ética de la neurociencia y como
neurociencia de la ética.
Desde la perspectiva de ética de la neurociencia, la neuroética
nace con vocación de definir los límites a los avances de la Neurocien-
cia, a modo de diques infranqueables frente a las opciones científicas
que no resisten el debate ético. En este sentido, la Neuroética cumple
la importante misión de definir el contenido de las bases materiales
de esta nueva rama de la ética. En tal función, operará en calidad de
bioética aplicada, sentando criterios para decidir lo válido y lo inváli-
do siempre desde el baremo que representan los derechos fundamen-
tales. En este marco, la perspectiva iusfundamental se adivina como
estrategia idónea para contrarrestar el espíritu innovador de las mo-
dernas técnicas de neuroimagen, en una reedición actualizada del
debate entre bioética y bioderecho. La dinámica Neuroética y Dere-
chos Humanos acentuará la función controladora de ésta respecto de
los excesos tecnológicos, presentando los Derechos Humanos una
función integrativa del contenido y límites a la ciencia.
Desde la de neurociencia de la ética, la Neuroética cobra su autén-
tica dimensión diferencial y de rama científica de nuevo cuño. Desde
este enfoque es posible analizar cada etapa del proceso neuronal de
toma de decisiones. Habrá de plantearse la compatibilidad de la reso-
nancia magnética funcional o de la electroencefalografía cerebral o la
tomografía de positrones con derechos fundamentales tales como la
intimidad personal o la integridad corporal, así como por valores su-
periores constitucionales como la dignidad humana (art. 10.2 CE). De

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 Neurociencia, derecho y derechos humanos

particular relevancia serán las consecuencias derivadas del empleo de

las técnicas de imaginería cerebral, entendidas en la doctrina del Tri-
bunal Constitucional como injerencias o intromisiones corporales.
¿Presentan éstas alguna especialidad en cuanto a su régimen jurídico
en tanto que la inmisión es de tipo cerebral? De la amplitud otorgada
a estas inmisiones en determinados supuestos dependerán algunos de
los medios de prueba llamados a ser decisivos en el futuro, como es el
caso de la huella de memoria o el registro de potenciales evocados, que
habrían de ser considerados en el proyecto de reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
Esta propuesta esquemática relacional entre la neuroética y los
derechos humanos encuentra una aplicación concreta ya esbozada25.
Se trata de la opción del recurso al denominado tratamiento neuroló-
gico, donde las exigencias de comprobación científica de la efectivi-
dad de los métodos habrán de ser proporcionales a la magnitud de los
daños potenciales; los requisitos y autorizaciones habrán de ser indi-
vidualizados en relación a cada fármaco o procedimiento en función
del uso y efectos pretendidos; y el empleo de las terapias neurológicas
en delincuentes deberá sujetarse a controles particularmente riguro-
sos. Por tanto, y frente a percepciones tradicionalmente asumidas, la
diferencia entre las terapias psicológicas y educativas tradicionales y
los tratamientos neurológicos radicará en el empleo en las primeras
de un método indirecto y en que los segundos pueden ser más aflicti-
vos e incidir en la identidad personal. En este sentido no habrá que
atender tanto a la velocidad ni al carácter directo cuanto a la produc-
ción de sus efectos –que no los convierte en ilegítimos–, cuanto a si de
los mismos se desprende un efecto negativo o afectante de la identi-
dad personal. Se impone, en consecuencia, la decisiva tarea de la co-
munidad científica y de las instituciones jurídicas de contrastar debi-
damente la validez de las terapias individuales como respuesta al
delito, incluso en el caso de los tratamientos voluntarios. A priori, el
parámetro del artícu­­lo 10.1 de la CE parece colisionar con tratamien-
tos neurológicos que afecten de forma permanente al núcleo de la
personalidad. Particularmente atendida la especificidad del cerebro
como fuente de consciencia y personalidad, procediendo probable-
mente la prohibición de las intervenciones profundas en el cerebro de
carácter permanente e irreversible, dejando a un lado en este caso por
sus propias características posiciones más proclives al paternalismo
estatal o institucional. En tanto núcleo y fuente de la personalidad y
consciencia humanas la ética exige el repudio de tales actuaciones
cuando revistan carácter permanente, en tanto desnaturalizarían el
25 
PÉREZ MANZANO, M. Op.cit., (2-31).

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núcleo mismo de la subjetividad e irrepetibilidad del ser humano, de

manera que por afectar gravemente a su dignidad colisionarían de
modo irresoluble con los derechos fundamentales consagrados, cons-
titucionalmente y en las declaraciones de carácter internacional.

