“AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN DEL MAR DE GRAU

FACUTAD DE DERCHO Y CIENCIAS POLITICAS

ALUMNO : GONZALES MENACHO EDNEY Y.

CURSO : PROCESO DE EJECUCIÓN

DOCENTE :Abog. CABANILLAS BECERRA ELEOY.

CICLO : VIII – 2016 – I

TURNO : NOCHE

HUARAZ – ANCASH-PERÚ
2016

Pá gina 1
 INDICE

Introducción......................................................................................03

Medida Cautelar.................................................................................04

Presupuestos de las medidas cautelares....................................................................06

Verosimilitud o presunción del
derecho...................................................................................06

Peligro en la
demora...............................................................................................................07

La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la

pretensión...................................09

La
contracautela.....................................................................................................................14

Conclusiones..........................................................................................................................
15

Pá gina 2
1. INTRODUCCIÓN

La medida cautelar es un instrumento destinado a garantizar que lo resuelto en el

proceso principal sea satisfecho en su integridad. En ese sentido, la doctrina ha
identificado clásicamente tres presupuestos para el otorgamiento de la medida cautelar:
la verosimilitud del derecho, peligro en la demora, y la contracautela; en este último
caso, a la fecha existe consenso en que se trata de un requisito para el cumplimiento
de la decisión cautelar.

No obstante ello, en la práctica se ha detectado problemas jurídicos referidos a la

correcta aplicación de los presupuestos de la medida cautelar, pues si bien las
decisiones jurisdiccionales controlaban que la solicitud cautelar cumpla con la
verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, además del ofrecimiento de
contracautela; muchas decisiones judiciales no controlaban que la decisión cautelar
sea adecuada (medio-fin) a la pretensión principal; no se controlaba que la decisión
cautelar sea proporcional cuantitativa y cualitativamente a la pretensión principal; entre
otros. Eso ha desencadenado que la medida cautelar sea utilizado en forma abusiva,
como mecanismo de presión hacia la contraparte, que ha merecido una respuesta
legislativa.

1
Abogado. Magister en Derecho Civil y Comercial. Cursando estudios de Maestría con mención en Derecho
Procesal. Egresado de PROFA primer nivel AMAG.

Pá gina 3
En efecto, con la reciente modificación legislativa del artículo 611º del Código Procesal
2
Civil, modificado por Ley N 29384 , dentro de nuestra legislación se ha incorporado
expresamente un nuevo presupuesto a la decisión cautelar, esto es, la razonabilidad de
la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. No obstante ello, desde la
modificación poco se ha dicho del contenido y alcance del presupuesto de
razonabilidad, por eso, en el presente trabajo nos proponemos ensayar su contenido y
alcance. Aprovechando estas líneas también haremos una necesaria referencia a los
presupuestos cautelares, teniendo en cuenta las clases de medidas cautelares, esto
es, las medidas cautelares sobre el fondo y las medidas innovativas y de no innovar.

2. MEDIDA CAUTELAR

Una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho

a la ejecución de las resoluciones judiciales, para lo cual el ordenamiento procesal
provee al ciudadano de la medida cautelar, con la finalidad de garantizar que lo
resuelto en el proceso principal sea satisfecho. Por eso, la medida cautelar ha sido
entendida como un instrumento procesal que contribuye a una tutela jurisdiccional
efectiva, asegurando para ello que el proceso concluya con una solución que pueda ser
3
concretada no sólo en el plano jurídico, sino también fáctico . La función de la tutela
cautelar es evitar que la duración del proceso que el demandante se ve en la obligación
de iniciar para obtener la protección de la situación jurídica de ventaja, termine por
convertir en irreparable la lesión que ella sufre; o, hacerla más gravosa (sin necesidad
de que la lesión produzca consecuencias irreparables); o, permitir que se consume la
4
lesión que en la situación anterior a la del inicio del proceso era una mera amenaza .

Las llamadas medidas cautelares constituyen el procedimiento incidental que puede

iniciarse antes o durante el transcurso del proceso principal, cualquiera que sea su
naturaleza, por el peticionante que ha demostrado prima facie que su derecho es
verosímil y que existe peligro en la demora por posible actos de disposición física o
jurídica que pudiera realizar la contraparte, y que, previa garantía de una contracautela,
pueden ser decretadas por el juez inaudita parte y con la discrecionalidad que
considere, conforme las circunstancias del caso, con carácter de provisionalidad,
temporalidad, mutabilidad, revocabilidad y flexibilidad, haciendo cosa juzgada formal lo
allí dispuesto, con el doble fin de amparar el futuro derecho de los litigantes (fin
inmediato) y procurar, por otro lado, que la función jurisdiccional pueda cumplirse
haciéndose efectivo el mandato recaído en el decisorio de dicho proceso principal (fin
5
mediato) . La medida cautelar es un instituto jurídico por medio del cual se garantiza la
efectividad de la sentencia a dictarse en un proceso frente a los riesgos derivados de la

2
Publicado en el diario oficial El Peruano el 28.06.2009.
3
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Editorial Chavín,
Comunidad, Lima 2002, p. 125.
4
PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara Editores, Lima
2006, p. 34.
5
BACRE, ALDO. Medidas Cautelares: doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos Aires 2005, pág. 53.

