Derecho Penal Guatemalteco Jose Francisco Mata Vela

DERECHO
PENAL
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ENERAL Y P
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ESPECIAL
Héctor Aníbal de León ela!co
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22
DERECHO
PENAL
GUATEMALTEC
O
P ARTE
ARTE GENERAL Y
ENERAL Y P
P ARTE
ARTE
ESPECIAL
Héctor Aníbal de León ela!co
"o!é #ranc$!co
#ranc$!co de Mata ela
ela
Profesores de Derecho Penal
Décimo tercera edición

Corregida y actualizada
2002
Derec%o Penal G&ate'alteco

Décimo tercera edición, corregida y actualizada, 2002
 Héctor Aníbal de eón !elasco y "osé #rancisco de $ata !ela
!ela
%&'() ***22+-+00+.
%m/reso en uatemala
Prod&cc$ón Ed$tor$al(
Ed$c$ón) d$!e*o + arte! ,$nale!(
#1 ditores
30 a4enida 5'6 7+.0 zona 8, uatemala
24
9eser4ados todos
todos los derechos: a re/roducción /arcial o total
de esta obra en cual;uier ti/o de so/orte, sea este mec<nico,
fotoco/iado o electrónico, sin la res/ecti4a autorización de los
autores, se sancionar< con /risión de cuatro a seis a=os y multa
de doscientos cincuenta mil a ;uinientos mil ;uetzales >Código
/enal, artículo 287?:
uatemala, enero de 2002

DEDICATORIA
DEDICATORIA -NTIMA
A( MIS HI"OS
H.CTOR AN-/AL DE LE0N ELASCO
Abogado Criminalista egresado de la @ni4ersidad

(acional de &an Carlos de uatemala: 9ealizó estudios en
$ae
$aestr
stría en du
ducación &u/er/erior en la #acul
aculttad de
Humanidades de la misma @ni4ersidad: s/ecialista en
Derecho Penal /or la @ni4ersidad de &alamanca, s/a=a y
la @ni4ersidad de &an Carlos con estudios de Doctorado
en Dere
Derech
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Prural
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Pri4ad
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Autónoma de 'arcelona s/a=aB entrenamiento en
$etodología de la nse=anza del Proceso Penal,
@ni4ersidad de Puerto 9ico:
  Euez del 9amo PenalB e  "uez de $enoresB e 

"efe de &ección de la Corte de ConstitucionalidadB e 
&ecretario de la "unta Directi4a del Colegio de Abogados
de uateatemala, $agist
gistrrado de la CoCorrte &u/r
u/rema de
"usticia, integrante de la C<mara Penal:
$agistrado de la Corte &u/rema de "usticia,

miembro de la C<mara Penal: al:   &ecrecreta
etario de la
#acultad de Ciencias "urídicas y &ociales de la @ni4ersidad
de &an Carlos de uatemala: Profesor titular de Derecho
Penal
enal Proc
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enal,, e  coor
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Permanente de Pre/aración /ara amen Fécnico
Profesional, e  coordinador del ConseEo de Directores de
la #acultad,
#acultad, Director del <rea Penal, "efe del de/artamento
de Derec
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amen técnico Profesional, Asesor y 9e4isor de Fesis y e
 coordinador de la Clínica de Practica /ara el "uicio Gral
V
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&istema de "usticia Penal, Profesor in4itado en la $aestría
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'olí4ar, con sede en 'oli4ia, Per, !enezuela, Colombia y
cuador:
Ha re/resentado al /aís y a la @ni4ersidad (acional

en distintos
distintos e4entos %nternacional
%nternacionales: es: Ha /artici/ado
/artici/ado en) %%
Curso %nternacional %ntensi4o sobre $enores %nfractores,
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Distrito de lo Ci4il, Presidente y &ecretario de las "untas
ocales de Asistencia &ocial de los De/artamentos sobre
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$éicco, -*II: n esta stados @nidos de
(orteamérica, entrenamiento Eurídico sobre 5"uicio Penal
Gral
Gral6,
6, en ) @ni4@ni4erersisida
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Améric icaa , Jashi
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@ni4ersidad de Har4ard, 'ostonB @ni4ersidad de FeasB
@ni4ersidad de Columbia , (ue4a KorLB @ni4ersidad de
$iami, @ni4ersidad de California en os Mngeles,
ntrenamiento /ractico sobre 5Debate Gral en el
Proc
Proced
edimimie
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Crimimininal
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ty,, Oan
OansasB
sasB Gran
Grange ge
VI
Country, California: Programa de entrenamiento de "ueces
en el (ational "udicial College de la @ni4ersidad de 9eno,
(e4ada, -**2B ira técnica sobre Conocimiento y Practica
del &istema de "usticia Penal, Costa 9ica, -**3, iras
Fécnicas de Gbser4ación y Administración de /asantillas
en @ni4ersidades de Jashington y 'altimore @&A:
Ha /ublicado adem<s 4arios libros entre los ;ue se

encuentran) Fetos 5Texto Curso de Derecho Penal
Guatemalteco >Parte eneral y Parte s/ecial?6 en -**-B
Feto “Resúmenes de Derecho Penal I >Parte eneral del
Derecho Penal?6 en -*I7B teto “Resúmenes de Derecho
Penal II >Parte s/ecial del Derecho Penal6 en -*I3B
$anual de Derecho Penal uatemalteco, ditorial,
Artemis dinter, uatemala, 200-B uía '<sica de la
"usticia Penal uatemalteca, 2000B uía Conce/tual del
Proceso Penal, Coordinación uatemala 2000: Fambién ha
/ublicado 4arios Documentos de A/oyo a la Docencia y
Artículos de 9e4istas, entre ellos 5$etodología Clínica
/ara la nse=anza del Proceso Penal6, 5%m/utabilidad y
drogadicción6, 5Alternati4as /ara el Derecho Penal del
futuro6, etc:
Actualmente, es miembro de las siguiente entidades)
-: Colegio de Abogados de uatemala

2: $iembro de la Academia uatemalteca de Ciencias
Penales
3: $iembro de la Asociación %nternacional de Derecho
Penal con sede en Pa, #rancia:
7: $iembro de la &ociedad %nternacional de Defensa
&ocial:
.: $iembro Fitular de la &ociedad $eicana de
Criminología desde -*II:
VII
: $iembro Fitular de la Asociación nter
iberoamericana de Ciencias &ociales desde -*8I
8: $iembro de la sociedad %nternacional de Defensa
&ocial, desde -*8:
I: #undador y   /residente de la Academia
uatemalteca de Ciencias Penales:
*: #undador y Coordinador de la Clínica de Practica
/ara el "uicio Penal Gral de la #acultad de Ciencias
"urídicas y &ociales
-0:   $agistrado &u/lente del Fribunal
&u/remo lectoral de la 9e/ublica de uatemala
--:   &ecretario de la "unta Directi4a de la
#acultad de Ciencias "urídicas y &ociales de la
@&AC:
-2:   ConseEero del $inisterio Publico
-3: $iembro del ConseEo del &er4icio Publico de
Defensa Penal:
VIII
DEDICATORIA 1NTIMA
A( DORA PAULINA)

DIANA PAOLA +
LUCIA DESIREE)
IX
l noble orgullo de mi 4ida, mis hiEas:
"OS. #RANCISCO DE MATA ELA
(ació en el $unici/io de Patzicía del De/artamento

de Chimaltenango, el día 4eintiuno de febrero de mil
no4ecientos cincuenta y ocho: Gstenta en el rado
Académico de icenciado de Ciencias "urídicas y &ociales,
y los Fítulos Profesionales de Abogado y (otario de la
@ni4ersidad (acional y Autónoma de &an Carlos de
uatemala, con estudios de Post rado de $agíster en
Docencia @ni4ersitaria: s/ecialista en Derecho Penal /or
la @ni4ersidad de &alamanca, s/a=a y la @ni4ersidad de
&an Carlos, con estudios de Doctorado en Derecho
Pruralista Pblico y Pri4ado, @ni4ersidad Autónoma de
'arcelona, s/a=a:
s Abogado Penalistas, Profesor Fitular de Derecho

Penal % y %% de la #acultad de Derecho de la @ni4ersidad de
&an Carlos: +Decano de la #acultad de Ciencias
"urídicas y &ociales de la @ni4ersidad (acional de &an
Carlos de uatemala, actual Director del Area de Ciencias
Penales, +"efe del De/artamento de studios Penales de
la misma casa de estudios: s %ntegrante de Fribunales
/ara el amen Fécnico Profesional, Asesor y 9e4isor de
Fesis del 9amo Penal, #undador y Coordinador de la
Clínica de Pr<ctica /ara el "uicio Penal Gral y la &ala de
"uicios de la #acultad de Derecho, es Consultor, scritor y
Conferencista (acional e %nternacional de %nstituciones
Pblicas y Pri4adas sobre tó/icos /enales: #ue Asesor
Docente de la @nidad de Ca/acitación del $inisterio
Pblico /ara el nue4o &istema de "usticia Penal: #ue
Profesor del Area Penal del Programa /ermanente de
X
/re/aración /ara el amen Fécnico Profesional de
Abogacía y (otariado: s Profesor de la $aestría de
Derecho Procesal Penal de la @ni4ersidad %nternacional
Andina &imón 'olí4ar con &ede en) 'oli4ia, cuador,
Colombia, !enezuela y Per: s secretario eneral
Eecuti4o de la %nstancia Coordinadora /ara la
$odernización del &ector de "usticia de uatemala,
Com/uesta /or el Presidente del organismo "udicial y la
Corte &u/rema de "usticiaB el #iscal eneral a la
9e/blica y "efe del $inisterio Pblico, el $inisterio de
obernación y el Director de la Defensa Pblica Penal: Ha
/artici/ado y re/resentado a uatemala y a la @ni4ersidad
(acional en e4entos de ti/o académico y científico de
car<cter internacional, como % Congreso $eicano de
Derecho Penal realizado en la @ni4ersidad (acional
Autónoma de $éico >@(A$? en -*I-: %% Congreso
$eicano de Criminología, realizado en la @ni4ersidad
(acional Autónoma de Colima en -*I: Curso
%nternacional de Criminología Crítica, realizado en la
@ni4ersidad (acional Autónoma de $éico, Distrito
#ederal en -*II: 9e/resentante del Area
Centroamericana en la Conferencia $undial de
ducadores egales %nternacionales realizada /or la
Asociación: Americana de scuelas y #acultades de
Derecho, en la !illa a Pietra, #lorencia %talia en $ayo del
a=o 2,000:
n stados @nidos de (orteamérica, realizó

entrenamiento Eurídico sobre 5"@%C%G P(A G9A6 en la
@ni4ersidad de Har4ard, 'oston $assachussetsB
@ni4ersidad de las Américas, Jashington, D:C:B
@ni4ersidad de Colombia, (ue4a KorLB @ni4ersidad de
California en los Angeles >@CA?, os Angeles, CaliforniaB
XI
@ni4ersidad de Feas, Austin, FeasB @ni4ersidad de
$iami, $iami, #lorida:
9ealizó entrenamiento /r<ctico sobre 5D'AF

G9A (  P9GCD%$%(FG C9%$%(A6 >Frial
Ad4ocacy?, en las Cortes Penales del Distrito de
Jashington, 'oston, $aniatan en (ue4a KorL, Austin en
Feas, $iami en #loridaB y en las Cortes Penales
$unici/ales de Oansas City, $issouriB y Grange Country
en California: Programa de entrenamiento de "ueces, en
el 5(ational "udicial College6 de la @ni4ersidad de 9eno,
(e4ada, -**2:
Partici/ó en %! Congreso %nternacional sobre

Abolicismo Penal >%CGPA?, &an "osé, Costa 9ica, -**3:
Partici/ó en el gira técnico sobre 5Conocimiento y
Pr<ctica del &istema de "usticia Penal6 de la 9e/blica de
Costa 9ica, -**3:
9ealizó entrenamiento sobre "uicio Penal Gral, en la

scuela de Derecho de la @ni4ersidad de Puerto 9ico, en
-**7:
Pertenece a las siguientes entidades)
-: s miembro acti4o del Colegio de Abogados y

(otarios de uatemala:
2: s miembro Fitular de la &ociedad $eicana de

Criminología:
3: s miembro acti4o de la Asociación %nternacional de

Derecho Penal con sede en Pau, #rancia:
XII
7: Presidente #undador de la Academia uatemalteca
de Ciencias Penales:
.: s #undador y Coordinador de la Clínica de Pr<ctica

/ara el "uicio Penal Gral de la #acultad de Ciencias
"urídicas y &ociales de la @ni4ersidad de &an Carlos
de uatemala:
: s &ecretario eneral Eecuti4o de la Asociación

%beroamericana de Derecho Penal, con sede en
&alamanca, s/a=a:
8: $iembro de la Comisión /ara la 9eforma de la

"usticia de uatemala:
I: $iembro del ConseEo de la Defensa Pblica de

uatemala, en re/resentación de los Decanos de las
#acultades de Derecho del País:
*: $iembro de la Comisión (acional de 9eforma

Penitenciaria:
-0: $iembro de la "unta Directi4a de la Asociación de

Decanos de las #acultades de Derecho de América
atina:
s autor de las siguientes /ublicaciones)
-: ibro) “El Delito, eje fundamental del Derecho

Penal”,-*I.:
2: ibro) 5Curso de Derecho Penal Guatemalteco6

>Parte eneral y Parte s/ecial?, -**-:
XIII
3: nsayos y artículos sobre Fó/icos Penales /ara
re4istas nacionales y etranEeras:
XIV
PR0LOGO
Dr2 "&an Carlo! #erré Ol$3e

Profesor Fitular de Derecho Penal y !ice Decano de la
#acultad de Derecho de la @ni4ersidad de &alamanca,
s/a=a:
Profesor Fitular de la C<tedra de Derecho Penal

de la @ni4ersidad de Huel4a, s/a=a:
Con inmensa satisfacción he recibido el encargo de

mis dos buenos amigos, Profesores Héctor Aníbal De eón
!elasco y "osé #rancisco de $ata !ela, de /rologar esta
sé/tima edición de su Derecho Penal uatemalteco:
Hace /ocos meses me encargué de realizar un bre4e

comentario al Código Penal de uatemala, /or lo ;ue tu4e
ocasión de estudiar el /anorama Eurídico /enal ;ue se 4i4e
en este ;ueridísimo /aís de Centroamérica:
Pude com/robar ;ue se est<n /roduciendo

im/ortantes cambios en el <mbito /rocesal /enal, con el
abandono del sistema in;uisiti4o: Al mismo tiem/o he
ad4ertido ;ue son cada día m<s im/eriosas las
modificaciones de la regulación /enal sustanti4a, ;ue
debe ada/tarse urgentemente a la Constitución de -*I.:
Así /uede mencionarse ;ue el Código Penal 4igente en la
actualidad ignora ;ue la Constitución /rotege a las
comunidades indígenas de manera muy es/ecial, lo ;ue
debe ser tenido en cuenta en una futura reforma /enal al
regular, /or eEem/lo, el error de /rohibición: K ;ue el
referido Código an consagra la res/onsabilidad obEeti4a
XV
>/or eEem/lo, en su artículo 2-? lo ;ue es intolerable /ara
un Derecho Penal garantista:
sta situación es es/ecialmente /reocu/ante, /ues

la falta de incor/oración de estas garantías al articulado
del Código Penal /uede re/ercutir negati4amente sobre
los ciudadanos:
Por todo ello me /arecen de gran trascendencia las

/alabras de De eón !elasco y De $ata !ela, cuando
afirman ;ue) 5la ley /enal::: no solo debe tener su
fundamento en la ley su/rema ;ue es la Constitución de la
9e/blica, sino ;ue debe res/onder a sus /ostulados y
lineamientos /olíticos::: Cuando una ley /enal contradice
/rece/tos constitucionales, estamos frente a una ley /enal
inconstitucional y como tal se in4alida ante todos los
hombres:::6:
a obra de Héctor Aníbal De eón !elasco y "osé

#rancisco De $ata !ela es muy im/ortante /or;ue se=ala
el camino del res/eto a la Constitución y a las garantías
/ro/ias del Derecho Penal, conformado un material de
indis/ensable consulta /ara conocer la /roblem<tica del
Derecho Penal de uatemala:
os autores han terminado esta edición mientras

realizaban un curso etraordinario de es/ecialización en
Derecho Penal en la @ni4ersidad de &alamanca: &ería
im/ortante ;ue las /róimas ediciones, culminadas en
uatemala o en s/a=a, tu4ieran /or obEeto un nue4o
Código Penal, m<s acorde con las garantías ;ue resultan
de la Constitución de -*I.:
XVI
Salamanca, Esa!a "# de enero de #$$%&
XVII
Introd&cc$ón
a la ed$c$ón de 4556
Hoy en los albores del nue4o a=o de mil no4ecientos
no4enta y cinco, nos encontramos en la histórica y
/restigiosa @ni4ersidad de &alamanca, s/a=aB la ciudad
nos recuerda a nuestro monumento colonial de América,
Antigua uatemala, y la @ni4ersidad a nuestra Alma
$ater, la tricentenaria @ni4ersidad (acional y Autónoma
de &an Carlos de uatemala de 'orromeo en la é/oca de
la colonia:
a tran;uilidad y la calefacción de la residencia

uni4ersitaria disi/a en /arte el intenso frío in4ernal de las
tardes salmantinas y nos /ermite estudiar, meditar,
refleionar y escribir des/ués de cinco horas de intensas
clases matinales: (uestro entusiasmo es grande, no solo
/or;ue realizamos un estudio etraordinario de
es/ecialización en Derecho Penal, la ciencia de nuestra
/redilección, sino /or;ue al hacerlo en una famosa
@ni4ersidad es/a=ola, en com/a=ía de colegas /enalistas
de toda América atina y baEo la dirección magistral de
/rofesores con gran calidad científica formados en
uro/a, nos /ermite la o/ortunidad, sin ninguna duda, de
estudiar y a/render la dogm<tica /enal m<s actualizada
del mundo contem/or<neo y discutir técnica y
científicamente los /roblemas comunes ;ue /uedan
orientarnos a la formación de una dogm<tica Eurídica
/enal de cada uno de nuestros /aíses:
Des/ués de esta e/eriencia, ratificamos y

reiteramos nuestro con4encimiento de ;ue el Derecho
Penal en todos los tiem/os y en cual;uier /arte del mundo
XVIII
ci4ilizado, es una ciencia eminentemente humana,
/roducto del hombre /ara /rotección del hombre mismo:
Como lo manifestamos en ediciones anteriores,

com/enetrados de nuestra res/onsabilidad /rofesional y
ante todo académica, estimulados /or la tenaz insistencia
de nuestros alumnos y ealumnos de Derecho Penal, así
como Abogados /enalistas, ;ue han encontrado en el
teto, algn ali4io a su infatigable deseo de conocimientos,
hemos con fe y entusiasmo dedicado nuestro tiem/o,
nuestros des4elos, y nuestros 4iaEes a la labor
in4estigati4a y científica a fin de lograr esta nue4a edición
;ue est< modificada y aumentada en contenido científico:
Hemos 4isto con satisfacción la acogida de las ediciones
anteriores, y con /articular interés hemos ace/tado los
se=alamientos, las obser4aciones y toda la crítica
constructi4a ;ue, demuestra fehacientemente ;ue el teto
ha sido leído detenidamente lo cual nos com/romete a
refleionar, rectificar, am/liar nuestros conocimientos y
seguir a/rendiendo /ara seguir ense=ando:
ste momento es históricamente muy im/ortante

/ara la e4olución de las ideas /enales, en nuestro /aísB
uatemala abandonó hace seis meses el obsoleto modelo
in;uisiti4o en la administración de Eusticia /enal y ado/tó
un sistema de /royección acusatoria cuya columna
4ertebral es el Euicio oral, ;ue sin lugar a dudas y segn
o/inión de muchos es/ecialistas internacionales nos
coloca a la 4anguardia de las legislaciones /rocésales m<s
modernas de América atina, lo cual im/lica ;ue
tengamos ;ue estructurar a corto /lazo un ordenamiento
/enal sustanti4o constitucionalmente garantista ;ue esté
m<s de acuerdo con el ordenamiento adEeti4o:
XIX
(osotros, /reocu/ados siem/re /or constituir
nuestra /ro/ia dogm<tica Eurídica /enal, con base en las
corrientes m<s a4anzadas del mundo moderno, hemos
4iaEado constantemente /or di4ersas uni4ersidades y
cortes /enales haciendo Derecho Penal com/arado:
Con el aus/icio de la Asociación %nternacional de

Derecho Penal con sede en Pau, #rancia, y ahora con la
es/ecialización etraordinaria y actualización ;ue nos
brindó la @ni4ersidad de &alamanca, hemos conseguido
orientar nuestros conocimientos y nuestra obra hacia un
Derecho Penal moderno: sta edición contiene ya algunos
a4ances, es/ecialmente en torno a la Feoría eneral del
delito, lo cual de /aso nos /ermite ir cum/liendo nuestra
/romesa de remozar totalmente nuestra obra hacia un
Derecho Penal guatemalteco ;ue /ueda con4ertirse en la
orto/edia Eurídico+social del siglo 4eintiuno: An tenemos
mucho ;ue a/render y mucho camino /or recorrerB la
4entura del trabaEo intelectual es ardua, /ero el reto y
ofrecemos lo meEor de nuestros razonamientos y nuestra
dedicada faena en días agitados y noches de 4igilia a fin
de dedicarnos a la in4estigación constante sobre la
doctrina moderna ;ue /ueda ser a/licable a nuestro
<mbito Eurídico+social:
A /esar de la distancia ;ue hoy nos se/ara de

nuestro continente americano, a/ro4echamos la
o/ortunidad /ara e/resar sinceros agradecimientos a
nuestros lectores, colegas y estudiantes de Derecho Penal,
a ;uienes nos debemos, y ;uienes de una u otra manera
han e/resado su com/lacencia /or el modesto esfuerzo
realizado, ya ;ue en ltima instancia es este estímulo el
difiniti4o /ara cada nue4a /resentación:
XX
De manera muy es/ecial, ;ueremos deEar testimonio
de nuestra gratitud al eminente maestro de Derecho Penal
de la @ni4ersidad de &alamanca, Doctor "uan Carlos #erré
Gli4e, ;uien fuera nuestro /rofesor en la es/ecialización
etraordinaria y ;uien gentilmente nos ha brindado el
honor de /rologar esta nue4a y remozada edición:
'ni(ersidad de Salamanca, Esa!a,

In(ierno de #$$%&
)os *utores
XXI
CONTENIDO
PARTE GENERAL
Ca/ítulo /rimero) Del Derecho Penal
XXII
Ca/ítulo segundo) De la ey Penal
Ca/ítulo tercero) Del Delito
Ca/ítulo cuarto) De las /enas y las medidas de seguridad
PARTE ESPECIAL
Fítulo %) Delitos contra la 4ida y la integridad de la

/ersona
Fítulo %%) Delitos contra el honor
Fítulo %%%) De los delitos contra la libertad y seguridad

&euales y el /udor
Fítulo %!) De los delitos contra la libertad y la

&eguridad de la Persona
Fítulo !) De los delitos contra el orden Eurídico

#amiliar y contra el estado ci4il
Fítulo !%) De los delitos contra el /artimonio
Fítulo !%%) Delitos contra la seguridad colecti4a
Fítulo !%%%) Delitos contra la fe /blica

y el /atrimonio nacional
Fítulo %) De los delitos de falsedad /ersonal
Fítulo ) Delitos contra la economía nacional,

el comercio, la industria y el régimen tributario
XXIII
Fítulo %) Delitos contra la seguridad del stado
Fítulo %%) De los delitos contra el orden institucional
Fítulo %%%) De los delitos contra la Administración Pblica
Fítulo %!) Delitos contra la Administración de "usticia
Fítulo !) "uegos ilícitos
ibro Fercero) as faltas
'ibliografía
A/éndice)
ndice alfabético de las materias ;ue se tratan
en el Código Penal
ndice eneral
XXIV
Pr$'era Parte
PARTE GENERAL
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo
I
Primera Parte
PARTE GENERAL
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.
1
2
I
Capítulo Primero
DEL DERECHO PENAL
De las distintas ramas del conocimiento humano, el Derecho es sin

duda una de las más antiguas, cuya misión ha sido regular la conducta de los
hombres a través del complicado devenir histórico de la sociedad, tratando
de alcanzar la justicia, la equidad y el bien comn, como los valores
fundamentales más altos a los que aspira el Derecho; y de las ciencias
eminentemente jurídicas, es sin lugar a dudas el Derecho enal la disciplina
más vieja, cuya misión siempre ha sido filosóficamente, proteger valores
fundamentales del hombre, tales como! su patrimonio, su dignidad, su honra,
su seguridad, su libertad, y su vida como presupuesto indispensable para
gozar y disfrutar de todos los demás; hasta llegar a la protección del "stado y
de la #ociedad en la medida en que se tutele y se garantice la convivencia
humana$ "s el Derecho enal pues, la melancólica ciencia del delito y del
delincuente, y a decir de %a&l 'arrancá y (rujillo )*+-!*./, un clásico
venerable 0%ossi1escribió que el Derecho enal es la más importante rama
entre todas las ciencias de las leyes, ya por sus relaciones morales, bien por
las políticas, todo progreso de la ciencia penal es un beneficio para la
humanidad, y por ello economiza sufrimientos y, sobre todo, secunda la
marcha del hombre hacia su desenvolvimiento moral$
!" DE#!N!C!$N
(radicionalmente se ha definido el Derecho enal en forma bi1

partita, desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo;
3
consideramos que esta división a&n sigue siendo válida en principio para la
ense2anza de esta disciplina, ya que ubica al que lo estudia, en un punto en el
que estratégicamente puede darse cuenta como nace y como se manifiesta el
Derecho enal para regular la conducta humana y mantener el orden jurídico,
por medio de la protección social contra el delito$
%" DE&DE EL P'NTO DE (!&TA &')*ET!(O
+*'& P'N!END!,
"s la facultad de castigar que tiene el "stado como &nico ente

soberano 34undamento filosófico del Derecho enal5; es el derecho del
"stado a determinar los delitos, se2alar, imponer y ejecutar las penas
correspondientes o las medidas de seguridad en su caso$ #i bien es cierto la
potestad de 6penar7 no es un simple derecho, sino un atributo de la
soberanía estatal, ya que es al "stado con e8clusividad a quien corresponde
esta tarea, ninguna persona 3individual o jurídica5, puede arrogarse dicha
actividad que viene a ser un monopolio de la soberanía de los "stados$
-" DE&DE EL P'NTO DE (!&TA O)*ET!(O

+ *'& POENALE ,
"s el conjunto de normas jurídico1penales que regulan la actividad

punitiva del "stado; que determinan en abstracto los delitos, las penas y las
medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita
la facultad de castigar del "stado, a través del principio de legalidad, de
defensa o de reserva que contiene nuestro 'ódigo enal en su artículo *9$
3 Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege 5, y que se complementa con el artículo
:9$ Del mismo 'ódigo 3"8clusión de nalogía5$
"n suma podemos definir el Derecho enal #ustantivo o <aterial

3como también se le llama5, como parte del derecho compuesto por un
conjunto de normas establecidas por el "stado que determinan los delitos, las
penas y=o las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los
cometen$  continuación e8ponemos algunas definiciones de distintos
tratadistas!
4
I
Derecho enal, es la ciencia que determina el contenido de las

facultades que corresponden al "stado como sujeto de la actividad
punitiva$ 3>erner >rusa$ Tratado de Derecho Penal Italiano 5$
Derecho enal, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el

"stado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima
consecuencia$ 34ranz ?on @iszt$ Tratado de Derecho Penal Alemán 5$
Derecho enal, es el conjunto de normas jurídicas que determinan

los delitos, las penas que el "stado impone a los delincuentes y las
medidas de seguridad que el mismo establece$ 3"ugenio 'uello 'alón$
Derecho Penal Español 5$
Derecho enal, es la parte del derecho compuesta por un conjunto

de normas dotadas de sanción retributiva$ 3#ebastián #oler$ Derecho
Penal Argentino 5$
Derecho enal, es el conjunto de leyes mediante las cuales el "stado

define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y
regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de
incriminación$ 3%a&l 'arrancá y (rujillo$ Derecho Penal Mexicano 5$
Aaffaroni, lagia y #loBar, estiman que el Derecho enal es una rama

de saber jurídico que mediante la interpretación de leyes penales
propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que
contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del
"stado 'onstitucional de Derecho 3Derecho enal, parte general
.,---, pag$ C5
NAT'RALE.A *'R/D!CA
DEL DERECHO PENAL
'uando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del Derecho enal,

tratamos de averiguar el lugar donde éste nace y la ubicación que tiene dentro
5
de las distintas disciplinas jurídicas, y así cabe preguntarnos! si pertenece al

Derecho rivado, al Derecho &blico o si pertenece al Derecho #ocial, que
son los tres esca2os en que se le ha tratado de ubicar$
"l hecho que algunas normas de tipo penal o procesal penal, puedan
dar cierta intervención a los particulares en la sustanciación del proceso o en
la iniciación del mismo por la clase de delito que se trate 3instancia de parte
interesada por ser delito privado, el perdón del ofendido y el sobreseimiento
del proceso en ciertos delitos privados, etc$ 5, no es ninguna justificación
válida para pretender situar al Derecho enal dentro del Derecho rivado
3como el Derecho 'ivil y el Derecho <ercantil5; la venganza privada como
forma de reprimir el delito, dejando a los particulares hacer su propia justicia,
ha sido formalmente desterrada del Derecho enal <oderno, y si bien es
cierto que a&n pueden darse algunos casos en nuestro medio, esto no solo es
ilegal sino absurdo en una sociedad civilizada y jurídicamente organizada,
donde solamente al "stado corresponde determinar los delitos y establecer
las penas o medidas de seguridad$ @a intervención de los particulares en la
ejecución de la pena, es en los libros tan sólo un recuerdo histórico de las
formas primitivas de castigar$
lgunos tratadistas, en época reciente y amparados por las novedosas

corrientes de la defensa social contra el delito, han pretendido ubicar al
Derecho enal dentro del Derecho #ocial 3como el Derecho de (rabajo y el
Derecho grario5, sin embargo tampoco se ha tenido é8ito$ "l Derecho
enal es una rama del Derecho &blico nterno que tiende a proteger
intereses individuales y colectivos 3p&blicos o sociales5; la tarea de penar o
imponer una medida de seguridad es una función típicamente p&blica que
solo corresponde al "stado como e8presión de su poder interno producto de
su soberanía, además de que la comisión de cualquier delito 3privado, p&blico
o mi8to5 genera una relación directa entre el infractor y el "stado que es el
&nico titular del poder punitivo, en tal sentido, consideramos que el Derecho
enal sigue siendo de naturaleza jurídica p&blica$
"s necesario indicar, que la relacionada distinción entre Derecho

&blico y rivado, es en la actualidad, puramente referencial, pues en la
6
I
práctica, hay muchas actividades del Derecho rivado que se ven

inmersas en el Derecho &blico y viceversa, al e8tremo que se piensa que la
gran polaridad entre lo p&blico y privado, e8istente en la época de
filósofos del Derecho como E$ %adbruch, se encuentra por lo menos en
crisis$
CONTEN!DO DEL
DERECHO PENAL
"s importante observar técnicamente, una diferencia entre el

6Derecho enal7 y la 6'iencia del Derecho enal7, y se hace precisamente
delimitando su contenido$ <ientras que el Derecho enal se refiere a un
conjunto de normas jurídico1penales creadas por el "stado para determinar
los delitos, las penas y las medidas de seguridad; la 'iencia del Derecho enal
se refiere a un conjunto sistemático de principios, doctrinas y escuelas,
relativas al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de seguridad$
@a ciencia del Derecho enal 3que comprende al Derecho enal

desde el punto de vista filosófico, buscando su razón de ser5 es una disciplina
eminentemente jurídica; sin embargo, al estudiar el delito no debe hacerlo
&nicamente como 6entre jurídico7, como una manifestación de la
personalidad del delincuente; y al estudiar la pena no debe hacerse
&nicamente como una sanción retributiva para mantener la tutela jurídica o
restaurar el orden jurídico perturbado 3error que también se se2ala a los
clásicos5, sino también como un medio de defensa social, incluyendo el
estudio de las medidas de seguridad para la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente$
%" PARTE& DEL DERECHO PENAL
"l Derecho enal o la 'iencia del Derecho enal, para el estudio de

su contenido 3el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad5,
tradicionalmente se ha dividido en dos partes, que coincide también con la
división de la mayor parte de códigos penales del mundo 3entre ellos el
nuestro5$
7
%"%" LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
#e ocupa de las distintas instituciones, conceptos, principios, catego1

rías y doctrinas relativas al delito, al delincuente, a las penas y las medidas de
seguridad, tal es el caso del @ibro rimero del 'ódigo enal guatemalteco$
%"-" LA PARTE E&PEC!AL DEL DERECHO PENAL
#e ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos 3delitos y faltas5 y

de las penas y las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los
cometen, tal es el caso del @ibro #egundo y (ercero de nuestro 'ódigo enal$
-" RA0A& DEL DERECHO PENAL
Desde un punto de vista mucho más amplio 3@ato #ensu5, el Derecho

enal se ha dividido para su estudio en tres ramas!
-"%" EL DERECHO PENAL 0ATER!AL O &'&TANT!(O
#e refiere a la 6sustancia7 misma que conforma el objeto de estudio

de la 'iencia del Derecho enal, como es el delito, el delincuente, la pena y
las medidas de seguridad; y que legalmente se manifiesta contemplado en el
Decreto *:1:F del 'ongreso de la %ep&blica 3 que es el 'ódigo enal
?igente5 y otras leyes penales de tipo especial$
-"-" EL DERECHO PENAL PROCE&AL O AD*ET!(O
>usca la aplicación de las leyes del Derecho "G@ #ustantivo a

través de un proceso, para llegar a la emisión de una sentencia y
consecuentemente a la deducción de la responsabilidad penal imponiendo
una pena o medida de seguridad y ordenando su ejecución$ #e refiere pues,
al conjunto de normas y doctrinas que regulan el proceso penal en toda su
sustanciación, convirtiéndose en el vehículo que ha de transportar y aplicar el
Derecho enal #ustantivo o <aterial, y que legalmente se manifiesta a través
8
I
del Decreto H*1+. del 'ongreso de la %ep&blica 3que es el 'ódigo rocesal

enal vigente5$
'onfiamos en que la agilización del proceso penal y la aplicación de

una pronta y debida justicia penal, sólo puede intentarse 0como ya se hace en
la mayoría de legislaciones modernas, dentro de las cuales puede colocarse el
nuevo 'ódigo rocesal enal 3decreto H*1+.51con un proceso penal oral
desprovisto de todo tipo de burocratización con ayuda de la moderna
tecnología científica$
-"1" EL DERECHO PENAL E*EC'T!(O O PEN!TENC!AR!O
#e refiere al conjunto de normas y doctrinas que tienden a regular la

ejecución de la pena en los centros penales o penitenciarios destinados para
tal efecto, y que por cierto en nuestro país no se encuentra codificado ya que
lo &nico que e8iste son normas reglamentarias de tipo carcelario$
(anto el Derecho enal #ustantivo, como el Derecho rocesal enal

o djetivo, gozan de autonomía, como disciplinas independientes, cada una
tiene sus propios principios, métodos y doctrinas, lo cual no debe entenderse
como una separación absoluta entre ambas, ya que una es indispensable para
la aplicación de la otra$ "n Euatemala contamos con un 'ódigo enal que
además de adolecer de una serie de errores técnico1científicos 3multiplicidad
de figuras delictivas, penas mi8tas de prisión y multa, etc$5, y carecer de
aspectos fundamentales 3no define lo que es el delito, ni lo que debe
entenderse por pena, etc$5, también hay que decir que hay una serie de
instituciones producto del Derecho enal <oderno 3medidas de seguridad,
suspensión condicional de la pena, perdón judicial, libertad condicional, etc$5,
que si se aplicaran debidamente y en el tiempo prudente, contribuirían no
sólo a aplicar la debida justicia, sino a lograr los fines del Derecho enal$
"n cuanto al Derecho enal "jecutivo o enitenciario se refiere, en

nuestro país no se ha logrado su independencia como una disciplina
autónoma; no e8iste una codificación particular y cuando se estudia, se hace
como parte del Derecho enal o rocesal enal, en tanto que, en la práctica
9
depende del oder Iudicial, por cuanto que el 'ódigo rocesal enal,
Decreto H*1+. del 'ongreso de la %ep&blica, entre innovaciones jurídicas que
contiene, regula la figura del juez de ejecución, que será el encargado de
aplicar la política penitenciaria$ "l sistema carcelario depende del oder
"jecutivo 3<inisterio de Eobernación5$ Joy día la mayoría de especialistas
propugnan por su legítima independencia; en ese sentido la separación del
Derecho enitenciario del Derecho enal ha sido sostenida insistentemente
por Govelli, quien lo considera como un conjunto de normas jurídicas que
regulan la ejecución )Govelli$ 6utonomía del Derecho enitenciario7$
%evista enal y enitenciaria citada por %afael 'uevas del 'id$ *+HC!CH/$ K,
para subrayar la importancia de esta disciplina vale mencionar lo e8puesto
por el profesor alacios <otta al decir que en la ejecución penitenciaria se
asienta el é8ito o el fracaso de todo sistema penal$
#e sabe que actualmente se encuentra en el 'ongreso de la %ep&blica,

un proyecto de @ey enitenciaria, que puede ser un inicio de la reforma tan
necesaria en este campo$
#!NE& DEL DERECHO PENAL
"l Derecho enal o 'riminal, que es el verdadero, auténtico y

genuino Derecho enal 3 no con2undirlo con el Derec3o Penal
Disciplinario o Administrati4o 5, ha tenido tradicionalmente como fin el
mantenimiento del orden jurídico previamente establecido y su restauración a
través de la imposición y la ejecución de la pena, cuando es afectado o
menoscabado por la comisión de un delito; en ese orden de ideas
corresponde al Derecho enal o 'riminal castigar los actos delictivos que
lesionan o penen en peligro intereses individuales, sociales o colectivos, de
ahí el carácter sancionador del Derecho enal; sin embargo el Derecho enal
moderno con aplicación de las discutidas medidas de seguridad ha tomado
otro carácter, el de ser también preventivo y rehabilitador, incluyendo
entonces dentro de sus fines &ltimos la objetiva prevención del delito y la
efectiva rehabilitación del delincuente para devolverlo a la sociedad como un
ente &til a ella$
10
I
(" CARACTER/&T!CA& DEL DERECHO PENAL
a5 Es una Ciencia &ocial 5 Cultural" tendiendo a que el campo del

conocimiento científico aparece dividido en dos clases de ciencias! las
ciencias naturales por un lado y las ciencias sociales o culturales por el
otro, se hace necesario ubicar a nuestra disciplina en uno de ambos
camp
camposos,, ya que
que los
los dos
dos tien
tienen
en cara
caract
cter
erís
ísti
tica
cass dist
distin
inta
tas,
s, así
así por
por
ejemplo! en las ciencias naturales el objeto de estudio es 6psico1físico;
mien
mi entr
tras
as en laslas cien
cienci
cias
as soci
social
ales
es es el prod
producucto
to de la voluvolunt
ntad
ad
creadora del hombre; el método de estudio de las ciencias naturales es
6e8p
6e8per
erim
imen
enta
tal7
l7 mi
mien
entr
tras
as en las
las cien
cienci
cias
as soci
social
ales
es o cult
cultur
ural
ales
es es
6racionalista7, 6especulativo7 o 6lógico abstracto7; en las ciencias
naturales la relación
relación entre fenómenos es 6causal7 3de causa a efecto5;
mientras
mientras que en las ciencias sociales o culturales
culturales es 6teleoló
6teleológica7
gica7 3de
medio a fin5; las ciencias naturales son ciencias del 6#er7 mientras las
ciencias sociales o culturales son del 6Deber #er7; de tal manera que
el Derecho enal, es una ciencia social, cultural o del espíritu, debido
a que no estudia fenómenos naturales enlazados por la causalidad,
sino regula conductas en atención a un fin considerado como valioso;
es pues, una ciencia del deber ser y no del ser$
b5 Es Normati4o$ "l Derech

Derechoo enal,
enal, como toda
toda rama del Dere
Derecho
cho,,
está compuesto por normas 3jurídico1penales5, que son preceptos que
cont
contie
iene
nenn ma
mand
ndat
atos
os o proh
prohib
ibic
icio
ione
ness enca
encami
mina
nada
dass a regu
regula
larr la
conducta humana, es decir, a normar el 6debe ser de las personas
dentro de una sociedad
s ociedad jurídicamente organizada$
c5 Es de Car6cter Positi4o$ orque es fundamentalmente

fundamentalmente jurídico, ya
que el Derecho enal vigentes es solamente aquél que el "stado ha
promulgado con ese carácter$
d5 Pertenece al Derec3o Pblico" orque siendo el "stado &nico

titular del Derecho enal, solamente a él corresponde la facultad de
11
De Mata Vela,
Vela, J. F.
F. y De León Velasco,
Velasco, H.A.
establecer delitos y las penas o medidas de seguridad correspon1

dientes$
dientes$ "l Derecho
Derecho enal es indiscindiscutibl
utiblement
ementee Derecho &blic
&blicoo
nterno, puesto que el establecimiento de sus normas y su aplicación,
está
está conf
confia
iado
do en formformaa e8cl
e8clus
usiv
ivaa al "sta
"stado
do,, inve
invest
stid
idoo de pode
poderr
p&bli
p&blico$
co$ @a represi
represión
ón privada
privada sólo puede
puede consid
considera
erarse
rse como una
forma histórica definitivamente superada )'uevas del 'id, *+HC! FC/$
e5 Es (alo
(alora
rati
ti4o
4o"" #e ha dicho cho que todatoda nor
norma prespresup
upon
onee una
una
valoración 3el Derecho enal es eminentemente valorativo5, y a decir
del profesor argentino #ebastián #oler, esta cualidad de toda norma es
particularmente manifiesta en las leyes penales, ya que carecerían de
todo sentido las amenazas penales si no se entendiera que mediante
ella
ellass son
son prot
proteg
egid
idos
os cier
cierto
toss bien
bienes
es e inte
intere
rese
sess jurí
jurídi
dica
came
ment
ntee
apreciados$
apreciados$ "s decir,
decir, que el Derecho
Derecho enal estáestá subordinado
subordinado a un
orden valorativo en cuanto que califica los actos humanos con arreglo
a una valoración; valorar la conducta de los hombres$
f5 Es #inalista" oror que sien

siendo
do una
una cien
cienci
ciaa teleo
eleollógi
ógica,
ca, su fin
primordial es resguardar el orden jurídicamente establecido, a través
de la prot
protec
ecci
ción
ón cont
contra
ra el crim
crimen
en$$ @a ley1
ley1di
dice
ce #ole
#oler1r1re
regu
gula
la la
conducta que los hombres deberán observar con relación a esas
realidades, en función de un 62in7 colectivamente perseguido y de
una valoración de esos hechos$
g5 Es #undamentalmente &ancionador" "l Dere Derech

choo en
enal
al se ha
caract
caracteri
erizad
zado,
o, como
como su nombre
nombre lo indica
indica,, por castig
castigar,
ar, reprim
reprimir,
ir,
imponer una pena con carácter retributivo a la comisión de un delito,
y así se hablaba de su naturaleza sancionadora, en el entendido que la
pena era la &nica consecuencia del delito; con la incursión de la
"scuela
"scuela ositiva y sus medidas de seguridad,
seguridad, el Derecho
Derecho enal toma
un giro diferente 3preventivo y rehabilitador5, sin embargo y a pesar
de ello, consideramos que mientras e8ista el Derecho enal, no puede
deja
dejarr de ser
ser sanc
sancio
iona
nado
dorr porq
porque
ue jamá
jamáss podr
podráá pres
presci
cind
ndir
ir de la
aplicación de la pena, a&n y cuando e8istan otras consecuencias del
delito$
12
I
h5 Debe ser Pre4enti4o 5 Re3abilitador" 'on el aparecimiento de las

a&n discutidas 6medidas de #eguridad7, el Derecho enal deja de ser
eminentemente sancionador y da paso a una nueva característica, la
de ser
ser prev
preven
enti
tivo
vo,, reha
rehabi
bililita
tado
dor,
r, reed
reeduc
ucad
ador
or y refo
reform
rmad
ador
or del
del
delincuent
delincuente$
e$ "s decir,
decir, que además de sanciona
sancionar,
r, debe pretender
pretender la
prevención del delito y la rehabilitación del delincuente$
"n la actualidad se ha determinado por los penalistas la e8istencia de

tres
tres gran
grande
dess prin
princi
cipi
pios
os en torn
tornoo a los
los cual
cuales
es se estr
estruc
ucttura
ura la
intervención penal! los de protección de responsabilidad y de la
sanció
sanciónn $ "l primero
primero está
está contenido
contenido en tres fundame
fundamentantales
les,, el de
lesividad, el de neutralización de la víctima, y el dogma del bien
jurídico protegido$
E(OL'C!$N H!&T$R!CA
DEL DERECHO PENAL
#e ha dicho que el Derecho enal es tan antiguo como la humanidad

misma, ya que son los hombres los &nicos protagonistas de esta disciplina, de
tal manera que las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad$
(odas las e8presiones humanas con alg&n significado
significado social, surgen en la vida
de relación, en la convivencia humana, en el trato diario de unos con otros; es
al entrar en relación unos con otros que se e8terioriza la conducta del ser
humano, y es a través de la manifestación de su conducta que el hombre
realiza acciones u omisiones que le permiten e8presarse, es decir, act&a o se
abstiene de actuar seg&n su voluntad, estas acciones y omisiones cuando son
ofensivas, cuando no son socialmente relevantes, son aceptadas y permitidas
por el "stado en cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un bien jurídico
tutelado; sin embargo, cuando estas acciones u omisiones da2an o ponen en
peligro un interés jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por el
Derecho enal, en nombre del "stado y de una sociedad jurídicamente
organizad
organizada,a, como la nuestra$
nuestra$ "l Derecho
Derecho enal funciona,
funciona, en general,
general, como
sistema tutelar de los valores más altos, ello es, interviene solamente ante la
13
De Mata Vela,
Vela, J. F.
Velasco, H.A.
vulneración de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa

fundamentales )#oler, *+:-! .-/$
"n el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar ha

tenido diversos fundamentos en diferentes épocas y la mayor parte de
tratadistas para su análisis las han planteado de la manera siguiente!
%" 7POCA DE LA (ENGAN.A PR!(ADA
#e afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder

p&blico 3poder estatal5 no poseía a&n el vigor necesario para imponerse a los
particulares, la función penal revestía el aspecto de una venganza; la venganza
particular entonces se ha tomado como el inicio de la retribución penal,
aunque no se trate de un sistema penal en sí, sino de una forma de
manifestación individual$
individual$ #i pensamos1dice
pensamos1dice >ernardino
>ernardino limena )*+*H1+:/1
)*+*H1+:/1
que el protoplasma irritado reacciona, si pensamos que todo animal ofendido
tiende instintivamente a reaccionar, nos vemos obligados a pensar que la
prim
primer
eraa form
formaa y la primprimer
eraa just
justif
ific
icac
ació
iónn de aq
aque
uellllaa func
funció
ión1
n1qu
quee hoy
hoy
llamamos, justicia penal1 debe de haber sido por necesidad de las cosas, la
venganza$
@a época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se

accede al impulso de un instinto de defensa, ante la reacción provocada por
un ataque que
que se considera
considera injusto$
injusto$ 'omo en dicha
dicha época no se encontraba
encontraba
organizad
organizadaa jurídicam
jurídicamente
ente la sociedad,
sociedad, es decir,
decir, no se encontraba
encontraba organizado
organizado
el "stado, los individuos que se sentían ofendidos en sus derechos acudían a
una defensa individual y cada quien se hacía 6justicia7 por su propia mano;
esto
esto dio origen
origen1di
1dice
ce 'uell
'uelloo 'al
'alón1a
ón1a graves
graves mal
males,
es, a sangri
sangrient
entas
as guerra
guerrass
privadas que produjeron el e8terminio de numerosas familias, ya que los
vengadores al ejercitar su derecho no reconocían limitación alguna y
causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible$ @as perniciosas
consecuencias de una reacción ilimitada, fueron atenuadas por la @ey del
(alión, seg&n la cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el
inferido a su víctima1ojo por ojo, diente por diente1reconociendo así el grupo
o la colectividad que el ofendido sólo tenía derecho a una venganza de igual
magnitud al mal sufrido; de tal manera que 6no toda venganza puede
14
I
estimarse como antecedente de la represión penal moderna, solo tiene

relevancia como equivalente de la pena actual la actividad vengadora que
contaba con el apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda material y
el respaldo moral hacia el ofendido, reconociendo su derecho a ejercitarla7
)'astellanos (ena, *+*!F./$
*+*!F./$ demás de la @ey del
del (ailón, aparece como otra
limitación de la venganza privada, y también 6la composición7 a través de la
cual el ofensor o su familia entregaban al ofendido y los suyos cierta cantidad
para que éstos no ejercitaran el derecho de venganza$
-" 7POCA DE LA (ENGAN.A D!(!NA
"s la époc
épocaa teoc
teocrá
ráti
tica
ca,, se su
sust
stit
ituy
uyee la volu
volunt
ntad
ad indi
indivi
vidu
dualal del
del
vengador por una voluntad divina a la que corresponde la defensa de los
interese colectivos lesionados
lesionados por el delito$ @a justicia
justicia penal se ejercita
ejercita en el
nomb
nombre re de Di
Dios
os,, los
los juec
jueces
es juzg
juzgan
an en su nombnombre re 3gen
3gener
eral
alme
ment
ntee eran
eran
sacerdotes, los que representando a la voluntad divina administraban justicia5,
y las penas se imponían
imponían para que el delincue
delincuente
nte e8píe su delito
delito la divinidad
divinidad
deponga
deponga su cólera$ "s el espíritu
espíritu del Derecho
Derecho enal del antiquísi
antiquísimo
mo pueblo
pueblo
hebreo$
1" 7POCA DE LA (ENGAN.A P8)L!CA
#e deposita en el poder p&blico la representación de la vindicta social

respecto de la comisión de un delito$ "l poder p&blico 3representado por el
"stado5, ejerce la venganza en nombre de la colectividad o de los individuos
cuyos bienes jurídicos
jurídicos han sido lesionados o puestos en peligro$ @a represión
pena
penall que
que pret
preten
endí
díaa ma
mant
nten
ener
er a toda
toda cost
costaa la tran
tranqu
quililid
idad
ad p&bl
p&blic
ica,
a, se
conv
conviirtió
tió en unauna verdaerdade
derra venga
engannza p&bl
p&bliica que
que llegoego a e8ce
e8cesosos,
s,
cara
caract
cter
eriz
izán
ándo
dose
se por
por la apli
aplica
caci
ción
ón de pena
penass inhu
inhuma
mana
nass y tota
totalm
lmen
ente
te
desproporcionadas con relación al da2o causado, la pena era sinónimo de
tormento y se castigaba con severidad y crueldad aun hechos que hoy día son
indiferentes como los delitos de Lmagia y hechiceríaL que eran juzgados por
Ltribunales especialesL concon rigor inhumano;
inhumano; esta etapa constituye uno de los
15
De Mata Vela,
Vela, J. F.
Velasco, H.A.
episodios más sangrientos del Derecho enal europeo, especialmente en los

siglos
siglos M? al M?
M? )'uello
)'uello 'alón, *+H:!
*+H:! HN/$ 'omenta
'omenta al respecto
respecto 'uello
'aló
'a lónn que
que para
para luch
luchar
ar cont
contra
ra la crim
crimin
inal
alid
idad
ad desb
desbor
orda
dant
ntee de aqaque
uellllos
os
tiempos, el poder p&blico no vaciló en aplicar las penas más crueles, la
muerte acompa2ada de formas de agravación espeluznante, las corporales
cons
consisiste
tent
ntes
es en terr
terrib
ible
less muti
mutila
laci
cion
ones
es,, las
las infa
infama
mant
ntes,
es, las
las pecu
pecuni
niar
aria
iass
impuestas en forma
forma de confiscación$ @a pena para ciertos
ciertos delitos trascendía
trascendía a
los descendientes del reo y ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, pues
se desenterraban los cadáveres y se les procesab saba; reinaba en la
administración de justicia una completa desigualdad, mientras a los nobles y a
los poderosos se les imponían las penas más suaves y eran objeto de una
protección eficaz, para los plebeyos y los siervos se reservaban los castigos
más duros y su protección era en muchos casos tan sólo una caricatura de la
justicia, y por &ltimo, dominaba una completa arbitrariedad, los jueces y
tribunales tenían la facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso
podían incriminar hechos no penados como delitos$
PER/ODO H'0AN!TAR!O
@a e8cesiva crueldad de la época de la venganza p&blica dio como

resultado un movimiento a favor de la humanización no sólo de las penas
sino del procedimiento penal, toda vez que en la época de la venganza
p&blica se iniciaron las torturas, los calabozos y toda clase de tormentos con
la finalid
finalidad
ad de castigar
castigar y obtene
obtenerr confes
confesion
iones$
es$ @a etapa humani
humanitar
taria
ia del
Derecho enal comienza a fines del siglo M? con la corriente intelectual
del 6luminismo7 y los escritos de <ontesquieu, D$ lambert, ?oltaire y
%ousseau, pero es indiscutible y aceptado unánimemente que su precursor
fue el milanés 'ésar >onnesana, el <arqués de >eccaria, que en el a2o *:NC
3a la par de que que se gest gestab
abaa la %evol
evoluc
uciión 4ran
4rance
cessa con
con la 4il
4ilosof
sofía
luminista5, p&blico su famosa obra denominada Dei Delliti e Delle Pene De los
Delitos ! de las Penas" , en la cual se pronunció abiertamente contra el tormento
de la pena para castigar los delitos cometidos; el fin de las penas dijo, no es
atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido, el
fin no es otro que impedir al reo causar nuevos da2os a sus ciudadanos, y
16
I
retraer a los demás de la comisión de otros iguales, luego deberán ser

escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que guardada la
proporción hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos
de los hombres
hombres y la menos dolorosa
dolorosa sobre el cuerpo
cuerpo del reo$ "l tormento
tormento
resu
resultltaa el medio
medio más efic
eficaz
az para
para abso
absolv
lver
er a los
los robu
robust
stos
os malva
malvado
doss y
condenar a los flacos inocentes$
>ecc
>eccar
aria
ia,, se ha dich
dicho,
o, escr
escrib
ibió
ió en aqaque
uellllaa époc
épocaa un aleg
alegat
atoo en
definitiva contra el tormento de las penas, a&n se recuerdan sus palabras!
#$u% derecho sino
sino el de la &uer'a será el (ue da potestad
potestad al Estado
Estado para imponer pena a
un ciudadano mientras se duda si es reo o es inocente L, consideró que la pena es tanto
más justa y &til cuanto más pronta y más vecina al delito cometido se
encuentre; es más justa porque evita en el reo los in&tiles y fieros tormentos
de la incertid
incertidumb
umbre
re que crece con el vigor
vigor de la imaginac
imaginacióiónn y la propia
propia
flaqueza, y es más &til porque cuando es menor la distancia de tiempo que
pasa
pasa entre la pena el delito,
delito, tanto
tanto es más fuerte
fuerte y durabl
durablee en el ánimo
ánimo la
asociación de las ideas, delito y pena, de tal modo que funcionan el uno
como
como causa
causa la otra
otra como
como efect
efectoo consig
consiguie
uiente
nte y necesa
necesario
rio$$ Desde
Desde queque
>ecc
>eccar
aria
ia pron
pronun
unci
cióó su prim
primer
eraa pala
palabr
braa huma
humaninita
tari
ria1
a1di
dice
ce Euil
Euille
lerm
rmoo
'abanellas1, han transcurrido más de dos siglos y, sin embargo, sus ecos
permanecen a&n vibrando, quizá ahora con acentos más firmes como si
desde entonces no hubiera habido otro grito más fuerte en la etapas frías en
las que hasta entonces militaban las sanciones contra el delito )'uevas Del
'id, *+HC! *N-/$
De esta manera pues, la brillante obra del noble milanés de >eccaria,

se ha dicho, tiene mérito de haber cerrado un capítulo del Derecho enal,
que podríamos pensar fue el primero y que le han llamado L anti9uoL, y de
abrir otro que los especialistas han denominado LEdad de Oro del Derec3o
PenalL, a esto hay que agregar que "ugenio 4lorián dio a >eccaria la gloria
de haber elevado a la dignidad de 'iencia al Derecho enal, ya que hasta esa
época a&n no podía hablarse de un verdadero Derecho enal
 enal 'ientífico$
:" ETAPA C!ENT/#!CA
17
odemos decir que se inicia con la obra de 'ésar >onnesana, el

<árques de >eccaria, y subsiste hasta la crisis del Derecho enal 'lásico con
el aparecimiento de la "scuela ositivista$ #eg&n e8presa alacios <otta
)*+-! *:/! @a labor de sistematización que realizaron 4rancesco 'arrara y los
demás protagonistas de la "scuela 'lásica, llevaron a considerar al Derecho
enal como una disciplina &nica, general e independiente, cuyo objetivo era
el estudio del delito y de la pena desde el punto de vista estrictamente
jurídico$ @uego de la "scuela 'lásica aparece la "scuela ositiva del Derecho
enal, con ideas totalmente opuestas, al e8tremo de que "nrico 4erri 3uno de
sus precursores5, consideró que el Derecho enal debía desaparecer
totalmente como ciencia autónoma para convertirse en una rama de la
#ociología 'riminal, au8iliándose, para su estudio, del método positivista o
e8perimental, contrapuesto al lógico abstracto de la "scuela 'lásica$ "n este
período del Derecho enal sufre una profunda transformación a causa de la
irrupción de las ciencias penales$ "nrico 4erri ) )ociolog*a Criminale+ -. /,
estudia la etiología de la delincuencia y pone de relieve el influjo de los
factores individuales, antropológicos, físicos y sociales en los que se condensa
la etiología de la criminalidad; de esta manera se deja de considerar el delito
como una entidad jurídica, para convertirse en una manifestación de la
personalidad del delincuente; la pena deja de tener un fin puramente
retributivo y se convierte en un medio de corrección social o de defensa
social$
@uego de esta etapa, "ugenio 'uello 'alón, considera que surge el

llamado LDerec3o Penal AutoritarioL producto de la aparición de
regímenes políticos totalitarios, con rasgos netamente peculiares que por su
espíritu y orientación presentaba un vivo contraste con el Derecho enal
@iberal1ndividualista proveniente de las ideas del Lsiglo de las lucesL y de la
%evolución 4rancesa$ #u principal característica era proteger al "stado, por
lo cual los delitos de tipo político, que en regímenes democráticos tuvieron
trato benévolo en grado sumo, fueron considerados como infracciones de
especial gravedad y castigados severamente$
;" 7POCA 0ODERNA
18
I
ctualmente e8iste unidad de criterio en toda la doctrina en cuanto a

que el Derecho enal es una ciencia eminentemente jurídica, para tratar los
problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de
seguridad; mientras que las ciencias penales o criminológicas, que tienen el
mismo objeto de estudio, lo deben hacer desde el punto de vista
antropológico y sociológico$ "s más, algunos especialistas sostienen que el
Derecho enal debe circunscribirse con alguna e8clusividad a lo que se
denomina 6Dogmática Iurídica enal7 que consiste en la reconstrucción del
Derecho enal vigente con base científica )'uevas Del 'id, *+HC!:F/,
alejándolo, incluso, de las consideraciones filosóficas y críticas$ 36La
dogmática se edi&ica so/re el derecho (ue existe ! (ue cam/ia al adaptarse progresi0amente
en las conductas de ho! 75 )Iiménez de s&a, *+N-!.H/$
<" CR!&!& DEL DERECHO PENAL G'ATE0ALTECO
@a crisis del Derecho enal guatemalteco, es al final producto

inevitable de la crisis del Derecho enal contemporáneo; pero, en principio
es consecuencia de situaciones jurídicas propias que se han resuelto
inadecuadamente y que muchas veces ni siquiera se han intentado resolver$
"n la historia jurídica de Euatemala, se puede contar la promulgación

de cinco 'ódigos enales hasta la presente fecha! "l primero se promulgó
en el a2o *FC durante el Eobierno del Dr$ <ariano Eálvez; el segundo en el
a2o de *:: durante el gobierno del Eeneral Iusto %ufino >arrios; el tercero
en el a2o *+ durante el gobierno del Eeneral <anuel @isandro >arrillas; el
cuarto en el a2o *+FN durante el gobierno del Eeneral Iorge Obico; y el
quinto que es el que actualmente nos rige, entró en vigencia el día * de enero
de *+:C durante el gobierno del Eeneral 'arlos rana Psorio$ #e tiene
conocimiento que recientemente ha sido entregado en el 'ongreso de la
%ep&blica un proyecto de 'ódigo enal a discutirse en el presente .,--.$
#i dicho en buen chapín, 6echamos un vistazo7 a los dos &ltimos

cuerpos penales, fácil es evidenciar en el 'ódigo enal abrogado, que si bien
es cierto introdujo algunos avances técnicos como! "l rincipio de
19
@egalidad, el rincipio de %etroactividad de la @ey enal favorable al reo y

otros, también es cierto que refleja las influencias de la corriente clásica del
Derecho enal$ "@ 'ódigo enal actualmente en vigencia, indiscutiblemente
presenta una estructura institucional y delictiva mucho más técnicamente
acabada que el anterior, sin embargo no se ha hecho más que introducir
sendos postulados de la "scuela ositiva, muchas veces sobre bases y
principios de la "scuela 'lásica que a&n conserva$ #e dejan ver en él muy
pocos avances del Ltecnicismo jurídicoL, corriente que para su tiempo de
creación ya había dominado todo el ámbito jurídico1penal de aquella época$
"ntre los más sobresalientes indicios que revelan crisis en nuestro

ordenamiento penal, podemos mencionar con relación a su parte general! la
falta de definiciones respecto de los institutos más importantes como son el
delito y la pena; justificados quizás en que es difícil asentar una buena
definición con validez general, o bien atendiendo a la opinión que ya hace
muchos a2os vertiera el penalista espa2ol @uis Iiménez de s&a! L Las
de&iniciones en los C1digos son un precepto in2til, pues nada enseñan a los doctos, ni nada
aclaran a los pro&anos L$ (ales justificaciones consideramos que actualmente son
equivocadas, pues resulta ilógico que siendo el delito la razón de e8istencia de
un 'ódigo enal, no se defina en él lo que debe entenderse por delito, de
igual manera resulta incomprensible la e8istencia de diversas clases de pena,
sin una previa e8plicación sobre lo que debe entenderse por ella$ Desde otro
punto de vista, parece e8tra2o que nuestro 'ódigo enal no contemple estas
definiciones, cuando otros ordenamientos jurídicos guatemaltecos, como el
laboral y el civil, sí definen lo que debemos entender por trabajador, patrono,
contrato, persona, etc$ "n definitiva pues, no hay razón para que se siga
manteniendo como una incógnita a los más relevantes institutos penales,
cuando hoy día, los 'ódigos enales más aventajados como el suizo, por
ejemplo, dedican incluso capítulos enteros para la definición y e8plicación de
los mismos$ (ambién es indicio de crisis en esta parte, la enumeración de
una serie de medidas de seguridad 3 r eeducadoras 5 curati4as
principalmente 5, que sólo sirven de ornamento, ya que por lo general nunca
se aplican, por un lado porque no e8isten establecimientos adecuados para
ello, y por otro porque la práctica criminológica brilla por su ausencia$
20
I
'on relación a la parte especial, unicamente nos limitaremos a decir

que nuestro ordenamiento penal, presenta un sin n&mero de figuras
delictivas, que si bien es cierto son vigentes, no son positivas, por cuanto que
su tipificación es completamente adversa a nuestra realidad social; aparte de
ello e8iste un incongruente sistema de penas mi8tas 3 prisi=n 5 multa 5, para
determinados delitos, que desde ning&n punto de vista pueden ser conformes
con los fines asignados modernamente a la pena, como consecuencia del
delito$
"n suma, la crisis de nuestro Derecho enal está determinada por la

desmedida importación que generalmente se ha hecho de una dogmática
jurídico1penal, que no corresponde muchas veces a la interpretación,
sistematización y aplicación de nuestro Derecho enal positivo, ya que
siendo propia de legislaciones que regulan la idiosincrasia de países más o
menos avanzados, no es posible que se ajuste adecuadamente al nuestro, que
como cualquiera tiene características de vida muy peculiares$ or otra parte
es evidente la falta de estudios criminológicos que puedan au8iliar a nuestro
Derecho enal en la lucha contra el delito$ 'on respecto a esta disciplina, a
pesar de haber alcanzado notables progresos en muchas partes del mundo, tal
es el caso de "stados Onidos, <é8ico, rgentina, 'hile, er&, ?enezuela,
'osta %ica, nglaterra$ lemania$ talia, etc$, en nuestro país podemos decir
que lamentablemente no e8iste, ya que no podemos denominar criminología
a la simple publicación de trabajos o tratados puramente compilatorios,
producto de la investigación criminológica de los países mencionados$
@a causa fundamental quizás más importante de nuestra crítica

situación jurídica1penal y criminológica, es la escasez de valores humanos en
la investigación de las 'iencias enales$ ctualmente bastarían los dedos de
la manos para contar a los juristas guatemaltecos que se dedican al estudio del
Derecho enal puro, es decir penalistas, entendiendo como tal, a los que con
calidad de investigadores se consagran de por vida al estudio del delito, ya
que no se puede dar el apelativo de penalistas, a los que después de su paso
por las aulas universitarias, no hacen más que dedicarse a la práctica procesal
penal, y de vez en cuando por curiosidad profesional, si no por intereses
personales, de detienen a estudiar o criticar un artículo de nuestra ciencia$
21
"s más que necesario, urgente en nuestro país, la creación de un

Lnstituto de 'iencias enales y 'riminológicasL; para que sustentando un
criterio eminentemente científico, podamos construir nuestra propia
doctrina, nuestra propia técnica y nuestro propio sistema jurídico1penal; sólo
en estas condiciones podremos aspirar a una verdadera L justiciaL, virtud
inquebrantable que suele ser la &nica que puede dar valor a la e8istencia
humana sobre la faz de la tierra$
D!(ER&A& DENO0!NAC!ONE&
DEL DERECHO PENAL
 través de la evolución histórica de las ideas penales, y producto de

esa discordancia que ha e8istido entre los diferentes tratadistas de la materia
en todos los tiempos, es la multiplicidad de denominaciones que se han dado
a nuestra disciplina, así el penalista chileno %aymundo del %ío menciona las
siguientes! Derecho enal, Derecho 'riminal, Derecho de 'astigar, Derecho
%epresivo, Derecho #ancionador, Derecho Determinador, Derecho
%eformador, Derecho de revención, Derecho rotector de los 'riminales,
Derecho de Defensa #ocial$* <uchas de esas denominaciones se han
descartado 3Derecho de castigar, #ancionador o %epresivo5, porque no
responden a la concepción actual del derecho que denominan, hoy, antes de
castigar se pretende reformar y reeducar al delincuente; muchas otras
3Derecho Determinador, %eformador o revención, casi no se han usado, ya
que si bien es cierto reflejan en parte el fin de la disciplina, suelen ser
términos muy imprecisos$ "n nuestro país fue propuesto el nombre de
LDerecho de Defensa contra el DelitoL por los penalistas >enjamín @emus
<orán y Eonzalo <enéndez de la %iva, y luego después %afael 'uevas del
'id 3penalista nacional5, adopta el nombre de LDerecho de Defensa #ocial
contra el DelitoL por considerarlo menos confuso que el anterior, sin
embargo ninguno de los dos tuvo el é8ito deseado$
1 "n 'uba, por ejemplo$
22
I
@as denominaciones de abolengo que más acogida han tenido para

identificar a nuestra disciplina son las de! L Derec3o PenalL y LDerecho
'riminalL, la primera hace alusión a la pena 3Derecho enal5, y a pesar de ser
la más usada y por lo mismo más conocida en nuestro medio de cultura
jurídica, consideramos que cada día puede ir siendo la menos indicada, si
tomamos en cuenta que la disciplina actualmente ya no tiene como &nico fin
castigar, sino reeducar, regenerar o rehabilitar al delincuente para devolverlo a
la sociedad como un ente &til a ella$ "l juspenalista hispano y eminente
profesor de Derecho enal de la Oniversidad de #alamanca, 3a2o de *+--5,
edro Dorado <ontero, con una tendencia e8cepcionalmente humanitaria,
se pronunció contra la pena convencido que ésta en lugar de reformar al
hombre lo hace peor y pensaba que la sanción sería un día L au>ilioL y
L2a4orL para el criminal, porque protegiendo al delincuente se defiende
también a la sociedad$ Go es castigo lo que el delincuente merece sino
cuidados y remedios$
@a segunda denominación hace alusión al crimen 3 Derec3o

Criminal 5, terminología usada con mayor frecuencia en "uropa,
especialmente en 3rancia Droit Criminel 5 y en talia 3 Diritto Criminale 5, que si
bien nos puede parecer anticuada, no es errada por cuanto crimen es
sinónimo de delito, y en tal sentido responde en mejor forma a la concepción
de nuestra ciencia, si tomamos en cuenta que el delito es, sin duda, la razón
de ser del Derecho enal )4ontán >alestra, *+H:! .*/; en ese sentido el
presupuesto imprescindible para la e8istencia y funcionamiento de los demás
institutos penales, es el delito, de tal manera que sin la e8istencia de éste, los
demás no tendrían razón de e8istir, así el delito resulta ser el eje fundamental
del Derecho enal y el más popularizado nombre de nuestra disciplina
3 Derec3o Penal 5, está en decadencia y resulta cada vez más, ser el menos
adecuado al no estar construido sobre el instituto fundamental de nuestra
ciencia que indiscutiblemente es el delito y no la pena$.
CLA&E& DE
2 "s un criterio muy particular sustentado por De <ata ?ela y sostenido

desde su tesis de graduación como bogado$
23
DERECHO PENAL
"l Derecho enal por e8celencia es el L Derec3o Penal CriminalL

que hemos definido anteriormente, y que guarda íntima relación con el
Derecho rocesal enal 3djetivo5, y el Derecho enitenciario 3"jecutivo5, a
que también ya nos referimos, sin embargo en la doctrina se ha discutido la
autonomía de una serie de derechos penales de tipo particular tales como! el
Derecho enal dministrativo, el Derecho enal Disciplinario, el Derecho
enal 4inanciero, el Derecho enal 4iscal, etc$, que hasta la fecha no han
logrado su independencia del D"%"'JP enal com&n o material$
%" DERECHO PENAL AD0!N!&TRAT!(O
"stá compuesto por un conjunto de normas o disposiciones

3 administrati4as 5, que bajo la amenaza de una sanción tratan de garantizar el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración
p&blica$ Dentro de esta disciplina algunos autores incluyen también el
Derecho 'ontravencional o Derecho de olicía, sin embargo, las
contravenciones de policía constituyen verdaderos delitos por lo que
pertenecen estrictamente al Derecho enal 'om&n$ #i bien es cierto que
ambos derechos 3enal dministrativo y enal 'om&n5, coinciden en
sancionar o castigar una conducta, la diferencia estriba en que el Derecho
enal <aterial protege valores como la vida, la libertad, la seguridad, el
patrimonio, etc$, mientras que el Derecho enal dministrativo protege
interese puramente administrativos$
-" DERECHO PENAL D!&C!PL!NAR!O
"stá compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza

de una sanción regulan el comportamiento de los empleados de la adminis1
tración p&blica en el desenvolvimiento de sus funciones$ (iene su funda1
mento en la organización jerárquica de la propia administración p&blica, no
tiene por finalidad ni la prevención, ni la reprensión de la delincuencia, sino
la vigilancia de la disciplina que debe guardarse en la función administrativa$
24
I
"l Derecho enal dministrativo se distingue al Derecho enal

Disciplinario, por cuanto que este &ltimo tiene como destinatarios
&nicamente a los empleados de la administración p&blica, mientras que el
primero se refiere a los habitantes en general$ "n cuanto a las sanciones
establecidas por entidades eminentemente privadas para regular el
comportamiento de sus empleados, no tiene absolutamente nada que ver con
el Derecho enal Disciplinario por cuanto que dichas correcciones no
asumen el carácter de penas y en la mayoría de los actos que se castiga no
e8iste la esencia de lo injusto 3así lo considera @uis Iiménez de s&a5$
1" DERECHO PENAL #!&CAL O TR!)'TAR!O
"stá compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza

de una pena 3sanción5, protege intereses puramente fiscales, hacendarios o
tributarios$ %ealmente resulta difícil hablar de un Derecho enal 4inanciero
y diferenciarlo del Derecho enal 4iscal, ya que prácticamente ambos
protegen intereses hacendarios$
sí como los anteriores, se mencionan algunos otros tipos de

Derecho enal, tales como! el Derecho enal "conómico, el Derecho enal
'orporativo, el Derecho enal ndustrial e ntelectual y el Derecho enal de
mprenta, empero es evidente que el radio de acción de tales disciplinas debe
quedar incluido dentro del Derecho enal 'om&n, pues el solo hecho de que
sus preceptos sancionan la infracción de normas especiales, no es razón
suficiente 3ni legal ni doctrinariamente5, para concederles la autonomía que
reclaman, ya que debe recordarse que el Derecho enal, por su carácter
sancionatorio se preocupa de asociar penas a aquellas conductas que lesionan
intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico e8tra1penal
)alacios <otta, *+-!*N y *:/$
!?" RELAC!$N DEL DERECHO PENAL CON OTRA&

D!&C!PL!NA& *'R!D!CA&
25
%" CON EL DERECHO CON&T!T'C!ONAL
"l Derecho enal como cualquier institución en un "stado de

Derecho, debe tener su fundamento en la 'onstitución olítica, que se2ala
generalmente las bases y establece las garantías a que debe sujetarse el
Derecho enal y éste debe ajustar sus preceptos al marco constitucional del
"stado; en ese orden de ideas, la abrogación, la derogación y la creación de
leyes penales, responde de alguna manera a la organización y a la filosofía de
un "stado en un momento determinado , plasmada en su ley fundamental, tal
es la 'onstitución de la %ep&blica$ "l gran cambio en el Derecho
'onstitucional contemporáneo ha sido en la mayoría de países la
constitucionalización de todas las ramas del Derecho, entre ellas obviamente
el Derecho enal$ (odas las ramas del derecho deben verse a partir de la
óptica constitucional$
-" CON EL DERECHO C!(!L
mbos tienden a regular las relaciones de los hombres en la vida

social y a proteger sus intereses, estableciendo sanciones para asegurar su
respeto$ @as establecidas por el Derecho 'ivil son de carácter reparatorio,
aspiran a destruir el estado antijurídico creado, a anular los actos antijurídicos
y a reparar los da2os causados por estos actos )'uello 'alón, *+H:!*F/$ @a
sanción penal es retributiva atendiendo a la magnitud del da2o causado y a la
peligrosidad social del sujeto activo$ rueba de la íntima relación entre
ambos derechos la constituyen aquellos hechos indecisos, librados muchas
veces al criterio de los juzgadores, que fluct&an entre ambos campos,
considerados algunas veces como delitos y otras veces como infracciones de
tipo civil, 3el da2o civil y el da2o penal, por ejemplo5, nuestro 'ódigo enal
en su título M, del @ibro  se refiere a la %esponsabilidad 'ivil, partiendo de
un delito o falta, lo es también civilmente 3véanse los artículos del **. al *..
de 'ódigo enal5
26
I
1" CON EL DERECHO !NTERNAC!ONAL
"n la época contemporánea la facilidad de comunicación entre los

diferentes países y las crecientes relaciones internacionales, son propicias para
la comisión de delitos que revisten características de tipo internacional, como
la trata de personas, la falsificación de moneda, el terrorismo, etc$, todo lo
cual hace indispensable una mancomunada acción de diversos "stados
para la prevención y el castigo de estos delitos, surgiendo así una legislación
penal, creada por acuerdos y tratados internacionales, cuyos preceptos son
comunes en las distintas legislaciones, dando paso a lo que se ha dado en
llamar 6Derecho enal nternacional7, que tiene estrecha relación con el
Derecho enal nterno de cada país, en temas y problemas que les son
propios como el conflicto de leyes en el espacio, la e8tradición, la
reincidencia internacional, el reconocimiento de sentencias dictadas en el
e8tranjero, etc$
@a idea de constituir un (ribunal enal nternacional con jurisdicción

sobre toda la comunidad internacional ha sido muy antigua, y algunos
esfuerzos por instaurarlo se han realizado en la época contemporánea, en
parte, por los esfuerzos del a&n presidente de la sociación nternacional del
Derecho enal 'herif >assiouni, quien formulo un proyecto de estatuto
enal nternacional, se ha logrado la firma del "statuto de %oma de la 'orte
enal nternacional, al que poco a poco se han ido adhiriendo los países al
grado que en la actualidad ya se han utilizado algunas de sus normas$ #e han
incluido en el estatuto delitos como el genocidio crímenes de lesa humanidad,
crímenes de guerra, crimen de agresión y delitos contra la administración de
justicia$
@" CON LA LEG!&LAC!ON CO0PARADA
#e refiere al estudio, análisis y comparación de las legislaciones de

diversos países que se ha convertido en un medio importante para la reforma
de la legislación penal de otros países adoptando aquellas leyes e
instituciones que mayor é8ito han alcanzado en la lucha contra la
27
criminalidad$ "sto se debe al hecho de que hombres de estudio nacidos en

aquellas tierras viajan por el mundo, y después vueltos a su patria, introducen
las nuevas ideas 3producto de la comparación de legislaciones de distintos
países5, de modo que como observa >ernardino limena, algunos pueblos
comienzan la elaboración de su legislación en el mismo punto al que otros
llegaron )'uello 'alón, *+H:!*H/$
ENC!CLOPED!A DE
LA& C!ENC!A& PENALE&
%" DE#!N!C!$N
#e considera que con la introducción de la LDogmática IurídicaL

quedó plenamente definido el campo del Derecho enal y el campo de las
'iencias enales o 'riminológicas$ #e atribuye a saac %oviera 'arrero el
nominativo de L Enciclopedia de las Ciencias Penales L 3a2o de *+*H5 y a lfredo
<olinario el de #Enciclopedia de las Ciencias Criminol1gicas L se le llama
L Enciclopedia L por cuanto que identifica a L 4n con5unto de ciencias (ue se consagran
al estudio del delito, del delincuente, de las penas ! las medidas de seguridad, desde
distintos puntos de 0ista, en &orma multidisciplinaria L a la que "nrico 4erri llamara
L)ociolog*a Criminal L y que más tarde el argentino Iosé ngenieros resumiera
con el nombre de LCriminolog*a L desligando de su conjunto al Derecho enal$
'on el fin de incluir en su contenido tanto al Derecho enal, como al
Derecho enitenciario; %afael 'uevas del 'id se inclina por la denominación
de L Enciclopedia de las Ciencias Penales L$
-" &' CLA&!#!CAC!$N
"l contenido de la mencionada enciclopedia, ha sido también motivo

de mucha discusión, no hay acuerdo entre los diversos autores sobre el
mismo, sin embargo las clasificaciones que más acogida han tenido en
nuestro medio son las del profesor italiano 4ilippo Erispigni y el profesor
espa2ol @uis Iiménez de s&a, las cuales planteamos así!
Enciclopedia de las Ciencias Penales
28
I
de #ilippo Grispi9ni
a5 'iencias que se ocupan del estudio de las normas jurídicas!
*$ Dogmática Iurídico1enal
.$ Jistoria del Derecho enal
F$ #ociología Iurídico enal
C$ 4ilosofía del Derecho enal
H$ olítica 'riminal 3a la que denomina 'riminología5
b5 'iencias que estudian los delitos y los delincuentes!
*$ ntropología 'riminal
.$ #ociología 'riminal
c5 'iencias u8iliares!
*$ <edicina @egal 34orense5

.$ siquiatría 4orense
F$ siquiatría Iudicial
C$ (écnica de las nvestigaciones o olicía 'ientífica

de Luis *imneB de Asa
a5 4ilosofía del Derecho e Jistoria, que comprende!
*$ 4ilosofía del Derecho enal

.$ Jistoria del Derecho enal
F$ @egislación enal 'omparada
b5 'iencias 'ausal1"8plicativas 3que llama 'riminología5, y comprende!
*$ ntropología 'riminal
29
.$ >iología 'riminal
F$ sicología 'riminal 3que incluye el sicoanálisis 'riminal5$
C$ #ociología 'riminal
H$ enalogía
c5 'iencias Iurídico1%epresivas que comprenden!
*$ Derecho enal 3Dogmática Iurídica5

.$ Derecho rocesal enal
F$ Derecho enitenciario
C$ olítica 'riminal
d5 'iencias de la esquisa!
*$ 'riminalística
.$ olicía 'ientífica o Iudicial
e5 'iencias u8iliares, que comprende!
*$ "stadística 'riminal
.$ <edicina 4orense o @egal
F$ siquiatría 4orense
osteriormente el eminente profesor de <edicina 4orense de la

OG<, lfonso Quiroz 'uarón 3fallecido el *N de noviembre de *+:5,
modificó la clasificación del Doctor @uis Iiménez de s&a; y en la actualidad
su discípulo @uis %odríguez <anzanera 3profesor titular de 'riminología en
la OG< y e8presidente de la #ociedad <e8icana de 'riminología5,
haciéndole varias modificaciones a la clasificación de su maestro, la presenta
de la siguiente manera )%odríguez <anzanera, *+C! C/$

de Luis Rodrí9ueB 0anBanera
30
I
a5 'iencias 'riminológicas que comprenden!
*$ ntropología 'riminológica
.$ sicología 'riminológica
F$ >iología 'riminológica
C$ #ociología 'riminológica
H$ 'riminalística
N$ ?ictimología
:$ enología
b5 'iencias Jistóricas y 4ilosóficas, que comprenden!
*$ Jistoria de las 'iencias enales

.$ 'iencias enales 'omparadas
F$ 4ilosofía de las 'iencias enales
c5 'iencias Iurídico1enales, que comprenden
*$ Derecho enal 3Dogmática enal5

