ACCION CONTRACTUAL - Nulidad de actos administrativos que terminaron

unilateralmente contrato de prestación de servicios / PRUEBA DOCUMENTAL

- Copia simple no tiene valor probatorio / COPIA SIMPLE - Valor probatorio

A la demanda fueron acompañados otros documentos aparentemente

relacionados con la celebración y ejecución del contrato No. 002 de 1999
celebrado entre las partes en el presente litigio, lo cierto es que los mismos obran
en copia simple dentro del plenario, razón por la cual no puede atribuírseles mérito
demostrativo alguno.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Terminación unilateral por la

entidad contratante / TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO -
Facultad del contratante. Reiteración jurisprudencial / TERMINACION
UNILATERAL DEL CONTRATO - Diferente a la revocación unilateral del
contrato y a la terminación unilateral estipulada por las partes

Resulta pertinente precisar que la potestad legalmente atribuida a las entidades

estatales contratantes para dar por terminado unilateralmente algunos contratos
estatales, en los casos y con las exigencias expresamente consagrados para el
efecto por la ley, atribución que por regla general participa de una naturaleza
excepcional o exorbitante, constituye un instituto jurídico ─aún en las varias
modalidades que puede revestir, según se referirá enseguida─ sustancialmente
disímil tanto de la figura de la revocación unilateral del negocio ─asimilable ésta en
sus efectos a la terminación unilateral de la obligación, la cual se ha contemplado
como una manera indirecta de proceder a su extinción en cierto tipo de contratos
en los cuales la confianza recíproca de las partes se erige como elemento
indispensable, tal como ocurre, por vía de ejemplo, en los contratos de mandato,
de arrendamiento de servicios inmateriales o de confección de obra material─,
como distinta también resulta de la atribución de terminar anticipadamente el
respectivo contrato estatal cuando tal posibilidad encuentra origen ─en los casos
en los cuales ello resulta jurídicamente viable─ en una estipulación o en un
convenio de naturaleza eminentemente contractual, pacto con fundamento en cuya
celebración alguna o todas las partes del respectivo convenio, incluyendo al propio
contratista particular, pueden llegar a adoptar, de manera unilateral, la decisión de
ponerle fin al contrato antes de que se agote su objeto o antes de que expire el
término que las partes del contrato acordaron al momento de su celebración o
conclusión.
NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 18 de marzo de 2010, Exp.14390.

GENERO DE LA TERMINACION UNILATERAL DE LOS CONTRATOS

ESTATALES - Especies

Haciendo referencia específica a la potestad legalmente atribuida a las entidades

estatales contratantes para que puedan dar por terminado de manera unilateral
algunos contratos estatales, las diversas previsiones legales que se ocupan de
regular la materia permiten identificar la figura de la terminación unilateral de los
contratos estatales como un género, dentro del cual, a su turno, pueden
distinguirse algunas especies, las cuales, como es natural, participan de ciertas
notas comunes sin que ello signifique que puedan confundirse como una sola y
única figura, puesto que, a la vez, son muchos y muy variados los aspectos que
las diferencian entre sí. (…) las referidas especies del género de la ´terminación
unilateral de los contratos estatales` también se diferencian significativamente
entre sí, cuestiones que fácilmente se pueden derivar de los aspectos propios de
cada una de ellas y que, de manera resumida en cuanto a los más destacados, se
presentan a continuación

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Regulación legal /

CONTRATOS ESTATALES - Modalidad en los que se puede aplicar la
terminación unilateral

La terminación unilateral propiamente dicha encuentra su regulación básica y

fundamental en los artículos 14 y 17 de la Ley 80. (…) De conformidad con dichas
disposiciones legales, es posible precisar que la misma se encuentra consagrada
como una institución a la cual pueden acudir las entidades estatales para efectos
de desarrollar las funciones que expresamente les consagra la ley (artículo 14-1,
Ley 80), consistentes en tener “... la dirección general y la responsabilidad de
ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”. (…) Esta modalidad de
terminación unilateral únicamente puede tener aplicación respecto de aquellos
específicos contratos estatales señalados en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley
80, esto es: a) “en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad
que constituya monopolio estatal”; b) en los contratos que tengan por objeto “la
prestación de servicios públicos”; c) en los contratos que tengan por objeto “la
explotación y concesión de bienes del Estado” y d) “en los contratos de obra”, en
cuanto en todos ellos resulta imperativa la inclusión de la cláusula excepcional de
terminación unilateral; así mismo podría aplicarse en aquellos f) “contratos de
suministro” y g) contratos “de prestación de servicios”, en los cuales se hubiere
incluido expresamente esa cláusula excepcional, como quiera que en estos dos (2)
últimos dicha estipulación resulta facultativa.(…) esta especie o modalidad de
terminación unilateral de los contratos estatales no comporta la imposición de
sanción alguna y, por tanto, a partir de su ejecutoria no se genera inhabilidad
alguna en relación con el contratista afectado, lo cual, además, encuentra
explicación suficiente en las causales, expresamente consagradas en la ley, que
dan lugar a su aplicación. (…)

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 80 DE 1993 -

ARTÍCULO 17

CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO - Definición / CADUCIDAD

DEL CONTRATO - Declaración unilateral de la entidad estatal /
DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO - No hay lugar a
indemnización y genera inhabilidad al contratista
La caducidad administrativa del contrato, figura de carácter sancionatorio cuyo
efecto primero consiste en poner fin, de manera anticipada, a la correspondiente
relación contractual en virtud de la declaración unilateral que en tal sentido realiza
la entidad estatal contratante cuando se configuran las hipótesis fácticas
consagradas para ello en las normas legales respectivas. (…) Cuando hay lugar a
la declaratoria de caducidad administrativa, como lo dispone perentoriamente la
ley (artículo 18, Ley 80) “… no habrá lugar a indemnización para el contratista,
quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley”, por
lo cual una vez se encuentra en firme la declaratoria de caducidad administrativa,
para el contratista que hubiere dado lugar a su declaratoria se genera una
inhabilidad que, por una parte, le impedirá, por espacio de cinco (5) años,
participar en licitaciones o concursos ante cualquier entidad estatal así como
celebrar contratos con cualquiera de dichas entidades estatales (artículo 8-1-c, Ley
80) y, por otra parte, lo obligará a ceder los contratos estatales que ya hubiere
celebrado o a renunciar a su participación en los mismos si dicha cesión no fuere
posible (artículo 9, Ley 80)

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 8 - NUMERAL 1 - LITERAL C /

LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 9 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 18

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Causales de nulidad

absoluta / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Deber del
representante de la entidad estatal de declarar mediante acto administrativo
la terminación unilateral del contrato

Resulta claro que el jefe o representante de la entidad estatal contratante se

encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato,
mediante acto administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés
público, cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales
de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º de la Ley 80 de 1993; sin
embargo, no podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad
absoluta que afectare la legalidad del contrato, cuando la situación irregular no
corresponda a alguno de los supuestos establecidos en los tres numerales antes
referidos, sencillamente porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y,
por lo tanto, en esos otros eventos la única opción que tendría la entidad sería la
de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del contrato.

TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL - Procede por

acontecimientos que no resulten atribuibles al contratista / TERMINACION
UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL - Circunstancias que justifican su
ejercicio

La potestad excepcional de terminación unilateral del contrato estatal prevista en la

norma en mención puede ser ejercida, de acuerdo con el tenor literal del referido
precepto, “[C]uando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación
de orden público lo imponga”; esta potestad, entonces, debe ser ejercida en
aquellos casos en los cuales, después de haber sido celebrado el contrato y con
fundamento en acontecimientos que no resulten atribuibles al contratista
─especialmente, siempre que no se trate de su incumplimiento, pues en dicho
evento la facultad que procedería ejercer sería la de declaratoria de caducidad del
convenio─, la entidad contratante constate el advenimiento de circunstancias
sobrevinientes que hagan evidente que continuar adelante con la ejecución del
contrato afectaría la correcta prestación del servicio público del cual se trate o
amenazaría con desestabilizar el orden público.

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia C 454 de 1994, MP: Fabio Morón

Díaz.

FACULTAD DISCRECIONAL DE LA ENTIDAD - En la terminación unilateral

del contrato / DISCRECIONALIDAD EN LA TERMINACION UNILATERAL DEL
CONTRATO - Restricciones y limitaciones

Lo que mal podría desconocerse es que la entidad contratante cuenta con un

amplio margen de apreciación para establecer, en cada caso concreto, qué tipo de
circunstancias son aquellas que tendrían la relevancia y las características
necesarias para sustentar la decisión de terminar unilateralmente el contrato en
ejercicio de la atribución en comento, pues ello indiscutiblemente se desprende de
la considerable flexibilidad de los conceptos jurídicos indeterminados de los cuales
se valió el Legislador para configurar la facultad que puso en manos de la
autoridad pública a través del citado numeral 1 del artículo 17 del Estatuto
Contractual, esto es las nociones de “exigencias del servicio público” y de
“situación de orden público” allí consignadas. (…) De hecho, la utilización de
conceptos jurídicos indeterminados en las disposiciones que atribuyen potestades
a las autoridades, como lo ha explicado ya la jurisprudencia de la Sección Tercera
del Consejo de Estado, da lugar a la configuración de la correspondiente facultad
como discrecional (…) Catalogar la potestad de declarar la terminación unilateral
del contrato con base en la facultad conferida a la entidad contratante por el
artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, como discrecional, lejos de dejar a la autoridad
respectiva en libertad absoluta, desprovista de límites, para adoptar tal
determinación en cada supuesto concreto, le impone unas muy fuertes cargas de
argumentación derivadas de la exigencia de buscar, en cada supuesto específico,
la alternativa de solución que de mejor manera satisfaga el interés general
─artículo 209 constitucional─, más aún si se tiene en cuenta que la noción de
discrecionalidad, en el derecho positivo colombiano, ha sido anudada, de modo
inescindible, con la estructura argumentativa constituida por el principio de
proporcionalidad, atendiendo a lo preceptuado por el artículo 36 del Código
Contencioso Administrativo; así pues, el correcto ejercicio de la potestad
discrecional comporta, a cargo de la autoridad pública que adopta la decisión, la
exigencia de asegurarse de que la misma resulta “adecuada a los fines de la
norma que la autoriza”, necesaria ─por no existir otra igualmente eficaz para
alcanzar el fin propuesto, pero menos restrictiva de los demás principios o
derechos que se verán afectados en el caso concreto─ y “proporcional a los
hechos que le sirven de causa”(…) el componente discrecional que incluye la
facultad de terminar unilateralmente el contrato estatal con fundamento en la
potestad excepcional consagrada en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, no
exime a la autoridad que la ejerce (i) de cumplir con la exigencia de acreditar que
ha satisfecho la carga de argumentación de la decisión, en los términos exigidos
por los artículos 209 constitucional y 36 del C.C.A. y (ii) de adoptar dicha
determinación solamente en los casos en los cuales existan unos motivos
─presupuestos fácticos antecedentes a que se profiera el acto administrativo
correspondiente─ y se persiga alguna de las finalidades que el ordenamiento
jurídico ha previsto como aquellos que justifican el ejercicio de la facultad en
mención; y en relación tanto con los motivos como con los fines que pueden
sustentar la utilización de la tantas veces mencionada facultad de terminación
unilateral, según ya se anotó en este pronunciamiento, incluso la jurisprudencia
constitucional ha expresado que debe tratarse de circunstancias sobrevinientes al
perfeccionamiento del contrato ─motivos─ y que el fin propuesto con la adopción
de la medida ha de estar directamente conectado con la idónea prestación del
servicio a cargo de la entidad contratante y/o con la preservación del orden
público.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 17 - NUMERAL 1 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / CODIGO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO - ARTICULO 36

TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Sin requisitos genera nulidad

del acto administrativo que declara la terminación, por falsa motivación o
desviación de poder

El empleo de la facultad en comento con base en motivos diferentes de los

precedentemente explicados ─o prescindiendo de la existencia de motivo alguno─
o en procura de fines distintos de los normativamente previstos, hará que el acto
administrativo que ordena la terminación unilateral del contrato incurra en los vicios
─o causales de anulación─ de falsa motivación y de desviación de poder ─o
adopción de la decisión con desviación de las atribuciones propias del funcionario
que la profirió, en los términos del artículo 84 C.C.A.(…) en el caso sub judice la
Lotería del Chocó acudió al ejercicio de la facultad de terminar unilateralmente el
contrato, prevista en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, invocando unos motivos
que no constituirían ─de resultar ciertos─ circunstancias sobrevinientes al
perfeccionamiento del contrato, pues se trataría de supuestas irregularidades en
las que se habría incurrido, justamente, con la celebración del negocio, pues
─según lo expuso la motivación de las resoluciones atacadas─ con
desconocimiento de la situación económica deficitaria afrontada por la entidad
desde al menos dos años atrás, se habría celebrado un contrato de prestación de
servicios de modo no sólo innecesario sino ilegal, habida cuenta de que el objeto
del referido vínculo negocial pudo haber sido atendido por personal de planta de la
entidad. Adicionalmente, el fin perseguido de forma directa con la decisión de
terminar unilateralmente el negocio se encontraba relacionado con la protección de
la legalidad y del orden jurídico, en la medida en que el contrato estatal de
prestación de servicios celebrado entre la Lotería del Chocó y el aquí demandante
vulneraba ─según lo expresado por la mencionada entidad en la parte motiva de
las decisiones atacadas─ concretas prohibiciones legales y estaría viciado de
ilicitud en su objeto, pues de conformidad con lo preceptuado por el inciso quinto
del artículo 2 del Decreto-ley 2400 de 1968.(…) En el anterior orden de ideas, los
actos administrativos censurados en el presente proceso fueron expedidos con
invocación de unos motivos que no encuadran en el supuesto de hecho de la
norma que consagra la potestad ejercida ─falsa motivación─ y, adicionalmente,
con desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió la decisión;
(…) Todo lo hasta ahora expuesto resulta suficiente, en criterio de la Sala, para
sustentar la decisión de declarar la nulidad de los actos administrativos
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO
84 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 17 - NUMERAL 1 / DECRETO-LEY 2400 DE
1968 - ARTICULO 2

TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR NULIDAD - Facultad

reglada que debió ejercitarse por la entidad contratante

El recuento fáctico puesto de presente por la Lotería del Chocó en las

consideraciones de las resoluciones demandadas permite advertir no sólo que la
potestad excepcional de terminación unilateral del contrato estatal número 0002 de
1999 fue ejercida con base en unos motivos y persiguiendo unos fines distintos de
los que constituyen elementos reglados de la referida potestad discrecional y que
también, de encontrarse acreditados tales presupuestos fácticos, probablemente la
que debió ejercer la entidad accionada fue la facultad reglada de terminar
unilateralmente el contrato prevista en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, por
encontrarse el negocio jurídico incurso en la causal de nulidad absoluta prevista en
el numeral 2 del artículo 44 del mencionado cuerpo normativo ─haber sido
celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal─.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 45 / LEY 80 DE 1993 -

ARTICULO 44 - NUMERAL 2

DESVIACION DE PODER - Modalidades. Reiteración jurisprudencial.