Pá gina 4
demora del mismo. Para ello, el órgano jurisdiccional que conoce el proceso cuya
decisión se requiere garantizar (proceso principal), luego de evaluar si se presentan los
presupuestos exigidos por la ley, dicta una resolución, a pedido de parte, que dispone
el otorgamiento de una medida adecuada para poder garantizar la eficacia de la
6
sentencia (medida cautelar) . Para la concesión de una medida cautelar es requisito
previo que concurran ciertos presupuestos, lo que a continuación nos referimos.

3. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Clásicamente se consideran como presupuestos de la medida cautelar la verosimilitud

en el derecho y el peligro en la demora, en tanto, que la caución es un requisito de su
cumplimiento. Dentro de nuestro ordenamiento legal, además se ha introducido como
un presupuesto la razonabilidad de la medida cautelar. Presupuestos que el juez ha de
7
verificar al momento de decidir la solicitud cautelar .

3.1. VEROSIMILITUD O PRESUNCIÓN DEL DERECHO: FUMUS BONI

IURIS

Por regla general la comprobación o prueba plena de la existencia de un derecho no

solamente requiere de la instrucción suficientemente extensa para formar convicción –
certeza– al juez, sino que exige el contradictorio, es decir, la asistencia o posibilidad de
hacerlo de ambos sujetos con interés en el litigio. En las medidas cautelares, conforme
al interés que las justifica: el temor de la frustración o su urgencia, exigen suprimir o
disminuir la instrucción y demorar la partición de uno de los interesados hasta que se
hayan cumplido. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en
forma sumaria –cognición sumaria–, de manera que proporcione la verosimilitud de
8
derecho . Por eso, la adopción de la medida cautelar no debe depender de que el actor
pruebe la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso principal, ya
que esa existencia es la que se debate en éste, pero tampoco puede adoptarse la
medida cautelar sólo porque lo pida el actor, en uno y otro extremo la adopción precisa
que se acrediten unos indicios de probabilidad, verosimilitud de apariencia del buen
9
derecho . Al respecto el autor PODETTI refiere «El interés privado y público de asegurar
la oportuna y eficaz actuación de un derecho, permite prescindir, provisionalmente, de
10
su justificación, pero nunca de su existencia» . Por eso, al ser el procedimiento
cautelar sumario, sin la existencia de estación probatoria, menos la posibilidad de su
actuación nace el presupuesto de verosimilitud del derecho. De allí que el profesor
JUAN JOSÉ MONROY GÁLVEZ manifieste que precisamente, por aquella situación de
urgencia, el actor tan sólo se limita a presentar una información sumaria respecto de

6
PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ob. Cit., p. 36.
7
Cabe mencionar que el juez deberá verificar de un lado, el plano procesal (presupuestos y condiciones de la
acción), y otro de mérito, esto es, el fondo mismo de la discusión, la posibilidad de conceder o no el pedido cautelar
(Monroy Palacios, Juan José).
8
PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares. Tomo IV, Editorial Ediar, Buenos Aires 1956, p. 54.
9
BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional II: proceso civil. Tirant Lo Blanch, Valencia 2008, p. 680.

Pá gina 5
10
PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares. Tomo IV, ob. Cit., p. 55-56.

Pá gina 6
 11
las posibilidades de su posición frente al proceso . Precisa, la razón de ser de la
verosimilitud, llamado fumus boni iuris, es que requiere para la obtención de la medida
12
cautelar sólo el “humo” de la existencia del derecho que solicita el demandante .

La medida cautelar se concede al demandante o actor no porque ostente un derecho

indiscutido y pleno sobre el objeto del proceso, sino, porque simplemente prima facie,
es decir, preliminarmente su pretensión o derecho invocado parece amparable,
situación que debe acreditarse con una prueba documental. No debe el juez perseguir
la certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y
deducciones lógicas que juegan armónicamente en un momento diferente del juicio. Al
órgano jurisdiccional le basta y es suficiente la apariencia fundada del derecho, lo que
equivale a responder asertivamente a la viabilidad jurídica de la pretensión, pero sin
13
que ello signifique adelantar opinión alguna sobre el fondo del problema .
KIELMANOVICH destaca que algunos casos la ley presume la verosimilitud del derecho,
por las situaciones de las personas, la naturaleza de la pretensión o por el estado del
proceso en el cual se pide, así cuando se trata de medidas cautelares a favor de quien
14
obtuvo sentencia favorable .

La especial configuración de la verosimilitud del derecho. La configuración de la

verosimilitud en el derecho dependerá del tipo de medida cautelar, así, en el caso de
medidas cautelares anticipadas sobre el fondo, medida de no innovar y medida
innovativa, existe una repotenciación de la verosimilitud del derecho, pues se exige la
casi certeza del derecho, grado superior al de la simple verosimilitud. Un ejemplo, se
trata de la exigencia de la indubitable relación familiar del art. 375º del Código Procesal
Civil para alimentos.

