Tribunal Superior del Distrito Judicial

Pasto Sala de Decisión Penal

Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla

Asunto : Acción de Tutela de Primera Instancia
Intervinientes : Eduar Javier Arcos Gómez. Ap. Jud.
Guiovanny Palta
Bravo. Vs. Juzgado Penal del Circuito de La
Unión y
otros
Radicación : Grupo 15 No. 2021 –00238-00
Aprobación
:
: Acta No. 2021-166

San Juan de Pasto, dos de septiembre de dos mil

veintiuno

1. Vistos

Dentro del término legal la Sala resuelve la acción de tutela

instaurada mediante apoderado judicial por el señor EDUAR
JAVIER ARCOS GÓMEZ por la alegada vulneración de sus
derechos fundamentales al debido proceso y libertad, en contra
de los JUZGADOS PROMISCUO MUNICIPAL DE ARBOLEDA y
PENAL DEL CIRCUITO DE LA UNIÓN, NARIÑO. Al trámite se
vinculó de manera oficiosa a la FISCALÍA 37 SECCIONAL DE LA
UNIÓN, a los señores CLAUDIO HERNÁN LÓPEZ GUTIÉRREZ,
RIGO HERNANDO MARTÍNEZ VIVEROS y MAURICIO FABIÁN
CERÓN GARCÍA y a su apoderado GUILLERMO EDMUNDO
ZARAMA SANTACRUZ

2. Antecedentes
 Sentencia Tutela
Primera Instancia
Radicación: Grupo 15 No. 2021-00238-00
M.P. Franco Solarte Portilla

El apoderado del señor EDUAR JAVIER ARCOS GÓMEZ narró

que en el radicado 523996000522201900027 seguido en contra
de su procurado y otras personas se celebraron audiencias
preliminares concentradas ante el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal con Funciones de Control de Garantías de La Unión,
Nariño, los días 24 y 25 de marzo de 2020, en virtud de las cuales
se le imputó los delitos de estafa agravada, concierto para
delinquir simple y uso de documento falso, y se le impuso
detención preventiva domiciliaria. Contó que esta última
determinación fue apelada por la fiscalía, lo que llevó a que el
Juzgado Penal del Circuito de La Unión el 20 de abril de 2020 la
revocara y en su lugar impusiera detención carcelaria al
considerar que por el tipo de reatos cometidos la detención
domiciliaria estaba proscrita por el artículo 314 de la Ley 906 de
2004. Dado lo censurable de esa decisión, refirió que el anterior
defensor de su mandante interpuso una acción de tutela que fue
fallada de manera desfavorable por esta
Corporación, el 12 de julio de 2021.

Señaló que el 7 de mayo de 2021, a solicitud suya, se realizó

audiencia preliminar ante el JUZGADO PROMISCUO
MUNICIPAL DE ARBOLEDA, en la cual solicitó la sustitución de
la detención preventiva intramural por la domiciliaria bajo el
argumento central de que debía aplicarse el parágrafo del
artículo 38 del Código Penal, que autoriza la sustitución de la
detención preventiva por la del lugar de residencia en los mismos
casos en que procede la sustitución de la prisión. Para sustentar
su pedimento, recordó que además trajo a colación un criterio
teleológico de la norma, el concepto de proporcionalidad en
términos de inequivalencia o prohibición de equivalencia entre la

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 Sentencia Tutela
Primera Instancia
Radicación: Grupo 15 No. 2021-00238-00
M.P. Franco Solarte Portilla

prisión y la detención preventiva y dos decisiones del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos. Eso lo condensó para
concluir que en el caso de su patrocinado se cumplían todos los
requisitos del artículo 38B para hacerse acreedor a la detención
domiciliaria.

Relievó que el mencionado Juzgado denegó la solicitud a la

sazón de que, estando en presencia de una sustitución de la
detención preventiva, debe aplicarse armónicamente o
integrarse el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, donde existe una
prohibición para uno de los delitos por los que fue imputado el
encartado, así como también considerarse las normas que dan
cuenta de los fines constitucionales y los juicios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad. Remarcó que el Juzgador adujo
también que la controversia sobre la detención domiciliaria ya fue
abordada en audiencia concentrada y que los argumentos ahora
ventilados debían plasmarse en la audiencia de imposición de
medida de aseguramiento, oportunidad ya precluida.

Aseveró que inconforme con esa decisión formuló recurso de

apelación, en el que planteó fundamentalmente que la defensa
acudió a la tercera solicitud de sustitución existente, conforme a
los artículos 38 y 38B del Código Penal, por lo que al tratarse de
un instituto independiente al artículo 314 no puede existir
interpretación armónica, más cuando se trata de una norma
especial y de creación posterior al 314, con sus propias
prohibiciones en el artículo 68A, de ahí que no puedan aplicarse
otras proscripciones cuando no existe remisión normativa.

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Primera Instancia
Radicación: Grupo 15 No. 2021-00238-00
M.P. Franco Solarte Portilla

Rememoró enseguida que el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO

DE LA
UNIÓN, NARIÑO, al desatar la alzada encontró, primero, que la
petición de aplicación de los artículos 38 y 38B del Código Penal
para la detención preventiva domiciliaria no fue elevada ni
ventilada en audiencias preliminares, por lo que no cabía hablar
del principio de preclusividad de las oportunidades, pero que,
segundo, no podía dejarse de aplicar en el asunto el artículo 314
adjetivo, dado que la petición es de sustitución de medida de
aseguramiento que tiene regulación especial, sin que sea
procedente acudir a los artículos 38 y 38B, los cuales solamente
los puede aplicar el juez de conocimiento.

Posterior a eso, indicó que la FISCALÍA 37 SECCIONAL DE LA

UNIÓN presentó escrito de acusación en contra de su defendido
por los mismos delitos otrora atribuidos.

Enseguida, el demandante amonestó la decisión del Juez de

control de garantías de segunda instancia por lo siguiente: (i) el
artículo 38 sustantivo es claro y explícito a la hora de consagrar
que la detención preventiva puede ser sustituida por la detención
en el lugar de residencia en los mismos casos en los que procede
la prisión domiciliaria, evento en el cual se aplicará el mismo
régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión,
por lo que se trata de una causal de sustitución autónoma y
diferente de la contenida en el artículo 314 procesal penal; (ii) el
radicado 109706 de 2020 de la Corte Suprema de Justicia, citado
por el Fallador, y en el que se cita el radicado 53602, se ocupó
de lo concerniente a la competencia de los jueces de control de
garantías y de conocimiento cuando se trata del artículo 314,

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 Sentencia Tutela
Primera Instancia
Radicación: Grupo 15 No. 2021-00238-00
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pero no tiene ninguna relación con el artículo 38 sustantivo; (iii)

la línea jurisprudencial construida a partir del primer radicado y la
lógica allí plasmada, si se las predicara de forma análoga al caso
concreto, le otorgan la razón a la defensa; (iv) en el salvamento
de voto al radicado 109706 la Magistrada Patricia Salazar Cuellar
se decantó que el contenido del parágrafo del artículo 38B se
trata de una norma de remisión válida, sin que pueda ser
considerado absurdo el querer del legislador de que se asienta la
detención domiciliaria en los eventos de procedencia de la prisión
domiciliaria; (v) el principio de proporcionalidad en términos de
inequivalencia prohíbe la equivalencia en cantidad y calidad entre
la detención preventiva y la pena donde la primera no puede
producir efectos igual o más graves que la proyección realizada
a una futura sanción, de modo que el decreto de una medida
cautelar o su continuación no es admisible cuando al realizar una
anticipación de la pena del delito investigado se advierta que el
implicado se haría merecedor de un subrogado penal o
mecanismos alternativos a la prisión; (vi) la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Peirano Basso
Vs. Uruguay del 6 de agosto de 2009 y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Barreto Leiva Vs Venezuela
del 17 de noviembre de 2009, han interpelado respecto del
principio de proporcionalidad que una persona considerada
inocente no debe recibir peor trato que una condenada ni se le
debe deparar un trato igual a esta y que la medida cautelar no
debe igualar a la pena en cantidad ni en calidad; y, (vii) no tendría
ninguna utilidad el parágrafo del artículo 38 si su aplicación se la
limita a partir exclusivamente del sentido del fallo, pues desde
ese momento el asunto ya debe revisarse en clave de
subrogados y sustitutos penales.