Ha sostenido tanto la doctrina como la jurisprudencia, existen dos formas distintas

de manifestación de la desviación de poder, a saber: i) la desviación hacia fines
ajenos al interés general, esto es aquellos supuestos en los cuales la
Administración se orienta a la búsqueda de intereses absolutamente extraños e
incluso contrarios al interés general, como serían los móviles personales, el interés
estrictamente privado, el deseo de venganza, las preferencias políticas, etcétera y,
de otra parte, ii) la desviación hacia fines públicos pero diferentes a aquel que
señala el ordenamiento jurídico, casos en los cuales la Administración se aparta
del fin señalado por el ordenamiento pero para atender otro que también considera
de interés público, como el ejercicio de potestades administrativas con fines de
carácter financiero, como serían los encaminados a aumentar los ingresos de una
entidad pública o a disminuir sus gastos. (…) Incurre, por ende, en desviación de
poder, tanto el agente que actúa impulsado por motivaciones personales,
verbigracia el interés privado, la venganza o los móviles políticos, como también
aquel que lo hace ─tal como aconteció en el asunto sub judice─ apartándose del
fin establecido por el ordenamiento, aunque sea para satisfacer otro propósito de
interés público, pues en palabras de Georges Vedel, “como resultado de la propia
estructura de la Administración cualquier agente público no tiene a su cargo el
interés público en su totalidad. Cada uno de los poderes que le han sido conferidos
responde a una categoría particular de interés público que no debe confundirse
con otros”. (…) Las dos anotadas modalidades de la desviación de poder,
identificables en función de la naturaleza de los móviles que condujeron al órgano
actuante a apartarse del norte teleológico fijado en el ordenamiento para la
facultad ejercida, también han sido recogidas por la jurisprudencia colombiana, tal
como lo pone de presente una providencia del año 1945 en la cual se distinguió
claramente entre la desviación de poder en interés particular de la ocurrida “en
interés público” pero diferente de aquel cuya salvaguarda fue específicamente
encomendada a través de las competencias atribuidas al órgano actuante

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 5 de octubre de 1945, Anales del

Consejo de Estado, Tomo 55, No. 352-356.

PRUEBAS DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - No se probó

que haya sido celebrado contra prohibición del artículo 2 del decreto ley
2400 de 1968 es decir para ejercer funciones permanentes de la
administración atendidas por personal de planta

No obra en el encuadernamiento material acreditativo que permita establecer si, en

realidad, el contrato No. 0002 de 1999 fue celebrado contra la expresa prohibición
contenida en el artículo 2 del Decreto-ley 2400 de 1968 en el sentido de que no
resulta jurídicamente admisible celebrar contratos estatales de prestación de
servicios para ejercer funciones permanentes de la Administración, esto es de
aquellas que deben ser atendidas por personal de planta.(…) Lo anterior no sólo
en consideración a que la ordenanza mediante la cual supuestamente la Asamblea
Departamental del Chocó estableció tanto la estructura interna como la planta de
empleos de la entidad demandada fue aportada en copia simple ─lo cual impide
atribuirle mérito demostrativo alguno por las razones antes reseñadas en este
proveído─, sino también en atención a que dicho acto administrativo, por sí solo,
aún si hubiere sido allegado en condiciones de ser valorado, resultaría insuficiente
para demostrar que las funciones a cargo de la Secretaría Jurídica de la Lotería
efectivamente podían ser desplegadas por el personal de planta, de acuerdo con
lo preceptuado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, atendido el contexto fáctico
que se evidenciaba para el momento en el cual se celebró el contrato No. 0002 de
1999, la complejidad de las tareas a atender por la dependencia en cuestión, el
perfil de requisitos exigido para desempeñar los empleos de dicha área funcional
de la entidad y su eventual diferencia con los reclamados del contratista, entre
otros factores respecto de los cuales brilla por su ausencia medio acreditativo
alguno dentro del expediente.

FUENTE FORMAL: DECRETO-LEY 2400 DE 1968 - ARTICULO 2 / LEY 80 DE

1993 - ARTICULO 32

LIQUIDACION DE PERJUICIOS - Lucro cesante / LUCRO CESANTE -

Reconocimiento de honorarios dejados de percibir por el contratista

Se ordenará pagar al accionante por los perjuicios que le fueron ocasionados con
la expedición de los actos administrativos demandados se calculará con base en
los honorarios mensuales que dejó de percibir el contratista durante el lapso que le
restaba al plazo convenido en el contrato de prestación de servicios indebidamente
terminado de manera unilateral por la entidad contratante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION “A”

CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá., D.C., junio veintiocho (28) de dos mil doce (2012).

Radicación número: 27001-23-31-000-2000-0033-01(23361)

Actor: NATHANAEL KENNEDY MACHADO NUÑEZ

Demandado: LOTERIA DEL CHOCO

Referencia: ACCION CONTRACTUAL

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2001 por el Tribunal
Contencioso Administrativo del Chocó, la cual, en su parte resolutiva, dispuso:

“1. Negar las pretensiones de la demanda, por las razones dichas en la parte
motiva de esta sentencia.

2. Costas para la parte demandante, incluidas agencias en derecho” (fls. 86-95,

c. 2).

1. ANTECEDENTES

1.1 Lo que se demanda.

Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo del Chocó el 16 de

diciembre de 1999, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de
controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo ─C.C.A.─, el señor Nathanael Kennedy Machado Núñez instauró
demanda encaminada a que se declarara la nulidad de las resoluciones números
143 del 5 de febrero de 1999 y 219 del 15 de marzo del mismo año, mediante las
cuales la Lotería del Chocó terminó unilateralmente el contrato de prestación de
servicios que la mencionada entidad había celebrado con el abogado Nathanael
Kennedy Machado Núñez y resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el
primero de los actos administrativos en mención, respectivamente.

Como consecuencia de la anterior declaración, el abogado Machado Núñez

solicitó que le sean pagados los perjuicios materiales que tanto por concepto de
daño emergente como de lucro cesante le fueron irrogados, los cuales tasó,
aproximadamente, en la suma de veintiséis millones cuatrocientos mil pesos
($26`400.000,oo) “o de conformidad con lo que resulte probado en el proceso;
monto que ha de ser actualizado en su valor” (fls. 1-5, c. 1).

1.1 Fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. Concepto de

la violación.

1.1.1 La demanda dio cuenta de que el señor Nathanael Kennedy Machado

Núñez fue contratado por la Lotería del Chocó con el objeto de prestar sus
servicios como asesor jurídico externo a dicha entidad, vinculación que se dio
inicialmente por un término de tres (3) meses ─desde el 1° de septiembre hasta el
30 de noviembre de 1998─, con posterioridad a la culminación de la cual se
convino entre las partes la renovación del contrato por un período de 12 meses
que se contarían desde el 4 de enero y hasta el 31 de diciembre de 1999. Empero,
durante la ejecución de este último vínculo negocial, el día 5 de febrero de 1999, la
Lotería del Chocó decidió terminar unilateralmente el contrato mediante la
Resolución No. 143 de 1999, en contra de la cual el contratista interpuso el
recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 219 del
15 de marzo de 1999, que confirmó el acto administrativo impugnado.

Expresó el demandante que si bien es verdad que en la cláusula octava del

contrato se estipuló como forma de terminación del mismo la decisión unilateral de
la entidad contratante, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 dispone que la
liquidación del negocio se hará por mutuo acuerdo antes del vencimiento del plazo
de los cuatro meses siguientes a la expedición del acto administrativo que ordena
la terminación, cosa que no hizo la entidad accionada pese a que el accionante
envió un oficio al Gerente de la misma requiriéndole para que procediera “a
concluir el proceso de terminación del contrato, anotándole previamente que el
actor no estaba dispuesto a aceptar la terminación del contrato por mutuo
acuerdo”; las anteriores actuaciones de la entidad demandada, en criterio de la
parte actora, le han ocasionado a ésta graves perjuicios económicos que deben
serle indemnizados.

1.1.2 Como fundamento de derecho de sus pretensiones, el demandante

sostuvo que con la expedición de los actos administrativos atacados, la Lotería del
Chocó quebrantó los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución Política, pues,
a su entender,

“[L]as reglas q ue la Constitución establece en relación con la efectividad de

los principios, derechos y deberes son obligatorias en su cumplimiento; por ello, no es
posible imaginar y mucho menos acolitar el desobedecimiento injusto de los preceptos
supralegales. La entidad demandada al declarar el incumplimiento del contrato,
imputando una causal que no estaba estipulada en el contrato suscrito con mi
representado ─que es ley para las partes─, ni normada en Ley preexistente (80 de
1993), no cumplió sino violentó el postulado de la buena fe, desconoció los fines
esenciales del Estado, extralimitándose en el ejercicio de sus atribuciones e
infringiendo el derecho al trabajo de que gozaba el actor que represento al haber
nacido el vínculo contractual, y que en tal condición le correspondía la especial
protección del Estado”.

Adicionalmente, el accionante afirmó que los actos administrativos

demandados resultan violatorios de lo normado por los artículos 17, 18, 23, 26
─numerales 1, 2 y 14─, 28, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993, así como también de lo
preceptuado por los artículos 1602 y 1603 del Código Civil; a este respecto, el
actor sostuvo que los actos administrativos cuya legalidad cuestiona fueron
proferidos sin sustento alguno en las circunstancias previstas en los artículos 17 y
18 de la Ley 80, pues “de los “motivos” aducidos lo que se observa son razones
de conveniencia administrativa ajenos al interés general y al orden público y no
compatibles con las causales preestablecidas de terminación unilateral o de las de
caducidad y su consiguiente terminación anticipada del contrato”; añadió el censor
que los artículos 23 y 28 del Estatuto Contractual imponen la obligación de
observar, en la actividad contractual del Estado, los postulados de buena fe e
igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos de las partes, “lo que no acató
la administración al declarar el incumplimiento del contrato, porque no se observa
por ninguna parte el sentido de seguridad, imparcialidad, responsabilidad,
honorabilidad ni voluntad de reconocer los derechos en las decisiones
demandadas…”.

En lo atinente a la alegada vulneración, por parte de los actos demandados,

de lo dispuesto por los artículos 26 ─numerales 1, 2 y 4 (sic)─, 50 y 51 de la Ley
80 de 1993, la parte actora afirmó que “al no buscar con su actuar la entidad
demandada el cumplimiento de los fines de la contratación, ni la protección de los
derechos del contratista, so pretexto de salvaguardar errónea e injustamente sus
intereses, no lo hace ajustada a la ética y a la justicia, sus hechos y omisiones
antijurídicos la hacen incurrir en responsabilidades de tipo patrimonial por las que
debe responder”; finalizó el accionante este apartado del libelo inicial del litigio con
la afirmación de que “[A]nalizada la conducta de la administración a la luz de los
principios del derecho civil, es evidente el desconocimiento del postulado
establecido en el art. 1602; extralimitación de atribuciones que debe generar
responsabilidad patrimonial, por daño emergente y lucro cesante acorde con las
disposiciones de la legislación civil, en concordancia con lo establecido en los
artículos 50 y 51 de la Ley 80 de 1993”.

1.3 Trámite de la primera instancia.

La entidad demandada dio oportuna contestación al libelo introductorio del

litigio por conducto de apoderado judicial, mediante escrito en el cual afirmó, en
relación con los hechos de la demanda, que se atiene a lo que resulte probado en
el proceso y manifestó su oposición a las pretensiones del actor; fundamentó su
defensa en que el Gerente de la Lotería del Chocó para el momento en el cual se
celebró el contrato de prestación de servicios jurídicos cuya terminación unilateral
se dispuso a través de los actos administrativos demandados en el sub lite,
contravino el Estatuto de Contratación Estatal habida cuenta de que la entidad
accionada contaba con una Secretaría Jurídica cuya existencia hacía innecesaria
la contratación del abogado Nathanael Kennedy Machado Núñez, pues el artículo
32 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos de prestación de servicios sólo
podrán celebrarse cuando las actividades a desarrollar por el contratista no
puedan ser realizadas por el personal de planta o requieran de conocimientos
especializados.

Adicionalmente, expuso el apoderado de la Lotería del Chocó que el

contratista aquí demandante no estaba cumpliendo con el objeto del contrato,
pues no había desarrollado actividad alguna para la demandada, la cual, por tanto,
se encontraba en el deber de dar por terminado unilateralmente el referido vínculo
contractual, pues “no hay razón para que los recursos destinados por mandato
constitucional a la salud, pretendan dilapidarse facilitando intereses particulares”
(fls. 51-56, c. 1).
 Una vez expirado el período probatorio y realizada la audiencia de
conciliación ─la cual resultó fallida por inasistencia de la entidad demanda─ (fl. 75,
c. 1), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio
Público para que rindiera concepto de fondo en la primera instancia (fl. 77, c.1); en
esta oportunidad se pronunciaron la parte actora y la Vista Fiscal, mientras que la
entidad accionada guardó silencio.

El demandante reiteró que si bien las resoluciones atacadas dispusieron la

terminación unilateral del contrato de prestación de servicios profesionales que le
vinculaba con la Lotería del Chocó invocando como facultad para adoptar dicha
decisión la consagrada en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que la
motivación de la resolución número 143 del 5 de febrero de 1999 hizo referencia a
circunstancias como la consistente en que la entidad demandada carecía de
recursos para sufragar los gastos de transporte del contratista en la ruta Bogotá-
Quibdó-Bogotá o la situación económica deficitaria de la Lotería, sumada a lo
innecesario del contrato celebrado con el accionante dado que la entidad contaba
con una Sección Jurídica de planta y a la falta de realización alguna por parte del
contratista en favor de la demandada; tales argumentos vician los actos
administrativos atacados de falsa motivación, pues, en el sentir de la parte actora,

“[S]i la administración no tenía como pagar los pasajes Bogotá-Quibdó-

Bogotá, lo prudente hubiera sido no adoptar esa obligación. Igualmente si la Lotería
del Chocó venía arrastrando un déficit de tiempo atrás, lo prudente hubiera sido
recortar los gastos de funcionamiento para ahorrar plata; así mismo si la gestión era
innecesaria porque la entidad tenía su sección jurídica de planta, lo práctico era
realizar esas actividades con personal de planta. Por último si el contratista no había
cumplido con la obligación encomendada, lo prudente era declarar la nulidad del
contrato, con fundamento en el art. 18 del C.C.A., y no la terminación unilateral del
contrato” (fls. 84-85, c.1).

La Procuraduría 41 Judicial Administrativa solicitó, en el concepto que rindió

ante el Tribunal Administrativo a quo, que se nieguen las pretensiones de la
demanda por considerar que la potestad excepcional de terminar unilateralmente
el contrato fue correctamente ejercida y los actos administrativos censurados en el
asunto sub judice se hallan debidamente motivados, toda vez que ─en criterio de
la Vista Fiscal─ la entidad demandada ya contaba con una oficina jurídica que
hacía innecesaria la contratación de un asesor jurídico externo; además, en
opinión del Ministerio Público el accionante no demostró haber adelantado gestión
alguna en beneficio de la Lotería del Chocó, por manera que “en estas
condiciones la relación contractual no puede subsistir si la causa del contrato está
sujeta a la exigencia del servicio público, y éste no es satisfecho primando en
estas condiciones el interés general sobre el particular” (fls. 79-83, c.1).

