SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0049/2019

Sucre, 12 de septiembre de 2019

SALA PLENA

Magistrado Relator:  MSc. Paul Enrique Franco Zamora

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expedientes:              26008-2018-53-AIA

Departamento:         La Paz

En la acción de inconstitucionalidad abstracta presentada por Beatríz

Eliane Capobianco Sandoval, Diputada de la Asamblea Legislativa
Plurinacional demandando la inconstitucionalidad de los arts. 16.I en la frase:
“…determinada por la entidad…” y II; 17.4 en el texto; “Por razones de
interés institucional”; 18.I inc. b) en el contenido: “Institucional (transferencia
institucional) referida a satisfacer el beneficio de la institución para un mejor
servicio”; 19.I inc. a) en el texto: “…decisión institucional…”; y, 20 del
Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de
Apoyo Judicial, aprobado por Acuerdo 041/2018 de 10 de mayo, emitido por
el Consejo de la Magistratura, por ser presuntamente contrarios a los arts.
120.I, 178 y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 1.1, 2, 8.1 y
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 17 de octubre de 2018, cursante de fs. 12 a 24

vta., la accionante manifestó, que los preceptos impugnados violan el
principio de independencia judicial en relación con el deber de garantía a un
juez independiente y los derechos de acceso a la justicia y a la protección
judicial.

Refiere que, el principio de independencia judicial y el deber estatal de

protección al juez independiente funcionan en un doble plano, tanto para los
justiciables que se encuentran frente a un juez ejerciendo su derecho de acceso
a la justicia, como para la misma autoridad judicial en el marco de su labor
diaria; por otro lado, en cuanto al régimen de traslados de jueces, los Estados
deben proveer una serie de condiciones a dichas autoridades que les permitan
ejercer sus labores de manera independiente en todos los casos puestos a su
conocimiento; en ese sentido, los estándares internacionales sobre
independencia judicial aplicables al ejercicio en el cargo, estipulan que la
inamovilidad como parte de la caución de independencia se extiende también
a los traslados de los jueces o al cambio en sus condiciones de trabajo; lo que
no quiere decir que no puedan ser trasladados, sino que deben existir un
conjunto de salvaguardas que respalden que ese acto no afectará la
independencia de la autoridad judicial, ni se utilizará como mecanismo de
represalia o medio para evitar decisiones que puedan afectar a otros órganos
de poder; debiendo esa protección traducirse en criterios públicos y objetivos,
procedimientos claros para que en el traslado se tome en cuenta la opinión y
especialización de la autoridad judicial, así como su libre consentimiento,
asegurando el derecho a impugnar la decisión de traslado, incluyendo el
acceso a un tribunal judicial, lo cual no está garantizado por los artículos
cuestionados.

Así el art. 17.4 del Reglamento impugnado, relacionado a los fines de la

transferencia, establece razones de interés institucional, lo cual da lugar a
diversas interpretaciones en el momento de aplicar la norma, como por
ejemplo disponer el traslado de un juez porque este no admite presiones para
fallar en el sentido deseado por quienes manejan administrativamente la
institución; es decir, deja absoluto margen de discrecionalidad para que
decidan el traslado; esta disposición contiene también otros fines o criterios
para proceder con la transferencia de una autoridad jurisdiccional, existen
aquellos que podría por sí solo validar una decisión arbitraria que asuma el
Consejo de la Magistratura, invocando razones de interés institucional o para
satisfacer el beneficio de la institución para un mejor servicio, criterio
incompatible con el art. 178 de la CPE, en relación con las garantías de juez
independiente y acceso a la justicia establecidos en los arts. 8.1 y 25.1 de la
CADH; dado que, no existe un procedimiento que obligatoriamente tome en
cuenta las opiniones, aspiraciones o especialización del juez y menos que
busque su consentimiento, siendo inclusive una modalidad forzosa e
incuestionable de movilidad; asimismo, los arts. 16.I y II; y 19 del objetado
Reglamento, autoriza la transferencia entre puestos de igual jerarquía y nivel
salarial; sin embargo, en la última parte señala “…salvo excepciones
debidamente justificadas…”, lo que significa que podría ser cambiando a un
cargo de menor jerarquía y con menor salario, sin su anuencia, acatando la
decisión “institucional”, que se emitiría por razones de “interés institucional”,
estas situaciones podrían evitarse a través de procedimientos específicos
donde se considere la opinión y aquiescencia de dicha autoridad.

Por su parte el art. 18 del citado Reglamento, si bien define dos modalidades
de transferencia: a) La voluntaria; y, b) La institucional, concerniente a
satisfacer el beneficio de la institución para un mejor servicio, criterios muy
parecidos a los catalogados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH), como aquellos que podrían favorecer una amplia
discrecionalidad de las autoridades responsables, que no garantizan la
independencia judicial; finalmente el art. 20 del observado Reglamento,
despoja al juez de la posibilidad de controvertir la determinación, haciendo
que el recurso, en esencia sea ilusorio y pierda efectividad.

Fundamenta toda su pretensión en estándares internacionales relativos a la

importancia de la independencia judicial en los sistemas constitucionales
alegando violación del principio de independencia judicial en relación con el
deber de garantizar un juez independiente, derecho de acceso a la justicia y a
la protección judicial, que se justifican en los arts. 120.I, 178 y 410.II de la
CPE, 8.1. y 25 de la CADH, con relación a los arts. 1.1 y 2 de la referida
Convención y 14 del PIDCP, en dicho contexto desarrolla su interpretación
sobre el principio de independencia judicial y el deber estatal de garantizar un
juez independiente, pues de los preceptos ahora denunciados como
inconstitucionales, no tiene un procedimiento que obligatoriamente tome en
cuenta las opiniones, aspiraciones o especialización del juez, y menos que
busque su consentimiento; siendo inclusive una modalidad forzosa e
incuestionable, que incluso constituye un retiro indirecto, pues hay la
posibilidad de transferencias de jueces de instrucción de capital con los mixtos
de provincia, autorizando la ampliación de funciones y competencias que no
son de la especialidad adquirida por la autoridad judicial, si bien es cierto que
pueden haber razones plenamente válidas para tomar una decisión de
transferencia como un juzgado en acefalía; sin embargo si no llega a
reglamentarse en el procedimiento la oportunidad de escuchar y tomar en
cuenta las opiniones, aspiraciones y la situación familiar del operador de
justicia, así como su especialización y al no obtener el consentimiento del
mismo, se podría incurrir en tomar determinaciones arbitrarias, cuando es
posible que exista otro funcionario en mejores condiciones, por ello considera
que al no tener dichos enunciados en los preceptos objetados la garantía de
independencia judicial, resulta incompatible con lo dispuesto en el los arts.
120.I y 178 de la CPE; y, 8 y 25 de la CADH.

Por otra parte conforme la Corte IDH y la Relatoria Especial, sobre la

independencia de los magistrados y abogados de Naciones Unidas, debe
existir la oportunidad para los jueces a impugnar y controvertir las decisiones
de traslado o cambios en el servicio, incluyendo el derecho de acceso a un
tribunal, garantizando no solo la doble conformidad, sino el derecho a la
protección judicial establecida en el art. 25 de la CADH; sin embargo, el art.
20 del Reglamento cuestionado, despoja al juez de la posibilidad de
controvertir la determinación haciendo que el recurso en esencia sea ilusorio y
pierda su efectividad, toda vez que si bien puede impugnar la resolución por el
recurso de revocatoria, ante la inexistencia de autoridad superior podrá acudir
a la vía constitucional por intermedio de la acción de amparo constitucional, la
cual sería inefectiva frente a la decisión del traslado por estar enmarcadas en
una norma del Consejo de la Magistratura y no ser impedimento la
especialidad del juez, es más no existe en el procedimiento la obligatoriedad
de tomar en cuenta las opiniones, aspiraciones, situación familiar o
especialidad del juez, tampoco la exigencia de buscar su consentimiento.

De igual forma en cuanto a la obligación estatal, a ser juzgado por una

autoridad independiente, de acuerdo al art. 1.1 de la CADH, la cual es la
obligación negativa de las autoridades públicas de abstenerse de realizar
injerencias indebidas en el poder judicial o en sus integrantes, con relación al
juez, siendo el deber de garantía en prevenir dichas injerencias e investigar y
sancionar a quienes las cometan, así también en el marco de la prevención
consistente en la adopción acorde al art. 2 de la citada Convención, de un
apropiado marco normativo que asegure un adecuado proceso de
nombramiento, inamovilidad de jueces y las demás condiciones y garantías
contra presiones externas, cita al Voto Razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac
Gregor en la Sentencia del caso Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y
otros vs. Ecuador).

En cuanto a los estándares internacionales, se puede concluir que tienen

relevancia específica para someter a juicio de constitucionalidad los
enunciados impugnados por: 1) El principio de independencia judicial es un
elemento esencial de la democracia participativa de un Estado constitucional
de derechos, 2) El derecho de acceso a la justicia genera obligación para el
Estado de respetar y garantizar la independencia judicial a través de la
abstención de realizar injerencias indebidas en la organización y
funcionamiento del Órgano Judicial o a los jueces individualmente y
garantizar la prevención de dichas injerencias a través de un marco normativo
que asegure un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad de los
jueces y las demás condiciones y garantías contra presiones externas; 3) La
garantía de inamovilidad y contra presiones externas debe traducirse en un
adecuado régimen laboral del juez, en el que los traslados, remociones,
ascensos y demás condiciones sean suficientemente controlados; 4) El deber
de garantía que el Estado debe asumir contra afectaciones de la independencia
judicial, no sólo de fuera sino internamente; y, 5) Las garantías para la
independencia judicial son aplicables para toda clase de jueces,
independientemente de su carácter provisorio o temporal.

En cuanto a estándares específicos sobre la independencia judicial en el

ejercicio del cargo en el régimen de traslados de jueces, refiere que la Corte
IDH ha establecido que el traslado de las y los operadores de justicia puede
tener un fin legítimo y ser necesario para la reestructuración y administración
eficiente del poder judicial; sin embargo, cuando está basado en motivos de
carácter discrecional el acto de separación del operador de justicia de los casos
que venía conociendo o de su lugar de trabajo puede ser una represalia a sus
decisiones, sirviendo la amenaza de traslado también como un
amedrentamiento para el desempeño independiente de sus labores,
refiriéndose al informe temático de la Comisión IDH “Garantías para la
independencia de las y los operadores de justicia” del año 2013, apuntando la
importancia de que los traslados de los jueces se realicen sobre la base de
criterios públicos y objetivos; adoptados a través de un procedimiento previo
y claramente establecido, en el cual se tengan en cuenta los intereses y
necesidades del operador de justicia involucrado, y la oportunidad de escuchar
y tomar en cuenta sus opiniones, aspiraciones y su situación familiar, así como
la especialización y fortalezas adquiridas en el transcurso de su carrera, que
las trasferencias y rotaciones deben decidirse con criterios objetivos,
finalmente que debería existir una oportunidad para las y los operadores de
justicia a impugnar las decisiones traslado o separación de los casos
incluyendo el derecho de acceso a un tribunal, robusteciendo el argumento
citando las opiniones de Gabriela Knaul de la Relatoría Especial sobre la
independencia de los magistrados y abogados de Naciones Unidas, añade a su
fundamento la referencia al art. 16 de la Estatuto Iberoamericano del Juez que
bajo la denominación de “inamovilidad interna” indica: “La garantía de
inamovilidad del juez se extiende a los traslados, promociones y ascensos, que
exigen el libre consentimiento del interesado”, se refiere también al Principio
2.18 de la Declaración Universal de la Independencia de la Justicia o
Declaración de Montreal, que establece que no puede existir trasferencia sin el
consentimiento del juez, y que este no puede ser movido irrazonablemente,
también se alude a los estándares de la Asociación Internacional de Abogados
y Jueces (IBA) que son más exigentes al requerir que sea una autoridad
jurisdiccional la que detente el poder de transferir a un juez, sintetiza estos
estándares sobre independencia judicial afirmando que la inamovilidad es
parte de la garantía de independencia que se extiende también a los traslados
de jueces o al cambio de sus condiciones de trabajo, que deben existir un
conjunto de salvaguardas que garanticen que el traslado no afectará su
independencia, ni se utilizará como mecanismo de represalia, amenaza,
amedrentamiento o medio para evitar decisiones que puedan afectar a otros
órganos de poder, identificando tales salvaguardas como: i) Deben existir
criterios públicos y objetivos; ii) Procedimientos claramente establecidos para
traslados, donde: a) Se escuche y tome en cuenta las opiniones, aspiraciones y
la situación familiar del operador de justicia involucrado, así como la
especialización y fortalezas adquiridas en el transcurso de su carrera,
debiendo, b) Obtenerse su libre consentimiento, el cual no podrá ser negado
de manera irrazonable; y, iii) Se debe garantizar el derecho a impugnar la
decisión de traslado, incluyendo el acceso a un tribunal judicial.

Para fundamentar la incompatibilidad de los enunciados impugnados con el

principio de independencia judicial en relación con el deber de garantía a un
juez independiente, derechos de acceso a la justicia y a la protección judicial,
inicialmente aborda el concepto de criterios públicos y objetivos, afirmando
que tanto la Comisión IDH como la Relatora Especial sobre la independencia
de los magistrados y abogados de Naciones Unidas, exigen que la posibilidad
de traslado o transferencia de un juez se realice sobre la base de criterios
públicos y objetivos, apunta al ya citado informe de la Comisión IDH
“Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia” respecto
a los ascensos (razonamiento que según la accionante puede aplicarse a los
traslados) argumentó que es necesario que un juez cuente con criterios
específicos y objetivos para conocer las condiciones de ascenso o traslado, en
la medida que si una autoridad judicial conoce las condiciones de estos, se
libera de la necesidad de conducirse en el manejo de los casos con el objetivo
de complacer a las autoridades de las cuales pudiera depender el mismo,
eliminándose así los riesgos relacionados con la corrupción o presión indebida
en los procesos internos que ofrecen sistemas en los cuales la decisión de
ascensos o traslados es discrecional, que la introducción de cláusulas muy
vagas, como la de “en razón del servicio” o “necesidades del servicio”,
podrían favorecer una amplia discrecionalidad de las autoridades
responsables; sobre tales criterios que califica como vagos, imprecisos o de
textura abierta, que se contienen en las normas impugnadas del Reglamento
Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo
Judicial, denotan facultades discrecionales por parte del Consejo de la
Magistratura para realizar el traslado.

Precisa que pueden existir razones plenamente válidas para tomar una
decisión de transferencia, como por ejemplo, un juzgado en acefalía; pero si
no se reglamenta en el procedimiento la oportunidad de escuchar y tomar en
cuenta las opiniones, aspiraciones y la situación familiar del operador de
justicia así como las especialización y fortalezas adquiridas en el transcurso de
su carrera, y no se obtiene su libre consentimiento, se podría estar incurriendo
en tomar decisiones arbitrarias, los motivos para un traslado no pueden como
fin tomar represalias por sus decisiones o asegurar su alejamiento de alguna
causa que este conociendo; sobre los jueces provisorios, señala al caso Apitz
Barbera vs. Venezuela ante la Corte IDH, que determinó que “…puesto que el
nombramiento de jueces provisionales debe estar sujeto a aquellas
condiciones de servicio que aseguren el ejercicio independiente de su cargo, el
régimen de ascenso, traslado, asignación de causas, suspensión y cesación de
funciones del que gozan los jueces titulares debe mantenerse intacto en el caso
de los jueces que carecen de dicha titularidad”.

I.2. Admisión y citación

Por Auto Constitucional (AC) 0342/2018-CA de 31 de octubre, cursante de fs.

25 a 30, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional,
admitió la acción de inconstitucional abstracta descrita precedentemente,
ordenando se ponga en conocimiento de Gonzalo Alcón Aliaga, Presidente del
Consejo de la Magistratura, en su condición de representante de dicha
Institución, a efecto de su apersonamiento y formulación de alegatos;
diligencia que se cumplió el 21 de mayo de 2019, como consta a fs. 77.

I.3. Alegaciones del personero del Órgano que emitió la norma

impugnada

Gonzalo Alcón Aliaga, Presidente del Consejo de la Magistratura, por

memorial presentado el 6 de junio de 2019, cursante de fs. 73 a 80, manifestó
que el Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y
Servidores de Apoyo Judicial aprobado por Acuerdo 041/2018, no tiene
relación con la implementación de la carrera judicial en el desempeño de sus
funciones con imparcialidad, probidad o con el carácter del juez natural en un
proceso específico o en la autonomía presupuestaria conforme a los principios
de los arts. 3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 178 de la CPE, pues como
el nombre del citado Reglamento índica es de movilidad funcionaria, ya sea
por interés personal o necesidad institucional; pero no afecta la impartición de
justicia, mucho menos en la independencia económica o institucional.

Solicitó que se declare la constitucionalidad de los arts. 16.I; 17.4; 19.I incs. a)
y b); y, 20 del Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y
Servidores de Apoyo Judicial aprobado por Sala Plena del Consejo de la
Magistratura, mediante Acuerdo 041/2018, afirmando que no vulnera
derechos y garantías constitucionales mucho menos es contrario al
ordenamiento constitucional y al bloque de constitucionalidad, argumentando
que: 1) Para la movilidad funcionaria previamente deben cumplirse requisitos
como establece el art. 8 del citado Reglamento, como ser informes de la
Unidad de Control y Fiscalización, de Recursos Humanos, de Dotación y
Administración de Personal y de la Unidad Jurídica del Distrito Judicial
correspondiente, no siendo evidente que por presiones externas de otros
Órganos del Estado se realicen traslados o remociones como presión a los
jueces, afectando la independencia judicial o que por la condición de juez
transitorio no se respete la independencia judicial; 2) El art. 120.I de la CPE,
sostiene que la movilidad funcionaria es un acto administrativo sustentado en
el art. 19 de la Ley de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia,
Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal
Constitucional Plurinacional -Ley 212 de 23 de diciembre de 2011- y el art.
215.III de la LOJ, de donde se desprende que toda determinación de
movilidad en el Órgano Judicial es determinada por la Sala Plena del Consejo
de la Magistratura, citando al art. 182.3 de la LOJ modificada por el art. 2 de
la Ley de Modificación a las Leyes del Órgano Judicial,del Tribunal
Constitucional Plurinacional y del Régimen Electoral -Ley 929 de 27 de
abril de 2017-, de donde se desprende que toda determinación de
movilidad funcionaria es determinada por la referida Sala Plena; por
otra parte la SCP 0782/2015-S3 de 22 de julio, sobre determinaciones de
movilidad funcionaria estableció que tales decisiones no son de orden
procesal ordinario ni disciplinario sino estrictamente administrativo, por
lo que no es aplicable la obligación de escuchar previamente al afectado;
3) Respecto al art. 178 de la CPE, alega que los preceptos impugnados no
son contrarios a la independencia judicial, por el contrario tratan que el
impartir justicia en todo el Estado se cumpla en el marco de los principios
de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad,
probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad,
equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y
respeto a los derechos, tampoco vulnera la carrera judicial prevista en los
arts. 215, 216, 217 y ss. de la LOJ y el Reglamento de la Carrera Judicial
aprobado por Acuerdo 023/2018, no restringe ni quita recursos
económicos al juez, personal de apoyo judicial sujetos a la movilidad
funcionaria ni al Órgano Judicial; y, 4) Con relación al art. 410.II de la
CPE, el Reglamento impugnado no vulnera la jerarquía normativa
constitucional y legal puesto que se sustenta en las Leyes “211” y la Ley
del Órgano Judicial, en referencia a la necesidad institucional de la
existencia de un reglamento de movilidad funcionaria de transferencia,
permutas y rotaciones para personal jurisdiccional y de apoyo judicial,
con la finalidad de una impartición de justicia pronta y oportuna del
usuario del sistema de justicia.

I.4. Amicus Curiae

Por memorial presentado el 9 de julio de 2019, cursante de fs. 120 a 136

vta., Carmen Susana Saavedra Badani, Representante legal; Mónica
Bayá Camargo, Secretaria Técnica Comunidad de Derechos Humanos; y,
Katya Salazar, Directora Ejecutiva Fundación para el Debido Proceso, de
la Fundación Construir, como parte de la Plataforma de Acceso a la
Justicia y Derechos Humanos, se apersonaron como amicus curiae, a
efecto de que se consideren argumentos basados principalmente en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos sobre la obligación del
Estado de garantizar la independencia judicial en sus dos dimensiones, la
primera implica la institucional, que refiere a la relación que guarda la
entidad de justicia dentro del sistema del Estado respecto de otras esferas
de poder e institucionales estatales; la segunda conlleva la independencia
de las y los jueces de manera individual, no siendo suficiente que el
Órgano Judicial sea independiente de los demás Órganos del Estado, sino
que también el juez en lo individual lo sea al ejercer su labor
jurisdiccional.

Al respecto los instrumentos internacionales de derechos humanos

desarrollan la independencia judicial, no solamente como un principio de
la administración de justicia, sino como un derecho humano, expresando
que: i) Al ser juzgado por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, que es conocida como la garantía del juez natural, en ese
marco la normativa internacional a momento de analizar la
independencia judicial conforme a los arts. 10 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos (DUDH) y 14.1 del PIDCP, que
consagran al juez natural como una garantía mínima para cualquier
proceso legal, así en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente adoptó los principios
básicos relativos a la independencia de la judicatura, los cuales ratifican
el anhelo de todos los pueblos del mundo de crear condiciones bajo las
cuales pueda mantenerse la justicia y la cooperación internacional en el
desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y las libertades
fundamentales sin distinción alguna, fijando estándares importantes en
cuanto a la obligación que tienen los tribunales de Iberoamérica y el
mundo a la hora de garantizar la independencia judicial, estando entre
los más relevantes el Estatuto Universal del Juez, en el que sostiene que
resulta indispensable para el ejercicio de una justicia imparcial en el
respeto de la ley, que es indivisible, estableciendo además que se
encuentra garantizada por una ley específica que la asegure de forma real
y efectiva con respecto a los demás poderes del Estado, no estando
sometido más que a la ley; ii) Los principios de Bangalore sobre la
conducta judicial, abordaron la independencia y la imparcialidad de
manera extensa en cuanto a la estabilidad laboral de los jueces; iii) El
denominado Estatuto del Juez Iberoamericano, definió que el poder
judicial debe evolucionar hacia la consecución o consolidación de su
independencia, no como un privilegio de los jueces sino como un derecho
de los ciudadanos y la garantía del correcto funcionamiento del Estado
constitucional y democrático de derecho, con la finalidad de asegurar a
las sociedades una justicia accesible, eficiente y previsible; iv) Los
principios internacionales sobre la independencia y responsabilidad de
jueces, abogados y fiscales, elaborados por la Comisión Internacional de
Juristas el año 2005, contiene una guía para profesionales que brinda una
explicación práctica de la aplicación de los principios internacionales
sobre la independencia y responsabilidad de éstos; y, v) En el ámbito
interno del Estado, la independencia judicial fue desarrollada en la Ley
Fundamental como una garantía para concretar la separación de
poderes, de igual forma las disposiciones infra constitucionales como la
Ley del Órgano Judicial, desarrollan expresamente lo que es la
independencia judicial.

Por ello consideran que la independencia judicial fue reconocida de

manera amplia tanto por los instrumentos internacionales de derechos
humanos del Sistema Universal e Interamericano, así como las
asociaciones de jueces y magistrados del mundo, siendo pacífica la noción
entre las dos dimensiones, la cual debe ser garantizada por los Estados,
pues no es suficiente que el Órgano judicial sea independiente de los
otros, sino que es preciso también que cada juez en lo individual lo sea al
momento de ejercer su labor jurisdiccional; para garantizar la nombrada
independencia se han establecido una serie de estándares como           la
independencia administrativa, financiera, garantía contra presiones
externas, toma de decisiones entre otras; sin embargo, la independencia
del Poder Judicial como ha insistido la Comisión Iberoamericana pasa
por la separación de los otros poderes, la cual no solamente debe estar
reconocida sino que debe manifestarse en la práctica. Si bien el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos no establece de manera expresa
la forma en que se deben nombrar a las autoridades jurisdiccionales, sí
exige a los Estados que sea bajo estrictos criterios de selección y de un
modo transparente y meritocrático, garantizando la carrera judicial,
enfatizando el Comité de Derechos Humanos que para salvaguardar la
independencia de los jueces la ley deberá garantizar la condición jurídica
de los mismos, incluida su permanencia en el cargo por los períodos
establecidos, su independencia, seguridad, remuneración, condiciones de
servicios, pensiones y una edad de jubilación adecuada, en ese mismo
sentido se ha expresado la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el
particular y la Corte IDH, realizando puntualizaciones en lo que respecta
al período de duración definida y suficiente, ascensos, separación del
cargo y régimen disciplinario; en ese antecedente señalan que el Estado
tiene el deber de establecer las salvaguardas necesarias para que los
jueces puedan resolver cada causa de manera independiente y a su vez
respetar la independencia del Órgano Judicial.

Por último manifiestan que en cuanto al Reglamento Transitorio de

Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial, atenta
gravemente la independencia judicial tanto en su dimensión institucional
como en la individual, pues las condiciones básicas para que los jueces
mantengan su independencia es la seguridad de la permanencia en el
cargo durante un período determinado, siendo que los estándares
internacionales de manera uniforme establecen que una forma adecuada
de garantizar la independencia judicial es mediante el establecimiento de
un sistema claro de ascensos, traslados y movilidad que esté basado en
criterios objetivos.

I.5. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante decreto constitucional de 15 de julio de 2019 (fs. 139), se

dispuso la suspensión de plazo a efecto de recabar información
complementaria, misma que no fue remitida. En mérito a ello y conforme
los arts. 3.3 y 4 del CPCo se solicitó reanudación de plazo, a partir de la
notificación con el proveído de 10 de septiembre de 2019 (fs. 145), por lo
que la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se pronuncia
dentro del mismo.
II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes procesales, se establece lo

siguiente:

II.1.  Artículos demandados como inconstitucionales del "Reglamento

Transitorio de Movilidad Funcionaría de Jueces y Servidores de Apoyo
Judicial” aprobado por Acuerdo 041/2018 de 10 de mayo

“ARTÍCULO 16.- NOCIÓN.- Transferencia, es un sustantivo que designa

la acción y efecto de trasladar a un servidor judicial (Jueces y personal de
apoyo judicial) de un lugar de trabajo a otro dentro de una misma
institución del Órgano Judicial.

I.      La transferencia de jueces y servidores de apoyo judicial de un

juzgado a otro; se efectúa entre puestos similares o afines con el mismo
nivel salarial. Representa una movilidad determinada por la entidad y/o a
solicitud de parte interesada.

II.    Excepcionalmente y de manera motivada, la Sala Plena del Consejo

de la Magistratura dispondrá la transferencia de jueces y/o servidores de
apoyo judicial de un juzgado a otro;

III. La transferencia supone el cambio de puesto de trabajo a un puesto

acéfalo o disponible y solamente se aplicará dentro del mismo Distrito
Judicial”.

“ARTÍCULO 17.- FINES DE LA TRANSFERENCIA.- La transferencia

de servidores judiciales, debe responder a uno o varios de los siguientes
fines:

4.  Por razones de interés institucional”.

“ARTÍCULO 18.- MODALIDADES.- I. Son dos las modalidades de

transferencia: personales e institucionales:

(…)

b) Institucional (transferencia institucional), referida a satisfacer el

beneficio de la institución para un mejor servicio”.

“ARTÍCULO 19.- PROCEDENCIA.- I. Las transferencias tendrán lugar,

previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

a)    Solicitud formal del servidor judicial o decisión institucional”.

a)

“ARTÍCULO 20.- CUMPLIMIENTO.- La determinación de la

transferencia es de cumplimiento obligatorio, no siendo impedimento o
justificativo de servidores judiciales, que hubieran egresado del Instituto
de la Judicatura o Escuela de Jueces que se hubieran presentado para un
cargo, materia o asiento judicial determinado”.

II.2.  Preceptos de la Constitución Política del Estado que se consideran

infringidos

La accionante considera que los arts. 16.I en la frase: “…determinada

por la entidad…” y II; 17.4 en el texto; “Por razones de interés
institucional”; 18.I inc. b) en el contenido: “Institucional (transferencia
institucional) referida a satisfacer el beneficio de la institución para un
mejor servicio”; 19.I inc. a) en el texto: “…decisión institucional…”; y, 20
del Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y
Servidores de Apoyo Judicial, aprobado por Acuerdo 041/2018, sería
presuntamente contrario a los arts. 120.I, 178 y 410.II de la CPE.

“Artículo 120

I.  Toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional
competente, independiente e imparcial, y no podrá ser juzgada por
comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que
las establecidas con anterioridad al hecho de la causa”.

“Artículo 178

I.   La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se

sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad
jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico,
interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación
ciudadana, armonía social y respeto a los derechos.

                 II.          Constituyen garantías de la independencia judicial:

1.     El desempeño de los jueces de acuerdo a la carrera judicial

2.     La autonomía presupuestaria de los órganos judiciales”.

“Artículo 410

(…)
                 II.   La Constitución es la norma suprema del ordenamiento
jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición
normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los
Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y
las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación
de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a
las competencias de las entidades territoriales:

1.  Constitución Política del Estado.

2.  Los tratados internacionales

3.  Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y
el resto de legislación departamental, municipal e indígena

4.  Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los

órganos ejecutivos correspondientes”.

II.3.  Disposiciones convencionales consideradas vulneradas

La accionante considera, que los artículos demandados de

inconstitucionales también serían contrarios a los arts. 1.1, 2, 8.1 y 25 de
CADH; y, 14 del PIDCP.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada y

ratificada por Bolivia, mediante Ley 1430 de 11 de febrero de 1993.

En la Parte I, Deberes de los Estados y Derechos Protegidos, Capítulo

Primero, Enumeración de Deberes, art. 1.1 establece:

         “Artículo 1. Obligaciones de Respetar los Derechos.

1.    Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar

los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

“Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no

estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter,
los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención,
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades”.

En la Parte I, Capítulo II, Derechos Civiles y Políticos.

“Artículo 8. Garantías Judiciales

1.    Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter”.

“Artículo 25. Protección Judicial

1.    Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a

cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a)    A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema

legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso;

b)    A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c)     A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de

toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 11 de

septiembre de 2000, por Ley 2119.

“Artículo 14
1.    Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán
ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de
moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática,
o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la
medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a
los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o
contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de
menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a
pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

2.    Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

3.    Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá

derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a)    A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en

forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada
contra ella;

b)    A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación

de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

c)     A ser juzgado sin dilaciones indebidas;

d)    A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser

asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de
la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo;

e)    A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la

comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados
en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

 
f)      A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no
habla el idioma empleado en el tribunal;

g)    A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse

culpable.

4.    En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales

se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su
readaptación social.

5.    Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el

fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

6.    Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente

revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o
descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error
judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal
sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado
oportunamente el hecho desconocido.

7.    Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya
sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la
ley y el procedimiento penal de cada país”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante demanda la inconstitucionalidad de los arts. 16.I en la

frase: “…determinada por la entidad…” y II; 17.4 en el texto; “ “Por
razones de interés institucional”; 18.I inc. b) en el contenido:
“Institucional (transferencia institucional) referida a satisfacer el
beneficio de la institución para un mejor servicio”; 19.I inc. a) en el texto:
“…decisión institucional…”; y, 20 del Reglamento Transitorio de
Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial,
aprobado por Acuerdo 041/2018 de 10 de mayo, emitido por el Consejo
de la Magistratura, por ser presuntamente contrarios a los arts. 120.I,
178 y 410.II de la CPE; 1.1, 2, 8.1 y 25 de la CADH; y, 14 del PIDCP, pues
considera que los preceptos demandados de inconstitucionales e
inconvencionales, violan el principio de independencia judicial interna y
externa, el deber de garantía a un juez independiente, y los derechos de
acceso a la justicia y a la protección judicial, debido a que la inamovilidad
es parte de la caución, de acuerdo a los estándares internacionales sobre
independencia judicial, extendiéndose a los traslados de los jueces o el
cambio en sus condiciones de trabajo, en las que deben existir
salvaguardas que las respalden para que no sean usadas como represalia
o medio para evitar decisiones que puedan afectar a otros órganos de
poder; y, que deben de establecerse criterios públicos y objetivos, y
procedimientos claros para que en el traslado del juez se tomen en cuenta
su consentimiento, opinión y especialidad, asegurando el derecho a
impugnar.