.$ Derecho rocesal enal
F$ Derecho "jecutivo enal
C$ Derecho de olicía
d5 'iencias <édicas, que comprenden!
*$ <edicina 4orense
.$ siquiatría 4orense
e5 'iencias >ásicas, "senciales o 4undamentales!
*$ <etodología
.$ olítica 'riminológica
31
@as 'iencias 'riminológicas, son ciencias del mundo del L&erL

mientras que las 'iencias Iurídico1enales, son ciencias del mundo del
LDeber &erL, de tal manera que la 'riminología 3'iencias 'riminológicas5, se
dedica al estudio tanto del criminal, como de su víctima, así como del crimen
y la criminalidad; mientras que el Derecho enal 3'iencias Iurídico1enales5,
se dedica al estudio de las normas que nos dicen cómo debe ser el hombre,
qué es lo que debe hacer y qué es lo que debe omitir; es decir, estamos frente
a dos clases de ciencias, las del mundo natural y las del mundo normativo, y
ambas integran la denominada! L Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminol1gicas L$
1" &' CONTEN!DO
De manera somera y concreta, el contenido y qué hacer de las

disciplinas que conforman la "nciclopedia de las 'iencias enales o
'riminológicas, es el siguiente!
1"%" #!LO&O#/A DEL DERECHO PENAL
"s una rama de la 4ilosofía del Derecho que se ocupa del estudio de
las cuestiones penales desde el punto de vista filosófico, conectando las
normas penales con el orden universal, indicando en qué medida el
fenómeno de la pena y el delito tiene carácter universal, buscando su
legitimación sobre la base de la naturaleza y de los fines del "stado y del
valor moral y legal de la personalidad del individuo$ &n hoy se reconoce
por algunos autores la necesidad de deslindar con precisión el campo de
la 4ilosofía del Derecho y el de la Dogmática Iurídica enal, ya que esta
&ltima como ciencia, se ocupa e8clusivamente del estudio de las normas,
e8cluyendo las consideraciones filosóficas que van más allá de su campo de
estudio$
1"-" H!&TOR!A DEL DERECHO PENAL
32
I
"s una rama de la Jistoria del Derecho, que se ocupa del estudio de
la evolución en el tiempo de las ideas e instituciones penales y sus resultados
prácticos ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad social
concreta de la cual 1seg&n Erispigni1 L El Derecho nace ! toma 0ida L $ @a
Dogmática Iurídica enal se ocupa del estudio de las normas penales desde el
punto de vista estático; mientras la Jistoria del Derecho enal lo hace desde
el punto de vista dinámico, y puede aportar al dogmático L El conocimiento de la
precedente e0oluci1n de las instituciones particulares L$
1"1" LA LEG!&LAC!$N PENAL CO0PARADA
"s una rama de la legislación comparada en general, consiste en un

método encaminado, entre otras cosas, a mejorar la propia legislación 3con
ideas e instituciones importadas de otras legislaciones5, y busca la
uniformidad del ordenamiento jurídico en la medida de lo posible entre los
distintos países del mundo$
1"@" LA ANTROPOLOG/A CR!0!NAL
4ilippo Erispigni considera que la ntropología 'riminal es la ciencia

que estudia los caracteres fisiopsíquicos del hombre delincuente, y, sobre la
base de éstos, juntamente con las influencias del ambiente y de las
circunstancias, apunta a e8plicar la génesis de los hechos criminosos
particulares y a2ade que, así como la antropología general es el estudio del
hombre en su unidad de espíritu y cuerpo, así, también la ntropología
'riminal estudia ambos aspectos de la personalidad del delincuente en sus
relaciones recíprocas$ #e atribuye a 'esare @ombroso el nacimiento de la
ntropología 'riminal quien consideraba que el hombre delincuente es una
especie particular de hombre dotado de peculiares características somáticas
funcionales y psíquicas que constituyen el Ltipo delincuenteL o Ldelincuente
natoL que 1seg&n @ombroso1 es idéntico al loco moral, con base epiléptica,
e8plicable principalmente por atavismos y un tipo biológico y anatómico
particular! escasez de cabellos, frente fugitiva, mandíbula bien
desarrollada, reducida capacidad craneal, senos frontales desarrollados,
espesor mayor de los huesos del cráneo, gran agilidad, insensibilidad moral,
ausencia de remordimiento, la pereza, la pobreza de afectos, la
33
inclinación a los placeres venéreos, la superstición, etc$; 'arlos 4ontán

>alestra dice que la ntropología 'riminal estudia al delincuente en su
totalidad psico1física$
1":" LA P&!COLOG/A CR!0!NAL
"l penalista argentino 'arlos 4ontán >alestra, considera que la

ntropología 'riminal comprende la sicología y la siquiatría 'riminales, ya
que estudia al delincuente en su totalidad psicofísica$ #in embargo, la
sicología 'riminal se ocupa del estudio del delito como un acto en el estado
normal del hombre dentro de las regularidades de su vida psíquica, dejando
el estudio de lo anormal y de los anormales para el campo de la siquiatría$
4ilippo Erispigni considera que para cometer un delito es necesario que el
delincuente esté en condiciones psiquiátricas defectuosas o irregulares, sean
permanentes, transitorias o e8cepcionales 3el individuo normal psíquicamente
no delinque5$ or defecto psíquico no sólo se entiende la locura sino
cualquier imperfección por leve que sea, como la deficiencia del sentimiento
moral$ "l defecto psíquico incide en la esfera intelectual, en la esfera
sentimental y en la esfera volitiva, que es lo que denomina L Poli9nesis
Psíquica del DelitoL$
1";" &OC!OLOG/A CR!0!NAL
4ue creada por el sociólogo "nrico 4erri durante la época de la

"scuela ositiva del Derecho enal, a pesar de que %ousseau ya había
hablado del factor social sobre el crimen, y se ocupa del estudio del delito, la
pena y la criminalidad como un fenómeno puramente social$ "n principio
4erri planteó la desaparición del Derecho enal como una ciencia autónoma
y propuso pasara a ser una rama de la denominada L#ociología 'riminalL; sin
embargo, eso no llegó a suceder; y actualmente el Derecho enal es una
ciencia eminentemente normativa, mientras la #ociología 'riminal es una
ciencia eminentemente causal1e8plicativa, que tienen el mismo objeto de
estudio desde distintos puntos de vista$
34
I
1"<" LA PENOLOG/A
#e ha discutido largamente la independencia de esta disciplina del

Derecho enal; uno de los más decididos defensores fue 'uello 'alón, para
quien la enología se ocupa del estudio de las penas y las medidas de
seguridad, así como de las instituciones poscarcelarias$ Jay quienes hablan
de enología como sinónimo de Derecho enitenciario o Derecho de
"jecución enal, por cuanto que su objeto de estudio es el mismo, todo
régimen de la aplicación de las penas y medidas de seguridad, empero, la
diferencia radica en que el Derecho enitenciario es una ciencia jurídica y la
enología es causal1e8plicativa o naturalista$
1"" EL DERECHO PEN!TENC!AR!O
"s una ciencia jurídica compuesta por un conjunto de normas que

tienden a regular la aplicación de las penas y medidas de seguridad y velar por
la vida del reo dentro y muchas veces fuera de la prisión$ #u autonomía es ya
innegable en la doctrina y en la mayoría de países del mundo$
1"" EL DERECHO PENAL
"s una ciencia eminentemente jurídica, que regula el deber ser de las
personas en la sociedad, y cuando se reduce al campo de la Dogmática
Iurídica enal, no es más que la reconstrucción del Derecho ?igente con
base científica, desprovisto de su aspecto filosófico, histórico, crítico, etc$
#in embargo como bien lo e8plica %afael 'uevas del 'id )*+HC! :C y :H/, el
LDogmatismo enalL resulta ser demasiado estrecho para incluir todos los
aspectos que abarca la ciencia del Derecho enal y, que los dogmáticos
pretenden e8cluir, razón por la cual muchos especialistas admiten que debe
ampliarse mucho más la cobertura de la Dogmática Iurídica enal; así, por
ejemplo! en mérica uno de los primeros más grandes autores técnico1
jurídicos, que enfocó el Derecho enal como Dogmático, es #ebastián #oler,
y no obstante ello, en su Derecho Penal Argentino, encontramos e8tensos
capítulos dedicados a la Jistoria del Derecho enal, aspectos que no cabrían
35
dentro de un tratado meramente dogmático; de igual manera, 4ilippo

Erispigni quien también e8plica cuestiones históricas siendo partícipe de un
sistema estrictamente dogmático$
1"%" LA POL/T!CA CR!0!NAL
"ncuentra sus antecedentes más remotos en 'ésar >onnesana, el

<arqués de >eccaria, y alcanza su más alta e8presión con el penalista alemán
4ranz ?on @iszt$ >asada en la ntropología 'riminal, en la #ociología
'riminal y en la 'iencia enitenciaria, la olítica 'riminal se encamina hacia
su fin, que es la lucha y prevención consciente contra el delito; ella debe ser la
maestra y la guía del legislador en la lucha contra el delito$ @a olítica es
pues, la doctrina que estudia la actividad que debe ser desarrollada por el
"stado a los fines de prevención y represión del delito 3Erispigni5$ @uis
Iiménez de s&a considera que la olítica 'riminal no es más que una parte
del Derecho enal, Lcomo corolario de la dogmática! crítica y reformaL,
opinión que comparte 'uevas del 'id porque además 1dice1 viene a
confirmar que la crítica no puede quedar afuera del campo del Derecho enal
Dogmático, es necesario que el realice criticas para lograr un mejoramiento
del Derecho vigente$
1"%%" LA CR!0!NAL/&T!CA
"s una disciplina esencialmente práctica, cuya finalidad, es obtener

una mayor eficiencia en el descubrimiento del delincuente y en la
investigación del delito$ "n el  'ongreso Gacional de 'riminología,
celebrado en febrero de *+N en la ciudad de 'olima de la %ep&blica
<e8icana 3al cual tuvimos la oportunidad de asistir5, se e8puso que la
criminalística es la ciencia que con su método de estudio nos garantiza
la resolución de muchos casos en los que se aplique
independientemente de la naturaleza del hecho, ya que estudiando la escena o
lugar, buscando y relacionando las evidencias encontradas en el lugar, en la
víctima, en el victimario o sospechoso, podrá asegurarse la
participación de este, su culpabilidad o inocencia, la participación de uno o
36
I
más sujetos en un hecho, etc$ "l 'rimen perfecto no e8iste, y puede serlo
porque no se investigue o porque las investigaciones no se concluyan; es
función de la criminalística investigar y determinar, quién o quiénes,
cómo, cuándo, dónde, por qué, a quién o a quiénes; nos permite llegar
a la reconstrucción de los hechos, y demostrar la verdad objetiva$ @a
'riminalística o olicía 'ientífica resulta ser un necesario au8iliar en la
administración de justicia para el verdadero esclarecimiento de los
delitos$
?!" C!ENC!A& A'?!L!ARE& DEL DERECHO PENAL
#on aquellas que cooperan para regular la aplicación y ejecución de

los preceptos penales )'uello 'alón, *+H:! F:/$ @a verdad es que como su
nombre lo indica son todas aquellas disciplinas que de una o otra forma
ayudan a resolver los problemas que el Derecho enal plantea, en ese sentido
consideramos que en un momento dado pueden constituirse en au8iliares del
Derecho enal todas o casi todas las disciplinas que comprende la
Enciclopedia de las Ciencias Penales o Crimanol1gicas , que tratamos anteriormente;
sin embargo y seg&n la clasificación que hemos seguido que es la de Iiménez
de s&a, las ciencias au8iliares son!
%" E&TAD/&T!CA CR!0!NAL
Que es un método para las investigaciones sociológico1criminales, y

sirve para revelar la influencia de los factores e8ternos, físicos y sociales,
sobre el aumento o disminución de la delincuencia; ara lograr estos fines
1como dice 'uevas del 'id1, no debe tomarse a ésta como una simple
recopilación de datos y de cifras, si no como el fundamento para que un claro
criterio sean interpretados estos datos y cifras para obtener de ellos
conclusiones generales para que sirvan de base a una política bien caminada$
-" LA 0ED!C!NA LEGAL O #OREN&E
37
"s la disciplina que nos permite utilizar los conocimientos de las

'iencias <édicas en la solución de algunos problemas del Derecho enal$
ara el juez enal, que debe juzgar en muchas ocasiones tomando en cuenta
circunstancias cuyo verdadero alcance sólo puede ser revelado por las
'iencias <édicas, es constantemente necesario el Dictamen del perito
médico1forense$ l decir del e81profesor de <edicina 4orense de nuestra
4acultad, Doctor 'arlos 4ederico <ora ) Manual de Medicina 3orense+ 6. /, la
medicina legal pone al jurista en condiciones de aprovechar el contingente
científico aportado por el e8perto, para interpretar o solucionar las cuestiones
de esa índole que se le presentan$ "l fallo judicial es respaldado por un
veredicto emanado de una fuente idónea; el alegato, la controversia, se
apoyan también en argumentos presentados de la ciencia médica; la conjetura
empírica, intuitiva, indocumentada, del profano, es sustituida por la voz
autorizada del entendido, en la calificación de los hechos$ @a <edicina
4orense 3que es objeto de un curso dentro de nuestro curriculum en la
4acultad5, comprende, entre otras cosas, el estudio de!
a5 @a (anatología 4orense, que estudia las causas que produjeron la

muerte de una persona$
b5 @a (raumatología 4orense, que estudia las diferentes clases de

lesiones que e8isten$
c5 @a (o8icología 4orense, que se ocupa del estudio de las lesiones o

muertes producidas por envenenamientos$
d5 @a #e8ología 4orense, que estudia los aspectos médicos relacionados

con los delitos de tipo se8ual, además del aborto y el infanticidio$
1" LA P&!F'!ATR/A #OREN&E
'omo au8iliar del Derecho enal, al igual que la sicología 4orense,

tiene por objeto establecer el estado de salud mental del procesado o reo$ l
respecto 1dice 'uevas del 'id )*+HC! */, hay casos en que la situación mental
38
I
del sujeto activo no cae propiamente dentro del campo de una neurosis, pero
que tampoco puede decirse que sea un ser normal 3 personalidades
psicop6ticas 5, en cuyo caso, el Iuez enal se ve en un grave problema pues
no puede internar al sujeto en un centro penal ya que tal internamiento
agravaría su dolencia, ni tampoco puede hacerlo ingresar a un Jospital
Geuropsiquiátrico, y por otra parte tampoco puede dejarlo en libertad por la
peligrosidad que representa$ #igue siendo 3 3o5 quiB6s m6s que nunca 5, de
urgencia en Euatemala, la creación de instituciones adecuadas para la
aplicación de las medidas de seguridad que presenta nuestro 'ódigo enal y
las penas de prisión respectivas, de otra manera es imposible que la justicia
penal se pueda administrar y ejecutar debidamente para la prevención del
delito y la rehabilitación del delincuente$
LA CR!0!NOLOG/A CO0O C!ENC!A
"timológicamente Lcriminolog*a L se deriva del latín L criminis L que

significa crimen; y, del griego Llogos L que significa tratado, por lo que
podríamos decir Ltratado del crimenL$ #e atribuye al antropólogo francés
ablo (opinard 3*F-1*+**5, haber sido el primero en utilizar el término
criminología, sin embargo 1dice %odríguez <anzanera1 quien acu2ó el
término para que llegara a ser verdaderamente internacional y aceptado por
todos fue el jurista italiano %afael Earófalo, quien junto con sus
compartriotas 'esare @ombroso 3ntropología 'riminal5 y "nrico 4erri
3#ociología 'riminal5, pueden considerarse los tres grandes que fundan la
L'riminologíaL, llamándoseles por esto LevangelistasL de esta ciencia$ Go es
pues la criminología el estudio de los criminales tomando como criminal al
asesino, sino que es el estudio de los criminales, tomando como tales a todos
aquellos que cometen alguna conducta antisocial$
%" DE#!N!C!$N DE CR!0!NOLOG/A
"n los planes y programas oficiales de estudios superiores en la

4acultad de Derecho de la Oniversidad Gacional utónoma de <é8ico
3OG<5, se define a la 'riminología como una ciencia sintética, causal
39
e8plicativa, natural y cultural de las conductas antisociales$ rocurando

unificar criterios sobre la ense2anza de la criminología, en el a2o de *+HH, se
reunieron un grupo de eminentes criminólogos en el L 7ed&ord College de
Londres L y en esta reunión patrocinada por la OG"#'P y organizada por la
#ociedad nternacional de 'riminología, la mayoría de participantes se
adhirieron al concepto de 'riminología propuesto por >enigno Di (ullio,
que siguiendo la línea positivista de "nrico 4erri, e8presó que la 'riminología
debe ser una 'iencia #intética que se basa en la ntropología y en la
#ociología 'riminales$ #in embargo, 1dice %odríguez <anzanera1 el maestro
italiano don >enigno Di (ullio no se preocupa por definir nuestra ciencia
3refiriéndose a la 'riminología5, y cuando se le preguntó qué era para él la
'riminología e8presó! LCriminolog*a es la ciencia de la generosidad L, concepto que
distingue a uno de los mejores criminólogos del mundo )%odríguez
<anzanera, *+C! /$
-" CONTEN!DO  #!NE& DE LA CR!0!NOLOG/A
"l profesor hispano, otrora radicado en <é8ico, 'onstancio

>ernaldo de Quirós 3eminente criminólogo y maestro de Quiroz 'uarón5
define a la criminología como la ciencia que se ocupa de estudiar al
delincuente en todos sus aspectos, e8presando que son tres grandes ciencias
las constitutivas! la ciencia del delito o sea el Derecho enal; la ciencia del
delincuente, llamada 'riminología y la ciencia de la pena denominada
enología; y es uno de los pocos autores que establece la diferencia entre
LCriminolo9íaL y LCriminalo9íaL, aclarando que 'riminología es singular y
se refiere al estudio del delito en particular! y, 'riminalogía es plural y se
refiere a todo el conjunto de disciplinas )Quirós, 'onstancio >ernaldo De,
'riminología! *F/$
"n la reunión de @ondres, mencionada anteriormente, se concluyó!
L"sta ciencia sintética 3la criminología5, se propone, hoy como ayer, la

disminución de la criminalidad, y en el terreno teórico que debe
permitir llegar a este fin práctico, propone el estudio completo del
criminal y del crimen, considerado este &ltimo como un hecho natural
40
I
y social$ "l método utilizado por la 'riminología es el de observación

y de e8perimentación empleado en el marco de una verdadera clínica
socialL$ ) 4NE)C8, Las Ciencias )ociales en la Enseñan'a )uperior9
#Criminolog*a#+ :;<9
1" CR!0!NOLOG/A  DERECHO PENAL EN EL E&F'E0A

DE LA& C!ENC!A& CR!0!NOL$G!CA&
utor y víctima son la realidad que encara el derecho penal, realidad

ante la cual se presenta como solución, la norma penal$ "l Derecho enal
ofrece la descripción de lo que es un hurto, un robo, una violación$
osteriormente ofrece para ellos, y para los otros actores, papeles
normativos, como denunciantes, o como testigos$ #in embargo, el penalista
no se acerca al conocimiento de la personalidad del ladrón, de la víctima del
hurto, de la mujer violada$
"l ámbito de la realidad del derecho penal, es mayor que el simple

conocimiento normativo$ "l fenómeno criminal necesita de otras
disciplinas que, más allá del saber normativo, e8pliquen, critiquen y
formulen propuestas, desde otros ángulos del saber humano, para su
detección$ "s necesario pues, que a la par de ese fragmentado, que es el
saber normativo, se utilice el saber empírico sobre los actores del hecho
criminal$
"n la hora actual, los estudios en cuanto al tema, están en la posición

de afirmar que el conocimiento empírico sobre el autor y la víctima sólo es
merecedor de interés cuando el derecho penal está orientado hacía sus
consecuencias, esto es, cuando se prescinde del concepto de la retribución y
e8piación, caracterizando el punto final del sistema penal$ On derecho penal
pro5ectado a sus consecuencias persigue la meta de mejorar en lo posible
la deteriorada personalidad del autor del delito y contener la delincuencia en
su conjunto$ "n otras palabras, un Derecho enal orientado a las
consecuencias de realizaciones curativas tanto para el delincuente como para
41
la propia sociedad$ "se moderno Derecho enal orientado a las

consecuencias, tiene en cuenta, como es obvio, el conocimiento empírico$F
"sta concepción, es fruto de una larga elaboración, los protagonistas

tomados en cuenta, más que todo por el aparecimiento del concepto de bien
jurídico, a la manera en que fue enunciado por aul Iohan nselm 4euerbach
3a quien se atribuye también la fórmula nullum crimen999etc$5, como arma contra
una concepción moralizante del Derecho enal$ Dentro de ese criterio, para
considerar una conducta como delito, no debería bastar la infracción de una
norma ética, sino que además debe probarse que esa conducta lesiona
intereses materiales 3bienes jurídicos5 de otras personas$ "s en ese punto
que aparece la víctima$ 'omo fundamento de merecimiento del castigo penal
de una conducta, al legislador no puede bastarle la referencia a la vulneración
de una norma ética o divina, antes bien, tiene que demostrar, la lesión de un
bien jurídico, es decir, que tiene que presentar una víctima y mostrar que la
misma le han sido lesionados bienes o intereses )Jassemer, 3undamentos de
Derecho Penal+ F/$
Ona modificación posterior permite asegurar que no toda lesi=n a

bienes jurídicos e8ige una reacción a través del sistema penal, sino tan sólo
aquella amenaza o lesión que represente la posibilidad del dao dentro de
las relaciones sociales, es decir, que trasciende más allá del conflicto entre
autor y víctima$ "llo e8ige, al legislador penal, que disponga de suficientes
conocimientos empíricos para aplicarlos, tanto en la formulación o
descripción de la conducta como en la prevención de sus consecuencias
jurídicas$
sí, mientras no se haya demostrado que una conducta humana

produce efectos socialmente da2osos, no puede conminarse con una pena$
#in embargo, la legislación penal actual en general 3la de nuestro país es un
claro ejemplo5 no se ajusta a este principio$ #e sigue persiguiendo p$ e$, el
aborto, hecho socialmente no relevante, desde luego que sus autores se
procuran soluciones distintas al ámbito jurídico$
3 Seguimos aquí al maestro Hassemer.
42
I
"n la actualidad, el conocimiento de los implicados en el hecho

delictivo, tiene lugar tanto por la vía del incremento de conocimientos sobre
el delincuente como por la vía de ampliación de su objeto hacia el
conocimiento de la víctima$
@os primeros estudios sobre autor del delito, son los que en general
se conocen como criminolo9ía$ @ombroso en L=4omo delincuente , realizó los
estudios a partir de los cuales, en la actualidad se condensa ya una disciplina,
que hace aparecer las referencias al delincuente nato, como una mera
anécdota$ "l error seg&n los e8pertos, de las teorías biológicas del delito, es
querer hacer de sus descubrimientos un sistema en vez de tomarlos como lo
que realmente son, un elemento parcial dentro del amplio sistema e8plicativo
de la criminalidad$
@as teorías contemporáneas que tienen mejores perspectivas son las

que localizan la aparición y desarrollo de la conducta delictiva en factores que
act&an en una zona intermedia entre lo individual y lo social$ ara éstas,
denominadas en general, de la socialización deficiente, la conducta criminal
es aprendida en el proceso de socialización$ @as instituciones sociales que
pueden sembrar tempranamente el germen de la desviación delictiva son la
familia, la escuela 3o su falta5, compa2ías, vecindario, entorno laboral, etc$
1"%" TEOR/A DE LA &OC!AL!.AC!$N DE#!C!ENTE
Jay gran cantidad de teorías y subteorías dentro de la concepción de

la socialización deficiente$ or ejemplo las siguientes!
1"%"%" Los broIen 3omeJ de los 9luecIJ re2erente a la mutaci=n

pr6ctica de la delincuencia ju4enil
@a crítica indica que esta teoría opera desde un punto de 4ista limiK
tado$ #in embargo su aporte para la 'riminología ha de considerarse desde
el punto de vista de que la delincuencia no puede seguir viéndose como
resultado de hechos y procesos en el interior de un individuo desviado, sino
como resultado de interacción de influencias recíprocas entre los hombres$
43
1"%"-" Teoría de los contactos di2erencialesJ +E" &ut3erland,
"n términos muy concretos esta teoría, e8presa que la oportunidad

para que la persona se convierta en delincuente depende del modo, la
intensidad y duración de los contactos del individuo con otras personas$
@leva a la conclusión que la conducta delictiva es aprendida$
odemos decir, que son producto de las teorías de la socialización las

medidas consideradas como verdadera palanca de transformación de la
política criminal, como asistencia educativa voluntaria, imposición de reglas
de conducta en los supuestos de suspensión a prueba, pro/ation , asistencia a
inmigrantes, etc$
1"%"1" Teoría de la estructura social de2ectuosa
4undamenta las condiciones de desviación del autor en las

deficiencias socioestructurales$ ndica que la estructura social act&a o
favoreciendo o reteniendo la realización de las e8pectativas culturales$
'uando la estructura cultural y la social están mal acompasadas, cuando la
primera e8ige comportamiento y actitudes que la segunda impide se produce
una tendencia a la ruptura a la carencia de normas )<ertón Anomie , .+., cit$
por Jassermer, id9 N*/ concluye en que el sujeto no se convierte en
delincuente en tanto que participe activo en procesos de interacción social
sino producto o víctima de la estructura sociocultural$
1"%"@" Teorías que critican el modo tradicional de la in4esti9aci=n

criminal
a5 La/elling approach $ @a criminalidad es una etiqueta que se aplica por la

policía, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las instancias
formales de control social$
b5 @a 'riminología 'rítica$ 'on el movimiento del la/elling approach tiene

lugar en la sociología criminal contemporánea el paso de la
44
I
'riminología @iberal a la 'riminología 'rítica$ 'onstituye esta

'riminología, el trabajo que se está haciendo para la construcción de
una teoría materialista, es decir, económico política, de la desviación,
de los comportamientos socialmente negativos y de la
criminalización$$$ @a plataforma teórica obtenida por la 'riminología
'rítica y preparada por las corrientes avanzadas de la #ociología
'riminal @iberal, puede sintetizarse en una doble contraposición a la
vieja 'riminología ositivista, que usaba el enfoque biosicológico,
como se recordará, ésta buscaba la e8plicación de los
comportamientos criminalizados partiendo de la criminalidad como
dato ontológico preconstituido a la reacción social y al derecho penal$
#e recordará, asimismo, que tal criminología$$$ pretendía estudiar en
sus causas tal dato, independientemente del estudio de la reacción
social y del Derecho enal )>aratta, *+N! *NN/$
Jan sido dos las vías que han llevado a los umbrales de la
'riminología 'rítica!
a5 "l desplazamiento del enfoque teórico del autor a las condiciones

objetivas, estructurales y funcionales que se hallan en el origen de los
fenómenos de la desviación$
b5 "l desplazamiento del interés cognoscitivo desde las causas de la

desviación criminal hasta los mecanismos sociales e institucionales
mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviación y de
criminalidad y se realizan procesos de criminalización$ @lega a su
punto culminante en la actualidad, en que se transforma cada vez más
en una Crítica del Derec3o Penal$
1"%":" La 4ictimolo9ía
"sta teoría criminológica sobre la víctima del delito ha venido

elaborándose a partir de la #egunda Euerra <undial$ @os estudios se han
desarrollado paralelamente en cuanto a las teorías relativas al delincuente y a
su amplia temática se refiere especialmente a las siguientes cuestiones! aptitud
45
y propensión de los sujetos para convertirse en víctima del delito, relaciones

entre delincuente y víctima, da2os y su reparación, profila8is criminal por
parte de la víctima, influencias sociales en el proceso de victimización
específicos de víctimas, etc$
@a posición de la víctima en el Derecho enal se ha caracterizado por

una participación muy reducida y de poca trascendencia, en ese orden se
aprecia que la cuestión de la reparación de los da2os, si bien, se encuentra en
el 'ódigo enal, es de una manera accesoria$ "n la actualidad la reparación
civil, puede decirse que es , en general simbólica, ante todo en los casos de
condenas largas de prisión$ "l denominado querellante adhesivo, en el nuevo
'ódigo rocesal enal, no parece tener caracteres especiales o de mayor
relevancia que los que el código abrogado Dto$ H.1:F asignaba al acusador
particular$ Dto$ H*1+., es importante avance, en nuestro criterio, el
establecimiento de centros de atención de agraviados 3art$ HCH5, en el 'ódigo
rocesal enal$
?!!!" E&C'ELA& DEL DERECHO PENAL
%" DE#!N!C!$N
@a "scuela del Derecho enal son un conjunto de doctrinas y

principios que a través de un método tienen por objeto investigar la filosofía
del Derecho de penar, la legitimidad del >us Puniendi la naturaleza del delito y
los fines de la pena$
-" E&C'ELA CL&!CA DEL DERECHO PENAL
"s evidente a&n en nuestros días, que la obra de >eccaria suele ser el
antecedente inmediato más importante que impulsó a la corriente clásica del
Derecho enal, esta corriente de pensamiento auténticamente jurídico1penal,
se inicia a principios del siglo MM en la L"scuela de IuristasL como
46
I
originalmente se denominó a la "scuela 'lásica de nuestra ciencia, siendo sus

más connotados representantes! Eiandoménico %omagnosi, @uigi @uchini,
"nrico essina y 4rancesco 'arrara$ "s sin duda la "scuela 'lásica la que en
aquella época subrayó el carácter eminentemente científico de nuestra ciencia,
cuya idea fundamental era la tutela jurídica$ #in embargo, no se puede hablar
de un Derecho enal 'lásico, sin e8altar la personalidad de su más grande,
prodigioso y genuino representante, cual fue el maestro de la %eal
Oniversidad de isa, 4rancesco 'arrara, a quien pueden resumirse los más
importantes logros de aquella escuela$ #eg&n lo e8plica el Doctor #ebastián
#oler )rólogo a la traducción de la obra Programa del Curso de Derecho Criminal
de 4rancesco 'arrara 3arte Eeneral5/, con la doctrina de 'arrara alcanza el
Derecho enal un punto en el cual ya no solamente el juez, sino el legislador
mismo no puede apartarse sin incurrir en tiranía, es decir, en la negación
misma del Derecho$ 'on la construcción de 'arrara quedan separadas las
esferas de responsabilidad tradicionalmente confundidas por la religión, por
la moral y por el Derecho; éste es talvez, el significado histórico1político más
importante de la obra 'arrariana, pues si bien, el movimiento de liberación
del Derecho enal comienza con la obra del <arqués de >eccaria, la total
construcción de un sistema completo no fue realizada sino por 'arrara,
recogiendo la doctrina de las fuerzas del delito, enunciada por 'armignani, su
maestro inmediato, en quien faltó talvez, esa solidez de pensamiento y
firmeza de ideas que caracteriza la grandeza del discípulo$ @o decisivo para el
acierto de la construcción fue el hecho de que 'arrara situara al delito en la
esfera ontológica correcta, como un ente jurídico, y no como un puro hecho
natural$ @a circunstancia de que se manejen como ideales los objetos
jurídicos, reconociendo en ellos la pree8istencia de ciertas cualidades,
independientemente del hecho de que ellas sean o no, efectivamente
pensadas por quien las considera, eleva el pensamiento 'arrariano al nivel de
una ontología jurídica ideal, dotándola de las más insospechadas cone8iones
con puntos de vista jurídicos modernísimamente alcanzados por la aplicación
del método fenómeno1lógico al estudio de los conceptos jurídicos$
ara la "scuela 'lásica y la doctrina 'arrariana, el fundamento del >us

Puniendi es la sola justicia$ #e equivoca, dice! "l que ve el origen del derecho
de castigar en la sola necesidad de la defensa, desconociendo el primer origen
47
de ella en la justicia$ Kerra, quien ve el fundamento del derecho de castigar

tan sólo en el principio de justicia, sin restringirlo a los límites de la necesidad
de la defensa$ De ahí, pues, que tal fundamento debe buscarse en la justicia,
pero restringido por la necesidad de la defensa$ @a @ey enal no puede
entrar a considerar sino aquellos hechos que se han realizado por un hombre,
en violación de la ley, con plena conciencia$ "s decir, con pleno
discernimiento, voluntad y libertad$ ara que una acción pueda por la
autoridad social, ser legítimamente declarada imputable a su autor como
delito son indispensablemente necesarios! que le sea imputable moralmente,
que pueda imputarse como acto reprochable; que sea da2osa a la sociedad; y,
precisamente que esté promulgada la ley que los prohibe$
-"%" PO&T'LADO& DE LA E&C'ELA CL&!CA
'on los criterios planteados, la corriente clásica del Derecho enal,

sentó las bases para construir un colosal monumento jurídico que
resplandeció sobre todas las construcciones penales alcanzadas hasta esa
época, cuyos postulados más importantes podemos resumirlos de la manera
siguiente!
a5 Respecto del Derec3o Penal$ #e consideró como una ciencia

jurídica que debía estar incluida dentro de los límites que marca la ley,
sin dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la
justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con ello la
tutela jurídica, a través del estudio de tres temas fundamentales! el
delito, la pena y el juicio penal$
b5 Respecto al 0todo$ 'onsideraron que el método más apropiado

para el estudio de su construcción jurídica era el L%acionalista o
"speculativoL del cual se sirven las ciencias jurídico1sociales$
c5 Respecto del Delito$ #ostuvieron que no era un ente de hecho, sino

un L"nte IurídicoL, una infracción a la ley del "stado; considerando
que al definir el delito como un ente jurídico, quedaba establecido, de
una vez para siempre, el límite perpetuo de lo prohibido,
48
I
distinguiéndolo, además, de lo que podía ser una infracción a la ley

moral o a la ley divina, que no son delito$
d5 Respecto de la Pena$ @a consideraron como un mal, a través del

cual, se realiza la tutela jurídica, siendo la &nica consecuencia del
delito$
e5 Respecto del Delincuente$ Go profundizaron en el estudio del

delincuente, más que como autor del delito, afirmando que la
imputabilidad moral y el libre albedrío son la base de su
responsabilidad penal$  decir del penalista Iuan $ %amos, la
"scuela 'lásica no ignoraba al delincuente sino que lo e8cluía porque
no lo necesitaba para su construcción jurídica$ l Derecho enal
'lásico le interesa el acto del delincuente mismo$ K ni siquiera el acto
sólo del delincuente, sino el acto relacionado con una violación al
Derecho, que lo convierta en ente jurídico )%amos $, Iuan$ Curso del
Derecho Penal dictado en la 4acultad de Derecho de la Oniversidad de
>uenos ires/$
@uego de haber desarrollado un e8haustivo estudio de los postulados

anteriormente enunciados, dándole así un carácter puramente científico al
Derecho enal, el célebre maestro pisano, padre de la "scuela 'lásica,
4rancesco 'arrara, consideró que nuestra ciencia 3el Derecho enal5 había
alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento al e8tremo que aconsejaba
a sus discípulos dedicaran sus investigaciones al juicio penal 3Derecho
rocesal enal5$
'iertamente para esa época 3a2o de *H-5, la construcción 'arrariana

había establecido las estructuras para un nuevo Derecho enal, cuyas semillas
germinaron y florecían felizmente por toda "uropa, haciendo alarde de su
nombre 6Derecho enal 'lásico7, que seg&n interpretación de 'uevas Del
'id, el nombre 6Cl6sico7 se ha reservado siempre para aquellas actividades
del hombre que aparecen ya como definitivamente consagradas y que pueden
servir como arquetipo para nuevas realizaciones$
49
1" E&C'ELA PO&!T!(A DEL DERECHO PENAL
 mediados del siglo MM, cuando la corriente clásica del Derecho

enal, consideraba haber alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento,
en relación a la majestuosa construcción Iurídica 'arrariana, que ya brillaba
deslumbrantemente por toda "uropa, aparece en talia una nueva corriente
de pensamiento en la ciencia del Derecho enal, que aportándose
radicalmente de los principios y postulados clásicos hasta entonces
aceptados, provocó una verdadera revolución en el campo jurídico penal,
minando su estructura desde los cimientos hasta sus niveles más elevados; tal
es el surgimiento de la "scuela ositiva del Derecho enal, que atacando
impetuosamente los más consagrados principios de la "scuela 'lásica, creó
una profunda confusión en las ideas penales de esa época que no podemos
más que denominarle L La crisis del Derec3o Penal Cl6sicoL, por cuanto
que hicieron caer a nuestra ciencia en una desubicación que duró casi más de
medio siglo$
@a corriente positiva del Derecho enal, representada por 'esare

@ombroso, %afael Earófalo y "nrico 4erri, justificados por haber
comprobado la inutilidad de los principios clásicos para la reforma del
delincuente, la ineficacia de las penas para contener la delincuencia, el
aumento de la criminalidad, de la reincidencia y la delincuencia infantil y
advirtiendo el peligrosos contraste entre los datos psiquiátricos y las Lteorías
místicas de la imputabilidad moral del hombreL, plantearon una nueva
corriente conformada de investigaciones antropológicas, psíquicas, sociales y
estadísticas que apartaron a la disciplina penal del carácter especulativo que
había tenido en la corriente 'lásica convirtiéndola en una disciplina
e8perimental que formaba parte de las ciencias naturales o fenómeno1
lógicas$
#eg&n e8plicaciones del profesor argentino Iuan %amos, la

"scuela ositiva del Derecho enal evolucionó en tres etapas! @a
primera etapa L Antropol=9icaL, está representada por 'esare @ombroso, y,
dentro de ella, la preocupación dominante es el estudio del
50
I
delincuente en sus particularidades anatómicas, o morfológicas$ ero, en

tal época se ignoraba al Derecho enal, puesto que @ombroso era <édico y
sentía por el Derecho Lel desapego habitual de quien no lo entiendeL$ @a
segunda etapa L *urídicaL está representada por %afael Earófalo quien,
como jurista y magistrado, se preocupó de injertar en el Derecho las
teorías anatómicas lombrosianas$ @a tercera se preocupó de hacer notar
la influencia del medio social sobre el delincuente apartándose ya de la
tesis del LDelincuente GatoL creada por @ombroso )%amos $,
*+C.!*:./$
"l notable jurisconsulto y remembrado profesor de nuestra

'arolingia, don %afael 'uevas del 'id, al analizar las bases generales del
Derecho enal en la "scuela ositiva, e8plica que mientras la "scuela 'lásica
había e8cluido al delincuente de su construcción sistemática, la "scuela
ositiva lo colocó en primer lugar y estableció respecto a él nuevas y
revolucionarias teorías$
"l Derecho enal en esta nueva escuela no se asienta ya sobre la

responsabilidad moral, sino es predominantemente determinista y se asienta
sobre la responsabilidad social$ or otra parte, la razón de la e8istencia del
Derecho enal ya no se busca en la tutela jurídica, sino en la defensa social
indirecta$ De acuerdo con la responsabilidad social, el hombre es imputable,
no porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por la
razón de que vive en sociedad y ésta debe defenderse contra los que la
atacan, sean éstos normales o anormales$
"l delito deja de ser un Lente jurídicoL para convertirse en una

realidad humana constituida por toda acción contrapuesta a las e8igencias de
la seguridad social$
"l fin principal de las penas deja de ser el restablecimiento del

derecho violado y pasa a ser el de la prevención y, en esa virtud, las
penas ya no son determinadas y proporcionales al da2o causado por el delito,
sino más bien indeterminadas y proporcionadas a la temibilidad del
delincuente$ @a pena era la sanción &nica que admitía el Derecho enal
51
'lásico; la "scuela ositiva cree haber comprobado la inutilidad de la

pena, que no puede reformar al delincuente, y propone una serie de
medidas de seguridad que llevan por fin principal la reforma del
delincuente 3o su curación5, para devolver a la sociedad a un miembro
no peligroso$
@a "scuela 'lásica no dejaba librado absolutamente nada al arbitrio

del juzgador; por el contrario los positivistas dejan un amplio arbitrio al juez
para que pueda ajustar la pena a la personalidad del delincuente$ or otra
parte, la pena siendo indeterminada, cesará cuando así lo e8ija la conducta del
delincuente, es decir, cuando su reforma y su falta de peligrosidad sean
evidentes$
1"%" PO&T'LADO& DE LA E&C'ELA PO&!T!(!&TA
@a transformación tan profunda que sufre el Derecho enal con la

"scuela ositiva puede apreciarse si se recuerda que para "nrico 4erri el
Derecho enal desaparece como disciplina jurídica para convertirse en una
simple rama de la #ociología 'riminal$ 'on los criterios planteados son
evidentes, pues, las grandes mutaciones que sufrió la corriente clásica con la
irrupción de la corriente positivista, cuyos postulados más importantes
pueden resumirse así!
a5 Respecto del Derec3o Penal$ Guestra disciplina pierde su

autonomía, como ciencia jurídica y es considerada como parte de las
ciencias fenomenalistas, especialmente como una simple rama de la
#ociología 'riminal$ "nrico 4erri sostenía! @a ntropología y la
"stadística 'riminal, así como el Derecho 'riminal y enal no son
más que capítulos diferentes de una ciencia &nica que estudia el delito
considerado como fenómeno natural y social$
b5 Respecto al 0todo$ ara su construcción utilizaron el método de

Lobservación y e8perimentaciónL, propio de las ciencias naturales, al
cual denominaron L<étodo ositivoL y del que tomó su nombre la
"scuela ositiva del Derecho enal$
52
I
c5 Respecto al Delito$ #e consideró al delito como un fenómeno

natural o social; definiéndolo como una lesión a aquella parte del
sentimiento moral que consiste en la violación de los sentimientos
altruistas fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la medida
en que estos sentimientos son poseídos por una comunidad 3Delito
natural de Earófalo5! o bien, el delito debe considerarse como acción
punible determinada por aquellas acciones encaminadas por móviles
individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y
contravienen la moralidad media de un pueblo en un momento dado
3Delito #ocial de 4erri5$
d5 Respecto de la Pena$ 'onsideraron que la pena era un medio de

defensa social, que se realizaba mediante la prevención general
3amenaza de pena a todos los ciudadanos5, y la prevención especial
3ampliación de dicha amenaza al delincuente5; sosteniendo que la
pena no era la &nica consecuencia del delito, ya que debía aplicarse
una serie de sanciones y medidas de seguridad, de acuerdo con la
personalidad del delincuente$
e5 Respecto del Delincuente$ 4ue considerado como un ser anormal,

relegándolo de la especie humana, por cuanto decían era un ser
atávico, con fondo epiléptico, idéntico al loco moral y con caracteres
anatómicos, psíquicos y funcionales especiales, que delinque no
solamente por sus características biopsíquicas sino por las poderosas
influencias del ambiente y de la sociedad, en tal sentido, el hombre es
responsable criminalmente por cualquier acto antijurídico realizado,
tan sólo por el hecho de vivir en sociedad, ya que la sociedad tiene
que defenderse de quienes la atacan$
'on el desarrollo de cada uno de los postulados enunciados los

positivistas crearon el más grande desconcierto del Derecho enal 'lásico y
desequilibraron de tal manera el sistema jurídico de aquella época, que las
legislaciones de corte clásico se convirtieron en positivistas, arrastradas por
aquella corriente que mantuvo en crisis al Derecho enal durante medio siglo
3de *H- a *+--5$
53
@" E&C'ELA& !NTER0ED!A& DEL DERECHO PENAL
'reemos que los antecedentes más cercanos a la evolución del

Derecho enal contemporáneo pueden encontrarse en las mismas
contradicciones que sostuvieron las corrientes anteriormente planteadas
3'lásica y ositiva5, toda vez que la lucha intelectual encarnizada por
las dos famosas escuelas de anta2o, no sólo fue un estímulo para la
realización de nuevas concepciones en el campo jurídico1penal1
criminológico, sino que sirvió de base y punto de partida para lo que
después se denominó Dogmática y (écnica Iurídica del Derecho enal
por un lado, y la "nciclopedia de las 'iencias enales o 'riminológicas, por
otro lado$
"s innegable que ambas escuelas aportaron grandes avances para

nuestra disciplina, como innegable es que cometieron grandes errores, así por
ejemplo! mientras la "scuela 'lásica dio un carácter definitivamente
científico al Derecho enal desde el punto de vista jurídico, hilando un
sistema de acabada perfección sobre la tesis del delito como Lente jurídicoL,
buscando siempre un criterio de justicia absoluta, olvidó oi no quiso recordar
3como dice 'uevas Del 'id5, que el delito antes que una fría creación legal es
un hecho del hombre, y postergó el estudio del delincuente$ @a "scuela
ositiva que reivindicó al delincuente e8igiendo que se le estudiara más
profundamente y que se le tratara con medidas adecuadas a su
personalidad, castigando el delito no en relación al da2o causado, sino en
relación a la peligrosidad social del delincuente, creando las famosas medidas
de seguridad para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente,
postergó el estudio del Derecho anteponiendo el estudio de las ciencias
naturales o criminológicas, negando también la libertad moral del
delincuente$
%efiriéndose a los conflictos acaecidos en la segunda mitad del siglo

MM, Iuan $ %amos asienta!
54
I
L@a hora de la polémica ha pasado, lo deleznable se ha deshecho por

sí mismo$ %espetemos y seamos justos con lo que queda de la obra
de ambas escuelas de Derecho enal y de 'iencia 'riminalL;
por su parte 'uevas Del 'id al final de su obra apunta!
L@a "scuela clásica como se ha dicho con una e8presión feliz,

ense2ó a los hombres el conocimiento de la justicia, en tanto que
la "scuela ositiva ense2ó a la justicia el conocimiento de los
hombresL$
Después de aquella etapa crítica por la que atravesó nuestra ciencia,

aparecieron nuevas corrientes que con el fin de conciliar los postulados de las
dos grandes escuelas, fueron tomando partido, situándose en puntos
equidistantes entre las corrientes en pugna, por tal razón se les ha
denominado LEscuelas !ntermedias del Dere3o Penal 7, tal es el caso de la
6(erza #cuola taliana7, representada por <anuel 'arnevale y >ernardino
limena; la 6"scuela de la olítica 'riminal7 que más tarde se convirtió en la
6"scuela #ociológica lemana7 representada por 4ranz ?on @iszt; y la
6"scuela #ociológica 4rancesa7, representada por lejandro @acassagne y
Eabriel (arde$ odemos citar aquí también a la 6"scuela 'orreccionista7
que no se incluye entre las intermedias, pero que aparece al lado de ellas
representada por los alemanes Rrause y %oeder, quienes la crearon, pero, sus
postulados adquieren precisión a través del preclaro profesor de #alamanca,
edro Dorado <ontero, quien en su obra 6"l Derecho rotector de los
'riminales7, asienta que el delito es una concepción 6artificial7 que responde
a los intereses perseguidos por el ordenador del Derecho$ 'onsideró que lo
justo y lo injusto son creaciones humanas, y que no e8iste ning&n hecho que
sea en sí mismo conveniente o inconveniente, lícito o ilícito, moral o inmoral;
no hay delito, como tampoco hay derecho, sino porque los hombres lo
hacen$ "n síntesis, Dorado <ontero concibe el Derecho enal como un
derecho protector de los delincuentes, desprovisto de sentido represivo y
doloroso, animado tan sólo de una finalidad tutelar y protectora$
55
@as llamadas "scuelas ntermedias, plantearon sus más importantes

postulados en forma ecléctica, retomando principios fundamentales, tanto de
la "scuela 'lásica como de la "scuela ositiva del Derecho enal, iniciando
así una nueva etapa en el estudio de nuestra ciencia que podrían catalogarse
como antecedentes del Derecho enal contemporáneo, que principia a
perfilarse en los primeros a2os del siglo MM$ Dice 'erezo <ir 3'urso de
Derecho enal "spa2ol, parte general, p$++5 que a pesar de e8istir diferencias
entre la tercera "scuela taliana y la #ociológica o olítico 'riminal de ?$
@iszt e8isten una serie de coincidencias básicas$ 6mbas afirman, frente a la
escuela positiva, la autonomía de la 'iencia del Derecho enal, como ciencia
jurídica y de la 'riminología, como ciencia empírica del delito y del
delincuente$ arten de una concepción determinista del hombre, pero
rechazan la teoría de la responsabilidad legal o social$
EL PO&!T!(!&0O *'R!D!CO  LA D!RECC!ON
T7CN!CA *'R!D!CA DEL DERECHO PENAL
#uperada la crisis del ositivismo que pretendió subordinar a las

'iencias Gaturales el estudio del Derecho enal, principian las concepciones
modernas a e8igir que se e8pulsen de nuestra disciplina las tendencias
antropológicas, psicológicas, sociológicas y estadísticas, con el fin de
reafirmar que el Derecho enal debía de seguir siendo una ciencia jurídica$
'uando transcurrían apenas los primeros a2os del siglo MM, nace casi
al mismo tiempo en talia y lemania un potente movimiento que se denomi1
nó LTcnico *urídicoL o L Tcnico Cientí2icoL y que contemporáneamente
conocemos como LTecnicismo *urídicoL, sus principales e8ponentes en
aquella época de iniciación fueron en talia! rturo %occo, ?icenzo <anzini
y 4ilippo Erispigni; y en lemania! "rnesto ?on >eling, <a8 "rnesto <ayer$
"dmundo <ezger, y pudiéramos incluir también a "rnesto >inding y 4ranz
?on @iszt, que de alguna manera impulsaron esta nueva corriente$ @os
citados, eminentes juspenalistas que, después de un estado de letargo reaccio1
naron decididamente contra el confusionismo metodológico que se había
impuesto, como consecuencia de la importancia hipertrofiada que se quiso
dar a las disciplinas no jurídicas que se proponían la lucha contra el crimen$
56
I
@a orientación LTcnico *urídicaL se limita al estudio científico del

Derecho enal, a través del método jurídico, lógico1abstracto o dogmático,
e8cluyendo definitivamente el método positivista o e8perimental que debe
utilizarse en las otras ciencias penales o fenomenalistas como la ntropología
'riminal$ ara el tecnicismo jurídico, la labor del Derecho enal es la
construcción de institutos y sistemas jurídicos dentro de un orden legal
preestablecido, el cual no es posible enfocar ni criticar filosóficamente$
rturo %occo 1citado por "usebio Eómez )*+F+! tomo *,:H y :N/1,
sostiene que el Derecho ositivo vigente es el &nico que puede formar el
objeto de la ciencia jurídica del Derecho enal, distinguiéndolo de las
disciplinas fenomenalistas, debe reducirse al conocimiento de los delitos y las
penas bajo el aspecto puramente jurídico$
?icenzo <anzini, considera a las disciplinas penales o criminales bajo
tres aspectos!
a5 'omo ciencia del ordenamiento jurídico general! a la ciencia

normativa del Derecho enal en sentido propio$
b5 'omo ciencia del fenómeno psico1sociológico de la delincuencia! a

las ciencias fenomenológicas$
c5 'omo arte de la educación del medio al fin! a la doctrina teleológica

3política criminal5$
ara <anzini, el Derecho enal consiste esencialmente en la

Ldogmática jurídicaL ya que el conocimiento dogmático del Derecho tiene
por objeto los principios constitutivos y fundamentales, su terminología, su
forma, sus combinaciones, la técnica de la interpretación y de la aplicación$
#i la ciencia del Derecho enal se concibe esencialmente como dogmática
jurídica 1dice <anzini1, no es posible que en ella se den Lescuelas diversasL ya
que no se trata de hacer prevalecer una u otra tendencia, sino de buscar y
establecer la verdad con procesos puramente lógicos y objetivos, esto es
Liguales para todos, partiendo de los elementos ciertos y sustanciales
unívocos como son las normas jurídicasL, el Derecho enal debe
57
considerarse como un sistema de preceptos y sanciones que se forma y vive

necesariamente en el órgano político del "stado, nunca fuera del mismo,
aunque la materia prima de sus elaboraciones jurídicas sea proporcionada por
los más diversos campos de la actividad individual y social$ sí, la doctrina
de los delitos y de las penas, como ciencia jurídica, no puede e8ceder los
límites dentro de los cuales se forman y se act&an aquellas normas del
Derecho que constituyen el objeto de sus elaboraciones )'uevas Del 'id,
*+HC! . y .+/$
"n otro orden de ideas, ?icenzo <anzini asienta que el nacimiento

del Derecho enal, se determina por el hecho jurídico constituido por el
delito 3la violación voluntaria de un precepto legal se2alado5; de esta manera
la personalidad y la capacidad son presupuestos de la imputabilidad y no se
identifican con ella, puesto que la personalidad y la capacidad representan
momentos anteriores al delito 3como elementos permanentes5, en tanto que
la imputabilidad constituye un momento simultáneo al delito y un elemento
contingente; por tal razón, dice 'uevas Del 'id, <anzini se pronuncia
decididamente contra la responsabilidad social de los positivistas$
4ilippo Erispigni, a pesar de haber sido discípulo predilecto de 4erri,

se distinguió como penalista dogmático jurídico, denominando al moderno
movimiento de reforma penal como L TcnicoKCientí2icoL e8plicando que la
nominación LCientí2icoL sirve para e8plicar que no se basa sobre
presupuestos filosóficos, sino e8clusivamente sobre las conclusiones de la
ciencia; y la e8presión LTcnicoL sirve para destacar que la función penal sea
moralista1retributiva y solamente indica que es un medio para una finalidad,
es decir, que la pena es adoptada como un instrumento forjado del mejor
modo, seg&n las e8igencias de la técnica en relación al fin a alcanzar, dejando
de lado toda cuestión filosófica y religiosa en el sentido de que los criterios en
que se inspira toda orientación pueden ser aceptados por los adherentes de
cualquier corriente filosófica y religiosa, precisamente por su naturaleza
puramente técnica )Erispigni, *+C/$
%especto a los penalistas alemanes que impulsaron el novedoso

movimiento, sólo nos limitamos a decir que despojados de los e8tremos
58
I
positivistas concentraron todos sus esfuerzos al e8amen lógico del delito,

considerándolo como nervio y cuestión fundamental de todo Derecho
unitivo, algunas de sus grandes realizaciones con base en el tecnicismo
jurídico las dejamos apuntadas, cuando nos referimos al criterio técnico
jurídico, para definir el delito en el tercer capítulo de este trabajo$
"n mérica @atina, uno de los primeros y más grandes impulsadores

de esta nueva dirección fue el penalista argentino #ebastián #oler, para quien
lo primero que caracteriza y diferencia al estudio dogmático es su objeto, cual
es la ley como voluntad actuante en un momento dinámico y no estático$ @a
ley así considerada, no es un modo de ser, sino un modo de voluntad, no
importando un juicio de e8istencia, sino un juicio de valoración$ #oler
sostiene que a diferencia de las ciencias causal1e8plicativas, la dogmática no
tiene por objeto el ser, sino el deber ser! y deslinda cuidadosamente el campo
de la dogmática penal de las demás ciencias penales causal 1e8plicativas o
fenomenalistas )#oler, *+:*! tomo , .C/$
#obre los planteamientos apuntados, que no son más que las bases de
la dirección técnico jurídica, ha caminado el Derecho enal moderno y los
más sobresalientes y conspicuos penalistas de nuestra época han erigido sus
monumentales construcciones teniendo como base los principios
fundamentales del Ltecnisismo jurídicoL, que a decir del profesor 4ontán
>alestra, no puede considerarse como una verdadera escuela$ #in embargo,
en cuanto encara el estudio del Derecho enal propiamente dicho, su
jerarquía es superior a la de una escuela, ya que constituye el &nico planteo
científicamente correcto para el estudio de la ciencia jurídica )4ontán
>alestra, *+H:! +C/$
or su parte, etrocelli 3penalista italiano5, considera que el

tecnisismo jurídico no implica una nueva metodología, ya que siempre fue
seguida por los que trabajaron en la ciencia jurídica$ De modo que no viene a
ser otra cosa, sino la llamada en el Derecho enal al método propio y com&n
de todas las disciplinas jurídicas$ @a esencia verdadera del movimiento
consistió en restituir el método jurídico penal a su e8acto puesto, en el
ámbito de la metodología jurídica general; en reafirmar que la ciencia del
59
Derecho enal es una ciencia jurídica al igual que las demás de idéntica
estirpe )etrocelli, *+H-! C/$
%esumiendo, podemos decir, que el Derecho enal contemporáneo,

guiado por el tecnicismo jurídico se proyecta al estudio sistemático y racional
del Derecho enal ositivo vigente, se proyecta a construir técnicamente los
principios fundamentales de sus institutos y, a la aplicación e interpretación
de sus normas$ "l delito debe considerarse como el elemento necesario y
más importante para el juicio de peligrosidad criminal, y es concebido como
una relación jurídica, técnicamente estructurada en la integración de todos
sus elementos, prescindiendo en gran parte de sus aspectos puramente
personales y sociales! se hace abstracción del libre albedrío, como base de la
imputabilidad, pero manteniendo la distinción entre imputables e
inimputables$ @a pena es considerada una reacción jurídica contra el delito,
realizando una función de defensa, tanto por la prevención individual y
general de la misma$ @a pena está reservada para los imputables!
delincuentes primarios, ocasionales y en menor grado a los habituales; para
los inimputables, delincuentes por tendencia o habituales graves y
profesionales en los que son más evidentes y significativas las anomalías
psíquicas, donde es vano confiar en la eficacia de la intimidación, se debe
recurrir a las Lmedidas de seguridadL desprovistas de sentido penal,
atendiendo a un régimen de reeducación y LcuraciónL que esté de acuerdo
con las particularidades de cada sujeto individual$
"n cuanto al método, el Derecho enal contemporáneo se ha regido

por vía LDo9m6tica *urídico PenalL, partiendo de las normas penales
positivas, consideradas como un LdogmaL es decir, como una declaración de
voluntad con pretensión de validez general para solucionar problemas
sociales$ "s preciso aclarar que la e8presión LdogmaL no debe entenderse
como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, sino
sencillamente como postulado que sirve de punto de partida para actividad
jurídica determinada$ @a dogmática así entendida, no implica un puro
LdogmatismoL despreciado con razón como todo lo contrario de una autén1
tica y verdadera ciencia$ ara orte etit 3jurista me8icano5, la dogmática
60
I
penal, consiste en el descubrimiento, construcción y sistematización de los

principios rectores del ordenamiento penal positivo )orte etit, *+HC! ../$
 grandes e imprecisos rasgos, éste ha sido el marco jurídico penal en

el que se ha desenvuelto nuestra ciencia en la época contemporánea; es de
hacer notar que en su evolución, no todo ha sido viento en popa, ha habido
grandes desavenencias aun entre sus propios partidarios, de ahí que han
surgido nuevas direcciones que no han hecho más que retornar a un
neopositivismo sobre las mismas bases del tecnicismo jurídico, otras un poco
más radicales, con postulados completamente distintos, tal es el caso de la
corriente pitagórica me8icana 3en *+NH5; pero ninguna ha podido superar en
esencia a la corriente técnico1jurídica del Derecho enal moderno, que tuvo
relevancia hasta hace no muchos a2os que principió a plantearse una nueva
crisis en la ciencia del Derecho enal y actualmente se debate en ella$
?(" CR!&!& DEL DERECHO PENAL CONTE0PORNEO
@a ciencia del Derecho enal se encuentra actualmente compartida

por dos grandes tendencias, que con métodos y principios radicalmente
distintos se disputan el estudio del delito como n&cleo de nuestra disciplina,
ellas son! por un lado, la orientación criminológica y por el otro, la
orientación jurídico dogmática$ @a primera se ocupa del delito como
fenómeno social y biopsicológico, analizando sus causas y proponiendo
remedios para evitarlo o disminuirlo, a través del método de observación
e8perimental$ @a segunda se ocupa del delito como fenómeno jurídico
regulado y previsto por normas jurídicas que hay que interpretar y aplicar a
través del método técnico jurídico o dogmático$
@a polémica que se ha suscitado entre 'riminólogos y enalistas, ha

tenido como consecuencia el divorcio de estas dos disciplinas que a pesar de
perseguir el mismo fin 3combatir el delito5 cada una pretende caminar por su
lado, sin relacionarse entre sí, como dos mundos distintos, hablando incluso
distintos idiomas; tal situación ha conducido al Derecho enal, seg&n se ha
dicho, a una especie de La4erroísmoL científico en el cual lo que desde el
punto de vista jurídico es cierto, desde el punto de vista criminológico es
falso y viceversa$
61
"sta crítica situación principió a cobrar vigencia con las

contradicciónes planteadas entre el ositivismo 'ientífico y el ositivismo
Iurídico$ @os primeros vanagloriados a&n de los absurdos e8tremos a los que
llegó la "scuela ositiva, sostenían que la jurisprudencia no tenía el carácter
de ciencia, por cuanto que su objeto de estudio era impreciso y mutable
como el Derecho ositivo, mientras que en las auténticas ciencias, el objeto
de estudio es preciso e inmutable! Lla tierra sigue girando alrededor del sol como hace
mil años L$ #obre esta base y con el fin de probar la movilidad del objeto de
estudio de las 'iencias Iurídicas, ?on Rirchmann 3fiscal prusiano5, anotó!
Ltres pala/ras recti&icadoras del legislador con0ierten /i/liotecas enteras en /asura L )?on
Rirchmann, *+C+! HC/$ l respecto, el contemporáneo penalista espa2ol
<u2oz 'onde responde! esta frase, que tanto ha impresionado e impresiona
a&n, no es más que una frase feliz y lapidaría que, sin embargo, ni es verdad,
ni aunque lo fuera, prueba nada contra la cientificidad de la actividad jurídica$
'itando a Jernández Eil, otro notable jurista espa2ol, sostiene que la
movilidad del objeto, no hace anticientífico o acientífico el conocimiento$ @a
afirmación contraria es tan absurda, como si en la 4ísica la conversión de la
materia en energía pudiera comprometer su rango científico$ "n todos los
dominios del saber el estatismo de las LcosasL ha ido siendo reemplazado por
el dinamismo de las funciones y de las relaciones )<u2oz 'onde, *+:H! **C/$
Ptra de las razones por las que Rirchman atacó al carácter científico
de la jurisprudencia, fue la falta de progreso que encontraba en ella al
compararla con el e8traordinario progreso alcanzado por las 'iencias
Gaturales en el siglo MM, que fue el siglo de e8perimentación$ l respecto,
<u2oz 'onde considera que tal posición es un tanto enga2osa ya que frente
al progreso técnico de las 'iencias Gaturales, e8iste también un progreso
técnico de las 'iencias Iurídicas$ @os juristas de hoy manejan mejor los
conceptos e instituciones de su especialidad que antes, el rigor técnico que se
ha alcanzado en el planteamiento y solución de problemas es superior al
e8istente en otras épocas$ 'on tales razonamientos, considera <u2oz
'onde, que actualmente no hay bases suficientes para negarle a la actividad
jurídica el carácter de ciencia$ l jurista no le es dado, desde luego, encontrar
la solución ideal de los problemas que la convivencia humana plantea; la
62
I
justicia es para él un espejismo inalcanzable en la lejanía$ ero, tampoco el

médico podrá acabar nunca con la enfermedad y la muerte y nadie duda del
carácter científico de la medicina$ @a cuestión no radica 1para él1 en el logro
de unas metas fijadas y determinadas, sino en la actividad y en el
planteamiento adoptado para alcanzarla$ 'itando palabras de <achado
anota! Lcaminante no ha! camino, se hace camino al andar L; de lo que se deduce
que no hay concepto de ciencia aplicable solamente a aquellas actividades que
se ocupan del estudio de determinado objeto$ "l carácter de ciencia, dice, es
un predicado que se puede afirmar de cualquier actividad humana que
descubre y soluciona problemas de un modo objetivo, racional y
sistemático; y de la actividad jurídica, como un todo considerada, con
inclusión también de lo jurídico1penal, no cabe duda de que pueda afirmarse,
sin complejos de ning&n tipo, un tal predicado )<u2oz 'onde, *+:H! **H y
**N/$
@as consecuencias del positivismo, se afirma, repercutieron más
drásticamente en la ciencia del Derecho enal, por la particular idiosincrasia
que tiene respecto de las demás especialidades del Derecho, de esa manera se
buscaron los hechos inmutables que debían servir de base a la actividad
científica del penalista, en la consideración causal1empírica del delito$ De tal
suerte que se concibió al delito como e8presión de una personalidad o
constitución anormal del delincuente, que debía estudiarse con los métodos
de la sicología o la ntropología 3método e8perimental5, no era más que un
comportamiento antisocial de un desequilibrado, del delincuente nato, un ser
atávico con anomalías anatómicas comprobables; así lo consideró la "scuela
de @ombroso$ #in embargo, hay que advertir nuevamente que 'esare
@ombroso siendo médico antropólogo, jamás pudo palpar los problemas
jurídicos que la criminalidad plantea, en tal sentido, con elucubraciones
puramente criminológicas pretendió resolver problemas puramente penales,
lo cual deviene ser un absurdo actualmente$ "l ositivismo llamado
científico repercutió tanto, que un verdadero jurista y aclarado penalista
como 4ranz ?on @iszt, consideró que la ciencia del Derecho enal tenía en
primer lugar que reconducir a sus cauces al fenómeno llamado delito, y con
base en ellas e8plicarlo; en tanto se hace esto 1decía1 la podemos denominar
como 'riminología$  la dogmática jurídica, es decir, a la interpretación del
63
Derecho enal ositivo, le asigna el papel de una simple técnica para su

función jurídica$
4rente a la concepción de que la verdadera ciencia del Derecho enal

era la 'riminología surge otra tendencia que, enraíza en la actividad jurídica
tradicional, busca en los conceptos jurídicos fundamentales, los hechos
inmutables, aun ante los cambios legislativos, que debían servir de base a la
actividad científica del jurista, éste es el ositivismo Iurídico, que
subordinado o subsumiendo al ositivismo 'ientífico, no hizo más que dejar
completamente delimitadas dos vertientes distintas con el mismo rango
científico! la 'riminología que estudiaría el delito, como un fenómeno causal
e8plicativo, y el Derecho enal que estudiaría el delito como un fenómeno
jurídico objeto de valoración$
recisamente en este punto, la vieja polémica de si el penalista debía

dedicarse a la investigación jurídica o a la 'riminología, estaba superada$ @a
'riminología no puede sustituir a la dogmática jurídica, por la sencilla razón
de que ésta se ocupa de problemas que la 'riminología no puede resolver y
que necesariamente hay que resolver, ya que por muy lejos que lleguen los
conocimientos crimonológicos, con base en ellos no se puede determinar,
por ejemplo! cuándo e8iste un concurso de delitos y cuándo un concurso de
normas; cuándo la sustracción de cosas muebles ajenas constituyen robo y
cuándo hurto; cuándo la muerte de una persona se tipifica homicidio y
cuándo un asesinato, etc$ or otro lado, el dogmatismo jurídico no puede
prescindir de la 'riminología por cuanto ésta le suministra conocimientos
que, a veces, son imprescindibles para determinar el contenido de las normas
jurídico penales, y porque le muestran la realidad que las normas penales
deben regular$
Jabiendo quedado debidamente delimitados los campos de acción,

tanto de la 'riminología como del Derecho enal, se consideró haber
resuelto el problema del confusionismo entre las dos disciplinas, y se
pretendió que ese divorcio de com&n acuerdo entre ambas, permitiera la
realización de un mejor trabajo para el estudio y prevención del delito, y
desde luego, la rehabilitación del delincuente; en ese entendido, cada una
64
I
reinició sus labores, dando la apariencia de que si bien estaban separadas, no

e8istía conflicto alguno y por el contrario, se ayudaban mutuamente en la
lucha contra el crimen$
"sa falsa apariencia, no duró por mucho tiempo y actualmente esa

separación se ha convertido en una franca oposición entre ambas$ Go
entendiendo, como con sobrada razón se ha dicho, que ese derroche de
energías que esto supone, intentando cada una descubrir su propia verdad,
conduce a que ninguna pueda alcanzarla$
#eg&n los planteamientos que actualmente hace el prominente

penalista y criminólogo 3de quien tomamos el posterior enfoque5, <anuel
@ópez %ey y rrojo ) Teor*a ! Práctica en las Disciplinas Penales /, después de
haber visitado y estudiado los sistemas penales de más de sesenta países del
mundo, considera que en los &ltimos a2os la criminología ha progresado
quizás mucho más que las otras ciencias penales, pero, ese progreso ha sido,
con frecuencia, e8agerado por teorías médico1psicológicas, que si han
progresado ha sido por la aceptación y diseminación de teorías y métodos
criminológicos, sin análisis crítico alguno$ "ntre las características más
típicas de la criminología contemporánea se pueden enumerar las siguientes!
a5 #e intenta resucitar una especie de tipología criminal, tanto en los

adultos 3criminalidad5, como en los menores 3delincuencia5, cuestión
que fue severamente criticada y desechada desde pasados los tiempos
de la "scuela ositiva de @ombroso$
b5 @os métodos de tratamiento los han transformado en teorías

generales de prevención, sin percatarse que son dos cosas diferentes!
una es la prevención de la criminalidad como fenómeno general; y
otra es el tratamiento individual del delincuente$
c5 #e considera que el delito es un fenómeno sociológicamente anormal,

un mal aislado, o lado e8cepcional, y que tanto el delito como la
delincuencia son manifestaciones de desorganización social o de
patología social$ #in embargo, delito y delincuencia no son conceptos
65
separables y, ambos constituyen un fenómeno normal, ya que la

criminalidad refleja, por lo com&n, bastante bien las características
sociales, económicas, culturales y demás de la sociedad en que aquella
se manifiesta, en tal sentido se trata de un fenómeno social normal$
"l hecho de que ciertos delincuentes sean anormales o enfermos, no
significa que todos lo sean, y menos aun, que la criminalidad como
fenómeno social, sea un fenómeno aislado$
d5 #e habla de causas o factores criminogénos en la comisión del delito,

y muchas veces aparecen mezclados con el motivo$ #in embargo, es
preferible hablar de conducta, como un proceso complejo, en el cual
unas causas son discernibles y otras no$ "s la actividad humana la
que debe ser objeto de las disciplinas penales y no la modificación de
factores o la supresión de las causas del delito, ya que las llamadas
causas de criminalidad no coinciden e8actamente con las que se
descubren en los casos individuales$ "sto e8plica de paso la
necesidad de diferenciar la política de prevención de la política de
tratamiento$
(odo este confusionismo, que el prestigiado profesor @ópez %ey y

rrojo, denomina Ldesviaciones criminológicasL, se debe en buena parte,
seg&n él, a la e8cesiva influencia de conceptos e ideas provenientes de la
>iología, la sicología y la siquiatría, que pese a sus avances, no han resuelto
su propio problema causal$
nte los e8agerados avances de una criminología ultra1materialista

que se sirve de postulados y métodos de las disciplinas naturales para resolver
el problema del delito, el Derecho enal, ha sufrido una especie de
anquilosamiento, embelleciendo su parte general con un ilimitado n&mero de
estudios sobre sus principales institutos, tratando de mantener la (eoría
Iurídica del Delito; mientras la sociedad e8perimenta hoy día un desmesurado
proceso técnico y una creciente materialización de los valores sociales y
morales, que e8ige un derecho penal más fle8ible que el ofrecido
contemporáneamente, de tal manera que la solución consiste en una
66
I
renovación de la teoría y práctica en las disciplinas penales, entendiendo

como tales, especialmente el Derecho enal y el Derecho rocesal enal$
@ópez %ey y rrojo, considera sustituyendo su carácter puramente

jurídico, por uno de índole Ljurídico socialL, que ya no puede ser
representado por la (eoría Iurídica del Delito$ 'onsidera que tampoco debe
seguirse hablando de una LDefensa #ocialL por cuanto que ésta constituye un
malogrado intento de compromiso que no puede satisfacer los
requerimientos de nuestro tiempo, ya que toda idea de defensa es siempre
peligrosa, ello porque tanto teoría y práctica, al defenderse, uno se convierte
fácilmente en agresor$ 'onsidera que la función penal, es la facultad de
aplicar una sanción 3penal5, como consecuencia de un juicio de reproche o
reprobación jurídico social, a una conducta previamente declarada delictiva$
@a &nica posible solución, asienta, es una fórmula que técnicamente pueda
dar cabida a una evaluación de todas las circunstancias de índole relevante,
tanto respecto del delito, como del delincuente$ "l juicio de reproche
representa pues, una evaluación variada de circunstancias o aspectos que
difícilmente pueden disociarse$ #ólo un enjuiciamiento de carácter total
puede permitir la valoración conjunta de algo que, para muchos se mantiene
a&n separado, el delito y el delincuente$ @a función del especialista penal no
está, sino en la de construir las disciplinas penales, en este caso el Derecho
enal en tal forma que corresponda a las e8igencias de la vida presente y
futura )@ópez %ey y rrojo, Teor*a ! Práctica en las Disciplinas Penales+ :- !
/$
siguientes
"se estancamiento que se predica hoy en día, del Derecho enal

frente a la criminología es lo que nos hace pensar en la actual crisis de nuestra
ciencia, toda vez que su situación es objeto de lapidarios ataques,
reprochándole un constante fracaso por cuanto que la criminalidad y la
delincuencia no disminuyen, sino por el contrario, aumentan; tal situación de
la que no es &nicamente responsable el Derecho enal, sino también las otras
ciencias penales, incluyendo la 'riminología, desafortunadamente, se le
imputa a nuestra disciplina 3quizás por ser la más importante5, atribuyéndole
no ser más que una venganza legalizada, que debe ser sustituida por algo que
en verdad, no se sabe que es, pero por lo com&n se e8presa como un vago
67
concepto de tratamiento socio1médico1psicológico y no ha faltado quien,

como bien dice @ópez %ey y rrojo, que con más afanes de novedad que de
serena refle8ión propugna la tesis de que la criminología haría desaparecer al
Derecho enal; tan absurda predicción no es más que producto de los
especialistas médico1psicólogos, que sin haber sido capaces de resolver sus
propios problemas, tratan de resolver complejos problemas jurídicos penales
3o jurídico sociales5; sin poder darse cuenta que el Derecho enal, base de la
'riminología no puede ser concebido como una disciplina de índole curativa,
sino en función de la finalidad perseguida por la @ey enal$ Go pocas de las
modernas teorías y afirmaciones de la criminología significan negación
directa o indirecta de la función penal y a&n, en ocasiones, el desprestigio o
descrédito de la misma$ Debe hacerse notar, una vez más, que esto tiene
lugar a través de teorías médico psicológicas de dudosa validez$ "llo no
quiere decir que la sicología, la siquiatría y demás disciplinas no tengan una
misión que realizar en el área penal$ #u aportación es importante y muchas
veces necesaria, lo cual no significa que dichas disciplinas se transformen en
las mentoras de la 'riminología y del Derecho enal$ @a historia de la
criminología muestra que cada vez que ello se ha intentado, sólo se ha
producido confusión y aun retraso$ "l punto de partida y retorno de la
'riminología es el concepto jurídico social de delito$ Durante ese viaje, la
'riminología puede, en cierto modo, desviarse y e8plorar nuevos caminos,
pero en todo caso el punto final de llegada es el delito )@ópez %ey y rrojo,
Teor*a ! Práctica en las Disciplinas Penales+ 6 /$
"s éste el panorama que actualmente presenta el Derecho enal, que

si lo e8aminamos profunda y detenidamente, no es más que una réplica de la
crisis que vivió el Derecho enal 'lásico con la invasión del ositivismo,
solamente que ahora con métodos, principios y postulados más
evolucionados y a veces sofisticados$ "speramos que con un renovado
tecnicismo jurídico social, podamos en adelante plantear nuevos senderos
que conduzcan específicamente, si no a eliminar, a contrarrestar en gran
medida los problemas del crimen que tanto da2o han hecho a nuestra
sociedad, propiciando el viejo aforismo! 6@a destrucción del hombre por el
hombre7$
68
I
Desde luego no hay que desconocer, desde la época colonial la

influencia del derecho penal espa2ol, especialmente de su legislación a partir
del primer código penal espa2ol de *.., que acusa la influencia del 'ódigo
de Gapoleón de **- y del derecho histórico espa2ol, 4uero Iuzgo, @as
partidas, y que sirvió de precedente al código de *C, que estuvo en vigor en
"spa2a hasta mayo de *++N$ 3'erezo, ob$ cit$ *++N, pág$ **F5 Desde esa
época , en nuestro país, hasta *+:- en que se sigue el modelo del 'ódigo
enal (ipo para beroamérica, muchas de sus instituciones fueron copiadas
por nuestros legisladores$ Dos circunstancias son dignas de mencionar! que
en la época actual la dogmática penal se encuentra en un momento de gran
e8pansión, produciéndose una vuelta a la posición político criminal,
especialmente influenciada por el gran jurista alemán 'laus %o8in, lo que ha
dado lugar a la reforma de la legislación penal en distintos países$ or otra
parte, que el n&mero y la calidad de los cultivadores de esta ciencia en
nuestros países se ha incrementado, especialmente debido a la influencia de
dicho movimiento$
69
Capítulo &e9undo
DE LA LE PENAL
@a facultad de castigar que corresponde con e8clusividad al "stado

3 >us Puniendi 5, se manifiesta para la aplicación a través de un conjunto de
normas jurídico1penales 3 >us Poenale 5, que tienden a regular la conducta
humana en una sociedad jurídicamente organizada; ese conjunto de normas
penales que tienen un doble contenido! la descripción de una conducta
antijurídica 3delictiva5 y, la descripción de las consecuencias penales 3penas
y=o medidas de seguridad5, constituyen lo que denominamos la ley penal del
"stado, y decimos del "stado, por que la ley penal es patrimonio &nicamente
del poder p&blico representado por el "stado 3como ente soberano5, y a
diferencia de otros derechos, sólo el "stado produce Derecho enal$
(odo ser humano ante el mundo que lo rodea tiene una doble
posibilidad de manifestarse! intervenir en el mismo a través de su actividad
para modificarlo; o bien, no intervenir a través de su inactividad, para dejar
que el mundo transcurra regido e8clusivamente por la casualidad; como
e8presa el profesor me8icano "lpidio %amírez Jernández, las actividades
que el ser humano realiza en forma intencional, por descuido o
fortuitamente, se traducen en beneficios o perjuicios, o sencillamente son
neutrales para los demás seres humanos; ahora bien, a la ley penal solamente
interesan las actividades o inactividades humanas que intencionalmente o por
descuido se traducen en perjuicio de los demás$
"n nuestro país, la ley del "stado se manifiesta ordinariamente en el

'ódigo enal 3Decreto *:1:F del 'ongreso de la %ep&blica5, y en otras leyes
penales de tipo especial que mencionaremos más adelante$
70
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo II
!" EL PR!NC!P!O DE LEGAL!DAD
"l principio de legalidad en materia penal, ha sufrido a lo largo del

tiempo
tiempo transform
transformacion
aciones
es que caracteriz
caracterizan
an la más sólida
sólida garantía
garantía conferida
conferida a
la libertad
libertad individu
individual
al dentro
dentro de un "stado de régimen
régimen democráti
democrático$
co$ "ste
principio está e8presamente proclamado en el rtículo *: de la 'onstitución$
#u primer sentido! nullum crimen nulla poema sine lege , deriva en el nullum
crimen nulla poema sine lege pre0ia $ "n esta
esta idea,
idea, ya
ya se recon
reconoc ocen
en las
las ideas
ideas
garantistas del principio de irretroactividad de la ley penal incriminadora y del
de retroactividad de la ley penal más benigna, siendo ambos fases, cuando no
efectos del principio de legalidad$
'on el desdoblamiento hacia el nullum crimen nulla poena sine lege stricta
se descarta
descarta la elección
elección consuetudi
consuetudinari
nariaa de comportam
comportamient
ientos
os penales
penales típicos$
típicos$
Go tardó en asomar un tercer principio! nullum crimen nulla poena sine lege
stricta , que prohibe el empleo de la analogía para crear figuras delictivas o
justificar, fundamentar o agravar las penas$
<ás recientemente se ha desenvuelto por la doctrina la prohibición

de incri
incrimin
minaci
acione
oness nuevas
nuevas e indete
indetermi
rminad
nadas
as a través
través del princi
principio
pio nullum
crimen nula poena sine lege certa o principio de ta8atividad1determinación o
mandato de certeza1$
Gues
Guestr
traa cons
constititu
tuci
ción
ón,, al acog
acoger
er los
los prin
princi
cipi
pios
os ga
gara
rant
ntis
ista
tass sobr
sobree
derech
derechos
os humano
humanos,s, amplí
amplíaa sensib
sensiblem
lement
entee el conten
contenid
idoo del princi
principio
pio de
legalidad
legalidad en relación
relación a los te8tos constitu
constitucion
cionales
ales anteriore
anteriores$
s$ Go se debe
olvidar, que las normas fundamentales no se agotan en la dimensión de su
te8to, sino que se complementan con las disposiciones sobre derechos
humanos internacionales, por lo que es una realidad lo que acota %iveiro! C
4 %iveiro @$, <auricio$ Principio de legalidade penal $ Pro5ecoes contemporaneas $

"ditora %evista dos (ribunais
(ribunais @tda$ *++C$ág$
*++C$ág$ *$ @as ideas sobre este tema se
basan en esta obra$
71
De Mata Vela,
Vela, J. F.
Velasco, H.A.
6las potenc
6las potencial
ialida
idades
des interp
interpret
retati
ativas
vas de los princi
principio
pioss consti
constituc
tucion
ionales
ales de
Derecho enal están a&n muy lejos de su agotamientoL, por lo que debe
desarrollarse un trabajo de concreción de los valores constitucionales, como
premisa para su penetración en el sistema penal$
rác
ráctitica
came
ment
ntee toda
todass las
las cons
constititu
tuci
cion
ones
es mode
modern
rnas
as cont
contie
iene
nenn un
capítu
capítulo
lo de declar
declaraci
acione
oness de derechos
derechos y garant
garantías
ías ciudada
ciudadanas
nas$$ Dentr
Dentroo de
tales, ninguna ha omitido el ideal de seguridad individual contra la actuación
de los poderes del "stado en materia penal, ninguna ha dejado de prever el
principio de legalidad como factor principal de control de la actuación estatal
sobre la libertad
libertad del individuo$
individuo$ #e trata de una garantía en todos los "stados
"stados
de orientación democrática
democrática y liberal$ @a necesidad de compatibilizar
compatibilizar la letra y
el espíritu de las leyes fundamentales a las declaraciones internacionales
constituye e8igencia de un orden jurídico universal$
Gelson Jungria, autor brasile2o, ha dicho que la fuente &nica del

derecho penal es la norma
norma legal$ Go hay derecho penal
penal fuera de la
la ley escrita$
'on la actuación del principio de legalidad se busca impedir la

actuación del "stado de forma absoluta y arbitraria, reservándose al individuo
una esfera de defensa de su libertad cuya garantía inicial da la ley$
@as acciones humanas posibles de reprobación penal, que sujeten al

individuo a restricciones a la libertad u otras medidas de carácter represivo,
deben estar previstas e8presamente en la ley vigente en la época en que el
hecho
hecho se produj
produjo$o$ "ste
"ste princi
principio
pio,, da a la palabr
palabraa le! el
el sentido de norma
preestablecida de acción que se juzga delictiva, es algo más que un mero
accidente histórico o una una garantía que se pueda despreciar$ sume el carácter
carácter
de principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que
pueda ser calificada
calificada como jurídica$ Desde luego, el principio
principio nullum crimen sine
lege , es producto de un proceso, por cierto un proceso no concluido, y los
aspect
aspectos os nuev
nuevosos del
del prob
proble
lema
ma reve
revela
lann la nece
necesi
sida
dadd de reforeforz
rzar
arlo
lo,, pues
pues
pueden haber violaciones del mismo sin necesidad de derogación e8presa,
como la decretada
decretada por el nacional
nacional socialismo
socialismo en *+FH$
*+FH$ Ona de las manerasmaneras
más arteras de derogar el principio consiste en establecer delitos no definidos
72
como
como tipos de acción
acción,, trazán
trazándol
dolos
os como tipos
tipos abiert
abiertos$
os$ or eso hay que
tener mucho
mucho cuidado
cuidado con la formulació
formulaciónn de las acusacione
acusacioness basadas
basadas en
tales tipos,
tipos, ya que pueden devenir
devenir en inconstitucio
inconstitucionalid
nalidades$
ades$ <ás adelante
adelante
nos referiremos concretamente a la e8istencia en nuestro medio de tales
tipos$
"l principio de legalidad se manifiesta en una triple implicación!

