SEÑOR JUEZ PESQUISIDOR.

Licenciado: XXX MAGISTRADO VOCAL

PRIMERO DE LA SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES.

----LUIS FERNANDO PEREZ ZAMORA, de treinta y cinco

años de edad, casado, guatemalteco, Abogado y Notario,

originario y vecino de la ciudad de Antigua Guatemala,

departamento de Sacatepéquez, comparezco bajo mi propia

dirección y procuración y en mi propio auxilio, en mi

calidad de JUEZ OCTAVO DE PRIMERA INSTACIA CIVIL del

departamento de Guatemala, con sede en el Octavo Nivel de la

Torre de Tribunales, Centro Cívico Zona Uno, de esta ciudad

capital, lugar que señalo para recibir notificaciones,

citaciones o emplazamientos, respetuosamente comparezco en

cumplimiento a la resolución del viernes veintitrés del mes

y año en curso, que me fuera notificada ese mismo día

dentro de las diligencias arriba identificadas, y al

respecto: -----------

E X P O N G O :

ANTECEDENTES: Al juzgado a mi cargo compareció ........

mediante escrito inicial de fecha ...... a promover

LIQUIDACION DE HONORARIOS PROFESIONALES en contra de .....

por la cantidad de .......... dicha solicitud fue admitida

para tramite mediante resolución del ,,,,,,,, y en la cual

se había decretado el embargo de........... pero

posteriormente con fecha ,,,,,,,,, fue enmendada la primera

resolución y al resolver nuevamente se admitió para trámite

y SE NEGO EL DECRETAMIENTO DE MEDIDAS.

Con fecha siete de marzo de este año comparece nuevamente el

actor ,,,,,, a solicitar el embargo precautorio de 230 mil

barriles de petróleo ...... pero dicha solicitud fue

denegada mediante resolución del ocho de marzo del mismo

año, y con fecha diecinueve ,,,,,,,,, del mismo mes y año,

comparece nuevamente el actor ,,,,,,,, a solicitar el

embargo precautorio de 230 mil barriles de petróleo cargados

en el buque ,,,,,,. Medida que fue decretada en resolución

del ,,,,,,,,,,,.- Posteriormente con fecha ,,,,,,

comparece ,,,,,,,,, a quien se le había nombrado depositario

,,,,,, indicando que DICHA MEDIDA ES IMPOSIBLE DE CUMPLIRLA

y que ......... Con fecha ,,,,,, la EMPRESA PORTURARIO SANTO

TOMAS DE CASTILLA, mediante oficio de fecha,,,,,,,, informa

al juzgado que .............., Todo lo relatado

anteriormente consta en las actuaciones procesales

No. ,,,,,,, expediente del cual me permito acompañar

FOTOCOPIA SIMPLE, expediente en el cual se puede apreciar

que la medida decretada NO SE HIZO EFECTIVA, que la parte

denunciante no ha impugnado la resolución que decretó la

medida, y no obstante ello también promovió una acción

constitucional de AMPARO en contra de dicha resolución,

olvidando de que primero debió haber agotado los recursos

ordinarios dentro del citado expediente y así gozar de

DEFINITIVIDA; también olvidó de que en dicha solicitud de

amparo NO EXISTE AGRAVIO en virtud de que la medida

decretada NO SE HIZO EFECTIVA. ----------------------DE LA

DENUNCIA PRESENTADA: El abogado ,,,,,,,,, en su calidad

de ,,,,,,,,,,, (así comparece en su escrito), compareció a

presentar la denuncia que hoy señor juez pesquisidor tiene

en sus manos a efecto de elaborar el informe respectivo, y

posteriormente para resolver en definitiva la tendrán los

honorables magistrados que integran la cámara de amparos y

antejuicios.

La denuncia básicamente se refiere a ........