V. APORTACIÓN DE LA NEUROÉTICA A LA CONSTRUCCIÓN DE

UNA ÉTICA UNIVERSAL. DEL «ES» CEREBRAL AL «DEBE»
MORAL

Son muchos los autores que se han ocupado de tamaña cuestión.

La clave radica en que si la identificación de un código ético univer-
salmente aplicable permitiría prescindir de abstracciones formalistas,
de modo que sin duda su huella primigenia estaría sellada en el cere-
bro humano y de ahí que los juicios morales se hallaran en realidad
ínsitos en cada persona, que sólo tendría que aplicarlos cuando obra.
Sin embargo, con toda probabilidad ha sido Adela Cortina quien se
ha ocupado de una manera más generalista, directa, pedagógica y
amena de la cuestión. Primero con un artículo26, y posteriormente en
una espléndida monografía27 en que desarrolla algunas de las ideas
esbozadas y ensancha el campo de acción de la nueva ciencia, al tiem-
po que profundiza en su repercusión.
Coincidimos con Cortina en que la noción de neurociencia de la
ética nos abre un inmenso panorama que permite plantearse si la
neuroética representa una verdadera revolución. Si la sala de las neu-
rociencias custodia la llave del fundamento cerebral de una ética nor-
mativa. Es la posición que defienden nítidamente autores como Gaz-
zaniga quien, con su definición de neuroética en tanto propuesta de
una filosofía de vida con fundamento cerebral, en realidad ya ha en-
contrado el sustituto de las construcciones ideológicas y religiosas
que acabaría con sus intentos monopolizadores de la idea de una
clave ética universal. Cortina subraya la endeble consistencia de algu-
nas de las nociones que cimentan con más solidez el consenso de los
neurocientíficos, de modo que ante la efectiva unanimidad acerca de
que la intuición de lo que es correcto o incorrecto en el caso concreto es
base de nuestros juicios morales, cuestiona qué entender en una clave
26 
CORTINA, A. «Neuroética: ¿las bases cerebrales de una ética universal con rele-
vancia política?», ISEGORÍA. Revista de Filosofía Moral y Política n.º  42, 2010,
págs. 129-148.
27 
CORTINA, A. Neuroética y Neuropolítica: Sugerencias para la Educación Moral,
Ed. Tecnos. Madrid, 2011 págs. 72-76.

1270 ©  UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 17, 2015

 Neurociencia, derecho y derechos humanos

científica por intuición. Si hablamos de instinto, sentido o tal vez

competencia.
En esta línea, los estudios de Greene28 revelan que la neurociencia
tiene mucho que decir a lo hora de aclarar la diferente reacción de los
sujetos que se enfrentan a dilemas subjetivos a cuando se topan con
dilemas impersonales. En estos meditados juicios radica uno de as-
pectos fuertes de la mecánica discursiva neuroética, en tanto que es
estadísticamente un hecho constatado cómo el individuo reacciona de
manera diferenciada ante estos dilemas en función de que éstos sus-
citen conflictos éticos personales o impersonales. ¿Qué tiene que
aportar la neurociencia en la resolución de tales dilemas? La aplica-
ción técnica experimental de Greene consistió en el escaneo de la ac-
tividad cerebral en sujetos mientras leen dilemas éticos. Hay que te-
ner en cuenta como punto de partida que Mora29 viene a definir la
lectura cerebral como «capacidad técnica y (…) conocimientos cientí-
ficos para llegar a conocer lo que piensa una persona sin que lo mani-
fieste a partir de los registros de actividad cerebral». Es decir, las moder-
nas técnicas de neuroimagen nos permiten saber sin hablar.
Comunicar sin expresar. Es obvio que un punto de inflexión tan rele-
vante comportará no pocas resonancias y cuestiones ético-jurídicas
por resolver. Gazzaniga30 incluye entre el grupo de nuevas tecnologías
que comportan procedimientos para leer mentes, además de la reso-
nancia magnética funcional (fMRI), al registro de la actividad eléctri-
ca del cerebro y los sensores de calor, entre otros. En este contexto,
los estudios de Greene evidenciaron que en los conflictos morales
personales, las imágenes cerebrales revelaban una intensa actividad en
zonas básicas en el procesamiento de las emociones, desde el lóbulo
frontal al sistema límbico. De otro lado, se comprobó cómo cuando el
sujeto formulaba un juicio a contra corriente –como cuando se conclu-
ye que es lícito ocasionar perjuicio a una persona en determinadas
circunstancias– era evidente una activación mayor del córtex prefrontal
dorsolateral, zona que desempeña un papel decisivo en la planificación
y el razonamiento.
Cortina asocia la mayor actividad apreciada en las áreas cerebra-
les responsables de la emoción y la cognición social a que la relación
28 
GREENE, J. D. (coord.) «From Neural «Is» To Moral «Ought». What Are The
Moral Implications of Neuroscientific Psychology?», GLANNON, W. (Ed.) Defining
Right and Wrong in Brain Science, Nature Reviews Neuroscience, Vol. 4, 2003, New
York, Ed. DANA Press, págs. 847-850.
29 
MORA, F. «El Cerebro humano: desafíos para el siglo XXI», Eidon n.º 33, 2010,
págs. 48-51.
30 
GAZZANIGA, M. S. El cerebro ético, Ed. Paidós, Barcelona, 2006.