1.4 La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo a quo, después de relacionar y de valorar el

acervo probatorio obrante en el plenario, denegó las súplicas de la demanda con
fundamento en que, a su entender, los motivos aducidos por la entidad accionada
para proferir los actos administrativos atacados en el presente proceso, vale decir
la residencia del contratista fuera de la ciudad de Quibdó y la existencia de un
empleo en la planta de personal de la Lotería del Chocó al cual le habían sido
asignadas funciones coincidentes con las que constituían el objeto del contrato de
prestación de servicios No. 002 de 1999, celebrado entre la Lotería del Chocó y el
aquí demandante, pueden considerarse circunstancias encuadradas dentro de los
supuestos regulados por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993; en criterio del
sentenciador de primera instancia, la residencia del contratista por fuera y muy
distante de la ciudad de Quibdó impedía que las labores de asesoría con él
contratadas se realizaran con inmediatez, lo cual determina que “el servicio
público se vea afectado, más aún si además la administración carga con la
obligación de sufragar los costos de transporte del asesor jurídico para que este
pueda cumplir con el contrato”.

Por consiguiente, a juicio del Tribunal Contencioso Administrativo del

Chocó, la Lotería de ese Departamento no se extralimitó en sus funciones al
proferir las resoluciones acusadas comoquiera que la decisión de terminar
unilateralmente el contrato de marras “obedeció a razones de exigencia del
servicio público y la administración así lo consignó en el acto administrativo”; por lo
demás, indicó el Tribunal Administrativo a quo que el demandante, quien alegó
que al ser expedidas las resoluciones censuradas se incurrió en desviación de
poder, corría con la carga de demostrarlo pero no satisfizo dicha exigencia, por
manera que se mantuvo incólume la presunción de legalidad que acompaña a los
actos administrativos demandados. Finalmente, se expresó en la sentencia
impugnada que el actor no fundamentó en qué consistió la supuesta transgresión
de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil por parte de las resoluciones
enjuiciadas, pese a lo cual se aseguró en la decisión de primera instancia que “la
Administración dio por terminado el contrato basándose en causas legales (art.
17-1 Ley 80/93), por lo que no puede deducirse que tal acto viola las disposiciones
atacadas” (fls. 86 - 96, c. 2).

1.5 El recurso de apelación.

La parte actora, inconforme con la decisión anteriormente descrita,

interpuso el recurso de apelación, medio impugnatorio que sustentó
oportunamente y en debida forma; el demandante expresó su desacuerdo con el
argumento expuesto tanto por el Tribunal Administrativo del Chocó como por el
Ministerio Público en el sentido de que la residencia del contratista por fuera de la
ciudad de Quibdó constituía una razón válida para dar por terminado
unilateralmente el contrato de prestación de servicios, pues, en el sentir del
apelante, de prohijarse dicha razón se estaría avalando una flagrante violación al
derecho a la igualdad habida consideración de que “se limita el ejercicio de la
profesión de abogado, ya que uno que resida en determinado lugar no podrá
hacerlo [trabajar] en otro”.

Añadió el recurrente que no está probado en el expediente que la Lotería

del Chocó contara con una oficina jurídica, la cual debía estar incorporada en el
presupuesto de la entidad aprobado por la Asamblea Departamental; empero, en
criterio del impugnante “[L]a única prueba de la existencia de esa oficina es el
dicho del asesor jurídico, quien a decir verdad no daba abasto para cumplir con
las exigencias jurídicas de la Lotería, dentro y fuera del Departamento, sin
embargo el Tribunal acoge su dicho como prueba absoluta y verdadera”; por
último, en el sentir del accionante sí se encuentra demostrada la desviación de
poder atribuida a las resoluciones demandadas, además de que, en su criterio,
igualmente satisfizo la carga de expresar el concepto de la violación en la cual los
actos administrativos atacados incurren respecto de los artículos 1602 y 1603 del
Código Civil:

“Afirmar como lo dice la Resolución No. 129 del 15 de marzo de 1999 que
resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de terminación
unilateral del contrato, que las verdaderas causas eran entre otras: porque era un
contrato leonino; porque dicho contrato constituía en sí mismo una de las distintas
modalidades de corrupción. Que el contrato era para sustraerse los recursos; para pagar
favores políticos. Estas causales no son apropiadas para aplicarlas en las que regula el
art. 17-1 de la Ley 80/93, aduciendo razones de exigencias del servicio público. Si se
comparan la Resolución No. 000143, del 5 de febrero de 1999 con la Resolución No.
000129 del 15 de marzo de 1999 se pueden descubrir las intenciones verdaderas del
autor del acto, donde se persigue un fin distinto del verdadero; camuflado de un interés
 general, por eso el Tribunal yerra cuando afirma que no está probada la desviación de
poder.

Por último, basta leer las disposiciones violadas y el concepto de la violación

en la pag. 3 de la demanda, último párrafo para encontrar que los arts. 1602 y 1603 del
C.C. fueron fundamentados por guardar relación con los arts. 50 y 51 de la Ley 80/93”
(fls. 98 - 101, c. 2).

1.6 Trámite de la segunda instancia.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue concedido

mediante providencia calendada el 8 de julio de 2002 (fl. 102, c. 2) y admitido a
través de auto de fecha 10 de octubre de 2002 (fls. 107-108, ídem). Una vez se
corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para
rendir concepto de fondo en la segunda instancia, mediante proveído del 19 de
noviembre de 2002 (fl. 110, ibídem), tanto las partes actora y demandada, como el
Ministerio Público, guardaron silencio.

En este estado del proceso y sin que se observe la configuración de causal

alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia,
previo lo cual efectuará las siguientes

2. CONSIDERACIONES

2.1 Lo que se debate.

Teniendo en cuenta el panorama que se ha dejado expuesto, estima la Sala

que para resolver el asunto que se somete a su consideración por razón del
recurso de apelación impetrado por la parte demandante contra la decisión
proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del presente proceso,
previa relación del material probatorio acopiado en el plenario, se hace necesario
abordar el estudio de los siguientes problemas jurídicos:

(i) Establecer las diferencias existentes entre las diversas modalidades o

especies que pueden identificarse en el ordenamiento jurídico colombiano, de la
facultad, más genéricamente considerada, de la cual disponen las entidades
públicas que celebren contratos estatales para dar por terminados unilateralmente
dichos vínculos negociales.
 (ii) Determinar, con base en lo anterior, si atendidos los presupuestos
fácticos del asunto sub judice, los actos administrativos demandados resultan
conformes a derecho por haber sido proferidos dentro de los alcances y
respetando los límites que debe observar la entidad contratante al ejercer la
potestad consagrada en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993.

2.2. El caudal probatorio obrante en el expediente.

A continuación se relacionan los elementos acreditativos que se han

aportado al presente proceso, cuya valoración debe llevarse a cabo con el
propósito de dilucidar si resultan conformes a derecho, o no, los actos
administrativos cuya legalidad se cuestiona por la parte actora y si,
consecuencialmente, asiste vocación de prosperidad a la pretensión de
indemnización de perjuicios formulada por el abogado Nathanael Kennedy
Machado Núñez a raíz de la expedición de las resoluciones mediante las cuales
se dio por terminado unilateralmente el contrato de prestación de servicios
profesionales No. 002 de 1999, que le vinculaba con la Lotería del Chocó:

a. Copia del contrato de prestación de servicios No. 002, de fecha 4 de

enero de 1999, suscrito por el Gerente de la Lotería del Chocó y el abogado
Nathanael Kennedy Machado Núñez, algunas de cuyas estipulaciones son del
siguiente tenor:

“PRIMERA: OBJETO DE LA ORDEN DE SERVICIOS. El contratista se

obliga para con la Lotería del Chocó a prestar el servicio de asesor jurídico
externo. PARÁGRAFO PRIMERO. A través del Interventor Jefe de la Unidad
Administrativa y Financiera puede solicitar los servicios del contratista cuando
la entidad lo requiera (…) SEGUNDA: VALOR ESTIMADO DE LA ORDEN
DE SERVICIOS Y FORMA DE PAGO. El valor del presente contrato de
prestación de servicios es de VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTES
MIL PESOS ($26’400.000,oo) M/cte. FORMA DE PAGO: La Empresa pagará
por mensualidades de DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS M/CTE
($2’200.000,oo), previa certificación de prestación del servicio por parte de la
interventoría. TERCERA: TERMINO DE DURACION DE LA ORDEN DE
SERVICIO. El contratista prestará los servicios en el período comprendido del 4
de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre del mismo año (…) SEPTIMO:
GASTOS DE VIAJE. Para la ejecución del presente contrato el contratista
tendrá derecho a gastos de viaje cuando por razón de sus obligaciones lo
requiera la Lotería del Chocó. OCTAVA: CADUCIDAD ADMINISTRATIVA.
Dará lugar a la caducidad de incumplimiento (sic) del contratista a cualquiera de
las obligaciones consagradas en el presente contrato. NOVENA:
TERMINACION, MODIFICACION E INTERPETRACION UNILATERAL
DEL CONTRATO. El presente contrato será terminado, modificado o
interpretado unilateralmente por la Lotería del Chocó de acuerdo con la Ley 80.”
(fls. 10-11, c.1).
 b. Resolución número 143, de fecha 15 de febrero de 1999, proferida por la
Lotería del Chocó, mediante la cual se resolvió, en aplicación de lo preceptuado
por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, terminar unilateralmente el contrato de
prestación de servicios número 0002 de 1999, mencionado en la letra anterior y se
ordenó la liquidación del mismo, con reconocimiento de “los gastos que el
contratista ha realizado hasta la fecha”; en la parte considerativa del acto
administrativo en comento se expresó lo siguiente:

“Que, efectivamente, la Lotería del Chocó contrató el 12 de enero de 1999 una

Asesoría en la Unidad Administrativa y Financiera con el doctor NATHANAEL
KENNEDY MACHADO NÚÑEZ por el término de un año.

Que en dicho contrato no se estipuló residencia del contratista en la ciudad de

Quibdó, sino en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., comprometiéndose la Empresa
a sufragar los gastos de transporte aéreo en los viajes que el contratista realice a la
ciudad de Quibdó.

Que la Lotería del Chocó se encuentra en grave situación económica y

financiera producto del déficit que la aqueja desde hace dos años aproximadamente y
por lo tanto la necesidad del servicio público;

Que de conformidad a lo expresado por el Secretario Jurídico de la Lotería y

por el propio Jefe de la Unidad Administrativa y Financiera, que funge como
Interventor en dicho contrato, este es innecesario e inconveniente para los intereses de
la Lotería del Chocó, en virtud a que cuenta con su Sección Jurídica de planta;

Que el art. 17 de la Ley 80 de 1993, establece en su numeral 1º que es causal

de terminación unilateral de un contrato cuando las exigencias del servicio público lo
requieran de conformidad a lo establecido en el numeral 3º de estos considerandos;

Que el artículo 32 de la Ley 80/93 establece en su numeral 3º lo siguiente: son

contratos de prestación de servicios, los que celebren las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la
entidad. Estos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades
no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados;

Que como es sabido en este Gerencia el doctor NATHANAEL K.

MACHADO, no ha realizado ninguna gestión para la empresa, ya sea porque no se le
ha solicitado o no ha sido necesario en virtud a la imprecisión del objeto del contrato”
(fls. 18-19, c. 1).

c. Resolución número 219, del 15 de marzo de 1999, dictada por la Lotería

del Chocó, mediante la cual se desató el recurso de reposición interpuesto por el
señor Nathanael Kennedy Machado contra la aludida Resolución número 143 del
mismo año y se decidió “no revocar la resolución recurrida, por estar sujeto (sic) a
la Ley 80 de 1993 y por salvaguardar la eficacia del servicio público como fin
esencial del Estado”; en su parte considerativa, la Resolución número 219 en
mención expresa, en sus más relevantes apartes, lo siguiente:
 “Que mediante resolución No. 143 del 5 de febrero de 1999 la Lotería del
Chocó, mediante su representante legal resolvió dar por terminado el contrato de
prestación de servicios suscrito con el Dr. NATHANAEL KENNEDY
MACHADO NÚÑEZ, por considerarlo inoficioso, innecesario, leonino y por
constituir en sí mismo en una (sic) de las tantas modalidades de la corrupción
administrativa contemporánea que todos estamos obligados a combatir, y por
estar debidamente autorizado por los Arts. 17 num. 1º y 32 de la Ley 80 de
1993;

Que el susodicho contrato fue suscrito con la absoluta mala intención de

sustraerse los recursos que deben ser transferidos a la nación para pagar favores
políticos y con el más crudo mecanismo de evadir la justicia amparándose en
contratos como el que nos ocupa;
(…)
A este respecto no entiende la administración (gerencia), que el libelista
desconozca que efectivamente el Art. 17 num. 1º de la Ley 80/93 establezca que
es causal de terminación unilateral de un contrato, como el que nos ocupa,
cuando las exigencias del servicio público lo requieran y precisamente se
terminó para salvaguardar la salubridad y la moralidad. La salubridad porque los
dineros de la Lotería son para cubrir la salud, dineros éstos que se estaban
dilapidando con la contratitis (sic) que se desató en el mes de enero, cuando el
Consejo de Estado había proferido sentencia decretando la anulación de la
credencial del Gobernador Luis Gilberto Murillo Urrutia y por ende era evidente
e inminente la salida del gerente quien suscribió el susodicho contrato.
Efectivamente, no cabe la menor duda que el acto se hizo con la intención clara
de buscar indemnizaciones millonarias, en detrimento de la salud de los
chocoanos como de la moral de la administración pública en una eventual
terminación unilateral o a través de la acción contenciosa administrativa.
(…)
Efectivamente, por no estarse desarrollando el presunto objeto del contrato, por
violarse los más elementales principios establecidos por la ley 80/93, por ser
innecesario dicho contrato, por no vivir el contratista en la ciudad de Quibdó,
sólo y únicamente cuando la empresa se acordara en utilizar sus servicios en la
ciudad de Bogotá, donde plácidamente esperaba la mesada de $2’200.000,oo,
previo pasaje ubicado en la ciudad de Bogotá, se presentaría éste o cuando
viniera a cobrar con pasajes pagos (sic) por la Lotería; en fin que una revisión se
podría realizar cuando no hay objeto; es por ello que lo más conveniente para
ambas partes es ordenar la terminación unilateral por facultad expresa de la ley
según el Art. 17 num. 1 de la Ley 80/93; es que si no se frena el desangre de esta
empresa a través del arma que otorga la ley como la contemplada por el Art. en
mención, para garantizar la eficiencia y eficacia del servicio público como el que
presta la Lotería para atender la salud de los chocoanos, muy pronto, nos
quedaremos sin empresa para financiar la salud, por ello todo chocoano debe
aportar algo para defenderla” (fls. 23-28, c.1).

Si bien a la demanda fueron acompañados otros documentos

aparentemente relacionados con la celebración y ejecución del contrato No. 002
de 1999 celebrado entre las partes en el presente litigio, lo cierto es que los
mismos obran en copia simple dentro del plenario, razón por la cual no puede
atribuírseles mérito demostrativo alguno.