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Radicación: Grupo 15 No. 2021-00238-00
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Siendo esos los principales argumentos vertidos en contra de la

decisión judicial de segunda instancia, el actor remató que a su
patrocinado le han sido quebrantados el debido proceso y la
libertad, pues los Juzgados le han dado un trámite diferente a
una petición que tenía su cuerda especial, autónoma y particular
con fundamento en criterios hermenéuticos injustificables, que
desconocen el principio de excepcionalidad de la restricción de
la libertad y el principio convencional de proporcionalidad en
términos de inequivalencia.

En párrafos siguientes, el demandante refirió que se colman los

requisitos de procedencia genéricos y específicos de la acción de
tutela (sobre estos últimos por defecto procedimental absoluto y
defecto sustantivo).

Merced a lo anterior, solicitó al juez de tutela que se revoque o

se deje sin efectos la decisión de segundo nivel del 8 de junio de
2021 y en su lugar se ordene la sustitución de la detención
intramural por domiciliaria o en su defecto se conmine al Juzgado
de segunda instancia adoptar una nueva decisión en la que dé
aplicación a los artículos 38 y 38B del Código Penal para resolver
la petición elevada.

3. Trámite y actuación desplegada

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Mediante auto del 19 de agosto de 2021 se admitió la acción

superior instaurada en contra de los JUZGADOS PENAL DEL
CIRCUITO DE LA UNIÓN y PROMISCUO MUNICIPAL DE
ARBOLEDA BERRUECOS,
NARIÑO; se vinculó a la FISCALÍA 37 SECCIONAL DE LA
UNIÓN, a los señores CLAUDIO HERNÁN LÓPEZ GUTIÉRREZ,
RIGO HERNANDO MARTÍNEZ VIVEROS y MAURICIO FABIÁN
CERÓN GARCÍA (quienes ostentan la calidad de víctimas en el
proceso penal) y a su apoderado GUILLERMO EDMUNDO
ZARAMA SANTACRUZ; se requirió a los despachos judiciales
para que allegaran los registros de audio, actas de audiencia y
autos escritos (estos últimos si los hubiere) de las audiencias
celebradas el 7 de mayo y 8 de junio de 2021, respectivamente,
e informen si a dichas diligencias fueron convocados otros
sujetos procesales distintos a los que hacen parte de esta acción
constitucional; se ofició a la fiscalía demandada para que informe
cuál es el estado del proceso penal a que hace referencia la
demanda de tutela y qué juzgado de conocimiento lo está
tramitando; y, se reconoció personería adjetiva al abogado
GUIOVANNY PALTA BRAVO conforme al poder conferido por el
señor EDUAR JAVIER ARCOS GÓMEZ.

El 24 de agosto de 2021 se ofició al Juzgado Promiscuo del

Circuito de la Cruz, Nariño, para que en el término de cuatro
horas informe si está conociendo del proceso penal seguido en
contra del señor EDUAR JAVIER ARCOS GÓMEZ y otros en el
radicado 523996000522201900060 por unos delitos de concierto
para delinquir, uso de documento falso y concurso de estafa
agravada; en caso cierto, en qué estado o fase se encuentra el

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proceso, quiénes son los sujetos procesales intervinientes y

cuáles son sus datos de notificación o contacto.

4. Contestaciones de las entidades

convocadas

4.1. La actual titular del JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL

DE ARBOLEDA BERRUECOS hizo saber que su predecesora
presidió audiencia de sustitución de medida de aseguramiento el
7 de mayo del año cursante, en la que se resolvió de manera
desfavorable por el accionante, decisión que tras ser apelada fue
confirmada en segunda instancia el 8 de junio.

4.2. El JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE LA UNIÓN

destacó que mediante fallo del 8 de junio confirmó la decisión de
primer nivel censurada por el apoderado del ahora accionante.
Explicó que, si bien el argumento ofrecido por el A quo en torno
a la preclusividad de las oportunidades procesales era
equivocado, la primera instancia sí había hecho reflexiones
concretas frente a la aplicación de los artículos 38 y 38B del
Código Penal tal como lo solicitaba la defensa, siendo que
decantó que la norma aplicable era el artículo 314 del Código de
Procedimiento Penal. Agregó que la jurisprudencia del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos no era llamada a operar,
pues versaba sobre hechos y temas distintos a los ahora
abordados. Por lo demás, evocó los fundamentos esbozados en
la decisión de segunda instancia para referirse a las restantes
alegaciones de la demanda de tutela. Indicó también que la
fiscalía radicó en el Despacho escrito de acusación, pero este fue
remitido al Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz por

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impedimento. Finalmente, negó que haya menoscabado los

derechos fundamentales del accionante, puesto que dio una
respuesta concreta a todos los alegatos del actor, y advirtió que
la acción de tutela era improcedente por subsidiariedad, ya que
está latente la posibilidad de que el libelista solicite la revocatoria
de la medida de aseguramiento.

4.3. La FISCALÍA 37 SECCIONAL DE LA UNIÓN memoró el

devenir procesal del asunto seguido en contra del demandante
en términos a los ya referidos hasta aquí, después de lo cual
aseveró que el desarrollo investigativo de la actuación se ha
llevado conforme a derecho, y por ello negó que se hubieren
quebrantado las garantías del actor.

4.4. El abogado GUILLERMO EDMUNDO ZARAMA

SANTACRUZ vencido el término concedido arrimó un memorial
en el que solicitó se decrete improcedente la acción de tutela por
no reunir los requisitos jurisprudenciales en materia de tutela
contra providencias judiciales.

4.5 Los demás sujetos procesales convocados al trámite no se

pronunciaron sobre la acción. Es de acotar que en punto al señor
CLAUDIO HERNÁN LÓPEZ GUTIÉRREZ, una de las víctimas
vinculadas, no se pudo establecer comunicación a través de los
canales informados y que reposan en el proceso penal, sin
embargo, su enteramiento se produjo a través del apoderado de
víctimas registrado.

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Radicación: Grupo 15 No. 2021-00238-00
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5. De las pruebas

La parte demandante aportó link de las audiencias preliminares

concentradas y de solicitud de sustitución de la detención
preventiva, autos del 20 de abril y 8 de junio 2021, escrito de
acusación y fallo de tutela del 12 de julio de 2021. El Juzgado
Promiscuo Municipal de Arboleda allegó enlace de los registros
de audio y acta de la audiencia preliminar del 7 de mayo de 2021.
El Juzgado Penal del Circuito de La Unión arrimó actas de
audiencia del 7 de mayo y 8 de junio del hogaño, auto del 8 de
junio, registro de audio de esa misma fecha y auto que declara
impedimento del 26 de julio. Se cuenta además con el informe
del Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz.

6. Consideraciones

6.1. Problema jurídico

Es misión de la Colegiatura en esta oportunidad zanjar si la

acción de tutela es procedente para dejar sin efectos las
cuestionadas decisiones del 8 de junio y 7 de mayo de 2021,
mediante las cuales fue negada la petición de sustitución de la
detención preventiva intramuros al tenor del artículo 38 del
Código Penal solicitada en favor del señor EDUAR JAVIER
ARCOS GÓMEZ, y, de ser así, si dichas determinaciones
judiciales infringen los derechos fundamentales al debido
proceso y libertad de dicho ciudadano.

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6.2. Planteamiento del escenario constitucional en el

asunto

Para efectos de dar respuesta a lo anterior, es necesario hacer

una exposición de los supuestos fácticos y procesales que
determinan el caso en aras de concretar el escenario
constitucional donde se desenvuelve la presente acción, en los
siguientes términos:

Los días 24 y 25 de marzo de 2021 ante el Juzgado Primero

Promiscuo Municipal de La Unión, Nariño, se celebraron
audiencias preliminares concentradas en el radicado terminado
en 2019-00027 por unos delitos de estafa agravada, uso de
documento falso y concierto para delinquir, en contra del señor
ARCOS GÓMEZ y otras personas. En la tercera de las
diligencias se impuso en contra de dicho sujeto detención
preventiva domiciliaria. En lo que interesa, la Judicatura encontró
configurado el fin de protección a la comunidad por la gravedad
de las conductas enrostradas y el número de delitos cometidos.
Sin embargo, por la adecuación y proporcionalidad de la medida,
el Despacho terminó imponiendo detención domiciliaria, pues dijo
que el imputado no ha evadido a las autoridades, no se ha
demostrado la continuación de la actividad delictiva y está
acreditado el arraigo.