En consecuencia, corresponde establecer si las infracciones denunciadas

son evidentes; al efecto, se analizarán los siguientes temas: a) La
naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta y el
alcance del control normativo de constitucionalidad; b) De las garantías
judiciales y el derecho a la protección judicial: b.1) La garantía de
independencia judicial; y, b.2) Derecho a la protección judicial; c) El
principio de legalidad en la administración pública; d) El control de
constitucionalidad de una disposición jurídica que otorgue facultades
administrativas discrecionales: d.i) La finalidad de la actividad
administrativa discrecional y la desviación de poder; d.ii) Los conceptos
jurídicos indeterminados en la actividad administrativa discrecional; e)
El test de proporcionalidad; y, f) Análisis de la problemática planteada
con base en los fundamentos jurídicos desarrollados y test de
constitucionalidad.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta y

el alcance del control normativo de constitucionalidad

Respecto a la naturaleza jurídica y alcances de la acción de

inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional en
la                             SCP 1925/2012 de 12 de octubre, determinó que: “El
constituyente le ha conferido al Tribunal Constitucional Plurinacional el
ejercicio de la jurisdicción constitucional, que entre sus finalidades tiene la
de ejercer el control de la constitucionalidad de leyes, estatutos
autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y
resoluciones no judiciales, control que se instrumenta a través de las
acciones de inconstitucionalidad, sean en la vía abstracta o concreta, con
carácter correctivo o a posteriori, con la finalidad de que este Tribunal
someta las normas cuestionadas a un juicio de constitucionalidad para
establecer su compatibilidad o incompatibilidad con los valores supremos,
principios, fundamentales y normas de la Constitución Política del Estado.

De acuerdo a la previsión constitucional inserta en el art. 202.1 de la CPE,

el Tribunal Constitucional Plurinacional, conocerá y resolverá en única
instancia los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de
leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género de
ordenanzas y resoluciones no judiciales; norma concordante con el art. 103
de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), que establece
que la acción de inconstitucionalidad abstracta procederá contra toda ley,
estatuto autonómico, carta orgánica, decreto o cualquier género de
ordenanzas y resoluciones no judiciales de carácter normativo que puedan
resultar contrarias a la Constitución Política del Estado.

La acción de inconstitucionalidad, tiene como propósito expulsar del

ordenamiento jurídico, toda norma que sea incompatible con la
Constitución; en ese sentido, el art. 132 de la CPE, haciendo referencia de
manera general a la acción de inconstitucionalidad, señala que toda
persona, sea individual o colectiva, que se encuentre afectada por una
norma jurídica contraria a la Constitución, tendrá derecho a interponer la
acción de inconstitucionalidad, conforme a los procedimientos
desarrollados para ese fin. Por su parte, el art. 133 de la CPE, prevé sobre
los efectos de la inconstitucionalidad, la declaración de la inaplicabilidad de
la norma impugnada, teniendo efectos erga homes; es decir, surte plenos
efectos respecto a todos” (las negrillas son ilustrativas).

En cuanto a los alcances del control normativo de

constitucionalidad               la SC 0019/2006 de 5 de abril, siguiendo el
criterio expresado en la                SC 0051/2005 de 18 de agosto, manifestó
que: “…el control de constitucionalidad abarca los siguientes ámbitos: a) la
verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones
legales impugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado,
lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, así
como los derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental;
b) la interpretación de las normas constitucionales así como de la
disposición legal sometida al control desde y conforme a la Constitución
Política del Estado; c) el desarrollo de un juicio relacional para determinar
si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales;
determinando previamente el significado de la norma legal por vía de
interpretación; y d) la determinación de mantener las normas de la
disposición legal sometida al control…”.

Consecuentemente, corresponde puntualizar que la acción de

inconstitucionalidad abstracta puede ser interpuesta al considerar
contraria a la Constitución y al bloque de constitucionalidad cualquier
género de resolución de carácter normativo de carácter general y
abstracto, como son los Acuerdos del Consejo de la Magistratura que
aprueban reglamentos aplicables a autoridades jurisdiccionales y de
apoyo judicial. De ello, se extrae que la presente acción se adecua a la
naturaleza y alcances establecidos respecto a este tipo de acción.

En mérito a lo precedentemente expuesto, la Constitución Política del

Estado estableció que la acción de inconstitucionalidad como una de las
acciones de defensa, puede ser formulada por toda persona individual o
colectiva afectada por una norma jurídica contraria la Norma Suprema,
quien tendrá el derecho a presentar dicha acción, de acuerdo a los
procedimientos establecidos en la ley (art. 132 de la CPE).

Así en el Título III, Acciones de Inconstitucionalidad, Capítulo Primero,

Disposiciones Generales, en el art. 72 del Código Procesal Constitucional
(CPCo), dispone que: “Las Acciones de Inconstitucionalidad son de puro
derecho y tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda
norma jurídica incluida en una Ley, decreto o cualquier género de
resolución no judicial que sea contraria a la Constitución Política del
Estado, a instancia de las autoridades públicas señaladas en este Código”.

El art. 73 del citado Código, determina los tipos de acciones de

inconstitucionalidad: “1. Acción de Inconstitucionalidad de carácter
abstracto contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos,
ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales. 2. Acción de
Inconstitucionalidad de carácter concreto, que procederá en el marco de
un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la
constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas,
decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales”.

En cuanto a la legitimación activa, el art. 74 del nombrado Código, otorga

la misma para interponer esta acción a la: “…Presidenta o Presidente del
Estado Plurinacional, cualquier miembro de la Asamblea Legislativa
Plurinacional o de los Órganos Legislativos de las Entidades Territoriales
Autónomas, las máximas autoridades ejecutivas de esas Entidades
Territoriales Autónomas, así como la Defensora o el Defensor del
Pueblo”.

Finalmente se tiene que la SCP 0032/2019 de 9 de julio, entendió que el

alcance del control abstracto de inconstitucionalidad alcanza al control
difuso de convencionalidad, que en sus partes más relevantes para el
presente caso señaló lo siguiente:

“De esa manera, la Corte IDH fue precisando el contenido y alcance del
concepto de control de convencionalidad difuso en su jurisprudencia,
llegando a formar un concepto complejo que comprende las siguientes
características: i) Consiste en un examen de compatibilidad de las normas
internas con el ‘corpus iuris’ de derechos humanos; ii) Es un control que a
nivel interpretativo y de inaplicación al caso concreto, es aplicado de oficio
por toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias, especialmente
a los vinculados a la administración de justicia en todos sus niveles; y, iii)
Su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias al ‘corpus
iuris’ de derechos humanos, dependiendo de las facultades y atribuciones
de la autoridad pública llamada a dar tal efecto.

Entonces, es cardinal señalar que la Corte IDH definió los posibles

alcances del control difuso de convencionalidad en sus efectos dependiendo
de las atribuciones de la autoridad que lo realice, que a saber pueden ser
tres: a) Dejar sin efectos jurídicos aquellas interpretaciones
inconvencionales, buscando la interpretación conforme al ‘corpus iuris‘ de
derechos humanos; b) Cuando no pueda lograrse una interpretación
convencional, se debe dejar sin efectos jurídicos la norma nacional,
inaplicándola al caso particular; y, c) Cuando no pueda lograrse una
interpretación convencional, se debe dejar sin efectos jurídicos la norma
nacional con efectos generales o ‘erga omnes’, inclusive retroactivos,
cuando resulte indispensable para lograr un adecuado goce y disfrute de los
derechos humanos; estos efectos fueron definidos por la Corte IDH en los
párrafos 53 y 57 de la Sentencia de 26 de noviembre de 2010, dentro del
Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas”

(…)

De lo expresado, es evidente que el bloque de constitucionalidad, al estar

consagrado por el art. 410.II de la CPE, integra todo el ‘corpus iuris’ de
derechos humanos al contenido constitucional; ya que las normas
constitucionales no son sólo aquéllas que están plasmadas expresamente en
la Constitución Política del Estado, sino también todas las normas y
principios que no estén establecidos en ella pero a los cuales ésta misma se
remita, complementándola y ampliando su cobertura protectora; esto se
manifiesta mediante la incorporación de normas sobre derechos humanos
contenidos en los tratados internacionales específicos así como la
interpretación que se ha hecho de estas disposiciones; siendo que, lo que
determina que ciertas normas amplíen el catálogo constitucional no es tanto
su procedencia sino su contenido; entonces, son integradas las normas
provenientes de fuentes que se refieran a derechos humanos y sus
garantías.

La obligación del Estado Plurinacional de Bolivia de ejercer el control

difuso de convencionalidad recae especialmente en este Tribunal, en su
función de precautelar el respeto y la vigencia de los derechos y las
garantías constitucionales establecida en el art. 196.I de la CPE, velando
por la supremacía constitucional que, como se explicó líneas arriba, se
encuentra irreversiblemente convencionalizada a través del bloque de
constitucionalidad; si bien, el examen de compatibilidad de las normas
internas con el ‘corpus iuris’ de derechos humanos a efectos de realizar
una interpretación conforme o aplicación preferente al caso concreto,
puede ser efectuado de oficio por toda autoridad pública en el ámbito de sus
competencias, en lo que respecta a dejar una norma interna constitucional
o infra-constitucional sin efectos jurídicos ‘erga omnes’ o la supresión de
normas contrarias al ‘corpus iuris’ de derechos humanos, se tiene que la
declaración de aplicación preferente con efectos generales por
inconvencionalidad necesariamente la debe realizar este Tribunal a través
de las acciones que más concuerden con tal actividad, las cuales no pueden
ser otras que las acciones de inconstitucionalidad abstracta y concreta.

El control difuso de convencionalidad es una nueva obligación que emerge

del ‘corpus iuris’ de derechos humanos, no encontrándose prevista positiva
o formalmente como facultad o atribución de ninguna autoridad dentro de
las normas orgánicas y procesales de origen nacional; sin embargo, este
Tribunal, como órgano especialmente encargado de precautelar el respeto y
la vigencia de los derechos humanos en el Estado Plurinacional de Bolivia,
necesariamente debe ejercer esta actividad con autonomía procesal en lo
que respecta a dejar sin efectos jurídicos ‘erga omnes’ mediante la
aplicación preferente del ‘corpus iuris’ de derechos humanos, incluyendo a
la propia Constitución Política del Estado; todo esto, para garantizar la
máxima protección a los derechos humanos y su vigencia efectiva a través
del bloque de constitucionalidad y su aplicación preferente, cumpliendo las
obligaciones contraídas ante la comunidad internacional en general y con
el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos en
particular (principio ‘pacta sunt servanda’).

Siguiendo con el razonamiento desarrollado, al contar Bolivia con una

constitución convencionalizada, resulta irrelevante -para efectos de
aplicación- realizar diferenciación entre el control de constitucionalidad y
de convencionalidad; ya que, el control de convencionalidad difuso se
ejerce mediante el control de constitucionalidad en sí, pues el ‘corpus iuris’
de derechos humanos es parte integrante de la Norma Suprema; por lo que,
no se puede hablar de diferenciación, sino de la integración a través de la
propia Constitución Política del Estado, tal y como expresa Enrique
Carpizo:

‘Cuando los derechos y libertades humanas de fuente internacional se

reconocen en el orden jurídico nacional, los jueces no hacen control
convencional «interno» sino simplemente, control constitucional, ya que el
tratado internacional forma parte del derecho nacional y, por tanto, la
naturaleza del análisis a nivel estadual es constitucional, no convencional
interno, pues los convenios, como se dijo, al momento de ser ratificados
pasan a ser Norma Suprema de toda la Unión…’.

Con base en todo lo manifestado, se llega a la conclusión de que este

Tribunal tiene el deber exclusivo de ejercer el control de convencionalidad
difuso a objeto de dejar sin efectos jurídicos generales la normativa interna
(legal y constitucional) en aplicación preferente del “corpus iuris” de
derechos humanos, más allá de la labor interpretativa encargada a toda
autoridad jurisdiccional del Estado boliviano, siendo una labor
complementaria a la atribución establecida en el art. 202.1 de la CPE,
referida al ejercicio del control de constitucionalidad; por lo que, este
Tribunal debe realizar el control de convencionalidad difuso del
ordenamiento jurídico interno a objeto de dejarlo sin efectos jurídicos
generales o ‘erga omnes’ a través de los clásicos procesos de control
constitucional, aplicando un método acorde a las particularidades, objeto y
finalidad propias de tal actividad”.

III.2. De las garantías judiciales y el derecho a la protección judicial

El análisis del corpus iuris de derechos humanos permite identificar los

estándares de protección mínimos aplicables al caso que la Corte IDH ha
establecido respecto a las garantías generales y mínimas del debido
proceso reconocidas en el art. 8 de la CADH. De esta manera, los jueces,
los órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles
y, en general, cualquier autoridad pública podrá encontrar el criterio
que, en aplicación del control de convencionalidad, deben implementar en
el ejercicio de sus funciones.[1]

Para comenzar, las garantías judiciales no establecen el derecho a un

recurso como lo hace el art. 25 de la CADH, sino un amplio derecho al
acceso a la justicia que regula la manera cómo esa justicia debe
impartirse.[2]

Por otro lado, la línea jurisprudencial de la Corte IDH confirma que si

bien el art. 8 de la CADH se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación
no se limita a los procesos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto
de requisitos que deben observarse en las instancias procesales[3], a
efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante
cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus
derechos.[4]

En cuanto a los titulares del derecho, una lectura literal de la norma

permite concluir que las garantías judiciales son exigibles en dos
supuestos, para toda persona: i) En la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, es decir, el acusado; y, ii) La
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, fiscal o de
cualquier otro carácter.

La Corte IDH ha enfatizado que las garantías generales del art. 8 deben
estar presentes en la determinación de los derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, y, por ende, en ese
tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que
se aplica en materia penal[5]. En ese sentido, cuando la Corte IDH se
refiere al derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal
competente para la determinación de sus derechos, esta expresión se
refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa -colegiada o
unipersonal-, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las personas, es decir, que el art. 8.1
de la CADH no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales, sino
también a los que pese a no serlo formalmente, actúen como tal.[6]

No obstante ello, la Corte IDH ha resaltado que las autoridades públicas

que adopten decisiones que determinen derechos y obligaciones, que
formalmente no son juez o tribunal, no les son exigibles aquellas
garantías propias de un órgano jurisdiccional, pero que se deben cumplir
con las garantías destinadas a asegurar que la decisión no sea
arbitraria[7]; consecuentemente, la actuación de dichos órganos y
autoridades con funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene
límites infranqueables, entre los que ocupa un primerísimo lugar el
respeto de los derechos humanos, por lo que se torna necesario que su
actuación se encuentre regulada[8] precisamente para evitar cualquier
arbitrariedad.[9]

Por otra parte, la existencia de un medio de control de la legalidad, por

vía judicial, no implica que el primer tramo administrativo en el ejercicio
del poder de decisión sobre derechos y deberes individuales quede
sustraído a las garantías del procedimiento, a cambio de que estas existan
cuando se ingresa al segundo tramo de aquel ejercicio, una vez abierto un
proceso ante la autoridad judicial. Así, es preciso observar las garantías
en todas las etapas, cada una de las cuales lleva, de manera provisional o
definitiva, a la determinación de derechos u obligaciones. El control que
la última etapa promete al particular, no justifica que en la primera
-cualquiera que sea, técnicamente, su encadenamiento- se dejen de lado
esas garantías con la expectativa de recibirlas posteriormente, tal y como
lo estableció la Corte IDH en lo que concierne a la aplicación del art. 25
de la CADH frente a casos en donde se somete a los órganos judiciales el
conocimiento de una decisión administrativa previa que se alega
violatoria de derechos de una presunta víctima.[10]
Asimismo, la Corte IDH ha destacado que el art. 8 consagra el derecho de
acceso a la justicia, el cual no se agota ante el hecho de que se tramiten los
respectivos procesos internos, sino que exige que el Estado garantice que
estos aseguren, en un tiempo razonable, la satisfacción de los derechos
que tienen las partes en los mismos.[11] De esta manera, según la Corte
IDH, el debido proceso -íntimamente ligado con la noción de justicia-
debe reflejarse en: a) Un acceso a la justicia no solo formal, sino que
reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los justiciables;
b) El desarrollo de un juicio justo; y, c) la resolución de las controversias
de forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de
corrección del derecho, es decir que se asegure, en la mayor medida
posible, su solución justa.[12]

Igualmente, la Corte IDH ha señalado que: “El acceso a la justicia

constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal,
genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas
que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones, ya sea
ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el derecho
internacional para juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables, o
colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo”[13]; sin
embargo, en otros pronunciamientos la Corte IDH dispuso que el derecho
al acceso a la justicia no es absoluto y, consecuentemente, puede estar
sujeto a algunas limitaciones discrecionales por parte del Estado, las
cuales deben guardar correspondencia entre el medio empleado y el fin
perseguido y, en definitiva, no pueden suponer la negación misma de
dicho derecho[14].

Consecuentemente, los Estados no deben interponer trabas a las personas

que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean
determinados o protegidos; de esta manera cualquier norma o medida del
orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el
acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las
razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe
entenderse contraria al art. 8 de la CADH.[15] En el mismo sentido, el
Estado tiene la responsabilidad de consagrar normativamente y de
asegurar la debida aplicación de las garantías del debido proceso legal
ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo
su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que
conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de estas.[16]

III.2.1.   La garantía de independencia judicial

El sistema judicial de un país es esencial para la protección de los
derechos humanos y las libertades. Los tribunales desempeñan una
función fundamental para asegurar que las víctimas o potenciales
víctimas de violación de derechos humanos sean protegidas, y que
dispongan de un recurso efectivo y obtengan reparación, actuando como
contrapeso esencial de los demás Órganos de poder estatal, que asegura
que las leyes del Órgano Legislativo y los actos del Órgano Ejecutivo
respeten los derechos humanos y el Estado constitucional de derecho. La
Asamblea General de las Naciones Unidas enfatizó que el imperio del
derecho y la adecuada administración de justicia cumplen un papel
central en la promoción y protección de los derechos humanos, sobre la
independencia judicial cabe apuntar que no está dirigida a otorgar
beneficios o privilegios; halla su justificación en proteger a los individuos
contra los abusos de poder y garantizar una recta administración de
justicia.

El derecho a ser oído por un tribunal competente, independiente e

imparcial queda consagrado en el art. 10 de la DUDH y en el art. 14 del
PIDCP, así como en tratados y convenciones regionales como en el art. 8
de la CADH.

De acuerdo con el art. 8.1 de la CADH, el juez encargado del

conocimiento de una causa debe ser competente, independiente e
imparcial, lo que nos remite a la impartición de justicia a través del juez
natural, como un presupuesto del debido proceso ya que, en ausencia de
aquel, no existe verdadero proceso, sino apariencia de tal; de esta
manera, si una persona es juzgada o su litigio es resuelto por cualquier
individuo u órgano que carezca de los citados atributos, el procedimiento
que se sigue no merece la calificación de proceso y la resolución en la que
culmina no constituye una auténtica sentencia.

La Corte IDH ha establecido que los jueces, a diferencia de los demás

funcionarios públicos, cuentan con garantías reforzadas debido a la
independencia necesaria del Órgano Judicial, la cual ha entendido como
esencial para el ejercicio de sus funciones[17]; por ello, los justiciables
tienen el derecho, derivado de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, a que los jueces que resuelven sus controversias sean y
aparenten ser independientes.[18]

Desde la faceta institucional, en relación con el Órgano Judicial como

sistema, el Estado debe evitar que el sistema judicial en general y sus
integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones
indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos.[19]
Desde la faceta individual, con relación a la persona del juez específico y
teniendo en cuenta los Principios Básicos de las Naciones Unidas
Relativos a la Independencia de la Judicatura[20], el Tribunal ha
resaltado que uno de los objetivos principales que tiene la separación de
los poderes públicos es, precisamente, la garantía de la independencia de
los jueces respecto al proceso de su nombramiento, su inamovilidad en el
cargo y su protección contra presiones externas.

En cuanto a su protección contra presiones externas, los referidos

Principios Básicos 2 y 4 disponen que los jueces resolverán los asuntos
que conozcan basándose en los hechos y en consonancia con el derecho,
sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o
intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquier sector
o por cualquier motivo[21]. De esta forma, el Estado debe abstenerse de
realizar injerencias indebidas en el Órgano Judicial o en sus integrantes,
es decir, con relación a la persona del juez específico, y debe prevenir
dichas injerencias e investigar y sancionar a quienes las comentan.[22]

El Tribunal Constitucional desde su creación en su labor de

interpretación de la Constitución Política del Estado abrogada, ha
manifestado que la independencia judicial, comprende que los jueces
están sujetos solamente a la Ley, así lo expresó en la SC 1190/2001-R de
12 de noviembre, más tarde en la SC 1077/2006-R de 30 de octubre, con
relación a la independencia judicial de los jueces de garantías señaló que:
“…el juez o tribunal de hábeas corpus debe gozar de absoluta autonomía e
independencia judicial en las causas sometidas a su conocimiento, a cuyo
efecto tiene la amplia garantía de resolver la controversia exenta de toda
injerencia o intromisión de otras autoridades o Poderes del Estado y que
por lo mismo, una actuación que tienda a invadir esa independencia
judicial resulta arbitraria e ilegal…”.

En ese marco el Tribunal Constitucional a la luz de los paradigmas de la

Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, con relación a la
independencia judicial en la SC 0124/2010-R de 10 de mayo, precisó: “…
como garantías de la independencia judicial el propio desempeño de los
jueces de acuerdo a la carrera judicial y la autonomía presupuestaria de los
órganos judiciales (art. 178.II CPE); para asegurar esa independencia, el
Órgano Judicial, debe actuar a través de sus jueces, de una forma eficaz,
eficiente, y correcta, cuyo desempeño, se refleja en la propia sociedad
boliviana, o por decirlo en otras palabras, sea moralmente recto y por tanto,
concordante con la realidad del verdadero titular del poder.”.

Más tarde la SCP 1840/2013 de 25 de octubre, puntualizó que: “…el

principio de independencia judicial previsto por las normas del art. 178.I de
la CPE, supone, entre otros aspectos, la libre apreciación y resolución del
caso concreto por parte de cada juez, sin estar reatado más que a su
conciencia y a los elementos aportados por las partes, emitiendo en base a
los mismos su decisión, misma que se constituye en inimputable desde la
perspectiva de la responsabilidad del juzgador, dicho de otro modo, ningún
juez puede ser sujeto a proceso disciplinario, penal, civil ni de ninguna otra
índole, por las expresiones contenidas en sus resoluciones, interpretaciones
de la ley o por sus fallos, pues amenazarlos, cuestionarlos o procesarlos
mediante la vía disciplinaria o penal, es someter a la actividad
jurisdiccional a una inaceptable presión externa lesiva de la independencia
judicial”. Complementando ese razonamiento la SCP 0340/2016-S2 de 8
de abril, expuso que: “…se puede concluir que, conforme prevé el art.
178.I constitucional, es preciso que el Órgano Judicial, a través de todas las
jurisdicciones que lo componen, opere en su conjunto, dentro del marco de
la independencia judicial y autonomía decisoria, amparado de toda
incidencia externa, distinta a los límites que el ordenamiento jurídico
impone; por cuanto lo contrario, implicaría que los jueces deban adoptar
decisiones a partir de parámetros diferentes a la aplicación del orden
jurídico y el análisis imparcial de los hechos, trastrocando la delicada labor
de impartir justicia a parte de la subordinación del juzgador a factores
externos y ajenos a sus específicas funciones y atribuciones..” (el
subrayado es nuestro)

Finalmente la SC 0866/2018-S4 de 20 de octubre, estableció que: “…el

principio de independencia judicial, previsto en el art. 178.I de la CPE, el
cual se constituye en una de las expresiones de la separación de órganos,
cuyo ejercicio del poder público implica que deben ejercer sus funciones de
manera autónoma y dentro de los márgenes que establece la Constitución
Política del Estado”.

Este Tribunal desde su creación ha manifestado que el principio de

independencia judicial implica la libre apreciación y resolución del caso
concreto por parte de cada juez, sin estar reatado más que a su conciencia
y a los elementos aportados por las partes; así lo entendió este Tribunal
en la SCP 0137/2013 de 5 de febrero:

“Asimismo, debe precisar que la independencia de las autoridades

jurisdiccionales asegura la libertad judicial, para que su actuar se
encuentre exento de cualquier presión o poder externo o interno.

Ahora bien, tanto la imparcialidad como la independencia judicial, al

margen de configurarse como directrices principistas, se caracterizan por
ser verdaderas garantías constitucionales para las autoridades
jurisdiccionales, asegurando así una administración plural de justicia
enmarcada en los principios de probidad y honestidad, pilares esenciales
para el Estado Constitucional de Derecho, rasgo esencial asumido por el
Estado Plurinacional de Bolivia.
En el orden de ideas expuesto, las directrices principistas referidas que tal
como se dijo, se configuran también como verdaderas garantías
constitucionales para las autoridades jurisdiccionales, generan también
para éstas la responsabilidad por el ejercicio de la función jurisdiccional, la
cual, de acuerdo a los postulados del Estado Constitucional de Derecho,
debe ser establecida en el marco del respeto a las reglas del debido proceso”
(las negrillas corresponden al texto original).

Conforme a todo lo desarrollado, las garantías judiciales reforzadas

dispuestas por el art. 8 de la CADH, especialmente la de independencia
judicial, se encuentra constitucionalmente consagrada como derecho y
principio en los arts. 120.I y 178.I de la CPE, gozando de preeminencia en
el ordenamiento jurídico de acuerdo al art. 410.II de la misma Ley
Fundamental.

III.2.2.   Derecho a la protección judicial

La Corte IDH ha precisado que la protección judicial supone en términos

amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las
personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra
actos violatorios de sus derechos fundamentales[23]. De esta manera, al
interpretar el texto del art. 25 de la CADH, se ha sostenido que la
obligación del Estado de proporcionar un recurso judicial no se reduce
simplemente a la mera existencia de los tribunales o procedimientos
formales o aún a la posibilidad de recurrir[24]. Es decir que, además de
la existencia formal de los recursos, éstos deben dar resultados o
respuestas a las violaciones de derechos contemplados ya sea en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la Constitución
Política del Estado o en las leyes. Consecuentemente, el sentido de la
protección otorgada por el art. 25 de la CADH es la posibilidad real de
acceder a un recurso judicial para que la autoridad competente o capaz
de emitir una decisión vinculante determine si ha habido o no una
violación a algún derecho que la persona que reclama estima tener y que,
en caso de ser encontrada una violación el recurso será útil para restituir
al interesado en el goce de su derecho y repararlo.[25]

Por tanto, y como en el caso del derecho a las garantías judiciales

consagrado en el art. 8 de la CADH, la Corte IDH ha señalado que el art.
25 de este instrumento internacional también consagra el derecho de
acceso a la justicia, norma imperativa de Derecho Internacional,
entendido como aquel que no se agota en el trámite de procesos internos,
sino que debe además asegurar, en tiempo razonable, el derecho de la
presunta víctima a obtener un control jurisdiccional que permita
determinar si los actos de las autoridades han sido adoptados al amparo
de derechos y garantías mínimas.[26]
En ese sentido, el Estado tiene la obligación de consagrar
normativamente y asegurar la debida aplicación de recursos efectivos
ante autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su
jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que
conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de estas.
Promover la instancia judicial es requisito necesario para la aplicación
del art. 25 de la CADH. De este modo, la inexistencia de un recurso
efectivo con dichas características o cualquier norma o medida que
impida o dificulte hacer uso del recurso que se trata, constituye una
transgresión.

No obstante ello, cabe destacar lo señalado por la Corte IDH, en cuanto a

que los Estados pueden y deben establecer presupuestos y criterios de
admisibilidad de los recursos internos, sean de carácter judicial o
administrativo, por razones de seguridad jurídica, para la correcta y
funcional administración     de justicia y para la efectiva protección de los
derechos de las personas. De esta manera, la Corte IDH ha considerado
que si bien los recursos internos deben estar disponibles para el
interesado y resolver efectiva y fundamentalmente el asunto planteado,
así como eventualmente proveer la reparación adecuada, no cabría
considerar que siempre y en cualquier caso los órganos y tribunales
internos deban resolver el fondo del asunto que les es planteado, sin que
importe la verificación de los presupuestos formales de admisibilidad y
procedencia del particular recurso intentado.[27]

Asimismo, la Corte IDH ha establecido que si un determinado recurso es

resuelto en contra de quien lo intenta, ello no conlleva necesariamente
una violación del derecho a la protección judicial[28]. De esta manera,
dicho derecho no implica que todo recurso deba ser necesariamente
acogido, sino que haya, por lo menos, una posibilidad sería de que el
recurso prospere.[29]

Concretamente, cuando la Corte IDH ha evaluado la efectividad de los

recursos incoados en la jurisdicción contencioso administrativa[30], ha
indicado que se debe observar si las decisiones han contribuido
efectivamente a poner fin a una situación violatoria de derechos, a
asegurar la no repetición de los actos lesivos y a garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos fundamentales; es decir, la obligación del
art. 25 de la CADH supone que el recurso sea idóneo para proteger la
situación jurídica infringida[31] o para combatir la violación de que se
trate.[32]

La Corte IDH ha considerado que, para resolver una controversia entre

las partes sobre la efectividad de la protección judicial, es necesario
realizar algunas consideraciones relevantes respecto de la extensión de la
revisión que debe ser proporcional a un recurso judicial para que sea
efectivo, de conformidad con el art. 25 de la CADH.

En la Sentencia del Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, basándose

en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
Caso Sigma Radio Televisión Ltd. V. Cyprus, la Corte IDH identificó
cuatro factores relevantes a tomar en consideración en los supuestos en
donde se somete a los Órganos Judiciales el conocimiento de una decisión
administrativa previa que se alega violatoria de los derechos de una
presunta víctima, a saber: 1) La competencia del Órgano Judicial en
cuestión; 2) El tipo de materia sobre la cual se pronunció el órgano
administrativo, teniendo en cuenta si ésta involucra conocimientos
técnicos o especializados; 3) El objeto de la controversia planteado ante el
Órgano Judicial, lo cual incluye los alegatos de hecho y de derecho de las
partes; y, 4) Las garantías del debido proceso ante el Órgano Judicial.[33]

De esta manera, frente al citado supuesto en el caso, la Corte IDH

estableció que existe una revisión judicial suficiente cuando el Órgano
Judicial ejercita el control de legalidad, examinando todos los alegatos y
argumentos sometidos a su conocimiento sobre la decisión del órgano
administrativo, sin declinar su competencia al resolverlos o al determinar
los hechos; concluyéndose que, no hay una revisión judicial efectiva si el
Órgano Judicial está impedido de determinar el objeto principal de la
controversia, como por ejemplo sucede en casos en que se considera
limitado por determinaciones fácticas o jurídicas realizadas por el órgano
administrativo que hubieran sido decisivas en la resolución del caso.[34]

Acerca del derecho a la protección judicial, la Constitución Política del

Estado consagra el derecho al acceso a la justicia o a la tutela judicial
efectiva en sus arts. 115.I y 120.I, el cual fue desarrollado por la SCP
0284/2015-S1 de 2 de marzo, de la siguiente manera: “…de donde se
infiere que toda persona tiene derecho al acceso a los órganos encargados
de la administración de justicia a efectos de que se efectivice el ejercicio de
sus derechos, por lo que toda decisión o resolución deberá propender a la
protección de los mismos; es decir, comprende el derecho de toda persona
de formar parte activa dentro del proceso y ejercer la facultad de promover
cualquier recurso ordinario o extraordinario previsto en el ordenamiento
jurídico y de acuerdo a los requisitos legalmente establecidos, con la
finalidad de acceder a una decisión judicial sobre sus pretensiones
deducidas; dicho de manera más simple, la tutela judicial efectiva implica el
derecho de todo actor o demandante a obtener una resolución o sentencia
jurídicamente fundamentada sobre el fondo de lo peticionado.”

Por otra parte, la SCP 1987/2012 de 12 de octubre, sobre este mismo tema
señaló que: “Este derecho fundamental, de acuerdo con la doctrina
consiste básicamente en el derecho de acceso libre a la jurisdicción, lo que
comprende el derecho de toda persona a ser parte de un proceso y poder
promover en el marco de la actividad jurisdiccional, cualquier recurso
ordinario o extraordinario…”. En este mismo sentido la SCP 0369/2013-L
de 23 de mayo, manifestó que: “Todo ello propicia que la persona que
inicie un juicio, en el que obviamente busca un resultado que le beneficie,
cuente con un juez que tome todos los recaudos necesarios legales a efectos
de que sea escuchada su necesidad, tramitada y culminada de acuerdo a
Ley, cuyo juicio, luego de haber seguido el camino legal, al final, beneficie
o no al demandante…”.

III.3. El principio de legalidad en la administración pública

El art. 232 de la CPE, instituye el principio de legalidad como pilar del

Estado de derecho y el principio de sometimiento de los poderes al orden
constitucional y las leyes, constituyéndose en una manifestación del
principio general de imperio de la ley, según el cual todos (gobernantes y
gobernados), se encuentran sujetos a la ley y únicamente en virtud de ella
adquieren legitimidad sus actuaciones, fundamentándose sobre el mismo
la jurisdicción ordinaria (art. 180.I de la CPE) y el ámbito administrativo.