Algo similar acontece con el ejemplar del mencionado contrato estatal No.
002 de 1999 el cual fue allegado en copia simple por la parte actora junto con el
libelo inicial del proceso, al igual que con la Resolución No. 143 de 1999 ─no así
con la Resolución 219 de 1999, de la cual obra un ejemplar suscrito en original por
el Gerente de la Lotería del Chocó─; empero, en lo atinente a los dos específicos
documentos obrantes en copia simple en mención, subraya la Sala que se trata de
una decisión emanada de un negocio jurídico celebrado por la entidad accionada,
respectivamente; que en el auto admisorio de la demanda se dispuso “[S]olicítese
a la entidad demandada los antecedentes que dieron origen a la presente
demanda”1, no obstante lo cual la Lotería del Chocó no acompañó documento
alguno de los requeridos por el Tribunal a quo, a la contestación de la demanda;
que, pese a lo anterior, la entidad accionada, al contestar el escrito introductorio
de la litis, no sólo no reprochó los antes citados documentos y admitió tanto haber
celebrado el mencionado contrato como proferido los actos administrativos
acusados ─fls. 52-53, c. 1─, sino que además, en el acápite de pruebas de la
referida contestación, solicitó tener como material acreditativo a valorar en el
litigio, “las que obren en el proceso”, con pleno conocimiento de que los varias
veces mencionados documentos, emanados ─se reitera─ de la propia entidad
accionada, habían sido allegados ya al encuadernamiento como anexos de la
demanda.

En similar dirección a la anotada, la cual justifica, por consiguiente, que se

reconozca valor probatorio en el presente proceso a los mencionados
documentos, se pronunció recientemente esta Sala:

“Todos los documentos a los cuales se acaba de hacer referencia fueron

allegados al expediente, según se indicó, en copia simple; tal circunstancia
determina que, en virtud de lo normado por el artículo 254 del Código de
Procedimiento Civil, a tales elementos no pueda, en principio, atribuírseles
mérito acreditativo alguno, comoquiera que a efectos de que pudieran ser
valorados por el sentenciador debieron haber sido arrimados al
encuadernamiento debidamente autenticados en los términos de la aludida
disposición2, la cual, dicho sea de paso, fue declarada exequible por la Corte
Constitucional con fundamento en el siguiente razonamiento:

1
Numeral 4 del auto de 27 de enero de 2000, obrante a folio 49 del cuaderno 1 del expediente.
2
Nota original de la sentencia citada: El artículo 254 del Estatuto Procedimental Civil preceptúa lo
siguiente:

“Artículo 254. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del
original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o
secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia
autenticada.
2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se
le presente.
3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial,
salvo que la ley disponga otra cosa”.
 “Cuarta.- Por qué el numeral 2 del artículo 254 del Código de
Procedimiento Civil no es contrario a la Constitución y por qué tampoco la
quebranta el numeral 3 del artículo 268 del mismo Código.

El numeral 2 del artículo 254 establece que las copias tendrán el mismo valor
probatorio del original “cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con
el original o la copia autenticada que se le presente”. La razón de ser de esta
exigencia es elemental, ya se trate de transcripción del documento o de
reproducción mecánica del original (fotocopia): resultaría imposible saber con
certeza que la una o la otra corresponde al original, de no existir la autenticación.
Esa nota de autenticación debe ser original en cada copia. Así lo definió
expresamente el Consejo de Estado, en sentencia de abril 4 de 1980:

“Es claro que la ley le da a las copias un valor probatorio similar al del
documento original, pero, como es obvio, la diligencia que da fe de que la copia
que se sella corresponde al documento original o a una copia debidamente
autenticada, debe ser cumplida directamente por el funcionario autenticante, sin
que pueda suplirse con la adjunción de una simple copia con la atestación original
referida. En otros términos, toda copia debe tener un sello de autenticación propia
para poder ser valorada como el documento original”. (Consejo de Estado,
sentencia de abril 4/80 magistrado ponente, Carlos Betancourt Jaramillo).

Así, la exigencia del numeral 2 del artículo 254 es razonable, y no vulnera el

artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la
autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del
original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que
no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de
los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos.

Sostener que el exigir una copia autenticada en el caso del numeral 2 del artículo
254 es presumir la mala fe de quien pretende hacerla valer como prueba, sería
tanto como afirmar que también desconoce la presunción de buena fe la exigencia
de solemnidades ad substantiam actus en algunos contratos (como en la
compraventa de inmuebles), porque con el argumento de la buena fe deberían
eliminarse las escrituras públicas, el registro de la propiedad inmobiliaria, el
registro del estado civil, etc. Nada más absurdo y más contrario a las relaciones
jurídicas y, en especial, a la seguridad, a la certeza, que debe haber en ellas.
(…)
Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos
procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen
que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código
de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de
documentos.

De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba
documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa
con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de
la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la
realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”3 (se deja subrayado
y resaltado).

Sin embargo, en el caso sub judice estima la Sala que debe ser tomada en
consideración la circunstancia consistente en que, salvo el aludido en la letra a),
el origen y el contenido de los demás documentos citados en referencia fue
reconocido y admitido por la propia entidad demandada ─destinataria o emisora
de las correspondientes comunicaciones escritas─ al contestar el libelo
introductorio del proceso, en los siguientes términos referidos a cada uno de los
hechos de la demanda, de acuerdo con la numeración que a los mismos asignó el
actor en ella:

“10. El escrito al cual alude el demandante suscrito por el entonces Director

General del Fondo, identificado con el No. 2792 del 25 de julio de 1995, no es

3
Nota original de la sentencia citada: Corte Constitucional, sentencia C-023 de 1998; Magistrado
Ponente: Jorge Arango Mejía.
 constitutivo de aceptación de oferta alguna, puesto que con él sólo se confirma el
recibo de una comunicación suscrita por el demandante 4.

11. Este es un hecho totalmente falso. El carnet otorgado al demandante fue con
ocasión de la suscripción del contrato de prestación de servicios No. 33-95, cuyo
objeto era el de realizar 5 seminarios talleres del tipo aprender haciendo, en igual
número de municipios del departamento de Nariño a elección del contratista,
según las necesidades de cada municipio, dirigido al grupo municipal que
designara el respectivo alcalde, para capacitarlos en la formulación de proyectos
para ser cofinanciados por el Fondo, de acuerdo con el Sistema Nacional de
Cofinanciación5.
(…)
14 y 15. Es falso que en la comunicación 2836 de julio 27 de 1995 suscrita por el
entonces Director General del Fondo, se presentaran condiciones contractuales al
Gobernador del Departamento de Nariño. Lo que se realizó fue la presentación de
una persona que estaba dispuesta a prestar una asesoría pero no a nombre del
Fondo, y prueba de ello es que en la comunicación 04125 de septiembre 1 de
1995, obra en el expediente, el Director del Fondo reafirma que el demandante no
es funcionario del Fondo6.
(…)
20, 21 y 22. La existencia de las comunicaciones citadas por el contratista es
cierta, y de hecho de ellas obran copias en su demanda7”.

Así las cosas, en aplicación de los principios de lealtad procesal y de prevalencia

del derecho sustancial respecto de las ritualidades puramente formales, entiende
la Sala que si los documentos a los cuales se ha hecho referencia no sólo no han
sido tachados de espurios por la parte en contra de la cual se aducen ─la
demandada en el sub lite─ sino que ésta, además, reconoce su origen, el
contexto dentro del cual fueron emitidos o recibidos y el contenido de los que
emanaron del propio FIS, mal podría negárseles eficacia demostrativa, con
absoluto desapego por los anotados postulados consagrados tanto en la
Constitución Política como en la ley y, adicionalmente, con desconocimiento de
los principios de unidad y de comunidad de la prueba, toda vez que esos mismos
documentos, a los cuales, por consiguiente, se les atribuirá mérito probatorio en
el presente pronunciamiento ─salvo al mencionado en la letra a) de este
apartado, no mencionado o reconocido por la parte demandada a lo largo del
proceso─, fueron igualmente reconocidos y no tachados en modo alguno por el
Director del FIS para la época en la cual ocurrieron los hechos que originaron el
proceso que aquí se decide, en la declaración que el mencionado ex funcionario
rindió dentro del presente encuadernamiento, a la cual pasa enseguida a hacerse
referencia”8 (subrayas fuera del texto original).

2.3. La facultad de terminación unilateral del contrato por parte de la

entidad estatal contratante.

A continuación la Sala reiterará el análisis que en ocasiones anteriores ha

llevado a cabo la Sección Tercera del Consejo de Estado con el propósito de
identificar las particularidades, los presupuestos de aplicación y los específicos
alcances de cada una de las modalidades que puede revestir la genéricamente

4
Nota original de la sentencia citada: Se refiere al documento citado en la letra b) del presente
acápite.
5
Nota original de la sentencia citada: Se refiere al documento mencionado en la letra c) del
presente apartado.
6
Se refiere a los documentos relacionados en las letras d) y e) de este apartado del presente
proveído.
7
Se refiere a los documentos citados en las letras f) y g) de este acápite de la presente decisión.
8
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”,
sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente No.: 17.008.
denominada potestad de la entidad estatal contratante para dar por culminado, de
manera unilateral, el contrato estatal respectivo 9. Y es que al regular de manera
especial los contratos que celebran las entidades estatales, el legislador ha
determinado, a través de muy variados eventos y con importantes diferencias en
cuanto a sus efectos, la procedencia de la terminación o finalización de la
respectiva relación por decisión unilateral que podrá o deberá, según cada caso,
ser adoptada por la respectiva entidad contratante.

Ahora bien, resulta pertinente precisar que la potestad legalmente atribuida

a las entidades estatales contratantes para dar por terminado unilateralmente
algunos contratos estatales, en los casos y con las exigencias expresamente
consagrados para el efecto por la ley, atribución que por regla general participa de
una naturaleza excepcional o exorbitante, constituye un instituto jurídico ─aún en
las varias modalidades que puede revestir, según se referirá enseguida─
sustancialmente disímil tanto de la figura de la revocación unilateral del negocio
─asimilable ésta en sus efectos a la terminación unilateral de la obligación, la cual
se ha contemplado como una manera indirecta de proceder a su extinción en
cierto tipo de contratos en los cuales la confianza recíproca de las partes se erige
como elemento indispensable, tal como ocurre, por vía de ejemplo, en los
contratos de mandato10, de arrendamiento de servicios inmateriales 11 o de
confección de obra material12─, como distinta también resulta de la atribución de
terminar anticipadamente el respectivo contrato estatal cuando tal posibilidad
encuentra origen ─en los casos en los cuales ello resulta jurídicamente viable─ en
una estipulación o en un convenio de naturaleza eminentemente contractual, pacto
con fundamento en cuya celebración alguna o todas las partes del respectivo
convenio, incluyendo al propio contratista particular, pueden llegar a adoptar, de
manera unilateral, la decisión de ponerle fin al contrato antes de que se agote su
objeto o antes de que expire el término que las partes del contrato acordaron al
momento de su celebración o conclusión13.
9
En idéntico sentido al de la exposición que se llevará a cabo a continuación, pueden verse los
siguientes pronunciamientos de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado: sentencia del 2 de mayo de 2007; Radicación número: 85001-23-31-000-1997-
00339-01(15599); sentencia del 18 de marzo de 2010; Radicación número: 25000-23-26-000-1994-
00071-01(14390).
10
Código Civil, artículo 2189 y artículo 1279 C.de Co.
11
Código Civil, artículo 2066.
12
Código Civil, artículo 2056.
13
Las importantes diferencias que existen entre la potestad que la ley atribuye a las
entidades estatales contratantes para dar por terminados, de manera unilateral, algunos contratos
estatales por un lado y, por el otro lado las opciones de revocatoria de algunos contratos o incluso
la facultad contractual que las partes llegaren a estipular, cuando ello resulte jurídicamente posible,
para que uno o varios de los contratantes puedan dar por terminado, en forma anticipada y
unilateral, el correspondiente negocio jurídico, así como el desarrollo correspondiente a sus efectos
 Hecha la anterior salvedad y haciendo referencia específica a la potestad
legalmente atribuida a las entidades estatales contratantes para que puedan dar
por terminado de manera unilateral algunos contratos estatales, las diversas
previsiones legales que se ocupan de regular la materia permiten identificar la
figura de la terminación unilateral de los contratos estatales como un género,
dentro del cual, a su turno, pueden distinguirse algunas especies, las cuales, como
es natural, participan de ciertas notas comunes sin que ello signifique que puedan
confundirse como una sola y única figura, puesto que, a la vez, son muchos y muy
variados los aspectos que las diferencian entre sí.

Dentro del aludido género de la terminación unilateral de los contratos

estatales por determinación de la entidad contratante, se encuentran las siguientes
especies o modalidades de la figura:

i).- La terminación unilateral propiamente dicha, regulada por el artículo 17 de

la Ley 80;

ii).- La declaratoria de caducidad administrativa del contrato, y

iii).- La terminación unilateral a cuya aplicación hay lugar cuando se

configuran algunas causales de nulidad absoluta respecto del contrato estatal
correspondiente, de conformidad con las previsiones del inciso 2º del artículo
45 de la misma Ley 80.

Como aspectos comunes a todas esas figuras se pueden señalar, entre

otros, a) el hecho de que en todos esos casos es la ley la que consagra, de
manera expresa, la facultad para que la entidad estatal contratante pueda realizar
su declaración; b) cada una de esas figuras produce, en principio, el mismo efecto,
consistente en poner fin al respectivo contrato estatal, como quiera que el objeto
de todas ellas es, precisamente, el de dar por terminado el contrato estatal en
cuestión; c) como corolario obligado de la característica anterior, se impone
destacar que la terminación unilateral del contrato en cualquiera de sus
y alcances, así como el examen de los tipos de contrato respecto de los cuales resulta
jurídicamente admisible la inclusión de la referida estipulación y la revisión de aquellos otros en
relación con los cuales dicha opción se encuentra normativamente vedada, son temas de los
cuales se ocupó la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia del 9 de mayo de 2012, radicación:
85001233100020000019801, expediente: 20.968, actor: Luis Carlos Pérez Barrera, demandada:
Caja Nacional de Previsión Social.
modalidades, por razones de lógica elemental, sólo es posible aplicarla en relación
con contratos vigentes, puesto que resulta ontológicamente imposible dar por
terminado un contrato que ya hubiere finalizado con anterioridad; d) la declaratoria
correspondiente, en cuanto debe ser adoptada por una entidad estatal en
desarrollo de su actividad contractual, constituye un verdadero acto administrativo
de naturaleza contractual; e) como obvia consecuencia de la nota anterior, cabe
indicar que en todos esos casos el respectivo acto administrativo que pone fin a un
contrato estatal de manera unilateral, será pasible de control judicial en virtud de la
acción de controversias contractuales, cuyo ejercicio deberá realizarse dentro del
término de caducidad establecido en la ley; f) una vez ejecutoriada la decisión
administrativa que dispone o determina la finalización unilateral del
correspondiente contrato estatal, será necesario proceder a la liquidación 14 del
contrato estatal en cuestión.

Sin embargo, como ya se dejó señalado, las referidas especies del género
de la ´terminación unilateral de los contratos estatales` también se diferencian
significativamente entre sí, cuestiones que fácilmente se pueden derivar de los
aspectos propios de cada una de ellas y que, de manera resumida en cuanto a los
más destacados, se presentan a continuación:

2.3.1 La terminación unilateral propiamente dicha encuentra su

regulación básica y fundamental en los artículos 14 y 17 de la Ley 80.

De conformidad con dichas disposiciones legales, es posible precisar que la

misma se encuentra consagrada como una institución a la cual pueden acudir las
entidades estatales para efectos de desarrollar las funciones que expresamente
les consagra la ley (artículo 14-1, Ley 80), consistentes en tener “... la dirección
general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del
contrato”.