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de cercanía pone en funcionamiento códigos morales-emocionales

profundos de supervivencia, lo que no sucede ante dilemas imperso-
nales o personales con menor capacidad de implicación por proximi-
dad. En ello Cortina residencia la función adaptativa que comporta la
capacidad universalmente extendida de diferenciar entre el bien y el
mal. Claro que más adelante descubriremos cómo no toda la vida éti-
ca de la persona se agota en los dilemas de laboratorio. Este cordón
adaptativo nos permite coser dos mundos, el del «ser» empírico y el
del «deber ser», en la medida que nos faculta para dotarnos de un
código ético garante de la supervivencia de la especie humana. La
neuroética se carga, por tanto, de fundados argumentos para mostrar-
nos que las normas morales son en realidad reglas adaptativas.
La siguiente cuestión que nos surge tras interpretar que las nor-
mas morales cumplen una tarea adaptativa es identificar de qué nor-
mas hablamos; ¿qué normas con contenido podemos extraer del co-
nocimiento de las bases cerebrales de la conducta humana? Se trata
de dilucidar si existen códigos morales grabados a fuego en el cere-
bro, como apunta Mora, o más bien habremos de concluir que del
«es» de la supervivencia humana no se desprende inexorablemente el
«debe» moral consecuente. Si no, habremos de conmutar la regla de
oro «haz a los demás lo que quieres que te hagan» por la de «obra con
los demás en función a su proximidad genética contigo».
Finalmente, Adela Cortina acierta a identificar serias deficiencias
en las expectativas generadas en torno a la neuroética, entendida am-
biciosamente como el estudio de los circuitos cerebrales (y su activi-
dad) que propician el ser ético. Ante la posibilidad de tan altos logros,
la neuroética se topa con el escollo ya enunciado referido a la ambi-
güedad latente en la indefinición del punto de partida –intuiciones,
instintos, sentido, competencia o juicios meditados–. Más importante
aún es la objeción referida a la mecánica y dimensión misma de la
vida moral que, como sostiene Conill31, no consiste en enfrentarse a
controvertidos dilemas, sino en proyectar una vida buena con la rique-
za experiencia consiguiente y no reconducible al plano de los juegos
lógicos.
Asimismo, desde el plano sustantivo-jurídico, puede existir contra-
dicción entre los mandatos éticos inscritos en los lóbulos cerebrales y
los derechos fundamentales positivizados en las declaraciones inter-
naciones, como la de Derechos Humanos de 1948. Y es que la cues-
tión última en derecho es la de la legitimación que, en el marco de un
Estado Democrático de Derecho sólo puede emanar de la dignidad de
31 
CONILL, J. Ética Hermenéutica, Ed. Tecnos, Madrid, 2006.

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la persona y los derechos inviolables inherentes (artículo 10.2 Consti-

tución Española).
Por ello, concluye Cortina que son tres las posturas que cabe
adoptar en la exégesis y el diagnóstico de la relación neurociencias y
ciencias sociales en general y derecho en particular.
——La primera sería defendida por autores como Gazzaniga o
Mora que enarbolan hoy la posibilidad cierta de formular una
ética universal sobre bases cerebrales, sin aclarar qué normas
integrarían tal imperativo adaptativo.
——La segunda postura pasaría por defender la posibilidad de
comprender la estructura por la que las personas formulan jui-
cios morales, al modo de una «gramática moral» inscrita en el
cerebro de cada cual, como defienden Hauser o Cela.
——Finalmente un tercer grupo de autores defiende, como Levy,
que las normas éticas tenidas por válidas cambian en la propia
función adaptativa histórica del ser humano.