penal, procesal y ejecutiva$
"l principio de legalidad inaugura prácticamente todos los códigos

penales modernos 3v$ art$ * Euatemala; 4rancia, F; 'olombia, *; uerto %ico,
; 'osta %ica, *; "spa2a, *; etc$5 y en muchas ocasiones la redacción de la ley
penal es una repetición del principio consagrado en la 'onstitución, y algunas
veces aparece ane8ado o bien separado del principio de irretroactividad de la
ley incriminadora$
"n general se sigue usando la e8presión latina 3 nullum 5

nullum poena sine lege
que es la forma más e8tensiva y que viene a demostrar la complejidad del
principio, pues éste no solamente se refiere a la previsión e8presa del delito,
sino también a la pena$
%" PR!NC!P!O DE LEGAL!DAD PENAL
"l principio de legalidad penal se presenta en la doctrina con distintas

denominaci
denominaciones,
ones, pero desde
desde luego, de semejante
semejante contenid
contenido$ o$ "n términos
términos
generales el principio se refiere a la previsión legal de toda conducta humana
que
que pret
preten
enda
da ser
ser incr
incrim
imininad
ada,
a, y a esto
esto en puri
purida
dadd se le llllam
amaa Principio de
Legalidad $ #in embargo,
embargo, hay otros
otros que prefieren
prefieren adjetiv
adjetivarlo
arlo como forma
forma de
reafirmación de las prohibiciones e8tensivas, y hablan de principio de estricta
legalidad $ (al e8presión adjetivada
adjetivada puede servir
servir para ocultar
ocultar la idea de que la
estricta observancia de la ley se halla limitada a lo que defina la incriminación
a la que corresponda una pena, ni generando efectos sobre los llamados tipos
permisivos, que admiten analogía u otras formas de interpretación$
73
De Mata Vela,
Vela, J. F.
Velasco, H.A.
(ambién se utiliza la denominación principio de reser0a legal , con lo que

se refieren menos a un principio y más a un procedimiento, pues la forma de
e8presión de legalidad es precisamente la reserva e8clusiva de la materia a
través de la ley formal y materialmente considerada$ (ambién suele suele hacerse
referencia a este &ltimo concepto mucho más amplio, engloblándole los
principios de ta8atividad1determi
ta8atividad1determinación
nación y retroactividad
retroactividad de la ley penal$
penal$ (al
denominación tiene un sabor histórico que se refiere a la primera definición
que se hizo del principio de legalidad, que representaba los objetivos de los
primeros pensadores del Derecho enal, como >eccaria, que pedía, estar
cond
condic
icio
iona
nada
da a la defi
defini
nici
ción
ón de la cond
conduc
ucta
ta proh
prohibibid
idaa en un acto acto de
cono
conoci
cimi
mien
ento
to de todo
todos,
s, rese
reserv
rván
ándo
dose
se a la ley
ley la posi
posibi
bililida
dadd de hace
hacerr
imputación y la imposición de la correspondiente sanción$
lgunos hablan de reser0a a/soluta ! relati0a $ or la relativa

relativa el legislador
legislador
fija las líneas
líneas fundamentales, delegando su detalle
detalle a la administración$
administración$ or la
absoluta, sólo la ley penal puede regular la materia penal$
Jay muchas legislaciones y 'onstituciones que establecen en un solo

te8t
te8too regl
reglas
as relat
elatiivas a los princ
rinciipio
pios de legal
egaliida
dad,
d, ante
anteri
rioorida
ridadd e
irretroact
irretroactivid
ividad
ad de la ley penal incrimi
incriminador
nadora$
a$ <u2oz 'onde
'onde se refiere
refiere al
principio de intervención legalizada, a través del cual se pretende evitar el
ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo; supone un freno para la
política muy pragmática que decida acabar a toda costa con la criminalidad y
movida por razones defensistas o resocializadoras demasiado radicales, que
sacrifique las garantías mínimas de los ciudadanos, imponiéndoles sanciones
no previstas ni reguladas en ley alguna$
"n general las críticas se refieren a que la legalidad no es e8clusividad

del derecho penal, y que la estricta legalidad está en duda, por la e8istencia de
la anal
analog
ogía
ía in /onam partem $ #e dice
dice también
también que
que la doctrin
doctrinaa no distingu
distinguee
sufici
suficient
enteme
emente
nte la legali
legalidad
dad de la reserva
reserva legal$
legal$ @o primero
primero signif
significa
ica la
sumisión y el respeto a la ley, o la actuación dentro de lo establecido por el
legisl
legislado
ador$
r$ @o segundo
segundo signifi
significa
ca que la reglam
reglament
entaci
ación
ón de deter
determin
minada
ada
materi
materiaa ha de hacerse
hacerse por una
una ley formal$
formal$ unque
unque a veces
veces se dig
digaa que el
principio de legalidad se revela como un caso de reserva relativa, aun así es de
74
reconocer que hay diferencia, pues el legislador, en caso de reserva de ley,

debe dictar una disciplina más específica, la cual es necesaria para satisfacer
precisamente el principio de legalidad$
-" EL PR!NC!P!O DE LEGAL!DAD  EL CONCEPTO

0ATER!AL DEL DEL!TO
@a simple letra muerta de la garantía constitucional no hace mucho,

sin una vigorosa interpretación; depende mucho de la interpretación que los
jueces le den al principio constitucional y ordinario, para construir la garantía
en un factor
factor inhibitorio
inhibitorio o arbitrario$
arbitrario$ ndependientemente del ropaje formal formal
que
que asume
asume la normnormatativ
ivaa cons
constititu
tuci
cion
onal
al,, las
las e8pr
e8presi
esion
ones
es de cada
cada orde
ordenn
norm
normatativ
ivoo se reve
revela
lann en su inte interp
rpre
reta
taci
ción
ón con
con dife
difere
rent
ntes
es grad
grados
os de
sensibilidad, tanto en la interpretación como en la obediencia que debe
pres
presta
tarl
rles
es,, al cont
contra
rast
star
ar la cues
cuestitión
ón rela
relatitiva
va al prin
princi
cipi
pioo de lega
legalilida
dadd
formalmente, con el concepto material
material de delito$
delito$ @o fundamental es la idea
del sistema constitucional, como fundante, representado por la 'onstitución
como integradora de las reglas finales del sistema$
"l concepto de infracción penal deriva de posiciones diversas! por un

lado la escuela clásica 3delito es un ente jurídico5; la escuela positiva 3delito es
un hecho humano y social5; la orientación técnico1jurídica 3el hecho jurídico
debe ser interpretado por el derecho sin interferencia de datos filosóficos,
sociológicos u otros que le sean e8tra2os5; teoría finalista 3importancia del
aspecto psicológico en la llamada conducta final5; teoría social de la acción 3el
delito
delito no puede ser aprecia
apreciado
do alejado
alejado de la reali
realidad
dad social5
social5$$ un así,
así, la
respuesta le da la e8tensión del principio de reserva, que en cuanto a la
estr
estruc
uctu
tura
ra del
del deli
delito
to depe
depend
ndee de la inteintegr
grac
ació
iónn con
con el prin
princi
cipi
pioo de la
personalid
personalidadad de la pena$ or supuesto
supuesto que un derecho
derecho penal
penal orientad
orientadoo al
espíritu de un "stado democrático de derecho no se contenta con una
garantía de legalidad que se limite al plano formal; se impone para el vigor de
la legalidad una descripción de las conductas, marcadas de rigidez definidora
de los patrones de conducta que tienen una carga de ilicitud$ @a fijación de
los
los pará
paráme
metr
tros
os en la conc
concep
eptu
tual
aliz
izac
ació
iónn de esta
esta rigi
rigide
dezz de patr
patron
ones
es de
75
De Mata Vela,
Vela, J. F.
Velasco, H.A.
cond
conduc
ucta
ta son
son el n&cl
n&cleo
eo de estu
estudi
dioo en la defi
defini
nici
ción
ón ma
mate
teri
rial
al de deli
delito
to$$
unque también se habla de legalidad sustancial, aparte de la formal, que
hemos mencionado, es necesario acotar que la primera vendría siendo una
especie de derecho natural, que debe ser e8traída de la naturaleza de las cosas,
y en consecuenci
consecuenciaa devendría
devendría en una negación práctica de la legalidad
legalidad formal
formal
o reserva legal$
'onviene recordar que la constitucionalidad del principio de

legali
legalidad
dad no se lilimit
mitaa al
al Derech
Derechoo ena
enal,l, ni al Derech
Derechoo (rib
(ributa
utario
rio;; la
la
legalidad se refiere a la idea de que la ausencia e8presa de prohibición
dete
determ
rmiina la per
permi
misi
sión
ón de la cond conduc
uctta; de ahíahí que el artí
artícu
culo
lo H
constitucional representa la e8presión de un principio de legalidad general,
pues nadie puede ser obligado a hacer o dejar de hacer cosa sino en virtud de
disposición legal$
"l principio de legalidad se apro8ima más a una garantía

cons
consti
titu
tuci
cion
onal
al que
que a un derec erecho
ho indi
ndividu
dual
al,, ya
ya que
que no tut
tutel
elaa
específicamente un bien, sino asegura la particular prerrogativa de repeler
obligaciones que sean impuestas por otra vía que no sea la de la ley$
"l prin
princi
cipi
pioo de lega legalilida
dadd inse insert
rtoo en el artí artícu
culo
lo *: de la
'onstitución, garantiza por sí mismo el principio de reserva, aunque no
figurase ninguna otra disposición sobre el nullum crimen nulla poena lege en en la
legislaci
legislación
ón ordinari
ordinaria$
a$ hora
hora bien,
bien, si está e8presamen
e8presamente te garanti
garantizado
zado en la la
constitución, por qué la necesidad de e8presarlo en te8tos autónomos 3v$ art$
*9$ del 'ódigo
'ódigo rocesa
rocesall enal5$
enal5$ @a respues
respuesta ta corresp
correspond
onde,e, en parte,
parte, a la
tradicional desconfianza en la poca tradición nacional en la interpretación y
apli
aplica
caci
ción
ón orgá
orgáni
nica
ca deldel te8t
te8too cons
constititu
tucicion
onal
al$$ Gi siquie
siquiera
ra la 'ort
'ortee de
'ons
'onstititu
tuci
cion
onal
alid
idad
ad ha abunabunda
dadodo en rica ricass inte
interp rpre
reta
taci
cion
ones
es en cuancuantoto al
prin
princi
cipi
pio,
o, el que ha sido sido trat
tratad
adoo sólo
sólo tangtangen enci
cial
al y elíp
elíptitica
came
ment
nte$
e$ Go
debemo
debemoss olvida
olvidarr tambi
también
én que hemos hemos tenido tenido varias
varias consti
constituc
tucion
iones
es
políticas,
políticas, y que tan sólo de *+CH *+CH para acá, han sido por lo menos
cuatro, lo que hace un promedio de unos *. o menos a2os de vigencia por
cada una; y en cuanto a la &ltima, &ltima, la la 'orte de 'onstitucionalidad
'onstitucionalidad no
ha tenido
tenido ricas interpret
interpretacion
aciones,
es, pero ello se debe, también también en parte,
parte, a
76
que muchos litigantes de poderosos recursos la han transformado en una

tercera instancia, al plantear amparos e inconstitucionalidades improcedentes
a toda vista$
Ptras razones podrían ser invocadas, como la de que el 'ódigo enal

representa en esencia una especie de 'onstitución, parafraseando a ?on @iszt
que se refería
refería a él como la 'arta <agna de los delincuen
delincuentes$
tes$ fortunad
fortunada1
a1
mente en la actualidad son innumerables los estudios que buscan la sistemati1
zación de la relación e8istente entre el derecho constitucional y las otras
ramas del derecho; casi ning&n autor prescinde de por lo menos una nota
introductoria sobre las relaciones del derecho constitucional con la materia
sobre la que escriben$
escriben$ Guestra
Guestra constitució
constituciónn debe analizarse
analizarse a la luz de los
acuerdos de paz, tanto más que las reformas, tanto las contingentes como las
necesarias, se hacen al margen de una elaboración e8clusivamente científica$
Ptro problema, ya de por sí importante, es la la e8istencia de un

'ódigo enal que se promulgó con anterioridad a la 'onstitución, y
que por consiguiente, ignora muchos de sus principios y garantías$
Jistóricamente cabe a 4euerbach el mérito de demostrar que el

principio de legalidad además de tener fundamento político, atendía a un
criterio nítidamente
nítidamente jurídico penal$
penal$ De la unión de las teorías de 4euerbach y
Solf puede e8traerse que la función de la amenaza penal es ejercer una
coacción psicológica general impeditiva del delito, justificándose la efectiva
aplicación de la pena, cuando alguien a pesar del conocimiento de esa
amenaza, no se abstiene de realizar el hecho prohibido y amenazado con
pena; así pues, la punición de un hecho determinado tiene com como
pres
presup
upue
uest
sto,
o, la ante
anteri
rior
orid
idad
ad de su incr incrim
imin
inac
ació
iónn y corr
corres
espo
pond
ndie
ient
ntee
conminación penal, en el te8to de una ley escrita y debidamente publicada$
@a doctri
doctrina
na está
está dividi
dividida
da en cuanto
cuanto a acredi
acreditar
tar el mérit
méritoo de la
traducción del principio en su formulación latina a 4euerbach, pero no puede
negarse que los conceptos de 4euerbach han sido puntos de partida de casi
todos los códigos penales a partir de la segunda mitad del siglo MM;
solamente
solamente se ha quebrantado
quebrantado en los países que e8perimen
e8perimentaron
taron un ilimitad
ilimitadoo
77
autoritarismo del "stado a mediados de este siglo, como lemania nazi y

algunos estados de orientación socialista$
1" *'&T!#!CAC!$N *'R/D/CO PENAL DEL PR!NC!P!O
@a naturaleza política del principio de legalidad es evidente, como

piedra angular del pensamiento liberal que protege al ciudadano ante el
"stado, especialmente frente al poder arbitrario de los tribunales$ #e
entiende que >inding fue el primero en reconocer el doble fundamento
contenido en el principio de legalidad! jurídico y político$ "l fundamento
político proviene de la teoría de separación de poderes de <ontesquieu!
solamente el poder legislativo está legitimado para definir el ilícito

penal; el poder judicial debe de limitarse a declarar en los casos
concretos, cuando e8iste o no, una conducta previamente definida
como tal;
son parte del fundamento político las prohibiciones de analogía y de

utilización del derecho consuetudinario para la definición de los delitos y
penas$ (ales razones políticas sirven al principio de legalidad como punto de
partida$ "l criterio jurídico se puede e8traer como fruto del iluminismo! el
principio de legalidad es una garantía dada al individuo contra el "stado$ 
esa época corresponde un principio de legalidad que se e8presa en la idea
racionalista, el hombre como ser racional, preocupado del conocimiento de
las formas que rigen su conducta, normas e8presadas en leyes; del hombre
preocupado de la cosa p&blica, consciente de que el "stado es simplemente la
suma de las voluntades de sus miembros, junto al concepto de ley que se
e8presaba en esa época como e8presión suprema de la razón; como má8ima
garantía de libertad individual y má8ima e8presión de la voluntad popular$ "l
ciudadano, consciente de sus derechos y obligaciones, es libre en el momento
de la acción, es libre precisamente porque conoce los límites legales de su
libertad, dentro de la que el individuo no puede estar sometido a injerencia
alguna, ni del "stado$ ero para que pueda disfrutar de esa esfera de libertad
es necesario que conozca los límites de la misma, o sea, es necesario que
conozca la ley$
78
l individuo se le deben dar las posibilidades para que pueda

anticipar mentalmente su acción$ ara que e8ista libertad, no sólo es preciso
consciencia interna, sino el conocimiento de la ley que ha de regir su
voluntad$ "l que ignora como debe comportarse, no puede conducirse
libremente! por eso se dice que no hay libertad sin inteligencia, o consciencia
actual de la ilicitud$ 'onviene aclarar que previsibilidad y conocimiento son
apenas elementos del completo significado del principio de legalidad penal$
'uando el ciudadano no puede conocer la ley en forma clara y rígidamente
determinando en sus límites se ve limitado en su derecho de acción por la
ausencia de consciencia que impulsa su libertad$ #i la ley no re&ne un
suficiente grado de claridad y determinación, la inseguridad jurídica debe ser
entendida en el sentido de posibilidad de previsión de la reacción estatal! al
individuo se le debe ofrecer la posibilidad de que pueda participar
mentalmente su acción$
Ptra implicación jurídico política de la legalidad es que es una

e8presión del deseo de definición democrática de los delitos manifestada a
través de la reserva legal de un "stado organizado con base en el sistema de
división de poderes$
"l principio de legalidad responde al pensamiento fundamental de

que se debe al carácter intenso de la reacción penal sobre la esfera de los
derechos del individuo, al hecho de ser la sanción penal el e8tremo del
arsenal punitivo del "stado, su imposición debe estar legitimada
democráticamente$ #ólo el juzgamiento con base en leyes penales
incriminadoras ciertas y reconocidas por la aspiración popular pueden hacer
que se alcance un satisfactorio nivel de legitimidad democrática para el
sistema jurídico$ l mismo tiempo, la sujeción del juez a la ley, hace que se
torne posible un control democrático sobre su actividad$ De tal manera, a un
mismo tiempo, la idea de reserva de ley, como fundamento y e8presión
acabada del principio de legalidad viene a representar una superación de la
antinomia e8istente entre justicia y seguridad jurídica$ @o que hace imperioso
afirmar que las concepciones democráticas del principio de legalidad y la
sujeción de éste a los ideales democráticos, no es simplemente una sujeción
formal$ ?ale decir, no basta que formalmente haya recepción popular del
79
contenido de una ley penal para justificar su imposición, pues aun así, es
posible que en el fondo sea una ley inadecuada a los esquemas más e8igentes
y vigorosos de democracia en su aspecto material$ un cuando la ley sea
cierta, dotada de legitimidad formal, una ley penal consagradora de la pena de
muerte para determinada categoría de delitos, no es coherente con el ideal
democrático del "stado de Derecho, donde debe hallarse inscrita la ley, por
cuanto la vida humana como valor jurídico político fundamental, no puede
ser objeto de la incidencia de leyes penales$$$ Jay una inadecuación material
entre el factor de aceptación y la posibilidad democrática de ingreso de la ley
en el sistema jurídico; el mal de que padece esa norma es precisamente
carencia de legitimidad en sentido material$
@a ley debe ser previa, clara, precisa, general y abstracta, a la cual se

someten el juez, el "stado y todos los ciudadanos$ @os jueces son apenas,
seg&n <ontesquieu, las bocas que pronuncian las palabras de la ley$
#olamente cuando el precepto legal es claramente especificado y la pena
conminada fuera de cualquier duda, y a ambas se confiere amplia publicidad,
puede detenerse la pena contra el impulso del impulso delictivo, adquiriendo
el principio nullum crimen, nulla poena sine lege , el significado y la función
psicológica decisiva$
!!" DE#!N!C!$N DE LA LE PENAL
@a definición de la @ey enal se identifica obviamente con la de

Derecho enal, sin embargo, desde un punto de vista meramente estricto
3 strictu sensu 5, mientras el Derecho enal es el género, la @ey enal es la
especie, de tal manera que la teoría de la ley penal es, al igual que la teoría del
delito, la teoría de la pena y las medidas de seguridad, objeto de estudio del
Derecho enal como ciencia$ De tal manera pues, que aunque
conceptualmente se identifiquen, sustancialmente se diferencian; la @ey enal
es aquella disposición por virtud de la cual el "stado crea Derecho con
carácter de generalidad, estableciendo las penas correspondientes a los delitos
que define )uig e2a, *+H+! volumen , *F+/$ alacios <otta la
80
entiende como el conjunto de normas jurídicas que definen los delitos y las
faltas, determinan las responsabilidades o las e8enciones y establecen las
penas o medidas de seguridad, que corresponden a las figuras delictivas
)alacios <otta, *+-! ++/$ K, desde del punto de vista L strictu sensu L,
la @ey enal es una norma de carácter general que asocia una sanción
3pena o medida de seguridad5, a una conducta prohibida por ella 3delito o
falta5$
!!!" CARACTER/&T!CA& DE LA LE PENAL
%" GENERAL!DADJ O)L!GATOR!EDAD E !G'ALDAD
#e refiere a que la ley penal se dirige a todas las personas 3naturales o

jurídicas5, que habitan un país, y por supuesto todos tiene la obligación de
acatarla; la ley penal entonces, resulta ser Lgeneral y obligatoriaL para todos
los individuos dentro del territorio de la rep&blica, sin discriminación de raza,
color, se8o, religión, nacimiento, posición económica, social o política; y esto
nos lleva a la LigualdadL de todas las personas frente a la ley penal, con
e8cepción de manera LparcialL de las personas que por disposición de la ley y
razón del cargo que desempe2an gozan de ciertos privilegios como la
inmunidad y el antejuicio$ "sto, consideramos, no quiere decir que
dichas personas, 3como tales5, estén fuera del alcance de la ley penal, también
ellas tienen absoluta obligación de acatarla porque como personas son iguales
que cualquier ciudadano y como funcionarios del gobierno son depositarios
de la ley y nunca superiores a ella$ @a inmunidad y el antejuicio son
privilegios de seguridad que por razón del cargo tienen algunos funcionarios
p&blicos como! el residente de la %ep&blica y su ?icepresidente, los
presidentes del Prganismo Iudicial y @egislativo, <inistros de "stado,
Diputados al 'ongreso de la %ep&blica, <agistrados y Iueces, Directores
Eenerales, Eobernadores Departamentales, lcaldes <unicipales, etc$ #in
embargo, ello no significa desde ning&n punto de vista, que no se les pueda
aplicar la ley penal, lo &nico y e8cepcional es que su aplicación requiere de un
procedimiento distinto al de todos los ciudadanos$ %especto de esta
81
característica, ver el principio de territorialidad de la @ey enal, que presenta

en su artículo C9$ nuestro 'ódigo enal$
-" E?CL'&!(!DAD DE LA LE PENAL
#e refiere a la e8clusividad de la ley en la creación de Derecho enal,

ya que de acuerdo con el principio de legalidad, de defensa o de reserva, que
contiene el artículo *9$ del 'ódigo enal 3 Nullum Crimen, Nulla Poena )ine
5, que e8presa!
Lege
LGadie podrá ser penado por hechos que no estén e8presamente

calificados, como delitos o faltas, por la ley anterior a su perpetración;
ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas
en la leyL,
es decir, que sólo la ley penal puede crear delitos y establecer las penas y
medidas de seguridad para los mismos$ "n ese sentido, la e8clusividad de la
ley penal se convierte en Lad4ertenciaL y al mismo tiempo en L 9arantíaL;
advierte que será sancionado o castigado, quien cometa cualquiera de los
ilícitos penales que abstractamente describe la @ey enal, y simultáneamente
garantiza que nadie puede ser castigado o sancionado por un hecho que no
esté previamente establecido como delito o falta$ ?er al respecto los
artículos *9$ y :9$ del 'ódigo enal$
1" PER0ANENC!A E !NEL'D!)!L!DAD DE LA LE

PENAL
#e refiere a que la ley penal permanece en el tiempo y en el espacio

hasta que otra ley la abrogue o la derogue, y mientras ésta permanezca debe
ser ineludible para todos los que habitan el territorio nacional, salvo las
limitaciones de inmunidad y antejuicio a que nos referimos anteriormente$
%esulta no sólo necesario sino también importante aclarar que cuando
hablamos de Labro9arL, nos referimos a la abolición total de una ley,
mientras que al hablar de L dero9arL nos referimos a la abolición parcial de
una ley$  decir del maestro hispano @uis Iiménez de s&a, Llas leyes sólo se
82
derogan por otras leyesL$ ?er a este respecto los incisos F9$ y C9$ del artículo
&nico de las Disposiciones 4inales de nuestro 'ódigo enal ?igente$ 3ver rt$
 Dto$ .1+5$
@" !0PERAT!(!DAD DE LA LE PENAL
#e refiere a que las normas penales, a contrario sensu de otro tipo de

normas, contienen generalmente prohibiciones o mandatos que todos deben
cumplir, no deja librado nada a la voluntad de las personas, manda hacer o
prohibe hacer, sin contar con la anuencia de la persona que sólo debe
acatarla, y en caso contrario, la amenaza con la imposición de una pena$ l
respecto, ver arte "special de nuestro 'ódigo enal 3@ibro #egundo y
(ercero del 'ódigo5$
:" E& &ANC!ONADORA
 pesar de que actualmente se habla de un Derecho enal

preventivo, reeducador, reformador y rehabilitador, lo que realmente
distingue a la norma penal es la LsanciónL que bien puede ser una pena o una
medida de seguridad, en ese sentido se dice que la ley penal es siempre
sancionadora, de lo contrario, estaríamos frente a una @ey enal sin pena y
obviamente dejaría de ser @ey enal$
;" E& CON&T!T'C!ONAL
#e refiere a que indiscutiblemente, la @ey enal 1 como cualquier otra1

no sólo debe tener su fundamento en la @ey suprema que es la 'onstitución
de la %ep&blica, sino debe responder a sus postulados y lineamientos
políticos$ 'uando una @ey enal contradice preceptos constitucionales,
estamos frente a una @ey enal inconstitucional y como tal se invalida ante
todos los hombres, es decir, se e8cluye su aplicación Ler9a omnesL$
!(" #OR0A  E&PEC!E& DE LA LE PENAL
83
%" #OR0A& DE LA LE PENAL
'uando nos referimos a las formas de @ey enal, tomamos como

base el órgano u organismos del cual tomó vida, en ese sentido, hablamos de
ley penal formal y ley penal material; e8pliquémoslas!
%"%" LE PENAL #OR0AL
"s todo precepto jurídico1penal que nace del organismo 3o sistema

político5, técnicamente facultado para crearla, que en nuestro país es el
'ongreso de la %ep&blica 3Prganismo @egislativo5, tal es el caso del 'ódigo
enal 3Decreto *:1:F del 'ongreso de la %ep&blica5$
%"-" LE PENAL 0ATER!AL
"s toda disposición o precepto de carácter general acompa2ado de

una sanción punitiva, que precisamente no ha emanado del órgano
constitucionalmente establecido para crearla, tal es el caso de los LDecretos
@eyesL, que se emiten para gobernar durante un gobierno de facto por no
e8istir el Prganismo @egislativo$
-" E&PEC!E& DE LA LE PENAL
'uando nos referimos a las LespeciesL de ley penal, partimos de que

en un sistema jurídico como el nuestro, aparte del 'ódigo enal que es
nuestra @ey enal ordinaria, e8isten otros cuerpos legales que
indudablemente se han convertido en especies de la @ey enal, como los
siguientes!
-"%" LEE& PENALE& E&PEC!ALE&
"s el conjunto de normas jurídico penales que no estando contenidas

precisamente en el 'ódigo enal, regulan la conducta de personas
pertenecientes a cierto fuero, o tutelan bienes o valores jurídicos específicos,
84
convirtiéndose en @eyes enales especiales, tal es el caso del 'ódigo enal

<ilitar, la @ey de 'ontrabando y Defraudación aduaneras, etc$ 3ver Dto$ H1
+-5$
-"-" CON(EN!O& !NTERNAC!ONALE&
#on acuerdos o tratados que se llevan a cabo entre distintos países,

que contienen normas de tipo jurídico penal, y que se convierten en leyes
obligatorias para los habitantes de un país, cuando una ley interna 3Decreto
del 'ongreso de la %ep&blica5 los convierte en legislación del "stado, por ser
países signatarios o suscriptores del mismo, tal es el caso del 'ódigo de
>ustamante o 'ódigo de Derecho nternacional rivado, del cual Euatemala
es signataria, y como tal ley vigente en la %ep&blica, así también el acto de
#an Iosé 3'DJ5$
-"1" LO& DECRETO& LEE&
#on disposiciones jurídicas que emanan con carácter de leyes del

Prganismo "jecutivo, cuando por cualquier razón no se encuentra reunido o
no e8iste el 'ongreso de la %ep&blica 3Prganismo @egislativo5 que es el
órgano constitucionalmente encargado de crear las leyes$ "stos Decretos
@eyes, nacen regularmente en un estado de emergencia o en un gobierno de
facto, por ejemplo! L@a @ey de rotección al 'onsumidorL 3Decreto @ey *1
H5, que nació como una medida de emergencia económica en el país y en un
gobierno de facto$
(" LEE& PENALE& EN )LANCO O A)!ERTA&:
#u nominativo se atribuye al tratadista alemán Rarl >inding; y son

disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su
contenido, y no así en cuanto a la sanción que está bien determinada; es
decir, que son leyes penales en blanco o incompletas, aquellas en que aparece
en el 'ódigo enal bien se2alada la pena, empero la descripción de la figura
delictiva 3de tipo penal5, debe buscarse en una ley distinta o reglamento de
5 #e les llama también leyes penales que necesitan complemento$
85
autoridad competente, a los que queda remitida la @ey enal; claro está
1asienta #ebastián #oler1 que la ley penal en blanco o abierta no cobra valor,
sino después de dictada la ley o reglamentación a que se remite, y para los
hechos delictivos posteriores a ésta, mientras tanto 1dice >inding1 la @ey
enal es como un cuerpo errante que busca su alma$
"n nuestro 'ódigo enal, podemos se2alar como @eyes enales en

>lanco o biertas, entre otras, las siguientes!
L Artículo 1:" 3 Contra4enci=n de 0edidas &anitarias 5$ Quien,

infrinja a las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por las
autoridades sanitarias para impedir la introducción o propagación de
una epidemia, de plaga vegetal o de una epizootía susceptible de
afectar a los seres humanos, será sancionado con prisión de seis
meses a dos a2osL$
Debe buscarse en otro cuerpo legal, cuáles son y a qué se refieren esas
medidas impuestas por la ley o las adoptadas por autoridades sanitarias$
L Artículo 1%%" 3 !n3umaciones 5 E>3umaciones !le9ales 5$ Quien,

practicare inhumación, e8humación o traslado de un cadáver o restos
humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias
correspondientes, será sancionado con prisión de un mes a seis mese
y multa de doscientos cincuenta a mil quinientos quetzalesL$
Debe buscarse en otra ley cuáles son esas disposiciones sanitarias y a que tipo
de conducta se refieren$
L Artículo @-;" 3 Anticipaci=n de #unciones Pblicas 5$ Quien

entrare a desempe2ar un cargo o empleo p&blico sin haber cumplido
las formalidades que la ley e8ige, será sancionado con multa de mil a
cinco mil quetzales$ gual sanción se impondrá al funcionario que
admitiera a un subalterno en el desempe2o del cargo empleo, sin que
haya cumplido las formalidades legales$L
86
Debe buscarse cuáles son y a qué se refieren esas formalidades que la ley
e8ige$
L Artículo @-<" 3 Prolon9aci=n de #unciones Pblicas 5$ Quien
continuare ejerciendo empleo, cargo o comisión después que debiere
cesar conforme a la ley o reglamento respectivo, será sancionado con
multa de mil a cinco mil quetzales e inhabilitación especial de uno a
dos a2osL$
Debe averiguarse cuál es esa ley o reglamento respectivo a que se refiere la

norma$
'omo se puede observar, en todos los casos citados aparece muy

bien determinada la sanción que deberá imponerse, pero para saber con
precisión a qué se refiere la conducta delictiva que amenaza la pena descrita,
debe consultarse otra ley o reglamento de autoridad competente$ #e cree que
se dan con más frecuencia en las faltas o contravenciones que en los delitos$
"s importante advertir que las leyes penales en blanco o abiertas 3ya
definidas5, son estrictamente distintas a las que se denominan LLe5es
Penales !ncompletasL, porque éstas no dependen precisamente el au8ilio
de otra ley o reglamento, sino más bien de una interpretación e8tensiva 3sin
caer en la analogía5, ya que en su conformación 3en su estructura5, son
deficientes y muy limitadas, no e8presan todo lo que el legislador realmente
quiso decir$ or otro lado, tanto las @eyes enales en >lanco, como las @eyes
enales ncompletas, son esencialmente diferentes con las denominaciones
LLa9unas Le9alesL, por cuanto que en estas &ltimas e8iste carencia absoluta
de regulación legal, es decir, no e8iste ninguna norma legal que regule
determinado tipo de conducta, entonces decimos que estamos frente a una
laguna legal$
(!" #'ENTE& DEL DERECHO PENAL
#e denomina LfuenteL desde el punto de vista amplio 3 latu sensu 5, al

manantial natural de donde brota algo; y desde el punto de vista
87
estrictamente jurídico 3 strictu 5uris 5, nos referimos en sentido figurado al lugar

donde se origina, de donde emana, donde se produce el Derecho y en este
caso, el Derecho enal$ #e trata pues, de buscar el principio generador, el
fundamento y origen de las normas jurídico penales que constituyen nuestro
Derecho enal vigente; generalmente los tratadistas de nuestra disciplina
hablan de fuentes directas e indirectas, fuentes reales 3materiales5 y formales
que son las que trataremos de e8plicar principiando por las dos &ltimas!
%" #'ENTE& REALE& O 0ATER!ALE& 3 &')&TANC!ALE& 5
(ienen su fundamento en la realidad social de los hombres y por

ende de los pueblos, son las e8presiones humanas, los hechos naturales o los
actos sociales que determina el contenido de las normas jurídico1penales, es
decir, son las e8presiones y manifestaciones socio1naturales previas a la
formalización de una ley penal$
-" #'ENTE& #OR0ALE&
#e refiere al proceso de creación jurídica de las normas penales y a los

órganos donde se realiza el mencionado proceso legislativo que de acuerdo a
la organización política del "stado de Euatemala, corresponde al 'ongreso
de la %ep&blica básicamente, con participación del oder "jecutivo, que en
&ltima instancia ordena su publicación$
1" #'ENTE& D!RECTA&
#on aquellas que por sí mismas tienen la virtud suficiente para crear
normas jurídicas con carácter obligatorio, son aquellas de donde emana
directamente el Derecho enal$ @a ley es la &nica fuente directa del Derecho
enal, por cuanto que sólo ésta puede tener el privilegio y la virtud necesaria
para crear figuras delictivas y las penas o medidas de seguridad
88
correspondientes$ @as fuentes directas suelen dividirse en fuentes de

producción y fuentes de cognición del Derecho enal$
1"%" #'ENTE& D!RECTA& DE PROD'CC!$N
#on las integradas por la autoridad que declara el derecho, el poder

que dicta las normas jurídicas, que no es más que el "stado, a través del
Prganismo @egislativo, representado por el 'ongreso de la %ep&blica que es
el lugar donde se producen las leyes$
1"-" #'ENTE& D!RECTA& DE COGN!C!$N
#on las manifestaciones de la voluntad estatal, la e8presión de la

voluntad del legislador, y tal y como asienta #ebastián #oler )*+:-! *-H/, la
forma que el Derecho Pbjetivo asume en la vida social, es decir, la fuente de
conocimiento que es precisamente el 'ódigo enal y las @eyes enales
especiales$h h j
@a &nica fuente directa del Derecho enal es Lla leyL y de esto e8iste
unidad de criterio tanto en la doctrina como en las distintas legislaciones
penales, en la nuestra por ejemplo, partimos del principio básico y rector del
Derecho enal, que es el principio de legalidad que contempla el artículo *9$,
del 'ódigo enal por el cual nadie podrá ser penado por hechos que no estén
e8presamente calificados como delitos o faltas por ley anterior a su perpetra1
ción, ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas
en la ley$ sume le carácter de un verdadero principio necesario para la cons1
trucción de toda actividad punitiva que pueda hoy ser calificada como jurí1
dica y no como un puro régimen de fuerza )#oler, *+:-! *-:/$ De tal manera
pues, que no hay más fuente productora de Derecho enal que la misma
L@ey enalL que es patrimonio del poder p&blico representado e8clusiva1
mente por el "stado$ #i queremos que la @ey enal sea el supremo código de
la libertad, debe ser la &nica fuente de Derecho enal 34rancesco 'arrara5$
@" #'ENTE& !ND!RECTA&
89
#on aquellas que sólo en forma indirecta pueden coadyuvar en la

proyección de nuevas normas jurídico penales, e incluso pueden ser &tiles
tanto en la interpretación como en la sanción de la @ey enal, pero no
pueden ser fuente de Derecho enal, ya que por sí solas carecen de eficacia
para obligar, entre ellas tenemos! @a costumbre, la jurisprudencia, la doctrina
y los principios generales del Derecho$
@"%" LA CO&T'0)RE
'omo fuente del Derecho Eeneral, no es más que un conjunto de

normas jurídicas, no escritas, impuestas por el uso$ ntiguamente se le
consideró también como fuente del Derecho enal, por cuanto no e8istía el
Derecho escrito o era muy escaso; pero luego con la necesidad de una
verdadera Lcertidumbre jurídicaL fue totalmente abandonada como tal$
ctualmente aceptar la costumbre como fuente del Derecho punitivo, sería
entrar en franca contradicción con el principio de legalidad 3artículo *9$ del
'ódigo enal5, y con el principio e8clusión de analogía 3artículo :9$ del
'ódigo enal5, además de la prohibición e8presa que e8iste de su utilización
toda vez que el artículo .9$ de la @ey del Prganismo Iudicial, hace prevalecer
la utilización de la ley, sobre cualquier uso, costumbre o práctica, véase, no
obstante lo dicho, el art$ NN de la 'onstitución$
@"-" LA *'R!&PR'DENC!A
Que consiste en la reiteración de fallos de los tribunales en un mismo

sentido$ @a jurisprudencia es el Derecho introducido por los tribunales
mediante la aplicación de las leyes, pero en sentido estricto, se da este
nombre al criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho mostrado en
las sentencias de los tribunales de la nación )uig e2a, *+H+! *HC/$
"n países donde se acepta la analogía, la jurisprudencia podría dar

lugar al nacimiento de nuevas normas jurídicas, empero, en legislaciones
como la nuestra, los tribunales de justicia no trabajan para crear Derecho,
sino solamente lo aplican a través de leyes escritas$ 'omo asienta @uis
90
Iiménez de s&a, la jurisprudencia es de mucha importancia para interpretar

las leyes penales y también para el nacimiento de un nuevo derecho, pero no
es fuente independiente, ni productora de Derecho enal$
@"1" LA DOCTR!NA
"s el denominado LDerecho 'ientíficoL, y consiste en el conjunto de

teoría, opiniones y aun especulaciones que realizan en una materia o acerca
de un punto los juspenalistas, los doctos, los especialistas en Derecho enal$
"s básicamente importante en la creación y desarrollo de nuestra disciplina
por cuanto que ha dado origen al denominado LDerecho enal 'ientífico
'olectivoL elaborado en los distintos 'ongresos nternacionales de Derecho
enal, a los cuales asisten especialistas de diversos países a crear y discutir
Derecho enal$ Tsta no puede ser fuente directa productora de Derecho
enal, aceptándose como una fuente indirecta que informa sobre los avances
de la ciencia y plantea la necesidad de nuevas reformas o nuevos cuerpos
legales con el fin de satisfacer las e8igencias de un nuevo Derecho enal
'ientífico$
@"@" LO& PR!NC!P!O& GENERALE& DEL DERECHO
Qué son los valores má8imos a que aspiran las ciencias jurídicas 1la
Iusticia, la "quidad y el >ien 'om&n1, tienen primordial importancia en la
interpretación y aplicación de la ley penal, pero no pueden ser fuente directa
del Derecho enal, sencillamente porque para tratar de alcanzarlos deben
cristalizarse en la misma @ey enal del "stado$
(!!" E?7GE&!& O !NTERPRETAC!$N DE LA LE PENAL
Ono de los temas más importantes en cuanto a la teoría de la

@ey enal, consideramos que es su interpretación, por cuanto que de
ella la mayoría de veces depende su buena o mala aplicación, y de su
aplicación depende la libertad y hasta la vida de muchas personas he
aquí la característica que hace que el Derecho enal sea la rama más
delicada de todas las ciencias jurídicas, sin menospreciar, desde luego, a
91
las otras ramas del Derecho que por demás está e8plicar su
importancia$ "s tan delicado el acto de interpretar la @ey enal que en
principio algunos clásicos sostuvieron la tesis de que no debía ser
interpretada sino &nicamente aplicada; al respecto, el <arqués de >eccaria
decía!
Ltampoco la autoridad de interpretar las leyes penales, puede residir

en los jueces criminales, por la misma razón que no son legisladoresL;
sin embargo, el criterio que más ha dominado hasta nuestros días es el

contrario, así, #ebastián #oler, considera que negar la necesidad de interpretar
las leyes es como negarles la aplicación o como creer que la ley act&a por si
misma o como afirmar que el acto del juez no es psíquico, sino mecánico$ "l
problema consiste en determinar las condiciones de validez de esa
interpretación, conforme con la naturaleza del Derecho enal$ ?icenzo
<anzini 1citado por #oler1 e8presa que la interpretación aunque a veces
aparezca evidente, es siempre necesaria, ya que la fórmula que e8presa la
voluntad de la ley tiene necesariamente carácter general y abstracto$
"n nuestro ordenamiento jurídico, es la ley del Prganismo Iudicial en

su artículo *- la que establece las reglas y la forma como debe interpretarse la
ley en nuestro país, el cual comentaremos en su oportunidad, más adelante$
%" DE#!N!C!$N DE E?7GE&!&
@a e8égesis 3interpretación5, de la ley penal es un proceso mental que

tiene como objeto descubrir el verdadero pensamiento del legislador 3teoría
de la "scuela "8egética5, o bien e8plicar el verdadero sentido de una
disposición legal$ #eg&n opinión del profesor alacios <otta, la
interpretación Iurídica tiene como finalidad descubrir para sí mismo
3comprender5 o para los demás 3revelar5 el verdadero pensamiento del
legislador o e8plicar el sentido de una disposición legal$ #in embargo 1apunta
#oler al respecto1, no se investiga, propiamente hablando, la voluntad del
legislador, sino la voluntad de la ley$ @a voluntad de la ley vale más que la
voluntad del legislador; no basta que el legislador quiera hacerle decir una
92
cosa a la ley, para que ésta efectivamente la diga$ nterpretar es una

operación que consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley puede
contener, sino la verdadera$ @a interpretación de la ley 1para %a&l 'arrancá y
(rujillo1, pertenece a la estática del Derecho, mientras su aplicación pertenece
a la dinámica del mismo$
-" CLA&E& DE !NTERPRETAC!$N DE LA LE PENAL
Ona de las clasificaciones que más acogida ha tenido en nuestro

medio es la que se plantea, desde tres puntos de vista!
-"%" DE&DE EL P'NTO DE (!&TA DEL !NT7RPRETE
"s decir, de quien realiza la interpretación$
-"%"%" !nterpretaci=n autntica
"s la que hace el propio legislador, en forma simultánea o

posteriormente a la creación de la ley; es simultánea la que hace en la propia
ley, ya sea en la e8posición de motivos o en el propio cuerpo legal$ 'omo
ejemplo de ésta tenemos el artículo .: del 'ódigo enal, incisos ., F, *C, .F y
.C 3'ircunstancias gravantes5, en el que el legislador e8plica que debe
entenderse por levosía, remeditación, 'uadrilla, %eincidencia y
Jabitualidad$ @o más importante de esta clase de interpretación es que es
obligatoria para todos$
-"%"-" !nterpretaci=n doctrinaria
"s la que hacen los juspenalistas, los doctos, los e8pertos$ @os
especialistas en Derecho enal, en sus tratados científicos, o dictámenes
científicos o técnicos que emiten, tiene la particularidad de que no obliga a
nadie a acatarla, pero es importante porque los penalistas que conocen y
manejan la dogmática jurídica mantienen entrelazada la doctrina con la ley 3la
teoría con la práctica5$
93
-"%"1" !nterpretaci=n judicial o usual
"s la que hace diariamente el Iuez al aplicar la ley a un caso concreto$

"sta interpretación corresponde con e8clusividad a los órganos
jurisdiccionaels y la ejercitan constantemente al juzgar cada caso por cuanto
resulta ser obligatoria por lo menos para las partes$ #e considera que es la
más importante y la más delicada, y en tal virtud, es conveniente que los
Iueces enales sean obligadamente especialistas en la materia, ya que de ellos
depende en &ltima instancia la aplicación de la recta y debida justicia penal,
tarea por demás difícil que cuando se hace con conciencia y con ciencia
dignifica y ennoblece, de lo contrario, corrompe y perjudica$
-"-" DE&DE EL P'NTO DE (!&TA DE LO& 0ED!O& PARA

REAL!.ARLA
"s decir cómo puede hacerse la interpretación!
-"-"%" !nterpretaci=n 9ramatical
"s la que se hace analizando el verdadero sentido de las palabras en

sus acepciones com&n y técnica, de acuerdo a su uso y al Diccionario de la
%eal cademia "spa2ola$
L"sta interpretación busca también la relación de las palabras con las

otras palabras que forman el te8to interpretado, tomando en cuenta
hasta los puntos y comasL$ )alacios <otta, *+-! *-/$
'omo ejemplo de esta clase de interpretación el artículo ** de la @ey del

Prganismo Iudicial establece!
L@as palabras de ley se entenderán de acuerdo con el

Diccionario de la %eal cademia "spa2ola, en la aceptación
correspondiente$$$L,
y el mismo cuerpo legal dice!
94
L@as palabras técnicas utilizadas en la ciencia, en la tecnología o en el

arte, se entenderán en su sentido propio, a menos que aparezca
e8presamente que se han usado en sentido distintoL$ 3'orresponde al
artículo ** actual5$
-"-"-" !nterpretaci=n l=9ica o teleol=9ica
"8cede el marco de lo puramente gramatical, constituye una

interpretación más íntima y profunda que sobrepasa la letra del te8to de la ley
para llegar a través de diversos procedimientos teleológicos, racionales,
sistemáticos, históricos, político1sociales$ etc$, al conocimiento de la L ratio
le9is L 3razón legal5, para la cual fue creada la ley, es decir, el fin que la ley se
propone alcanzar, lo cual es tarea del juzgador$ @a interpretación tiene
carácter teleológico, no porque el interprete se proponga fines al aplicar la ley
, sino porque trata de conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son
valores objetivos$ L4rente a los valores no hay libre albedríoL, dice loys
<ullur, ante el fin de la ley, el Iuez sólo un fin puede proponerse, el de
hacerla valer )#oler, *+:-! *C-/$ 'uando agotada la interpretación gramatical,
e8isten pasajes obscuros que sea necesario aclarar, el artículo *- de la @ey del
Prganismo Iudicial presenta varias reglas de interpretación atendiendo a un
orden específico, desde la interpretación lógica 3teleológica5, hasta la
interpretación por medios indirectos$ "l precepto legal dice! "l conjunto de
una ley servirá para ilustrar e interpretar el contenido de cada una de sus
partes; pero los pasajes obscuros de la misma se podrán aclarar, atendiendo al
orden siguiente!
a5  la finalidad y al espíritu de la misma;
b5  la historia fidedigna de su institución 3nterpretación histórica5;
c5  las disposiciones de otras leyes sobre casos análogos

3nterpretación analógica5; y
95
d5 l modo que aparezca más conforme a la equidad y a los

principios generales del Derecho 3nterpretación por medios
indirectos5$
-"1" DE&DE EL P'NTO DE (!&TA DEL RE&'LTADO
"s decir, qué se pretende obtener con la interpretación!
-"1"%" !nterpretaci=n declarati4a
#e dice que la interpretación es declarativa, cuando no se advierte

discrepancia de fondo ni forma entre la letra de la ley y su propio espíritu; de
tal manera que la tarea del interprete aquí, es encontrar plena identificación y
absoluto acuerdo entre la letra de la ley y el espíritu para la cual fue creada$
Debe concordar la interpretación gramatical con la interpretación lógica$
-"1"-" !nterpretaci=n restricti4a
#e da cuando el te8to legal dice mucho más de lo que el legislador

realmente quiso decir; con el fin de buscar verdadero espíritu de la ley, ha de
interpretarse restrictivamente, limitando o restringiendo el alcance de las pa1
labras de modo que el te8to legal se adecue a los límites que su espíritu e8ige$
-"1"1" !nterpretaci=n e>tensi4a
#e da cuando el te8to legal dice mucho menos de lo que legislador

realmente quiso decir; con el fin de buscar el verdadero espíritu de la ley, ha
de interpretarse e8tensivamente, dando al te8to legal un significado más
amplio 3e8tenso5 que el estrictamente gramatical, de modo que el espíritu de
la ley se adecue al te8to legal interpretado$
-"1"@" !nterpretaci=n pro9resi4a
#e da cuando se hace necesario establecer una relación lógica e

identificar el espíritu de la ley del pasado con las necesidades y concepciones
presentes, de tal manera que sea posible acoger al seno de la ley información
96
proporcionada por el progreso del tiempo, 3esto mientras no sea necesario

reformar, derogar o abrogar la ley5 ya que la LratioL de la ley siempre debe
actualizarse$
(!!!" LA ANALOG!A  LA !NTERPRETAC!$N ANAL$G!CA
niciamos la e8posición del tema con una clara y sustancial diferencia

aceptada por la doctrina científica y compartida por la mayoría de
legislaciones penales del mundo, incluyendo la nuestra; mientras que la
analogía está prohibida, la interpretación analógica está permitida;
e8pliquémoslas!
@a analogía es la semejanza entre cosas e ideas distintas, cuya

aplicación se admite en algunas ramas del Derecho 3'ivil, <ercantil,
dministrativo5 para resolver un caso no previsto por la ley, mediante otro
que siendo análogo o similar si está previsto$ ara que e8ista analogía se
requiere entonces de una Llaguna legalL, es decir, de un caso que no esté
previsto en la ley penal como delito o falta, y luego que e8ista otro que si
estando previsto sea similar o análogo al no previsto y se pretenda juzgarlo
de la misma manera, tratando de integrar 3no de interpretar5 la ley penal$
#e dice históricamente que la analogía fue admitida en el Derecho

enal antiguo, principalmente en el Derecho enal %omano y 'anónico!
actualmente todavía es admitida en legislaciones penales como la ley de
%usia, Dinamarca, %umania, lbania, 'hina opular, 'orea del Gorte y
Jungría, donde se halla establecida en la ley$
"n Euatemala, el artículo :9$ del 'ódigo enal establece! 3"8clusión

de nalogía5 Lor analogía, los jueces no podrán crear figuras delictivas ni
aplicar sancionesL$ (iene como fundamento el principio de legalidad del
artículo primero, de tal manera que usar la analogía como un recurso para
integrar la @ey enal frente a una laguna legal 3caso atípico5, es
absolutamente prohibido porque vulnera el principio de defensa o de reserva
que es la base de nuestro ordenamiento jurídico penal; criterio que
compartimos a fin de evitar arbitrariedad en que pudiera caer el criterio
judicial$  pesar de ello, aceptamos comprensiblemente que la doctrina y la
97
jurisprudencia se muestren favorables a la aceptación de la analogía en el

campo de las e8imentes y atenuantes de la responsabilidad penal y en las
causas que e8tinguen el delito o la pena, por cuanto se trata de normas que
no afectan las garantías jurídico penales de la persona 3 analog*a Ad 7onam
5$
Partem
"n cuanto a la interpretación analógica, ésta es permitida como un

recurso interpretativo, que consiste en una interpretación e8tensiva de la @ey
enal cuando buscando el espíritu de la misma encontramos que el legislador
se quedó muy corto en la e8posición del precepto legal; en esté orden de
ideas e8iste una sustancial diferencia entre la LnalogíaL y la Lnterpretación
nalógicaL$ "n la analogía e8iste ausencia absoluta de una disposición legal
que regule el caso concreto mientras que en la interpretación analógica si
e8iste un precepto legal que regula el caso pero de manera restringida, lo cual
se desprende de su espíritu, por lo que debe interpretarse e8tensivamente sin
caer en la analogía$ @a analogía por sí sola pretende integrar la @ey enal
cuando no e8iste regulación penal para el caso concreto; lo cual es prohibido;
mientras que la interpretación analógica pretende interpretar la @ey enal
cuando el caso está previsto, lo cual es permitido$
CONC'R&O APARENTE DE LEE&

O NOR0A& PENALE&
"n la doctrina, la mayor parte de tratadistas incluyen el estudio de

este tema dentro de la L(eoría Eeneral del DelitoL y específicamente, cuando
se refieren al Lconcurso de delitosL, sin embargo, compartimos la opinión del
maestro guatemalteco alacios <otta al decir que es un tema de singular
importancia dentro de la L(eoría Eeneral de la @ey enalL y así es como lo
contempla el programa oficial de Derecho enal en nuestra 4acultad$
"8iste unidad de criterio entre los penalistas en cuanto a que el

normativo L'oncurso de @eyesL adoptado por vez primera en lemania por
<erBel, no es el más adecuado ya que en realidad el concurso no es más que
LaparenteL toda vez que no e8iste una mera concurrencia de leyes que
98
regulen el caso concreto, porque la aplicación de una e8cluye necesariamente

la aplicación de otras; a decir de 'uello 'alón, una ley e8cluye a otra cuando
ambas pueden ser aplicadas a un caso concreto$ %egularmente puede parecer
sencilla la tarea de LtipificarL, encuadrando una conducta delictiva a un tipo
penal concreto de los que presenta el 'ódigo enal en su parte especial; sin
embargo, se presenta el problema cuando una misma conducta delictiva esta
aparentemente comprendida dentro de la esfera de influencia de dos o más
normas penales que la regulan, dando la impresión de que se hubiese
regulado dos o más veces la misma situación, lo cual no es cierto; y si no se
resuelve el problema podría caerse en el absurdo jurídico de tipificar dos o
más delitos, sin que realmente se trate de un concurso de delitos$ On
ejemplo del problema de estudio lo podemos ver en lo descrito por los
artículos *: 3"stupro gravado5! y .F: 3ncesto gravado5 del 'ódigo
enal, y que estudiaremos detenidamente en la segunda parte de este libro$
%" DE#!N!C!$N
Jay concurso aparente de leyes o normas penales, cuando una misma

conducta delictiva cae o está comprendida por dos o más preceptos legales
que la regulan, pero un precepto e8cluye a los otros en su aplicación al caso
concreto$ De aquí se deducen los dos presupuestos para que e8ista el
aparente concurso de normas!
a5 Que una misma acción sea regulada o caiga bajo esfera de influencia
de dos o más preceptos legales; y
b5 Que uno de estos preceptos e8cluya la aplicación de los otros al
aplicarlo al caso concreto$
#eg&n el maestro hispano 4ederico uig e2a )uig e2a, *+H+! F*F/,
en este &ltimo presupuesto se encuentra la diferencia entre el concurso de
leyes o normas penales y el concurso de delitos, que pueden tener cierta
similitud ficticia, puesto que también un mismo hecho provoca la
concurrencia de dos o más preceptos pero en el concurso ideal de delitos
3que e8plicaremos en su oportunidad cuando tratemos la (eoría Eeneral del
99
Delito5 estos preceptos o normas penales son compatibles entre sí, mientras
que en el concurso de leyes éstas se e8cluyen entre sí, o se aplica una norma o
se aplica otra, no pueden aplicarse todas al mismo tiempo$
-" PR!NC!P!O& DOCTR!NAR!O& PARA RE&OL(ER EL
CON#L!CTO
%ealmente no ha e8istido unidad de criterio entre los tratadistas para

resolver el problema que plantea el concurso aparente de normas penales, y
así cada especialista propone los principios que considera más acertados;
nosotros e8pondremos, por más completa, la clasificación que al respecto
plantea el Doctor @uis Iiménez de s&a, y que describe en sus L Apuntes de
Derecho Penal L, Iorge lfonso alacios <otta$
-"%" PR!NC!P!O DE ALTERNAT!(!DAD
Rarl >inding, considera que hay alternatividad cuando dos tipos de

delitos se comportan como círculos secantes; si las distintas leyes
amenazan con la misma pena, es indiferente qué ley ha de aplicarse, pero si
las penas son diferentes, el juez debe basar su sentencia en la ley que sea más
severa$
"rnesto >eling, considera que hay alternatividad cuando dos tipos de

delito, que tutelan un bien jurídico, se e8cluyen entre sí, porque e8igen
caracteres contradictorios$ #e le criticó diciendo que si los requisitos del
delito están en contradicción, es evidente que las dos leyes no pueden
aplicarse a un mismo hecho$
4ilippo Erispigni, ha hecho la crítica más seria al principio de

alternatividad y niega la e8istencia de los casos alternativos de leyes penales$
Erispigni dice que sólo e8iste aparente concurso de disposiciones penales
respecto a un hecho &nico y que tal concurso se da
L'uando dos o más disposiciones de un ordenamiento jurídico

vigente en el mismo tiempo y en el mismo lugar se presentan prima
100
&acie como igualmente aplicables a un mismo hecho, pero siendo de

tal naturaleza que la aplicación de una e8cluye la aplicación de la
otraL$
-"-" PR!NC!P!O DE E&PEC!AL!DAD +Le5 &pecialis Dero9at Le9i
Generali ,
"n caso de que una misma materia sea regulada por dos leyes o
disposiciones, una general y otra especial; la especial debe aplicarse al caso
concreto$ "ste criterio resulta inobjetable y sólo debe determinarse cuando
una ley es especial$ #e ha dicho que dos leyes o dos disposiciones legales
están en relación de general y especial, cuando los requisitos del tipo general
están todos contenidos en el especial, en el que figuran, además, otras
clasificaciones por las cuales la ley especial tiene preferencia sobre la ley
general, en su aplicación; las dos disposiciones pueden ser integrantes de la
misma ley o diferentes leyes, pueden haber sido promulgadas al mismo
tiempo o en época diversa, pero es requisito que ambas estén vigentes al
tiempo de su aplicación$ or ejemplo! "l delito de monopolio del artículo
FC* inciso *9$ del 'ódigo enal y la @ey de rotección al 'onsumidor$
-"1" PR!NC!P!O DE &')&!D!AR!DAD +Le> PrimarieJ Dero9at

Le9i &ubsidiarie ,
Ona ley o disposición es subsidiaria de otra, cuando ésta e8cluye la

aplicación de aquella$ (iene aplicación preferente la ley principal; tanto la ley
principal como la subsidiaria describen estadios o grados diversos de
violación del mismo bien jurídico, pero el descrito por la ley subsidiaria es
menos grave, que el descrito por la ley principal, y por esa razón, la ley
principal absorbe a la ley subsidiaria$ "l principio de subsidiaridad tiende a
inclinarse por el delito más grave o que está castigado con la mayor pena$
-"@" PR!NC!P!O DE CON&'NC!$NJ A)&ORC!$N O

E?CL'&!(!DAD +Le> Consumens Dero9at le9i consumtae ,
#urge cuando un hecho previsto por la ley o por una disposición legal
está comprendido en el tipo descrito en otra, y puesto que ésta es de más
101
amplio alcance, se aplica con e8clusión de la primera$ "n esté caso, el

precepto de mayor amplitud comprende el hecho previsto por otro de menor
alcance, y en consecuencia debe prevalecer para su aplicación el precepto más
amplio$ or ejemplo! el delito de lesiones que se convierte en homicidio a
consecuencia de la muerte del que sufrió las mismas$ "l delito de da2os,
cuando se comete con la intención de robar, queda absorbido por el delito de
robo$
?" 0)!TO DE (AL!DE. TE0PORAL DE LA LE PENAL
%" CON&!DERAC!ONE& GENERALE&
'uando la doctrina se refiere a la @ey enal en el tiempo, lo hace con

el fin de e8plicar el tiempo de duración de la misma y los hechos que debe
regular bajo su imperio$ @as normas penales, lo mismo que las demás
normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el futuro, regulando
&nicamente hechos o actos humanos nacidos con posterioridad a su vigencia;
es decir, miran al porvenir no al pasado$ #ólo el derecho natural, se ha dicho,
está integrado por normas permanentes o inmutables, pues todas las normas
legislativas, es decir, las normas dictadas por los hombres 3incluidas las
penales5, nacen, desarrollan su eficacia y mueren$
"n cuanto a la eficacia temporal de validez de la @ey enal, es el

período comprendido entre el inicio de su vigencia hasta su abrogación o
derogación, de tal forma que su ámbito de validez temporal está limitado en
dos momentos! el momento en que nace su promulgación y, el momento en
que fenece por la abrogación o derogación$ l respecto el artículo 9$ de la
@ey del Prganismo Iudicial establece!
L@as @eyes se derogan por leyes posteriores! a5 or declaración

e8presa de la nuevas leyes; b5 parcialmente, por incompatibilidad de
disposiciones contenidas en las leyes nuevas, con las precedentes; c5
totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la materia
102
considerada por la ley anterior; d5 total o parcialmente, por

declaración de inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por la
corte de 'onstitucionalidadL$
sí surge lo que en la doctrina se conoce como L#ucesión de @eyesL, porque
indiscutiblemente, a través del tiempo, unas suceden a otras$
-" E?TRACT!(!DAD DE LA LE PENAL
@a denominada e8tractividad de la @ey enal contiene una particular

Le>cepci=nL al principio general de la L irretroacti4idadL en cualquier clase
de ley 3enal, 'ivil, dministrativa, etc$5, por el cual una ley sólo debe
aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio, es decir, bajo su eficiencia
temporal de validez$ Quiere decir entonces, que la @ey enal, tanto formal
como materialmente, tiene lugar durante la época de vigencia; y para e8plicar
la e8tractividad de la misma cabe preguntarnos! U"s posible aplicar la @ey
enal fuera de la época de su vigenciaV @a respuesta es LafirmativaL y la
encontramos en el artículo .9$ del 'ódigo enal que dice!
Lsi la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere distinta
de cualquier ley posterior, se aplicará aquélla cuyas disposiciones sean
favorables al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se
halle cumpliendo su condenaL$
"n tal virtud, si es posible aplicar la @ey enal fuera de la época de su

vigencia, pero sólo cuando favorezca al reo$ sí cobra vida la %etroactividad
y la Oltractividad de la @ey enal que trataremos de e8plicar seguidamente!
-"%" RETROACT!(!DAD DE LA LE PENAL
"n nuestro país la retroactividad de la @ey enal ha tenido rango de

garantía constitucional, así el artículo *H de nuestra 'onstitución olítica
establece! L@a @ey no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal
cuando favorezca al reoL$ @a retroactividad consiste en aplicar una ley
103
vigente con efecto hacia el pasado, a pesar de que se haya cometido el

hecho bajo el imperio de una ley distinta y ya se haya dictado sentencia$
'uando la ley posterior al hecho se vuelve hacia atrás para juzgar dicho
hecho nacido con anterioridad a su vigencia, estamos en el caso de la
retroactividad$
-"-" 'LTRACT!(!DAD DE LA LE PENAL
'on las mismas bases y principios de la retroactividad, nace la

ultractividad, que es el caso contrario siempre que favorezca al reo; así
decimos que e caso de que una ley posterior al hecho sea perjudicial al reo,
entonces seguirá teniendo vigencia la anterior, es decir, que cuando una ley ya
abrogada se lleva o utiliza para aplicarla a un caso no nacido bajo su vigencia,
estamos frente a la ultractividad$
De lo anterior se desprende que la L e>tracti4idadL de la @ey enal

que comprende la L?etroL y la L4ltra L, sólo se aplica para favorecer al reo, de
lo contrario no puede aplicarse, en tal sentido, es necesario que previamente
se establezca cual es la ley más benigna para el procesado, si la ley e8istente
en el momento de cometer el hecho o la que rige en el momento de dictar
la sentencia, o cuando se cumple la condena, o bien incluso una ley
intermedia$
1" CA&O& F'E P'EDEN PRE&ENTAR&E EN LA &'CE&!$N

DE LEE& PENALE&
@os especialistas han considerado que durante la sucesión de leyes

penales en el tiempo pueden presentarse cuatro casos que describen así!
1"%" LA N'E(A LE CREA 'N T!PO PENAL N'E(O
104
Quiere decir que una conducta que con anterioridad carecía de

relevancia penal 3era atípica5, resulta castigada por la ley nueva$ "n esté caso,
la @ey enal nueva es irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso
concreto porque perjudica al sujeto activo$
1"-" LA LE N'E(A DE&T!P!#!CA 'N HECHO
DEL!CT'O&O
Quiere decir que una ley nueva le quita tácita o e8presamente el

carácter delictivo a una conducta reprimida o sancionada por una ley anterior$
"n este caso la @ey enal nueva es retroactiva, es decir, debe aplicarse al caso
concreto porque favorece al reo$
1"1" LA LE N'E(A 0ANT!ENE LA T!P!#!CAC!$N DEL

HECHO DEL!CT!(O  E& 0& &E(ERA
#e trata de una ley nueva que castiga más severamente la conducta

delictiva que la ley anterior$ "n este caso la @ey enal nueva resulta
irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto porque es
perjudicial para el reo$
1"@" LA LE N'E(A 0ANT!ENE LA T!P!#!CAC!$N DEL

HECHO DEL!CT!(O  E& 0ENO& &E(ERA
#e trata de una ley nueva que castiga más levemente la conducta

delictiva que la ley anterior$ "n este caso la ley penal nueva es retroactiva, es
decir, que puede aplicarse al caso concreto porque favorece al reo$
"n cualquiera de los cuatro supuestos planteados, cuando se aplica

una ley cuya vigencia es posterior a la época de comisión del delito, estamos
frente al caso de la retroacti4idad; si por el contrario, cuando a&n bajo el
imperio de la ley nueva, seguimos aplicando la ley derogada, estamos frente al
caso de la ultracti4idad$
105
@" LA RETROACT!(!DAD DE LA LE PENAL  LA CO&A

*'.GADA
"n nuestro país ha sido motivo de discusión la e8istencia de una

posible contradicción entre la Retroacti4idad de la Le5 Penal y la
denominada Lcosa juB9adaL que seg&n dicen se convierte en un obstáculo
para la aplicación de la ley más benigna al condenado, por cuanto por el caso
ya está cerrado por una sentencia ejecutoriada 3 q ue 3a causado cosa
juB9ada 5, criterio que se fundamenta en el artículo * del 'ódigo rocesal
enal 3Decreto H*1+. del 'ongreso de la %ep&blica5, que literalmente dice!
LOn caso fenecido no podrá ser abierto de nuevo, e8cepto en caso de
revisión, conforme a lo previsto en este 'ódigoL$ N K el artículo .9$ del
'ódigo enal 3ya citado5, en su parte final e8presa que se aplicará la ley
favorable al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se halle
cumpliendo su condena$
l respecto, nosotros consideramos que si es procedente aplicar

retroactivamente la @ey enal más benigna al condenado aun e8istiendo cosa
juzgada, no sólo porque científicamente prevalece la norma sustantiva sobre
la adjetiva, sino porque la retroactividad de la @ey enal favorable al reo tiene
rango constitucional, y, desde el punto de vista legal, una norma constitucio1
nal prevalece siempre sobre un precepto o disposición ordinaria$ "l 'ódigo
enal establece en su artículo *C el principio Indu/io pro=reo la duda favorece al
imputado, en este sentido no creemos que e8ista legalmente contradicción
entre la retroactivdad de la @ey enal y la cosa juzgada; la e8tractividad 3%etro
y Oltra5, que favorece al reo, debe aplicarse de manera ilimitada$
:" LEE& E?CEPC!ONALE& O TE0PORALE&
#on las que fijan por sí mismas su ámbito de validez temporal, es

decir, que en ellas mismas se fija su tiempo de duración y regula determinadas
conductas sancionadas temporalmente, tal es el caso de las leyes de emergen1
cia y las leyes e8traordinarias de policía$ "n la doctrina de un buen n&mero
6 "l recurso de re4isi=n está regulado en los artículos del CHF al CNF del
'ódigo rocesal enal vigente$
106
de penalistas sostienen que estas leyes no permiten la aplicación retroactiva ni

ultractiva de la ley penal, sin embargo, el ordenamiento penal guatemalteco si
lo admite, seg&n lo establece el artículo F9$ del 'ódigo enal que dice!
L@a ley e8cepcional o temporaria se aplicará a los hechos cometidos

bajo su vigencia, aun cuando ésta hubiere cesado al tiempo de
dictarse el fallo, salvo lo dispuesto en el artículo .9$L 3que contiene la
e8tractividad5$
Dentro de la teoría de la @ey enal también suele hablarse de las

llamadas LLe5es Penales !ntermediasL, que siendo leyes temporarias se
aplican a determinados casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que
son juzgados con otra ley vigente cuando la ley intermedia ya ha
desaparecido; esta aplicación sólo se hace en caso de que se favorezca al reo,
que es el principio fundamental$
?!" 0)!TO E&PAC!AL DE (AL!DE. DE LA LE PENAL
%" CON&!DERAC!ONE& GENERALE&
'uando la doctrina se refiere a la @ey enal en el espacio, lo hace con

el fin de e8plicar el campo de aplicación que puede tener la @ey enal de un
país determinado$ @a determinación del ámbito espacial de validez de la @ey
enal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el
alcance de la validez de las leyes penales del "stado con relación al espacio
)#oler, *+:-! *C/$ "l ámbito espacial de validez de una ley, es mucho más
amplio que el denominado territorio 3como concepto jurídico, no natural5,
que está limitado por las fronteras; la @ey enal de un país regularmente
trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio, he aquí nuestro
objeto de estudio$ #i una misma @ey enal rigiera en todas partes del mundo
no e8istirían problemas; pero la gran variedad legislativa y jurisdiccional que
e8iste entre los "stados y la necesidad de que los delitos no queden sin
castigo, hace necesario que se determine el ámbito espacial de validez de la
@ey enal, para determinar la eficacia de la misma dentro de un determinado
territorio$
107
-" PRO)LE0A DE LA E#!CAC!A E&PAC!AL DE LA LE

PENAL
"l problema de mérito, lo podemos plantear a través de la siguiente

interrogante! U#e puede aplicar la @ey enal a un territorio distinto del país al
cual pertenece, es decir, se puede aplicar tanto en el espacio territorial del país
a que pertenece, como en el espacio territorial de un país e8tranjeroV
1" PR!NC!P!O& PARA RE&OL(ER EL PRO)LE0A

PLANTEADO
1"%" PR!NC!P!O DE TERR!TOR!AL!DAD
"s en la doctrina y en las legislaciones, el principio más dominante

para e8plicar el alcance espacial de la @ey enal, y sostiene que la @ey enal
debe aplicarse &nicamente a los hechos cometidos dentro de los límites del
territorio del "stado que la e8pide, y dentro de esos limites la @ey enal debe
aplicarse a autores cómplices de los delitos, sin importar su condición de
nacional o e8tranjero, de residente o transe&nte, ni la pretensión punitiva de
otros "stados$ #e fundamenta en la soberanía de los "stados; por lo que la
@ey enal no puede ir más allá del territorio donde ejerce su soberanía deter1
minado "stado$  este respecto el artículo C9$ del 'ódigo enal establece!
L3 Territorialidad de la Le5 Penal 5$ #alvo lo establecido en tratados

internacionales, este 'ódigo se aplicará a toda persona que cometa
delito o falta en el territorio de la rep&blica o en lugares o vehículos
sometidos a su jurisdicciónL$
1"-" PR!NC!P!O DE E?TRATERR!TOR!AL!DAD
"s una particular Le>cepci=nL al principio de territorialidad ya

e8puesto, y sostiene que la @ey enal de un país, si puede aplicarse a delitos
108
cometidos fuera de su territorio, teniendo como base los siguientes

principios! 3?er artículos H9$ y N9$ del 'ódigo enal ?igente5$
1"-"%" Principio de la Nacionalidad o de la Personalidad
pareció en la legislación italiana de la edad media, seg&n el cual,
Lla @ey enal del "stado debe aplicarse a todos los delitos cometidos
por sus ciudadanos, en cualquier lugar del e8tranjero, ya sea contra sus
ciudadanos o contra e8tranjeroL )uig e2a, *+H+! *+./$
or este principio, la ley del "stado sigue al nacional donde quiera que éste
vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor
del delito y tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las siguientes
circunstancias! Que el delincuente nacional no haya sido penado en el
e8tranjero, y que se encuentre en su propio país$ #e fundamenta en un recelo
3desconfianza5 e8istente respecto de una posible falta de garantías al enjuiciar
el hecho cometido por un nacional en un país e8tranjero$ ?er artículo H9$
inciso F9$ de nuestro 'ódigo enal$
1"-"-" Principio RealJ de Protecci=n o de De2ensa
4undamenta la e8traterritorialidad de la @ey enal, diciendo que un

"stado no puede permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad
que representa por el solo hecho de que se realicen en el e8tranjero; de tal
manera que la competencia de un "stado para el ejercicio de la actividad
punitiva, está determinada porque el interés lesionado o puesto en peligro
por el delito sea nacional$ (ípico ejemplo es la falsificación de moneda
nacional en el e8tranjero$ #u finalidad es la defensa o protección de los
intereses nacionales, por ataques venidos desde el e8tranjero$ ?er artículo H9$
incisos *9$ y .9$ y N9$ de nuestro 'ódigo enal$
1"-"1" Principio 'ni4ersal o de la Comunidad de !ntereses
109
#ostiene que la @ey enal de cada "stado tiene validez

universal, por lo que todas las naciones tienen derecho a sancionar a
los autores de determinados delitos, no importando su nacionalidad, el
lugar de comisión del delito ni el interés jurídico vulnerado, la &nica
condición es que el delincuente se encuentre en territorio de su "stado y que
no haya sido castigado por este delito$ ?er artículo H9$ De nuestro 'ódigo
enal$
Iusticia enal nternacional! como se indicó supra, al tratar las
relaciones del Derecho enal con el Derecho nternacional, siempre ha
e8istido interés en la 'omunidad nternacional por una legislación penal
internacional a la que estén sometidos los ciudadanos de todas las naciones$
osiblemente los primeros logros concretos se aprecian con el
establecimiento de los (ribunales de Euerra posteriores a la segunda guerra
mundial, específicamente el (ribunal de Guremberg, aunque este no era
propiamente un (ribunal nternacional ya que estaba constituido por las
naciones vencedoras de aquella conflagración bélica$ 'on base entre otros,
en el proyecto de >assiouni se adoptó el "statuto de %oma, de la 'orte enal
nternacional, que se espera sea ratificado por el n&mero suficiente de
naciones para que cobre vigor$
?!!" LA E?TRAD!C!$N
%" DE#!N!C!$N
"s el acto en virtud del cual el gobierno de un "stado entrega al de

otro un sujeto a quien se le atribuye la comisión de un determinado delito
para someterlo a la acción de los tribunales de justicia de éste )uig e2a,
*+H+!.**/$
-" &' !0PORTANC!A  &' NAT'RALE.A
110
'ontemporáneamente la e8tradición, como una institución jurídico

penal internacional, juega un papel de primer orden por cuanto1seg&n
Iiménez de s&a 1, los países del mundo cada vez tienden a no ejecutar las
sentencias e8tranjeras, por un lado, y por otro, dada la rapidez y multiplicidad
de medios de comunicación e8istentes, sin la e8tradición los delincuentes
escaparían a la justicia penal fácilmente, con solo refugiarse en un país
distinto$ "l <arqués de Plivart1citado por uig e2a1,dice!
6roclamada la e8istencia de la comunidad jurídica internacional,

interesa a todos los "stados la reparación del orden y la conservación
de la justicia$ #i el crimen es hoy por desgracia, un mal internacional$
Upor qué no ha de ser también de este orden su represión! es que se
pusieron las fronteras para impedir el castigo de los facinerososV7$
#in embargo, no siempre fue reconocida universalmente la legalidad

de la e8tradición, muchos se pronunciaron en contra argumentando que
atenta contra el derecho del libre acceso al territorio de un "stado, y contra el
derecho de habitar donde se quiera, pero el criterio general hoy en día ha sido
a favor de la misma; así se ha dicho por ejemplo, que es un deber de cortesía
internacional entre los "stados 3hilimore5; que es un acto de reciprocidad
jurídica 3Earraud5; que es un acto de asistencia jurídica internacional 3?on
@iszt y Robler5, que es deber de los "stados 3%iquelme5; sin embargo, el
argumento más generalizado y aceptado se orienta en la realización de la
defensa social contra el delito basado en un fundamento de justicia intrínseca
3Eutey, Erocio y 'ovarruvias5$
'ontemporáneamente y para la mayoría de los "stados modernos, la

e8tradición es una verdadera institución de Derecho, basada en tratados y
convenios internacionales y en leyes especiales sobre la materia$ "n
Euatemala esta institución se fundamenta en lo que establecen! el artículo .:
de la 'onstitución olítica de la %ep&blica, el artículo 9$ del 'ódigo enal,
los artículos FC al F* del 'ódigo de Derecho nternacional rivado o
'ódigo de >ustamante, que también es ley en el país, por haber sido
aprobado por el Decreto *H:H de la samblea Gacional @egislativa del *- de
abril de *+.+ y ratificado por el "jecutivo el + de septiembre del mismo a2o$
111
ara el 'ódigo de >ustamante, la e8tradición es un acto de asistencia jurídica

internacional por medio de la cual los "stados se prestan un au8ilio penal a
nivel mundial$
1" CLA&E& DE E?TRAD!C!$N
Doctrinariamente, esta institución se ha clasificado de la manera

siguiente!
a5 E>tradici=n acti4a$ #e da cuando el gobierno de un "stado, solicita
al otro, la entrega de un delincuente 3"8tradición propia5$
b5 E>tradici=n pasi4a$ #e da cuando el gobierno de un "stado,

mediante la solicitud de otro, entrega a un delincuente para que sea
juzgado en el país requirente 3"8tradición ropia5$
c5 E>tradici=n 4oluntaria$ #e da cuando el delincuente

voluntariamente se entrega al gobierno del "stado que lo busca para
someterse a la justicia penal 3"8tradición improrpia5$
d5 E>tradici=n espont6nea$ #e da cuando el gobierno del "stado

donde se encuentra el delincuente, lo entrega espontáneamente sin
haber sido requerido para ello con anterioridad$
e5 E>tradici=n en tr6nsito$ Go es más que el LpermisoL que concede

el gobierno de un "stado para que uno o más delincuentes
e8traditados pasen por su territorio, por lo que el 'ódigo de Derecho
nternacional rivado 3de >ustamante5, lo considera como mero
trámite administrativo en su artículo F:H$:
f5 La ree>tradici=n$ #urge cuando un primer "stado pide la entrega al

país que lo había e8traído, basándose 3el tercer "stado5, en que el
7 "l tránsito de la persona e8traditada y de sus custodios por el territorio de

un tercer "stado contratante se permitirá mediante la e8hibición del ejemplar
original o de una copia auténtica del documento que concede la e8tradición$
112
delincuente cometió un delito en su territorio antes que cometerlo en

el país que logró primero su e8tradición$
ara resolver el problema que se puede dar con la e8tradición, el

'ódigo de Derecho nternacional rivado establece!
L#i varios "stados contratantes solicitan la e8tradición de un

delincuente por el mismo delito, debe entregarse a aquél en cuyo
territorio se haya cometido primeroL 3rtículo FC:5;
L#i todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad será preferido
el "stado contratante que presente primero la solicitud de
e8tradición$ De ser simultáneas, decidirá el "stado requerido, pero
debe conceder la preferencia al "stado de origen o, en su defecto, al
del domicilio del delincuente, si fuere uno de los solicitantesL
3rtículo FC+5$
@" #'ENTE& DE E?TRAD!C!$N
#e ha dicho en la doctrina jurídica que las primeras formas de

e8tradición datan del antiguo Priente donde e8istieron viejos convenios
sobre la misma, sin embargo, considera que la e8tradición tuvo o su origen
en la costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en los tratados
internacionales y en las leyes internas de los diversos "stados; de ahí que las
principales fuentes de esta institución las encontramos en el Derecho nterno
y en el Derecho nternacional$
@"%" DERECHO !NTERNO
Dentro de este Derecho la e8tradición tiene su fuente en los 'ódigos

enales 3rtículo 9$ 'ódigo enal de Euatemala5, y en las leyes penales
especiales sobre la misma$
@"-" DERECHO !NTERNAC!ONAL
Dentro de este Derecho tenemos!
113
a5 Los tratados de e>tradici=n$ 'onstituyen la más importante fuente

ordinaria, que consiste en acuerdos o convenios que se llevan a cabo
entre los gobiernos de diferentes "stados, y por el cual se obligan
recíprocamente a entregarse determinados delincuentes previo a
cumplir ciertos trámites; y,
b5 Las declaraciones de reciprocidad$ Eeneralmente surgen cuando

no e8isten tratados de e8tradición, en las cuales se conviene en que el
"stado demandante 3de la e8tradición5, se compromete con el
requerido conceder la e8tradición cuando e8ista un caso análogo,
3hoy por mi ma2ana por ti5$
:" PR!NC!P!O& F'7 R!GEN LA E?TRAD!C!$N CO0'NE&

A TODO& LO& TRATADO&
Eeneralmente todos los tratados de e8tradición contemplan los

siguientes principios!
a5 @a no entrega de nacionales 3por razones de dignidad nacional, salvo

pacto de reciprocidad5$
b5 @a e8clusión de faltas o contravenciones, es decir, sólo opera para los

delitos o crímenes$
c5 @a e8clusión de los delitos políticos o comunes cone8os$
d5 @a e8clusión de delincuentes político1sociales$
e5 @a e8clusión de desertores$
f5 @a no aplicación de pena distinta al e8traditado, de la que dice la @ey

enal nterna$
114
@os países que han celebrado tratados de e8tradición con Euatemala

son los siguientes! >élgica, "spa2a, "stados Onidos, <é8ico y las %ep&blicas
'entroamericanas$
;" PR!NC!P!O& O)&ER(ADO& EN LO& TRATADO&