Según los explícitos dictados de la referida Ley 80, es claro que dicha forma
de terminación unilateral tiene “… el exclusivo objeto de evitar la paralización o la
afectación grave de los servicios públicos a su cargo [se refiere a la entidad estatal
14
Acerca de la liquidación de los contratos estatales y sus diferencias con la terminación de los
mismos, así como acerca de las variadas modalidades de liquidación (bilateral, unilateral o judicial),
oportunidades para su realización y demás aspectos relacionados con la liquidación de los
contratos estatales, se encuentra el pronunciamiento que realizó la Sección Tercera del Consejo de
Estado, contenido en la sentencia de diciembre 4 de 2006, proceso número 15239, radicación R-
0507, actor DATA BASE SYSTEM LTDA.
contratante] y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación …” de los
mismos.
Esta modalidad de terminación unilateral únicamente puede tener aplicación
respecto de aquellos específicos contratos estatales señalados en el numeral 2º
del artículo 14 de la Ley 80, esto es: a) “en los contratos que tengan por objeto el
ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal”; b) en los contratos
que tengan por objeto “la prestación de servicios públicos”; c) en los contratos que
tengan por objeto “la explotación y concesión de bienes del Estado” y d) “en los
contratos de obra”, en cuanto en todos ellos resulta imperativa la inclusión de la
cláusula excepcional de terminación unilateral; así mismo podría aplicarse en
aquellos f) “contratos de suministro” y g) contratos “de prestación de servicios”, en
los cuales se hubiere incluido expresamente esa cláusula excepcional, como
quiera que en estos dos (2) últimos dicha estipulación resulta facultativa.

Tal como lo ordena el inciso 2º del numeral 1º del citado artículo 14 de la

Ley 80, cada vez que una entidad estatal ejerza esta potestad excepcional de
terminación unilateral “… deberá procederse al reconocimiento y orden de pago
de las compensación e indemnizaciones a que tengan derecho las personas
objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las
condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de
mantener la ecuación o equilibrio inicial”.

El aspecto que se acaba de destacar pone de manifiesto que esta especie o

modalidad de terminación unilateral de los contratos estatales no comporta la
imposición de sanción alguna y, por tanto, a partir de su ejecutoria no se genera
inhabilidad alguna en relación con el contratista afectado, lo cual, además,
encuentra explicación suficiente en las causales, expresamente consagradas en la
ley, que dan lugar a su aplicación.

Tales causales, recogidas en el también citado artículo 17 de la Ley 80, son

las siguientes:
“1º Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de
orden público lo imponga.

“2º Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona

natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.

“3º Por interdicción judicial o declaratoria de quiebra del contratista.

 “4º Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del
contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

“Sin embargo, en los casos a que se refieren los numeral 2º y 3º de este artículo
podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación”.

2.3.2 La caducidad administrativa del contrato, figura de carácter

sancionatorio cuyo efecto primero consiste en poner fin, de manera anticipada, a
la correspondiente relación contractual en virtud de la declaración unilateral que en
tal sentido realiza la entidad estatal contratante cuando se configuran las hipótesis
fácticas consagradas para ello en las normas legales respectivas 15.
Cuando hay lugar a la declaratoria de caducidad administrativa, como lo
dispone perentoriamente la ley (artículo 18, Ley 80) “… no habrá lugar a
indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e
inhabilidades previstas en esta ley”, por lo cual una vez se encuentra en firme la
declaratoria de caducidad administrativa, para el contratista que hubiere dado
lugar a su declaratoria se genera una inhabilidad que, por una parte, le impedirá,

15
Las principales disposiciones legales que hoy consagran y prevén la aplicación de la caducidad
administrativa en los contratos estatales son las siguientes:

 Artículo 18 de la Ley 80: … la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo
dará por terminado [se refiere al contrato estatal] …” en los casos en que se presente “… alguno de los
hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera
grave y directa la ejecución del contrato y evidenci[e] que puede conducir a su paralización …”.
 El numeral 5 del artículo 5 de ese mismo estatuto de contratación estatal, prohíbe a los contratistas
particulares que accedan “… a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de
obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho”, al tiempo que les impone el deber de informar de
inmediato sobre la ocurrencia de esos hechos, ante las autoridades competentes. A ello agrega, la norma
legal en cita, que “[e]l incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos
prohibidos, dará lugar a la declaración de caducidad del contrato”.
 Los artículos 90, 91, 92, 93, 94 y 95 de la Ley 418, proferida en el año de 1997, comúnmente
conocida como Ley de orden público, cuya vigencia fue prorrogada inicialmente por espacio de tres años
mediante la Ley 548, adoptada en el año de 1999, posteriormente prorrogada por cuatro (4) años más
mediante la Ley 782, promulgada en el año 2002 y actualmente vigente en virtud de la prórroga que por
espacio de cuatro (4) años más dispuso la Ley 1106, expedida en el año 2006, contienen múltiples y
variadas disposiciones en virtud de las cuales se autoriza e incluso se ordena la declaratoria de caducidad
administrativa de cualquier contrato celebrado por una entidad pública cuando el contratista incurra en
conductas, previstas en esas mismas normas, que determinen su participación, colaboración,
financiación o cualquier otra forma de auxilio para con los grupos armados organizados al margen de la
ley.
 El artículo 61 de la Ley 610, expedida en el año 2000, prevé que las contralorías deben solicitar a la
autoridad administrativa correspondiente, esto es a la entidad estatal contratante, que declare la
caducidad del contrato en el cual se encuentre vinculado el contratista particular que hubiere sido
declarado fiscalmente responsable.
 La Ley 789, expedida en el año 2002, por medio del parágrafo 2º de su artículo 50, según el texto
hoy vigente, modificada por el artículo 1º de la Ley 828, dictada en el año 2003, determina de manera
imperativa que si durante la ejecución de cualquier contrato celebrado por una entidad estatal o a la
fecha de su liquidación, se observe la persistencia, por cuatro (4) meses, del incumplimiento del
contratista particular respecto del pago de los aportes parafiscales que constituyen sus obligaciones
frente al Sistema de Seguridad Social Integral (sistema de salud, pensiones, riesgos profesionales,
aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar) , “… la entidad estatal dará aplicación a la
cláusula excepcional de caducidad administrativa”.
por espacio de cinco (5) años, participar en licitaciones o concursos ante cualquier
entidad estatal así como celebrar contratos con cualquiera de dichas entidades
estatales (artículo 8-1-c, Ley 80) y, por otra parte, lo obligará a ceder los contratos
estatales que ya hubiere celebrado o a renunciar a su participación en los mismos
si dicha cesión no fuere posible (artículo 9, Ley 80).

2.3.3 La terminación unilateral de que trata el inciso 2º del artículo 45

de la Ley 80. La norma legal en cita dispone, de manera imperativa, que el jefe o
representante legal de la respectiva entidad estatal contratante debe dar por
terminado el contrato estatal, cuando respecto del mismo se hubiere configurado
una cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales
1º, 2º y 4º del artículo 44 de ese mismo estatuto contractual.
Así reza el referido artículo 45 de la Ley 80:

“Artículo 45. De la nulidad absoluta: La nulidad absoluta podrá ser alegada por
las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o
declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

“En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el
jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el
contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su
liquidación en el estado en que se encuentre”.

La norma legal transcrita evidencia que esta modalidad de terminación

unilateral tiene cabida en relación con cualquier clase de contrato estatal,
independientemente de su objeto, siempre que en la celebración del mismo se
hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad antes referidas, sin
que su aplicación pueda extenderse entonces a otras causales de nulidad
absoluta diferentes a las específicamente indicadas.

Acerca del ejercicio de la potestad de terminación unilateral de los contratos

estatales por parte de la Administración, en los eventos de nulidad absoluta del
contrato, la Corte Constitucional, en pronunciamiento contendido en Sentencia T-
1341 de 2001, sostuvo lo siguiente:

“En el caso que se analiza, las nulidades citadas responden a situaciones de

orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de
vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal
adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento
de permitir su ejecución se estaría propugnando o removiendo el afianzamiento
de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que
regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual.
 “Las causales de nulidad absoluta que permiten el ejercicio de la potestad
excepcional contenida en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, a la cual se viene
haciendo alusión, operan cuando la celebración del contrato estatal se efectúa
con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en
la Constitución y la ley, o contra expresa prohibición constitucional o legal o
cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente el
respectivo contrato. Esto significa que se refieren a situaciones de orden
estrictamente jurídico que vicien el contrato, afectando su validez jurídica e
impidiendo que se inicie o se continúe ejecutando”16.

Desde esta perspectiva resulta claro que el jefe o representante de la

entidad estatal contratante se encuentra en el deber legal de declarar la
terminación unilateral del contrato, mediante acto administrativo, con el fin de
preservar el orden jurídico y el interés público, cuando quiera que se compruebe la
existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los
numerales 1º, 2º y 4º de la Ley 80 de 1993; sin embargo, no podrá ejercer esta
facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la legalidad del
contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los supuestos
establecidos en los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no
le ha otorgado competencia para ello y, por lo tanto, en esos otros eventos la
única opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la
declaratoria de nulidad del contrato.

En virtud del principio de legalidad 17, principio básico en un Estado de

derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la
Administración Pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o
la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4, 6, 121 y
122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida
al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos
administrativos.

La jurisprudencia de la Sección Tercera 18 ha enseñado que la competencia

constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad
administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general
mientras que la competencia constituye la excepción, como quiera que la misma
se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento
jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que “la
16
Corte Constitucional, Sentencia T-1341 de 11 de diciembre de 2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
17
La legalidad ha sido definida por Georges Vedel como “la cualidad de lo que es conforme a la
ley. La legalidad expresa así la conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica”
(Derecho Administrativo, .Biblioteca Jurídica Aguilar Traducción de la sexta edición francesa, 1980,
Madrid, Pág. 219.
18
Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los
administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los
gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse” 19.

Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente 20:

“(…) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la

expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina 21, ha
considerado que “...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio
más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto
administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre
competencia (Art. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma
oficiosa por el juzgador”22.
Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada
que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos
eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores
que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso
administrativo (…)” (Negrilla no es del texto)

La actividad contractual de la Administración no escapa al principio de

legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse
a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas
de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del
ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las
facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se
relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal
previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites
a la autonomía de la voluntad.

Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo

45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los expresamente
previstos en esa norma.

2.4 La potestad de terminación unilateral del contrato estatal ejercida

por la Lotería del Chocó en el presente caso.

19
GIRALDO CASTAÑO; Derecho Administrativo General. Editorial Marín Vieco Ltda. Medellín, 5ª
ed., 1995. Pág. 59.
20
Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
21
BETANCUR JARAMILLO, Carlos; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pág.
209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que
atribuyen las competencias funcionales, “...permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque
el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina
argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”,
calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede
judicial (DROMI, Roberto; Ob. cit., Págs. 244 y 245).
22
Sentencia del 11 de mayo de 1999; Expediente 10.196. Actor: Sociedad Brogra Ltda.
 Los actos administrativos cuya legalidad se cuestiona en el presente litigio
fueron proferidos por la entidad accionada invocando el ejercicio de la facultad
consagrada en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, la cual fue incorporada en el
contrato estatal de prestación de servicios profesionales número 0002 de 1999,
celebrado entre las partes en el asunto sub judice, a través de su cláusula novena;
la potestad excepcional de terminación unilateral del contrato estatal prevista en la
norma en mención puede ser ejercida, de acuerdo con el tenor literal del referido
precepto, “[C]uando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación
de orden público lo imponga”; esta potestad, entonces, debe ser ejercida en
aquellos casos en los cuales, después de haber sido celebrado el contrato y con
fundamento en acontecimientos que no resulten atribuibles al contratista
─especialmente, siempre que no se trate de su incumplimiento, pues en dicho
evento la facultad que procedería ejercer sería la de declaratoria de caducidad del
convenio─, la entidad contratante constate el advenimiento de circunstancias
sobrevinientes que hagan evidente que continuar adelante con la ejecución del
contrato afectaría la correcta prestación del servicio público del cual se trate o
amenazaría con desestabilizar el orden público.

En relación con la naturaleza sobreviniente o posterior a la celebración del

contrato de las circunstancias que justificarían el ejercicio de la potestad
excepcional de terminarlo unilateralmente con base en lo preceptuado por el
artículo 17 de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:

“En cuanto hace a la terminación unilateral del contrato, la ley 80 de 1993,

establece los casos en que ésta podrá darse, ya que la administración expresa el interés
público y éste debe prevalecer en caso de conflicto con el interés contractual y
meramente económico; claro está, las correspondientes causales deben ser
taxativamente señaladas por la ley, ya que obedecen a circunstancias de interés
colectivo, o situaciones sobrevinientes que impiden la continuación en la ejecución del
contrato y afectan los derechos de los contratistas.
(…)
De acuerdo con lo anterior, la norma acusada establece en principio la
terminación unilateral del contrato como prerrogativa de la administración, por
motivos de interés general y con el fin de obtener de manera oportuna y eficiente los
bienes y servicios propuestos.
(…)
…debe advertirse que la terminación unilateral, es un mecanismo de la
administración que le permite darlo por terminado, cuando se presenten
determinadas situaciones sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, por
consideraciones que se relacionan con exigencias del servicio público, situación de
orden público, incapacidad del contratista de ejecutarlo totalmente, debido a factores
como lo son muerte, incapacidad física, y de carácter patrimonial.
(…)
Se pretende, simplemente, dar solución a situaciones diferentes a la muerte del
contratista, que causen de manera sobreviniente la imposibilidad del cumplimiento del
 contrato, pues en estos casos para salvaguardia del interés público del contrato, es
necesario que la administración cuente con instrumentos que le brinden la oportunidad
de continuar con la ejecución, y dejar sin efectos un acuerdo que no puede cumplirse,
sin que se deba sancionar al contratista”23 (énfasis añadido).

Naturalmente, lo que mal podría desconocerse es que la entidad

contratante cuenta con un amplio margen de apreciación para establecer, en cada
caso concreto, qué tipo de circunstancias son aquellas que tendrían la relevancia y
las características necesarias para sustentar la decisión de terminar
unilateralmente el contrato en ejercicio de la atribución en comento, pues ello
indiscutiblemente se desprende de la considerable flexibilidad de los conceptos
jurídicos indeterminados de los cuales se valió el Legislador para configurar la
facultad que puso en manos de la autoridad pública a través del citado numeral 1
del artículo 17 del Estatuto Contractual, esto es las nociones de “exigencias del
servicio público” y de “situación de orden público” allí consignadas.