3.2. PELIGRO EN LA DEMORA: PERICULUM IN

MORA

Para CALAMANDREI, citado por PRIORI POSADA, el peligro en la demora es el interés

específico que justifica la emanación de cualquiera de las medidas cautelares. El
peligro en la demora configura el interés para obrar necesario para obtener del órgano
15
jurisdiccional el dictado de una medida cautelar .

El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso principal se torne

ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el
pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no está sustentada
necesariamente en la posibilidad de que los actos malicioso del demandado impidan el
cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino también en que el sólo
transcurso del tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece tutela

11
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Editorial Chavín,
Comunidad, Lima 2002, p. 171.
12
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. Cit., p. 173-174.
13
HINOSTROZA, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares. Editorial San Marcos, Lima 2002, p. 38.
14
KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas Cautelares. Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 2000, p. 52.

Pá gina 7
15
PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ob. Cit., p. 37.

Pá gina 8
 16
especial . Nace porque el proceso judicial no puede ser solucionado en forma
inmediata y se complementa con las posibles actitudes que puedan realizar otros
17
sujetos para afectar la situación jurídica del actor, mientras se dilucida el conflicto .
PRIORI afirma que el peligro en la demora se configura por dos caracteres: (a) el riesgo
de daño jurídico debe ser causado por la demora del proceso; (b) el riesgo de daño
jurídico debe ser inminente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar,
que tiene el carácter de urgencia.

Al respecto, el autor ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ afirma: «hay quienes condicionan la

admisión de la solicitud cautelar a la presencia de un peligro en la demora de carácter
potencial o inminente (cuya prueba –advertimos– no es de fácil obtención). En nuestra
opinión el trámite prolongado de los procesos es suficiente para que se dé el puculum
in mora por cuanto resulta ingenuo pensar que el demandado (o el reconvenido), ante
la posibilidad de perder litigio, no va a disponer de su patrimonio para así evitar su
18
ejecución » .En sentido contrario, PRIORI afirma que si la determinación de si existe o
no peligro en la demora no pasa por una evaluación genérica abstracta, sino por un
juicio realizado a partir del caso concreto, es decir, atendiendo a las especiales
circunstancias que rodean a la situación que es sometida al proceso y, además,
teniendo en consideración los poderes que la parte puede ejercitar legítimamente para
19
evitar el perjuicio, y que no son de orden procesal, sino más bien de orden material .
Nosotros también consideramos que el peligro en la demora debe determinar en cada
caso concreto.

Algunos ejemplos: cuando el deudor desaparece de su domicilio o de su

establecimiento. La disposición de bienes por el deudor. La pérdida de cosecha o caída
de precios de los productos que se fabrican. Uso o inactividad del automóvil, etc.

Configuración especial del peligro en la demora. Cabe resaltar que la configuración

del peligro en la demora, antes mencionado, es aplicable básicamente para las
medidas cautelares de futura ejecución forzada (embargo), porque en caso de las
20
medidas cautelares coincidentes o tutela anticipada se deberá acreditar el peligro de
la irreparabilidad. Por eso HINOSTROZA afirma que en lo que toca a medidas temporales
sobre el fondo, medidas innovativas y de no innovar, señalamos que, por su naturaleza,
suponen la existencia de un peligro en la demora potencial o inminente. En efecto, la
configuración del peligro en la demora, también dependerá del tipo de medida cautelar,
16
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. Cit., p. 176. Adolfo
Rivas, afirma que en el caso de las medidas cautelares de anotación de demanda, el peligro en la demora se configura
por la duración del pleito, con la posibilidad de enajenación del bien negociación del bien (Rivas, Adolfo.
Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Editorial Rodhas, Lima 2000, p. 172)
17
La amenaza de la ineficacia del proceso (peligro en la demora) hace que el trámite del proceso se estructure de una
forma sumaria, restringiendo el derecho de contradicción del afectado hasta un momento posterior de la decisión
cautelar.
18
HINOSTROZA, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Ob. cit., p. 42.
19
PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ob. Cit., p. 38.
20
Las medidas cautelares no coincidentes son aquellas que aseguran la efectividad de la pretensión sin que los
efectos prácticos sean los mismos que los solicitados en la demanda. Las medidas cautelares coincidentes son
aquellas que implican, parcial o totalmente, una actuación material similar a la que ocurriría si se declarase fundada
la demanda (Monroy Palacios). Para otros las medidas coincidentes son los llamados tutela anticipada (Marinoni).