Ahora bien en el ámbito administrativo, la SCP 0342/2016-S1 de 16 de

marzo, asumiendo el entendimiento de la SC 1464/2004-R de 13 de
septiembre, refirió que: “…El principio de legalidad en el ámbito
administrativo, implica el sometimiento de la Administración al derecho,
para garantizar la situación jurídica de los particulares frente a la actividad
administrativa; en consecuencia, las autoridades administrativas deben
actuar en sujeción a la Constitución, a la ley y al derecho, dentro de las
facultades que les están atribuidas y de acuerdo a los fines que les fueron
conferidos. Este principio está reconocido en el art. 4 inc. c) de la Ley de
Procedimiento Administrativo (LPA) que señala: 'La Administración
Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los
administrados el debido proceso'; esto implica, además, que los actos de la
Administración pueden ser objeto de control judicial (vía contenciosa
administrativa), como lo reconoce el art. 4 inc. i) de la LPA, al establecer
que 'El Poder Judicial, controla la actividad de la Administración Pública
conforme a la Constitución Política del Estado y las normas legales
aplicables'”.

Complementando este entendimiento la DCP 0009/2015 de 14 de enero,

señaló que:

“De acuerdo al art. 232 de la CPE, menciona que, la administración

pública se rige entre otros principios, por el principio de legalidad o
sometimiento pleno a la ley, que en el marco del art. 4 inc. c) de la Ley de
Procedimiento Administrativo (LPA), implica que aquélla rige sus actos con
sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido
proceso.

En esta línea el inciso g), del artículo precedentemente citado, define al

principio de legalidad y presunción de legitimidad como aquel
entendimiento por el cual las ‘actuaciones de la Administración Pública por
estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen legítimas, salvo expresa
declaración judicial en contrario’”.

III.4. El control de constitucionalidad de una disposición jurídica que

otorgue facultades administrativas discrecionales

Una de las características del Estado Plurinacional de Bolivia es el

reconocimiento de derechos públicos subjetivos y el otorgamiento a los
particulares de los medios idóneos para su defensa, debiendo la
administración pública someterse al ordenamiento jurídico vigente como
una manifestación del principio de legalidad; por ello, mientras más
precisas sean las normas que regulan la actuación pública, mayor es la
garantía de respeto a los derechos fundamentales; sin embargo, una
excesiva regulación administrativa entraña el grave riesgo de paralizar la
gestión pública, cuya actuación está guiada en última instancia por el
interés público o bien común, existiendo cada vez una mayor tendencia a
dar mayor margen de discrecionalidad a las autoridades para el
cumplimiento eficaz de sus objetivos institucionales.

Siguiendo dicho entendimiento se tiene que, dentro de la actividad

administrativa realizada por el Estado, se pueden distinguir dos tipos de
facultades, las regladas y las discrecionales, surgiendo ambas del propio
ordenamiento jurídico y con naturaleza distinta.

Para el caso de las facultades regladas, es la norma jurídica la que

impone a la administración pública la decisión que se toma, en atención a
la existencia de procedimientos y requisitos que ella establece; por lo que,
el servidor público no queda en libertad de elegir el camino que más le
conviene, ya que en presencia de determinadas circunstancias deberá
actuar en el sentido prescrito por la norma.

La discrecionalidad es la libertad electiva que en ocasiones disponen los

servidores públicos para decidir lo que estimen más conveniente de
acuerdo con las circunstancias de cada caso, es esencialmente la libertad
de elección entre alternativas jurídicamente válidas o, si se prefiere, entre
indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios
extrajurídicos de oportunidad o conveniencia, no incluidos en la ley y
remitidos a juicio subjetivo. Esta libertad concedida al servidor público
puede versar sobre la forma, circunstancias o supuestos fácticos y sobre el
objeto mismo de la actuación, pero no todos, ya que deben existir
elementos necesariamente reglados a objeto de evitar la arbitrariedad.

Son cuatro los elementos dentro de una facultad pública que nunca
pueden dejar de ser reglados: i) La existencia misma de la potestad; ii) Su
extensión; iii) La competencia; y, iv) La finalidad de la actuación;
agregando que, la discrecionalidad administrativa solamente puede ser
válida cuando se la interpreta a la luz del ordenamiento y en
consideración del principio de supremacía constitucional, caso contrario
se estaría ante actividad arbitraria, en la cual la calificación de los
motivos que validan el actuar solo dependiera de la libre e incondicionada
apreciación del servidor público.

Entonces, dentro de cada acto administrativo existe un aspecto reglado y

otro discrecional, siendo excepcionales los casos de actos exclusivamente
reglados e imposibles de concebir los actos puramente discrecionales, ya
que en todo caso el acto deberá tener una finalidad como requisito
mínimo de reglamentación para evitar la arbitrariedad.

Por otra parte, desde una perspectiva constitucional, la motivación y

fundamentación de los actos administrativos debe hacerse conforme a
valores, principios y derechos fundamentales consagrados en la propia
Constitución Política del Estado, bien sea por que falten reglas o por la
indeterminación de estas, debiendo cumplirse las normas generales de
procedimiento que establecen los elementos de validez del acto
administrativo.

III.4.1.   La finalidad de la actividad administrativa discrecional y la

desviación de poder

El ejercicio de las facultades administrativas discrecionales suponen un

juicio subjetivo del servidor público que las ejerce; empero, no puede ser
arbitrario, notoriamente injusto o inequitativo, omitir tomar en
consideración circunstancias de hecho o tener un razonamiento ilógico
que viole los principios generales del derecho.

Entonces, el ejercicio de dichas facultades discrecionales tiene como límite

atender a los fines de interés público o bien común para los cuales fueron
concedidas para concretar las políticas públicas que el Estado
Plurinacional de Bolivia debe llevar a cabo, requisito esencial para
legitimar la discrecionalidad, es decir, que los servidores públicos deben
actuar cumpliendo el fin del ordenamiento jurídico que otorga
atribuciones, caso contrario se estaría en un típico caso de desviación de
poder.
Ante este escenario resulta que para aplicar adecuadamente la regla
permisiva o directriz, en términos de que se cumpla en la mayor medida
posible su eficacia y sin desvíos, es menester realizar un balance y
ponderación tanto de los hechos o circunstancias de cada caso y a la luz
de los principios que justifican el ejercicio, tanto de la norma que confiere
poder como de la que limita las consecuencias resultantes. Este ejercicio,
es indispensable para ajustar y controlar las referidas consecuencias a la
luz de los valores y principios que inspiran al ordenamiento jurídico
boliviano como un sistema coherente.

Se agrega además, que el fin del acto administrativo no siempre está

señalado en forma expresa en una disposición jurídica, sino que puede ser
determinado mediante la contextualización de la norma, las funciones
generales del órgano público, los fines y funciones esenciales del Estado
como los consagrados en el art. 9 de la CPE, es decir, puede estar
expresado tácitamente, sin que ello implique que no lo esté. En definitiva,
el desvío de poder se presenta cuando existe divergencia entre lo querido
por la norma como finalidad de la potestad administrativa y el fin
buscado por el órgano que dictó el acto administrativo; ya que, el
ejercicio de las facultades discrecionales administrativas se justifica y
legitima en su finalidad, condición que busca evitar el uso excesivo del
poder público y la afectación de derechos fundamentales.

Al tenor de la intelección de la finalidad de la norma, aunado a la

estimación de valores, políticas, principios e intereses en conflicto y en un
determinado contexto, se obtiene que el servidor público debe encontrar
una solución o respuesta al caso concreto al momento de ejercer sus
facultades y atribuciones; de esta manera, al contextualizarse con los
hechos del caso concreto de forma argumentada[35] (motivada y
fundamentada), es posible verificar si se obtienen o no los objetivos o
fines que deben alcanzar y derivar las consecuencias respectivas, es decir,
encontrar una solución práctica que evite la arbitrariedad.

III.4.2.   Los conceptos jurídicos indeterminados en la actividad

administrativa discrecional

Muchas veces las finalidades que justifican en derecho y legitiman la

actividad administrativa discrecional son conceptos jurídicos
indeterminados[36], que son aquellas categorías legales que no presentan
límites precisos, solamente visibilizan criterios, estándares, directrices,
orientaciones o referentes a tomarse en cuenta al momento de ejercerse la
actividad administrativa, siendo el servidor público el que decida para
cada circunstancia específica si se satisfacen los supuestos legales que
justifican su decisión; por ello, para la aplicación de un concepto jurídico
indeterminado, es necesario especificar y reducir su vaguedad o
ambigüedad en su aplicación al caso concreto; se puede decir que, dichos
conceptos son juicios disyuntivos de cuya aplicación admite llegar a una
única solución válida, convirtiendo la aparente discrecionalidad en una
facultad reglada, o reducir el radio de la pluralidad de alternativas a
elegir al momento de ejercerse una facultad administrativa discrecional,
todas correctas desde la perspectiva del derecho.

La indeterminación de los conceptos jurídicos tiene límites, pues pueden

existir normas en blanco, carentes de los mínimos referentes de actuación
y control del servidor público, de manera que se permita la arbitrariedad.
La ausencia total de reglas específicas y criterios objetivos propicia la
arbitrariedad en el ejercicio de las facultades otorgadas a la
administración pública, colocando a los administrados en un grave estado
de incertidumbre, lo que vicia de inconstitucionalidad la disposición
jurídica que regula tal situación con base en el principio de legalidad que
rige en la actividad de los servidores públicos en el Estado Plurinacional
de Bolivia, consagrado en el art. 232 de la CPE.

El control de constitucionalidad de una disposición jurídica que otorgue

facultades administrativas discrecionales, exige un necesario juicio de su
razonabilidad en el entendido de determinar si sus aspectos reglados son
suficientes para evitar racionalmente el desvío de poder y la
arbitrariedad, en atención a la finalidad que justifica la existencia de la
norma, la cual debe ser interpretada como parte del ordenamiento
jurídico boliviano en cuya cúspide se encuentra la Constitución Política
del Estado y el bloque de constitucionalidad, conforme al art. 410.II de la
Ley Fundamental; por lo que, vía jurisprudencia constitucional se puede
restringir aún más el margen de discrecionalidad que tiene un servidor
público en el ejercicio de sus facultades, con el objetivo de garantizar el
respeto y la vigencia de los derechos fundamentales, así como evitar el
desvío de poder y la arbitrariedad, todo esto a través de la disposición de
criterios de decisión abstractos que reglen el ejercicio del poder público y
permitan reducir la ambigüedad de los conceptos jurídicos
indeterminados, optando en lo posible por la conservación de la norma,
de acuerdo al art. 3.1 de la CPE; debiéndose declarar la
inconstitucionalidad de la disposición jurídica que otorgue facultades
administrativas discrecionales, solamente se da cuando la facultad en sí
misma no guarde relación alguna con la finalidad buscada por la norma
interpretada en el contexto del ordenamiento jurídico boliviano,
afectando el principio de legalidad, o cuando dicha finalidad no es
constitucionalmente válida, así mismo cuando esa facultad administrativa
discrecional no supera el test de proporcionalidad.

III.5. El test de proporcionalidad

Sobre el principio de proporcionalidad y los elementos que la componen
la SCP 0024/2018-S2 de 28 de febrero, señala que: “El principio de
proporcionalidad, de acuerdo a la SCP 2299/2012, se sustenta en la idea de
vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales; por lo
cual, una disminución en el ejercicio de los mismos debe tener una causa
justificada y solo en la medida necesaria. Este principio tiene su
fundamento en el carácter inviolable de los derechos fundamentales
reconocido en el art. 13.I de la CPE y es considerado como un criterio
hermenéutico de imperativa observancia en el ejercicio de cualquier
competencia pública, por cuanto el ejercicio de un derecho fundamental no
puede ser limitado más allá de lo que sea imprescindible para la protección
de otro derecho fundamental o bien jurídico constitucional, con la finalidad
de evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales.

Lo anotado implica entonces, que la autoridad al momento de elaborar una

ley, emitir una norma o aplicar una disposición legal que limita un derecho
fundamental, debería efectuar un juicio de proporcionalidad en el que se
analice tres aspectos fundamentales: a) Si la medida limitativa o restrictiva
de un derecho fundamental es idónea o adecuada para la finalidad buscada
con la misma; b) Si la medida limitativa o restrictiva es necesaria, y si
acaso, existen otras menos graves, que restrinjan en menor medida el
derecho fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto para
alcanzar la finalidad perseguida; y, c) Analizar la proporcionalidad en
sentido estricto que consiste en estudiar si la afectación, restricción o
limitación al derecho fundamental no resulta exagerada o desmedida frente
a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la
finalidad perseguida”. Método que permite comprobar la
inconstitucionalidad de la norma impugnada.

Complementando lo descrito, es importante considerar que ningún

derecho fundamental es absoluto y en esa medida todos admiten
restricciones; sin embargo, la regulación de dichas restricciones no puede
ser arbitraria. Para que las medidas emitidas por el legislador
ordinario[37] con el propósito de restringir los derechos fundamentales
sean válidas, deben satisfacer al menos los siguientes requisitos: a) Si la
medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es idónea o
adecuada para la finalidad buscada con la misma, es decir, ser admisible
con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la
Constitución Política del Estado; b) Ser necesarias para asegurar la
obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es
decir, no basta que la restricción sea útil para la obtención de esos
objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa
que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente
por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y, c) Ser
proporcional en sentido estricto, la medida legislativa debe respetar una
correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los
efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses
constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo
constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o
desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos.

Entonces, se debe determinar en cada caso, si la restricción regulatoria a

un derecho fundamental es, en primer lugar, admisible dadas las
previsiones constitucionales, en segundo lugar, si es el medio necesario
para proteger esos fines o intereses constitucionalmente amparados, al no
existir opciones menos restrictivas que permitan alcanzarlos; y en tercer
lugar, si la distinción legislativa se encuentra dentro de las opciones de
tratamiento que pueden considerarse proporcionales; de igual manera,
las restricciones deberán estar en consonancia con las demás
disposiciones del ordenamiento jurídico, incluidas las normas
internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza
de los derechos amparados por la Constitución Política del Estado, en
aras de la consecución de los objetivos legítimos perseguidos, y ser
estrictamente necesarias para promover el bienestar de una sociedad
democrática.

III.6. Análisis de la problemática planteada y test de constitucionalidad

La accionante demanda la inconstitucionalidad de los arts. 16.I en la

frase: “…determinada por la entidad…” y II; 17.4 en el texto; “Por
razones de interés institucional”; 18.I inc. b) en el contenido:
“Institucional (transferencia institucional) referida a satisfacer el
beneficio de la institución para un mejor servicio”; 19.I inc. a) en el texto:
“…decisión institucional…”; y, 20 del Reglamento Transitorio de
Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial,
aprobado por Acuerdo 041/2018 de 10 de mayo, emitido por el Consejo
de la Magistratura, por ser presuntamente contrarios a los arts. 120.I,
178 y 410.II de la CPE; 1.1, 2, 8.1 y 25 de la CADH; y, 14 del PIDCP;
toda vez que, considera que los preceptos demandados de
inconstitucionales e inconvencionales, violan el principio de
independencia judicial interna y externa, el deber de garantía a un juez
independiente, y los derechos al acceso a la justicia y a la protección
judicial, debido a que la inamovilidad es parte de la caución, de acuerdo a
los estándares internacionales sobre independencia judicial,
extendiéndose a los traslados de los jueces o el cambio en sus condiciones
de trabajo, en que deben existir salvaguardas que las respalden para que
no sean usados como represalia o medio para evitar decisiones que
puedan afectar a otros órganos de poder; y, que deben de establecerse
criterios públicos y objetivos, y procedimientos claros para que en el
traslado del juez se tomen en cuenta su consentimiento, opinión y
especialidad, asegurando el derecho a impugnar.

En primer lugar, se trae a análisis sistemático toda la normativa que

permite contextualizar y entender adecuadamente la figura del traslado
forzoso o institucional de autoridades judiciales, así el art. 193 de la CPE,
establece que el Consejo de la Magistratura es la entidad pública,
perteneciente al Órgano Judicial, responsable del régimen disciplinario
del conjunto de las jurisdicciones ordinaria, agroambiental y
especializadas, del control y fiscalización de su manejo administrativo y
financiero y de la formulación de políticas de su gestión, determinando
una reserva de ley para su conformación, estructura y funciones.

Dentro de ese marco constitucional, la Ley del Órgano Judicial, en su art.

215.III de la “Carrera Judicial” en la “Subsección I Responsabilidad de
los Recursos Humanos” de la “Sección IV Responsabilidad de Políticas de
Gestión y Recursos Humanos” del “Capítulo III de las Responsabilidades
del Consejo de la Magistratura” del “Título VI Consejo de la
Magistratura”, establece que es potestad de dicha entidad pública el
aprobar el reglamento que regule el sistema de ingreso a la carrera
judicial, estabilidad, evaluación, promoción, traslados y permutas,
suspensión y destitución de juezas y jueces, y las y los vocales; lo cual
concuerda con lo dispuesto en el art. 14 de la Ley de Transición para el
Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la
Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional –Ley 212 de 23 de
diciembre de 2011-.

Con ese contexto legal, el Consejo de la Magistratura a través del

Acuerdo 041/2018 de 10 de mayo, emitido por su Pleno, aprobó el
“Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y
Servidores de Apoyo Judicial”, con el objeto de normar los
procedimientos de movilidad funcionaria de los Jueces y servidores de
apoyo judicial, entre los cuales se encuentra la modalidad de
transferencia, que según su art. 5 inc. d), puede ser de tipo forzada por
necesidad institucional; que debe tramitarse conforme a los
requerimientos establecidos en el art. 8 del mismo Reglamento, tal y como
lo indica el art. 19.IV de la referida norma.

De esa manera, se llega al “Capítulo III de la Transferencia” del referido

Reglamento, que en sus partes pertinentes para la presente acción señala
lo siguiente: 1) El art. 16 da una noción de lo que se entiende por la figura
jurídica de transferencia, indicando que es un sustantivo que designa la
acción y efecto de trasladar a un servidor judicial, ya sea juez o de apoyo,
de un lugar de trabajo a otro, dentro de una misma institución del
Órgano Judicial; el citado artículo en sus parágrafos I y II, disponen que
las transferencias pueden ser determinadas por la entidad -entiéndase
Consejo de la Magistratura-, excepcionalmente y de manera motivada, la
Sala Plena de la referida institución dispondrá estas transferencias de un
juzgado a otro, lo cual concuerda con lo expresado en el art. 3 del mismo
Reglamento; 2) El art. 16.I y III, establece tres criterios objetivos para
que opere la transferencia, el primero es que sea entre puestos similares o
afines con el mismo nivel salarial, el segundo refiere que la transferencia
solamente procede a un puesto acéfalo o disponible, es decir sin titular, y
el tercer criterio es de territorialidad, determinando que solamente se
realizará dentro del mismo distrito judicial; 3) El art. 17.4, instituye como
una de las finalidades para que opere la transferencia sea por razones de
interés institucional; 4) El art. 18 inc. b), establece que una de las
modalidades de transferencia es la institucional, con la finalidad de
satisfacer el beneficio de la institución -Órgano Judicial- para un mejor
servicio; y, 5) El art. 19.I inc. a), determina que las transferencias podrán
tener lugar previa decisión institucional -del Consejo de la Magistratura-;
asimismo, el inciso c) de la misma disposición jurídica instituye un cuarto
criterio de objetividad para que opere la transferencia, que el servidor
jurisdiccional reúna los perfiles requeridos, es decir, idoneidad.

En síntesis, del análisis integrado de toda la normativa glosada, se

concluye que el Pleno del Consejo de la Magistratura tiene la facultad
administrativa discrecional de realizar transferencias institucionales de
jueces de un juzgado a otro con la finalidad de satisfacer un interés y
beneficio institucional abocado a dar un mejor servicio por parte del
Órgano Judicial, obedeciendo cuatro criterios reglados objetivos: i)
Similitud de puestos e igual nivel salarial; ii) Solamente se puede realizar
el traslado a un puesto acéfalo o disponible, es decir, sin titular; iii) Se
realizará dentro del mismo distrito judicial (territorialidad); y, iv) El juez
trasladado debe reunir el perfil requerido (idoneidad).

Según la accionante, dicha facultad sería inconvencional e

inconstitucional por vulnerar el principio de independencia judicial
interna y externa, el deber de garantía a un juez independiente, y los
derechos al acceso a la justicia y a la protección judicial, debido a que la
inamovilidad es parte de la caución, de acuerdo a los estándares
internacionales sobre independencia judicial, extendiéndose a los
traslados de los jueces o el cambio en sus condiciones de trabajo, en las
que deben existir salvaguardas que las respalden para que no sean usadas
como represalia o medio para evitar decisiones que puedan afectar a
otros órganos de poder; y, que deben de establecerse criterios públicos y
objetivos, y procedimientos claros para que en el traslado del juez se
tomen en cuenta su consentimiento, opinión y especialidad, asegurando el
derecho a impugnar; abriendo la posibilidad de decisiones arbitrarias
como consecuencia de presiones externas. Para corroborar tal afirmación
se debe aplicar el test de proporcionalidad desarrollado en el
Fundamento Jurídico III.5 de esta Sentencia Constitucional
Plurinacional.

En principio, es evidente que la determinación forzada o institucional de

transferencia de jueces es una medida que afecta de manera indirecta la
inamovilidad como componente de la garantía independencia judicial
(Fundamento Jurídico III.2), ya que no solamente afecta el proyecto de
vida del juez sujeto de traslado, sino que también significa la interrupción
intempestiva de las labores del juzgado de origen, afectando su normal
funcionamiento y la tramitación de las causas radicadas en el mismo;
entonces, cabe analizar si tal posible restricción en el ejercicio de una
facultad administrativa discrecional por parte del Consejo de la
Magistratura supera el mencionado test de proporcionalidad.

La figura del traslado institucional de jueces, ante una eventual decisión

discrecional administrativa del Consejo de la Magistratura, obedece a la
finalidad de satisfacer un interés y beneficio institucional abocado a dar
un mejor servicio por parte del Órgano Judicial, la cual es
constitucionalmente válida, ya que es acorde a materializar los principios
contenidos en los arts. 178.I y 180.I de la CPE, en la impartición de
justicia boliviana, corolario de los fines y funciones esenciales del Estado
Plurinacional de Bolivia de garantizar el bienestar, el desarrollo, la
seguridad y protección e igual dignidad de las personas (bien común), y el
cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes consagrados
constitucionalmente (interés público), conforme al art. 9.2 y 4 de la Ley
Fundamental; por lo que, supera el primer paso del test de
proporcionalidad (finalidad).

En lo que respecta al análisis de la necesidad de la medida en estudio

para la consecución del fin señalado, se tiene que la facultad discrecional
del Consejo de la Magistratura de disponer la transferencia forzada
(institucional) de un juez, es útil e idónea por significar una decisión
administrativa para cubrir algún juzgado en acefalía y dar un mejor
servicio por parte del Órgano Judicial; sin embargo, solamente puede ser
considerada como una medida estrictamente necesaria para mejorar el
servicio por parte del Órgano Judicial, cuando se la realiza para cubrir
momentáneamente una acefalía, es decir, dotando de autoridad judicial a
un juzgado sin titular, con el objeto de garantizar el acceso a la justicia de
la población de manera provisional y excepcional; dado que, si lo que
motiva la transferencia institucional es dotar al juzgado de una autoridad
judicial permanente y titular, existe otra medida menos restrictiva para
ello, que es la convocatoria pública bajo concurso de méritos y examen de
competencia, dando la posibilidad de acceso a la función judicial a
profesionales idóneos verdaderamente interesados en desempeñarse en la
materia y lugar del juzgado de destino; entonces, la normativa analizada
supera el segundo paso del test de proporcionalidad (necesidad); empero,
con la consideración de temporalidad realizada, la que será precisada
desde una perspectiva constitucional en los párrafos que siguen, al
momento de corroborar la proporcionalidad en sentido estricto.

En lo que respecta a analizar la proporcionalidad de la medida

reglamentaria en estudio, para verificar si no se hace una afectación
innecesaria o desmedida a las garantías y derechos fundamentales
señalados por la accionante (arbitrariedad), es necesario recurrir a la
doctrina de las facultades administrativas discrecionales, la desviación del
poder y de los conceptos jurídicos indeterminados, desarrollada en el
Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional
Plurinacional, de donde emergen las siguientes puntualizaciones: a) No
existe restricción constitucional a la posibilidad de que se regulen
facultades administrativas discrecionales para la mayor eficacia en el
cumplimiento de objetivos institucionales, siempre que cuenten con
elementos reglados mínimos a objeto de evitar la arbitrariedad, como la
existencia positiva y normada de la potestad, su extensión, la competencia
y la finalidad; elementos que se encuentran contemplados en la normativa
reglamentaria respecto a traslados institucionales de jueces por parte del
Consejo de la Magistratura, a los cuales se agregan los cuatro criterios
reglados objetivos para su aplicación señalados supra; b) Obedece a una
finalidad constitucionalmente válida, tal y como se desarrolló en el
párrafo que precede, la cual constituye un concepto jurídico
indeterminado que legitimará una eventual transferencia institucional en
consideración de las circunstancias de cada caso concreto, el cual debe
estar siempre orientado a elegir la alternativa que, según consideraciones
legales[38] y técnicas[39] previas a determinarse (art. 8 del Reglamento
en análisis), mejore en mayor medida el servicio por parte del Órgano
Judicial; esto se entiende, para dotar momentáneamente de autoridad
judicial a un juzgado acéfalo o disponible (sin titular) y garantizar el
acceso a la justicia de las personas que habiten en un determinado
distrito judicial; c) Siendo que, la transferencia institucional es un acto
administrativo a emitirse como una declaración unilateral (decisión de
orden) realizada en ejercicio de una facultad administrativa discrecional
que produce efectos jurídicos individuales en forma directa e inmediata
de acuerdo a un procedimiento administrativo previo, no necesariamente
exige la concurrencia de la voluntad del administrado (juez), lo cual es
válido constitucionalmente siempre que se respete el derecho a impugnar
la determinación a manera de garantizar el acceso efectivo a la justicia
(Fundamento Jurídico III.2) por parte del administrado quien podrá
oponerse y alegar lo que en derecho corresponda, pudiendo agotar la vía
administrativa y solicitar el posterior control judicial de legalidad[40]
(Fundamento Jurídico III.3); y, d) El art. 179.IV de la CPE establece que
el Consejo de la Magistratura es parte del Órgano Judicial; por lo que, a
nivel institucional y de independencia de poderes, se garantiza la
independencia de las autoridades judiciales al no depender de otro
órgano de poder público su ingreso, movilidad, permanencia y
destitución, cumpliendo con el parámetro mínimo de protección
instaurado por el art. 8.1 de la CADH en este aspecto.

A pesar de los cuatro criterios reglados objetivos para la decisión

transferencia institucional de un juez, es necesario entender que esta
facultad administrativa discrecional también debe contrastarse a partir
del estándar mínimo de protección de derechos humanos a objeto del
control de convencionalidad, desarrollado en el Fundamento Jurídico
III.2 de esta Sentencia, de donde se rescatan algunos criterios de
convencionalidad relevantes para el caso: 1) El art. 8 de la CADH
consagra garantías o requisitos a observarse en instancias procesales,
resaltando que las autoridades que adopten decisiones que determinen
derechos y obligaciones, que formalmente no son juez o tribunal, no les
son exigibles aquellas garantías propias de un órgano jurisdiccional
(como es para el presente caso escuchar y tomar en cuenta las opiniones
del juez), pero que se deben cumplir con las garantías destinadas a
asegurar que la decisión no sea arbitraria, sin olvidar que se garantiza en
todo momento al administrado poder oponerse e impugnar cualquier acto
administrativo que le afecte a través de los recursos de impugnación
previstos, donde podrá dar a conocer su opinión, aspiraciones y otras
situaciones, conforme a lo establecido en el art. 120.I de la CPE; y, 2) La
garantía de independencia judicial instituida en los arts. 8.1 de la CADH
y 178.I de la Ley Fundamental, implica una protección reforzada contra
presiones, injerencias o intromisiones externas, ajenas a su íntima
conciencia al momento de impartir justicia.

De lo manifestado, se encuentra una íntima relación entre la obligación

(arts. 1.1 de la CADH) del Estado Plurinacional de dar una protección
reforzada contra presiones, injerencias e intromisiones externas a la
función judicial y el deber de  adoptar garantías de derecho interno a
efecto de asegurar que la decisión de transferencia judicial forzada
(institucional) no sea arbitraria; es decir, evitar que la facultad
administrativa discrecional en análisis no pueda ser utilizada con motivos
que no concuerden con su finalidad de mejorar el servicio por parte del
Órgano Judicial, configurando la figura de la desviación de poder
desarrollada en el Fundamento Jurídico III.4.1 de este Fallo
constitucional.

Por todo ello, de los cuatro elementos objetivos ya reglados: i) Similitud

de puestos e igual nivel salarial; ii) Solamente se puede realizar el
traslado a un puesto acéfalo o disponible, es decir, sin titular; iii) Se
realizará dentro del mismo distrito judicial (territorialidad); y, iv) El juez
trasladado debe reunir el perfil requerido (idoneidad); vía jurisprudencia
constitucional a través de una interpretación conforme a la Constitución
Política del Estado y el corpus iuris de derechos humanos, se debe agregar
un criterio de temporalidad con el objetivo de evitar la desviación de
poder en las decisiones del Consejo de la Magistratura de transferencia
institucional del juez y garantizar que no se emitan resoluciones judiciales
arbitrarias bajo presiones externas, haciendo que dicha facultad
administrativa discrecional realmente sea una medida útil, idónea y
proporcional con los derechos fundamentales, para mejorar el servicio
por parte del Órgano Judicial.

Para tal labor, este Tribunal se remite a considerar que el art. 183.IV.12
de la LOJ, establece que el Consejo de la Magistratura tiene como
atribución, en materia de recursos humanos, la de establecer anualmente
políticas y lineamientos generales de planificación en el área de recursos
humanos y del Sistema de Carrera Judicial, en función a las necesidades
y requerimientos del Órgano Judicial; por ello, es de responsabilidad de
dicha institución planificar responsablemente la dotación de jueces
titulares, a través de convocatorias con concurso de méritos y examen de
competencia, a todos los juzgados acéfalos y de reciente creación; la cual,
como ya se explicó, es la medida más idónea para el efecto al ser la más
proporcional con los derechos fundamentales no solo del juez sujeto de
transferencia institucional, sino de los usuarios del sistema de impartición
de justicia, ya que la transferencia intempestiva implica afectar el normal
funcionamiento del juzgado de origen y la tramitación de sus causas; por
todo ello, se prevé que la duración máxima de la movilidad funcionaria
bajo la modalidad de transferencias forzadas (institucionales) de jueces
de un juzgado no podrá sobrepasar los tres meses, debiendo ser
restituidos a sus juzgados de origen; asimismo, el juez que fue transferido
no podrá volver a ser sujeto de una nueva transferencia institucional
dentro del mismo año judicial y el siguiente, debiendo optarse
preferentemente por transferir a otros jueces que no hayan sido sujetos a
esta modalidad de movilidad funcionaria anteriormente; entendiendo a la
transferencia en un sentido lato, como el acto administrativo discrecional
de mover o llevar a un determinado juez a otro juzgado, aunque cambie
de denominación a traslado, movilidad, rotación u otro término que
pueda ser utilizado por el legislador o en cualquier reglamento,
exigiéndose que el ejercicio de facultades discrecionales coincida y sea
armónica con la obtención de los fines y las consecuencias que el orden
jurídico consagra.

El control de constitucionalidad de una disposición jurídica que otorgue

facultades administrativas discrecionales, exige un necesario juicio de su
razonabilidad en el entendido de determinar si sus aspectos reglados son
suficientes para evitar racionalmente el desvío de poder y la
arbitrariedad, en atención a la finalidad que justifica la existencia de la
norma, la cual debe ser interpretada como parte del ordenamiento
jurídico boliviano en cuya cúspide se encuentra la Constitución Política
del Estado y el bloque de constitucionalidad, conforme al art. 410.II de la
propia Ley Fundamental; por lo que, vía jurisprudencia constitucional se
puede restringir aún más el margen de discrecionalidad que tiene un
servidor público en el ejercicio de sus facultades, con el objetivo de
garantizar el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales, así
como evitar el desvío de poder y la arbitrariedad, todo esto a través de la
disposición de criterios de decisión abstractos que reglen el ejercicio del
poder público y permitan reducir la ambigüedad de los conceptos
jurídicos indeterminados, optando en lo posible por la conservación de la
norma, de acuerdo al art. 3.1 del CPCo; debiéndose declarar la
inconstitucionalidad de la disposición jurídica que otorgue facultades
administrativas discrecionales, solamente cuando la facultad en sí misma
no guarde relación alguna con la finalidad buscada por la norma
interpretada en el contexto del ordenamiento jurídico boliviano,
afectando el principio de legalidad, o cuando dicha finalidad no es
constitucionalmente válida, así mismo cuando esa facultad administrativa
discrecional no supera el test de proporcionalidad.