#!R0ADO& POR G'ATE0ALA
Eeneralmente los tratados internacionales firmados por Euatemala,

con respecto a la e8tradición, han contenido los siguientes elementos!
;"%" CON RE&PECTO AL DEL!TO
a5 4uera del (ratado no hay delito por los que puede concederse la
e8tradición 3 Nulla Traditio )ine Lege 5; doctrina dominante, considera
que cuando el delito por que se persigue al delincuente no esté
consignado e8presamente en el (ratado, basta el e8ilio a que se
somete el propio delincuente como pena para el mismo$
b5 Go podrá concederse la e8tradición cuando el hecho no esté

calificado como delito por la ley nacional y la ley de los países
suscriptores$
c5 odrán ser objeto de e8tradición sólo los procesados por delitos cuya
pena sea mayor de un a2o de prisión$ K, generalmente se concede u
otorga en delitos que atentan contra la vida, contra la propiedad,
contra el pudor, contra la fe p&blica, contra la libertad y seguridad
individual$
d5 #ólo procede la e8tradición en caso de delitos comunes, se e8cluyen

los delitos políticos y comunes cone8os$ 4ranz ?on @iszt considera
que con este principio se deja actuar impunemente al delincuente
político que desde otro país conspira sin ninguna preocupación en
contra de su patria$ @a mayoria de especialistas se pronuncian a favor
de este principio por cuanto que el delito político sólo afecta al
gobierno de turno, por un lado, y por otro no constituye peligro
alguno para el país donde se refugia$
115
e5 Go se concede la e8tradición por delitos sociales; considerándose

como delincuente social aquel que atenta contra la organización
institucional del "stado$ On fuerte sector de la doctrina considera
que estos delitos si deben ser objeto de e8tradición$
f5 @a deserción como delito del fuero penal militar no puede ser objeto
de e8tradición$
g5 Go se puede conceder la e8tradición por faltas$
;"-" CON RE&PECTO AL DEL!NC'ENTE
a5 or la e8tradición se pueden entregar a los autores y cómplices de los

delitos comunes, se e8cept&an los desertores, los delincuentes
políticos y ante todo, la entrega de connacionales$ @a mayoría de
países regulan la no entrega de sus nacionales, salvo casos de países
como nglaterra y "stados Onidos que si lo admiten$ "l 'ódigo de
Derecho nternacional rivado o de >ustamante, establece que! Llos
"stados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionalesL;
y Euatemala es signataria de éste 'ódigo; no obstante lo hace con
países con los que tiene tratado$
b5 @os delincuentes militares tampoco pueden ser e8traídos cuando sus

hechos se asimilen o asemejen a la delincuencia política$
c5 Quedan e8cluidos los delincuentes políticos$
;"1" CON RE&PECTO A LA PENA
a5 "n ning&n caso se impondrá o se ejecutará la pena de muerte por

delito que hubiese sido causa de e8tradición 3rtículo F: del 'ódigo
de >ustamante5$ @os países que han suprimido la pena de muerte de
su legislación penal interna, al firmar un tratado de e8tradición
condicionan la entrega del delincuente a que se conmute dicha pena
116
por la inmediata inferior, en caso contrario la e8tradición no se

concede$
b5 @a e8tradición no se concede cuando el acusado ha sido absuelto o

cuando la acción penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena
ya prescribió, o cuando la pretensión penal del "stado se e8tinguió
por cualquier motivo 3rtículo FH y FH+ del 'ódigo de >ustamante5$
117
118
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo III
Capítulo Tercero
DEL DEL!TO
D!&T!NTA& ACEPC!ONE&
TER0!NOL$G!CA&
"l delito como la razón de ser del Derecho enal, y como razón de la
e8istencia de toda actividad punitiva del "stado, al igual que el mismo
Derecho enal, ha recibido diversas denominaciones a través de la evolución
histórica de las ideas penales, atendiendo a que siempre ha sido una
valoración jurídica, sujeta a las mutaciones que necesariamente conlleva la
evolución de la sociedad; se sabe que a&n en el Derecho más lejano, en el
antiguo Priente! ersia, srael, Erecia y la %oma primitiva, se consideró
primeramente la valoración objetiva del delito, castigándolo en relación al
da2o causado, es decir, tomando en cuenta el resultado da2oso producido,
juzgado ingenuamente hasta las cosas inanimadas como las piedras, en la
"dad <edia todavía se juzgaba a los animales, y cuenta el profesor espa2ol
@uis Iiménez de s&a que hasta hubo un abogado que se especializó en la
defensa de las bestias$ 4ue en la culta %oma donde aparece por vez primera
la valoración subjetiva del delito, es decir, juzgando la conducta antijurídica
atendiendo a la intención 3dolosa o culposa5 del agente, como se regula
actualmente en las legislaciones penales modernas$
%efiriéndose al delito, en la primigenia %oma se habló de No>a o

No>ia que significa da2o, apareciendo después en la culta %oma para
identificar a la acción penal, los términos de! #la9itium , &celus , #acinus ,
Crimen , Delictum , #raus y otros; teniendo mayor aceptación hasta la "dad
<edia los términos L Crimen y Delictum L$ "l primero e8profesamente para
identificar a las infracciones o delitos revestidos de mayor gravedad y
castigados con mayor pena, y el segundo para se2alar una infracción leve, con
menos penalidad$
119
ctualmente en el Derecho enal <oderno y especialmente en

nuestro medio de cultura jurídica se habla de! delito, crimen, infracción penal,
hecho o acto punible, conducta delictiva, acto o hecho antijurídico, hecho o
acto delictuoso, ilícito penal, hecho penal, hecho criminal, contravenciones o
faltas$
'on respecto a esta terminología la técnica moderna plantea dos

sistemas! el sistema bipartito que emplea un solo término para las
transgresiones a la @ey enal graves o menos graves, utilizándose la e8presión
LDelitoL en las legislaciones europeas, principalmente germanas e italianas; y
se emplea el término L#altaL o LContra4enci=nL para designar las
infracciones leves a la ley penal, castigadas con menor penalidad que los
delitos o crímenes$ "l segundo sistema utiliza un solo término para designar
todas las infracciones o transgresiones a la ley penal, graves, menos graves o
leves 3crímenes o delitos, y faltas o contravenciones5, y a decir del penalista
espa2ol 4ederico uig e2a, es la técnica italiana la que más ha predominado
al respecto, utilizando la e8presión LReatoL$ (omando en consideración la
división que plantea el 'ódigo enal vigente en Euatemala podemos afirmar
que se adscribe al L#istema >ipartitoL, al clasificar las infracciones a la ley
penal del "stado en LDelitos y 4altasL$
!!" NAT'RALE.A DEL DEL!TO
Ja resultado realmente difícil para los distintos tratadistas de la

materia, en todas las épocas y diversos lugares, abordar el tema de la
naturaleza del delito, buscando con ello indagar sobre la esencia del hecho
punible con validez universal y permanente; al respecto el profesor espa2ol
"ugenio 'uello 'alón advierte!
<uchos criminalistas han intentado formular una noción del delito en

sí, en su esencia, una noción de tipo filosófico que sirva en todos los
tiempos y en todos los países para determinar si un hecho es o no
delictivo$ (ales tentativas han sido estériles, pues hallándose la
noción del delito en íntima cone8ión con la vida social y jurídica de
120
cada pueblo y cada siglo, aquella ha de seguir forzosamente los

cambios de éstas, y por consiguiente, es muy posible que lo penado
ayer como delito se considere hoy como lícito y viceversa$ "s pues,
in&til buscar una noción del delito en sí )'uello 'alón, *+H:! .:/$
or su parte el profesor me8icano %a&l 'arrancá y (rujillo, haciendo

eco sin duda a lo anteriormente e8presado por el profesor hispano, declara
que!
"stériles esfuerzos se han desplegado para elaborar una noción

filosófica del delito, independientemente de tiempo y lugar$ @a
ineficiencia de tal empresa se comprende con la sola consideración de
que el delito tiene sus raíces hundidas en las realidades sociales y
humanas, que cambian seg&n sus pueblos y épocas con la
consiguiente mutación moral y jurídico1política )'arrancá y (rujillo,
*+-! .-+/$
"l objetivo será, en palabras de <u2oz 'onde,
L'rear un sistema abierto a las necesidades y fines sociales, un sistema

que sea susceptible de modificaciones cuando se presenten nuevos
problemas que no pueden ser resueltos con los esquemas
tradicionales$ "l punto óptimo a que debe aspirar un penalista es un
equilibrio dialéctico entre el pensamiento problemático y el
pensamiento sistemático$L )'itado por >erdugo y rroyo, *++C! +N/$
'on tales e8posiciones, hechas en muy parecidos términos, podemos

corroborar la profundidad filosófica del tema, sin embargo, consideramos
que para dicho análisis es menester remontarnos a los postulados de las dos
más importantes "scuelas del Derecho enal que han e8istido, tal es el caso
de la "scuela 'lásica y la "scuela ositiva, ya que siendo éstas el conjunto de
doctrinas y principios que tienen por objeto investigar, entre otras cosas, la
naturaleza del delito y las condiciones que influyen en su comisión,
pueden orientarnos en un marco teórico conceptual para ubicar de alguna
forma la naturaleza del delito$ @os postulados más importantes de ambas
121
escuelas que describimos en el capítulo anterior, los sintetizamos de la

manera siguiente!
%" PO&T'LADO& DE LA E&C'ELA CL&!CA
 mediados del siglo MM, la "scuela 'lásica del Derecho enal, con
las doctrinas de su má8imo e8ponente 4rancesco 'arrara, que perfeccionó
las de su maestro 'armigniani y las de sus antecesores Eiandoménico,
%omagnosi, 4euerbach, >entham y otros, el estudio del delito alcanza seg&n
él, su má8ima perfección, considerando que la idea del delito no es sino una
idea de relación, es a saber, la relación de la contradicción entre el hecho del
hombre y la ley; al definir el delito sostiene que es!
L@a infracción de la ley del "stado, promulgada para proteger la

seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto e8terno del
hombre, positivo o negativo moralmente imputable y políticamente
da2osoL )Iiménez de s&a, *+N-! .H*/;
de esta manera asienta la doctrina clásica que el delito no es, sino un

acontecimiento jurídico, una infracción a la ley del "stado, un ataque a la
norma penal, un choque de la actividad humana con la norma penal, es en
esencia, un LEnte jurídicoL$ "n relación al delincuente se limitó a decir que
la imputabilidad moral y su libre albedrío son la base de su responsabilidad
penal; en relación a la pena sostuvieron que era un mal a través del cual se
realizaba la tutela jurídica, concluyendo por asegurar que el Derecho enal
era una ciencia eminentemente jurídica, que para su estudio debía utilizar el
método lógico abstracto, racionalista o especulativo$
-" PO&T'LADO& DE LA E&C'ELA PO&!T!(A
'uando se creía que la "scuela 'lásica había alcanzado su má8imo

nivel y sus postulados parecían haber sentado las bases de un Derecho enal
definitivo, aparece la "scuela ositiva del Derecho enal que
indudablemente vino a revolucionar los principios sentados por los 'lásicos$
#us principales representantes fueron! 'esare @ombroso 3médico y
122
antropólogo5; "nrico 4erri 3catedrático y sociólogo5; y %afael Earófalo

3magistrado y jurista5; quienes en sentido contrario a los clásicos parten del
estudio del delincuente$ K estudian el delito como la acción humana
resultante de la personalidad del delincuente, quedando completamente
marginada la concepción jurídica del delito, con el aparecimiento de la (eoría
del Delito Gatural y @egal de %afael Earófalo, quien sostiene que el delito
natural es la
Lviolación de los sentimientos de piedad y probidad, y todos los

hechos antisociales que no atacan a ninguno de estos sentimientos,
pero, que atentan contra la organización política, son delitos legales 3o
políticos5, que atentan contra el "stado y la tranquilidad p&blicaL$
Dentro de esa misma "scuela se generó otro movimiento impulsado por el

creador de la #ociología 'riminal, "nrico 4erri, quien con un criterio
eminentemente sociológico asienta que el hecho punible o delito es!
Ltoda acción determinada por motivos individuales y antisociales que

alteran las condiciones de e8istencia y lesionan la moralidad media de
un pueblo en un momento determinadoL;
es así pues, como los positivistas describen el delito, jamás como un ente
jurídico, sino como una realidad humana, como un L #en=meno natural o
socialL$ "n relación al delincuente sostenían que el hombre es imputable, no
porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por el
hecho de vivir en sociedad; en relación a la pena consideraron que era un
medio de defensa social y que ésta debía imponerse en atención a la
peligrosidad social del delincuente y no en relación al da2o causado,
proponiendo las famosas medidas de seguridad con el fin de prevenir el
delito y rehabilitar al delincuente, y lo más característico de esta corriente fue
concluir que nuestra ciencia, el Derecho enal, no pertenece al campo de
estudio de las ciencias jurídicas, sino al campo de estudio de las ciencias
naturales y que para su estudio debía utilizar el método positivo, e8perimental
o fenomenalista$
123
'on el propósito de inquirir sobre la naturaleza del delito, dentro del

campo del Derecho enal, tenemos necesariamente que cuestionar los dos
planteamientos anteriormente e8puestos, para ello y por razones de criterio
personal, principiamos nosotros por analizar la concepción de la "scuela
ositiva y luego la de la "scuela 'lásica$
'on los planteamientos de la "scuela ositivista, es evidente que el

Derecho enal pierde su autonomía al considerarlo como parte de las
'iencias Gaturales o 4enomenalistas, postura que en la actualidad no puede
mantenerse, por cuanto el Derecho enal es una ciencia eminentemente
jurídica compuesta por un conjunto de normas que tienden a regular el
comportamiento humano para lograr la protección de ciertos valores que se
consideran esenciales para la convivencia y desarrollo social, en tal sentido el
objeto de estas normas 1como lo e8presamos anteriormente1, pertenecen al
campo del LDebe serL que llevan consigo un juicio valorativo, mientras que
las ciencias criminológicas o fenomenalistas, efectivamente estudian
fenómenos naturales o reales que están sujetos a la relación de causa y efecto
por lo que pertenecen al campo del L&erL$
#i bien es cierto que las disciplinas criminológicas tiene por objeto de

estudio el delito o el crimen, en sus distintas acepciones también lo es que
éstas están constituidas por dos clases de conocimientos$ @os normativos
que pertenecen al mundo del LDeber #erL y los causal1e8plicativos que
pertenecen al mundo del L#erL; al primer grupo pertenecen las disciplinas
esencialmente jurídicas 3como el Derecho enal5, y al segundo las
fenomenalistas 3como la criminología5; es decir, que el estudio del hombre
como sujeto capaz de cometer delitos es objeto de la criminología mientras
que el delito como norma y como acción punible es objeto del Derecho
enal$ @a criminología estudia al criminal como un individuo antisocial, y el
Derecho enal estudia el crimen como delito; con este razonamiento
dejamos clara la independencia del Derecho enal y la necesidad de su
estudio, aparte de las demás disciplinas que componen la Enciclopedia de las
Ciencias Penales , y como consecuencia entendemos que el delito no debemos
estudiarlo &nicamente como un fenómeno natural o social resultante de la
personalidad humana, sino también como un fenómeno jurídico$
124
"l planteamiento de la "scuela 'lásica, basado sobre la construcción

carrariana que concibe el delito como un ente jurídico, producto de la
relación de contradicción, entre la conducta del hombre y la ley del "stado,
plantea desde ya una concepción netamente legalista, por cuanto circunscribe
a la e8istencia de la ley penal toda la dogmática del delito, intentando fijar,
como muchas veces se ha dicho el límite eterno de la ilicitud$ "sta
concepción ha sido drásticamente criticada por no considerar los elementos
que determinan y producen el hecho antiurídico que son ajenos a la ley penal
del "stado; sin embargo ante la imposibilidad de encontrar una noción
filosófica del delito, que sea satisfactoria y valedera para todas las corrientes
de pensamiento dentro del campo del Derecho enal, es recomendable tener
presente la concepción de la "scuela 'lásica, que si bien es cierto, no
constituye una noción filosófica, sí es esencialmente formal, ya que en todas
las legislaciones penales del mundo, el delito está supeditado a la ley;
al respecto el notable penalista espa2ol edro Dorado <ontero )*+*H!
HC*/ sostiene que todos los delitos son artificiales, la idea y la noción del
delito viene de la ley, de modo que, suprimida ésta, el delito quedaría
suprimido$
"n idéntica forma razona "ugenio 'uello 'alón, cuando dice que
una noción verdadera del delito la suministra la ley al destacar la amenaza
penal, sin la ley que lo sancione no hay delito, por muy inmoral y socialmente
da2osa que sea una acción, si su ejecución no ha sido prohibida por la ley
bajo la amenaza de una pena, no constituiría delito )'uello 'alón, *+H:! .+/$
'laro está que el hecho de supeditar el delito a la ley, es reconocer el
monopolio de la ley para la creación de los delitos, con lo cual se está
sellando el destino de la concepción jurídica del delito, como bien lo plantea
el e8tinto catedrático de Derecho enal de la Oniversidad 'omplutense de
<adrid, Iosé <aría %odríguez Devesa, al sostener que el principio de
legalidad 3 Nullum Crimen, Nulla Poena, )ine Lege 5, predetermina todo el sistema
posterior, ya que una vez admitido como a8ioma inconcuso, que sin ley no
hay delito, y que las conductas que quedan fuera de la ley son impunes, sólo
se puede averiguar lo que el delito es, interrogando a la misma ley, es decir,
no queda otra posibilidad que la de un concepto legal$ 'laro está,
125
circunscribir el delito a lo que castiga la ley no significa, ni puede significar la

renuncia a la crítica )%odríguez Devesa, *+:+! F*C/$
!!!" CR!TER!O& PARA DE#!N!R EL DEL!TO
ctualmente e8iste una sobre abundancia de formas para definir el

delito, que van desde las más simples hasta las más complejas, atendiendo a
que cada corriente de pensamiento, o bien cada uno de los estudiosos que ha
sentido la inquietud por los problemas del crimen, ha planteado la suya;
nosotros ante la imposibilidad de analizar cada una de ellas por separado,
consideramos que resulta más conveniente y menos incómodo para su
comprensión agruparlas en torno a un criterio, es decir, en torno al juicio que
se ha seguido para formularlas, a fin de condensar el proceso evolutivo que
han tenido las ideas penales respecto al delito, y primordialmente corroborar
o no la validez de éstas ante el Derecho enal moderno$
%" CR!TER!O LEGAL!&TA
Desde la denominada "dad de Pro del Derecho enal 3principios del

siglo MM5, se deja ver un criterio puramente legalista para definir al delito;
así (iberio Deciano, Eiandoménico, %omagnosi, "inrico essina, Prtalán y
otros, plantean sus definiciones, sobre la base de que L"l delito es lo
prohibido por la leyL, concepto que por su mismo simplismo se torna en
indeterminado, y resuNlta ser demasiado amplio en la actualidad, porque
cuántos actos hay que son prohibidos por la ley, y sin embargo,
necesariamente una figura delictiva; además, desde otro punto de vista, como
bien lo plantea Dorado <ontero, si no se resuelve le problema de Uqué es lo
que prohibe la leyV el delito vendría a ser lo que quiera el legislador y ello
puede conducir a absurdas e8ageraciones )Dorado <ontero, La Psicolog*a
Criminal en el Derecho Penal Legislado ! ../$  finales de esa época, ya aparecen
otras definiciones, como, la del padre de la "scuela 'lásico, 4rancesco
'arrara, que a pesar de tener una inclinación marcadamente legalista, incluye
otros elementos, al decir que!
126
L"s la infracción a la ley del "stado promulgada para proteger la se1

guridad de los ciudadanos resutlante de un acto e8terno del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente da2osoL,
elementos éstos que son dignos de analizar con un criterio jurídico, dentro
del movimiento de la construcción técnica jurídica de la infracción que
analizaremos más adelante
-" CR!TER!O #!LO&$#!CO
@a falta de trascendencia del legalismo, posiblemente por los

trastornos causados durante casi medio siglo 3*H- *+--5 por los radicales
postulados de la "scuela ositiva en oposición a la "scuela de Iuristas, hizo
que los estudiosos del crimen de la época se encaminaran por senderos más
filosóficos, tomándolos desde diversos aspectos! primeramente se hace
alusión al aspecto moral, por parte de los teólogos que identificaban al delito
con el L pecadoL así se dice que lfonso de 'astro 3primer penalista espa2ol5
ni siquiera utiliza al verbo LdelinquirL sino habla de LpecarL y seguidamente
4rancisco Iulián Pudot y edro Iosé roudhom, definen el delito como L una
conducta contraria a la moral ! la 5usticia L )uig e2a, *+H+!.C-/ enfocándolo
inmediatamente después como violación o quebrantamiento del deber, así,
%ossi 3campeón del eclecticismo francés5, sostiene que el delito es L La
0iolaci1n de un de/er L y acheco dice que es L4n (ue/rantamiento li/re e intencional
de nuestros de/eres L$ ctualmente no podemos darle validez a ninguno de estos
criterios, primero porque el pecado, indiscutiblemente, teniendo una
orientación divina, nada tiene que ver con nuestra orientación jurídica; y,
segundo, porque las infracciones al LDeberL atienden más a normas de
conducta moral, que a normas de conducta jurídica; si bien es cierto, que
ambas persiguen de alguna forma, regular la conducta humana, las primeras
carecen de sanción estatal, mientras que las segundas cuando se refieren al
delito, su característica básica es la amenaza de la sanción del "stado$
l no prosperar la concepción del delito, relacionando a ésta con la

moral y el deber, se intenta definirlo como L una in&racci1n al DerechoL, en este
sentido Prtolán se refiere al delito diciendo que es L la 0iolaci1n al DerechoL,
127
criterios éstos que también han sido condenados al fracaso ante el Derecho
enal contemporáneo, pues e8isten tantas violaciones al orden jurídico
establecido, que no necesariamente constituyen delito$ %epetidas veces se ha
dicho que viola o niega el Derecho el deudor que se opone al pago de una
deuda, sin que ello sea delito; por otro lado, "rnesto >inding al plantear la
sugestiva L(eoría de GormasL, sostiene que no se debe seguir hablando de
L?iolación del DerechoL al realizarse un acto delictivo, puesto que el
delincuente no viola el Derecho al cometer delito sino que precisamente
act&a de acuerdo con él, al adecuar su conducta a lo que dice la norma$
1" CR!TER!O NAT'RAL &OC!OL$G!CO
 pesar de que también estos criterios, podrían haberse analizado

dentro de los filosóficos, resulta más importante hacerlo de manera
independiente, ya que representan el criterio de una corriente de pensamiento
distinta, como es el de la "scuela ositiva del Derecho enal$
Después de realizar un estudio casi e8haustivo del delincuente desde

el punto de vista antropológico, los positivistas italianos, se ven en la
imperiosa necesidad de definir el delito, ya que era el presupuesto para que
e8istiera el delincuente$ @a postura más notable al respecto, quizás es la
adoptada por %a4"@ Earófalo, al plantear la L Teor*a del Delito Natural L
tomando como base dos clases de sentimientos, que para él fueron los más
importantes 3el sentimiento de piedad y el sentimiento de prohibidad5, sobre
los cuales construye la definición del delito natural así!
LPfensa a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y

prohibidad en la medida en que son poseídos por un grupo social
determinadoL
con ese mismo criterio lo definen tratadistas como! 'olajani, DurBheim y

"nrico 4erri, éste &ltimo como creador de la #ociología 'riminal, le da una
orientación más sociológica con el objeto de desvirtuar en parte la teoría del
128
delito natural, aunque en el fondo son análogas, por cuanto considera que el
delito se refiere a las
Lcciones determinadas por motivos individuales y antisociales que

alteran las condiciones de e8istencia y lesionan la moralidad media de
un pueblo en un momento determinadoL$
'omo quedó e8puesto anteriormente 3al enfocar la naturaleza del

delito5, nosotros compartimos la independencia del Derecho enal y
sostenemos la necesidad de estudiarlo independientemente de las disciplinas
fenomenalistas que componen la enciclopedia criminólogica; por tal razón el
criterio natural sociológico para definir el delito no tiene relevancia jurídico
penal, por otro lado, estos criterios fueron en aquel tiempo adversado por
casi todos los sectores de la doctrina penal, tal es el caso de @uis Iiménez de
s&a, quien criticó drásticamente a %afael Earófalo tildándolo de ser un
clásico renegado y reaccionario en sus ideas; por su parte >ernardino
limena )limena, *+*H! .+C/, consideró la (eoría del Delito Gatural, como
arbitraria, in&til y falsa ante la historia y psicología, porque es imposible hacer
un catálogo e8acto de los sentimientos en que las ofensas a los mismo
determinen el delito natural$
@" CR!TER!O T7CN!CO *'R/D!CO
Ona vez superada la crisis por la que atravesó el Derecho enal en la

segunda mitad del siglo MM, cuando estuvo sometido a las más e8ageradas
especulaciones del positivismo, principia a renacer la noción jurídica del
delito, con el movimiento denominado L Tcnico *urídicoL, que nació en
lemania y más tarde se e8tendió a talia y luego a otros países de "uropa$
Dicho movimiento, fruto de la dogmática alemana y del empleo del método
analítico, se aparta de los e8tremos positivistas, para dedicarse de lleno al
e8amen lógico del delito, dando vida a lo que en la doctrina se ha
denominado LLa construcci=n tcnico jurídica de la in2racci=nL que al
decir del notable jurista espa2ol 4ederico uig e2a 3de quien tomamos el
posterior enfoque5, se sintetiza maravillosamente en la L Teor*a >ur*dica del
DelitoL, que alcanza plena relevancia dentro del Derecho enal, hasta el
129
e8tremo de que casi ha venido a resumirse en ella )uig e2a, *+H+! .CN y
siguientes/$
"l inicio de esta nueva corriente, que se desarrolla en varias etapas,

las cuales trataremos de describir cronológicamente 3nombrando a sus
e8ponentes y sus principales aportaciones al Derecho enal moderno5 puede
principiar a contarse desde las aportaciones sobre el delito hicieron los
penalistas alemanes! >ohemero, que construye la teoría del delito sobre bases
estrictamente jurídicas; "rnesto >inding, que con su L Teor*a de las Normas L,
intenta llenar el vacío técnico de la (eoría 4ilosófica; y el precursor de la
"scuela #ociológica lemana, profesor de la Oniversidad de >erlín, 4ranz
?on @iszt que en el a2o de ** define el delito como L Acci=n antijurídica
5 culpable casti9ada con una penaL$
@a definición de ?on @iszt se mantiene inalterable, hasta el a2o de

*+-N cuando el profesor alemán "rnesto >eling, en su trabajo L(eoría del
DelitoL 3 Die Lehre @on @er/rechen 5, descubre la tipicidad como uno de los
caracteres principales del delito$ >eling sostiene que la construcción del
delito debe tomar sus elementos de la legislación positiva, que nos presenta
tipos 3figuras de delito5; o sea el concepto formal que por abstracción hace el
legislador de los diversos hechos que son objeto de la arte "special de los
'ódigos enales$ >asándose en la tipicidad define al delito así!
L"s una acción típica, contraria al derecho, culpable, sancionada con

una pena adecuada y suficiente a las condiciones objetivas de
penalidadL$
#us principales aportes pueden resumirse así!
a5  pesar de que muchos a2os atrás, lo había hecho 'arrara se le

atribuye haber introducido la (ipicidad 3 Tatbestand o deliIt5pos 5,
como elemento esencial del delito, tomándolo como concepto
formal, que al igual que la acción no es valorativo, sino descriptivo, es
decir, que pertenece a la ley y no a la vida real$
130
b5 'onsidera la antijuricidad como característica sustantiva e

independiente a la noción del delito, separada totalmente de la
tipicidad, ya que hay acciones típicas que no son antijurídicas, sin que
por ello dejen de ser típicas$ #ostiene la tesis de que todo lo subjetivo
pertenece a la culpabilidad, siendo los restantes elementos de índole
objetiva$
c5 'onsidera a la punibilidad como elemento del delito, puesto que éste

debe sancionarse con una pena adecuada$
d5 Go considera constituido el delito, si no quedan satisfechas las

condiciones objetivas de punibilidad$
"s de hacer notar que en la construcción jurídica del delito que

presenta >eling, los elementos característicos del hecho punible operan en
forma autónoma e independiente, por lo que se hizo acreedor a diversas
críticas tanto en la doctrina alemana como e8tranjera, atacando seg&n decían,
la abstracta y complicada terminología que emplea en la confusa teoría de los
tipos 3la tipicidad, asiento y base de su construcción5 y la consignación de las
condiciones objetivas de punibilidad, que además de ser imprecisas
3criticaban5, no pueden ser independientes; por lo que la hicieron caer en el
olvido$
"n el a2o de *+*H el también profesor alemán <a8 "rnesto <ayer

toma nuevamente la definición de "rnesto >eling, actualizándola y
retocándola, define el delito como! L Acontecimiento típico antijurídico e
imputableL$ #us principales aportes, son los siguientes!
a5 Jace un notable aporte a la LTeor*a de la Anti5uricidad L con su doctrina

de LLas Normas de Cultura L 3 MulturKNormen 5, considerando que el
orden jurídico, es un orden de cultura y concibe la antijuricidad como
una infracción a esas normas$
131
b5 #intetiza la definición de >eling, eliminando de ella lo relativo a la

punibilidad, con el fin de ganar pureza lógica y construcción
técnica$
c5 Go considera a la acción como elemento independiente a la tipicidad,

sino dentro de la tipicidad estudia la acción 3acontecimiento5
d5 "l descubrimiento de los elementos normativos del tipo, rompe la
neta distinción entre la tipicidad y la antijuridicidad, destruyendo
las barreras entre lo objetivo y lo subjetivo, estimando que la tipicidad
es ratio cognoscendi de la antijuricidad, poniendo en duda la
independencia de los elementos del delito )%odríguez Devesa, *+:+!
F.*/$
"n el a2o *+F*, el distinguido maestro de <unich "dmundo <ezger

da una acabada construcción a la teoría jurídica del delito, al e8tremo que se
consideró como el estudio más perfecto hecho sobre la misma$
"n principio define el delito como L Acci=n típicamente

antijurídica 5 culpableL eliminando como lo hizo <a8 "rnesto <ayer, el
hecho de que esté sancionada como una pena, y luego después sometiendo a
revisión su propia doctrina, presenta la definición en forma tricotómica, al
decir que el delito es L La acci=n típicamente antijurídicaJ culpable 5
amenaBada con una penaL$ #us principales aportes son!
a5 @a teoría del tipo planteada por >eling, la ofrece no como medio de

conocimiento, sino como la razón esencial 3%atio essendi5 de la
propia antijuricidad 3estudió la teoría del tipo dentro de la teoría de la
antijuricidad5, razonando que en toda acción antijurídica, para que
tenga relevancia jurídico penal es necesario que e8ista un poderoso
elemento, cual es el tipo; es por eso que se dice que se necesita de
acciones típicamente antijurídicas; así la tipicidad queda absorbida por
la antijuricidad$
b5 ara él la antijuricidad encuentra su e8presión en dos notas! la

cualidad de ajustarse la acción al tipo 3 q ue 5a de por sí es
132
antijurídico 5, y la de no estar comprendida en ninguna de las causas

de justificación$
c5 'oncibe como elemento fundamental la culpabilidad, bajo tres

aspectos! la imputabilidad, las formas de culpabilidad y la ine8istencia
de causas de e8clusión de la culpabilidad$
d5 Destaca la relación que e8iste entre los elementos del delito poniendo
de relieve la L Teor*a de la Identidad L desechando por completo el
sistema de la pura separación 3(eoría de la 'oordinación5 de >eling$
'on relación a la e8posición planteada, 4ederico uig e2a )*+H+!

.H: y .H/ se2ala! 'omo todas las obras de gran relieve, la teoría jurídica del
delito ha dado vida a entusiasta partidarios y encarnizados enemigos$ @os
primeros la presentan como el ejemplo más acabado de la técnica que el
pensamiento penal puede producir$ @os segundos, la motejan de artificiosa,
plagada de abusos de la lógica formal, llena de distinciones y sutilezas que
empa2an la clara visión del Derecho y, sobre todo, in&til por cuanto reducida
al simplicismo moderno, no ha hecho más que remozar con nueva
terminología la concepción de la "scuela 'lásica$ %ealmente es el momento
de aclarar que ni los e8traordinarios elogios, ni los hoscos reproches le
cuadran$ >asta decir que ocupa una se2alada posición en el pensamiento
penal moderno y que no se puede desconocer!
a5 Que gracias a la dogmática empleada se ha llegado a una mayor

pureza en la noción jurídica del delito$
b5 Que el rigor lógico con que se estudian los caracteres de la infracción

ocasionan una visión general de problema, de efectos singularísimos$
c5 Que constituye un procedimiento magnífico para aplicar e interpretar

científicamente la ley penal y e8ponerla de un modo didáctico$
d5 Que orienta de modo insuperable la técnica legislativa$
133
Después de este movimiento técnico jurídico para la construcción del

delito, han surgido otros en el campo del Derecho enal, tal es el caso de la
L Escuela de iel L en la lemania hitleriana, cuyos representantes son! Dahny y
#chafftein, profesores de la Oniversidad de Riel, que propugnan por una
consideración totalitarista, concreta, decisionista del delito, basada en el
pensamiento del orden concreto y en un método intuitivo, para quienes el
delito es Lun todo orgánicoL una especie de L>loque <onolíticoL cuyos
componentes no se pueden dividir y que su esencia es la traición o la
infracción de un deber de fidelidad al "stado; teoría que no ha sido aceptada,
porque si bien es cierto que el delito no es una suma de elementos dispares,
tampoco se puede retroceder a la simplicidad primera del delito para estudiar
sus elementos$
'asi al mismo tiempo que la "scuela de Riel, en la a2o *+CF surge

una LConcepci1n 3inalista L para el estudio del delito, que penetró a mérica
@atina, en países como rgentina y 'hile, cuyo representante má8imo es el
profesor de >onn, Jans Selzel, que lo concibe como una actividad final,
porque el ser humano puede prever en cierta e8tensión, mediante su
conocimiento causal, las posibles consecuencias de su actuar, plantearse
diferentes metas y dirigir su actividad para conseguirla, siguiendo un plan; de
esa manera la acción se convierte en un delito cuando lesiona el orden de la
comunidad de una manera normada en los tipos legales, es decir, si es típica y
antijurídica, y si se le puede reprochar al autor como culpable$
"n su momento en "spa2a, el profesor Iosé <aría %odríguez Devesa

al revisar estos planteamientos, los rechazó por considerar que el finalismo
conduce inevitablemente a una concepción intelectualista, e8clusivamente
racionalista del actuar humano, lo cual es ine8acto, ya que es necesario tomar
en cuenta para fijar el marco de la pena de los estado emotivos o pasionales
esos ingredientes emocionales del acto humano, con raíces profundas en la
vida instintiva; por otro lado, e8pone que el desarrollo del finalismo ha
conducido a la dogmática alemana a e8cesos peores que los del más e8tremo
134
método analítico y que hoy acusa una fuerte reacción )%odríguez Devesa,
*+:+! F.H/$ 
%ecientemente 3*+NH1*+:-5, en la hermana %ep&blica <e8icana, se

inició la aventura de crear una nueva corriente de estudio del campo penal, la
cual a primera vista ha sido bautizada con el nombre de L Derecho Penal
Pitag1ricoL, ya que justificados 3seg&n ellos5 en la anarquía doctrinal y la
necesidad de orientar esta disciplina hacia una dimensión rigurosamente
científica, pretenden aplicar formulas matemáticas, con la ayuda de la lógica y
las computadoras para el estudio del Derecho unitivo$ "ntre sus principales
representantes podemos mencionar a los profesores de Derecho enal de la
Oniversidad utónoma de <é8ico 3OG<5, Plga slas y "lpidio %amírez$
'on relación al delito, lo pretenden definir estructuralmente con base en la
conducta 3acción5, la antijuricidad y la culpabilidad, trasladando el estudio de
la tipicidad y la punibilidad de la (eoría del Delito a la (eoría de la @ey enal,
postura que nos parece interesante, reservándonos la oportunidad de
analizarla más adelante; por ahora, y en aras de la continuidad del tema, sólo
queremos anotar que en el Derecho enal moderno, esta corriente,
actualmente tan sólo es una especulación, por lo que no podemos darle
ninguna validez jurídica en cuanto al estudio del delito$
"n nuestro medio de cultura jurídica, el criterio que mayor

trascendencia ha tenido para la definición del delito, por considerarse el más
aceptable dentro del campo penal, a&n en nuestros días, ha sido el aportado
por el movimiento técnico1jurídico, en la primera mitad del presente siglo;
sobre esa base, los más prodigiosos penalistas de la época, ha construido sus
definiciones, variando &nicamente la forma de plantearlas; algunas veces se
prescinde de la pena, de alg&n elemento característico, o bien, se a2aden
otros y casi siempre se altera el orden en que quedan enunciados; pero, a la
postre, todas responden al mismo criterio; dejamos planteadas algunas de
ellas!
8 Sin embargo, tuvo ae!tai"n # gran $i%usi"n !osterior en la

!ro!ia &s!a'a # &uro!a m(s all( $e 1970.
135
L"l delito es un acto típicamente antijurídico, imputable al culpable,

sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se haya
conminado con una pena, o en ciertos casos, con determinada
medida de seguridad en reemplazo de ellaL$
Luis >im%ne' de As2a
L"l delito es una acción típicamente antijurídica y culpable, a la que

está se2alada una penaL$
>os% Mar*a ?odr*gue' De0esa
L"l delito es el acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a
veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y
sometido a una sanción penalL$
?a2l Carrancá ! Tru5illo
L"l delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada

a una figura penalL$
)e/astián )oler
L"l delito es la acción típicamente antijurídica y culpableL$
Carlos 3ontán 7alestra
136
C'ADRO &!N$PT!CO DE LA TEOR/A DEL DEL!TO
+(ersi=n modi2icada del cuadro ori9inal de E" R" .a22aroni,
A&PECTO PO&!T!(O A&PECTO NEGAT!(O

COND'CTA A'&ENC!A DE COND'CTA
"s un hacer voluntario final$ (iene aspecto interno !%" #uerBa 2ísica irresistible
3proposición del fin y selección de los medios5, y un
aspecto e8terno 3puesta en marcha de la casualidad5$ rt$ .H inc$ .do$ "l sujeto opera como una masa
mecánica$
Conducta es sinónimo de acción y de acto$ @a omisión
no e8iste como forma de acción o de conducta, sino *$ uede provenir de un tercero, y en tal caso es el
que antes del tipo todas son acciones$ #in el tipo no se tercero el que realiza la acción 3ej$ el que es empujado
distinguen las omisiones del no hacer$ contra una vidriera5$
"l ne8o causal y el resultado son fenómenos físicos que .$ uede provenir de una fuerza de la naturaleza 3ej$ el
la acompa2an$ que es arrastrado por el viento o por el agua5$ "l que se
somete a una fuerza física irresistible realiza una
'onducta no es sinónimo de hechos$ @os hechos conducta, que es la de someterse a la fuerza$ Go debe
pueden ser! confundirse la fuerza física con la coacción ni con el
estado de necesidad 3art$ .C inciso .do$5$
Humanos
!!" !n4oluntabilidad
a$ ?oluntarios 3conductas5
b$ nvoluntarios "s la incapacidad psíquica de la voluntad 3incapacidad
c$ De la naturaleza psíquica de conducta5
'onducta es carácter genérico del delito$ (ipicidad, *$ uede ser por inconsciencia 3el epiléptico durante la
antijuridicidad y culpabilidad son los caracteres crisis! el sue2o fisiológico, el hipnotismo5$
específicos del delito$
@a conducta típica y antijurídica es un injusto penal$ !nconsciencia es la ausencia de conciencia entendida
como función sintetizadora de las restantes funciones
137
mentales$ Go debe confundirse con la inimputabilidad

por perturbación de la conciencia$
.$ uede provenir de la incapacidad para dirigir las

acciones 3ej$ el que padece una afección necrológica que
le impide el control de sus movimientos5$ Go debe
confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para
dirigir las acciones conforme a la comprensión de la
antijuricidad 3ej$ fobias, compulsiones5$
T!P!C!DAD AT!P!C!DAD
ANT!*'R!C!DAD CA'&A& DE *'&T!#!CAC!$N
C'LPA)!L!DAD !NC'LPA)!L!DAD
!(" ELE0ENTO& CARACTER/&T!CO& DEL DEL!TO
%" ELE0ENTO& PO&!T!(O& DEL DEL!TO
a5 @a acción o conducta humana;
b5 @a tipicidad;
c5 @a antijuridicidad o antijuricidad;
d5 @a culpabilidad;
e5 @a imputabilidad;
f5 @as condiciones objetivas de punibilidad; y
g5 @a punibilidad$
-" ELE0ENTO& NEGAT!(O& DEL DEL!TO
a5 @a falta de acción o conducta humana;
b5 @a atipicidad o ausencia de tipo;
138
c5 @as causas de justificación;
d5 @as causas de inculpabilidad;
e5 @as causas de inimputabilidad;
f5 @a falta de condiciones objetivas de punibilidad; y
g5 'ausas de e8clusión de la pena o e8cusas absolutorias$

@a legislación penal guatemalteca, en cuanto a elementos negativos se
refiere, habla de LCausas (ue eximen de ?esponsa/ilidad Penal L, y las describe
así;
a5 'ausas de inimputabilidad 3rtículo .F5$
1 @a minoría de edad; y
1 "l trastorno mental transitorio$
b5 'ausas de justificación 3rtículo .C5!
1 @egítima defensa;
1 "stado de necesidad; y
c5 'ausas de inculpabilidad 3rtículo .H5!
1 <iedo invencible;
1 4uerza e8terior;
1 "rror;
1 Pbediencia debida; y
1 Pmisión justificada$
'on respecto a los L Elementos Accidentales del Delito L nuestro 'ódigo

enal presenta la LCircunstancia (ue modi&ican la ?esponsa/ilidad Penal L , y se
139
refiere a las circunstancias L AtenuantesL y circunstancias L A9ra4antesL 3ver

arte Eeneral del 'ódigo artículos .N y .: del 'ódigo enal5$
(" LA TEOR/A GENERAL DEL DEL!TO
@a teoría general del delito se ocupa de todos aquellos elementos

comunes a todo hecho punible$
"n la actualidad hay acuerdo casi unánime entre los juristas, que los
elementos comunes son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad$ #in
embargo, para llegar a este acuerdo ha habido necesidad de una larga
elaboración teórica$
"l que se halla dispuesto de estos elementos, no quiere decir sin

embargo, que solamente ellos sean necesarios para la conceptualización de
cualquier hecho$
"8isten, coyunturalmente otros 3como los elementos negativos del

injusto5 que no se hallan descritos en cada tipo, sino se encuentran
antepuestos a cualquiera de ellos$
#in la distinción entre tipicidad, culpabilidad y antijuricidad, y su

ulterior especificación mediante distinciones como las justificaciones y
e8culpaciones, cualquier análisis de un hecho caería en lo sentimental, tal es
el celebre caso <ignonette$
"l primer componente que aparecía claramente considerado, hasta la

época de ?on @iszt fue la culpabilidad$
De acuerdo con >ustos )*++! *F*/ su surgimiento aparece en la

"dad <edia, con la preocupación de los canonistas de establecer una relación
personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho, lo cual era consecuencia del
sentido e8piatorio y posteriormente retributivo de la pena, y se encuentra con
140
relativa claridad en las primeras obras sobre teoría del delito de fines del siglo
M? y mediados del siglo MM$
"sas apreciaciones se refieren a una connotación de la

culpabilidad como aquello respecto de lo cual el sujeto aparece como
moralmente comprometido$ >ustos )*++/ y Govoa )*+-! .*/ indican
que los autores alemanes afirman que fue %udolf ?on hering 3un
civilista5 quien separó la contrariedad del acto con las normas jurídicas,
indicando que la juricidad o antijuricidad de un hecho es de caracter
objetivo, sólo conforme a lo se2alado dentro del ordenamiento jurídico
y diferente de la mala fe o dolo de sus sujetos )>ustos, *++! *F*/$
"s el mismo >ustos quien afirma que corresponde a ?$ @iszt trasladar
estos conceptos al Derecho enal afirmando que la antijuricidad representa
sólo antagonismo entre el hecho realizado y el ordenamiento jurídico, con lo
que distingue dos elementos en el delito, la culpabilidad y la antijuricidad$
(ales elementos afirma Govoa, habían sido separados por el padre de la
"scuela 'lásica, 'arrara, evidentemente no de manera tan clara ni con la
concisión de los autores alemanes, a los que en este aspecto debe agregarse
con toda seguridad a >inding y su teoría de las normas$
"n estas dos grandes categorías se han ido distribuyendo diversos

componentes, así como en la antijuricidad! acción, omisión, objetos, sujetos,
relación casual y psicológica entre ellos y el resultado$ "n la culpabilidad las
facultades psíquicas del autor 3imputabilidad5, el conocimiento del carácter
antijurídico, la e8igibilidad del autor de un comportamiento distinto$
mbas categorías con su aspecto negativo! la e8istencia de acción

tiene su negativo; >acigalupo indica que la afirmación de que un determinado
suceso protagonizado por un autor en un delito dependerá por lo tanto, no
de una intuición total sino de un análisis )>acigalupo, *+H! *F/$ grega que
la teoría del delito tiene una tarea de mediación entre el te8to legal y el caso
concreto$ (rata de dar base científica a la práctica de los juristas del Derecho
enal )>acigalupo, *+H! */$
141
@a relación psicológica con el resultado y su negativo! absoluta

imprevisibilidad, las causas de justificación, la falta de facultades psíquicas en
el autor 3enfermedad mental o menor de edad5 e8cluyen la imputabilidad, son
parte de tales elementos pero solamente la culpabilidad y la antijuricidad no
permitían llegar a una diferencia entre los hechos delictivos y cualquier otro
hecho que se encontrara en contraposición con el Derecho$ #ólo serían
hechos delictivos los que además se encuentren en un tipo penal, es éste el
aporte de "$ >eling ) Die Lehren @on @er/rechen, *+-N/ consiste en que todo
hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito$ (ípicas son
solamente las conductas que el legislador ha seleccionado como las más
graves e intolerables, describiéndolas en su totalidad y combinándolas con la
aplicación de una pena o medida de seguridad$ @a tipicidad es, pues la
adecuación de un hecho cometido a la descripción qué de ese hecho hace la
ley )<u2oz '$ *+:H! C/$
"n cuanto a la pena como elemento, ya el mismo @iszt y otros que le

han secundado definen el delito incluyendo la siguiente forma
Lcción 'ulpable de un hombre imputable, que como agresión a

bienes jurídicos especialmente dignos y necesitados de protección
está conminada con una penaL$
#in embargo, la mayoría a partir de >eling, se2alan que la pena no es

un elemento, sino consecuencia, y en esa virtud no se puede definir el delito a
través, o incluyendo en el concepto, a su consecuencia$
#in embargo, es innegable que en ciertos casos, a la par de la

antijuricidad, tipicidad y culpabilidad se dan otras circunstancias 3objetivas5
de las cuales depende la pena$ or no ser muy abundantes no reflejan la
necesidad de estar incluidas en la definición, ni las de su negativo! las e8cusas
absolutorias$
@a punibilidad como posibilidad de imposición de pena, es muy

importante dentro del concepto, pero no es que se trate de un nuevo
elemento, ya que no es necesario )>ustos, *++! *FN/$
142
@as respuestas a cuál de los elementos sea el punto de partida

o piedra angular, es lo que hace los sistemas para el estudio de la
teoría$ "studiaremos la teoría causalistas y la finalista, con sus
variantes$
@a conducta humana es la base de la teoría general del delito, por ser

obviamente la base de los hechos delictivos$ odemos afirmar que el
Derecho enal guatemalteco es un derecho penal de acto, pues en términos
generales sólo la conducta traducida en actos e8ternos puede ser considerada
como delito, generar la persecución penal y posteriormente al juicio legal,
motivar la reacción penal a través de una pena$
De todas las formas del comportamiento humano, la ley selecciona
las penalmente relevantes$ @a conducta delictiva, se manifiesta a través de
acciones y de omisiones$ (anto la acción como la omisión cumplen la
función de elementos básicos del delito$
%" LA ACC!$N
@a acción es todo comportamiento derivado de la voluntad, y la

voluntad implica siempre una finalidad$ "l contenido de la voluntad es
siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin; la acción es siempre el
ejercicio de una voluntad final$
@a dirección final de la acción se realiza en dos fases, una interna y

otra e8terna; ambas fases de la acción es lo que se ha conocido como L iter
criminis L, es decir, el camino del crimen hasta su realización final$
a5 #ase interna" Tsta ocurre siempre en la esfera del pensamiento del

autor, en donde se propone la realización de un fin$ ara llevar a
cabo el fin selecciona los medios necesarios; la selección sólo ocurre a
partir de la finalidad; cuando el autor está seguro de lo que quiere
decide resolver el problema de cómo lo quiere$ "n esta fase toma en
cuenta también los efectos concomitantes que van unidos a los
143
medios para la realización del fin; y una vez los admite como de
segura o probable producción los realiza, tales efectos pertenecen a la
acción$
b5 #ase e>terna" Después de la realización interna el autor realiza la

actividad en el mundo e8terno, ahí pone en marcha conforme a su fin
sus actividades, su proceso de ejecución del acto$
%"%" TEOR/A& DE LA ACC!$N
L@a teoría de la causalidad se subdivide fundamentalmente en dos

grandes corrientes! la de la equivalencia de las condiciones y la de la
causalidad adecuada$ @a equivalencia obedece a una acción ciega
3 causa causae est causa cauasati 5 y se le considera sin interferencia alguna
de nociones valorativas o subjetivas$L )Govoa <onreal, *+N-!F-* a
F-F/
#erán los elementos normativos del delito 1a2ade Govoa <onreal1 la

antijuricidad y la culpabilidad en sentido amplio 3reprochabilidad5, los
encargados de circunscribir dentro del cuadro puramente fáctico que ahora
e8aminaremos, aquello que en justicia ha de merecer sanción$ Go obstante,
hay un definido límite a esa amplitud! los factores que pudieran originar el
suceso quedan fuera de toda consideración jurídico penal, si no es posible
conectarlos como conditio sine (ua non al resultado producido$ @a causalidad
adecuada en cambio 3?on Rries, <erBel5 atiende a la eficacia intrínseca de la
condición para producir en abstracto la consecuencia dada$ #i juntamos los
elementos de argumentación de una y otra teoría, nos encontramos con lo
siguiente! no hay acción ciega, en la acción va la voluntad 3finalismo5; si el
agente se propone un fin y lo logra es que en su conducta sólo hubo dolo
3finalismo5; la acción es ciega, sin interferencia de nociones valorativas o
subjetivas 3equivalencia5; la antijuricidad y la culpabilidad 1elementos
normativos del delito1 circunscribirán dentro del cuadro fáctico aquello que
en justicia haya de merecer sanción 3equivalente5; los factores
hipotéticamente casuales del suceso quedan fuera de la consideración jurídico
penal si no se les puede conectar al resultado producido como conditio sine
144
(ua non 3equivalencia5; en el análisis de la ación hay que atender a la eficacia

intrínseca de la condición para producir en abstracto la consecuencia dada
3causalidad adecuada5 )'arrancá y (rujillo, *+-! N./$
%"-" A'&ENC!A DE ACC!$N
'uando la voluntad falta no hay acción penalmente relevante, como

en los siguientes casos!
a5 #uerBa irresistible$ Guestro código vigente 3que sigue la teoría

causalista5 indica que la fuerza irresistible es una causa de
inculpabilidad; o sea que este caso lo toma como ausencia de
voluntad, cuando en realidad lo que hay, es que para el Derecho
enal no tiene ninguna importancia la acción realizada, y en
consecuencia no es válido el e8amen de la voluntad, puesto que no
hay acción$ @a fuerza e8terior es un hecho que se realiza en forma
tal, que no deja al que la sufre ninguna opción, es decir, su voluntad
no tiene nada que ver$ or ejemplo, si una persona es amarrada a un
árbol para impedirle que cumpla un deber que está obligado a
realizar, aquí se da la fuerza irresistible; falta la acción, si el deber no
cumplido es una conducta esperada por el Derecho; éste es el caso de
los delitos de omisión$ "l que act&a violentando por la fuerza
irresistible no realiza acción alguna relevante para el derecho, se
considera como un mero instrumento; en cambio el que realiza la
fuerza sobre otro, es quien responde como autor directo del delito
que se cometa$
b5 0o4imientos re2lejos$ @os reflejos físicos o movimientos

instintivos no constituyen acción, pues tales movimientos no están
controlados por la voluntad$ Quien tiene una convulsión epiléptica y
como consecuencia de ello causa da2o, no tiene la voluntad puesta en
ello$ ero ello es diferente de una reacción impulsiva, emocional, que
sí conlleva una acción$
145
c5 Estados de inconsciencia$ "n la situación de un sonámbulo por

ejemplo se pueden realizar actos que no dependen de la voluntad y en
consecuencia no hay acción, penalmente relevante$ "s posible
también hablar de un estado de inconsciencia en el hipnotizado$
lgunos estados de incosciencia sin embargo, pueden ser considrados
como acción, si la misma fue buscada de propósito 3 actiones li/erae in
5, en estos casos lo penalmente relevante es el actuar precedente$
causa
%"1" #OR0A& DE LA ACC!$N
%"1"%" La acci=n 5 resultado
l realizarse una acción penalmente relevante, generalmente se

modifica una situación en el mundo e8terior$ sí, la acción como
manifestación de la voluntad, produce siempre un resultado en el mundo
e8terno$ "8iste siempre una cone8idad entre la acción y el resultado$
'uando el resultado no se produce, a pesar de la voluntad y los medios
puestos en ello, se da solamente la tentativa$ De tal suerte, que la acción y el
resultado son dos cosas distintas$
@a distinción tiene gran importancia$ @a acción es simple

manifestación de voluntad, resultado, es la consecuencia e8terna derivada de
la manifestación de la voluntad$
"n los delitos de acción, o simple actividad no tiene importancia la

relación de causalidad$ ero en los de resultado sí$
%"1"-" La imputaci=n objeti4a
"n los delitos de resultado siempre hay una relación de causalidad

entre acción y resultado, es decir, una relación que permite, en el ámbito
objetivo, la imputación del resultado producido, al autor de la conducta que
lo causa$ P sea que la relación entre acción y resultado se denomina
imputación objetiva del resultado$
146
(iene que haber una relación de casualidad, en los delitos de

resultado, que permita la imputación al autor$ @a relación de casualidad entre
acción y resultado es la imputación objetiva, y es el presupuesto mínimo para
e8igir responsabilidad, por eso es un elemento del tipo, especialmente de
resultado$
%"1"1" Teorías sobre la relaci=n de causalidad
ara resolver los problemas de la causalidad hay muchas teorías$ @as

dos más importantes son!
a5 "quivalencia de condiciones$ (odas las condiciones de un resultado

son equivalentes$
b5 decuación$ #ólo es condición aquella generalmente adecuada para
producir el resultado 3cuando una persona normal colocada en la
misma situación hubiera podido prever que el resultado se produciría
inevitablemente, si la acción se ejercita con la diligencia debida5$
#i no hay previsibilidad ni diligencia, la acción es adecuada$
Casos
*$ , conduciendo cuidadosamente un automóvil, atropella a >, cuando

cruza la calle, sin prestar atención al semáforo que le da vía al auto$
(eoría de la equivalencia! la acción de  es causa del resultado$
(eoría de la adecuación, no es previsible que > se atraviese con luz

roja para él$
or lo incompleto de esta &ltima la adecuación debe completarse con

la relevancia jurídica )<ezger/ y se han propuesto además otros criterios! el
incremento del riesgo y el fin de protección de la norma$ "l incremento del
riesgo! cuando se demuestra que con la acción se aumentaron las
posibilidades formales de producir el resultado, el #egundo! todos los
147
resultados que caen fuera del ámbito que se previó al dictar la ley, deben ser
e8cluidos del ámbito jurídico penal relevante$
-" LA O0!&!$N
"n general, el ordenamiento jurídico ordena en las normas penales,

que los ciudadanos se abstengan, sin embargo, hay algunas normas 3las
preceptivas o imperativas5 que ordenan acciones, y la omisión de las
mismas pueden producir resultados$ "s decir, el ordenamiento penal,
sanciona en algunos casos, la omisión de algunas acciones determinadas$ "l
autor de una omisión, debe estar en condiciones de realizarla; esto es, la
omisión no es un simple no hacer nada, por ejemplo una persona paralítica,
en silla de ruedas, no omite au8iliar a alguien que se está ahogando, puesto
que él mismo no está en condiciones de realizar alguna acción$ @a acción y la
omisión son subclases del comportamiento humano susceptibles de ser
reguladas por la voluntad final$ cción y omisión no son dos clases
distintas, sino dos subclases del comportamiento humano, determinadas por
el tipo$
-"%" CARACTER/&T!CA& DE LA O0!&!$N PENAL0ENTE

RELE(ANTE
@a omisión penalmente relevante es la omisión de la acción

jurídicamente esperada$ @a omisión que importa al Derecho enal es aquella
que alguien debió realizar; el delito de omisión consiste siempre en la
infracción de un deber impuesto por la ley en función de la protección de
determinados bienes jurídicos$
"l deber jurídico se incumple al omitir el sujeto la acción que

corresponde al deber jurídico, por ejemplo, el cirujano que opera con
instrumental no desinfectado lo cual provoca la muerte$
148
Go e8iste una omisión en sí, es decir no es un simple no hacer nada,

sino la omisión de una acción determinada, es decir, la de una acción que el
sujeto está en posibilidades de hacer$
De todas las acciones posibles, al orden jurídico penal le interesa

aquella que el sujeto tiene un deber jurídico en general, 3au8iliar, impedir que
se cometa un delito,5o bien un deber jurídico en particular, 3au8iliar porque se
es agente del orden p&blico, o porque su trabajo se lo impone, o porque su
condición social así lo ha determinado5$
"l delito de omisión es siempre la infracción de un deber jurídico$

@o esencial del delito de omisión es siempre la infracción de la acción
esperada por el orden jurídico$ 3"j$ del cirujano q une opera con
instrumental no desinfectado5$
-"-" CLA&E& DE O0!&!$N PENAL0ENTE RELE(ANTE&
a5 Propia$ @a simple infracción de un deber$ "n estos delitos se castiga

la omisión del deber de actuar$ or ejemplo, el delito de omisión de
au8ilio 3rtículo *HN del 'ódigo enal5$
b5 Delitos de omisi=n con un resultado $ "n ellos la omisión se

conecta a un resultado; por ejemplo cuando la ley castiga a Lquien
consintiereL, entendiendo en tal caso por consentir, la inactividad que
falta al cumplimiento de un deber jurídico$ "jemplo! el peculado$
c5 Delitos impropios de omisi=n 3o de comisión por omisión, seg&n

nuestra ley vigente5$ 'uando la forma omisiva puede ser equiparada a
la activa que se menciona concretamente en los tipos$ "n ellos la
omisión se conecta a un resultado prohibido, pero en el tipo legal no
se menciona e8presamente la forma de comisión omisiva$ "n estos
casos la omisión del deber jurídico produce un resultado como que si
el sujeto en realidad hubiese actuado; esto genera problemas de
interpretación prácticos al tratar de dilucidar cuando la forma omisiva
se equipara a la activa$ "l famoso caso del infanticidio omisivo no
está realmente descrito en la ley, sin embargo, se admite que esa
149
forma de omisión puede ser equiparada a la acción de matar y

conectada con el resultado de muerte del ni2o que se produce$ "n
los delitos de omisión impropia dice <u2oz 'onde )*+C! *F/ el
comportamiento omisivo no se menciona e8presamente en el tipo,
que sólo describe y prohibe un determinado comportamiento activo,
pero la más elemental sensibilidad jurídica obliga a considerar
equivalente, desde el punto de vista valorativo, y a incluir, por tanto,
también en la descripción típica del comportamiento prohibido,
determinados comportamientos omisivos$
-"1" LA RELAC!$N DE CONE?!DAD O CA'&AL!DAD EN LA

O0!&!$N
@o que interesa en los delitos de impropia omisión, es la posibilidad

que tuvo el sujeto de evitar un resultado; es decir, que si el sujeto hubiera
realizado la acción esperada, el resultado no se hubiera producido$
ara resolver tales problemas son &tiles las teorías de la adecuación,

ya mencionadas y las del incremento del riesgo y del fin de la protección de la
norma$
-"@" EL DE)ER DE E(!TAR EL RE&'LTADO
Go basta con que el resultado se produzca, es necesario que el sujeto

tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado, ésta es la
llamada L posici=n de 9aranteL que convierte al sujeto en garante de que el
resultado no se producirá$ 'on el objeto de minimizar las dificultades con
que se tropieza en la realidad para establecer la posición de garante se ha
dicho )<u2oz '$ *+C! FH/ que!
Lsólo aquellas personas que tiene una especial vinculación con el bien
jurídico protegido, pueden ser considerados garantes de la integridad
del mismoL
150
y ello realmente, porque en los delitos impropios de omisión lo que sucede es

que se ha verificado la comisión de un resultado por la omisión de un deber
jurídico establecido a una persona que se encontraba como garante de que
aquel resultado no se produciría$ "n nuestro 'ódigo enal se encuentra en el
art$ *; en algunas ediciones se encuentra el epígrafe equivocado! Cam/ios de
comisi1n $
1" EL #!NAL!&0O  LA CONCEPC!$N DEL DEL!TO
"l fundador y principal e8ponente de la teoría finalista fue Janz

Selzel, pero también han enriquecido este criterio Giese, <aurach,
#tratenWertch, Raufman y otros$
@a teoría de la acción final ataca el fundamento del sistema causal, su

concepto de acción$ ara ella, la acción es final y no causal$ @a característica
final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede
prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad,
proponerse, por tanto fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su
plan$ "n virtud de su saber causal previo, puede dirigir los distintos actos de
su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal e8terior a un fin y así
lo hace finalmente$ ctividad final es un obrar orientado conscientemente a
un fin, mientras que el saber causal no está dirigido desde el fin, sino que
resulta de los componente causales de cada caso$ or eso la finalidad es
vidente y la causalidad es ciega$ @a tipicidad recoge la estructura final de la
acción, por eso el dolo debe pertenecer a la tipicidad, que contiene un
aspecto objetivo 3los elementos descriptivos y normativos5 y no subjetivo 3el
dolo5$ @a antijuricidad es un elemento valorativo u objetivo1valorativo que
encierra elementos subjetivos, ya que las causas de justificación, tienen como
base una acción final$ @a culpabilidad queda sólo como un juicio de carácter
valorativo 3reproche5, y subjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad de
actuar de otro modo del sujeto$  partir de *+NH, en que tiene su
consagración esta teoría, surge una nueva etapa en la evolución de la teoría
del delito$
151
ara los finalistas, el actuar humano es una categoría del ser

completamente distinta de cualquier otro proceso causal$
'on la ayuda de su conocimiento causal el hombre es capaz de

dominar dentro de ciertos límites, el suceder, y de conducir su actuar a la
consecución de una meta, con arreglo a un plan$ @a conducción final de la
acción tiene lugar a través de la anticipación mental de la meta )IeschecB,
*+:N! volumen *,.C/$ De esa manera, la finalidad se equipara al dolo$ or
eso el dolo debe pertenecer al tipo, ya que este tiene como misión, caracteri1
zar a todos los elementos del injusto esenciales en la estructura del delito!
a5 @a conciencia de la antijuricidad tuvo que separarse del dolo, una vez

entendido éste como la realización de la voluntad$ @a conciencia de
antijuricidad se convierte en el factor central del concepto de
culpabilidad$
b5 #e distinguen los supuestos de error en forma distinta de la
teoría anterior 3error de hecho y de Derecho5, y se plantean! a5
el error de tipo, que e8cluye el dolo, y con él, la punibilidad$
b5 el error de prohibición, que elimina la conciencia de
antijuricidad$
"sta teoría, tiene en cuanto a la imprudencia, y la omisión otros

puntos de vista$ "n cuanto a la imprudencia, afirma que es la inobservancia
del cuidado e8igible y, concibe el delito de omisión como forma especial del
hecho punible$
or lo anterior, se aprecia que, para el finalismo, la conducción final

de la acción tiene lugar en tres momentos! a5 comienza con la anticipación
mental de la meta, b5 sigue con la elección de los medios necesarios para la
consecución de la misma, c5 concluye con la realización de la voluntad de la
acción en el mundo del suceder real )Selzel, <aurach, #tratenWerth, 'it$ por
IeschecB, *+:N! .+F/$
1"%" CR/T!CA DE LA TEOR/A #!NAL!&TA
152
uede aceptarse que, siendo acertada la descripción del finalismo en

cuanto a las acciones voluntarias anticipadas mentalmente, de carácter
consciente, no todas las acciones se basan en estas acciones anticipadas
mentalmente, vg$, las acciones automatizadas, las l&dico creativas y las
pasionales$
demás, la conducción del proceso causal mediante impulsos de

la voluntad, características de la acción final, falta en los hechos
omisivos; así también en los imprudenciales$ @a imprudencia consiste
en la ejecución descuidada de una acción final, pero el carácter
descuidado de la ejecución no es precisamente, momento alguno de su
finalidad$ @a infracción de la norma de cuidado no puede equipararse
a la acción final, pues el juicio de incorrección puede formularse sólo
a la vista del resultado que había que evitar )IeschecB, *+:N!.+C/$
"l concepto anterior, es el concepto finalista de la acción, 3Selzel,
*+F-5 que surgió para superar los problemas de la fundamentación causalista$
"l causalismo, dominante en la ciencia penal alemana de principios de siglo
pasado, que ha sido tomada en el 'ódigo enal vigente de nuestro país 3hasta
.--., fecha de la actual edición5 consideró la acción como una conducta
humana voluntaria, pero prescindiendo del fin$ ara el causalismo la
finalidad interesaba solamente en el marco de la culpabilidad$ 'on ello el
causalismo desconoció el fundamento de la acciones humanas, que no son
simples procesos causales, como los fenómenos naturales, sino procesos
causales dirigidos a un fin$ De acuerdo con los especialistas )<u2oz 'onde,
*+C!*F/ la finalidad no fue ignorada por el causalismo, lo que pasó es para
que éste, era valorada dentro del ámbito de la culpabilidad dejando a las otras
categorías del delito, 3tipicidad y antijuricidad5 la valoración del aspecto causal
del comportamiento humano$ @o que es importante es que no se trata de
un simple proceso causal que ha de valorarse hasta el momento de
determinar la culpabilidad$ @a valoración ha de realizarse a partir de la
realización del hecho típico; luego se van valorando los otros datos que
caracterizan la acción, la antijuricidad y los datos que caracterizan la
culpabilidad del autor$ @os legisladores cuando definen un delito, lo hacen
pensando, no en el proceso causal que lo determina, sino en que se trata de
153
un proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin$ @o que interesa

dentro del mundo jurídico, es la acción típica, es decir, la conducta descrita
en la ley$
ara superar la polémica entre la teoría finalista y la causalista,

surgió la teoría social de la acción )ver IeschecB, *+*/; en esta &ltima se
destaca la relevancia social del comportamiento humano! sólo
atendiendo a la voluntad final se puede determinar el sentido social de la
acción$
Guestro 'ódigo enal se refiere a la relación de la causalidad en el

artículo *-, y apreciamos que sigue una corriente causalista! a nuestro juicio,
tanto las argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las de la
equivalencia de condiciones 3 conditio sine (ua non 5 han quedado e8presando el
pensamiento causalista del legislador$
@" #OR0A& DE OPERAR DE LA ACC!$N O COND'CTA
DEL!CT!(A
@a conducta humana, Lcomo presupuesto indispensable, para la

creación formal de todas las figuras delictivas, suele operar de dos maneras
distintas 3obrar activo y obrar pasivo5, dando origen a la clasificación de los
delitos atendiendo a las formas de acción que es la siguiente!
a5 Delitos de acci=n o comisi=n$ "n ellos la conducta humana

consiste en hacer algo 3en la realización de un movimiento
corporal5, que infringe una ley prohibitiva, por ejemplo! en la
comisión del homicidio se infringe la prohibición de matar$ 3art$*.F
del '$$5
b5 Delitos de pura omisi=n +omisi=n propia, $ "n ellos la conducta

humana consiste en no hacer algo, infringiendo una ley preceptiva,
que ordena hacer algo, por ejemplo! en la omisión de prestar au8ilio a
un menor de diez a2os que se encuentre amenazado de un inminente
154
peligro, se está infringiendo la obligación de au8ilio que manda la ley

en estos casos$ 3art$*HN del '$$5
c5 Delitos de comisi=n por omisi=n +omisi=n impropia, $ "n ellos la

conducta humana infringe una ley prohibitiva, mediante la infracción
de una ley preceptiva, es decir, son delitos de acción cometidos
mediante una omisión, por ejemplo! la madre que da muerte a su hijo
recién nacido al no proporcionarle los alimentos que éste por sí solo
no puede procurarse, comete parricidio por omisión, si es mayor de
tres días$
d5 Delitos de pura acti4idad$ #on aquellos 3contrarios a los del

resultado o materiales5, que no requieren de un cambio efectivo en el
mundo e8terior, es suficiente la simple conducta humana 3un puro
movimiento corporal5, por ejemplo! el solo acto de participar en
asociaciones ilícitas$
:" T!E0PO  L'GAR DE CO0!&!$N DEL DEL!TO
(anto el tiempo como el lugar de comisión del delito, guardan

estrecha relación con la conducta humana delictiva del sujeto activo llamada
acción u omisión, porque depende de cuándo y dónde se realizaron éstas
para identificar el tiempo y lugar de la comisión del ilícito penal,
e8pliquémoslo legalmente de la siguiente forma!
a5 Cu6ndo se cometi= el delito #eg&n el artículo *+ del 'ódigo

enal
3(iempo de 'omisión del Delito5$ Lel delito se considera realizado en

el momento en que se ha ejecutado la acción$ "n los delitos de
omisión en el momento en que debió realizarse la acción omitidaL$
"n el primer supuesto, el delito se considera ejecutado, en el preciso

momento en que el sujeto activo e8terioriza su conducta típicamente
delictiva, y cuando se trate de un acto que proviene de la
concurrencia de varias acciones, deberá entenderse que se refiere a la
155
que, esencialmente o en &ltima instancia, haya sido causa directa del

resultado )Jurtado guilar, *+:C! F:/$
"n el segundo supuesto, el delito se realiza en el preciso momento en

que el sujeto activo, conscientemente y deliberadamente omitió
realizar una conducta 3asistir o au8iliar por ejemplo5, que pudo y
debió haberla realizado; de paso dejamos plasmada la fórmula de
LComisi=n por omisi=nL que plantea nuestro 'ódigo enal en su
artículo *! L $uien omita impedir un resultado (ue tiene el de/er 5ur*dico de
e0itar, responderá como si lo hu/iera producido L el momento de comisión del
delito es importante para determinar la ley aplicable al mismo$
b5 D=nde se cometi= el delito #eg&n el artículo .- del 'ódigo

enal 3lugar del delito5
L"l delito se considera realizado! en el lugar donde se ejecutó la

acción, en todo o en parte; en el lugar donde se produjo o debió
producirse el resultado y en los delitos de omisión, en el lugar donde
debió cumplirse la acción omitidaL$
@a plena determinación del lugar de comisión del delito juega un

papel muy importante en cuanto a la delimitación de la competencia
de los tribunales de justicia para juzgar los delitos cometidos; en ese
sentido el delito se considera cometido en primer lugar en el lugar
donde se realizó la acción en todo o en parte, y si por
cualquier razón no se puede establecer éste, se considera cometido en
el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado, y en los
delitos de omisión en el preciso lugar donde debió realizarse la acción
omitida$
@a legislación penal guatemalteca en este sentido adopta la

teoría mi8ta, denominada también del conjunto o de la ubicuidad seg&n
esta teoría ha de tomarse en cuenta tanto el lugar donde se desarrolló la
acción, como el lugar donde se produce el resultado, es quizás la más
aceptada al respecto porque seg&n la mayoría de autores trata de evitar la
156
impunidad del delito, ya que el mismo se entiende cometido en todos

aquellos lugares en los que se haya realizado cualquiera de los elementos de la
acción, lo mismo donde se inicia que donde se producen los resultados
intermedios o finales$
;" EL !TER CR!0!N!&
"n Derecho enal se conoce con el nombre de LIter Criminis L a la

vida del delito desde que nace en la mente de su autor hasta la consumación$
"l Iter Criminis o camino del crimen que se traduce en el LviacrusisL del
delincuente, está constituido por una serie de etapas desde que se concibe la
idea de cometer el delito hasta que el criminal logra conseguir lo que se ha
propuesto, dichas etapas pueden tener o no repercusión jurídica penal, y para
su estudio básicamente se han dividido en dos! la 4ase nterna y la 4ase
"8terna del Iter Criminis que e8plicamos a continuación$
;"%" #A&E !NTERNA
"stá conformada por las llamadas Lvoliciones criminalesL que no son

más que las ideas delictivas nacidas en la mente del sujeto activo, que
mientras no se manifiesten o e8terioricen de manera objetiva, no implican
responsabilidad penal, ya que la mera resolución de delinquir no constituye
nunca un delito$ "ste estadio del Iter criminis se fundamenta en el principio
LCogitationis poenam nemo patitur L el cual significa que L el pensamiento no delin(ue L;
%odríguez Devesa )%odríguez Devesa, *+:+! ::/ citando a ntonio 4errer
#ama, dice que el elemento interno, mientras no trasciende al e8terior de
alg&n modo, no es susceptible de una represión penal, ya que mientras el
delito no pase de esta esfera puramente subjetiva, no hay duda de que no
puede ser objeto de incriminación en cuanto a que ning&n orden e8terno
viene a resultar perturbado$ "s decir pues, que la primera etapa del iter
criminis conformada &nicamente por meros pensamientos, voliciones o
deseos criminales, mientras no se manifiesten de alguna manera 3segunda fase
del iter criminis 5, no tendrán más importancia que desde el punto de vista
criminológico, pero no jurídico penal desde el punto de vista retributivo$
157
;"-" #A&E E?TERNA
@a segunda fase o fase e8terna del iter criminis , comienza cuando el

sujeto activo e8terioriza la conducta tramada durante la fase interna, en este
momento principia a atacar o a poner en peligro un bien jurídico protegido, a
través de su resolución criminal manifiesta$
Guestro 'ódigo enal reconoce e8presamente dos formas de

resolución criminal en su artículo *:, una individual que le llama
LProposici=nL y otra colectiva que denomina L Conspiraci=nL, el te8to legal
dice!
LJay conspiración, cuando dos o más personas se conciertan para

cometer un delito y resuelven ejecutarlo$ Jay proposición, cuando el que ha
resuelto cometer un delito, invita a otra persona u otras personas a ejecutarlo$
@a conspiración, la proposición, la provocación, la instigación y la inducción
para cometer un delito, sólo son punibles en los casos en que la ley lo
determine e8presamenteL$
Ona vez iniciada la fase e8terna en la comisión de un delito, pueden

suceder muchas cosas; nuestro 'ódigo enal, en esta fase, contiene las
siguientes!
a5 Delito consumado 3rtículo *F5$ L"l delito es consumado, cuando

concurren todos los elementos de su tipificaciónL; si se han realizado
voluntariamente todos los actos propios del delito y se configuran los
elementos que lo integran, lesionando o poniendo en peligro el bien
jurídico objeto de protección penal, entonces el delito seF considera
consumado y se sanciona de acuerdo al artículo N. del 'ódigo enal$
b5 Tentati4a 3rtículo *C5$ LJay tentativa, cuando con el fin de

cometer un delito, se comienza su ejecución por actos e8teriores,
idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad
del agenteL$ "sto quiere decir que en la tentativa el sujeto activo
mantiene la finalidad de cometer el delito, esta finalidad se identifica
158
plenamente con la L!ntencionalidadL de tal manera que sólo cabe en

los delitos dolosos, ya que en los delitos culposos e8iste ausencia de
voluntad intencional; por otro lado los actos encaminados a la
ejecución del delito deben ser idóneos y dirigidos a la perpetración
del mismo, y si a pesar de todo el delito no se consuma, es porque
intervienen causas o circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto
activo$ #e sanciona de acuerdo a los artículos NF y NC del 'ódigo
enal$
c5 Tentati4a imposible 3rticulo *H5$ L#i la tentativa se efectuare con

medios normalmente inadecuados o sobre un objeto de tal
naturaleza, que la consumación del hecho resulta absolutamente
imposible, el autor solamente quedará sujeto a medidas de
seguridadL$ "n este caso no obstante la voluntad del sujeto activo, el
delito no puede llegar a consumarse nunca, porque los medios que
utiliza son inadecuados 3pretender hacer abortar con vitaminas o
envenenar con az&car, por ejemplo5, o porque el objeto sobre el que
recae la acción hace imposible la consumación del hecho 3pretender
matar a un muerto, por ejemplo5; en este caso la ley supone
evidentemente un indicio de peligrosidad en el sujeto activo y ordena
las medidas de seguridad$ Gosotros consideramos que los indicios de
peligrosidad, previo a imponer una medida de seguridad, deben
demostrarse científicamente con el au8ilio de las ciencias
criminológicas$
d5 Desistimiento 3rtículo *N5$ L'uando comenzada la ejecución de

un delito, el autor desiste voluntariamente de realizar todos los actos
necesarios para consumarlo$ #ólo se le aplicará sanción por los actos
ejecutados, si éstos constituyen delito por sí mismosL; no debe
equivocarse éste con el desistimiento procesal, aquí se trata de que el
sujeto activo, a pesar de que puede consumar el delito, y ya
habiéndolo iniciado, desiste voluntariamente de consumarlo,
entonces su conducta es impune a menos que de los actos realizados
se desprenda la comisión de otro delito el cual debe sancionarse$
159
<" LA T!P!C!DAD EN EL DEL!TO
<"%" TER0!NOLOG/A
@a tipicidad como elemento positivo característico del delito, y el tipo

como especie de infracción penal, son la versión espa2ola más generalizada
de los términos alemanes LTat/estand L y LDeliBt!pos L que los autores italianos
han denominado L3attispecie L o simplemente L3attoL y que los tratadistas
hispanos y sudamericanos 3argentinos y chilenos especialmente5 conocen
como L Encuadra/ilidad L o LDelito tipoL; en nuestro país generalmente hablamos
de tipicidad, cuando nos referimos al elemento delito, y tipificar cuando se
trata de adecuar la conducta humana a la norma legal$
<"-" G7NE&!&  E(OL'C!$N
'omo quedó mencionado anteriormente 3cuando analizamos el

criterio técnico1jurídico para la definición del delito5, se atribuye al profesor
alemán "rnesto >eling 3con su teoría del delito5, haber concebido en el a2o
*+-N la tipicidad como elemento f&ndante del delito, al decir que es la
condición sine (ua non para tildar de criminal la conducta humana$ >eling
sostenía que en los numerosos hechos de la vida real el legislador realiza un
proceso de abstracción en virtud del cual, eliminando los elementos
accidentales, estampa en la ley, a manera de síntesis, las líneas generales del
hecho delictivo$ sí considerado el tipo del delito 3 Tat/estand 5, estaba
integrado &nicamente por elementos objetivos descritos en la norma
penal, con e8clusión de los elementos del tipo subjetivo, convirtiendo
así a la tipicidad en una mera descripción de la conducta humana, en
un tipo rector, carente de valoración e independiente de los demás
caracteres del delito; a decir de 4ederico uig e2a, como algo, vacío,
incoloro y hueco$
osteriormente 3en *+*H5 su contemporáneo y compatriota <a8

"rnesto <ayer, sobre la construcción beligniana, concibió la tipicidad como
un indicio de la antijuricidad, al sostener que la tipicidad era la razón del
160
conocimiento 3 ratio cognoscendi 5 de la antijuricidad, postura francamente

superada por el penalista de <unich, "dmundo <ezger quien la presentó no
como la razón de conocimiento, sino como la razón esencial 3 ratio essendi 5 de
la antijuricidad$
osiblemente los cuestionamientos hechos por sus connacionales

<ayer y <ezger, y las posturas adoptadas por éstos obligaron a >eling a
revisar su teoría y en los a2os *+F- en adelante, presenta al L DeliBt!pos L tipo o
figura de delito formado por todos los elementos objetivos y
subjetivos de la infracción, de esta manera el LDeliBt!pos L encierra la
conducta antijurídica y culpable, como una valoración real que tiene su
e8istencia en la ley, a diferencia del tat/estand que era una pura abstracción
conceptual$ "l profesor de la Oniversidad de <adrid, Iosé <aría %odríguez
Devesa 3%$$5, sostiene que el tipo del delito tiene su e8istencia en la ley,
siendo a un tiempo tipo de lo injusto y tipo de la culpabilidad, porque los
tipos delictivos, son tipos de conductas antijurídicas y culpables )%odríguez
Devesa, *+:+! F+C/$
<"1" DE#!N!C!$N
Después de haber leído varios tratadistas de la 'iencia enal, con

relación a este tema 3la tipicidad5, es importante anotar que resulta curioso
observar que la mayoría de autores tratan el tema sin precisar una definición
concreta del mismo y muchas veces no delimitan claramente lo que es la
tipicidad, dando el concepto de tipo, por ejemplo! lfonso %eyes "chandia,
citado por el profesor Iorge lfonso alacios <otta )*+-! #egunda arte,
FN/, define la tipicidad como L@a abstracta descripción que el legislador hace
de una conducta humana reprochable y punibleL; lo cual con todo respeto
consideramos apartado de la técnica, por cuanto eso sería una definición de
lo que es tipo penal o tipo legal$ "s muy importante pues, saber diferenciar
la tipicidad del tipo, éste se encuentra en las normas penales, mientras que
aquella es la encuadrabilidad de la conducta humana al molde abstracto que
describe la ley 3tipo legal, tipo penal o simplemente tipo5$
"l penalista me8icano 'arrancá y (rujillo dice que el tipo no es otra

cosa que la acción injusta descrita concretamente por la ley en sus diversos
161
elementos y cuya realización va ligada a la sanción penal; citando a Iiménez

de s&a, recalca que el tipo legal es la abstracción concreta que ha trazado
el legislador, descartando los detalles innecesarios para la realización del
hecho que se cataloga en la ley como delito$ K la tipicidad es la
adecuación de la conducta concreta al tipo legal concreto )'arrancá y (rujillo,
*+-! C-:/$
<"@" NAT'RALE.A  #'NC!$N DE LA T!P!C!DAD
'on respecto a su naturaleza, tradicionalmente se ha aceptado en

toda la doctrina dominante, que la tipicidad es un elemento positivo del
delito, y como tal es obvio que su estudio se realice dentro de la teoría
general del delito, postura que fue totalmente indiscutible, hasta que un
grupo de penalistas me8icanos 3herejes de la dogmática penal, como se han
autodenominado5 presenta a partir del a2o *+NH una novedosa corriente del
Derecho enal <oderno 3 Teor*a Pitag1rica del Derecho Penal, como le llaman5,
en donde el tipo y la punibilidad, seg&n dicen fueron rescatados de la (eoría
del Delito 1lugar que nunca debieron ocupar1 y trasladados de la (eoría de la
@ey enal; de esta manera creen haber superado los dos más voluminosos
absurdos de la sistemática dominante$ "l primero, anotan, consiste en que la
teoría de la ley penal estudiaba cualquier materia, e8cepto la que sí le es
propia, o sea el tipo y la punibilidad 3para ellos era una (eoría de la @ey
enal sin @ey enal5, y el segundo reside en la amalgama de conceptos
heterogéneos en la teoría del delito, esto es, se mezclaban conceptos del
mundo de los hechos 3del ser5 )slas y %amírez, *+:-! +/$ or otro lado, estos
profesores de la OG< consideraron que el tipo, en la sistemática
dominante presenta una arquitectura realmente e8tra2a, entendiendo como
LOna descripción de conductaL, lo que seg&n ellos lo que menos debe tener
es la conducta; consideran también que en la teoría del delito aparece la
conducta flotando; situada en el esca2o anterior al tipo por lo que su misma
ubicación invalida la definición de la tipicidad$
"n la actualidad, quizás por lo poco conocido de la misma esta

corriente no ha tenido ninguna trascendencia, más que para los mismos
me8icanos que la plantearon, en su primer 'ongreso de Derecho enal,
162
realizando en noviembre de *+* en el nstituto de nvestigaciones Iurídicas

de la Oniversidad Gacional utónoma de <é8ico 3OG<5, al cual tuvimos
el honor de asistir y por lo cual nos enteramos$ Desafortunadamente por las
limitaciones de tiempo y lo e8tenso del temario a tratar en ese 'ongreso, no
se profundizó en el tema, más que para hacer su presentación y dejarlo
planteado; sin embargo, y sin perjuicio de que más adelante tengamos que
analizarlo, consideramos que tal posición, no es suficiente justificación para
separarlo de la (eoría Eeneral del Delito, donde éste 3el tipo5 realiza su
función más importante, que es servir de modelo legal, para establecer hasta
que punto una conducta humana puede ser delictiva; y es más, averiguar de
que clase de delito se trata; y segundo, porque si los tipos penales o tipos
legales, no se dedicaran a describir abstractamente la conducta prohibida
3como lo pretenden los profesores me8icanos5, entonces UQué deberían
contener los tiposV Go nos oponemos a que se estudie el Ltipo legalL
dentro de la (eoría Eeneral de la @ey enal, pero, no estamos de acuerdo en
que deje de hacerse dentro de la (eoría Eeneral del Delito, al estudiarse la
tipicidad como elemento positivo del mismo$
'on respecto a su función, la tipicidad siempre ha sido un requisito
formal previo a la antijuricidad, es decir que, para que una conducta humana
pueda ser considerada como antijurídica en el Derecho enal sustantivo, ésta
tiene que ser típica lo cual quiere decir que sin la tipicidad, la antijuridicidad
penal no e8iste$ ero, la tipicidad si puede e8istir a&n sin antijuricidad,
cuando en la comisión del hecho delictivo ha imperado una causa que
legalmente lo justifique, como en el caso de la legítima defensa, el estado de
necesidad y el legitimo ejercicio de un derecho 3artículo .C del 'ódigo enal
vigente5, en estos casos, la conducta no deja de ser típica desapareciendo
&nicamente la antijuricidad$
"n la doctrina se le ha asignado otras funciones a la tipicidad, como

instituto penal que es, siendo éstas las siguientes!
a5 'na 2unci=n 2undamentadora , en virtud de que constituye en sí un

presupuesto de legalidad, que fundamenta la actitud del juzgador para
conminar con una pena o bien con una medida de seguridad, la
163
conducta delictiva del agente, siempre que no e8ista una causa que lo
libere de responsabilidad penal$
b5 'na 2unci=n sistematiBadora, debido a que por su medio se tiende

a relacionar formalmente la parte general con la parte especial del
Derecho enal$
c5 'na 2unci=n 9arantiBadora, ya que la tipicidad resulta ser una

consecuencia inevitable del principio de legalidad o de reserva
3 Nullum Crimen, Nulla Poena, )ine Lege 5, por medio del cual no puede
haber crimen, ni pena si no está previamente establecido en una ley
penal que lo regule 3artículo *9$ del 'ódigo enal vigente5, este
principio ha alcanzado plena vigencia en casi todas las legislaciones
del mundo, porque encerrando un contenido filosófico, jurídico,
político y científico, se constituye en una garantía de los derechos
individuales del hombre, delimitando la actividad punitiva del "stado
y protegiendo a la ciudadanía de los posibles abusos y arbitrariedades
del poder judicial$ ara efectos del presente estudio nos interesa
subrayar la función que como elemento constitutivo del delito realiza
la tipicidad, como presupuesto fundamental de la antijuricidad, razón
por la cual constantemente se habla de L'onducta (ípicamente
antijurídicaL y para su estudio muchos tratadistas la incluyen dentro
de la antijuricidad, no faltando algunos pocos que la refieren a otros
elementos del delito, tal, es el caso de <agiore que la incorpora a la
acción y Euallar que la acondiciona en el estudio de la punibilidad,
posturas que a nuestro juicio no son muy recomendables por la
naturaleza funcional de la misma$
<":" T!P!C!DAD  T!PO
@os tipos penales tienen prevista la forma general en que un

comportamiento puede estar sujeto a una sanción penal$ @a tipicidad es la
adecuación de un hecho cometido, a la descripción que ese hecho se hace en
la @ey enal$ @a tipicidad es una manifestación del principio constitucional
164
de legalidad, pues solo los hechos descritos en la ley como delitos pueden
considerarse como tales$ Jay muchos comportamientos humanos, pero el
legislador, destaca la reacción penal, en aquellos casos de comportamientos
más intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos$ "l tipo es un
concepto; describe una conducta prohibida que lleva a la imposición de una
pena$ (ipicidad es cualidad; es atribuir a un comportamiento determinado
tipo; subsumirlo en el supuesto de la norma penal$
#e ha estudiado el comportamiento, sustrato de la acción delictiva$