Pá gina 9
así: (i) en el caso de las medidas cautelares de no innovar e innovar, el peligro en la
demora consiste en el inminente perjuicio irreparable; (ii) en el caso de las medidas
cautelares sobre el fondo, se exige la necesidad impostergable o privación innecesaria,
si bien debe acreditarse adecuadamente, en algunos casos se presume de acuerdo al
tipo de reclamo formulado, por ejemplo, las medidas cautelares sobre el fondo en
familia, se presume el peligro en la demora por la necesidad que se buscan satisfacer:
alimentos, administración de patrimonio, en general la necesidad de proveer solución a
21
los conflictos familiares, etc. . También se afirma que el peligro en la demora en el
Derecho Público exige irreparabilidad, en consideración del interés público
comprometido en la litis, pues frente a la disyuntiva de tener que optar entre el interés
22
de los potenciales afectados y el interés público, debe primar el interés general . De
otro lado, es de precisarse que no se configurara peligro en la demora en caso de
procesos seguidos contra el Estado (artículo 616º del Código Procesal Civil), en razón
23
de su absoluta solvencia y responsabilidad patrimonial . Esta precisión es importante
porque en la práctica judicial muchos operadores de justicia no tienen en cuenta los
presupuestos procesales a partir del tipo de medida cautelar que se solicita.

3.3. LA RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA PARA GARANTIZAR LA EFICACIA DE LA PRETENSIÓN: UN

NUEVO PRESUPUESTO

Hablar de la razonabilidad, como nuevo presupuesto de la medida cautelar, hace

necesario referirnos en primer lugar sus antecedentes legislativos. En efecto, el
Dictamen sobre el proyecto de Ley N.º 3079/2008-CR, hace referencia que la ausencia
del presupuesto de razonabilidad (adecuación o proporcionalidad) hace que los malos
litigantes utilicen abusivamente las solicitudes cautelares, como mecanismos de
presión a fin de obtener ventajas indebidas, por eso se hace necesario que la decisión
24
cautelar sea adecuada a pretensión principal, que sea proporcional, razonable . No
obstante ello, a nuestro entender el indicado proyecto utiliza indistintamente, los
conceptos de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación; como si se trataran de
sinónimos.

La profesora MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN, afirma que la adecuación ya se encontraba

regulada en el artículo 611º del Código Procesal Civil, y la única figura que se está
introduciendo al proceso cautelar es el principio de razonabilidad. La indicada profesora
afirma que el principio de razonabilidad y proporcionalidad, en realidad son elementos
25
del principio de adecuación . Asimismo, el profesor JUAN JOSE MONROY PALACIOS
considera que la congruencia y proporcionalidad constituyen elementos de la
26
adecuación . Para nosotros, partiendo de la doctrina constitucional, la adecuación es

21
RIVAS, Adolfo. Las Medidas Cautelares: en el Procesal Civil peruano. Editorial Rodhas, Trujillo 2000, p. 208.
22
KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas Cautelares. Ob. Cit., p. 53.
23
Ibídem, p. 53.
24
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf. Fecha: 30/11/2010.
25
GUERRA CERRON, María Elena. El acceso a la justicia cautelar: contenido de la decisión cautelar. Actualidad
Jurídica N 188, Julio 2009, Gaceta Jurídica, p. 36.
26
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. cit., p. 186 y siguientes.

Pá gina 10
un elemento de la proporcionalidad, en tanto, que la proporcionalidad y razonabilidad
son entendidas como sinónimos, conforme a continuación exponemos.

¿Qué es la razonabilidad? El concepto de razonabilidad se identifica con el de

racionalidad, es un concepto vago, componente común de los conceptos jurídicos
27
indeterminados , y de contenido variable en sentido histórico-social, que más que por
28
sí mismo se puede identificar por contraposición a la arbitrariedad . Para entender la
razonabilidad, debemos partir de la diferencia entre la lógica pura racional y la lógica de
29 30
lo razonable . ATIENZA, citado por FRANCISCO CHAMORRO BERNAL , señala que la
decisión jurídica racional es aquella que puede ser justificada racionalmente, la misma
que se producirá, si y solo si: 1) respeta las reglas de la lógica deductiva; 2) respecta
los principios de la racionalidad práctica que, además de la racionalidad lógica del
punto anterior, exige la presencia de los principios de consistencia, eficiencia,
coherencia, generalización y sinceridad; 3) no elude premisas jurídicas vinculantes; 4)
no utiliza criterios de tipo ético, político o similares, que no estén previstos
específicamente por el ordenamiento. En cambio una decisión jurídica sería
simplemente razonable si y sólo sí: a) se adopta cuando no es posible tomar una
decisión racional; b) logra un equilibrio óptimo entre las exigencias que plantea la
decisión; y, c) obtiene un máximo de consenso. Para el indicado autor, la razonabilidad
es subsidiaria de la racionalidad y que esa subsidiariedad es la situación normal en el
campo del derecho. Sin embargo, CHAMORRO plantea la siguiente interrogante: ¿hasta
qué punto nos encontramos todavía en el terreno de lo racional y no en el de lo
razonable? Responde citando a RECASENS SICHES, el campo de la estricta racionalidad
es, por tanto, muy limitado en el Derecho, pues queda reducido a las formas jurídicas
puras o a priori (por ejemplo, no puede existir derecho sin el correlativo deber), al
principio de identidad o no contradicción, a las inferencias, a determinadas cuestiones
prácticas (matemáticas, etc.) y poca cosa más. Todo lo demás habría de basarse en lo
lógica no de lo racional sino de lo razonable. Y es que la decisión puramente racional
sólo puede ser una, mientras que, descartada esta por los motivos que sean, las
decisiones razonables posibles pueden ser varias, debiendo tener por tanto los
órganos
27
«[…] La indeterminación normativa se presenta cada vez que una disposición jurídica no hace explícito de manera
exhaustiva el conjunto de sus significados normativos, y por consiguiente, impide al interprete conocer a priori –o
sea, antes de una fundamentación, tras la simple lectura del texto jurídico– si una o varias normas pueden ser
consideradas como normas estatuidas por la disposición. Dicho en sentido contrario, una disposición jurídica está
determinada o está exenta de indeterminación, cuando hace explícito plenamente el conjunto de sus significados
normativos y, como consecuencia, hace posible conocer a priori, cuáles son las normas que estatuye» [Bernal
Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid 2007, p. 103-104].
28
Martínez Tapia citado por David Giménez Gluck, Juicio de Igualdad y Tribunal Constitucional. Editorial Bosch,
Barcelona 2004, pp. 55-56. Asimismo, Giménez citando a Carrasco Perrera refiere que el juicio de razonabilidad es
un juicio complejo donde se mezclan decisiones de valor y ciertas apreciaciones de carácter político.
29
Un ejemplo típico en el Derecho es el formulado por RECASENS SICHES. Explica el caso del campesino polaco que
acude en compañía de su oso al ferrocarril, lugar donde existía un letrero que decía “prohibido pasar al andén con
perros”. La interpretación estrictamente lógica y racional habría sido que, al no estar comprendidos los osos en la
categoría de perros, el empleado del ferrocarril debería haber dejado pasar al campesino al andén con su oso. Sin
embargo, obviamente la decisión que adoptó el empleado de los ferrocarriles fue la de prohibirle el paso, decisión
que no era estrictamente racional sino la razonable que, en su lugar, habría tomado cualquier persona con sentido
común.
Pá gina 11
30
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Editorial Bosch, Barcelona 1994, pp. 257-259.

