CONCEPTO JURÍDICO Retención en Garantia

CONCEPTO JURÍDICO
Al problema jurídico: ¿Una empresa que se encuentra en Régimen de Insolvencia

Empresarial, puede seguir descontado la retención de garantía de los pagos que
realice a un acreedor?
RESPUESTA: No, una empresa que se encuentra en el Régimen de Insolvencia

Empresarial, no puede seguir descontado la retención de garantía de los pagos
que realice a un acreedor, es decir que la empresa CONSTRUCTORA ARIGUANI
S.A.S., al realizar los pagos de facturas a favor de la empresa DIATECO S.A.S.,
deberá cancelar la totalidad de lo adeudado sin realizar otras deducciones.
FUNDAMENTO DE LA RESPUESTA:
En primer lugar es importante mencionar que la retención de garantía es el pago

de una parte del total del adeudo a un acreedor por un servicio prestado, que se
aplica durante un periodo de tiempo. Con ello se quiere asegurar que el acreedor
cumplirá los términos contratados o pactados.
¿Cómo se aplica la retención en garantía?

Se crea una factura normal con la peculiaridad de que el cliente pagará un
importe inferior al total del adeudo. Con esta medida se pretende garantizar el
cumplimiento del trabajo. La retención se puede aplicar de dos maneras: sobre la
base o sobre el total de la factura.
La práctica habitual en proyectos grandes de construcción es que se realicen
facturas parciales de anticipo o certificaciones de obras en curso. Según se van
realizando los trabajos se van generando las facturas, de manera que se garantiza
que el acreedor cobre y que el cliente tenga el trabajo realizado. En estos casos
que la obra está en curso, se descontará sobre la base.
Los estados financieros de una entidad dedicada a los contratos de construcción
o a la prestación de servicios en contratos cuya duración sea significativa, deben
establecer políticas contables adecuadas en relación con el reconocimiento de sus
ingresos.
Los ingresos de este tipo de entidades deben reconocerse de forma congruente

con el avance de la obra o labor contratada, de tal manera que el estado de
resultados refleje la utilidad generada en cada etapa del proyecto.
El reconocimiento de ingresos por avance de obra requiere que la entidad asigne

los costos y los ingresos del contrato en el estado de resultados a medida que
cumple las obligaciones derivadas del acuerdo. De esta manera se evita que las
utilidades queden represadas hasta la terminación del contrato.
Uno de los métodos aceptados por los nuevos marcos normativos es el de
inspección de los trabajos ejecutados, según el cual, la entidad debe evaluar en
cada fecha de corte el estado de avance del contrato, y establecer así un
porcentaje de avance que será utilizado para reconocer los ingresos y los costos
del contrato en esa etapa.
Forma de pago no es indicador de ingreso.
Los contratos de construcción y de prestación de servicios que se extienden por

amplios periodos generalmente no son pagados o cobrados en un solo importe,
sino que su pago se distribuye a lo largo del contrato, de acuerdo con las
cláusulas pactadas en el acuerdo.
Es necesario tener presente que la forma de pago (o recaudo) no es una medida

adecuada para el reconocimiento del ingreso, y en muy pocos casos refleja el
avance real del contrato.
Adicionalmente, en muchos contratos se establecen anticipos y retenciones sobre

contratos, los cuales originan saldos por cobrar o por pagar al contratante.
¿Qué ha dicho la Superintendencia de Sociedades con respecto a la retención en

garantía?
En el Auto de consecutivo No. 400-015274, la Supersociedades se pronunció con
respecto a un caso en el cual la empresa BLASTINAVAL COLOMBIA, en proceso
de reorganización y ECOPETROL S.A., suscribieron el contrato marco MA-
0018020 cuyo objeto era el montaje y la construcción de facilidades de superficie
para proyectos de producción y exploración en la GEC y campos menores.
La empresa BLASTINAVAL COLOMBIA, fue admitida en el trámite de

reorganización, ECOPETROL S.A., solicitó determinar si podía seguir aplicando la
retención en garantía pactada contractualmente y otros temas, ante lo cual la
Supersociedas resolvió:
“RESUELVE
(…)
Cuarto. Ordenar a Ecopetrol S.A. que se abstenga de efectuar retenciones

con respecto a los pagos que deba efectuar a Blastinaval o a su cesionaria y
por ende de efectuar pagos en favor del patrimonio autónomo denominado
PA Retegarantía Blastinaval Suc Colombia.”
(…)
Como sustento a esta decisión podemos enunciar lo siguiente:

“15. Puesto que Ecopetrol no puede seguir efectuando pagos de obligaciones
originalmente contraídas por Blastinaval, y puesto que el contrato MA-0018020 ya
ha finalizado su fase de ejecución y se encuentra en fase de liquidación, Ecopetrol
S.A., no debe efectuar ninguna otra retención en garantía y por tanto ningún otro
pago se debe efectuar a favor del fideicomiso P.A. Retegarantía Blastinaval.”
Subrayado fuera de texto.
En dicha decisión se tuvo en cuenta lo manifestado por el representante legal y

promotor de la sociedad en reorganización quien dio alcance mediante escrito No.
2015-01-401677 de fecha 2 de octubre de 2015, “indicando que puesto que a la
fecha el contrato marco MA0018020 se encuentra en etapa de liquidación bilateral,
no existe la posibilidad de que se causen nuevas obligaciones, derivadas del
referido contrato, tales como laborales, parafiscales u otras. En consecuencia,
todas las obligaciones derivadas del contrato en mención forman parte de la
reorganización, por lo que su pago queda supeditado al acuerdo que se suscriba.
En ese orden de ideas, el representante legal de la deudora, quien actúa también
como promotor, considera que “la retención en garantía ya no tiene razón de ser”.
Subrayado fuera de texto.
De igual manera en el Auto de consecutivo No. 400-008378, la Supersociedades

se pronunció con respecto a un caso en el cual la empresa PANTHERS
MACHINERY COLOMBIA S.A.S., en reorganización empresarial, solicitó ordenar a
la empresa FRONTERA ENERGY, devolver las sumas correspondiente al 3% de
cada factura derivada del contrato No. 5500003433 cuyo objeto era “la prestación
del servicio de operación, mantenimiento y servicios integrales de las facilidades
de inyección de agua en los PAD 1 y 3 del área Bloque Quifa”.
La Superintendencia de Sociedades, resolvió:
“RESUELVE
Primero. Ordenar a Frontera Energy que restituya los dineros retenidos en
garantía que se encuentran condicionados al pago de salarios y
prestaciones sociales respecto a los trabajadores que participaron en la
ejecución del contrato No. 550003433. Líbrese oficio por parte del Grupo de
Apoyo Judicial.
Segundo. Ordenar al apoderado de Panthers Machinery Colombia S.A.S.
que rinda un informe al Despacho dentro de los cinco (5) días siguientes al
recibo de los dineros cuya restitución se ordena en esta providencia, sobre el
destino dado a los mismos.”
Dentro de las consideraciones para tomar la anterior decisión la
Supersociedades, podemos destacar lo siguiente:
“4. En ese orden de ideas, retener dineros que son de la sociedad en
reorganización bajo el pretexto de que ésta adeuda obligaciones, no es de
recibo cuando la misma se encuentra bajo la protección del régimen de
insolvencia, y en ese orden, la retención en garantía no tiene justificación
alguna, máxime cuando el contrato que dio lugar a la misma ya se ejecutó
en su totalidad, pues en ese caso es claro que las obligaciones a que se
indica el contratante que no se han pagado, son anteriores a la fecha de
admisión a la reorganización de Panthers Machinery Colombia S.A.S. En
consecuencia, este Despacho accederá a la petición elevada y oficiará a
Frontera Energy en su escrito para que entreguen los dineros en cuestión.”
Como conclusión podemos determinar que la empresa CONSTRUCTORA

ARIGUANI S.A.S., debe realizar el pago total de las citadas facturas con la
retención en la fuente, mas no con la retención en garantía, es decir dicha
empresa tendrá que pagar a la empresa DIATECO S.A.S., la suma de diecisiete
millones de SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y
SIETE PESOS ($17.644.737) M/CTE, debido a que la retención en garantía no
tiene justificación alguna, máxime cuando el contrato que dio lugar a la misma ya
se ejecutó en su totalidad, y no existe la posibilidad de que se causen nuevas
obligaciones, derivadas del referido contrato, tales como laborales, parafiscales u
otras.
En este sentido rindo mi concepto:
Saludos Cordiales,
________________________________________
IVAN LORENZO QUINTERO CONTRERAS
ASESOR LEGAL

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RESPUESTA: No, una empresa que se encuentra en el Régimen de Insolvencia

En primer lugar es importante mencionar que la retención de garantía es el pago

¿Cómo se aplica la retención en garantía?

Los ingresos de este tipo de entidades deben reconocerse de forma congruente

El reconocimiento de ingresos por avance de obra requiere que la entidad asigne

Forma de pago no es indicador de ingreso.

Los contratos de construcción y de prestación de servicios que se extienden por

Es necesario tener presente que la forma de pago (o recaudo) no es una medida

Adicionalmente, en muchos contratos se establecen anticipos y retenciones sobre

¿Qué ha dicho la Superintendencia de Sociedades con respecto a la retención en

La empresa BLASTINAVAL COLOMBIA, fue admitida en el trámite de

Cuarto. Ordenar a Ecopetrol S.A. que se abstenga de efectuar retenciones

Como sustento a esta decisión podemos enunciar lo siguiente:

En dicha decisión se tuvo en cuenta lo manifestado por el representante legal y

De igual manera en el Auto de consecutivo No. 400-008378, la Supersociedades

Como conclusión podemos determinar que la empresa CONSTRUCTORA

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