ARGUMENTOS JURIDICO-LEGALES QUE DESVIRTUAN LOS HECHOS

CONTENIDOS EN LA DENUNCIA: ---------

I.- FUNDAMENTACION LEGAL DE LA MEDIDA DECRETADA:

II.- INEXISTENCIA DE AGRAVIO:

III.- DEL DELITO DE PREVARICATO: Nuestro Código Penal

Vigente, no da una noción concreta y categórica, de lo que

debe entenderse por “prevaricación”, ya que la norma

jurídica penal que lo contiene únicamente da los supuestos

de hecho y los elementos jurídicos que la integran. Y desde

luego peca el código de utilizar una terminología demasiado

amplia que se presta a que en la mayoría de los casos, por

no decir en la totalidad, nunca pueda enmarcarse dentro de

una norma de este tipo la conducta de los Jueces o

Magistrados, que haciendo un lado la recta aplicación de la

ley y el santuario de su vocación, dictan resoluciones

(autos o sentencias)contrarios a la ley, ya sea retorciendo

sus preceptos o dándoles una interpretación o un sentido que

no tiene; en la mayoría de los casos se amparan en que si el

sujeto procesal no está de acuerdo con la resolución dictada

tiene “el derecho” de impugnarla, con lo cuál caemos en el

círculo vicioso instaurado en la práctica judicial, de que

continuamente se dictan este tipo de resoluciones sin que

sean objeto de una calificación penal.

Nos dá la razón incluso el propio diccionario de la Lengua,

que define a la prevaricación como “en faltar a la

obligación de la autoridad o cargo que se desempeña”, y su

sentido etimológico encierra un contenido tan amplio e

impreciso que aparece incompatible con la minuciosidad y

pureza que exige la técnica para la calificación de las

figuras delictivas.

I. LA PREVARICACION JUDICIAL. (Artículo 462 del Código

Penal)

Es por así decirlo, la figura central sobre la cuál se

desarrolla el delito de prevaricato, no sólo por la alta

jerarquía del funcionario judicial, sino por las

consecuencias funestas que puede producir la actuación

injusta e ilegal de un funcionario de esta categoría. El

código Penal Vigente a diferencia del derogado, ya no

incorpora en su texto, la engorrosa fórmula legal de

diferenciar, si las resoluciones injustas ilegales o

fundadas en hechos falsos, eran absolutorias, condenatorios

o de carácter civil o criminal; por el contrario utiliza una

forma genérica que involucra todas las decisiones

judiciales, que como puede establecerse dentro del Código

Procesal Penal, no sólo se refieren a las sentencias sino

también a los autos, haciendo únicamente la distinción en el

artículo 462 párrafo segundo, cuando se trata de sentencia

condenatoria en proceso penal, presuponiéndose desde luego

que será en contra del procesado.

Los elementos de esta acción delictuosa son los siguientes:

1. Que las resoluciones tienen que dictarse a sabiendas.

Aunque no existe una descripción completa de la expresión

“a sabiendas” puesto que la ley no lo hace, es lógico que

se refiere al dolo específico que el Juez debe manifestar

al pronunciar la resolución, y esa locución a mi

consideración debe entenderse” como la intención

deliberada de faltar a la verdad o a la justicia”, que no

puede deducirse de meras presunciones o conjeturas

dimanadas del concepto mismo de la injusticia de la

resolución, sino que es preciso que el culpable haya

realizado actos que exterioricen que tenía conocimiento de

la injusticia que cometía. Sin embargo esta subjetividad,

que arroja además la carga de la prueba sobre el sujeto

pasivo del delito, es lo que ha hecho que impunemente los

Tribunales resuelvan ilegalmente, porque es imposible la

prueba de un elemento o hecho sicológico como el que

contempla la ley.

2. La resolución debe ser contrario a la ley, o fundada

en hechos falsos.

La resolución es contraria a la ley, “cuando no puede

explicarse mediante una interpretación razonable, la forma

en que el juez aplicó los preceptos legales desatendiendo

las elementales normas de la lógica o la experiencia, o

retorciendo la interpretación de la ley en un sentido que

no es el normalmente aceptable”, es decir que no basta

cualquier error de interpretación o de aplicación de la

ley, pues como afirma Pacheco –a esos fallos sobre los que

puede haber cuestión entre personas honradas y entendidas

no es a los que mira la ley, sino que se ha de tratar de

una injusticia manifiesta”. El código Vigente en nuestro

país suprimió el verbo rector “injusto” por contrario a la

ley”, aunque con mejor rigor técnico era preferible el

primero ya que el aceptado actualmente es mas amplio,

confuso y extensivo que el anterior.