Pá gina 12
Jurisdiccionales un cierto margen de libertad. Agrega que las resoluciones además de
ser motivadas y fundamentadas en Derecho, las mismas han de reunir un requisito
adicional de su racionalidad o razonabilidad, han de ser racionales o, como mínimo
31
razonables . Dejando constancia que existen otras acepciones desarrolladas por el
citado tribunal.

BERNAL CHAMORRO refiere que la razonabilidad no tiene un significado unívoco, pues no

en todos los contextos viene a significar lo mismo. Para la jurisprudencia constitucional
española es razonable un acto o decisión cuando tiene una causa o finalidad que lo
justifica, cuando esa finalidad es acorde y proporcionada a los medios empleados,
cuando la decisión no conduce al absurdo y respeta los valores constitucionales y
32
cuando, después de analizada podría ser reconocida como tal por cualquier persona .
En ese mismo sentido se ha pronunciado el profesor BUSTAMANTE ALARCÓN, quien
agrega, para algunos la razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad y parte de ésta
33
última; otros las consideran principios autónomos pero íntimamente relacionados .

REYNALDO BUSTAMANTE ALARCÓN refiere que la razonabilidad alude a un juicio de

34
valores, intereses o fines involucrados . Entiende que el principio de razonabilidad se
opone a lo arbitrario y remite a una pauta de justicia, exigiendo que cualquier norma o
decisión que involucre a derechos fundamentales responda a un fin lícito y que los
medios utilizados para conseguirlo sean proporcionales (tanto desde la perspectiva del
bien o valor que tutela, como desde la perspectiva del bien o valor que limita o regula).
En otras palabras, el principio de razonabilidad implica también la exigencia de la
proporcionalidad. La exigencia de fin lícito, como primer parámetro de razonabilidad,
significa que tanto el estatuto, la regulación y los límites al ejercicio de los derechos
fundamentales deben obedecer a causas objetivas de justificación, basados en criterios
de verdad y de justicia. La exigencia de proporcionalidad, como segundo parámetro de
razonabilidad, exige que los medios empleados para alcanzar el fin perseguido sean
adecuados, necesarios y proporcionados. Siguiendo a la doctrina alemana, refiere que
la exigencia de adecuación importa un control de idoneidad sobre la medida que
interviene en los derechos fundamentales a fin de determinar si reúne las condiciones
necesarias para conseguir la finalidad perseguida con ella; la exigencia de necesidad
importa un control sobre la imprescindibilidad de la intervención o la limitación del
derecho fundamental; y, la exigencia de proporcionalidad en sentido estricto, importa
un control de la razonabilidad o proporcionalidad de la intervención, a fin de determinar
si la carga o el límite que supone la medida en el derecho fundamental es razonable o
35
proporcional en comparación con la finalidad perseguida . Para el citado autor, la
razonabilidad es un elemento del debido proceso sustantivo.

31
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Ob. cit., p. 59
32
Ibídem, p. 267-268.
33
BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara Editores, Lima 2001, p.
165.
34
Ibídem, p. 162.
35
Ibídem, p. 166-169.

