Res032 2008
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032-2008-INDECOPI/CLC
30 de mayo de 2008
VISTO:
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1
Forman parte del Grupo Gloria las siguientes empresas:
• Gloria, dedicada a la producción y comercialización de leches industrializadas y derivados lácteos. Las
subsidiarias de Gloria son:
- Centro Papelero S.A.C., dedicada a la producción de cartón y papel, así como cartón corrugado.
- Farmacéutica del Pacífico S.A.C., dedicada a la fabricación, importación y comercialización de
productos sanitarios, productos genéricos de tocador.
- Empresa Oriental de Emprendimientos S.A., holding que opera los negocios del grupo en Bolivia,
dedicada a la producción y comercialización de leches industrializadas y derivados lácteos.
- Logística del Pacífico S.A.C., opera como depósito simple y aduanero.
- Yura S.A., dedicada a la producción de cemento y concreto.
• Racionalización Empresarial S.A., dedicada a brindar servicios de transporte de carga.
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4. El 26 de noviembre de 2007, los Denunciantes interpusieron una denuncia
ante la Comisión de Libre Competencia (en adelante, la Comisión) contra
Gloria y todos aquellos que directa o indirectamente resulten responsables
por cometer, colaborar o actuar coordinadamente en la realización de
prácticas anticompetitivas en la modalidad de abuso de posición de dominio.
(i) Pretensiones principales. Que la Comisión declare que Gloria y los que
resulten responsables han incurrido en:
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Ordene la publicación en el Diario Oficial “El Peruano” de la resolución
final, cuyo costo sería asumido por los denunciados.
(i) Gloria, de manera unilateral, fija un precio base ad hoc para cada uno
de los productores, que constituye un precio abusivo y que es utilizado
como monto referencial a pagar por el kilogramo de leche fresca.
(ii) La asignación de los precios base y finales que Gloria fija
unilateralmente a los productores de leche fresca son menos favorables
que aquellos obtenidos en condiciones de competencia.
(iii) La asignación de los precios finales no permite cubrir los costos de
producción.
(iv) Los precios promedio nominales pagados al productor nacional de
leche fresca no han variado pero los precios reales pagados han
disminuido.
(v) Los costos de producción de Gloria no habrían variado e incluso
podrían haber disminuido.
(vi) Gloria discrimina al utilizar un sistema de bonificaciones y castigos que
supuestamente permite incrementos o reducciones sobre el precio base
pagado a los productores de leche fresca, dependiendo del mayor o
menor nivel de calidad de la leche.
(vii) No existen criterios objetivos, generales, uniformes y constantes para la
determinación del esquema de bonificaciones y castigos que Gloria
aplica.
(viii) Gloria manipula el sistema de análisis de calidad de leche fresca, lo que
origina el pago arbitrario de precios finales.
(ix) Gloria no acepta la actuación de contramuestras, sin interesar el
laboratorio de procedencia.
(x) Gloria, en ejercicio indebido de su posición de dominio, a través de la
fijación posterior del precio desarrolla una conducta anticompetitiva de
manera permanente y sistemática, destinada a dificultar y anular las
condiciones de competencia en el mercado de comercialización de
leche fresca que adquiere como insumo para su actividad industrial.
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8. A efectos de determinar la procedencia de las pretensiones principales de la
denuncia, corresponde analizar en primer lugar si esta Comisión resulta
competente para conocer los hechos denunciados. Luego, de ser el caso,
corresponde identificar a los presuntos responsables y evaluar la existencia
de indicios razonables que acrediten la existencia de posición de dominio y
de la configuración de un abuso.
11. Al respecto, cabe resaltar que los Denunciantes consideran que las tres
conductas señaladas se encuentran articuladas para permitir que Gloria
pague bajos precios a los vendedores de leche fresca, a través del ejercicio
de la posición de dominio de la que presuntamente goza.
