Universidad Nacional "Santiago Antúnez de Mayolo"

UNIVERSIDAD NACIONAL
“SANTIAGO ANTÚNEZ DE MAYOLO”
ESCUELA DE POSTGRADO
DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS Y SU

RELACIÓN CON EL CRIMEN ORGANIZADO EN LAS
SENTENCIAS DE LOS JUZGADOS PENALES COLEGIADOS
DE ANCASH EN EL PERIODO 2010- 2014.
Tesis para optar el grado de maestro

en Derecho
Mención en Ciencias Penales
MIRTHA GEOVANNA CRUZ TREJO
Asesor: Dr. ELMER ROBLES BLACIDO
Huaraz- Ancash - Perú

2018
N° de Registro: T0640
REPOSITORIO
INSTITUCIONAL
UNASAM
FORMATO DE AUTORIZACIÓN PARA PUBLICACIÓN DE TESIS Y TRABAJOS DE INVESTIGACIÓN,

PARA A OPTAR GRADOS ACADÉMICOS Y TÍTULOS PROFESIONALES EN EL REPOSITORIO
INSTITUCIONAL DIGITAL - UNASAM
Conforme al Reglamento del Repositorio Nacional de Trabajos de Investigación – RENATI.

Resolución del Consejo Directivo de SUNEDU Nº 033-2016-SUNEDU/CD
1. Datos del Autor:

Apellidos y Nombres: Cruz Trejo Mirtha Geovanna
Código de alumno: 2013.2447.7.AC Teléfono: 995001966
Correo electrónico: hanraewoo.mc@gmail.com DNI o Extranjería: 43924385
2. Modalidad de trabajo de investigación:
( ) Trabajo de investigación ( ) Trabajo académico
( ) Trabajo de suﬁciencia profesional ( x ) Tesis
3. Título profesional o grado académico:

( ) Bachiller ( ) Título ( ) Segunda especialidad
( ) Licenciado ( x ) Magister ( ) Doctor
4. Título del trabajo de investigación:

DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS Y SU RELACIÓN CON EL CRIMEN ORGANIZADO EN
LAS SENTENCIAS DE LOS JUZGADOS PENALES COLEGIADOS DE ANCASH EN EL PERIODO 2010-
2014
5. Facultad de:.............................................................................................................................................
6. Escuela, Carrera o Programa: Maestria en Derecho con Mención en Ciencias Penales
7. Asesor:
Apellidos y Nombres: Robles Blácido Elmer Teléfono:944422048
Correo electrónico: elmer_rb_30@hotmail.com DNI o Extranjería: 31674266
A través de este medio autorizo a la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo, publicar el
trabajo de investigación en formato digital en el Repositorio Institucional Digital, Repositorio
Nacional Digital de Acceso Libre (ALICIA) y el Registro Nacional de Trabajos de Investigación
(RENATI).
Asimismo, por la presente dejo constancia que los documentos entregados a la UNASAM, versión
impresa y digital, son las versiones ﬁnales del trabajo sustentado y aprobado por el jurado y son de
autoría del suscrito en estricto respeto de la legislación en materia de propiedad intelectual.
Firma: ………………………………………..
D.N.I.: 43924385
FECHA: 08/11/2018
ii
MIEMBROS DEL JURADO
Magíster Florentino Obregón Obregón Presidente
Magíster Armando Coral Rodríguez Secretario
Doctor Elmer Robles Blácido Vocal
iii
ASESOR
Doctor Elmer Robles Blácido
iv
Con mi amor para las personas que hicieron
todo en la vida para que yo pudiera lograr
mis sueños, por motivarme y darme la mano
cuando sentía que el camino se terminaba; a
ustedes mami y papi por siempre mi corazón
y agradecimiento.
v
ÍNDICE
Página
Resumen ................................................................................................................ vii
Abstract ................................................................................................................ viii
I. INTRODUCCIÓN ...............................................................................................1
1.1. Objetivos ......................................................................................................5
1.2. Hipótesis .......................................................................................................6
1.3 Variables ........................................................................................................7
II. MARCO TEÓRICO ............................................................................................9
2.1. Antecedentes ................................................................................................9
2.2. Bases teóricas ...............................................................................................9
2.2.1. Consideraciones generales sobre la corrupción .................................9
2.2.2. Delitos cometidos por funcionario público ......................................17
2.2.3. Determinación de la imputación de los delitos contra la
administración pública según la teoría del dominio .........................57
2.2.4 Criminalidad organizada ...................................................................76
2.3 Definición de términos ...............................................................................90
III. METODOLOGÍA ...........................................................................................93
3.1. Tipo y diseño de investigación ...................................................................93
3.2. Plan de recolección de la información y/o diseño estadístico ....................94
- Población.................................................................................................94
- Muestra ...................................................................................................95
3.3. Instrumentos de recolección de la información ..........................................96
3.4. Plan de procesamiento y análisis estadístico de la información .................97
vi
IV. RESULTADOS ...............................................................................................98
V. DISCUSIÓN ...................................................................................................131
VI. CONCLUSIONES .........................................................................................137
VII. RECOMENDACIONES ..............................................................................139
VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................140
ANEXO ................................................................................................................150
vii
RESUMEN
La presente tesis da cuenta sobre los delitos de corrupción de funcionarios y su
relación con el crimen organizado en las sentencias emitidas por juzgados penales
colegiados en el contexto del distrito judicial de Ancash. La investigación
correspondió a una investigación jurídica mixta dogmática empírica, en su
dimensión dogmática tuvo por finalidad ampliar y profundizar conocimientos
sobre el problema de investigación planteado y su dimensión empírica buscó
analizar el tratamiento judicial y aplicación de parte de los fiscales anticorrupción
y de los jueces penales del departamento de Ancash, usando como instrumentos la
ficha y la encuesta. Los resultados del análisis de los datos de la investigación
hacen entrever que la doctrina en cuanto a la responsabilidad penal es
desconocida, por lo mismo, su puesta en práctica es casi nula y,
consecuentemente, no contribuye para la erradicación del crimen organizado.
Pero, además, la normatividad jurídica actual no responde a estas nuevas formas
de criminalidad y no busca imponer penas privativas de libertad a quienes la
conforman. Se concluyó que el desconocimiento de mecanismos para imputar
responsabilidades trae consigo el crecimiento de la tasa de delitos cometidos por
funcionarios públicos respaldados por la criminalidad organizada.
Palabras claves: delitos de corrupción de funcionarios, crimen organizado,
funcionarios públicos.
viii
ABSTRACT
The research tells about the crimes of corruption of officials and their relationship
to organized crime in the judgments of collegiate criminal courts in the context of
the judicial district of Ancash. The research corresponded to mixed legal
investigation: dogmatic and empirical, in its dogmatic dimension had by objective
extend and to study in depth about the problem of the raise research and its
empirical dimension looked for analyzer the legal processing and put to effect by
anticorruptible public prosecutor and specialist in criminal law judge from Ancash
department, using the index card and inquiry as an instrument. The results of the
analysis of research data suggests that the doctrine do about the criminal
responsibility is unknown, therefore, their implementation is negligible and,
therefore, does not contribute to the eradication of organized crime. In addition,
the current legal regulations do not respond to these new forms of crime and not
seek to impose custodial sentences to those who shape it. Therefore, the lack of
mechanisms for allocating responsibilities brings the growth rate of crimes
committed by public officials backed by organized crime.
Keywords: crimes of official corruption, organized crime, public official.
ix
I. INTRODUCCIÓN
Todo trabajo de investigación obedece a una motivación y, si esa motivación es
académica su eficacia es todavía mayor. Por ello, la tesis que ostento tiene doble
motivación: primero cumplir con los requerimientos y/o requisitos establecidos
por la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Ancash “Santiago
Antúnez de Mayolo” y, segundo aportar en la discusión de un tema naciente en
nuestro país.
Sobre la responsabilidad penal de los funcionarios públicos no existe discusión,
menos duda al respecto; es más, sobre ella se han erigido fundamentos en el
derecho penal actual y de antaño. Lo que sí es discutible es la responsabilidad
penal de las organizaciones criminales.
Nuestro país aún no ha desarrollado suficientemente las teorías o bases teóricas
conducentes a imputar responsabilidad penal de las organizaciones criminales y,
seguramente por ello es que se sigue pensando de manera tradicional; es decir,
solo en la responsabilidad penal individual y, nos resistimos a pensar de otro
modo. Por lo que, su implementación no ha sido ni será pacífica en adelante; pues
las discusiones y su ejecución recién se han iniciado, por lo tanto, estamos
esperando que la doctrina acelere sus respuestas a los diferentes asuntos
discutibles.
Pero el problema no es la simple decisión de construir la responsabilidad penal de
las organizaciones criminales, sino lo más delicado es construir las bases para
sustentar dicha responsabilidad. Es decir, se requiere repensar toda la estructura de
la teoría del delito, que en nuestro sistema solo está diseñado para Todo trabajo
1
obedece a una motivación, pero si esa motivación es académica su trascendencia
es aún mayor.
La evolución del Derecho Penal se caracteriza por su constante subjetivización:
abandono de la idea de responsabilidad colectiva y objetiva a favor de una
concepción individual, personal de la responsabilidad penal. Ese es el eje sobre la
cual se ha construido y, si sigue pensando el derecho penal. En este sentido el
desarrollo de las ideas individualistas durante el siglo de las Luces y su apogeo
con el logro político que significó la Revolución Francesa fueron fundamentales
para que, tanto en la doctrina como en la legislación, se impusiera la idea de la
responsabilidad individual. En el Derecho Penal, esto significó el reconocimiento
de la persona natural como la sola capaz de dirigir y controlar su comportamiento
y, por tanto, de ser declarada culpable. Frente a lo antes mencionado, resulta
innegable el interés que cobra en la actualidad, y en el marco de la necesaria
adaptación del Derecho Penal al reto de hacer frente a la creciente criminalidad
organizada, la discusión que se cierne sobre la responsabilidad penal que las
alcanza. La opinión doctrinaria mayoritaria aún sostiene que las sanciones penales
deben afectar sólo a las personas naturales y no a los entes corporativos.
La necesidad de repensar sobre la responsabilidad penal de la criminalidad
organizada no es simple y llana elucubración intelectual. Su base se encuentra en
la necesidad de afrontar con éxito la criminalidad organizada. El crimen de hoy es
el crimen organizado, el crimen de empresa, aprovechando precisamente ese vacío
en la persecución penal, máxime si este fenómeno ha avanzado ampliamente con
la globalización; en consecuencia, la tarea no es tan sencilla, menos
2
intrascendente; sino por el contrario un largo, complejo y tortuoso camino por
recorrer.
Frente a una clara evolución, apreciada en los dos últimos siglos, que ha marcado
la construcción de un derecho procesal penal y de un derecho penal basado en las
garantías por y para los ciudadanos, en los últimos años se asiste a movimientos
que ponen de manifiesto que ese hermoso historial se ve en retroceso. Las causas
de esta involución que ha hecho resurgir el indeseable concepto de derecho penal
del enemigo y, en íntima conexión, del derecho procesal penal del enemigo. Pero
a nadie se le escapan algunos hechos notorios de gran influencia en esta alarmante
situación, como la generalización de un “efecto alarma” provocado por
acontecimientos ciertamente indeseables y horribles.
Como respuesta, se ha empezado a producir otras situaciones que deben ser
igualmente calificadas de indeseables, que deben ser rechazadas y repudiadas con
total vigor y convicción, por cuanto suponen la instauración de un derecho penal
excepcional, que deroga los principios del derecho penal liberal, del Estado de
Derecho, que desconoce los derechos fundamentales y garantías consagrados en
textos internacionales y constituciones, acompañado de derecho procesal penal
igualmente excepcional.
Pero es innegable que las sociedades modernas están preocupadas en general por
el fenómeno de la llamada criminalidad organizada, una criminalidad
cualitativamente nueva, que implica tanto un aumento cuantitativo de los peligros
que afectan a la paz social conocidos hasta la fecha, pero también un nivel nuevo,
cualitativo, de peligro desconocido hasta ahora. En el contexto descrito más
arriba, la principal respuesta que se ofrece pasa por endurecer los instrumentos
3
jurídicos de lucha (prevención y represión) contra esta clase de delincuencia
(proceso que salpica, además, a otras clases de delincuencia y de delincuentes).
Para ello, se crean nuevos tipos penales, se elevan los marcos punitivos, y se
propugna una aplicación dura de los mismos, se anticipa la intervención del
derecho penal a ámbito anteriores a la comisión de hechos penales y, en lo que se
refiere al proceso penal, la instauración de reformas que tienen por objeto servir
de eficaz instrumento de aplicación a lo anterior, volviéndolo adecuado a esa
función y limitando derechos tan esenciales y fundamentales como la presunción
de inocencia, a no autoincriminación, a la intimidad, a la inviolabilidad del
domicilio, el secreto de las comunicaciones, entre otros.
Frente a los descritos formulamos los siguientes problemas de investigación:
¿Existe relación entre los delitos cometidos por funcionarios y el crimen
organizado en las sentencias de los juzgados penales colegiados de Ancash en el
periodo 2010- 2014?, ¿Es frecuente la manifestación del crimen organizado en
los delitos de corrupción de funcionarios y su relación con el crimen organizado
en las sentencias de los juzgados penales colegiados de Ancash en el periodo
2010- 2014?, ¿Existe alguna relación entre el crimen organizado nacional o
transnacional y los delitos de corrupción de funcionarios en las sentencias de los
juzgados penales colegiados de Ancash en el periodo 2010- 2014?, ¿Cuáles son
los límites y alcances que encuadran al crimen organizado frente a los delitos
contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos en las
sentencias de los juzgados penales colegiados de Ancash en el periodo 2010-
2014? y; ¿Cuál es el tratamiento normativo, doctrinario y jurisprudencial en el
derecho comparado sobre crimen organizado y delitos de corrupción de
4
funcionarios? Las respuestas, podrán ser y son en efecto, variadas y, hasta
contradictorias. Pues depende de qué ángulo o visión se le trata. Sin embargo, en
el presente trabajo, buscamos explicar este fenómeno desde el plano
eminentemente jurídico.
Considerando lo precedentemente indicado, es necesario reproducir los
parámetros establecidos en nuestro inicial proyecto de investigación, los cuales
fueron:
Los objetivos que nos trazamos al inicio de nuestro trabajo de investigación
fueron los siguientes:
1.1 Objetivos
1.1.1. Objetivo General
Determinar y analizar la relación que existe entre los delitos de corrupción
de funcionarios con el crimen organizado en las sentencias de los juzgados
penales colegiados de Ancash en el periodo 2010- 2014.
1.1.2. Objetivos Específicos
 Determinar si es frecuente la manifestación del crimen organizado en los
delitos de corrupción de funcionarios y su relación con el crimen
organizado en las sentencias de los juzgados penales colegiados de Ancash
en el periodo 2010- 2014.
 Determinar si existe alguna relación entre el crimen organizado nacional o
transnacional y los delitos de corrupción de funcionarios en las sentencias
de los juzgados penales colegiados de Ancash en el periodo 2010- 2014.
5
 Identificar y describir los límites y alcances que encuadran al crimen
organizado frente a los delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos en las sentencias de los juzgados penales
colegiados de Ancash en el periodo 2010- 2014.
 Analizar y explicar el tratamiento normativo, doctrinario y jurisprudencial
en el derecho comparado sobre crimen organizado y delitos de corrupción
de funcionarios.
1.2 Hipótesis
1.2.1. Hipótesis General
“Los delitos de funcionarios presentan criterios materiales adecuados que
permiten establecer que existe relación con el crimen organizado,
coadyuvando al dictado de pronunciamientos jurisdiccionales con
fundamentaciones lógicos – normativos”.
1.2.2. Hipótesis Específicas
 No hay jurisprudencia y doctrina uniforme que fundamenta la autoría
mediata por dominio de organización si existe la ausencia de
individualización de los ejecutores, toda vez que son casos particulares y
no muy comunes que las circunstancias a veces obligan que se realice. Así
mismo no existe coherencia o relación entre el Código Penal y el Código
Procesal Penal para fundamentar la autoría mediata por dominio de
organización si existe la ausencia de individualización de los ejecutores,
pues el proceso penal exige que previamente se individualice a los
ejecutores.
6
 El porcentaje de sentencias que, adecuadamente, han fallado en causas
relativas a la presencia de crimen organizado en los delitos de funcionarios
en la Corte Superior de Justicia de Ancash durante el período 2010- 2014 es
mínimo.
1.3 Variables
Variable Independiente (X)
X: Delitos de corrupción de Funcionario Público.
Variable Dependiente (Y):
Y: Crimen organizado.
Variable Interviniente (Z):
Z: Juzgados penales colegiados.
Como todo trabajo, esta investigación que presento debe y tiene omisiones
involuntarias; es más, probablemente el ojo clínico del jurado o el lector lo pueda
advertir al primer saque, que por mi inexperiencia o falta de cultura jurídica no
puede oportunamente advertir. Al respecto debo señalar que la suscrita es la única
responsable; es más, hago público mi compromiso de reformular más adelante o,
en su defecto, mejorar las ideas que mantengan actualidad.
7
Operacionalización de las variables
VARIABLES DIMENSIONES INDICADORES
Doctrina.
VARIABLE
INDEPENDIENTE (X) Teórico Normatividad
Delitos de corrupción de Mandato normativo

funcionarios públicos.
Práctico Jurisprudencia.
Doctrina
VARIABLE Jurisprudencia
Teórico
DEPENDIENTE (Y) Relación con el proceso
Crimen organizado penal
Práctico Resoluciones judiciales
8
II. MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes
Revisado las tesis sustentadas en la FDCCPP – UNASAM y de otras
universidades de nuestra región; no se ha podido encontrar algún trabajo de
investigación similar o parecida a la presente por lo que podemos manifestar
que la presente investigación será un aporte al entendimiento de la
problemática jurídica respecto al actuar del funcionario público dentro de una
organización criminal.
Pero se debe mencionar, revisado la información doctrinal al respecto, existen
publicaciones, tanto a nivel de libros como de revistas especializadas
nacionales y extranjeras que desarrollan el tema motivo de esta investigación;
información que será tomada para la elaboración del marco teórico de la
investigación.
2.2 Bases teóricas
2.2.1 Consideraciones generales sobre la corrupción.
El término corrupción, desde una perspectiva semántica, proviene del latín
rumpere, que significa romper, dividir, quebrar, violar, anular; que a su vez se
deriva de corrumpere, cuyo significado es alteración, desunión,
descomposición. Corrumpere, entonces, debería significar: “romper con”,
“romper en unión de”, pero en realidad quiere decir “echar a perder, pudrir”.
Por lo tanto, la expresión corromper siempre reconoce, en líneas generales, la
presencia de dos partícipes en el acto, que se corresponden principalmente
con dos espacios; el corruptor y el corrupto, es decir la fuerza que corrompe y
9
aquella persona sobre el que recae y que, en definitiva, es lo que se echa a
perder, lo que se pudre.
El fenómeno de la corrupción está muy y arraigado desde la anclada
existencia de la humanidad misma, en razón de que sus raíces responden
precisamente a consideraciones sociológicas y modernamente a ámbitos de
ciencia política por la vinculación que tiene la corrupción con el poder, por
ser su ámbito de germinación y relevancia. El poder y corrupción se asocian
cuando el primero no es considerado como un hecho regulado por el Derecho,
entendiéndose a éste como un sistema normativo regulativo de conductas
humanas. Por otro lado, no habría inconveniente de orden semántico que se
pueda hablar de deportistas, de directores de empresas o de sacerdotes
“corruptos”, en el mismo sentido podría hablarse de gobernantes o
congresistas corruptos. Empero, lo que sí es cierto es que en los actos o
actividades de corrupción interviene siempre, por lo menos, un decisor.1
Lord Acton decía que el “...poder tiende a corromper, y el poder absoluto
corrompe absolutamente” o como decía Montesquieu “La constante
expectativa demuestra que todos los hombres investidos de poder son capaces
de abusar de él y de hacer su autoridad tanto como puedan”. La influencia de
la corrupción ha alcanzado a todos los países del orbe, y aún la corrupción
alcanza a buen número de países europeos con sistemas políticos de los
convencionalmente denotados democracias consolidas; aunque en sociedades
menos desarrolladas, los efectos de la corrupción suelen ser más graves, que
1GARZÓN VALDES, Ernesto. (1997). “Acerca del concepto de corrupción”, en: Varios
Autores, La corrupción política, Madrid, pp. 42-43.
10
en países desarrollados; en la medida en que dificulta el crecimiento
económico y pone en tela de juicio la percepción de la soberanía2.
La corrupción instalada como sistema en una sociedad presupone un
desprecio generalizado a la que se asocia la centralización de la toma de
decisiones en el Poder Ejecutivo, la falta de autonomía en el poder
jurisdiccional y en el Legislativo por los dictados del Ejecutivo con
argumentos que se fundan en la emergencia o eficiencia económica. Por ello,
llegamos a un punto donde lo único que importa es la riqueza y el
mantenimiento de las ganancias como motores del progreso social. Sus
defensores creen en que aspectos de moral, de espíritu o de mística para el
progreso económico sin límites hallan campo propicio para la corrupción, y
se suele instalar en este modelo político en que vivimos para formar parte de
la llamada criminalidad no convencional acompañada por el abuso de poder.
Pero no sólo por el abuso gubernamental que pueda existir, sino también el
económico, el financiero, el industrial, el bancario, el tecnológico y el
científico.
El problema del fenómeno de la corrupción es esencialmente político, y su
consecuencia más relevante es que desemboca en un proceso de exclusión3.
Pero también –y de ahí su complejidad - que existe una relación de
funcionalidad entre la corrupción y el modelo económico que se siga. Así, por
ejemplo, la corrupción hace a la esencia de la sociedad capitalista actual y es
especial manifestación de la crisis del sistema. Por otro lado, hay información
2 MURIEL PATINO, María Victoria. (2000) “Economía, corrupción y desarrollo”, en:

Eduardo Fabián Caparrós (Coord.), La Corrupción: Aspectos jurídicos y económicos,
Salamanca, p. 27.
3 VIRGOLINI, E. S. Julio. (2004) Crímenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen
organizado y corrupción, Buenos Aires, p. 258.
11
histórica que permite fundar la sospecha de que hubo formas de criminalidad
funcionales a determinadas etapas del desarrollo capitalista, tal caso de la
esclavitud, la piratería, el contrabando, las guerras del mercado, el
narcotráfico, etc.4
Didácticamente Hurtado Pozo prefiere hablar de dos tipos de corrupción: de
una parte, la corrupción directa y de la otra parte, la corrupción
institucionalizada. Se habla de corrupción directa cuando en los
comportamientos concretos e individuales, los autores, las víctimas, el objeto
y los móviles pueden ser identificados o determinados claramente Esto es
posible, sobre todo, en el nivel inferior o intermedio de la jerarquía
administrativa. Esto se debe a que las tareas de los funcionarios y servidores
de este nivel consisten básicamente en ejecutar las decisiones tomadas por los
altos funcionarios. En cuanto a la corrupción institucionalizada se caracteriza
por su naturaleza oculta o disimulada y forma parte de la estructura
institucional. Es difícil establecer un vínculo entre las causas y los efectos5.
De igual forma, resulta interesante poner de relieve una característica de la
corrupción en un sentido criminológico. En tal sentido, según Cruz Castro
“En la sociedad, prácticamente, no existe ninguna persona, organización o
instancia oficial que desarrolle una acción sistemática contra la corrupción,
excepto, en algunas ocasiones, los medios de comunicación social colectiva.
Se trata de un delito sin víctima, por esta razón difícilmente el conocimiento
4 SIMONETTI, José María. (1995) “Notas sobre la corrupción”, en: Pena y Estado, Año
01, Número 01, Buenos Aires, p.177.
5 HURTADO POZO, José. (1995) “Corrupción: el caso peruano” en: Pena y Estado, Año
01 - Número 01, Buenos Aires, p. 156.
12
de estos hechos llegará a conocimiento de las autoridades competentes
mediante la denuncia común6.
Corrupción y administración pública
A la corrupción y su impacto en la administración pública la podemos definir
como aquella desviación por parte de la administración de los poderes del
Estado del correcto funcionamiento, que no es otro que el “interés público”.
Puede encontrarse definiciones muy generales como la de Andrés Ibáñez que
indica que la corrupción son “...aquellas formas de actividad ilegal mediante
las cuales, sujetos que gestionan espacios de poder político y cuentan con
capacidad de emitir decisiones de relevancia en el plano económico,
prevaliéndose de esa posición, se apropian de una parte del beneficio
correspondiente a quienes por su mediación contratan con la administración
pública, los que, con ese coste como sobreprecio, obtienen a su vez un
privilegio”7.
Sin embargo, la definición más utilizada por los científicos sociales –en este
punto es la elaborada por el profesor de la Universidad de Harvard Joseph S.
Nay; de acuerdo con su explicación la corrupción, pero siempre vinculado de
alguna forma a la administración pública es una “conducta que se desvía de
las obligaciones de orden público normales debido a intereses personales
(familiares o de allegados) o beneficios monetarios o de orden social; o que
viola normas respecto al uso de cierto tipo de influencias con fines
personales. Esta definición incluye conductas tales como el cohecho
6 CRUZ CASTRO, Fernando. (1995) “La Investigación y persecución de la corrupción.

Observaciones fundamentales sobre el rol del Ministerio Público en los sistemas penales
latinoamericanos”, en: Pena y Estado, Año 01 - Número 01, Buenos Aires, p. 80.
7 ANDRES IBÁÑEZ, Perfecto. (1996) “Corrupción: necesidad, posibilidades y límites de
la respuesta judicial”, en: Doctrina Penal, Buenos Aires, p. 425.
13
(utilización de gratificaciones con el fin de influenciar el juicio de una
persona de cierta jerarquía), nepotismo (elección por vínculos familiares y no
por méritos personales) y malversación de fondos (apropiación ilícita por
particulares de recursos públicos)”8.
La ratio fundamental de la corrupción radica entonces en una desviación de
ciertos parámetros de comportamientos. Debe destacarse también que el
sustrato fáctico de la corrupción reside, fundamentalmente, en la actividad
económica de la Administración y, habitualmente, en la atribución del control
y aplicación de fondos públicos a cargos políticos (corrupción política) o
funcionariales (corrupción funcionarial).9 La imputación hacia una persona
como “corrupto” va asociado a la idea de que aquel esté en vinculación
directa con la administración de los poderes del Estado, y no podría hablarse
de corrupción en sentido estricto fuera del ámbito de la función pública, esto
es, en términos domésticos, familiares o cotidianos: un particular persuade, a
través de dinero, al presidente de un club privado para hacerlo ingresar en
calidad de socio. Así las cosas, se pueden diferenciar nítidamente una
corrupción que se presenta en el campo de las acciones privadas de la que
afecta a la administración pública, privilegiándose a esta última como una
cuestión de mayor importancia10. Al respecto, Mariano Grondona afirma “que
la corrupción en el sector público es más grave que la privada, pues mientras
ésta es susceptible de ser corregida por el Estado, si los mecanismos del
8 Citado por BERALDI, Carlos Alberto. (1995). “Control de la corrupción mediante la

desregulación”, en: Pena y Estado, Año 01, Número 1, Buenos Aires, pp. 36 y 37.
9 CARBAJO CASCON, Fernando. (2000). “Aspectos jurídico-mercantiles de la
corrupción” en: Eduardo Fabián Caparrós (Coord.), La Corrupción: Aspectos jurídicos y