El ente persecutor impugnó dicha decisión, lo que llevó a que el

20 de abril de 2021 el Juzgado Penal del Circuito de La Unión,
Nariño, la revocase y en su lugar impusiera detención intramural.
El Ad quem esgrimió en esa oportunidad que también estaba
acreditado el riesgo de obstrucción a la justicia y que la estafa

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agravada imputada se encuentra dentro del catálogo de

conductas respecto de las que opera la prohibición de concesión
de la detención domiciliaria del artículo 314 adjetivo. Aseguró
que, si bien el juez de control de garantías en virtud de los
principios de proporcionalidad y gradualidad puede escoger
dentro de las distintas posibilidades que le da el ordenamiento
jurídico tal o cual medida de aseguramiento, solamente lo puede
hacer en cuanto esas medidas sean procedentes según las
prohibiciones legales que rijan para el efecto.

Luego, el 7 de mayo de 2021 el ahora apoderado del accionante

acudió ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Arboleda para
que se asintiera en su favor la detención domiciliaria al tenor del
parágrafo del artículo 38 del Código Penal, eso, tras apelar al
principio de prohibición de equivalencia desarrollado por la Corte
y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y
considerar cumplidos los requisitos de ese canon.

En aquella data, el A quo discernió que la solicitud era

improcedente, en lo central de su disertación, por cuanto de lo
que allí se trataba era de una medida de aseguramiento y no de
la prisión domiciliaria, y por eso era irremediable que se mirase
el artículo 314 adjetivo. Siendo ello así, la cuestión ya había sido
abordada en las audiencias preliminares concentradas en las que
se impuso detención carcelaria al procesado atendiendo los fines
de la medida, su idoneidad, necesidad y proporcionalidad,
además que lo argüido debió intentarse en ese escenario y no en
una nueva solicitud en la que ha operado la preclusividad.

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La parte convocante interpuso apelación. Ilustró que la figura

instada era la del parágrafo del artículo 38 del Código Penal,
norma que cristaliza el principio convencional de
proporcionalidad por inequivalencia, misma que es autónoma e
independiente de otros institutos como los establecidos en los
artículos 307 y 314 procedimentales, de ahí la inviabilidad de que
se integre esa disposición con otras que le son ajenas. A eso
previamente instruyó que tal pedimento nunca había sido
elevado ni solventado en audiencias preliminares concentradas.

El 8 de junio de 2021 el Juzgado Penal del Circuito de La Unión

confirmó la decisión apelada, pero por razones distintas. En lo
esencial, expuso que la particular petición no había sido
presentada ni despejada antes, dado que era novedoso el
alegato en torno a los artículos 38 y 38B del Código Penal, y por
ende tampoco cabía hablar del principio de preclusividad. En
cuanto al grueso del debate, hilvanó que, aunque el problema no
era de armonización o integración normativa como lo propuso la
primera instancia, no podía obviarse el contenido del artículo 314
adjetivo (mismo que comporta una prohibición para la sustitución
de la detención preventiva para el delito de estafa agravada),
puesto que lo materialmente predominante en el asunto es que
se está en presencia de una medida de aseguramiento que
pretende ser sustituida por otra y que el artículo 38 sustantivo
hace relación a la prisión domiciliaria y no a la detención.
Demarcó así que esa disposición es de competencia del juez de
conocimiento a partir de la emisión del sentido del fallo y no del
juez de control de garantías.

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Posteriormente, la defensa técnica de ese entonces interpuso

acción de tutela para que se revocara la decisión del 20 de abril
de 2021 y se mantuviese la detención domiciliaria. Esta
Corporación mediante fallo del 12 de julio de 2021 declaró
improcedente la acción, con razón de que en el libelo no se
determinó si en el trámite surtido en la imposición de la medida
de aseguramiento se presentó alguna irregularidad procesal ni si
esta tuvo un efecto determinante en la decisión amonestada, y
tampoco porque se identificó de manera razonable los hechos
vulneradores y que estos hubieren sido reclamados al interior del
proceso judicial, a lo que se añadió que la parte interesada podía
concurrir al artículo 318 adjetivo como mecanismo ordinario de
defensa. Revisada la base de datos virtual de esta Corporación,
se tiene que esa decisión fue impugnada1 y a la fecha no ha sido
resuelto el recurso por el superior consultada la página de la
Rama Judicial.

Es de anotar también que la fiscalía, el 22 de julio, presentó

escrito de acusación por los reatos de estafa agravada (penada
de 64 a 144 meses de prisión según los artículos 246 y 247 del
Código Penal); concierto para delinquir (castigado de 48 a 108
meses de prisión según el artículo 340); y, uso de documento
falso recaído sobre sobre documentos relacionados con medios
motorizados (penado de 8 a 12 años de prisión según el artículo
291).

6.3. Sobre los requisitos de procedencia de la acción

de tutela contra providencias judiciales

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Descrito el anterior panorama, hay que decir que la jurisprudencia

de la Corte Constitucional ha acrisolado unos requisitos que
definen la procedencia de la acción de tutela para atacar
providencias judiciales. Estos se agrupan en dos conjuntos: los
unos circunscritos a los que frente a cualquier acción de tutela

1 52001220400020210017700 - OneDrive (sharepoint.com).

se implorarían1, y los otros, relativos a la demostración de los
defectos o antes llamados vías de hecho que pudieran adolecer
las decisiones judiciales cuestionadas3.

En los primeros se encuentran los siguientes: que la cuestión que

se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; que se
hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de
defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se
trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; que
se cumpla el requisito de la inmediatez; cuando se trate de una
irregularidad procesal debe quedar claro que la misma tiene un
efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y
que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; que la
parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos
que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y
que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial,
siempre que esto hubiere sido posible, y si se trata de sentencias
de tutela que se cumplan unos presupuestos adicionales que no
cabe replicarlos aquí.

1SU-813 de
2007. 3 T-1240
de 2008.

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A su turno, superado ese análisis, es deber que se verifique que

la providencia padece de al menos alguno de los yerros que la
Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 los ha definido
así: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto
material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación,
defecto fáctico y violación directa de la Constitución.

En materia del defecto procedimental absoluto, uno de los

exhortados por el actor, en términos generales se causa por un
error en la aplicación de las normas que fijan el trámite a seguir
para la resolución de una controversia judicial, yerro que debe
tener la entidad suficiente para negar la materialización de los
derechos fundamentales. Dicho defecto puede presentarse,
primero, en los casos que el funcionario judicial competente
actúa de forma despótica por fuera del trámite legalmente
establecido, como cuando la autoridad judicial tramita el asunto
por un cauce completamente distinto al previsto en la ley o
prescinde arbitrariamente de la práctica de alguna etapa del
proceso, cuando existe mora judicial injustificada y cuando el
operador judicial limita irrazonablemente los derechos a la
defensa y contradicción de los sujetos procesales. Segundo, el
defecto procedimental absoluto se da también por exceso de
ritual manifiesto, esto es, por el apego estricto a las reglas
procesales que obstaculizan la materialización de los derechos
sustanciales, la búsqueda de la verdad y la adopción de
decisiones judiciales justas.2

2 SU-061 de 2018.

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El defecto sustantivo por su parte tiene lugar cuando el juez

aplica la norma de una forma claramente irregular por la manera
como utiliza una disposición jurídica y el alcance que el juez
competente le da en un caso particular, lo que trastoca
prerrogativas fundamentales. Allí, la interpretación y aplicación
de la normatividad al caso concreto resulta contraria a los
criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orientan al
sistema jurídico. Ello puede deberse a que: (i) el juzgador excluye
la aplicación de normas jurídicas relevantes o desconoce el
precedente jurisprudencial en la materia, como sucede en los
eventos que la autoridad judicial desconoce la norma prevista en
el ordenamiento jurídico para resolver el asunto controvertido o,
aun aplicando una disposición relevante, deja de lado la
valoración de otras normas que permitirían regular el caso de
forma coherente y compatible con el ordenamiento jurídico; (ii)
cuando se aplica una norma jurídica equívoca, esto porque, por
ejemplo, se utilizan disposiciones jurídicas que resultan
inadecuadas o impertinentes, según las circunstancias fácticas
del caso; y; (iii) cuando se interpreta indebidamente el texto
jurídico; este escenario se presenta si la interpretación realizada
es contraevidente o desconoce el sentido común de las palabras
o la voluntad del legislador y si resulta irrazonable -jurídica y
lógicamente inaceptable-, arbitraria -sin motivación- y caprichosa
-con un fundamento inadecuado.3

3 Ibídem. 6 C-
029 de 2021,
7 T-267 de

2015.

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6.4. La procedencia genérica de la acción superior en

el caso concreto

En cuanto al primer requisito de esta clase, no puede negarse

que la discusión de la acción de amparo tiene una evidente
trascendencia constitucional, dado que están en disputa
derechos de raigambre fundamental como el debido proceso y la
libertad. El debido proceso comprende un conjunto de garantías
que tienen como propósito sujetar las actuaciones judiciales a
reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, de donde
dimana el principio de legalidad6, que obliga a las autoridades
estatales a actuar dentro de tales reglas, y de allí el derecho a
obtener decisiones ceñidas exclusivamente al ordenamiento
jurídico7. Si se debate que en la definición de la cuestión
planteada por la parte actora ante los jueces de control de
garantías se ha dejado de aplicar una norma clara y explícita, que
además tiene respaldo constitucional y convencional, se está sin
duda de frente a un litigio que involucra la probable afectación del
debido proceso. Igualmente, si esa controversia tiene inmediata
incidencia en la imposición de una medida de aseguramiento,
también está imbuido el derecho a la libertad desde la
perspectiva del grado o la intensidad en la afectación que merece
ese derecho por el tipo de medida cautelar personal a la que hay
lugar.

También está colmado el principio de residualidad de la acción

de tutela. Lo que aquí se reclama, que no es otra cosa que la
aplicación del parágrafo del artículo 38 del Código Penal como
sustitución de la medida de aseguramiento, fue primeramente
deprecado en sede de control de garantías en primera y segunda

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 Sentencia Tutela
Primera Instancia
Radicación: Grupo 15 No. 2021-00238-00
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instancia antes de que se propusiese este mecanismo tuitivo, lo

que traduce que el peticionario agotó todos los medios ordinarios
de defensa judicial. Dado que el proceso penal, como lo certificó
el Juez de conocimiento, se encuentra en turno de celebrarse la
audiencia de formulación de acusación, no existe en el
ordenamiento otra vía legal a la ya empleada por el demandante
para elevar esa pretensión. No puede aducirse que es
procedente la revocatoria de la medida de aseguramiento, como
sea que lo pretendido por el demandante es la sustitución,
petición que ya fue elevada.

Se satisface asimismo el requisito de inmediatez. Las decisiones

censuradas, que se acusan como desconocedoras de los
derechos fundamentales del libelista, fueron emitidas en mayo y
junio de este año y la acción de tutela fue impetrada a escasos
dos meses, más o menos, lapso que se encuentra corto o cuando
menos no irrazonable ni excesivo.

En cuarto lugar, lo aquí alegado no tiene que ver con la existencia

de una irregularidad de corte procedimental que haya tenido
directa incidencia en las decisiones judiciales atacadas. Lo
postulado no dice relación con probables yerros en la cuerda
procesal o de tipo meramente adjetivo, sino más vale en un
discurso que se encamina a lo sustantivo o material, como es la
hermenéutica dada por los Juzgadores al artículo 38 del Código
Penal. Recuérdese que ambos Falladores sometieron a su
escrutinio la petición del censor en audiencia preliminar, como
debía hacerse, y después del debate propiciado por los sujetos
procesales dilucidaron, cada uno por sus razones, lo que por esa

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 Sentencia Tutela
Primera Instancia
Radicación: Grupo 15 No. 2021-00238-00
M.P. Franco Solarte Portilla

normativa debía entenderse. Entonces, el cuarto requisito de

procedencia formal no es aplicable en este caso.

Finalmente, la parte demandante ha hecho una exposición con

suma claridad de los supuestos fácticos, procesales y de todo
orden que a su juicio despuntan en el quebrantamiento de sus
derechos al debido proceso y libertad, situaciones que, ya se dijo,
fueron invocadas previamente en el proceso penal ante el Juez
de control de garantías.

Superada como está la procedencia genérica de la acción de

tutela, se pasa a evaluar si en las providencias increpadas
subyace al menos uno de los defectos señalados arriba.

6.5. Sobre los defectos de las providencias impugnadas

El demandante planteó la configuración de un defecto

procedimental absoluto, empero, este no puede predicarse de las
decisiones de los Jueces de control de garantías accionados.
Frente a la solicitud elevada por el actor para que se concediera
la detención domiciliaria al tenor de la posibilidad prevista en el
parágrafo del artículo 38 del Código Penal, los Juzgadores en
términos netamente procedimentales le imprimieron el trámite
que correspondía, esto es, en primera instancia, tras la
convocatoria y concurrencia de la fiscalía, la representación de
víctimas, el encausado y la defensa, se propició el espacio para
que el peticionario presentara sus argumentos y probanzas, una
vez lo cual se corrió traslado a los demás participantes, y hecho
eso la Judicatura falló, decisión frente a la cual permitió el uso de
los recursos impugnatorios, y en segunda instancia en audiencia

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 Sentencia Tutela
Primera Instancia
Radicación: Grupo 15 No. 2021-00238-00
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se dictó el auto correlativo. Es decir, las autoridades judiciales

actuaron por la vía procesal correcta, sin que exista un trámite
especial instituido para el efecto, sin prescindir de etapas, con la
garantía de los derechos de defensa y contradicción de los
sujetos procesales y sin que pueda aducirse tampoco un exceso
de ritual manifiesto en sacrificio de lo sustantivo del derecho.

El accionante se queja de la existencia de este defecto en razón

de que a la particular petición radicada se le marcó un
procedimiento y unos requisitos ajenos a la figura que estaba
invocando, siendo que el instituto exhortado está reglado por los
artículos 38 y 38B de la Ley 599 de 2000, pero que fue
aprehendido a la luz del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
Aquella tacha no puede entenderse como un defecto
procedimental absoluto, porque dichas normas no disponen
procedimientos distintos que deban seguirse en uno y otro caso;
prevén sí diferentes requisitos que desde lo sustantivo alimentan
las figuras que allí se consagran. Al revisarse las actuaciones de
los Jueces accionados, no es que aquellos se hubieren apartado
de las etapas que componen el proceso o algo por el estilo, sino
que en punto a la valoración acerca de si procedía o no la figura
alegada desde un punto de vista material, ellos ofrecieron
interpretaciones distintas de lo que por el instituto debía
entenderse y cuáles eran los requisitos que a este debían
integrarse. Por eso, de este defecto no adolecen las providencias
judiciales.

Se pasa entonces a explorar si contrario a lo anterior acaece un

defecto sustantivo, y aquí habrá que anticiparse que sí.

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La libertad personal no es un derecho absoluto, sino que está

sujeto a privaciones y restricciones, y ello puede provenir de
forma legítima cuando se da como consecuencia de la imposición
de sanciones tras la declaratoria de responsabilidad penal en un
proceso penal o también bajo la forma de decisiones cautelares,
denominadas medidas de aseguramiento, que por esencia son
transitorias, temporales y decretadas con fines meramente
preventivos. En el esquema de Ley 906 de 2004, dichas medidas
de aseguramiento se soportan en lo que pudiera llamarse riesgos
en el sentido de que tienen razón de ser en la medida en que
buscan conjurar esos peligros procesales y extra procesales que
puede significar la libertad de una persona mientras el Estado
define su responsabilidad penal. A voces del artículo 308, esos
riesgos son la obstrucción a la justicia, el peligro para la
seguridad de la comunidad y las víctimas y la no comparecencia
al proceso.

Pero aun cuando son temporales y preventivas, tienen la

capacidad de afectar de manera intensa la libertad personal, bien
porque implican la privación de la libertad en centros de reclusión
o en el lugar de residencia del procesado o la afectación de otros
derechos como la libertad de locomoción, reunión, etc. Por esa
notable aflicción están sometidas a sendos límites. La Corte
Constitucional 4 ha caracterizado esos límites en dos grupos:
unos formales, donde está la reserva de la ley y la reserva
judicial, y unos sustanciales, que son los que revisten una mayor
capacidad para contrarrestar los excesos y la arbitrariedad en las
medidas cautelares, que recaen sobre su contenido y sobre las

4 C-469 de 2016.

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justificaciones constitucionales en que deben estar cimentadas;

entre estos está la estricta legalidad, la excepcionalidad, la
proporcionalidad, la necesidad y la gradualidad. Para este
estudio conviene hacer énfasis en la proporcionalidad.

Grosso modo, el principio de proporcionalidad funge como

aquella medida que busca garantizar una especie de
ecuanimidad, razonabilidad o estabilidad entre la intromisión en
los derechos del imputado y los propósitos que persiguen las
medidas de aseguramiento para con la investigación penal (esto
es, la conjuración de los riesgos antedichos). Con este se
pretende establecer si determinada medida resulta adecuada y
necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen
valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional 5.
Así pues, podemos identificar que entre los varios elementos que
engloba el principio de proporcionalidad, está intrínseco aquel
que tiene que ver con la finalidad de la medida de aseguramiento,
pues de hecho es el primer paso para dilucidar si una medida
persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución.

Por cuenta de esto último, más allá de los fines específicos de

las medidas de aseguramiento que están previstos en el artículo
308 adjetivo, el sentido holístico de este tipo de órdenes
cautelares es que buscan prevenir unos riesgos para la
investigación penal, lo que de suyo excluye que puedan tener
carácter y finalidades de tipo sancionatorio, punitivo y anticipativo
de la pena. Ello está vinculado al principio de presunción de
inocencia, pues en la imposición de la medida de aseguramiento

5 C-695 de 2013.

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no existe definición alguna sobre la responsabilidad penal del

procesado, cosa que solamente se obtiene eventualmente al final
del proceso. En eso, el principio de proporcionalidad tiene como
connotación innata el preservar la naturaleza preventiva de las
medidas de aseguramiento y desterrar cualquier otra teleología
que no se avenga a esa quintaesencia, como pudiera serlo la
sancionatoria. De contera, si una medida provisional por una u
otra razón abandona su fundamento preventivo y más vale se
sostiene soterrada o abiertamente en otras finalidades, aquella
traiciona el principio de proporcionalidad. Allí es además
inescindible la prohibición de exceso en materia penal. Para el
caso de las cautelas, justamente permite controlar que el
ejercicio del poder estatal se desborde en la adopción de
medidas de aseguramiento y sea utilizado para fines distintos a
los constitucional y legalmente consagrados. Veamos:

“La privación de la libertad, solo admisible en virtud de la

satisfacción de unos fines previamente determinados,
conserva entonces su carácter preventivo únicamente de
hallarse en aptitud de alcanzarlos y de suponer un
gravamen para los derechos del proceso menor o
equivalente a los bienes conseguidos o que se estiman
conseguir. Si este criterio de moderación se desborda y la
medida excede o no está debidamente compensada en los
objetivos que pretenden alcanzarse, la restricción pierde
justificación y, por ende, su carácter preventivo y
cautelar, para adquirir los rasgos de una sanción
anticipada.

La jurisprudencia ha afirmado que las medidas de

aseguramiento privativas de la libertad no son
incompatibles con la presunción de inocencia
principalmente porque no presuponen ni traen como
consecuencia definición alguna acerca de la
responsabilidad penal del procesado y debido a que su
razón de ser descansa sustancialmente en unos fines
preventivos6. Sin embargo, si una orden cautelar como

6 Sentencias C-774 de 2001 y C-689 de 1996.

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la detención preventiva, que materialmente implica la

suspensión del ejercicio de la libertad personal, pierde
su justificación al estar desligada del criterio de
proporcionalidad, se desvirtúa también su esencia
preventiva y adquiere visos punitivos, con la
consiguiente afectación a la presunción de inocencia.

29. De esta manera, en el ámbito general de las medidas

de aseguramiento, el principio de proporcionalidad es
un criterio regulativo que proscribe al legislador prever
limitaciones o privaciones de la libertad con el
propósito de obtener fines no compensables con las
afectaciones producidas o que comporten un sacrificio
exagerado de los derechos del imputado en comparación
con los bienes asegurados. Pero, al mismo tiempo,
determina el tipo y grado de restricciones autorizadas a
partir del objetivo invocado y el conjunto total de las
condiciones que regulan su procedencia, en aras de
mantener en un grado razonable las intervenciones
efectivas a los derechos del imputado7. “12 (Negrillas fuera
del texto original)

En el ámbito convencional, el principio de proporcionalidad

también ha tenido desarrollo. Para poder hablar de ello, es
necesario que la Sala se detenga previamente en la posibilidad,
pero más que todo el imperativo de que el operador judicial
escudriñe en otras fuentes del derecho de origen no local y para
ello es imprescindible hablar de bloque de constitucionalidad.

El bloque de constitucionalidad hace referencia a aquellas

normas que tienen fuerza constitucional por mandato propio el
texto constitucional sin que necesariamente se hallen
explicitadas en el mismo. Esas normas son esencialmente los
tratados de derechos humanos. Estas y la Constitución a nivel de
la jerarquía y fuerza normativa interna están al mismo nivel8. Es
así que, el “hecho de que las normas que integran el bloque de

7 Cfr. Sentencia C-805 de

2002. 12 C-469 de 2016.
8 C-225 de 1995

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constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace de ellas

verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces
en sus providencias y los sujetos de derecho en sus
comportamientos oficiales o privados deben atenerse a sus
prescripciones.” 9 En tal virtud, “todas las disposiciones que
forman parte del bloque, sea que su centro de producción sea
nacional o internacional, son auténticas fuentes del derecho,
tiene valor normativo superior y poseen el mismo poder
vinculante para los jueces y los particulares.”15

Sobre qué normas son las que integran precisamente el bloque

de constitucionalidad, la Corte Constitucional ha ilustrado que, en
sentido estricto, lo son los tratados internacionales de derechos
humanos no susceptibles de suspensión en estados de
excepción, debidamente aprobados por el Estado colombiano,
los tratados de derecho internacional humanitario y las normas
ius cogens, mientras que, en sentido lato, lo son todas las normas
de diversa jerarquía que sirven como parámetro de
constitucionalidad, dentro de las que se encuentran la Carta, los
tratados internacionales a lo que reenvía el artículo 93 C.P., las
leyes orgánicas y algunas leyes estatutarias. Paralelamente,
también ha diferenciado que dicho bloque tiene dos funciones:
una integradora, en el sentido de que los tratados sobre derechos
humanos no suspendibles en estados de excepción,
debidamente aprobados por el Congreso, conforman parámetro
de control y se integran al sistema constitucional, incluso si no
hay normas de igual contenido material; y una interpretativa, que
hace relación a que los tratados sobre derechos humanos, al

9C-469 de
2016. 15 Ibídem.

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margen de si reconocen prerrogativas no suspendibles en

estados de excepción, de ser aprobados por el Congreso, sirven
de criterios para clarificar el contenido y alcance de los derechos
y deberes consagrados en la Constitución.

Ahora bien, en su función integradora ora en la interpretativa las

normas contenidas en aquellos tratados de derechos humanos
son parte de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, en
muchos casos suelen ser más relevantes las interpretaciones
que de las mismas han hecho las instancias internacionales de
derechos humanos como la Corte y la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. La razón es que el lenguaje mismo de
los derechos humanos es abierto y para eso es útil tener en
10
cuenta la jurisprudencia desarrollada por esos órganos .
Ciertamente, la Corte Constitucional ha definido que la
interpretación que de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos haga la Corte IDH, constituye un criterio hermenéutico
relevante, debido a que se trata del órgano de carácter judicial
que interpreta de manera autorizada la Convención. Sobre la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos sus
pronunciamientos sirven de instrumentos importantes de tipo
hermenéutico. En uno y otro caso hacen parte del bloque de
constitucionalidad, pero de acudirse a esas fórmulas debe
propenderse por su adecuada armonización o conciliación (no
confrontación) entre los órdenes jurídicos nacional e
internacional.

“Conforme al marco anterior, las decisiones y órdenes que

emite la Corte IDH en la resolución de casos contenciosos,

10Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Plan de Formación de la Rama

Judicial. Consejo Superior de la Judicatura. 2017. Pág. 88.

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en razón de su función de salvaguarda de los derechos

humanos reconocidos en la Convención, son siempre
vinculantes. Pero, además, dado que la potestad
jurisdiccional para emitirlas se encuentra naturalmente
articulada e íntimamente relacionada con la labor
hermenéutica que se ve siempre avocada a realizar, la
jurisprudencia de este órgano jurisdiccional adquiere un
valor importante en la interpretación constitucional interna.

Lo anterior ha sido reiterado en otras sentencias y afianzado

sobre la base de que la Corte IDH ejerce una jurisdicción
conferida por la propia Convención y, por lo tanto, detenta y
desempeña una competencia aplicativa e interpretativa de
la CADH aceptada por el Estado colombiano. A partir de
esta circunstancia, se ha considerado que la doctrina de la
Corte, elaborada al fallar casos contenciosos, es de
particular relevancia al momento de asignar significado y
fijar el alcance a los derechos y deberes consagrados en la
Constitución Política.

49. En relación con los pronunciamientos de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, órgano cuasijudicial
que principalmente interviene en el procesamiento de los
casos y presenta ante la Corte IDH las demandas contra los
Estados, la Sala ha considerado que brindan también un
valioso insumo en relación con el significado de las normas
de la CADH. En especial, en sus informes sobre casos
específicos y en los informes generales sobre la situación de
los derechos humanos en la región, esta Corte ha sostenido
que sus interpretaciones de la CADH pueden también ser
consideradas fuentes auxiliares y criterios de ilustración para
la determinación del contenido de los derechos
fundamentales constitucionales.

50. Ahora, de acuerdo con lo indicado en precedencia, no solo

las disposiciones de la CADH se incorporan al bloque de
constitucionalidad como estándar normativo y como conjunto
de criterios a tener en cuenta en la interpretación de las
normas de derechos fundamentales contenidas en la
Constitución, sino que también en la dinámica y práctica del
bloque de constitucionalidad adquiere una especial
importancia la jurisprudencia de la Corte IDH y las
interpretaciones de la CIDH.”11

11 C-469 de 2016.

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 Sentencia Tutela
Primera Instancia
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Se despeja entonces que al bloque de constitucionalidad

pertenecen los tratados de derechos humanos y la jurisprudencia
de los órganos internacionales autorizados para interpretar esas
convenciones, bien por la función integradora o interpretativa del
ordenamiento jurídico. Siendo eso así, las autoridades públicas
estamos vinculados a esas fuentes del derecho.

Pues bien, la Convención Interamericana de Derechos Humanos,

aprobada por la Ley 16 de 1972, consagra en los numerales 2 y
3 del artículo 7 que nadie puede ser privado de su libertad física,
salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano
por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las
leyes dictadas conforme a ellas, y que nadie puede ser sometido
a detención o encarcelamiento arbitrarios, respectivamente. En
relación con esos artículos, en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos se ha interpelado como elementos
compositivos de los derechos allí previstos, en relación con la
prisión preventiva, que su imposición debe estar regentada por,
entre otros, el principio de proporcionalidad.

La Corte IDH, por ejemplo, en el caso Tibi vs. Ecuador (sentencia

del 7 de septiembre de 2004), explicó que nadie puede ser
sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos
que, aun siendo calificados de legales, puedan reputarse como
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del
individuo por ser irrazonables, imprevisibles o faltos de
proporcionalidad. En lo que interesa para nuestro debate, el
órgano internacional ha definido sobre los derechos
mencionados, en particular el del numeral 3, que allí está
intrínseco o se deriva el principio de proporcionalidad en la

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 Sentencia Tutela
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Radicación: Grupo 15 No. 2021-00238-00
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privación de la libertad. Aquello ha sido reiterado, verbigracia, en

el caso López Álvarez vs. Honduras (sentencia del 1º de febrero
de 2006, considerando 67). En la primera de las providencias
citadas, efectivamente advirtió que:
“De ahí que las medidas precautorias o penales que
implican privación de libertad deban atenerse, con gran
rigor, a las exigencias de la legalidad, la necesidad y la
proporcionalidad. Esto debe regir a todo lo largo de la
función persecutoria del Estado: desde la conminación
penal (Derecho sustantivo, previsión de punibilidades) y la
concreción procesal (Derecho adjetivo, disposición de
medidas precautorias) hasta la ejecución de las sanciones
(Derecho ejecutivo, individualización final de las
consecuencias jurídicas ordenadas en la sentencia de
condena o en la porción condenatoria de una sentencia que
abarca declaración y condena).

(…)

La Corte considera indispensable destacar que la prisión

preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar
al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación
debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se
encuentra limitada por los principios de legalidad,
presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad,
indispensables en una sociedad democrática”.

Vemos entonces que en el ámbito interamericano de derechos

humanos el principio de proporcionalidad es uno que está
presente en materia de lo que en el escenario interno
denominamos medidas de aseguramiento o detención
preventiva. Así pues, cabe explorar qué sentido, acepción y
alcances tiene ese principio.

Para eso, la CIDH en el informe 35/07 (“José, Jorge y Dante

Peirano Basso”), ha entendido que uno de los principios
limitadores de la prisión preventiva es el de proporcionalidad. En
su definición, este principio tiene unas particulares connotaciones

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 Sentencia Tutela
Primera Instancia
Radicación: Grupo 15 No. 2021-00238-00
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que, aunque como se verá adelante no se han postulado en

términos iguales a los del derecho interno colombiano, no
suponen confrontación alguna, sino que de hecho se encuentran
en armonía. Veamos entonces que, en términos de la Comisión,
la proporcionalidad proscribe que una persona considerada
inocente, respecto de quien cabría la imposición de una orden
cautelar, reciba igual o peor trato que una condenada, quien sería
acreedora al purgamiento de una sanción. Ello apareja que la
medida cautelar no debe igualar a la pena en cantidad ni en
calidad, y eso en términos prácticos supone que no se podrá
recurrir a la prisión preventiva cuando la pena prevista para el
delito imputado no sea privativa de la libertad.
Resáltese:

“109. Otro de los principios limitadores de la prisión

preventiva se refiere a la proporcionalidad, en virtud del cual
una persona considerada inocente no debe recibir peor trato
que una condenada ni se le debe deparar un trato igual a
ésta. La medida cautelar no debe igualar a la pena en
cantidad ni en calidad (artículo 5(4) y 6 de la Convención
Americana). La proporcionalidad se refiere justamente a
eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia
y el fin de la medida cautelar. No se trata de una
equivalencia. No se debe confundir la equiparación que se
establece entre la prisión preventiva y la pena a los fines de
computar los plazos de detención, con la equiparación de
su naturaleza.

110. En ese sentido, no se podrá recurrir a la prisión cautelar

cuando la pena prevista para el delito imputado no sea
privativa de la libertad. Tampoco cuando las circunstancias
del caso permitan, en abstracto, suspender la ejecución de
una eventual condena. También se deberá considerar en
abstracto, si de haber mediado condena los plazos hubieran
permitido solicitar la libertad provisoria o anticipada. 111. A
estos fines, como derivación del principio de inocencia,
corresponde la consideración “en abstracto” de la pena
prevista para el delito imputado y la estimación, siempre de
la imposición del “mínimo” legal de la clase de pena más
leve. Porque cualquier pronóstico de pena que se realice en

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 Sentencia Tutela
Primera Instancia
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una etapa anterior a la valoración de pruebas y sentencia y

que supere ese mínimo, conculcaría el derecho de defensa
en juicio y la garantía de juez imparcial.”

De pareja manera, la Corte IDH en la sentencia Barreto Leiva Vs

Venezuela, del 17 de noviembre de 2009, invocada por el
accionante, trazó que el principio de proporcionalidad impone al
Estado el deber de evitar que la medida de coerción procesal sea
igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera
en caso de condena.

“(…) La prisión preventiva es una medida cautelar, no

punitiva. Constituye, además, la medida más severa que se
puede imponer al imputado. Por ello, se debe aplicar
excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del
procesado mientras se resuelve acerca de su
responsabilidad penal.

122. La prisión preventiva se halla limitada, asimismo, por

el principio de proporcionalidad, en virtud del cual una
persona considerada inocente no debe recibir igual o peor
trato que una persona condenada. El Estado debe evitar
que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa
para el imputado que la pena que se espera en caso de
condena. Esto quiere decir que no se debe autorizar la
privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no
sería posible aplicar la pena de prisión, y que aquélla debe
cesar cuando se ha excedido la duración razonable de
dicha medida. El principio de proporcionalidad implica,
además, una relación racional entre la medida cautelar y el
fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la
restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o
desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante
tal restricción”

El ineludible repaso a esos instrumentos internacionales arroja

una conclusión: en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, a voces del principio de proporcionalidad, la prisión
preventiva no puede ser igual o más gravosa para el imputado

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 Sentencia Tutela
Primera Instancia
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que la pena que se espera en caso de condena tanto en cantidad

como en calidad.

Como lo anota el defensor, en la doctrina por él citada (Natalia

Sergi) los teóricos han cristalizado, si así se permite esa
expresión, a partir del principio de proporcionalidad, otra
categoría denominada “el principio de inequivalencia o
prohibición de equivalencia entre la pena y la prisión preventiva”.
Justamente, de acuerdo con esa formulación, el encarcelamiento
preventivo nunca puede equivaler ni en calidad ni en cantidad a
la pena, siendo que en cuanto a la calidad no es factible la
privación preventiva de la libertad si la posible condena no será
privativa de la libertad, y en relación con la cantidad, el tiempo de
la medida cautelar no puede ser igual o superior a la posible
condena.

En suma, la Sala encuentra que es racional que busque

impedirse que, aun cuando el encierro preventivo sea admisible,
la persecución penal termine por infringir un mal mayor que la
reacción del Estado en caso de condena. Por lo contrario, es
irracional admitir que, frente a una infracción penal, el procesado
soporte más dureza durante la investigación penal que con la
pena que eventualmente le correspondería en caso de ser
condenado. La violencia estatal que se ejerce como medida
preventiva no puede ser a la luz de los instrumentos
internacionales citados mayor a la que le concerniría tolerar al
individuo acusado de un delito mediante la aplicación de la pena.

Si bien es que en el ámbito nacional la formulación del principio

de proporcionalidad no se ha erigido en los términos

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 Sentencia Tutela
Primera Instancia
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convencionales citados o de la doctrina a que hace alusión el

actor, ello no quiere decir que se trate de postulados que estén
en contradicción o pugna, de hecho, entiende esta Corporación
que están en armonía y sincronización. Si se preconiza que el
principio de proporcionalidad definido por la Corte Constitucional
propende por la ecuanimidad, razonabilidad o estabilidad entre la
intromisión en los derechos del imputado y los propósitos que
persiguen las medidas de aseguramiento para con la
investigación penal y que el mismo lleva de manera explícita e
inescindible a considerar que las órdenes cautelares justifican su
existencia en la medida en que busquen prevenir los riesgos para
la investigación penal, se excluye de allí por obra de este axioma
que las medidas de aseguramiento puedan tener un carácter y
finalidades sancionatorios, punitivos y anticipativos de la pena.
Entonces, como las medidas precautelativas no pueden contener
esos rasgos, dimana de forma clara que, si la prisión preventiva
resulta ser más gravosa para el imputado que la pena misma,
aquella adquiriría visos punitivos, sancionatorios y anticipativos
de la pena y que inclusive la exacerbaría.

La definición convencional y constitucional del principio de

proporcionalidad es precisa para entender la figura cuya
aplicación reclama la defensa del accionante. El parágrafo del
artículo 38 del Estatuto Penal, modificado por la Ley 1709 de
2014 dispuso que “la detención preventiva puede ser sustituida
por la detención en el lugar de residencia en los mismos casos
en los que procede la prisión domiciliaria. En estos casos se
aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo
sustitutivo de la prisión.” Es así que dicho precepto es diáfano
en contemplar que en los mismos eventos y bajo los mismos

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 Sentencia Tutela
Primera Instancia
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requisitos, presupuestos y régimen en general en el que a una

persona cuya presunción de inocencia se ha vencido se hace
acreedora a la prisión domiciliaria, pueda concedérsele durante
el procedimiento penal la detención preventiva domiciliaria como
sustitutiva de la intramuros.

Como se arguye en la demanda de tutela, no hay camino distinto

a pensar que ese canon obedece o, cuando menos, coincide con
el fundamento constitucional y convencional al que se ha hecho
referencia, en tanto que busca garantizar siquiera que la
detención domiciliaria no pueda llegar a ser superior o exacerbar
a la prisión domiciliaria y a la larga que la medida cautelar llegue
a ser más gravosa que la propia pena. Esto adquiere especial
trascendencia en casos en los que por las modificaciones y
sucesivas restricciones que se implantan normativamente, pueda
producirse el evento en el que, por la incoherencia del sistema,
una persona que en una eventual condena estaría sujeta a
purgarla en su residencia tenga que soportar una medida de
aseguramiento que signifique una privación a la libertad más
intensa que esa.

En el camino que viene siendo trazado, existe una norma clara y

explícita que autoriza como sustitución la detención domiciliaria
(el parágrafo del artículo 38 del Código Penal), que obedece a
una naturaleza y fines particulares (los ya vistos). Si ello es así,
no puede ser confundida con otras figuras que consagra el
ordenamiento jurídico. Esta tiene su funcionamiento y requisitos
propios y no pueden endosarse presupuestos de otras
instituciones que tienen existencia en razón de otras finalidades
y espíritu, a menos que el legislador lo consienta expresamente.

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Primera Instancia
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Efectivamente, aunque esa posibilidad legal y la sustitución de la

detención preventiva de que trata el artículo 314 del Código de
Procedimiento Penal tienen como común que a la larga la medida
de aseguramiento es de detención en el lugar de residencia del
procesado, son institutos distintos. La del artículo 314 permite la
medida sustitutiva cuando para el cumplimiento de los fines
previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la
reclusión en el lugar de residencia o cuando se haga aconsejable
por la edad, gravidez, maternidad y enfermedad del encausado,
y para su éxito el legislador diseñó unos requisitos puntuales y
específicos. Esta opción del estatuto adjetivo va por otra senda y
tiene esos objetivos. Por esas disimilitudes no se contrapone,
subsume, engloba ni excluye el otro camino que es el que da el
código sustantivo. Se repite, se trata de posibilidades distintas.

De modo que, si a un instituto que tiene una regulación específica

se le traslapan o endosan los requisitos de otra figura, aun
cuando sean similares, sin que exista una remisión del legislador,
ello constituye primeramente un quebrantamiento de la cláusula
de afirmación de la libertad. Esta regla que está prevista en el
artículo 295 de la Ley 906 de 2004 reza que “las disposiciones
de este código que autorizan preventivamente la privación o
restricción de la libertad del imputado tienen carácter
excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente”. A
partir de allí, en materia penal existe una prohibición de hacer
una interpretación analógica restrictiva o in malam parten. Ello se
termina franqueando si de cara a una figura clara se interpreta
que debe ser leída también a la luz de otra similar que trae
efectos restrictivos para el procesado.

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Primera Instancia
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Por otro lado, no es vano destacar que considerar que bajo el

esquema del sistema penal acusatorio no es posible dar
aplicación al parágrafo del artículo 38, porque las normas del
procedimiento penal del año 2004 no lo asienten es
contradictorio. En un sistema de procesamiento como el
introducido con el Acto Legislativo 03 de 2002, que se precia de
ser más garantista, inspirado en los principios y valores del
Estado Social de derecho, resulta problemático pensar que en el
sistema de corte inquisitivo se contemplen más garantías. Y es
que precisamente el artículo 357 de la Ley 600 de 2000 sí permite
que la detención preventiva pueda ser sustituida por detención
domiciliaria en los mismos eventos y bajo las mismas
condiciones consagradas para la pena sustitutiva de prisión
domiciliaria.

El copioso análisis desarrollado hasta aquí conduce a la Sala a

reflexionar en el caso concreto, que los Jueces de control de
garantías de primera y segunda instancia accionados incurrieron
en sus providencias un defecto sustantivo. En ambos casos, ha
de recordarse, los Falladores, aunque admitieron la existencia
del parágrafo del artículo 38 del Código Penal, propusieron un
tipo de interpretación a la norma que implicó desconocer el
sentido común y claro de ese canon, que llevó a que se aplicaran
otras normas improcedentes para el caso, y que eso mismo trajo
que se obviara en sí misma la norma prevista en el ordenamiento
jurídico para resolver el asunto controvertido en contra del
derecho al debido proceso del actor. A esta conclusión se arriba
por lo siguiente:

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Primera Instancia
Radicación: Grupo 15 No. 2021-00238-00
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Primero, pese a la claridad y literalidad del parágrafo del artículo

38, los Juzgadores se valieron de unos requisitos y presupuestos
ajenos a la figura invocada, previstos en el artículo 314, aun
cuando no existe explícita remisión. Esa hermenéutica implica
una intelección o analogía restrictiva para el procesado que está
proscrita. El artículo 314 no permite la sustitución de la detención
en delitos como el de estafa agravada del artículo 247 del Código
Penal, lo que hace que, si se aborda la cuestión bajo esa
disposición, de entrada, deba excluirse la posibilidad de
concesión de la detención domiciliaria. A diferencia, el parágrafo
del artículo 38, que remite al artículo 38B y a las demás normas
que integran la prisión domiciliaria, como el artículo 68A, no veta
la detención domiciliaria para ese delito ni para el uso de
documento falso ni el concierto para delinquir simple (imputados
y acusados al procesado).

Segundo, eso trae unas consecuencias que no son legítimas a la

luz del principio de proporcionalidad, porque si se lo mira a
proyección, por el tipo de reatos endilgados al accionante, no
existiría impedimento para que, de eventualmente ser
condenado, pueda purgar su pena en prisión domiciliaria. Luego,
si so pretexto del artículo 314 adjetivo se aduce la improcedencia
de la detención preventiva domiciliaria y se refrenda que la
medida de aseguramiento operante debe ser la detención
intramural, pues esa medida cautelar en calidad terminará siendo
más gravosa, intensa y restrictiva del derecho a la libertad que la
misma hipotética condena.

Tercero, dicho tratamiento materialmente contrae que si de

entrada se antepone la prohibición del artículo 314, no puedan

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ser discutidos ni sopesados los reales requisitos que la

sustitución de la detención a que hace referencia el parágrafo del
artículo 38 tiene y que son los mismos del régimen de la prisión
domiciliaria, a saber, la constatación del arraigo, que no se trate
de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de
la Ley 599 de 2000, que se garantice mediante caución el
cumplimiento de las ciertas obligaciones, que la persona no haya
sido condenada por delito doloso dentro de los 5 años anteriores
y que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena
mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos.
Concierne remarca respecto de esto último, que contrario a lo
propulsado por los Juzgadores, la existencia de ese requisito sí
puede analizarse aún sin contarse con condena, puesto que ese
presupuesto reclama mirar la pena mínima prevista en la ley
según los delitos atribuidos y no la cantidad de sanción que al
final pueda ser impuesta en concreto.

Cuarto, resulta artificioso el argumento según el cual el parágrafo

en mención solamente opera ante el juez de conocimiento una
vez emitido el sentido del fallo y no antes de esa etapa, cuando
el asunto está gobernado exclusivamente por el artículo 314. Allí
se desconoce flagrantemente el contenido del artículo 38 que
habla en su apartado final de la detención preventiva, sin que
impongan algún condicionante respecto de que solamente puede
alegarse ante juez de conocimiento y después del sentido del
fallo. Por lo demás, eso trae una consecuencia ilógica, que hace
desaparecer en sí mismo el instituto, porque lo vuelve de
consagración inútil, dado que a partir del sentido del fallo la
medida de aseguramiento pierde vigencia y la privación de la
libertad se sostiene únicamente en razón del cumplimiento de la

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pena, por lo que lo relacionado con la libertad se ausculta en

atención a los subrogados y sustitutos penales, ergo, es inane
discutir la sustitución de una orden cautelar.

Entonces, a la luz de los contenidos legales, constitucionales y

convencionales, la aplicación e interpretación enarbolada por los
Juzgadores de control de garantías no puede asentirse, siendo
que no se trata en este caso solamente de una disyuntiva del
criterio del operador judicial, sino que por lo visto acusa la
vulneración de derechos fundamentales del procesado, como el
debido proceso.

6.6. Mecanismo de protección ante la vulneración de

derechos fundamentales

La violación a los derechos fundamentales encontrada trae como

consecuencia que se deba aportar un dispositivo corrector
particular. En este caso, consistirá en dejar sin efectos las
decisiones del 7 de mayo y 8 de junio de 2021 emitidas por los
Jueces de control de garantías accionados de primera y segunda
instancia y se devolverá la actuación al Juzgado de primer nivel
para que resuelva la solicitud presentada por la defensa del
encartado, en la forma en que se pronuncie sobre la sustitución
de la detención preventiva prevista en el artículo 38 del Código
Penal conforme a los requisitos que esa norma prevé y remite
expresamente, esto es, lo que componen el régimen de la prisión
domiciliaria, sin que le sea dable examinar la petición a la luz de
presupuestos ajenos a esa figura, como los contemplados en el
artículo 314 procesal. Igual prevención se dirigirá en contra del

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Juez de segundo grado, en caso de que tuviere que conocer el

asunto por apelación.

La medida en comento se declara así, porque no le corresponde

al juez de tutela en esta oportunidad discernir si el actor cumple
o no los requisitos a que hace referencia y remite el parágrafo del
artículo 38, comoquiera que los Despachos judiciales accionados
no se avanzaron a ese estudio, al cabo de que primigeniamente
sopesaron que, por las razones por cada uno esgrimidas, el
artículo 314 vetaba la detención preventiva para uno de los
delitos atribuidos (el de estafa agravada del artículo 247 del
Código Penal), de modo que materialmente vieron improcedente
detenerse a analizar los supuestos del artículo 38. En ese estado
de cosas, no es pasible que vía acción de tutela la Judicatura
suplante el pronunciamiento que el juez ordinario debe hacer
cuando este no se ha completado. Asimismo, la anulación de las
decisiones judiciales objetadas se remite a la de primera
instancia, para que con ello se pueda garantizar el ejercicio de la
doble instancia para los sujetos procesales legitimados para
impugnar, de cara a la nueva determinación que deba adoptar el
A quo.

7. Decisión

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto

en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,

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Resuelve

Primero. Conceder el amparo de los derechos fundamentales al

debido proceso y demás invocados por el señor EDUAR JAVIER
ARCOS GÓMEZ.

Segundo. En consecuencia, dejar sin efectos la decisión

emitida el 7 de mayo de 2021 por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Arboleda y la providencia del 8 de junio de 2021
proferida por el Juzgado Penal del Circuito de La Unión Nariño.

Tercero. Ordenar al Juzgado Promiscuo Municipal de Arboleda

que en el término de 5 días convoque y celebre audiencia
preliminar destinada a dar a conocer a los sujetos procesales una
nueva decisión en relación con la petición de detención
domiciliaria sustitutiva elevada por la defensa del encausado el
pasado 7 de mayo de 2021. En la determinación que deba
adoptar el Juzgador deberá pronunciarse sobre la sustitución de
la detención preventiva prevista en el parágrafo artículo 38 del
Código Penal conforme a los requisitos que esa norma prevé y
remite expresamente, esto es, lo que compone el régimen de la
prisión domiciliaria, sin que le sea dable examinar la petición a la
luz de presupuestos ajenos a esa figura como los contemplados
en el artículo 314 procesal. Igual prevención se dirigirá en contra
del Juzgado Penal del Circuito de La Unión, en caso de que
tuviere que conocer el asunto por apelación, desde luego, sin
perjuicio de los puntos que sean eventualmente objeto de la
alzada.

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M.P. Franco Solarte Portilla

Cuarto. Entérese a los intervinientes de la presente decisión,

contra la cual procede el recurso vertical ante la H. Corte
Suprema de Justicia, Sala Penal, en la forma prevista en el
artículo 30 y 31 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto. Remitir en el término que corresponda la actuación a la

Corte Constitucional para su eventual revisión en el caso de no
ser impugnada.

Déjese las constancias a que hubiere lugar.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

Franco Solarte Portilla

Magistrado

Héctor Roveiro Agredo León

Magistrado

2915

Blanca Lidia Arellano Moreno

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Magistrada

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M.P. Franco Solarte Portilla

REGISTRO DE PROYECTO No. 167

EL SECRETARIO DE LA SALA PENAL, EN USO DE SUS

FACULTADES LEGALES,

HACE CONSTAR

Que teniendo en cuenta las medidas establecidas en los

Acuerdos No. PCSJA21-11709 del 8 de enero de 2021 del
Consejo Superior de la Judicatura, y CSCSJNAA21- 0001 del 12
de enero de 2021 del Consejo Seccional de la Judicatura de
Nariño, respecto de la pandemia generada por el virus COVID
19, y aquellas propias emanadas de la Presidencia de la Sala
Penal, de manera virtual se deja constancia del registro de
proyecto presentado en el asunto de la referencia.

Pasto, 1º de septiembre de 2021.

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