12. En efecto, los Denunciantes señalan que los precios pagados por Gloria
constituyen un ejercicio abusivo de su poder de mercado, no sólo porque
dichos precios no se han incrementado para cubrir los costos de los
productores de leche fresca sino porque también resultan abusivos al estar
articulados para no variar en términos nominales pero disminuir en términos
reales. Por otro lado, al referirse a la discriminación en esquemas de pagos
por la leche fresca adquirida a los productores (bonificaciones y castigos),
afirman que Gloria busca maximizar sus ganancias, pagando un precio bajo
a los productores, lo que constituiría una discriminación explotativa. Con
relación a la manipulación de estándares de calidad de la leche, indican que
Gloria, como parte de la discriminación mencionada, manipula a su favor los
resultados del análisis de dicho producto, obteniendo beneficios y originando
un pago arbitrario (menor, se entiende) por la leche fresca.
2
Ver página 66 del escrito de denuncia presentado por los Denunciantes el 26 de noviembre de 2007. Folio 66
del Expediente Nº 13-2007/CLC.
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13. Al referirse a los efectos en el mercado de las conductas de Gloria, los
Denunciantes señalan lo siguiente:
17. Así las cosas, las conductas de Gloria no estarían orientadas a excluir a los
productores de leche fresca del mercado, pues la leche que éstos le
proporcionan resulta indispensable para el desarrollo de su proceso
productivo, sino a explotar su posición de dominio para obtener el máximo
beneficio a través del pago de un menor precio (a decir de los Denunciantes,
un precio abusivo).
3
Folio 103 del Expediente
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18. Al respecto, en un pronunciamiento anterior, esta Comisión ha establecido
que la sanción de los llamados precios abusivos como modalidad de abuso
de posición de dominio es un remedio ineficaz e impredecible, toda vez que
no puede establecer un precio o un margen de ganancia razonable, entre
otras razones, porque carece de las herramientas diseñadas para los
organismos reguladores. Esta línea de acción podría derivar en la toma de
decisiones arbitrarias por parte de esta Comisión4.
Los llamados precios abusivos tienen relación con el nivel de precios que
puede establecer una empresa dominante y no con un comportamiento
anticompetitivo cuya finalidad sea provocar la salida o impedir la entrada de
competidores al mercado.
4
Resolución N° 052-2007-INDECOPI/CLC del 14 de setiembre de 2007.
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(iii) Según lo establecido en los artículos 3 y 5 del Decreto
Legislativo 701, conforme a una interpretación sistemática del
ordenamiento jurídico peruano y el objetivo de la política de
competencia, las modalidades de abuso de posición deben
producir necesariamente un efecto de exclusión a competidores
o impedir su ingreso al mercado y por lo tanto, afectar actual o
potencialmente el proceso competitivo para ser consideradas
infracciones sancionables por las normas de libre competencia.
22. Sin perjuicio de ello, esta Comisión considera que la simetría de información
facilita el correcto funcionamiento de los mercados, contribuyendo a la
transparencia en las transacciones entre ofertantes y demandantes. En ese
sentido, corresponde invocar al Ministerio de Agricultura que evalúe la
posibilidad de implementar mecanismos que, dentro del ámbito de sus
competencias, permitan que los productores de leche puedan conocer y
verificar los factores de clasificación de cada tipo de leche utilizados por el
comprador para el establecimiento de sus precios y otras condiciones
comerciales.
24. Al respecto, el Código Procesal Civil dispone que las pretensiones accesorias
corren la suerte de la pretensión principal amparada5. En el presente caso,
5
Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial N° 010-93-JUS
Artículo 87.- Acumulación objetiva originaria.-
La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la
pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa
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corresponde declarar improcedentes las pretensiones principales pues se
encuentran fuera del ámbito de competencias de esta Comisión y, en
consecuencia, corresponde también declarar improcedentes todas las
pretensiones accesorias.
Gráfico N° 1
Elaboración de productos lácteos
TM
400000
350000
300000
250000
200000
150000
100000
50000
0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007
Fuente: Minag
cuando el demandado elige cual de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias
pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás.
Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante.
Si no se demandan pretensiones accesorias, sólo pueden acumularse éstas hasta el día de la audiencia de
conciliación. Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente
integradas a la demanda.
6
Son aquellos productos cuyo principal insumo es la leche fresca.
7
Es aquella obtenida directamente de la vaca sin que medie ningún proceso de transformación previo.