#e estudiarán las categorías que convierten el comportamiento en delitos$
(oda acción u omisión es delito si!
a5 nfringe el ordenamiento jurídico 35$
b5 "n la forma prevista por los tipos penales 3(5$
c5 K puede ser atribuida a su autor 3'5$

(ipicidad es la adecuación de un hecho a la descripción que se hace
en la ley$ parece el principio de intervención mínima$ #e buscan imágenes
conceptuales lo suficientemente abstractas que engloben los
comportamientos con caracteres comunes$
<":"%" Relaci=n entre tipo 5 antijuricidad
@a antijuricidad es un juicio de valor; es un juicio negativo de valor,

que recae sobre una conducta y que indica que ésta es contraria al
ordenamiento jurídico$ Go todo comportamiento antijurídico es penalmente
relevante; y la tipicidad de una conducta no implica que ésta sea antijurídica;
todo lo más, la tipicidad es indicio de antijuricidad; si  dio muerte a >, lo
cual es típico, no quiere decir que con eso, el hecho sea también antijurídico;
la realizado por  puede no ser antijurídico por concurrir alguna causa de
justificación$ @a antijuricidad es un juicio negativo de valor$ @a tipicidad no
165
implica la antijuricidad, sino un indicio 3 ratio cognoscendi 5, pero no hay que

confundirlas o identificarlas 3 ratio esendi 5$
Go se puede identificar tipo y antijuricidad; la identificación conduce

a la teoría de los elementos negativos del tipo; seg&n ella, las causas de
justificación, son elementos negativos del tipo, de tal suerte que quien mata
en legítima defensa, ni siquiera realizaría el tipo de homicidio, sino un nada
jurídico penal; pero tal conceptualización choca con el hecho de que para que
haya antijuricidad, debe e8istir previamente tipicidad$ ero es aparte una
conducta atípica y aparte una típica amparada en una causa de justificación$
"sto tiene incidencia en los casos de error$ #i bien, la relación entre tipo y
antijuricidad es muy estrecha, pues generalmente en los elementos del tipo se
incluyen las características de la acción prohibida, pero hay tipos en que sólo
se describe una parte de esas características, por ejemplo en los denominados
tipos abiertos$
ero la relación entre tipo y antijuricidad es estrecha$ Jay tipos en

que la ley describe características de la acción prohibida, o parte de ella$ "n
estos casos se habla de tipos abiertos y cerrados$ "stos &ltimos se dan en los
de comisión por omisión y en los culposos$ (ambién son abiertos aquellos
en que hay que acudir a determinadas características de la antijuricidad 3el que
sin estar legítimamente autorizado, etc$5
#eg&n si es en los elementos del tipo o de la antijuricidad sobre los

que recae el error así tendremos error de tipo o de prohibición$ "l de
prohibición es el que recae sobre elementos de antijuricidad$ Quien cree
erróneamente estar legitimado para detener a una persona, act&a típicamente,
puede ser o no culpable por error sobre la antijuricidad$
<":"-" Estructura del tipo
"l tipo tiene que estar redactado de modo que de su te8to se pueda
reducir con claridad la conducta que se prohibe$ #e encuentran elementos
166
normativos; son aquellos que implican una valoración del juzgador, p$e$
insolvencia, ajenidad, honestidad$
"lementos descriptivos! aquellos que describen en su totalidad la

conducta$, v$g$ matar$
a5 On cierto comportamiento 3siempre que no haya causa de

e8clusión5$
b5 On resultado, la muerte de una persona$
c5 %elación causal entre acción y resultado$
"stos elementos e8teriores que deben alcanzarse con la voluntad del

autor, se llaman tipo objetivo$
"l tipo subjetivo, está compuesto por los elementos de la conciencia

del autor que constituye la infracción a la norma$ lgunos delitos además
requieren la concurrencia de elementos subjetivos del injusto, p$e$, el
propósito de los delitos de da2o y tráfico de personas$
"n alg&n caso es preciso preguntarse si el autor ha tenido voluntad de
realizar los elementos desvalorados 3voluntad de realizar el tipo objetivo5$
'uando se dice Lante su sorpresa se le disparó el armaL se deduce que no
quiso causar la muerte$ #ino que actuó con error sobre uno de los elementos
del tipo, la relación causal$ Go tuvo voluntad de causar el hecho$ "l error de
tipo aquí es la ausencia del dolo, lo que determina que no puede haber
adecuación de la acción a un tipo doloso$ ero puede subsistir la tipicidad en
relación a uno culposo, si el error fuere evitable y e8iste el tipo culposo en la
ley$
Ptros tipos son! tipo básico, derivados, cualificados, privilegiados,

autónomos$ @os elementos generales que siempre están en todos los tipos!
#ujeto ctivo$ "l qué o quién$ ero hay delitos pluri1subjetivos$ "n algunos
casos se e8igen cualidades especiales para ser sujeto activo$
167
<":"1" #unciones del tipo
a5 #eleccionadora 3de comportamientos humanos penalmente

relevantes5$
b5 De garantía$ #ólo esos comportamientos pueden ser sancionados

penalmente$
c5 <otivadora$ 'on la conminación se espera que los ciudadanos se

abstengan de realizar la conducta$
<":"@" Tipo 5 adecuaci=n social
Jay ciertas acciones típicas que carecen de relevancia, p$e$, la entrega

de regalos de poca monta a ciertos funcionarios, como carteros en la época
navide2a; la ponderación e8cesiva de las cualidades de una mercancía en la
propaganda comercial; los golpes en el bo8eo, son comportamientos
adecuados socialmente$ @a adecuación social es un criterio que permite la
interpretación restrictiva de algunos tipos penales$
" CLA&E& DE T!PO&
"%" T!PO& ACT!(O& DOLO&O&" A&PECTO O)*ET!(O
'onforme el concepto completo del tipo, el tipo doloso activo tiene

dos aspectos, uno objetivo y uno subjetivo$ Go es totalmente cierto que al
hacer referencia a los elementos descriptivos, haya una limitación a la
e8terioridad$ 'uando se describe una conducta no pueden pasarse por alto
los aspectos psíquicos$
"%"%" El resultado material
(oda conducta tiene una manifestación en el mundo físico$ ntes de

esa conducta las cosas estaban en un estado diferente al que se hallan después
168
de la conducta$ "l resultado es un ineludible fenómeno físico que acompa2a

a toda conducta$ Go hay conducta sin resultado$
l individualizar la conducta el legislador a veces se vale del

requerimiento de un resultado 3causar la muerte5, pero a veces se limita a
describir la conducta, admitiendo que el resultado sea cualquiera con tal que
afecte el bien jurídico 3prevaricato5$
@a casualidad debe admitirse en el tipo, con un punto de vista realista$

@a relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma
teoría del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del resultado$
#ujetos! ctivo es el autor de la conducta típica$ asivo es el titular del bien
jurídico, puede no ser el sujeto pasivo del delito$ @os tipos que individualizan
conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan lugar a los delicta
comunia 3delitos comunes59
Jay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona, unisubje1
tivos 3aborto propio5$ Ptros deben ser cometidos necesariamente por varios
3plurisubjetivos5$ Jay tipos que individualizan acciones que pueden
cometerse en cualquier conte8to circunstancial así aluden a circunstancias de
tiempo 3traición5, lugar 3allanamiento5, modo 3ensa2amiento5, etc$
"lementos Gormativos$ Jay tipos penales que no solo contienen
elementos descriptivos sino también normativos, es decir, aquellos para cuya
precisión se hace necesario acudir a una valoración ética o jurídica$
"-" T!PO& ACT!(O& DOLO&O&" A&PECTO &')*ET!(O
Jay tipos subjetivos que se agotan en el dolo y otros que reconocen

otros elementos$ (odos los tipos dolosos e8igen que haya una cierta
congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo$ Jay tipos dolosos que
requieren &nicamente que su aspecto subjetivo contenga el querer la
realización del tipo objetivo, el homicidio solo requiere que el autor quiera la
muerte de un hombre$ #on muchos los ejemplos de tipos subjetivos que no
se contentan con el dolo$
169
" DOLO
4recuentemente es el &nico componente del tipo subjetivo 3en los

caos en que el tipo no requiere otros5$ "l dolo es querer del resultado típico$
@a voluntad realizadora del tipo objetivo$ "l conocimiento que supone este
querer, es el de los elementos del tipo objetivo$ "l dolo de homicidio, es el
querer matar a un hombre, presupone se sepa que el objeto de la conducta es
un hombre$
Dolo es pues, la voluntad realizadora del tipo objetivo$ Dolo es una

voluntad determinada que presupone un conocimiento determinado$
%epresentación y voluntad son elementos del dolo$
spectos del dolo! 'ognoscitivo; querer o conativo$
"%" A&PECTO COGNO&C!T!(O
"l dolo requiere conocimiento efectivo, la sola posibilidad de

conocimiento no pertenece al dolo$ "l querer matar a un hombre, dolo del
tipo de homicidio, no se integra con la posibilidad de conocer que se causa la
muerte, sino con el efectivo conocimiento de que se causa, sin ese
conocimiento no puede hablarse de voluntad homicida$ "l dolo requiere
siempre cierto grado de actualización del conocimiento$
"l grado de actualización que requiere el dolo no e8ige siempre un

pensar en ello$ "l individuo que está consumado un estupro no tiene
necesidad de pensar en la calidad de mujer del sujeto pasivo en el momento
de la realización de la doctrina$
"l concepto legal del dolo podemos obtenerlo en la ley vigente en el

artículo ** y en el proyecto en el artículo *F 3véase5$
@a comprensión de la criminalidad del hecho implica el conocimiento

de los elementos del tipo objetivo y el conocimiento de la antijuricidad$ Jay
170
dolo tanto cuando el sujeto conoce la antijuricidad como cuando no le

importa si su conducta es antijurídica$ "s dolosa tanto la conducta del que
sabe que está prohibido algo como del que lo sospecha y no pone interés en
averiguarlo$
"-" DOLO A(ALORADO  DOLO DE&(ALORADO
ara quienes sostiene 3Aaffaroni, <u2oz ', >acigalupo5, una

estructura finalista del delito, en los delitos dolosos el dolo está en el tipo
como n&cleo fundamental$ ndican que el dolo está libre de todo reproche
porque la reprochabilidad 3culpabilidad5 es un paso posterior a la
averiguación del injusto$
"-"%" Conocimientos que requiere el dolo
"l aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los

elementos requeridos en el tipo objetivo$
"-"-" Pre4isi=n de la causalidad 5 el resultado
"l dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la

producción del resultado típico$ Jay desviaciones relevantes del curso causal
y desviaciones irrelevantes$
"1" ERRORE& &O)RE LA CA'&AL!DAD
a5 berratio ctus$ 'uando el objeto de la conducta y el ente que resulta

afectado no son equivalentes como cuando alguien dispara contra el
due2o y lesiona al perro$ P como cuando alguien dispara contra otro
y mata a un tercero, concurso ideal de tentativa de homicidio con
homicidio culposo 3aunque hay quienes dicen! con homicidio5$
b5 @a aberratio ictus también suele llamarse error en el golpe$ Ptro es

el caso de error en la persona$ #i el bien es equivalente no hay
problema, se elimina el dolo$ 'uando la desviación resulta irrelevante
171
para el dolo sí importa, como quien confunde a su enemigo con el

vecino y dirige su conducta a matar al vecino, es homicidio$
c5 Dolus generalis$ "s un error sobre la causalidad en que el autor cree

haber alcanzado el resultado, pero este sobreviene en el curso causal$
'omo cuando alguien cree haber dado muerte a golpes a su víctima
pero en realidad solo está desmayada y muere por ahorcamiento
cuando la cuelga en un árbol para simular un suicidio$ ara que haya
dolo es necesario que haya un plan unitario, es decir, una unidad de
decisión, no importa que la muerte se haya producido por los golpes
o por el colgamiento$
"@" CLA&E& DE DOLO
"n el dolo directo el sujeto quiere realizar precisamente el resultado

prohibido en el tipo$ "l autor quería matar y mata; en este caso aparece el
llamado dolo directo en primer grado$ (ambién e8iste el dolo en que el autor
no quiere una de las consecuencias pero la admite como unidad al resultado
final; es decir, prevé una consecuencia accesoria, la acepta como necesaria y
la incluye en su voluntad, en este caso en que es obvia la e8istencia del dolo,
se diferencia al definirlo como directo de segundo grado; en ambos casos hay
voluntad de matar, solo que en el primero, se tiene la voluntad de hacerlo sin
más, y en el segundo se considera una consecuencia unida a la principal de
matar$
(ambién se conoce el dolo eventual 3en nuestro código, aparecen

ambas categorías en el artículo **, pero una mejor elaboración técnica
aparece en el artículo *F del proyecto5 + que consiste en que el sujeto se
representa el resultado como probable producción$ "l dolo eventual es una
categoría entre el dolo y la imprudencia$ 'ualquier error sobre los elementos
objetivos integrantes del tipo de injusto e8cluye el dolo, ello es distinto de un
error sobre la antijuricidad, que será, error de prohibición$
9 Gos referimos al proyecto del Prganismo Iudicial de *++-$
172
%" EL DEL!TO !0PR'DENTE
Jasta hace poco 3en la edición de *++C5 hablábamos más que todo
del delito culposo, distinguiéndolo del doloso y relegándolo a un lugar
secundario$ #in embargo, la vida actual, en que se aumentan los riesgos para
la vida, la salud, la integridad física; tal es el caso del tráfico automovilístico,
en estos casos, las imprudencias de las personas juegan un papel importante$
Go se puede seguir analizando la forma culposa dentro de las formas de
culpabilidad$ "l delito imprudente ofrece particularidades$ or ejemplo, lo
esencial en el tipo de injusto del delito imprudente 3calificado por sus varian1
tes en el artículo *. de nuestro actual 'ódigo enal5, no es tanto causar un
resultado como la forma en que se realiza la acción; lo necesario es precisar a
quien puede atribuirse la imprudencia$ "l punto de referencia obligado del
tipo imprudente, es la observancia del deber objetivo de cuidado$ Determi1
nar a quien incumbe el deber objetivo de cuidado, es decir, a quien incumbe
actuar con la diligencia debida, es el punto central en el delito imprudente$
Go todos los casos en que se act&a imprudentemente son castigados

por el Derecho enal$ "l principio de intervención mínima, fundamental del
Derecho enal <oderno, obliga al "stado a seleccionar aquellos casos que
afectan bienes jurídicos fundamentales, castigando las imprudencias que
lesionan tales bienes jurídicos$
'omponentes del tipo de injusto del delito imprudente!
a5 La acci=n típica$ l no estar descrita la imprudencia, puesto que se

trata de tipos abiertos, lo esencial de dicha acción es que se lesione el
deber objetivo de cuidado$ "l n&cleo del tipo de injusto del delito
imprudente consiste entonces en la divergencia entre la acción
realmente efectuada y la que debió realizarse en virtud del deber
objetivo de cuidado$
b5 El cuidado objeti4o" 'onsiste en el cuidado requerido en la vida de

relación social, que se pone regularmente en las actuaciones$ 6"llo
supone un juicio normativo que surge de la comparación entre la
173
conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la

situación del autor y la observada por el autor realmente7$ )<u2oz '$,
*+C!:./$
@a violación de dicho deber, es elemento fundamental del tipo

culposo$ "ste elemento se obtiene de contrastar la acción realizada y
la que debió realizarse merced al deber objetivo de cuidado$
%%" LA PRETER!NTENC!ONAL!DAD
Ona tercera fuente de imputación, distinta a la dolosa y a la

imprudente, es la responsabilidad por el resultado que nuestra legislación
denomina preterintencionalidad$ #u origen se encuentra en el principio
?ersari in re illicita que procede del Derecho 'anónico medieval )ver
%odríguez Devesa, *+:+/; conforme a tal principio se confería
responsabilidad al autor de un hecho aunque el resultado del mismo fuera
totalmente alejado de la finalidad que perseguía$ Dentro de los delitos
calificados por el resultado nuestra legislación contiene, por ejemplo el
homicidio preterintencional y el aborto de la misma clase$ "l profesor Iosé
@uis Diez %ipolles, manifestó que lo ideal sería la supresión de estas figuras,
para dejar paso a las reglas generales del concurso, cuando procedan, pues lo
básico es que las penas se impongan si es que mediare dolo o imprudencia$
%-" LA ANT!*'R!C!DAD EN EL DEL!TO
%-"%" NOTA& GENERALE&
"n un principio, la construcción técnica1jurídica de la infracción, que

maravillosamente crearon y nos legaron los jus1penalistas alemanes,
presentaba al delito constituido por una multiplicidad de elementos 3la
acción, la tipicidad, la antijuricidad, la imputabilidad, la culpabilidad y la
punibilidad5, que si bien es cierto en la actualidad todavía tienen plena
vigencia para la construcción del mismo, la doctrina dominante en el
Derecho enal moderno, con bastante certeza jurídica y fundamento lógico,
174
ha simplificado la complicada estructura en un sistema tricotómico del delito,

de ahí que hoy día se habla de la infracción penal como! L@a conducta
típicamente antijurídica culpable y punibleL, reuniendo de esta manera en la
antijuricidad la conducta antijurídica, la tipicidad como su delimitación y las
condiciones objetivas de punibilidad, como elementos condicionantes del
tipo y en la culpabilidad el estudio de la imputabilidad, quedando en forma
independiente el estudio de la puniblidad, que dicho sea de paso, ha sido
cuestionado, como elemento del delito, como lo veremos más adelante$
'onsideramos éste el momento más apropiado para hacer la anterior

e8posición, debido a la trascendental importancia que muchos tratadistas dan
a la antijuricidad por considerarla el aspecto más relevante del delito, al
e8tremo que los tratadistas italianos como ntolisei, Erispigni, <aggiore,
Eiusseppe, 'arnelutti y otros, sostienen que no juega el papel de un elemento
más, sino es su intrínseca naturaleza, y por consiguiente la esencia misma del
delito$
%-"-" CONTEN!DO #'NC!ONAL DE LA ANT!*'R!D!C!DAD
artiendo de la disyuntiva que presenta la antijuricidad, por una parte

como elemento del delito y por otra como esencia del mismo; es presumible
desde ya el intenso cuestionamiento a que se ha sometido en la doctrina el
contenido de la antijuridicidad con el fin de establecer su verdadera
naturaleza jurídica; esa e8agerada manipulación que se ha hecho del tema por
los diversos tratadistas y en diferentes épocas, ha creado una serie de
especulaciones que sin duda, son la principal causa de la confusa
interpretación de su contenido$ (odos entendemos que la antijuridicidad,
por su sólo enunciado refleja la idea de una contradicción al orden jurídico
pero, la verdad es que no todo lo contrario al Derecho tiene e8istencia dentro
del campo penal para la construcción del delito, y es más, pueden haber
conductas típicamente antijurídicas sin mayor trascendencia penal, por
cuanto que siempre han e8istido las llamadas causas de justificación o causas
de e8clusión de lo injusto, que tienen la virtud de convertir en lícita una
conducta que a primera vista puede ser antijurídica; he aquí el problema del
contenido de la antijuridicidad$ nalizaremos los más importantes criterios a
175
este respecto, tomando com base la e8posición del jurista hispano uig e2a
)*+H+! .NC y siguientes/ por considerarla que es la más penetrante y menos
conflictiva!
a5 Rarl >inding, con su famosa y sugestiva teoría de las normas,

establece una franca diferencia ente la LGormaL y la L@ey enalL, con
lo que derrumba el viejo entendimiento de que el delito violaba la ley$
"l maestro germano estableció que el delincuente no viola la ley, sino
que actuaba de acuerdo con ella, al adecuar su conducta al tipo de la
ley, de esta manera quebranta la norma prohibitiva que contempla la
ley penal; lo que equivale a decir que la norma crea lo antijurídico y la
ley penal el delito$ "sta teoría fue censurada al no e8plicar ta8ativa1
mente lo que es la norma y no resolver los problemas que acarrea la
ausencia de antijuridicidad en sentido formal, al poner de manifiesto
la relación de oposición e8istente entre la conducta humana y la
norma penal, es decir, la acción que infringe la norma del "stado, que
contiene un mandato o una prohibición del orden jurídico$
b5 "l 'onde de Dohna, basándose en la filosofía de #tambler, sostiene

que lo antijurídico es lo injusto$ #erá pues, LIurídicoL todo acto que
constituye un medio justo para un fin justo; y será LntijurídicaL toda
conducta que no pueda ser reconocida como medio justo para un fin
justo$ "sta teoría es criticable a todas luces, no sólo porque se aparta
del campo jurídico, sino porque al plantear lo justo e injusto de la
conducta y el fin, fácil es equivocar la antijuridicidad con la
culpabilidad$
c5 <a8 "rnesto <ayer, con su ya conocida teoría de las normas de

cultura, llega a la conclusión de que todo el orden jurídico es un
orden de cultura y por lo tanto lo antijurídico será la infracción a las
normas de cultura recogidas por el "stado$ "sta teoría refleja el
planteamiento de la antijuridicidad en sentido material, al poner de
manifiesto la conducta socialmente da2osa, que lesiona o pone en
peligro el bien jurídico protegido por el "stado; ha tenido bastante
aceptación en el Derecho enal moderno; el profesor me8icano
176
'arrancá y (rujillo, sostiene el criterio del maestro alemán <a8

"rnesto <ayer, al decir que la antijuricidad es la oposición a las
normas de cultura reconocidas por el "stado; entendiendo que las
normas de cultura son los principios esenciales de la convivencia
social, regulados por el Derecho como e8presión de una cultura$ L@a
norma, como la raíz del árbol, no se ve, pero sin ella que lo alimenta
no e8istiría el precepto, como sin la raíz el árbolL )'arrancá y (rujillo,
*+-! FF/$ 'ontin&a manifestando el e8tinto investigador de la
OG< que fente a la realidad de la vida, las normas de cultura
imponen el LDeber #erL por medio del Derecho y por medio del
Derecho enal imponen la sanción para quien las viola; esta teoría
recibe también una fuerte crítica por buscar la antijuricidad material
fuera del campo jurídico; a decir de 'uello 'alón, los hechos da2osos
y perjudiciales para la colectividad 3antijuricidad material5 no previstos
en la norma penal, sólo serán antijurídicos cuando una ley los
sancione$ @a antijuridicidad material, sin la antijuridicidad formal, no
tiene trascendencia penal )'uello 'alón, *+H:! FHC/$
d5 4ranz ?on @iszt, pretende conciliar las dos tendencias en pugna 3la
jurídica o formal y la e8trajurídica o material5, sosteniendo que la
reprobación jurídica que recae sobre el acto delictivo es doble! en un
aspecto significa una conducta contraria a la sociedad 3antijuridicidad
material5, en otro, integra una transgresión de una norma establecida
por el "stado 3antijuridicidad formal5$ 'on esta postura dualista el
profesor de >erlín, cree e8tinguir la contradicción de las teorías
anteriores, empero se le achaca con justificada razón que confunde al
antijuridicidad formal con la tipicidad, sin darse cuenta que ésta es
&nicamente el límite de aquella$
e5 "n la actualidad tiene una casi total aceptación la L(eoría puramente

jurídica de la antijuridicidadL, sosteniendo que ésta será la
contradicción a las normas objetivas del Derecho$ #e asegura que por
regla general, las normas del Derecho coincidirán con los ideales de
justicia, etc$, pero, puede suceder que no e8ista esta coincidencia, a&n
así lo antijurídico será lo contrario a las normas jurídicas$ 'laro está,
177
que la teoría hace referencia al orden jurídico general, pero, como

se2alamos anteriormente, a nosotros sólo nos interesa la
antijuridicidad que está delimitada por la tipicidad, es decir, que
dentro del campo penal, para que una conducta humana pueda ser
considerada como antijurídica, necesariamente tiene que ser típica,
pero, puede darse el caso, 3como lo e8pusimos antes5 de que a&n
estando tipificada en la ley, desaparezca la ilegalidad de la conducta
por e8istir una causa de justificación o bien una e8cusa absolutoria$
@as primeras tan como lo establece nuestra ley sustantiva )'ódigo
enal vigente rtículo .C y .-/, por e8istir una legítima defensa, un
estado de necesidad o un legítimo ejercicio de un derecho; y las
segundas que &nicamente operan en algunos casos, como los delitos
contra el patrimonio 3robo, hurto, apropiaciones indebidas y
da2os5,en virtud del parentesco entre los sujetos activo y pasivo, por
razones de política criminal$
%-"1" DE#!N!C!$N
>ásicamente puede definirse la antijuridicidad, desde tres puntos de

vista!
a5 (omando en cuenta su aspecto formal;
b5 (omando en cuenta su aspecto material; y
c5 (omando en cuenta la valoración 3positiva5 o desvaloración

3negativa5, que se hace de su aspecto formal o material$
4ormalmente se dice que antijuridicidad Les la relación de oposición

entre la conducta humana y la norma penalL o bien Lla contradicción entre
una conducta concreta y un concreto orden jurídico establecido previamente
por el "stadoL$ <aterialmente se dice que es Lla acción que encierra una
conducta antisocial que tiende a lesionar o a poner en peligro un bien jurídico
tutelado por el "stadoL$
178
'oncordando con nuestro tercer aspecto 3en sentido positivo5, el

penalista hispano %odríguez Devesa, sostiene que es un juicio de valor por el
cual se declara que la conducta no es aquella que el Derecho demanda
)%odríguez Devesa, *+:+! FN/; y en sentido contrario 3negativo5, el penalista
guatemalteco alacios <otta indicaba que es el juicio desvalorativo que un
juez penal hace sobre una acción típica, en la medida en que ésta lesiona o
pone en peligro, sin que e8ista una causa de justificación, el interés o bien
jurídicamente tutelado )alacios <otta, *+-! H./$
%-"@" NAT'RALE.A DE &' #'NC!$N
Después de haber analizado su contenido funcional ya estamos en

condiciones de comprender mejor la batalla que se libra en el campo
doctrinario, para establecer, si la antijuridicidad es un elemento o es la esencia
misma del delito; permítasenos una burda comparación, pero la
antijuridicidad juega en el delito, el mismo papel que el sistema circulatorio
en el cuerpo humano; indiscutible es que el cuerpo humano necesita de otros
sistemas para funcionar, e8actamente lo mismo sucede en le delito, por la
naturaleza funcional$ #eg&n 'uello 'alón, la antijuridicidad presupone un
juicio de oposición entre la conducta humana y la norma penal, juicio que
solo recae sobre la acción realizada$ ncluyendo toda valoración de índole
subjetiva, por lo que podría decirse que su naturaleza funcional es de carácter
objetiva; sin embargo, los penalistas alemanes han sostenido que hay hechos
delictivos que presentan un marcado carácter subjetivo dirigido a un fin
determinado, por ejemplo! el ánimo de lucro, que caracteriza al robo y al
hurto; quedando de esta forma, vacilando en un entredicho el carácter
netamente objetivo de su función$
"s más interesante a&n, plantear la naturaleza de su función desde el

punto de vista formal en virtud de que la antijuridicidad formal, es
consecuencia del principio de legalidad; así pues donde aquel rija, la
determinación de lo antijurídico se estará basando en la antijuridicidad formal
y solo podrá hacerlo sobre la material, cuando no e8ista principio de
legalidad, lo que viene a significar que para determinar si un conducta es
179
penalmente antijurídica, habrá necesariamente que acudir a indagar en la ley

penal$
%1" LA C'LPA)!L!DAD EN EL DEL!TO
ara la imposición de una pena no es suficiente que el hecho

constituya un injusto típico; esto es que sea típico y antijurídico$ "s necesaria
la presencia de una tercera categoría, que debe encontrarse en todo hecho
delictivo, que es la culpabilidad$
"l haber distinguido entre antijuridicidad y culpabilidad es un

hallazgo técnico jurídico del siglo MM$
Quien act&a antijurídicamente realiza la figura del tipo atacando un

bien jurídico penalmente protegido$ Quien act&a culpablemente comete un
acto antijurídico pudiendo actuar de otro modo$ #in embargo, como la
capacidad de poder actuar de un modo diferente a como se actuó es
indemostrable, se debe acudir a la e8periencia y a la observación$ @o que
debe servir de base, es lo fenomenológico, lo vivencial del hecho de que en
cualquier persona cuando tiene varias opciones, e8iste una capacidad de
elección, y esa capacidad es el presupuesto del actuar humano social y
jurídicamente relevante$ #iempre que hay varias opciones se puede elegir,
pero no se sabe cuales son las razones que impulsan a elegir entre una y otra
opción$ @a culpabilidad no es un fenómeno individual, aislado; la
culpabilidad debe verse con referencia a la sociedad; no sólo con referencia
del autor del hecho típico y antijurídico sino una culpabilidad con referencia a
los demás$ De ello surge que la culpabilidad es un fenómeno social$ "s el
"stado, entonces, como representante de la sociedad, quien define lo que es
culpable o inculpable$ @a culpabilidad tiene un fundamento sociológico; no
psicológico como se concibió entre los partidarios del causalismo, entre
quienes se cuentan los autores de nuestro 'ódigo enal vigente$
@a correlación entre culpabilidad y prevención general, 3o sea la

conminación a la sociedad5 es evidente$
180
"l concepto material de la culpabilidad hay que buscarlo en la

función motivadora de la norma penal;
L@o importante no es que el individuo pueda elegir entre varios

haceres posibles; lo importante es que la norma penal le motiva con
sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de
esos varios haceres posibles que es precisamente el que la norma
prohibe con la amenaza de una penaL )<u2oz '$, *+C! *FF/$
@a capacidad del ser humano para reaccionar ante las e8igencias

normativas, derivadas de la prevención general, es lo fundamental, y permite
la atribución de una acción a un sujeto, y por consiguiente, determina su
responsabilidad por la acción realizada, esto es culpabilidad$
%1"% Elementos de la culpabilidad
ara que una persona sea culpable son necesario ciertos requisitos!
a5 mputabilidad, o capacidad de culpabilidad; capacidad de ser sujeto

del Derecho enal esto es, madurez tanto física como psíquica para
poder motivarse conforme la norma penal; sin ellas no puede
hablarse de culpabilidad$
b5 'onocimiento de la antijuridicidad; si el individuo puede conocer

aunque sea a grandes rasgos el contenido de las prohibiciones, el
individuo imputable puede motivarse$ #i el sujeto no sabe que su
hacer está prohibido, tampoco puede motivarse conforme a la norma$
c5 @a e8igibilidad de un comportamiento distinto! Jay ciertos ámbitos

de e8igencia fuera de los cuales no puede e8igirse responsabilidad
alguna$
181
%@" LA !0P'TA)!L!DAD EN EL DEL!TO
%@"%" RE#LE?!ONE& PRE(!A&
@a imputabilidad resulta ser un tema muy controvertido en el campo

del Derecho enal; algunos Ius1penalistas aseguran que su lugar no está en la
L(eoría Eeneral del DelitoL, sino en el L(ratado del DelincuenteL$
"specíficamente, por considerar que la imputabilidad más que un concepto
jurídico, es un concepto psicológico que cobra vida en el personaje llamado
delincuente, actitud que a nuestro parecer no está muy alejada de la realidad,
sin embargo, hay otro buen n&mero de autores sosteniendo que la
imputabilidad es un elemento positivo de la infracción, por lo que debe
estudiarse dentro de la teoría general del delito; si bien es cierto que la
imputabilidad posee, como dice alacios <otta, ingredientes psicológicos,
físicos, biológicos, psiquiátricos, culturales y sociales que limitan la
conceptualización jurídica del mismo )alacios <otta, *+-! *-./, también
hay que atender que juegan un papel decisivo en la construcción del delito, ya
que no tendría objeto una conducta típicamente antijurídica, si no e8iste un
sujeto a quien pueda ser imputada; y es aquí precisamente donde surge el
otro problema que consiste en estudiar la imputabilidad como elemento
independiente, o bien estudiarla como presupuesto de la culpabilidad como
lo hace cierto sector de la doctrina alemana$ Gosotros consideramos en todo
caso, que debe estudiarse dentro de la (eoría Eeneral del Delito, para hacer
nuestra construcción jurídica$
%@"-" CONTEN!DO  DE#!N!C!$N
@a imputabilidad asume el papel de un elemento positivo más del

delito, como una marcada tendencia subjetiva por cuanto es el elemento
previo más relevante de la culpabilidad ya que el sujeto activo del delito, antes
de ser culpable tendrá necesariamente que ser imputable$ "l fundamento de
la imputabilidad se ha dicho, radica en la concurrencia de ciertas condiciones
psíquicas, biológicas y morales, que en &ltima instancia van a determinar la
salud mental y la madurez biológica, que constantemente e8igen las
legislaciones penales, para que el agente pueda responder de los hechos
182
cometidos, es decir, que la imputabilidad formalmente hablando está

condicionada por ciertos límites que la ley propone, sujetándose a ella habrá
que considerar imputable a los sujetos que en su persona re&nen las
características biosíquicas que requiere la ley, para tener la capacidad de ser
responsables de los hechos típicamente antijurídicos cometidos$
#i aceptamos creer que de la imputabilidad nace la culpabilidad y de

ésta a su vez nace la responsabilidad, resulta imperativo deslindar cada uno
de estos conceptos que funcionan estrictamente relacionados$ uig e2a
sostiene que la imputabilidad es una e8presión del hombre, en virtud de la
cual pueden serle atribuidos los actos que realiza y las consecuencias
naturales de los mismo como su causa formal eficiente y libre, mientras que
la Responsabilidad, es el deber jurídico que incumbe al individuo de dar
cuenta del hecho realizado )uig e2a, *+H+! .:N/$
'omo bien lo plantea 'uello 'alón, mientras la imputabilidad es una

posibilidad, la responsabilidad es una realidad$ (odas las personas 3con
e8cepción de los menores de edad y los enajenados mentales5 son
imputables, pero sólo son responsables, cuando habiendo ejecutado un acto,
estén obligados a dar cuenta de él, es decir, que el estado de imputable es
anterior al delito, mientras la responsabilidad nace en el momento de su
comisión; de ahí que la culpabilidad viene a ser la declaración de que un
individuo responde de sus actos 3por ser imputable5 y debe ser merecedor de
una sanción$ <ientras la imputabilidad es una situación psíquica en
abstracto, la culpabilidad es la concreta capacidad de imputación legal,
declarable jurisdiccionalmente, por no haber motivo legal de e8clusión
3causas de inculpabilidad5 con relación al hecho cometido$
"n relación a su definición, la imputabilidad se ha conceptualizado de

la manera siguiente! L"s la capacidad para conocer y valorar el deber de
respetar la norma y de determinarse espontáneamenteL )Iiménez de s&a,
*+H-! N/$ L"s la capacidad de actuar culpablemente$ 'apacidad que se
reconoce a todo hombre por ser inteligente y libre, o sea, dotado de
inteligencia y libertadL )%odríguez Devesa, *+:+! C.H/$
183
L"s imputable todo aquel que posea al tiempo de la acción las

condiciones psíquicas e8igidas, abstractas e indeterminadamente, por
la ley, para poder desarrollar su conducta socialmente, todo el que sea
apto e idóneo jurídicamente para observar una conducta que
responda a las e8igencias de la vida en sociedadL )'arrancá y (rujillo,
*+-! C*H/$
%@"1" NAT'RALE.A DE &' #'NC!$N
"n el Derecho enal moderno ha quedado totalmente abandonado el

viejo problema que presentaba la naturaleza de la imputabilidad y su
consecuente responsabilidad penal; a pesar de que en un tiempo esta cuestión
fue motivo de encarnizadas luchas entre los representantes de las dos más
grandes escuelas del Derecho enal del siglo pasado 3la 'lásica y la ositiva5;
surgiendo después varias teorías que de manera colectiva trataban de
solucionar el problema$
@a "scuela de Iuristas o "scuela 'lásica, sostenía que la

imputabilidad se basaba en la responsabilidad moral y el libre albedrío del
delincuente, concibiendo así dos clases de sujetos, unos imputables y otros
inimputables 3actualmente lo considera así el artículo .F del 'ódigo enal5$
@a "scuela ositiva, en completa discrepancia con la anterior, basaba

la imputabilidad en la responsabilidad social del delincuente$ "l hombre es
responsable, decían , no porque haya obrado más o menos libremente, sino
porque vive en sociedad; por lo cual toda persona es siempre penalmente
responsable, sean cualesquiera las condiciones fisiopsíquicas en las que pudo
haber cometido el delito; basándose en el determinismo consideraron que
todos los sujetos son imputables y responsables socialmente, es decir, que
e8cluían la inimputabilidad$
@uego después, sin partir de bases puramente metafísicas, como

consideraban el libre albedrío de los clásicos, ni llegar tampoco al absoluto
determinismo de los positivistas, aparecieron otras teorías como! la
normalidad de ?on @iszt; la intimidabilidad de >ernardino limena; la
184
identidad personal o semejanza social de Eabriel (arde; y la teoría

psicoanalista de le8ander y #taub; que como dijimos trataron de conciliar el
conflicto, colocándose en un punto intermedio entre una y otra, sin
percatarse, como bien dice uig e2a, que el problema no era susceptible de
términos medios, por lo que fueron olvidadas$
ctualmente podríamos decir que ha reinado la teoría de la ?oluntad,

por cuanto los penalistas modernos han decidido rechazar el antiguo
problema del libre albedrío y el determinismo, por considerar que dicho
problema no pertenece al campo jurídico, sino al campo moral y religioso$
seguran que en el Derecho enal no hay por que discutir, si la conducta
humana act&a libremente o está predeterminada, basta con que la conducta
humana sea voluntaria, es decir, que para que un sujeto sea responsable
penalmente, basta que haya ejecutado el delito con voluntad, consciente y
libre, esta concepción no investiga si la voluntad, esta determinada por un
conjunto de factores o es producto del libre albedrío$
%:" LA P'N!)!L!DAD EN EL DEL!TO
"s necesario reparar previamente, que el presente apartado se dedica

e8clusivamente a revisar la naturaleza funcional de la punibilidad como parte
del delito, es decir, cuál es el papel que juega ésta en la construcción técnica
del delito, que es nuestro objeto de estudio en el presente capítulo, no se trata
pues de analizar la pena como instituto de nuestra ciencia, sino más bien de
ubicarla funcionalmente dentro de la (eoría Eeneral del Delito$
"l estudio de la punibilidad dentro de la (eoría Eeneral del Delito,

podemos afirmar que se circunscribe a resolver el eterno problema que se
plantea la doctrina jurídico penal, para tratar de averiguar si la pena es un
elemento característico del delito o bien es una consecuencia del mismo, lo
cierto es que desde los inicios de la construcción técnica del delito, hasta
nuestros días, no ha habido unidad de criterio entre los criminalistas para
ponerle fin al conflicto; lo &nico que se ha alcanzado es establecer
perfectamente bien dos marcadas corrientes! una que considera la punibilidad
185
como elemento del delito y la otra que la considera como su consecuencia;

partiendo de estos dos criterios, algunos tratadistas convienen en incluir la
penalidad al definir el delito, y otros convienen en e8cluirla$ (rataremos de
analizarlas!
%:"%" LA P'N!)!L!DAD CO0O ELE0ENTO DEL DEL!TO
@os que sostienen este criterio, creen que la conducta humana

típicamente antijurídica y culpable, para que constituya delito se requiere que
esté sancionada con una pena; de esta manera la punibilidad resulta ser
elemento esencial de delito; la (eoría Iurídica del Delito que se dedicó al
estudio de los requisitos para la e8istencia de la punibilidad la considera así, al
decir de >eling que el delito era la acción antijurídica, culpable, sancionada
con una pena y suficiente a las condiciones objetivas de penalidad$ #eg&n
uig e2a, &ltimamente se ha sostenido que la punibilidad no sólo es un
requisito esencial de la infracción penal, sino quizás el principal, puesto que
sin ella, siempre e8istirá un injusto, pero para que ese injusto sea penal, es
preciso que esté sancionado con una pena, y citando al ilustre Iiménez de
s&a, dice que en &ltimo término lo que caracteriza al delito es la punibilidad
)uig e2a, *+H+! volumen , *+C/$ 'on idéntico criterio asienta 'uello
'alón, que el delito es una acción punible y que la punibilidad es uno de sus
caracteres más destacados; en tal sentido, para que una acción constituya
delito, además de los requisitos de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad,
debe reunir el de punibilidad, siendo éste el de mayor relieve penal )'uello
'alón, *+H:! volumen , N*N/$
"s evidente que para los que comparten el criterio de esta corriente,
la punibilidad es la característica diferencial del delito, que debe aparecer en
todas las definiciones, de ahí que algunos autores reducen su definición a lo
que consideran lo esencia, por ejemplo, el notable profesor de la Oniversidad
de aris, %ossi, dice que el delito es simplemente Ltodo acto se2alado con
una penaL$
186
%:"-" LA P'N!)!L!DAD CO0O CON&EC'ENC!A DEL

DEL!TO
@os que sostienen este criterio, como el caso de 4ontán >alestra,

definen el delito como L@a acción típicamente antijurídica y culpableL,
incluyendo la mención de la penalidad por considerar que ella es una
consecuencia y no un elemento característico del delito, en nuestra patria,
alacios <otta, a pesar de que en su definición del delito incluye las penas y
las medidas de seguridad, confiesa que se acoge al criterio doctrinario que
considera la sanción penal como una consecuencia; y no como un elemento
del delito )alacios <otta, *+-! **:/$
"n época distinta a la de los citados, el afamado penalista de >erlín,

4ranz ?on @iszt, sostiene que el delito es un hecho al cual el orden jurídico
asocia una pena como lógica consecuencia; indudablemente afirma, no hay
delito sino en virtud de que una acción haya sido referida a una pena en la
ley, pero pena es solo una consecuencia de la concurrencia conjunta de los
elementos indispensables para que a una acción corresponda una sanción$ @a
ley establece la pena como consecuencia de la acción que re&na los elementos
esenciales para estar en presencia de un delito$ or su parte %odríguez
Devesa, cree que la pena, desde el punto de vista estático, es simplemente la
consecuencia primaria del delito, es decir, que el delito es el presupuesto
necesario de la pena$
ara los que comparten el criterio de esta corriente, es la tipicidad el

elemento característico que diferencia al delito de cualquier otra acción
antijurídica y no la pena, es decir, que para quienes eliminan la punibilidad de
la definición del delito, la tipicidad lo reemplaza como elemento
diferenciador$
#in pretender adoptar un criterio imparcial y ecléctico, creemos que la

punibilidad a&n sigue jugando el papel de elemento positivo del delito, por
cuanto que en la constitución del mismo no se puede prescindir de la
penalidad que generalmente lo caracteriza, sin embargo, tampoco puede
aceptarse que sea el elemento más relevante de la infracción como se ha
187
pretendido ya que su función está en completa dependencia de los demás

elementos, de ahí que no podemos negar que sea una consecuencia del delito
como lo aseguran otros autores; pensamos que el problema puede resolverse
dependiendo del lugar donde se estudie la punibilidad, es decir, que si se
estudia dentro de la (eoría Eeneral del Delito, debe hacerse como elemento
positivo del mismo; ahora bien, si se estudia propiamente dentro del campo
de la penología, indiscutiblemente habrá que hacerlo como consecuencia de
la infracción penal$
#'NC!$N DE LO& ELE0ENTO&

NEGAT!(O& DEL DEL!TO
'omo indicamos anteriormente los elementos llamados LnegativosL

del delito, tienden a destruir la configuración técnica jurídica del mismo, y
como consecuencia tienden a eliminar la responsabilidad penal del sujeto
activo; tal y como los enumeramos en este capítulo 3"lementos
característicos del delito5, la doctrina del Derecho enal hace un listado de
los mismos, sin embargo, y por razones de tiempo y espacio, nosotros nos
limitaremos a e8aminar los que específicamente contempla el 'ódigo enal
guatemalteco en su (ítulo  del @ibro rimero que se refiere a las L'ausas
que "8imen de %esponsabilidad enalL en el mismo orden como las presenta
la mencionada ley$
%" CA'&A& DE !N!0P'TA)!L!DAD +ART/C'LO -1 DEL
C$D!GO PENAL,
De acuerdo a nuestra ley, en Euatemala, no son imputables y por

ende tampoco responsables penalmente, los menores de edad, y los que en el
momento de la acción u omisión, no posean, a causa de enfermedad mental,
de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental
transitorio, la capacidad de acuerdo con esa comprensión, salvo cuando el
trastorno mental transitorio haya sido buscado de propósito por el agente
3 Actiones Li/erae In Causa 5$
188
%"%" CON RE&PECTO A LO& 0ENORE& DE EDAD
Ja quedado definido desde hace mucho tiempo que el menor

infractor de normas penales es sujeto de una disciplina jurídica diversa del
Derecho enal, que ha alcanzado en nuestra época autonomía científica,
didáctica y legal, llegándose a estudiar como una rama más del Derecho,
conocida como L"l Derecho de <enoresL o LDerecho (utelarL$ Jay unidad
de criterio pues entre los tratadistas, en cuanto a que los menores de edad
están fuera del Derecho enal, y así lo han considerado penalistas
guatemaltecos como >enjamín @emus <orán, %afael 'uevas Del 'id,
Eonzalo <enéndez de la %iva, Jernán Jurtado guilar, (omás >audilio
Gavarro >atres y Iorge lfonso alacios <otta )*+-! *-/$
Gosotros compartimos ese criterio, aunque como dice Jernán

Jurtado guilar, la fórmula legalista no es muy e8acta pues menores hay que
tienen un sentido pleno de sus actos y otros que incluso, van por debajo de la
edad$ "n todo caso, el límite de dieciocho a2os fijado en nuestra ley 3que se
identifica con la edad civil5, obedece a un concepto medio de discernimiento
con plena conciencia$ "l límite de los dieciocho a2os supone en quienes no
han llegado a esa edad, falta de discernimiento y los problemas que causan
por su desasosiego social deben ser encarados por ciencias como la
edagogía, la siquiatría y otras ramas educativas y nunca mediante la
imposición de sanciones$ Jasta hace pocos a2os en Euatemala se tenía la
inimputabilidad a los menores de quince a2os y a los menores comprendidos
entre esa edad y los dieciocho, con responsabilidad atenuada$
"n la actualidad la inimputabilidad de los menores de edad, también

tiene rango constitucional, toda vez que la 'onstitución olítica en su
artículo .- establece! 3<enores de edad5
L@os menores de edad que transgredan la ley son inimupatables$ #u

tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral propia
para la ni2ez y la juventud$ @os menores, cuya conducta viole la ley
penal, serán atendidos por instituciones y personal especializado$ or
ning&n motivo pueden ser recluidos en centros penales o de
189
detención destinados para adultos$ Ona ley específica regulará esta

materiaL$
"sta ley específica actualmente en Euatemala, que establece el

tratamiento y regula la conducta irregular de los menores de edad, es el
'ódigo de la Gi2ez y la Iuventud*-$ Gosotros entendemos que los menores
de edad están fuera de la ley penal 3 a pesar de que la misma los contempla
como inimputables5, y por e8tensión del Derecho enal, sin embargo, eso no
quiere decir que estén fuera de las ciencias penales, que como tales también
se ocupan de la conducta antisocial de los menores infractores, con la
antisocialidad juvenil por ejemplo, que ha ocupado gran parte de su tiempo a
la gran mayoría de criminólogos del mundo$ @o que más sigue siendo motivo
de discusión entre penalistas y criminólogos es la edad promedio para fijar la
inimputabilidad atendiendo al desarrollo biopsico1social de la persona
humana que puede variar de una sociedad a otra, así se ha hablado de edades
promedio entre diez, doce, catorce, dieciséis y dieciocho a2os; en el ?
'ongreso de la sociación nternacional de Derecho enal realizado en
%oma en el a2o *+HF, se recomendó como edad mínima para los efectos de
la punibilidad, la de dieciséis a2os 3%eyes "chandia, Derecho enal! .F- y
.F*5$ "n los &ltimos a2os en nuestro país la antisocialidad juvenil ha
alcanzado niveles considerables, por lo que estimamos de urgencia un análisis
científico de la misma que nos obligaría a revisar detenidamente la ley
específica que regula la materia$
%"-" CON RE&PECTO A LA !N!0P'TA)!L!DAD POR

EN#ER0EDAD 0ENTALJ DE&ARROLLO P&/F'!CO
!NCO0PLETOJ RETARDO TRA&TORNO 0ENTAL
TRAN&!TOR!O DEL &'*ETO ACT!(O
#e trata como bien dice Jurtado guilar )*+:C! C*/ Lde actuaciones
en que la inteligencia y la voluntad se hallan abolidas o perturbadas en grado
apreciableL, que no permiten al sujeto conocer y comprender la ilicitud del
10 endiente de entrar en vigor a la fecha de esta edición$
190
acto que realizan y que lo convierten en inimputable ante al ley penal del
"stado$$$ #eg&n plantea el autor citado, esto puede deberse a casos de
sonambulismo, estados hipnóticos, locura, psicosis, neurosis 3histeria, locura
maníaco depresiva, esquizofrenia, epilepsia, idiotez, psicopatías,
into8icaciones alcohólicas o por estupefacientes, etc$5; así como también
otras complicaciones devenidas de enfermedades comunes como fiebres,
gripes, trastornos menstruales, embarazo, parto, puerperio, menopausia, etc$
"l problema se agudiza 1dice1 por cuanto, fuera de lo mencionado,

hay un sin n&mero de estados o situaciones que, incluso por la concurrencia
de otra clase de factores no siempre concomitantes, pueden causar en el
paciente trastornos mentales apreciables$ @a &ltima palabra en cuanto al
impacto que pudieran causar en la conducta de la persona quedaría a los
técnicos, pues se trata de situaciones que no causan directamente la
perturbación, en las que habría que analizar cada caso no sólo para encontrar
los antecedentes, sino el impacto que pudo causar en la vida mental del
sujeto$
"s importante tener en cuenta que la norma legal al referirse a estos

casos, dice Lsalvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de
propósito por el agenteL 3rt$ .F5, es decir, que no opera esta causa cuando el
sujeto activo con el fin de cometer el acto delictivo dispuso embriagarse o
drogarse deliberadamente, en este caso, su conducta se convierte en
agravante de su responsabilidad penal, seg&n el artículo .: inciso *: del
'ódigo enal$ "s precisamente a lo que %a&l 'arrancá y (rujillo denomina
L Actiones Li/erae in Causa L 3acciones que en su causa son libres, aunque
determinadas en sus efectos5, lo cual significa que la acción se decidió en
estado de imputabilidad, pero el resultado se produjo en estado de
inimputabilidad )'arrancá y (rujillo, *+-! F*H/$ @as causas de
inimputabilidad que eliminan la responsabilidad penal del sujeto activo, son el
negativo de la imputabilidad como elemento positivo del delito$
-" A'&ENC!A DE ANT!*'R!C!DADJ CA'&A& DE

*'&T!#!CAC!$N
191
-"%" CON&!DERAC!ONE&
>ásicamente para que tengamos ante nosotros un delito, es necesario

que se realice un comportamiento humano subsumible en un tipo de
conducta encuadrable en alguna descripción de la parte especial del C1digo
penal pero puede ser que tal comportamiento típico se encuentre justificado
por alguna de las circunstancias que se2ala el rt$ .C$
@a observación primaria en cuanto a la antijuridicidad de una

conducta es que ésta tiene carácter negativo, es decir! si no concurre alguna
causa de justificación el hecho es antijurídico$
Ejemplo %" #i una persona detiene a otra, incurre en un

comportamiento descrito en el tipo del rt$ .-F$ ero al preguntase si
concurre alguna causa de justificación se aprecia que es un agente de la
policía, que está actuando conforme una orden de juez competente, entonces
vemos que no hay antijuridicidad por mediar la circunstancia de legítimo
ejercicio del cargo p&blico que el aprehensor ostenta$
-"%"%" Relaci=n entre tipo 5 antijuridicidad
"8isten dos posiciones en cuanto a que e8istiendo causa de

justificación el tipo persista o desaparezca$ @a posición tradicional indica que
la e8clusión de la antijuridicidad no implica la desaparición de la tipicidad$ @a
teoría de los elementos negativos del delito considera que las causas de
justificación eliminan la tipicidad, por considerar que el tipo es la parte
positiva del injusto, y la concurrencia de los presupuestos de una causa de
justificación la parte negativa$
 la parte positiva pertenecen los elementos específicos de la clase de

delito de que se trate, mientras que la parte negativa, o sea la ausencia de
causas de justificación, es genérica para todo hecho$ or eso, la concurrencia
de los elementos típicos, positivos, es suficiente para considerar relevante
todo hecho$
192
#in perjuicio de su unidad, es importante distinguir las partes del tipo

de injusto$ "l tipo positivo, integrado por los elementos típicos de cada
hecho, y el negativo, ya mencionado$
-"%"-" #undamento de las causas de justi2icaci=n
@a razón material de la justificación se aprecia como una situación de

conflicto, conflicto entre el bien jurídico atacado y otros intereses
equivalentes$ @as causas de justificación lo que hacen es permitir la agresión a
bienes jurídicos 3 o por lo menos no la prohiben5 en virtud de ciertas
circunstancias que al legislador parecen más importantes que la protección de
un bien jurídico individual$ "l derecho no prohibe resultados sino conductas,
en tal virtud tenemos el siguiente!
Ejemplo -" "n el homicidio en legítima defensa se hallan en

conflicto la vida de un hombre por una parte, y la afirmación del derecho
respecto a bienes jurídicos del defensor, por otra parte$
De todas maneras es importante tener en cuenta que no todo injusto

ha de ser penado, pues el injusto penal es un injusto calificado$ "llo se funda
en los principios de insignificancia y de proporcionalidad, y en la e8istencia,
por supuesto de las causas de justificación$
-"-" LEG/T!0A DE#EN&A +Art" -@Q%o",
-"-"% #undamentaci=n
Jistóricamente las fundamentaciones de la legítima defensa son!

como derecho individual, se concibió desde el derecho romano germánico,
como defensa del orden jurídico! al defenderse, el individuo representaba no
sólo su interés individual sino a la comunidad misma$
"stos dos aspectos siguen siendo la base de la legítima defensa$ "l

principio individual se manifiesta en nuestro C1digo penal al manifestar
Ldefensa de su persona, bienes o derechosL$
193
(ambién juega importante papel en el punto de vista individual el

principio de que es lícita toda defensa que resulte necesaria, aunque el bien
que se lesione sea objetivamente más valioso que el que se defiende$
"l significado colectivo de la legítima defensa se refiere a que

mientras que el agresor niega el derecho, el defensor lo afirma, por ello el
derecho se inclina a favor del defensor y le permite lesionar al agresor en toda
la medida que resulte necesario para impedir que el injusto prevalezca sobre
el derecho$ "s aquí donde se encuentra e fundamento de la legítima defensa
que dice que el derecho no tiene por que ceder al injusto, o que nadie está
obligado a soportar lo injusto$ sí, el fundamento específico de la legitima
defensa es el elemento colectivo que se traduce en la afirmación del orden
jurídico$
-"-"-" E4oluci=n doctrinaria
ctualmente la doctrina se inclina por restringir la posibilidad de

legítima defensa en los casos denominados de e8trema desproporción entre
los bienes del agresor de mucha mayor importancia que los bienes a
defender$ (ambién se restringe en el caso de sujetos inculpables$ "n estos
casos, la doctrina estima que el atacado puede limitarse a esquivar o rehuir la
agresión$
-"-"1" Requisitos
Guestra ley establece los requisitos siguientes! agresión ilegítima,

necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de
provocación suficiente por parte del defensor$
A9resi=n ile9ítima
Jemos afirmado ya antes que éste resulta ser el elemento generador

de la legítima defensa$ #e entiende! agresión ilegítima como acometimiento
físico o acto contrario a Derecho, en vista de que el C1digo Penal admite la
194
defensa de la persona, bienes o derechos$ (ales alternativas, han de poder

darse independientemente$ @o que es indispensable es que la agresión
ilegítima se encuentre configurada por un comportamiento humano$
gresión ilegítima significa agresión antijurídica$ uede ser una

agresión dolosa o imprudente$
Ejemplo$ iénsese en el ciclista que circula con evidente torpeza y a

gran velocidad por la acera$ 'aería sobre unos valiosos objetos de cerámica
e8puesto en el lugar, si la empleada no lo evitara apartándole de un golpe que
le hace caer al otro lado 3el mal causado puede ser mayor que el que se quería
evitar por lo que no cabe estado de necesidad5$
Go cabe legítima defensa frente a una agresión en caso fortuito pues

tal agresión no sería antijurídica$
#e discute por ciertos sectores si la antijuridicidad de la agresión ha de

ser general, o que tenga que constituir una infracción penal$
Jemos dicho ya también que la agresión ha de ser actual e inminente$

"sta agresión supone un peligro pró8imo y que dicho peligro no haya
desaparecido, es decir, que no se haya convertido en una lesión consumada y
agotada del bien que se pretende defender, por lo que debe subrayarse que
falta esta nota cuando la víctima ha sido ya objeto de la lesión y es tarde ya
para evitarla$
Ejemplo$ "l agresor ha logrado su propósito de herir a su víctima y

se dispone a abandonar el lugar de los hechos$ @a víctima en un gesto
desesperado dispara sobre él por la espalda para impedir que se marche$
Ejemplo$ "l que persigue a quien le ha sacado la billetera$

"ntonces, el requisito de actualidad de la agresión distingue la defensa de la
venganza$
195
"8iste un caso que se da en la práctica, en el que hay algunas dudas

para resolver, es el caso de la ri2a$ "s normalmente sabido que la ri2a
mutuamente aceptada no da lugar a la legítima defensa, pues no se inicia
como respuesta a una agresión previa de uno, sino por un acuerdo tácito en
el que ambos participantes comienzan a agredirse recíprocamente$ ero es
distinto el caso en que una de las partes responde a una agresión previa, y
ésta se ve forzada a entablar la ri2a con ánimo defensivo$ "n los casos de
esta denominada ri2a forzada verdaderamente e8iste por una de las partes
necesidad de defenderse$
"n cuanto a los bienes defendibles la letra de nuestra ley se refiere a

la persona, bienes o derechos del que se defiende o la persona bienes o
derechos de un tercero$ or tal motivo, legal y doctrinariamente no cabe la
defensa de bienes suprapersonales, por ejemplo, el orden p&blico, pues la
legítima defensa evidentemente no fue pensada para tales casos$
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
Debe e8istir una necesidad de defenderse en alguna forma 3necesidad

abstracta5 como necesidad del medio defensivo utilizado 3necesidad
concreta5$ #i no hay necesidad abstracta de defenderse, no cabe la causa de
justificación y si hay necesidad de defenderse pero la defensa usada es
e8cesiva podrá apreciarse conforme lo prescribe el art$ .N=. del '$ $
"stablece la ley que la necesidad de defenderse ha de ser LracionalL o
sea una necesidad que haría que cualquier persona de las características del
autor, colocada en su situación en el momento de defenderse, tuviese que
actuar en forma igual$
@a necesidad concreta de defensa puede faltar cuando el sujeto pueda

utilizar un medio menos lesivo$ @a voz legal Lmedio empleadoL se refiere no
sólo al instrumento o arma con que se hace la defensa, sino a la modalidad de
la defensa$ P sea que es incorrecto decidir la cuestión mediante la
comparación material de los instrumentos de ataque y de defensa, sin
ninguna otra consideración al medio o modo$
196
"l elemento subjetivo de la justificación consiste en conocer y querer

los presupuesto objetivos de la situación$ P sea, el sujeto debe saber que se
defiende de una agresión ilegítima$
Ejemplo$ Después de una discusión violenta tras haber dado la

espalda a su adversario Iosé, ntonio se gira y dispara repentinamente sobre
él sin saber que con ello evitaba que lo hiriera, pues por su posición no había
advertido que éste se disponía a dispararle$
"n ese caso se aprecia el desconocimiento de la situación de defensa,

lo cual hace inaplicable la legítima defensa$
#alta de pro4ocaci=n su2iciente por parte del de2ensor
Go solamente es la falta de provocación, sino de una provocación

suficiente para la agresión$ "s decir, que en el caso de legítima defensa debe
faltar provocación adecuada a la reacción mediante la agresión$ lgunos
consideran como más seguro considerar provocación suficiente la
provocación intencional, o sea la que produce el sujeto con la intención de
determinar la agresión por parte del provocado con objeto de poder
lesionarle a través de la defensa$
-"-"@" Le9ítima de2ensa putati4a +Art" -:Q1",
#e da cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los

presupuestos objetivos de la legítima defensa!
Ejemplo$ (ras haber tenido una violenta discusión en un bar, Iuan

cree que quien viene corriendo hacia él en una calle oscura pró8ima es su
adversario edro que quiere agredirle$ Iuan dispara antes de que pueda
advertir que quien corría y es herido no era edro ni pretendía atacarle$
197
"n este caso estamos ante una situación de error sobre los
presupuestos de una causa de justificación$ #e ha considerado que en este
caso el error e8cluye el dolo 3error de tipo5, pero otros lo consideran como
error de prohibición$
@a teoría de la estricta culpabilidad, indica que se trata de un error

sobre una causa de justificación, siempre error de prohibición que aten&a o
e8cluye la culpabilidad seg&n sea vencible o invencible$
-"1" E&TADO DE NECE&!DAD +Art" -@Q-",
@as situación de necesidad se da, seg&n nuestra ley, cuando se comete

Lun hecho, obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un
peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera,
siempre que el hecho sea en proporción al peligroL$
@a doctrina indica que se trata de un estado de peligro actual para

legítimos intereses que &nicamente puede conjurarse mediante la lesión de
intereses legítimos ajenos y que no da lugar a ejercitar otra causa de
justificación$
-"1"%" Di2erencias con la le9ítima de2ensa
unque técnicamente se han establecido relaciones entre ambas, pues

suponen una situación de peligro que sólo se puede conjurar mediante un
hecho típico, en consecuencia funcionan como tipos permisivos, hay que
tomar en cuenta que en la legítima defensa se necesita una agresión
antijurídica$ "n el estado de necesidad se permite lesionar intereses de una
persona que no realiza ninguna agresión$
"n la legítima defensa el agresor y el defensor se encuentran en

distinta posición respecto de la ley! uno la infringe y otro la cumple$ "n el
estado de necesidad los sujetos se encuentran en la misma posición frente al
derecho$
198
'onsecuentemente sus límites son también distintos$ <ientras que

en principio es legítima toda defensa necesaria para repeler la agresión
ilegítima )<ir, *++-!C:/, ** en cambio el estado de necesidad sólo se justifica
si el mal causado no es mayor que el que se trata de evitar )art$ .C=.,b/$
Go es suficiente decir que la diferencia sea la concurrencia o no de

agresión ilegítima, se debe reaccionar contra el agresor$
Ejemplo" l darse cuenta de que sufrirá una agresión ilegítima, el

peatón , reacciona interponiendo a >, que camina descuidadamente y sufre
la embestida del delincuente ' que lo hiere$ "n este caso la lesión del sujeto
interpuesto no puede quedar cubierta por la legítima defensa, sino por el
estado de necesidad siempre que concurran sus requisitos$
-"1"-" #undamento del estado de necesidad
Jay dos grupos de casos diferentes de estado de necesidad!
a5 "n un primer grupo el fundamento de la e8ención es la salvación del

interés objetivamente más importante$ "s el estado de necesidad de
nuestra ley o estado de necesidad justificante$
b5 "l otro grupo es el de los casos en que el interés lesionado es igual o

superior al que se salva$ "n ese caso la doctrina opina que la
conducta puede ser e8culpada si el sujeto act&a en una situación en
que no le es e8igible que deje sacrificar el interés amenazado; estado
de necesidad e8culpante, lo cual quedaría seg&n nuestro derecho a
tomar en cuenta en la figura e8culpante se2alada en el art$ .H=*,
miedo invencible$
-"1"1" Elementos del estado de necesidad
Jay cuatro principales!

11 "n esta parte seguimos casi te8tualmente la clara concepción de el
maestro espa2ol sobre el tema$
199
a5 Estado de necesidad o sea el estado de peligro actual para

legítimos intereses que sólo puede conjurarse mediante lesión de
intereses legítimos$ "n este caso tenemos que el peligro se refiere a
un mal propio o ajeno 3salvarse o salvar a otros dice la ley5$ "se
elemento ocupa aquí el puesto de esencial "se peligro debe ser
inminente$ ara decidir si concurre la inminencia, el juez debe
retrotraerse al momento en que el agente act&a y enjuiciar la situación
seg&n lo haría un hombre promedio con sus conocimientos y los que
pudiera tener quien actuó$ "n cuanto al concepto! LmalL se refiere a
la afectación a bienes jurídicos$ ctualmente se considera mal,
aquello que la sociedad valore negativamente$ 'uando el mal que
amenaza es ajeno, aparece la figura del au8ilio necesario$
Ejemplo$ "l médico toma un vehículo ajeno para trasladar con

urgencia la hospital a un herido muy grave$
Gecesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir

un deber 3Lquien haya cometido un hechoL5! es preciso que no haya
un medio menos lesivo de evitar el mal que amenaza$ "jemplo! el
se2or Iosé$$$ conduce temerariamente por la carretera pues ha
recogido un herido y lo lleva al hospital$
@a acción realizada debe ser el &nico medio para evitar el mal,

entendiéndose por el menos lesivo para el orden jurídico$ "lemento
subjetivo! 3obligado por la necesidad, dice la ley5, éste es el elemento
subjetivo$
"jemplo del caso anterior! para procurar asistencia a un herido grave

que ha recogido en la carretera, Iosé lo conduce al hospital a
velocidad e8cesiva, causando lesiones graves a un peatón$
b5 Fue el mal causado no sea ma5or que el que se trate de e4itar $

#e basa en el principio de proporcionalidad, límite del estado de
necesidad$ #in embargo no se e8cluye que se pueda aplicar en
200
conflicto de bienes iguales, como el caso de la tabla de 'arneades$ @a

solución es diferente para nuestro derecho si uno de los náufragos
está previamente asido a la tabla y el otro pretende arrebatársela, este
segundo no puede ampararse en el estado de necesidad justificante
sino sólo en el e8culpante que como vimos seg&n nuestro derecho
equivale al miedo invencible$
"l tema puede tener interés especial en el caso de los trasplantes

quir&rgicos y su justificación$
c5 Fu la situaci=n de necesidad no 3a5a sido pro4ocada

intencionalmente por el sujeto$ "jemplo! el conductor de un
camión tuvo que atropellar a un ciclista para evitar una colisión
frontal con un autob&s, colisión que hubiera producido la muerte de
los ocupantes$
Gormalmente los tribunales castigan las lesiones dolosas ocasionadas

por el conductor del camión, razonado que si el sujeto ha causado un
resultado lesivo por imprudencia anterior a la situación de necesidad,
la imprudencia no puede desaparecer por aparecer en &ltimo
momento la necesidad de elegir entre un mal y otro$
@a ley requiere también que el peligro no sea causado por él

voluntariamente$
UQuién es el sujeto activo en el au8ilio necesario! el au8iliador o el

au8iliadoV @a doctrina indica que es el au8iliador y no el necesitado$
d5 #inalmente se e>i9e que el necesitado no ten9a el deber le9al

de sacri2icarse$ "s el caso del bombero, que ha de asumir los
riesgos del salvamento, el capitán del barco, la policía que debe
afrontar el riesgo de resistencia al control y detención$
"n el proyecto de 'ódigo enal, la legítima defensa y el estado de

necesidad se encuentran como e8clusión de la ilicitud$ "l estado de
201
necesidad se encuentra tanto para evitar el mal a que se refiere nuestra actual
ley al que se denomina con mejor propiedad Lda2oL o el peligro del mismo al
que califica como LriesgoL$
"n la legítima defensa se alude a una agresión ilegítima actual ya con

la connotación de principio de racionalidad! siempre que se utilice el medio
efectivo menos da2ino a su alcance, además e8ige concretamente una
proporcionalidad razonable, entre la agresión y la defensa$
"n el proyecto se alude además de la tradicional forma del ejercicio

legítimo de un derecho también a otras como la ignorancia sobre circunstan1
cias que fundan o e8cluyen la ilicitud, el consentimiento y la aceptación social
del hecho, pese a la adecuación de la conducta a la figura legal$
"ste proyecto, como se sabe; ha influido ya en alguna forma en la

legislación vigente$
"l proyecto a que se alude aquí, es el formulado por una comisión de

especialistas convocada por la 'orte #uprema de Iusticia en *++* de la que
formaron parte los autores$
-"@" E*ERC!C!O LEG/T!0O DE 'N DERECHO +Art" -@Q1",
@a ley vigente se refiere al legítimo ejercicio del cargo, de la profesión,

de la autoridad o de la ayuda que se preste a la justicia )art$.C=F/$
unque la descripción legal es restrictiva, se alude aquí al
cumplimiento de un deber jurídico y al ejercicio de un derecho,
concretamente establecidos$ 'onforme al principio de e8trema ratio los
otros hechos y derechos permitidos por otras ramas del ordenamiento
jurídico, son a su vez permitidos por el derecho penal$ Tste es uno de los
fundamentos de que el ejercicio de un derecho sea una causa de justificación$
"ntonces, ha de entenderse que para que un derecho 3no penal5 pueda
justificar un hecho castigado por la ley penal, debe entenderse también que el
orden jurídico mantiene la e8istencia, pese a la prohibición general que da el
ordenamiento penal$
202
@as normas penales pueden derogar otras posteriores, como cuando

se emite una ley en que se castiga una conducta que era permitida en la ley
anterior$ #in embargo, la e8istencia del art$ .C=F viene a constituir una
barrera para que el derecho penal pueda negar derechos y deberes definidos
en normas provenientes del total ordenamiento jurídico$ "n consecuencia,
cuando un hecho se encuentra previsto como conducta delictiva en el orden
penal, y es aceptado por otra norma que permite su realización, nos
encontramos ante un conflicto aparente de leyes, del cual resulta que la
aplicable es la norma no penal, y de ello el acto ha de considerarse como
permitido, no contrario al total orden jurídico, es decir, no antijurídico$
"n cuanto al ejercicio legítimo de un derecho, el art$ .C=F se2ala

como fuentes de tal derecho las siguientes$ "jercicio legítimo del cargo
p&blico que se desempe2e, la autoridad que se ejerce, la profesión y la ayuda
que preste a la justicia$
-"@"%" Ejercicio le9ítimo del car9o pblico que se desempee
"n este caso hay una especial referencia a determinados cargos, que
suponen el recurso de la coacción como medio para imponer las normas,
tales como la policía, los jueces, fiscales, sus agentes, etc$ "stos cargos
obligan en general a adoptar medidas coactivas y lesivas de bienes jurídicos,
como la prisión, la detención, la condena, y demás sanciones propias del
derechopenal$
"n términos generales, las condiciones de legalidad de tales actos se

encuentran previstas en forma precisa, siendo características del legítimo
ejercicio!
a5 @a condición de autoridad o agente de la misma del sujeto;
b5 @os principios de proporcionalidad y racionalidad deben limitar la

actuación de la autoridad$
203
c5 "n esta e8imente no se requiere la agresión ilegítima, como en la

legítima defensa$
-"@"-" Ejercicio le9ítimo de un derec3o procedente de la autoridad

que se ejerce
#e alude aquí al Llegítimo ejercicioL con el objeto de enfatizar que si

el derecho 3como orden jurídico5 concede ciertos derechos, eso no significa
que puedan realizarse de cualquier modo y a costa de lesionar bienes jurídico
penales, significa que se permite realizarlo dentro de los cauces legítimos$
"jemplo! el tradicional es el que se pone en cuanto a la violación de la esposa
por el consorte varón$ Uuede el marido obligar a la esposa a tener relaciones
se8uales mediante violenciaV Uhay alguna justificaciónV
Go lo creemos, no sólo porque nuestra ley no hace referencia a

derechos genéricos, y porque en cuanto a lo mencionado! autoridad que se
ejerce, no e8istiendo privilegios entre los cónyuges, ni obligación alguna por
ninguno de los dos de obedecer uno al otro$ @a referencia a la autoridad que
se ejerce se encuentra más bien en cuanto al derecho de corrección de los
padres respecto de sus hijos, pero tal derecho, y deber de corrección no
implica la lesión de bienes de superior entidad como la integridad física$
@o mismo puede referirse en relación a los maestros y demás preceptores de
los ni2os, la autoridad que ejercen debe ser coherente con la
adecuación social de la represión que utilicen para las infracciones por parte
de los ni2os$
-"@"1" Ejercicio de un derec3o pro4eniente de la pro2esi=n
Jay ciertas profesiones que suponen la realización de actos previstos

en tipos delictivos, especialmente intervenciones quir&rgicas en el médico,
pero también e8presiones que afecten el honor de alguna persona, en el
abogado, y algunas medidas de los preceptores como impedir la salida a
recreo, etc$
Las inter4enciones quirr9icas$ "l ejercicio de la cirugía parece

inmerso en la ejecución de tipos penales como lesiones; la justificación, en
204
nuestro medio, aparecería del contenido del art$ .C=F$ De acuerdo con
nuestra ley el fundamento de la justificación sería que el bien jurídico no
resulta da2ado, y que en realidad no se producen lesiones, en el modo penal
de considerar tales afectaciones al estado físico, sino ciertos menoscabos
atribuibles a toda intervención quir&rgica$
#e ha dado en el medio, en tratar de criminalizar las intervenciones

curativas correctamente realizadas pero con resultado fallido$ ara
comenzar, hay que decir que la finalidad curativa e8cluye el dolo$ <uchos
quieren irse por la vía del tipo culposo, pero en un caso como éste, si la
intervención es practicada correctamente, el cuidado debido, esencial para la
calificación de la imprudencia, no se infringe, si se han verificado las
operaciones que normalmente se realizan para obtener resultados
satisfactorios, los cuales no siempre son asegurables$ lgunos han
aconsejado a los cirujanos, obtener un consentimiento escrito, sin embargo,
éste puede faltar en casos de emergencia, o en que no pueda obtenerse
válidamente$ (ambién e8iste la dificultad en cuanto al consentimiento, que
aun con él, no se e8ima de responsabilidad, como el caso establecido en el
art$ ..H ' en qué a&n con el consentimiento de la mujer se sanciona
penalmente a quien realiza e8perimentos destinados a provocar embarazos$
"n general la doctrina rechaza la justificación de las lesiones

producidas en ejercicio profesional sin consentimiento, salvo aquellos casos
de urgencia y gravedad, en que la justificación no es la del inciso F sino la del
inciso . del mismo art$ .C, puesto que la ley sólo ampara el legítimo ejercicio
de la profesión y está claro que ese ejercicio no es legítimo sin el
consentimiento del paciente que puede darlo$
"l problema se plantea solamente en cuanto a que no quepa acudir a

un estado de necesidad, cuando no hay consentimiento$ "l consentimiento,
cabe agregar, que no está citado e8presamente en nuestra ley como causa de
justificación, sin embargo puede deducirse que tácitamente se concede
eficacia al consentimiento cuando se concede la opción de darlo al titular del
bien jurídico, por ejemplo en algunos casos como el allanamiento de morada,
pues está construido sobre la base de la oposición del morador a que alguien
205
entre a la morada o se mantenga en ella$ sí también cabe el consentimiento

tácito de que hablamos en algunos casos en que la situación permita pensar o
suponer que el titular del bien jurídico está de acuerdo en que alguien lo
utilice como cuando un vecino permite que otro entre en la casa de al lado
para regar las flores y evitar que se sequen )<u2oz '$, *++-! *../$
#e se2alan por la doctrina 3supra5 algunos requisitos!
a5 Que sea una facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a una

persona para disponer validamente de determinados bienes jurídicos
propios, sólo cuestionable en caso de bienes jurídicos fundamentales$
b5 Que el sujeto tenga capacidad para disponer$
c5 'ualquier vicio de la voluntad del que consiente 3error, coacción,

enga2o5 invalida el consentimiento$
d5 "l consentimiento debe ser dado antes de la verificación del hecho y

ha de ser conocido por quien act&a a su amparo$ 'onsentimiento en
las lesiones! nuestra ley no faculta para disponer de la vida, por
ejemplo castigando la ayuda al suicidio ajeno$
#in embargo, nuestra ley penal reciente, por influencia del proyecto
de C1digo Penal , lo menciona en cuanto a inseminación forzosa )art$ ..H /, y
ya antes lo mencionaba en cuanto al aborto )rts$ *FC y *FH/$
1" CA'&A& DE !NC'LPA)!L!DAD +ART/C'LO -: DE
C$D!GO PENAL,
l igual que las causas de inimputabilidad y las causas de justificación,

las causas de inculpabilidad, son e8imentes de la responsabilidad penal del
sujeto activo, y en este caso porque el elemento subjetivo del tipo, que es la
voluntad del agente, no e8iste; en ese sentido las causas de inculpabilidad son
el negativo de la culpabilidad como elemento positivo del delito, y surgen
precisamente cuando en la comisión de un acto delictivo, no e8iste! dolo,
206
culpa o preterintención; la legislación penal guatemalteca describe cinco

causas en la siguiente forma!
1"%" 0!EDO !N(ENC!)LE
L"jecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un da2o igual

o mayor, cierto o inminente, seg&n las circunstanciasL$ ara que e8ista
jurídicamente la comisión de un delito, y que ésta pueda ser imputada a
determinado sujeto, es imprescindible que el agente actué libre y
voluntariamente en la ejecución del mismo, lo cual no sucede cuando el
sujeto activo act&a con miedo que le es invencible, porque le está coartada la
voluntad de actuar libremente$ "n este caso se trata de una L?is
compulsivaL, es decir, de un tipo de violencia psicológica o moral que influye
directa y objetivamente en el ánimo del sujeto, que se ve amenazado de sufrir
un da2o igual o mayor al que se pretende que cause$
L"n la violencia moral, a&n queda al sujeto la alternativa entre

cometer el delito o sufrir el mal con el cual se amenaza, mas como el
Derecho enal no pretende crear héroes, se sit&a en plano humano y
no obliga al sacrificio, en cambio en la violencia física, ni de héroe
puede hacer el obligadoL )Jurtado guilar, *+:C! HH/$
@a ley e8ige para su conformación, que el miedo sea LnvencibleL, lo

cual significa que no lo pueda vencer el sujeto activo o que no le sea posible
sobreponerse al mismo$ "n cuanto al LmalL con que se ve amenazado,
requiere la ley que éste sea real y que sea injusto, puesto que el miedo a un
mal justo no e8oneraría de responsabilidad, como el miedo de una detención
legal, o el miedo a ser lanzado de una casa de habitación por falta de pago de
la renta, de tal manera que la invencibilidad y el mal, han de interpretarse
objetivamente y debe influir poderosamente en la mente del autor, anulando
aunque sea parcialmente la voluntad de actuar$
1"-" #'ER.A E?TER!OR +(" A'&ENC!A DE ACC!$NJ &'PRA,
207
L"jecutar el hecho violento por fuerza material e8terior irresistible,

directamente empleada sobre élL$
"n este caso se trata de una L@is A/soluta L, es decir, un tipo de

violencia física o material que se torna en irresistible ejercida directamente
sobre la humanidad del sujeto activo, que anula total y absolutamente su
voluntad de acción, y si act&a lo hace como un autómata, manipulado
violentamente por un tercero que lo hace obrar como mero instrumento, no
sólo privado de su voluntad, sino en contra de ella misma, de tal manera que
si se comete el delito, e8iste falta de acción por parte del sujeto activo y por
lo tanto está e8ento de responsabilidad penal$ @o que es importante subrayar
es que la fuerza física irresistible se emplee directamente sobre el sujeto
activo, de otra manera no operaría la e8ención$
1"1" ERROR +(" LEG/T!0A DE#EN&A P'TAT!(AJ &'PRA,
L"jecutar el hecho en la creencia racional de que e8iste una agresión

ilegítima contra su persona, siempre que la reacción sea en
proporción al riesgo supuestoL$
Desde el punto de vista amplio, el error es un conocimiento

equivocado, un juicio falso que se tiene sobre algo, es la falta de
correspondencia entre lo que e8iste en nuestra conciencia y lo que es en el
mundo e8terior, es en síntesis una concepción equivocada de la realidad$
@a importancia del error en la teoría general del delito, y

específicamente en la valoración de la conducta humana delictiva se
desprende de la necesidad de que para actuar culpablemente el sujeto tenga
que saber y querer hacer lo que hace 3dolo5, o que de no haberlo sabido y
querido, hubiera tenido al menos la posibilidad de prever el carácter
típicamente antijurídico de la acción por el realizada 3culpa5$
"l error que para nuestra legislación penal es un e8imente por causas
de inculpabilidad, se conoce en la doctrina como L@egítima Defensa
utativaL, que es un L"rror de JechoL, un error en el acto, que en la
208
doctrina también se le conoce como Lerror propioL, y consiste en que el

sujeto activo rechaza una supuesta agresión contra su persona, al creerse
realmente atacado, sin embargo, esa agresión solamente ha e8istido en la
mente del agente$ demás de la creencia racional de que efectivamente e8iste
una agresión contra su persona, la ley e8ige que la reacción del sujeto activo
sea en proporción al riesgo supuesto, lo cual quiere decir que debe e8istir una
cone8ión lógica entre el peligro que supuestamente corra el sujeto activo y la
acción que éste realice para defenderse$
"s importante advertir la diferencia entre lo que llamamos error de

hecho, que ya e8plicamos; el denominado L"rror de DerechoL que consiste
en la equivocación que versa sobre la e8istencia de la ley que describe una
conducta como delictiva, y lo que nuestra ley llama LgnoranciaL y la
considera como una atenuante de la responsabilidad penal seg&n el artículo
.N numeral +9$! L@a falta de ilustración, dada la naturaleza del delito, en
cuanto haya influido en su ejecuciónL$ parte de ello e8iste también el
denominado L"rror mpropioL que se da cuando en la ejecución del acto el
sujeto activo equivoca 3erra5 lo que se había propuesto realizar; los alemanes
le denominan Lerror en el golpeL, no es mas que la desviación entre lo
imaginado por el sujeto y lo efectivamente ocurrido$ 'uando el golpe
dirigido a una persona causa impacto en otra 3 Error in=personae 5; y nuestra
legislación penal lo contempla en su artículo .* que dice! 3"rror en ersona5
LQuien comete un delito será responsable de él, aunque su acción

recaiga en persona distinta de aquélla a quien se proponía ofender o
el mal causado sea distinto del que se proponía ejecutarL$
quí si e8iste responsabilidad penal para el sujeto activo$
1"@" O)ED!ENC!A DE)!DA
L"jecutar el hecho en virtud de obediencia debida, sin perjuicio de la

responsabilidad correspondiente a quien lo haya ordenado$ @a obediencia se
considera debida, cuando re&na las siguientes condiciones!
209
a5 Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta

el acto;
b5 Que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de quien

la emite y esté revestida de las formalidades legales;
c5 Que la legalidad del mandato no sea manifiestaL$
Eeneralmente se concept&a la obediencia debida como un actuar en

cumplimiento de un deber jurídicamente fundado de obedecer a otra
persona$ #i de la conducta del sujeto activo, que act&a en legítima obediencia
debida, 3es decir, cumpliéndose estrictamente con los tres requisitos que la ley
e8ige5 apareciera la comisión de un delito, operará la e8imente de
responsabilidad penal para el sujeto ejecutor, y la consecuente
responsabilidad del mismo será imputable a quien ordenó el acto$ "s
importante enfatizar en el tercer presupuesto que precisa que la ilegalidad del
mandato no sea manifiesta, quiere decir que no son obligatorios aquellos
mandatos en que a pesar de ser de la competencia del superior jerárquico y
estando revestidos de las formalidades legales constituyan una infracción
clara, manifiesta y terminante a la ley$ #e establece así que el mandato
antijurídico, desde el punto de vista penal, no es obligatorio, cuando es
notoria su ilicitud$ Debe e8presarse también que si en un mandato emanado
de autoridad superior no se infringe clara, manifiesta y terminante la ley, debe
ser obedecido para no incurrir en desobediencia; y si del mismo naciera la
comisión de un determinado delito, el responsable penalmente será quien dio
el mandato$
1"@"%" NaturaleBa jurídica
@a naturaleza de esta e8imente es discutida! para alguna parte de la

doctrina es una causa de justificación y para otra parte es una causa de incul1
pabilidad$  favor de la primera opinión está que no se puede e8poner al que
act&a en obediencia debida a una reacción de legítima defensa del particular$
 favor de la segunda, que la orden que se debe obedecer puede ser antijurí1
210
dica y que no pierde este carácter por el hecho de que se realice en virtud de
obediencia debida$ "s esta segunda corriente la que sigue nuestra ley$
 este respecto debe matizarse que la e8imente sólo puede hacer

referencia a obediencia debida de una orden antijurídica, cuya antijuridicidad
no sea ostensible, que la orden sea dentro del ámbito de las atribuciones de
quien la emite y que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y
quien ejecuta el acto )art$ .H=C/$
'on tales requisitos hace referencia nuestra ley a que el deber de

obedecer órdenes tiene ciertos límites, y a que, el que act&a dentro de tales
límites, lo hace mediante una causa de e8culpación$
?eamos los presupuestos legales!
a5 Relaci=n jer6rquica ).H=C, a/ esta relación sólo puede darse en el

ámbito del derecho p&blico 3y del derecho militar, pero éste debe
quedar fuera del derecho penal com&n5;
b5 Competencia abstracta del que dicta la orden, es decir, que se

encuentra dentro de sus facultades ).H=C, b/; ; que la orden sea
e8presa y aparezca revestida de las formalidades legales ).H=C, b/$
c5 Fue el subordinado sea tambin competente para ejecutar el

acto$ "l art$ .H=C, c cuando dice que la ilegalidad no sea manifiesta;
d5 Fu dic3a orden sea antijurídica, es decir, siempre que su

ilegalidad no sea manifiesta ).H=C, c/$
De esto &ltimo se deduce que si el mandato no infringe clara,
manifiesta y terminantemente una ley, debe ser obedecido, pues de lo
contrario estaría sujeto al delito de desobediencia$ @a ley concede cierto
margen para la apreciación del carácter vinculante de la orden, pero este
margen no llega al punto de dejar a su arbitrio el cumplimiento$ "n este
sentido se dice, basta con que un funcionario medio, situado en la
211
circunstancia respectiva, hubiera apreciado esa vulneración con

independencia de cuales puedan ser sus creencias respecto del acto$
@a noción de esta e8culpante aparece en el mismo sentido en el

proyecto de 'ódigo penal art$ .-=b
1":" O0!&!$N *'&T!#!CADA
LQuien incurre en alguna omisión hallándose impedido de actuar, por

causa legítima e insuperableL$
#abemos que la omisión es una conducta pasiva que adopta el sujeto

activo del delito, infringiendo el deber jurídico de actuar que imponen
algunas normas 3como la omisión de au8ilio, por ejemplo5; empero, cuando
el sujeto se encuentra materialmente imposibilitado para hacerlo, queda
e8ento de responsabilidad penal por una causa de inculpabilidad$ @a ley e8ige
que la causa sea legítima 3real5, e insuperable que le impida actuar en un
momento determinado, pero se discute que sea causa de inculpabilidad$
@" OTRA& E?!0ENTE& DE RE&PON&A)!L!DAD PENAL
@"%" CA&O #ORT'!TO +Artículo -- del C=di9o Penal,
LGo incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de acciones

u omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia produzca un
resultado da2oso por mero accidenteL$
"l caso fortuito, es un acaecimiento o suceso imposible de evitar, que debe

identificarse con un mero accidente, donde la responsabilidad penal no es
imputable a nadie, por cuanto que el agente actuaba legalmente y a pesar de
haber puesto la debida diligencia, se produjo un resultado da2oso de manera
fortuita, quiere decir que en la conducta del sujeto no e8istió dolo, culpa ni
preteintencionalidad, y en consecuencia no queda más que e8imirlo de
responsabilidad penal$ "l caso fortuito tiene que ser totalmente
212
independiente a la voluntad del agente, típico caso fortuito es, por ejemplo, el
del conductor que pilotando un bus sufre un infarto cardíaco y al perder el
control se estrella el vehículo y se produce la muerte y lesiones de varias
personas; este tema está fuera del Derecho enal$
@"-" E?C'&A& A)&OL'TOR!A&
Guestro ordenamiento penal guatemalteco no define lo que debe

entenderse por Le8cusa absolutoriaL, sin embargo, si las contempla en
muchas ocasiones como e8imentes de responsabilidad penal por razones de
parentesco o por causa de política criminal del "stado$ "n la doctrina se dice
que las L"8cusas bsolutoriasL son verdaderos delitos sin pena, porque a
pesar de que e8iste una conducta humana típicamente antijurídica, culpable,
imputable a un sujeto responsable, ésta no se castiga atendiendo a cuestiones
de política criminal que se ha trazado el "stado en atención a conservar
íntegros e indivisibles ciertos valores dentro de una sociedad, de tal manera
que cuando habiendo cometido un delito aparece una e8cusa absolutoria,
libera de responsabilidad penal al sujeto activo$ Guestro 'ódigo enal,
contiene entre otras, las siguientes! rtículo *F:! "l aborto terapéutico no es
punible por razones de índole científica social en pro de la vida materna$
rtículo *F+! @a tentativa de la mujer para causar su propio aborto y el
aborto culposo propio, no son punibles por razones de maternidad
consciente$ rtículo *:.! "n los delitos contra el honor, el perdón del
ofendido e8tingue la responsabilidad penal o la pena, por razones de índole
muy particular$ rtículo .--! "n los delitos de violación, abusos
deshonestos, estupro y rapto, el legítimo matrimonio de la víctima con el
ofensor, cuando lo aprueba el <inisterio &blico, e8ime la responsabilidad
penal o la pena, en su caso, por razones de índole social$ rtículo .-! "stán
e8entos de responsabilidad penal y sujeto &nicamente a la civil, por hurtos,
robos con fuerza en las cosas, estafa, apropiaciones indebidas y da2os que
recíprocamente se causaren! los cónyuges o personas unidas de hecho, los
concubinarios, los ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, el
consorte viudo respecto a las pertenencias de su difunto cónyuge, y los
hermanos si viviesen juntos, y esto por razones de copropiedad e integridad
familiar$ rtículo CHN! "stán e8entos de pena quienes cometan delito del
213
encubrimiento a favor de parientes dentro de los grados de ley, cónyuge,

concubinario o persona unida de hecho, salvo que se hayan aprovechado o
ayudado al delincuente a aprovecharse de los efectos del delito; esto por
razones de parentesco y utilidad social$
(!!" CLA&!#!CAC!$N DE LO& DEL!TO&
%ealmente las diferentes clasificaciones que se hacen de las

infracciones a la ley penal son de tipo doctrinario, y tienen como principal
objetivo ilustrar al estudioso del Derecho enal sobre, los diferentes puntos
de vista, en que pueden analizarse las mencionadas infracciones$ @as más
comunes son las siguientes!
%" POR &' GRA(EDAD
or su gravedad, se clasifican en LDelitosL y L4altasL 3identificando al

sistema bipartito que sigue nuestro 'ódigo5$ @os delitos o crímenes son
infracciones graves a la ley penal, mientras que las faltas o contravenciones
son infracciones leves a la ley penal, de tal manera que los delitos son
sancionados con mayor drasticidad que las faltas, atendiendo a su mayor
gravedad, los delitos ofenden las condiciones primarias, esenciales y, por
consiguiente, permanentes de la vida social; las contravenciones, en cambio,
ofenden las condiciones secundarias, accesorias y por lo tanto, contingentes
de la convivencia humana$ P también las condiciones de ambiente, es decir,
de integridad, de favorable desarrollo de los bienes jurídicos$ @os delitos son
reatos dolosos o culposos; y las contravenciones, los reatos para los cuales
basta voluntariedad de la acción o de la omisión )"strada ?élez, <anual de
Derecho enal! :N/$
"s difícil encontrar una diferencia sustancial entre el delito y las faltas,
más que su propia gravedad y la naturaleza de las penas que se imponen a
cada una de ellas$ "n Euatemala, los delitos se castigan principalmente con
pena de prisión, pena de multa pena mista de prisión y multa,
e8traordinariamente con la pena de muerte; mientras que las faltas sólo se
sancionan con pena de arresto y pena de multa$
214
-" POR &' E&TR'CT'RA
or su estructura, se clasifican en L&implesL y LComplejosL$ #on

delitos simples aquellos que están compuestos de los elementos descritos en
el tipo y violan un solo bien jurídico protegido! por ejemplo, el hurto que
atenta e8clusivamente contra el patrimonio ajeno$ #on delitos complejos
aquellos que violan diversos bienes jurídicos, y se integran con elementos de
diversos tipos delictivos; por ejemplo, el robo que aparte de atentar
básicamente contra el patrimonio, en su conformación aparecen elementos
de otros delitos por cuanto que muchas veces constituyen también un
atentado contra la vida y la integridad de la persona$
1" POR &' RE&'LTADO
or su resultado, se clasifican en L Delitos de dao 5 de

peli9roL y LDelitos instant6neos 5 permanentesL$ #on delitos de
da2o, aquellos que efectivamente lesionan el bien jurídico tutelado
produciendo una modificación en el mundo e8terior, por ejemplo; el
homicidio, el robo, etc$ #on delitos de peligro, aquellos que se
proyectan a poner en peligro el bien jurídico tutelado; por ejemplo la
agresión, el disparo de arma de fuego, la omisión de au8ilio, etc$ #on
delitos instantáneos aquellos que se perfeccionan en el momento de su
comisión por ejemplo; el homicidio, el robo, la calumnia, etc$ #on delitos
permanentes aquellos en los cuales la acción de sujeto activo contin&a
manifestándose por un tiempo más o menos largo; por ejemplo! el secuestro,
el rapto, etc$
@" POR &' !L!C!T'D  0OT!(AC!ONE&
or su ilicitud y motivaciones, se clasifican en L ComunesL,

LPolíticosL y L&ocialesL$ #on delitos comunes todos aquellos que lesionan
o ponen en peligro valores de la persona individual o jurídica, por ejemplo! la
estafa, los homicidios, las falsedades, etc$ #on delitos políticos aquellos que
215
atacan o ponen en peligro el orden político del "stado por ejemplo; la

revelación de secretos de "stado, atentados contra altos funcionarios, etc$
#on delitos sociales, aquellos que atacan o ponen en peligro el régimen social
del "stado; por ejemplo! el terrorismo, las asociaciones ilícitas, etc$
:" POR LA #OR0A DE ACC!$N
or la forma de acción, se clasifican en L Delitos de comisi=nL, LDe

omisi=nL, L De comisi=n por omisi=nL, L De simple acti4idadL, los cuales
quedaron e8plicados cuando nos referimos a la acción o conducta humana
con elemento positivo del delito en este mismo capítulo$
;" POR &' GRADO DE (OL'NTAR!EDAD O

C'LPA)!L!DAD
or su grado de voluntariedad o culpabilidad, se clasifican en

LDolososL, LCulpososL y LPerterintencionalesL atendiendo a la
intencionalidad o no del sujeto activo en la comisión del acto delictivo; así se
dice que el delito es doloso cuando ha e8istido propósito deliberado de
causarlo por parte del sujeto, y se dice que es preterintencional cuando el
resultado producido es mucho más grave que el pretendido por el sujeto$
(!!!" PL'RAL!DAD DE DEL!TO&
luralidad de delitos denomina la doctrina científica a lo que nuestra

legislación penal conoce como LConcurso de delitosL, y surge cuando el
mismo sujeto activo ejecuta varios hechos delictuosos, de la misma o de
diferente índole, en el mismo o en distinto momento$ Guestro 'ódigo enal
sigue al respecto la clasificación tradicional y dicotómica del concurso de
delitos así! a5 'oncurso %eal 3material5; y b5 'oncurso deal 3formal5;
presentado en tercer plano el denominado LDelito 'ontinuadoL que no
responde precisamente a una pluralidad de delitos, sino por el contrario, a
216
una unidad de delitos, toda vez que se origina cuando el sujeto activo, con
unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos
acciones diversas, cada una de las cuales aunque integre una figura delictiva,
no constituye más que la ejecución parcial de un solo y &nico delito$ @a
finalidad y la mayor importancia del concurso de delitos, se sintetiza en la
aplicación de la pena, de tal manera que dependiendo de que clase de
concurso se trate, así se computará la aplicación de la pena$ Guestro 'ódigo
los describe así!
%" CONC'R&O REAL +Art" ;,
Ll responsable de dos o más delitos, se le impondrán todas las penas

correspondientes a las infracciones que haya cometido a fin de que las
cumpla sucesivamente, principiando por las más graves; pero el
conjunto de las penas de la misma especie no podrá e8ceder del triple
de la de mayor duración; si todas tuvieran igual duración en conjunto,
no podrán e8ceder del triple de la pena$ "ste má8imo, sin embargo,
en ning&n caso podrá ser superior! *9$  cincuenta a2os de prisión$
.9$  doscientos mil quetzales de multaL$
"l concurso real o material, como también se le llama en la doctrina, surge

cuando el sujeto activo ha realizado varias acciones, cada una de las cuales
por separado es constitutiva de un delito, es decir, que hay tantos delitos
como acciones delictivas se hayan realizado 3el sujeto que en una
oportunidad roba, en otra mata, y en otra estafa, será responsable de los tres
delitos cometidos5$ "n cuanto a la aplicación de la pena, el sistema que se
sigue acá, es el de la acumulación matemática o material de las mismas,
limitada por el má8imo de cincuenta a2os de prisión y doscientos mil
quetzales de multa$
-" CONC'R&O !DEAL +Art" <,
L"n caso de que en un solo hecho constituya dos o más delitos, o

cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro,
&nicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga
se2alada mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte$ "l
217
tribunal impondrá todas las penas que correspondan a cada una de las
infracciones si a su juicio esto fuera más favorable al reo, que la
aplicación de la regla anterior$ 'uando se trate de concurso ideal de
delitos sancionados con prisión y multa o de delitos sancionados sólo
con multa, el juez, a su prudente arbitrio y bajo su responsabilidad,
aplicará las sanciones respectivas en la forma que resulte más
favorable al reoL$
"l concurso ideal o formal como también se le llama en la doctrina, surge

mediante dos supuestos! 'uando un solo hecho o acto delictivo, sea
constitutivo de dos o más delitos 3el sujeto que agrede a un policía y lo hiere
será responsable de LtentadoL y L@esionesL5, y cuando un delito sea medio
necesario para cometer otro 3el sujeto que rapta a su novia menor de edad y
convive se8ualmente con ella abandonándola después, será responsable de
L%aptoL y L"stuproL5$  este caso se le denomina, también concurso medial$
"n cuanto a la aplicación de la pena, se sigue el principio de la pena &nica
mediante la absorción, por el cual la pena de mayor gravedad absorbe a las
menores, aplicándose solamente ésta aumentada en una tercera parte; sin
embargo, si a juicio del órgano jurisdiccional fuera más favorable al reo la
aplicación de la fórmula aritmética o matemática, se inclinará por ésta,
aplicando todas las penas que correspondan a cada delito$
Guestro 'ódigo enal distingue el caso en que hay que penar varios
delitos 3concurso real5; o una conducta 3un delito5 que resulte típica de varios
tipos penales 3es decir, varios tipos de una misma conducta5$
ara el concurso real, el 'ódigo enal dispone en el art$ N+ que se

impondrá todas las penas a las infracciones cometidas, no pudiendo
e8cederse de H- a2os de prisión de ni de .-- mil quetzales de multa$
ara el concurso ideal dice el art$ :- del 'ódigo enal que se aplicará
la pena correspondiente al delito que tenga se2alada mayor sanción, aumenta
en una tercera parte$ "ste concurso tiene dos formas seg&n se ve en la ley! la
ideal propia y la medial$
218
@a doctrina nacional ha pretendido que un hecho no es una acción,

sino que un hecho corresponde a un resultado$ "l n&mero de resultados
tiene que ver con el n&mero de conductas, y por ende con el n&mero de
delitos$ ara determinar si hay uno o varios delitos debemos determinar si
hay una o varias conductas$
U'uándo hay una o varias conductasV
Criterio 2isiol=9ico$ On solo movimiento, una sola intervención

muscular, es una sola conducta$ Go resulta razonable creer que cada
movimiento es una conducta$ Jay conductas integradas por varios
movimientos$ $ e$ la estafa$
or ej$ el que arroja una bomba que hiera o mate a varios, realiza una
sola conducta$ ara que varios movimientos voluntarios resulten en una sola
conducta, se necesita seguir un plan com&n 3factor final5 y ser abarcados por
un sentido unitario a los efectos de la prohibición$
'uando hay varios movimientos habrá un conducta sólo si hay un

plan com&n 3factor final5, y si hay unidad de sentido para la prohibición$
'uando se da el factor normativo!
a5 Jay unidad de conducta en los casos de movimientos voluntarios que

responden a un plan com&n y que son típicas de un tipo que admite
una pluralidad eventual de movimientos 3v$ g$ la conducta homicida
puede configurarse con uno o varios movimientos5$
b5 Jay unidad de conducta cuando el tipo requiere pluralidad de movi1

mientos$ ?$ g$ violación! *5ejercitar la violencia, .5tener acceso carnal$
c5 'uando la realización de otro delito aparece como elemento subjetivo
del tipo del primero$ $ e$ el que mata para robar y luego consuma el
robo, realiza una conducta doblemente típica$ "l que rapta a una
mujer y luego la viola, también comete una conducta doblemente
típica$
219
d5 'uando el segundo tipo se cumple como una forma de atamiento del

primero, porque si bien no se e8ige en el tipo la finalidad de realizar el
segundo, se presume su posibilidad o peligro$ $"$ la falsificación y
ulterior circulación de billetes; adulteración o falsedad de un cheque y
la estafa posterior; portación ilegal de armas y su posterior utilización,
etc$
e5 "n los delitos permanentes, todos los actos que tienen por objeto
mantener el estado consumativo$ $ e$ todos los movimientos para
mantener privado de libertad al secuestrado$ ?er el caso de los
delitos permanentes en el 'ódigo enal$
f5 'uando se trata de tipos que admiten el cumplimiento por un medio

simbólico, todos los movimientos que tienen unidad simbólica deben
considerarse como conducta$ $ e$ si la injuria se realiza en un escrito,
una conversación, discurso o novela, será una sola injuria en tanto
guarde unidad simbólica$ Ptro supuesto es el delito continuado$
Jay unidad de conducta cuando hay un plan com&n en la realización

de varios movimientos voluntarios y se da el factor normativo por cualquiera
de las siguientes razones;
a5 ntegran una conducta típica que eventualmente puede dividirse en
varios movimientos 3homicidio5$
b5 ntegran una conducta típica que necesariamente abarca varios

movimientos 3e8torsión, estafa5$
c5 ntegran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda

como subjetivo 3rapto y violación5$
d5 ntegran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de
agotamiento de la primera 3falsificación de cheques y estafa5$
e5 'onfiguran la tipicidad de un delito permanente 3secuestro5$
220
f5 'onstituyen una unidad simbólica en que los tipos pueden llenarse

por simbólicos$
g5 'onfiguran una delito continuado$
1" DEL!TO CONT!N'ADO
'on el objeto de atenuar el rigor de la acumulación aritmética de

penas, adoptada por las legislaciones para el concurso real, surge la figura del
delito continuado, ficción jurídica que tiene como característica! Lla unidad de
resolución o de propósito de un mismo sujeto que ha cometido una serie de
acciones constitutivas de ejecuciones parciales de un solo delitoL al decir de
Euillermo 'abanellas$ l respecto el art$ :* de nuestro 'ódigo enal indica!
L#e entenderá que hay delito continuado cuando varias acciones y

omisiones se cometan en las circunstancias siguientes *9$ 'on un
mismo propósito o resolución criminal! .9$ 'on violación de normas
que protejan un mismo bien jurídico de la misma o de distinta
persona; F9$ "n el mismo o en diferente lugar; C9$ "n el mismo o
distinto momento, con aprovechamiento de la misma situación; H9$
De la misma o de distinta gravedad$ "n este caso se aplicará la
sanción que corresponda al delito, aumentada en una tercera parteL$
'omo lo e8plicamos anteriormente, no se trata de una pluralidad de

delitos, sino de la comisión de un solo delito mediante varias acciones, con el
mismo propósito, en el mismo o distinto lugar aprovechándose de la misma
situación, de la misma situación, de la misma o distinta gravedad, atacando
un mismo bien jurídico protegido, de la misma o distinta nación 3el cajero de
un banco une periódicamente sustrae ciertas sumas de dinero que maneja en
la institución, seria responsable del delito de Lhurto continuadoL5$
"n algunos tipos penales de repetición de conductas típicas no
implica un concurso real, pues repetir las penas en tales casos llevaría a
colisionar con el principio de racionalidad de pena$ $e$ el que sustrae una
peque2a cantidad de dinero diariamente$
221
ara no caer en lo absurdo, se puede decir que opera cuando la

afectación al bien jurídico admite grados$ "sto no se daría p$e$ en el
homicidio, en que la afectación implica la destrucción del bien jurídico$
Jay una referencia a los delitos continuados además del art$ :*, el art$
*-$ "l art$ :* requiere! a5 la unidad de propósito, dolo unitario; y b5
referencia a un mismo bien jurídico$ @a continuidad temporal y espacial no
importa , inciso F1C$
!?" ELE0ENTO& ACC!DENTALE& DEL DEL!TO
"n la doctrina se denomina elementos accidentales del delito a lo que

el 'ódigo enal guatemalteco llama L'ircunstancias que <odifican @a
%esponsabilidad enalL, que comprende las circunstancias atenuantes y las
circunstancias agravantes$
@a antijuridicidad y la culpabilidad como elementos positivos del

delito, son susceptibles de sufrir ciertos cambios y variar en intensidad, seg&n
las circunstancias que concurren en el caso concreto, es decir, que tales
elementos pueden ser graduados en más o menos, del hecho$ (ales
circunstancias son de carácter accidental porque se den o no, el delito de
todas maneras e8iste; y como bien dice Jurtado guilar )*+:C! H/, habrá de
tenerse siempre presente, como tesis general, que estas circunstancias son
típicamente subjetivas; o del impulso del sujeto$ 'onsidera el autor citado
que las atenuantes y agravantes tendrán que ir perdiendo, como tales, la
importancia que hasta el momento se les ha dado y que irán quedando
subsumidas en el cuadro general de peligrosidad social, ya que lo que
pretenden es demostrar el grado de inadaptación o desacomodación del
sujeto en su comunidad; en ese sentido propone que se hable
preferiblemente de circunstancias favorables y desfavorables del procesado$
or otro lado, también hay que advertir que algunos elementos accidentales,
por disposición de la ley se convierten en el elementos sustanciales de
determinados delito, tal es el caso de la premeditación y la alevosía en el
asesinato$ "n todo caso, es importante subrayar que los elementos
222
accidentales del delito que presenta nuestro código en sus artículos .N

3'ircunstancias tenuantes5; .: 3'ircunstancias gravantes5; F*
3'ircunstancias mi8tas5 tienen como finalidad, en &ltima instancias, la
fijación de la pena entre el mínimo y el má8imo que establece la ley en cada
figura delictiva, así se desprende del artículo NH que dice
L"l juez o tribunal determinará en sentencia, la pena que

corresponda, dentro del má8imo y el mínimo por la ley, para cada
delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del
culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil
del delito, la e8tensión e intensidad del da2o causado y las
circunstancias atenuantes y a9ra4antes que concurran en el hecho,
apreciadas tanto por su n&mero como por su entidad o importancia$
"l juez o tribunal deberá consignar, e8presamente, los e8tremos a que
se refiere el párrafo que antecede y que ha considerado determinantes
para regular la penaL$
@as circunstancias Atenuantes que establece y e8plica la ley son! @a

inferioridad psíquica; el e8ceso de las causas de justificación; el estado
emotivo; el arrepentimiento eficaz; la reparación de perjuicio; la
preterintencionalidad; la presentación a la autoridad ; la confesión
espontánea; la ignorancia; la dificultad de prever; la provocación o amenaza;
la vindicación de ofensa; la inculpabilidad incompleta; y por &ltimo, un
atenuante por analogía en el cual deja a criterio del juzgador cualquiera otra
circunstancias de igual entidad y análoga a las anteriores$ @as circunstancias
A9ra4antes que establece la ley son! los motivos f&tiles o abyectos; la
alevosía, la premeditación; los medios gravemente peligrosos; el
aprovechamiento de calamidad; el abuso de superioridad; el ensa2amiento;
la preparación para la fuga; el artificio para realizar el delito; la cooperación
de menores de edad; el interés lucrativo; el abuso de autoridad; el au8ilio de
gente armada; la cuadrilla; la nocturnidad y el despoblado; el menosprecio
de autoridad; la embriaguez, el menosprecio al ofendido, la vinculación con
otros delitos; el menosprecio del lugar; la facilidad de prever; el uso de
medios publicitarios; la reincidencia y la habitualidad; l respecto, el
tratadista guatemalteco, Jernán Jurtado guilar, en su LDerecho Penal
223
CompendiadoL hace un certero y valioso análisis sobre los mismos, que

consideramos recomendable estudiar )Jurtado guilar *+:C! N* y siguientes/$
%" C!RC'N&TANC!A& 0OD!#!CAT!(A&
"n el derecho romano las circunstancias modificativas estuvieron

vinculadas a los delitos en particular, igualmente en el derecho germánico$
@os canonistas de "dad <edia al tratar de precisar la relación moral del
sujeto con el hecho, le dieron significación a las circunstancias que podían
influir sobre esa relación moral entre el sujeto y el acto 3#anto (omas de
quino5$ Durante los siglos M? al M? hubo perfeccionamiento de la
doctrina que influyó en la redacción de los códigos especialmente el espa2ol
que tuvo influencia sobre el nuestro$
"sta evolución se detuvo con el positivismo, pues tales circunstancias

sólo serán índices de mayor o menor peligrosidad$ @uego se evoluciona a un
punto importante con la concepción personal del injusto que requiere tomar
en cuenta todas las circunstancias personales y fácticas del sujeto$
@a consideración de las circunstancias es fundamental para la

evolución de la teoría del delito, pues considera al sujeto del delito como un
ser social$
%"%" CONCEPTO
@as circunstancias modificativas son elementos accidentales

nominados o nominados o innominados dentro de la estructura del delito
que influyen en la determinación de la pena )>ustos, *++! FN* y siguientes/$
#u carácter accidental implica que no constituyen ni son constitutivas del
injusto ni de la responsabilidad del sujeto$ or eso hay que diferenciarlas de
aquellas denominadas inherentes$
224
"l objeto de las modificaciones es una mayor precisión del injusto, en

cuanto a los valores que le componen y en cuanto al sujeto se trata de una
mejor graduación de su responsabilidad$
%"-" #'NC!$N
#u función es determinar el (uántum de la pena, afecta su medida, ya

sea para aumentarla o disminuirla, rts$ .N, .: del C1digo Penal9
ara los e8cesos en las causas de justificación nos remitimos a los

ejemplos ya dados$
-" E&TADO& E0OT!(O&
"n el artículo .N=F está la llamada atenuante pasional$ Guestra ley

menciona los estímulos que produzcan arrebato u obcecación$
"l arrepentimiento eficaz, realmente no es una circunstancias porque

es posterior al hecho, por tanto no está en relación al injusto ni al sujeto
responsable por su injusto$ <ás bien es una consideración en cuanto a la
necesidad de pena desde un punto de vista preventivo especial y aun
preventivo general$ #ólo puede e8plicarse con un claro sentido moral, o bien
desde un punto de vista peligrosista, como se2al de menor peligrosidad$ #u
realización lleva a un derecho penal discriminatorio porque toma en cuenta
los antecedentes, su historia, personalidad, rasgos para decidir sobre su
actitud interna$
ara los atenuantes por analogía nos referimos aquí a la analogía ad
/onam parten9
1" AGRA(ANTE&
Dentro de ellas tenemos!
225
a5 @as que aumentan el desvalor del acto! como la alevosía, medios

gravemente peligrosos, artificio para realizar el delito 3astucia, fraude
o disfraz5, abuso de autoridad, uso de medios publicarios, estos
&ltimos aumentan el desvalor del resultado, como también el au8ilio
de gente armada, nocturnidad y despoblado, menosprecio al
ofendido$
b5 @as que aumentan la motivación contraria al derecho en la conducta

e8igida; el ensa2amiento$
gravantes que no son propiamente circunstancias modificativas sino

integrativas; premeditación$ i5 @a premeditación es parte del dolo$ ii5
%eincidencia, cuya nota de permanencia lleva a tipos de autor, más bien
podría servir para determinar la forma de ejecución de la pena$
&'*ETO&J O)*ETO  )!EN *'R/D!CO

T'TELADO EN EL DEL!TO
%" &'*ETO& DEL DEL!TO
%"%" Terminolo9ía
@a melancólica ciencia del delincuente, como muchas veces se le ha

llamando a la 'riminología, repercute indiscutiblemente en el vasto campo
del Derecho enal, de tal forma que el drama humano del delito, se convierte
en un drama penal cuyos protagonistas constituyen los sujetos del delito! la
doctrina generalmente se refiere a dos clases de sujetos! el primero que es,
quien realiza o comete el delito y que recibe el nombre de sujeto activo,
ofensor, agente o delincuente; el segundo que es, quien sufre las
consecuencias del mismo y que recibe el nombre del sujeto pasivo, ofendido,
paciente o inmediato; de tal manera que al hacer referencia a los sujetos del
delito podrán emplearse 3como lo hacen los distintos tratadistas5,
cualesquiera de los nombres mencionados; sin embargo, pensamos que es
226
más recomendable usar los nominativos del L#ujeto ctivoL, y L#ujeto

asivoL del delito, por considerarlos más originales de nuestra ciencia penal
sustantiva, y por lo mismo, los más generalizados en la doctrina penal$ "l
empleo de los otros términos podría en un momento dado, crear confusión
con otras ramas de las disciplinas jurídicas o bien con las ciencias
fenomenalistas ya que en ésos suelen también ser utilizados, y no
precisamente para referirse a los sujetos del delito, por tal razón adoptamos
definitivamente, los nombres de sujeto activo pasivo en el desarrollo del
presente tema$
%"-" &ujeto acti4o del delito
%"-"%" Antecedentes 5 posici=n actual
'omo hemos anotado anteriormente, muchas de las legislaciones

antiguas, y principalmente en los pueblos primitivos, absurdamente atribuyen
capacidad delictiva a los animales y hasta las cosas inanimadas,
considerándolos y juzgándolos como sujetos activos de los delitos imputados
a los mismos$
#in embargo, como dice uig e2a, no se puede creer tampoco, que
se castigaba a los objetos inanimados y a los animales, por considerarlos
dotados de voluntad y conciencia; el castigo tenía otras causas como las
creencias religiosas o bien el propósito de herir la imaginación popular y
hacer cobrar horror a lo malo 3legislación mosaica5 y finalmente por la
satisfacción de venganzas o simbolismo jurídico así por ejemplo! si en un
cuartel se caía un fusil y éste se disparaba y provocaba la muerte de un
soldado, el arma era arrestada$ Joy día sólo como recuerdo histórico se
puede hablar de una especie de responsabilidad criminal de los objetos
inanimados y de los animales, que los pueblos primitivos admitían como
e8ponentes de sus infantiles concepciones jurídicas; tan sólo merecen
recordación a título de curiosidad jurídica 3'uello 'alón5$
%"-"- De2inici=n
227
#ujeto activo es el que realiza la acción, el comportamiento descrito

en la ley$ l ser la acción un acaecimiento dependiente la voluntad, no puede
ser atribuida, ni por consiguiente realizada, sino por una persona humana
)%odríguez Devesa, *+:+! F:C/$ #ujeto activo del delito es quien lo comete o
participa en su ejecución; el que lo comete es activo primario; el que participa
es activo secundario )'arrancá y (rujillo, *+-! .C+/$ or su parte la
profesora de Derecho enal en la OG<, Plga slas de Eonzález <ariscal
3recordada por su (eoría itagórica del Derecho enal5, sostiene que el
sujeto activo es toda persona que normativamente tiene la posibilidad de
concretizar el contenido semántico de los elementos incluidos en el particular
tipo legal; cuya calidad específica es el conjunto de características e8igidas en
el tipo y determinadoras de los sujetos a quienes va dirigido el deber, de tal
suerte que el n&mero especificado de sujetos activos, es el n&mero de
personas físicas 3singular o plural5 e8igido en el tipo necesario y suficiente
para hacer para hacer factible la lesión del bien jurídico$ #ujeto activo es,
entonces, el autor del hecho$
%"-"1" Caso de las personas jurídicasJ sociales o colecti4as
(al como quedó e8plicado, en la actualidad e8iste absoluto acuerdo

tanto en las legislaciones como en las diferentes corrientes doctrinarias del
Derecho enal, en relación a que solamente el ser humano dotado de
capacidad de raciocinio, puede ser autor del delito, es decir, que ya no cabe
ninguna discusión para considerar al hombre como &nico sujeto activo del
delito, sin embargo, como bien plantea "ugenio 'uello 'alón, surge una
duda! #e refiere esta afirmación al hombre individual, o también al hombre
cuando reunido con otros hombres constituye una persona social )'uello
'alón, *+H:! F.*/$ K es aquí donde nuevamente principia otra de las
interminables polémicas en la doctrina jurídico penal, tratando de determinar
si e8iste responsabilidad criminal de las personas jurídicas, sociales o
colectivas, o si por el contrario no pueden ser sujetos de tal responsabilidad,
en otras palabras si éstas pueden constituir sujetos activos del delito, o por el
contrario, no pueden serlo$ lanteamos las diversas corrientes, haciendo
acopio al trabajo del penalista espa2ol 4ederico uig e2a$
228
%"1" Criterios de responsabilidad criminal de las personas jurídicasJ

sociales o colecti4as
%"1"%" Criterio ne9ati4o
"sta corriente se origina en el Derecho %omano y se defiende con

argumentos del Derecho rivado, con los teorizantes de la doctrina de la
ficción y de la abstracción como L)a0ign! L y L Aurent L sostiene la negativa de la
responsabilidad criminal de las penas jurídicas así!
#olamente en la pena individual se dan las notas de conciencia y

voluntad que constituyen la base de la imputabilidad penal 3essina5$
@a responsabilidad penal de las personas morales 3jurídicas5 ataca el

principio jurídico de L@a personalidad de las enasL pues al castigar a una
persona colectiva, se castiga no sólo a los que intervienen en al ejecución del
acto criminal sino también a los miembros que no participaron en el mismo
3Jipel5$
'omo las personas jurídicas sólo están constituidas para un fin lícito
determinado, no son susceptibles de pena, puesto que ese fin no puede ser
nunca la ejecución de un delito 34euerbach5$
"sta tesis sostenida además, de los indicados por! 4lorían, #ánchez

(ejerina$ 'uello 'alón y el e8tinto maestro de la Oniversidad 'omplutense
de <adrid, Iosé <aría %odríguez Devesa, quien sostiene que no puede
negarse que las personas jurídicas tienen capacidad para realizar acciones
jurídicamente relevantes, y por ello en principio podrían ser sujetos activos
de un delito; pero les falta la capacidad de culpabilidad 3la culpabilidad es
siempre individual5 y la capacidad de pena 3por el principio de la
personalidad de las penas5 )%odríguez Devesa, *+:+! F:C y siguientes/$ "l
problema le parece ficticio, ya que se trata en definitiva de poner coto a
determinadas actividades de entes corporativos; esto pertenece 3seg&n dice5
al Derecho enal cuando los individuos que los componen constituyen una
229
asociación criminal, y no es preciso para ello e8ceder las fronteras de la

responsabilidad penal individual$ 'uando no todos los que componen un
ente colectivo están implicados en sus actividades criminales, el e8tender a
ellos la pena sería para nuestra sensibilidad de una palmaria injusticia$
'ualquier otro caso puede ser resulto con medidas civiles y administrativas,
que pueden llegar a la disolución de la sociedad y confiscación de sus bienes
pasando por la intervención del "stado y otras medidas de control que caen
fuera del Derecho enal$ #in embargo, habrá que construir una dogmática
coherente con la actividad de las personas jurídicas$
%"1"-" Criterio positi4o
"sta corriente es producto de la doctrina alemana del Derecho enal,

siendo sus argumentos los siguientes!
@as ersonas Iurídicas no son seres ficticios, sino personas reales,

dotadas de conciencia y voluntad propia, distintas e independientes de los
asociados 3 )itleman 5, hay algo más que la mera adición de los asociados, nace
un nuevo ser real que tiene una voluntad independiente de las de aquellos$
@a responsabilidad penal de las personas morales 3sociales o

colectivas5 no ataca el principio jurídico de la personalidad de la pena sino
por el contrario, la reafirma$ #i el hecho culpable ha sido un acto
corporativo, la pena que se imponga a la corporación es justa respecto a los
miembros que han intervenido, puesto que está en la naturaleza de todo
organismo social que sus miembros soporten el bien y el mal que les
sobrevenga, si todos participan de los honores y ventajas, justo es que
participen de las penas impuestas contra ellos$
@os delitos de las asociaciones son posibles jurídicamente; cualquier

sociedad puede contratar, puede celebrar contratos dolosos o leoninos, o no
cumplir los celebrados )?on @iszt, Tratado de Derecho Penal+ tomo , vol$ ,
FC-/$ "sto aparte de que la corporación es un sujeto de bienes jurídicos que
pueden ser criminalmente lesionados o destruidos$
230
"8iste finalmente la posibilidad de poner penas a las asociaciones

3personas jurídicas, sociales o colectivas5, por ejemplo! @a de muerte
mediante su disolución, y sobre todo las pecuniarias, además pueden ser
sometidas a la vigilancia de autoridad y ser privadas de privilegios o derechos
honoríficos$
"sta corriente ha sido sostenida por el maestro de la OG<, %a&l

'arrancá y (rujillo, quien sostiene que si algunas penas, como la de prisión,
es imposible aplicarlas a las personas morales 3jurídicas, sociales o colectivas5,
esto no obliga a desconocer su responsabilidad criminal del mismo modo que
ocurre cuando la pena de multa no puede ser eficazmente cumplida por un
delincuente insolvente, o la pena de muerte con una persona anciana
)'arrancá y (rujillo, *+-! .H* y siguientes/$ #obre el problema de la
imputación, dice que se distingue entre la imputación moral y la imputación
legal! la primera es evidentemente imposible en las personas jurídicas, pero
no así la segunda$ Go puede ignorarse la responsabilidad criminal en que
incurren, en la vida moderna, las personas morales; desde el punto de vista
de la doctrina, se considera, que esta responsabilidad está ya sólidamente
sustentada en una firme corriente científica que superando el dato de la
voluntariedad, se basa tan sólo en la imputación legal del hecho da2oso$
%"1"1" Corriente moderna
#e encuentra en las conclusiones que adoptara el #egundo 'ongreso

nternacional de Derecho enal, realizado en >ucarest, y que dicen así!
L'omprobado el crecimiento continuo y la importancia de las

personas morales y reconociendo que ellas representan una fuerza
social considerable en la vida moderna; considerando que el orden
legal de toda sociedad puede ser gravemente perturbado cuando las
actividades de las personas jurídicas constituyen una violación de la
ley penal, resuelve! *$ Que deben establecerse en el Derecho enal
interno medidas eficaces de defensa social contra la persona jurídica
cuando se trata de infracciones perpetradas con el propósito de
satisfacer el interés colectivo de dichas personas o con recursos
231
proporcionados por ellas y que envuelvan también su

responsabilidad$ .$ Qué la aplicación de las medidas de defensa
social a las personas jurídicas no debe e8cluir la responsabilidad
penal individual, que por la misma infracción se e8ija a las personas
físicas que tomen parte en la administración o en la dirección de los
intereses de la persona jurídica, o que hayan cometido la
infracción valiéndose de los medios proporcionados por la
misma persona jurídica$ "sta responsabilidad individual podrá ser,
seg&n los casos, agravada o reducidaL )'arrancá y (rujillo, *+-! .H*
y .H./$
Guestra legislación penal vigente en su artículo F, haciendo acopio

indiscutiblemente a las anteriores conclusiones, acepta la responsabilidad
individual de sus miembros, al responsabilizar de los delitos que puedan
cometer, sus directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administrativos,
funcionarios o empleados que hubieren participado en el hecho y sin cuya
participación no se hubiere podido cometer el delito$
(al previsión legal no es suficiente, sobre todo tomando en cuenta

fenómenos delictivos complejos de la actualidad, por lo que no es posible
con el esquema dogmático del hecho delictivo individual tutelar bienes
jurídicos de naturaleza colectiva,$ ara ello tómese nota de las palabras de
Quintero Plivares 3cit$ or del %ío 4ernández, 4enómenos Delictivos
complejos, pág$ *++5, no solo la imputabilidad, la culpabilidad o la pena,
instituciones netamente individuales, sino problemas tan centrales como los
del dolo o la imprudencia, el conocimiento del Derecho, el concurso de
delitos y, prácticamente todos los conceptos que utilizamos en la ciencia
jurídico penal, solo son concebibles en referencia a la persona física$ "s
imposible hablar de todos esos conceptos en relación con grupos de
personas en los que la génesis de las decisiones, $$$$son fruto de una
confluencia de voluntades de diferente signo$$$$
%"@" &ujeto pasi4o del delito
'omo se e8puso al principio, el drama penal que se vive en el delito,

es protagonizado por dos clases de sujetos! el que comete el delito 3que
232
denominamos sujeto activo5, y el que sufre las consecuencias del mismo, que
es precisamente el que recibe el nombre de #ujeto asivo, de tal suerte que la
e8istencia de uno depende de la e8istencia del otro; siempre en un delito van
a aparecer ambos sujetos estrechamente relacionados, ya que resulta
inconcebible la e8istencia de la figura delictiva descrita en el tipo, sin haber
lesionado o puesto en peligro un bien jurídicamente protegido, cuyo titular es
el sujeto pasivo, de igual forma que es inconcebible sin que pueda e8istir un
sujeto imputable cual es el sujeto activo$
%"@"%" De2inici=n
#ujeto pasivo es el titular de interés jurídicamente protegido, atacado

por el delito 3%odríguez Devesa5$ "s el titular del derecho o interés
lesionado o puesto en peligro por el delito 3'uello 'alón y Earraud5$ "s el
titular del bien jurídico protegido en el tipo 3Plga slas5$
De las anteriores definiciones, resulta evidente que en la actualidad

hay acuerdo en la doctrina, en el sentido de que el sujeto pasivo del delito es
el titular de derecho o interés que jurídicamente protege el Derecho enal,
por lo que es ya indiscutible$ #in embargo, el problema nace cuando se
cuestiona quiénes pueden ser los titulares de ese derecho o interés protegido,
y es aquí donde no e8iste unidad de criterio entre los especialistas; mientras
algunos consideran como sujetos pasivos primeramente al "stado y a la
sociedad misma, otros sostienen que puede serlo &nica y e8clusivamente la
persona, considerada individualmente, o bien como persona jurídica; eso sí
todos coinciden en e8cluir a los animales y a las cosas como sujetos pasivos
del delito; ya que si bien es cierto que la ley protege a los animales contra
crueldades y malos tratos, obra en interés del propietario o bien en interés
p&blico penando la destrucción de animales &tiles, o para evitar escenas de
brutalidad que constituyen un mal ejemplo para la colectividad )'uello
'alón, *+H:!FF*/$ %odríguez Devesa considera que la razón estriba en la
lesión de los sentimientos de quienes presencian tales hechos o tienen
noticias de ellos! por su parte 'arrancá y (rujillo sostiene que la protección
que de ellos se hace valer como condenación de brutalidad, por vía de
pedagogismo humanitario$ or otro lado, representan un objeto de
233
protección jurídica por razón del da2o material o hasta moral que resientan
los propietarios; en tal virtud, queda definitivamente eliminada la posibilidad
de considerar a los animales y a las cosas como sujetos pasivos del delito$
%"@"-" El Estado 5 la sociedad como sujetos pasi4os
"8iste actualmente una fuerte corriente en el Derecho enal que es

denominada L AmpliaL, por considerar que el "stado y la sociedad 3la
colectividad5 son en primer plano los sujetos pasivos de todos los delitos$
"n "spa2a, el profesor %odríguez Devesa afirmó que la titularidad de los
intereses jurídicos penalmente protegidos corresponde siempre en primer
lugar al "stado, por cuando que es el "stado quien define el respeto a la vida,
a la honestidad y buenas costumbres, a la propiedad, al honor, etc$;
independientemente de que en el caso concreto hay un interés real de una
determinada persona física o jurídica, e incluso aunque los interesados deseen
en el caso particular verse libres de esa protección estatal, o carezcan de todo
interés psicológicamente hablando$ "n <é8ico, 'arrancá y (rujillo, citando
a >ucellati, sostiene que es la sociedad misma el sujeto pasivo de todos los
delitos, ya que aunque las penas sólo se establecen para la defensa social, el
interés de sus miembros y el orden p&blico llevan a la sociedad a movilizarse
y esto lo hace por medio del "stado$ @a corriente ha sido censurada por
cuanto se dice que coloca a la víctima del delito en una situación imprecisa$
#in embargo consideramos que siendo el Derecho enal eminentemente
p&blico en el sentido que tiende a proteger los intereses de toda la
colectividad y que sólo el "stado como ente soberano está facultado para
crear delitos e imponer las penas correspondientes, resulta lógico pensar que
al cometer un delito se está atacando la ley del "stado y poniendo en peligro
los intereses de la colectividad, en tal sentido, el "stado y la 'olectividad que
protege, juegan indirecta y mediatamente el papel de sujetos pasivos de todos
los delitos; sin embargo, tanto el uno como el otro 3"l "stado y la sociedad5
pueden ser en un momento dado sujetos pasivos directa de inmediatamente,
por ejemplo! en los delitos que atentan contra la seguridad interna y e8terna
del "stado, como la traición y el espionaje; y los delitos que atentan contra la
seguridad colectiva como el incendio y los estragos$
234
%"@"1" La persona 3umana como sujeto pasi4o
"s indiscutible que la persona humana individualmente considerada,

es el titular de mayor n&mero de bienes jurídicos protegidos y por ende el
sujeto pasivo de la mayoría de delitos$ "l Derecho enal protege a la
persona humana a lo largo de toda su e8istencia y a&n antes de nacer, no
importando su condición, edad, se8o, raza, color, estado mental, y a decir de
'uello 'alón, cualquiera que sea su condición jurídica durante su vida; así
por ejemplo! la ley penal castiga el aborto, protegiendo a la persona antes de
su nacimiento, a raíz de su nacimiento castiga el infanticidio y durante su
e8istencia protege su vida, su integridad física, su honor, su libertad y
seguridad civil, su patrimonio, etc$
"n un tiempo se discutió en la doctrina la posibilidad de considerar a

los muertos como sujetos pasivos de algunos delitos, tal como las ofensas a
la memoria del difunto, la violación de sepulturas y la profanación de
cadáveres; actualmente se ha llegado a una conclusión negativa, por
considerar que los muertos no tienen ning&n derecho en los delitos
mencionados; se dice que la ley protege el sentimiento colectivo de piedad
hacia los difuntos y en todo caso, las ofensas trascienden a sus parientes
vivos quienes juegan el papel de sujetos pasivos en estos casos$
%"@"@" La persona jurídica como sujeto pasi4o
#iendo las personas jurídicas, sociales o colectivas, entes reales con

derecho y obligaciones dentro de la sociedad en la que se desenvuelven, es
evidente que son titulares de derechos o intereses que pueden ser lesionados
o puestos en peligro, por tal razón, pueden entonces ser también sujetos
pasivos de cierta clase de delitos, como lo que atentan contra el honor 3la
calumnia, la injuria y la difamación5, y los que atentan contra el patrimonio
3robos, hurtos, apropiaciones indebidas, etcétera5$
or &ltimo se hace imperativo hacer la distinción que e8iste muchas
veces entre el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo del da2o$ "s sujeto
pasivo de delito aquel en que recaen directamente las consecuencias de la
acción del sujeto activo mientras que sujeto pasivo del da2o es quien sufre el
235
perjuicio o el da2o moral o civil ocasionados por el delito$ "n la mayoría de

delitos, generalmente coinciden ambos sujetos pasivos, pero hay otros en los
que hay que distinguirlos, por ejemplo! en el homicidio, es el sujeto activo, y
sujeto pasivo del da2o los parientes del difunto que son los que sufren el
da2o moral$
-" O)*ETO& DEL DEL!TO
oca importancia se le ha dado en la doctrina al estudio des objeto

del delito y la mayoría de especialistas solamente hacen referencia al mismo,
cuando tratan la (eoría Eeneral de la nfracción enal, por lo que no e8iste
un criterio unánime, definido y uniforme al respecto$ #in embargo, es
preciso advertir que ese aislamiento doctrinal que se ha hecho del tema, ha
tenido como consecuencia en algunos tratadistas y especialmente en los que
se inician en el estudio de nuestra disciplina, la tergiversación del objeto
material y objeto jurídico del delito, y es más, la confusión entre el objeto
material y el sujeto pasivo del delito, cuando en realidad los tres aspectos, a
pasar de que guardan estrecha relación en el delito, son completamente
distintos, por cuanto que el objeto material está determinado por las
personas, animales o cosas, sobre las que recae la acción delictiva; el objeto
jurídico lo constituye el bien jurídicamente protegido por el "stado en cada
tipo penal 3figura de delito5, y el sujeto pasivo es el titular de estos bienes
jurídicamente protegidos o tutelados por el "stado; resulta pues, importante
delimitar cada uno de ellos$
-"%" De2inici=n
"l objeto material del delito u objeto material de la infracción penal,

es todo ente corpóreo hacia el cual se dirige la actividad descrita en el tipo
penal; a decir del e8tinto penalista guatemalteco Iorge lfonso alacios
<otta, es todo aquello sobre lo que se concreta el interés jurídico que el
legislador pretende tutelar en cada tipo y al cual se refiere la conducta del
sujeto activo$
236
-"-" Contenido
(omando en consideración las definiciones apuntadas, el objeto

material de la infracción penal puede estar constituido por las personas
individuales vivas o muertas; por las personas jurídicas o colectivas como
entes reales que funcionan en una sociedad y que puedan ser objeto de una
infracción penal; por los animales y a&n por los sujetos o cosas inanimadas$
alacios <otta distingue tres clases de objetos del delito! el objeto

material personal; el objeto material real y el objeto material fenomenológico
)alacios <otta, *+-! #egunda arte, CH/, y los e8plica de la siguiente
manera!
"l objeto material personal, es toda persona física, viva o muerta,

consciente o inconsciente a la que se refiere el comportamiento típico y
respecto de la cual se concreta el bien jurídico tutelado$ "s evidente que
nuestro recordado maestro no incluye aquí a las personas jurídicas o
colectivas, a pesar de que si aceptó que estos entes jurídicos podían ser
sujetos pasivos de un delito, lo cual con todo respeto, consideramos que
alejado de la técnica, por cuanto al aceptar que las personas jurídicas podrían
ser sujetos pasivos, obligadamente se tenía que admitir que las mismas
podrían también ser objetos del delito, es decir, que si un ente colectivo
puede ser titular de un derecho jurídicamente protegido, es obvio que en un
momento determinado podría convertirse en el objeto material de un ilícito
penal, tal es el caso de la injuria, la calumnia, la difamación a una empresa$
"l objeto material fenomenológico, considera que es el fenómeno

jurídico, material o social sobre el cual se concreta el interés jurídicamente
protegido y alguno se refiere la acción u omisión del sujeto activo,
refiriéndose en este sentido al L DaoL, que se sostiene en la destrucción de
un bien jurídico, y al L Peli9roL que sostiene es la amenaza de da2o o la
posibilidad de que el bien jurídico sea destruido, diminuido o afectado$ "ste
concepto, 3objeto material fenomenológico5, a nuestro juicio no constituye
específicamente el objeto material de delito, ya que el da2o y el peligro son
237
posible resultado de la acción delictiva y no el objeto sobre el cual recae la

misma, en tal sentido, disentimos de la concepción del respetable maestro$
or la naturaleza misma del objeto material de la infracción penal que

siempre va a ser un ente corpóreo, es lógico que dicho objeto solamente
puede darse en los delitos de resultado 3delitos de acción o comisión y delitos
de comisión5, donde la conducta humana trasciende produciendo una
modificación en el mundo e8terior, en consecuencia carecen del objeto
material, los delitos puros de omisión y los delitos de simple actividad, donde
la simple abstención del sujeto pasivo o la simple actitud de mismo
consuman el delito al desobedecer el deber jurídico y transgredir la
prohibición que contiene la ley penal$
"n muchos delitos, el objeto material puede coincidir con el sujeto

pasivo, sin que por eso pueda decirse que ambos se identifican, ya que son a
todas luces diferentes, si bien es cierto que la persona como objeto material
de la conducta delictiva es objeto material de la conducta delictiva es el
individuo sobre el cual se materializa la acción criminal, también lo es que la
persona como sujeto pasivo es el titular del bien jurídicamente protegido, tal
es el caso del L"stuproL donde la mujer desflorada es el objeto material de la
conducta del agente y a la vez es el sujeto pasivo del delito; lo mismo sucede
en el LJomicidioL, donde el sujeto pasivo es la víctima, pero también es al
mismo tiempo la persona sobre la que recae la acción de matar$ #i embargo,
dejamos claro que conceptualmente objeto material y sujeto pasivo, son
totalmente distintos, uno es el objeto sobre el cual recae la acción delictiva y
el otro es el sujeto titular del interés jurídicamente protegido por el "stado en
el tipo legal$
1" )!EN *'R/D!CO T'TELADO EN EL DEL!TO
"l L >us Peniendi L es una facultad que corresponde &nica y

e8clusivamente al "stado que como ente soberano debidamente organizado,
tiende a la protección de ciertos valores que son indispensables para el
desarrollo y la convivencia social; cuando esa serie de valores humanos,
238
materiales y morales son elevados a L'ategoría IurídicaL por parte del órgano
estatal destinado para ello 3Prganismo @egislativo5, es cuando transcienden
en el Derecho enal como bienes o intereses jurídicamente protegidos o
tutelados por el "stado, encontrando cada uno de ellos, acomodo en cada
una de las figuras de delito que encierran todos los códigos penales del
mundo, por tal razón reciben el nombre de L>ien Iurídico (utelado en el
DelitoL que doctrinariamente se conoce como el objeto jurídico de ataque
en el delito$
1"%" &u importancia
"l bien jurídico tutelado o protegido es de vital importancia para la

constitución de las figuras delictivas, a tal e8tremo que no se puede concebir
un delito que no pretenda la protección de un bien jurídico, todos los delitos
tienen un interés jurídicamente protegido 3un objeto jurídico5, lo que no
ocurre en el objeto material, que como ya dejamos apuntado sólo e8iste en
los delitos de resultado$ #in embargo, cuando se dice L>ien Iurídicamente
rotegidoL, se está advirtiendo que no se trata de proteger la mera lesión o
puesta en peligro de cualquier clase de bien como tal, sino sólo cuando el
mismo está elevado a categoría jurídica por parte del "stado$ @a lesión de
los intereses de la sociedad, derivada de la conducta del hombre, por
reprobable que sea, ninguna consecuencia penal acarrea si el Derecho
unitivo no ha tomado bajo su tutela el interés afectado$ 'on la creación del
tipo penal 3la descripción que hace la ley penal de una conducta5, el interés
pasa a la categoría de bien jurídico y la lesión respectiva es ya una lesión
puesta en peligro de un bien jurídico$
Desde otro punto de vista, el objeto jurídico protegido por la norma

penal y que resulta lesionado o puesto en peligro por el sujeto activo, sirve
como elemento directriz de ordenación de las figuras delictivas o tipos
penales dentro de un 'ódigo enal sustantivo en su parte especial, tal es el
caso de nuestro 'ódigo enal vigente en el cual las figuras delictivas está
agrupadas atendiendo al bien jurídico protegido, de la manera siguiente!
239
(ítulo De los Delitos contra la ?ida y la ntegridad de la persona$
(ítulo  De los Delitos contra el Jonor$
(ítulo  De los Delitos contra la @ibertad y la #eguridad #e8uales y

'ontra el udor$
(ítulo ? De los Delitos contra la @ibertad y #eguridad de la persona$
(ítulo ? De los Delitos contra el Prden Iurídico 4amiliar y 'ontra el

"stado 'ivil$
(ítulo ? De los Delitos contra el atrimonio$
(ítulo ? De los Delitos contra la #eguridad 'olectiva$
(ítulo ? De los Delitos contra la 4é &blica y el atrimonio Gacional$
(ítulo M De los Delitos de 4alsedad ersonal$
(ítulo M De los Delitos contra la "conomía Gacional, el 'omercio, la

ndustria y el %égimen (ributario$
(ítulo M De los Delitos contra la #eguridad del "stado$
(ítulo M De los Delitos contra la Prden nstitucional$
(ítulo M De los Delitos contra la dministración &blica$
(ítulo M? De los Delitos contra la dministración de Iusticia
(ítulo M? De los Iuegos ilícitos$

"s evidente pues, la importancia que reviste el bien jurídico tutelado,
no sólo como objeto jurídico del delito, sino como elemento ordenador de
las figuras delictivas en los diferentes códigos penales que parten del valor
240
jurídico que el "stado protege en la norma penal, para estructurar

adecuadamente el Derecho enal sustantivo en su parte especial$
1"-" De2inici=n
"l bien jurídico protegido o tutelado en el delito, también jurídico y

objeto de ataque como también suele llamársele en la doctrina!
L"s el interés que el "stado pretende proteger a través de los distintos tipos
penales interés que es lesionado o puesto en peligro de la acción del sujeto
activo, cuando esta conducta se ajusta a la descripción legalL )alacios <otta!
CH/$
"l objeto jurídico del delito, es el bien jurídico que el hecho punible
lesiona o pone en peligro, es decir, el concreto valor elevado a su categoría
de interés jurídico, individual o colectivo de orden social, protegido en el tipo
legal$
1"1" &u contenido
@a doctrina contemporánea del Derecho enal, distingue dos clases

de objetos jurídicos en el delito! uno que es L GenricoL y que está
constituido por el bien o interés colectivo o social que el "stado como ente
soberano tiende a su conservación y en tal sentido aparece indistintamente
en toda clase de delitos; el otro que es LEspecí2icoL y que está constituido
por el bien o interés del sujeto pasivo$ K que cada uno de los delitos
particularmente posee, en cuanto se lesiona o pone en peligro el particular
interés del agraviado$
lgunos tratadistas como %occo, hacen referencia a un objeto

jurídico formal, como el derecho del "stado a la observancia de los
preceptos legales; tal consideración, entendemos, no es adecuada por cuanto
que ese objeto jurídico formal del cual es titular el "stado se refiere a la mera
constitución o conformación del delito, para hacer referencia en sentido
amplio al derecho de castigar 3 5us puniendi 5, del cual es poseedor
241
e8clusivamente el "stado, por tal razón no puede considerarse como bien

jurídico protegido en el delito$
@os intereses que en un momento determinado pueden resultar

lesionados, disminuidos o puestos en peligro por la conducta delictiva del
sujeto activo, pueden pertenecer seg&n el caso! a las personas
individualmente consideradas, a las personas jurídicas o colectivas, al "stado
y a la sociedad misma$
@os intereses o bienes jurídicos tutelados que corresponden

generalmente a una persona individual son! la vida, su integridad personal,
su honor, su seguridad y libertad se8ual, su libertad y seguridad persona, su
patrimonio, su orden jurídico familiar, su estado civil, etc$; en tanto que las
personas jurídicas o colectivas pueden verse lesionadas o puestas en peligro
en su patrimonio o en su honor$ "l "stado particularmente puede verse
amenazado, tanto en su seguridad interna como e8terna, y la sociedad se
protege de los delitos que atentan contra la seguridad colectiva$
ara cerrar el presente tema, sólo resta advertir que los sujetos 3activo
y pasivo5, el objeto 3material5, y el bien jurídico tutelado 3objeto jurídico5, jue1
gan el papel de presupuestos indispensables para la conformación real de de1
lito, por cuanto éste no podría e8istir sin concurrencia de cada uno de ellos$
?!" A'TOR/A  PART!C!PAC!$N EN EL DEL!TO
@a concurrencia de varias personas en un mismo evento, no es un

fenómeno que sólo se da en el Derecho enal, sino que es algo cotidiano$
@os conceptos de autor y cómplice no son conceptos creados por el
Derecho enal sino tomados de la vida real, de lo ontológico$
Go hay, en el 'ódigo enal una definición de autor o cómplice, sino

se2ala conductas que quiere que se tomen como tales$
dopta como autores a quienes realizan la figura descrita en el tipo,
además a los llamados cómplices primarios, es decir, que prestan una
cooperación imprescindible y a los cómplices, que la doctrina llama
242
secundarios, los coloca en el plano general$ #e2ala como autores también, a

aquellos que inducen o se valen de alguien LdeterminanL dice nuestro código
procesal vigente$
"n cuanto a la autoría, se han sostenido especialmente dos criterios$

"l e8tensivo, que autor es todo aquel que interviene en la relación causal$ "l
restrictivo indica que autor es el que re&ne los caracteres típicos para serlo$
"sta &ltima es la que se adopta más que todo en nuestro medio$
%" L/0!TE& ENTRE A'TOR/A  PART!C!PAC!$N
@a teoría formal objetiva indica que sólo puede ser autor quien realiza
personalmente la acción descrita en el tipo$ %esulta insostenible dice
Aaffaroni, porque si alguien enca2ona a un paseante con un arma mientras
otro se apodera de su billetera, en lugar de ser un robo con arma sería un
delito de coacción cometido por el que enca2ona$
"l criterio del dominio del hecho$ "s autor quien tiene realmente el
poder 3dominio del hecho5 sobre la realización del hecho descrito en el
respectivo tipo legal$ "s un concepto aplicable sólo a delitos de comisión
dolosos$ %especto de determinados tipos legales o situaciones en relación a
un tipo legal, resulta previo para determinar la calidad del autor, que ostente
estas características especiales, la participación es un concepto de referencia,
supone la e8istencia de un autor$ @os partícipes contribuyen a la realización
del delito pero no tienen el dominio del hecho$
-" LA A'TOR/A +Art" 1;,
L#on autores! *9$ Quienes tomen parte directa en la ejecución de los

actos propios del delito$ .9$ Quienes fuercen o induzcan
directamente a otro a ejecutarlo$ F9$ Quienes cooperan a la
realización del delito, ya sea en su preparación o ejecución, con un
acto sin el cual no se hubiere podido cometer$ C9$ Quienes
243
habiéndose concertado con otro u otros para la ejecución de un

delito, están presentes en el momento de su consumaciónL$
De la norma legal transcrita se desprende que el autor, es quien ha

realizado el tipo de injusto definido en la ley como delito; y cuando el hecho
no se hubiere consumado, es decir, cuando haya quedado en grado de
tentativa, el autor es quien ha realizado todos aquellos actos que suponen
evidentemente un principio de la ejecución del mismo$ "n el primer caso
que plantea la norma, se refiere a que el sujeto haya ejecutado todos los
elementos propios que conforman la tipificación del delito$ "n el segundo
caso, se trata de una autoría mediata, cuando el sujeto se vale de otra persona
para ejecutar el hecho; en él se hace referencia a la LfuerzaL, creemos
entender que se refiere a la fuerza física que se ejerce sobre otro sujeto, para
servirse de él anulando total o parcialmente su voluntad; así también se
refiere a la Lnducción directaL que significa persuadir y promover a la
comisión del delito$ "l instigador es el autor intelectual, mientras que el
ejecutor es el autor material$ "n el tercer caso, se refiere a la cooperación en
la preparación o ejecución del delito, hay que destacar que esta cooperación
debe ser de un acto necesario e imprescindible sin el cual no se hubiere
podido cometer el delito$ K el cuarto caso se refiere a la concertación
criminal que realizan varios sujetos, e8igiendo la ley que estén presentes en el
momento de su consumación; entendemos que aunque no participen todos
en la ejecución de los actos propios del delito, basta la sola presencia como
una cooperación psicológica$ "ste &ltimo presupuesto en la práctica puede
crear problemas de interpretación por parte del juzgador, cuando se trata de
delitos que se consuman instantáneamente$
-"%" A'TOR/A D!RECTA  A'TOR/A 0ED!ATA
#e da cuando un sujeto tiene objetiva y subjetivamente los

requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa$ #e
contrapone a la autoría indirecta o mediata$ "sta la realiza quien se vale de
otro que no comete un injusto, v$g$ el que se vale del actor mediante un
revolver cargado, asegurándole que tiene balas de salva, indiscutiblemente
tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace
244
ya que cree que está representando una escena cuando en realidad está
causando una muerte$
>auman, dice que hay autoría mediata cuando un autor comete

delito, dejando actuar a otra persona por si$ "ste concepto e8cluye el caso
en que utilice a un ser humano como mero objeto, para empujarlo, p$e$
contra una vidriera$ Ona definición de autoría mediata es imposible, y sería
inconveniente$ @a doctrina y la jurisprudencia son las que deben de
desarrollar el contenido de esta forma de participación$ %ealmente en
nuestro código vigente, no está directamente considerada, pero debe tomarse
en cuenta para evitar casos de impunidad$ "l proyecto del 'ódigo enal la
contiene en términos generales al hacer referencia a los autores que
Ldeterminaren directamente a otroL 3rt$ *F del royecto5$
-"-" CARACTERE&
@a particularidad de la autoría mediata consiste en que el

determinador pone en movimiento la actividad de un ser humano por medio
de una contribución causal$ @a autoría mediata es la realización de un delito
por un autor que no act&a de propia mano, sino a través de una tercera
persona$ resupuesto es que participen varios, pero a diferencia de lo que
ocurre en la vida com&n, no es autor quien e8ternamente realiza el delito,
sino aquel que actuó detrás de él y lo utilizó para sus fines de realizar el
hecho ilícito$
@a diferencia entre autoría mediata e inmediata es el modo como el

autor mediato contribuye al resultado$
Teoría de Ro>in" arte de que el autor es la figura central del

acontecimiento delictuoso$ Diferencia entre delitos de dominio, de
obligación y de propia mano, porque no puede haber un concepto com&n de
autor respecto a todos los delitos$
-"1" !TER CR!0!N!& " LA& #A&E& DEL DEL!TO
"n todo delito hay una fase interna y otra e8terna$ Go toda
e8teriorización de los procesos subjetivos se castiga, sino aquellas que
245
abiertamente denoten el propósito delictivo o bien en razón de determinada

orientación político criminal$
(eorías objetivas$ #ólo se castiga la e8teriorización de procesos

subjetivos que produzcan un resultado$
(eorías subjetivas$ >asta la voluntad del sujeto , su voluntad da2ina

conducta a una penalización general de los actos preparatorios$
(eoría objetivo sujetiva$ "s necesaria una voluntad que implique una
conmoción del bien jurídico$
ctos preparatorios$ "l 'ódigo penal no castiga toda e8teriorización

de los procesos subjetivos, sólo determinados efectos preparatorios, son!
a5 La conspiraci=n" 'uando dos o más personas se conciertan para la

ejecución de un delito y resuelven cometerlo, 3rt$ *: del 'ódigo
enal vigente, casos de e8clusión art$ *. del proyecto5$ "n el fondo
se trata de una fase inicial de delito que implica la preparación de una
coautoría delictiva$
b5 Proposici=n" "8iste cuando el que ha resuelto cometer un delito

invita a otra u otras personas a ejecutarlo$ 3art$ *: 'ódigo enal
vigente5$ @a invitación dice >ustos, es necesario entenderla como
más allá de un consejo, es decir, como una acción efectiva de carácter
psicológico sobre otras personas$ @a proposición aceptada y
realizada se convierte en inducción$
-"@" RE&'0EN
'oncepto legal$ rtículo FN del 'ódigo enal$ "l autor es la figura

central del hecho delictivo, esto nos lleva a considerar que!
a5 "l contenido del art$ FN es insuficiente para determinar un concepto
de autor$
246
b5 "n este artículo se citan formas determinadas de intervención en el

delito$ ero no son todas$ 'omo tomar parte; forzar a ejecutarlo$
c5 @a inducción no es una forma de autoría en sentido estricto, sino una

equiparación que hace la ley$
-"@"%" Doctrinas sobre la autoría
Objeti4as @a teoría formal objetiva, afirma que es autor quien

realiza un acto de ejecución, mientras que es cómplice quien realiza un acto
preparatorio$ "n consecuencia a la autoría viene siendo igual a la realización
del tipo penal$
Objeti4a material" 'onsidera también importancia el concepto

material de realización del tipo, la más importante es la del dominio del
hecho$ %o8in dice que este criterio es sólo aplicable a cierto n&mero de
delitos$
"n el caso del autor directo no hay problema, pero sí en el del autor
mediato, porque la ley no dice que lo sea quien realiza el hecho sirviéndose
de otro u otros$
-"@"-" CLA&E&
a5 Directa$ "l autor realiza personalmente el hecho$ @a descripción

está en cada tipo y en el art$ FN=*
b5 <ediata$ "l autor se sirve de otro y otros, que son quienes lo

realizan$ Desde un punto de vista e8terno no hay diferencia con la
instigación y el encubrimiento; pues son formas de realización del
tipo a través de otro$ #on contribuciones causales y no hay diferencia
desde el punto de vista objetivo ni desde un plano subjetivo$ Desde
el punto de vista de la doctrina del dominio del hecho, autor sólo
puede ser quien seg&n el significado de su contribución objetiva,
domina el desarrollo del hecho de acuerdo a su voluntad$ "llo
247
indica, seg&n IeschecB que el autor mediato debe objetivamente

dominar el hecho y subjetivamente ser consciente de su dominio
efectivo del hecho$ "n la instigación el instigador no quiere él mismo
el hecho, solamente quiere que otro quiera el hecho, quiere el hecho
pero dependiendo de la decisión del autor$ Pbjetivamente, el
instigador carece del dominio del hecho$
c5 'oautoría$ "l dominio del hecho lo tienen diversas personas, que

asumen la responsabilidad de su realización$ "s necesario que se
contribuya de alg&n modo y que dicha contribución pueda
considerarse una colaboración al acontecer delictivo$
d5 ccesoria$ (arias personas pro4ocan un resultado típico

independientemente unas de otras"
-"@"1" Participaci=n
"s accesoria$ @a autoría es lo principal$ vg$ @a inducción$
uede ser! necesaria, propia, impropia 3cuando el tipo está para

favorecer al partícipe5$ @a responsabilidad del partícipe es subordinada al
hecho del autor$
nducción! a5 #e debe contar con la resolución del inducido$ b5

Debe haber una relación personal entre autor e inducido$ c5 Debe ser
directa y eficaz$ #i ya estaba resuelto no es inducción$
'omplicidad$ @a de nuestro 'ódigo enal es no necesaria, para

diferenciarla del FNF$ 'ómplice es el que con su contribución no decide el sí
y el cómo de la realización del hecho, sino sólo favorece o facilita que se
realice$  continuación citamos algunos casos que recoge la doctrina!
a5 "l hijo que induce a matar a su padre 3el hijo responde pro parricidio,
el e8tra2o por homicidio o asesinato5$ gualmente si el inductor fuera
el e8tra2o y el inducido el hijo$
248
b5 @a denuncia que logra que una autoridad policiaca y judicial en uso de

sus deberes prive de la libertad a una persona 3autoría mediata5$
c5 "l médico  quiere deshacerse de su amante$ >$ ara ello le dice, lo

cual no corresponde a la verdad, que padece de cáncer terminal y que
al final de la enfermedad sufrirá terribles dolores, por lo cual le
aconseja quitarse la vida$ >, creyéndose la falsa afirmación de  se
quita la vida$ 3 es responsable de homicidio cometido en autoría
mediata5$
d5  determina a > realizar el incendio de una casa$ > desconoce que la

intención de  es cometer, mediante el incendio, la muerte de ',
quien fue atado y amordazado por  en el interior de la casa
incendiada 3 es autor mediato5$
1" ACTO& DE E*EC'C!$N
'uándo se pasa a los actos de ejecución los preparatorios quedan

absorbidos por éstos$ "stos actos de ejecución son la tentativa y la
consumación$
"l actual código penal no distingue entre tentativa inacabada y

acabada lo que si se formula en el proyecto 3ver rt$ *. del royecto5$
ara que haya tentativa acabada basta que se cumpla el contenido del
tipo legal, que se infrinja la materia de prohibición$ p$e$ edro pone una
bomba para matar a una autoridad, pero pone mal el reloj y detona cuando
no hay nadie$ "n ese caso habría tentativa acabada pues se agotó el
contenido de la prohibición por parte de edro en su voluntad manifiesta en
el acto$
U'uándo se ha dado comienzo a la ejecuciónV (eoría subjetiva!
pone acento en la intención$ "s un acto ejecutivo comprar la pistola$ #e
crítica que vulnera garantías del ciudadano$ (eoría objetiva! distingue entre
249
ambos, equívocos e inequívocos 3'arrara5; >eling recurrió a la posición

objetiva formal$ #ólo es efectivo aquel que cumple con el comportamiento
e8igido en el tipo$ #e crítica que restringe el campo$
osición objetiva material 34ranB5! busca como criterio, el del bien

jurídico$
(eoría objetivo subjetiva 3Selzel5! es necesario que la voluntad se

convierta en una realización de actos, dentro de los cuales algunos tendrán
un carácter inmediato a la realización del hecho delictivo$
(entativa! aspecto objetivo$ #e tienen que dar los requisitos e8igidos

por el tipo respecto a sujetos, objeto, etc$, pero lo determinante es que no se
hayan practicado todos los actos de ejecución que debiera producir el
delito$
'onsumación! no basta agotar el contenido valorativo de la norma

prohibitiva, sino es necesario que se dé el desvalor de resultado propio al
correspondiente delito o injusto$
roblemas específicos! tentativa inidónea o tentativa de delito

imposible$ Delito imaginario o error al revés, p$e$ se dispara a un muerto$
"s importante advertir, para evitar equivocaciones, que e8iste

diferencia entre los sujetos del delito 3que tratamos en el apartado anterior5, y
los partícipes en el mismo; si bien es cierto que todos los que participan en
la ejecución de un delito son sujetos activos; también lo es que no todos los
sujetos activos son partícipes del mismo, ya que desde el punto de vista legal
la participación está determinada por la responsabilidad penal del sujeto, en
ese sentido los inimputables 3menores de edad y los que sufren trastorno
mental permanente o transitorio5 pueden ser sujetos activos materiales en la
comisión de un delito y sin embargo, no son responsables de su conducta
antijurídica ante la ley penal 3tesis sostenida particularmente por De <ata
?ela en esta obra5$
250
#eg&n lo establece el artículo FH de nuestro 'ódigo enal, la

responsabilidad de los sujetos en las infracciones penales, está determinada
en dos categorías de participación! @a autoría y la complicidad$ L#on
responsables penalmente del delito, los autores y los cómplices$ De las faltas
sólo son responsables los autoresL$
1"%" LA CO0PL!C!DAD +Artículo 1<,
L#on cómplices! *9$ Quienes animaren o alentaren a otro en su

resolución de cometer el delito$ .9$ Quienes prometieron su ayuda o
cooperación para después de cometido el delito$ F9$ Quienes
proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para
realizar el delito; y, C9$ Quienes sirvieren el enlace o actuaren como
intermediarios entre los partícipes para obtener la concurrencia de
éstos en el delitoL$
@a autoría como vimos, está integrada por un conjunto de actos

directos personales e idóneos que realiza el sujeto activo y sin los cuales no
es posible la comisión del delito; mientras la complicidad al contrario, está
integrada por un conjunto de actos que no son necesarios, ni determinantes
directamente para la ejecución del delito, es decir, que incluso se puede
prescindir de ellos para cometer el delito$ "n el primer caso se refiere a
quienes inciten, provoquen o alienten al sujeto a cometer el delito, siempre y
cuando éste ya hubiere resuelto por sí sólo cometerlo, en caso contrario
estaríamos frente a la inducción como forma de autoría del artículo anterior,
es decir, que no e8iste inducción si el inducido ya está resuelto a cometer el
delito, consideramos que para que e8ista la complicidad en este caso no basta
el mero consejo o una simple deliberación sobre la conveniencia de
cometerlo o no, es preciso e8citar e infundir aliento al sujeto activo para que
ejecute el acto$
"n el segundo caso se refiere al au8ilio o cooperación que promete el

cómplice para después de ejecutado el delito; sin embargo hay que advertir
que aquí la ayuda o cooperación no son necesarias para la comisión del
delito, al contrario, de la cooperación que presta el autor o coautor del
251
artículo anterior$ "l problema a discutir en el presente caso es, si basta la

sola promesa del cómplice o tiene necesariamente que hacer efectiva la
ayuda, para tener responsabilidad penal; consideramos que para ser cómplice,
éste debe conocer de antemano la determinación delictiva del sujeto, en ese
sentido basta la sola promesa, porque puede ser que sin la misma el otro no
lo hubiera ejecutado; en la práctica y por ser la promesa muy subjetiva,
muchas veces se requiere que efectivamente haya prestado la ayuda o
cooperación$ "n el tercer caso se trata de proporcionar información
importante y suministrar medios adecuados para la comisión del delito; sin
embargo, estos informes o estos medios no deben ser imprescindibles para
su comisión, de lo contrario, seria una forma de autoría, no de complicidad$
"n el cuarto caso se trata de personas que teniendo conocimiento de la
ilicitud manifiesta del acto tramado, sirven de enlace a act&an como
intermediarios entre los copartícipes para obtener la concurrencia de éstos en
el delito$
1"-" LA COA'TOR!A
#e caracteriza por la intervención igualitaria, más o menos, de dos o

más personas, todas como autores inmediatos, sin que sus conductas
dependan de la acción de un tercero, bien que realicen las mismas acciones, o
bien que se dividan las necesarias para la comisión del hecho$ resente
debemos tener aquellos casos que, como la bigamia, deben necesariamente
cometerse con el concurso de dos personas$ @as acciones deben ser
convergentes, es decir, que tiendan a crear un mismo delito; se trata de un
obrar en com&n en el que cada cual su parte$ 'ada uno responde por su
propia participación, sin que la culpa de uno afecte la del otro, así como
tampoco puede beneficiarlo la inocencia ajena )Jurtado guilar, *+:C! *-/$
@a coautoría está determinada por la participación de dos o más personas
como autoras del delito, porque ambas hayan participado directamente en la
ejecución de todos los actos materiales del mismo, o bien porque cada uno
de los coautores hizo su parte en la ejecución del delito$ ueden ser
coautores también a pesar de que uno sea autor material 3el que haya
ejecutado materialmente los actos propios del delito5, y otro autor intelectual
3el instigador que ha ideado y planificado la comisión del delito5, lo
252
importante es que ambos tengan la misma responsabilidad penal dentro del

asunto$ "s importante que el ejecutor o autor material tenga la plena
conciencia de que el acto que realiza es delictivo, de lo contrario, es decir que
si act&a en la creencia de que el acto es lícito, porque su ilicitud no es
manifiestamente evidente, entonces toda la responsabilidad penal recaerá en
el autor intelectual &nicamente; por ejemplo; la enfermera que por
instrucciones del médico inyecta veneno al paciente creyendo que el
medicamento suministrado y que había sido ordenado era el apropiado$
@os artículos F+ y C- de nuestro 'ódigo enal regulan lo relativo a la

responsabilidad penal, como autores o cómplices en el delito de
muchedumbre, así!
L'uando se trate de delitos cometidos por un muchedumbre, se

aplicarán las disposiciones siguientes! *9$ #i la reunión tuvo por
objeto cometer determinados delitos, responderán como autores
todos los que hallan participado materialmente en su ejecución, así
como los que sin haber tenido participación material, asumieren el
carácter de directores$ .9$ #i la reunión no tuvo por objeto cometer
delitos y éstos cometieren después por impulso de la muchedumbre
en tumulto, responderán como cómplices todos los que hubieren
participado materialmente en la ejecución, y, como autores, los que
revistieren el carácter de instigadores, hayan tenido o no participación
material en la ejecución de los hechos delictivos$ Quedarán e8entos
de pena los demás$ "sta &ltima e8ención no alcanza a la reunión en
sí misma, cuando estuviere prevista en la ley como delitoL 3rtículo
F+5$
L#i el delito cometido fuere más grave que el concertado o de igual

gravedad, pero de distinta naturaleza, o complicado por otros delitos,
los partícipes e8tra2os al hecho, responderán por el delito concertado
y cometido, y sólo por el cometido sin concierto, en cuanto hubiere
podido ser previsto, de acuerdo con los principios generales$ #i el
delito cometido fuere menos grave que el concertado, responderán
sólo por el primeroL 3rticulo C-5$
253
1"1" EL ENC')R!0!ENTO
"l 'ódigo enal anterior, consideraba que el L"ncubrimientoL era

una forma más de participación en el delito, al igual que lo es la autoría y la
complicidad actualmente, sin embargo, siguiendo indiscutiblemente la
orientación de la técnica legislativa y del Derecho enal moderno, como se
ha hecho en la gran mayoría de legislaciones penales, nuestro 'ódigo enal
vigente, ya no contempla el LencubrimientoL como en forma de participación
delictiva, sino como una figura delictiva completamente independiente
3autónoma5, que pasó a formar la parte especial de nuestro ordenamiento
penal en los artículos C:C 3"ncubrimiento ropio5 y C:H 3"ncubrimiento
mpropio5, que estudiaremos seguidamente en la segunda parte de esta obra$
"n síntesis, los grados de participación en el delito seg&n nuestro 'ódigo
enal vigente son! la utoría y la 'omplicidad, en la forma como quedó
planteada$
254
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo IV
Capítulo Cuarto
DE LAS PENAS Y LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD
I. LA PENA Y LA TEORÍA DEL DELITO

A LA LUZ DE LA DOCTRINA ACTUAL
La pena es uno de los instrumentos más

característicos con cuenta el Estado para imponer sus
normas. La función que se asigna a la pena depende la
función que se asigna al Estado. Existe una vinculación
valorativa entre la función que se asigna a la pena y la
función que se asigna al Estado, de manera que la función
de la pena descansa en la Constitución. El mismo
fundamento tiene, pues contribuye al fundamento de la
pena, (ya que traa los límites a los que puede castigarse
con una pena!, la teoría del delito.
La formulación del Estado actual, de tender "acia un

Estado social y democrático de #erec"o supone $no sólo la
tentativa de someter la actuación del Estado social... a los
límites formales del Estado de derec"o, sino tambi%n su
orientación material "acia la democracia real... al servicio
de todos los ciudadanos$. &'ir uig )**+ -).
Cada una de las formas "istóricas del Estado, el

liberal, el intervencionista, y el democrático, tienen una
fundamentación del derec"o penal, y de la pena. En el
derec"o penal liberal, derivado del Estado liberal, se
atribuyó a la pena una doble función, la de prevención y la
de retribución. /mbas orientaciones respondieron a la
diferente concepción del "ombre, unos el utilitarista, otros
253
el idealista. El planteamiento del Estado social

intervencionista, atribuyó a la pena el cometido de luc"a
contra el delito se trataba de una luc"a contra la
criminalidad en aumento en raón de las dificultades que
determinó el capitalismo, el maquinismo y la aparición del
proletariado. /lguna intensificación del intervencionismo
lo llevó al derec"o penal totalitario, en donde la pena se
convirtió en un arma del Estado. En contraposición, el
Estado democrático de #erec"o "a de ser ante todo un
Estado que convierta la aplicación de las garantías y
derec"os "umanos de los cuidadanos en el principal
sentido de su existencia. 0in renunciar a la misión de
incidir activamente en la luc"a contra la delincuencia y su
conducción, debe respetar las garantías, especialmente el
principio de legalidad, en ese sentido se debe orientar a la
protección de los bienes 1urídicos con sentido de
proporcionalidad, con base en la culpabilidad y no sólo
orientándose en la mayoría sino atendiendo a toda una
minoría y a todo ciudadano (ello impide en todo momento
la imposición de penas incompatibles no sólo con la
sensibilidad del actual momento "istórico sino con el
desarrollo de las ciencias "umanas!.
2undamentalmente pues, el derec"o penal actual y

la pena, se encaminan ante todo a la prevención de los
delitos. 0i la política social desarrollada por la
constitución se encamina a estar siempre al servicio de los
ciudadanos, la función de prevención de la pena es básica.
/sí puede inferirse de los artículos )3. (protección a la
persona!, 43. (deber de Estado de garantiar la libertad,
la 1usticia...! de la Constitución olítica, de la tendencia a
la readaptación social y la readaptación de los reclusos.
(art. )* C. . 5.!
254
La función de prevención es una función integradora

de la norma que mediante su funcionamiento asegura la
protección de los bienes 1urídicos.
Llegamos así al concepto de prevención general. El

efecto de la intimidación, de la conminación penal, del
proceso penal y del cumplimiento de la pena sobre
terceros y sobre la colectividad. /cerca de su eficacia se
sabe poco, la mayor parte de delitos se debe a una
resolución instantánea, aun los delincuentes que
planifican se autoenga6an casi siempre, en cuanto a las
posibilidades de ser detenidos. or eso lo decisivo es la
intensidad de la persecución por la policía y la
administración en general.
0e "abla tambi%n del aspecto positivo, o sea que por

el solo "ec"o de existir y funcionar el #erec"o enal
incide, apuntalando la vida social. El #erec"o enal en la
medida en que existe y es aplicado, crea y fortalece en la
mayoría de ciudadanos una permanente actitud interna de
fidelidad al derec"o, una actitud legal.
La prevención general se convierte así en una

socialiación dirigida a una actitud fiel al derec"o. El
#erec"o enal no es el 7nico poder que interviene en ese
proceso de actuación de una actitud social de fidelidad al
derec"o. La prevención general es misión de todo el
#erec"o enal material y formal.
El conflicto mayor puede surgir entre la retribución

que preside la medición de la pena y la resocialiación a la
que orienta la e1ecución penal. or ello autores modernos
excluyen la retribución como fin o esencia de la pena y lo
que acent7an es la prevención general y especial como
255
7nicos fines de la pena.
a! En cuanto a la retribución de la culpabilidad esta es

inaceptable, porque %sta, entendida como
reproc"abilidad, es indemostrable. 8o se trata que
mediante un mal, la pena, se compense otro mal, en
la intimidación general evidentemente "ay que
amenaar con un mal, sin que %ste deba tener mayor
contenido aflictivo que el que imprescindiblemente
lleve consigo la e1ecución de la misma.
b! La prevención general se 1ustifica desde un punto de

vista político criminal porque la amenaa de la pena
es un medio imprescindible de encauar conductas y
control social.
1. DISTINTAS FUNCIONES DE LA PENA
1.1. SER BASE DE LA TEORIA DEL DELITO
El edificio de la teoría del delito tambi%n tiene una

base constitucional, si se toma en cuenta que sirve de
límite a la aplicación de las penas. La teoría del delito no
se "alla en efecto, desvinculada del fundamento y de la
función de la pena. /l contrario, constituye la
determinación de las fronteras mínimas de lo que puede
ser ob1eto de una pena y da respuesta a la pregunta de
cuáles son los elementos que deben concurrir, como
mínimo, y con carácter general para que algo sea punible
&'ir uig, )**+ -*. El primer elemento que debe
apreciarse, como se sabe desde que 9on List inició los
estudios predominantes sobre teoría del delito, es el
comportamiento "umano. El comportamiento no lo crea
256
el derec"o sino que preexiste, p. e. matar lesionar, "urtar,

existen antes de que ley los defina o a7n sin que la ley los
definiera. La misión de la amenaa penal es conseguir
motivar al ciudadano para que de1e de cometer delitos,
esa misión sólo puede tener %xito en los comportamientos
que el ciudadano conduca finalmente y pueda controlar y
de1ar de realiar. :odos los tipos penales tienen como
requisito la realiación de un comportamiento (%ste no
aparece evidente en los delitos de omisión!. La doctrina
actual indica que los delitos omisivos contienen un
comportamiento consistente en la defraudación de una
expectativa social, y que los delitos de omisión contienen
siempre un comportamiento "umano, p. e. el conductor
que no se detiene en el lugar del accidente para socorrer
a la víctima omite la prestación de auxilio a trav%s de la
acción positiva de ale1arse del lugar, y que en ning7n caso
una omisión puede ser un comportamiento totalmente
negativo pues un no es nada, no puede existir, aun en
quien permanece de pie relativamente ante un accidente,
observa la conducta de estar de pie observando. ; sea,
siempre "ay un comportamiento, que la pena intenta en
este caso, desmotivar, y al rev%s motivar la evitación del
mismo.
Este análisis "ace que todo delito est% constituido

además por un comportamiento externo además del
proceso mental que lo origina, conducta que tiende a
prevenir la pena a trav%s de la conminación general. El
primer componente de la conducta, es la anti1uridicidad
(como nota características del delito!, que 1unto con la
culpabilidad son los dos pilares sobre que se apoya la
noción del delito.
Es sabido que la noción de anti1uridicidad descansa
257
en el dilema del desvalor de la acción y el desvalor del

resultado. La perspectiva causalista parte del desvalor
del resultado. El finalismo en cambio se traslada al punto
de la anteposición mental de la finalidad que guía la
acción, considera el centro del desvalor de la acción, sin
abandonar el desvalor del resultado. La función de
prevención de la pena se analia al contemplar el "ec"o
antes de su realiación, es decir que la norma penal trata
de conminar a los ciudadanos a que no realicen conductas
constitutivas de delito. /sí las normas penales, motivan
las conductas para evitar que producan resultados
da6osos y sólo pueden considerarse contrarias a las
normas, es decir, anti1urídicas, las conductas que sean
distintas a las deseadas por las normas penales. La
anti1uridicidad deberá entenderse como antinormativo,
esto es, como contradicción con la regulación deseable
para el derec"o penal. En un derec"o penal al servicio de
la función de prevención debe inclinarse por el desvalor
de la acción. El n7cleo de lo in1usto será, seg7n la
posición que se tenga, un acto interior de desobediencia,
la voluntad de realiar una acción pro"ibida o la
realiación voluntaria de la conducta antisocial que el
derec"o pretende prevenir.
;tra consecuencia es que la función preventiva de la

norma penal conduce a introducir el dolo y la imprudencia
en el tipo de in1usto, como dos formas diferenciadas, esto
en raón de que un derec"o penal preventivo impone
mayores penas a las conductas que desea evitar con
mayor intensidad (las voluntariamente dirigidas a lesionar
bienes 1urídicos!, esto es, dolosas. Es claro que intentar
voluntariamente la lesión es un mayor peligro para el bien
1urídico, que actuar frente a el en forma imprudente pero
queriendo evitar lesionarlo.
258
El tema del error de pro"ibición tambi%n puede

revisarse a la lu de la función preventiva de la norma
penal en el sentido de que lo in1usto de la acción depende
de que el su1eto sepa o pueda saber que act7a frente a un
bien 1urídico. 2altando tal conciencia esta acción de1a de
poseer el carácter de infracción consciente de la
pro"ibición. /sí tambi%n, el problema de la exclusión de
la anti1uridicidad se "alla tambi%n vinculada a la función
preventiva de la pena.
El problema de si la ausencia de causas de

1ustificación es condición de la tipicidad de la acción se
"alla vinculado a la función preventiva y motivadora de la
norma penal, o sea la ausencia de causas de 1ustificación
es condición del tipo de in1usto, y más bien las causas de
1ustificación impiden el supuesto de "ec"o en que se basa
la tipicidad. /sí, la pena de1a tener sentido al conocerse
la situación fáctica del autor (legítima defensa, p. e.! la
conducta se "alla ob1etivamente permitida por desear el
derec"o que se evite. 0i la anti1uridicidad es el ámbito de
los "ec"os que el "ec"o pueda desear prevenir, la
culpabilidad es la esfera en que se comprueba si el "ec"o
in1usto cometido pueda atribuirse a su concreto autor en
condiciones psíquicas de motivabilidad normal. Como se
sabe, la pena no recae sobre la conducta, sino sobre el
autor de esta conducta. Este autor, en el momento del
"ec"o, puede resaltar psíquicamente un destinatario no
susceptible de la motivación normal perseguida por la
norma. La culpabilidad, resulta entonces, el ámbito donde
se comprueban las posibilidades psíquicas de motivación
normal del autor de un comportamiento, la imputabilidad
entonces fundamenta la culpabilidad. El planteamiento
tradicional se "a basado en la idea de libertad de
259
voluntad, o sea, la posibilidad de actuar de otro modo, que

no puede demostrarse científicamente.
<n segundo fundamento es la necesidad de pena

que existe ante los su1etos normales. ero, =por qu% una
sociedad no se escandalia por la impunidad del
inculpable>, porque %ste no es motivable mediante
normas. 8o todos los inimputables delinquen, o sea que a
ellos no llegan con tanta intensidad motivadora. or ello,
en un Estado democrático no cabe castigar al inculpable,
porque %ste no puede ser motivado por la norma. En el
inculpable disminuyen las posibilidades del su1eto normal
para que a priori atienda la llamada normativa. El
inculpable está en inferioridad de condiciones de resistir
frente a la tentación criminal. 9ulneraría el principio de
igualdad real ante la ley (artículo ?3. de la
Constitución! el tratar penalmente a los inimputables
desconociendo que carecen de capacidad normal para
motivarse normativamente. @ay una parte de la
delincuencia que obedece a factores de desigualdad
socioeconómica, y por ello de1an de castigarse. 0in
embargo tal desigualdad no llega a afectar la capacidad
de motivación (no todos los pobres o de situación
económica ba1a delinquen!. Ello no debe obviar a que en
casos particulares de1en de tomarse en cuenta las
circunstancias de desigualdad mencionadas para atenuar
la pena.
1.. FUNCI!N DE LA PENA
La primera condición para resolver le problema es

reconocer la vinculación entre la función de la pena y la
función del Estado. La decisión de que la función se
asigne a la pena, depende de esa vinculación.
260
<n Estado social y democrático de derec"o es un

modelo que se pretende, superando los modelos de Estado
liberal y de Estado social supone el intento de derrumbar
las barreras Aque en el Estado social y democrático supone
no sólo la tentativa de someter la actuación de Estado
social a los límites del Estado de derec"oA impiden su
orientación a la democracia real, es decir al servicio de
todos los ciudadanos.
/sí, en el derec"o penal liberal la pena tenía una

función de prevención y una de retribución por el malB la
discrepancia entre la prevención y la retribución
respondía a una distinta concepción del "ombre.
El derec"o penal de un Estado social y democrático

no puede renunciar a la misión de incidencia en la luc"a
contra la delincuencia sino que debe conducirla, así
a! #ebe tender la prevención de delitos entendidos

como comportamientos que los ciudadanos estimen
da6osos. La función preventiva debe orientarse con
arreglo a la protección de bienes 1urídicos y de
proporcionalidad.
b! #ebe orientarse al principio de la legalidad.
c! #ebe respetar y atender a toda minoría y a todo

ciudadano. ;bligando a ofrecer posibilidades para
la resocialiación.
Ello permite obtener de la Constitución la función de

prevención, (veamos el artículo )*!.
/sí, la pena "a de cumplir una misión política de
261
regulación activa de la vida social, que asegure su

funcionamiento satisfactorio mediante la protección de los
bienes de los ciudadanos a trav%s de la función de
prevención, basándose en la necesidad de no de1ar sin
respuesta, sin retribución, la infracción.
/sí tambi%n la teoría del delito constituye la

determinación de las fronteras mínimas de lo que puede
ser ob1eto de una pena, y da respuesta a la pregunta de
los elementos que deben concurrir para que algo sea
punible.
Establece la meta suprema de la pena que es

preservar a la sociedad de los comportamientos que le son
nocivos y proteger los valores elementales de la vida
comunitaria.
La idea de la protección de bienes 1urídicos se

aparta del "ec"o punible cometido y del bien 1urídico ya
lesionado, esa idea mira al futuro, al comportamiento
futuro del delincuente o de otras personas. 0e trata de
una idea más antigua que el concepto de bien 1urídico. 0e
encuentra ya en rotágoras. 0u concepción fue producida
por latón, y 0%neca expresó el mismo pensamiento
Nemo prudens punit guid peccatum est, se ne peccetur.
Las 7nicas ideas racionales sobre la pena se encuentran
muc"o antes de Cristo.
=Du% ocurre con la idea de retribución>
Es la que no encuentra en la pena más que

compensación, expiación, retribución. 8ing7n legislador
"a podido prescindir por completo de este principio. Casi
nadie se atreve a "ablar a favor de la retribución.
262
0in embargo no cabe desconocer la relación entre el

"ec"o y la reacción frente al mismo.
/l "ec"o mismo se le vincula una sanción que

encierra un mal para su autor. 0ólo que la reacción debe
ser adecuada, proporcional a la entidad del in1usto y de la
culpabilidad. <nicamente a partir de la idea de la
reacción 1usta al obrar anti1urídico cabe "allar la
1ustificación %tica de la pena como ingerencia en la
esfera de la persona.
<na retribución pura exigirá que siempre que "aya
in1usto y culpabilidad "abría pena. 8ing7n filósofo
fundamentó esta forma de retribución. /sí que desde
rotágoras se quiere una retribución, esta forma de
retribución 1usta, volvi%ndose la mirada no a la pena si no
a las consecuencias de la misma. / partir de las
consecuencias de la pena es que se "an elaborado las
teorías.
0on tres las cuestiones básicas a las que "ay que dar
respuesta para analiar la pena.
a! =Cómo se 1ustifica la pena, o el ius puniendi del

Estado>
b! =Cuándo es necesario castigar>
c! =Cómo debe configurarse el cumplimiento de la

pena en el proceso penal>
La respuesta a la primera la "a dado elel la pena

se 1ustifica como retribución con arreglo a la medida de la
culpabilidad. 8o así 9on List quien rec"aa la
263
1ustificación de la pena como compensación de la

culpabilidad. El aseguramiento de los bienes 1urídicos "a
de alcanarse mediante el apartamiento de aquellas
personas que por disposición "ereditaria y medio
circundante son determinadas a quebrantar la ley, el
apartamento del peligro. ero el determinismo no
resolvió el problema.
0igue en pie el que la pena encuentra su

legitimación como compensación 1usta la retribución,
cuando es la pena adecuada a la culpabilidad.
En la segunda cuestión elel dice El Estado no

puede ni está obligado a establecer la Fusticia en el curso
general del mundo... la cuestión de si castiga depende si
la pena resulta necesaria para la existencia del orden
1urídico. El planteamiento de 9on List indica que "abría
que encerrar de por vida al ladrón peligroso y de1ar
impune al asesino ya no peligroso al tiempo de la
condena.
II. LA PENA
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
Gealmente el origen de la pena en la sociedad

1urídicamente organiada, se pierde en le transcurso del
tiempo, tanto más si vemos que las características de las
penas en la actualidad, son diversas a las utiliadas por
los antepasados, que basándose en el cumplimiento de un
castigo o una vindicta, se imponían directa y cruelmente.
El origen de la pena como fruto de la actividad estatal, "a
de buscarse en la edad media comiena entonces una
paulatina labor del Estado para abstraer las reacciones
264
individuales y concentrarlas legalmente en la pena, y así

se llega "asta el siglo H9III con el concepto de que la pena
depende de un orden colectivo. En la actualidad sólo
podemos concebir formalmente las penas, como aquellas
restricciones y privaciones de bienes 1urídicos se6alados
específicamente en la ley penal, cualquier otro tipo de
sanción 1urídica que no provenga de la ley penal no es
considerada como pena para efectos de nuestra disciplina.
Etimológicamente al t%rmino $pena$ se le "an

atribuido varios significados en la "istoria del #erec"o
enal, así se dice que la misma se deriva del vocablo
Pondus, quiere decir p"#o$ otros consideran que se
deriva del sánscrito Punya, que significa pur"%a o &'rtu(
(valores espirituales que debía alcanar el delincuente a
trav%s del sufrimiento por el delito cometido! algunos
otros creen que se origina del griego Ponos, que significa
tra)a*o o +at',a- y por 7ltimo se considera que proviene
de la palabra latina Poena, significa a#t',o o #upl''o.
En cuanto a terminología 1urídica, en nuestro medio y en
sentido muy amplio se "abla de pena, sanción, castigo,
condena, punición, etc. 0in embargo entendemos que
desde el punto de vista stricu sensu estos t%rminos
podrían tener diversos significados. Cuando los
tratadistas engloban tanto penas como medidas de
seguridad, "ablan de $reacción social$, $reacción social
contra el delito$, $medios de defensa social$, $medios de
retribución y prevención social$, sin embargo "a sido más
acomodado el nominativo de $consecuencias 1urídicas de
delito$.
En cuanto a su significado la pena tiene diversas
formas de conceptualiación, desde su concepción
como un mero castigo que se impone al delincuente,
"asta su concepción como un tratamiento para
265
reeducarlo, pasando por la prevención especial y general

contra el delito. /l respecto Eugenio Cuello Calón &)*-)
JK) y JK4 expresa
$el sentido y fin atribuido a la pena por las

distintas concepciones penales es muy diverso.
En este punto predominan dos principios
antagónicos El de la expiación o retribución, que
da a la pena un sentido de sufrimiento, de
castigo impuesto en retribución del delito cometido
(Quia peccatum est!, y el de la prevención, que
aspira, como su nombre lo indica, a prevenir la
comisión de nuevos delitos ( Ne peccetur !. El
antagonismos ente las concepciones de la pena
castigo y la pena de prevención culmina en la
orientación penológica anglosa1ona (0ut"erland,
:aft, @aynes! que abandona por completo la idea de
retribución y de castigo, sustituy%ndola por la de
tratamiento sobre la base del estudio de la
personalidad del delincuente y encaminado a su
reforma, a la segregación los no reformables y la
prevención del delito$.
or su parte Enrique essina & Elementos de

Derecho Penal; +), +4, +M expone que la pena
$expresa, en su significado general, un dolor

considerando especialmente en la esfera 1urídica,
expresa un sentimiento que cae por obra de la
sociedad "umana, sobre aqu%l que "a sido
declarado autor del delito. El fin 7ltimo de la pena
es negar el delito, no ya en el significado vulgar de
"acer algo que no se "aya realiado, sino más bien
en el sentido de anular el desorden contenido en la
266
aparición del delito, reafirmando la soberanía del

#erec"o sobre el individuo. Esta reintegración, del
derec"o violado abraa en su concepción todos los
demás fines asignados por los varios sistemas
científicos y que se pretendan sean fines
fundamentales de la pena$.
La intimidación o coacción psicológica para impedir
el delito la seguridad social e individual, ya en cuanto a la
persona, ya en cuanto a los bienes el impedir, o por medio
de la amenaa de la pena o por e1emplaridad del castigo
infligido, que el n7mero de delitos creca la corrección de
los individuos manc"ados por el delito, sea por el temor,
sea por la disciplina, son todos ellos efectos 7tiles y
apetecibles de la pena, siempre que %sa vaya dirigida al
fin de la reafirmación del #erec"o. En Espa6a el
connotado maestro de la <niversidad Complutense de
'adrid, Fos% 'aría Godrígue #evesa &)*-* KKM, "a
analiado el significado de la pena desde dos puntos de
vista estáticamente dice, la pena es simplemente la
consecuencia primaria del delito. El delito es el
presupuesto necesario de la pena entre ambos "ay una
relación puramente lógica puede decirse que es una
retribución del delito cometido, si se descarga a esta
palabra de todo el significado vindicativo.
#inámicamente considerada, la pena tiene
primordialmente los mismos fines de la ley penal, la
evitación de las conductas que la ley pro"íbe o manda
e1ecutar. Esa finalidad se trata evidentemente de
conseguir, tanto al nivel de la amenaa legal general como
la imposición y e1ecución concretas sobre un determinado
individuo perteneciente a la comunidad, mediante un
doble enfoque se denomina $revención 5eneral$, cuando
opera sobre la colectividad como un "ec"o en muc"as
conciencias, $revención Especial$, operando sobre el que
267
"a cometido el delito para que no vuelva a delinquir.
En síntesis podemos afirmar que tanto el origen

como el significado de la pena, guardan íntima relación
con el origen y significado del delito es el delito el
presupuesto imprescindible para la existencia de la pena,
de tal manera que una noción 1urídica de la misma
deberá estar en relación con la noción 1urídica del
delito, sin embargo es indiscutible que tanto la comisión
del delito como la imposición de la pena tienen
como com7n denominador el su1eto denominado
delincuente, por lo que precisa el estudio de las penas,
partiendo del delito y de la personalidad del delincuente,
buscando la defensa de la sociedad a trav%s de la plena
1usticia, conciliando de esta manera las
contradicciones que al respecto plantearon en un
principio las dos grandes escuelas del #erec"o enal.
. DEFINICI!N DE LA PENA
La pena como una de las principales instituciones

del #erec"o enal, puede definirse de varias formas
atendiendo a diferentes puntos de vista, así algunos
tratadistas principian defini%ndola como un $mal$ que
impone el Estado al delincuente como castigoAretributivo
a la comisión de un delito, partiendo del sufrimiento que
la misma conlleva la expiación de la culpabilidad del
su1eto algunos otros parten de la idea de que la pena es
un $bien$, por lo menos debe serlo para el delincuente
cuya in1usta voluntad de reforma es un bien para el
penado en cuanto debe consistir en un tratamiento,
desprovisto de espíritu represivo y doloroso, encaminado
solamente a la reeducación del delincuente (así la
consideró edro #orado 'ontero en su Derecho Protector
de los Criminales! otros parten del punto de vista de la
268
defensa social y "ablan de la $prevención$ (individual o

colectiva! otros se refieren a la pena como un mero
$tratamiento$ para la reeducación y re"abilitación del
delincuente algunos otros desde un punto de vista
meramente legalista la abordan como la $restricción de
bienes$ que impone el Estado a trav%s de un órgano
1urisdiccional, producto de un debido proceso penal como
consecuencia de la comisión de un delito y así se "a
definido la pena atendiendo a diversos criterios, que
consideramos todos son válidos desde su particular punto
de vista, sin entrar en discutir desde luego los aspectos
filosóficos de su naturalea 1urídica, y para efecto de los
fines de ense6anaAaprendia1e que contiene este traba1o,
nos permitimos describir alguna definiciones que sobre la
pena "acen o "an "ec"o sobresalientes especialistas de
nuestra disciplina
La pena $es el mal que, de conformidad con la ley

del Estado, los magistrados inflingen a aquellos que
son reconocidos culpables de un delito$.
( Del italiano Francesco Carrara!
La pena $es el mal que el 1ue inflinge al

delincuente, a causa del delito, para expresar la
reproc"abilidad social respecto al acto y al autor$.
( Del alemán Franz von Liszt!
ena es la consecuencia 1urídica del delito que
consiste en la privación o restricción de ciertos
bienes 1urídicos, que impone el órgano
1urisdiccional, basado en la culpabilidad del agente y
que tiene como ob1etivo la resocialiación del
mismo.
(antiago !ir Puig!
269
La pena $no es otra cosa que un tratamiento que el

Estado impone al su1eto que "a cometido una acción
antisocial o que representa una peligrosidad social,
pudiendo ser o no ser un mal para el 1usto y
teniendo por fin la defensa social$.
( Del me"icano #a$l Carrancá % &ru'illo!
8osotros consideramos, que la pena
$es una consecuencia eminentemente 1urídica y

debidamente establecida en la ley, que consiste en la
privación o restricción de bienes 1urídicos, que
impone un órgano 1urisdiccional competente en
nombre del Estado, al responsable de un ilícito
penal$.
/. CARACTERÍSTICAS DE LA PENA
odemos decir, que entre otras las características

más importantes que distinguen a la pena desde el punto
de vista estrictamente criminal, son las siguientes
a! E# u0 a#t',o. artiendo de la idea de que la pena

(qui%rase o no! se convierte en un sufrimiento para
el condenado al sentir la privación o restricción de
sus bienes 1urídicos (su vida, su libertad, su
patrimonio!, sufrimiento %ste que puede ser físico,
moral o espiritual, aunque filosóficamente se diga
que es un bien para %l y la sociedad.
b! E# (" 0atural"%a p)l'a. #ebido a que

solamente al Estado corresponde la imposición y la
e1ecución de la pena, nadie más puede arrogarse ese
270
derec"o producto de la soberanía del Estado.

c! E# u0a o0#"u"0'a *urí('a. :oda ve que para
ser legal, debe estar previamente determinada en la
ley penal, y sólo la puede imponer un órgano
1urisdiccional competente, al responsable de un
ilícito penal y a trav%s de un debido proceso. Las
correcciones p7blicas o privadas, en atención a sus
fines particulares, no pueden constituir sanciones
penales, es decir no pueden reputarse como penas.
d! D")" #"r p"r#o0al. Duiere decir que solamente

debe sufrirla un su1eto determinado solamente debe
recaer sobre el condenado, en el entendido
(aceptado universalmente! que nadie puede ser
castigado por "ec"os delictivos de otros, la
responsabilidad penal no se "ereda, es muy
personal a pesar de que el sufrimiento del
condenado pueda extenderse a su familia o a
terceras personas, que de "ec"o sucede y es muc"as
veces la causa de desintegración de "ogares y
destrucción de familias, es decir que a pesar de ser
personal tiene trascendencia social. Esta
características sintetia el principio determinante en
el #erec"o enal, conocido como $rincipio de la
ersonalidad de las enas$.
e! D")" #"r ("t"r2'0a(a. Consideramos que toda

pena debe estar determinada en la ley penal y el
condenado no debe sufrir más de la pena impuesta
que debe ser limitada, no compartimos el ilimitado
tormento de la cadena perpetua por cuanto que se
pierdan los fines modernos que se le "an asignado a
la pena (prevención y re"abilitación!, aun para
criminales peligrosos e incorregibles debe "aber un
271
límite de penalidad, y no enterrarlos vivos en una

tumba de concreto, porque esto tambi%n es un delito
de Lesa (umanidad.
f! D")" #"r propor'o0a(a. 0i la pena es la

reprobación a una conducta anti1urídica, %sta debe
ser en proporción a la naturalea y a la gravedad del
delito, atendiendo indiscutiblemente a los caracteres
de la personalidad del delincuente, valorados
ob1etiva y sub1etivamente por el 1ugador en el
momento de dictar la sentencia condenatoria. 8o
debe asignarse a delitos del mismo nombre la misma
clase de pena (cuantitativa y cualitativamente
"ablando!, olvidándose o no investigándose las
particulares circunstancias en que uno y otro pudo
"aberse cometido, y las peculiares características
del su1eto activo en cada caso. En materia penal no
existen dos casos exactamente iguales, por lo menos
eso creemos.
g! D")" #"r +l"3')l". En el entendido que debe ser

proporcionada, y poder graduarse entre un mínimo
y un máximo como lo establece el artículo J del
Código enal, esto requiere indiscutiblemente una
capacidad científica en los 1ugados penales, no sólo
en derec"o penal sino en Ciencias enales, que les
permita con ciencia y con conciencia una buena
fi1ación de la pena. /demás de ello debe ser flexible
tambi%n en cuanto a revocarla o reparar un error
1udicial la pena como dice 0ebastián 0oler, es
elaborada y aplicada por el "ombre, por lo cual
supone siempre una posibilidad de equivocación. or
ello, debe "aber la factibilidad de revocación o
reparación, mediante un acto posterior, en caso de
272
determinarse el error.
"! D")" #"r 4t'a 5 2oral. 0ignifica esto que la pena

debe estar encaminada a "acer el bien para el
delincuente si bien es cierto que debe causar el
efecto de una retribución, no debe convertirse en
una pura vengana del Estado en nombre de la
sociedad, porque no es concebible que a la
anti1uridicidad del delito, el Estado responda con la
inmoralidad de la pena debe tender a reeducar, a
reformar o re"abilitar al delincuente.
6. SU NATURALEZA Y SUS FINES
En cuanto a la naturalea 1urídica de la pena, %sta se

identifica en buena manera con la naturalea 1urídica de
#erec"o enal, es decir son de naturalea p7blica,
partiendo del )us Puniendi como derec"o que
corresponde 7nica y exclusivamente al Estado de castigar,
concepción que "a sido universalmente aceptada en el
#erec"o enal moderno. Es pues la pena de naturalea
p7blica, porque sólo el Estado puede crearla, imponerla y
e1ecutarla a ning7n particular le está permitido 1ugar
criminales y atentar contra ellos imponiendo una pena.
/"ora bien, el mismo poder punitivo del Estado, está
limitado con el principio de legalidad ( Nullum Crimen
Nulla Poena ine Lege!, de tal manera que la misma
autoridad no puede imponer una pena, si la misma no está
previamente determinada en la ley penal, aparte de que
además se necesita como presupuestos de su imposición
que exista la comisión de un delito, que %ste sea
imputable a un su1eto responsable sin que existan
eximentes de punibilidad, y que se "aya dictado una
sentencia condenatoria despu%s de seguido un proceso
273
penal con todos las garantías de la sagrada defensa. En

este sentido, a pesar de que la pena es monopolio del
Estado, existen limitaciones 1urídicas para su legal
imposición.
En cuanto a los fines de la pena, actualmente aparte

de la función retributiva, debe asignársele un fin de
utilidad social que debe traducirse a la ob1etiva
prevención del delito y la efectiva re"abilitación del
delincuente. / este respecto Cuello Calón acertadamente
asienta la pena debe aspirar a la realiación de fines de
utilidad social y principalmente al de la prevención del
delito. ero orientada "acia este rumbo no puede
prescindir en modo absoluto de la idea de 1usticia, cuya
base es la retribución, porque la realiación de la 1usticia
es un fin socialmente 7til. or esto a7n cuando la pena
"aya de tender, de modo preponderante, a una finalidad
preventiva "a de tomar en cuenta aquellos sentimientos
tradicionales "ondamente arraigados en la conciencia
colectiva que exigen el 1usto castigo del delito y dar a la
represión criminal un tono moral que la eleva y ennoblece.
0obre un fondo de 1usticia debe la pena aspirar a la
obtención de los siguientes fines
a! ;brar sobre el delincuente creando en %l, por el

sufrimiento que contiene, motivos que le aparten del
delito en el porvenir y sobre todo, como finalidad
preponderante, tender a su reforma y a su
readaptación a la vida social. 0i el delincuente es
insensible a la intimidación y no fuere susceptible de
reforma, la pena debe realiar una función de
eliminación de dic"os individuos del ambiente
social. (0i esa eliminación a la que se refiere Cuello
Calón es física a trav%s de la pena de muerte, o tiene
274
el carácter de un confinamiento definitivo a trav%s

de la cadena perpetua, no compartimos del todo ese
criterio!.
b! ;brar no sólo sobre el delincuente, sino tambi%n
sobr
sobree los
los ciud
ciudad
adan
anoos, pací
pacífi
fico
coss most
mostrrándo
ándole
les,
s,
mediante su conminación y su e1ecución, las
consecuencias de su conducta delictuosa,
vigoriando así su sentido de respeto a la ley y
creando en los "ombres de sentido moral escaso por
raones de propia conveniencia, motivos de
in"ibició
in"ibiciónn para el porvenir
porvenir.. La función
función prevent
preventiva
iva
realiada por la sanción penal, cuando act7a sobre
el penado, se denomina individual o espec pecial
cuando se e1erce sobre la colectividad en general se
llama prevención general.
:anto el fundamento como los fines de la pena, se

"an
"an enfo
enfoca
cado
do "ast
"asta
a nues
nuestr
tros
os días
días por
por tres
tres prin
princi
cipa
pale
les
s
teorías que a continuación describimos
describimos
6.1.
6.1. LA TEOR
TEORIA
IA DE LA RETR
RETRIB
IBUC
UCI!
I!N
N
0ost
0osten
enid
ida
a por
por una
una trad
tradic
ició
iónn filo
filosó
sófi
fica
ca idea
ideali
list
sta
a y
cristiana, se basa en la creencia de que la culpabilidad del
autor debe compensarse mediante la imposición de un mal
penal, con el ob1eto de alcanar la 1usticia. 0u
fundamento está en el castigoAretributivo que debe recibir
el delincuente por la comisión de un mal causado
den
denomin
minado
ado del
delito
ito, en ese sentidoido la penpena debe
debe ser
aflictiva, un sufrimiento, un mal para el delincuente, para
lograr la amenaa penal. 0ebastián 0oler entiende
entiende que no
podr
podría
ía amen
amenaaar
arse
se a los
los miem
miembr bros
os de unauna soci
socied
edad
ad,,
prom
prometeti%
i%nd
ndol
oles
es un bien
bien o priv
privil
ileg
egio
io,, y expl
explic
ica
a $
$ue
uede
de
perfe
perfecta
ctamen
mentete sucede
sucederr que el delinc
delincuenuente
te no recib
reciba
a la
275
De Mata Vela,
Vela, J. F.
Velasco, H.A.
pen
pena com
como mamal no po por el
ello de1
de1a de se ser pen
pena$
a$.. El
vagabundo que comete una peque6a ilicitud para $ganar$
el bienestar de la cárcel durante unos meses de invierno,
sufre 1urídicamente una pena, porque el derec"o valora la
libertad
libertad más que el bienesta
bienestarr. Claro
Claro está que la eficacia
eficacia
de un sistema penal depende de la coincidencia perfecta
entre
entre sus
sus valor
valoraci
acione
oness y las valor
valoraci
acione
oness psicoA
psicoAsoc
social
iales
es
medias
medias.. <n derec
derec"o
"o penal
penal que const
construy
ruyerera
a sus penas
penas
sobre la base de bienes socialmente poco valiosos sería
inefica &0oler,
&0oler, )*-+ ?+ y ?+-.
?+-. or su parte el el profesor
Luis #e la Narreda adversa esta teoría al sostener que la
retribución trata, en rigor, de fundamentar la necesidad
de la pena, pero no la fundamenta sino la presupone. #e
manera radical sostiene que su significado estriba en la
compensación de la culpabilidad, pero no explica porqu%
toda
toda culp
culpab
abil
ilid
idad
ad teng
tengaa que
que retr
retrib
ibui
uirs
rse
e con
con una
una pena
pena
otra ob1eción AexponeA es que
que la idea retributiva
compensadora sólo puede sostenerse mediante un acto de
fe,, pues
fe pues raci
racion
onal
alme
ment
ntee es inco
incomp
mpre
rens
nsib
ible
le que
que el malmal
cometido (el delito! pueda borrarse con un segundo mal
(la pena! &#e la Narreda 0olórano, )*K).
6..
6.. LA TEO
TEORI
RIA
A DE LA
LA PRE7
PRE7EN
ENCI
CI!N
!N ESP
ESPEC
ECIA
IAL
L
8ace con el positivismo italiano y luego se

desa
desarrrrol
olla
la en /lem
/leman
ania
ia por
por 2ran
2ran  9on Lis
List
t la pena
pena
consiste para esta teoría en una intimidación individual
que recae 7nicamente sobre el delincuente con el ob1eto
de que no vuelva a delinquir no pretende como lo anterior
retribuir el pasado sino prevenir la comisión de nuevos
deli
delittos,
os, corr
orrigie
giendo
ndo al corcorregi
egible,
ble, intim
ntimid
idan
ando
do al
init
initim
imid
idab
able
le o "aci
"aci%n
%ndo
dolo
lo inof
inofen
ensi
sivo
vo al priv
privar
arlo
lo de la
libertad al que
que no es
es corregible
corregible ni intimidable.
intimidable. El profesor
profesor
#e la Narreda en la ponencia citada anota
276
$La teoría de la prevención especial conduce a una

consecuencia inocultable, con independencia de que
seamos culpables o no de un delito, todos podemos
ser corregibles, o, al menos, se nos puede in"ibir, y
si ello se "ace sin tomar en cuenta la culpabilidad,
para los fines correcionistas
correcionistas propugnados, se abre la
posibi
posibilid
lidad
ad de la pena
pena ilimit
ilimitada
ada tempo
temporal
ralmen
mente
te,, y
lueg
luegoo "ace
ace una seguegunda ob1e b1eció
ción, si no exist
xistee
peligro de que un delito se repita, por grave que
sea, ning7n
ning7n sentido tiene la pena. O finalmente
finalmente dice,
la idea de corrección indica un fin de la pena, pero
no la 1ustif
stific
ica.
a. =o
=or qu%
qu% "a de obliobliga
garrse a los
individuos a aceptar determinadas formas de vida>$.
6./
6./ LA TEOR
TEORIA
IA DE LA PRE7
PRE7EN
ENCI
CI!N
!N GE
GENE
NERA
RAL
L
0e sostiene que la pena debe conllevar una

intimidación no sólo de tipo personal sino de tipo general
a todos los ciudadanos, actuando como advertencia de lo
que les puede suceder si se atreven a cometer un delito,
es decir que el fin de la pena para esta teoría no es la
retribución, ni la corrección del delincuente, sino radica
en sus
sus efefec
ecto
tos
s inti
intimi
mida
dato
tori
rios
os para
para todo
todos
s los
los "omb
"ombre
res
s
sobr
sobree las
las cons
consec
ecue
uenc
ncia
ias
s pern
pernic
icio
iosa
sas
s de su cond
conduc
ucta
ta
anti1urídica esto partiendo de la idea, como dice 'eger,
citado por 2ederico uig e6a
$La base criminal es un fenómeno com7n a todas las

personas es decir, que la tendencia a realiar actos
criminales no se circunscribe, en el sentido de la
teor
teoría
ía lomb
lombro
rosi
sian
ana
a del
del deli
delinc
ncue
uent
nte
e nato
nato,, a una
una
det
determinada especie "umana, sino que como
crimin
criminalid
alidad
ad latent
latente
e instin
instintiv
tiva
a exist
existe
e en todos
todos los
277
De Mata Vela,
Vela, J. F.
Velasco, H.A.
"ombres, incluso en los me1ores. /"ora bien,

bien, con el
fin de contrarrestar y oponerse a los efectos de esta
inclinación, se "ace necesario la neutraliación de
determinados
dos impulsos, sin la que no podrán
llevarse a cabo la vida com7n social$.
/ esta teoría Luis #e la Narreda ob1eta, por un lado,

si de lo que se trata es de intimidar a todos, nada impide
el establecimiento de sanciones lo más grave posibles. or
otro lado, no se "a atendido al dato empírico de que en
nume
numero roso
soss deli
delinc
ncue
uent
ntes
es no se "a podi
podido
do comp
compro roba
barr el
efecto
efecto intim
intimidant
idantee de
de la pena. /demás
/demás AdiceA
AdiceA en sentido
sentido
estricto, =cómo 1ustificar que se castigue a un individuo no
en cons
consid ider
erac
ació
iónn a si mism
mismo,
o, sino
sino en cons
considider
erac
ació
ión
n a
otr
otros>,
s>, por
por el con
contrari
ario, un orden
den 1uríd
urídic
icoo que
que no
consid
considereree al "ombr
"ombre e ob1et
ob1eto
o utili
utiliab
able,
le, "ace
"ace emerge
emergerr la
necesidad de que no se le instrumentalice de esa manera.
La más grave ob1eción a las teorías sobre la pena,

dice el maestro #e la Narreda, es que ninguna de ellas "a
propuesto cuando se 1ustifican las sanciones penales las
tres teorías quieren explicar para qu% sirve la pena, pero
no a qu% "ec"os debe aplicarse.
8oso
8osotr
tros
os ente
entend
ndem
emos
os y comp
comprerend
ndem
emos
os que
que los
los
esfueros que el distinguido maestro de la <8/' "ace
someti%ndose a un severo análisis a las teorías
plan
plante
tead
adas
as,, es con
con el ob1e
ob1eto
to de ll
lleg
egar
ar a esta
establ
blec
ecer
er la
verdadera $legitimación$ de las penas impuestas por el
Estado, y como %l mismo lo dice =Cómo y ba1o qu%
presupuestos puede 1ustificarse que el grupo de "ombres
asociados en el Estado prive de la libertad a uno de sus
miem
miembrbros
os o inte
interv
rven
enga
ga de otro
otro modo
modo,, conf
confor
orma
mandndo
o su
vida, en su existencia social> sin embargo creemos que
278
las tres teorías orientan los fines generales de la pena y

son,
son, aunque
aunque cuesti
cuestiononabl
ables,
es, com7n
com7nmen mente te acepta
aceptadasdas,, ya
que
que en 7lti
7ltima
ma inst
instan
anci
cia
a tant
tanto
o la retrretrib
ibuc
ució
iónn como
como la
prev
preven
enci
ción
ón (ind
(indiv
ivid
idua
uall o gene
genera
ral!
l!,, nos
nos cond
conduc
ucenen a la
defensa social contra el delito que debe llevar implícita la
re"abilitación del delincuente para incorporarse
nuevamente a la vida social como un ser 7til a sus
seme1antes, en ese sentido Luis #e la Narreda explica, la
vida "umana en com7n, debemos inclinarnos
inclinarnos a pensar que
debe buscar la reivindicación
reivindicación del delincuente. 0u 1ustifica 1ustifica
pues, la pena como instrumento de personaliación del
individuo. En el campo de visibilidad de este este pensamiento
pensamiento
se divi
divisa
sa un ob1e
ob1eti
tivo
vo de prev
preven
encición
ón espe
especicial
al pero
pero el
ob1etivo de prevención general no permanece a1eno, pues
no pue
puede ignognorarse
arse queque el cumpl
umplim imiient
ento de la pen pena
intimida por cuanto se tiene presente que las
con
conmin
minacio
acion
nes legi
legisl
slat
ativ
ivas
as se cump
cumpllen. en. #e a"í a"í la
impo
import
rtan
anci
cia
a de la cade cadenana $
$un
unibibil
ilid
idad
adApu
Apuni
nici
ción
ónApe
Apena
na$,
$,
etapas en las que se realia el #erec"o enal, estadios
que forman el #erec"o enal.
8. LA PU
PUNIBILIDAD$ LA
LA PUNICI!N$ Y LA
LA PENA
Incluimos este punto en nuestro traba1o, porque nos

parec
parecee suma
sumame
ment
nte
e impo
importrtan
ante
te que
que se dife
difere
renc
ncie
ien
n y se
delimiten los tres aspectos de la punibilidad, la punición y
la pena, ya que muc"as veces se utilian los tres t%rminos
indistintamente cual si fueran sinónimos que identifican
un estadio diferente de la intervención del Estado en el
e1ercicio de )us Puniendi; las las eta
etapa
pas
s de
de esa
esa func
funció
ión
n
punitiva se dan de la siguiente manera
a! #eterminando en la ley la sanción penal
279
De Mata Vela,
Vela, J. F.
Velasco, H.A.
(punibilidad!
b! Impo
mponiend
iendo
o la
la pe
pena al respo
sponsabl
able de
de la
la co
comis
misión
ión de
de
un delito por medio del tribunal de sentencia
encargado de tal función (1ue e1ecutor! (punición!
y
c! E1ecutando la pena por medio de los

establecimientos
establecimientos penales (instancia e1ecutiva!.
/l enfocar el tema, nos permitimos "acerlo sobre la
base
base de la onen
onenci
ciaa pres
presen
enta
tada
da por
por Luis
Luis de Narre
arreda
da,,
eminen
eminentete profes
profesor
or de #e#erec
rec"o
"o enal
enal de la <nive
<niversrsida
idadd
/utónoma 'etropolitana
'etropolitana (</'!,
(</'!, en el rimer Congreso
del #erec"o enal 'exicano, celebrado en noviembre de
)*K),
)*K ), en el Insti
Institut
tuto
o de Invest
Investiga
igacio
ciones
nes Furíd
Furídica
icas
s de la
2acultad de #erec"o de la <niversidad 8acional
/utónomo de '%xico (<8/'!, al cual tuvimos los autores
de esta obra la oportunidad de asistir compartimento con
tan distinguido maestro exquisitos platos de conocimiento.
8.1. LA PU
PUNIBILIDAD
Es la conm
conmin
inac
ació
iónn de priv
privac
ació
ión
n o rest
restrricci
icción
ón de
bienes del autor del delito, formulada por el legislador
para la prevención general, y determinada
cualitativamente por la clase de bien tutelado y
cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a
%ste. Es decir que la punibilidad es la abstracta
descripción de la pena que plasma como una amenaa de
prevención general, el legislador en la ley penal.
Los dos integrantes de la norma 1urídica penal son

$el tipo$ y $la punibilidad$, en ese sentido la punibilidad
280
por ubicarse en el mundo normativo, tiene las mismas

caract
caracter
eríst
ística
icas
s del tipo
tipo es gener
general
al porque
porque se dirige
dirige a
todos los individuos es abstracta porque no se refiere a
un caso concreto, sino que a todos los que acontecan
durante la vigencia de la norma y es permanente, dado
que subsiste, se aplique o no, en tanto subsista la norma.
ara
ara otros,
os, el tipo
tipo es la nor
norma pen
penal prim
primar
aria
ia y la
punibilidad, la norma penal secundaria.
La punibilidad es conminación de retribución penal,

formulada por el legislador para la defensa de intereses
sociales determinados que se busca tutelar. La
puni
punibi
bili
lidad
dad cons
consti
titu
tuye
ye la part
partic
icul
ular
arid
idad
ad esen
esenci
cial
al de la
norma
norma 1urídic
1urídico
o penal
penal sustan
sustantiv
tiva.
a. /l amenaa
amenaarserse con un
mal
mal cond
condic icio
iona
nado
do a la culpculpab
able
le conc
concrreció
eción
n de un tipo
tipo
legal, se está formulando una norma 1urídica, pues a final
de cuentas esta amenaa es lo que determina la existencia
de la pro"ibición o el mandato contenido en el tipo legal
sin punibilidad los textos legales serían, tan sólo expresión
de deseos (buenos deseos en el me1or de los casos! del
legisl
legislado
adorr. reci
recisam
samenente,
te, es el caráct
carácter
er coactiv
coactivoo de la
punibilidad el que distingue a la norma 1urídicoApenal de
otra
otra clas
clasee de norm
normasas (mor
(moralales
es,, reli
religi
gios
osas
as,, etc.
etc.!
! y su
característica de amenaa de retribución (no 7nicamente
de reparación!, es la que permite distinguir a la norma
1urídica penal de otra
otra clase de normas
normas 1urídicas.
La punibili
punibilidad
dad Ase di1oA es previa
previa a la comisió
comisión
n del
deli
delito
to ning
ningun
una
a cond
conduc
ucta
ta cons
consti
titu
tuye
ye deli
delito
to sino
sino está
está
prevista por un tipo legal al que se asocia una
determinada punibilidad (así lo establece el principio de la
legali
alidad en el artículo )3. del Códig digo enal!. La
punibilidad existe con independencia al delito, debido a
que la punibilidad está en la norma, y allí permanece se
281
cometan o no se cometan delitos. Cuantas veces se "a

se6alado que la punibilidad es una consecuencia del
delito, y sin embargo dice #e la Narreda, tal afirmación
está le1os de la verdad, pues la comisión de un delito no
lleva a los legisladores a reunirse y elaborar punibilidad
mediante el proceso legislativo, por el contenido AdiceA
para que una conducta pueda ser considerada como
delito, se requiere que la norma 1urídico penal sea
fundamentadora del delito, y en ende, previa a %ste (por el
rincipio de Legalidad!. or otra parte Aanota #e la
NarredaA frente a la afirmación de que la punibilidad es
elemento del delito, bastaría con pensar que aquella
pertenece al mundo normativo y %ste al mundo fáctico.
8o podría un ente normativo ser elemento de un ente
fenom%nico. #ebiera ser claro tambi%n que los elementos
del delito surgen con el delito mismo, y si la punibilidad es
previa al delito es imposible que sea elemento del mismo.
#e tal manera que para Luis #e la Narreda 0olórano, la
punibilidad desde este punto de vista no es, ni puede ser
consecuencia del delito, ni elemento del mismo, lo cual
viene a ser una lu más para resolver el conflicto
planteado dentro de la teoría general del delito, sobre el
tema de la $punibilidad$, que seguimos pensando es
cuestión de pura apreciación, dependiendo del lugar
donde se ubique %sta para su estudio y el contenido que
se le asigne. or ultimo dice Luis #e la Narreda,
punibilidad, no es ni retribución, ni privación de un bien,
es tan sólo, una advertencia que lana el legislador sin
saber, es obvio a qui%n va a aplicarse. ero a la ve se
convierte en consecuencia una ve que se "a realiado el
"ec"o.
8.. LA PUNICI!N
Es la fi1ación de la particular y concreta privación o
282
restricción de bienes al autor del delito, realiada por el

1ue para reafirmar la prevención general y determinada
cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad.
La punición es la medida de punibilidad impuesta

por el 1ue a quien considere culpable de un delito, o, en
otros t%rminos, es la imposición 1udicial de una pena. 0u
fundamento es 1ustamente, la punibilidad dentro del
intervalo más o menos amplio que establece el legislador
(mínimo o máximo de la pena!, el Fue se ve precisado a
elegir, en cada caso concreto, un punto específico.
El fin de la punición es el reforamiento de la

prevención general, pues %sta se diluiría si no tuviera una
respaldo real. La punibilidad no es suficiente para lograr
una prevención general allí donde las normas son letra
muerta. 0in punición, esto es, sin la individualiación de
la punibilidad, las normas tienen una precaria
sustentación, pues a7n cuando contienen conminaciones,
%stas no producen las consecuencias deseables si se sabe
que no serán actualiadas. La punición amplía el carácter
preventivo general del #erec"o enal. 8o "ay
intimidación sin punición. /"ora bien, la intimidación
puede lograrse, en el nivel 1udicial, imponiendo al
delincuente los puntos máximos de la punibilidad, sin
embargo, no cabe duda que tal proceder sería por
completo ilegítimo se estaría instrumentaliando al su1eto
delincuente al imponerle castigos e1emplares sin atender
a las motivaciones de su conducta. El tribunal, al dictar la
punición, (su fallo!, "a de tomar en cuenta toda la
comple1idad y densidad de la constelación fáctica que de
alguna manera influyó en la conducta del su1eto, y de
acuerdo con esta captación "a de normar su criterio. En
la atención a esas circunstancias radicaría que la punición
283
no se convirtiera en un castigo arbitrario se estaría ante

el principio de que la punición no puede rebasar la medida
de la culpabilidad (ver art. J del Código enal!.
Consideramos que desde este punto de vista la

culpabilidad del su1eto activo tendrá que ser medida para
la graduación de la punición (sanción!, de tal manera que
se convierte en una garantía para la imposición de la
pena. La dimensión de la culpabilidad por el "ec"o, por la
conducta realiada, conduce a que el su1eto no sea
utiliado, al impon%rsele una pena, para los fines de otros
(la conservación del orden indispensable para vivir en
comunidad!, sino que se le confirme su calidad de
individuo capa de asumir derec"os y obligaciones
efectivamente. Este significado ideológico de la
culpabilidad permite refuncionaliar el sentido principal
de la punición, y citando a Goxín Adice #e la NarredaA el
fin de prevención general de la punición sólo se puede
perseguir en el marco de la culpabilidad individual. 0i se
va más allá y por tanto se "ace expiar al autor por las
presuntas tendencias criminales de otros, se atenta en
realidad contra la dignidad "umana.
8./. LA PENA
Es la real privación o restricción de bienes del autor

del delito, que lleva a cabo el órgano 1udicial para la
prevención especial, determinada en su máximo por la
culpabilidad y en su mínimo por la repersonaliación.
La pena consiste en la e1ecución de la punición

impuesta pro el tribunal en su sentencia condenatoria. El
concepto remite a un acontecimiento de orden fáctico.
La facticidad de esta categoría indica que a diferencia de
284
la punición, en la que se individualia una punibilidad, y,

por tanto, se dicta una norma individualiada, está
constituida por el "ec"o de que el su1eto sufra una
privación de un bien. La pena Adice #e la NarredaA no es
efecto del delito, pues no opera entre ambos el principio
de causaAefecto sin embargo la pena debe ser la
consecuencia del delito y de la punición, en sentido
estricto. #e la Narreda, sostiene que el fundamento de la
pena es la punición, no podría serlo el delito AdiceA que es
un "ec"o la punición, en cambio, es una norma
individualiada (dada en la sentencia!, en la cual se
ordena la pena si la punición es una construcción del
tribunal, a trav%s de la pena se realia esa construcción.
La pena, como la punición "alla su legitimación en que el
su1eto que "a de sufrirla sea culpable de la comisión de un
delito. /7n cuando "ubiera ya una punición, si se
descubre que el su1eto no es culpable, la pena no debe
e1ecutarse. #e allí la figura del indulto necesario.
En síntesis podemos decir que desde un punto de
vista muy estricto (strictu sensu!, el profesor Luis #e la
Narreda propugna abiertamente porque se delimiten
perfectamente bien las tres fases en que se da la función
de castigar del Estado, con el ob1eto de establecer su
legitimación y los límites de la fuera estatal para regular
la conducta "umana a trav%s del #erec"o enal.
9. CLASIFICACI!N DE LAS PENAS
En la doctrina del #erec"o enal se "an presentado

una serie de clasificaciones en cuanto a las penas,
tomando en consideración varios aspectos, como el fin
que se proponen, la materia sobre la que recaen, el bien
1urídico que privan o restringen, el modo como se
285
imponen, su duración, su importancia, etc. Las más

importantes, consideramos, son las que describimos a
continuación
9.1. ATENDIENDO AL FIN :U; SE PROPONEN

ALCANZAR
/tendiendo al fin que se proponen alcanar, las

penas pueden ser
a! I0t'2'(ator'a#. 0on aquellas, que tienen por

ob1eto la prevención individual, influyendo
directamente sobre el ánimo del delincuente
(primario regularmente!, con el fin de que no vuelva
a delinquir. / decir de uig e6a, son las más
indicadas para los individuos a7n no corrompidos,
en los que a7n existe el resorte de la moralidad, que
es preciso reforar con el miedo a la misma.
b! Corr"'o0al"# o r"+or2ator'a#. 0on aquellas

que tienen por ob1eto la re"abilitación, la
reforma, la reeducación del reo para que pueda
reincorporarse a la vida social como un ser 7til a
ella, desintoxicado de todo tipo de manifestaciones
antisociales se dice que tienden a reformar el
carácter pervertido de aquellos delincuentes
corrompidos moralmente, pero a7n considerados
como corregibles.
c! El'2'0ator'a#. 0on aquellas que tienen por ob1eto
la eliminación del delincuente considerado
incorregible y sumamente peligroso. 0e entiende
que su eliminación tiene por ob1eto separarlo de la
sociedad en consideración a su alto grado de
peligrosidad criminal, de tal manera que se puede
286
lograr imponiendo la pena capital para privarlo de la

existencia, o bien confinándolo de por vida en una
prisión a trav%s de la cadena perpetua. /mbas son
muy cuestionables desde nuestro particular punto
de vista.
9.. ATENDIENDO A LA MATERIA SOBRE LA :U;

RECAEN Y AL BIEN <URÍDICO :U; PRI7AN O
RESTRINGEN
/tendiendo a la materia sobre la que recaen y al

bien 1urídico que privan o restringen, las penas pueden
ser
9..1. La p"0a ap'tal
'al llamada tambi%n pena de muerte, ya que

realmente es una condena a muerte por lo que en
realidad, lo que priva del delincuente condenado a ella es
la vida la pena capital o pena de muerte consiste pues, en
la eliminación física del delincuente, en atención a la
gravedad del delito cometido y a la peligrosidad criminal
del mismo "a sido y actualmente es muy discutible en la
doctrina científica del #erec"o enal, "a dado lugar a
encendidos debates entre abolicionistas que propugnan
por la abolición de la pena de muerte, y antiAabolicionistas
que propugnan porque se mantenga la imposición de la
misma, los argumentos más importantes de las dos tesis
en pugna son, seg7n descripción que "ace uíg e6a, los
siguientes
T"oría a)ol''o0'#ta
0e "a dic"o que principia realmente a perfilarse a
287
fines del siglo H9III con la obra del penalista milan%s

Cesar Neccaria ( Dei delitti e delle pene, aparecida en
)-?!, quien sostenía la ausencia de efectos intimidativos
en la pena de muerte, y la escasa trascendencia del
espectáculo de la e1ecución p7blica, así mismo 9oltaire, se
manifestó contra la pena capital con su forma frase $*n
pendu N+est on a #ien$ (<n a"orcado no vale para
nada! los argumentos esgrimidos a favor de esta teoría
son principalmente los que a continuación describimos
a! D"#(" "l pu0to (" &'#ta 2oral
)3. La pena de muerte es un acto impío, por cuanto la

1usticia "umana, al imponerla, se arroga
atribuciones y pronuncia 1uicios que están
reservados a la omnipotencia divina.
43. La pena de muerte es un acto contrario a los

principios de la socialiación "umana, por cuanto
rompe definitivamente el lao de solidaridad que nos
une con los demás "ombres.
M3. La pena de muerte ataca la inviolabilidad de la vida

"umana. El derec"o a la vida Adice 'anuel
Carnevale, citado por uig e6aA es una conquista
de la edad moderna el Estado no puede privar de
derec"os que %l no "a concedido y la vida es un
derec"o que no lo concede el Estado, sino la
naturalea.
?3. La pena de muerte va en contra de la conciencia

colectiva, como demuestra el desprecio universal
por el verdugo.
288
b! D"#(" "l pu0to (" &'#ta *urí('o
)3. La pena de muerte carece de eficacia intimidativa

en general, pues ni en los países que la suprimen
aumentan los delitos, ni en los que la conservan
disminuyen.
43. articularmente en relación con ciertos

delincuentes, carece de toda eficacia la pena capital.
:al es el caso de los asesinos caracteriados por su
insensibilidad, y los delincuentes profesionales, para
quienes la pena de muerte no constituye más que un
riesgo profesional que no les espanta, y a los
apasionados o fanáticos que delinquen por móviles
políticos o sociales (Cuello Calón!.
M3. El espectáculo de la e1ecución, en ve de producir en
las masas una impresión de escarmiento, produce
un Estado desmoraliador, pues en ocasiones sirve
para la exaltación del criminal que, con alguna
frecuencia, sube orgulloso al cadalso, todo lo cual
ocasiona el contagio por la imitación. Es de
remarcar, se a6ade, de gran n7mero de condenados
a muerte "abía presenciado antes e1ecuciones
capitales.
?3. 0u aplicación, en escasa proporción, viene, como

dice 2erri, a actuar de espantapá1aros. El criminal
cuenta ya con poder eludir la acción de la policía,
con la benignidad del Furado y, sobre todo, con la
aplicación de indulto. La probabilidad de llegar a
las manos del verdugo, dice un autor comentando
irónicamente este argumento, es tan escasa que no
vale la pena privarse de la satisfacción obtenida por
el delito.
289
J3. La pena de muerte es irreparable todas las demás

penas, dice, a7n las más duras y severas, permiten
una reparación en caso de error 1udicial, pero la
pena de muerte, no.
3. La pena de muerte carece de divisibilidad y

proporcionalidad, condiciones son las cuales no
puede darse una pena 1usta. La pena de muerte,
efectivamente, no es proporcional al delito, es
siempre un mal igual, ya que no se puede morir más
o menos, sino que se muere falta, pues, la
proporcionalidad, que es uno de los requisitos
fundamentales de la 1usticia de las penas.
-3. La pena de muerte no es correccional, lo cual

constituye el fin primario de la pena. 0e "a alegado
en contra que el n7mero proporcional de los
condenados a muerte que se arrepienten es muc"o
mayor que el de los condenados a cualquier otra
pena. / este respecto uig e6a, cita el caso de un
delincuente llamado 'ateo 'uff, que "abiendo
asesinado con fin de robo a cuatro personas, se negó
a firmar la petición de indulto por espíritu de
arrepentimiento $0i yo tuviera mil vidas, di1o,
debería darlas todas paras expiar mis crímenes$
tambi%n cita el caso del c%lebre Emonet, que antes
de ser guillotinado di1o $Lo que me sucede es muy
es triste, pero lo tengo bien merecido$.
T"oría a0t'a)ol''o0'#ta
0e dice que muc"os siglos transcurrieron sin que se
290
pusiera en tela de 1uicio la legitimidad de la pena de

muerte, y ello Adice uig e6aA se debió a la autoridad
casi dogmática de 0anto :omás de /quino, quien formuló
su famoso símil del miembro enfermo que es necesario
amputar para la conservación de la vida. Los argumentos
a favor de esta teoría son principalmente los siguientes
)3. #e la misma manera que un particular tiene derec"o

a quitar la vida a un agresor in1usto para
defenderse, así mismo como para defender a un
tercero (la legitima defensa para nuestro Código
enal!, el Estado debe tener tambi%n el derec"o de
quitar la vida a aqu%l que ataca al Estado mismo y a
sus miembros respecto de los que tiene una
obligación de defensa (:esis de . 'ontes!.
43. Es un procedimiento excelente y 7nico de selección

que asegura perpetuamente a la sociedad contra el
condenado y un saludable me1oramiento de la raa
%sta es la tesis de 5arófalo, a quien 2erri constesta
diciendo que, efectivamente, es un magnifico
procedimiento de selección, pero para que surta
todos sus efectos serían precisas y verdaderas
"ecatombes de criminales, lo cual repugna al
com7n sentido de los pueblos civiliados.
M3. /"orra a la sociedad el mantenimiento de un ser que

le es enemigo, pues "oy gasta el Estado
considerables cantidades en la alimentación, vestido
y alo1amiento de estos criminales. Gealmente este
argumento no puede sostenerse, pues, como dice un
autor, no es correcto alegar raones económicas
frente a lo sagrado del derec"o a la vida.
?3. Es, en definitiva, una 1usta retribución para los
291
delitos contra la vida. Los que esgrimen este

argumento ponen de manifiesto las famosas
palabras de /lfonso Parr que contestaba a las
proposiciones de abolición de la pena capital
diciendo $que empiecen por suprimirla los
asesinos$.
J3. 2inalmente, y desde un punto de vista sentimental,

tambi%n se sostienen la tesis afirmativa pensando,
como algunos tratadistas que, en definitiva, la pena
de muerte es menos cruel que las privativas de
libertad con que suele ser sustituida. / este
respecto se cita la famosa pena de ergástulo italiano
que 'anini denominó $tumba de los "ombre vivos$.
La t"oría "l4t'a
2rente a las dos posiciones radicalmente adversas,

"a surgido una postura intermedia, que sostiene que la
pena de muerte no debe aplicarse en tiempos de
normalidad, pero sí en circunstancias extremas de
descomposición social, por cuanto la pena capital (en
estos casos!, constituye un acto de legítima defensa por
parte del poder p7blico por cuanto que sin ella se
multiplicarían los crímenes feroces, se llegaría a la
desorganiación política y social de algunos pueblos, y en
definitiva, iría cada ve más en aumento el n7mero de
mal"ec"ores con el gran peligro para la sociedad que ello
representa. 0e propone para su aplicación la existencia
de presupuestos indispensables, como los siguientes
)3. Du% sólo "a de aplicarse cuando se trate de delitos

gravísimos.
292
43. Due exista una prueba plena y "umanamente cierta

de la culpabilidad del condenado.
M3. Du% se e1ecute del modo que "aga sufrir menos al

penado.
?3. Du% no se aplique en presencia del pueblo, para

evitar que se excite la crueldad de las almas.
Carrara di1o al respecto que la publicidad debía
substituirse por la notoriedad.
#e las tesis expuestas, sobre la pena capital, y

analiando la legislación penal nuestra, con base en la
actual constitución política, podemos inferir que en
5uatemala se "a adoptado al respecto una posición
intermedia (ecl%ctica!, toda ve que la pena de muerte en
nuestro país tiene un carácter extraordinario, está
legislada para pocas figuras delictivas y para su e1ecución
deben llenarse y atenderse los presupuestos
imprescindibles del artículo ?M del Código enal, aparte
de ellos el artículo )K constitucional establece la
posibilidad de que %sta pueda suprimirse en atención a la
política criminal del Estado en un momento determinado,
lo cual formalmente resulta ser un notable avance "acia la
teoría abolicionista, (en relación a la constitución
abrogada!. La pena de muerte abolida en )*?* por Ley
2undamental (artículo )+4! resulta ya rec"aable porque
contradice la idea de la resocialiación y el principio de
culpabilidad. 0i un delito nunca puede ac"acarse de
modo absoluto a la culpabilidad del autor porque siempre
intervienen como codeterminantes factores situados en el
medio social, la aplicación por el Estado de la pena
capital, que destruye la vida en modo absoluto, sobrepasa
293
siempre el grado de culpabilidad del autor, a la ve que

excluye por completo el fin de resocialiación. (v%ase el
art. ?.).4 acto de 0an Fos%!
9... La p"0a pr'&at'&a (" l')"rta(
Consiste en la pena de $prisión$ o de $arresto$ que

priva al reo de su libertad de movimiento, es decir limita o
restringe el derec"o de locomoción y movilidad del
condenado, obligándolo a permanecer en una cárcel,
centro penitenciario (gran1a penal!, o centro de detención,
por un tiempo determinado. Científicamente, t%cnica y
moralmente e1ecutada la pena privativa de libertad, debe
influir positivamente en el condenado a fin de retribuir la
comisión del delito ya ante todo re"abilitarlo, reeducarlo y
reformarlo para su nuevo encuentro con la sociedad, de lo
contrario la cárcel puede convertirse en el centro de
perversión y los reos en peligrosos criminales, lo cual es
totalmente contrario a los fines de la e1ecución de la pena
en el moderno #erec"o enitenciario.
9../. La p"0a r"#tr't'&a (" l')"rta(
0on aquellas que limitan o restringen la libertad del

condenado al destinarle un específico lugar de residencia,
es decir que obligan y limitan al condenado a residir en un
determinado lugar, tal es el caso de la $detención$. (El
destierro y el confinamiento tambi%n son restrictivas de
libertad!.
9..6. La p"0a r"#tr't'&a (" ("r"=o#
0on aquellas que restringen o limitan ciertos
294
derec"os individuales, civiles o políticos contemplados en

la ley, tal es el caso de las in"abilitaciones o suspensiones
a que se refiere el Código enal en sus artículos J, J-, JK
y J*.
9..8. La p"0a p"u0'ar'a
0on penas de tipo patrimonial que recaen sobre la

fortuna del condenado, tal es el caso de la multa (pago de
una determinada cantidad de dinero!, y el comiso (p%rdida
a favor del Estado de los ob1etos o instrumentos del
delito!, así como la confiscación de bienes que consiste en
la p%rdida del patrimonio o parte del mismo a favor del
Estado (físico!. /l respecto ver artículos J4 (multa!, y +
(comiso!, del Código enal.
9..9. P"0a# '0+a2a0t"# 5 p"0a# a+l't'&a#
Las penas infamantes privan o lesionan el "onor y la

dignidad del condenado, tenían por ob1eto "umillar al
condenado, tal es el caso de la picota (poste donde
ex"ibían la cabea de los reos!, y la obligación de vestir de
determinada manera.
Las penas aflictivas son penas de tipo corporal que

pretendían causar o sufrimiento físico al condenado sin
privarlo de la vida, tal es el caso de los aotes y las
cadenas (llamadas aflictivas delebles porque no de1aban
"uella permanente en el cuerpo!, la mutilación y la marca
con "ierro candente (llamadas aflictivas indelebles porque
de1aban se6ales permanentes en el cuerpo de quien la
"abía sufrido!. /fortunadamente este tipo de penas ya
"an desaparecido de las legislaciones penales modernas
de las países cultos, y tan sólo "an quedado como un
295
recuerdo "istórico en la evolución de las ideas penales.
9./. ATENDIENDO A SU MAGNITUD
/tendiendo a su magnitud, las penas pueden ser
a! P"0a# +'*a# o rí,'(a#. 0on aquellas que se

encuentran muy bien determinadas en forma precisa
e invariable en la ley penal, de tal manera que el
1ugador no tiene ninguna posibilidad legal de
graduarlas en atención al delito o a la ley. El Código
enal anterior en nuestro país (de )*M!, contenía
este tipo de penas.
b! P"0a# &ar'a)l"#$ +l"3')l"# o ('&'#')l"#. 0on

aquellas que se encuentran determinadas en la ley
penal, dentro de un máximo y un mínimo, de tal
manera que deben ser graduadas por el 1ugador en
el momento de emitir el fallo atendiendo a las
circunstancias que influyeron en la comisión del
delito y a la personalidad del delincuente (ver
artículo J del Código enal!. Este tipo de penas es
el que presenta actualmente el Código enal
guatemalteco, obligando prácticamente al Fue al
estudio t%cnico científico del proceso y del preso a
fin de graduar la pena de la manera más 1usta y
precisa en atención a la culpabilidad y a la
personalidad del penado sin embargo y a pesar de
existir este tipo de penas, muc"as veces se "a "ec"o
caso omiso del fin de las mismas y de manera
arbitraria, in1usta e ilegalmente se "an
predeterminado $patrones$ o $tarifas$ para la
imposición de las mismas, lo cual a todas luces
resulta ser un absurdo 1urídico, que atenta contra
296
los principios elementales de la imposición de las

penas en el #erec"o enal moderno. Gecordemos
que en el campo penal, cada caso es singular, y así
debe apreciarse.
c! La p"0a 2'3ta. 0e llama así a la aplicación
combinada de dos clases de penas, $pena de prisión
y pena de multa$ por e1emplo, tal y como lo presenta
la legislación penal guatemalteca para muc"os
delitos (calumnia, trata de personas, estafa, da6os,
tráfico ilegal de fármacos, drogas o estupefacientes,
etc.!, sistema %ste que "a sido drásticamente
criticado en la doctrina, y que nosotros no
compartimos para aplicarlo a la sociedad
guatemalteca, porque "abi%ndose cumplido la pena
de prisión impuesta, si el condenado no puede "acer
efectiva la pena de multa (que generalmente así es!,
%sta se convierte en pena de prisión nuevamente, lo
cual deviene ser contrario a los fines fundamentales
de la pena (la retribución, la re"abilitación y la
prevención!, porque se está castigando dos veces el
mismo "ec"o delictivo, y más a7n en sociedades
económicamente pobres como la nuestra.
9.6. ATENDIENDO A SU IMPORTANCIA Y AL MODO

DE IMPONERLAS
/tendiendo a su importancia y al modo de

imponerlas, las penas pueden ser
a! P"0a# pr'0'pal"#. 0on aquellas que goan de

autonomía en su imposición, de tal manera que
pueden imponerse solas, prescindiendo de la
imposición de otra u otras, por cuanto tienen
independencia propia.
297
b! P"0a# a"#or'a#. 0on aquellas que por el

contrario de las anteriores no goan de autonomía
en su imposición, y para imponerlas necesariamente
deben anexarse a una principal, es decir que su
aplicación depende de que se imponga una pena
principal, de lo contrario por sí solas no pueden
imponerse.
>. CLASIFICACI!N LEGAL DE LAS PENAS
#e acuerdo con la actual legislación penal

guatemalteca (/rtículos del ?) al ) del Código enal!,
las penas se dividen en principales y accesorias. 0on
penas principales la de muerte (pena capital!, la prisión,
la de arresto, y la de multa son penas accesorias la
in"abilitación absoluta, la in"abilitación especial el
comiso y p%rdida de los ob1etos o instrumentos del delito
la expulsión de extran1eros del territorio nacional el pago
de costas y gastos procesarles, la publicación de
sentencias, y todas aquellas que otras leyes se6alen.
>.1. PENAS PRINCIPALES
>.1.1. La p"0a (" 2u"rt"
:iene carácter extraordinario en nuestro país, y sólo

se aplicará en los casos expresamente consignados en la
ley, es decir sólo a delitos se6alados por la ley cometidos
en las circunstancias expresadas por la misma y despu%s
de agotados todos los recursos legales. 0in embargo la
pena de muerte no podrá imponerse por delitos de orden
político, cuando la condena se funde en presunciones, a
las mu1eres, a varones mayores de sesenta a6os, y a las
298
personas cuya extradición "aya sido concedida ba1o esa

condición, en esos casos siempre que la pena de muerte
sea convertida en prisión, se aplicará %sta en su límite
máximo de cincuenta a6os. Los delitos que tienen
se6alada la pena capital como sanción en nuestra
legislación penal son el parricidio, el asesinato, la
violación calificada, el plagio o secuestro, y el magnicidio,
contemplados en los artículos )M), )M4, )M4bis )-J, 4+) y
MKM del Código enal. /sí como el caso de muerte en la
ley contra la narcoactividad.
>.1.. La p"0a (" pr'#'?0
Consiste en la privación de la libertad personal, y su

duración en nuestro país puede ser de un mes "asta
cincuenta a6os está destinada especialmente para los
delitos o crímenes y es sin duda la más importante dentro
de nuestro sistema punitivo. En 5uatemala el sistema
original de prisiones o penitenciarias, "a sido suplantado
por un sistema de gran1as penales de re"abilitación para
el reo, sin que "asta la fec"a se vean frutos plausibles de
los cambios esperados en cuanto a la reeducación y
reforma del delincuente, ya que las penas privativas de
libertad e1ecutadas en estos centros penales no "an
logrado resolver los graves problemas desde el punto de
vista patológico y social que presentan muc"os
delincuentes, prueba de ello es el elevado índice de
reincidencia y "abitualidad en muc"os delincuentes que
cumplen su condena, se reintegran a la sociedad, vuelven
a delinquir y regresan de nuevo al penal.
>.1./. La p"0a (" arr"#to
Consiste tambi%n en la privación de libertad
299
personal y su duración se extiende de uno o sesenta días,

y está destinada especialmente para las faltas o
contravenciones que son infracciones leves a la ley penal
del Estado. 8uestra legislación establece que %stas se
e1ecutarán en lugares distintos a los destinados al
cumplimiento de la pena de prisión, sin embargo por
raones de espacio físico, carencia de instituciones
previstas en la ley y el elevado n7mero de personas
su1etas o proceso y su1etos responsables de faltas, los
lugares resultan siendo los mismos.
>.1.6. La p"0a (" 2ulta
Es una pena pecuniaria consistente en el pago de

una cantidad de dinero que deberá fi1ar el Fue dentro de
los límites se6alados por cada delito, y cuando no se
encuentra estipulada, la Ley del ;rganismo Fudicial
establece que debe fi1arse dentro de un mínimo de cinco
quetales y un máximo de cien quetales. (art. )K!
La pena de multa, tiene una importancia cada ve

mayor dentro del derec"o penal moderno, especialmente
porque sigue ganando terreno en cuanto a su disputa con
las penas cortas de prisión, se6alándose en la doctrina
que aunque causa aflicción (por su erogación económica!
no degrada, no des"onra, no segrega al penado de su
n7cleo social y constituye una fuente de ingreso para el
Estado sin embargo "a sido constantemente criticada
diciendo que para el rico representa la impunidad y para
el pobre un cruento sacrificio, en ese sentido para Gossi,
esta pena debería estar reservada para las personas que
gocen de cierto grado de fortuna las distintas
legislaciones penales en el mundo para contrarrestar lo
expuesto "an establecido cuantías proporcionales de
300
acuerdo a la capacidad económica del penado en nuestro

país el artículo JM del Código enal establece que
$la multa tiene carácter personal y será determinada

de acuerdo con la capacidad económica del reo su
salario, su sueldo o su renta que perciba su aptitud
para el traba1o, o capacidad de producción, cargas
familiares debidamente comprobadas y las demás
circunstancias que indiquen su solvencia
económica$,
no obstante conlleva el problema de que la desigualdad

en cuanto no obstante económica, no siempre es
apreciada conforme a parámetros consistentes.
>.. PENAS ACCESORIAS
>..1. La '0=a)'l'ta'?0 a)#oluta
0eg7n nuestra legislación penal consiste en la

p%rdida o suspensión de los derec"os políticos la p%rdida
del empleo o cargo p7blico que el penado e1ercía, aunque
provinieren de elección popular incapacidad para obtener
cargos, empleos y comisiones p7blicos la privación del
derec"o de elegir y ser electo y la incapacidad de e1ercer
la patria potestad y de ser tutor o protutor.
>... La '0=a)'l'ta'?0 "#p"'al
Due consiste en la imposición de alguna o algunas

de las in"abilitaciones absolutas descritas anteriormente
o bien en la pro"ibición de e1ercer una profesión o
actividad, cuyo e1ercicio depende de una autoriación,
301
licencia o "abilitación esta pro"ibición se refiere

especialmente a cuando el delito se "ubiere cometido
abusando del e1ercicio profesional o bien infringiendo
deberes propios de la actividad a que se dedica el su1eto.
>../. La #u#p"0#'?0 (" ("r"=o# polít'o#
/l imponerse la pena de prisión, automáticamente

conlleva la suspensión de los derec"os políticos del
condenado por el tiempo que dure la condena, a7n y
cuando sea conmutada.
>..6. El o2'#o
Consiste en la p%rdida, a favor del Estado de los

ob1etos que provengan de un delito o falta, a no ser que
%stos pertenecan a un tercero que no tenga ninguna
responsabilidad penal en el "ec"o delictivo. Cuando los
ob1etos referidos Adice la ley penalA fueren de uso
pro"ibido o no sean de lícito comercio, se decretará el
comiso a7n y cuando no llegue a declararse la existencia
del delito o la culpabilidad del sindicato. Los ob1etos
decomisados de lícito comercio serán vendidos para
incrementar los fondos privativos del ;rganismo Fudicial.
>..8. La pu)l'a'?0 (" #"0t"0'a#
0e impondrá como accesoria a la principal,

exclusivamente en los delitos contra el "onor (calumnia,
in1uria o difamación!, y solamente cuando fuere solicitado
por el ofendido o sus "erederos, siempre y cuando el Fue
considere que la publicidad contribuirá a reparar el da6o
moral causado por el delito. La publicación se ordenará
en la sentencia y se "ará a costa del penado y en su
defecto de los solicitantes, en uno o dos periódicos de los
302
de mayor circulación en el país. 0in embargo la ley

establece que en ning7n caso podrá ordenarse la
publicación cuando se afecta intereses de menores o
terceras personas.
>..9. La "3pul#'?0 (" "3tra0*"ro# ("l t"rr'tor'o

0a'o0al
En cuanto esta pena accesoria el Código enal

solamente se limita a mencionarla, sin embargo
entendemos que obviamente sólo se aplicará a los
extran1eros y deberá e1ecutarse una ve cumplida la pena
principal (prisión, arresto o multa!.
>./. LA CONMUTA
8o es precisamente una pena, sino más bien un

beneficio que se otorga al condenado, por medio de la
cual la pena de prisión cuando %sta no exceda de cinco
a6os, y la pena de arresto en todos los casos, se puede
trocar por pena de multa. Esta conmuta se regulará entre
un mínimo de cinco quetales y un máximo de cien
quetales por cada día, atendiendo a las circunstancias
del "ec"o anti1urídico y a las condiciones económicas del
penado sin embargo establece la ley penal, no podrá
otorgarse la conmuta a los reincidentes y delincuentes
"abituales a los condenados por "urto y robo a los
peligrosos sociales a 1uicio del Fue cuando así lo
prescriban otras leyes y en los delitos tributarios.
/ pesar de que la conmuta debe entenderse como un

beneficio para el condenado, seg7n lo establece el artículo
JJ del Código enal, la pena de multa que no se "iciere
efectiva en el t%rmino legal o cuando no se cumpliere (por
parte del condenado! con efectuar las amortiaciones
303
para su debido pago, o fueren insolventes, se convierte en

la pena de prisión o arresto en su caso, regulándose el
tiempo, entre cinco y cien quetales por cada días. La
privación de libertad que sustituya a la multa no deberá
exceder de tres a6os, y el condenado puede en cualquier
tiempo "acerla cesar pagando la multa, deducida la parte
correspondiente a la prisión sufrida.
III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
Cuando se "ace referencia a la "istoria de las

medidas de seguridad, con el fin de buscar su origen,
algunas tratadistas consideran que %stas "an existido
desde tiempos muy remotos, aunque no con ese
nominativo, así por e1emplo se "a dic"o que disposiciones
de %sta naturalea ya se encontraban en las $Leyes de
'an7$ donde se aplicaba la pena de muerte, al individuo
que robaba más de dos veces (medida de seguridad
eliminatoria para el delincuente reincidente!, tambi%n en
las mismas $Leyes de Indias$ se destinaron medidas
especiales para los vagos, estableciendo que %stos
(mestios o espa6oles! debían de ser sometido a un oficio
para que no resultasen per1udiciales tambi%n
contemplaban disposiciones especiales para la protección
de menores, estableciendo que los que no tuvieran padres
se les nombrara tutor, y si fueran grandes se les dedicara
a encomenderos de indios, con el ob1eto primordial de
evitar que causaran per1uicios sociales. 0in embargo
"asta la %poca de la Escuela Clásica, podemos decir que
t%cnica y científicamente, el Estado no contaba en su
304
luc"a contra la criminalidad, más que con el dispositivo de

la pena el derec"o penal clásico se concretó a considerar
la responsabilidad o irresponsabilidad del delincuente,
atendiendo en primer lugar a su condición o no de la pena
como la 7nica consecuencia del delito, atendiendo
tambi%n a la gravedad o magnitud del da6o causado, es
decir que los clásicos no se preocuparon más que del
castigo y retribución del delito cometido, sin entrar a
considerar la prevención específica del crimen y la
re"abilitación del su1eto criminal. 2ue realmente la
Escuela ositiva la que introdu1o al campo del #erec"o
enal la aplicación de las 'edidas de 0eguridad,
partiendo del estudio de la personalidad del delincuente
los positivistas vieron en las medidas de seguridad el
complemento necesario de la pena, pues %stas tratan de
impedir la realiación de futuros delitos y miran a la
prevención especial, imponi%ndolas a los inimputables
peligrosos, y a7n a los peligrosos.
En cuanto a su origen puramente legislativo se

atribuye a Carlos 0toos, la consagración de la dualiación
$pena y medida de seguridad$ en el anteproyecto del
Código enal suio de )K*M considerado el primer cuerpo
normativo que contempló en forma "omog%nea las
medidas de seguridad sin embargo 2ederico uig e6a
asienta $El principio de la peligrosidad criminal que se
infiltra a trav%s del edificio levantado por la escuela
clásica adquiere forma y vida en las medidas de
seguridad despu%s de la famosa monografía de 5arófalo
( Di un criterio positivo de la penallittá!, publicada en el
a6o de )K-K, la fórmula y sus consecuencias toman
corporeidad legislativa poco a poco. En un primer
momento el principio adquiere desenvolvimiento
incipiente en el código mexicano de )K-4, la ley inglesa de
305
)KKM preparada por Carlos 0toos. La segunda fase se

caracteria por la aparición del proyecto 2erri en el a6o
de )*4), que representa el más cumplido ensayo de
reforma integral, despu%s vienen las realiaciones
sucesivas. rimeramente aparece la /m%rica Latina, que,
como dice #el Gosal, limpia delpeso de la tradición, podría
acoger los principios innovadores con ilusión y
entusiasmo el proyecto ;rti del a6o )*4 intenta llevar
a Cuba los dispositivos positivistas del proyecto 2erri
tenemos la reforma parcial realiada en )*4M para
integrar el Código enal de /rgentina en igual sentido
tenemos el código peruano de )*4? y )*4K, y sobre todo
el Código de '%xico del a6o )*4*$. (uig e6a, op.cit.!
2inalmente, se centra el movimiento con el carácter

dualista Apenas y medidas de seguridad, responsabilidad
moral y socialA y aparece el Código Gocco, al que siguen
todos los códigos publicados en los 7ltimos tiempos que,
contienen en su articulado a las medidas de seguridad, o
prefieren conservar la estructura que responde a las
nuevas orientaciones solamente algunos códigos y
proyectos sudamericanos rompen en desviación moderna
este eclecticismo dualista, con arreglo al cual se está
llevando a la práctica la reforma de las legislaciones
penales del mundo.
En cuanto al significado de las medidas de

seguridad, es actualmente indiscutible que la función del
Estado en relación a la criminalidad no debe
circunscribirse a la mera represión (castigo!, retribución o
prevención (individual o general!, sino tambi%n debe
realiar una función $profiláctica$ a trav%s de la aplicación
de las medidas de seguridad... 8ovelli Acitado por uig
e6aA di1o que las medidas de seguridad pueden situarse
306
entre las grandes reformas penales que en la "istoria "an

se6alado una etapa gloriosa en el camino de la
civiliación. Gefiri%ndose a las medidas de seguridad,
uig e6a &)*J* MM) dice que "oy se dispone de otros
modelos de luc"a de luc"a contra el delito, nuevas armas
de combate el enemigo que tenía el Estado era el
delincuente moralmente responsable, en cuanto a los
demás aunque realiasen actos da6osos para la sociedad y
constituyesen un estado latente de perturbación, el
Estado nada podía "acer frente a ellos (inimputables!, y
esto porque la pena tiene que estar en relación con la
culpabilidad, cuyo asiento es la imputabilidad basado en
el libre albedrío "oy la $peligrosidad$ es la nueva
fórmula que cubre todo el campo sobre el que puede
operar el Estado. La peligrosidad nace con 5arófalo que
la utilia en su famosa obra &emi-ilita referida sólo al
delincuente y atendiendo al mal previsto que "ay que
tener por expresión al delincuente, y otros con más
acierto la extienden a otra clase de su1eto con vagos,
alco"ólicos, menores de edad, etc.
#e todo el debate se distingue la $peligrosidad$ de

2ilippo 5rispigni que dice $Es la condición especial de una
persona para convertirse con probabilidad en autora de
delitos$. La esencia de la peligrosidad no es la posibilidad
de cometer delitos (porque como dice 0ánc"e :e1erina,
toda persona es posible delincuente!, sino la probabilidad
de cometerlos no se puede "ablar de una causa 7nica de
peligrosidad, sino de una multiplicidad de causas.
El significado fundamental de las medidas de

seguridad radica en la prevención del delito, y pueden
aplicarse simultáneamente con la pena o bien
independientemente de ella, a los siguientes su1etos
307
a! / delincuentes peligrosos, que se les aplicará

simultáneamente con la pena y a7n despu%s de
cumplida %sta, con un propósito puramente
preventivo.
b! / declarados inimputables, quienes por estado

peligroso, representan un riesgo para la misma
sociedad.
c! / delincuentes no peligrosos, con el ob1eto de

verificar si efectivamente no representan un peligro
para la sociedad.
/l respecto #omíngue Estrada &)*-- 4-4

manifiesta
$/ los delincuentes peligrosos deberán aplicárseles

medidas de seguridad que, en concordancia con la
sanción readaptadora y reeducadora de la pena,
tiendan a darles o facilitarles la adquisición de
"ábitos provec"osos de traba1o y adecuadas formas
de conducta. / los delincuentes que no manifiesten
o representen mayor peligro social, deberá
ofrecerles el beneficio de la libertad vigilada por
e1emplo, 7nicamente como medio para controlar sus
actividades y comprobar su convencimiento de
cumplir una función del provec"o social
correspondiente con el beneficio que se le "a
otorgado$.
#e tal manera que la aplicación de medidas de

seguridad en forma adecuada, no sólo previenen la
comisión de posteriores delitos, sino anticipadamente a
308
ello cumplen una función de reeducación, reforma,

tratamiento o re"abilitación del delincuente para que
nuevamente pueda incorporase a la vida social como un
ente 7til a ella, sin representar ning7n peligro inminente
para los demás.
. DEFINICI!N DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
/l igual que los otros institutos penales que

conforman el ob1eto de estudio del #erec"o enal (el
delito y la pena!, las medidas de seguridad se "an definido
de manera diversa atendiendo al particular punto de vista
de su autor, sin embargo casi todas las definiciones las
describen como medios o procedimientos que utilia el
Estado en pro de la defensa social, identificándola con
fines reeducadores y preventivos, apartándola de la
retribución y el castigo que identifica a la pena algunos
tratadistas a pesar de que se refiere a ellas, no precisan
su definición, quiás por la confusión que a7n existe en su
naturalea 1urídica, tal es el caso de Godrígue #evesa en
Espa6a y Carrancá y :ru1illo en '%xico. /lgunas formas
de definir las @M"('(a# (" #",ur'(a(@ son las
siguientes
$Consiste en especiales tratamientos impuestos por

el Estado a determinados delincuentes encaminados
a obtener su adaptación a la vida social (medidas de
educación, de corrección y curación!, a su
segregación de la misma (medidas de seguridad en
sentido estricto!$.
Eugenio Cuello Caln
309
$Es una medida no penal que, despu%s de "aberse

cometido un delito, se aplica con fines defensivos,
no retributivos, es decir, no a título de castigo, sino
para prevenir que el agente cometa delitos
posteriores, exponiendo a peligro el orden 1urídico$.
/iuseppe !aggiore
$Ciertos medios orientado a readaptar al

delincuente a la vida social libre, es decir, a
promover su educación o curación seg7n que tenga
necesidad de una u otra parte, poni%ndolo en su
caso en la imposibilidad de per1udicar$.
Francesco 0ntolisei
$/quellos medios o procedimientos por virtud de los

cuales el Estado trata de obtener la adaptación del
individuo a la sociedad (medidas educadoras o
correccionales!, o la eliminación de los inadaptables
(medidas de protección en sentido estricto!$
Federico Puig Pe1a
$Ciertas disposiciones adoptables respecto de

determinadas personas no dentro de una idea de
amenaa o de retribución, sino de un concepto de
defensa social, y de readaptación "umana, por
tiempo indeterminado$.
#a%mundo del #2o
310
$Consiste en una disminución de uno o más bienes

1urídicos inflingida por órdenes de la 1urisdicción
penal, sola o con1untamente con la pena, a aquellas
personas autoras de un "ec"o previsto como delito,
aunque no sea imputable, no como reacción contra
el delito, sino que 7nicamente como medio para
combatir la peligrosidad del agente$.
Filippo /rispigni
8osotros entendemos que las medidas de seguridad, son
medios de defensa social utiliados por el Estado, a trav%s
de los órganos 1urisdiccionales correspondientes, que
tienen por ob1eto la prevención del delito y la
re"abilitación de su1etos inimputables.
/. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
:omando en consideración las definiciones

expuestas, podemos identificar las siguientes
características
a! So0 2"('o# o pro"('2'"0to# u" ut'l'%a "l

E#ta(o. Duiere decir que la imposición de medidas
de seguridad (al igual que la pena!, corresponde con
exclusividad al Estado, que como ente soberano es
el 7nico facultado para crearlas e imponerlas, a
trav%s de los órganos 1urisdiccionales (Fugados o
:ribunales! correspondientes, toda ve que en
nuestro país tienen carácter 1udicial y no
administrativo.
b! T'"0"0 u0 +'0 pr"&"0t'&o$ r"=a)'l'ta(or$ 0o
311
r"tr')ut'&o. Duiere decir que pretenden prevenir la

comisión de futuros delitos, a trav%s de la
educación, corrección y curación de los su1etos con
probabilidad de delinquir, desprovistas del castigo
expiatorio.
c! So0 2"('o (" ("+"0#a #o'al. orque su

imposición depende de la peligrosidad del su1eto y
no de la culpabilidad del mismo, en ese sentido se
previene y se re"abilita en defensa de los intereses
sociales, que se ven amenaados por la peligrosidad
que revelan ciertos su1etos (imputables o
inimputables!.
d! Pu"(" apl'ar#" a p"l',ro#o# r'2'0al"# 5 a

p"l',ro#o# #o'al"#. Entendi%ndose por peligroso
criminal a aquel que despu%s de "aber delinquido
presenta probabilidades de volver a delinquir
mientras que el peligroso social es aquel que no
"abiendo delinquido presenta probabilidades de
"acerlo (la primera es posdelictual y la segunda
predelictual! muestra legislación penal en su
artículo K establece que podrán decretarse por los
tribunales de 1usticia en sentencia condenatoria o
absolutoria.
e! Su apl'a'?0 "# por t'"2po '0("t"r2'0a(o.

Duiere decir que una ve impuestas, sólo deben
revocarse o reformarse cuando efectivamente "a
desaparecido la causa o el estado peligroso que las
motivó. /sí el artículo KJ del Código enal establece
que las medidas de seguridad se aplicarán por
tiempo indeterminado salvo posición expresa de la
ley en contrario, indeterminación que "a sido muy
312
criticada por la doctrina y en el segundo párrafo del

K se dice que en cualquier tiempo podrán reformar
o revocar sus resoluciones (los tribunales! al
respecto, si se modifica o cesa el estado de
peligrosidad del su1eto.
f! R"#po0("0 a u0 pr'0'p'o (" la l",al'(a(.

Duiere decir que no podrán imponerse sino
7nicamente aquellas que est%n previamente
establecidas en la ley. /sí el artículo K? del Código
enal establece que no se decretarán medidas de
seguridad sin disposición legal que las estableca
expresamente, ni fuera de los casos previstos en la
ley.
6. SU NATURALEZA Y SUS FINES
En la doctrina "a sido motivo de fuertes debates

desde su aparecimiento (sistemático y t%cnicamente
organiado!, "asta nuestros días, lo relativo a la
naturalea 1urídica de las medidas de seguridad en
primer lugar se "a discutido muc"o sobre si %stas deben
ser de carácter 1udicial o bien administrativo,
prevaleciendo el primer criterio, nuestro ordenamiento
penal en su artículo K establece que las medidas (de
seguridad! previstas sólo podrán decretarse por los
tribunales de 1usticia en sentencia condenatoria o
absolutoria por delito o falta. Luego se dice en la doctrina
que es necesario distinguir entre aquellas medidas que se
incorporan al dispositivo de defensa con ocasión de un
delito (peligrosidad delictiva o criminal!, que son
propiamente dic"as $La# 2"('(a# (" #",ur'(a($, y
aqu%llas que suponen un dispositivo de defensa a7n no
313
existiendo la comisión de un delito (peligrosidad social o

predelictiva!, que pueden aplicarse a los alienados
peligrosos, ebrios, toxicómanos, rufianes, vagos, etc.
/lgunos tratadistas estiman que las medidas

predelictivas deben ser deben ser de orden
administrativo, mientras que las que nacen de la comisión
de un delito del orden 1udicial. 8o debe incluirse en las
anteriores la medidas de seguridad reservadas para
inimputables menores de edad normales que son
tratamientos educativos con características muy propias y
especiales.
La mayor discusión respecto de su naturalea se "a

circunscrito sin lugar a dudas, en la pol%mica de si existe
o no diferencia entre las penas y las medidas de
seguridad algunos afirman que entre ambas no existe
diferencia alguna porque las llamadas medidas de
seguridad son en el fondo penas disfraadas toda ve que
son de tipo retributivo (castigo!, producen sufrimiento y
aflicción en el su1eto que las soporta mientras otros
sostienen que ambas son diferentes en su naturalea, en
sus fundamentos y en sus ob1etivos, ya que la pena es
consecuencia directa de la comisión de un delito y la
medida de seguridad de un estado peligroso, la pena tiene
una finalidad aflictiva, mientras la medida de seguridad es
preventiva, la pena se determina atendiendo a la
culpabilidad y las medidas de seguridad atendiendo a la
peligrosidad, etc. Las teorías más importantes en esta
discusión son las siguientes
6.1. TEORIA UNITARIA O DOCTRINARIA DE LA

IDENTIDAD
314
0ostenida fundamentalmente por los positivistas.

0osteniendo entre las penas y las medidas de seguridad
no existen diferencias sustanciales, sino una similitud
completa porque ambas, tienen carácter retributivo, las
dos son consecuencia inmediata del delito, las dos se
traducen en privación y retribución de derec"os de bienes
1urídicos de la persona a quien se aplican.
En ese sentido Adice uíg e6a &)*J* MM-A 2erri y

5rispigni combaten las supuestas diferencias presentadas
por otros autores diciendo que ello en realidad no es más
que $un elegante castillo de cartas$ ingeniosamente
construido, pero que se viene aba1o al más peque6o
impulso 5rispigni, alega que no puede "aber diferencias
entre ambas, dado a que las dos se proponen la defensa
social una y otra reafirman la autoridad del Estado
pueden aplicarse una en sustitución de la otra y toman
ambas el "ec"o como índice revelador de la actividad
criminosa. 2rancesco /ntolisei & !anual de Derecho
Penal J a ese respecto dice
$las medidas de seguridad forman parte del #erec"o

enal en cuanto se preveen y disciplinan por el
Código enal en cuanto, especialmente, al igual que
las penas, constituyen medios de luc"a contra el
delito. 0iendo consecuencias 1urídicas de "ec"os
pro"ibidos por la ley penal, se dirigen a la misma
finalidad que las penas, es decir, a combatir el triste
fenómeno social que es la criminalidad no pueden
por ello, pertenecer a una rama distinta del
ordenamiento 1urídico$.
Los partidarios de estas teorías sostienen que tanto las

penas como las medidas de seguridad, se identifican
315
porque
a! Las dos son sanciones que se presentan como una

consecuencia 1urídica del delito
b! Las dos privan al individuo (su1eto del delito!, de

bienes o intereses 1urídicamente protegidos.
c! Las dos persiguen el mismo fin, o sea la prevención

social del delito
d! Las dos son aplicadas por determinados órganos del

Estado mediante un procedimiento prefi1ado.
or 7ltimo, se "a dic"o que las penas y las medidas

de seguridad se complementan como en dos círculos
secantes, en que sólo cabe su diferencia práctica, no la
teórica, seg7n Fim%ne de /s7a, las penas tienden a la
prevención general, las medidas de seguridad a la
prevención especial, aquellas son para los su1etos
normales, %stas para los anormales. 5rispigni al igual
que /ntolisei, sostiene que son de id%ntica naturalea, lo
que sucede es que las penas son de dos clases, las
represivas y las preventivas, siendo las medidas de
seguridad, de %stas 7ltimas.
6.. TEORÍA DUALISTA O DOCTRINA DE LA

SEPARACI!N
Es la teoría sostenida por Nernardino /limena,

2lorian, Long"i, 5rarraud, Neling, 'ontes, y otros.
0ostiene al contrario que la anterior que existen
sustanciales diferencias entre las penas y las medidas de
seguridad, en tanto que las primeras son meramente
316
retribución o castigo por la comisión del delito cometido,

las segundas son puramente preventivas en ese sentido
5iuseppe 'aggiore sostiene
$0i la pena debe servirle a la expiación, no puede

servirle a la prevención y a la defensa. Esto no
quiere decir, que la pena no puede producir otros
efectos, como la intimidación, la prevención, la
corrección y otros. ero %stos son efectos
eventuales y marginales la pena no previene ni
defiende, ni cura, ni sana, ni re"abilita, sino que
castiga. La medida de seguridad por el contrario,
como providencia preventiva, interviene despu%s del
delito, no causa de %l, no se dirige a retribuir una
culpa, sino a impedir un peligro$.
Los partidarios de esta corriente, sostienen diferencias

entre ambos institutos como las siguientes &uig e6a,
)*J* MMM
a! La pena representa un castigo o da6o el

delincuente la medida de seguridad tiende
7nicamente a la readaptación del individuo
(delincuente o no!, y a la defensa social.
b! La pena es consecutiva de la comisión de un delito y

se aplica en relación a su gravedad, la medida de
seguridad se impone en raón del estado o
condición del individuo (refiri%ndose a la
peligrosidad criminal y social!.
c! La pena se aplica al comprobarse la culpabilidad del
autor del delito la medida de seguridad es
independiente de la culpabilidad. En cuanto a los
317
fines de las medidas de seguridad, se "a "ec"o que

cumplen una doble función defender al Estado y a
la sociedad y al mismo tiempo que las segundas
fueron fundamentadas en la peligrosidad del autor.
0e partió del supuesto de que las medidas eran
preventivas no represivas, y que estaban destinadas
a solucionar exigencias político criminales o
resueltas por la pena, como el caso de los autores
con proclividad a cometer delitos como
consecuencias de $estados$ espirituales o
corporales. La medida de seguridad fue
representada entonces como destinada a eliminar o
paliar situaciones a cuyo respecto la pena no era
efica como consecuencia de sus propias
limitaciones, derivadas de presupuestos
sistematiados por una dogmática elaborada en el
marco teórico y legislativo proporcionado por las
teorías absolutas.
El sistema de doble vía fue por consiguiente, una

solución ecl%ctica entre un derec"o penal clásico, y la
irrupción de un derec"o penal de autor incapa de
substituirlo íntegramente. El profesor argentino y
excatedrático titular de #erec"o enal en al <niversidad
8acional /utónoma de '%xico, Esteban Gig"i, en su
ponencia presentada al rimer Congreso de #erec"o
enal 'exicano (en noviembre de )*K)!, estima la
necesidad de distinguir entre penas y medidas de
seguridad, considerando el fin político criminal que ambas
persiguen, los presupuestos que las condicionan y la
cuantificación que debe realiarse en la individualiación
1udicial, considerando que las bases presupuestas por
Carlos 0toos en )K*M, se mantienen inalteradas en lo
sustancial "asta nuestros días, las cuales sugieren Du% la
318
pena tiene contenido expiatorio (sufrimiento!, se impone

al culpable de un delito y su duración debe ser
proporcional a la importancia del bien afectado, a la
gravedad de la lesión y a la magnitud de la culpabilidad
del autor mientras que la medida de seguridad es una
privación de derec"os que persigue un fin tutelar (sin
sufrimiento!, es consecuencia de un $estado peligroso$ y
de duración indeterminada. Lo 7nico que la condiciona es
la obtención del resultado, por lo que sólo debería cesar
cuando el Estado "a obtenido el fin propuesto
resocialiación, enmienda o inocuiación. O sin embargo
considera Estaban Gig"i, que estas ideas son "oy
cuestionables, primero porque como consecuencia del
desarrollo de los puntos de vista preventivo especiales, ya
no se puede seguir sosteniendo que el Estado persigue
fines expiatorios cuando impone penas y segundo, porque
si el efecto de la reacción estatal (penas o medidas! se
considera desde el punto de vista del destinatario, no se
puede afirmar que no se produce sufrimiento. La
restricción contra la indeterminación de las medidas, lo
que conduce a enmarcarlas en pautas de
proporcionalidad sólo quedaría entonces como elemento
distintivo, la circunstancia de que pena y medida est%n
condicionadas por supuestos diferentes y es más resulta
"oy muy complicado admitir la concepción tradicional,
seg7n la cual la pena estaría reservada al culpable de un
delito y la medida de seguridad a un su1eto peligroso. En
el ámbito de la pena se "a impugnado la idea de
culpabilidad, y en relación a las medidas debe
cuestionarse la noción de $peligrosidad$, concepto
impreciso y por ello inseguro para fundamentar la
aplicación de las medidas de seguridad.
8os parece muy interesante tambi%n, la clasificación
319
que en relación a los fines de las medidas de seguridad,

planteó /lfonso #omíngue Estrada &uig e6a, 2ederico,
citado por 0oto, )*- en la forma siguiente
a! 0i se aplica a individuos '0'2puta)l"#$ los fines de

las medidas de seguridad se deben estudiar desde
los puntos de vista
)3. Cuando se impone a inimputables deficientes

mentales, son el tratamiento científico (m%dico! en
condiciones adecuadas para su curación, en la
medida de lo posible y la protección de la sociedad.
43. Cuando se impone a inimputables menores de edad,

son obtener su readaptación y reeducación, y la
protección a la sociedad.
b! 0i se imponen a delincuentes, los fines de las

medidas de seguridad deben distinguirse en dos
sentidos
)3. 0i se aplica a delincuentes peligrosos son proveer a

su readaptación social, en condiciones
cualitativamente diferentes a las de la pena, y la
protección de la sociedad.
43. 0i se aplica a delincuentes carentes de peligrosidad,

son favorecer su readaptación social en un periodo
más breve que el de la pena, por lo cual %sta deviene
innecesaria, y beneficia a la sociedad, la que contará
con un individuo que participará en su
me1oramiento.
320
8. LA PELIGROSIDAD COMO PRESUPUESTO DE

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
/ pesar de que desde la antigQedad remota y la

Edad 'edia, numerosos filósofos, 1uristas, m%dicos,
antropólogos, sociólogos, psicólogos, etc., se preocupan
por conocer la naturalea del su1eto que delinque o que
está próximo a delinquir, no es sino "asta tiempos de la
Escuela ositiva del #erec"o enal, que se institucionalió
el estudio de la personalidad del delincuente, surgiendo
así las investigaciones sobre la peligrosidad como
presupuesto para la aplicación de medidas de seguridad
la peligrosidad es "oy en día un tópico ampliamente
mane1ado en la criminología y el #erec"o enal, porque
cada ve se acepta menos.
#e acuerdo al diccionario de la lengua espa6ola, el

t%rmino peligrosidad contiene la calidad de peligroso,
t%rmino que se deriva del lat2n perioculosus, ad1etivo que
significa lo que tiene riesgo o contingencia inminente de
que suceda alg7n mal, pudi%ndose identificar el t%rmino
mal, con el da6o, que se deriva del latín dannum, que
significa detrimento, per1uicio, menoscabo, dolor o bien
molestia.
Los t%rminos peligro y peligrosidad pueden ser

aplicados a diferentes aspectos del conocimiento "umano,
situaciones, cosas animales y al mismo ser "umano en
cualquier ámbito la idea de peligro es un riesgo de da6o,
en ese sentido se atribuye el ad1etivo de peligroso al
individuo que presenta ciertas características que "acen
presumir un comportamiento da6oso. :ratándose del ser
"umano, tanto el enfermo mental como el que delinque
son modelos bastante claros de lo que se "a llamado
321
individuos peligrosos. El eminente criminalista, #octor

0ergio Correa 5arcía (de quien tomamos el enfoque!, en
su ponencia $peligrosidad$ presentada al rimer
Congreso de #erec"o enal 'exicano (en el cual
estuvimos presentes!, afirma que el concepto de
peligrosidad siempre "a estado relacionado con la
existencia del patologísmo individual y la probabilidad de
da6o social. La consideración de patologísmo individual
adquiere relevancia en el delincuente cuando se relaciona
con la probabilidad de cometer un delito, o en el caso del
$predelincuente$ cuando se supone que puede violar o la
ley penal, de tal manera AdiceA que el concepto
peligrosidad se plantea, dentro de un contexto
estrictamente 1urídico penal. / la par de la peligrosidad
se "abla de la temibilidad la peligrosidad es la capacidad
de da6o y la temibilidad, es la expectativa que se forma
un individuo frente al su1eto peligroso en base
precisamente al supuesto de probabilidad del da6o.
El profesor espa6ol Fos% 'aría Godrígue #evesa,

define la peligrosidad como $U0a "l"&a(a pro)a)'l'(a(
(" ("l'0u'r "0 "l +uturo $, esa probabilidad puede ser
pasa1era o permanente AdiceA pero "a de ser, en
cualquier caso, actual &alacios 9argas, )*-K M). En ese
sentido el concepto de peligrosidad aplicada al
delincuente observa dos situaciones
a! La existencia de ciertos individuos que, sin "aber

cometido un delito, se encuentran próximos a
cometerlo, que es la denominada peligrosidad
predelictual o antedelictual, llamada tambi%n
peligrosidad sin delito, o peligrosidad social, y a la
que algunos tratadistas asignan específicamente las
$medidas preventivas$ con el fin de evitar la
322
comisión de esos delitos. 0osteni%ndose

0osteni%ndose tambi%n al
respecto
respecto que
que por ser predelict
predelictuales
uales deben quedar
fuer
fuera
a del
del #e
#ere
rec"
c"oo enal
enal,, y asig
asigna
nada
das
s a un orde
orden
n
puramente administrativo, posición que es
totalmente aceptada por el #erec"o enal 'oderno,
aunque en la mayor parte de la legislación (como la
nuestra!, esas medidas sólo pueden ser impuestas
por un órgano 1udicial y con apego estricto a un
principio de legalidad.
b! La existencia de ciertos individuos, que siendo

deli
delinc
ncue
uent
ntes
es,, refl
refle1
e1an
an la posi
posibi
bili
lida
dad
d de volv
volver
er a
del
delinqui
quir, que es la denominada peligrosidad
pos
posdelictual o pel peligrosidad criminal, llamada
tambi%n peligrosidad con delito, y a la que se
asignan específicamente las $medidas de seguridad$
con fines de prevención y re"abilitaci ación, que
necesariamente debe imponer el órgano
1urisdiccional correspondiente.
correspondiente. O a la que se critica
por vulnerar el principio Nom
principio Nom -is in idem.
En ese orden de ideas, el marco de referencia para

fi1a
fi1arr la cate
catego
gorí
ría
a de peli
peligr
grososid
idad
ad soci
social
al o crim
crimininal
al,, es
aquel constituido por la existencia misma de la ley que
puede ser violada por primera ve en forma reiterativa
así
así como la existencia de individuos que pudieran
pres
presenenttar $ten
tenden
dencia$
cia$ a violaiolarr la ley
ley pena
penall ba1o
ba1o loslos
supues
supuesto tos
s tambi%n
tambi%n de primario
primarios s o reinc
reincide
ident
ntes.
es. En ese
sentido como muy bien apunta Godrígue #evesa Acitando
a ExnerA
ExnerA el conce
concepto
pto de peligr
peligrosi
osidad
dad,, es $un peligro
peligrososo
conc
concepepto
to$$ por
por las
las difi
dificu
cult
ltad
adeses que
que se multmultip
ipli
lica
cann para
para
pronosticar la conducta futura de una persona, pues las
t%cn
t%cnicicas
as del
del pron
pronós
ósti
tico
co crim
crimininol
ológ
ógicico
o sigu
siguen
en sien
siendodo
con
contro
trovert
ertidas
das y dis
distan mucmuc"o de ofre frecer
cer una base base
323
De Mata Vela,
Vela, J. F.
Velasco, H.A.
segur
segura.
a. :odavía
odavía domina
dominann los m%todos
m%todos intuit
intuitivo
ivos,
s, cuya
falacia "a sido
sido demostrada.
demostrada. Cualquiera que
que sea la firmea
que nos ofrecan las estadísticas sobre el aumento de los
porcenta1es de reincidencia y de la delincuencia 1uvenil,
en el caso individual son de escasa utilidad para inferir si
un su1eto determinado cometiera en el futuro un nuevo
delito, y citando a 'iddendorff, en su &eor2a % práctica de
la Prognosis Criminal de )*-+ dice /unque la prognosis
esta
estadí
dís
stica
tica arr
arro1e una prob
probab
abil
iliidad
dad de K+ a *+R, +R, el
restante )+ a 4+R es seguro que tienen que tomar una
decisión &Godrígue #evesa )*-* **).
O para diferenciar la peligrosidad de la culpabilidad,

el eminen
eminentem temenente
te profe
profesorsor "ispan
"ispano, o, #octo
#octorr Godrí
Godrígue
gue
#eve
#e vesa
sa,, apun
apuntata en la obra obra cita
citada
da que
que la peli
peligr
gros
osid
idad
ad
pued
puede e ser
ser muy
muy elev
elevad
ada,a, sien
siendodo la grav
graved
edad
ad del
del deli
delito
to
cometido muy peque6a y viceversa, puede ser
prácticamente nula a pesar de "aber cometido el su1eto un
deli
delito
to muy gravegrave.. El conyuconyugi gici
cida
da que
que mata
mata al sabe
sabersrse
e
enga
enga6a 6adodo (cri
(crime
men n pasi
pasiononal
al,, u "omi
"omici
cidi
dio
o come
cometitido
do en
estado de emoción violenta para nuestra legislación, v%ase
el apartado respectivo, en esta misma obra!, en una crisis
que difícilmente se repetirá en su vida, puede carecer en
absoluto de peligrosidad el ratero que "a "ec"o del "urto
su modo de vivir,vivir, o el estafador profesional, son altamente
peligrosos, aunque la cantidad sustraída o defraudada sea
tan
tan míni
mínima
ma queque no ll lleg
egue
ue el "ec""ec"oo a cons
consti
titu
tuir
ir deli
delito
to
(cu
(cuando
ando lo "ur "urtado
ado tien
tienee un valor alor que
que no excedecede de
D.)++
.)++.+ .++
+ en nuesnuestrtra
a legi
legisl
slac
ació
iónn pena
penall cons
consti
titu
tuye
ye una
una
falt
fa lta!
a!.. La culp
culpababil
ilid
idadad va siemsiempr
pree ref
refer
erid
idaa al
al deli
delito
to
come
cometi tido
do es culp
culpababililid
idad
ad de la acci acción
ón típic
ípicam
amen
entte
anti
anti1u1urí
rídic
dica
a real
reali
iad
adaa y su medi
medida da no pued
puede e reba
rebasa
sarr el
reproc"e que mereca ob1etivamente el acto del su1eto.
La peligrosidad radica no en el acto, sino en quien lo
324
realia. O es esta
esta división de personas,
personas, en peligrosos
peligrosos y no
peligrosos lo que viola el #erec"o de igualdad.
En cuanto a la legislación guatemalteca, el artículo

K- del Código enal,
enal, "ace referencial
referencial al $estado peligroso$
del su1et
su1eto,
o, y conside
considera
ra índice
índice de pelig
peligros
rosida
idad,
d, para
para la
impo
imposi
sici
ción
ón de las
las medi
medidadass de segu
seguriridad
dad que
que la mism
mismaa
establece
)3.
)3. La dec
declar
laració
ación
n de ini
inimput
mputab
abil
iliidad
dad
43. La interrupción de la e1ecución de la pena por

enfermedad mental del condenado
M3.
M3. La decl
declar
arac
ació
ión
n de deli
delinc
ncue
uent
nte
e "abi
"abitu
tual
al
?3. La tentativa imposible
J3. La vagancia "abitual
3. La embriague "abitual
-3. La toxicomanía
K3. La mala conducta observada durante el

cumplimiento de la condena
*3.
*3. La exp
explo
lota
taci
ción
ón o el e1e
e1erc
rcic
icio
io de
de la
la pros
prosti
titu
tuci
ción
ón..
#ell prec
#e prece
epto
pto legal
egal se infi
infier
ere
e que
que la legi
egislac
slació
ión
n
guatemalteca contempla estados de peligrosidad criminal
lo cual "ace suponer que la medida de seguridad
adecuada puede ser aplicada predelictual y
posdelictualmente sin embargo el artículo K establece,
que las medidas de seguridad (no (no dice la prevención!
prevención! sólo
325
De Mata Vela,
Vela, J. F.
Velasco, H.A.
podr
podrán
án conc
concrereta
tars
rse
e por
por los
los trib
tribun
unal
ales
es de 1ust
1ustic
icia
ia en
#"0t"0'a condenatoria o absolutoria, por delito o falta.
#e lo cual se puede inferir que sólo pueden

aplicarse medidas de seguridad posdelictuales, por cuanto
que
que nece
necesa
sari
riam
amen
ente
te se tien
tienee que
que dict
dictar
ar unauna sent
sentenenci
cia
a
desp
despuu%s de un debi debido do proproceso
ceso,, lo cual signsignif
ific
ica
a que
que
previamente "a de "aberse cometido un delito o falta. En
ese sentido no puede cumplirse a cabalidad con la función
prev
preven
enti
tiva
va (pre
(prede
delilict
ctua
ual!
l!,, que
que la doct
doctri
rina
na asig
asigna
na a
dic"
dic"as
as medi
medida
dass y resul
esultta inapl
napliicabl
cable e a los
los
inimputables, vagos "abituales, ebrios consuetudinarios o
toxi
toxicó
cóma
manonos,
s, por
por cuan
cuanto
to "ay"ay que
que espe
esperararr prim
primereroo que
que
infrin1an la ley penal para aplicar una medida.
Entendemos y estamos conscientes de las diversas

dificultades que existen en nuestro país para la adecuada
aplic
aplicac
ació
ión
n de laslas medi
medida
das s de segu
seguri
rida
dad,
d, prin
princi
cipi
pian
ando
do
porq
porque
ue no exisexiste
te el equi
equipo
po mult
multid
idis
isci
cipl
plin
inar
ario
io que
que es
nece
necesa
sari
rio
o para
para estu
estudi
diar
ar y anal
anali
iar
ar la pers
person
onal
alid
idad
ad del
del
proc
proces
esad
adoo para
para dete
determ
rmininar
ar su grad
gradoo de pelipeligr
gros
osid
idad
ad
criminal, lo cual "a"a "ec"o que %sta muc"as veces veces se trate
de deter
determin
minarar empíri
empíricam
camententee sobre
sobre bases
bases que result
resultan
an
ser falsas si se analian a la lu de la ciencia y de la
t%cnica criminológica. En casos extremos se "a
pret
preten
endi
dido
do inve
invest
stig
igar
ar la pers
person
onal
alid
idad
ad del
del deli
delinc
ncue
uent
nte,
e,
para conceder o no un beneficio procesal con base en un
informe del servicio social, al, lo cual deviene ser un
$sacrilegio$
$sacrileg io$ para la ciencia del #erec"o enalenal moderno.
9. CLASIFICACI!N DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
326
La pres
presen
enta
tamo
mos s bási
básica
came
ment
nte,
e, desd
desde
e el punt
punto o de
vista de la doctrina científica del #erec"o e
enal,
nal, y desde
el punto de vista de la legislación penal 5uatemalteca.
9.1.
9.1. CLAS
CLASIF
IFIC
ICAC
ACI!
I!N
N DOCT
DOCTRI
RINA
NARI
RIA
A
Como ocurre siempre en la doctrina, existen

dive
divers
rsas
as form
formas
as de agrup
agrupar
ar las
las medi
medida
das
s de segu
seguri
rida
dad,
d,
atendiendo a la particular opinión de cada especialista, sin
embargo las más importantes y aceptadas generalmente
se "acen atendiendo al momento en que %stas se imponen,
a los fines que persiguen, y a los bienes 1urídicos que
privan o restringen, las cuales podemos describir así
9.1.1. M"('(a# (" #",ur'(a( prop'a2"0t"

('=a#$ 5 2"('(a# (" pr"&"0'?0
Las prim
Las primereras
as son
son aque
aquell
llas
as que
que se apliaplica
cann como
como
comp
compleleme
mentnto
o de la pena
pena en aten
atencición
ón a la peli
peligr
gros
osid
idad
ad
crim
crimin
inal
al,, es deci
decirr son post
postAd
Adel
elic
ictu
tual
ales
es (med
(medididas
as con
con
delito!, que se aplican despu%s que el su1eto "a infringido
la ley penal, partiendo de su peligrosidad en atención al
delito
delito o falta cometida
cometida.. Las segunda
segundas s no dependen
dependen de de la
comisión de un delito, son predelictuales, y se imponen en
aten
atenci
ción
ón a la peli
peligr
gros
osid
idad
ad soci
social
al del
del su1e
su1eto
to con
con un finfin
profiláctico, de tal manera que se pueda evitar la probable
infracción a la ley penal del Estado.
9.1.. M"('(a# (" (" #"#",ur'(a( urat'&a#$

r""(uat'&a#$ o orr"'o0al"# 5 "l'2'0at'&a#
Las medidas curativas son las que tienen por ob1eto

el tratamiento clínicoApsiquiátrico de los su1etos
inim
inimpu
puta
tabl
bles
es anor
anorma
male
les
s por
por defi
defici
cien
enci
cias
as ment
mental
ales
es,, así
así
como de los ebrios consuetudinarios y los toxicómanos, y
327
De Mata Vela,
Vela, J. F.
Velasco, H.A.
que requieren de centros especiales de tratamiento.

tratamiento.
Las reeducativas o correccionales, son aquellas que

pret
preten
ende
den
n la reed
reeduc
ucac
ació
ión,
n, la refo
reform
rmaa del
del indi
indivi
vidu
duo,
o, su
re"abilitación en sentido amplio con el fin de adaptarlo
nuevamente a la sociedad,
sociedad, como un ser 7til
7til a la mima. 0e
aplican a vagos, rufianes, proxenetas, y todo aquel su1eto
que est%
est% en condic
condicion
iones
es corre
corregib
gibles
les o readap
readaptabtables
les,, en
centros o instituciones educativas, industriales, agrícolas,
correccionales,
correccionales, etc.
Las eliminatorias, de segregación o de protección
estricta, son aquellas que tratan de eliminar de la
sociedad a su1etos que son inadaptables a ella, individuos
incorregibles, como delincuentes reincidentes y
"abituales, que conlleva una custodia muy especial para
evitar la comisión de nuevos delitos, a7n dentro de los
centros penales.
9.1./. M"('(a# (" #",ur'(a( pr'&at'&a# ("

l')"rta($ 0o pr'&at'&a# (" l')"rta( 5
patr'2o0'al"#
Las privativas de libertad son aquellas que privan o

coartan la libertad de locomoción del su1eto que la sufre,
tal es el caso del internamiento en centro especiales como
los centros de traba1o, agrícolas o industriales, casas de
cura o custodia, el manicomio 1udicial o el reformatorio.
reformatorio.
Las no privativas de libertad, son aquellas en que a

pesar de su1etar obligatoriamente al individuo, no coartan
en forma absoluta su libertad de locomoción, tal es el caso
de libertad vigilada, la pro"ibición de residir en
det
determinados lugares, y la pro"ibición de asistir a
determinados lugares.
328
Las medidas patrimoniales, son aquellas que recaen

directamente sobre el patrimonio de la persona a quien se
le impone, como la cauc aución de buena conducta por
e1emplo.
9..
9.. CLAS
CLASIF
IFIC
ICAC
ACI!
I!N
N LE
LEGA
GAL
L
El Códi
Código
go enal
enal guat
guatememal
alte
teco
co,, en su artí
artícu
culo
lo KK
describe como medidas das de seguridad, que pueden den
aplicarse en nuestro país, las siguientes
a! El in
inter
ternamie
amient
nto
o en es
estable
ableci
cimi
mie
ento psi
psiqu
quiá
iáttrico
ico
b! El internamiento en gran1a agrícola, centro

industrial, u otra análogo
c! El inte
nternamie
amient
ntoo en
en est
estab
abllecim
ecimiient
ento, edu
educ
cativ
ativo
o o de
de
tratamiento especial
d! La libertad vigilada
e! La pro"
pro"ib
ibic
ició
ión
n de
de residi
sidirr en
en lu
lugar
gar det
determi
ermin
nado
ado
f! La pro
pro"ibición de co
concurrir a det
determinados lu
lugares
y
g! La caución de buena conducta.
:al y como las presenta la ley penal, son privativas

de libert
libertad
ad los tres
tres inter
internam
namien
ientos
tos son restr
restrict
ictiva
ivas
s de
li
libe
bert
rtad
ad la lilibe
bert
rtad
ad vigi
vigila
lada
da y las
las pro"
pro"ib
ibic
icio
ione
ness y es
personal la caución de buena
b uena conducta.
329
Consideramos que es innecesario entrar a explicar

desde el punto de vista legal, cada una de ellas por cuanto
que la misma ley, del artículo K* al )++, describe en forma
clara en qu% consiste y como debe funcionar cada medida,
sin embargo es necesario observar que prácticamente
este catálogo de medidas de seguridad resulta ser
ornamental en el Código enal, ya que su aplicación
práctica es inexistente, no sólo por las mismas raones
que expusimos en el tema de la peligrosidad (no se
investiga, ni se estudia la personalidad del delincuente!,
sino porque en nuestra país no existen los centros
especialiados para la aplicación de las mismas, ni se
cuenta con el equipo "umano especialiado para este
traba1o lo cual "ace inefica el sistema de medidas de
seguridad, para la prevención del delito y la
re"abilitación del delincuente. En el #erec"o enal
contemporáneo se considera que las medidas sólo deben
imponerse
a! 8ormalmente como sustitutivos de la pena en los

supuestos de inimputabilidad
b! Exepcionalmente, acompa6ando la pena, si se

entiende que la pena sola no cumplirá la acción
preventiva, siempre que el tiempo de cumplimiento
de la medida se abone al de la pena &Nerdugo, )**?
)JM
I7. LOS SUSTITUTI7OS PENALES
Este es un tema relativamente nuevo, de un

problema relativamente vie1o, dentro de la doctrina del
#erec"o enal, que actualmente es motivo de acuciosos
estudios por parte de los especialistas, toda ve que a
330
medida que pasa el tiempo, la experiencia "istórica se

asienta cada día más, y muestra al mundo entero el
absoluto y radical fracaso de la prisión en su asignada
función repersonaliadora del delincuente, es evidente
que la pena de prisión es la sanción principal en todos los
códigos penales y a pesar de su fracaso en la
re"abilitación del delincuente, son pocos los esfueros que
se "an "ec"o con efectiva disposición de sustituirla
totalmente, "oy día la doctrina científica y algunas
legislaciones encaminan sus pasos a sustituir las
sanciones y menos oneroso. El profesor mexicano Luis #e
la Narreda 0olórano, explica que el esfuero por avanar
en el proceso de buscar sustitutivos de la prisión está
ligado, por un lado a la experiencia triunfal de varios
países que los "an puesto en práctica, pero obedece ante
todo a la dinámica propia de la situación que "a mostrado
la privación de libertad y su reducida inserción en los
avances del te1ido social tienen que ver no sólo con el
e1ercicio de la represión y las arbitrariedades infinitas del
universo penitenciario, sino tambi%n con insuficiencias
agudas inevitables en un sistema de relaciones sociales
como el carcelario.
El tópico de los $sustitutivos penales$ se refiere pues

a otros medios que el punto de vista penal, sean capaces
de sustituir venta1osamente la pena privativa de libertad
más generaliada que es la prisión. 'uc"os códigos
penales, incluyendo el nuestro, contienen ya alternativas
que tienden a sustituir la sanción privativa de libertad,
especialmente en lo que se refiere a las penas cortas.
1. DEFINICI!N DE LOS SUSTITUTI7OS PENALES
331
8osotros entendemos que los sustitutivos, son

medios que utilia el Estado, a trav%s de los órganos
1urisdiccionales, encaminados a sustituir la pena de
prisión, atendiendo a una política criminal con el fin de
resocialiar al delincuente, dándole la oportunidad de
reintegrarse a la sociedad y que no vuelva a delinquir.
. CLASIFICACI!N DE LOS SUSTITUTI7OS

PENALES
Los sustitutivos penales podemos clasificarlos,

desde el punto de vista doctrinario y desde el punto de
vista de nuestra legislación penal.
.1. CLASIFICACI!N DOCTRINARIA
La doctrina suele dividir estas medidas en dos

grandes grupos, las restrictivas de libertad y las no
restrictivas de libertad.
.1.1. Su#t'tuto# p"0al"# r"#tr't'&o# (" l')"rta(
a! La #"2'l')"rta(. Consiste en que el penado, sale

de la prisión por la ma6ana a traba1ar en el exterior,
y regresa por la tarde, pasando las noc"es, los fines
de semana y los días de feriado en la prisión.
b! El arr"#to (" +'0 (" #"2a0a. Du% consiste, como

su nombre lo indica, en que el penado, por cinco
días a la semana realia sus labores diarias, en el
exterior viviendo con su familia, volviendo todos los
fines de semana a la prisión "asta cumplir con su
condena esta medida evita la p%rdida del traba1o, la
disolución de la familia, y la prisionaliación
332
absoluta.
c! El o0+'0a2'"0to. Du% consiste en la obligación

de residir en determinado lugar y no salir de %l,
"asta que lo autorice el órgano 1urisdiccional que
dictó la medida.
d! El arr"#to (o2''l'ar'o. Du% consiste en la

obligación de permanecer dentro de su domicilio por
un tiempo determinado. 0e dice de %ste que
presenta los inconvenientes de ser difícil de
controlar, y en ocasiones inequitativo, pues no se
sufre igual si se vive en una c"oa que si se vive en
un palacio.
.1.. Su#t'tut'&o# p"0al"# 0o pr'&at'&o# ("
l')"rta(
a! La# #a0'o0"# p"u0'ar'a#. Du% consiste en

multas o cantidades de dinero que debe pagar el
condenado el decomiso (comiso!, que es la p%rdida
de ob1etos a favor del Estado y la reparación del
da6o causado.
b! El "3traa2'"0to 5 ("#t'"rro. Du% consiste en la

expulsión de delincuente del territorio nacional.
c! La a2o0"#ta'?0. Due consiste en la simple

advertencia que se "ace al su1eto de que no vuelva a
delinquir o a infringir las leyes penales (tiene cabida
en faltas o contravenciones muy leves!.
d! La o0("0a o0(''o0al. Du% consiste en la

suspención condicional de la pena, si en un cierto
plao el su1eto no vuelve a delinquir.
333
e! La probation. #efinida por las 8aciones <nidas $un

m%todo de tratamiento de delincuente
especialmente seleccionados que consiste en la
suspensión condicional de la pena, siendo el
delincuente colocado ba1o una vigilancia personal
que le proporciona guía y tratamiento$.
f! La parole (similar a la libertad preparatoria!. Du%

es la libertad condicional de un recluso, una ve "a
cumplido con una parte de la condena.
.. CLASIFICACI!N LEGAL DE LOS

SUSTITUTI7OS PENALES
..1. La #u#p"0#'?0 o0(''o0al (" la p"0a
Contemplada en el artículo -4 del Código enal,

establece que al dictarse sentencia, podrán los tribunales
suspender condicionalmente la e1ecución de la pena,
suspensión que podrán conceder, por un tiempo no menor
de dos a6os i mayor de cinco, si concurren los requisitos
siguientes
a! Du% la pena consiste en privación de libertad que no

exceda de tres a6os.
b! Du% el beneficio no "aya sido condenado

anteriormente por delito doloso.
c! Du% antes de la perpetración del delito, el

beneficiario "aya observado buena conducta y
"ubiere sido un traba1ador constante.
334
d! Du% la naturalea del delito cometido, sus móviles y

circunstancias, no revelen peligrosidad en el agente
y pueda presumirse que no volverá a delinquir. (0u
regulación se encuentra del artículo -4 al -- del
Código enal!.
e! En los delitos contra el r%gimen tributario si el

penado restituye los impuestos omitidos y demás
obligaciones que determine la respectiva
liquidación. En este caso no se toma en cuenta el
límite máximo de la pena.
En este 7ltimo inciso, la reforma del código,

contenida en el #to. M+A4++) "a agregado un inciso J3. /l
art. -4, en que "ay una referencia a la suspensión
condicional de la pena en los delitos MJK /, MJK N, MJK C y
MJK # que son delitos contra el r%gimen tributario.
... El p"r(?0 *u(''al
Contemplado en el artículo KM del Código enal,

establece que los 1ueces tienen facultad para otorgar, en
sentencia, perdón 1udicial siempre que, a su 1uicio, las
circunstancias en que el delito se cometió lo amerite y se
llenen los requisitos siguientes
a! Du% se trate de delincuente primario.

b! Du% antes de la perpetración del delito, el
beneficiado "aya observado conducta intac"able y la
"ubiere conservado durante su prisión.
c! Du% los móviles del delito y las circunstancias

personales del agente no revelen en %ste
peligrosidad social y pueda presumirse que no
335
volverá a delinquir.
d! Du% la pena no exceda de un a6o de prisión o

consista en multa.
En realidad los beneficios indicados, sustituyen a la

pena de prisión, cuando %sta es la corta duración pues
podría ser más per1udicial para el penado cumplirla,
porque se le apartaría de su traba1o, se le ale1aría de su
familia y se le enrolaría con los peligrosos criminales que
cumplen condenas largas, lo cual causaría un impacto
negativo en su re"abilitación, ya que siempre se trata de
delincuentes primarios, ocasionales, emocionales y aun
pasionales que no revelan peligrosidad y que antes de la
comisión del delito "an observado buena conducta y "an
sido traba1adores constantes, presumi%ndose que el
otórgales ese beneficio no volverán a delinquir. /l
respecto el notable 1urista y tratadista guatemalteco,
@ernán @urtado /guilar, acertadamente expone
$0i existen raones poderosas para suponer que

el reo no cometerá otro delito, la facultad punitiva
del Estado debe limitarse ante la consecuencia
preventiva del primer encausamiento o en vista de
circunstancias especiales que no necesariamente
predisponen al "ombre con la ley. 8o puede
dispensarse el quebrantamiento de la norma 1urídico
penal, pero sí dar al 1ue facultad para suspender la
pena o para perdonar. 0in embargo se diferencian
(refiri%ndose a la suspensión condicional y al perdón
1udicial! en que la suspensión de la condena implica
sustitución de un r%gimen por otro que su1eta la
conducta del reo, dentro de un t%rmino expreso,
mientras que el perdón 1udicial lo libera
336
absolutamente evitándole su su1eción al tribunal

definitivamente$. &@urtado /guilar, )*-? )M-.
La suspensión condicional de la pena, de1a al reo en
libertad provisional ba1o caución 1uratoria, de tal manera
que en el acta que al respecto se levante debe advertirse
al condenado la naturalea del beneficio y los motivos que
pueden producir su revocación, es decir que si durante el
período de suspensión %ste cometiera un nuevo delito se
e1ecutará la pena suspendida más la que le corresponde
por el nuevo delito cometido pero si transcurrido el
período fi1ado sin "aber motivo para revocar la
suspensión, se tendrá por extinguida la pena. 'ientras
que en el perdón 1udicial, una ve otorgado %ste, se tiene
por extinguida la pena.
../. La l')"rta( o0(''o0al
Está regulada en los artículo del -K al K4 del Código

enal. En este caso se requiere que el reo se encuentre
cumpliendo la condena, y que "aya cumplido más de la
mitad de la pena de prisión que exceda de tres y no pase
de doce a6os, o bien que "aya cumplido las tres cuartas
parte de la pena que exceda de doce a6os, siempre que
concurran todos los requisitos que exige el artículo K+,
que son
a! Du% el reo no "aya sido e1ecutoriadamente

condenado con anterioridad por otro delito doloso.
b! Du% "aya observado buena conducta durante su

reclusión 1ustificada con "ec"os positivos que
demuestren que "a adquirido "ábitos de traba1o,
orden y moralidad.
337
c! Du% "aya restituido la cosa y reparado el da6o en

los delitos contra el patrimonio y, en los demás
delitos, que "aya satisfec"o en lo posible, la
responsabilidad civil a criterio de la Corte 0uprema
de Fusticia. ('odificado por el #to. J)A*4!.
Este sustituto sólo podrá ser otorgado por el 1ue de

e1ecución seg7n los dispuesto en el artículo ?* del
Código rocesal enal.
El beneficio quedará su1eto a un r%gimen especial

(ver artículo ?* y ?*- del Código procesal enal! por
todo el tiempo que falta para cumplir con la pena
impuesta. 0i durante ese período cometiera un nuevo
delito o infringiera las medidas de seguridad impuestas,
se revocará su libertad condicional y se "ará efectiva la
parte de la pena que "aya de1ado de cumplir (la ley no lo
dice pero se entiende que sin per1uicio de la pena del
nuevo delito cometido! sin computar en la misma el
tiempo que "aya permanecido en libertad. 0i por el
contrario transcurre el período de libertad condicional sin
que "aya revocado el mismo, se tendrá por extinguida la
pena.
Es importante se6alar, como dice @urtado /guilar,

que la suspensión condicional de la pena y el perdón
1udicial podrán otorgarse por tribunales (1ugado! de
instancia no de sentencia seg7n el caso, y sólo por la
Corte 0uprema de Fusticia, cuando casando y anulando la
sentencia utilice estos institutos pero ninguno puede ser
materia del recurso de casación por tratarse de una
facultad de los 1ueces, materia que escapa el control del
mismo por su naturalea extraordinaria, la libertad
condicional no puede ser otorgada sino por la Corte
338
0uprema de Fusticia &@urtado /guilar, )*-? )?+.
7. CAUSAS :UE ETINGUEN LA

RESPONSABILIDAD
PENAL Y LA PENA
#espu%s que se "a comprobado la existencia de un

delito, y que %ste se atribuye a una persona determinada,
%ste deviene en responsable del mismo y se su1eta a las
condiciones penales y civiles por la comisión del mismo.
0in embargo nuestra ley, dentro del rubro que

estamos considerando, y al que aludimos supra considera
a! La extinción del derec"o de acción penal, de cuyo

e1ercicio, conforme lo prescribe el artículo 4? del
Código rocesal enal, es titular el 'inisterio
7blico, pero que alternativa y eventualmente
pueden e1ercer además, los agraviados y cualquier
guatemalteco, o asociaciones de %stos cuanto se
trata de delitos cometidos por funcionario o
empleados p7blicos que "ubieran violado #erec"os
@umanos.
b! La extinción del derec"o de e1ecución de la pena, la

pena es impuesta en sentencia, pero la forma en que
se e1ecuta corresponde al organismo 1udicial por
intermedio del 1ue de e1ecución.
Conforme lo anterior, podemos decir une las $causas

de extinción de la responsabilidad penal$ son
determinadas circunstancias que sobrevienen despu%s de
la comisión del delito y anulan la acción penal o la pena.
339
0e diferencian de las causas de exención de

responsabilidad penal en que %stas son anteriores a la
e1ecución del "ec"o (como la infancia, la locura! o
coetáneas, es decir, surgen en el momento de su
realiación (v. gr. la legítima defensa !$. &Cuello Calón
)*-) -+4.
#e acuerdo con nuestra ley, la responsabilidad penal

se extingue
a! or muerte del procesado o del condenado (artículo

)+) del Código enal!.
b! or amnistía.
c! or perdón del ofendido, en los casos en que la ley

lo permita expresamente.
d! or prescripción.
e! or cumplimiento de la pena. En este caso, la le

"ace referencia, al derec"o a la acción penal.
Lo que "emos llamado el derec"o a la e1ecución de

la pena que muestra ley llama simplemente extinción de la
pena (artículo )+4 del Código enal! tiene las siguientes
causas.
)3. or su cumplimiento.

43. or muerte del reo.
M3. or amnistía.
?3. or indulto.
340
J3. or perdón del ofendido en los casos se6alados por

la ley.
3. or prescripción.
1. MUERTE DEL PROCESADO O CONDENADO
Es claro que la muerte del reo es causa de extinción

de responsabilidad penal por no existir ya contra quien
deducirla. #e acuerdo con la ley (artículo )+M del Código
enal! se extingue no solamente la responsabilidad sino
tambi%n la pena pecuniaria impuesta, si "ubiere y todos
las consecuencias penales. 0in embargo la
responsabilidad civil derivada del delito o falta, se
transmite a los "erederos del responsable e igualmente,
se transmiten a los "erederos del responsable e
igualmente, se transmite a los "erederos del per1udicado
la acción para "acerla efectiva. Duede claro, que las
consecuencias penales sí se extinguen, más no las civiles
como vimos por disposición expresa de la ley.
uede darse, pese a lo simple que pueden resultar,

algunas alternativas.
a! Du% el procesado falleca en el curso del proceso, es

decir, antes que se "aya dictado sentencia en tal
caso lo que se extingue es la acción penal, no la
responsabilidad, que no "a quedado declarada, y la
consecuencia es el sobreseimiento por muerte del
procesado
b! Du% "abi%ndose dictado sentencia condenatoria,

falleca el procesado, sin que se "aya conocido los
341
recursos que la ley otorga en contra de %sta. En

este caso tambi%n quedó extinguida la acción penal,
por no existir sentencia condenatoria firme.
c! Du% el reo, se encuentre cumpliendo la condena y
falleca en este caso se extingue el derec"o a la
e1ecución penal y las consecuencias penales, no así
las derivadas de la responsabilidad civil
previamente declarada por cuanto la misma pasa a
constituir un gravamen al patrimonio del reo
fallecido, en caso de existir tal patrimonio, y que los
titulares del derec"o así lo "agan efectivo en este
7ltimo caso pensamos que la responsabilidad penal
ya quedó declarada, y lo que se extingue es el
derec"o a la e1ecución penal por parte del Estado.
. CUMPLIMIENTO DE LA PENA
Cuando el reo "a cumplido la pena que le fue

impuesta es indudable que la responsabilidad penal, se "a
extinguido con la pena que se cumplió las penas se
e1ecutarán conforme la sentencia, lo prescrito en el
Código enal, en otras leyes y en los reglamentos. El 1ue
e1ecutor adoptará las medidas de e1ecución sin dilación,
especialmente en cuanto al ingreso del penado al centro
respectivo. (/rtículo ?*M del Código rocesal enal!.
/. AMNISTIA
$En la definición de la /cademia de la lengua, el

olvido de los delitos políticos, otorgados por la ley,
ordinariamente a cuantos reos tengan
responsabilidad análoga entre sí$ &;sorio, )*K)JM.
342
8uestra ley)4 no "ace referencia a qu% clase de

delitos puede afectar la amnistía, pero tradicionalmente
se "a utiliado amnistía por delitos políticos. #e acuerdo
con nuestra ley, la amnistía extingue por completo la pena
y todos sus efectos significa entonces, el olvido de la
pena, siendo causa de extinción.
En este caso el Estado e1erce la capacidad de olvido
de la pena impuesta en sentencia, pero cuando se "an
emitido decretos de amnistía o leyes de amnistía, "an
"ec"o referencia tanto a la pena impuesta como a los
"ec"os que están siendo 1ugados y que caen dentro de la
ley. or lo que generalmente es causa de extinción tanto
del derec"o de acción (que es llamada amnistía propia!
como el derec"o de e1ecución penal (que es llamada
amnistía impropia!.
6. EL INDULTO
El indulto es una gracia concedida tradicionalmente

al 1efe del e1ecutivo y "a quedado como un resabio de los
derec"os que los reyes o soberanos e1ercían remitiendo a
atenuando las penas impuestas con base en el poder
omnímodo que e1ercían. #e acuerdo con nuestra
legislación el indulto extingue solamente la pena
principal, pudi%ndose decir entonces que mientas la
amnistía consiste en el olvido del delito, el indulto olvida
solamente la principal (artículo )+J del Código enal, la
Constitución vigente suprimió esta función presidencial!.
12
8os referimos al Código enal ya que la Constitución sí "ace
referencia a los políticos.
343
8. EL PERD!N DEL OFENDIDO
El perdón del ofendido es tanto causa de extinción

del derec"o a la acción penal, como del derec"o de
e1ecución (artículos )+), )+4 del Código enal! siempre
que se trate de delitos en los cuales la ley acepta
como válido el perdón. Los casos en que el perdón
del ofendido extingue la responsabilidad penal y la pena,
esto es, extingue el derec"o de acción penal y de
e1ecución, se dan en los delitos perseguibles mediante
denuncia o querella. /sí lo indica nuestra ley (artículo
)+! y, en ese caso se quedarían todos, pero la realidad es
que en la práctica se acepta como delitos pero la realidad
es que la práctica se acepta como delitos en que se puede
otorgar perdón, aquellos perseguibles 7nicamente por
denuncia o querella de la parte agraviada (ver por
e1emplo, el artículo 4M? del Código enal!.
9. LA PRESCRIPCI!N
La base de sustentación de la prescripción penal, es

el transcurso del tiempo. #e acuerdo con nuestra ley,
opera la prescripción del derec"o de acción penal esto es,
que el delito ya no es perseguido, cuando "a transcurrido
cierto tiempo, y tambi%n el derec"o a la e1ecución penal, o
prescripción de la pena. 0e fundamenta en que, si se
trata de la acción penal resulta contrario al inter%s social
mantener indefinidamente viva la imputación delictuosa a
que las pruebas se debilitan con el tiempo a que las
sustracción a la 1usticia efectuada por el delincuente es
por si un sufrimiento y por ser el da6o mediato, la raón
política de la pena pierde su vigor. :ratándose de la
prescripción de la pena su fundamento es además, la falta
de su utiliación por el Estado, no obstante "aber
344
transcurrido el tiempo.
8uestro Código enal como di1imos establece la

prescripción de la responsabilidad penal, esto es extinción
por el transcurso del tiempo del derec"o de acción penal
en la siguiente forma (/rtículo )+- del Código enal!
a! or transcurso de 4J a6os cuando correspondiere

pena de muerte.
b! En los delitos que tienen pena de prisión, por el

transcurso de un período igual al máximo de
duración de la pena se6alada, aumentada en un
tercera parte, no pudiendo exceder dic"o t%rmino de
veinte a6os, ni ser inferior a tres.
c! En los delitos penados con multa la acción penal se

extingue por el transcurso de cinco a6os. En los
casos de faltas, por el transcurso de seis meses.
d! 0e deduce la acción penal, desde el momento en que

el titular de la misma la e1ercita ante los órganos
1urisdiccionales competentes, y el t%rmino se cuenta,
conforme lo establece el artículo )+K del Código
enal. rescripción de la pena Esto es, que
transcurre un tiempo sin que la pena fi1ada sea
e1ecutada. En ese caso las penas impuestas por
sentencia firme prescriben por el transcurso de un
doble de la pena fi1ada, sin que pueda exceder de
treinta a6os, comenando a contarse el t%rmino
desde la fec"a en que la sentencia queda firme, o
desde el día del quebrantamiento de la condena
(artículo ))+ del Código enal! sin embargo la
prescripción de la pena se interrumpe quedando sin
345
efecto el tiempo transcurrido, por la comisión de un

nuevo delito, o porque el reo se presente o fuera
"abido (artículo ))) del Código enal!.
7I. LA RESPONSABILIDAD CI7IL

DERI7ADA DEL DELITO
/ctualmente, en el derec"o enal moderno, se

encuentran perfectamente bien definidas las
consecuencias 1urídicas de la infracción penal (delitos o
faltas!, que son de orden penal y tambi%n de orden civil.
#esde el punto de vista penal, como ya quedó explicado
anteriormente, las consecuencias 1urídicas son la pena y
las medidas de seguridad y desde el punto de vista civil,
son consecuencias 1urídicas derivadas de la infracción
pena, las llamadas responsabilidades civiles que conllevan
las reparaciones e indemniaciones de da6os y per1uicios
por parte del su1eto a favor del su1eto pasivo.
<na infracción a la ley penal del Estado, sea %sta

delito o falta generalmente causa dos tipos de males
distintos U0a 2al #o'al o ol"t'&o$ que consiste en la
perturbación, la alarma, el temor que el delito causa en la
conciencia de los ciudadanos, y que indiscutiblemente
afecta intereses p7blicos, sociales o colectivos, "e aquí
que el Estado y la sociedad, resultan ser su1etos pasivos
mediatos en todos los delitos o contravenciones.
Esta perturbación al orden 1urídico existente, que es

el da6o social, se pretende reparar y evitar con la
imposición de la pena y la medida de seguridad. Luego
existe U0 2al '0('&'(ual$ que consiste en el da6o
causado directamente sobre la víctima que es el su1eto
346
pasivo del delito, ya sea en su "onor, en su patrimonio, en

su libertad, en su vida, en su integridad personal, etc. El
da6o individual es precisamente el que se pretende
reparar a trav%s de las indemniaciones de carácter civil,
tienden en 7ltima instancia a restaurar el orden 1urídico
perturbado.
1. DEFINICI!N DE RESPONSABILIDAD CI7IL
/l respecto, consideramos que es uig e6a, quien

anota una definición que re7ne todas las características
que identifican a la responsabilidad civil nacida del delito,
así
$La obligación que compete al delincuente o a

determinadas personas relacionadas con %l mismo,
de indemniar a la víctima del delito de los da6os y
per1uicios sufridos con ocasión del "ec"o punible$.
&uig e6a, )*J* ?4-
0e "a dic"o, con bastante raón, que mientras

especialistas y legisladores "an ocupado gran parte de
su tiempo en la persona e intereses del delincuente, se
"an olvidado de la persona e intereses de la víctima en
ese sentido se "a dado muc"a importancia al estudio de
las penas y medidas de seguridad de1ando un tanto
abandonada la reparación e indemniación del da6o
causado a la víctima, abandono censurable Adice Cuello
CalónA pues su resarcimiento no sólo indemnia
1ustamente al per1udicado por los da6os sufridos, sino que
tambi%n apacigua el resentimiento de la víctima evitando
su vengana y contribuyendo así al mantenimiento del
orden 1urídico. &Godrígue #evesa, )*- )+MM, a este
347
respecto considera que no "ay proveimientos para que se

consiga "acer efectiva verdaderamente la responsabilidad
civil declarada, que en mayoría de ocasiones queda
reducida a una platónica declaración por la insolvencia
del reo. / diferencia de lo que ocurre con el reo y su
familia que son ob1etos de protección por las leyes, para
que no queden en el desamparo y para mitigar los efectos
nocivos que pudiera tener sobre ellos la condena,
proveyendo a la creación de diversas formas de
asistencia. El per1udicado por el delito (su1eto pasivo! no
merece ulterior consideración de las leyes.
. NATURALEZA <URÍDICA DE LA
RESPONSABILIDAD CI7IL
En cuanto a su propia naturalea 1urídica, es motivo

de debate en la doctrina lo relativo a si la responsabilidad
civil proveniente del delito, es materia del campo del
#erec"o enal, o si por el contrario es materia del campo
del #erec"o Civil.
Los tratadistas que sostienen que pertenece al

#erec"o Civil, dicen que esta obligación surge del deber
que toda persona tiene de resarcir los da6os ocasionados
por sus "ec"os, sean o no a1ustados a la ley, es decir
provengan o no de la comisión de un delito, por lo que
pertenecen al mundo del #erec"o Civil. O por el
contrario, los que sostienen que pertenece al #erec"o
enal, explican que la acción civil exAdelito supone el
delito, y por eso no puede menos que estar ligada a la
acción penal. Corresponde Adice uig e6aA al #erec"o
enal en su calidad de reparador del orden 1urídico
perturbado por el delito, restablecer el derec"o lesionado
en todas las esferas y puntos a donde la violación llegó.
Esto corriente es la más aceptada y generaliada entre las
348
diversas legislaciones, incluyendo la legislación penal

nuestra.
/. SU CONTENIDO EN LA LEGISLACI!N PENAL

GUATEMALTECA
La responsabilidad civil se encuentra regulada en el

Código enal, del artículo ))4 al artículo )44. El artículo
))4 establece que $:oda persona responsable penalmente
de un delito o falta, lo es tambi%n civilmente$ lo cual
significa que el órgano 1urisdiccional al dictar el fallo y
declarar la responsabilidad penal del su1eto activo por
delito o falta, lo "ará tambi%n sobre la responsabilidad
civil nacida de %stos. 0in embargo "ay que de1ar claro
que el 1ugador debe "acer la declaratoria de la
responsabilidad civil del condenado y fi1ar el monto de la
misma, ordenando que %sta se "aga efectiva durante los
tres días despu%s de estar firme y debidamente notificado
el fallo, lo cual significa que el 1ue penal debe e1ecutar la
responsabilidad civil impuesta, ello quiere decir que si el
condenado no lo "ace., a la parte ofendida en el delito le
queda la vía civil abierta, para que un órgano
1urisdiccional del ramo civil, pueda e1ecutarlo a instancia
de la parte interesada siempre que no prescriba su
derec"o.
El artículo ))M, establece la obligación solidaria de

los participantes de la infracción penal, en cuanto al pago
de las responsabilidades civiles, y será el 1ue el que
deberá fi1ar la cuota por la que debe responder cada uno,
sin embargo dice el código, los autores y los cómplices
serán responsables solidariamente entre sí y responderán
subsidiariamente de las cuotas que correspondan, no sólo
349
a los insolventes de su grupo, sino tambi%n de los

insolventes del otro. :anto en uno como en el otro caso,
queda a salvo el derec"o quien "ubiera pagado, de repetir
contra los demás por las cuotas correspondientes a cada
uno.
articipación lucrativa, denominada el código, al

caso de que un tercero, a7n sin "aber participado en los
actos propios de la e1ecución del delito, "ubiere obtenido
alg7n beneficio económico de lo efectos de %ste
responderá tambi%n civilmente "asta por el tanto que
"ubiere lucrado. (/rtículo ))?!.
or otro lado la ley establece (al contrario de la

responsabilidad penal! que en la responsabilidad civil
derivada del delito o falta, se transmite a los "erederos
del per1udicado la acción para "acerla efectiva. (/rtículo
))J del Código enal!.
En cuanto a los inimputables, el código establece
$Los comprendidos en el artículo 4M responderán

con sus bienes por los da6os que causaren. 0i
fueran insolventes, responderán subsidiariamente
quienes los tengan ba1o su potestad o guarda legal,
salvo que demuestren que no incurrieron en
descuido o negligencia en la vigilancia del que
cometió el "ec"o$. (/rtículo ))!.
Lo cual significa que a pesar de que los inimputables

no tienen ninguna responsabilidad penal por lo "ec"os
anti1urídicos que cometieren, sí responderán civilmente
para la reparación o indemniación de los da6os y
per1uicios causados, excepto si son insolventes y "ubo
350
culpa de parte de quien los tenga en su poder legalmente.
En la doctrina, se "a discutido bastante sobre la

responsabilidad civil de los inimputables, una corriente
negativa, sostiene que la responsabilidad no puede
basarse más sobre el dolo o culpa, y si en el su1eto
inimputable no existe ninguno de estos elementos
tampoco debe existir ninguna clase de responsabilidad el
per1udicado debe soportar el da6o como una desgracia
inevitable, o como afirman otros, en todo caso debería
"acerse recaer sobre el Estado la responsabilidad civil.
or otro lado está la corriente afirmativa, que sostienen
que la responsabilidad civil debe asentarse sobre la
relación de causalidad material, y no sobre el ámbito del
dolo o la culpa (doctrina alemana de la causolbaftug!, los
positivistas se refieren, no a la responsabilidad moral, sino
a la responsabilidad social y proclaman la obligatoriedad
por parte de los inimputables de responder de todas sus
consecuencias 1urídicas, de sus actos como consecuencia
de su posición ante la sociedad.
O por 7ltimo la doctrina de la equidad (promulgada

por 'anini! sostiene que la responsabilidad civil del
inimputable tiene su fundamento en la equidad, en ese
sentido ac"eco, afirma
$/sí como el demente "a de pagar lo que coma,

tambi%n "a de reparar lo que da6a. 0us seme1antes
no "an de sufrir porque %l sea loco, más de lo
necesario, los desastrosos efectos de sus obras, sus
convecinos no "an de llorar en la miseria lo que %l
en su delirio e1ecutó. 8o se le puede igualar con el
que obra con derec"o, porque %l no "a tenido esta
circunstancia es una infidelidad, pero no es un
351
derec"o el carecer de 1uicio$.
8uestra legislación, tal y como lo expresa el artículo

)) citado, toma una postura intermedia o ecl%ctica entre
las dos corrientes, acepta la responsabilidad civil del
inimputable siempre y cuando sea solvente, en caso
contrario responderán lo que lo tengan ba1o su potestad o
guarda, siempre que se demuestre que ellos incurrieron
en descuido o negligencia de otro modo quedan exentos
de responsabilidad civil.
El caso del exento de responsabilidad penal por

estado de necesidad, si tiene responsabilidad civil, y la
obligación de la indemniación o reparación se distribuirá
entre las personas a cuyo favor se "aya precavido el mal,
en proporción del beneficio que "ubiere reportado. El
tribunal fi1ará la cuota proporcional por la que cada
beneficiado debe responder. (/rtículo ))-!.
En caso de que se demuestre que el su1eto activo

e1ecutó el "ec"o, por miedo invencible o fuera física
exterior irresistible (causas de inculpabilidad!, estarán
exentos de responsabilidad penal y tambi%n de
responsabilidad civil, debido responder por estas
responsabilidades los que ocasionaron el miedo invencible
o la fuera física. (/rtículo ))K!.
#e acuerdo con el artículo ))* del Código enal la

responsabilidad civil, comprende
/.1. LA RESTITUCI!N
Du% seg7n el artículo )4+, deberá "acerse de la

misma cosa, siempre que fuera posible, con abono de
352
deterioro o menoscabo a 1uicio del tribunal y aunque la

cosa se "allare en poder de un tercero que la "aya
adquirido legalmente, salvo su derec"o a repetir contra
quien corresponda. Esta 7ltima disposición no es
aplicable cuando la cosa sea irreivindicable de poder de
tercero, por "aberla adquirido en la forma y con las
consideraciones que establecen las leyes civiles.
/.. LA REPARACI!N DE LOS DAOS MATERIALES

Y MORALES
Du% seg7n el artículo )4), se "ará valorando la

entidad del da6o material, atendiendo al precio de la cosa
y la afección del agraviado si constare o pudiera
apreciarse.
En cuanto a los da6os materiales causados por el
delito, no "ay mayor problema por cuanto %stos pueden
repararse y valorarse ob1etivamente, el problema surge
cuando se refiere a la reparación de los da6os morales,
que son sub1etivos al respecto la doctrina distingue entre
dos clases de da6os morales los da6os morales que
causan una perturbación de carácter económico (el
descr%dito en las relaciones comerciales por e1emplo!
cuya evaluación más o menos aproximada es posible, no
en el da6o moral propiamente dic"o, sino en las
per1udiciales consecuencias patrimoniales en que se
concreta. O luego están los da6os morales, que se limitan
al dolor, a la angustia, a la tristea, pero sin que la
aflicción moral tengan repercusión alguna de carácter
económico. /quí es donde se presenta la verdadera
dificultad las opiniones se dividen y mientras unos
niegan la responsabilidad civil de estos males, otros la
defienden. Los que la niegan, alegan la imposibilidad de
establecer una relación entre el da6o moral y su
353
equivalencia económica, que admitida la reparación

AdicenA tendrían más el carácter de pena (de multa! que el
de resarcimiento. Lo que la aceptan, aducen que la ley
que ordena el resarcimiento de los da6os patrimoniales
causados por el delito, no debe exceptuar los causados al
patrimonio más sagrado, que es el patrimonio moral, y
argumentan que la determinación de un da6o no es otra
cosa que la determinación de las modificaciones
producidas en nuestros goces con el dinero no es posible
devolver la alegría perdida y el bienestar moral goado
antes del delito, con %l se puede obtener el medio para
procurarse nuevos goces que compensen los que fueron
arrebatados por el "ec"o delictuoso. 8uestra legislación
acepta %sta 7ltima corriente, a7n y cuando dice $y el de
afección del agraviado si constare o pudiere apreciarse$.
/./. LA INDEMNIZACI!N DE PER<UICIOS
/ pesar de que la ley no explica nada más, desde el

punto de vista t%cnico (strictu sensu!, el per1uicio se
identifica con la ganancia lícita que se de1a de obtener o
los gastos que ocasiona una acción u omisión a1ena,
culposa o dolosa se diferencia del da6o porque %ste es el
que recae directamente sobre el bien patrimonial (el
deterioro! mientras del per1uicio deviene precisamente de
ese da6o causado sobre los mismos, y el per1uicio es el
que sufren los propietarios a causa del da6o, #e tal
manera que las responsabilidades civiles deben cubrir los
$da6os y per1uicios$ que sufren el su1eto pasivo y ofendido
en el delito.
Gemisión a Leyes Civiles O para finaliar el título de

la Gesponsabilidad Civil derivada del delito, el artículo
354

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DERECHO

Décimo tercera edición

Derec%o Penal G&ate'alteco

uatemala, enero de 2002

H.CTOR AN-/AL DE LE0N ELASCO

Abogado Criminalista egresado de la @ni4ersidad

  Euez del 9amo PenalB e  "uez de $enoresB e 

$agistrado de la Corte &u/rema de "usticia,

Ha re/resentado al /aís y a la @ni4ersidad (acional

Ha /ublicado adem<s 4arios libros entre los ;ue se

Actualmente, es miembro de las siguiente entidades)

-: Colegio de Abogados de uatemala

A( DORA PAULINA)

"OS. #RANCISCO DE MATA ELA

(ació en el $unici/io de Patzicía del De/artamento

s Abogado Penalistas, Profesor Fitular de Derecho

n stados @nidos de (orteamérica, realizó

9ealizó entrenamiento /r<ctico sobre 5D'AF

Partici/ó en %! Congreso %nternacional sobre

9ealizó entrenamiento sobre "uicio Penal Gral, en la

Pertenece a las siguientes entidades)

-: s miembro acti4o del Colegio de Abogados y

2: s miembro Fitular de la &ociedad $eicana de

3: s miembro acti4o de la Asociación %nternacional de

.: s #undador y Coordinador de la Clínica de Pr<ctica

: s &ecretario eneral Eecuti4o de la Asociación

8: $iembro de la Comisión /ara la 9eforma de la

I: $iembro del ConseEo de la Defensa Pblica de

*: $iembro de la Comisión (acional de 9eforma

-0: $iembro de la "unta Directi4a de la Asociación de

-: ibro) “El Delito, eje fundamental del Derecho

2: ibro) 5Curso de Derecho Penal Guatemalteco6

Dr2 "&an Carlo! #erré Ol$3e

Profesor Fitular de la C<tedra de Derecho Penal

Con inmensa satisfacción he recibido el encargo de

Hace /ocos meses me encargué de realizar un bre4e

Pude com/robar ;ue se est<n /roduciendo

sta situación es es/ecialmente /reocu/ante, /ues

Por todo ello me /arecen de gran trascendencia las

a obra de Héctor Aníbal De eón !elasco y "osé

os autores han terminado esta edición mientras

a tran;uilidad y la calefacción de la residencia

Des/ués de esta e/eriencia, ratificamos y

Como lo manifestamos en ediciones anteriores,

ste momento es históricamente muy im/ortante

Con el aus/icio de la Asociación %nternacional de

A /esar de la distancia ;ue hoy nos se/ara de

'ni(ersidad de Salamanca, Esa!a,

Ca/ítulo /rimero) Del Derecho Penal

Ca/ítulo tercero) Del Delito

Ca/ítulo cuarto) De las /enas y las medidas de seguridad

Fítulo %) Delitos contra la 4ida y la integridad de la

Fítulo %%) Delitos contra el honor

Fítulo %%%) De los delitos contra la libertad y seguridad

Fítulo %!) De los delitos contra la libertad y la

Fítulo !) De los delitos contra el orden Eurídico

Fítulo !%) De los delitos contra el /artimonio

Fítulo !%%) Delitos contra la seguridad colecti4a

Fítulo !%%%) Delitos contra la fe /blica