económicos, Salamanca, p. 55.
10BERALDI, Carlos Alberto. “Control de la corrupción mediante la desregulación”, cit.
p.36.
14
Estado están infiltrados por la corrupción, el sistema queda sin
apelaciones”11. A esta última es la que los romanos llamaron crimen
repetundarum, los ingleses bribery, los españoles cohecho, los portugueses
peita o soborno, y los italianos baratería.
En el Perú, a través de los medios de comunicación principalmente, se
conoció el “Caso Montesinos” donde aquel 14 de setiembre del 2000, en las
pantallas de Canal N se propaló el ya famoso video en el que aparecía el ex
asesor de la Alta Dirección de Servicio de Inteligencia Nacional Vladimiro
Montesinos entregando quince mil dólares al congresista Kouri. Lo que
vendría después es historia conocida. Sin lugar a dudas, los límites de la
corrupción en el Perú han rebasado excesivamente los niveles de
racionalidad. A raíz de los hechos de corrupción sucedidos en las altas esferas
del poder en el Perú, se expidió todo un “paquete legislativo” para la lucha
contra la criminalidad organizada movido por un factor común: la multicitada
corrupción. Así, la primera ley, la Nº 27378 del 21 de diciembre del 2000,
que establece beneficios de colaboración eficaz en el ámbito de la
criminalidad organizada y la segunda Ley, la Nº27379, de procedimiento para
adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones
preliminares. Modificaciones sustanciales que aluden principalmente al
Derecho policial, Derecho penal material y premial por colaboración eficaz:
exención de pena, suspensión de la ejecución de la pena, reserva del fallo
condenatorio, entre otras y el Derecho procesal penal (limitaciones de
derechos).
11Citado por SANDLER, Héctor Raúl. (1997) “La corrupción legislativa”, en:
Sandler/Rajland (coord.), Corrupción. Una sociedad bajo sospecha, Buenos Aires, p.
167.
15
Existe un documento internacional llamado la Convención de la Organización
de Estados Americanos contra la corrupción, de fecha 29 de Marzo de 1996
(Reunidos en la ciudad de Caracas), esta convención contra la corrupción
también fue ratificada por la República Argentina el 17 de enero de 1997,
entró en vigor definitivamente un año después de la conferencia
interamericana, es decir el 6 de marzo de 1997. El Estado peruano también la
aprobó mediante Resolución Legislativa 26757 de fecha 5 de marzo de 1997
y ratificada por Decreto Supremo 012-97-RE del 21 de marzo del mismo año.
Se pregunta entonces: ¿Los Convenios internacionales sobre la lucha contra
la corrupción en los que el Perú es firmante, y por tanto vinculante en su
aplicación, son instrumentos idóneos para complementar la eficacia
represiva?; y ¿Si el Derecho penal de la corrupción respeta los límites que la
Convención establece?
Se puede percibir que existe una incertidumbre con respecto a la eficacia de
las normas de la Convención para su aplicación dentro de un Derecho interno,
pues existen dos tendencias: la primera sostiene que se apliquen directamente
las normas de la Convención. La segunda, en cambio, requiere que las normas
internas (principalmente el Código penal) se adecuen a la Convención,
especialmente a las conductas típicas de corrupción. La segunda postura
parece la más razonable. En todo caso, deben compatibilizarse las normas
internas con los postulados de la Convención, más todavía cuando en el
artículo VII de dicha Convención, se establece que deben incorporarse los
actos de corrupción en la medida que la legislación penal interna no
16
contemple tales delitos: caso como el soborno internacional que no existe
como modalidad típica en el Código punitivo peruano.
Cabe resaltar que el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito propuso excluir los actos de corrupción de la topología de delito
político, especialmente para facilitar la extradición e igualmente el decomiso
de los bienes adquiridos con dinero de origen espurio. La corrupción, tan
igual a los casos conocidos como del terrorismo o “terrorismo especial”,
tráfico de drogas, violación sexual, seguridad ciudadana, presentan en el
campo del Derecho penal un problema en cuanto a su funcionamiento,
legitimación y eficacia. Entonces cabe preguntarnos: ¿La eficacia del
Derecho penal en la mayoría de veces está en función a decisiones
coyunturales, temporales? ¿Cómo solucionar los múltiples problemas de la
corrupción desde la óptica del Derecho penal, si la corrupción es un problema
estructural, de base?
2.2.2 Delitos cometidos por funcionario público
La expresión cohechar, según la Real Academia española, significa
“sobornar, corromper con dádivas al juez, a persona que intervenga en el
juicio o a cualquier funcionario público, para que, contra justicia o derecho,
haga o deje de hacer lo que se le pida”12. Un término ligado al cohecho es la
“coima” que en el siglo pasado la Real Academia española modificó el
contenido con la aclaración que en la Argentina, Chile, Ecuador, Perú y
Uruguay se utiliza como cohecho. Históricamente era el delito del juez que
traficaba con su función y cuya comisión autorizaba la repetición del dinero
12 DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. (1992). Tomo I, Madrid, p. 501.
17
recibido con el juez corrupto. Criminológicamente el delito de cohecho está
en el centro de los delitos llamados “de guante blanco”.
Históricamente el cohecho tenía su origen, según Soler, en los abusos de
ciertos funcionarios, especialmente de los que gobernaban en lugares
alejados, y sobre todo la dificultad de la prueba de un acto concreto de
corrupción, determinaron que por una acción genérica, dirigida contra el
enriquecimiento, pudiera pedirse tanto lo que el funcionario había logrado por
venta de un acto de autoridad, como lo que hubiese logrado por vía
extorsiva13. Por eso se entendía que existían puntos de conexión entre el
delito de cohecho y la concusión. Actualmente, estas figuras típicas son
necesariamente autónomas, no obstante que responden a la protección de un
mismo bien jurídico-penal institucionalizado (administración pública). Esto
sucede en el Derecho peruano donde la figura básica del delito de cohecho
está en el art. 393 y ss.; y la de concusión en el art. 382 y ss. Del Código
penal.
El núcleo fundamental del delito bajo estudio reside en la obtención de un
“acuerdo injusto”, momento en que se conculca el principio de imparcialidad
funcional. El delito de cohecho se caracteriza por consistir en un acuerdo –o
intento de acuerdo - entre un funcionario público y un particular dirigido al
intercambio de prestaciones recíprocas: las dádivas o presentes, por un lado, y
el acto propio del cargo, por otro14. De manera tal que el pago del particular
por una conducta que el funcionario público haya realizado, no es el delito de
13 SOLER, Sebastián. (1992). Derecho penal argentino, tomo 5, (actualizado por Manuel
BayalaBasombrio), Reimpresión total, Buenos Aires, p. 206.
14 RODRÍGUEZ PUERTA, Mº José. (1999) El Delito de cohecho: problemática jurídico-
penal del soborno de funcionarios, Madrid, p. 183.
18
cohecho porque no obedece al “pacto”. Lo que caracteriza al injusto en
examen es el compromiso venal que constituye su contenido; cuando ese
pacto se perfecciona, recién ahí se consuma el ilícito penal. Por otro lado,
José Peco sostenía que en “...el auténtico cohecho hay una captación de la
voluntad del funcionario público sobre la base de una dádiva que muestra por
modo inequívoco el apetito descompuesto de codicia”15. Concretamente, en
las conductas de corrupción que sanciona el Derecho penal se puede
encontrar tres estadios de gradiente: primero el agasajo, los cortes presente y
el fino obsequio, segundo encontramos las acciones donde ya el funcionario,
en mérito a su autoridad, exige cobros injustos; y finalmente en orden de
gravedad, las acciones de sobornar o corromper al magistrado o funcionario
para que, contra justicia o derecho, haga o deje lo que se le pide16.
2.2.2.1 El Cohecho en la sistemática legislativa del Perú
Por otro lado, los delitos contra la administración pública en el Código penal
peruano están sistemáticamente regulados en cuatro secciones. La primera:
delitos cometidos por particulares; la segunda: delitos cometidos por
funcionarios públicos, que en la sección IV se regula la “corrupción de
funcionarios”; la tercera: delitos contra la administración de justicia. La
cuarta y última contiene las disposiciones comunes referidas al concepto
jurídico-penal de los funcionarios y servidores públicos aplicable a todo el
capítulo XVIII.
15 PECO, José. (1953). “Imperfecciones técnicas en el delito de cohecho”, en: La Ley, 71,
Buenos Aires, p. 845.
16MIKKELSEN – LÖTH, Jorge Federico. (2001).Enriquecimiento ilícito. El desafío para la
ciencia jurídico penal en la sociedad actual de enfrentar a la corrupción en la

administración pública, Buenos Aires, p. 10.
19
Como es sabido, en el marco del Derecho peruano, los delitos de corrupción
de funcionarios están inmersos dentro de un catálogo mucho más amplio que
es el de los delitos contra la administración pública (Título XVIII). En tal
sentido, se colige que necesariamente cualquier acto de corrupción tiene que
estar en vinculación con la actividad estatal donde se desempeña el sujeto
activo. Esto es, que todas las figuras delictivas situadas en el Título XVIII
tienen como bien jurídico común la “correcta función pública”, y más
concretamente los principios esenciales a cada una de las actividades
prestadas por el Estado, dentro del marco de un Estado Social y Democrático
de Derecho. De manera que si se llegara a evidenciar un comportamiento en
donde se vulnerará el principio de veracidad con la consiguiente
imparcialidad que ésta genera para alguna de las partes involucradas,
definitivamente se está causando un perjuicio en el correcto funcionamiento
de las instituciones públicas. La actividad administrativa que está al servicio
de la sociedad en general no puede ser influenciada a través de bajos intereses
lucrativos que están reñidos con la lealtad y la moral.
Ahora bien, ¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de corrupción de
funcionarios públicos? Ante todo, debemos tener en consideración que la
corrupción responde a una realidad criminógena peculiar y diferente a los
delitos contra la administración pública. ¿Será verdaderamente el correcto
funcionamiento de las instancias de la administración pública, o el principio
de imparcialidad, lo que al final de cuentas le interesa proteger al legislador?
En cuanto al delito de cohecho existe una postura jurisprudencial que indica
que el bien jurídico-penal es la moralidad y corrección que debe imperar en la
20
administración pública17. Empero, lo que definitivamente en la infracción
penal bajo estudio se castiga –fundamentalmente- es la venalidad del
funcionario o servidor público, buscando proteger jurídico-penalmente el
normal funcionamiento de la administración18. Esto proviene de aquellas
concepciones que entienden que el Estado es un fin en sí mismo y una
afirmación de que él es un medio para el bienestar de los individuos.
En el Derecho penal peruano, cabe destacar la modificatoria que introduce la
Ley 28355 (04-octubre-2004) en diversos artículos del Código penal y
legislación penal complementaria. En efecto, según el artículo primero de la
citada Ley modifica diversos artículos del Código penal, específicamente a
tres delitos: 1) Asociación ilícita, 2) Corrupción de funcionarios públicos
(cohecho, negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo,
tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito) y 3) La Ley penal contra el
Lavado de Activos. El legislador se ha mantenido fiel a la codificación de
1991 y no ha tenido en cuenta la incorporación como figura delictiva del
17DONNA, Edgardo Alberto (Dir). (2004). Revista de Derecho Penal, Delitos contra
laadministración pública, Buenos Aires, p. 390.
18SOLER, tomo 5, 1992, p. 207: “...resulta que el objeto tutelado por esta clase de
infracciones es el funcionamiento normal y correcto de la administración, el cual es

puesto en peligro por el solo hecho de la existencia de actos de corrupción”. NÚÑEZ,
Ricardo. (1992). Tratado de Derecho Penal, Tomo Quinto, Vol. II, Parte Especial,
Córdoba, p. 97: “Todas las figuras de cohecho implican un resguardo de la
administración pública frente a la venalidad de los funcionarios públicos o a la incitación
en el ejercicio de sus propias funciones, incluso para cumplirlas con arreglo a su deber
legal”. FONTANBALESTRA, Carlos. (1993). Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,
tomo VII, Buenos Aires, p. 290: “Específicamente, se tutela el normal funcionamiento y el
prestigio de la administración a través de la corrección e integridad de sus empleados. Lo
que aquí se castiga es la venalidad del funcionario en sus actos funcionales, con
prescindencia de la naturaleza del acto en sí mismo”. LAJE ANAYA, Justo/ GAVIER,
Enrique Alberto. (1996). Notas al Código penal argentino, tomo III, Parte Especial,
Córdoba, p. 142: “Las disposiciones de este capítulo protegen la administración pública
frente a los actos de corrupción venal de sus funcionarios y contra los comportamientos
de los particulares que atentan contra la dignidad, normalidad y corrección de las
conductas funcionales de sus integrantes”. MOLINARIO, Alfredo J. (1999). Los delitos,
tomo III, (actualizado por Aguirre Obarrio), Buenos Aires, p. 354: “El bien jurídicamente
protegido es la corrección e insospechabilidad de los funcionarios públicos y su decoro”.
DONNA, Edgardo Alberto. (2000). Derecho Penal. Parte
21
soborno internacional, es decir, los casos por ejemplo, de soborno en las
transacciones internacionales de negocios y otros (Convención interamericana
contra la corrupción, art. VIII19).
Especial, Tomo III, Santa Fe, p. 211, correctamente sostiene que: “De modo que se
protege, además del normal funcionamiento de la administración, que los funcionarios
actúen o desarrollen sus funciones sin otro aliciente que el deber, por una parte, y el
sueldo que reciben del Estado”. ESTRELLA, Oscar Alberto /GODOY LEMOS, Roberto,
Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular, tomo 3, Buenos aires, p. 386.
Por otro lado, GIL LAVEDRA, Ricardo. (1986). “Algunas consideraciones acerca del
delito de cohecho pasivo”, en: DP, N 15 a 20, Buenos Aires, p. 710 sostiene que el
correcto desenvolvimiento de la función administrativa aparece mediatamente tutelado,
dado que no es necesario que el acto prometido se lleve a cabo, y que bien puede
tratarse de la conducta que legalmente corresponda. No es posible que acá se vea
afectado la administración, lo que se protege directamente en los capítulos es la
probidad del funcionario público en el ejercicio de su cargo. CREUS, Carlos. (1997).
Derecho penal. Parte Especial. Tomo 2, Buenos Aires, p. 270 apunta que lo que se
protege es “la venalidad, aun ejercida en relación con un acto que el funcionario debe
cumplir legalmente, deteriora el correcto funcionamiento administrativo y pone en peligro
la normalidad de su desenvolvimiento.” Así, también, entiende la jurisprudencia
argentina: “El bien que protege este artículo es la pureza de la función pública, por lo
cual es indiferente la legalidad o ilegalidad del acto del funcionario, ya que lo que
interesa es u competencia para realizarlo”, Cám. 2 Crim, Mendoza, 6 de junio 1953, JA,
1953-IV p. 347. Por otro lado, en cuento al tema de titularidad del bien jurídico protegido
en este delito, que es importante para efectos de determinar hacia quien, y a dónde va
dirigido la reparación civil, la
jurisprudencia peruana ha tomado posición al respecto. Así, en el Expediente Nro. 97-
191601-JP-01- Loreto se anuncia: “En el delito de corrupción de funcionarios, el titular
del bien jurídico es el Estado correspondiéndole a éste la reparación civil y no a las
personas que integran los donativos al funcionario público, los que no pueden figurar
como agraviados” en: Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia, 4, Lima, p.
420. En tal línea de pensamiento, la Convención de la Organización de Estados
Americanos contra la corrupción, de fecha 29 de Marzo de 1996, se legisla en el artículo
VI sobre supuestos de hecho de corrupción y beneficios ilícitos por razón del cargo
(conductas, medios), así como de la autoría y participación (implícitamente se menciona
la organización criminal), grados de desarrollo del delito, y un artículo ligado a este tema
es el XII donde se prescribe que: “Para la aplicación de esta Convención, no será
necesario que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio
patrimonial al Estado”, se destaca, asimismo meros actos preparatorios y de peligro
abstracto.
19 La Convención de la Organización de Estados Americanos contra la corrupción,
Artículo VIII Soborno transnacional, establece: “Con sujeción a su Constitución y a los

principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y
sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o
indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en
su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios, como dádivas, favores promesas o ventajas, a cambio de los que dicho
funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas,
relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial. Entre aquellos
Estados Partes que no hayan tipificado el delito de soborno transnacional brindará la
asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la
medida en que sus leyes lo permitan”.
22
En cuanto al delito de cohecho, la Ley 28355 respeta la clasificación
tradicional, es decir, cohecho pasivo, (art. 393, art. 394, art. 395, y art. 396
del Código penal) constituido por la acción del funcionario o servidor público
que recibe, acepta o solicita una ventaja o beneficio por la ejecución u
omisión de un acto funcional. Por el otro lado, se conserva el cohecho activo
(art. 397 y 398 del Código penal) integrado por la acción de un particular o
hasta de un funcionario público que es el que ofrece, da, entrega, promete o
corrompe a través de un medio corruptor que prevé la ley al funcionario o
servidor público para obtener de él algún tipo de beneficio.
Clasificación de cohecho
a. Cohecho pasivo propio
El delito de cohecho pasivo propio reformulado está regulado en el art.
39320 del Código Penal peruano. Veamos sus aspectos esenciales: a) En el
primer párrafo del art. 393 (tipo básico) se pueden desprender en cuanto a
los elementos objetivos en una conducta antecedente y una subsiguiente. En
la primera, los elementos son: 1.- Solicitar donativo, promesa o cualquier
otra ventaja y 2.- Aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja. Lo
“pasivo” del nomen juris está precisamente en la descripción de los verbos
rectores, el funcionario público “acepta” o “recibe” que implica
indudablemente una actitud receptora, nunca puede – para éste delito en
particular- “exigir” ni “coaccionar” porque si no se estaría entrando al
terreno típico de la concusión (art. 382 CP). Recibir implica una efectiva
dación, traspaso, o entrega de: donación, promesa cualquier otra ventaja o
20Art. 393º “El funcionario o servidor público que acepta o recibe donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus
obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, ...
23
beneficio. Aceptar, en cambio, implica un pacto, cerrar trato, con alguna
expectativa de recepción de algún medio corruptor, sea en forma verbal o
por escrito, en forma explícita o implícita.
En el cohecho pasivo el funcionario público se limita a recepcionar lo que
el cohechante activo le da, o lo acepta simplemente. En estas
circunstancias el funcionario público es literalmente “comprado” por el
otro, autor de cohecho activo (art. 397 CP) Por definición, el cohecho
pasivo supone un convenio, explícito o implícito, propuesto por un tercero
y aceptado por el funcionario o servidor público21, y es lo que lo
diferenciaría, por ejemplo de la concusión que las cosas transitan al revés:
es el funcionario público el que pretende algo del tercero, que es quien,
víctima de la intimidación, es el exigido para dar o prometer un bien o
beneficio patrimonial.
Los medios corruptores para este delito pueden darse de muchas formas:
“donaciones”, “promesas” o cualquier otra “ventaja” o “beneficio”22. Las
donaciones son la liberalidad de una persona que trasmite gratuitamente
una cosa que le pertenece a favor de otra que la acepta; la promesa es la
expresión de la voluntad de dar a uno o hacer por él una cosa; una ventaja
podía ser: al sueldo del funcionario “sobreañadirle” al común que gozan
otros. En el Código penal argentino, en cambio, los medios corruptores
son más específicos: “dinero”, “promesa directa o indirectamente” o
21 Véase, en este sentido, DONNA. (2000). “La oferta debe surgir del tercero, no del
funcionario público” Tomo III, p. 243.
22En el delito de tráfico de influencias (art. 400° CP peruano) también se prevé los
mismos medios corruptores: “...donativo o promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio...”.
24
“cualquier otra dádiva”. Cabe indicar que tanto los medios corruptores
para que sean capaces de consumar formalmente el delito de cohecho
tienen que tener idoneidad vinculante y suficiencia motivadora. Por
consiguiente quedarán como tentativas inidóneas23 todas aquellas
conductas que teniendo significación en términos de donativos o similares
no tengan relación de causalidad con el acto violatorio de su función. En
cuanto a los medios corruptores, la Ley de Ética en el Ejercicio de la
Función Pública de Argentina, menciona textualmente como regla
general: (art. 18) “Los funcionarios públicos no podrán recibir regalos,
obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o
en ocasión del desempeño de sus funciones. En el caso de que los
obsequios sean de cortesía o de costumbre diplomática la autoridad de
aplicación reglamentará su registración y en qué casos y cómo deberán
ser incorporados al patrimonio del Estado, para ser destinados a fines de
salud, acción social y educación o al patrimonio histórico-cultural si
correspondiere”.
En cuanto a la modalidad subsiguiente del cohecho pasivo –una vez que el
funcionario o servidor público haya aceptado o recibido cualquiera de los
medios corruptores que prevé el tipo penal- ésta tendrá una finalidad
23 Se presenta en dos casos:

a) Cuando es ineficaz absolutamente el medio empleado: un medio puede ser tanto los
“instrumentos” como a la “conducta” del sujeto. Ej. Una persona quiere matar a otra, y
creyendo que le pone veneno a la sopa, le pone azúcar. O quien pretende causar un
aborto aplicando a la mujer inyecciones analgésicas en la creencia que son idóneas.
b) El otro caso, por la impropiedad absoluta del objeto: Ej. El autor dispara sobre la
víctima, que está durmiendo en la cama, cuando en realidad ésta ya había fallecido. O la
tentativa de aborto de una mujer no embarazada, o tentativa de hurto cuando se
desconoce el consentimiento del propietario. En conclusión: el art. 17 del Código Penal
peruano, no castiga esta clase de tentativa en función a que los actos ejecutivos no
crean peligro alguno para el bien jurídico protegido, puesto que siendo inidóneos estos
actos, la posibilidad del riesgo queda descartada desde principio.
25
específica: 1.- Para hacer (acción) u omitir (omisión simple) una actividad
que es propia de su función “infringiendo su deber funcional” que es lo
que lo va a diferenciar del cohecho pasivo impropio, o 2.- Acepta a
consecuencia de haber faltado a sus deberes funcionales. En la primera
finalidad, el acto ha de ser futuro (“...para hacer u omitir...”), no
interesando para efectos consumativos que se cumpla tal finalidad. Al
respecto, Soler señala, que debe existir un “...trato anterior al acto y entre
aquel y el mismo debe mediar una relación de carácter interno,
psicológico: el pago o la promesa han de ser recibido para, es decir, en
consideración a una conducta futura del funcionario”24. En la segunda
finalidad, en cambio, el agente público ha debido ejecutar el acto
infringiendo sus obligaciones funcionales. En otros términos, se trata de
los casos de “pago posterior al cumplimiento del acto”. Ahora bien,
debe tenerse en cuenta lo siguiente: si un funcionario público no
interviene en un asunto y acepta o recibe una merced corruptiva para
recomendar ese mismo asunto al colega que entiende de él, cometerá otra
infracción penal (delito de tráfico de influencias), pero no cohecho pasivo.
Asimismo, si el funcionario carece de facultades o competencia y aun así
acepta o recibe una merced corruptiva, la conducta puede desplazarse al
delito de enriquecimiento ilícito (art. 401) o a la estafa (art. 196). Este
razonamiento se debe a que la misma ley lo precisa: art. 393 “...un acto en
violación de sus obligaciones (...) a consecuencia de haber faltado a
ellas...”, párrafo primero y segundo. En suma, la infracción a las
24SOLER, tomo 5, op. cit.,p. 211.
26
obligaciones debe producirse a un acto determinado relativo a las
funciones y facultades del agente público, que es precisamente el factor
motivante para la iniciación de las maniobras corruptivas por parte del
cohechante activo.
b) Lo más relevante del segundo párrafo del art. 393, producido a través
de la reforma, es que el funcionario o servidor público solicita la oferta
corruptora en forma indirecta o indirecta (delito de cohecho pasivo propio
a pedido del funcionario). Solicitar significa “pretender, pedir o buscar
una cosa con diligencia y cuidado” o “pedir una cosa de manera
respetuosa”25. En principio, la acción de “solicitar” estaba anteriormente
en la fórmula originaria, pero adicionado –con el mismo marco penal- al
verbo “aceptar”. Ahora se ubica como una circunstancia agravante –por
mayor desvalor de la acción- del tipo básico del art. 393 (la pena resulta
superior – ahora- al tipo básico, que es no menor de 6 ni mayor de 8 años
más inhabilitación). El texto modificado admite –correctamente- que las
conductas peticionarias sobornantes que realiza el funcionario público
resulta ser más reprochable ético-socialmente que simplemente recibir o
aceptar algún medio corruptor. Habíamos dicho que los verbos “recibir” y
“aceptar” pueden ser realizados en forma directa o por persona
interpuesta.
Aquí, en cambio, la solicitud implica una actitud personal por parte de
quien lo hace. En esta parte el legislador ha empleado unos términos lo
suficientemente firmes como para que se respete de forma obligada su
25DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, tomo 2, Madrid, 1992, Pág.

1899
27
lenguaje (por ejemplo: solicitar directamente), pero, al mismo tiempo,
utiliza expresiones flexibles como para que se pueda determinar su
contenido y esencia en forma plural. Aquí entraría lo que el legislador
peruano ha incorporado en el segundo párrafo: “...solicita, directa o
indirectamente...”.26. Esta última expresión puede interpretarse de dos
maneras: puede admitirse “terceras personas” –particulares o
funcionarios- en la ejecución del ilícito, o puede admitirse “solicitudes
encubiertas” pero buscando la finalidad de que el cohechante activo haga
la oferta –ofrecer, dar o prometer corruptora.
La primera interpretación resultará innecesaria a la luz del principio de
economía legislativa, pues se entiende que, aun existiendo personas ajenas
al “pacto venal” pero que colaboran o auxilian en la ejecución típica,
estarían abarcadas por las reglas de la autoría y participación criminal.
En cuanto a la segunda interpretación habrá que decir, en principio, que

cuando el funcionario público formula la propuesta nos apartamos del
cohecho. Sin embargo, puede existir la posibilidad de ciertas actividades
facilitadoras del funcionario, previa a la formulación concreta de la
propuesta corruptora por parte del cohechante activo. Estas actividades
facilitadoras o solicitudes indirectas para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones es denomina, según la doctrina y
jurisprudencia argentina, como “puente de plata”. “Bajo este concepto –
según Rimondi- quedarán comprendidas las insinuaciones o sugestiones
más o menos hábiles o encubiertas, silencios y gestos sugerentes que
pueda hacer el funcionario público para que la oferta corruptiva sea
efectuada por el particular. Es decir que, dentro de la figura del cohecho,
quedarán también atrapados los casos en lo que, previo a la propuesta del
corruptor, el funcionario público tiende un “puente” de unión con éste,
26 En este punto, se ha seguido en líneas generales, la redacción de la Convención de la

Organización de Estados Americanos contra l` corrupción. Así, el art. VI, actos de
corrupción, se establece: “1) La presente Convención es aplicable a los siguientes actos
de corrupción: a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un
funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí
mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier
acto en el ejercicio de sus funciones públicas...”
28
dejando de lado formalidades propias de su labor, acortando la distancia
entre ambos para facilitar la conducta posterior de su interlocutor”27. Se
trataría, entonces, de actos preparatorios de mera expectativa realizado
por el funcionario, destinada a que la otra parte inicie la ejecución del
cohecho (activo). En ese sentido, lo que sanciona el legislador peruano
es que la solicitud corruptora la comience el funcionario o servidor
público, no importando cómo la haga –directa o indirecta, explícita o
implícita-. Entonces la pregunta que surge sería: ¿habrá cohecho pasivo
una vez que el funcionario hizo la solicitud y el otro no efectiviza la
contra-propuesta de ofrecer, dar o prometer? La respuesta es positiva.
Entonces, en el Código penal peruano puede existir cohecho pasivo
(propio, impropio, y específico), sin que exista la calificación de cohecho
activo. El hecho de que el funcionario público inicie las maniobras
corruptivas, a través de la solicitud o pedido –que podría entenderse una
actitud “activa”-, no le quita el calificado de “pasivo” en el delito de
cohecho, pues aquel se caracteriza por la capacidad en la recepción de los
objetos materiales corruptores: el funcionario público no podrá (auto)
recibir ni (auto) aceptar –por más que lo haya pedido directamente-
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio si no existe el otro
que lo haga realidad. En suma, se trata de un pedido, solicitud o
sugerencia para dejarse corromper. Lo que sí la solicitud (pasiva del
funcionario) no debe transforme progresivamente en una “exigencia”,
“obligación”, porque de ser así caería bajo uno de los verbos rectores de la
concusión y entraríamos a una relación concursal28.
La incorporación típica de la “solicitud” como forma agravada del
cohecho pasivo trae consigo una incongruencia sistemática insalvable,
porque como se ha dicho, el cohecho y la concusión –siendo ésta por
tradición más grave- tienen puntos obviamente diferentes en cuanto al
27 Véase, en este sentido: RIMONDI, Jorge Luis. (1999). “La doctrina del “puente de
plata” en el cohecho”, en: La Ley, Buenos Aires, p. 309. Este autor (Pág. 308),
sumamente crítico en la doctrina que afirma que en el cohecho la propuesta corruptora
debe surgir siempre del particular: “La autoridad pública que detenta el funcionario “per
se” lo coloca en una situación de prevalencia frente al particular. De tal modo, de surgir
del primero la iniciativa de acuerdo, la voluntad del segundo se encontraría viciada por el
dominio de la situación del funcionario público”.
28 Así, lo ha entendido la jurisprudencia argentina: “El nombre de esta figura no