8
388 000 TM versus 69 000 aproximadamente.
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Nestlé) y Laive S.A. (en adelante, Laive). Para el año 2006, Gloria participó
con más del 83% en la producción de leche evaporada, mostrando una
tendencia creciente con relación al 2005, Nestlé registró una participación del
12,90%, con una tendencia decreciente, y Laive tuvo una participación del
3,90%.
Cuadro N° 1
Participación de mercado en
productos lácteos
Leche evaporada 2005 2006
Gloria 81.20% 83.20%
Nestlé 15.00% 12.90%
Laive 3.80% 3.90%
29. La leche fresca se caracteriza por ser un producto altamente perecible que
requiere de almacenamiento a baja temperatura para conservar sus
cualidades intrínsecas. Esta característica de la leche limita su
almacenamiento en estado natural y requiere su pronto traslado a los centros
de enfriamiento de las empresas transformadoras.9
30. Si bien se produce leche en distintas zonas del territorio nacional, existen tres
cuencas en las que se concentra más del 50% de la producción de leche. Al
2006, Arequipa era la cuenca con mayor producción de leche, alcanzando el
21,2% de participación, seguida de Cajamarca y Lima con 16,7% cada una.
Cabe señalar que Gloria y Nestlé participan del acopio de las tres cuencas
señaladas, mientras que Laive solo participa en Lima y Arequipa.
9
Los camiones de recolección normalmente cuentan con facilidades para el almacenamiento a baja temperatura
para aquellas rutas de recolección de centros de producción distantes.
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Cuadro N° 2
Producción de leche fresca
(miles de TM)
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las unidades de producción manejan entre 11 y 50 cabezas, constituyéndose
en medianos productores14; mientras que más del 88% maneja menos de 10
cabezas de ganado, lo que los convierte en pequeños productores15. En
otras palabras, la reducida escala de producción de más del 99% de los
productores lecheros restringe su capacidad para obtener mayores ventajas
en la reducción de sus costos unitarios como resultado del probable
incremento de su producción de leche.16
34. En los últimos años, se puede observar una tendencia creciente en el precio
pagado por la industria láctea al productor pecuario por la leche fresca
producida. En particular, en el último año el precio pagado al productor
lechero en el establo ha presentado un incremento del 6.88%.17
35. De acuerdo a lo anterior, esta Comisión considera que los factores que
restringen el poder de negociación de los productores lecheros en la
comercialización de su producto están relacionados, entre otros, con la
atomización de las unidades de producción, los niveles de rendimiento
alcanzados, la dispersión geográfica que dificulta el acopio y la perecibilidad
de la leche.
RESUELVE:
14
Son además pequeños productores, cuentan con un limitado acceso a tecnologías de crianza y reproducción,
así como a créditos formales. Por lo general tienen sistemas mixtos de alimentación, combinando el pastoreo
con alimentación de concentrados. Su producción está orientada principalmente al mercado regional y centros
de acopio de la industria.
15
Llamados también productores de subsistencia, están conformados principalmente por familias campesinas
generalmente rurales con acceso a la educación bastante limitado e indicadores de pobreza y extrema
pobreza. Utilizan fundamentalmente el pastoreo no estabulado, cuentan con pequeñas extensiones de tierras y
cabezas de ganado (los cuales no son de raza). Una característica importante a señalar, es que la actividad
ganadera es complementaria a la agricultura formando sistemas integrales de producción, orientada
principalmente al autoconsumo y producción artesanal de derivados lácteos.
16
Ministerio de Agricultura, Dirección General de Promoción Agraria. Ver:
http://www.minag.gob.pe/dgpa1/?mod=cad_lacteos_des
17
Ministerio de Agricultura, Boletín Electrónico. Ver:
http://www.portalagrario.gob.pe/boletines/estadisticaAgraria_v7.shtml
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Con el voto favorable de los señores miembros de la Comisión de Libre
Competencia: Paul Phumpiu Chang, Elmer Cuba Bustinza, Luis Felipe
Arizmendi Echecopar, Fernando Cáceres Freyre y Joselyn Olaechea Flores.
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