Un caso evidente que demuestra la imposibilidad de la

aplicación de este precepto de la prevaricación, es aquel

en el cuál el juez al abrir a prueba el proceso criminal,

señala las audiencias para recibir el diligenciamiento de

las pruebas de la parte acusadora fuera del término

probatorio; en este caso la prevaricación se configura

plenamente, pero los Tribunales guatemaltecos, violando la

ley y basados en un falso “compañerismo” porque los jueces

pueden encontrarse en esas situaciones, no lo califican.

Para el caso de estudio tenemos tres supuestos que son

diferenciables fácilmente sobre la prevaricación judicial:

a) si la sentencia es condenatoria en contra del procesado

en juicio penal la sanción es más grave (Artículo 462

segundo párrafo del Código Penal); b) Existe el

prevaricato culposo, cuando las resoluciones dictadas por

el juez fueren contrarias a la ley, por basarse en hecho

falsos, cuando medie negligencia o ignorancia

inexcusables. En este sentido el código acepta la tesis

del delito culposo en esta acriminación penal añadiéndole

para dificultar su aplicación el término o elemento

“Inexcusable”, con lo cuál fuera de toda aceptación

científica se está permitiendo que existan jueces que sean

negligentes o ignorantes pero que su conducta sea

excusable, lo cuál es inaceptable en un funcionario de

esta categoría, y para la aplicación de la función

jurisdiccional que presupone la capacidad profesional

fundamentalmente; c) que también pueden ser sujetos

activos del delito de prevaricato en sus respectivos casos

los árbitros y los Representantes del ministerio Público,

haciendo la salvedad que en este caso no serán

resoluciones, el objeto de la figura delictiva sino

 dictámenes o laudos arbitrales en su caso, ya que el

término utilizado es genérico.

IV.- DEL DELITO DE ABUSO DE PODER: (Artículo 418 del Código

Penal).

El abuso genérico de autoridad, también llamado en la

doctrina abuso innominado de autoridad, consiste en el hecho

del funcionario o empleado público que, abusando de los

poderes inherentes a sus funciones, comete cualquier hecho

no previsto como delito por una especial disposición legal,

con el fin de causar a la administración o a los

particulares algún perjuicio.

En el sistema del derecho penal, el abuso de autoridad tiene

dos funciones: una genérica y otra específica. Puede

adherirse a cualquier hecho para cuya consumación se haya

valido el agente de su calidad de funcionario público; y

puede originar un delito aparte, es decir, un hecho que, por

su gravedad, se convierte en objeto de especial

acriminación. Lo que le confiere gravedad especial al hecho

y lo hace elevarse al título particular de delito, es el fin

del lucro, la venalidad demostrada del funcionario público,

como en el peculado, con concusión y la corrupción. En

cambio si el móvil –como lo expresa CARRARA- son el odio, el

favor, la soberbia, el ánimo herido u otro afecto distinto

de la codicia, tenemos el título genérico de abuso

innominado de autoridad”.
Precisamente por esto –agrega con razón el mismo CARRARA-,

no es posible circunscribir de manera más especificada este

delito, desde el punto de vista de su materialidad y de sus

efectos. Por este aspecto es indefinido e indefinible.

Esta dificultad explica el que falta el abuso de autoridad

genérico en muchas legislaciones extranjeras (como la

francesa) y de los antiguos Estados italianos.

AGENTE, puede ser únicamente el funcionario o empleado

público. Tanto el encargado de un servicio público como el

particular, pueden ser copartícipes.

La acción consta de elementos positivos y de elementos

negativos:

1. Un hecho abusivo, es decir, cometido mediante abuso de

poderes inherentes al cargo de funcionario público (elemento

positivo).

“Abuso” es el uso ilegítimo de las facultades, poderes y

medios inherentes al cargo de funcionario público, y en

general toda conducta contraria a sus deberes.

El “abuso” es el medio con que se realiza el hecho ilícito;

pero no es preciso, por otra parte, que éste se cometa

durante la actuación del cargo de funcionario público.

Hecho abusivo o arbitrario es el viciado por abuso de poder,

el acto ilegítimo y antijurídico. La arbitrariedad del acto

debe establecerse según las normas del derecho público, que

definen la esfera de competencia del funcionario público.

Esta indagación debe hacerse en concreto y caso por caso;

sería imprudente y falaz cualquier definición y limitación a

priori.

Hay, pues, que examinar caso por caso si el hecho constituye

un abuso de poder. En general podemos distinguir este abuso

en sentido objetivo y en sentido subjetivo. Se tiene el

primero cuando el acto es sustancial o formalmente contrario

a la norma que regula el campo de la actividad funcional, en

que el funcionario se mueve para cometer el hecho

acriminado, sea que exceda los límites de su propia

competencia, sea que no observe las formalidades prescritas

por la ley. La arbitrariedad se presenta también en el acto

discrecional, no sólo cuando se violan las normas legales

para el ejercicio de él, sino cuando se le realiza por un

fin distinto de aquel para el cual ese poder fue conferido.

Esto sucede cuando el móvil del acto discrecional es

contrario al interés público, o cuando coincide con algún

interés privado (de secta, de enemistad, de venganza, de

prepotencia). En tal caso, la arbitrariedad objetiva

coincide con la subjetiva, que es la conciencia de violar

las normas que regulan la propia actividad funcional.

El Código no requiere más que la posibilidad de algún daño

representado como fin del agente. No se necesitan un daño o

un provecho efectivos; basta la dirección de la voluntad

hacia esos fines. Y ese daño y ese provecho pueden ser, no

sólo materiales o pecuniarios, sino también morales. En la

palabra “particulares” se comprende no sólo una persona

individual, sino también varias personas, una colectividad

(vecinos de un municipio, contribuyentes, electores), y el

público mismo.

2. Un hecho que no esté previsto como delito por alguna

disposición legal especial (elemento negativo).

Esto puede acontecer, sea que el hecho esté previsto como

delito autónomo, sea que se le considere como circunstancia

agravante de otro delito. El funcionario público que,

abusando de su cargo, se apropia dinero ajeno, es castigado

por peculado o malversación (Artículo 445 y 447 del Código

Penal). Pero puede suceder que el hecho sea considerado

como circunstancia agravante especial (por ejemplo, en el

secuestro de persona cometido por un funcionario público con

abuso de su cargo Artículo 27 inciso 12 del Código Penal).

En estos casos en vez del título de abuso innominado del

cargo se aplicará el del delito cometido efectivamente, con

sus agravantes respectivas, siempre que sean aplicables.

En resumen, aquí se aplica el principio del concurso de

normas jurídicas; por esto a algunos les parece superflua la

excepción “si el hecho no esta previsto como delito por

alguna disposición legal especial”. Según esta regla, en

derogación de las disposiciones sobre concurso de delitos,

se aplica la disposición legal especial, que prevalece sobre

la general. Esto responde a la naturaleza misma del delito

de abuso innominado del cargo, que es de naturaleza

típicamente subsidiaria.

La antijuridicidad de este hecho no puede excluirse, con el

consentimiento del afectado.

La nulidad del acto arbitrario, cometido u ordenado por el

funcionario público, no excluye la antijuridicidad, porque

también un acto nulo puede atacar el derecho ajeno.

La imputabilidad es a título de dolo (específico). El

carácter específico resulta expresamente, de la fórmula

“para causar a otros algún daño”. En este carácter

específico del dolo se incluye también el fin privado del

agente. El fin de causar daño va implícito en el espíritu

de represalia, de enemistad, de capricho, de prepotencia,

que ha movido al agente; o únicamente en la rudeza

autoritaria o en el exceso de celo mal entendido del

funcionario.

Este delito se consuma apenas se comete el hecho abusivo,

sin que sea necesario tener en cuenta la verificación del

daño o provecho.

V.- DEL DELITO DE RESOLUCIONES VIOLATORIA A LA CONSTITUCION:

NO OBSTANTE TODO LO ANTERIOR CABE HACER VER: Al Honorable

Juez Pesquisidor, al momento de emitir su informe, y a los

integrantes de la CAMARA DE AMPARO Y ANTEJUICIO, al momento

de resolver en definitiva, lo siguiente:

A.- DE LA LEGITIMACION PROCESAL:

B.- DE LA REPRESENTACION:

C.- DE LA INEFICACIA DE LOS DOCUMENTOS CON QUE SE PRETENDE

ACREDITAR LA REPRESENTACIÓN:

CONCLUSIONES A LAS QUE SE DEBE ARRIBAR:

- respectivo