solamente proviene de la consideración del sujeto del delito (el corrupto), sino de que la
acción de éste consiste generalmente en una actitud pasiva: cuando el funcionario sale
de esa actitud para entrar a requerir, imponer o procurar el dinero, fácilmente se penetra
en el terreno de la concusión, e inclusive para ciertos autores este detalle muestra una
línea divisoria entre ambas infracciones” CN Cas. Pen, sala IV, 29-8-2000, “V.C.E
s/Recurso de casación”, c 1626, PJN Intranet, extraído: Donna, Edgardo Alberto (Dir.)
(2004). Revista de Derecho Penal, Delitos contra la administración pública, Buenos
Aires, p. 391
29
supuesto de hecho, pero ahora, al elevarse la pena del delito de cohecho a
petición del funcionario resulta casi idéntica la penalidad en estas figuras
(art. 382 no menor de 2 ni mayor de 8 años y el art. 393 –párrafo segundo-
no menor de 6 ni mayor de 8 años y el art. 394 –párrafo segundo- no
menor de 5 ni mayor a 8 años). Resultaría, entonces, lo mismo –a efectos
penológicos- “pedir” que “exigir” por parte del sujeto activo algún tipo de
beneficio económico.
c) Finalmente en el Art. 393 –tercer párrafo- del CP, y sin duda lo más
destacable de la modificatoria legal es la incorporación de la figura del
“cohecho pasivo propio condicionante o condicionado”. Esto es, que el
funcionario o servidor público condiciona su conducta funcional, que
puede ser acciones u omisiones, derivada precisamente del cargo o
empleo que desempeña a la entrega o promesa de algún medio corruptor.
Esto sería lo que ordinariamente se conoce como “me pagas y luego
actúo”.
Definitivamente, constituye una agravante del cohecho pasivo simple no
por la calidad del agente sino por la forma que adquiere la solicitud del
funcionario para realizar u omitir un acto en violación de sus
obligaciones.
Aquí necesariamente el cohechante activo tendrá que realizar
materialmente –por la exigencia típica- la entrega o simplemente
prometerle algún medio corruptor. Nótese que aquí los medios corruptores
resultan ser más restrictivos: sólo donativo o ventaja. Esta figura delictiva
30
nuevamente produce una zona gris entre el cohecho pasivo y la concusión
(implícita).
b. Cohecho pasivo impropio
El delito de cohecho pasivo impropio está regulado en el Art. 39429 del
Código penal peruano, y lo que se reprime es la conducta del funcionario
o servidor público que si bien está acorde con el ejercicio de su función,
es decir no está prohibido su actuación, el origen de tal comportamiento
está en una actitud forzada anteladamente por un factor corruptor que le
propinó un particular o hasta otro funcionario. La impropiedad del
cohecho radica en que el sujeto activo no quebranta sus obligaciones
funcionales, es decir, la realización de la acción u omisión se produce
dentro del marco legal y reglamentario. Es más, no interesa finalmente
que el funcionario o servidor público haga o deje de hacer de acuerdo a su
competencia. Este delito requiere definitivamente –como en el anterior-
de un trato previo. Alcanzará con la aceptación de una promesa o con la
recepción por ejemplo del dinero u otra dádiva encaminada a los objetivos
establecidos en la ley. En otras palabras, se trata que los objetos
corruptores: donativo, promesa o cualquier otra ventaja envilezca y
desprestigie la función pública. Se destaca, asimismo, en el segundo
párrafo del art. 394 la figura del cohecho pasivo impropio a petición del
funcionario, entonces vale lo dicho anteriormente.
29Art.394: “El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o
empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado…. El funcionario
o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier
otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su
obligación, o como consecuencia del ya realizado....
31
Por otro lado, en el Derecho argentino, el cohecho pasivo del art. 25630
del Código penal no diferencia entre la propiedad e impropiedad de la
obligación funcional, de manera que la calidad de legal o ilegal del acto
resulta indiferente. Igualmente la Convención del 26 de mayo de 1997
relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén
implicados funcionarios de las comunidades europeas o de los Estados
miembros de la Unión Europea, al definir la corrupción pasiva en el
artículo 2 dice que se da cuando “...un funcionario público, directamente
o por medio de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier
naturaleza, para sí mismo o para un tercero, o el hecho de aceptar la
promesa de tales ventajas, por cumplir o abstenerse de forma contraria a
sus deberes oficiales, un acto de su función o un acto en el ejercicio de su
función”.
c. Cohecho pasivo específico
Se encuentra tipificada en el Art. 39531 -primer párrafo- del Código penal
existiendo una delimitación del ámbito de la autoría que es casi exclusiva:
Magistrados, Fiscales (éstos comprenden a todas las instancias) Peritos,
Miembros del Tribunal Administrativo y el tipo comprende también otros
30Art.256.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación
especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere
dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirectamente, para
hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones”.
31Art. 395. “El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o
cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el
fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia.... El
Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro
análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directamente o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de
influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento….
32
sujetos activos dentro del marco de la interpretación analógica. Como
puede apreciarse la calidad especial del sujeto activo está enfocada
aquellos que tienen conocimiento (funcional y territorial) y facultad para
resolver determinadas situaciones confrontacionales, y se soslaya, por
ejemplo, a otros tipos de funcionarios públicos que ocupan cargos de alta
dirección en las entidades u organismos de la administración pública. En
este contexto, ¿Será más grave el cohecho del Juez que el del Presidente
de la República, Ministro o el de un Congresista? Puede decirse que estos
altos funcionarios encontrarían tipificación en el cohecho pasivo del art.
393, por lo de “funcionario público” pero la pena resulta ínfima: en el
primer supuesto, es no menor de cinco ni mayor de ocho años e
inhabilitación. En cambio, en el cohecho pasivo específico (Art. 395) que
es donde debería estar el cohecho del Presidente, Ministro, etc. –y porque
sería mucho más grave- la pena es no menor de seis ni mayor de quince
años e inhabilitación. Definitivamente, no resulta proporcional la pena del
cohecho pasivo “genérico” aún el supuesto típico más grave (Art. 393 –
tercer párrafo) para los “altos funcionarios”.
La conducta típica está circunscrita, en el segundo párrafo, a que el
funcionario (específico) solicite los medios corruptores. Se trata de un
comportamiento activo y el legislador la prevé, como en todas las
anteriores, como una circunstancia agravante. Sin embargo, en el art. 395
CP –primer y segundo párrafo- se destaca que la aceptación o
recibimiento de los medios corruptores pueden darse “bajo cualquier
modalidad”. Se hubiera preferido quizá una tipificación integral del
33
artículo 39632 –corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales- con el
artículo 395 que venimos comentando en razón de que ambos responden a
una misma finalidad política criminal: “cautelar los niveles de parcialidad
en el ámbito de la administración de justicia”.
En todo caso, el legislador ha creído conveniente que por razones de
organización, estructura y jerarquía judicial, en uno existe un mayor
desvalor del injusto penal expresado en su condición de sujetos que
conocen y están facultados para administrar justicia, y de otro lado, un
menor desvalor del injusto expresado en su condición de sujetos que
prestan apoyo o auxilio a la función jurisdiccional, cuando en realidad son
los secretarios judiciales los que por su cercanía y proximidad a los
litigantes, cometen inescrupulosamente malos actos, en términos de
estadísticas “ocultas”, en contra de su función pública. En este sentido, en
el Derecho argentino también se contempla el cohecho pasivo específico
agravado por la calidad del agente receptor en el art. 257 del Código
penal33.
d. Cohecho activo genérico y específico
Mediante el cohecho activo se intenta disuadir a los particulares y también
a los funcionarios públicos de facilitar o colaborar en la corrupción de la
administración pública. El delito de cohecho activo genérico (propio y el
impropio) y específico se encuentran tipificados, reformulados ahora, en
32Art. 396. - “Si en el caso del artículo 395º, el agente es secretario judicial, relator,
especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a las anteriores.”
33 Art. 257 Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años e inhabilitación
especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público que sí o por
persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa
directa o indirectamente para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o
dictamen, en asuntos sometidos a su competencia”
34
el Art. 397 y 398 del Código penal peruano respectivamente. En el Art.
397, párrafo primero y segundo, cualquier persona –se trata de un delito
común o de sujeto activo indeterminado (“El que...”) que esté interesada
en obtener algo del funcionario relacionado con el ejercicio de sus
funciones, y para lograrlo trata de persuadirlo corrompiéndolo mediante
los siempre aludidos factores corruptores: promesas o ventajas de
cualquier índole.
En el Art. 398 del Código penal peruano (cohecho activo específico) los
medios corruptores empleados por el cohechante activo tienen una doble
especificidad: por un lado, está dirigida a determinados sujetos que
administran justicia en un sentido amplio, y por otro, está dirigida a
influenciar en la decisión de dichos sujetos en un asunto sometido a su
conocimiento o competencia. Antes en el tipo penal se decía –con mala
técnica- con el objeto de influir en la decisión de un proceso pendiente de
fallo. La exigencia típica del Art. 397 y 398, según la cual, para la
configuración de estos delitos, se precisa que el cohechante activo
ofrezca, de o prometa. La acción de “dar” es entregar algo, y el verbo
“prometer” resulta ser lo mismo que “ofrecer”. Ahora, las acciones
pueden llevarse a cabo personalmente por el agente activo (particular o
por otro funcionario o servidor público) o a través de un intermediario –
persona interpuesta- del agente activo. En el texto argentino se precisa en
el Art. 258 y 258 bis los verbos dar u ofrecer y, ofrecer” u “otorgar
respectivamente. Aunque habría que precisar que el art. 398 –tercer
párrafo- del Código penal peruano excluye el verbo prometer y en su
35
lugar ubica la expresión corromper que es una fórmula mucho más
abarcativa que las anteriores y ubica un momento temporal de estrechez
del pacto venal entre el abogado y funcionario público. Esta fórmula
estaba en el texto original (art. 399 primer y segundo párrafo: “El que
trata de corromper...”). En todo caso, el verbo corromper cumpliría mejor
la función apelativa o comunicativa respecto a la ciudadanía, conciliando
el lenguaje legal con el cotidiano y popular, y, sobre todo, evitaría
posibles equívocos al intérprete y aplicador de la ley penal. En suma,
resulta conveniente y útil la incorporación del abogado como sujeto activo
no sólo en su función individual –como estaba en la versión original- sino
el abogado que forma parte de un estudio de abogados.
Con este precepto, lo que el legislador quiere, es adelantar las barreras de
protección penal, tratándose de un delito de mera actividad y de peligro
abstracto, que se consuman instantáneamente al producirse la oferta para
corromper. Basta para consumar el sólo ofrecimiento (delito instantáneo),
el poner al alcance, aunque no en la mano del funcionario el regalo de
algún bien (o dinero, o crédito, o comercio sexual, etc.), no siendo
necesario la efectiva entrega de la cosa por parte del sujeto activo.
Alcanza con tentar al funcionario o tomar algo, siendo indiferente la
aptitud que éste asuma, pues el delito se consuma tanto si acepta como si
se rechaza el ofrecimiento34. Todas las modalidades de acción requieren
de la realización de una actividad (la emisión de una declaración de
voluntad o la recepción de unas dádivas, física o jurídicamente), pero no
34CNCas. Pen, sala III, 11-8-99-“MP y otros/Recurso de casación”, c. 1833, PJN Intranet
(extraído de DONNA (Dir.), Revista de Derecho Penal, 2004-I, p. 408.
36
de la obtención de un resultado lesivo. La pretensión del sujeto activo
tiene que ser al menos conocida por el funcionario. Si el funcionario o
servidor público aceptó la proposición corruptora, su comportamiento se
tipificará como cohecho pasivo.
En líneas generales el cohecho pasivo –propio e impropio- presupone un
cohecho activo, pues el funcionario o servidor público no puede cometer
por sí mismo el cohecho pasivo si el cohechante activo no ha dado,
ofrecido o prometido el donativo, promesa, ventaja u otro beneficio para
que realice u omita actos en violación o dentro de sus obligaciones
funcionales. Por el contrario, puede existir la tipificación del cohecho
activo (genérico y específico) sin que concurra un cohecho pasivo (por
ejemplo, el funcionario no acepta la oferta corruptora). No podrá darse el
cohecho pasivo si no se da de manera necesaria el cohecho activo, pero
como tipos penales independientes y no como forma de participación
criminal. Ahora bien, quien ofrece o promete puede actuar, por ejemplo,
inculpable –por error juris- sin que ello obste a la comisión del delito por
parte del funcionario público, en cuanto éste reciba lo ofrecido o acepte lo
prometido con las finalidades previstas por la figura delictiva. Sin
embargo, un caso especial – como hemos visto- es el segundo párrafo del
art. 393, y segundo párrafo del art. 394 con las indicaciones que se han
anotado.
En cuanto a la subjetividad del delito de cohecho (pasivo y activo) habrá
que tener en cuenta lo siguiente. En el delito de cohecho pasivo se
destaca, como es sabido, un ámbito de restricción subjetivo que se vale el
37
legislador para direccionar la conducta típica. Así, el art. 393, párrafo
primero y segundo: “...para realizar u omitir...”; art. 394, párrafo primero
y segundo: “...para realizar u omitir...”. Asimismo, en el cohecho activo
se precisa: art. 397 párrafo primero y segundo: “...para que realice u
omita...”; art. 398 párrafo primero: “...con el objeto de influir...”. En estos
casos hablamos de elementos subjetivos (específicos) del tipo o del
injusto que la doctrina lo ha dividido en delitos de intención y delitos de
tendencia. En todos estos delitos nos encontramos en la primera
modalidad35, siendo –en consecuencia- un tipo incongruente por no
corresponderse la parte subjetiva de la acción con la objetiva, por exceso
subjetivo. Además que debe considerarse los supuestos de error como
elemento cancelatorio de la tipicidad subjetiva36. Por otro lado, uno de los
aspectos de la reforma (que sería no -reforma) es la conservación
subjetiva en el art. 395 pues disipa cualquier género de dudas, precisando
el ámbito interno del agente otorgándole a éste un carácter de dolo
directo, pues la recepción de los medios corruptores tiene que ser “…a
35Cuando se alude “con el fin” es igual cuando se alude “para obtener provecho” en el
delito de hurto y robo, por ejemplo. En el delito de asociación ilícita también se prescribe
“destinada a cometer delitos”. En otros delitos, en cambio, los elementos subjetivos
ayudan a fijar el contenido preciso del injusto para descartar otros delitos, como, por
ejemplo, en el delito de contra el pudor de menores (art. 176-A CP) “El que sin propósito
de tener acceso carnal...”
36 Véase, en este sentido: Jfed. N 1 de Mendoza, sala B, 11-12-85 “F.c/GG.C y ot. P/ Av
Inf. Art. 259 del Cód. Pen –Compulsa de autos 40.107” LD textos- (extraído de DONNA,
Edgardo Alberto. (2004). Revista de Derecho Penal, p. 410) “En el caso en examen, los
procesados recibieron voluntaria y conscientemente no una dádiva, sino un regalo
navideño, por cortesía, y en atención a las fiestas en que es práctica realiza r estos
regalos. No está acreditado, al menos sin duda alguna, el elemento subjetivo: dolo
directo. El error ha alterado en el agente la significación jurídica presupuesta por la figura
delictiva. Ricardo Levene, en Manual de Derecho Penal, Parte Especial, p. 541 dice “Es
aquí necesario distinguir la dádiva de las simples atenciones que, aunque sean
realizadas en consideración a su oficio, han sido impuestos por la costumbre y por ello
no revisten antijuricidad”
38
sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido
a su conocimiento o competencia”.
El delito de cohecho como forma de “encuentro” en los tipos
pluripersonales
La doctrina ha clasificado en cuanto a los sujetos activos se refieren en: tipos
unipersonales y tipos pluripersonales. En los primeros creo que no habrá
mayores problemas ya que constituyen la mayoría de los tipos de la Parte
Especial, es decir, aquellos que para la consumación se necesita de la
intervención de un solo sujeto activo que lleva adelante la conducta típica.
En cambio, los segundos –tipos pluripersonales- sí merecen especial
consideración. Sus características generales son: a) varias conductas que
componen el tipo penal; b) la estructura típica necesita de la intervención de
dos o más personas; c) que dichas conductas formen parte del total del
acontecer lesivo descrito en el tipo penal; d) que se trate de una única figura
delictiva y de un mismo bien jurídico protegido (único delito); e) el reproche
tendrá que ser personal, de manera que no tienen por qué correr idéntica
suerte los demás intervinientes.
A los tipos pluripersonales también se le suele llamar “participación
necesaria” o simplemente “codelincuencia”. La expresión participación
necesaria no es del todo exacta, porque puede tratarse en el caso concreto de
una coautoría y porque la cooperación en cualquiera de sus formas con otra
persona no precisa haber alcanzado el grado de participación criminal37.
39
También no faltan autores que piensan que existen tipos en que se requiere
necesariamente la intervención de sujetos que actúan como partícipes
necesarios y, sin embargo, son impunes, junto a otros cuya intervención
también es necesaria, pero que pueden ser tanto autores como víctimas (Art.
97 Código penal argentino). Por otro lado, la expresión codelincuencia
tampoco resulta conveniente ya que tiende más a comprender una
terminología de la escuela positivista desprovista del verdadero alcance que
debe tener. Así se entiende, la mejor expresión es la de tipos pluripersonales
y a su vez éstas pueden ser de dos maneras: delitos de “convergencia” y
delitos de “encuentro”.
En los primeros, las conductas se dirigen unilateralmente a un mismo fin, por
Ej. Las asociaciones ilícitas. En los delitos de convergencia en virtud de la
ley penal todos los intervinientes en la ejecución del hecho punible serán
considerados como autores directos, coautores, según el grado de su
intervención. Cabe resaltar que en estos delitos no se plantea el verdadero
inconveniente de la intervención pluripersonal. Donde sí habrá que tener
especial interés es en los delitos de encuentro, que existe cuando hay varias
acciones que son coincidentes con la dirección volitiva, ya que esas
coincidencias se impelen recíprocamente entre sí, de tal manera que el
“encuentro” produce el efecto consumativo del respectivo tipo penal. En los
delitos de encuentro las conductas se cruzan, dando lugar de este modo a la
tipicidad, en forma tal que es necesario determinar en muchos casos cuál es
el papel que juegan los distintos protagonistas. Estos delitos se caracterizan
por la necesidad de que el sujeto pasivo colabore con el sujeto activo para
40
llevar adelante las exigencias típicas, por Ej. El delito de cohecho pasivo38,
porque para que exista como tal tiene que haber un cohechante activo, más
allá de que resulte o no punible con arreglo a las demás categorías
dogmáticas del delito; otro delito sería el de bigamia, entre otros.
En el Derecho alemán, los delitos de encuentro se refieren a los supuestos
del favorecimiento de acciones sexuales de menores (parágrafo 180 del
Código penal), donde la ley únicamente señala pena, en preceptos
particulares para determinados intervinientes, mientras que deja a los demás
impunes. En tales casos lo problemático en sí de la esencia de la
participación o del sentido del correspondiente precepto penal se deduce que
el interviniente necesario tampoco pueda ser castigado por inducción o por
complicidad, aunque desborde el papel que le atribuye el tipo de que se trate.
En esta línea de pensamiento, Jakobs comentando los pormenores de los
delitos de encuentro, distingue varias modalidades: por un lado, en algunos
delitos sólo la interacción de varias personas de distinta trascendencia social
hace posible un comportamiento delictivo frente al interviniente situado en
posición de inferioridad. Por otro lado, distingue en la medida en que los
partícipes son del mismo rango, en la cual habrá que distinguir de nuevo
varias modalidades: cuando se trata de la prohibición de lesionar a otro
incluso a pesar de la colaboración del lesionado; determinadas personas no
pueden ser autores de un delito; si el motivo no excluye la responsabilidad

38 En contra, para el Derecho argentino: DONNA. (2000), tomo III, p. 214, quien sostiene
que el delito de cohecho pasivo es esencialmente un delito de convergencia, de
codelincuencia necesaria, ya que no puede haber cohecho pasivo si no existe cohecho
activo. LAJE ANAYA / GAVIER, tomo III, 1996, p. 144, indican que la recepción o la
aceptación de la promesa por parte del funcionario, es subjetivamente convergente con
el fin perseguido por el autor del cohecho activo. Existen autores que explican que se
trata de un delito bilateral. Así, SOLER. (1992), tomo 5, p. 207. NÚÑEZ. (1992), tomo V,
II, p. 98.
41
por autoría es válido también para la responsabilidad del partícipe, también
la participación es impune; entre otros39.
La jurisprudencia alemana propugna la punibilidad del interviniente
necesario, cuando el mismo induce al hecho a la otra parte o le ayude en una
“forma que sobrepase su papel”40. Es decir, según el Tribunal Supremo de la
República Federal Alemana: a) Si la intervención del sujeto pasivo no
sobrepasa la participación que requiere el tipo, permanece impune la
conducta; b) Si el sujeto pasivo sobrepasa la intervención prevista por el
tipo, induciendo o cooperando de forma innecesaria, su conducta debe
castigarse. En España, Mir Puig se aparta de este planteamiento y sostiene
que si el sujeto pasivo constituye siempre el objeto de protección de la
norma, su conducta ha de quedar en todo caso impune41.
2.2.2.2 Delito de asociación para delinquir ¿tipo penal específico o tipo
agravado?
Con relación al delito de asociación para delinquir, éste aparece en la
legislación mediante la utilización de causas de agravación de la pena
previstas para la comisión de diversas infracciones en un grupo organizado o
mediante las infracciones de mera pertenencia a una asociación ilícita, siendo
un delito autónomo. La tipificación autónoma del delito de pertenencia a una
organización criminal posibilita condenar a los dirigentes o integrantes de la
organización sin que sea necesaria probar su participación en delitos
39JAKOBS, Günther .(1997).Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la

imputación, traducción de Cuello Contreras y Serrano Gonzáles de Murillo, Madrid, pp.
840 y ss.
40JESCHECK. (1981). Volumen 2, p. 969
41 MIR PUIG, Santiago. (1996). Derecho Penal. Parte General, Barcelona, p. 208.
42
concretos, mientras la agravación de los delitos cometidos en el marco de
organizaciones se supone el plus de peligrosidad de los delitos cometidos.
Como se ha expuesto acerca de la función político criminal del delito de
asociación para delinquir, se supone la facilitación de la prueba y la
penalización al menos por la pertenencia, una vez que se torna difícil la
identificación de los integrantes de la organización y los debidos participantes
en los delitos-fin de tales organizaciones. Sin embargo, su idoneidad es
bastante discutible, teniendo carácter simbólico, pues prescinde de atención a
muchos principios que rigen el Derecho Penal, además de muchas veces ser
inaplicable, no superando las expectativas de disuasión.
Así que un camino de eventual progresión sería propugnar por una mayor
especificidad, como los que condensa elementos propios de grupos mafiosos
o terrorista, por ejemplo42.Tal tratamiento de la criminalidad organizada como
una agravación de los actos delictivos ejecutados a través de la forma
asociativa puede operar de dos formas: una a través de la exasperación
genérica de la pena a aplicar a todo delito que se cometa de forma organizada;
y otra que es más usual, mediante el incremento del castigo de determinadas
figuras dotadas de una relevancia especial, como el tráfico de drogas y
blanqueo de capitales43. Sin embargo, a pesar de revelar una hipertrofia del
principio de especialidad, suscitando en el legislador la ilusión de que la
especialidad de la prohibición, por encima de la norma genérica que trataría
del mismo hecho, sería dotada de eficacia al combate del desvío, facilitaría a
42FABÍAN CAPARROS, Eduard .(1997). Criminalidad Organizada. En El nuevo Código

Penal: Primeros Problemas de Aplicación. GUTIERREZFRANCES, Luz y otro (Coord.).
Salamanca: Asociación de Estudios Penales, 1997. p. 180.
43Ibit. p. 179.
43
la hora de justificar la intervención penal por el incremento del riesgo que se
supone con relación al bien jurídico tutelado, individualizando el perfil de
cada grupo.
Ambas figuras son justificables a partir de la consideración del bien jurídico
que se busca tutelar. Si se trata de un bien jurídico supraindividual, hay que
constatar la lesividad social que genera y buscar soluciones efectivas y
globales para combatir el fenómeno, pues claro está que tal delincuencia
genera serias dificultades en los sistemas de policía y de administración de
justicia de los países, sobre todo en el momento de obtener pruebas, sin
embargo, eso no justifica la creación de un Derecho Penal ad hoc contra esa
especie de criminalidad.
Además, con la creación desmedida de cuerpos normativos para combatir esa
especie de género normativo, nos podemos deparar con diversos problemas,
por un lado, la igualación de todos los miembros de la asociación, es decir,
sea cual fuere el rol dentro de la misma o su contribución en los delitos-fin de
la organización, responde todos a nivel de autores, sin participes de ninguna
clase; y por otro lado, también se podrían plantear problemas con relación al
principio de non bis in idem, en aquellos casos que luego de la comisión de
un delito concreto, se pretenda sancionar adicionalmente (en concurso de
delitos) por la actuación como parte de una organización criminal, cuando en
el tipo penal del delito-fin, exista alguna agravante específica que desvalore
ya la actuación a través de la misma.
44
2.2.2.3 El bien jurídico protegido en el delito de peculado y el correcto
funcionamiento de la administración pública.
Teniendo en cuenta que en el delito de Peculado concurren dos aspectos
básicos, por una parte, el quebrantamiento al correcto ejercicio de la función
pública y por otro lado, la afectación al patrimonio público, se tendría que
estudiar el Peculado desde tres perspectivas axiológicas: como un delito de
carácter meramente patrimonial, como un delito que se agota en el correcto
funcionamiento de la administración pública o como un delito de naturaleza
pluriofensiva.
Entre los autores que defienden la tesis del correcto funcionamiento de la
administración pública como bien jurídico, se encuentran NELSON
SALAZAR SANCHEZ44, quien refiere que el bien jurídico relevante es
aquello que lacera las bases del sistema administrativo dentro de una
configuración estricta señalada por los tipos penales in especie. Por ello, la
perspectiva macro estima que lo protegido son las realidades normativas
(correcto funcionamiento de la Administración Pública), argumento que se
convierte en la piedra angular de la fundamentación penal.
Sin embargo, un sector de la doctrina basándose en la distinta naturaleza
jurídica que posee el Peculado concluye que el fundamento de la
responsabilidad jurídico-penal de los delitos contra la Administración Pública
cometidos por funcionarios o servidores públicos radica en la infracción del
deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del
Estado, la cual no es compartida por el autor al considerar que un Estado
44SALAZAR SANCHEZ. Nelson. Informe Práctico Penal. ¿Cuándo se configura el delito

de Peculado? Bien Jurídico Protegido y Objeto Material del Delito. Revista Actualidad
Jurídica Nº 135. pp.82-84
45
democrático no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos
cuando son desleales al patrimonio del estado o a sus normas y porque la
deslealtad no es un criterio o elemento normativo del Derecho Penal sin un
valor axiológico propio de la ética.
El autor opina que sólo cuando se crean y/o realizan riesgos típicos contra las
realidades normativas es que se ven afectados los procesos de comunicación
entre el Estado y los ciudadanos, es decir, sólo cuando los caudales o efectos
son lesionados o puestos en peligro, es que se lacera la correcta actividad
prestacional de servicios de la Administración Pública, por cuanto se
tergiversan los procesos comunicativos entre administradores y
administrados.
LUIS MIGUEL REYNA ALFARO45, al respecto expresa que la fidelidad
hacia la administración pública como bien jurídico tiene como obstáculo su
incapacidad para responder a los atentados contra la administración pública
realizados por particulares, quienes no tienen ese deber hacia el Estado.
En este aspecto, Luis ROCA AGAPITO46, concibe que un punto de vista
axiológico del delito de Malversación español que aquí conocemos como
Peculado, es aparte del aspecto patrimonial, la cualidad de funcionario del
sujeto activo y en segundo lugar su relación específica con los caudales
públicos (tenencia a su cargo por razón de sus funciones).
Así, la doctrina ha enfocado el tema desde dos puntos de vista distintos: 1)
por un lado están quienes se fijan en la relación que media entre el
45 REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El Bien Jurídico Protegido en los Delitos Contra la
Administración Pública”.
46 ROCA AGAPITO, Luis. .(1999). “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”.
Editorial José María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.
46
funcionario y la Administración, estableciendo como bien jurídico protegido
para estos delitos el deber del cargo. 2) Por otro lado se encuentran quienes,
aun aceptando la existencia de tales deberes, dirigen su atención a la relación
que se entabla entre la Administración y los ciudadanos, fijando como bien
jurídico protegido el correcto funcionamiento de la Administración, es decir,
la función pública como función de administrar. Siendo así, existen dos
posturas en torno al bien jurídico protegido de los delitos de funcionarios: a)
La infracción del deber de cargo: Su tesis refiere que este delito se agota en
la infracción de los deberes que tiene el funcionario para con la
Administración. Se sanciona aquí la infidelidad, la deslealtad o traición del
funcionario para con la Administración que ha depositado su confianza en él.
b) Los delitos de los funcionarios desde la perspectiva Administración –
Ciudadano. Si antes la teoría del deber del cargo se fijaba únicamente en la
relación que une al funcionario con la Administración, ahora los autores
dirigirán su mirada a las relaciones que existen entre la Administración y los
ciudadanos.
OCTAVIO DE TOLEDO, citado por Luis ROCA AGAPITO47, refiere que el
concepto de Administración-Función se corresponde con el de Estado-
Persona de corte totalitario que conduce en última instancia a que el objeto de
tutela en estos delitos sea el Estado como persona jurídica que acoge, entre
otras, la función de administrar. La infracción del deber es ahora objetiva.
Las funciones públicas que realizan los funcionarios no se ejercen en
beneficio de la Administración, sino que existen en beneficio de los
47 ROCA AGAPITO, Luis. op. cit., p.48
47
ciudadanos. La Administración Pública es un medio o instrumento dirigido al
fin común y no el fin en sí mismo. Conforme a ello, este autor niega que el
deber del cargo pueda considerarse como bien jurídico del peculado y cifra el
bien jurídico en la función pública.
A juicio de Luis ROCA AGAPITO48, la autoría se contrae a un determinado
ámbito de personas que tienen una posición de deber, cuya infracción hace
que sean castigados más gravemente que si el mismo comportamiento
proviniese de un particular, añade por tanto, un plus desvalorativo. Una
posición que ha tenido importante nivel de recepción en la doctrina nacional,
es la que identifica como bien jurídico a la regularidad en el ejercicio de la
función pública. Esta tesis ha sido asumida en nuestro país por el profesor
Juan Portocarrero Hidalgo y Jorge Hugo Álvarez, el doctor Portocarrero
Hidalgo introduce al propio prestigio de la Administración, su posición es que
la intervención punitiva del Estado en esta parcela se justifica a partir de su
referencia a los administrados, esto es, a los ciudadanos, de modo tal que la
tutela penal en el ámbito de la Administración Pública se justifica en tanto
medio de satisfacción de los intereses prestacionales que dimanan del
ejercicio de la función pública.
La protección penal que proporcionan los delitos contra la Administración
Pública se dirige, ya no al deber de lealtad que tienen los funcionarios y
ciudadanos para con la Administración, ni al ejercicio regular de la función
pública, sino al funcionamiento correcto de la Administración Pública. El
funcionamiento correcto de la Administración Pública adquiere concreción
48Ibid., p.52
48
entonces a partir de su vinculación a los fines ulteriores de satisfacción de los
intereses de la ciudadanía con sujeción a la Constitución y a la Ley.
Finalmente, están los doctrinarios que optan por un concepto Dual,
calificando al Peculado como un delito pluriofensivo.
Entre ellos, el español Luis ROCA AGAPITO49, sostiene que en la moderna
doctrina ningún sector doctrinal ha defendido el carácter puramente
patrimonial del delito sino más bien ha concebido su naturaleza desde una
perspectiva dual. Por una parte, destacan el aspecto patrimonial, puesto que la
conducta se proyecta sobre caudales o efectos públicos, y de otra parte se
acepta como segundo componente la deslealtad del funcionario, en cuanto
infracción de los deberes específicos de custodia y gestión de los caudales
públicos que tiene el funcionario. El funcionario no sólo se apodera de lo
ajeno, sino que falta a la confianza depositada en él. SUAREZ MONTES y
RODRIGUEZDEVESA, citados por LUIS ROCA AGAPITO50, refieren que
el desvalor de la acción de la conducta del funcionario es un elemento
integrante del contenido del injusto a la vez que el aspecto patrimonial, el
bien jurídico protegido en España bajo el título de Malversación, son los
intereses patrimoniales del Estado, la provincia, el municipio y en general de
los entes públicos, tengan o no autonomía administrativa y de otro el desvalor
de la acción ya que el autor se prevalece de sus funciones públicas.
CUAREZMATERAN, citado por Luis ROCA AGAPITO51, entiende que
todo el bien jurídico es de signo patrimonial ya que lo primero que se ve
afectado es la propiedad de la Administración Pública y la seguridad con que
49ROCA AGAPITO, Luis. Op .cit., pp.36-37