De hecho, la utilización de conceptos jurídicos indeterminados en las

disposiciones que atribuyen potestades a las autoridades, como lo ha explicado ya
la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, da lugar a la
configuración de la correspondiente facultad como discrecional; en ese sentido se
han expuesto los siguientes planteamientos que en esta ocasión se reiteran:

“Como la composición del sintagma conceptos jurídicos indeterminados lo

sugiere, esta categoría indirectamente supone el contraste con la de los conceptos
jurídicos determinados, en los que el ámbito de realidad al que se refieren está
delimitado cuando menos en principio de una manera precisa e inequívoca
(verbigracia, conceptos como los de mayoría de edad, la edad de jubilación o el plazo
para interponer un recurso, en fin, los numéricos o que expresan cantidades, que serían
los únicos exentos de adolecer de algún grado de indeterminación). Por el contrario,
los conceptos indeterminados aluden a una realidad cuyos límites no es posible
precisar completamente a través de su solo enunciado (caso de nociones como la de
buena fe, buen padre de familia, confianza legítima, entre otras), aunque sí puede
afirmarse que intentan delimitar un supuesto o serie de supuestos concretos, que sólo
en sede aplicativa serán puntualmente precisados.
(…)
En este punto es necesario referir cuál es la estructura de los conceptos
jurídicos indeterminados, toda vez que ello permitirá comprender los alcances de las
posturas doctrinales que o bien los diferencian, ora los aproximan a la discrecionalidad
administrativa. La doctrina parte de la base de acuerdo con la cual en los conceptos
jurídicos indeterminados existe siempre, junto a una o dos zonas de certeza, una zona o
un halo de incertidumbre o de vaguedad en el que el concepto no permite discernir si
es o no aplicable a los objetos comprendidos en ella 24. De manera que si se intenta

23
Corte Constitucional, sentencia C-454 de 1994; Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz.
24
Nota origina de la sentencia citada: Cfr. BACIGALUPO, M., La discrecionalidad administrativa.
Estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución, Marcial Pons,
Madrid, 1997, pp. 138-139. Esta explicación de la noción es muy similar a la efectuada por Sainz
Moreno respecto a la indeterminación de los conceptos. El autor recurre a la figura de los dos
círculos concéntricos, representando el interior la zona de certeza positiva, el exterior la de certeza
negativa y la zona ubicada entre los dos círculos, la de indeterminación aunque, claro, «las líneas
 verificar a qué supuestos fácticos puede aplicarse un concepto jurídico indeterminado
en particular, se encontrará que algunos casos indiscutiblemente estarán cubiertos por
él (caerán en su zona de certeza positiva), otros indubitadamente no lo estarán
(quedarán comprendidos en la zona de certeza negativa) y en medio de ellos, se
ubicará un terreno en el que se mueven los supuestos dudosos (el denominado halo del
concepto)25.
(…)
La comprensión de los conceptos jurídicos indeterminados que, a juicio de la
Sala, se acompasa con el relativismo axiológico moderado que imponen el principio
del pluralismo y el propio principio democrático, es la que establece entre aquéllos y la
discrecionalidad administrativa, una diferencia apenas gradual, no cualitativa o
radical, en la medida en que, según las circunstancias del caso concreto, tales
conceptos indeterminados pueden constituirse en fuente de discrecionalidad
administrativa, de la manera que se explicará a continuación que es como debería
entenderse la facultad discrecional. Naturalmente, ello no ocurrirá en aquellos
supuestos en los que el concepto jurídico indeterminado provea al operador jurídico
administrativo o judicial de suficientes elementos de juicio como para poder tener
por acreditado que el caso se encuadra, sin lugar a dudas, en alguna de las zonas de
certeza del concepto positiva o negativa, con lo cual, el concepto claramente se
aplica o se inaplica. Pero sí es lo que sucede en los casos dudosos, penumbrales, o
neutros, los que caen en la zona o halo de incertidumbre del concepto, en los que una
decisión estrictamente lógico-deductiva no es posible, y se hace necesario recurrir a
argumentos o elementos de juicio de naturaleza técnica, económica, política, de
conveniencia u oportunidad, etcétera que, como se explicó, pueden ser racionales o
razonables, más no concluyentes o definitivos , con el fin de arribar a la formulación
de un criterio objetivo y razonable de decisión, que es, como se verá, lo mismo que
cabe esperar que realice el operador jurídico que ejercita una facultad discrecional.
(…)
Las particulares funciones de cada entidad, las específicas modalidades de
cada tipo de actividad para la cual se abre cada convocatoria, las singulares
necesidades de cada caso concreto, hacen necesario que la entidad pública tenga la
facultad de apreciar la manera más convieniente para el interés general artículo 209
constitucional de integrar o aplicar los conceptos jurídicos indeterminados
“administración de riesgos”, “capacidad técnica”, “infraestructura operativa” y
“experiencia”, en cada supuesto específico.

Se trata, por tanto, con estos cuatro, de conceptos jurídicos indeterminados de

un amplio halo de incertidumbre, de nociones de una considerable vaguedad o
imprecisión, en cuya aplicación el operador jurídico que, en cuanto a este caso
interesa, es el IPSE, dispone de facultades, en lo sustancial, equiparables a las que
despliega cuando ejercita una facultad discrecional.
(…)
Así las cosas, es a la luz de esta concepción de la discrecionalidad que debe
valorarse el proceder del IPSE al expedir los términos de referencia del concurso de
méritos encaminado a la selección y contratación de intermediarios de seguros. Es
decir, lo que debe analizarse es si el Instituto demandado formuló criterios objetivos y
razonables de selección del intermediario de seguros, como concreción, para este
supuesto específico, de los conceptos jurídicos indeterminados con base en los cuales
el artículo 3º del decreto 1436 de 1998 configura las correspondientes facultades, que,
por todo lo ya expuesto, han de ejercerse de la misma manera que si de una facultad
discrecional se tratara, esto es, completando, para el caso concreto, los supuestos de
hecho deliberadamente inacabados o incompletos de los artículos 3º y 4º del
decreto 1436 de 1998”26 (énfasis añadido).
de ambos círculos son también borrosas». Vid. SAINZ MORENO, Fernando, Conceptos
jurídicos...cit., pp. 70-71, 93-94.
25
Nota origina de la sentencia citada: MARIN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto, Discrecionalidad
administrativa y conceptos jurídicos indeterminados..., cit., p. 4.
26
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de
noviembre de 2006; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Radicación número: 11001-
03-26-000-2000-0020-01; Expediente número: 18059.
 Catalogar la potestad de declarar la terminación unilateral del contrato con
base en la facultad conferida a la entidad contratante por el artículo 17-1 de la Ley
80 de 1993, como discrecional, lejos de dejar a la autoridad respectiva en libertad
absoluta, desprovista de límites, para adoptar tal determinación en cada supuesto
concreto, le impone unas muy fuertes cargas de argumentación derivadas de la
exigencia de buscar, en cada supuesto específico, la alternativa de solución que
de mejor manera satisfaga el interés general ─artículo 209 constitucional─, más
aún si se tiene en cuenta que la noción de discrecionalidad, en el derecho positivo
colombiano, ha sido anudada, de modo inescindible, con la estructura
argumentativa constituida por el principio de proporcionalidad, atendiendo a lo
preceptuado por el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo 27; así pues,
el correcto ejercicio de la potestad discrecional comporta, a cargo de la autoridad
pública que adopta la decisión, la exigencia de asegurarse de que la misma
resulta “adecuada a los fines de la norma que la autoriza”, necesaria ─por no
existir otra igualmente eficaz para alcanzar el fin propuesto, pero menos restrictiva
de los demás principios o derechos que se verán afectados en el caso concreto─ y
“proporcional a los hechos que le sirven de causa”, en los términos del dispositivo
legal en cita.

De igual modo, la naturaleza discrecional de la potestad obliga a la

autoridad que la ejerce, además de satisfacer la carga de argumentación que se
ha dejado expuesta al adoptar la respectiva decisión ─carga que resulta
consecuente con la concepción de discrecionalidad administrativa que ha acogido
la Sección Tercera de esta Corporación─, a no trascender los límites de
imperativa observancia cuando se profieren determinaciones en aplicación de este
tipo de atribuciones, según igualmente lo ha expresado la Sección Tercera del
Consejo de Estado:

“Y es que la configuración de pliegos de condiciones constituye un

paradigmático ejemplo útil a efecto de ilustrar la dinámica que envuelve la concepción
que de la discrecionalidad administrativa ha venido prohijando la Sala 28, partiendo de

27
Precepto por cuya virtud “[E]n la medida en que el contenido de una decisión, de carácter
general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y
proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
28
Nota original de la sentencia citada: En relación con la aludida concepción pueden verse los
siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Alier
E. Hernández Enríquez; Radicación número: 110010326000199503074 01; Expediente número:
13074; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del
30 de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez;
 diferenciar las denominadas definiciones “materiales” o “positivas” de dicha figura, de
las catalogadas como “formales” o “negativas” de la misma. Las primeras consideran
que la discrecionalidad opera en circunstancias en las cuales el interés general, para el
caso concreto, no se encuentra exhaustivamente precisado por la ley lo cual
evidentemente ocurre tratándose de las referidas normas que regulan el contenido
mínimo de los pliegos de condiciones, de suerte que la discrecionalidad surge como
autorización que se confiere expresa o implícitamente a la Administración para
que, previa ponderación de todos los hechos, intereses, derechos o principios jurídicos
comprometidos en el caso concreto, encuentre una solución para el mismo intentando
«elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: éste se
encuentra legalmente definido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado,
tarea para la que se confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder
discrecional»29.
Para las segundas, por su parte las catalogadas como definiciones
“formales” o “negativas” el elemento determinante de la existencia de
discrecionalidad no es ya el objeto de la facultad misma y el cómo ella debe ser
ejercida esto es, según se acaba de referir, la autorización conferida a la
Administración para apreciar o integrar en qué consiste el interés público en cada caso
concreto, formulando criterios objetivos y razonables de decisión, sino la forma en
la cual se configura la forma en la cual se redacta el precepto que atribuye la
facultad, entendiéndose, por tanto, la discrecionalidad, desde la perspectiva formal
comentada, como un espacio o un ámbito de decisión no regulado o regulado apenas
de forma parcial por el ordenamiento, ámbito de decisión que el legislador, entonces,
ha decidido otorgar a la Administración, con el propósito de que ésta decida de manera
libre, eligiendo cualquiera de las alternativas que se ofrezcan como posibles para
resolver el caso, habida cuenta de que supuestamente, según estas posturas todas
esas alternativas resultan jurídicamente admisibles, esto es, se trataría de indiferentes
jurídicos30.
Radicación número: 11001-03-26-000-2000-0020-01; Expediente número: 18059; Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de
octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00.
29
Nota original de la sentencia citada: Cfr. MOZO SEOANE, Antonio, La discrecionalidad de la
Administración Pública en España. Análisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal, 1894-1983,
Montecorvo, Madrid, 1985, p. 411.
30
Nota original de la sentencia citada: Entre tales definiciones formales o negativas de la
discrecionalidad puede darse cuenta, en la doctrina alemana, de la propuesta por Martín Bullinger,
autor a cuyo entender la discrecionalidad se configura como un margen de autodeterminación de la
Administración frente a los demás poderes públicos legislativo y judicial, por manera que la
facultad discrecional comporta un «margen de libertad que se deriva para la Administración pública
cuando su actuación no está completamente predeterminada». Cfr. BULLINGER, Martín, «La
discrecionalidad de la Administración Pública. Evolución, funciones, control judicial», en La Ley,
1.831, 30 de octubre de 1987, Madrid, p. 896. En España, entre muchos otros autores quienes se
decantan por esta postura claramente mayoritaria en dicho país que concibe la
discrecionalidad como un “margen de libertad de decisión” Cfr. MARTÍN MATEO, Ramón,
Manual de Derecho Administrativo, 15ª edición, Trivium, Madrid, 1993, p. 317 conferido a la
Administración por parte del legislador y, por tanto, inmune al control jurisdiccional, puede citarse la
definición propuesta por Luciano Parejo Alfonso, quien considera que la discrecionalidad «consiste
en la atribución a la Administración por el legislador de un ámbito de elección y decisión bajo la
propia responsabilidad», dentro del cual «pueden darse varias actuaciones administrativas
igualmente válidas por conformes con el Derecho aplicable». Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano,
Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid,
1993, p. 121. En similar sentido, en la doctrina francesa, la definición de René Chapus. Cfr.
CHAPUS, R., Droit administratif général, Tomo I, 15ª edición, Montchrestien, París, 2001, p. 1056.
También Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Rodríguez siguen un rumbo
similar, toda vez que consideran que «el ejercicio de una potestad discrecional permite (...) una
pluralidad de soluciones justas, o, en otros términos, optar entre alternativas que son igualmente
justas desde la perspectiva del Derecho (...). La discrecionalidad es esencialmente una libertad de
elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la
decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc),
no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración». Cfr. GARCÍA DE
ENTERRÍA, Fernando y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Tomo I, undécima edición, Civitas, Madrid, 2002, pp. 455-456 y 460-461. En el
 Empero, esta Sala ha justificado ya por qué razón tales concepciones negativas
o formales de la discrecionalidad no sólo desatienden la consagración constitucional de
la entera actividad administrativa a la satisfacción del interés general prevista, en el
ordenamiento colombiano, de forma expresa, en el artículo 209 superior , sino que
no encajan adecuadamente en el diseño de un Estado Social y Democrático de Derecho
si se tiene en cuenta que, al atribuir libertad de elección a la Administración, sin
exigirle a ésta que construya y esgrima criterios objetivos y razonables en los cuales se
soporten sus decisiones, semejantes comprensiones fácilmente pueden convertirse en
una ‘patente de corso’ para la arbitrariedad. Las concepciones formales o negativas de
la discrecionalidad, entonces, son aquellas que convierten ésta figura en “el caballo de
Troya en el Estado de Derecho”31. De ahí que convenga reiterar los razonamientos
que, en esta dirección, formuló la Sala con anterioridad y que se transcriben a
continuación, no obstante su extensión:
(…)
“Es ésta, igualmente, a juicio de la Sala, la concepción de la discrecionalidad
administrativa que subyace a la redacción de la norma que, en el Código Contencioso
Administrativo colombiano, se ocupa de la figura en cuestión. No de otra forma habría
de entenderse la exigencia formulada por el artículo 36 de dicho Estatuto en el sentido
de que el contenido discrecional de una decisión administrativa debe adecuarse a los
fines de la norma que la autoriza, así como ser proporcional a los hechos que le sirven
de causa. Sólo un criterio objetivo y razonable que justifique la elección entre la
pluralidad de alternativas de las que dispone la administración en el caso concreto,
permitirá constatar si la opción por la que se decanta respeta los límites establecidos
por el referido artículo 36 C.C.A.” 32
(…)”.
Establecido, entonces, que la Administración goza de amplios márgenes de
configuración en cuanto corresponde a la confección de los pliegos de condiciones,
resulta menester, en este lugar, ocuparse de identificar cuáles son los límites que no
pueden ser transgredidos en el ejercicio de tales potestades, habida cuenta de que,
actualmente, constituye un aserto aceptado de manera pacífica en el Derecho
Administrativo, el consistente en la inexistencia de facultades, de decisiones o de
actos puramente discrecionales y, por el contrario, se sostiene, de forma indiscutida,
que siempre hay elementos reglados presentes en todo acto administrativo 33, lo cual no
supone nada diverso que extender los alcances del principio de legalidad también a
aquellos ámbitos de decisión en los cuales la Administración dispone de relativa

mismo sentido, VILLAR PALASÍ, José Luis. y VILLAR EZCURRA, José Luis, Principios de Derecho
Administrativo, II, cit., p. 26, afirman que «potestad reglada es aquella cuyos presupuestos de
ejercicio, cuyo contenido y cuyo procedimiento están estrictamente regulados por la Ley. Frente a
ello, la potestad discrecional se caracteriza por no tener los presupuestos de su ejercicio o su
contenido predeterminados por la ley dejando su libre determinación a la Administración Pública».
Por similares derroteros marcha el concepto que propone María José Alonso Más, para quien
«podemos definir la discrecionalidad como la libertad electiva de que en ocasiones disponen los
poderes públicos para decidir lo que estimen más conveniente de acuerdo con las circunstancias
de cada caso (...), de modo que cuando la misma existe se dan diversas soluciones jurídicamente
válidas». Cfr. ALONSO MÁS, María José, La solución justa en las resoluciones administrativas,
Tirant lo blanch-Universitat de Valencia, Valencia, 1998, p. 223.
31
Nota original de la sentencia citada: En la expresión de Hans Huber, traída a cuento por GARCIA
DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, en su Curso de Derecho
Administrativo, cit., p. 457.
32
Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); Radicación
número: 110010326000199503074 01; Expediente número: 13074. M.P. Dr. Alier Hernández E.
33

Nota original de la sentencia citada: En tal dirección, resultan expresivas las aseveraciones de
Georges Vedel, en el sentido de que «la Administración no se encuentra nunca en una situación de
puro poder discrecional o de pura competencia reglada. No existe nunca competencia reglada
pura: incluso cuando la Administración está obligada a llevar a cabo un acto, dispone en cierta
medida de lo que Hauriou llamaba “elección del momento” (...). Pero, sobre todo, jamás hay un
puro poder discrecional. La idea según la cual existirían “actos discrecionales” que escapan a todo
control de legalidad ha desaparecido hace más de cincuenta años de la jurisprudencia». Cfr.
VEDEL, G., Derecho Administrativo, traducción de la 6ª edición francesa por Rincón Jurado, J.,
Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 264.
 amplitud de valoración de las circunstancias de cada caso concreto, cosa que ocurre
tratándose de la elaboración de pliegos de condiciones o de sus documentos
equivalentes.