Finalmente, en lo que respecta al art. 20 del Reglamento en análisis

de constitucionalidad, acerca del cumplimiento de las determinaciones de
transferencia, se establece que estas decisiones son obligatorias y que no
podrán ser impedimento o justificativo por parte de los servidores
judiciales, que hubieran egresado del Instituto de la Judicatura o Escuela
de Jueces o que se estarían presentando para un determinado cargo,
materia o asiento judicial; se tiene que el estándar o parámetro mínimo
de protección convencional de los derechos humanos, según el art. 25 de
la CADH y como se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.2 de esta
Sentencia Constitucional Plurinacional, indica que la existencia de un
medio posterior de control de legalidad, por vía judicial (contencioso
administrativo) o de tutela constitucional, no implica que en el primer
tramo administrativo en el ejercicio del poder de decisión sobre derechos
y deberes individuales quede sustraído de las garantías del
procedimiento, con la expectativa de recibirlas posteriormente, ya que los
recursos previstos en la vía de impugnación administrativa deben ser
efectivos para restituir los derechos vulnerados y no simplemente
formales, lo que conlleva que cualquier norma o medida que impida o
dificulte irracional y desproporcionadamente hacer uso del recurso,
haciéndolo inefectivo, constituye una transgresión al derecho de
protección judicial consagrado en el art. 25 de la CADH; por lo que, el
art. 20 del referido Reglamento, al establecer dichas restricciones
irracionales y desproporcionadas a los motivos para poder impugnar la
decisión de movilidad funcionaria bajo la modalidad de transferencia
(imposibilidad de alegar haber egresado del Instituto de la Judicatura o
Escuela de Jueces o que se presentaron para un determinado cargo,
materia o asiento judicial), hace materialmente inefectivo cualquier
recurso al respecto, sustrayendo consideraciones que hacen a la
idoneidad, especialización, experiencia y lugar de residencia (con
implicaciones laborales y familiares), las cuales son decisivas para la
tutela de los derechos fundamentales de un servidor judicial; igualmente,
el art. 20 del señalado Reglamento, al disponer que las determinaciones
de transferencia son de cumplimiento obligatorio, sin considerar que
existen situaciones debidamente justificadas en las que el servidor judicial
puede demostrar su condición o situación vulnerable (como ser
discapacidad, mujer embarazada, adulto mayor, progenitor de niño o
niña menor al año de edad, etc.), representa una seria amenaza a los
derechos fundamentales de estas personas; por lo que, el art. 20 del
antedicho Reglamento no tiene una finalidad constitucionalmente válida
y vulnera el derecho a la protección judicial efectiva consagrado en el art.
25 de la CADH, concordante con los arts. 115.I y 120.I de la CPE.

Por los argumentos expresados precedentemente, se deberá considerar la

Constitucionalidad Condicionada de los arts. 16.I en la frase: “…
determinada por la entidad…” y II; 17.4 en el texto: “Por razones de
interés institucional”; 18.I inc. b) en el contenido: “Institucional
(transferencia institucional) referida a satisfacer el beneficio de la
institución para un mejor servicio”; 19.I inc. a) en el texto: “…decisión
institucional…” del Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de
Jueces y Servidores de Apoyo judicial, el cual para hacerse efectivo debe
tomar en cuenta la similitud de puestos e igual nivel salarial; realizar el
traslado a un puesto acéfalo o disponible y dentro del mismo distrito
judicial (territorialidad); el juez trasladado debe reunir el perfil
requerido (idoneidad); y por último debe ser temporal; conforme a lo
explicado y desarrollado en el Fundamento Jurídico III.6; y, la
inconstitucionalidad del art. 20 del nombrado Reglamento.

POR TANTO

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional; en virtud de la

autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado
Plurinacional de Bolivia y el art. 12.1 de la Ley del Tribunal
Constitucional Plurinacional, resuelve:

1º  Declarar la CONSTITUCIONALIDAD condicionada de los arts. 16.I

en la frase: “…determinada por la entidad…” y II; 17.4 en el texto; “Por
razones de interés institucional”; 18.I inc. b) en el contenido:
“Institucional (transferencia institucional) referida a satisfacer el
beneficio de la institución para un mejor servicio”; 19.I inc. a) en el texto:
“…decisión institucional…” del Reglamento Transitorio de Movilidad
Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial, aprobado por
Acuerdo 041/2018 de 10 de mayo, emitido por el Consejo de la
Magistratura, debiendo cumplir con los siguientes parámetros: a)
Similitud de puestos e igual nivel salarial; b) Solamente se puede realizar
el traslado a un puesto acéfalo o disponible, es decir, sin titular; c) Se
efectuará dentro del mismo distrito judicial (territorialidad);      d) El
juez transferido institucionalmente debe reunir el perfil requerido
(idoneidad); y, e) Debe ser temporal y previendo que el juez transferido
no vuelva a ser sujeto de una nueva transferencia institucional dentro del
mismo año judicial y el siguiente, con el objetivo de evitar la desviación de
poder en las decisiones del Consejo de la Magistratura, acorde al
Fundamento Jurídico III.6 de esta Sentencia Constitucional
Plurinacional.

2º  Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 20 del Reglamento

Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo
Judicial, aprobado por Acuerdo 041/2018 de 10 de mayo, emitido por el
Consejo de la Magistratura, por ser contrario al art. 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, concordante con los arts. 115.I y
120.I de la Constitución Política del Estado, conforme lo descrito y
explicado en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

Plurinacional.

Se hace constar que los Magistrados MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas;
MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano y Gonzalo Miguel Hurtado
Zamorano son de Voto Aclaratorio.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

PRESIDENTE

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA
 Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañando

MAGISTRADA

Fdo. René Yván Espada Navia

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

[1] Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile. Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006 de
la Corte IDH, párrafo 154; y,  Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 de la Corte IDH,
párrafos 193 y 239.

[2] Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú de la Corte IDH.
Voto parcialmente disidente de la Jueza Cecilia Medina Quiroga, párrafo
2.

[3] Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 de la

CADH). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987 de la
Corte IDH, párrafo 27; y, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001 de la
Corte IDH, párrafo. 69.

[4] Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001 de la Corte IDH, párrafos 69 y
70.

[5] Excepciones al Agotamiento de Recursos Internos (arts. 46.I, 46.2.a y

46.2.b de la CADH). Opinión Consultiva OC-11/90 de 10 de agosto de
1990 de la Corte IDH, párrafo. 28; y, Caso Barbani Duarte y otros vs.
Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de
2011 de la Corte IDH, párrafo. 117.

[6] Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 19 de septiembre de 2006 de la Corte IDH, párrafos 118; y,
Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Corte IDH, párrafo 118.

[7] Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 19 de septiembre de 2006 de la Corte IDH, párrafo. 119; y,
Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Corte IDH, párrafo 119.

[8] Caso Baena Ricardo y otros vs Panamá. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001 de la Corte IDH, párrafo 126;
y, Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011 de la Corte IDH,
párrafo 115.

[9] Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 19 de septiembre de 2006 de la Corte IDH, párr. 119; y,
Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Corte IDH, párrafo 119.

[10] Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Corte IDH, párrafo 203.

[11] Caso Bulacio vs. Argentina. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia

de 18 de septiembre de 2003 de la Corte IDH, párrafo 114; y, Caso
Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
22 de noviembre de 2005 de la Corte IDH, párrafo 188.

[12] Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración

y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-
21/14 de 19 de agosto de 2014 de la Corte IDH, párrafo 109; y, Caso
Ruano Torres y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 5 de octubre de 2015 de la Corte IDH, párrafo 151.

[13] Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 22 de septiembre de 2006 de la Corte IDH, párrafo 131; y,
Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29
de noviembre de 2006 de la Corte IDH, párrafo 160.
[14] Cantos vs. Argentina. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 28
de noviembre de 2002 de la Corte IDH, párrafo 54; y, Caso Mémoli vs.
Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de agosto de 2013 de la Corte IDH, párrafo 193.

[15] Caso Cantos vs. Argentina. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia

de 28 de noviembre de 2002 de la Corte IDH, párrafo 50.

[16] Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de

28 de noviembre de 2003 de la Corte IDH; y, Caso Mohamed vs.
Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2012 de la Corte IDH, párrafo 83.

[17] Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004 de la Corte IDH,
párrafo 171; Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de
2011 de la Corte IDH, párrafo 97; y, Caso López Lone y otros vs.
Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 5 de octubre de 2015 de la Corte IDH, párrafo 190.

[18] Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009 de la Corte IDH,
párrafo 114; y, Caso López Lone y otros vs. Honduras. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de
2015 de la Corte IDH, párrafo 218.

[19] Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso

Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008 de la Corte IDH,
párrafo 55; y, Caso Atala Riffo y niñas vs Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012 de la Corte IDH, párrafo 186.

[20] Los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura,

adoptados por el séptimo congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán
del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la
Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985
y 40/146 de 13 de diciembre de 1985.

[21] Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011 de la Corte IDH,
párrafo 100.
[22] Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009 de la Corte IDH,
párrafo 146; y, Caso Atala Riffo y niñas vs Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012 de la Corte IDH, párrafo 186.

[23] Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Excepciones Preliminares.

Sentencia de 26 de junio de 1987 de la Corte IDH, párrafo 91; y, Caso
Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y
Reparaciones, Sentencia de 27 de junio de 2012 de la Corte IDH, párrafo
261.

[24] Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de

julio de 1988, párrafos 66 a 68; y, Caso Pueblo Indígena Kichwa de
Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones, Sentencia de 27 de junio
de 2012 de la Corte IDH, párrafos 261 y 263.

[25] Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999 de la Corte IDH, párrafos 185 y
186; y, Caso García y familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012 de la Corte IDH, párrafo
142.

[26] Caso Bulacio vs. Argentina. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia

de 18 de septiembre de 2003 de la Corte IDH, párrafo 114; y, Caso
Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
22 de noviembre de 2005 de la Corte IDH, párrafo 188.

[27] Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)

vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2006 de la Corte IDH, párrafo 126.

[28] Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011 de la Corte IDH,
párrafo 128; y, Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Corte
IDH, párrafo 201.

[29] Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de

julio de 1988 de la Corte IDH, párrafos 67 y 68.

[30] Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005 de la Corte
IDH, párrafo 210; y, Caso Fornerón e hija vs. Argentina. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 de la Corte IDH,
párrafo 108.
[31] Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de
julio de 1988 de la Corte IDH, párrafo 64; Caso García y familiares vs.
Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre
de 2012 de la Corte IDH, párrafo 142; y, Caso Comunidad Garífuna de
Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de octubre de 2015 de la
Corte IDH, párrafo 239.

[32] Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 27 de noviembre de 2003 de la Corte IDH, párrafo 117; y,
Caso García y familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2012 de la Corte IDH, párrafo 142.

[33] Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Corte IDH, párrafo 203.

[34] Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Corte IDH, párrafo 204.

[35] Se estiman como especialmente sensibles, los supuestos de probables

o potenciales discriminaciones que puedan darse cuando la autoridad
discrecionalmente elige a una persona y no a otros, para tomar una
decisión administrativa, exigiéndose una motivación reforzada a través de
la adopción de criterios decisorios objetivos y razonables, y de manera
personalizada e individualizada.

[36] Claros ejemplos son los siguientes: interés público, orden público,
interés social, extrema necesidad, utilidad pública, importancia y
trascendencia, bien común, capacidad contributiva, la oferta más
conveniente y poder sustancial.

[37] En sentido lato, abarcando al ámbito reglamentario.

[38] Referidas a evitar restringir lo máximo posible el núcleo esencial de

bienes jurídicos del juez, como son sus derechos a la vida, la salud, a
trabajo y la familia, cuando se encuentren en caso de protección
constitucional reforzada, como se da en el caso de enfermedad,
discapacidad, gravidez, adulto mayor, etc.

[39] Como por ejemplo son, sin carácter limitativo, la experiencia

específica en razón de materia y la carga procesal de los juzgados de
origen y destino.

[40] El art. 28 del Reglamento de Procedimiento Administrativo para la

Sustanciación de los Recursos de Revocatoria y Jerárquicos en los Entes
del Órgano Judicial aprobado por Acuerdo 042/2018 por Sala Plena del
Consejo de la Magistratura, dispone la aplicación supletoria de la Ley de
Procedimiento Administrativo, que de una interpretación integral de sus
arts. 69 y 70, se establece la posibilidad del interesado de acudir al
proceso contencioso administrativo una vez agotada la vía administrativa,
materializando el control judicial de legalidad sobre los actos
administrativos emanados por el Consejo de la Magistratura conforme se
tiene dispuesto en los arts. 4 de la Ley Transitoria para la Tramitación de
los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo -Ley 620 de 29 de
diciembre de 2014- y 778 del Código de Procedimiento Civil abrogado
(CPCabrog).

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0076/2017

Sucre, 9 de noviembre de 2017

SALA PLENA

Magistrado Relator:    Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente:                 16831-2016-34-AIA

Departamento:            Santa Cruz

En la acción de inconstitucionalidad abstracta promovida por Carlos Pablo

Klinsky Fernández, Senado Suplente; Maida Paz Callaú y Julio Grover
Huanca Nina, Diputados Titulares; y, Horacio Poppe Inch, Amilcar
Bladimir Barral Cabero y José Carlos Gutiérrez Vargas, Diputados
Suplentes, todos de la Asamblea Legislativa Plurinacional, demandando la
inconstitucionalidad de los arts. 1, 3.2, 4.II, 7, 8, 9 en la frase “cambio de
datos de sexo”, 10, 11.II, 12.I y la Disposición Final Primera de la Ley de
Identidad de Género, por ser presuntamente contrarios a los arts. 8.II, 9.2,
14.I, II, III y IV, 58, 59, 60, 63, 64, 66 y 116 de la Constitución Política del
Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 13 de octubre de 2016, cursante de fs. 14 a 36

vta., los accionantes expusieron lo siguiente:

I.1.1. Relación sintética de la acción

La Ley de Identidad de Género -Ley 807 de 21 de mayo de 2016- reconoce las
siguientes “situaciones sustantivas” de cara al ejercicio de los derechos a la
identidad de género:

a)

Luego de efectuar una descripción detallada e inextensa del contenido de la

Ley de Identidad de Género, refiriéndose a sus “situaciones sustantivas”,
refiere que el reconocimiento de la personalidad y capacidad jurídica de las
personas tiene como base material el reconocimiento implícito de su dignidad
humana, la cual se constituye conforme a la doctrina constitucional como
fundamento de todos los derechos fundamentales, es decir, los atributos de la
personalidad que tradicionalmente el Derecho Privado denominaba y que en la
actualidad la Constitución los ha elevado a rango de derechos fundamentales,
precisamente porque se fundan en la cualidad intrínseca a cada ser humano
valorado como dignidad humana. Siendo esta elevada a fin primigenio de
protección del Estado por parte de la Constitución Política del Estado, en su
art. 9.2.

El valor dignidad humana, como fundamento de la intimidad, incorpora, sobre

todo, la afirmación positiva del libre desarrollo de la personalidad del
individuo, que se concreta en su total autodeterminación. La dignidad de la
persona se convierte, de este modo, en el elemento fundamental para calibrar
el alcance y el significado actual del derecho a la intimidad, que atiende sobre
todo al desarrollo de la propia individualidad, la cual se hallaría amenazada si
no se limitara la intromisión de otras personas en la esfera de la intimidad.

A partir de aquí, como expresión de esta dignidad humana encontramos todos

los demás derechos fundamentales como la intimidad, honor, imagen,
integridad personal, etc., es decir, los derechos fundamentales de donde
emergen todas las manifestaciones que posibilitan el libre desarrollo de la
personalidad.

Por esta razón es que el constituyente boliviano a partir del reconocimiento de

la dignidad humana como fin esencial del Estado Plurinacional en el art. 9.2
de la CPE, introdujo el reconocimiento de la dignidad en el art. 14, a partir de
ello, el resto de los apartados que le siguen configuran el conjunto de las
garantías estatales de prohibición de la discriminación y ejercicio pleno y libre
de los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado y las leyes.

El valor dignidad se asienta sobre la auto comprensión consciente que tiene el

ser humano, respecto a su estirpe zoológica, la cual concibe como una
integralidad de atributos y cualidades concentradas en una unidad ontológica
que se distingue de otras unidades antropológicas, pero con las cuales ejerce
una interacción intersubjetiva sobre la base de valores éticos comunes que
comparten y que condicionan la conformación de las comunidades como
medio para optimizar su realización plena como seres humanos. La práctica
intersubjetiva y compartida de estos valores, principios y fines es lo que da
cohesión y proyección de futuro en común a las sociedades, mientras al
contrario, su defraudación conlleva al resquebrajamiento de sus relaciones y
en último caso la desintegración social con afectación ulterior en la dignidad
de sus propios integrantes.

En el marco de estos valores que profesan los individuos con sus congéneres
se encuentran sus expectativas de desarrollo personal y dentro de ellas, las
facultades de exigibilidad hacia los demás que les permiten desarrollarse
plenamente y sin perturbar ilegítimamente el desarrollo pleno de los demás.
En estos casos, estamos hablando de los derechos fundamentales que al igual
que el sistema de creencias, aspiraciones y valores, no solo permiten la
cohesión y marcha conjunta de una sociedad, sino también el desarrollo pleno
de sus individuos en el marco del respeto y garantía de esos derechos. Ahora
bien, dado que la garantía y desarrollo de estos derechos no puede ser
absoluta, con peligro de colisionar con el goce del resto de individuos, así
como distorsionar los alcances de sus valores y principios, resulta necesario
limitar adecuadamente esos derechos para garantizar un equilibrio adecuado
en el goce de derechos de todos.

Dicha limitación adecuada del ejercicio de los derechos no solo contribuye a

paliar los riesgos de un ejercicio abusivo de los mismos con los consiguientes
peligros que la historia ha demostrado en los regímenes tiránicos y
desconocedores del Estado de Derecho, sino también contribuyen a equilibrar
las diferencias antropológicas o de otra índole que se suscitan naturalmente en
cada uno de los individuos y que muchas veces impiden un trato equitativo de
estos en relación con otros. Motivo por el cual, la ley se constituye en
mecanismo para equiparar en la mejor medida de lo posible aquellas
diferencias naturales, permitiendo que todos los ciudadanos puedan acceder a
iguales oportunidades para optimizar un adecuado desarrollo de su
personalidad. La prohibición de discriminación que el art. 14.II de la CPE,
proclama por razones de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de
género, origen, cultura, nacionalidad, etc., constituye una garantía
constitucional dirigida a alcanzar esas condiciones de igualdad en los derechos
de toda persona.

Sin embargo, determinadas diferencias antropológicas, económicas o sociales

surgen espontáneamente o de manera natural en los seres humanos, las cuales
condicionan y limitan naturalmente el ejercicio de sus derechos para
determinados actos en sociedad, así como que despliegan diferentes efectos
jurídicos, sin que ello trascienda en una discriminación ilegítima y lesiva a los
derechos fundamentales, sino que aquellas distinciones y los impedimentos o
restricciones que puedan acarrear se constituyen en parte de los
condicionantes que la norma requiere para la salvaguarda de intereses o
derechos de mayor alcance e interés público. Así por ejemplo, un grupo de
avasalladores no puede alegar discriminación porque no se les permita
consolidar el despojo de una propiedad, alegando su derecho a la propiedad en
igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos que han accedido a la
propiedad del terreno cumpliendo los requisitos legales. “Así como tampoco
alguien pueda decir ‘no me importa que haya monedas falsas; yo no las uso y
tengo mis monedas genuinas’, comete un error. La circulación de moneda
falsa nos afecta a todos, ya que afecta la credibilidad en la moneda real, uno
no sabe en qué moneda confiar y la economía de todos se resiente” (sic).

En cuanto a la dignidad humana y su sustrato fáctico antropológico cual es el

ser humano, no puede ser escindido en forma artificial en relación a las
características tan intrínsecas como los datos de su sexo respecto a su
condición biológica sexual y que lo identifican en sus relaciones frente a
terceros, bajo riesgo de provocar error o fraude respecto a sus congéneres en
cuanto a la construcción de sus relaciones de confianza y en el ámbito de sus
relaciones públicas y jurídicas. Esto quiere decir que la mentada separación
artificial del dato de sexo con respecto a la condición biológica sexual de la
persona provocaría en el ámbito de sus relaciones con terceros, distorsiones de
conocimiento que pondrían en riesgo los fines y funciones de una variedad de
instituciones y mecanismos jurídicos ideados con fines de salvaguarda de
intereses públicos.

Así, piénsese en el caso de un transexual que cambia sus datos de sexo en los
registros públicos y accede a un puesto laboral en que el empleador exige por
las características de su servicio a mujeres en esa función, de manera que al
emplear sin su conocimiento a una persona que solo exhibe un dato de sexo
femenino cuando en realidad su “condición sexual” es masculina, le llevaría a
defraudar las condiciones laborales exigidas, así como defraudar la oferta de
su servicio ante sus clientes, quienes se sentirían engañados por el servicio
contratado. Este ejemplo adquiere mayor relevancia en aquellos ámbitos
donde se contempla el tratamiento de personas sensibles tales como menores
de edad en guarderías, enfermerías, escuelas, etc. O considérese el caso de un
paciente hombre o mujer que con el derecho que le asiste el exigir o escoger
ser tratado por un médico de su mismo sexo, sea inducido en error por el
cambio de dato de sexo en el médico tratante, los derechos de aquel también
se verían ilegítimamente mermados en cuanto a su intimidad personal.

Situaciones similares sucederían en el uso de baños públicos, cuando un

transexual con condición sexual masculina ingrese al baño de mujeres, o
cuando pretenda contraer matrimonio bajo un dato de sexo contradictorio con
su condición sexual y del cual su pareja lo desconozca, siendo burlada esta en
sus pretensiones de estabilidad y procreación de hijos, dadas las finalidades
del matrimonio. Finalmente, en cuanto a la salvaguarda del mismo derecho a
la salud e integridad de la persona transexual también puede sufrir mermas a
raíz de las confusiones que puedan resultar de una exhibición artificial de su
dato de sexo que encubra su verdadera condición sexual. Piénsese el caso de
que, con motivo de un accidente, el paciente con dato de sexo diferente
requiera una inmediata intervención médica, el desconocimiento de su
verdadera condición sexual puede acarrear riesgos para su salud y vida.

Desde luego la separación artificial que provoca el considerar el dato de sexo

como una opción posible de recambio indiferente a la condición biológica
sexual del individuo, supone un resquebrajamiento de la identidad
antropológica del ser humano, afectando con ella la base de su dignidad
humana y sobre la que se asienta no solo la emanación de sus derechos
fundamentales, sino también el ejercicio efectivo de los mismos en relación
con el ejercicio de los demás, ya que el respeto a estos también dependen de
que sus expectativas no se vean burladas o engañadas por distorsiones en la
base antropológica de la dignidad humana y peor aún, con el consentimiento
de los órganos públicos.

Debe considerarse también que el reconocimiento de la dignidad humana que

prevé la Constitución Política del Estado, integra y reconoce todas las
cualidades inherentes al ser humano que se manifiestan en las diferentes
dimensiones de su existencia, entre las cuales figura la identidad de género.
Esta, es entendida como la cualidad del ser humano pero no (un) derecho
subjetivo, por cuanto constituye una manifestación personal más del ser
humano que este adquiere y desarrolla a lo largo de su vida al igual que otras
como el sistema de valores y creencias, raza, rasgos psicosomáticos, cultura,
forma de vestimenta, etc., cualidades que integran la personalidad humana
conformando el contenido del derecho a la dignidad humana. De manera que
la desigualdad de trato que se brinde por motivo de esas cualidades y sin que
exista un motivo legítimo y legal para ello, repercutiría en una lesión a esa
dignidad por motivos de discriminación negativa o ilegítima.

b)

Por otro lado, la parte accionante luego de una extensa relación de lo que hace
al principio de interés superior del niño, desarrollado tanto por instrumentos
internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia constitucional, que
entre otros aspectos, resaltan dicho principio como un criterio de ponderación
en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, así como también, un
criterio de actuación de los Estados, refiere con relación a la presente acción
que la tutela del interés superior del menor adquiere un ámbito tutelar muy
importante dentro del matrimonio o uniones libres con características de
singularidad y estabilidad formadas entre hombre y mujer con condiciones
sexuales plenas, tal como lo exigen los arts. 63 y 65 de la CPE. Esto se deduce
en mérito a que en esos mismos artículos donde se definen la conformación
matrimonial y de uniones estables, se contempla la efectividad de sus
relaciones en las relaciones con los hijos e hijas adoptados o nacidos de
aquellas. Nótese que el legislador constitucional enfatiza la existencia de los
vínculos de hijos nacidos o adoptados a raíz de la unión entre hombre y mujer
establecidos en los arts. 63 y 64 de la CPE.

c)

Con estas prescripciones constitucionales se contempla al matrimonio o las

uniones estables formadas entre mujer y hombre entendidos como géneros
sexuales plenos, como un mecanismo primigenio de la sociedad para la
protección del interés superior del menor, y el logro de los fines procreativos
como manifestación del derecho a la vida. Ello sin perjuicio claro está, de
otros mecanismos de tutela que tiene la sociedad y el Estado, pero sin dejar de
lado el carácter primigenio que confiere el Estado al matrimonio y las uniones
estables como mecanismos de tutela.

Resalta que el matrimonio ha sido entendido “en todas las culturas” como la
comunidad o sociedad de vida de un hombre y una mujer con la finalidad de
ayudarse mutuamente para la consolidación de la procreación. En este sentido,
la procreación no solo consiste en el alumbramiento biológico de nuevos
especímenes humanos, sino también en su cuidado, crianza, manutención y
educación, dado que, a diferencia de otras especies, el ser humano es la
criatura que más tarde adquiere independencia funcional de sus progenitores.
Por ello y en último caso, la procreación constituye una dimensión que
materializa y condiciona el derecho a la vida reconocido como derecho
fundamental y humano primordial en todas las declaraciones e instrumentos
internacionales en general y por el art. 18 de la CPE.

A esto debe añadirse que el ser humano al ser una criatura social, debe
integrarse plenamente en el entorno social donde nace y de esta manera
desarrollarse y aportar a la continuidad de su comunidad. Por consiguiente, la
función educativa manifestada a través de la inculcación de valores,
enseñanzas y actitudes que le permitan desenvolverse y aportar a su
comunidad, es consustancial a la procreación que provee la institución del
matrimonio.

Como lo manifiesta la más actualizada doctrina en Derecho de Familia de la

mano de Alonso Novo, el vocablo “matrimonio” es utilizado para referirse
tanto a su celebración, como a la sociedad que forman los esposos una vez
celebrado el mismo. Concepto a partir del cual, el mencionado autor distingue
entre: el matrimonio como comunidad conyugal, el cual se define como un
estado o situación estable, que una vez creado permanece: es la comunidad
(común unión) entre los esposos (conyugal), que se establece mediante la
celebración de un pacto entre los contrayentes (alianza o pacto conyugal).
Mientras que por otro lado se define un aspecto importante y esencial del
matrimonio como es el pacto conyugal, es decir, aquel acuerdo de voluntades
que prestan los cónyuges al momento de dar su consentimiento conyugal,
tratándose del momento fundacional del matrimonio.

Tal como continúa relatando el autor mencionado, aunque la causa de la

unidad o vínculo conyugal será siempre la libre decisión de los contrayentes,
lo que hace posible tal unidad, es la natural y radical complementariedad que
existe potencialmente entre el varón y la mujer. Por eso el matrimonio tiene su
origen en la misma naturaleza del ser humano.

“En la dimensión sexual de la naturaleza humana –por la que una persona es

varón o mujer–, existe una complementariedad que no es producto de la
invención del hombre sino que está dispuesta por la naturaleza para hacer
posible la unión conyugal y la procreación. Así, siendo el varón y la mujer dos
personas individuales y completas, en el orden la caracterización sexual
(virilidad y feminidad) pueden llegar a ser una unidad y un único principio
generativo” (sic).

Conforme esta realidad, el ordenamiento jurídico ha investido al matrimonio

de la calidad de un convenio jurídico celebrado entre dos partes que
sexualmente se complementen (hombre y mujer) en aras de alcanzar uno de
los fines humanos más imprescindibles para el desarrollo humano y la
perpetuación de su especie, cual es la procreación, crianza y educación de los
hijos o descendientes. Por ello, el autor mencionado, señala que “El
fundamento de la regulación y protección jurídica del matrimonio, es el
beneficio objetivo que de él recibe la sociedad, no simplemente el ejercicio de
libertad que supone. No todo tipo de relación entre personas libres tiene la
misma trascendencia social”.

Entonces, complementariedad y pacto conyugal son los dos ingredientes

imprescindibles que fundamentan un matrimonio conforme a la realidad y la
norma jurídica, de ahí que esta institución está orientada bajo los principios de
monogamia, heterosexualidad, libertad y solemnidad.

d)

Surge en esta parte del análisis, la necesidad de delimitar los alcances del
concepto sexo o condición sexual, referido a su asignación como masculino o
femenino, a los fines de precisar qué se entiende por matrimonio entre hombre
y mujer, y sobre todo cómo lo entiende la Constitución Política del Estado.

El ser humano obtiene su sexo desde el momento en el cual es concebido, el

hombre contiene los cromosomas sexuales diferenciados “XY”, mientras que
la mujer tiene los cromosomas sexuales diferenciados “XX”. La combinación
cromosómica entre el espermatozoide y el óvulo determina el sexo del
individuo concebido, lo que da como resultado que un feto pueda ser
determinado como mujer si la combinación cromosómica es “XX” y como
hombre, si es “XY”.

La palabra “hombre”, identifica a las personas que pertenecen al género

masculino señalando cualidades biológicas y fisiológicas que permiten trazar
diferencias notorias entre el hombre y la mujer. Entre ellas, aparece la
testosterona, una hormona androgénica que genera diferencias fisiológicas
como un tono de voz más grave, una altura física superior, el crecimiento de
pelo en la zona facial, mayor volumen corporal, entre otros. Por otra parte, el
aparato reproductor masculino le otorga al hombre el poder de fecundar el
óvulo femenino y a través de ello, la transmisión de la información genética a
través de la célula espermatozoidal y así mantener la perpetuidad de la
especie.

La palabra “mujer” se utiliza para definir al ser humano del sexo femenino,
cuya anatomía genital se diferencia sexual y biológicamente del hombre.
Fisiológicamente puede diferenciarse a una mujer de un varón por poseer una
voz más aguda, senos más grandes, cintura más pequeña, caderas más
pronunciadas, menos vello corporal, entre otras características. Uno de los
roles más importantes que posee la mujer es la labor reproductiva y materna.
Mediante un proceso auto regulado hormonalmente llamado periodo
menstrual, cuyo proceso prepara al útero de la mujer para el embarazo todos
los meses, asimismo, la mujer cuenta con órganos sexuales reproductivos
diferenciados del hombre para llevar adelante esta función reproductiva, tales
como los senos, vagina, vulva, útero, ovarios y trompas de Falopio.

Con la irrupción de las denominadas “concepciones o ideologías de género”,

se propuso un cambio radical de la perspectiva de abordaje analítico del sexo
hacia una consideración sociológica constructivista de su noción. Bajo este
enfoque el “sexo” es comprendido como una construcción subjetiva-social
que el sujeto va desarrollando a lo largo de su maduración personal en la que
conforme a sus particulares condicionamientos culturales, biológicos,
psicológicos, familiares, etc. Adquiere por voluntad propia un rol o género
inclinado a un comportamiento sexual de su preferencia, ya sea masculino o
femenino.

Bajo estos enfoques denominados “ideología de género”, los

condicionamientos biológicos, genéticos y hormonales de la definición del
sexo en la persona, son
-en el mejor de los casos- relegados a condicionantes secundarios de la
maduración sexual en la persona, mientras que en las versiones más radicales
de ese enfoque, tales consideraciones anatómicas son ignoradas o calificadas
como una imposición burocrática expresiva de una cultura discriminatoria. No
otra cosa puede entenderse de la conocida alusión literaria que hace Simone
de Behaviour en relación a que “no se nace mujer, llega una a serlo”. En otros
ámbitos, este radicalismo llevó a considerar el aspecto anatómico del sexo
como una cuestión de asignación burocrática más que de una selección
genética de la naturaleza.

Lamentablemente esta impronta radical fue acogida por organizaciones y

declaraciones internacionales que en una inicial aspiración legítima de
corregir historiales de homofobia y discriminación auténticamente acaecidos,
acaban por mutilar la multifacética realidad ontológica de la condición sexual
de una persona, separando -y por tanto discriminando- mediante
aproximaciones analíticas artificiales, unas facetas de la realidad por encima
de otras. En este caso, separando y supeditando la connotación biológica-
genética del sexo a una connotación sociológica vivencial del mismo.

Como se verá, la Ley de Identidad de Género, también recoge algunos

resabios de este radicalismo que transgrede principios y normas de la visión
plural e inclusiva del Estado Plurinacional de Bolivia y la Constitución
Política del Estado. Así, las apreciaciones legales que dicha ley concede a los
términos identidad de género, transexual y transgénero, significan los alcances
de estos términos contrastando las autoidentificaciones vivenciales de género
con el “sexo asignado al nacer”.

e)

Por su parte, el mandato de confidencialidad absoluta que impone el art. 10 de

la Ley de Identidad de Género también recoge aquel extremismo de la
ideología de género, ocasionando una consecuencia indeseable para la
transparencia del sistema democrático y los derechos reproductivos de las
personas. Ello en la medida que el mandato de confidencialidad impedirá en
ciertos casos, que una persona que desee contraer matrimonio con un
transexual quien habiéndose acogido al procedimiento secreto de cambio de
datos de sexo e identidad, desconozca este antecedente y luego del
matrimonio lo conozca. Sin embargo, se percatará de no poder concebir ni
procrear hijos con la consiguiente lesión de su derecho a la reproducción, pues
habrá experimentado una merma en sus aspiraciones de vida, tiempo y
estabilidad emocional, habiéndolos invertido en alguien con quien de haber
conocido con anticipación sus antecedentes sexuales, no habría contraído la
relación.

En otros términos, el mandato de confidencialidad incentiva en forma

paradójica, la discriminación mediante el encubrimiento informativo de la
situación transgénero de las personas que adopten tal condición.
La prohibición de conocimiento por terceros del proceso de cambio de
nombre propio, datos de sexo e imagen generan consecuencias indeseables
para la transparencia, derecho a la petición, acceso a la información, inclusión,
etc. Toda vez que al vedarse a terceros el conocimiento de estos antecedentes
en casos como la celebración de contratos, transacciones, determinación de
responsabilidades contractuales y legales, harán que el cambio de identidad de
datos sexuales, nombre e imagen puedan ser manipulados para la comisión de
fraudes o la celebración fraudulenta de actos jurídicos. Si bien, es posible el
conocimiento a través de orden judicial o requerimiento fiscal de estos
procesos administrativos, ello no es suficiente dado que la celeridad de las
interacciones humanas amerita la implementación de otros mecanismos de
mayor agilidad en la transparencia del conocimiento de estos procedimientos.

Asimismo, el entendimiento integral de la identidad sexual como sustrato

fáctico acorde con las múltiples facetas en que se desenvuelve el ser humano,
sirve para comprender la regulación de los regímenes sociales tutelados por
los derechos y por consiguiente, la delimitación del área de ejercicio de los
derechos de las mayorías y minorías, así como la adjudicación de sus
obligaciones en aras de la protección y otros intereses de sujetos más
vulnerables, y que más allá de lo sexual, constituyen deber primigenio de
protección del Estado. Adquieren en este contexto relevancia, la delimitación
del régimen matrimonial y las uniones libres o de hecho como mecanismos de
viabilización del derecho a la vida por medio de la procreación, la educación
de los hijos y su manutención. Lo cierto es que la historia en todas las
tradiciones culturales ha demostrado que estos, son el mecanismo de
procreación, educación y mantenimiento de los hijos que más ha contribuido
al logro de estos fines.

La definición y regulación legal que históricamente los ordenamientos han

adoptado para esta clase de uniones, ha comprendido siempre la consideración
integral de la identidad sexual de hombre y mujer como un principio de
optimización de la tutela del derecho a la vida a través de la procreación y de
la protección del interés superior de los menores. De lo contrario, es decir, de
ignorarse el aspecto biológico de lo sexual dentro del género masculino o
femenino a los fines de validar el matrimonio, la falta de coincidencia entre el
sexo biológico y la identidad de género que presentare uno de los cónyuges,
provocaría la imposibilidad de procreación y luego, la merma social de
posibilidades para lograr mejores escenarios de protección del interés superior
de los hijos biológicos y adoptados en familias estables.

Teniendo en cuenta estos aspectos, el ordenamiento jurídico ha regulado la

formación y efectos legales del matrimonio. Según Brena Sesma, “la
justificación de la definición legal del matrimonio radica en la intención del
legislador de dejar en claro el tipo de uniones personales de convivencia a los
que se reconoce el rango de matrimonio”. Ello, no significa que al definirse el
matrimonio como el vínculo jurídico entre hombre y mujer, se ejerza algún
acto discriminatorio o de trato desfavorable para aquellas personas que no
reúnan las condiciones de complementariedad sexual requeridas por la ley. Lo
mismo también es predicable para aquellos que reúnan las condiciones de
edad, libertad de estado, etc. La exigencia de determinadas condiciones
personales y circunstanciales entre las partes contratantes, en aras de
reconocer la validez en la celebración de todo convenio o contrato y por
consiguiente de sus fines sociales, también rige para el matrimonio si se
quiere que cumplan con la finalidad para la cual fueron reconocidos por el
ordenamiento jurídico. La selección de determinadas condicionantes
personales para la celebración de ciertos convenios y contratos en aras de su
efectividad legal, no puede tomarse como una discriminación ilegítima sino
todo lo contrario, habida cuenta que la selección de determinadas
condicionantes personales es consustancial al logro de los fines de las figuras
contractuales o convencionales entre ellas, la del matrimonio.

Así como en el caso del contrato de compra venta es esencial que una de las
partes sea propietaria de la cosa vendida, no pudiendo alegar trato
discriminatorio quien pretenda vender algo ajeno, en el matrimonio es
esencial que las partes cumplan con los requisitos personales exigidos por la
ley, sin que eso pueda tildarse de discriminación ilegítima.

Como afirma Alonso Novo, el derecho distingue diferentes tipos de contratos

que no se confunden entre sí, aunque tengan algunos elementos en común, por
ejemplo, la compraventa, el arrendamiento y el comodato. Tampoco es
conocido el caso de alguien que invoque el principio de no discriminación e
igualdad de las personas ante la ley para exigir que su contrato de
arrendamiento sea considerado compraventa o viceversa, por el hecho de tener
en común la existencia de un inmueble. Nunca se ha pretendido eliminar la
distinción existente entre esos contratos y tal distinción lejos de considerarse
discriminación injusta, es aceptada socialmente porque aporta seguridad
jurídica en las relaciones contractuales.

La exigencia de la aptitud nupcial para poder contraer matrimonio, tampoco

tiene por qué ser considerada una discriminación injusta ni su distinción con
relación a otras posibles figuras jurídicas o situaciones de hecho, aunque estas
últimas puedan contener algún elemento que sea común al matrimonio como
podría ser la cohabitación.

Cuando se trata del cumplimiento de requisitos legales exigidos por una

disposición legítima del ordenamiento jurídico como las que establecen la
definición y condiciones del matrimonio, estos pueden aplicarse solo para
determinadas personas que por poseer ciertas condiciones sociales o
personales (sexo, libertad de estado, mayoría de edad) puedan celebrar tales
actos jurídicos. Nótese que el concepto de discriminación reseñado, contempla
como uno de sus requisitos que la distinción por motivos personales o sociales
con fines de restricción ilegítima, suceda en condiciones de igualdad de las
personas objeto del trato desigual, es decir, existiendo identidad de
circunstancias personales y sociales en dos sujetos, se dé un trato desfavorable
a uno por motivos que no hacen a la finalidad del derecho restringido o
menoscabado. De acuerdo con la definición legal del matrimonio que ciertos
ordenamientos nacionales establecen y en las que se contempla el vínculo
entre hombre y mujer como presupuesto del convenio nupcial, las condiciones
de igualdad surgen en la complementariedad y heterogeneidad de los sexos
opuestos, la libertad de estado y la capacidad de obrar de los mismos. De
manera que existiría trato discriminatorio ilegítimo si se niega el matrimonio a
aquellos que contando con estas condiciones se les impida casarse por
motivos raciales, religiosos, idiomáticos, etc., aspectos que no inciden en nada
para predicar una desigualdad relevante a efectos de contraer matrimonio
entre estos sujetos y que por tanto no están contemplados como requisitos
legales por aquellos ordenamientos.

Por su parte, no existirá trato discriminatorio ilegítimo si a uno de los

contrayentes se le impidiere casarse por tener el mismo sexo que el otro
contrayente, de la misma forma que tampoco existirá discriminación si uno de
los contrayentes tiene vigente un matrimonio previo o cuenta con minoría de
edad. En estos supuestos la presencia de estas condiciones personales rompe
toda condición de igualdad en estas personas respecto a aquellas que no
presentan tales impedimentos.

Mientras las experiencias y vivencias sociales de una comunidad continúen

teniendo entre sus fines la procreación de los hijos como manifestación del
derecho a la vida, el matrimonio basado en la complementariedad de los sexos
masculino y femenino continuará siendo acogido por las definiciones del
ordenamiento jurídico referido a esa sociedad. Estos principios y valores
rectores que orientan la configuración del matrimonio en un determinado
ordenamiento tales como: procreación-derecho a la vida, y
complementariedad o diferencia de sexos, se corresponden con las prácticas y
costumbres sociales que profesa una determinada sociedad.

Así, en lo que respecta a las culturas precoloniales de nuestra sociedad, se

entendía en la cultura andina que el ajayu, como fuerza creadora que genera y
otorga el movimiento y la vida, provenía de la conjunción de fuerzas en el ser
humano, denominadas jaqi-warmi, es decir, un principio femenino y otro
masculino, elementos necesarios para alumbrar esta energía creadora que se
asemeja como analogía a la capacidad reproductora y alumbradora de la vida
en la Tierra. De donde se extrae que estas culturas entendían la necesidad de
la complementariedad de los principios femeninos y masculinos para la
procreación, tanto a nivel del universo como en la vida del ser humano. De ahí
que pueda afirmarse que estas tradiciones encuentran también una adopción
armónica en la consideración sexual plena que la Constitución Política del
Estado prescribe para el matrimonio y las uniones libres o de hecho con
condiciones de estabilidad para garantizar la procreación de los hijos.

Ello contrasta con la realidad de otras sociedades cuyos ordenamientos legales

de igual forma asimilan las concepciones sociales, pero manteniendo la
preeminencia de la procreación como elemento definidor del derecho a la vida
y por consiguiente del régimen matrimonial. Así, el Código Civil del Distrito
Federal Mexicano, por su parte, mantiene el fin procreativo del matrimonio
cuando afirma: “…con la posibilidad de procrear hijos de manera libre,
responsable e informada”, al igual que el Código Civil Federal que prohíbe
‘cualquier consideración contraria a la perpetuación de la especie’”.

La Constitución Política del Estado promulgada el 2009, alumbró una

transformación sustancial en cuanto a la consideración de la plurinacionalidad
boliviana como sustrato social y basamento fundamental de un sistema
democrático, jurídico, político e institucional con características igualmente
plurales. Por primera vez y luego de ciento ochenta y cuatro años de vida
republicana caracterizada por la adopción de modelos institucionales foráneos
de escasa asimilación a nuestra realidad, la configuración histórica-cultural de
la nacionalidad boliviana coincidía por primera vez con la ingeniería jurídica
política de sus instituciones. Empero, el paradigma adoptado no actuó
arrasando e imponiendo sus propios mecanismos con el descarte de los
anteriores -tal como lo hiciera la tendencia colonizadora del régimen
republicano anterior-. Sino al contrario, el nuevo paradigma plural adoptó la
integración de las diversas visiones experiencias y culturas que integran la
nacionalidad boliviana, buscando la complementariedad, el equilibrio, justicia
social, respecto a los derechos y libertades equidad y otros valores, entendidos
como criterios orientados de una finalidad común dirigida al vivir bien. No en
vano, la enumeración de principios ético morales de la sociedad plural así
como sus valores expresados en el art. 8 de la CPE, finalizan enfatizando su
orientación hacia el vivir bien.

Dentro de este contexto plural de complementariedad e inclusividad, en

algunos casos se reactualizaron los reconocimientos de algunos regímenes ya
consolidados por ser parte de la tradición cultural e histórica del pueblo
boliviano, mientras que en otros, se rediseñaron nuevas formas de
reconocimiento e interacción de las relaciones humanas como parte del plan
de inclusión contra la discriminación y en búsqueda de la complementariedad
tenida como valor base de la sociedad plural. Como ejemplo del primer caso,
se mantuvo el reconocimiento del convenio matrimonial y su estructura
bilateral y heterogénea, expresión complementaria de los dos sexos, hombre y
mujer. Como ya se mencionó anteriormente, la consideración del sexo en
referencia al hombre y mujer que formularon los legisladores constituyentes,
se hizo en función a su realidad ontológica que abarca todas las
manifestaciones tanto de sexualidad como condición biológica genética y de
sexualidad entendida en su identidad y expresión de género. Prueba de ello, es
que en el art. 63 de la CPE, al equipararse los mismos efectos jurídicos del
matrimonio y las uniones libres entre hombre y mujer, enfatiza la efectividad
de sus consecuencias en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos
de aquellas.

De tal manera, la definición legal de matrimonio que establece dicha

normativa constitucional, implica una complementariedad sexual plena que
encarna la esencia misma de lo diverso y plural como fuerza generativa de la
unidad boliviana y su consistencia plural. Complementariedad que incluso se
reconoce como valor del Estado Plurinacional en el art. 8.II de la CPE.

Asimismo, con esta definición legal que la misma Constitución Política del
Estado realiza expresamente se otorga al matrimonio civil todos los efectos
jurídicos para comprometer con mayor medida la tutela estatal en la
materialización del derecho a la vida.

La distinción expresa que hace el constituyente de la conformación del

matrimonio entre una mujer y un hombre y su consideración implícita de
sexualidad plena, excluye toda posibilidad de admisión de matrimonios del
mismo sexo, por no cumplirse la complementariedad heterosexual (hombre-
mujer) requerida por el mandato constitucional, y de aquellos que presenten
una auto comprensión sexual individual diferente a la de su sexo biológico,
como es el caso de los transexuales.

En el caso de los transexuales, el cambio de nombre de una persona así como

los datos de sexo e imagen en los registros públicos correspondientes, no
serán suficientes para acreditar su condición sexual de origen a los fines de
cumplir con la complementación heterosexual exigida por el art. 63 de la CPE,
dada la falta de coincidencia del aspecto sexual biológico y genético de su
sexo con su identidad de género y la forma como la ejerce ante la sociedad.
Recuérdese que la definición de género masculino y femenino, o mujer y
hombre adoptada por el art. 63 de la CPE, no se hizo separando el elemento
sexo del de identidad de género como más tarde pretendió hacerlo la Ley
ahora cuestionada en su constitucionalidad, sino que el constituyente antepuso
en la formulación de aquellos géneros, su consideración ontológica completa
en la que se abarca tanto el sexo como condición biológica natural del género
así como la vivencia auto comprensiva de su sexualidad.

La distinción sexual de naturaleza antropológica entre hombre y mujer ya se

contemplaba en las primeras previsiones normativas diseñadas por la
Asamblea Constituyente, las cuales posteriormente fueron suprimidas en una
instancia de ajuste técnico realizada en dicho documento de trabajo (Tomo IV
de la Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente
Boliviano, pp. 162.), pero que finalmente se mantuvo en el texto final, con lo
que se demuestra la voluntad expresa del constituyente de que tal institución
sea conformada en base a la complementación sexual entre mujer y hombre.

Por lo expuesto, el art. 63 de la CPE, exige para la conformación del

matrimonio, la concurrencia del sexo de origen biológico de un hombre y una
mujer y la autocomprensión sexual de una de las partes -su identidad de
género- y su consecuente manifestación social, en aras de adjudicar la
consideración de hombre o mujer a los suscribientes del vínculo matrimonial.
Como ya se mencionó a tal conclusión se arriba, tomando en cuenta la
voluntad asumida por El Constituyente al momento de disponer en el art. 63
que el matrimonio es celebrado entre hombre y mujer, así como de las
consecuencias de nacimiento de hijos que menciona líneas abajo del mismo
artículo. Tales criterios interpretativos son tomados como interpretaciones
rectoras por el art. 6.I de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional
(LTCP).

En lo que respecta a las uniones libres o de hecho entre hombre y mujer, la

Constitución Política del Estado les otorga los mismos efectos jurídicos que al
matrimonio civil. Nótese que el legislador constitucional y conforme a una
interpretación fundada en la voluntad del constituyente exigida por el art. 6.I
de la LTCP, resalta nuevamente la base de la unión conyugal y de hecho para
los efectos del matrimonio civil, en función a la concurrencia de un hombre y
mujer, es decir, de la presencia de dos condicionantes sexuales en plano de
complementariedad y heterogeneidad. Condicionantes que posibilitan la
complementariedad sexual en igualdad de condiciones para los cónyuges,
como principio generador de la procreación sexual, la educación y la
manutención de los hijos. No en vano en la misma sección VI, donde se
inserta el mencionado artículo cuyo denominativo es “derechos de las
familias”, resalta el expreso y primigenio carácter tutelar que la Constitución
Política del Estado brinda al régimen matrimonial y las uniones libres o de
hecho.

En conclusión, refiere que la Constitución Política del Estado establece una

definición legal de matrimonio en sus arts. 63 y 64 -para uniones de hecho
estables- la cual a la vez se inserta en la Sección II titulada “Derechos De Las
Familias”. Dicha definición reconoce explícitamente la conformación
matrimonial por una mujer y hombre en su sentido sexual y al que se le
asignan efectos jurídicos en el marco de la igualdad de derechos y deberes. Lo
propio sucede con respecto a las uniones libres o de hecho reconocidas en el
numeral subsiguiente del mismo artículo, a los cuales también se les reconoce
en su estructura, la participación del hombre y mujer. Excluyéndose por
consiguiente las uniones homosexuales o con aquellas personas que presenten
un dato de sexo registrado conforme a los procedimientos de la Ley de
Identidad de Género, idéntico al de la otra parte.

I.2. Admisión y citaciones

Remitidos los antecedentes a este Tribunal, mediante Auto Constitucional

0261/2016-CA de 17 de octubre, se admitió la acción de inconstitucionalidad
abstracta promovida por Carlos Pablo Klinsky Fernández, Senado
Suplente; Maida Paz Callaú y Julio Grover Huanca Nina, Diputados
Titulares; y, Horacio Poppe Inch, Amilcar Bladimir Barral Cabero y José
Carlos Gutiérrez Vargas, Diputados Suplentes, todos de la Asamblea
Legislativa Plurinacional, demandando la inconstitucionalidad de los arts. 1,
3.2, 4.II, 7, 8, 9 en la frase “cambio de datos de sexo”, 10, 11.II, 12.I y la
Disposición Final Primera de la Ley de Identidad de Género. Asimismo, se
dispuso que se ponga en conocimiento de Álvaro Marcelo García Linera,
Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia, como personero del
Órgano que generó la norma impugnada, a efectos de que formule el informe
que corresponda (fs. 45 a 53).

El 1 de febrero de 2017, fue notificado el Vicepresidente del Estado

Plurinacional de Bolivia, según consta en la diligencia cursante a fs. 93.

I.3. Alegaciones del personero del Órgano que generó la norma

impugnada

Álvaro Marcelo García Linera, Vicepresidente del Estado Plurinacional de

Bolivia y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, a través de
memorial presentado, vía fax, el 22 de febrero de 2017, cursante de fs. 102 a
117, y de manera convencional, el 23 de febrero de 2017, conforme consta de
fs. 122 a 130 vta., sostuvo: 1) La identidad personal es el conjunto de atributos
y características que permiten individualizar a cada persona en sociedad y
constituye un conjunto de características que cada uno proyecta hacia el
mundo exterior, asimismo, constituye la suma de los pensamientos y las
actitudes de cada persona, definiendo sus relaciones sociales; 2) De esta
manera, se debe entender que la vivencia sexual, así como la de género de
cada persona, forma una parte muy especial de la identidad de las personas,
dado que la identidad es un sentido otorgado por el sujeto por la propia
experiencia, la identidad no puede ser compartida ni impuesta; 3) La
Constitución Política del Estado reconoce la identidad de género en el art.
14.II; 4) La evolución internacional a través de tratados e instrumentos
derivados de los Tribunales y Órganos Internacionales de derechos humanos,
ha desarrollado y reconocido la realidad de las personas transexuales y
transgénero, discriminadas en el ejercicio de sus derechos. De esta manera, la
identidad de género es reconocida como condición del ser humano y no puede
ser un obstáculo para el ejercicio pleno de sus derechos; 5) Los Principios de
Yogyakarta, determinan que la identidad de género está referida a la vivencia
interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente,
la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar
la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios
médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente
escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de
hablar y ademanes; 6) Varios países han reconocido el libre desarrollo de la
identidad de género, como el caso de Argentina que define la identidad de
género en el art. 2 de la Ley de Identidad de Género, en sentido similar al
establecido por los principios de Yogyakarta; 7) El Comité de las Naciones
Unidas que monitorea el cumplimiento de la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ha establecido que el
término “género” se refiere a las identidades, las funciones y los atributos
construidos socialmente de la mujer y el hombre, y al significado social y
cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas, quedando claro que
mientras el sexo es un dato biológico, el género hace referencia a una
construcción social; 8) Es necesario puntualizar que la Ley de Identidad de
género no modifica el sexo de las personas, modifica el “dato de sexo”
respetando el derecho de las personas a la identidad de género, en el marco de
principios y nociones consolidados en el marco internacional y no de acuerdo
a un “ideología de género”, a partir del hecho de que la condición sexual
biológica de las personas no determina su vivencia personal de género; 9) En
el marco del art. 9 de la CPE, el Estado debe crear las condiciones que le
garanticen a cada persona el desarrollo de una vida digna, con pleno respeto
del orden público e institucional y pleno goce y ejercicio de los derechos
esenciales; 10) La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH),
en el caso Niños de la Calle y otros Vs. Guatemala, estableció el concepto de
vida digna, como una ampliación de las obligaciones positivas del Estado,
pues no solo debe garantizar el derecho a la vida, en su acepción más simple,
sino que además debe brindar las condiciones mínimas que permitan a sus
ciudadanos acceder a una vida digna; 11) En noviembre de 2015, la
Corte/Comisión Interamericana de Derechos Humanos publicó el Informe
“Violencia contra Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en
América” que incorpora referencias sobre Bolivia y recomienda al Órgano
Legislativo adoptar Leyes de Identidad de Género que reconozcan el derecho
de las personas trans a rectificar su nombre y el componente sexo en sus
certificados de nacimiento, documentos de identidad y demás documentos
legales, a través de procesos expeditos y sencillos, y sin que sea necesario que
presenten evaluaciones o certificados médicos o “psicológico/psiquiátricos”.
Este mandato fue cumplido a través de la Ley de Identidad de Género; 12) La
cuestionada Ley no determina la separación entre el sexo biológico y la
vivencia de éste, las personas viven su sexo y su identidad de género más allá
de los roles de género y por ende el cambio de la condición biológica sexual
en los datos registrales no supone un resquebrajamiento de la identidad
antropológica del ser humano, sino un mecanismo que garantiza el ejercicio
pleno de los derechos de las personas de acuerdo a su vivencia; 13) Es
fundamental indicar que el reconocimiento de la personalidad jurídica de
todos los seres humanos está estrechamente relacionado al derecho a la
identidad, que abarca su nombre, filiación, nacionalidad, idioma, costumbres,
culturas, género, sexo y demás elementos; 14) La acción planteada sugiere
que hay un colectivo afectado en su dignidad por la Ley de Identidad de
Género, pero no sostiene de forma objetiva de qué modo la lesiona. Por el
contrario, contiene expresiones discriminatorias con relación a las personas
transexuales y transgénero, como la que señala: “…no me importa que haya
monedas falsas; yo no las uso y tengo mis monedas genuinas…”, mismas que
denotan que no se concibe a estas personas como sujetos de derecho en
igualdad de condiciones con relación al resto de la ciudadanía; 15) En el
marco del principio de progresividad, el Estado no solo debe generar una
mayor y mejor protección y garantía de los derechos humanos en constante
evolución, sino que no puede adoptar medidas regresivas, y declarar la
inconstitucionalidad de una ley que garantiza derechos a sectores vulnerables
implica una regresión de los derechos que la norma ha garantizado, conforme
al art. 13.I de la CPE; 16) Los “datos de sexo” y definiciones citados en los
arts. 1, 3.4, 4, 7, 8 y 9 de la Ley de Identidad de Género, no son una ficción de
la ley respecto a la condición real de la persona, sino que por el contrario,
materializan una precautela constitucional de respeto a los derechos
fundamentales de todo ser humano, sin discriminación; 17) La identidad de
género es una circunstancia personal de desarrollo de la personalidad que
puede corresponder o no con las características morfológicas de nacimiento y
que hacen a la identidad de las personas transexuales y transgénero; 18)
Respecto de la confidencialidad, los arts. 21, 25.II y 130.I de la CPE, ponen
una condicionante a la divulgación de cualquier documento o información de
carácter privado para las personas más cuando se trata de datos que tienen que
ver con su imagen, dignidad e identidad, por lo cual la Ley de Identidad de
Género dota de confidencialidad al procedimiento para el cambio de sexo; 19)
Debe tomarse en cuenta que existe un sinnúmero de trámites administrativos
que se realizan con alcances privados, reservados al interés de cada persona,
como la asignación de apellidos convencionales, la rectificación de partidas en
derechos reales y otros que no pueden ser de disposición de terceros. Por otro
lado, no está en control del Estado determinar el grado de intimidad o
confianza de cualquier relación afectiva, su estabilidad o madurez, sea entre
personas heterosexuales o no, estos se construyen de modo personal; 20) Al
asumir el accionante que las personas transexuales y transgénero pueden verse
comprometidas en actividades fraudulentas por acceder a un cambio de
identidad evidencia prejuicios contra personas transexuales y transgénero, lo
que atenta contra el derecho a la presunción de inocencia y al debido proceso;
21) Los resguardos legales previstos tanto en la Ley como en el Reglamento
del Tribunal Supremo Electoral para el efecto, ponen de manifiesto un
tratamiento responsable de la información procesada en registros públicos
emergentes de la aplicación de la Ley de Identidad de Género, lo que permite
concluir que la “confidencialidad” prevista en el art. 10 de la cuestionada Ley,
no transgrede el art. 66 de la CPE, relativa a los derechos sexuales y
reproductivos; 22) La Ley de Identidad de Género tiene una perspectiva
integral y progresiva con relación al ejercicio pleno de derechos, sin que esto
signifique que la misma contenga un reconocimiento a los institutos jurídicos
del matrimonio o la adopción, que son regímenes particulares con un propio
espectro constitucional y que no son regulados en la Ley, por lo que, de
conformidad con el objeto definido en la norma y la previsión dispuesta en su
Disposición Final Primera, el art. 11 de esta Ley, no infringe mandatos
constitucionales, toda vez que no regula condiciones, requisitos ni
procedimientos vinculados a los institutos del matrimonio ni la adopción, por
lo que no hay aspecto que se observe sobre la aplicación del interés superior
de la niña o del niño, consagrados en los arts. 63 y 65 de la Norma Suprema;
y, 23) El art. 12 de la Ley de Identidad de Género no introduce ningún tipo
penal que involucre reforma o modulación de la norma penal, y más bien,
regula la responsabilidad administrativa o civil y entraña la aplicación de
sanciones en estos ámbitos.

I.4. Trámite ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante decreto constitucional de 3 de abril de 2017, se dispuso la

suspensión de plazo a efectos de recabar documentación complementaria (fs.
136); ); a partir de la notificación con el decreto constitucional de 19 de
octubre del referido año, se reanudó el computo de plazo, por lo que la
presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se pronuncia dentro del
mismo (fs. 1692).

I.5. Amicus curiae

Como consecuencia de la solicitud de un Informe Técnico al Órgano Electoral

Plurinacional, dicha entidad del poder público remitió el Informe D.N.J.
360/2017 de 4 de julio, cursante de fs. 1561 a 1567 a través del cual refirió
que: 1) Sobre la viabilidad del matrimonio de personas que cambiaron su
dato de sexo, imagen y nombre en virtud de la Ley de Identidad de
Género, el matrimonio entre un hombre y una mujer está incluido dentro de
los derechos de las familias, mismos que a su vez constituye parte integrante
de la clasificación de derechos económicos y sociales. En virtud a este
razonamiento, se entiende que la persona que haya realizado todo el
procedimiento establecido en la norma para el cambio de nombre propio, dato
de sexo e imagen, no deja de gozar en ningún momento de los derechos
establecidos en la Constitución Política del Estado; y, 2) Sobre la aplicación
de los criterios de paridad y equidad de género en procesos electivos en
los que participen personas que hayan cambiado el dato de sexo en virtud
a la Ley de Identidad de Género, tomando en cuenta que el art. 5 de la Ley
de Identidad de Género establece como una garantía del Estado hacia estas
personas un trato de acuerdo con su identidad de género y a ser identificada o
identificado de ese modo tanto en la vida pública como privada, corresponde
que en el ejercicio de su derecho político a participar libremente en la
formación, ejercicio y control del poder político reciban un tratamiento
conforme a la nueva identidad adquirida, es decir, que la aplicación de los
criterios de paridad y equidad de género en procesos electivos se aplicarán de
conformidad a lo establecido en la normativa vigente, en tanto la persona se
identifique como mujer o como hombre.

II. CONCLUSIONES

A efecto de resolver adecuadamente la problemática planteada, corresponde

realizar las siguientes precisiones:

II.1.  Se cuestiona la constitucionalidad de las siguientes normas:

II.1.1.   El art. 1 de la Ley de Identidad de Género, señala:

“La presente Ley tiene por objeto establecer el procedimiento para el cambio
de nombre propio, dato de sexo e imagen de personas transexuales y
transgénero en toda documentación pública y privada vinculada a su
identidad, permitiéndoles ejercer de forma plena el derecho a la identidad de
género”.

II.1.2.   El art. 3.2 de la Ley de Identidad de Género, dispone:

“A efectos de la presente Ley, se entiende por:

2. Identidad de Género. Es la vivencia individual del género tal como cada

persona la siente, la vive y la ejerce ante la sociedad, la cual puede
corresponder o no al sexo asignado al momento del nacimiento. Incluye la
vivencia personal del cuerpo que puede implicar la modificación de la
apariencia corporal libremente elegida, por medios médicos, quirúrgicos o de
otra índole” (el subrayado fue agregado).

             II.1.3.    El art. 4.II de la Ley de Identidad de Género, establece:

“II. El cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen será reversible por
una sola vez, luego de lo cual no podrán modificarse nuevamente estos datos.
En caso de reversión se vuelve al nombre, dato de sexo e imagen iniciales”.

             II.1.4.    El art. 7 de la Ley de Identidad de Género, indica:

“El Servicio de Registro Cívico (SERECI), dependiente del Tribunal Supremo
Electoral, se constituye en la autoridad competente a nivel nacional, para el
registro del cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen a personas
transexuales y transgénero, en el marco de la presente Ley y de la
reglamentación específica que implemente el Servicio de Registro Cívico,
para estos casos”.

     

             II.1.5.    El art. 8 de la Ley de Identidad de Género, determina:

“I.  Para solicitar el cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen, el o la

solicitante deberá presentar ante el SERECI, los siguientes requisitos:

1. Carta de solicitud de cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen,

manifestando el nombre propio y dato de sexo inicialmente registrado, y el
nuevo nombre propio y dato de sexo elegido.

2. Examen técnico psicológico que acredite que la persona conoce y asume

voluntariamente las implicaciones de su decisión.

3. Certificado de nacimiento original y computarizado expedido por el

SERECI, que acredite la mayoría de edad.

4. Certificación de datos de personas emitido por el Servicio General de

Identificación Personal (SEGIP) sin observación.

5. Certificado de libertad de estado civil expedido por el SERECI.

6. Certificado de descendencia expedido por el SERECI.

7. Certificado del Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP), con el

fin de informar sobre el cambio realizado a la autoridad judicial competente
en caso de existir algún proceso en curso.

8. Fotografía actualizada de la imagen que corresponda a la nueva identidad.

II.  Las certificaciones del SERECI y del SEGIP presentadas, deben guardar
correspondencia en la información de nombres, apellidos, fecha de
nacimiento, lugar de nacimiento y si corresponde, datos de los progenitores y
filiación. La correspondencia de datos sólo se refiere a aquellos específicos de
la interesada o el interesado”.
             II.1.6.    El art. 9 de la Ley de Identidad de Género, indica lo
siguiente:

“I.  El cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen será de iniciativa y

decisión voluntaria y personal de la o el titular de los mismos.

II.  Toda persona que solicite el cambio de nombre propio, dato de sexo e
imagen deberá presentar ante la Dirección Departamental del SERECI
correspondiente, Direcciones Regionales o Delegaciones del SERECI que
disponga el Tribunal Supremo Electoral, los requisitos establecidos en el
Artículo 8 de la presente Ley, de manera personal. En el caso de bolivianas o
bolivianos residentes en el exterior del país, se podrá efectuar el trámite por
intermedio de apoderado mediante poder específico, caso en el cual se
procederá a cumplir el proceso de peritaje dactilar definido por el SERECI.

III. Una vez verificada la presentación de los requisitos, la o el Director

Departamental del SERECI tendrá un plazo de quince (15) días calendario
computables a partir de la recepción de la solicitud, para emitir Resolución
Administrativa que autorice el cambio con el nuevo nombre propio y dato de
sexo en la partida de nacimiento y la extensión de un nuevo certificado de
nacimiento de la o el solicitante. A dicho fin, el SERECI hará constar en sus
registros el cambio efectuado.

IV. En caso de existir incumplimiento en la presentación de cualquier

requisito, el SERECI notificará en Secretaría a la interesada o el interesado
para la subsanación del mismo. Una vez subsanado el requisito, el SERECI
emitirá la Resolución correspondiente.

V.   En un plazo de quince (15) días calendario computables a partir de la

emisión la Resolución Administrativa, el SERECI notificará de oficio con
ésta, el cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen a las siguientes
instituciones:

1.   Servicio de Identificación Personal – SEGIP;

2.   Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero – ASFI;

3.   Dirección General de Migración – DIGEMIG;

4.   Servicio de Impuestos Nacionales – SIN;

5.   Derechos Reales;

6.   Registro Judicial de Antecedentes Penales – REJAP;

7.   Sistema Nacional de Registro de Antecedentes Policiales – SINARAP, de
la Policía Boliviana (FELCC, FELCN y FELCV);

8.   Dirección General de Régimen Penitenciario;

9.   Contraloría General de Estado – CGE;

10. Ministerio de Educación;

11. Ministerio de Defensa;

12. Cajas de Salud Pública;

13. Servicio Nacional del Sistema de Reparto – SENASIR;

14. Autoridad de Pensiones, Valores y Seguros – APS;

15. Otras que el SERECI o la o el solicitante consideren necesarias.

VI.   Las instituciones señaladas en el Parágrafo precedente deberán realizar

de oficio el cambio de nombre propio y dato de sexo en un plazo no mayor a
quince (15) días hábiles computables desde su notificación, pudiendo, a través
de la Máxima Autoridad Ejecutiva, pedir aclaraciones del trámite; el plazo
señalado sólo podrá excederse de manera fundamentada cuando el trámite
requiera la presencia física, a efectos de fotografía actualizada y huella
dactilar. En un plazo de treinta (30) días computables a partir de la
notificación con la Resolución Administrativa, el SEGIP deberá informar al
SERECI los resultados de la actualización de la Cédula de Identidad.

VII.  El cambio de nombre propio y dato de sexo en las partidas de

nacimiento de sus descendientes y de matrimonio o unión libre con sus ex
cónyuges, serán registradas únicamente en notas aclaratorias o marginales de
cada partida, sin registrar el cambio de nombre propio y dato de sexo en los
certificados correspondientes, ni en la libreta de familia.

VIII. Ninguna institución o autoridad podrá exigir resolución judicial, ni otro

requisito para el reconocimiento y registro del cambio de identidad de género,
bajo responsabilidad” (las negrillas y el subrayado fueron adicionados [se
resalta la frase “cambio de dato de sexo”, por ser la misma cuestionada a
través de la presente acción]).

             II.1.7.    El art. 10 de la Ley de Identidad de Género, señala:

“I.  El proceso administrativo de cambio de nombre propio, dato de sexo e

imagen es confidencial.
II.  Los documentos señalados en el Artículo 8 de la presente Ley presentados
como requisitos y la Resolución Administrativa no podrán ser exhibidos, ni se
podrá entregar testimonio, certificación, copia simple o legalizada a terceras
personas, a menos que exista Orden Judicial o Requerimiento Fiscal”.

             II.1.8.    El art. 11.II de la Ley de Identidad de Género, determina:

                       

“II. El cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen, permitirá a la

persona ejercer todos los derechos fundamentales, políticos, laborales, civiles,
económicos y sociales, así como las obligaciones inherentes a la identidad de
género asumida”.

             II.1.9.    El art. 12.I de la Ley de Identidad de Género, indica:

“I.  Queda prohibido el uso de documentos que consignen la identidad anterior

al cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen en trámites públicos o
privados y en cualquier otro acto jurídico, se constituirá en delito contra la fe
pública, pudiendo ser sancionado por la vía civil y/o administrativa. Se
exceptúa esta prohibición cuando se trate de sentencias ejecutoriadas, actos
administrativos firmes, procesos judiciales y administrativos en curso”.

II.1.10. La Disposición Final Primera de la Ley de Identidad de Género,

indica:

“La Presente Ley se sujeta a lo establecido en el Artículo 63 de la

Constitución Política del Estado y en la Ley N° 045 de 8 de octubre de 2010,
Contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación”.

II.2.  Las normas constitucionales que se consideran infringidas son:

             II.2.1.    El art. 8.II de la CPE, cuyo contenido dispone:

“II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión,

dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad,
armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social
y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia
social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para
vivir bien”.

             II.2.2.    El art. 9.2 de la CPE, cuyo contenido es el siguiente:

“Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la
Constitución y la ley:
(…)

2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual

dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y
fomentar el respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y
plurilingüe”.

             II.2.3.    El art. 14.I, II, III y IV de la CPE, cuyo contenido establece:

“I.  Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las
leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción
alguna.

II.  El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en

razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen,
cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación
política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de
ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan
por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona.

III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin

discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos
en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos
humanos.

IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la

Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban”.

             II.2.4.    El art. 58 de la CPE, cuyo contenido indica:

“Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las
niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la
Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos
específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica,
sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades,
intereses y aspiraciones”.

             II.2.5.    El art. 59 de la CPE, cuyo contenido establece:

“I.  Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral.

II.  Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de
su familia de origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a
su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta, de conformidad con
la ley.
III. Todas las niñas, niños y adolescentes, sin distinción de su origen, tienen
iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores. La discriminación
entre hijos por parte de los progenitores será sancionada por la ley.

IV. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a la identidad y la filiación

respecto a sus progenitores. Cuando no se conozcan los progenitores,
utilizarán el apellido convencional elegido por la persona responsable de su
cuidado.

V.   El Estado y la sociedad garantizarán la protección, promoción y activa

participación de las jóvenes y los jóvenes en el desarrollo productivo, político,
social, económico y cultural, sin discriminación alguna, de acuerdo con la
ley”.

             II.2.6.    El art. 60 de la CPE, cuyo contenido determina:

“Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del

interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la
preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en
cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y
privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con
asistencia de personal especializado”.

             II.2.7.    El art. 63 de la CPE, cuyo contenido es el siguiente:

“I.  El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vínculos

jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges.

II.  Las uniones libres o de hecho que reúnan condiciones de estabilidad y

singularidad, y sean mantenidas entre una mujer y un hombre sin
impedimento legal, producirán los mismos efectos que el matrimonio civil,
tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en
lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aquéllas.

             II.2.8.    El art. 64 de la CPE, cuyo contenido establece:

“I.  Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de

condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y
responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e
hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad.

II.  El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias

en el ejercicio de sus obligaciones”.

             II.2.9.    El art. 66 de la CPE, cuyo contenido dispone:

“Se garantiza a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus derechos
sexuales y sus derechos reproductivos”.

             II.2.10.  El art. 116 de la CPE, cuyo contenido indica:

“I.  Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de

duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o
procesado.

II.  Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes en su calidad de Diputados de la Asamblea Legislativa

Plurinacional demandan la inconstitucionalidad de los arts. 1, 3.2, 4.II, 7, 8, 9
en la frase “cambio de datos de sexo”, 10, 11.II, 12.I y la Disposición Final
Primera de la Ley de Identidad de Género, por ser presuntamente contrarios a
los arts. 8.II, 9.2, 14.I, II, III y IV, 58, 59, 60, 63, 64, 66 y 116 de la
Constitución Política del Estado.

Corresponde determinar si los extremos alegados como fundamentos de la

pretendida inconstitucionalidad son evidentes a los efectos de ejercer el
control de constitucionalidad que le encomienda al Tribunal Constitucional
Plurinacional el art. 202.1 de la CPE.

III.1.  Necesaria distinción entre “orientación sexual” e “identidad de

género”

Resulta necesario de manera preliminar, precisar la diferencia entre:

“orientación sexual” e “identidad de género”, distinción que se advierte del
texto constitucional del art. 14.II, y cuyo texto ha sido refrendado por
abundante legislación infraconstitucional, pues como se tiene del memorial de
demanda, la parte accionante confunde ambos términos, pues efectúa
menciones acerca de la “condición sexual biológica” y “orientación sexual”,
en los cargos de inconstitucionalidad presentados.

Así se recuerda que dicha mención del texto constitucional refiere que: “El
Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de
sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura,
nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política
o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación,
grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo
o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona” (énfasis agregado).
Esta distinción resulta necesaria no solo a fin de evitar ambigüedades
terminológicas, sino porque las personas LGBTI (acrónimo colectivo para
referirse a las personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans -transgénero,
transexuales y travestis-, e Intersexuales) históricamente han enfrentado todo
tipo de discriminación, empezando por el lenguaje utilizado para referirse o
expresarse sobre ellas. De ahí la importancia de no confundir términos ni
mezclar expresiones, en tanto lo que aparenta ser lo más básico, como la
forma en que se identifica a estas personas, es el punto de partida para
garantizar el respeto por la diferencia.

En ese sentido, la Oficina Regional para América del Sur del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(ACNUDH) en el documento “Orientación sexual e identidad de género en el
derecho internacional de los derechos humanos” definió los conceptos básicos
del derecho internacional de los derechos humanos en relación a las personas
LGBTI, haciendo hincapié en primer lugar en la diferencia entre los conceptos
“sexo” y “género”, el primero concebido como un hecho biológico y el
segundo como una construcción social. El término “sexo” hace referencia a
las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer, y el vocablo “género”, a
las identidades, funciones y atributos construidos socialmente por la mujer y
el hombre, y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias
biológicas.

En otras palabras, “el sexo se asigna al nacer, hace referencia al estado

biológico de una persona como hombre o mujer, y se encuentra asociado
principalmente con atributos físicos tales como los cromosomas, la
prevalencia hormonal y la anatomía interna y externa”; el género se refiere a
“los atributos, las actividades, las conductas y los roles establecidos
socialmente (…) estos influyen en la manera en que las personas actúan,
interactúan y en cómo se sienten sobre sí mismas”.

En el referido documento de la ACNUDH se define la orientación sexual

como la capacidad de las personas de sentir atracción emocional, afectiva y
sexual, ya sea hacia personas de un género diferente, del mismo género o de
más de un género. De igual forma, son explicadas las diferentes tipologías de
orientación sexual, como se cita a continuación:

“La orientación sexual es independiente del sexo biológico o de la

identidad de género; se refiere a la capacidad de cada persona de sentir
una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un
género diferente al suyo, de su mismo género o de más de un género, así
como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con personas.
Es un concepto complejo cuyas formas cambian con el tiempo y difieren entre
las diferentes culturas. Existen tres grandes tipologías de orientación sexual:
LA HETEROSEXUALIDAD. Hace referencia a la capacidad de una persona
de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de
un género diferente al suyo y a la capacidad de mantener relaciones íntimas y
sexuales con estas personas.

LA HOMOSEXUALIDAD. Hace referencia a la capacidad de cada persona

de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de
un mismo género y a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con
estas personas. Se utiliza generalmente el término lesbiana para referirse a la
homosexualidad femenina y gay para referirse a la homosexualidad
masculina.

LA BISEXUALIDAD. Hace referencia a la capacidad de una persona de

sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un
género diferente al suyo o también de su mismo género, así como a la
capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas” (el
resaltado nos corresponde).

En cuanto al concepto de identidad de género, el citado documento refiere que

se trata de la vivencia interna del género según es experimentado por cada
persona, sin que necesariamente corresponda al sexo asignado
biológicamente. Asimismo, explica las variantes de identidad de género
reconocidas, de la siguiente manera:

“La identidad de género es la vivencia interna e individual del género tal

como cada persona la experimenta profundamente, la cual podría
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la
modificación de la apariencia o la función corporal a través de técnicas
médicas, quirúrgicas o de otra índole, siempre que la misma sea libremente
escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo
de hablar y los modales. Existen variantes de la identidad de género:

a) EL TRANSGENERISMO (personas trans) es un término utilizado para

describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común
denominador es la no conformidad entre el sexo biológico de la persona y la
identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a este. Una persona
trans puede construir su identidad de género independientemente de
intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos. Existe un cierto consenso
para referirse o autoreferirse a las personas transgénero, como mujeres trans
cuando el sexo biológico es de hombre y la identidad de género es femenina;
hombres trans cuando el sexo biológico es de mujer y la identidad de género
es masculina; o persona trans o trans, cuando no existe una convicción de
identificarse dentro de la categorización binaria masculino-femenino. El
transgenerismo se refiere exclusivamente a la identidad de género del
individuo y no a su orientación sexual que por lo tanto puede ser
heterosexual, homosexual o bisexual.

Por otra parte, LAS PERSONAS TRANSEXUALES (transexualismo) se

sienten y se conciben a sí mismas como pertenecientes al género opuesto que
social y culturalmente se asigna a su sexo biológico y que optan por una
intervención médica -hormonal, quirúrgica o ambas- para adecuar su
apariencia física-biológica a su realidad psíquica, espiritual y social.

Otras subcategorías del transgenerismo no necesariamente implican

modificaciones corporales. Es el caso de LAS PERSONAS TRAVESTIS. En
términos generales, las personas travestis son aquellas que expresan su
identidad de género -ya sea de manera permanente o transitoria- mediante la
utilización de prendas de vestir y actitudes del género opuesto que social y
culturalmente se asigna a su sexo biológico. Ello puede incluir la modificación
o no de su cuerpo.

En complemento de lo citado, el transgenerismo abarca diversas identidades,

al margen del binarismo masculino-femenino y que diversifican la
continuidad del sexo biológico con el género cultural.

Sin desconocer la complejidad del debate en torno a la categoría de

transgeneristas, en una aproximación global puede señalarse que ella agrupa
diversas identidades, tales como: 1) transexuales o personas que transforman
sus características sexuales y corporales por medio de intervenciones
endocrinológicas y quirúrgicas, noción que proviene especialmente de la
medicina; 2) travestis o personas que asumen una identidad atribuida
socialmente al sexo opuesto, sobre el cual es pertinente precisar que algunas
personas travestis intervienen sus cuerpos con hormonas y cirugías, pero no
desean transformar quirúrgicamente sus genitales, advirtiendo que con alguna
frecuencia este término adquiere connotación negativa asociada al prejuicio y
el insulto; 3) transformistas, que suelen ser generalmente hombres que
adoptan identidades femeninas en contextos de noche, festivos o de
espectáculo; y, 4) drag queens o kings quienes asumen una identidad
transgresora de los géneros en contextos festivos, en ocasiones exagerando
rasgos de masculinidad”.

b) LA INTERSEXUALIDAD integra a las personas que poseen

características genéticas de hombres y mujeres y se ha definido como ‘todas
aquellas situaciones en las que el cuerpo sexuado de un individuo varía
respecto al standar de corporalidad femenina o masculina culturalmente
vigente’. Históricamente la comprensión de esta identidad biológica específica
se ha denominado a través de la figura mitológica del hermafrodita, la persona
que nace con ‘ambos’ sexos, es decir, literalmente, ‘con pene y vagina’. En la
actualidad, tanto en el movimiento social LGTBI, como en la literatura
médica y jurídica se considera que el término intersex es técnicamente el más
adecuado. Una persona intersex puede identificarse como hombre, como
mujer o como ninguno de los dos mientras su orientación sexual puede ser
lesbiana, homosexual, bisexual o heterosexual”. (énfasis agregado).

De lo anterior se tiene que ambos conceptos abarcan situaciones totalmente

diferentes, aclarando que con las anteriores referencias, este Tribunal no
pretende establecer una categorización definitiva de la población LGBTI, que
como menciona el documento citado, son bastante complejas, sino de brindar
un acercamiento conceptual a la definición elegida como la más apropiada
para dicha población.

III.2.  Sobre el principio de igualdad y no discriminación de la población

transgénero y transexual en Bolivia

           En el documento “Orientación sexual e identidad de género en el

derecho internacional de los derechos humanos”, la ACNUDH señaló respecto
del principio de igualdad y no discriminación, que: “[S]e encuentra en la base
del sistema internacional de protección de los derechos humanos, es un
principio de orden transversal y se encuentra consagrado en los diversos
instrumentos internacionales desde la Carta de las Naciones Unidas hasta los
principales tratados de derechos humanos. El principio de igualdad exige que
los derechos enunciados en los distintos instrumentos se reconozcan a todas
las personas sin discriminación alguna y que los Estados velen porque sus
leyes, políticas y programas no sean discriminatorios.

Asimismo, el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales (PIDESC) y artículo 2.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) establecen la obligación de cada Estado
Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el
Pacto, sin discriminación alguna por raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra índole. Además, en virtud del artículo
26 del PIDCP, todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a
igual protección de la ley y en consecuencia se prohíbe cualquier
discriminación en virtud de la ley.

El Comité de Derechos Humanos, en su Observación General 18, precisó que

el término ‘discriminación’, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse
referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en
determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la
opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición
económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales de todas las personas. En igual sentido el Comité de Derechos
económicos, sociales y culturales ha afirmado que ‘Los Estado Parte (en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) deberían
asegurarse de que la orientación sexual de una persona no sea una barrera para
alcanzar los derechos del Pacto (…). Además, la identidad de género está
reconocida como parte de los motivos prohibidos de discriminación’”.

Entonces, se trata de cualquier trato diferenciado, que generalmente se

presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o
sociales, y que resulta contrario a los valores constitucionales de la dignidad
humana y la igualdad, en tanto impone una carga no exigible jurídica ni
moralmente a la persona. Así, la Corte Constitucional de Colombia ha
denominado a estos motivos o criterios utilizados para efectuar tales actos
discriminatorios como “sospechosos”, en la medida que han sido el referente
histórico para poner en desventaja a ciertas personas o grupos. Así: “Si bien
la igualdad formal no es reacia a que se establezcan diferencias en el trato,
pues ella debe ser interpretada conforme a la conocida regla de justicia
según la cual hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, sí
supone que todos los individuos, como sujetos de derechos, deben ser
tratados con la misma consideración y reconocimiento, y que, ante todo, un
tratamiento distinto, debe justificarse con argumentos de razonabilidad y
proporcionalidad.

El principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil

negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser
irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos
distintos.

Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en

forma taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas,
pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a
subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o
grupos, vrg. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre otros.

Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que ‘(i) se fundan en

rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir
por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado
sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los
cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo
de bienes, derechos o cargas sociales’” (Sentencia C-371 de 2000 [resaltado
agregado]).
Ahora bien, en el informe anual del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos sobre leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia
cometidos contra las personas por su orientación sexual e identidad de género,
fueron identificados los diferentes actos de violencia y vulneraciones de que
son víctimas estas personas, tales como asesinatos, violaciones y agresiones
físicas, torturas, detenciones arbitrarias, denegación de los derechos de
reunión, expresión e información y discriminación en el empleo, la salud y la
educación. Específicamente, sobre las prácticas discriminatorias en el ámbito
educativo, el informe resalta: “58. Algunas autoridades educativas y escuelas
discriminan a los alumnos por su orientación sexual o expresión de género,
lo cual tiene como consecuencia en ocasiones la denegación de su ingreso o
su expulsión. Las personas lesbianas, gays, bisexuales y trans jóvenes suelen
ser víctimas de la violencia y el hostigamiento, incluido el acoso escolar, de
sus compañeros y profesores. La lucha contra este tipo de prejuicios e
intimidación requiere esfuerzos concertados de las autoridades escolares y
educativas y la integración de los principios de no discriminación y
diversidad en los planes de estudios y el lenguaje utilizados en las escuelas.
Los medios de comunicación también tienen un papel que desempeñar
eliminando los estereotipos negativos sobre las personas lesbianas, gays,
bisexuales y trans, en particular en los programas de televisión populares
entre los jóvenes”.

III.3.  Sobre la dignidad e igualdad moral, y el libre desarrollo de la

personalidad.

           La dignidad ha sido definida desde la más temprana jurisprudencia

emitida por este Tribunal, como la consideración de que la persona constituye
un fin en sí mismo, y no así, un medio para la consecución de otros fines.

           Así, se tiene que: “El Tribunal Constitucional en la SC 0338/2003-R

de 19 de marzo, refiriéndose a la dignidad humana, estableció el siguiente
entendimiento:

‘...La dignidad humana, en su sentido moderno, designa un conjunto de

creencias, valores, normas e ideales que, de una manera u otra, asumen como
postulado que hay un valor intrínseco o una condición especial de lo humano,
lo que implica que hay una forma de existir superior que de hecho está
viviendo la gente. El respeto de todo ser humano, como un fin en sí, empieza
por el respeto a la vida y al reconocimiento de los múltiples derechos en los
que se despliega su dignidad, lo que presupone el reconocimiento de su
derecho a la existencia. De tal forma, se puede afirmar categóricamente que
el derecho a la dignidad humana es aquel que tiene toda persona por su sola
condición de 'humano', para que se la respete y reconozca como un ser
dotado de un fin propio, y no como un medio para la consecución de fines
extraños, o ajenos a su realización personal. La dignidad es la percepción de
la propia condición humana, y de las prerrogativas que de ella derivan’.

Que posteriormente la SC 1846/2004-R de 30 de noviembre, tomó en cuenta

el alcance de este derecho en el ámbito económico, afirmando que:

‘…la dignidad del hombre comprende múltiples ámbitos del desarrollo de sus
potencialidades que se traducen en el reconocimiento de otros derechos. En
este sentido, deberá ser tratado como un fin en sí mismo y no como un medio
para la concreción de objetivos de terceras personas’” (SC 0981/2010-R de
17 de agosto).

De dicho entendimiento se desprende, que el reconocimiento de la dignidad

humana como un derecho, habilita a su vez el ejercicio del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, por el cual, en base al reconocimiento de una
igualdad moral de todos los seres humanos, se respetan los proyectos de vida
que cada uno decide llevar adelante, siempre que los mismos no interfieran
con los proyectos de vida de otras personas. Al respeto, la jurisprudencia
constitucional emitida por este Tribunal ha analizado el contenido de este
derecho desde múltiples planos y contextos, como por ejemplo aquel desde el
cual se analiza la facultad de la persona de elegir la acción que más convenga
en la defensa de sus derechos fundamentales, refiriendo que: “…en el marco
de la máxima jurídica de que 'los derechos se ejercen y las obligaciones se
cumplen 'el legislador ordinario, al emitir la ley de desarrollo de las normas
constitucionales previstas en los arts. 19 y 120.7ª de la Constitución, ha
previsto una excepción a la regla de procedencia del amparo constitucional
contra actos u omisiones ilegales o indebidos que restringen o suprimen los
derechos fundamentales o garantías constitucionales; esa excepción es la
improcedencia del amparo por los actos consentidos libre y expresamente;
así lo determina el art. 96.2 de la Ley 1836. La excepción prevista en la
citada norma, tiene su fundamento en el respeto al libre desarrollo de la
personalidad, lo que significa que toda persona puede hacer lo que desee en
su vida y con su vida sin que la Sociedad o el Estado puedan realizar
intromisiones indebidas en dicha vida privada; pues se entiende que toda
persona tiene la absoluta libertad de ejercer sus derechos de la forma que
más convenga a sus intereses, con la sola condición de no lesionar el interés
colectivo o los derechos de las demás personas; por lo mismo, frente a una
eventual lesión o restricción de su derecho fundamental o garantía
constitucional la persona tiene la libertad de definir la acción a seguir frente
a dicha situación, ya sea reclamando frente al hecho ilegal, planteando las
acciones pertinentes o, en su caso, de consentir el hecho o llegar a un
acuerdo con la persona o autoridad que afecta su derecho, por considerar
que esa afección no es grave y no justifica la iniciación de las acciones
legales correspondientes'” (SC 1209/2011-R de 13 de septiembre).
III.4.  Del juicio de constitucionalidad

III.4.1. Del juicio de constitucionalidad del art. 1 de la Ley de Identidad

de Género

Con carácter previo, se recuerda que el texto de la citada norma, refiere que:
“La presente Ley tiene por objeto establecer el procedimiento para el cambio
de nombre propio, dato de sexo e imagen de personas transexuales y
transgénero en toda documentación pública y privada vinculada a su
identidad, permitiéndoles ejercer de forma plena el derecho a la identidad de
género”.

Al respecto, los accionantes formularon como cargo de inconstitucionalidad

que,      la posibilidad de cambio de dato de sexo amparado en los arts. 1, 3, 4,
7, 8, 9, 10, 11.II y 12 de las Ley de Identidad Género, vulnera la dignidad
humana y la personalidad, previstos en el art. 9.2 y 14.I y IV de la CPE. A fin
de respaldar tal afirmación, sostuvieron que el valor de la dignidad humana se
asienta sobre una base fáctica antropológica que es el ser humano con todos
sus aspectos biológicos, psicológicos y sociales que condicionan la interfaz
multidimensional de sus derechos fundamentales. Dicha base antropológica es
considerada en toda su complejidad y multidimensionalidad como un centro
anímico ético de cumplimiento de obligaciones de su titular para con sus
semejantes, así como de sus expectativas de respeto a sus derechos en
correspondencia recíproca con las obligaciones y deberes de sus semejantes.
Siendo esta configuración de la relación jurídica intersubjetiva de deber-
derecho, la base sobre la que se asienta la sociedad jurídica y políticamente
organizada.

Sin embargo, continúan señalando que, si una parte de esta realidad natural
antropológica es transformada mediante alteraciones en alguna de sus
manifestaciones, y de manera que el resto de individuos desconozcan tal
situación a través de los canales de normal ejercicio de los derechos
ciudadanos y políticos como Registro Civil o base de datos público, se
suscitarían distorsiones en la interacción continua de las relaciones de
deberes-derechos que sostienen los individuos, lo que repercutiría en una
merma de sus relaciones de confianza y una desestabilización del principio de
seguridad jurídica de sus relaciones ciudadanas.

También, sostienen que, agrava la situación anteriormente descrita el hecho de

que el Estado se constituya en artífice de estas “alteraciones” mediante leyes
infraconstitucionales que permitan estas trasformaciones artificiales de un
aspecto exterior de la condición humana, y peor aún, la blinden con
prohibiciones de conocimiento público, lo que conduciría a una contracción
del libre desarrollo de la personalidad, base de las aspiraciones antropológicas
del ser humano.
Finalmente, señalan que lo anterior, recorta las posibilidades para que el
Estado cumpla con la finalidad de garantía y protección de la dignidad
humana, y restringe los designios de la Norma Fundamental, expresados en su
art. 14.I, consistentes en las garantías de personalidad, capacidad jurídica y el
goce de los derechos reconocidos por la Constitución.

Al respecto este Tribunal, infiere que la parte accionante asume que la

dignidad humana se encuentra intrínsecamente relacionada con lo que
denomina “base antropológica” o “unidad óntica”, la que resulta transgredida
con la “transformación artificial” que la Ley de Identidad de Género en su
criterio promueve, respecto de un aspecto exterior de la condición humana.
Dicho planteamiento, además de resultar notoriamente confuso y ambiguo dan
a entender que la “base antropológica” o “unidad óntica” del ser humano se
define por la coincidencia cabal del sexo biológicamente asignado y la
identidad de género correspondiente con este último, es decir, que la ausencia
de coincidencia que no es dada por la norma cuya constitucionalidad aquí se
cuestiona, resulta prima facie un atentado contra dicha “base antropológica” o
“unidad óntica”, y por ende, a la dignidad humana.

La referida “alteración”, además de situar en un espacio de anormalidad, la

falta de coincidencia entre el sexo biológico asignado y la identidad de
género, lo cual trasgrede el principio de igualdad moral que tiene como base la
condición humana más allá de cualquier diferencia, es una condición que la
ciencia ha denominado técnicamente como “disforia de género”. Por ello,
resulta bastante errado asumir que la “alteración” de lo que para la parte
accionante es un aspecto intrínseco de la condición humana se dé o sea
promovida por la norma en cuestión, pues en ese razonamiento, se desconoce
que el papel del derecho a través de la formulación normativa es la de brindar
un reconocimiento de dicha condición, y en función de ella, el derecho a la
identidad de género en los documentos públicos de identificación personal, y
todos aquellos en los que conste su nombre.

Así se tiene que a dicho reconocimiento, le sucede una legítima regulación

establecida por la norma, de la forma y modo en que el cambio de identidad
de género que inicialmente fue asignado en base a su sexo biológico sea
cambiado por aquella vivencia interna denominada “identidad de género”, y la
consiguiente consecución del derecho a la dignidad humana y al libre
desarrollo de la personalidad, en virtud del cual, cada persona persigue sus
propios proyectos de vida, debiendo el Estado garantizar que en el ejercicio de
tal derecho no se sucedan interferencias o limitaciones arbitrarias ni que
tampoco signifique que el derecho individual esté en preeminencia respecto de
los demás por cuanto su efectivización es únicamente a nivel de su vivencia
interna.
En el mismo sentido, el alegado “constructivismo social” que los accionantes
alegan como base filosófica de la mencionada Ley en lo que atañe a la
identidad de género, haciendo alusión incluso al pensamiento filosófico de
Simone De Behaviour, resulta en todo caso más coincidente con la posición
de los accionantes cuando el mismo defiende que la identidad de género
disociada del sexo biológico destruye la unidad óntica de la persona,
resultando la identidad de género una construcción separada de la base
biológica del ser humano.

En ese sentido, tampoco resulta objetiva la alegación de posible vulneración

de derechos de terceros, pues considerando la naturaleza abstracta de la
presente acción de inconstitucionalidad, este Tribunal no puede formular
criterios de constitucionalidad de la norma en base a situaciones hipotéticas
que pueden o no darse en la vida real, en cuyo caso, el ordenamiento jurídico
prevé los mecanismos adecuados para su protección y tutela.

De cualquier manera la alegación del interés colectivo como excepción o

límite del derecho al libre desarrollo de la personalidad, no resulta evidente, y
lo que para el accionante supone una “alteración” de una cuestión
antropológica tampoco es evidente, pues el cambio de datos de nombre y sexo
no se manifiesta en el plano material, sino en el ámbito subjetivo, y como se
tiene dicho, el reconocimiento del derecho a que las personas puedan escoger
libremente el género con el que se identifican, constituye a los efectos de la
cuestionada Ley, una garantía del ejercicio del libre desarrollo de la
personalidad que debe ser respetado mientras no invada el ejercicio de otros
derechos.

De esta forma, el ejercicio del derecho a la identidad de género expresado en

el cambio de datos de sexo debe ser entendido en la vivencia interna e
individual del género tal como cada persona experimenta profundamente en
correspondencia o no al sexo asignado al nacer; sin embargo el ejercicio de
ese derecho como expresión del libre desarrollo de la personalidad no
significa que esa vivencia interna le permita el ejercicio pleno y absoluto de
los demás derechos, por cuanto el alcance está limitado únicamente al vivir
individual y en relación al cambio de sus datos para lograr ese fin.

Así, el alcance de la norma -respecto de la Ley de Identidad de Género-

establecido en el artículo de análisis, establece únicamente el procedimiento
para el cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen de personas
transexuales y transgénero en toda documentación pública y privada vinculada
a su identidad, entendida esta como un derecho que “… constituye un
elemento inherente al ser humano tanto en sus relaciones con el Estado como
con la sociedad. La Corte Interamericana ha concluido que ‘el derecho a la
identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de
atributos y características que permiten la individualización de la persona en
sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de
derechos de que se trate y las circunstancias del caso’” (Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Comentario. Christian Steiner/Patricia
Uribe -editores-. P. 109), entendiéndose que si bien la norma permite ejercer
de forma plena el derecho a la identidad de género, el mismo se refiere
únicamente al ejercicio de su vivencia personal en sociedad y no al ejercicio
de otros derechos.

III.4.2. Del juicio de constitucionalidad del art. 3.2 de la Ley de Identidad

de Género

El texto de la norma cuestionada refiere que:

“A efectos de la presente Ley, se entiende por:

2. Identidad de Género. Es la vivencia individual del género tal como cada

persona la siente, la vive y la ejerce ante la sociedad, la cual puede
corresponder o no al sexo asignado al momento del nacimiento. Incluye la
vivencia personal del cuerpo que puede implicar la modificación de la
apariencia corporal libremente elegida, por medios médicos, quirúrgicos o de
otra índole” (el subrayado fue agregado).

Al respecto, la parte accionante refiere que el presente articulado al igual que

otros similares de la Ley de Identidad de Género es permisible de lo que en su
criterio resulta en una “mutilación” de “un factor de constitución personal del
individuo como es el sexo”, y por ello, merma su dignidad humana.

Al respecto, cuando la parte accionante refiere que la falta de coincidencia

entre la identidad de género y el sexo biológico asignado deviene en una
“mutilación” de la condición humana, no solo que niega las diferencias
existentes entre las personas con relación a su género, sino que nuevamente
pretende situar en un grado de superioridad injustificada, a las personas en las
que sí se da tal coincidencia, por sobre aquellas que no la presentan, y que a
los efectos del derecho internacional de los derechos humanos se halla
plenamente identificada como población “Trans”.

Además, y retomando el análisis del acápite precedente, tal mutilación no se

da, pues en el caso de la población transgénero, la asimilación del género
elegido se traduce en la adopción de prácticas, costumbres y otros, propios del
género elegido, lo que no deviene en ninguna alteración material de la
condición humana. De igual manera, en lo que respecta a la población
transexual, de acuerdo a la definición explicitada en la presente Sentencia,
cualquier alteración quirúrgica o clínica en el cuerpo de dichas personas, no es
promovida ni motivada por la norma en cuestión, sino parte de la voluntad de
cada persona, y de ninguna manera podría considerarse una alteración que
ataque la dignidad humana.

Así, dicha formulación, resulta doblemente errada, por cuanto niega la

definición construida y adoptada en un sinnúmero de instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos, y que ha sido aceptada como
la que mejor define la situación de la población transgénero y transexual.

III.4.3. Del juicio de constitucionalidad del art. 4.II de la Ley de Identidad

de Género

La norma en cuestión prescribe que: “El cambio de nombre propio, dato de

sexo e imagen será reversible por una sola vez, luego de lo cual no podrán
modificarse nuevamente estos datos. En caso de reversión se vuelve al
nombre, dato de sexo e imagen iniciales”.

Al igual que en los cargos de inconstitucionalidad expresados en los dos casos

anteriores, la parte accionante continúa sosteniendo que dicho articulado al
contener -al igual que los dos anteriores- la frase de “cambio de datos de
sexo” promueve el cambio artificial de una exteriorización de su condición
sexual, alterando significativamente sus interrelaciones con el resto de las
personas.

Al respecto se recuerda que dicho cambio no opera por previsión de la norma,

pues la identidad de género deviene de una condición intrínseca de la persona
que la expresa en el marco de su derecho al libre desarrollo de la personalidad,
garantizado como derecho fundamental tanto en nuestra Constitución Política
del Estado, como en el bloque de constitucionalidad.

Por otro lado, no resulta clara la afirmación de que el cambio de dato de sexo
en registros públicos o privados altere la interrelación con otras personas, pues
al efecto cabrá recordar que las personas no se definen por su identidad de
género u orientación sexual sino por muchos otros aspectos como habilidades,
emociones, proyectos de vida, vivencias, gustos, etc., que hacen a su propia
individualidad.

III.4.4. Del juicio de constitucionalidad del art. 7, 8 y 9 de la Ley de

Identidad de Género

Los citados artículos prescriben que:

Artículo 7

“El Servicio de Registro Cívico (SERECI), dependiente del Tribunal Supremo

Electoral, se constituye en la autoridad competente a nivel nacional, para el
registro del cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen a personas
transexuales y transgénero, en el marco de la presente Ley y de la
reglamentación específica que implemente el Servicio de Registro Cívico,
para estos casos”.

Artículo 8

“I.  Para solicitar el cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen, el o la

solicitante deberá presentar ante el SERECI, los siguientes requisitos:

1. Carta de solicitud de cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen,

manifestando el nombre propio y dato de sexo inicialmente registrado, y el
nuevo nombre propio y dato de sexo elegido.

2. Examen técnico psicológico que acredite que la persona conoce y asume

voluntariamente las implicaciones de su decisión.

3. Certificado de nacimiento original y computarizado expedido por el

SERECI, que acredite la mayoría de edad.

4. Certificación de datos de personas emitido por el Servicio General de

Identificación Personal (SEGIP) sin observación.

5. Certificado de libertad de estado civil expedido por el SERECI.

6. Certificado de descendencia expedido por el SERECI.

7. Certificado del Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP), con el

fin de informar sobre el cambio realizado a la autoridad judicial competente
en caso de existir algún proceso en curso.

8. Fotografía actualizada de la imagen que corresponda a la nueva identidad.

II.  Las certificaciones del SERECI y del SEGIP presentadas, deben guardar
correspondencia en la información de nombres, apellidos, fecha de
nacimiento, lugar de nacimiento y si corresponde, datos de los progenitores y
filiación. La correspondencia de datos sólo se refiere a aquellos específicos de
la interesada o el interesado”.

Artículo 9

“I.  El cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen será de iniciativa y

decisión voluntaria y personal de la o el titular de los mismos.

II.  Toda persona que solicite el cambio de nombre propio, dato de sexo e
imagen deberá presentar ante la Dirección Departamental del SERECI
correspondiente, Direcciones Regionales o Delegaciones del SERECI que
disponga el Tribunal Supremo Electoral, los requisitos establecidos en el
Artículo 8 de la presente Ley, de manera personal. En el caso de bolivianas o
bolivianos residentes en el exterior del país, se podrá efectuar el trámite por
intermedio de apoderado mediante poder específico, caso en el cual se
procederá a cumplir el proceso de peritaje dactilar definido por el SERECI.

III. Una vez verificada la presentación de los requisitos, la o el Director

Departamental del SERECI tendrá un plazo de quince (15) días calendario
computables a partir de la recepción de la solicitud, para emitir Resolución
Administrativa que autorice el cambio con el nuevo nombre propio y dato de
sexo en la partida de nacimiento y la extensión de un nuevo certificado de
nacimiento de la o el solicitante. A dicho fin, el SERECI hará constar en sus
registros el cambio efectuado.

IV. En caso de existir incumplimiento en la presentación de cualquier

requisito, el SERECI notificará en Secretaría a la interesada o el interesado
para la subsanación del mismo. Una vez subsanado el requisito, el SERECI
emitirá la Resolución correspondiente.

V.   En un plazo de quince (15) días calendario computables a partir de la

emisión la Resolución Administrativa, el SERECI notificará de oficio con
ésta, el cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen a las siguientes
instituciones:

1.   Servicio de Identificación Personal – SEGIP;

2.   Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero – ASFI;

3.   Dirección General de Migración – DIGEMIG;

4.   Servicio de Impuestos Nacionales – SIN;

5.   Derechos Reales;

6.   Registro Judicial de Antecedentes Penales – REJAP;

7.   Sistema Nacional de Registro de Antecedentes Policiales – SINARAP, de

la Policía Boliviana (FELCC, FELCN y FELCV);

8.   Dirección General de Régimen Penitenciario;

9.   Contraloría General de Estado – CGE;

10. Ministerio de Educación;

11. Ministerio de Defensa;

12. Cajas de Salud Pública;

13. Servicio Nacional del Sistema de Reparto – SENASIR;

14. Autoridad de Pensiones, Valores y Seguros – APS;

15. Otras que el SERECI o la o el solicitante consideren necesarias.

VI.   Las instituciones señaladas en el Parágrafo precedente deberán realizar

de oficio el cambio de nombre propio y dato de sexo en un plazo no mayor a
quince (15) días hábiles computables desde su notificación, pudiendo, a través
de la Máxima Autoridad Ejecutiva, pedir aclaraciones del trámite; el plazo
señalado sólo podrá excederse de manera fundamentada cuando el trámite
requiera la presencia física, a efectos de fotografía actualizada y huella
dactilar. En un plazo de treinta (30) días computables a partir de la
notificación con la Resolución Administrativa, el SEGIP deberá informar al
SERECI los resultados de la actualización de la Cédula de Identidad.

VII.  El cambio de nombre propio y dato de sexo en las partidas de

nacimiento de sus descendientes y de matrimonio o unión libre con sus ex
cónyuges, serán registradas únicamente en notas aclaratorias o marginales de
cada partida, sin registrar el cambio de nombre propio y dato de sexo en los
certificados correspondientes, ni en la libreta de familia.

VIII. Ninguna institución o autoridad podrá exigir resolución judicial, ni otro

requisito para el reconocimiento y registro del cambio de identidad de género,
bajo responsabilidad” (las negrillas y el subrayado fueron adicionados [se
resalta la frase “cambio de dato de sexo”, por ser la misma cuestionada a
través de la presente acción]).

Con relación a dichos articulados, el ahora accionante formula un cargo de

inconstitucionalidad común que además coincide con los presentados en los
casos glosados precedentemente, relativos a la supuesta vulneración de la
dignidad humana comprendida a partir de una también supuesta “unidad
óntica” que, en su criterio, no puede ser quebrada por la norma.

Al efecto, nos remitimos a los argumentos anteriormente expuestos para

referir nuevamente la inviabilidad de tales cuestionamientos y su
improcedencia en la presente acción. Pues además, no se ha expuesto con
claridad cómo la tramitación regulada por dichos articulados, vulnera el
interés colectivo y otro de relevancia constitucional, a los fines de la
ponderación correspondiente entre la norma cuestionada de inconstitucional
con la Constitución Política del Estado.
III.4.5. Del juicio de constitucionalidad del art. 10 de la Ley de Identidad
de Género

El mencionado artículo refiere que:

“I. El proceso administrativo de cambio de nombre propio, dato de sexo e

imagen es confidencial.

II. Los documentos señalados en el Artículo 8 de la presente Ley presentados

como requisitos y la Resolución Administrativa no podrán ser exhibidos, ni se
podrá entregar testimonio, certificación, copia simple o legalizada a terceras
personas, a menos que exista Orden Judicial o Requerimiento Fiscal” (énfasis
agregado).

Al respecto, cabe remitirnos a los cargos de inconstitucionalidad generales

expuestos antes de la argumentación en detalle que se describe en el memorial
de demanda, habiendo sido omitida su exposición en dicho detalle.

De esta manera se tiene que la parte accionante cuestiona la

“confidencialidad” del trámite de cambio de dato de sexo en la documentación
personal que se entiende otorga el Registro Cívico, y que dicha regulación
“encubre” una situación que debe ser pública a fin de evitar eventuales fraudes
en las distintas relaciones jurídicas.

En efecto, este Tribunal considera que la confidencialidad del trámite previsto

por la norma, es justificada en la medida en que publicitar el mismo, podría
afectar seriamente el derecho de las personas involucradas a ejercer su
derecho al libre desarrollo de la personalidad y la inescindible búsqueda de la
concretización de sus propios proyectos de vida, pues se trata de una
convicción personal e íntima que de ser pública, contribuiría a la
estigmatización de las personas que accedan a dicho trámite.

En ese entendido, debe recordarse que la construcción de la identidad

personal, en este caso, a través de la identidad de género, sea esta coincidente
o no con el sexo biológico asignado, al ser parte de una construcción
intrínseca y personal del ser humano, constituyen aspectos relativos a su
intimidad, y por ello, deben ser resguardados efectivamente por los Órganos
de Poder Público a través de sus diferentes instituciones, y en el caso, el
Servicio de Registro Cívico. De ahí la exigencia de que dicha información
pueda ser levantada únicamente mediante orden judicial, la cual deberá ser
fundada en el marco del reconocimiento del derecho a la intimidad y
privacidad reconocida en nuestra Norma Suprema.

En este punto, se recuerda que la identidad de género al ser una noción

independiente del sexo biológico asignado, y corresponder a una construcción
cultural que configura estereotipos de lo masculino y femenino, en la que se
reflejan vestimentas, costumbres, y en algunos casos, roles específicos, no
pueden constituir en un tipo de información de dominio público, por cuanto
no es un aspecto necesario para la interrelación de la persona en la sociedad.
Tanto así, que la expresión de dicha identidad de género, incluso en las
personas que ostentan la coincidencia que no concurre en la población
transgénero y transexual no es un dato que figure como parte de la
información pública de la persona. Siendo por ello, más que legítima la
exigencia de confidencialidad del trámite.

Sin embargo, y retomando la afirmación de que el derecho a la libre

personalidad encuentra como límite el interés colectivo, y también,
eventualmente cuando se afecten los derechos de terceros, o sus propios
proyectos de vida, se tiene que corresponderá al Estado la regulación
normativa el permitir acceder a dicha información sin necesidad de completar
un trámite previo, pues dicha información adquiere el carácter confidencial
mientras no vulnere el ejercicio de otros derechos. Y sea únicamente respecto
del derecho al libre desarrollo de la personalidad y sea en respeto de sus
propios proyectos de vida.

Así, en casos de competiciones deportivas, y otras actividades basadas en

distinciones de género masculino- femenino, que en definitiva se asientan en
características físico-biológicas de los competidores o participantes, o
cualquier actividad que tenga como fundamento el reconocimiento de dicha
condición biológica, las personas que accedieron al cambio de dato de sexo,
deberán brindar esa información de manera obligatoria, o en su caso, el
requerimiento de tal información prescindirá del carácter confidencial.

III.4.6. Del juicio de constitucionalidad del art. 11.II de la Ley de

Identidad de Género

        

El citado artículo prescribe: “II. El cambio de nombre propio, dato de sexo e

imagen, permitirá a la persona ejercer todos los derechos fundamentales,
políticos, laborales, civiles, económicos y sociales, así como las obligaciones
inherentes a la identidad de género asumida”.

En este punto es donde la parte accionante centra como cargos de

inconstitucionalidad lo siguiente:

i)   La eventual afectación del instituto jurídico del matrimonio, y de

modo tangencial, de las uniones libres o de hecho, con características de
estabilidad y singularidad, entre otras
En primera instancia cabe resaltar que el “riesgo” identificado por la parte
accionante de lo regulado por el artículo en cuestión respecto del matrimonio
y la unión libre de hecho, tiene como fundamento la supuesta defraudación
que ocasionaría una persona transgénero o transexual que asume como dato de
sexo uno diferente a aquel con el que fue inicialmente registrado, al no poder
concretar uno de los “fines” del matrimonio, como resulta ser la procreación.

En este punto la parte accionante hace hincapié en dicha finalidad como

aquella que define al matrimonio, resaltando la perpetuación de la especie
humana a través de la procreación que deviene de la complementariedad
biológica del hombre y de la mujer, como el fin último y horizonte del
matrimonio, sobre el que abunda en citas doctrinales y razonamientos,
refiriéndose también de manera análoga y casi tangencial al caso de las
uniones libres o de hecho.

Añade que dicha finalidad del matrimonio, la procreación, no se limita al acto

biológico por el que se da el anidamiento de una nueva vida, sino también el
cuidado y crianza de los hijos, ya que la perpetuación de la especie humana
está intrínsecamente ligada a cómo efectivamente se garantiza la crianza de
nuevas generaciones.

El cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen es únicamente en el

marco del objeto de la Ley de Identidad de Género, pues únicamente ese
conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la
persona en sociedad, respecto de su identidad de género en franco ejercicio de
su derecho a la libre personalidad jurídica, permite que la persona en ejercicio
de su identidad de género -que se vive interna e individualmente- ejerza “…
todos los derechos fundamentales, políticos, laborales, civiles, económicos y
sociales…”, es contrario al orden constitucional que establece el instituto
jurídico del matrimonio entre un hombre y una mujer y de uniones libres o de
hechos que produzcan los mismos efectos que el matrimonio civil (art. 63.I y
II de la CPE), porque permitir el ejercicio absoluto de este derecho -identidad
de género- cuando el mismo se refiere solamente al ejercicio del fuero interior
o vivencia individual en franco ejercicio de su derecho a la libre personalidad
jurídica mientras no afecte el derecho de terceros sería validar un fin contrario
al que la propia norma definió como su objeto. Correspondiendo más bien que
el Estado realice el desarrollo normativo y regule el ejercicio de otros
derechos en resguardo del derecho de terceros que pudieren ser afectados con
los mismos.

De esta forma, el carácter absolutista de esta norma la torna en

inconstitucional en su frase “permitirá a la persona ejercer todos los derechos
fundamentales, políticos, laborales, civiles, económicos y sociales…”,
respecto que el ejercicio de identidad de género no significa el ejercicio
absoluto de los derechos fundamentales como el derecho a contraer
matrimonio o uniones libres o de hecho, es reconocido constitucionalmente
únicamente entre un hombre y una mujer y no a las personas que ejerzan su
derecho a la identidad de género cuyo alcance es únicamente en el ejercicio de
su individualidad.

En ese contexto, se concluye que sobre este punto apremia un debate

democrático que involucre a los actores e instituciones de la sociedad en su
conjunto, esto es Asamblea Legislativa, organizaciones sociales, civiles,
públicas como privadas y otras que así corresponda.

ii)  La eventual transgresión del principio de interés superior del niño en

casos de adopción

El reconocimiento del derecho a la identidad de género, supone como se

mencionó, una garantía del derecho al libre desarrollo de la personalidad, que
involucra el respeto de los proyectos de vida de quienes voluntariamente
asumen una identidad de género que no coincide con su dato de sexo
biológico.

Sin embargo, como todo derecho, el mismo no es absoluto, y encuentra

límites legítimos a su ejercicio, en el respeto que debe garantizarse a los
derechos de terceros, como es el caso de los niños, niñas o adolescentes
sujetos pasivos de adopción.

Así, si bien la ley no exige que en la calificación de un adoptante se acredite

que la persona sea cisgénero (dato de sexo biológico coincidente con su
identidad de género), en el caso de las personas que tramitaron su cambio de
nombre y dato de sexo de sus documentos de identificación y otros, su
derecho a no ser discriminado en razón de dicha identidad, en los trámites de
adopción deberán ser regulados por una ley especial sancionada por la
Asamblea Legislativa Plurinacional, como ley de desarrollo, en vista de que el
reconocimiento de dicha facultad, merece un mayor debate y justificación de
que ello, no atente contra el principio de interés superior del niño, niña o
adolescente.

Así, se concluye que sobre este punto apremia un debate democrático que
involucre a los actores e instituciones de la sociedad en su conjunto, esto es
Asamblea Legislativa, organizaciones sociales, civiles, públicas como
privadas y otras que así corresponda.

iii) Sobre los criterios de paridad y equidad de género en procesos

electivos

Si bien la titulación del presente acápite no corresponde a un cargo de

inconstitucionalidad manifestado por los ahora accionantes, este Tribunal
consideró necesario evaluar si en el contexto anotado pueden surgir
afectaciones a los derechos de terceros, a partir del reconocimiento del
ejercicio pleno de todos los derechos fundamentales, políticos, laborales,
civiles, económicos y sociales, así como las obligaciones inherentes a la
identidad de género asumida.

En ese sentido, cursan en antecedentes el Informe DNJ 360/2017 de 4 de julio,

emitido por el Órgano Electoral Plurinacional, a través del cual dicha entidad
expresa que el citado artículo al reconocer la vigencia de los derechos y
obligaciones inherentes a la identidad de género asumida, también reconoce
que “corresponde que en el ejercicio de su derecho político a participar
libremente en la formación, ejercicio y control del poder político reciban un
tratamiento conforme a la nueva identidad adquirida, es decir, que la
aplicación de los criterios de paridad y equidad de género en procesos
electivos se aplicarán de conformidad a lo establecido en la normativa vigente,
en tanto la persona se identifique como mujer o como hombre”.

Lo anterior da cuenta de que el Órgano encargado de la supervisión de todo

proceso de formación, ejercicio y control del poder político reconoce la
participación de las personas transgénero y/o transexuales de acuerdo a la
identidad de género asumida, lo que en criterio de este Tribunal puede dar
lugar a espacios de incertidumbre y desacuerdo, al tratarse de derechos cuya
base parte del reconocimiento de una realidad pasada de vulneración de
derechos de otro grupo vulnerable como sucede con la población femenina en
lo que respecta al régimen de cuotas de género, en tales procesos.

En ese contexto, se concluye que sobre este punto apremia un debate

democrático que involucre a los actores e instituciones de la sociedad en su
conjunto, esto es Asamblea Legislativa, organizaciones sociales, civiles,
públicas como privadas y otras que así corresponda.

III.4.7. Del juicio de constitucionalidad del art. 12.I de la Ley de

Identidad de Género

El citado artículo establece que: “I. Queda prohibido el uso de documentos

que consignen la identidad anterior al cambio de nombre propio, dato de sexo
e imagen en trámites públicos o privados y en cualquier otro acto jurídico, se
constituirá en delito contra la fe pública, pudiendo ser sancionado por la vía
civil y/o administrativa. Se exceptúa esta prohibición cuando se trate de
sentencias ejecutoriadas, actos administrativos firmes, procesos judiciales y
administrativos en curso”.

La parte accionante sostiene que dicho articulado vulnera los principios de

legalidad y taxatividad, dado que la deficiencia de la técnica legislativa no
permite interpretar fácilmente cuál el supuesto de hecho que desencadena la
constitución del delito contra la fe pública, y en segundo lugar, incurre en una
contradicción insólita de consecuencias jurídicas en relación con el orden civil
y administrativo, cuando previamente se afirma la comisión de un delito pero
le asigna el tipo de consecuencias señalado.

Al respecto cabe hacer notar que dicho argumento no encuentra cabida en la

consideración de la presente acción, que resuelve una acción abstracta de
inconstitucionalidad, pues en todo caso la eventual afectación de los citados
principios podría analizarse en la vía tutelar, en la que se denuncien como
afectados tales principios.

III.4.8. Del juicio de constitucionalidad de la Disposición Final Primera

de la Ley de Identidad de Género

La citada Disposición, prescribe que: “La Presente Ley se sujeta a lo

establecido en el Artículo 63 de la Constitución Política del Estado y en la Ley
N° 045 de 8 de octubre de 2010, Contra el Racismo y Toda Forma de
Discriminación”.

La misma es acusada de ambigüedad al no definir con claridad cuál el grado

de sujeción de la Ley de Identidad de Género a los alcances del art. 63 de la
CPE, y si esa sujeción consiste en la imposibilidad legal de que la población
transgénero pueda celebrar matrimonios o conformar uniones libres o de
hecho con todos los efectos del matrimonio civil, o por el contrario si estos
últimos pueden celebrar con toda validez un matrimonio civil o formar parte
de uniones libres de hecho, lo cual generará confusión en las autoridades de
Registros Civiles.

En consideración al mencionado cargo de inconstitucionalidad, cabe hacer

notar que la duda de la parte accionante con relación a la alegada ambigüedad
de la citada Disposición Final Primera, no puede ser considerada, por cuanto
fue la misma parte accionante quien propuso su interpretación de la norma en
los cargos presentados por los que alegó la imposibilidad de celebración de
matrimonio o conformación de unión conyugal libre o de hecho.
POR TANTO

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud de la

autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.1 de la
Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, resuelve declarar:

1°  La CONSTITUCIONALIDAD pura y simple de los arts. 1, 3.2, 4.II, 7,

8, 9 en la frase “cambio de datos de sexo”, 10, 12.I y de la Disposición Final
Primera de la Ley de Identidad de Género.
2°  La CONSTITUCIONALIDAD sujeta a la interpretación desarrollada
en la presente sentencia del art. 10 de la Ley de Identidad de Género,
conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4.5 del presente fallo
constitucional.

3º La INCONSTITUCIONALIDAD del parágrafo II del art. 11 de la Ley de

Identidad de Género en su frase “…permitirá a la persona ejercer todos los
derechos fundamentales, políticos, laborales, civiles, económicos y
sociales…”.

4°  Disponer se notifique con la presente Sentencia Constitucional

Plurinacional a la Gaceta Oficial de Bolivia en cumplimiento del art. 12.III del
Código procesal Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

Plurinacional.

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

PRESIDENTE

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO

Se hace constar que los Magistrados Dra. Mirtha Camacho Quiroga y Tata
Efrén Choque Capuma, son de Voto Disidente; asimismo, el Dr. Juan
Oswaldo Valencia Alvarado se encuentra con licencia.
 SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0025/2018-S2
Sucre, 28 de febrero de 2018
SALA SEGUNDA
Magistrada Relatora:  Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de amparo constitucional
Expediente:                  21127-2017-43-AAC
Departamento:            Santa Cruz
En revisión la Resolución 05 de 21 septiembre de 2017, cursante de fs. 301 vta. a  305
vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Uber
Arce Polanco en representación legal de Wilver Orellana Arispe contra Mirael
Salguero Palma y Victoriano Morón Cuéllar, Vocales de la Sala Penal Segunda del
Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, Marianela Jimena Salazar
Siles, Jueza de Instrucción Penal Cuarta de la Capital del mismo departamento.  
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memorial presentado el 28 de junio de 2017, cursante de fs. 248 a 255 vta., el
accionante a través de su representante legal, expresó los siguientes argumentos de
hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Dentro del proceso penal por tráfico de sustancias controladas seguido por el Ministerio
Público contra Juan Pablo Uriona Zabala y otros; se dispuso la incautación del vehículo
marca Toyota con placa de circulación 1781ADT; el cual es de su propiedad; razón por
la que interpuso incidente de devolución del motorizado, alegando en lo principal los
siguientes extremos: a) El automóvil fue adquirido en fecha anterior al hecho, con
fondos provenientes del trabajo realizado como empleado en la empresa Inversiones
Sucre S.A. CONCRETEC; b) El vehículo de referencia fue entregado al imputado Juan
Pablo Uriona Zabaleta en calidad de alquiler mediante acuerdo verbal; y, c) No existe
ninguna investigación aperturada en su contra por los delitos investigados.
Refirió además, que a pesar de haberse demostrado los hechos antes descritos, el
incidente de devolución del vehículo fue rechazado por la Jueza de la causa, al
considerar que no habría comprobado el origen lícito de los recursos para la adquisición
del motorizado; en este sentido y ante dicha determinación, formuló apelación
incidental; la cual fue resuelta mediante Auto de Vista 12 de 17 de marzo de 2017
dictado por los Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de
Justicia de Santa Cruz, autoridades que declararon inadmisible e improcedente el
recurso presentado; decisión que junto con la de la Jueza a quo, resultan vulneratorias a
sus derechos fundamentales, pues las autoridades judiciales no valoraron correctamente
toda la documentación presentada que acreditó fehacientemente el cumplimiento de
todos y cada uno de los requisitos legales para la devolución del vehículo incautado.    
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Denuncia la lesión de sus derechos a la propiedad privada; al debido proceso; a la
defensa; y, a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones,
citando al efecto los arts. 56.I, 115, 117.I y 119 de la Constitución Política del Estado
(CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela, dejando sin efecto: 1) El Auto de Vista 12 de 17 de marzo
de 2017 y el Auto 69 de 17 de abril de igual año, de complementación y enmienda,
dictados por la Sala Penal Segunda el Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz;
y, 2) El Auto Interlocutorio 29 de 25 de julio de 2016, emitido por la Jueza de
Instrucción Penal Cuarta de la Capital del mismo departamento.
I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías
En la audiencia pública efectuada el 21 de septiembre 2017, según consta en acta
cursante de fs. 300 a 301 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante en audiencia ratificó íntegramente los términos de su demanda tutelar;
agregando además: i) El imputado en el caso investigado se sometió a juicio abreviado y
fue puesto en libertad hace cinco meses; y, ii) El vehículo está en poder de un Sargento
de la Policía Boliviana, siendo utilizado; pues no se encuentra en oficinas de la
Dirección de Registro, Control y Administración de Bienes Incautados (DIRCABI).
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Marianela Jimena Salazar Siles, Jueza de Instrucción Penal Cuarta de la Capital del
departamento de Santa Cruz, mediante informe cursante a fs. 274 y vta., manifestó que
dentro del proceso penal iniciado contra Juan Pablo Uriona Zabala, el accionante
presentó incidente de devolución de vehículo, el cual fue rechazado por Erwin Jiménez
Paredes, Juez titular; sin embargo, el mismo no fue de su conocimiento, toda vez que, el
proceso penal fue remitido el 5 de julio de 2017 al Juzgado de Sentencia Penal Tercero
de la Capital del mencionado departamento; en tal sentido, éste ya no radica en su
Juzgado.   
Mirael Salguero Palma y Victoriano Morón Cuéllar, Vocales de la Sala Penal Segunda
del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, no presentaron informe escrito ni
acudieron a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar,   a pesar de su
legal citación cursante a fs. 298.
I.2.3. Intervención de los terceros interesados
Basilio Villca Characayo en representación del Ministerio Público, en calidad de tercero
interesado, en audiencia indicó lo siguiente: a) Dentro del proceso penal de referencia,
se realizó la imputación correspondiente y se solicitó la incautación del vehículo del
impetrante de tutela, pues al interior del motorizado se encontró noventa y cinco
paquetes de marihuana; y, b) Si bien es cierto que se interpuso el incidente de
devolución del vehículo, éste fue presentado después de la etapa preparatoria; por otra
parte, en dicho actuado no se demostró la licitud del dinero para la compra del mismo;
por estas razones, la determinación de las autoridades judiciales fue correcta, al haberse
evidenciado que el motorizado fue utilizado como instrumento para la comisión del
delito; en tal sentido, las Resoluciones judiciales no vulneraron los derechos
fundamentales alegados, ya que en la tramitación del incidente se respetó el debido
proceso, todos los derechos y garantías constitucionales del solicitante de tutela.
Raúl Juan Carlos Massud Añez, Director Distrital de la DIRCABI de Santa Cruz, en
calidad de tercero interesado, no presentó informe escrito ni participó en audiencia de
consideración de la presente acción de amparo constitucional, a pesar de su legal
citación.
I.2.4. Resolución
La Jueza Pública Civil y Comercial Sexta de la Capital del departamento de Santa Cruz,
constituida en Jueza de garantías, a través de la Resolución 05 de 21 septiembre de
2017, cursante de fs. 301 vta. a 305 vta., denegó la tutela solicitada; con base en los
siguientes fundamentos: 1) De los actuados cursantes, se evidencia que dentro del
proceso penal por tráfico de sustancias controladas seguido por el Ministerio Público
contra Juan Pablo Uriona Zabala y otros; se dispuso la incautación del vehículo marca
Toyota, con placa de circulación 1781ADT, de propiedad del accionante; por cuanto el
26 de abril de 2017, dentro del motorizado conducido por Juan Pablo Uriona Zabala se
encontró noventa y cinco paquetes de marihuana; 2) También se pudo verificar que el
impetrante de tutela, interpuso incidente de devolución del vehículo que fue rechazado
tanto por la Jueza de Instrucción Penal Cuarta como por la Sala Penal Segunda del
Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, determinaciones que el peticionante
de tutela considera atentatorias a sus derechos, al no haberse valorado correctamente los
elementos aportados para acreditar su solvencia económica para adquirir el
motorizado; 3) Los derechos alegados como vulnerados son el debido proceso,
“seguridad jurídica”, defensa, propiedad privada e igualdad entre partes; sin embargo,
con relación al debido proceso, simplemente se hizo un relato de los antecedentes
procesales; y con referencia a la valoración de la prueba, se indicó que la misma no fue
correctamente valorada; empero, de acuerdo a la SCP 1241/2016 de 22 de noviembre, la
adecuada valoración de los hechos y del derecho no es labor propia de la justicia
constitucional, pues aquella es privativa de la jurisdicción ordinaria; razón por la que, en
el presente caso no se puede interpretar la norma penal ni lo que dilucidaron las
autoridades judiciales, mucho menos si no se cumplieron los presupuestos que la
jurisprudencia estableció; y, 4) El demandante de tutela no señaló concretamente qué
elemento del debido proceso fue vulnerado ni el nexo de causalidad entre los hechos y
derechos alegados, tampoco indicó de qué manera la valoración de la prueba se hubiera
apartado del marco de razonabilidad y cuál su relevancia constitucional; en este sentido,
debe considerarse que la jurisdicción constitucional no se constituye en un mecanismo
de impugnación de la labor que efectúan los jueces ni tribunales ordinarios; de ahí que,
en el presente caso, si bien se cuestiona la labor valorativa e interpretativa efectuada por
las autoridades demandadas, la parte accionante no invocó qué criterios interpretativos
no fueron cumplidos o habrían sido desconocidos en las Resoluciones impugnadas,
como tampoco se expuso qué valores supremos no se tomaron en cuenta en la
interpretación que se considera lesiva a sus derechos; consecuentemente, no es posible
entrar al fondo del asunto, pues para ello no resulta suficiente la mera relación de
hechos sino el cumplimiento de los requisitos exigidos.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo
siguiente:
II.1.    Auto Interlocutorio 89/2016 de 28 de abril, emitido por el Juez de Instrucción
Penal Cuarto de la Capital del departamento de Santa Cruz; a través del cual, dispuso la
incautación del vehículo marca Toyota, con placa de circulación 1781ADT, de
propiedad de Wilver Orellana Arispe -ahora accionante- (fs. 20 a 21 vta.).
II.2.    Memorial de 6 de junio de 2016; por el cual, el impetrante de tutela se apersonó e
interpuso incidente de devolución de vehículo, adjuntando como prueba documental el
Certificado de Propiedad del Registro Único para la Administración Tributaria
Municipal (RUAT) y la Resolución de Transferencia del vehículo marca Toyota, con
placa de circulación 1781ADT (fs. 39 a 40; y, 46 a 47 vta.).
II.3.    Memorial de 23 de junio de 2016; mediante el cual, el Ministerio Público -ahora
tercero interesado- contestó el incidente planteado y solicitó se lo deniegue, con el único
argumento que el vehículo fue utilizado como instrumento para la comisión del ilícito
penal (fs. 86 y vta.).
II.4.    Memorial de 21 de julio de 2016; a través del cual, Raúl Juan Carlos Massud
Añez, Director Distrital de la DIRCABI de Santa Cruz -ahora tercero interesado- se
apersonó y respondió el incidente de devolución del vehículo, solicitando se lo
deniegue, argumentando que el propietario no habría demostrado el origen lícito de los
recursos económicos para la adquisición del motorizado ni acreditó la relación laboral
entre el chofer y su persona; por lo que, se incumplieron los arts. 71 de la Ley del
Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (L1008) -Ley 1008 de 19 de julio de
1988-; y, 253 y 254 del Código de Procedimiento Penal (CPP) (fs.147 y vta.).
II.5.    Auto Interlocutorio 29 de 25 de julio de 2016; mediante el cual, Erwin Jiménez
Paredes, Juez de Instrucción Penal Cuarto de la Capital del departamento de Santa Cruz,
rechazó el incidente de devolución del vehículo interpuesto por el impetrante de tutela,
con el argumento que si bien este último demostró que el motorizado es de su propiedad
y que fue adquirido con anterioridad al hecho investigado, no acreditó el origen lícito
del mismo, ya que solamente se limitó a referir que proviene del fruto de su esfuerzo y
sacrificio, sin que este extremo haya sido demostrado objetivamente (fs. 148 a 149).
II.6.    Memorial de 18 de octubre de 2016; a través del cual, el peticionante de tutela
interpuso apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 29, alegando que con
relación al hecho de no haber demostrado el origen lícito del vehículo, debe
considerarse que: i) El motorizado no es ostentoso al ser modelo 1996, que por su valor
pudo ser adquirido con los sueldos percibidos; ii) Se consintió un contrato verbal de
alquiler del vehículo con el imputado para que éste cumpla el servicio de taxi; iii) Existe
certificado que acredita que su persona prestó servicios en la empresa Inversiones Sucre
S.A. CONCRETEC desde el 1 de enero de 2007, a través de un contrato indefinido y un
salario mensual; iv) Se adjuntó un documento de preliquidación de empleado de 21 de
junio de 2011, recursos que junto con los ahorros de su trabajo pudo adquirir el
vehículo; y, v) El art. 404 del CPP, faculta al recurrente a producir prueba en segunda
instancia, cumpliendo con ciertos requisitos, como es el de adjuntar la documentación
necesaria para probar el hecho alegado (fs. 202 a 203 vta.).
II.7.    Auto de Vista 12 de 17 de marzo de 2017; por el que, Mirael Salguero Palma y
Victoriano Morón Cuéllar, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal
Departamental de Justicia de Santa Cruz -ahora codemandados-, declararon admisible e
improcedente la apelación interpuesta por el solicitante de tutela, sobre la base de los
siguientes fundamentos: a) El incidentista no demostró el desconocimiento acerca de
que el vehículo sería utilizado para la comisión del hecho delictivo, pues no cursa el
contrato de alquiler del que hizo referencia; y, b) Tampoco acreditó de dónde obtuvo el
dinero para la adquisición del vehículo, es decir el origen lícito (fs. 224 a 226).
II.8.    Solicitud de complementación y enmienda efectuada por el incidentista a través
del memorial de 12 de abril de 2017; en consecuencia, los Vocales codemandados
emitieron el Auto 69 de 17 de abril de 2017, disponiendo no ha lugar a dicha petición
(fs. 231 a 232 vta.).
II.9.    Cursa en obrados las siguientes documentales: 1) Preliquidación del Empleado
de 27 de junio de 2011 de la empresa Inversiones Sucre S.A. CONCRETEC, en la que
consigna al accionante como trabajador regular con fecha de ingreso de 1 de enero de
2017, con un sueldo mensual de Bs6 972.-(seis mil novecientos setenta y dos
bolivianos) (fs. 201); 2) RUAT y Resolución de Transferencia del vehículo con placa de
circulación 1781ADT, de 25 de febrero de 2011 (fs. 39 a 40); 3) Certificado de 24 de
junio de 2016 emitido por la Unión de Transportistas Regional Andrés Ibáñez - El
Torno, acreditando la afiliación y trabajo de Juan Pablo Uriona Zabala -imputado-,
demostrando tres años de antigüedad (fs. 88); y, 4) Acta de audiencia de aplicación de
medidas cautelares donde interviene Juan Pablo Uriona Zabala (fs.19).
 III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante a través de su representante legal denuncia la vulneración de sus derechos
a la propiedad privada; al debido proceso; a la defensa; y, a una justicia plural, pronta,
oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones; toda vez que, las autoridades
demandadas rechazaron el incidente de devolución de vehículo sin considerar que se
demostraron y acreditaron todos los requisitos legales para la procedencia de su
petición; por lo que, solicita la concesión de tutela, la anulación de las Resoluciones
impugnadas y se ordene la emisión de una nueva resolución respetando sus derechos y
garantías constitucionales.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin
de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizarán los siguientes
temas: i) La revisión de la valoración de la prueba en sede constitucional; ii) El
principio de proporcionalidad en la limitación de derechos fundamentales, respecto a la
aplicación de medidas cautelares; y, iii) Análisis del caso concreto.
III.1. La revisión de la valoración de la prueba en sede constitucional   
El entendimiento que asumió este Tribunal respecto a la revisión de la valoración de la
prueba, tiene como antecedes a las SSCC 0129/2004-R de 28 de enero [1] y 0873/2004-R
de 8 de junio[2], en las cuales se establece que dicha actividad es propia de la
jurisdicción ordinaria; sin embargo, abrió la posibilidad que la justicia constitucional
pueda realizar el control tutelar de constitucionalidad, cuando la autoridad hubiere
omitido la valoración de la prueba o se hubiere apartado de los marcos de razonabilidad
y equidad previsibles para decidir; ambos supuestos fueron sistematizados por la SC
0965/2006-R de 2 de octubre[3]. Posteriormente, la SC 0115/2007-R de 7 de marzo [4],
sostiene que también era posible revisar la valoración de la prueba cuando la decisión de
la autoridad se basó en una prueba inexistente o que refleja un hecho diferente al
utilizado como argumento.
En ese marco, la SCP 1215/2012 de 6 de septiembre[5], resume los supuestos de
procedencia de revisión de valoración de la prueba, señalando que la justicia
constitucional debe verificar si en dicha labor las autoridades: a) No se apartaron de los
marcos legales de razonabilidad y equidad; b) No omitieron de manera arbitraria la
consideración de las pruebas, ya sea parcial o totalmente; y, c) Basaron su decisión en
una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento.
Por otro lado, en cuanto a los alcances de la revisión de la valoración de la prueba por
parte de la justicia constitucional, la referida SCP 1215/2012, en el Fundamento
Jurídico III.3.2, señaló que dicha competencia:
…se reduce únicamente a establecer la ausencia de razonabilidad y equidad en la labor
valorativa, o bien, si existió una actitud omisiva en esta tarea, ya sea parcial o total; o
finalmente, si se le dio un valor diferente al medio probatorio, al que posee en realidad,
distorsionando la realidad y faltando al principio de rango constitucional, como es la
verdad material, pero en ningún caso podrá pretender sustituir a la jurisdicción
ordinaria, examinando directamente la misma o volviendo a valorarla, usurpando una
función que no le está conferida ni legal ni constitucionalmente.
En este entendido y de la precedente contextualización de línea jurisprudencial referida
a la valoración de prueba, debe considerarse que una de las principales funciones de la
justicia constitucional es la tutela de derechos fundamentales y garantías
constitucionales; en consecuencia, debe ser una premisa en esta su labor el garantizar un
real acceso a la justicia constitucional.
A partir de lo señalado, esta Sala concluye que es posible efectuar la revisión de la
valoración de la prueba, conforme a los siguientes criterios: 1) La valoración de la
prueba es una actividad propia de las juezas y jueces de las diferentes jurisdicciones del
Órgano Judicial o de las autoridades administrativas; 2) La justicia constitucional puede
revisar la valoración de la prueba cuando: 2.i) Las autoridades se apartaron de los
marcos legales de razonabilidad y equidad; 2.ii) Omitieron de manera arbitraria la
consideración de las pruebas, ya sea parcial o totalmente; y, 2.iii) Basaron su decisión
en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado en la
argumentación; 3) La competencia de la justicia constitucional en el análisis de la
revisión de la valoración de la prueba, se reduce a establecer la ausencia de
razonabilidad y equidad en la labor valorativa o a constatar una actitud omisiva en esa
tarea o finalmente, si se le dio un valor diferente al medio probatorio, desconociendo el
principio de verdad material; y, 4) Las irregularidades en la valoración de la prueba solo
darán lugar a la concesión de la tutela cuando tengan relevancia constitucional; es decir,
cuando incidan en el fondo de lo demandado y sean la causa para la lesión de derechos
fundamentales y/o garantías constitucionales.
Este entendimiento también fue asumido en la SCP 0014/2018-S2 de 28 de febrero.
III.2.  El principio de proporcionalidad en la limitación de derechos
fundamentales, respecto a la aplicación de medidas cautelares
El principio de proporcionalidad fue concebido por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Plurinacional -SCP 2299/2012 de 16 de noviembre- no solo como una
prohibición de exceso en la actuación del poder, en el entendido que las autoridades de
los diferentes órganos del poder público y las instituciones del Estado, deben actuar
conforme a las competencias otorgadas por la Ley Fundamental, sino también como una
exigencia para que sus funciones sean realizadas bajo limitaciones y responsabilidades
que la Norma Suprema establece, como el respeto a los derechos fundamentales. En ese
entendido, el ejercicio de las funciones y competencias de las autoridades requiere
proporcionalidad, en especial cuando interfiere en el ejercicio de derechos
fundamentales, por cuanto una actuación desproporcionada, quebranta las bases
fundamentales del Estado Plurinacional Constitucional.
El principio de proporcionalidad, de acuerdo a la SCP 2299/2012, se sustenta en la idea
de vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales, por lo que, una
disminución en el ejercicio de los mismos debe tener una causa justificada y solo en la
medida necesaria. Este principio tiene su fundamento en el carácter inviolable de los
derechos fundamentales reconocidos en el art. 13.I de la CPE y es considerado como un
criterio hermenéutico de imperativa observancia en el ejercicio de cualquier
competencia pública, por cuanto la efectivización de un derecho fundamental no puede
ser limitado más allá de lo que sea imprescindible para la protección de otro derecho
fundamental o bien jurídico constitucional, con la finalidad de evitar el sacrificio
innecesario o excesivo de los derechos fundamentales. 
Lo anotado implica, entonces, que la autoridad, al momento de elaborar una ley, emitir
una norma o aplicar una disposición legal que limita un derecho fundamental, debe
efectuar un juicio de proporcionalidad en el que se analice tres aspectos
fundamentales: a) Si la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es
idónea o adecuada para la finalidad buscada con la misma; b) Si la medida limitativa o
restrictiva es necesaria, y si acaso, existen otras menos graves, que restrinjan en menor
grado el derecho fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto para
alcanzar la finalidad perseguida; y, c) Analizar la proporcionalidad en sentido estricto,
que consiste en dilucidar si la afectación, restricción o limitación al derecho
fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con
tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.
El principio de proporcionalidad fue utilizado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH) para el análisis de la limitación al ejercicio de los derechos
humanos, y en especial, con relación a las medidas cautelares en materia penal; por
ejemplo, reiterando el entendimiento emitido en el Caso Chaparro Álvarez y Lapo
Íñiguez vs. Ecuador, la Sentencia de 1 de diciembre de 2016 [6] sobre Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, dispuesta dentro del Caso Andrade Salmón
vs. Bolivia, establece que la aplicación de medidas cautelares, en particular la privación
de libertad, debía ser proporcional, determinando los siguientes criterios en el párrafo
147:
Por el contrario, resulta además necesario que, en el momento de la decisión, las
autoridades judiciales justifiquen: a) que la finalidad de las medidas que restringen ese
derecho sea compatible con la Convención, esto es, el asegurar que el acusado no
impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia, b) la
necesidad de su imposición en el sentido de que sean absolutamente indispensables para
conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho
intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el
objetivo propuesto, y c) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de
tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho no resulte exagerado o
desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el
cumplimiento de la finalidad perseguida. De ese modo, a la hora de analizar la
imposición de ese tipo de medidas, las autoridades judiciales deben basar sus decisiones
en elementos objetivos que puedan indicar que se puedan materializar efectivamente los
peligros procesales que se buscan precaver.
Con relación a la Sentencia del Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador,
cabe mencionar al Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez[7], quien sostuvo en
el párrafo 7:
En fin de cuentas, pues, las medidas cautelares penales, como cualesquiera restricciones
de derechos fundamentales, debieran ser: a) excepcionales y no ordinarias, rutinarias,
sistemáticas; b) justificadas dentro de un marco preciso de razones y condiciones que
les confieran legitimidad y racionalidad; c) acordadas por autoridad jurisdiccional
independiente, imparcial y competente, que las resuelva con formalidad y exprese los
motivos y los fundamentos en que apoya el mandamiento; d) indispensables para
alcanzar el fin legítimo que con ellas se pretende; e) proporcionales a éste y a las
circunstancias en que se emiten; f) limitadas, tanto como sea factible, en intensidad y
duración; g) revisables periódicamente: por mandato de la ley y por instancia de las
partes, revisión que debe contar con las garantías inherentes a un verdadero régimen
impugnativo (independencia, eficacia y celeridad); h) revocables o sustituibles cuando
se ha rebasado el tiempo razonable de vigencia, tomando en cuenta sus características.
Todo esto, que es aplicable al sistema general de medidas cautelares penales, tiene
especial acento si se piensa en la más severa de aquéllas: la privación cautelar de la
libertad.
En el ámbito interno, estas características están descritas en el art. 221 del CPP, que
establece que la libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidas a toda
persona por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados
Internacionales vigentes y el propio Código Procesal Penal, “…sólo podrán ser
restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad,
el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley” (el resaltado es nuestro). En el
segundo párrafo, el mismo artículo señala que: “Las normas que autorizan medidas
restrictivas de derechos, se aplicarán e interpretarán de conformidad con el art. 7 de este
Código. Estas medidas serán autorizadas por resolución judicial fundamentada, según lo
reglamenta este Código y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación”.
Por su parte, el art. 7 del CPP, respecto a las medidas cautelares y restrictivas -tanto
personales como reales- establece que su aplicación será excepcional y que: “Cuando
exista duda en la aplicación de una medida cautelar o de otras disposiciones que
restrinjan derechos o facultades del imputado, deberá estarse a lo que sea más
favorable a éste” (las negrillas son añadidas); introduciendo en este punto el principio
de favorabilidad que en materia penal tiene rango constitucional y está previsto en el art.
116.I de la CPE.
Conforme a las normas procesales penales y los estándares interamericanos antes
señalados, las medidas cautelares deben ser aplicadas: 1) Con
carácter excepcional; 2) Cuando resulten indispensables para asegurar la averiguación
de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley, lo que supone que las
autoridades judiciales deban realizar en todos los casos de imposición de medidas
cautelares -que suponen una limitación a derechos fundamentales- el juicio de
proporcionalidad precedentemente explicado; 3) Deben ser impuestas a través de una
resolución judicial debidamente fundamentada y motivada; 4) Tienen que ser limitadas
en cuanto a su duración, en tanto subsista la necesidad de su aplicación, y por ende,
también son revocables o sustituibles y revisables periódicamente; y, 5) En caso de
duda respecto a una medida restrictiva de un derecho, deberá aplicarse lo que le sea más
favorable.
Ahora bien, debe recordarse que la incautación es una medida cautelar de carácter
real, que para su aplicación, debe reunir las condiciones señaladas precedentemente. De
acuerdo a la jurisprudencia constitucional, la incautación implica el “…apoderamiento
de los instrumentos y efectos del delito, ordenado judicialmente, a fin de asegurar los
resultados de un juicio o bien para darles el destino lícito correspondiente…” (SCP
0513/2003-R de 16 de abril), cuando se presuma que son bienes sujetos a confiscación.
De acuerdo al art. 254 del CPP, modificado por la Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito
de Sustancias Controladas -Ley 913 de 16 de marzo de 2017-, si existen indicios
suficientes acerca de la condición de bienes sujetos a incautación o confiscación, la
autoridad judicial dispondrá mediante resolución fundamentada, su incautación e
inventario, la anotación preventiva de la resolución de incautación, tratándose de bienes
sujetos a registro y su entrega a la DIRCABI.
Ahora bien, es evidente que como establece el art. 255.I del CPP, es posible que la
persona afectada presente un incidente sobre la calidad de los bienes, en el que se
debatirá:
1)   Si el bien incautado está sujeto a decomiso o confiscación de acuerdo a Ley;
2)   Si el bien incautado ha sido adquirido en fecha anterior a la resolución de
incautación y con desconocimiento del origen ilícito del mismo o de su utilización como
objeto del delito. En todo caso deberá justificar su origen.
Cabe aclarar que, el imputado únicamente puede fundar su incidente en la primera
causa, en tanto que si el que formula el mismo es una tercera persona, puede fundarlo en
las dos causales; lo que supone que la autoridad judicial deberá analizar si
efectivamente los bienes en cuestión están sujetos a incautación o decomiso y si se
demostró que el bien fue adquirido con anterioridad a la incautación y con
desconocimiento del origen ilícito o de su utilización como objeto del delito.
Analizados estos aspectos, la autoridad judicial a través de una resolución
fundamentada, puede ratificar la incautación del bien objeto del incidente o revocarla.
En el marco de los requisitos señalados precedentemente para la imposición de medidas
cautelares de carácter real, la autoridad judicial deberá asumir que la medida de
incautación: i) Sólo puede ser dispuesta respecto a bienes sujetos a decomiso o
confiscación; ii) Que una vez constatado ese extremo, la medida podrá ser mantenida si
no se demuestran las dos causales previstas en el art. 255 del CPP, que fueron
previamente analizadas; y, iii) Sin embargo, se debe aclarar que en dicha labor -en el
marco de los precedentes interamericanos que forman parte del bloque de
constitucionalidad- y nuestro propio procedimiento penal, debe analizarse si la misma
resulta indispensable para cumplir con su finalidad, cual es, de acuerdo a la
jurisprudencia constitucional, asegurar los resultados del juicio o darles el destino lícito
correspondiente, aplicando si corresponde, lo que sea más favorable para el
incidentista; esto supone, evidentemente, efectuar un juicio de
proporcionalidad, que implica el análisis de su idoneidad, adecuación, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
III.3. Análisis del caso concreto
Conforme los antecedentes procesales descritos en Conclusiones de la presente
Sentencia Constitucional Plurinacional y la jurisprudencia glosada en los Fundamentos
Jurídicos precedentes; y toda vez que, la problemática planteada está vinculada a la
revisión de la valoración de la prueba, esta Sala ingresará al análisis de dicha
valoración. 
Así, de la minuciosa revisión de obrados y de la lectura de las Resoluciones judiciales
ahora impugnadas, este Tribunal advierte que las autoridades demandadas al tiempo de
considerar la prueba presentada por el incidentista -ahora accionante-, se apartaron de
los marcos legales de razonabilidad y equidad, por cuanto se denegó la devolución de su
vehículo en base a dos argumentos centrales, como fueron el hecho de no demostrarse la
adquisición lícita del mismo y el desconocimiento de su uso para la comisión del hecho
delictivo; sin embargo, con relación al primer argumento, el incidentista presentó
prueba fehaciente de la propiedad del motorizado, además demostró tener ingresos fijos
mensuales como asalariado desde la gestión 2007 y el cobro de beneficios sociales que
conjuntamente los sueldos percibidos, hacen posible la compra lícita del vehículo,
tomando en cuenta la gestión de adquisición -año 2011-, fundamentalmente sus
características y su posible valor comercial; en este sentido, el hecho que las autoridades
judiciales no hayan realizado un análisis de los ingresos demostrados por el accionante;
las características de vehículo incautado -auto tipo taxi de veinte años de antigüedad- y
la factibilidad de su adquisición con estos recursos, evidencia una falta de razonabilidad
y equidad en su labor intelectiva al tiempo de considerar la prueba presentada en
relación a este extremo.
Por otra parte y en referencia al desconocimiento del uso del vehículo para la comisión
del hecho delictivo; el incidentista alegó un contrato verbal de alquiler con el imputado
sobre el motorizado, para que este último realice el servicio de taxi; situación que si
bien no pudo ser demostrada documentadamente por las características de la relación
contractual; no es menos cierto que el imputado manifestó en la audiencia de medidas
cautelares, que efectivamente el vehículo no era de su propiedad y que lo alquilaba para
prestar el referido servicio, aseveración que conjuntamente la certificación laboral del
imputado que acredita su actividad como taxista -Conclusión II.9 inc. 3)-, debió ser
considerada por las autoridades judiciales en el marco de la equidad y razonabilidad, al
tiempo de considerar la devolución del automóvil, máxime si durante la tramitación del
proceso investigativo, el incidentista jamás fue sindicado o procesado en ningún grado
de participación criminal en el hecho delictivo, aspecto que hace inferir mucho más de
su desconocimiento respecto a la actividad que realizaba el imputado con su
motorizado, pues de lo contrario hubiese tenido necesariamente que ser mínimamente
sindicado en la participación del hecho.
Por todo lo expuesto, se evidencia que las pruebas no fueron compulsadas de forma
razonable ni equitativa por las autoridades judiciales demandadas; debiendo aclararse
que si los mismos tenían dudas sobre el cumplimiento de los presupuestos para la
procedencia de la devolución del vehículo en cuestión, debieron someter su análisis al
test de proporcionalidad, y en su caso, aplicar el principio de favorabilidad previsto en
el art. 7 del CPP. Así, el carácter inviolable de los derechos fundamentales reconocido
en el art. 13.I de la CPE, obligaba a los Vocales demandados a realizar un juicio de
proporcionalidad a partir de los elementos anotados en el Fundamento Jurídico III.2 de
la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que se resumen en la idoneidad,
necesidad y proporcionalidad de la medida de incautación adoptada contra el vehículo
del accionante, que es una persona ajena al hecho delictivo. En ese orden, correspondía
a los Vocales demandados, fundamentar y motivar:
a)       Si la continuidad de la medida de incautación adoptada contra el vehículo del
impetrante de tutela -que es limitativa o restrictiva al derecho a la propiedad-
era idónea o adecuada para alcanzar la finalidad perseguida por dicha medida; es decir,
asegurar los resultados del juicio o darle el destino lícito correspondiente, considerando
además, que en el caso analizado, el accionante no fue sindicado en el proceso en
ningún grado de participación criminal;
b)       Si existe la necesidad de mantener la medida de incautación adoptada contra el
vehículo del demandante de tutela, negando su devolución para asegurar la finalidad
que se persigue con la incautación, o de lo contrario, es una medida que sacrifica
innecesaria y excesivamente el ejercicio del derecho a la propiedad del accionante,
máxime si el imputado aseveró en la audiencia de medidas cautelares, que
efectivamente el vehículo no era de su propiedad y que lo alquilaba del solicitante de
tutela, quien no fue sindicado en el proceso para prestar el servicio de taxi. Dicho de
otra forma, los Vocales demandados deben fundamentar y motivar, si mantener la
medida de incautación adoptada contra el vehículo del accionante, negando su
devolución, es absolutamente indispensable para conseguir el fin deseado; pues de lo
contrario, corresponde exonerar dicho bien de la incautación, conforme establece el art.
255 del CPP, que fue explicado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo
constitucional; y,
c)       Si existe una proporcionalidad en sentido estricto, analizando si la restricción
al derecho a la propiedad del dueño del vehículo incautado, no resulta desmedida frente
a las ventajas vinculadas a la finalidad de la incautación; en otras palabras, correspondía
analizar si se justificaba mantener la incautación y la restricción del derecho a la
propiedad para salvar los resultados del juicio o darles un destino lícito; considerando
de un lado, que la medida de incautación supone una limitación en intensidad grave al
derecho a la propiedad privada, por cuanto le impide al accionante ejercerlo sobre el
vehículo incautado; por otro lado, que el imputado, de acuerdo a la información
otorgada en audiencia, se sometió a juicio abreviado y se encuentra en libertad; y
finalmente, que el peticionante de tutela no participó en ningún grado en el hecho
delictivo.
Cabe señalar que se advierte en el presente caso, una inobservancia al principio de
verdad material, que como consecuencia directa de los postulados propios del Estado
Constitucional debe irradiar de contenido a todos los ámbitos de la vida jurídica, en
especial a las resoluciones judiciales, mismas que en este asunto, rechazaron el
incidente de devolución de vehículo, sin considerar los elementos probatorios conforme
a la razón y justicia, extremo que habilitó a esta jurisdicción constitucional verificar y
corroborar, que en la labor desarrollada por la Jueza y los Vocales demandados se
vulneraron el derecho a la propiedad privada del solicitante de tutela, por cuanto se le
impuso una limitación desproporcionada a ese derecho, sin efectuar el juicio de
proporcionalidad que exige toda restricción al mismo; igualmente se lesionó la garantía
del debido proceso, que tiene como uno de sus elementos a la valoración razonable de la
prueba, conforme lo señaló la amplia jurisprudencia constitucional -SSCC 0365/2005-
R, 0871/2010-R y 2227/2010-R; y, SCP 0873/2014 de 12 de mayo, entre otras-, lo que
indudablemente repercute en el derecho a la defensa del demandante de tutela y en la
garantía a una justicia pronta y oportuna, contenida en el art. 115 de la CPE.
Cabe aclarar, que si bien se concede la tutela tanto con relación a la Jueza demandada
como respecto a los Vocales codemandados; sin embargo, solo se dispondrá la
anulación de los Autos de Vista pronunciados por estas últimas autoridades; pues, en el
marco de una interpretación previsora, se busca la finalidad de no dilatar la ejecución de
la tutela a los derechos del accionante, dispuesta en este fallo constitucional.
Finalmente, es preciso hacer referencia a los fundamentos de la Jueza de garantías,
que a través de la Resolución 05 de 21 de septiembre de 2017 -que se revisa-, denegó
la tutela solicitada, con el fundamento que la adecuada valoración de los hechos y del
derecho, no es labor propia de la justicia constitucional, sino de la jurisdicción
ordinaria; sin embargo, conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico
III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es posible la revisión de
dicha valoración cuando las autoridades jurisdiccionales demandadas se apartaron de los
marcos legales de razonabilidad y equidad, que es lo que aconteció en el caso analizado;
consecuentemente, correspondía que la Jueza de garantías examine la valoración de la
prueba efectuada por los demandados.
En consecuencia, la Jueza de garantías al denegar la tutela impetrada, no efectuó una
adecuada compulsa de los datos del proceso.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad
que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal
Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 05 de 21
septiembre de 2017, cursante de fs. 301 vta. a 305 vta., pronunciada por la Jueza Pública
Civil y Comercial Sexta de la Capital del departamento de Santa Cruz; y en
consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada con relación a los Vocales de la Sala
Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz y a la Jueza de
Instrucción Penal Cuarta de la Capital del mismo departamento, por la limitación
desproporcionada a la propiedad privada del impetrante de tutela, sin efectuar el juicio
de proporcionalidad; así como por la vulneración a la garantía del debido proceso, que
tiene como uno de sus elementos la valoración razonable de la prueba; y en conexitud,
por la lesión del derecho a la defensa y a la garantía a una justicia pronta y oportuna de
la parte accionante -contenida en el art. 115 de la Norma Suprema-; disponiendo:
1º    Dejar sin efecto el Auto de Vista 12 de 17 de marzo de 2017 y el Auto 69 de 17 de
abril de igual año, de complementación y enmienda, emitidos por la Sala Penal Segunda
del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y,
2º    Que, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz,
en el plazo de tres días de notificada con esta Sentencia Constitucional Plurinacional,
emita una nueva resolución en la que:
1)    Se efectúe una valoración razonable de la prueba, analizando la prueba referida a la
propiedad del vehículo, los ingresos del accionante, el cobro de beneficios sociales, las
características del motorizado incautado y su antigüedad; así como la afirmación de la
existencia del contrato verbal a partir de las declaraciones del imputado y la
certificación laboral del mismo; aplicando en lo pertinente, el principio de favorabilidad
previsto en el art. 7 del Código de Procedimiento Penal; y,
2)    Se efectúe el juicio de proporcionalidad en el marco de lo explicado en el
Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, en protección de los derechos a la
propiedad privada del accionante; y,
3º    Exhortar y recordar a la Jueza Pública Civil y Comercial Sexta de la Capital del
departamento de Santa Cruz, constituida en Jueza de garantías, así como a otras y otros
jueces; y, tribunales de garantías, que corresponde la revisión de la valoración de la
prueba cuando se constate que las autoridades demandadas se apartaron de los marcos
legales de razonabilidad y equidad, con la finalidad de lograr un acceso real y efectivo a
la justicia constitucional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
 
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO
                                                                               
 

[1]El FJ III.3, expresa: “No obstante lo referido precedentemente, cabe también indicar
que, en resguardo de los derechos fundamentales a la seguridad jurídica, el acceso a la
justicia y a una tutela efectiva, propios de la víctima que plantea la denuncia ante el
Ministerio Público para que cumpla con su función de promover la acción de la justicia
para perseguir y sancionar al autor del delito, este Tribunal puede analizar la conducta
omisiva del representante del Ministerio Público, el juez cautelar u otra autoridad
competente para intervenir en la etapa preparatoria; conductas omisivas expresadas,
entre otras, en no recibir, producir o compulsar cierta prueba inherente al caso, en no
recibir o providenciar memoriales denegando el derecho de petición, en no realizar
actos solicitados por las partes a fin de demostrar su acusación o desvirtuar la misma, en
negar el trámite de las impugnaciones o, en su caso, en la no aplicación objetiva de la
Ley pertinente al caso; en consecuencia, la denuncia sobre las omisiones referidas podrá
ser de conocimiento de este Tribunal y examinado el caso, se tendrá o no que otorgar la
tutela”.
[2]El FJ III.3, sostiene: “Por otra parte, también es preciso recordar que la compulsa de
las pruebas que se aporten con el fin de obtener la cesación de la detención preventiva,
es facultad exclusiva del Juez Cautelar que esté a cargo del control de la investigación,
pues en los únicos casos que este Tribunal puede intervenir en la revisión de dicho
análisis será cuando el juzgador se hubiera apartado de las previsiones legales que rigen
el acto procesal como de los marcos de razonabilidad y equidad previsibles para decidir,
si estos casos no se dan, esta jurisdicción no puede intervenir para dejar sin efecto la
resolución que conceda la cesación o la rechace, ya que ello importaría una doble
valoración de la prueba”. 
[3]El FJ III.2, señala: “Ahora bien, siendo competencia de la jurisdicción constitucional,
revisar excepcionalmente la labor de valoración de la prueba desarrollada por la
jurisdicción ordinaria, únicamente, se reitera, cuando en dicha valoración: a) exista
apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles para decidir;
o, b) cuando se haya adoptado una conducta omisiva expresada, entre otras, en no
recibir, producir o compulsar cierta prueba inherente al caso y, su lógica consecuencia
sea la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales; dicha competencia
del Tribunal Constitucional, se reduce, en ambos casos, a establecer la ausencia de
razonabilidad y equidad en la labor valorativa o la actitud omisiva en esta tarea, pero en
ningún caso a sustituir a la jurisdicción ordinaria examinando la misma”.
[4]El FJ III.3, indica: “Ahora bien, analizados los actos de las autoridades recurridas; en
primer término los del Juez que resolvió el incidente, se debe manifestar que ha
efectuado una valoración de la prueba existente en obrados del incidente que dio lugar
al presente amparo constitucional; y tal como fue expuesto, dicha labor le corresponde
en forma exclusiva a su autoridad, no pudiendo este Tribunal efectuar un nuevo examen
de dichos medios probatorios, a no ser que la sindéresis del referido Juez exceda de los
marcos de razonabilidad y equidad previsibles, desde el punto de vista de la certeza con
que el material probatorio fue examinado, para asumir una decisión basada en la sana
crítica; dicho de otro modo, este Tribunal, para procurar la vigencia material de los
derechos fundamentales de las personas, puede analizar la valoración efectuada por los
jueces ordinarios, cuando dicha apreciación no es verificable en la prueba utilizada por
la autoridad judicial; por tanto, supone que el Juez asumió su decisión en una prueba
inexistente, o que demuestra hechos diferentes a los que se utiliza como sustento de la
Resolución judicial. En consecuencia, además de la omisión en la consideración de la
prueba, que según la SC 0419/2006-R anteriormente citada es causal de excepción de la
subregla de no valoración de la prueba, otra excepción se da cuando la autoridad
judicial basa su decisión en una prueba inexistente o que refleja un hecho diferente al
utilizado como argumento”.
[5]El FJ III.3.2, establece: “En resumen, por regla general, la jurisdicción constitucional
está impedida de ingresar a valorar la prueba, por ser una atribución conferida privativa
y exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o administrativas; empero, tiene la
obligación de verificar si en dicha labor: a) Las autoridades no se apartaron de los
marcos legales de razonabilidad y equidad; b) No omitieron de manera arbitraria la
consideración de ellas, ya sea parcial o totalmente; y, c) Basaron su decisión en una
prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento”.
[6]Corte IDH, Caso Andrade Salmón vs. Bolivia (2016), párrafo 147.
Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_330_esp.pdf
[7]Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Bolivia (2007), Voto
Razonado del Juez Sergio García Ramírez, párrafo 7. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/CF/Jurisprudencia2/busqueda_casos_contenciosos.cfm
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