50Ibid.,p.56
51Ibid.,p.58
49
ésta trata de preservar el patrimonio público y en segundo lugar, el normal
funcionamiento de aquélla en su aspecto patrimonial. Luis ROCA
AGAPITO52, concluye que el bien jurídico protegido sería la correcta gestión
del patrimonio público destinado a la prestación de servicios públicos. Con
ello se acoge, por una parte, el aspecto patrimonial y por otra, el aspecto del
correcto funcionamiento de una Administración Pública prestacional.
En el ámbito nacional, FIDEL ROJAS VARGAS53 desdobla el bien jurídico
en dos objetos específicos: a) garantizar el principio de no lesividad de los
intereses patrimoniales de la administración pública y b) evitar el abuso de
poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que
quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el
principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos al que están
obligados los funcionarios y servidores. Es interesante destacar que si bien el
derecho penal toma a la administración pública como objeto de tutela en su
dimensión objetiva o material, es decir, como actividad funcional, sin
embargo, es el Estado como órgano global – y la diversidad de sus
instituciones (dimensión subjetiva) – quien asume la titularidad de un sujeto
pasivo. Se produce así el fenómeno de la integración de los dos ámbitos de la
administración pública a través del derecho penal.
No obstante, puede hablarse, sin que existan problemas de contradicción
lógica, de un sujeto pasivo genérico: el Estado y un sujeto pasivo específico
(directo): la entidad estatal afectada o el funcionario (en determinados casos
delictivos cometidos por particulares).
52Ibid.,p.65
53Ibid.,p. 327.
50
2.2.2.4 Delito de colusión desleal
Tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema
de Justicia, en la jurisprudencia antes mencionada, el razonamiento utilizado
por el juez que, partiendo de los indicios, le ha permitido llegar a la inferencia
y así a la certeza requerida para vencer la presunción de inocencia y dictar
una sentencia condenatoria debe tener en cuenta el objeto de la prueba que,
como en todo proceso, lo constituye tanto la comisión del delito así como el
nivel de participación del imputado.
En tal sentido, resulta pertinente anotar que en el delito de colusión desleal,
como cualquier infracción penal, debe ser objeto de prueba de cada uno de los
elementos típicos: a) especial condición del sujeto activo o imputado, no
olvidemos que este es un delito especial propio, por lo que debe acreditarse
que el imputado no solo tiene la condición de funcionario público, sino que
también interviene un determinado acto jurídico en representación del Estado;
b) concertación con el particular o intraneus, c) la conducta fraudulenta en
perjuicio del Estado (no necesariamente patrimonial); y d) la naturaleza del
acto jurídico (licitación, suministro, concurso de precios, etcétera) materia del
delito. La entidad o suficiencia de la prueba, cuya complejidad se reconoce,
debe armonizarse con la vigencia de principios constitucionales de
indiscutible valor, como la presunción de inocencia, la in dubio pro reo y la
exclusión de la prueba ilícita. Las reglas del ofrecimiento, actuación y
valoración de la prueba no deben sufrir relajamiento, flexibilidad o merma
alguna, así como la complejidad del tema probatorio no debe llevar a sostener
el atempera miento de la calidad y suficiencia de la prueba. La materia o el
51
ámbito temático que ha de probarse, por más dificultad que encierre, no debe
ejecutarse con desmedro de los derechos fundamentales.
Como se ha señalado, dada la naturaleza clandestina u oculta como opera la
dinámica comisiva del delito de colusión desleal y teniendo en cuenta además
que el imputado es un funcionario público que, en caso de actuar en una
estructura de poder organizada habrá de propender a la desaparición de las
pruebas y el entorpecimiento de la investigación, la doctrina recuerda la
necesidad de recurrir cada vez con más insistencia a la prueba de indicios o
prueba de presunciones.54
En tal sentido, nuestra Corte Suprema ha venido desarrollando, por medio de
la jurisprudencia producida en los últimos años, una serie de conceptos y
principios referidos a los indicios que tanto las partes como los jueces pueden
o deben tomar en cuenta, a efectos de desarrollar la actividad probatoria en
los procesos por estos delitos.
Así, el Supremo Tribunal ha establecido que la prueba del delito de colusión
residiría en que un alcalde contrató una empresa para la construcción de una
carretera sin respetar los convenios suscritos con el Gobierno Regional, el
cual le impedía contratar con terceros55. Considero oportuno anotar que la
breve descripción que se hace en la Ejecutoria Suprema de los hechos que se
consideran probados no permite determinar si en efecto se ha cumplido con
los supuestos desarrollados en la Ejecutoria vinculante dictada en el RN
1912-2005, pues no se cuenta con los elementos necesarios para establecer si
54EXTEBARRIA ZARRABEITIA, Xabier. (1997). Fraudes y exacciones ilegales. Bilbao:

Instituto Vasco de Administración Pública, p. 209.
55Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 3978-2001 del 9 de octubre de
2002.
52
en dicho caso en efecto ha existido multiplicidad de indicios concatenados, ni
tampoco se explica adecuadamente el razonamiento utilizado para llegar a la
conclusión de certeza respecto de la comisión del delito y la responsabilidad
del acusado.
De igual manera, la Sala Penal de la Corte Suprema ha precisado la prueba
del delito de colusión sobre la base de la entrega de productos en mal estado,
pero que pese a todo llevó a los procesados a pagar con inusitada rapidez el
íntegro del dinero56, expidiendo un cheque a favor del encausado, cuando lo
correcto hubiera sido girar el cheque a nombre de la empresa contratista,
hecho que además se produjo cuando el producto ni siquiera había ingresado
en el almacén de la entidad agraviada. A ello se agrega la falsificación de una
carta de cotización de una empresa contratista que nunca fue remitida. Lo
destacable de esta jurisprudencia es que fundamenta la confirmación de la
condena expedida en primera instancia, en una pluralidad concatenada de
indicios relevantes, los que demostrarían la concertación producida entre la
empresa contratista y los funcionarios públicos, tales como: a) la entrega del
producto en mal estado, que se entiende no supuso una labor de verificación y
de control previo por parte de los funcionarios, más aún cuando uno era jefe
de la Oficina de Abastecimiento; b) la rapidez en el pago del íntegro del
dinero; c) el giro del cheque salió a nombre del encausado y no a nombre de
la empresa contratista, si bien este indicio no es unívoco ni rotundo debe
interpretarse junto a los demás indicios; d) el producto ni siquiera había
ingresado en los almacenes, lo que supone que no se desarrolló un visto
56Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1477-2004 del 1 de marzo de

2005.
53
bueno o la conformidad de los bienes en cuanto al estado, cantidad y calidad
por parte del funcionario competente; y e) la falsificación de una supuesta
cotización de una empresa contratista que no participó en el proceso de
selección.
Por otro lado, el máximo órgano de justicia de la República ha reconocido
expresamente el valor de la prueba indiciaria en el delito de colusión desleal,
al confirmar la sentencia condenatoria sobre la base de diversos indicadores,
tales como: a) en su condición de contador aceptó girar un cheque a favor de
la empresa, a pesar de que nunca existió contrato, ni valoró que resultaba
excepcional la forma de adquisición (pagó por adelantado sin contra entrega
física del bien); b) pese a tener en su poder la carta fianza presentada por la
citada empresa con el supuesto objetivo de garantizar la transacción, no la
ejecutó en el plazo correspondiente57; y c) la adquisición de las especies no
tenía sustento técnico para su requerimiento por parte del supuesto usuario
del servicio58.El mismo razonamiento, al valorar una pluralidad de indicios,
se observa cuando en Ejecutoria Suprema se señala que: a) no se tuvieron en
cuenta las especificaciones técnicas y presupuestos internos; b) no se
siguieron las sugerencias aportadas por el asesor; c) se ignoraron las
disposiciones del Reglamento Único de Adquisiciones pese a que la empresa
fue observada en la primera convocatoria por presentar precios mayores a los
57GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y Carlos GÓMEZ PAVAJEAU. (2004). Delitos contra la

administración pública de conformidad con el Código Penal del 2000. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 322.
58Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 284-2003 del 13 de mayo de
2004.
54
del mercado; y d) omitir la presentación de la carta fianza de fiel
cumplimiento59.
Otros factores e indicadores de cargo tomados en cuenta por la jurisprudencia
peruana para probar la colusión desleal son los siguientes: admitir en un
proceso de selección el precio más alto; otorgar un adelanto fuera de
contrato60; la marginación de otros postores; la existencia del vínculo de
parentesco; cuando no se cumplían las especificaciones técnicas requeridas,
se efectuaron pagos sin que se produzca la entrega total de los bienes; el pago
superior a lo pactado; la convocatoria al concurso público no fue publicada en
el diario oficial; existió una inusual celeridad en la gestión del pago mediante
un cheque a favor de la empresa beneficiada; la empresa no estuvo
constituida legalmente ni se encontraba registrada como proveedor; la orden
que dio el director del hospital fue verbal61; el haber suscrito un contrato con
una empresa que no tenía licencia de funcionamiento, no tenía local
comercial, ni se encontraba inscrita en el Registro de Proveedores 62. En esta
línea, resulta importante citar El caso del alcalde que contrató una empresa de
propiedad de un regidor, siendo además que el número de Registro Único del
Contribuyente con el que facturó los contratos no pertenecía a la citada
empresa; se adquirieron productos de segunda como si fueran nuevos; fue una
adquisición sin requerimiento técnico por parte de la unidad requirente; que
59Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1060-2003 del 30 de junio de

2004
60Dictamen del fiscal supremo en lo penal recaído en el Recurso de Nulidad 740-2003
del 4
de junio de 2004.
61 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1590-2005 del 2 de diciembre
de 2005.
62 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 144-2004 del 7 de julio de 2004.
55
los bienes no fueron entregados al nosocomio pese a que se abonó 80% de su
costo total; y que tampoco se suscribió contrato alguno63.
Por último, conviene destacar la importancia de los peritajes e informes
técnicos en la acreditación del delito de colusión desleal, tanto para acreditar
el perjuicio patrimonial, como si existió sobrevaluación o respecto de la
naturaleza o característica de los bienes y/o servicios adquiridos. Sobre el
particular, conviene precisar que resulta esencial y de significativa
importancia la elaboración de informes y dictámenes periciales64 dentro del
proceso penal, ya sea como pericia contable, valorativa, económica,
financiera, bromatológica, mecánica o de otro orden, siempre que se busque
determinar la existencia o no del perjuicio y la precisión de la magnitud de
este. En ese sentido, la pericia contable permite establecer, por ejemplo, si ha
existido perjuicio o ventaja patrimonial65 a la concreta entidad del
desplazamiento patrimonial. Conviene precisar que los hallazgos o resultados
de las pericias o auditorías que se formulen deben ser concretos y específicos,
y evitar en todo momento ser genérico66.
63 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1590-2005 del 6 de julio de

2005.
64 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1382-2002 del 5 de mayo de
2003.
65 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 238-2005 del 14 de junio de
2005
66Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 3342-2003 del 10 de noviembre
de 2004.
56
2.2.3 Determinación de la imputación de los delitos contra la
administración pública según la teoría del dominio
2.2.3.1 Determinación: delitos de dominio- delitos de infracción de un
deber y delitos comunes- delitos especiales
En la determinación de la autoría y participación, son dos las formas de
fundamentar el injusto penal: a través de un delito de dominio o de
un delito de infracción de deber67. La diferencia dogmática entre estos
institutos no se limita a una distinción meramente formal (como si es el caso
de la diferencia de los delitos comunes y especiales), sino que tras ello se
encuentra una distinción de sentido material68. A su vez, estos se subdividen
en delitos comunes y delitos especiales. En los primeros, agente o autor puede
ser cualquier persona. Se identifican claramente en los tipos penales, cuando
el legislador los señala a través de términos anónimos69: “el que” (v. gr.
homicidio Art. Nº 106 del CP). A diferencia de los delitos comunes, en
los delitos especiales el tipo exige alguna cualidad o circunstancia especial en
el sujeto activo70 (v. gr. Apropiación ilícita art. 190; hurto impropio Art. Nº
191 del CP).
Por último, estos se dividen en delitos especiales propios
y delitos especiales impropios. En los primeros el elemento especial opera
67JAKOBS, Günther. (1997). Derecho Penal Parte General, fundamentos y teoría de la

imputación. Trad. de la 2ª ed. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzales
de Murillo. Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid, p. 718.
68 GARCÍA CAVERO. Percy. (1999). La responsabilidad penal del administrador de
Derecho de la Empresa: Criterios de imputación. J.M. Bosch editor, Barcelona, p. 42.

69VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2009). Derecho Penal Parte General. Grijley,
Lima, p. 306.
70GARCÍA CAVERO, Percy. (2003).El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal
peruano. Ara Editores, Lima, p. 49.
57
fundamentando el injusto y por ende, la pena71 (v. gr. el prevaricato Art. Nº
418 del CP). En los segundos, el elemento especial de autoría opera como un
elemento adicional que agrava el injusto ya existente en un delito común, lo
cual a diferencia del delito especial propio, aquí, ya existe un tipo común
subyacente, de tal manera que si el agente no tuviera la cualidad exigida en el
tipo especial, siempre podrá serle aplicarle el tipo común72 (v. gr. el parricidio
Art. Nº 107 con relación al homicidio simple art. Nº 106; la concusión art. Nº
382 con relación al delito de coacción Art. Nº 151 del CP).
Ahora bien, la doctrina ha clasificado a los delitos
contra la Administración Pública como delitos especiales. Por lo tanto, en
estos, autor será aquella persona que tenga una cualidad o condición exigida
por el tipo penal. No obstante, el problema surge cuando concurre un sujeto
cualificado (intranueus) y un no cualificado (extraneus), en relación al
diferente aporte en la ejecución de los delitos especiales. Al respecto la
doctrina señala dos teorías rivales que parten todavía de la teoría del dominio
del hecho: la teoría de la ruptura del título de imputación y la teoría de la
unidad del título de imputación73. Antes de analizar cada una de estas teorías,
es menester definir en qué consiste el tópico del cual estas dos teorías parten
(teoría del dominio del hecho).
71 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2003). Ob. cit., p. 307; ABANTO VÁSQUEZ,

Manuel. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª ed.
Palestra, Lima, p. 47.
72Ob. cit., p. 48.
73 REAÑOPESCHEIRA, José. (2002). Delitos de tráfico de influencia, enriquecimiento
ilícito y asociación ilícita para delinquir, aspectos sustantivos y procesales. Jurista

Editores, Lima, , p. 272.
58
2.2.3.2 Teoría del dominio del hecho
Formulado por primera vez por Hegler en los primeros años del siglo
pasado74. Hegler considera ya el dominio del hecho como elemento de la
figura del autor o más exactamente, del sujeto del delito. Sin embargo dicho
autor entiende a la figura, solo, respecto a los requisitos materiales de la
culpabilidad jurídico-penal, esto es, imputabilidad, dolo, imprudencia y
ausencias de causas de exculpación75. Refiere, que actuará culpablemente
solo aquel que tiene pleno dominio del hecho. Así, será autor solo aquella
persona que haya sido señor del hecho en su concreta manifestación76. Junto a
Hegler aparece el concepto de dominio del hecho en Frank y Goldschmidt
ocupándose, también, en el marco de culpabilidad77. Posteriormente, Bruns
señala que la idea básica en la teoría del dominio del hecho presupone al
menos la posibilidad de dicho dominio. Este solo concurre cuando la acción
es adecuada en general “para ocasionar resultados del género de lo
producido”78.
Diferente al concepto de dominio del hecho referido al concepto de
culpabilidad del autor, Welzel, desde una óptica de la teoría final de la acción
y del concepto personal de lo injusto para la acción dolosa, otorga a la teoría
del dominio un contenido distinto79. Según este nuevo entender, el dominio
74“Fue Hegler el primero que empleó en Derecho penal la expresión “dominio del hecho”.
En su monografía “Elementos del Delito” introduce en numerosos lugares el término
‘dominio del hecho’ o ‘dominio sobre el hecho’ como concepto básico de la sistemática
del Derecho penal”. Vid. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 81.
75Ídem.
76Ídem.
77Ibídem, p. 82.
78Ibídem, p. 83.
79La teoría del dominio del hecho formulada por Welzel, en 1936 surge de las
determinaciones fundamentales de la teoría final de la acción y del concepto personal de

lo injusto para la acción dolosa, dado que la teoría del autor no tiene otra finalidad que es
59
del hecho pasaba a ser ahora un elemento general de la autoría donde el autor
se presenta como señor de un hecho: “autor es el señor del hecho”, donde él
es señor sobre la decisión y su ejecución; quien lo instiga o colabora con él,
participa en el hecho, pero no es señor del hecho. En esta teoría solo es
atinado hablar de autoría y participación en los tipos dolosos, ya que solo
aquel que mediante una conducción consciente del fin del acontecer causal en
dirección al resultado típico, es señor de la realización del tipo80. Sin
embargo, el mencionado autor no señala cuáles serían las reglas en
los delitos imprudentes.
Actualmente se distinguen tres formas de manifestación de la teoría del
dominio81. Dominio de la acción, en la que el autor realiza de manera
personal el hecho delictivo (autoría directa). Esta forma de autoría es la que
sirve como punto de referencia a la descripción que del sujeto activo se hace
en cada tipo penal82. Dominio de la voluntad cuando el agente utiliza a otra
persona que le sirve a aquel de instrumento para realizar la acción típica
(autoría mediata) y dominio funcional donde la realización del tipo consiste
establecer el centro personal de la acción del hecho antijurídico. WELZEL, Hans.

(1976). Derecho Penal alemán. Parte General. Trad. de la 6ª ed. Alemana de Conrado A.
Finzi, Depalma, Buenos Aires, p. 145.
80Este concepto, pese a ser ambiguo, es el más apto para delimitar quién es autor y
quién es partícipe en los delitos dolosos, porque por más que sea a veces difícil de
precisar, en cada caso quien domina realmente el acontecimiento del delito está claro
que solo quien tenga la última palabra y decida si el delito se comete o no, debe ser
considerado autor. MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes.
(2002). Derecho Penal, Parte General. 5ª ed. Tirant lo Blanch, Valencia, p. 448 y ss.
81WESSELS, Johannes. (1980).Derecho Penal, Parte General. Trad. de la 6ª ed. de
Conrado A. Finzi, Depalma, Buenos Aires, p.154; MIR PUIG, Santiago. (1983). Derecho
Penal Parte General. 5ª ed. Reppertor Barcelona, p. 153; BERDUGO GÓMEZ DE LA
TORRE, Ignacio/ARROYO ZAPATERO, Luis/ FERRE OLIVE, Juan Carlos/SERRANO
PIEDECASAS, José Ramón/GARCÍA RIVAS, Nicolás. (1999). Lecciones de Derecho
Penal Parte General, Editorial Praxis, Barcelona, p.289; ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 704.
82Vid. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 469.
60
en un reparto de funciones (división del trabajo) desde la realización de la
acción típica hasta la ejecución del tipo (coautoría).
2.2.3.3 Teoría de la ruptura del título de imputación83/84
Sobre la base del dominio del hecho, es autor quien tiene el dominio del
hecho y es partícipe quien no lo tiene. La tesis de la ruptura del título de
imputación sostiene que cuando en los delitos especiales concurren
un intraneus y un extraneus, cada sujeto responde por distintos delitos. En
efecto, el intraneus responde como autor o partícipe de un delito especial, en
tanto que el extraneus responderá como autor o partícipe de un delito común.
Los partidarios de esta teoría se apoyan en la institución dogmática de la
incomunicabilidad de las circunstancias personales (art. Nº 26 del CP) la cual
exige que las cualidades de los tipos especiales no deba nunca servir de base
para la tipicidad (y la pena) del participe extraneus85.
A decir de esta teoría, en los delitos especiales impropios, la comisión de un
determinado tipo puede generar más de una calificación jurídica, si es que las
condiciones que determinan el estatus jurídico-normativo que presentan los
intervinientes son disímiles; además de un diferenciado título de imputación
que se les atribuya según las circunstancias, de tal manera que ante un suceso
83Son partidarios de esta teoría BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. (1990). Principios de

Derecho Penal. 4ª ed. Madrid, p. 381 y ss.; BOLDOVAPASAMAR, M. (1995). La
comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva. Civitas, Madrid, p. 297 y
ss.
84En la jurisprudencia también se discute la unidad o ruptura del título de imputación. En
esta última línea la ejecutoria del 15 de marzo de 1994 señala que: “Estando la condición
especial del sujeto activo del delito, no puede tenerse como cómplice del delito de
peculado al particular, pues este no es el funcionario ni servidor público, por lo que su
conducta delictiva se asimila a la de cómplice del delito de hurto en perjuicio del Estado”.
Ejecutoria Suprema del 15 de marzo de 1994, Exp. Nº 1885-92-B. Vid. VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Ob. cit. pp. 505-506.
85ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 48.
61
delictivo en donde se encuentre bajo afectación un bien jurídico cuya
accesibilidad para su lesión o puesta en peligro se encuentra restringida para
determinados sujetos. Solo aquellas personas que tenga la condición
cualificada exigida por el tipo penal para su dominio y por ende afectación
(intraneus), le será considerada su actuación dentro del supuesto del hecho
típico de carácter especial. En tanto que, si en la comisión del mismo hecho
delictivo, encontramos la participación de otra u otras personas que no
registren la condición cualificada que requiere el tipo (extraneus), su
participación ya no estará encuadrada dentro del tipo especial, sino, en otro
supuesto típico en donde el acceso al bien jurídico no está sujeto a ninguna
cualificación especial del agente (delito común), si es que en el ordenamiento
jurídico penal existiese una equivalencia con un tipo penal subyacente
(delito especial impropio). Así, el caso del funcionario o servidor público que,
con dominio del hecho, se apropia de caudales o efectos de
la Administración Pública (cuya percepción, administración o custodia le
estén confiados por razón de su cargo) con la colaboración de un tercero; el
primero será autor de un delito especial (peculado art. Nº 387 del CP) y el
segundo, partícipe de un delito común (hurto art. Nº 185 del CP). A contrario
sensu, si este (extraneus) ostenta el dominio del hecho y aquel (intraneus)
solo se limita a colaborar con el sujeto no cualificado. El primero (extraneus)
responderá como autor de un delito común (hurto) y el segundo (intraneus)
responderá como partícipe de un delito especial (peculado). Sin embargo, en
los delitos especiales propios trae como consecuencias la impunidad del
sujeto no cualificado. Esto en virtud a que en estos delitos no existe un tipo
62
penal común que podría ser cometido por cualquier persona. Dentro de esta
perspectiva, tal como sucede en los delitos especiales impropios, la
concurrencia del intraneus y extraneus traería consigo la imputación
diferenciada. La clase de imputación dependerá de quien ostente el dominio
del hecho. V.gr. si en el delito de prevaricato (art. Nº 418 del CP) concurre
un intraneus con un extraneus donde aquel tiene el dominio del suceso. Al
obligado especial se le imputará la autoría del tipo penal especial
(prevaricato), mientras que al extraneus, la participación de dicha figura
penal. Pero como acá no existe un delito común teóricamente siempre habrá
impunidad en el extraneus. Peor aún, cuando sea este quien tenga el dominio
y no aquel, se tendría que aceptar la impunidad no solo del extraneus, sino
que también del intraneus.
Como se observa, la teoría de la ruptura del título de imputación, acarrea
consecuencias político-criminales nefastas (impunidad para el extraneus y
eventualmente para el intraneus). Además rompe con el principio de
accesoriedad de la participación, ya que se arribaría a una solución artificial
de imputar al extraneus e intraneus delitos distintos, cuando en realidad se
trata de un solo supuesto de hecho ilícito86.
86Cfr. QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo (Director). (1999). Manual de Derecho Penal

Parte General. Pamplona, Aranzadi, p. 630 y ss.; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.
Ob. cit., p. 506; SAN MARTÍN CASTRO, C/CARO CORIA, C/REAÑOPESCHEIRA, J. Ob.
cit., p. 273.
63
2.2.3.4 Teoría de la unidad del título de imputación87/88
La teoría de la unidad del título de imputación contiene un enfoque distinto a
la teoría de la ruptura del título de imputación. Para aquella teoría, si bien
el extraneus no puede ser autor de un delito especial, si puede ser partícipe de
dicho delito. Los autores en esta línea argumentan que la teoría de la
incomunicabilidad de las circunstancias (art. 26 del CP peruano), lejos de
impedir que el extraneus sea considerado como partícipe del delito especial,
la fundamentan89. En efecto, para esta teoría tanto Intraneus como extraneus
responden o bien por un delito especial o bien por un delito común, todo
depende de qué clase de sujeto (intraneus o extraneus) ostente el dominio del
87Son partidarios de esta teoría entre otros, QUINTEROS OLIVARES, G. Ob. cit., pp.
630-632; GIMBERNATORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho Penal.
Madrid, p. 276 y ss; GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en el Derecho Penal.
Barcelona, PPU, 1991, pp. 166 y ss; MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN,
Mercedes. (2000). Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch, Valencia p. 296; en el
Perú, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit. p. 506; ABANTO VÁSQUEZ, M. Ob.
cit., p.57; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. (2002). Manual de Derecho Penal
Parte General. 2ª ed. Santa Rosa, Lima, p. 421; REAÑOPESCHEIRA en SAN MARTÍN
CASTRO, CARO CORIA, REAÑOPESCHEIRA, J. Ob. cit., p. 233.
88En la judicatura se viene aceptando dicha teoría: “La participación de los extraneus en
el delito de colusión fue en calidad de cómplice, asumiendo la tesis de la unidad del título
de imputación, cuyo sustento reposa en el principio de accesoriedad limitada de la
participación, según el cual en los supuestos de participación de un extraneus en
un delito especial, sea propio o impropio, el sujeto no cualificado (extraneus) deberá
responder como partícipe (cómplice o instigador) en el delito especial”. Ejecutoria
Suprema del 5 de junio de 2008, R.N. Nº 18-2008-Huancavelica; En otro caso: “siendo el
tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial –propio, en este caso– es
absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal
condición implique la ruptura del título de imputación; que la intervención de terceros
en delitos especiales, más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta
de cada uno de ellos, solo puede ser a título de participe en tanto no son funcionarios o
servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría –el autor en este caso es
quien infringe un deber especifico o especial que el tipo penal asume–; accesoriedad que
en todo caso no puede negar la consideración general de que los partícipes como –toda
persona– tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico que protege la
norma jurídico-penal en cuestión; que es claro, entonces, que el cómplice, no necesita
tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente
porque no es autor, sino un simple participe”. Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre del
2004, R.N.Nº 2976-2004. Vid. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 507.
89ABANTO VÁSQUEZ, M. Ob. cit., pp. 50-51.
64
hecho, pero de ninguna manera responderán por distintos delitos cuando se
trate de un mismo hecho ilícito.
Dentro de sus argumentos, dicha teoría consagra el principio de
accesoriedad90, indicando que el partícipe (extraneus) desarrolla una actividad
que se encuentra en dependencia respecto de la del autor (intraneus) por lo
que la participación no constituye un tipo delictivo autónomo, sino un mero
concepto de referencia, cuya responsabilidad depende de determinados
presupuestos del acto principal91. Esta teoría muestra cierta ventaja respecto
de la primera, pues subsana las falencias político-criminales, ya que la
conducta de los extraneus que concurren en la comisión de un delitoespecial
no quedará impune. Así, en los delitos especiales impropios el sujeto
cualificado (intraneus) será autor del delito especial y el no cualificado
(extraneus) será participe de mismo delito. V. gr., otra vez, si un funcionario
público que, con dominio del hecho, se apropia de caudales o efectos de
la Administración Pública con la colaboración de un particular; el funcionario
(intraneus) será autor del delito de peculado (art. Nº 387 del CP) en tanto que
el particular (extraneus) será partícipe del mismo delito. Al revés, si este
domina el hecho (extraneus) y aquel (intranueus) solo se limita a colaborar
con el sujeto no cualificado. El primero (extraneus) responderá en calidad de
autor del delito de hurto, mientras que el segundo (intraneus) responderá en
calidad de partícipe (instigador o cómplice) del mismo delito.
No obstante, en los delitos especiales propios, esta teoría no permitiría una
adecuada protección de los bienes jurídicos; ello debido a la presunta
90 Ídem.
91 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 498.
65
existencia de supuestos de hechos dentro del cual se cometa un acto ilícito, en
donde el dominio del hecho lo tenga un extraneus y no un intraneus, sin
embargo, como solo se encuentra tipificado penalmente la conducta de este
último, no existiendo un delito común subsidiario que permita sancionar la
conducta ilegal del primero, por lo que el suceso quedaría impune en mérito
del principio de legalidad92. Además, la teoría en estudio no tiene una
respuesta eficaz sobre los comportamientos omisivos de los funcionarios o
servidores públicos, siendo que en tales supuestos los intraneus solo
responderán como participes –en lugar que sean considerados autores–, en
tanto quienes responderían como autores serían los extraneus por ostentar el
dominio del hecho; con lo cual –se afirma– se altera los criterios normativos
que sustenta los delitos de omisión impropia, quienes pasarían a convertirse
en delitos de comisión y de esta manera se procedería a una injusta
imposición de penas, en donde al intraneus se le impondría una menor pena
que al extraneus, por haber actuado este último como autor y aquel como
partícipe93.
2.2.3.5 Naturaleza jurídica de los delitos contra
la administración pública: delitos de infracción de deber
Para poder imputar un delito basado en las disposiciones que venimos
analizando es indispensable e imprescindible saber cuál rol en la que se
encuentra el intraneus dentro de los denominados delitos
92Cfr. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. (2004). La participación de los extraneus en

los Delitos de infracción de deber. En libro del XVI Congreso Latinoamericano, VIII
Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología. ARA Editores, Lima, p.
437.
93Ibídem, p. 436.
66
contra la Administración Pública. Los roles relevantes para el Derecho penal
son dos: el rol general del ciudadano (meminenlaede negativo94) y el rol
especial (neminenlae de positivo95). El primero es el denominado delito de
dominio (delitos de organización) y el segundo es el denominado delito de
infracción de deber (delitos institucionales). En el análisis de los delitos de
dominio hay que apuntar lo siguiente: se fundamenta en el rol general de
ciudadano, el que tiene como fundamento la separación de esferas de libertad
de organización de los ciudadanos en la sociedad. En tal sentido, esa
organización de su libertad debe tener como límite la evitación o no colisión
con la esfera de la libertad de los demás (neminenlaede). Esta forma de ver la
actuación de la persona dentro de su rol de ciudadano trae como consecuencia
que solo entonces será responsable por la mala organización de su propia
esfera de competencia96. Por otro lado, en los delitos de infracción de deber
existe un deber que no se respalda en la organización de la propia esfera de
desarrollo social o de dominio, sino en un deber inmediato97que tiene el
94Se tara de una institución que el Derecho Romano rubrico bajo el nombre
de neminenlaede y que consiste, sencillamente, en no dañar a los demás (…), así
Pufendorf señala que: “Entre los deberes absolutos o los deberes de todos frente a
todos, el siguiente deber es el más importante: nadie debe ocasionar daño a los demás.
Este es el deber más amplio de entre todos los deberes, el deber que atañe a todos los
hombres, pero también es el que resulta más fácil de cumplir, puesto que consiste
sencillamente en la omisión de una mera acción (…)”. Vid. SÁNCHEZ-VERA GOMES-
TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y la participación delictiva.
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Barcelona, pp. 83-84.
95 El hombre no solo configura el mundo externo, sino que se ve inmerso en un mundo
ya configurado, condicionado por una serie de instituciones ya existentes. En esta línea,

el rol que entra en juego, no es únicamente el rol de persona, sino la persona en su rol
de padre, madre, tutor, administrador etc., o en su rol-nexo con los deberes positivos del
Estado. V. gr., en su rol de policía (seguridad interior), juez (administración de justicia),
fiscal etc., dicho rol, hace que el ciudadano sea garante de expectativas normativa, no
solo, de no lesionar, sino que, además, de evitar que terceros lesionen el objeto de
custodia (neminenlae de positivo). Así, por ejemplo, si un juez invoca pruebas
inexistentes o no otorga la libertad del detenido que debió otorgar, entonces será de
un delito de infracción de deber (prevaricato art. 418 del CP).
96 JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 718 y ss.
97 Vide SÁNCHEZ-VERA GOMES-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 29 y ss.
67
sujeto activo respecto al bien jurídico. Así autor en estos delitos no solo es
aquella persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico en virtud de una
organización, sino en el quebrantamiento de un deber asegurado
institucionalmente y que afecta solo al titular de un determinado estatus o rol
especial98.
Ahora bien, los delitos contra la Administración Pública, son
mayoritariamente, delitos de infracción de deber. En tal sentido, la autoría
queda reducida a aquel que ostenta una relación inmediata con bien jurídica.
Relación de no lesionar y de evitar que terceros lesionen el vínculo funcional
que el autor mantiene con la administración pública. Dicho deber, no es
meramente causal al daño generado99, al contrario se trata de un deber que
solo ostentan ciertos ciudadanos (deberes especiales), como es el caso del
funcionario público de velar por los caudales o efectos de
la administración (peculado art. Nº 387 del CP) o de aquel otro funcionario,
de no coludirse con terceros a efectos de no defraudar los intereses del Estado
(colusión art. 384 del CP peruano). En síntesis, se trata de velar por el
correcto funcionamiento de la Administración pública debido a la relación
directa que existe entre el autor (funcionario o servidor público) y el bien
jurídico. En lo que sigue se ahondará con más detalle.
98 “En los delitos de infracción de deber los autores están obligados en tanto garantes, a
la tutela institucionalmente asegurada de un bien, de modo que para el tipo el delito de
infracción de un deber un dominio del obligado es irrelevante y ello con independencia
de si ostenta o no el dominio del hecho” RUEDA MARTÍN, María Ángeles. (2002).
“Reflexiones sobre la participación de extraños en
los delitos contra la Administración Pública”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales.
Nº 12, Lima, pp. 426-427.
99GARCÍA CAVERO. Percy. “Otra vez sobre la responsabilidad penal del administrador
de hecho. Una cuestión general y otra particular”. En: Revista para el Análisis del
Derecho. p. 4.
68
A. Los Delitos de infracción de deber
Roxin, referente obligatorio sin duda, empleó por primera vez en el Derecho
Penal la categoría de los denominados delitos de infracción de deber
(Pflichtdelikten) en el año 1963. Según el planteamiento de dicho autor el
centro de los delitos de infracción de deber lo constituye el deber especial del
autor. Dicho deber se encuentra antepuesto en el plano lógico a la norma y,
por lo general, se origina en otras ramas jurídicas100.
Con razón, se sostiene que en esta clase de delitos no tiene importancia la
cualidad externa de la conducta del autor –figura central de un hecho típico–
debido a que la sanción se afirma sobre una persona que infringe las
exigencias que tiene, que se derivan del rol social que desempeña. De esta
manera, no es el dominio del hecho el criterio para definir quién es autor, sino
que es la infracción de un deber extrapenal que esta lógicamente pre ordenado
a la ley, ya que procede de otros ámbitos jurídicos101.
Ahora bien, es Jakob quien ha desarrollado una interesante aproximación a la
tesis de Roxin. En Jakobs la distinción entre los delitos de dominio
y delitos de infracción de deber se explica mediante criterios de ámbito de
competencia del autor. Según esto, la persona vive inmersa en mundo regido
por normas donde debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando
forma a una competencia personal. La infracción de estos deberes mediante la
incorrecta administración del ámbito de competencia fundamenta
100Cfr.
ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 386-387.
101DONNA, Edgar Alberto. (2002). “El concepto dogmático de funcionario público en el
Código Penal del Perú”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, Número 11. Idemsa,
Lima, p. 262.
69
precisamente la responsabilidad102. Así, establece una clasificación bipartita,
a saber: Delitos de organización y delitos institucionales (lo que en el
lenguaje de Roxin es delitos de dominio y delitos de infracción de deber
respectivamente)103. En esta última perspectiva, para el profesor de Bonn, la
autoría en esta clase de delito se funda en la infracción de un deber vinculado
a instituciones positivas104, entre autor y el bien, a través de un estatus de
contextos regulados, es decir a instituciones preformados y a lo sumo
disponibles dentro de límites muy reducidos, como acontece justamente en
los delitos de funcionario público105. Este deber hace que el ciudadano sea
garante del bien jurídico, esto es, que se convierte en protector de
expectativas o realidades normativas106.
Aquí la responsabilidad o incumbencia del autor no se define por su ámbito
de organización, sino a través del estatus que fundamenta un deber especial
de cuidado de un bien, cuidado especial, solidario e institucionalmente
102CARO JHON, José Antonio. (2003). “Algunas consideraciones sobre los delitos de
infracción de deber”. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos Fundamentales de la
Parte General del Código Penal Peruano. Lima, p. 58.
103Vide SÁNCHEZ-VERA GOMES-TRELLES, Javier. Ob. cit., pp. 37-38; CARO JHON,
José. Ob. cit., p. 58.

104JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 266; JAKOB, Günther. Estudios de Derecho Penal.
Trad. de la 1ª de Enrique Peñaranda/Carlos Suarez Gonzales/Manuel CancioMelia.

(1997). Civitas, Madrid, pp. 262 y 263; JAKOB, Günther. Sobre el normativismo de la
dogmática jurídico penal. Trd. de Manuel CancioMelia/Bernardo Feijóo Sánchez. (2003),
Madrid, Civitas, pp. 131 y 132; SÁNCHEZ-VERA GOMES-TRELLES, Javier. (2004). El
denominado delito de propia mano, respuesta a una situación jurisprudencial. Dikinson,
Madrid, p. 133 y ss.
105 Suárez Gonzales, Carlos, critica precisamente que “la falta de un criterio material en
torno a los cuales son los contextos regulados preformados, y a lo sumo disponibles
dentro de estrechos límites, constituye ciertamente una limitación para establecer un
fundamento de la responsabilidad tan específico como el que propone”. Vid.
Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular referencia a
los delitos cometidos por funcionario. En: SILVA SáNCHEZ, Jesús María y SUÁREZ
GONZALES, Carlos. La dogmática penal frente a la criminalidad en
la Administración Pública. Grijley e Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, p. 160.
106JAKOBS, Günther. Sobre el Normativismo de la Dogmática Penal Jurídico Penal. Ob.
cit., pp. 131-132.
70
asegurado107. En virtud de que la sanción prevista en el tipo se funda en la
inobservancia de un deber especial, poco importa que la infracción sea por
acción o por omisión. En efecto todos los delitos de omisión impropia con
deber de garante en virtud de responsabilidad institucional son delitos de
infracción de deber, al igual que todos los delitos de comisión que son
cometidos por personas que a la vez son garantes, en virtud de una
incumbencia institucional108.
B. Críticas a la teoría de infracción de deber109
La teoría de los delitos de infracción de deber no está exenta de diversas
críticas. En primer lugar; se afirma que de seguirse este concepto, solo
existirá un desvalor de la acción, pero no un desvalor del resultado, en el
sentido de lesión o puesta en peligro del bien jurídico, por lo que habría un
posible distanciamiento con el principio de lesividad110. También se ha
criticado a la vaguedad de los deberes, puesto que atentarían contra un Estado
de Derecho. Así, Gracia Martín refiere que en los delitos de funcionarios, no
habría más que referir la infracción de deberes vagos y genéricos conceptos
como “deber de fidelidad”, “deber de obediencia” o “deberes de
subordinación”111. La crítica de Gracia Martín se sintetiza en sus palabras:
107JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teoría de la

Imputación. Ob. cit., p. 266.
108Ibídem, p. 267.
109Son críticos de esta teoría entre otros GIMBERNATORDEIG, Enrique. Autor y
cómplice en Derecho Penal. Madrid, 1966, p. 298; GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría

en el Derecho Penal. PPU, Barcelona, 1991, p. 34; GRACIA MARTÍN, Luis. (1986). El
actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Prensas Universitarias de Zaragoza,
Zaragoza, Vol. II, p. 47 y ss. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Corrupción
y Delitos contra la Administración Pública. En: FABIÁN CAPARROS, Eduardo. La
corrupción aspectos jurídicos y económicos. Ratio legis, Salamanca, p. 69.
110Vid. SAN MARTÍN CASTRO, C/ CARO CORIA, C/REAÑOPESCHEIRA, J. Ob. cit., p.
192.
111GRACIA MARTÍN, Luis. Ob. cit. p. 47; Demetrio Crespo, refiere que: “se ha sostenido
que la infracción de injustos fundados en infracción de deber extrapenales conduciría a
71
“En los delitos especiales puede afirmarse y no hay que desconocer el hecho
de que la infracción de un deber es un elemento del tipo. Contrariamente a lo
que se sostiene por un amplio sector de la doctrina, la lesión de un deber
extrapenal puede ser a lo sumo indicio de tipicidad de lo injusto
especial112Por ende se trataría de una tautología. Está fuera de dudas que el
funcionario que revela secretos que haya obtenido con ocasión de su cargo
infringe sus obligaciones, incluso esta violación es de gravedad. Pero no se
explica la esencia del delito especial. Por ende, para esta posición hay que
buscar la esencia de estos delitos en otro lugar”.
Gracia Martín afirma que el autor cualificado se encuentra en una relación
especial con el bien jurídico protegido. Explica este autor, que existen bienes
jurídicos primarios cuya agresión está al alcance de cualquier persona. Por el
contrario, hay otros bienes jurídicos que no se encuentran a disposición de
cualquiera, y que cumplen sus funciones en estructuras cerradas, limitadas a
los que no tienen acceso todos los individuos sino solo los sujetos
cualificados. A esta relación entre estos bienes jurídicos y las personas
habilitadas para agredirlos o respetarlos, Gracia Martín la llama “relación de
dominio”, pues su fundamento se encuentra en la posición de poder que
detentan determinados sujetos sobre determinados bienes jurídicos. Luego se
pregunta acerca de cuál es la razón por la que el legislador ha restringido la
autoría en los delitos especiales. La respuesta estaría dada por la estrecha
relación que existe entre el autor y el bien jurídico, situación que no existe
manifestaciones de un Derecho Penal autoritario ya superado a través de los cuales se

criminalizan simples infracciones administrativas, o peor aún, meros actos de infidelidad
de deslealtad o traición al Estado”. Ob. cit., p.69.
112Ibídem, p. 51 y ss.
72
con respecto a terceras personas113. Sin embargo, el mencionado autor
tergiversa los conceptos de delitos especiales y delitos de infracción de deber.
De ninguna manera se pueden equiparar estos delitos. Pues mientras que la
dicotomía delitos comunes/delitos especiales se basa en condicionamientos
formales exigidos por el legislador, la dicotomía delitos de dominio/delitos de
infracción de un deber sí recoge una diferenciación material114. Ahora, el
núcleo de los delitos especiales lo constituye la descripción típica de los
elementos personales del autor, de la acción, o bien la forma en que un
determinado objeto de bien jurídico puede ser lesionado115En tanto que el
núcleo de los delitos de infracción de deber está constituido por un deber
positivo inmediato116. En suma, el fundamento de la autoría, en los injustos de
infracción de deber, se encuentra en la lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos mediante la infracción de un deber positivo, independiente de la
forma ontológica con que se lleva a cabo dicha infracción.
Por último, los delitos de infracción de deber han sufrido críticas desde otra
perspectiva. Así, se ha criticado su posible confrontación con el principio de
legalidad117, sobre todo por las consecuencias a las que arriba en el
tratamiento de los delitos especiales impropios. Pero, como acota García
113GRACIA MARTÍN señala que en los delitos especiales sujeto y objeto no son
intercambiables. Así por ejemplo la acción típica de prevaricato judicial es dictar
sentencia injusta. Pero dicha acción de agresión al bien jurídico protegido solo puede
realizarla el sujeto que ostenta la cualificación de juez, porque solo él tiene acceso a ese
bien jurídico. Solo un juez puede dictar sentencia injusta y por pasiva, una sentencia
injusta puede ser dictada solo por un juez. Cfr. p. 49 y ss.
114GARCÍA CAVERO. Percy. (1999). La responsabilidad penal del Administrador de
Derecho de la Empresa: Criterios de imputación. J.M. Bosch editor, Barcelona, p. 42.

115CARO JHON, José. Ob. cit., p. 62.
116Vid. SÁNCHEZ-VERA GOMES-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 39; SÁNCHEZ-VERA
GOMES-TRELLES, Javier. (2004). El denominado delito de propia mano, respuesta a

una situación jurisprudencial. Dikinson, Madrid, pp. 133 y ss; LESCH, H H. Intervención
Delictiva e Imputación Objetiva. Centro de Investigación de Derecho Penal y Filosofía del
Derecho de la Universidad de Externado de Colombia, Bogotá, p. 69.
117GIMBERNATORDEIG, Enrique. Ob. cit., p. 298.
73
Cavero, la presencia de delitos de infracción de deber dentro del Código
Penal es innegable, y la diferencia de criterios de imputación respecto de
los delitos de dominio es evidente y respeta mucho más el principio de
legalidad que el dejar su determinación en puros criterios fácticos de
imputación118.
C. Fundamento de la punibilidad de la infracción de deber del obligado
especial
En primer lugar, en los delitos de infracción de deber el sujeto cualificado
(intraneus) siempre va a responder en calidad de autor. El fundamento de su
punibilidad es la infracción de un deber positivo. En efecto, el autor está
obligado, en tanto garante, a la tutela institucionalmente asegurada de un
bien, de modo que para este tipo de delito un dominio del sujeto cualificado
(intraneus) es irrelevante; el obligado especial es siempre autor y ello con
independencia de si ostenta o no el dominio del hecho119.En suma, el
obligado especial solo es autor directo. Los delitos de infracción de deber no
admiten la posibilidad de autoría mediata, tampoco la coautoría120. Los
deberes positivos son especiales, exclusivos y personalísimos. En cuanto a la
naturaleza de la conducta del autor, en estos delitos, poco importa si la
conducta es cometida por comisión u omisión, en la medida en que existe la
infracción de deberes de protección. Por último debemos señalar que para el
obligado especial el delito cometido es simplemente un delito de infracción
118Cfr. GARCÍA CAVERO. Percy. La responsabilidad penal del Administrador de Derecho

de la Empresa: Criterios de Imputación. Ob. cit., pp. 42 y 43.
119RUEDA MARTIN, María Ángeles. (2002). “Reflexiones sobre la participación de
extraños en los delitos contra la Administración Pública”. En: Revista Peruana de

Ciencias Penales. Nº 12, Lima 2002, p. 426 y ss.
120Cfr. SÁNCHEZ-VERA GOMES-TRELLES, Javier. Ob. cit., pp. 201 y ss.
74
de deber, delito del cual no tiene sentido preguntarse si constituye
un delito especial propio o impropio, pues la existencia de un tipo paralelo, en
estos últimos, es absolutamente irrelevante, ya que la infracción de un deber
fundamenta siempre la responsabilidad del obligado especial (intraneus) y no
solo la agrava121.
D. Fundamento de la punibilidad de la infracción de deber del sujeto no
obligado
El delito de infracción de deber no excluye la posibilidad de intervención de
particulares (extraneus). Aunque no sean portadores de los deberes
institucionales que compete al intraneus, sí tienen la obligación de no
contribuir a que tal se vea quebrantado. En los deberes institucionales, aun
cuando un solo interviniente aporte un deber, está abierta la participación a
todos los intervinientes la posibilidad de poner en peligro una institución, por
lo demás inaccesible para ellos, lo cual se debe a que el partícipe extraneus no
infringe la norma contenida en el tipo, sino que lo que quebranta es la
prohibición establecida en la regla de la participación122. Pero de ninguna
manera se debe aceptar la lesión de la institución de manera mediata, ya que
121 “(…) la infracción de deber fundamenta siempre la responsabilidad del obligado

especial, y no solo la agrava (…) los delitos comunes que fenomenológicamente parecen
corresponderse con delitos de infracción de deber (…) no son un tipo penal tipo común
subyacente de los delitos de infracción de deber. Los denominados delitos comunes
subyacentes o tipo básico, ni son básicos, ni son subyacentes. Si bien es cierto que en
estos delitos denominados de infracción de deber impropios el llamado delito subyacente
concurre con frecuencia en concurso junto al tipo de delito de infracción de deber, no es
menos cierto que esta frecuencia no es absoluta –ni relevante–, como los casos de
omisión demuestran (en donde no existe un delito común subyacente alguno)”. Vid.
SÁNCHEZ-VERA GOMES-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 257.
122JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General, fundamentos y teoría de la
imputación. Ob. cit., p. 718.
75
ello, implicaría aceptar que el extraneus, sea portador de deberes especiales,
cuando no es así. Aceptar ello implicaría atentar el principio de legalidad.
2.2.4 Criminalidad organizada
2.2.4.1 Definición de criminalidad organizada
Definir lo que se entiende por criminalidad organizada no es fácil debido a
que es un concepto dependiente de contextos geopolíticos diferentes, que va
transformándose con el cambio social,123 pero es posible aproximarnos al
mismo refiriéndonos a los rasgos que lo distinguen de la delincuencia común.
Entonces podemos empezar por decir que algunos distinguen entre
criminalidad organizada y crimen organizado, al entender por la primera el
fenómeno de dicha delincuencia en general, y por el segundo las actividades
delictivas concretas realizadas por dichos grupos124.
Aunque se plantea que las organizaciones criminales no son obra del
presente125, la criminalidad organizada es considerada, en general, como un
fenómeno relativamente nuevo, debido a su auge en los últimos años y sus
nuevas formas de operar cada vez más peligrosa, sofisticada y tecnológica,
que crea verdaderas empresas o redes del delito con un estricto orden y
jerarquía, las cuales cuentan con grandes sumas de dinero y tienden a operar
en varios Estados126.
123ANARTEBORRALLO, Enrique y FERRÉ OLIVE, Juan Carlos. (1999). “Conjeturas

sobre la criminalidad organizada”. En: Delincuencia organizada: aspectos penales,
procesales y criminológicos. Huelva: Universidad de Huelva, pp. 20-21; SOTOMAYOR
ACOSTA, Juan Oberto. Op. Cit., p. 104.
124HEFENDEHL, Roland. Op. Cit., pp. 58-60.
125 GONZÁLEZ MONGUÍ, Pablo Elías. La policía judicial en el sistema penal acusatorio.
Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2007, p. 280.

126 DEL POZO PÉREZ, Marta. Op. Cit., pp. 268-269.
76
Entre las notas características de la delincuencia organizada, se tiene la de ser
un entramado que dispone de gran cantidad tanto de medios personales como
materiales, lo cual redunda en facilitar su actuar delictivo. Se trata de grupos
o pluralidad de por lo menos tres personas, que realizan actividades delictivas
utilizando una estructura de tipo empresarial, profesional o propia de los
negocios127. Frente a esto, se admiten diferencias entre las bandas y la
criminalidad organizada, por cuanto en las bandas es el autor quien determina
primaria y fundamentalmente el delito, y en la criminalidad organizada es el
cliente; las bandas tienen una existencia más corta, las organizaciones
criminales son más duraderas, estables y persistentes; la estructura, jerarquía,
cohesión, planificación y logística de las organizaciones criminales son más
fuertes que la de las bandas; además, el ámbito local es propio de las bandas,
mientras que la internacionalización es la tendencia de los grupos de
criminalidad organizada128.
No obstante, debido a las complejas, variadas y cambiantes relaciones entre
las bandas y la criminalidad organizada, es difícil establecer diferencias
tajantes, pues “en muchos casos, las bandas ejercen de minoristas del
comercio ilegal que controla el grupo criminal organizado o bien prestan
cierto apoyo logístico o personal, puntual o sistemático”129.
Ahora, en cuanto al manejo que hacen de enormes capitales, esto las lleva a
disponer de la última tecnología del mercado y a hacer un uso consciente de
una infraestructura de comunicación radial, telefónica, informática y de
transporte internacional, convirtiéndose en redes delincuenciales sofisticadas
127HEFENDEHL, Roland. Op. Cit., pp. 59-60.

128ANARTEBORRALLO, Enrique y FERRÉ OLIVE, Juan Carlos. Op. Cit., pp. 21-23.
129 Ibíd., p. 24.
77
y complejas, que además cuentan con una estructura jerarquizada y
estratificada, donde se produce una división del trabajo entre sus miembros,
facilitándoles tanto la protección a sus dirigentes como el disolver la
responsabilidad penal individual en el seno de la organización130.
Asimismo, los miembros de la organización criminal no sólo actúan en
secreto, sino que tratan de desaparecer las huellas del delito, lo que dificulta
enormemente la investigación penal y la obtención de pruebas de cargo. Para
destruir cualquier posible evidencia de sus ilícitos y evitar ser descubiertos
emplean cualquier método por lesivo que sea, como amenazas, extorsiones,
chantajes, secuestros, lesiones e incluso la muerte contra quienes puedan
develar sus actividades131. Ésta es una característica que va unida al potencial
empleo de la violencia indiscriminada para mantener su posición dominante
en el conjunto de la criminalidad, controlando la parcela delincuencial de la
que obtienen sus ganancias con el uso ilegal de la fuerza, para protegerse de
la competencia y asegurar sus intereses en el negocio de los bienes ilícitos.132
Igualmente, el empeño de la organización criminal con frecuencia estará
también en escapar a la acción de la justicia y la legalidad por medio de la
corrupción, tanto en el sector público como privado, de personas que tienen
puestos de responsabilidad en el sistema o en sociedades influyentes.133
Así, por el manejo de enormes sumas de dinero pueden persuadir a
funcionarios, empresarios e individuos con capacidad de influir en la toma de
importantes decisiones, para que las mismas no entorpezcan su actividad

131HEFENDEHL, Roland. Op. Cit., p. 59.
133HEFENDEHL, Roland. Op. Cit., p. 59.
78
delictiva o para que la favorezcan. Ese mismo poder económico puede
generar distorsiones en la vida política, económica y social de un Estado,
como Posibles problemas económicos, por la estimulación de la economía
sumergida, que pueden generarse en el mercado financiero de un Estado por
la entrada de importantes inyecciones de capital, que en su origen proceden
de conductas ilícitas, pero que han sido sometidos a un blanqueo de capitales;
[…] lo más frecuente es que se produzca una mezcla de actividades legales e
ilegales en la misma organización criminal y delictiva134.
Por último, otro de los rasgos del crimen organizado es su tendencia a
diversificar su actividad delictiva y a expandirse más allá de las fronteras de
un Estado. En cuanto a la diversificación, las bandas de delincuencia
organizada no suelen dedicarse a una única actividad delictiva, sino que
aprovechan su poderío para extenderse como empresas del delito a varios
ámbitos de la economía, como por ejemplo elaboración y tráfico de
estupefacientes, tráfico ilegal de personas, de todo tipo de armas o de especies
animales protegidas, contrabando, falsificaciones, terrorismo, blanqueo de
capitales, contribución a la corrupción, extorsión a cambio de protección y
comercio con el producto del delito135.
Y en cuanto a la expansión de sus fronteras, se presentan dos fenómenos: el
primero es la internacionalización, que es cuando una banda del crimen
organizado se instala en varios países para realizar sus actividades ilegales,
buscando además lugares donde la presión policial sea menor, favoreciendo la
impunidad de sus conductas. El segundo es la transnacionalización, que
134 DEL POZO PÉREZ, Marta. Op. Cit., p. 277.

135 SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Op. Cit., p. 103.
79
consiste en la cooperación entre diversas bandas del crimen organizado para
facilitar la ejecución de algunas de las conductas delictivas, en las que no
compiten entre sí sino que se prestan ayuda para perpetuarlas y asegurar su
producto136.
2.2.4.2 La Corrupción de funcionario en el contexto de la criminalidad
organizada.
A. Algunas notas con relación a la criminalidad organizada.
Hemos visto las dificultades que plantean la intervención de un sujeto o
varios sujetos cuando la estructura típica necesariamente exige tal
“colaboración” para la respectiva consumación. Ahora nos enfrentamos con
el siguiente inconveniente: cuando todas esas intervenciones se realizan en un
contexto donde existe una estructura jerarquizada, con férreas normas de
funcionamiento interno, donde el poder decisorio recae en su cúpula, que
tiene además una multitud de medios y sujetos dispuestos para llevar a cabo
sus fines no necesariamente lícitos, sino que lindan con lo delictivo,
cumpliendo simplemente las órdenes dictadas desde arriba.
Sabido es que la distinción entre autoría y participación se complica
gravemente cuando el delito es cometido ya no por varias personas cada uno
con distinto grado de intervención en su realización delictiva, sino que esas
mismas personas son integrantes de grupos u organizaciones en cuyo seno se
han diseñado planes conjuntos o han decidido la realización de acciones
delictivas. En consecuencia la palabra “organización” resulta esencial en toda
80
definición del llamado crimen organizado137. Empero, organización no
significa necesariamente cierta ordenación jerárquica de sus integrantes, ni
una clara delimitación de funciones y competencia interna en un esquema
rigurosamente estructurado. Es decir, puede darse el caso que dichas normas
y estructura organizativa no sean tan rígidas, sino que existe, más o menos, un
grupo de individuos que se juntaron sobre la base de un reparto de roles y
tareas, y que se elija a uno de ellos como su jefe o cerebro de grupo,
seguramente por su capacidad y destreza técnica, con lo cual se plantea el
discutido tema del “jefe de la banda” y su responsabilidad jurídico-penal en
hechos ilícitos que cometan sus subordinados. Debe quedar fuera de la
concepción de “criminalidad organizada” el concepto de “banda” que sería un
grado menos en la organización.
Las Conclusiones del IX Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del delito y Tratamiento del Delincuente, en el listado de delitos figuran
diecinueve modalidades de la delincuencia organizada, entre ellos figura el
soborno y cohecho de funcionarios público, soborno y cohecho de
funcionarios de partidos políticos y soborno y cohecho de representante
elegidos138. Existe, entonces, una criminalidad organizada para realizar
delitos de cohecho, o mejor, asociaciones ilícitas para el soborno. En este
sentido, en el contexto peruano la mencionada Ley 28355 también modificada
la redacción del delito de asociación ilícita (art. 317 del Código penal)
137 Es innegable el parentesco que existe entre las nociones próximas de delito de cuello
blanco, económico o corporativo con el crimen organizado. Este parentesco ya estaba en
el pensamiento de su fundador, Edwin SUTHERLAND, quien había señalado que, en el
fondo, delito de cuello blanco siempre era crimen organizado (Así, VIRGOLINI, 2004, p.
187).
138 En este sentido: BAIGÚN, David. . (2000). La responsabilidad penal de las personas
jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), Buenos Aires, p. 12.
81
sancionando ahora al que “...forma parte de una organización...”, cuando
antes sólo se mencionaba el hecho de “...ser miembro de la agrupación”.
Siguiendo en el Derecho peruano, cobra relevancia la temática de la
criminalidad organizada en el ámbito funcionarial, pues la aplicación de
algunas de las “Leyes anticorrupción” tienen como presupuesto la existencia,
precisamente de una criminalidad organizada que se gestan “desde el Estado”,
por parte de sus integrantes (sobre todo la legislación anticorrupción apunta
aquellos funcionarios públicos que tienen la prerrogativa de acusación
constitucional). En tal orden de ideas, por ejemplo, la Ley 27378 lleva como
título “Ley que establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de
la criminalidad organizada”. Asimismo, el art. 1 de la referida Ley tiene su
ámbito de aplicación en la medida que sean: “1) Perpetrados por una
pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su
realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido
funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento
o aquiescencia de éstos”. En otro contexto, la Ley 27379 establece que las
medidas limitativas previstas en la Ley podrán dictarse, entre otros casos: (art.
1 numeral 1) a delitos perpetrados “...por una pluralidad de personas o por
organizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado
recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos...”.
Reitera la misma Ley (art. 1 numeral 2) que “...siempre que dichos delitos se
cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una
organización criminalidad”.
82
B. Las Vías de imputación individual utilizables para imputar
comportamientos en el marco de la criminalidad organizada
Como es sabido, Perú se adscribe en el sistema de imputación penal
exclusivamente individualista propio de las concepciones dogmáticas del
injusto personal, y esto, obviamente imposibilita la imputación como la
respectiva aplicación de la pena directamente a “organizaciones criminales”.
Sin embargo, habrá que tener en cuenta lo siguiente: el conocimiento
dogmático del Derecho vigente es presupuesto necesario para su acertada
reforma. Antes de recurrir a modificaciones legislativas, la dogmática, que es
el punto de partida y el límite máximo de interpretación intentará todo tipo de
soluciones en el marco de su propia ley. Sólo así se comprobará con rigor que
si no hay otra solución, con frecuencia se preferirá la reforma legislativa. Pero
no pretendo ésta última solución, porque la dogmática jurídico-penal y el
Derecho positivo contemplan algunas posibilidades de imputaciones
individuales. Una de las opciones se encuentra tipificada como infracción
penal, que es la asociación ilícita, pero también enfrentaría con la siguiente
dificultad: que las vías de imputación individual –ya sea desde la Parte
General o Parte Especial- ponen el acento en aquel sujeto –o sujetos- que está
situado jerárquicamente por encima de todo el personal por tener el control
máximo de la organización. El problema se presenta porque no será el único
miembro –por la pluralidad de personas que existen al interior de una
organización o asociación criminal- que responderá penalmente por los
delitos cometidos.
83
En suma, las vías de imputación individual utilizables en la criminalidad
organizada son: a) En el ámbito de la autoría delictiva (dolosa) se ha
pretendido el uso de las fórmulas de la coautoría139, por la concurrencia de
varias personas en forma inmediata y mediata, para situaciones de
responsabilidad de das decisiones al interior de un grupo. Muñoz Conde dice
que dentro de la coautoría debe distinguirse entre coautoría ejecutiva, total o
parcial, y coautoría en la que alguno o algunos de los coautores, a veces los
más importantes, no están presentes en la ejecución del delito. Si el
fundamento de la coautoría – agrega el autores el llamado dominio
funcional del hecho, lo importante no es ya o solamente la intervención en la
ejecución del delito, sino el control o dominio del hecho que un individuo
tenga, aunque no esté presente en la ejecución. “Solo así pueden calificarse
también como autores de un delito, por ejemplo, no sólo al jefe y dirigentes
de la banda que asuman funciones de decisión, dirección u organización
estrechamente relacionadas con o que son parte integrantes fundamental de la
realización del delito, sino también a los miembros de la misma que, sin
intervenir en la ejecución, realizan durante la misma tareas de apoyo,
139 Así, JESCHECK, Hans-Heinrich. (1993). Tratado de Derecho Penal. Parte General,
traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Granada, p. 611. JAKOBS, 1997, p.
784: “Solo mediante la conjunción de quien imparte la orden y quien la ejecuta se puede
interpretar un hecho singular del ejecutor como aportación de una unidad que abarque
diversas aportaciones ejecutivas”. RIGHI, Esteban / FERNÁNDEZ, Alberto. (1996).
Derecho Penal, La ley, El delito, El proceso y la pena, Buenos Aires, p. 303. Como es
sabido, la coautoría se rige por el principio de imputación recíproca, y sus requisitos son:
decisión común (aporte subjetivo del hecho) que determina la conexión de las partes del
hecho llevadas a cabo por distintas personas, es otras palabras, el acuerdo de
voluntades. Luego tenemos la realización común (aporte objetivo del hecho) que se
fundamenta en el principio de trabajo, que a su vez fundamenta en dos aspectos: a) plan
común, y b) contribución objetiva a la realización del hecho. Además, cada coautor
complementa con su parte en el hecho la de los demás formándose un todo unitario,
realizando en la etapa de los actos de ejecución. Así, el art. 23º del CP peruano
estatuye: “losque tomaran parte en la ejecución...”.
84
vigilancia o Transporte”140. A mi entender, no veo que esta alternativa de
imputación sea la más adecuada, porque según la propia definición de la
coautoría funcional, los que dan las órdenes y el ejecutor directo ni siquiera se
conocen y en modo alguno se hallan entrelazados sus comportamientos. La
orden sólo tiene una única finalidad: desencadenar la acción típica.
Por otro lado, en estructuras verticales se recurre, generalmente a la
calificación jurídica de la autoría mediata del superior jerárquico141.
Efectivamente, la doctrina penal ha ventilado determinados supuestos donde
el instrumento (humano) es dominado por la voluntad de un “hombre de
arriba” ubicado en un aparato organizado de poder142. Esta forma de autoría
140 MUÑOZ CONDE, Francisco; “¿Cómo imputar a título de autores a las personas que,
sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la
delincuencia organizada y empresarial”, en: DONNA (Dir.), Revista de Derecho Penal,
2001-2, Buenos Aires, ¿pp. 761 y 762?
141 ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, traducción de
Joaquín Cuello Contreras y Serrano Gonzáles de Murillo, Madrid-Barcelona, p. 257 y ss.

El mismo: “Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados”,
traducción de Carlos Elbert, en: Doctrina Penal, 1985, Buenos Aires, p. 402. MAURACH,
Reinhrt/ GÖSSEL, Karl Heinz/ ZIPF, Heinz. (1995). Derecho Penal. Parte General, 2,
traducción de Jorge Bofill Genzsch, Buenos Aires, p. 355. STRATENWERTH, 1999, Pág.
242. HIRSCH, Hans Joachim;“Acerca de los límites de la autoría mediata”, traducción de
Esteban Sola Reche y Michele Klein, en: Derecho Penal, Obras Completas, tomo I,
Buenos Aires, p. 210 Este autor se muestra cauteloso y afirma que puede admitirse la
autoría mediata en estos supuestos cuando “...el autor inmediato no puede, en virtud de
la orden dictada, formar una decisión psíquicamente libre sobre su acción (...) si éstos no
concurren, el autor inmediato es quien domina la realización de la acción y no quien le
manda. Cuestión aparte –agrega el autores la de en qué medida podría ser apreciado
un supuesto de coautoría”. AMBOS, Kai/ GRAMMER, Christoph; “La responsabilidad de
la conducción militar argentina por la muerte de Elisabeth Käsemann. Una cuestión de
dominio de hecho por organización”, traducción de Eugenio Sarrabay, en: Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año IX, N 16, Buenos Aires, 2003, p. 168.
SANCINETTI, Marcelo; Teoría de delito y disvalor de acción. Una investigación sobre las
consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscrito al disvalor de
acción, Buenos Aires, 1991, p. 713. El mismo: Derechos Humanos en la Argentina post-
dictatorial, Buenos Aires, 1988, p. 29. BACIGALUPO, Enrique; Derecho Penal. Parte
General, Buenos Aires, 1999, p. 510. RUSCONI, Maximiliano A., en: Baigún
/Zaffaroni/Terragni, Código Penal y normas complementarias, 2, Buenos Aires, 2002, p.
163. En forma implícita: ABOSO, Gustavo E.; “Autoría mediata a través de un aparato
organizado de poder y el principio de responsabilidad en las sentencias del Tribunal
Supremo Alemán (Busdesgerichtshof)” en: La Ley, 1999-B, Buenos A ires, p. 563.
142 En este sentido: AMBOS, Kai; “Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud
de aparatos organizados de poder. Una valoración crítica y ulteriores aportaciones”, en:

Themis, N°37, Lima,1998, Pág.188 afirma que “Las empresas no son criminales per se,
85
mediata ya no responde sobre situaciones donde el “hombre de adelante”
actúa sobre la base de engaño o coacción, que en muchas ocasiones obra de
forma plenamente responsable (autor directo), sino que ahora será sobre la
base de la fungibilidad del ejecutor material y sobre la dirección (dominio) de
la organización.
Los órganos decisores dentro de una organización criminal son los
denominados “autores de escritorio” o “autores de despacho” que en sí mismo
no colaboran en la ejecución (o durante la ejecución) del hecho punible, pero
tienen propiamente el dominio del suceso típico, porque al disponer de la
organización, cuentan también con la posibilidad de convertir las órdenes del
“aparato” en la ejecución del hecho”143. Dichos aparatos pueden ser de
organización estatal o no estatal144. En la cadena de mandos de esta forma
operativa supone que la responsabilidad se hace mayor cuando se acerca
gradualmente a la fuente de poder, e inversamente menor cuando se aproxima
al ejecutor material del hecho.
También es posible encontrar la doctrina de autoría mediata en aparatos
organizados de poder en la práctica judicial145. El máximo exponente de la
sino que lo que persiguen ente todo es la obtención legal de beneficios financieros.
Puede suceder que la comisión de delitos se convierta en un fenómeno acompañante de
cierta estrategia de mercado”. Prosigue el autor que “Si la situación es diversa, es decir,
si las “actitudes criminales” son mayoritarias, se tratará de organizaciones criminales,
con lo que estaremos en el ámbito del “crimen organizado de modo similar a la mafia”, y
por tanto en el grupo de casos aquí analizados. (Pág.189).
143 Véase, en este sentido, STRATENWERTH, 1999, p. 315.
144Así, STRATENWERTH, 1999, p. 242 indica que el “...aparato de poder, sin embargo,
no debe tener necesariamente carácter estatal; incluso, dentro de un sindicato de

delincuentes se puede dar un dominio comparable en la organización”.
145 En Argentina, cobró importancia, para los juzgamientos de los militares de las Juntas
Militares que gobernaron dicho país entre los años 1976 y 1983, Kai Ambos cita la
sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital, que advierte lo siguiente: “Los procesados tuvieron el dominio de los hechos
porque controlaban la organización que los produjo (...). En este contexto, el ejecutor
concreto de los hechos pierde relevancia. El dominio de quienes controlan el sistema
86
teoría del dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder
lo es Claus Roxin, quien esbozó una revolucionaria tesis en este campo, como
consecuencia del gobierno nacional socialista alemán en el año de 1963.
Adolf Eichmann, era un alto funcionario nazi que planificó y puso en marcha
actos de exterminio ejecutados materialmente por otros146.
Eichmann no cooperó ni al principio ni al final del hecho delictivo, más bien
su intervención se limitó a pertenecer a eslabones “intermedios” de los
mandos decisorios de la organización. Es decir, dicho sujeto con sus manos
no hacía nada, no mataba a nadie, se trataba del “burócrata” o “autor de
sobre la consumación de los hechos que han ordenado es total, pues, aunque hubiera
algún subordinado que se resistiera a cumplir, sería automáticamente reemplazado por
otro que sí lo haría, de lo que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la
voluntad del ejecutor, quien sólo desempeña el rol de mero engranaje de una gigantesca
maquinaria (...). El autor directo pierde trascendencia, pues cumple un papel secundario
en la producción del hecho. Quien domina el sistema domina la anónima voluntad de
todos los hombres que la integran” (citado por REYNA ALFARO, Luis Miguel. (2002).
Manual de Derecho Penal Económico. Parte General y Parte Especial, Lima, p. 145-
146).
Asimismo, existe la siguiente ejecutoria: “Es posible considerar como autor de un delito a
quien, si bien no ha ejecutado directamente la figura típica correspondiente, ha
mantenido total o parcialmente el dominio final de los acontecimientos mediante la
utilización de una estructura organizada de poder, no siendo imprescindible que se halle
en la cúspide de la estructura de poder, bastando la realización de su parte de
conducta.aun en una relación de subordinación- que tienda a mantener en
funcionamiento la mencionada organización”, Extraída de: DONNA/ DE LA FUENTE/
MAIZA/ PIÑA. (2003). El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia, Buenos
Aires, p. 456.
146 El fundamento del dominio de la voluntad de las instancias superiores de Eichmann,
también puede encontrarse en su defensa realizada por su abogado: “el defensor de

Eichmann señalaba a su favor que, de haberse negado a obedecer, ello no habría
surtido efecto alguno en la ejecución del exterminio de los judíos y por eso no habría
importado a sus víctimas. La maquinaría de impartir órdenes habría seguido funcionando
como lo hizo después de que mataron a Heydrich. Aquí estriba la diferencia con los
crímenes individuales. Frente a la orden del todopoderoso colectivo, el sacrificio carece
de sentido. Aquí el crimen no es obra del individuo; el propio Estado es el autor...”
(ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, cit., p. 271).
Pero también se le aplicó, en Alemania, para los casos del “Consejo Nacional de
Defensa”. Se trata aquí del caso de los soldados de fronteras de la República
Democrática Alemana que disparaban contra las personas que querían huir a la
República Federal, o que los mataban colocando minas antipersonales. El BGH
consideró a los guardas de fronteras como autores de un delito de homicidio (BGHSt 39,
31; 40, 232), pero condenó también a los miembros del Consejo Nacional de Defensa de
la República
Democrática Alemana, a los que consideró responsables de las órdenes de matar, como
autores mediatos.
87
despacho” que fue juzgado y condenado como autor de los delitos de
asesinato. Lo característico de la autoría mediata, para esta hipótesis, es la
responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su superior
dominio en la decisión. Roxin explica que la fundamentación de la autoría
mediata radica en el denominado “dominio de la voluntad”, porque, a
diferencia del dominio de la acción, el autor mediato no tiene un dominio
caracterizado en la ejecución inmediata y directa de una acción, sino “en el
poder de la voluntad conductora”.
En el terreno de la participación criminal se ha admitido la figura de la
inducción147 del superior jerárquico sobre sus dependientes, porque entienden
que éstos últimos –que son ejecutores directos- en la mayoría de situaciones
tienen o mantienen una cuota de responsabilidad de dominio autónomo de los
sucesos, porque poseen, entre otras cosas, el sistema de información. En línea
se ubica, Donna, quien sostiene lo siguiente: “Pues bien, esta persona situada
detrás de un autor libre tiene a nuestro juicio nombre y apellido, esto es, un
inductor. Decirle a este sujeto autor es ampliar desmedida y peligrosamente el
campo de la autoría, en desmedro de conceptos que están firmes y legalmente
reconocidos”148. El mismo autor anota que “...no es posible aceptar la teoría
147Según el art. 24º del CP peruano, es instigador “...quien determina a otro a cometer el
hecho”. Por lo tanto, se necesita dos elementos: a) Objetivamente la causación
imputable, mediante un influjo psíquico suficiente intensidad en otro, con relación a los
medios puede ser mediante consejos, una solicitud, una provocación, etc. b)
Subjetivamente, que dicha causación sea dolosa. Aquí, se discute los casos del “agente
provocador” que es aquel instigador que sólo quiere que el hecho principal sólo llegue al
grado de tentativa. Es preciso que el inducido realice un tipo doloso de autoría. No puede
ser objeto idóneo de la instigación el que ya estaba decidido a cometer el hecho
concreto. El instigador responde en la medida que el hecho principal concuerde con su
dolo. El hecho al que se instiga debe ser consumado o, cuando menos, constituir una
tentativa. La instigación puede cometerse en la modalidad de co instigación y la
instigación accesoria. Tienen la misma penalidad el autor e instigador.
148DONNA, Edgardo Alberto. (2002).Autoría y participación criminal, Buenos Aires, p. 80
88
del autor detrás del autor o que pueda existir un autor detrás de un autor que
decidió libremente su acción”149. Asimismo, autores como Herzberg y
Köhler, entienden que en los casos de dominio organizativo los delitos
cometidos por los ejecutores deben imputarse a los que se encuentren en las
altas esferas del poder a título de inducción. La crítica incide en que el
concepto de inducción, exige muchas veces una relación directa entre
inductor e inducido que no se da en este tipo de situaciones, pues es evidente
que quien da la orden es quien, en última instancia, domina el suceso
delictivo. También Malamud Goti sostiene que como “...sucedáneo de la
autoría mediata puede construirse la responsabilidad de los funcionarios
superiores como instigadores. Pero este procedimiento exige, una vez más, la
existencia de dolo de los agentes, conforme al principio de accesoriedad”150.
Siguiendo con los partícipes, también se ha acudido a la fórmula de la
complicidad151 especialmente la primaria (cooperación necesaria), de los
directivos o jefes en los hechos delictivos cometidos por los subordinados.
149DONNA, op. cit., p. 79

150MALAMUDGOTI, Jaime. (1983). Política criminal de la empresa. Cuestiones /
Alternativas, Buenos Aires, p. 39.
151 La complicidad criminal tiene dos clases: la complicidad primaria y secundaria. En la
primera pasa centralmente por delimitar dos cuestiones: a) Cuándo se está frente a una
complicidad primaria y cuándo a una coautoría. b) Cuándo se dice que la “colaboración”
o “auxilio” es causal para la realización del hecho principal, o simplemente no es
necesario. En la primera cuestión, el art. 25 del CP peruano describe “...sin el cual no se
hubiere perpetrado”, lo que está describiendo es que la conducta del cómplice primario,
en cuanto a su aporte, tiene que evaluarse a través de la teoría de la equivalencia de las
condiciones. Según ésta teoría, es causa de un resultado penalmente relevante (conditio
sine quanon) toda condición que no pueda ser eliminada mentalmente sin que
desaparezca el resultado concreto.Para algunos autores, basta con que la conducta esté
dirigida a favorecer o facilitar el hecho principal, que tenga una mínima conexión con la
ejecución de éste. Para otros, por el contrario, se requerirá además una eficacia causal
concreta de esa conducta en el resultado. LÓPEZ PEREGRIN, Mª Carmen; La
complicidad en el delito, Valencia, 1997, p. 223 acota que la “Sola la aplicación de los
criterios de imputación objetiva a la participación permite extender a este ámbito las
garantías que se derivan de la aceptación de la norma penal como norma de motivación,
dirigida a la prevención a través de la prohibición de conductas peligrosas”. La conducta
del cómplice, en términos de imputación objetiva, no puede ser catalogada objetivamente
89
2.3 Definición de términos152
Criminalidad organizada. - Es un fenómeno sociológico creciente, que va
evolucionando de forma paralela a la sociedad postindustrial, siendo
preocupante para nuestra sociedad actual; sus riesgos son extraordinarios no
sólo para la propia seguridad de los ciudadanos sino para el conjunto del
Estado de Derecho. Este tipo de delincuencia es un fenómeno relativamente
nuevo y que presenta importantes diferencias respecto a las ya conocidas
formas tradicionales de llevar a cabo los ilícitos.
 Delito. -Es la acción típica antijurídica, culpable, sometida a una adecuada

153
sanción penal y que llena las condiciones objetivas de la penalidad. Es
todo acto típico antijurídico imputable, culpable, sancionado con una pena y
como peligrosa ex ante, porque, como es sabido, para decidir la peligrosidad de la

conducta se le suele recurrir al juicio de adecuación. Se olvidan que, si bien la
causalidad es un requisito indispensable para ésta temática, no es el único el requisito
objetivo para imputar un resultado. Se tiene que plantearse la diferencia entre el ámbito
ontológico y el normativo de la relación causal. En la complicidad primaria, el auxilio o
colaboración del sujeto tiene que desarrollarse (siguiendo para ello a la accesoriedad
cuantitativa, la secuencia del itercriminisexterno), en la fase de los actos preparatorios,
porque si se realiza en la etapa de ejecución, los aportes del cómplice se confundirían
con los aportes de los coautores, claro uno “ayuda” y cambio, el otro “ejecuta”, pero en
ambos casos será esencial, y en la práctica será difícil separarlos. MIR PUIG, Santiago;
Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1996, pp. 406 y 407 sostiene que la
cooperación necesaria del art. 28, b CP español debe tener lugar en la fase preparatoria
o, si es simultánea a la ejecución del hecho, no ha de constituir una parte esencial del
plan global de realización del mismo, pues de otro modo daría lugar a la auténtica
coautoría del art. 28, primer párrafo CP español. La cooperación necesaria durante la
fase ejecutiva será, pues, excepcional, ya que su carácter necesario la erigirá en
principio en coautoría en sentido estricto. En cambio, no existe ninguna dificultad para
que la “complicidad” del art. 29 CP, pueda prestarse tanto mediante anteriores
(preparatorios) como simultáneos...” En la complicidad secundaria, se entiende que en la
complicidad secundaria, el aporte puede hacerse en la fase de los actos preparatorios,
como en los actos ejecutivos, ya que su aporte no es esencial para efectos del plan total
de cara a realizar el tipo penal. Así, por ejemplo, en la segunda parte el artículo 25 del
CP peruano establece que la complicidad secundaria: “de cualquier otro modo”. Esto se
corrobora por Ej. en el CP español, (art. 29) que estatuye: “Son cómplices los que, no
hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con
actos anteriores o simultáneos”.
152 Ver. ENCICLOPEDIA JURIDICAOMEBA, disponible en sitio web:
http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/03/00312-enciclopedia-jurida-omeba.html,
fecha de acceso 30 de julio del 2013.
153MARCONEMORELLO, Juan. “Diccionario Jurídico Penal y Ciencias Auxiliares”. 1995.
p. 697.
90
conforme a las condiciones objetivas de punibilidad.154 Es la violación de un
deber hacia la sociedad o los individuos, exigible en sí y útil al
mantenimiento del orden político, de un deber cuyo cumplimiento no puede
ser asegurado más que por la sanción penal y cuya infracción puede ser
valorada por la justicia humana.155
 Funcionario público. - No es idéntico, aunque sí sea semejante, al
manejado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional. Como la
tarea del Derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos, su
concepto tendrá que estar vinculado con el bien jurídico “funcionamiento de
la administración pública” en el sentido de que sea considerado “funcionario
público” todo aquél que tenga una posición especial en relación con tal
funcionamiento; o sea que ejerza una “función pública” y que haya
“accedido” a ella de cualquier forma legítima.
 Garantismo. - El garantismo es una corriente jurídica que parte del
reconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos y de su
efectiva protección y tutela. Para ello, es prioritario el reconocimiento y
enunciado explícito de tales derechos fundamentales en la Constitución, y la
creación de instituciones y procedimientos que permitan una efectiva
protección del conjunto de prerrogativas de los individuos que se plasman en
los derechos civiles, políticos y sociales. Las “garantías” son justamente las
técnicas coercitivas que permiten controlar y neutralizar el poder y el derecho
ilegítimo.
154MARCONEMORELLO. Ob. Cit. p. 698.

155MARCONEMORELLO. Ob. Cit. Pág. 699.
91
 Proceso penal. - Desde el punto de vista objetivo, externo y estático -
cuando se analiza ese instrumento estatal en conjunto y en sus distintas fases-
el proceso penal puede definirse como una serie gradual, progresiva y
concatenada de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal y
cumplidos por órganos públicos predispuestos y por particulares obligados o
autorizados a intervenir, mediante la cual se procura investigar la verdad y
actuar concretamente la ley sustantiva.
92
III. METODOLOGÍA
3.1. Tipo y diseño de investigación
3.1.1. Tipo de investigación
Corresponde a una investigación jurídica Mixta156: Dogmática- Empírica,
en su dimensión dogmática tiene por finalidad ampliar y profundizar
conocimientos sobre el problema de investigación planteado, es decir sobre
el crimen organizado y su relación con los delitos de corrupción de
funcionarios y su dimensión empírica busca analizar el tratamiento judicial
y aplicación de parte de los fiscales anticorrupción y de los jueces penales
del departamento de Ancash respecto de la relación entre los delitos de
corrupción con el crimen organizado, por ello en base a la unidad de análisis
se podrá determinar los problemas y sus consecuencias jurídicas.
3.1.2 Tipo de diseño
Corresponde a la denominada no experimental157, debido a que carece de
manipulación intencional de la variable independiente, además no poseerá
grupo de control ni experimental; su finalidad será estudiar el hecho jurídico
identificado en el problema después de su ocurrencia.
3.1.3. Diseño general
Se emplea el diseño transversal158, cuya finalidad es recolectar datos del
hecho jurídico en un solo momento o en un tiempo único. Su propósito es
156SOLIS ESPINOZA, Alejandro. (1991). Metodología de la Investigación Jurídico Social,

Lima, p. 54 y ss.
157 ROBLES TREJO, Luis y otros (2012). Fundamentos de la investigación científica y
jurídica, Editorial Fecatt, Lima, p. 34.

158HERNANDEZSAMPIERI, Roberto y otros (2010). Metodología de la Investigación,
Editorial McGrawHill, Mexico, p. 151.
93
describir variables y analizar su incidencia e interrelación en un momento
dado; en el presente caso, está delimitado temporalmente para el periodo
2010-2014.
3.1.4. Diseño específico
Se empleó el diseño correlacional159, toda vez que se describe relaciones
entre dos o más variables, categorías o conceptos en un determinado
momento, ya sea en términos correlaciónales o en función de la relación
causa-efecto.
3.2. Plan de recolección de la información y/o diseño estadístico
- Población
A. Universo físico
La delimitación geográfica estuvo constituida por la jurisdicción de los
juzgados penales colegiados de Ancash.
B. Universo Social
La Población o Universo accesible estuvo conformado por 100 abogados
penalistas hábiles inscritos en el Colegio de Abogados de Ancash y 30
magistrados (jueces penales); así como de 150 Carpetas Fiscales y
Expedientes Judiciales.
N = 280 (Magistrado, Abogados, Expedientes)
Donde:
N1= 30 ---- Jueces penales.
N2= 100---- Abogados Penalistas
N3= 150---- Expedientes Judiciales y Carpetas Fiscales.
159 Ibíd. p. 155
94
C. Universo Temporal
El periodo de estudio corresponde a los años 2010-2014.
- Muestra
A. Tipo: No Probabilística160
B. Técnica muestral: Intencional161
C. Marco muestral: Jueces penales, abogados litigantes en casos
penales, carpetas fiscales y expediente Judiciales.
D. Tamaño muestral162: Se trabajó con lo siguiente:
 Personas: 18 magistrados (jueces penales) y 60 abogados
penalistas.
 Documentos: 90 Expedientes judiciales y carpetas fiscales.
160 A veces el muestreo probabilístico resulta excesivamente costoso y se acude a

métodos no probabilísticos, aun siendo conscientes de que no sirven para realizar
generalizaciones (estimaciones inferenciales sobre la población), pues no se tiene
certeza de que la muestra extraída sea representativa, ya que no todos los sujetos de la
población tienen la misma probabilidad de ser elegidos. En general se seleccionan a los
sujetos siguiendo determinados criterios procurando, en la medida de lo posible, que la
muestra sea representativa.
161 Este tipo de muestreo se caracteriza por un esfuerzo deliberado de obtener muestras
"representativas" mediante la inclusión en la muestra de grupos supuestamente típicos.

También puede ser que el investigador seleccione directa e intencionadamente los
individuos de la población. El caso más frecuente de este procedimiento el utilizar como
muestra los individuos a los que se tiene fácil acceso.
162 La cantidad de sujetos o elementos es arbitraria y no existe criterios metodológicos
para la inclusión o exclusión. El investigador fija o establece el tamaño de muestra. El

tamaño de la muestra en una investigación probabilística si se fija a través de Fórmulas
estadísticas más no del diseño estadístico que sirva para poder contrastar la hipótesis de
investigación. (ROBLES TREJO, Luis , Ob. cit. p. 134 y ss)
95
El tamaño de la muestra se determinó, teniendo en cuenta la “TABLA
DE ADDISON-WESLEY Y LONGMAN.
TAMAÑO DE LA TAMAÑO DE LA
POBLACIÓN MUESTRA
30 18
100 60
150 90
En consecuencia, la muestra estuvo conformada por 18 jueces penales; 60
abogados penalistas y 90 expedientes judiciales y carpetas fiscales.
E. Unidad de análisis
 Personas (Jueces penales de la Corte Superior de Justicia de Ancash y
Abogados penalistas que litigan en los juzgados penales) y objetos
(carpetas fiscales y expedientes judiciales relacionados a los casos en
los que haya pluralidad de agentes y se pueda desprender de ellos la
figura de crimen organizado).
 Doctrina y jurisprudencia penal.
3.3 Instrumentos de recolección de la información
a) Las fichas textuales y de resumen nos han servido para realizar la revisión
bibliográfica. También se aplicó la ficha de análisis de contenido para
realizar el estudio de las sentencias judiciales, doctrina y jurisprudencias.
b) La encuesta aplicada nos ha permitido captar la opinión de los
profesionales del derecho.
c) Los cuadros estadísticos y gráficos nos han permitido sistematizar los
datos tabulados.
96
3.4 Plan de procesamiento y análisis estadístico de la información
El procesamiento de la información teórica lo hemos realizado mediante la
transcripción textual del material bibliográfico de los especialistas mediante
citas bibliográficas y su correspondiente comentario. El análisis de los
cuadros estadísticos lo hemos llevado a cabo enfatizando lo predominante o
prevalente de cada uno de los ítems de la Encuesta, de acuerdo a la
estructura porcentual correspondiente. Se realizó el estudio de las sentencias
judiciales y jurisprudencias determinando cuáles son los criterios jurídicos
para su dictamen.
97
IV. RESULTADOS
4.1.- Sobre el resultado de encuesta a abogados y magistrados respecto a la
posibilidad de sustentar la relación entre delitos de corrupción de
funcionarios y el crimen organizado
a) Encuesta a los abogados penalistas litigantes
1.- ¿A su criterio existen indicios e informaciones que la criminalidad organizada
guarda relación con la comisión de delitos de corrupción cometidos por
funcionarios públicos?
CUADRO Nº 01
RESPUESTA N %
SI 52 86.66
NO 05 08.33
UN POCO 03 5
TOTAL 60 100
Fuente. Encuesta.
100 86.66 SI
80 NO
UN POCO
60 52
40
20 8.33
5 3 5
0
Interpretación
De la pregunta: ¿A su criterio existen indicios e informaciones que la criminalidad
organizada guarda relación con la comisión de delitos de corrupción cometidos
por funcionarios públicos? Se tuvo el siguiente resultado: El 86.66% señala que sí,
el 08.33% señaló que no y el 5% precisó que algunas veces. De estos resultados
podemos concluir que la gran mayoría de los encuestados tienen la percepción que
el crimen organizado tiene relación en actividades ilícitas.
98
2.- ¿Qué delitos de corrupción de funcionarios son los más cometidos en conjunto
con funcionarios públicos y las organizaciones criminales, según la información
que posee?
CUADRO Nº 02
RESPUESTA N° %
Peculado 13 21.66
Cohecho 19 31.66
Colusión 17 28.33
Asociación para delinquir 11 18.33
TOTAL 60 100
Fuente. Encuesta.
35 31.66
30 28.33
25 21.66
19 18.33 Peculado
20 17
15 13
11 Cohecho
10
5
0
1 2 3 4
Interpretación.
A la pregunta: ¿Qué delitos de corrupción de funcionarios son los más cometidos
en conjunto con funcionarios públicos y las organizaciones criminales, según la
información que posee? Se tuvo el siguiente resultado: El 21.66% señala que es
usado el Peculado, el 31.66% señaló que es el Cohecho, el 28.33% que es la
colusión y solo el 18.33% precisó que es la Asociación Ilícita para Delinquir. De
estos resultados podemos concluir que la gran mayoría de los encuestados tienen
la percepción de la participación del crimen organizado en actividades ilícitas de
cohecho y colusión.
99
3.- ¿Conoce Ud. algún hecho ilícito donde han participado funcionarios públicos y
el crimen organizado y éstos han recibido sanciones de carácter penal?
CUADRO Nº 03
RESPUESTA N° %
SI 07 11.66
NO 41 68.33
NO OPINA 12 20
TOTAL 60 100
Fuente. Encuesta.
80 68.33
60
41 SI
40 NO
20 NO OPINA
20 12 11.66
7
0
Interpretación.
A la pregunta: ¿Conoce usted algún hecho ilícito donde han participado
funcionarios públicos y el crimen organizado y éstos han recibido sanciones de
carácter penal? Se tuvo el siguiente resultado: Que si el 11.66%, en cambio el
68.33%, señala que no hay ninguna sanción y el 20% precisa que no opina. De
estos resultados podemos inferir que, según la percepción mayoritaria, que los
funcionarios públicos y el crimen organizado están exentos de responsabilidad
penal; es más, no han merecido ninguna sanción, por lo que se supone siguen
actuando en la impunidad más absoluta.
100
4.- ¿Conoce los fundamentos jurídicos penales que son aplicables a los
funcionarios públicos de comprobarse su participación en actividades criminales?
CUADRO Nº 04
RESPUESTA N° %
SI 11 18.33
NO 48 80
NO OPINA 01 1.66
TOTAL 60 100
Fuente. Encuesta.
80 80
70
60
48
50
SI
40
NO
30 NO OPINA
18.33
20
11.00
10
1 1.66
0
Interpretación.
A la pregunta: ¿Conoce los fundamentos jurídicos penales que son aplicables a los
Se tuvo el siguiente resultado: El 18.33% señala que sí, el 80% precisa que no y el
1.66% señala que no opina al respecto. De estos resultados podemos inferir que la
mayoría no conoce los fundamentos jurídicos penales que son aplicables a los
funcionarios públicos de comprobarse su participación.
101
5.- ¿Existe a su criterio fundamentos jurídico penales para imputar
responsabilidad penal a las organizaciones criminales en delitos de corrupción de
funcionarios?
CUADRO Nº 05
RESPUESTA N° %
SI 09 15
NO 37 61.66
NO OPINA 14 23.33
TOTAL 60 100
Fuente. Encuesta.
70
61.66
60
50
SI
40 37
NO
30 23.33 NO OPINA
20 14 15
9
10
0
Interpretación.
A la pregunta: ¿Existe a su criterio fundamento jurídico penal para imputar
funcionarios? Se tuvo el siguiente resultado: El 15% precisa que sí; el 61.66%
señala que no y, el 23.33% hace saber que no opina al respecto. De estos
resultados podemos inferir que, según la percepción mayoritaria de los abogados
encuestados, no existen fundamentos jurídico penales para imputar
funcionarios.
102
6.- ¿Según su parecer “el imputado por delitos de corrupción de funcionarios con
relación al crimen organizado debería sentir todo el castigo de la ley” debiendo ser
recluido en un establecimiento penal?
CUADRO Nº 06
RESPUESTA N° %
SI 55 91.66
NO 5 8.33
TOTAL 60 100
Fuente encuesta.
100 91.66
80
55
60
40 NO SI
20 5 8.33
0
1 2 3 4
Fuente encuesta.
Interpretación.
A la pregunta: ¿Según su parecer “el imputado por delitos de corrupción de
funcionarios con relación al crimen organizado debería sentir todo el castigo de la
ley” debiendo ser recluido en un establecimiento penal? Se tuvo el siguiente
resultado: El 91.66% precisa que sí; el 8.33% señala que no. De estos resultados
podemos inferir que la mayoría de los abogados encuestados, considera que el
imputado por delitos de corrupción de funcionarios con relación al crimen
organizado debería sentir todo el castigo de la ley, debiendo ser recluido en un
establecimiento penal.
103
7.- ¿Cuál cree Ud. que es la causa por la cual no se aplica penas privativas de la
libertad efectivas a funcionarios públicos y extraneus?
CUADRO Nº 07
RESPUESTA N° %
Falta de casos aplicables 15 25
Desconocimiento de esta figura 24 40
Falta de petición de las partes procesales 21 35
TOTAL 60 100
Fuente encuesta.
40
40
35
35 Falta de casos
aplicables
30
24 25
25 21 Desconocimiento de
20 esta figura
15
15 Falta de petición de
10 las partes procesales
5
0
1 2 3 4
Fuente. Encuesta
Interpretación.
A la pregunta: ¿Cuál cree Ud. que es la causa por la cual no se aplica penas
privativas de la libertad efectivas a funcionarios públicos y extraneus? Se tuvo el
siguiente resultado: El 25% precisa que por falta de casos aplicables; el 40%
señala que por desconocimiento de esta figura y el 35% por falta de petición de las
partes procesales. De estos resultados podemos inferir que la mayoría de los
abogados encuestados, opina que es por desconocimiento de esta figura.
104
8.- ¿Ha sido parte Ud. de algún programa de capacitación referente al tema del
crimen organizado y su relación con los delitos de corrupción que, haya sido
auspiciado por el Ministerio de Justicia, el Poder Judicial, el Ministerio Público,
el Consejo Nacional de la Magistratura u otra entidad análoga?
CUADRO Nº 08
RESPUESTA N° %
SIEMPRE 02 3.33
A VECES 15 35
NUNCA 43 71.66
TOTAL 60 100
Fuente encuesta.
80 71.66
60
43
35 SIEMPRE A VECES
40
15 NUNCA
20
2 3.33
0
1 2 3 4
Fuente. encuesta
Interpretación.
A la pregunta: ¿Ha sido parte UD de algún programa de capacitación referente al
tema del crimen organizado y su relación con los delitos de corrupción que, haya
sido auspiciado por el Ministerio de Justicia, el Poder Judicial, el Ministerio
Público, el Consejo Nacional de la Magistratura u otra entidad análoga? Se tuvo el
siguiente resultado: El 3.33% precisa que sí; el 35% señala que a veces y el
71.66% que no. De estos resultados podemos inferir que la mayoría de los
abogados encuestados, no ha sido parte de algún programa de capacitación
referente al tema del crimen organizado y su relación con los delitos de
corrupción.
105
9.- Si su respuesta anterior es afirmativa, ¿según su parecer, dicho programa ha
sido?:
CUADRO Nº 09
RESPUESTA N° %
BUENO 8 47.05
REGULAR 9 52.99
MALO 0 0
TOTAL 17 100
Fuente encuesta.
60 52.99
50 47.05
40
BUENO
30
REGULAR
20
89 MALO
10
0
1 2 3 4
Fuente. encuesta
Interpretación.
A la pregunta: ¿Si su respuesta anterior es afirmativa, ¿según su parecer, dicho
programa ha sido? Se tuvo el siguiente resultado: El 47.05% precisa que fue
bueno; el 52.99% señala que fue regular y el 00% que fue malo. De estos
resultados podemos inferir que los abogados encuestados consideran que la
capacitación referente al tema del crimen organizado y su relación con los delitos
de corrupción ha sido buena.
106
10.- ¿Cree Ud. que existe o ha existido en nuestro medio una adecuada y
preferente difusión sobre la criminalidad organizada a cargo de las entidades
competentes y que ésta, alcance a los operadores jurídicos?
CUADRO Nº 10
RESPUESTA N° %
SI 02 3.33
NO 58 96.66
TOTAL 60 100
Fuente encuesta.
100 96.66
80
58
60
40 SI NO
20
2 3.33
0
Fuente encuesta
Interpretación.
A la pregunta: ¿Cree Ud. que existe o ha existido en nuestro medio una adecuada
y preferente difusión sobre la criminalidad organizada a cargo de las entidades
competentes y que ésta, alcance a los operadores jurídicos?
Se tuvo el siguiente resultado: El 3.33% precisa que sí; el 96.66% señala que no.
De estos resultados podemos inferir que la mayoría de los abogados encuestados
considera que no ha existido en nuestro medio una adecuada y preferente difusión
sobre la criminalidad organizada a cargo de las entidades competentes.
107
b) Encuesta a los magistrados de los juzgados penales
1.- ¿A su criterio existen indicios e informaciones que la criminalidad organizada
funcionarios públicos?
CUADRO Nº 01
RESPUESTA N %
SI 15 83.33
NO 02 11.11
UN POCO 01 5.55
TOTAL 18 100
Fuente encuesta.
100
83.33
80
SI
60
NO
40 UN POCO
15 11.11
20 5.55
21
0
Fuente encuesta
Interpretación.
De la pregunta: ¿A su criterio existen indicios e informaciones que la criminalidad
organizada guarda relación con la comisión de delitos de corrupción cometidos
por funcionarios públicos? Se tuvo el siguiente resultado: El 83.33% señala que sí,
el 11.11% señaló que no y el 5.55% precisó que algunas veces. De estos
resultados podemos concluir que la gran mayoría de los encuestados tienen la
percepción que el crimen organizado tiene relación en actividades ilícitas.
108
funcionarios?
CUADRO Nº 02
RESPUESTA N° %
SI 06 33.33
NO 11 61.11
NO OPINA 01 5.55
TOTAL 18 100
Fuente. encuesta.
70 61.11
60
50
SI
40 33.33 NO
30 NO OPINA
20 11
10 6 5.55
1
0
Fuente. encuesta
Interpretación.
A la pregunta: ¿Existe a su criterio fundamentos jurídico penales para imputar
funcionarios? Se tuvo el siguiente resultado: El 33.33% precisa que sí; el 61.11%
señala que no y, el 5.55% hace saber que no opina al respecto. De estos resultados
podemos inferir que, según la percepción mayoritaria de los magistrados
encuestados, no existen fundamentos jurídico penales para imputar
funcionarios.
109
3.- ¿Qué delito de corrupción de funcionarios es el más cometidos en conjunto
con funcionarios públicos y las organizaciones criminales, según la información
que posee?
CUADRO Nº 03
RESPUESTA N° %
Peculado 04 22.22
Cohecho 07 38.88
Colusión 05 27.77
Asociación para delinquir 02 11.11
TOTAL 18 100
Fuente. encuesta.
38.88
40
35
30 27.77
25 22.22
Peculado
20
15 11.11 Cohecho
10 7
4 5
5 2
0
1 2 3 4
Interpretación.
A la pregunta: ¿Qué delitos de corrupción de funcionarios son los más cometidos
en conjunto con funcionarios públicos y las organizaciones criminales, según la
información que posee? Se tuvo el siguiente resultado: El 22.22% señala que es
usado el Peculado, el 38.88% señaló que es el Cohecho, el 27.77% que es la
colusión y solo el 11.11% precisó que es la Asociación Ilícita para Delinquir. De
estos resultados podemos concluir que la gran mayoría de los encuestados tienen
la percepción de la participación del crimen organizado en actividades ilícitas de
cohecho y colusión.
110
4.- ¿Qué porcentaje representan los casos sobre delitos de corrupción de
funcionarios, que UD. ha tramitado en su despacho, entre los años 2010 – 2014?
CUADRO Nº 04
RESPUESTA N° %
Menor de 25% 03 16.66
De 25% a 50% 09 50
Más de 50% 06 33.33
TOTAL 18 100
Fuente encuesta.
50
50
40 33.33
30 Menor de 25%
De 25% a 50%
20 16.66
Más de 50%
9
10 6
3
0
1 2 3 4
Interpretación.
A la pregunta: ¿Qué porcentaje representan los casos sobre delitos de corrupción
de funcionarios, que UD. ha tramitado en su despacho, entre los años 2010 –
2014? Se tuvo el siguiente resultado: El 16.66% señala que es menor a 25%, el
50% señaló que es 25% a 50 % y el 33.33% que es mayor al 50%. De estos
percepción que el porcentaje de los casos que se han tramitado en los despachos
de los juzgados penales, entre los años 2010- 2014 es entre 25% y 50%.
111
relación al crimen organizado debería sentir todo el castigo de la ley” debiendo
ser recluido en un establecimiento penal?
CUADRO Nº 05
RESPUESTA N° %
SI 12 66.66
NO 6 33.33
TOTAL 18 100
Fuente encuesta.
66.66
70
60
50
40 33.33
30 SI NO
20 12
10 6
0
1 2 3 4
Fuente. encuesta
Interpretación.
podemos inferir que la mayoría de los magistrados encuestados, considera que el
imputado por delitos de corrupción de funcionarios con relación al crimen
organizado debería sentir todo el castigo de la ley, debiendo ser recluido en un
establecimiento penal.
112
6.- ¿Ha sentenciado Ud. algún hecho ilícito donde hayan participado en conjunto
funcionarios públicos y el crimen organizado?
CUADRO Nº 06
RESPUESTA N° %
SI 04 22.22
NO 14 77.77
TOTAL 18 100
Fuente encuesta.
77.77
80
70
60
50
SI NO
40
30 22.22
20 14
10 4
0
Fuente encuesta
Interpretación.
A la pregunta: ¿Ha sentenciado Ud. algún hecho ilícito donde hayan participado
en conjunto funcionarios públicos y el crimen organizado? Se tuvo el siguiente
podemos inferir que, según la percepción mayoritaria de los magistrados
encuestados, no es común sentenciar hechos ilícitos donde hayan participado en
conjunto funcionarios públicos y el crimen organizado.
113
7.- ¿Entre los casos que Ud. ha resuelto con sentencias condenatorias, ha impuesto
pena a algún representante de la criminalidad organizada?
CUADRO Nº 07
RESPUESTA N° %
SI 00 00
NO 18 100.00
TOTAL 18 100
Fuente encuesta.
100 100
80
60
40 SI NO
18
20
0 0
0
Fuente encuesta
Interpretación.
A la pregunta: ¿Entre los casos que Ud. ha resuelto con sentencias condenatorias,
ha impuesto pena a algún representante de la criminalidad organizada? Se tuvo el
siguiente resultado: El 00% precisa que sí; el 100% señala que no. De estos
resultados podemos inferir que, según la percepción mayoritaria de los
magistrados encuestados, en las sentencias condenatorias, no es común imponer
pena a algún representante de la criminalidad organizada.
114
8.- ¿Ha sido parte UD de algún programa de capacitación referente al tema del
crimen organizado y su relación con los delitos de corrupción que, haya sido
auspiciado por el Ministerio de Justicia, el Poder Judicial, el Ministerio
Público, el Consejo Nacional de la Magistratura u otra entidad análoga?
CUADRO Nº 08
RESPUESTA N° %
SIEMPRE 03 16.66
A VECES 15 77.77
NUNCA 01 5.55
TOTAL 18 100
Fuente encuesta.
80 77.77
60
40 SIEMPRE
A VECES
20 14 16.66
3 1 5.55 NUNCA
0
1 2 3 4
Fuente. encuesta
Interpretación.
A la pregunta: ¿Ha sido parte UD de algún programa de capacitación referente al
tema del crimen organizado y su relación con los delitos de corrupción que, haya
sido auspiciado por el Ministerio de Justicia, el Poder Judicial, el Ministerio
Público, el Consejo Nacional de la Magistratura u otra entidad análoga? Se tuvo el
siguiente resultado: El 16.66% precisa que sí; el 77.77% señala que a veces y el
5.55 que no. De estos resultados podemos inferir que la mayoría de los
magistrados encuestados, ha sido parte de algún programa de capacitación
referente al tema del crimen organizado y su relación con los delitos de
corrupción.
115
sido?:
CUADRO Nº 09
RESPUESTA N° %
BUENO 8 47.05
REGULAR 8 47.05
MALO 1 5.88
TOTAL 17 100
Fuente encuesta.
50 47.05 47.05
45
40
35
30
BUENO
25
20 REGULAR
15
10 8 8 MALO
5.88
5 1
0
1 2 3 4
Fuente. encuesta
Interpretación.
A la pregunta: ¿Si su respuesta anterior es afirmativa, ¿según su parecer, dicho
programa ha sido? Se tuvo el siguiente resultado: El 47.05% precisa que fue
bueno; el 47.05% señala que fue regular y el 5.88% que fue malo. De estos
resultados podemos inferir que la mayoría de los magistrados encuestados
considera que la capacitación referente al tema del crimen organizado y su
relación con los delitos de corrupción ha sido buena.
116
preferente difusión sobre la criminalidad organizada a cargo de las entidades
competentes y que ésta, alcance a los operadores de justicia?
CUADRO Nº 10
RESPUESTA N° %
SI 02 11.11
NO 16 88.88
TOTAL 18 100
Fuente Encuesta.
100 88.88
80
60
40 SI NO
16 11.11
20
2
0
Fuente. Encuesta
INTERPRETACIÓN.
A la pregunta: ¿Cree Ud. que existe o ha existido en nuestro medio una adecuada
y preferente difusión sobre la criminalidad organizada a cargo de las entidades
competentes y que ésta, alcance a los operadores de justicia? Se tuvo el siguiente
podemos inferir que la mayoría de los magistrados encuestados considera que no
ha existido en nuestro medio una adecuada y preferente difusión sobre la
criminalidad organizada a cargo de las entidades competentes.
117
4.2. Sobre la verificación directa a las sentencias sobre los delitos de
corrupción de funcionarios y su relación con el crimen organizado, emitidas
por los juzgados penales colegiados de la Corte Superior de Ancash en los
años 2010- 2014.
a) Sentencias condenatorias por los delitos de corrupción de funcionarios.
Sentencias condenatorias por los delitos de corrupción de funcionarios.

PENA EFECTIVA 08 13.33%
PENA SUSPENDIDA 52 86.66%
TOTAL 60 100%
Fuente: Revisión directa.
90 86.66
80
70
60 52
50
40 Pena Efectiva
30 Pena Suspendida
20 8.00 13.33
10
0

Interpretación.
Para mejor corroborar nuestras hipótesis, se pasó a verificar las sentencias
emitidas por los Juzgados Penales Colegiados de Huaraz en el periodo
comprendido por los años 2010- 2014. De dicha verificación, se tuvo de 60
sentencias condenatorias emitidas, que: 08 fueron de pena efectiva de la libertad
representando el 13.33%, y, que 52 de ellas fueron por una sentencia de pena
suspendida, representando el 86.66%.
De esta verificación, se puede concluir que un porcentaje mayoritario de las
sentencias, solo imponen pena suspendida.
118
b) Referencias al crimen organizado en las sentencias condenatorias por los
delitos de corrupción de funcionarios.
Referencias al crimen organizado en las sentencias condenatorias por los delitos

de corrupción de funcionarios.
SI 0 0%
NO 90 100%
TOTAL 90 100%
100
100
90
80
70 60
60
50
40
30
20
10 0 0
0
SI NO
Interpretación.
De 90 sentencias revisadas de manera directa, se tiene que 00sentencias
condenatorias por delitos de Corrupción de Funcionarios, hacen referencia al
crimen organizado, en cambio, 100% de sentencias condenatorias, no hacen
ninguna alusión.
De ello podemos concluir que la gran mayoría, no hacen ninguna mención o
alusión al Crimen Organizado cuando se emiten sentencias condenatorias por los
delitos de Corrupción de Funcionarios.
119
c) Análisis de expedientes judiciales y carpetas fiscales que han sido Objeto
de Estudio.
En esta parte se ha tenido en cuenta estudiar 90 expedientes y carpetas de Delitos
de Corrupción de Funcionarios con relación al Crimen Organizado tramitados en
los juzgados penales colegiados de la Corte Superior de Justicia de Ancash y la
Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos De Corrupción de
Funcionarios (60 expedientes de la Corte Superior de Justicia de Ancash, 30
carpetas dela Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos De
Corrupción), los mismos que se han elegido a través de una muestra
probabilística:
1. Corte Suprema de Justicia de la República163
Recurso de nulidad: 1348- 2012.
a. Procesados: Christian Abraham Castro Arquiñigo y otros
b. Delito: Malversación de Fondos
c. Agraviado : Gobierno Regional de Ancash.
d. Fecha: 24 de enero de 2013.
Resumen. La imputación concreta contra los acusados Christian Abraham Castro
Arquiñigo, Germán Alejandro Martínez Cisneros, Desiderio Beltrán Broncano,
Walter Gerardo Rocha Choccos, Simeón Máximo Quispe Balsuzarri y Raúl
Enrique Bianchi Calderón fue haber derivado dinero de las obras del Gobierno
regional de Ancash para efectuar “Spots Publicitarios” en diferentes medios de
comunicación escritos, televisivos y radiales, entre los meses de mayo a
noviembre dedos mil siete, para cubrir la publicidad de apoyo brindado a los
163Recurso de Nulidad. Expediente 1348- 2012, de fecha 24 de enero 2013.
120
damnificados por el terremoto de la ciudad de Ica; si bien el dictamen pericial
contable estableció que el Gobierno Regional efectuó a terceros pagos por
conceptos de spots publicitarios (ascendentes a 11, 928 nuevos soles), y que estos
fueron cubiertos con la fuente de financiamiento del canon y sobrecanon
minero(destinados a la realización de obras de infraestructura), no se estableció
que obras o servicios habrían sido afectados al gastar dichos fondos, es decir, no
se precisó el perjuicio, que es un elemento objetivo cuya ausencia incide en un
juicio negativo de tipicidad del delito de malversación de fondos. Por estos
fundamentos Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil
cincuenta y tres, del dos de setiembre de dos mil once, que absuelve a Christian
Abraham Castro Arquiñigo, Germán Alejandro Martínez Cisneros, Desiderio
Beltrán Broncano, Walter Gerardo Rocha Choccos, Simeón Máximo Quispe
Balsuzarri y Raúl Enrique Bianchi Calderón de la acusación fiscal formulada por
delito contra la administración pública- malversación de fondos- en agravio del
Gobierno Regional de Ancash; con lo demás que contiene; y los devolvieron.
2. Corte Suprema de Justicia Sala Penal Transitoria Permanente164
Recurso de nulidad: 2052- 2012.
a. Juzgado: Segundo Juzgado Penal Liquidador
b. Exp. Nº: 01273-2008
c. Juez: Gómez Carranza Beatriz
d. Secretario: López Mantilla José
e. Delito: Colusión
f. Agraviado: Municipalidad Distrital de Pira.
164Recurso de nulidad, Exp 2052- 2012 Corte Suprema de Justicia Sala Penal
Transitoria Permanente.
121
g. Imputado: Saturnino Lucio Castillo León y otros
Resumen. El acusado Saturnino Lucio Castillo León, en su condición de alcalde
de la Municipalidad Provincial de Pira, dispuso la creación de una Comisión
Especial con la finalidad de realizar el proceso de adjudicación directa selectiva
para la selección de la empresa que ejecute el proyecto “Construcción de la
Microrepresa de Winchus Quishuar”, y con su coacusado Alberto Domínguez
López dieron como ganador a la empresa constructora JLS.A.C. representada por
la imputada Liz Vilcapuma Flores, proceso que se habría efectuado sin observar
los requisitos formales de contratación, además a la firma del primer adelanto no
se habría otorgado la carta fianza, ni tampoco se firmó el contrato de ejecución de
obra; que estos determinan que los citados funcionarios públicos se habrían
coludido y /o concertado con la representante de la empresa ganadora, para
beneficiarse con dinero de la referida Municipalidad. Por tales fundamentos
Declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojas 919, del siete de
diciembre de dos mil once, en el extremo que condenó a Saturnino Lucio Castillo
León como autor del delito contra la administración pública- peculado en agravio
de la Municipalidad de Pira; reformándola ABSOLVIERON a Saturnino Lucio
Castillo León del delito contra la administración pública- peculado en agravio de
la Municipalidad de Pira; así mismo declaró NO HABER NULIDAD en la
misma sentencia en el extremo que condeno a Saturnino Lucio Castillo León y
Alberto Clemente Domínguez López como autores del delito contra la
administración pública- Colusión Desleal, en agravio de la Municipalidad de Pira,
y le impusieron al primero de ellos cuatro años de pena privativa de la libertad
suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años y, al segundo,
122
tres años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el
periodo de prueba de dos años; y fijo en diez mil nuevos soles el monto de
reparación civil que deberá cancelar los citados sentenciados en forma solidaria a
favor de la entidad agraviada.
3. Juzgado Unipersonal de la Provincia de Huaraz165
a. Juzgado: Juzgado Penal Unipersonal
b. Exp. Nº: 01587-2011
c. Especialista: Edgar Henostroza Valverde
d. Delito: Peculado doloso por apropiación
e. Agraviado: Municipalidad Distrital de Huaraz.
f. Imputado: Camacho Shapiama Karin Melina y otros.
Resumen: Que la acusada Karin Melina Camacho Shapiama, se desempeñaba en
el Consejo Educativo Municipal CEM y que Hamilton Guzmán Macedo apoyaba
en la digitalización de las planillas, quien se ha declarado responsable de los
cargos imputados acogiéndose a la conclusión anticipada de juicio, además al
declarar refiere que fue un acuerdo el de afectar las planillas de otras personas,
proporcionar sus cuentas corrientes o de otras personas para hacerse pago de sus
remuneraciones, así como el de sus coacusadas Milagros y Magaly, así como de
su coacusado Wilder Oswal, dicho que concuerda por cuanto se ingresaron
resoluciones existentes de potras personas pero con cuentas corrientes de los
acusados, familiares o allegados a ellos mismos, afectando el presupuesto
destinado para el pago de otros conceptos y de otras personas; justificando la
acusada su conducta en el hecho de que ella recibía órdenes del señor Juan
165Exp. Nº 01587-2011 Juzgado Unipersonal de la Provincia de Huaraz
123
Gutiérrez Mellado, quien le proporcionaba el folder para digitar planillas; sin
embargo era la única persona que contaba con usuario y clave de acceso al SUP.
Infringiendo por ello con su conducta su deber de custodiar los bienes de
propiedad del Estado. Respecto al acusado Wilder Oswal debía consolidar
información referente a la adquisición de bienes y servicios requeridos por las
instituciones educativas. Por lo que, con fecha 28 de noviembre de 2013, se
IMPONIENDO a CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
a Karin Melina Camacho Shapiama y TRES AÑOS DE PENA PRIVATIVA
DE LIBERTAD contra Wilder Oswal Chávez Rodríguez suspendida en su
ejecución por el plazo de dos años en ambos casos. Y FIJA: TRES MIL
NUEVOS SOLES como monto de reparación civil en forma solidaria.
4. Juzgado Unipersonal de la Provincia de Bolognesi166
a. Juzgado: Juzgado Penal Unipersonal
b. Exp. Nº: 013-2014- JPUB
c. Juez:Luís Enrique Chira Ascurra
d. Especialista: Gonzales Collas DaysyYenny
e. Delito: Peculado doloso y malversación de fondos
f. Agraviado: Municipalidad Distrital de Pacllon.
g. Imputado: Adhemir Carrera Padilla,Gisela Damazo Laurente y otros.
Resumen: Formula acusación en contra de Adhemir Carrera Padilla, como
presunto autor del delito contra la administración pública en la modalidad de
peculado doloso por apropiación y malversación de fondos, delito previsto en el
primer párrafo del artículo 387° y el artículo 389° primer párrafo así mismo contra
166 Exp. Nº 013-2014- JPUB Juzgado Unipersonal de la Provincia de Bolognesi
124
Miguel Ángel Ríos Salcedo, Mayer Jhon Ibarra Esteban y Gisela Damazo
Laurente, como presuntos cómplices primarios dela comisión del delito contra la
administración pública en su modalidad de peculado doloso por apropiación
tipificado en el primer párrafo del artículo 387° y el artículo 389° del Código
Penal; en agravio de la Municipalidad distrital de Pacllón Provincia de Bolognesi-
Ancash. Por lo que la decisión judicial determina CITESEA JUICIO ORAL en
la presente causa penal para el día QUINCE DE OCTUBRE DE DOS MIL
CATORCE a horas CUATRO DE LA TARDE.
5. Juzgado Penal de Investigación Preparatoria167
a. Juzgado: Juzgado de Investigación Preparatoria- Huari.
b. Exp. Nº: 0308-2012
c. Fiscalía: 3ra Fiscalía Corporativa Especializada en Delito de Corrupción
de Funcionarios del DJA.
d. Juez: Aparicio Alvarado Rolando
e. Especialista: Miriam del Rosario Sánchez Ramírez
f. Delito: Peculado, colusión y otros.
g. Agraviado: Municipalidad Distrital de San Marcos.
h. Imputado : Loarte Rodríguez Marco Felix, Hernán Italo Basurto de la
Cruz y otros.
Resumen: Mediante informe de verificación de denuncia La Municipalidad
Distrital de Huari comunicó a la Gerencia Zonal Norte de fecha 28 de agosto de
2008, comunicó a la Gerencia de Sistemas Informáticos (GCSI), la detención de
indicios sobre irregularidades durante el periodo 2007- 2008, con sus 97 anexos,
167 Exp. Nº 0308-2012 Juzgado Penal de Investigación Preparatoria.
125
documentos que determinan el perjuicio económico causado al Estado por la suma
de S/. 206 500.00 nuevos soles. Determinándose PROGRAMESE fecha y hora
para la realización de la Audiencia Preliminar de Control Mixto
(Sobreseimiento y acusación) para el día MARTES ONCE DE NOVIEMBRE
del año dos mil catorce a horas nueve de la mañana.
a. Juzgado: Juzgado de Investigación Preparatoria- Chiquián.
b. Exp. Nº: 0136-2013
c. Fiscalía: 4ta Fiscalía Corporativa Especializada en Delito de Corrupción
de Funcionarios del DJA.
d. Carpeta Fiscal: 2013-160
e. Juez: Zulma Condori Quispe
f. Especialista: Gerardo Ramos Cano
g. Delito: Peculado doloso.
h. Agraviado: Municipalidad Distrital de Huallanca.
i. Imputado: Jorge Jaramillo Rubino, Jaime Wilfredo Rodríguez
Gerónimo y otros.
Resumen: La Municipalidad distrital de Huallanca ejecutó en el año 2012 nueve
proyectos: Creación de local multiuso de bramadero en la comunidad campesina
de Sagrado Corazón de Jesús de Utupampa, Construcción de trocha carrozable del
cruce Siete Lenguas y otros, Reparación del tractor oruga D-140 HP de propiedad
de la municipalidad, Construcción de camal municipal, Adquisición de módulos
de 600 W de energía fotovoltaica en las instalaciones educativas de Huancayoc,
168Carpeta Fiscal N° 2013-160 Juzgado Penal de Investigación Preparatoria.
126
Utupampa, 3 de mayo del Llacuash, Galanioc y Chiuruco, Mejoramiento de los
servicios de baños termales de Asulma, Adquisición de cercos eléctricos en las
comunidades del distrito de Huallanca para el mejoramiento de la calidad genética
de ganado vacuno y de Lidia del distrito. En la gestión y ejecución de estos
proyectos, los funcionarios de la entidad habrían incurrido en una serie de
irregularidades, que, analizadas en forma conjunta, nos conllevan a establecer la
comisión de ilícitos penales. Por lo que el Fiscal a cargo del caso solicita
Mandato de Prisión Preventiva contra los imputados. Y mediante Resolución
número dos, de fecha 10 de octubre de 2014, CITESE a los sujetos procesales,
para el día DOCE DE NOVIEMBRE del presente año a las tres de la tarde para
la realización de la AUDIENCIA DE COMPARECENCIA RESTRICTIVA.
a. Juzgado: Juzgado de Investigación Preparatoria
b. Exp. Nº: 036-2014
c. Fiscalía: 3era Fiscalía Corporativa Especializada en Delito de
Corrupción de Funcionarios del DJA.
d. Carpeta Fiscal: 2012- 423
e. Delito: Peculado doloso y otros.
f. Agraviado : Municipalidad Distrital de San Marcos.
g. Imputado: José Luís Ramos Ganoza y otros.
Resumen: Conforme se advierte de la Disposición N°06 de fecha 20 de mayo de
2014, se incorpora al proceso una cantidad mayor de imputados, se advierte
además que se requiere la declaración de todos los imputados para no privarlos de
169 Exp. Nº 036-2014Juzgado Penal de Investigación Preparatoria.
127
su derecho a la defensa, asimismo de las declaraciones llevadas a cabo se
desprende la necesidad de solicitar a la Municipalidad Distrital de San Marcos,
todos los requerimientos de pagos realizados por la Gerencia de
Acondicionamiento y Desarrollo Urbano en el año 2011, ello con la finalidad de
determinar responsabilidades en cada caso concreto.
Por lo que mediante disposición Fiscal N°07, de fecha 20 de julio, se DECLARA
COMPLEJALA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA, en los seguidos
contra Washintong Aliaga Marin, Ludbic Leonic Cabrera Albornoz, por la
comisión de delito contra la administración pública en la modalidad de omisión,
rehusamiento o demora de actos funcionales; asimismo en calidad de coautores
contra Eleuterio Dionicio Mejía Chávez, José Luís Ramos Ganoza, Juan Carlos
Marin Silva, Oscar Nemesio Ugarte Salazar, Washintong Aliaga Marin, Isaias
Tolentino Vega y Luis Castro Maguiña y en calidad de cómplice primario Ludbic
Leonic Cabrera Albornoz y Marco Antonio Cardoza Garbozo, por la comisión de
delito contra la administración pública en la modalidad de Peculado Doloso; del
mismo modo en calidad de co autores, contra Washintong Aliaga Marin y Ludbic
Leonic Cabrera Albornoz, por el delito contra la fe pública en la modalidad de
falsificación de documentos, en agravio de la Municipalidad Distrital de San
Marcos. Del mismo modo como autores contra Jesús Ravelo Sánchez, Cesar
Augusto López Rebaza, Esther Hinostroza Camposano, Isaias Tolentino Vega,
Cira Adela Guillen Chalco, Juan Carlos Marin Silva y Nemesio Salazar Ugarte y
como cómplice extraneus a Silvia Victoriana Chávez Dávila por la presunta
comisión del delito contra la Administración pública, en la modalidad de peculado
por apropiación para tercero, en agravio de la Municipalidad de San Marcos.
128
8. Fiscalía Corporativa Especializada en Delito de Corrupción de
Funcionarios170
a. Fiscalía: 3era Fiscalía Corporativa Especializada en Delito de
Corrupción de Funcionarios del DJA.
b. Carpeta Fiscal: 2014- 255
c. Delito : Colusión agravada y otros.
d. Agraviado: Gobierno Regional de Ancash.
e. Imputado: Leoncio Benito Mauricio Chuy otros.
Resumen: De acuerdo a la noticia criminal se tiene como investigados a: Leoncio
Benito Mauricio Chu, Lolo Arturo Luna Rojas, Betty Chavela Villalón Angeles y
Edgar Waldemar Luna Villalón; asimismo por la modalidad de ejecución de los
hechos materia de investigación (contrataciones sistemáticas de bienes y servicios
por montos iguales o inferiores a las 3 UIT del año 2014) no se descarta la
participación de más funcionarios y servidores del Gobierno Regional de Ancash
(a nivel de sus distintas gerencias y sub gerencias, los cuales son considerados
áreas usuarias, así como la participación de más proveedores de bienes y servicios
que han actuado en la contratación de bienes y servicios a favor del Gobierno
Regional de Ancash durante el año 2014). DECLARA COMPLEJA LA
INVESTIGACIÓN PRELIMINAR seguida contra: Leoncio Benito Mauricio
Chu, como presunto autor de la comisión de delitos contra la administración
pública- delitos cometidos por funcionarios públicos- en las modalidades de
COLUSION AGRAVADA Y PECULADO DOLOSO POR APROPIACION;
y contra Lolo Arturo Luna Rojas, Betty Chavela Villalón Ángeles y Edgar
170Carpeta Fiscal N° 2014- 255Fiscalía Corporativa Especializada en Delito de

Corrupción de Funcionarios.
129
Waldemar Luna Villalón en condición de COMPLICES PRIMARIOS; y contra
los que resulten responsables.
APRECIACIÓN
Como se puede apreciar, de estos 08 casos concretos elegidos al azar, tramitados
en el Juzgados Penales de la Corte Superior de Justicia de Ancash y en la Fiscalía
Corporativa Especializada en Delito de Corrupción de Funcionarios del DJA,
durante los años 2010 al 2014, se presenta tres casosen que los Jueces fallan con
sentencia condenatoria suspendida, dos de ellas son declaradas complejas, y tres
de ellos presentan fechas para realización de audiencias. Del análisis de estos
procesos estamos en condiciones de poder afirmar que en todos ellos el afectado
ha sido el Estado; y que han actuado en la realización del ilícito más de dos
personas, que las penas impuestas no superan los cuatro años ni son efectivos, así
como que la reparación civil no supera los tres mil nuevos soles y es al mismo
tiempo pagada de manera solidaria. Por otro lado, se ha podido determinar que el
trámite de los procesos es demasiado extenso y falto de investigación adecuada, lo
cual provoca que los fiscales al llegar a la etapa de acusación pidan
sobreseimiento o presenten acusación mixta y/o las sentencias sean suspendidas;
al mismo tiempo que no se logre la finalidad que es la persecución del delito y
que el monto de la reparación civil debe estar en función a la magnitud de los
daños y perjuicios ocasionados, debiendo existir proporcionalidad entre estos y el
monto que se fija, y que la indemnización cumple la función resarcitoria y
reparadora.
130
V. DISCUSIÓN
La presente tesis aborda los delitos de corrupción de funcionarios y su relación
con el crimen organizado en el contexto de los juzgados penales colegiados de
Ancash. La legislación peruana penal tradicional aún no desarrolla
suficientemente las teorías o bases teóricas conducentes a imputar responsabilidad
penal a las organizaciones criminales y, seguramente por ello es que se sigue
pensando de manera tradicional; es decir, solo en la responsabilidad penal
individual. Por lo que, su implementación no es pacífica en adelante; pues las
discusiones y su ejecución recién se han iniciado, por lo tanto, se espera que la
doctrina acelere sus respuestas a los diferentes asuntos discutibles. En este marco,
el propósito de esta investigación es demostrar la relación existente entre los
delitos de corrupción de funcionarios y el crimen organizado en el análisis de los
datos obtenidos mediante encuesta y revisión de expedientes se concluye que el
crimen organizado tiene relación con la comisión de delitos de corrupción de
funcionarios. Empero, las encuestas y sentencias revelaron la falta de punibilidad
a la actividad del crimen organizado, del mismo modo el desconocimiento de
jueces, fiscales y abogados. Por consiguiente, no es la simple decisión de construir
la responsabilidad penal de las organizaciones criminales, sino lo más delicado es
construir las bases para sustentar dicha responsabilidad. Es decir, se requiere
repensar toda la estructura de la teoría del delito.
Como es sabido, Perú se adscribe en el sistema de imputación penal
exclusivamente individualista propio de las concepciones dogmáticas del injusto
personal, y esto, obviamente imposibilita la imputación como la respectiva
aplicación de la pena directamente a “organizaciones criminales”. Sin embargo,
131
habrá que tener en cuenta lo siguiente: el conocimiento dogmático del Derecho
vigente es presupuesto necesario para su acertada reforma. Antes de recurrir a
modificaciones legislativas, la dogmática, que es el punto de partida y el límite
máximo de interpretación intentará todo tipo de soluciones en el marco de su
propia ley. Sólo así se comprobará con rigor que, si no hay otra solución, con
frecuencia se preferirá la reforma legislativa. Pero no pretendo ésta última
solución, porque la dogmática jurídico-penal y el Derecho positivo contemplan
algunas posibilidades de imputaciones individuales. Una de las opciones se
encuentra tipificada como infracción penal, que es la asociación ilícita, pero
también enfrentaría con la siguiente dificultad: que las vías de imputación
individual –ya sea desde la Parte General o Parte Especial- ponen el acento en
aquel sujeto –o sujetos- que está situado jerárquicamente por encima de todo el
personal por tener el control máximo de la organización. El problema se presenta
porque no será el único miembro –por la pluralidad de personas que existen al
interior de una organización o asociación criminal- que responderá penalmente
por los delitos cometidos.
Lo argumentado en el marco teórico se sustenta con la contrastación entre las
hipótesis y las encuestas realizadas a jueces penales y abogados litigantes. En
cuanto a la hipótesis general: “Los delitos de funcionarios presentan criterios
materiales adecuados que permiten establecer que existe relación con el crimen
organizado, coadyuvando al dictado de pronunciamientos jurisdiccionales con
fundamentaciones lógicos – normativos”. El resultado de las encuestas a abogados
y magistrados respecto a la posibilidad de sustentar la relación entre delitos de
corrupción de funcionarios y el crimen organizado ante la pregunta.: ¿A su criterio
132
existen indicios e informaciones que la criminalidad organizada guarda relación
con la comisión de delitos de corrupción cometidos por funcionarios públicos?,
El 86.66% de los abogados señala que sí, del mismo modo la pregunta realizada a
los señores magistrados da como resultado el 83.33%. De lo que concluimos que
la gran mayoría de los encuestados tienen la percepción que el crimen organizado
tiene relación en actividades ilícitas.
A la pregunta: ¿Conoce usted algún hecho ilícito donde han participado
funcionarios públicos y el crimen organizado y éstos han recibido sanciones de
carácter penal? Se tuvo el siguiente resultado: El 68.33%, señala que no hay
ninguna sanción. Según la percepción mayoritaria, los funcionarios públicos y el
crimen organizado están exentos de responsabilidad penal; es más, no han
merecido ninguna sanción, por lo que se supone siguen actuando en la impunidad
más absoluta.
A la pregunta: ¿Qué porcentaje representan los casos sobre delitos de corrupción
de funcionarios, que UD. ha tramitado en su despacho, entre los años 2010 –
2014? Se tuvo el siguiente resultado: El 50% señaló que es 25% a 50 %. De estos
percepción que el porcentaje de los casos que se han tramitado en los despachos
de los juzgados penales, entre los años 2010- 2014 es entre 25% y 50%. De lo que
se advierte la vasta existencia de procesos en los que los investigados y acusados
son Funcionarios Públicos cabiendo la posibilidad que de ese 25% a 50% de los
procesos tengan relación con la criminalidad organizada.
En cuanto a la Primera hipótesis específica: “No hay jurisprudencia y
doctrina uniforme que fundamenta la responsabilidad penal atribuida a la
133
criminalidad organizada. Así mismo no existen fundamentos jurídicos Penales
para fundamentar la responsabilidad penal si existe relación entre los delitos de
corrupción de funcionarios y el crimen organizado, pues el proceso penal exige
que previamente se individualice a los ejecutores”.
A la pregunta: ¿Existe a su criterio fundamentos jurídico penales para imputar
funcionarios? realizada a los abogados, el 61.66% señala que no. Del mismo
modo de la encuesta dirigida a los magistrados lo señala el 61.11%. De estos
resultados podemos inferir que, según la percepción mayoritaria de los
encuestados, no existen fundamentos jurídicos penales para imputar
funcionarios.
A la pregunta: ¿Conoce los fundamentos jurídicos penales que son aplicables a los
El 80% precisa que no. De lo que resulta que la mayoría no conoce los
fundamentos jurídicos penales que son aplicables a los funcionarios públicos de
comprobarse su participación. A
la pregunta: ¿Según su parecer “el imputado por delitos de corrupción de
ley” debiendo ser recluido en un establecimiento penal? El 91.66% precisa que sí.
De lo que se infiere que los delitos de corrupción de funcionarios que se cometan
en el ámbito de la criminalidad organizada queda impune.
A la pregunta: ¿Cuál cree Ud. que es la causa por la cual no se aplica penas
privativas de la libertad efectivas a funcionarios públicos y extraneus? El 40%
134
señala que por desconocimiento de esta figura y el 35% por falta de petición de las
partes procesales. De lo que colegimos que, opina que es por desconocimiento y
falta de petición de las partes procesales para incorporarlas al proceso.
resultado: El 66.66% de jueces precisa que sí. De estos resultados podemos inferir
que la mayoría de los magistrados encuestados, considera que el imputado por
delitos de corrupción de funcionarios con relación al crimen organizado debería
sentir todo el castigo de la ley, debiendo ser recluido en un establecimiento penal.
En cuanto a la segunda hipótesis específica: “El porcentaje de sentencias que,
adecuadamente, han fallado en causas relativas a la presencia de crimen
organizado en los delitos de funcionarios en la Corte Superior de Justicia de
Ancash durante el período 2010- 2014 es mínimo”.
De la encuesta realizada a los magistrados penalistas ante la pregunta ¿Entre los
casos que Ud. ha resuelto con sentencias condenatorias, ha impuesto pena a algún
representante de la criminalidad organizada? El 100% señala que no. De estos
resultados se infiere que, según la percepción mayoritaria de los magistrados
encuestados, en las sentencias condenatorias, no es común imponer pena a algún
representante de la criminalidad organizada.
Para mejor corroborar la hipótesis, se pasó a verificar las 60 sentencias emitidas
por los Juzgados Penales Colegiados de Huaraz en el periodo comprendido por los
años 2010- 2014. De dicha verificación, se tuvo de 60 sentencias condenatorias
emitidas, que 52 de ellas fueron por una sentencia de pena suspendida,
135
representando el 86.66%. De lo que se colige que un porcentaje mayoritario de las
sentencias, solo imponen pena suspendida.
Del mismo modo el 100% de sentencias condenatorias, no hacen ninguna alusión.
De lo que se observa que ninguna hace alusión al Crimen Organizado cuando se
emiten sentencias condenatorias por los delitos de Corrupción de Funcionarios. A
la pregunta: ¿Ha sentenciado Ud. algún hecho ilícito donde hayan participado en
conjunto funcionarios públicos y el crimen organizado? Se tuvo el siguiente
resultado: El 77.77% señala que no.
De estos resultados podemos inferir que, según la percepción mayoritaria de los
magistrados encuestados, no es común sentenciar hechos ilícitos donde hayan
participado en conjunto funcionarios públicos y el crimen organizado. De los
delitos tratados, se aprecia ante la pregunta ¿Qué delitos de corrupción de
funcionarios son los más cometidos en conjunto con funcionarios públicos y las
organizaciones criminales, según la información que posee? De los abogados
encuestados el 21.66% señala que es usado el Peculado, el 31.66% señaló que es
el Cohecho, el 28.33% que es la colusión y solo el 18.33% precisó que es
malversación de fondos.
De lo preguntado a los magistrados se tuvo que el 22.22% señala que es usado el
Peculado, el 38.88% señaló que es el Cohecho, el 27.77% que es la colusión y
solo el 11.11% precisó que es malversación de fondos. De ambos resultados
podemos concluir que la gran mayoría de los encuestados tienen la percepción de
la participación del crimen organizado en actividades ilícitas de cohecho y
colusión.
136
VI. CONCLUSIONES
1. Existe suficiente evidencia de la relación entre el crimen organizado y los
delitos de corrupción de funcionarios; debido a que los funcionarios
públicos tienen injerencia directa o indirecta con la finalidad de defraudar
al Estado.
2. La criminalidad organizada es un problema actual y latente que enfrenta
el Estado y, por ende, también el derecho penal. Su peligrosidad, su
alcance y su capacidad de influir son enormes, incluso ponen en peligro la
subsistencia del Estado.
3. La relación entre el crimen organizado y los delitos de corrupción de
funcionarios se da a través de la criminalidad organizada como sujeto
activo del delito y, por ende, como responsable penal, circunscribiéndose
a aquellos delitos que generalmente se produzcan por funcionarios
públicos. Siendo el delito de cohecho uno de los delitos que con más
frecuencia se tramita ante los Juzgado Penales de Huaraz.
4. El fenómeno del incremento del delito de corrupción de funcionarios, no
sólo es consecuencia de problemas jurídicos, sino se amplía a otros
hechos o fenómenos; tales como: económicos, sociales, etc. Además,
entre los límites que revisten la lucha contra el crimen organizado se tiene
que los magistrados integrantes de los Juzgados Penales y las Salas
Penales de la Corte Superior de Justicia de Ancash, tienen un limitado
conocimiento de los alcances y manifestaciones de la criminalidad
organizada. Se debe agregar que, los abogados y magistrados tienen
conocimientos limitados de la figura de la criminalidad organizada y, si
137
algunos lo conocen, solo se han quedado en el plano teórico, faltando
lógicamente su aplicación en casos concretos.
5. Existe a la fecha una preocupación del Estado por enfrentar la
criminalidad organizada. A nivel normativo existe normas especiales para
enfrentarla; sin embargo, a nivel jurisprudencial aún existen problemas de
uniformidad que coadyuve al combate al fenómeno criminal. Así mismo,
no existe numerosa evidencia del actuar de la criminalidad organizada
transnacional en nuestra región.
138
VII. RECOMENDACIONES
1. Estar preparados para encauzar el cambio hacia la generación de instituciones
sólidas y democráticas que puedan ser catalizadoras de esfuerzos conjuntos
para trabajar las causas estructurales que subyacen la conflictividad. Es así
que el rol de la sociedad civil en la construcción de paz aparece como una
estrategia consistente y sostenible para la transformación de conflictos.
2. Formar una comisión revisora del Código Penal, para estudiar, proponer y
preparar el proyecto de ley para incluir la responsabilidad de la criminalidad
organizada en nuestro país.
3. Generar un movimiento dentro de los Colegios de Abogados del Perú, las
facultades de derecho de las universidades públicas y privadas, respecto a la
necesidad de fundamentar la responsabilidad penal de la criminalidad
organizada. Para ello, deben jugar un papel fundamental las facultades de
derecho de las universidades públicas o privadas, el colegio de abogados y las
instituciones como el Poder Judicial y el Ministerio Público.
4. Es importante que los magistrados y abogados, tengan la conciencia de ir
actualizándose respecto a temas problemáticos, como el crimen organizado.
De lo contrario, estaríamos en la misma rutina e indiferencia, entendiendo el
actuar jurisdiccional en un acto puramente mecánico.
5. Proponer un proyecto de ley respecto a la necesidad de responsabilizar
penalmente a la criminalidad organizada, el mismo que debe ser presentado al
Congreso de la República.
139
VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 ABANTO VASQUEZ MANUEL. (2003). “Delitos contra la Administración
Pública en el Código Penal peruano”. 2ª ed. Lima: Palestra.
 AMBOS, KAI. (1998). “Dominio del hecho por dominio de voluntad en
virtud de aparatos organizados de poder. Una valoración crítica y
ulteriores aportaciones”. Lima: Themis N°37.
 ANARTE BORRALLO, ENRIQUE Y FERRÉ OLIVE, JUAN CARLOS.
(1999). “Conjeturas sobre la criminalidad organizada”. En:
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149
ANEXO
150
ANEXO 01: CUESTIONARIO DIRIGIDO A LOS ABOGADOS
Universidad Nacional
“Santiago Antúnez de Mayolo”
________________________________________________________
ENCUESTA DIRIGIDA A LOS SEÑORES ABOGADOS DE HUARAZ
INTRODUCCIÓN: La presente, tiene por finalidad recabar información
importante; la misma, posibilitará la realización de una tesis a nivel de Postgrado,
sobre el tema de Delitos de Corrupción de Funcionarios y su Relación con el
Crimen Organizado; el mismo que tiene carácter de anónimo y sus fines son
estrictamente académicos. Su aporte Señor (a) (ita) abogado será, en tal sentido,
sumamente valioso.
1.- ¿ A su criterio existen indicios e informaciones que la criminalidad organizada
funcionarios públicos?.
a) Sí
b) No
c) Un poco
2.- ¿Qué delitos de corrupción de funcionarios son los más cometidos en conjunto
con funcionarios públicos y las organizaciones criminales, según la
información que posee?
a) Peculado
b) Cohecho
c) Colusión
151
d) Asociación ilícita para delinquir
3.- ¿Conoce Ud. Algún hecho ilícito donde han participado funcionarios públicos
y el crimen organizado y éstos han recibido sanciones de carácter penal?
a) Sí
b) No
c) No opina
4.- ¿Conoce los fundamentos jurídicos penales que son aplicables a los
funcionarios públicos de comprobarse su participación en actividades
criminales?
a) Sí
b) No
c) No opina
responsabilidad penal a las organizaciones criminales en delitos de corrupción
de funcionarios?
a) Sí
b) No
c) No opina
relación al crimen organizado debería sentir todo el castigo de la ley”
debiendo ser recluido en un establecimiento penal?
a) Sí
b) No
152
7.- ¿Cuál cree Ud. que es la causa por la cual no se aplica penas privativas de la
libertad efectivas a funcionarios públicos y extraneus?
a) Falta de casos aplicables
b) Desconocimiento de esta figura
c) Falta de petición de las partes procesales
crimen organizado y su relación con los delitos de corrupción; que, haya sido
a) Siempre
b) A veces
c) Nunca
sido?
a) Bueno
b) Malo
c) Regular
preferente difusión sobre la criminalidad organizada a cargo de las
entidades competentes y que ésta, alcance a los operadores de derecho?
a) Sí
b) No
153
ANEXO 02: CUESTIONARIO DIRIGIDO A LOS JUECES
Universidad Nacional
“Santiago Antúnez de Mayolo”
________________________________________________________
ENCUESTA DIRIGIDA A LOS SEÑORES JUECES ESPECIALIZADOS

EN LO PENAL DE LA PROVINCIA DE HUARAZ
INTRODUCCIÓN: La presente, tiene por finalidad recabar información
importante; la misma, posibilitará la realización de una tesis a nivel de Postgrado.
Tiene el carácter de anónimo y sus fines son estrictamente académicos. Su aporte
Señor Juez será, en tal sentido, sumamente valioso.
1.- ¿ A su criterio existen indicios e informaciones que la criminalidad organizada
funcionarios públicos?.
a) Sí
b) No
c) Un poco
responsabilidad penal a las organizaciones criminales en delitos de corrupción
de funcionarios?
a) Sí
b) No
154
c) No opina
3.- ¿Qué delito de corrupción de funcionarios es el más cometido en conjunto con
funcionarios públicos y las organizaciones criminales, según la información
que posee?
a) Peculado
b) Cohecho
c) Colusión
d) Asociación ilícita para delinquir
4.- ¿Qué porcentaje representan los casos sobre delitos de corrupción de
funcionarios, que UD. ha tramitado en su despacho, entre los años 2010 –
2014?
a) Menor de 25%
b) De 25% a 50%
c) Más de 50%
relación al crimen organizado debería sentir todo el castigo de la ley”
debiendo ser recluido en un establecimiento penal?
a) Sí
b) No
6.- ¿Ha sentenciado Ud. algún hecho ilícito donde hayan participado en conjunto
funcionarios públicos y el crimen organizado?
a) Sí
b) No
155
7.- ¿Entre los casos que Ud. ha resuelto con sentencias condenatorias, ha impuesto
pena a algún representante de la criminalidad organizada?
a) Sí
b) No
crimen organizado y su relación con los delitos de corrupción; que, haya sido
a) Siempre
b) A veces
c) Nunca
sido?
a) Bueno
b) Malo
c) Regular
preferente difusión sobre la criminalidad organizada a cargo de las
entidades competentes y que ésta, alcance a los operadores de derecho?
a) Sí
b) No
156
ANEXO 03: MATRIZ DE CONSISTENCIA LÓGICA
DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS Y SU RELACIÓN CON EL CRIMEN ORGANIZADO EN LAS SENTENCIAS DE LOS
JUZGADOS PENALES COLEGIADOS DE ANCASH EN EL PERIODO 2010- 2014
Problema general y problemas Objetivo general y objetivos específicos Hipótesis general e hipótesis Variables e Aspectos Aspectos Población y muestra de
específicos específicos indicadores metodológico metodológico estudio
Problema general Objetivo general Hipótesis general Variable Alcance de Métodos Generales: Población
¿Existe relación entre los delitos cometidos Determinar y analizar la relación que existe “Los delitos de funcionarios presentan independiente estudio: Inductivo 30 jueces penales
por funcionarios y el crimen organizado entre los delitos de corrupción de criterios materiales adecuados que permiten
X: Delitos de Tipo de Deductivo 100 abogados penales
en las sentencias de los juzgados penales funcionarios con el crimen organizado en las establecer que existe relación con el crimen
corrupción de investigación: 150 expediente judiciales
colegiados de Ancash en el periodo 2010- sentencias de los juzgados penales colegiados organizado, coadyuvando al dictado de Sintético
Funcionario Público. Mixta: Dogmática-
2014? de Ancash en el periodo 2010- 2014. pronunciamientos jurisdiccionales con Muestra
Analítico
Problemas específicos Objetivos específicos fundamentaciones lógicos – normativos”. INDICADORES: Empírica 18 jueces penales
 ¿Es frecuente la manifestación del  Determinar si es frecuente la Hipótesis especificas  Doctrina. Tipo de diseño: No
Histórico
60 Abogados penales,
crimen organizado en los delitos de manifestación del crimen organizado en los Experimental Dialectico
 No hay jurisprudencia y doctrina  Normatividad. 90 expedientes y carpetas
corrupción de funcionarios y su relación delitos de corrupción de funcionarios y su Métodos específicos:
uniforme que fundamenta la autoría Diseño General: Tipo de muestra
con el crimen organizado en las sentencias relación con el crimen organizado en las  Jurisprudencia.
mediata por dominio de organización si Transversal Hermenéutico No probabilística
de los juzgados penales colegiados de sentencias de los juzgados penales  Mandato
existe la ausencia de individualización de
Ancash en el periodo 2010- 2014? colegiados de Ancash periodo 2010- 2014. normativo. Diseño específico: Dogmático Intencional
los ejecutores, toda vez que son casos
 ¿Existe alguna relación entre el  Determinar si existe relación Correlacional Sociológico Tamaño muestral: 168
particulares y no muy comunes que las Variable dependiente
crimen organizado nacional o transnacional entre el crimen organizado nacional o Funcional Personas:
circunstancias a veces obligan que se Y: Crimen organizado.
y los delitos de corrupción de funcionarios transnacional y los delitos de corrupción de
realice. Así mismo no existe coherencia o Argumentación 78 (18 Jueces y 60
en las sentencias de los juzgados penales funcionarios en las sentencias de los INDICADORES: abogados)
relación entre el Código Penal y el Código jurídica
colegiados de Ancash en el periodo 2010- juzgados penales colegiados de Ancash en
Procesal Penal para fundamentar la autoría  Doctrina. Técnicas de Documentos:
2014? el periodo 2010- 2014.
mediata por dominio de organización si  90 Expediente Judiciales y
 ¿Cuáles son los límites y  Identificar y describir los límites Resoluciones investigación:
existe la ausencia de individualización de judiciales. carpetas fiscales.
alcances que encuadran al crimen y alcances que encuadran al crimen Técnicas teóricas:
los ejecutores, pues el proceso penal exige Marco muestral:
organizado frente a los delitos contra la organizado frente a los delitos contra la
que previamente se individualice a los  Jurisprudencias. El fichaje
administración pública cometidos por administración pública cometidos por Jueces penales, abogados
ejecutores.  Relaciones con el Técnicas de campo penales relacionados a los
funcionarios públicos en las sentencias de funcionarios públicos en las sentencias de
proceso. delitos de corrupción de
los juzgados penales colegiados de Ancash
en el periodo 2010- 2014?
los juzgados penales colegiados de Ancash
en el periodo 2010- 2014.
 El porcentaje de sentencias que,
Variable Interviniente
La encuesta
funcionarios.
adecuadamente, han fallado en causas Análisis de contenido Unidad de análisis:
 ¿Cuál es el tratamiento normativo,  Analizar y explicar el tratamiento relativas a la presencia de crimen Z: Juzgados penales
doctrinario y jurisprudencial en el derecho normativo, doctrinario y jurisprudencial en Personas (Jueces penales y
organizado en los delitos de funcionarios abogados) y objetos
comparado sobre crimen organizado y el derecho comparado sobre crimen en la Corte Superior de Justicia de Ancash (expediente judiciales y
delitos de corrupción de funcionarios? organizado y delitos de corrupción de durante el período 2010- 2014 es mínimo. carpetas fiscales)
funcionarios.
157

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UNIVERSIDAD NACIONAL

“SANTIAGO ANTÚNEZ DE MAYOLO”

DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS Y SU

Tesis para optar el grado de maestro

MIRTHA GEOVANNA CRUZ TREJO

Asesor: Dr. ELMER ROBLES BLACIDO

Huaraz- Ancash - Perú

FORMATO DE AUTORIZACIÓN PARA PUBLICACIÓN DE TESIS Y TRABAJOS DE INVESTIGACIÓN,

Conforme al Reglamento del Repositorio Nacional de Trabajos de Investigación – RENATI.

1. Datos del Autor:

3. Título profesional o grado académico:

4. Título del trabajo de investigación:

Magíster Florentino Obregón Obregón Presidente

Magíster Armando Coral Rodríguez Secretario

Doctor Elmer Robles Blácido Vocal

Doctor Elmer Robles Blácido

todo en la vida para que yo pudiera lograr

mis sueños, por motivarme y darme la mano

cuando sentía que el camino se terminaba; a

ustedes mami y papi por siempre mi corazón

Resumen ................................................................................................................ vii

Abstract ................................................................................................................ viii

1.1. Objetivos ......................................................................................................5

1.2. Hipótesis .......................................................................................................6

1.3 Variables ........................................................................................................7

II. MARCO TEÓRICO ............................................................................................9

2.1. Antecedentes ................................................................................................9

2.2. Bases teóricas ...............................................................................................9

2.2.1. Consideraciones generales sobre la corrupción .................................9

2.2.2. Delitos cometidos por funcionario público ......................................17

2.2.3. Determinación de la imputación de los delitos contra la

administración pública según la teoría del dominio .........................57

2.2.4 Criminalidad organizada ...................................................................76

2.3 Definición de términos ...............................................................................90

III. METODOLOGÍA ...........................................................................................93

3.1. Tipo y diseño de investigación ...................................................................93

3.2. Plan de recolección de la información y/o diseño estadístico ....................94

3.3. Instrumentos de recolección de la información ..........................................96

3.4. Plan de procesamiento y análisis estadístico de la información .................97

VI. CONCLUSIONES .........................................................................................137

VII. RECOMENDACIONES ..............................................................................139

VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................140

La presente tesis da cuenta sobre los delitos de corrupción de funcionarios y su

colegiados en el contexto del distrito judicial de Ancash. La investigación

correspondió a una investigación jurídica mixta dogmática empírica, en su

dimensión dogmática tuvo por finalidad ampliar y profundizar conocimientos

sobre el problema de investigación planteado y su dimensión empírica buscó

analizar el tratamiento judicial y aplicación de parte de los fiscales anticorrupción

y de los jueces penales del departamento de Ancash, usando como instrumentos la

ficha y la encuesta. Los resultados del análisis de los datos de la investigación

hacen entrever que la doctrina en cuanto a la responsabilidad penal es

desconocida, por lo mismo, su puesta en práctica es casi nula y,

consecuentemente, no contribuye para la erradicación del crimen organizado.

Pero, además, la normatividad jurídica actual no responde a estas nuevas formas

de criminalidad y no busca imponer penas privativas de libertad a quienes la

conforman. Se concluyó que el desconocimiento de mecanismos para imputar

responsabilidades trae consigo el crecimiento de la tasa de delitos cometidos por

funcionarios públicos respaldados por la criminalidad organizada.

Palabras claves: delitos de corrupción de funcionarios, crimen organizado,