Por tal razón, al ocuparse de los límites que no pueden ser transgredidos por la
Administración al confeccionar pliegos de condiciones, el primer elemento al cual
debe hacerse alusión es el que corresponde a los mencionados elementos reglados
siempre existentes en toda decisión de la Administración que participa de la naturaleza
de acto administrativo y los pliegos de condiciones lo hacen, si bien la estirpe de los
mismos, según se explicó, es mixta, mientras que el segundo elemento o límite en
cuestión está integrado por el plexo de principios generales del Derecho y en
particular de los principios que rigen u orientan el ejercicio de la función
administrativa, aplicables a toda la actividad contractual del Estado por virtud de lo
normado, con carácter general, por los artículos 1, 2 y 209 de la Constitución Política,
así como por el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo y, con carácter
particular, por el artículo 23 de la Ley 80 de 199334.
En relación con los elementos reglados siempre presentes en el acto
administrativo cuya naturaleza posteriormente muta, para convertirse, en lo
pertinente, en cláusula contractual contentivo de los pliegos de condiciones o de su
equivalente, siguiendo los planteamientos de Vedel son, como mínimo, tres los
aspectos en los cuales toda decisión administrativa los pliegos, entre ellas está
reglada: el primero, la competencia del órgano actuante, siempre prefijada por la ley,
la cual establece, de forma imperativa, las atribuciones de cada agente administrativo;
el segundo, los motivos, vale decir, los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentan
la decisión, los cuales deben ser siempre « material y jurídicamente exactos», aún
cuando la Administración disponga de discrecionalidad para apreciar las
consecuencias que se derivan de la concurrencia de los mismos y, el tercero, el fin
perseguido, el cual debe ser siempre de interés público 35”36 (énfasis añadido).

En consecuencia, el componente discrecional que incluye la facultad de

terminar unilateralmente el contrato estatal con fundamento en la potestad
excepcional consagrada en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, no exime a la
autoridad que la ejerce (i) de cumplir con la exigencia de acreditar que ha
satisfecho la carga de argumentación de la decisión, en los términos exigidos por
los artículos 209 constitucional y 36 del C.C.A. y (ii) de adoptar dicha
determinación sólamente en los casos en los cuales existan unos motivos
─presupuestos fácticos antecedentes a que se profiera el acto administrativo
correspondiente─ y se persiga alguna de las finalidades que el ordenamiento
jurídico ha previsto como aquellos que justifican el ejercicio de la facultad en
mención; y en relación tanto con los motivos como con los fines que pueden
sustentar la utilización de la tantas veces mencionada facultad de terminación
34
Nota original de la sentencia citada: Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 23. De
Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de
quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de
transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la
función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta
de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales
del derecho y los particulares del derecho administrativo”.
35
Nota original de la sentencia citada: VEDEL, G., Derecho Administrativo, cit., pp. 264-265.
36
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio
cinco (5) de dos mil ocho (2008); Expediente Nº: 15001233100019880843101- 8031; Radicación
Nº: 8431; Actor: Constructores Limitada; Demandado: Fondo Vial Nacional.
unilateral, según ya se anotó en este pronunciamiento, incluso la jurisprudencia
constitucional ha expresado que debe tratarse de circunstancias sobrevinientes al
perfeccionamiento del contrato ─motivos─ y que el fin propuesto con la adopción
de la medida ha de estar directamente conectado con la idónea prestación del
servicio a cargo de la entidad contratante y/o con la preservación del orden
público.

En ese orden de ideas, el empleo de la facultad en comento con base en

motivos diferentes de los precedentemente explicados ─o prescindiendo de la
existencia de motivo alguno─ o en procura de fines distintos de los
normativamente previstos, hará que el acto administrativo que ordena la
terminación unilateral del contrato incurra en los vicios ─o causales de anulación─
de falsa motivación y de desviación de poder ─o adopción de la decisión con
desviación de las atribuciones propias del funcionario que la profirió, en los
términos del artículo 84 C.C.A.─; precisamente así lo entendió la Sección Tercera
de esta Corporación cuando declaró la nulidad del acto administrativo que había
dispuesto la terminación unilateral de un contrato de prestación de servicios
profesionales ─en cierto paralelismo con el caso sub judice, aún cuando en
aplicación de la potestad exorbitante de terminación unilateral prevista en el
artículo 19 del derogado Decreto Ley 222 de 1983─ con fundamento en que la
entidad contratante carecía de la disponibilidad presupuestal necesaria para
honrar los compromisos que había asumido con el contratista:

“Disponía el artículo 19 del Decreto Ley 222 de 1983, fundamento legal del
acto acusado:

“Art. 19. Terminación unilateral. Cuando graves motivos posteriores

al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecución,
determinen que es de grave inconveniencia para el interés público el
cumplimiento del objeto del contrato, este podrá darse por terminado mediante
resolución motivada. Contra esta resolución procede solamente el recurso de
reposición, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda
intentar el contratista.
En firme la resolución, se procederá a la liquidación del contrato, para lo
cual se tomará en cuenta el estimativo del valor compensatorio que el art. 8º de la
ley 19 de 1982 ordena que se reconozca al contratista.

….

Parágrafo 1º. La resolución que decrete la terminación unilateral deberá

basarse, únicamente, en consideraciones de:

a) Orden público;
b) Coyuntura económica crítica.

….”
(…)
 La entidad demandada debió expresar en la resolución lo que consideraba era
una crisis económica grave que le obligaba a terminar unilateralmente el contrato. No
siendo claro qué se entiende por “coyuntura económica crítica”, que en el presente
caso no fueron más que los factores internos de índole presupuestal derivados de la
celebración de contratos de prestación de servicios que no pudo cumplir, tenía la
obligación de concretar la circunstancia invocada en una realidad que no contrastara
con la solución de sus propios errores o con otros caminos que le permitieran salir de
las dificultades presupuestales por las que atravesaba.

Cuando los conceptos utilizados por la ley son indeterminados, aquellos que
no delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e
inequívoca como si sucede con los conceptos que se determinan, corresponde a quien
los invoca concretarlos porque éstos deben admitir la manera de ser precisados en el
momento de la aplicación. Esto sucede con conceptos tales como la buena fe, la falta
de probidad, el justo precio, la diligencia del buen padre de familia, etc., que se han
denominado conceptos jurídicos indeterminados pero que en el uso de la potestad
discrecional o en el juicio subjetivo que se haga de los mismos deben ser precisos
y justos cuando se aplican37. Un análisis de esta naturaleza debe poder hacerse frente
a la causal de terminación unilateral del contrato por “coyuntura económica crítica”.

A este respecto ha dicho la Sala:

“Cuando la administración termina un contrato en forma unilateral debe

explicar porqué. Sólo así el contratista podrá defender sus derechos, si considera
que esos motivos no se dieron o fueron irrelevantes y si lo hace por motivos de
conveniencia, orden público o interés general tendrá que indicar en qué consisten
tales motivos y cuál es su alcance. No podrá limitarse a afirmar la entidad
contratante en forma genérica que la medida obedece a “razones de orden
público” o “se estima conveniente” o “el orden público así lo exige”, porque este
equivale, como se dijo, a no decir nada.

Las razones de orden público o de interés general, genéricamente

conocidas como de conveniencia, esgrimidas por la administración deben tener
entidad y relevancia y son controlables jurisdiccionalmente. Como lo ha dicho la
jurisprudencia esas razones están envueltas en el control de legalidad y no en el
simple control de mérito. Control de legalidad que se extiende no sólo a
constatar la veracidad de los motivos expuestos, sino también a evaluar la
seriedad, la pertinencia de estos y la proporcionalidad con la medida tomada.

Aplicando estas ideas al caso aquí estudiado debe concluirse que la

resolución impugnada carece de motivación. La razón expuesta para terminar el
contrato cuestionado constituye una típica motivación de comodín. Decir “que,
dentro de la ejecución del contrato se han presentado distintas circunstancias de
orden económico y técnico que han hecho ver la conveniencia de hacer uso de la
facultad consagrada en la cláusula vigésima segunda del contrato principal…. Y
que justifica la terminación del mismo” equivale a no decir absolutamente nada, a
no motivar.”

Cuáles circunstancias de orden económico hicieron conveniente esa

terminación? Cuáles fueron esos motivos de orden económico? La resolución…
no da respuesta alguna y esos motivos, si realmente existieron, debieron
exponerse en el cuerpo del acto administrativo, fuera de que ni siquiera pueden
desprenderse del expediente administrativo, el que, por el contrario, muestra que
la conducta de la administración no fue la más ordenada y ortodoxa desde el
punto de vista contractual.”38
(…)
En todo caso la resolución acusada no deja ver otra cosa que la falta de
planeación de la parte presupuestal del ente demandado y del respeto por el
37
Nota original de la sentencia citada: Este juicio resulta del entendimiento que de
Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados hacen en la obra Curso de Derecho
Administrativo I Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández.
38
Nota original de la sentencia citada: Sentencia del 7 de noviembre de 1990. Exp. 3106. C.P.
Carlos Betancur Jaramillo.
 cumplimiento de un contrato que con su celebración se convirtió en ley para las
partes”39 (énfasis añadido).

Nótese de qué manera en considerable medida similar a la descrita en el

pronunciamiento que se acaba de citar, en el caso sub judice la Lotería del Chocó
acudió al ejercicio de la facultad de terminar unilateralmente el contrato, prevista
en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, invocando unos motivos que no
constituirían ─de resultar ciertos─ circunstancias sobrevinientes al
perfeccionamiento del contrato, pues se trataría de supuestas irregularidades en
las que se habría incurrido, justamente, con la celebración del negocio, pues
─según lo expuso la motivación de las resoluciones atacadas─ con
desconocimiento de la situación económica deficitaria afrontada por la entidad
desde al menos dos años atrás, se habría celebrado un contrato de prestación de
servicios de modo no sólo innecesario sino ilegal, habida cuenta de que el objeto
del referido vínculo negocial pudo haber sido atendido por personal de planta de la
entidad. Adicionalmente, el fin perseguido de forma directa con la decisión de
terminar unilateralmente el negocio se encontraba relacionado con la protección
de la legalidad y del orden jurídico, en la medida en que el contrato estatal de
prestación de servicios celebrado entre la Lotería del Chocó y el aquí demandante
vulneraba ─según lo expresado por la mencionada entidad en la parte motiva de
las decisiones atacadas─ concretas prohibiciones legales y estaría viciado de
ilicitud en su objeto, pues de conformidad con lo preceptuado por el inciso quinto
del artículo 2 del Decreto-ley 2400 de 1968, “[P]ara el ejercicio de funciones de
carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso,
podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de
tales funciones”.

Así las cosas, el recuento fáctico puesto de presente por la Lotería del
Chocó en las consideraciones de las resoluciones demandadas permite advertir
no sólo que la potestad excepcional de terminación unilateral del contrato estatal
número 0002 de 1999 fue ejercida con base en unos motivos y persiguiendo unos
fines distintos de los que constituyen elementos reglados de la referida potestad
discrecional y que también, de encontrarse acreditados tales presupuestos
fácticos, probablemente la que debió ejercer la entidad accionada fue la facultad
reglada de terminar unilateralmente el contrato prevista en el artículo 45 de la Ley
80 de 1993, por encontrarse el negocio jurídico incurso en la causal de nulidad
39
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del
dieciséis (16) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998); Consejero ponente: Ricardo
Hoyos Duque; Radicación número: 10652; Actor: William Alberto Baquero Namén.
absoluta prevista en el numeral 2 del artículo 44 del mencionado cuerpo normativo
─haber sido celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal─.

La diferencia existente entre las dos potestades a las cuales se ha hecho

alusión ya fue explicada por la Sala en anterior apartado de este pronunciamiento
e igualmente ha sido ilustrada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en
los siguientes términos:

“La terminación unilateral prevista por el inciso segundo del artículo 45 de la

Ley 80 de 1993, no constituye una prerrogativa excepcional de las entidades estatales
en desarrollo de la actividad contractual, que implique ubicarla o analizarla en el
mismo plano que las facultades establecidas por los artículos 14 a 19 ibídem, pues a
pesar de que en ambos eventos se trata de potestades cuyo titular es, por regla general,
el Estado, -entendida la potestad como el medio jurídico que habilita a su titular para
imponer sobre otras personas determinados comportamientos o influirles,
condicionando su actividad dentro del marco de las competencias atribuidas- 40, la
terminación unilateral de que trata el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de
1993 constituye un deber legal a cargo de las Entidades Estatales que a la postre se
traduce en la obligación de proceder en tal sentido, cuando quiera que se presente el
hecho o supuesto de la norma, mientras que la terminación unilateral prevista por los
artículos 14 y 17 de la misma normatividad, implica el ejercicio de una facultad por
parte de la Administración que, por ende, conlleva al análisis del evento específico y,
según la situación, podrá determinar la viabilidad de continuar con la ejecución del
contrato o definitivamente disponer la terminación del mismo por las razones
sobrevinientes establecidas por la normatividad41.
(…)
Obsérvese que la connotación de una y otra terminación unilateral, es
completamente distinta y, por ende, el tratamiento en uno y otro evento es también
diferente.

La primera precisión que podría realizarse a este respecto es que si la

obligación establecida por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 se equiparara a la
facultad de terminación unilateral consagrada por el artículo 14 ibídem, la entidad
estatal estaría supeditada al pacto contractual que en tal sentido acordaran las partes en
los contratos donde la inclusión de las mismas resulta facultativa y, así mismo, se
encontraría en la imposibilidad de ejecutar el mandato en aquellos contratos en los
cuales estuviera expresamente prohibido introducir cláusulas excepcionales.