VI. CONCLUSIONES

1. Los avances neurocientíficos hacen posible hablar hoy de un

mundo neurocéntrico, en afortunada expresión de Steven Rose, don-
de la clave neuroética es imprescindible para valorar la eticidad de los
avances neurotecnológicos.
2.  Las aportaciones de la Neurociencia son imprescindibles para
entender los mecanismos psicofísicos que posibilitan la propia efica-
cia regulativa de conductas del Derecho. La explicación del funciona-
miento de los procesos neurológicos es fundamental para entender el
funcionamiento del Derecho Penal como sistema llamado a incidir en
la conducta de los ciudadanos a través de la sanción. De este modo, la
necesidad de disponer de la «clave neurológica» se explica en su ido-
neidad para comprender el funcionamiento del derecho penal, para me-
jorar sus instrumentos y para fundamentar racionalmente sus elemen-
tos conceptuales y fines.
3.  La Neurociencia ofrece argumentos a favor de que el tratamiento
neurológico rehabilitador pueda ser el contenido idóneo de la reacción
penal –frente al acto ilícito–, entroncando con la perspectiva de la pre-
vención especial.
4. La función controladora de la Neuroética es hoy ineludible, en
cuanto que para la aprobación y legitimidad de posibles terapias neu-

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rológicas se antoja necesario un singular control en una doble dimen-

sión: respecto a la suficiencia de los conocimientos científicos y en el
proceso de autorización.
5.  La base cerebral del juicio moral se desdobla en su proyección
neurobiológica: el juicio moral ante un dilema personal pone en mar-
cha las áreas cerebrales vinculadas a las emociones; el dilema imperso-
nal activa las zonas neurales asociadas al razonamiento
6.  Frente a posiciones que comienzan a atisbar el sustrato cerebral
de una ética universal –e intemporal– al modo kantiano, no puede sos-
layarse –como afirma Cortina-un escollo ineludible en que tales códigos
inscritos en el cerebro humano –y por tanto, universales y no suscepti-
bles de condicionamiento cultural o temporal– puede plantear disonan-
cias notables con valores y derechos como los consagrados en la Decla-
ración de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948.
7.  No es su base cerebral la característica definitoria de la nueva
ética resultante de las aportaciones más recientes de la Neurociencia,
sino que en ésta se encuentra el germen de una ética universal con
fundamento cerebral.
8.  En el fondo último del debate juristas/neurocientíficos, siempre
nos topamos con un problema categorial.: los juristas, reflexionan a
largo plazo; los procesos neuronales tienen lugar a corto. En suma,
aunque la ciencia pueda explicar pormenorizadamente cada paso del
proceso cerebral humano, el ciudadano es un ser libre, desde una
perspectiva intersubjetiva.
9. El recurso al tratamiento neurológico pasa por ponderar la
magnitud de las injerencias en el cerebro en cada caso, en atención a la
peculiar significación del cerebro como fuente de nuestra consciencia
y del sentimiento del yo; como constitutivo de nuestra subjetividad; y
presupuesto fisiológico de nuestra identidad. En consecuencia, plantea
una evidente colisión con los derechos fundamentales a la integridad
corporal y a la intimidad personal, que habrán de ser valorados en su
caso conforme a la doctrina del TC y TEDH.
10.  El papel «mesiánico» atribuido a los avances y aplicaciones neu-
rocientíficas es homologable en el terreno de la ética, al papel desempeña-
do por el derecho natural, con base teológica y racionalista. Por lo tanto,
conferir a las neurociencias autoridad para determinar el contenido
material de los derechos subjetivos entraña el riesgo histórico de maxi-
mizar los contenidos y garantías jurídicas por el camino de una nueva
deidad, en este caso científica. El derecho no debe relacionarse con la
neurociencia en una posición de subordinado a autoridad.

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11.  En la dinámica relacional necesaria entre neurociencia y dere-

chos humanos, la reflexión neuroética tiene una la misión de cristali-
zar como espacio de equilibrio y contrapeso. El desarrollo de la neu-
roética permitirá la enunciación y delimitación de las garantías que
actuarán como diques éticos acotando los progresos neurotecnológi-
cos y neurobiológicos. La neurociencia está llamada a enriquecer las
estructuras jurídicas formales y, recíprocamente, el neuroderecho in-
tegrará los límites y contenidos de los derechos fundamentales en
juego con los avances neurocientíficos. Es la actualización del debate
dialéctico atemporal entre bioética y bioderecho.

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