Pá gina 13
MANUEL ESTUARDO LUJAN TÚPEZ, citando a MANUEL ATIENZA RODRÍGUEZ, señala que la
razonabilidad es la capacidad de encontrar una respuesta que en un conflicto jurídico
sea capaz de producir una solución que mantenga la paz social y armonía que existía
entre las partes que litigan antes de encontrarse en conflicto. En otras palabras, si
acaso no pudiera anular el conflicto, al menor provocar la solución menos traumática
36
para los que litiguen . La razonabilidad importa que una conclusión sea proporcional al
fin que busca, del mismo modo que es proporcional a los medios empleados para
demostrar las premisas que provocan la consecuencia. La razonabilidad debe ser no
37
solo formal, sino material . También el profesor AUGUSTO M. MORELLO, refiriéndose al
principio de razonabilidad refiere: «[…] Los limites están presentes para impedir lo
arbitrario, la demasía en lo discrecional, la ruptura del equilibrio, o el abuso. Son
criterios de razón. Sin su presencia y prudente equilibrio se resiente y recompensa el
conjunto y se traba la marcha y el acceso a los fines. No deja de ser beneficioso
38 39
reparar ello» . Recientemente el Tribunal Constitucional en el expediente N.º 03167-
2010-PA/TC Arequipa, caso Sandro Favio Ugarte Herrera, ha expresado: «[…] 11.
En
36
LUJÁN TUPEZ, Manuel Estuardo. Teoría de la Argumentación. En Razonamiento Jurídico. Gaceta Jurídica,
Lima 2004, p. 327.
37
Ibídem, p. 250-251.
38
M. MORELLO, Augusto. Legalidad – seguridad jurídica – razonabilidad, los contrapesos para el equilibrio:
privación excesiva de justicia: excesivo ritual manifiesto. En: Acceso al derecho procesal civil. Tomo I, Librería
Editora Platense. Buenos Aires 2007, p. 617.
39
El Tribunal Constitucional peruano ha utilizado indistintamente el principio de razonabilidad y proporcionalidad,
así en el expediente N.° 2192-2004-AA /TC ha afirmado: «[…] 15. El principio de razonabilidad o proporcionalidad
es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos
3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones
entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de
principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede
establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el
marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no
será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del
razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería
la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres sub principios: de adecuación, de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación […]». Asimismo, en el expediente 2235-2004-AA/TC ha
señalado: «[…] Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la
necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines
constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos
fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de
razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. Por su parte,
el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los sub criterios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda
injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo,
es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente
legítimo que se persigue alcanzar con aquél […]». De la misma forma, en el expediente 045-2004-PI/TC ha
afirmado: «[…] De modo algo más genérico, pero también comprendido en el concepto de razonabilidad, se halla la
noción de éste según la cual se identifica la razonabilidad como prohibición o interdicción de arbitrariedad.
Razonable sería, así, toda intervención en los derechos fundamentales que constituya consecuencia de un
fundamento. Arbitraria, aquélla donde ésta se encuentra ausente. En relación a la igualdad, carente de
razonabilidad sería el tratamiento diferenciado ausente de fundamento alguno […] En este contexto, la
razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los presupuestos de éste es
la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico
del principio de razonabilidad está ya comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad […]».
Pá gina 14
Conforme a lo señalado por nuestro máximo intérprete de la Constitución el principio de razonabilidad forma parte
del principio de proporcionalidad.

Pá gina 15
este sentido, la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en
la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un
mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades
discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan
a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este
Colegiado, esto “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y
circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos” (Cfr. Exp. Nº
0006-2003-AI/TC) […]» -el resaltado es nuestro-.

Conforme a lo antes expuesto, no existe consenso respecto de la definición del

principio de razonabilidad, sin embargo, la orientación es por entender que la
razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad. Criterio que nosotros asumimos, no
solo por los argumentos expuestos, sino además por la configuración especial del
trámite cautelar, pues no solo se debe buscar proteger al acreedor demandante, sino al
afectad, de modo tal que no se incurra en excesos. La exigencia de proporcionalidad
en la decisión cautelar no es una tema novedoso, ya la doctrina se venía pronunciando
al respecto. Así, FRANCISCO RAMOS ROMEO señala que el juez al controlar la decisión
cautelar deberá realizar un examen de proporcionalidad de la cautelar en sentido
estricto. La medida debe ser proporcionada teniendo en cuenta los intereses en
conflicto, los daños que pueda sufrir el demandante, los daños que pueda sufrir el
demandado, y los daños que puedan sufrir terceros. La medida cautelar proporcionada
en sentido estricto, no es más que la medida cautelar óptima. La respuesta será
proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuación
desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se
40
esperan de ella . FRANCESCO CARNELUTTI planteaba que se debe conferir al juez la
potestad de emanar providencias cautelares adaptándolas, según su prudente arbitrio,
41
a los caracteres de los casos singulares . Aquí el juez deberá ponderar si es razonable
sacrificar los intereses del afectado para satisfacer la pretensión del demandante.
Destaca el profesor JOAN PICÓ I JUNOY: «[…] las medidas cautelares que afecten a la
libertad personal o supongan una restricción de la libre disposición de los bienes, a falta
de carácter reglado, deben fundarse en un juicio acerca de su razonabilidad para la
consecución de la finalidad propuesta, en atención a las circunstancias
42
concurrentes» . Dentro de la doctrina española SILVIA BARONA VILAR43, comentando el
art. 726º de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, señala que de la indicada norma
se desprende la característica de proporcionalidad. Según el cual la medida debe ser
proporcionalmente adecuada a los fines pretendidos, de modo que se adoptará cuando
no sea susceptible de “sustitución por otra medida igualmente eficaz y menos gravosa
o perjudicial para el demandado”. Planteado así las cosas, el juez al momento de
verificar el presupuesto de razonabilidad, por ejemplo, deberá verificar si la pretensión
principal es de naturaleza patrimonial, por ende, la medida cautelar también deberá
40
RAMOS ROMEU, Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico. Editorial Atelier.
Barcelona 2006, p. 447 y 448.
41
CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal: Derecho y proceso. Tomo I, Ediciones Jurídicas
Europa- América. Buenos Aires 1971, p. 422-423.
42
PICO I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Editorial José María Bosch, Barcelona 1997,
pág. 73.
43
BARONA VILAR, Silvia. El Proceso Cautelar. Ob. cit., p. 679.

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estar destinada a conservar una derecho de naturaleza patrimonial; y, viceversa, si la
pretensión principal no es de naturaleza patrimonial, la medida cautelar deberá afectar
derechos no patrimoniales, y así podríamos citar diversos ejemplos.

En tal sentido, el juez al momento de realizar el control de razonabilidad, a nuestro

entender proporcionalidad, deberá tener presente que el principio de proporcionalidad
desde el punto de vista constitucional (aplicado a los derechos discutidos en el proceso
cautelar), la misma que está conformado de tres sub principios: el sub principio de
idoneidad, el sub principio de necesidad y la ponderación o sub principio de
proporcionalidad en sentido estricto. Según el sub principio de idoneidad, toda
intervención de derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la
obtención de un fin constitucionalmente legítimo; se trata de dos exigencias: la
legitimidad constitucional del objetivo (proteger un derecho constitucional o bien jurídico
relevante), y la adecuación de la medida examinada (debe contribuir de alguna manera
a la protección de otro derecho o bien jurídico relevante). Según el sub principio de
necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la
más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo
menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto; idoneidad
equivalente o mayor del medio alternativo, el menor grado en que éste intervenga en el
derecho fundamental. Según el sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, la
importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos
fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho
intervenido; las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho
fundamental deben compensar los sacrificios que éste implica para los titulares y la
44
sociedad en general . Esta técnica resulta adecuada porque una decisión cautelar
importa una decisión basada en posibilidades y no en certeza.

Aplicado al proceso cautelar, podemos indicar que la idoneidad (adecuación) implica

que ha de existir correspondencia entre el contenido y efectos de la cautela que se pide
y la pretensión ejercida en el proceso principal, sin que, lógicamente, sea admisible
adoptar una medida cautelar que no sirva para garantizar la efectividad de la tutela,
depende también del tipo de peligro que afecte al contenido de la tutela que se
45
pretende . La adecuación está referida a que la medida sea cuantitativa y
46
cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de aquella tutela . La
profesora EUGENIA ARIANO afirma que los limites que se derivan de la adecuación al
juez son: (i) no deberá emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo de la
misma obtenga más de aquello que le será reconocido en sede tutela de fondo, en
donde el derecho su plena y definitiva realización; (ii) deberá evitar disponer medidas
cautelares con un contenido y efectos objetivamente irreversibles o que sean de difícil
reversión; (iii) deberá tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando que la
47
medida le produzca efectos efectivamente dañosos . La necesidad se encuentra

44
Carlos Bernal Pulido. En: Aleinikoff, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación. Palestra
Editores, Lima 2010, pp. 9-11.
45
RAMOS ROMEU, Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico. Ob. Cit., p. 470.
46
ORTELLS RAMOS, Manuel. Las Medidas Cautelares. Editorial La Ley, Madrid 2000, p. 175.
47
ARIANO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima 2003, p. 693.

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regulada en el artículo 627º del Código Procesal Civil, según el cual la solicitud cautelar
es improcedente si la pretensión principal se encuentra suficientemente garantizada.

Cabe resaltar que de la redacción del numeral 3) del art. 611º del Código Procesal Civil,
otorga ciertas facultades al juez en el momento de la decisión cautelar, atenuando el
principio dispositivo que rige la medida cautelar.

Un ejemplo, de aplicación del presupuesto de razonabilidad (proporcionalidad) es la

48
desarrollada en el expediente N 1209-2006-PA/TC , en los seguidos por la Compañía
Cervecera Ambev Perú S.A.C. contra Backus, en cuyo proceso la empresa Backus
buscaba que Ambev no utilice los envaces de su propiedad; proceso en el cual se dictó
una medida cautelar disponiendo que ambev se abstenga de utilizar cualquier tipo de
envase, tampoco podría introducir o comercializar otros envases, en tanto, se resuelva
el proceso principal, medida que fue confirmada en segunda instancia. Ante dicha
decisión Ambev cuestiona esta decisión vía proceso de amparo, que en el Tribunal
Constitucional fue declarada fundada, entre otras razones, porque resultaba
desproporcionada, en cuyo fundamento 62 desarrollado el principio de proporcionalidad
(sub principio de necesidad) que debe contener una decisión cautelar: «En
este
sentido, lo que desde una perspectiva procesal se conoce como principio de
congruencia o, en la teoría cautelar como “principio de adecuación” o principio de
mínima injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que
permite que la medida adoptada sea no sólo idónea a la finalidad que persigue,
sino que al mismo tiempo no sea tan dañina que incluso cause mayores estragos al
peligro de daño irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En síntesis, el
juez que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus
facultades, debe tratar de que la medida adoptada, no sólo se restrinja al ámbito del
proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (por
ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella
fórmula que lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a
recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas
cautelares son protegidas a través del principio de proporcionalidad y, en concreto, a
través de los sub principios de idoneidad y necesidad. Se trata de optimizar las
técnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los
derechos no sólo de quien solicita una medida cautelar, sino también y con mayor rigor
aún, de quien los va a sufrir […]»

4. LA CONTRACAUTELA: ¿PRESUPUESTO O REQUISITO DE CUMPLIMIENTO?

Cabe precisar que si bien es cierto tradicionalmente la contracautela ha sido

considerado como un presupuesto de la medida cautelar, a la fecha se ha entendido
que en realidad se trata de un requisito para el cumplimiento de la medida cautelar. De
allí que nuestro ordenamiento procesal lo considere como un requisito de admisibilidad
de la medida cautelar [inciso 4) del art. 610º del Código Procesal Civil]. No es un
presupuesto previo para la concesión de una medida cautelar, sino que constituye un
dispositivo accesorio dependiente del criterio judicial aplicado en función de su libertad

Pá gina 18
48
Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de Noviembre de 2006, paginas 9288-9299.

Pá gina 19
 la aplicación de la técnica del principio de proporcionalidad, que contiene el principio
49
eventualmente, pertinente .
La caución busca salvaguardar los intereses de la parte afectada por la medida
cautelar en el supuesto de que al finalizar el proceso no se ampare la pretensión de
quien se vio favorecido con ella. Es un requisito que se debe verificar ex post, es decir,
50
luego de que se ha considerado la idoneidad de la medida . La contracautela se funda
en el principio de igualdad, ya que persigue el equilibrio entre las partes, al postergarse
la bilateralidad: por un lado se autoriza al peticionante a asegurar un derecho no
reconocido judicialmente, sin oír al contrario, pero por otro se garantiza a éste la
efectividad de resarcimiento por los daños que pudiera ocasionarle, si aquel derecho no
51
existiera .
Prueba de que la contracautela no es presupuesto de la medida cautelar es que en los
procesos sobre violencia familiar no se exige contracautela, conforme lo dispone el
artículo 11º, in fine, de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, TUO de la
Ley 26260, D.S. N.º 006-97-JUS. En ese mismo sentido, el art. 614º del Código
Procesal Civil establece que las medidas cautelares solicitadas por el Estado no es
exigible la contracautela.
La contracautela en medidas cautelares referidas a procesos de familia, como regla
general, se prescinde de la contracautela, en razón de presumirse interés común de los
litigantes y encontrar solución a los problemas generados por la ruptura matrimonial. En
el caso de medidas cautelares sobre el fondo referido a conflictos de familia, dado que
se exige la cuasi certeza del derecho y necesidad impostergable podrá eximirse la
52
contracautela o utilizar caución juratoria .

4. CONCLUSIONES

a. Clásicamente se ha reconocido como presupuesto de las medidas cautelares la

verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y la contracautela. Sin embargo,
se ha entendido que la contracautela es un requisito de cumplimiento de la medida
cautelar.

b. La verosimilitud en el derecho, en el caso de las medidas anticipadas sobre el fondo

exigen la casi certeza del derecho. De otro lado, el peligro en la demora en caso de
las medidas temporales sobre el fondo requiere de una necesidad impostergable;
en el caso de las medidas de innovar y no innovar, requieren del perjuicio
irreparable.

c. Dentro de nuestra legislación se ha incorporado como nuevo presupuesto para la

concesión de la medida cautelar, la razonabilidad. La razonabilidad, no es más
que
de adecuación. El contenido del presupuesto de razonabilidad debe ser llenado a
partir del principio de proporcionalidad desarrollado en el Derecho Constitucional.

49
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. cit., pp. 168-169.
50
Ibídem, p. 202.
51
ARAZI, Roland. Medidas Cautelares. Editorial Astrea, Buenos Aires 2007, p. 7.
52
RIVAS, Adolfo. Las Medidas Cautelares: en el Procesal Civil peruano. Ob. cit, p. 208 y 220.

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la aplicación de la técnica del principio de proporcionalidad, que contiene el principio

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