Por consiguiente, la norma imperativa contenida en el inciso segundo del

artículo 45 del Estatuto Contractual es una potestad -que no una cláusula- la cual
deberá ejercer la entidad contratante en relación con los distintos tipos de contrato
estatal, por ende, el problema se contrae al análisis de los eventos que se subsumen en
la facultad, los efectos de la terminación y el procedimiento para adoptar la decisión”42
(subrayas y negrillas en el texto original).

40
Nota original de la sentencia citada: BLAQUER David. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II.
El fin y los medios. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2006.
41
Nota original de la sentencia citada: Es el sentido que le imprime a la norma la Corte
Constitucional en la sentencia C-454/94. Magistrado Ponente Doctor Fabio Morón Díaz.
42
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 25 de
febrero de 2009; Consejera ponente: Myriam Guerrero de Escobar; Radicación número: 85001-23-
31-000-1997-00374-01(15797); Actor: Sociedad Tracto Casanare Ltda.
 En el anterior orden de ideas, los actos administrativos censurados en el
presente proceso fueron expedidos con invocación de unos motivos que no
encuadran en el supuesto de hecho de la norma que consagra la potestad ejercida
─falsa motivación─ y, adicionalmente, con desviación de las atribuciones propias
del funcionario que profirió la decisión; a este último respecto, bien vale la pena
recordar que, como lo ha sostenido tanto la doctrina como la jurisprudencia,
existen dos formas distintas de manifestación de la desviación de poder, a saber:
i) la desviación hacia fines ajenos al interés general, esto es aquellos supuestos
en los cuales la Administración se orienta a la búsqueda de intereses
absolutamente extraños e incluso contrarios al interés general, como serían los
móviles personales, el interés estrictamente privado, el deseo de venganza, las
preferencias políticas, etcétera43 y, de otra parte, ii) la desviación hacia fines
públicos pero diferentes a aquel que señala el ordenamiento jurídico, casos en los
cuales la Administración se aparta del fin señalado por el ordenamiento pero para
atender otro que también considera de interés público, como el ejercicio de
potestades administrativas con fines de carácter financiero, como serían los
encaminados a aumentar los ingresos de una entidad pública o a disminuir sus
gastos44.

Incurre, por ende, en desviación de poder, tanto el agente que actúa

impulsado por motivaciones personales, verbigracia el interés privado, la
venganza o los móviles políticos, como también aquel que lo hace ─tal como
aconteció en el asunto sub judice─ apartándose del fin establecido por el
ordenamiento, aunque sea para satisfacer otro propósito de interés público, pues
en palabras de Georges Vedel, “como resultado de la propia estructura de la
Administración cualquier agente público no tiene a su cargo el interés público en
su totalidad. Cada uno de los poderes que le han sido conferidos responde a una
categoría particular de interés público que no debe confundirse con otros” 45.
43
Chinchilla Marín Carmen. La desviación de poder, Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 131. Se trata de
la denominada en el derecho francés “détournement de puovouir “financier””, que fue el ámbito en
el cual tuvo su origen la desviación de poder, consistente en que la jurisprudencia del Consejo de
Estado de aquel país proscribió la utilización de determinadas facultades, cuya finalidad principal
es de carácter extrafinanciero, sirviéndose de ellas para obtener resultados pecuniarios
beneficiosos para la Administración; es el caso del arrêt Beaugé, de 4 de julio de 1924, mediante el
cual se anula un bando municipal que prohibía a los bañistas vestirse y desvestirse en la playa o
en cualquier otro lugar diferente de los baños municipales, pues si bien el Consejo de Estado
entendió que el alcalde podía adoptar medidas encaminadas a salvaguardar la moralidad pública,
consideró asimismo que esta decisión la había proferido el burgomaestre con fines recaudatorios;
así se reflexionó también en el arrêt Bluteau, de 20 de marzo de 1953, en el cual se advirtió que
una expropiación no puede tener como única razón de ser la de conseguir un ahorro para el erario.
Cfr. WALINE, Marcel, Droit administratif, 9ª edición, Sirey, París, 1963, pp. 487-488.
44
Idem. p.p. 157 y s.s.
45
VEDEL, Georges, Derecho administrativo, traducción de la 6ª edición francesa por Rincón
Jurado, J., Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, pp. 509-510.
 Las dos anotadas modalidades de la desviación de poder, identificables en
función de la naturaleza de los móviles que condujeron al órgano actuante a
apartarse del norte teleológico fijado en el ordenamiento para la facultad ejercida,
también han sido recogidas por la jurisprudencia colombiana, tal como lo pone de
presente una providencia del año 1945 en la cual se distinguió claramente entre la
desviación de poder en interés particular de la ocurrida “en interés público” pero
diferente de aquel cuya salvaguarda fue específicamente encomendada a través
de las competencias atribuidas al órgano actuante; en dicho fallo se afirmó por el
Consejo de Estado que

“… es principio fundamental el que ningún órgano del Estado puede realizar

actos individuales que no estén previstos o autorizados por disposición general anterior
(...). El agente público no puede perseguir sino un fin general, ni debe perseguir una
finalidad en oposición a la ley. Pero no basta que el fin perseguido sea lícito y de
interés general, sino que es necesario además, que entre en la competencia del
agente que lo realiza. Pero aún siendo lícito y el fin de interés público, y dentro de
la competencia del agente, no puede perseguirse sino por medio de los actos que
la ley ha establecido al efecto. Hay, pues, ilegalidad de los fines del acto, ilegalidad
que se conoce con el nombre de desviación de poder, o abuso de autoridad, cuando las
circunstancias que concurren revelan que el fin que con el acto se persigue no es la
satisfacción del interés público, que es lo único que puede perseguirse por el agente
administrativo, y no un interés cualquiera sino el interés concreto que debe
satisfacer por medio de la competencia atribuida a cada funcionario”46 (énfasis
añadido).

Todo lo hasta ahora expuesto resulta suficiente, en criterio de la Sala, para

sustentar la decisión de declarar la nulidad de los actos administrativos
demandados en el presente proceso; sin embargo, para abundar en razones en la
misma dirección, estima la Sala oportuno reseñar que aún si se accediese a dar
aplicación, en el presente caso, a la denominada figura de la sustitución de la
base legal47 de las decisiones administrativas enjuiciadas ─con los insoslayables
46
Consejo de Estado, sentencia de 5 de octubre de 1945, Anales del Consejo de Estado, 1945,
tomo 55, No. 352-356, p. 321.
47
A este respecto, el profesor Carlos Betancur Jaramillo expresa lo siguiente:

“c) Sustitución de los motivos por el juez y sustitución de la base legal. En ciertas hipótesis
pueden darse estas salidas que le prestan un mayor relieve y entidad a esta forma de control.
Sobre el punto, con ponencia del autor de estas páginas, el Consejo de Estado sostuvo lo
siguiente:

“Cuando una decisión está fundada sobre un motivo ilegal, tal como lo sostiene Waline, o
insuficiente, su anulación no se impone necesariamente porque la jurisdicción administrativa se
reserva el derecho de sustituir el motivo alegado por otro real que respalde legalmente la decisión.
En esta hipótesis podrá darse la sustitución de la base legal o la de los motivos. En aquélla el
juzgador decide que si bien la norma que le sirve de apoyo a la administración no justifica la
medida, existe otra que la respalda plenamente. En el caso de sustitución de motivos, el mismo
juzgador acepta que aunque los motivos alegados son insuficientes para justificar la medida,
existen otros plenamente probados dentro del expediente que de haber sido invocados la hubieran
apoyado satisfactoriamente”. Consejo de Estado. Sentencia de 15 de noviembre de 1977.
Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Cfr. BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal
Administrativo, primera reimpresión de la sexta edición, Señal Editora, Medellín, 2002, pp. 237-238.
reparos que a la aplicación de dicha figura podrían formularse, entre otros
aspectos, desde la perspectiva del principio dispositivo y de los derechos al debido
proceso y a la defensa─ , para entender que las mismas no fueron proferidas por
la Lotería del Chocó en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 17-1 de la
Ley 80 de 1993 sino en aplicación de lo preceptuado por el artículo 45 ídem, se
encontraría con el insalvable escollo consistente en que no obra en el
encuadernamiento material acreditativo que permita establecer si, en realidad, el
contrato No. 0002 de 1999 fue celebrado contra la expresa prohibición contenida
en el artículo 2 del Decreto-ley 2400 de 1968 en el sentido de que no resulta
jurídicamente admisible celebrar contratos estatales de prestación de servicios
para ejercer funciones permanentes de la Administración, esto es de aquellas que
deben ser atendidas por personal de planta.

Por su parte, a este mismo respecto, el profesor Georges Vedel expresa lo siguiente:

“B. EN CONTRAPARTIDA, EL JUEZ PUEDE JUSTIFICAR UN ACTO ADMINISTRATIVO POR

OTROS MEDIOS DISTINTOS DE LOS INVOCADOS POR LA ADMINISTRACIÓN.

Esta hipótesis es inversa a la que se acaba de examinar. No se trata ya aquí de que el juez emplee
de oficio un medio de anulación en lugar del recurrente, sino de sustituir de oficio las justificaciones
inoperantes invocadas por la Administración por una justificación válida que ésta ha omitido alegar.

Se sobrentiende, en primer lugar, que no existe ninguna dificultad cuando se trata simplemente de
que el juez restablezca la interpretación jurídica exacta de una norma de la cual la Administración
no ha sabido sacar partido en su defensa. El juez no está vinculado por la falta de habilidad jurídica
de las partes.

Dejando a un lado este caso, es preciso distinguir entre la sustitución de base legal y la sustitución
de motivos.

La sustitución de base legal se refiere al supuesto en que la Administración se ha fundado para

tomar una decisión en un texto o en un principio que no se lo permitían, cuando esta misma
decisión hubiera sido legal sobre la base de otro texto o de otro principio. La jurisprudencia admite
que el juez pueda desestimar el recurso si la base legal que habría justificado el acto, y que él
aplica en lugar de la base legal errónea, es de la misma categoría que ésta (por ejemplo,
posibilidad de justificar una medida de policía mediante un texto que afecta también a los poderes
de policía, pero distinto del que la Administración ha invocado; cf. C.E. 8 de marzo de 1957, Rozé,
Rec., pág. 147, concl. MOSSET). Por el contrario el juez no puede proceder a la sustitución
empleando una base legal que pertenece a otra categoría distinta de la invocada por la
Administración (imposibilidad, p. ej., de sustituir una justificación basada en el interés financiero por
una justificación basada en el consideraciones de orden público); cf. C.E. 24 de junio de 1960,
Societé Frampar: imposibilidad de sustituir una justificación basada en el cumplimiento de una
misión de policía judicial por otra basada en consideraciones de policía administrativa (sentencia
citada, pág. 511).

En cambio, la sustitución de motivos es practicada muy restrictivamente por el Consejo de Estado,

pues puede afectar a la oportunidad de la decisión. Prácticamente, fuera de los supuestos de
competencia totalmente reglada, en que el recurso se desestima, cuando, a pesar de la realidad de
los daños invocados, el acto impugnado no tiene un contenido diferente del que habría tenido que
realizarse, la sustitución de motivos no se efectúa por el juez más que en casos excepcionales”.
Cfr. VEDEL, Georges, Derecho Administrativo, traducción de la sexta edición francesa por Juan
Rincón Jurado, Aguilar, Madrid, 1980, pp. 515-516.
 Lo anterior no sólo en consideración a que la ordenanza mediante la cual
supuestamente la Asamblea Departamental del Chocó estableció tanto la
estructura interna como la planta de empleos de la entidad demandada fue
aportada en copia simple ─lo cual impide atribuirle mérito demostrativo alguno por
las razones antes reseñadas en este proveído─, sino también en atención a que
dicho acto administrativo, por sí solo, aún si hubiere sido allegado en condiciones
de ser valorado, resultaría insuficiente para demostrar que las funciones a cargo
de la Secretaría Jurídica de la Lotería efectivamente podían ser desplegadas por
el personal de planta, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 32 de la Ley
80 de 1993, atendido el contexto fáctico que se evidenciaba para el momento en el
cual se celebró el contrato No. 0002 de 1999, la complejidad de las tareas a
atender por la dependencia en cuestión, el perfil de requisitos exigido para
desempeñar los empleos de dicha área funcional de la entidad y su eventual
diferencia con los reclamados del contratista, entre otros factores respecto de los
cuales brilla por su ausencia medio acreditativo alguno dentro del expediente.

Por las razones expuestas, se dispondrá, en la parte resolutiva del presente

proveído, la revocatoria de la sentencia apelada, la anulación de las resoluciones
demandadas y la indemnización de los perjuicios causados al accionante, en los
términos que se exponen a continuación.

2.5 Liquidación de perjuicios.

Dando aplicación al criterio aplicado por la Sección Tercera del Consejo de

Estado en supuestos análogos al del asunto sub lite, en cuanto que se declaró la
nulidad del acto administrativo que había dispuesto ─irregularmente─ la
terminación unilateral de un contrato estatal de prestación de servicios, la
indemnización que se ordenará pagar al accionante por los perjuicios que le
fueron ocasionados con la expedición de los actos administrativos demandados se
calculará con base en los honorarios mensuales que dejó de percibir el contratista
durante el lapso que le restaba al plazo convenido en el contrato de prestación de
servicios indebidamente terminado de manera unilateral por la entidad
contratante48.
48
En el mencionado sentido pueden verse, por vía de ejemplo, las siguientes providencias
proferidas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado: Sentencia del dieciséis (16) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998); Consejero
ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación número: 10652; Actor: William Alberto Baquero
Namén; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra;
Radicación número: 68001-23-15-000-1995-00782-01(15342); Actor: Olga Lucía González
Ballesteros.
 En el presente caso, además, no se probó por parte de la entidad
demandada que hubiere realizado pago alguno en favor del actor en cumplimiento
de lo pactado en el multicitado contrato No. 0002 de 1999, razón por la cual se
ordenará pagar al accionante el valor total del contrato ─$26’400.000,oo─,
actualizado a la fecha del presente pronunciamiento, con base en la siguiente
fórmula:

ind final (junio 2012)

RA = VH x -----------------------
ind inicial (diciembre 1999)

111.34
RA = $26’400.000 x --------------
57,00

RA = $ 51’568.000.oo

2.6 Costas.

Habida cuenta de que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo
55 de la ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas
cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite,
ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de

lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando
justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: Revócase la sentencia apelada, esto es la proferida dentro del

presente proceso el 16 de mayo de 2001 por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Chocó y, en su lugar, dispónese lo siguiente:
 Declárase la nulidad de las resoluciones números 143, del 5 de febrero y
219, del 5 de marzo de 1999, proferidas por la Lotería del Chocó, por las razones
expuestas en la parte motiva del presente proveído. Como consecuencia de dicha
declaración,

Condénase a la Lotería del Chocó a pagar al señor Nathanael Kennedy

Machado Núñez la suma de cincuenta y un millones quinientos sesenta y ocho mil
pesos moneda corriente ($51’568.000,oo), a título de restablecimiento del derecho
que le fue conculcado por los actos administrativos cuya nulidad se declara
mediante el presente proveído.

SEGUNDO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con

destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de
Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del
Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora
serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

TERCERO: Todas las comunicaciones que se ordena efectuar en esta

sentencia serán libradas por el a quo.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al
Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

HERNÁN ANDRADE RINCÓN MAURICIO FAJARDO GOMEZ

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA