Ciencias Penales

7/6/2021 Thomson Reuters ProView - Revista de Ciencias Penales.
Tomo anual 2020
Editorial
En la senda marcada por nuestros connotados predecesores, los profesores Jean Pierre
Matus y Jaime Winter , el Instituto de Ciencias Penales nos ha encomendado la ardua ya la
vez apasionante tarea de seguir realizando la idea de la Revista de Ciencias Penales . Antes
de cualquier reflexión, creemos que es imprescindible realizar un expreso reconocimiento y
manifestar nuestros agradecimientos al equipo editorial saliente. Nos referimos al ya
mencionado profesor Winter y al profesor Francisco Gómez , quienes acaban de dejar,
respectivamente, los cargos de Director y de Secretario de Redacción. Su legado es parte de
la historia de la RCPy sus aportes constituyen un aliciente para nuestro trabajo de cara al
futuro.
Asumimos esta tarea en una época en que la revista ya ha migrado a la red, intentando
acoplarse al espacio y el ritmo de los medios digitales. Con la ayuda experta de la editorial
Thomson Reuters , pretendemos perseverar en el esfuerzo, siempre innovando, pero sin
olvidar el tiempo originario de la revista y la historia que nos ha precedido. En la forma
impresa del papel, la lectura era tan pausada y reflexionada como la escritura. En los tiempos
actuales, la escritura ocurre de manera algo más acelerada y la lectura es claramente más
fluida. Inserto en su tradición, el sentido de la RCP radica en superar ese desencuentro. Cada
sección de la revista aspira a mantenerse como un espacio de detención y diálogo entre los
juristas que cultivamos las ciencias penales.
En relación con el contenido de la RCP , la sección de doctrina , y junto a la revista Política

Criminal , es el espacio de discusión de la comunidad disciplinaria, cuya integración ha crecido
exponencialmente desde el cambio de siglo y que además se ha sofisticado notablemente con
investigaciones desarrolladas a nivel doctoral que trascienden con creces los estrechos
parámetros de la dogmática jurídico-penal, como las incursiones profundas en la filosofía del
derecho penal de cuño anglosajón y angloamericano, los trabajos en el ámbito del derecho
procesal penal, de la criminología y del derecho penal internacional, entre otras disciplinas
igualmente científicas. Pero además la ciencia chilenadel derecho penal ocupa una posición
de creciente influencia en todo el ámbito hispanoamericano, que llega incluso a trascender sus
cada vez más diez fronteras. La sección de doctrina está llamada a constituirse en el espacio
de diálogo interdisciplinario y al mismo tiempo de discusión trasnacional de la teoría del
derecho penal. En la sección de jurisprudencia, la RCP conserva la pretensión de ser el
espacio de encuentro entre la academia y la judicatura de la mano de la discusión de fallos
emblemáticos, que hacen jurisprudencia. Aquí la Revista aspira a convertirse en la plataforma
para alcanzar los niveles de discusión entre doctrina y jurisprudencia propios de nuestros
modelos de las tradiciones jurídicas alemana, italiana y española. Adicionalmente, y a contar
del presente número, inauguramos una no tan nueva sección de política criminal cuyo sentido
consiste en entablar un diálogo entre juristas y actores de los órganos legisladores a propósito
de diversos proyectos y mociones parlamentarias de reforma a la legislación penal con la
aspiración de incrementar los niveles de reflexión previa y necesaria para cualquier
modificación en un ámbito tan delicado del ordenamiento jurídico como es el de las normas de
sanción penal. Aquí hay lugar para reportes empíricos sobre las consecuencias que puede
tener una u otra reforma, comentarios de proyectos de ley tanto bajo el baremo de los
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7/6/2021 Thomson Reuters ProView - Revista de Ciencias Penales. Tomo anual 2020
principios limitadores del derecho penal como desde el punto de vista de una mejor técnica
legislativa, pero también para estudios críticos sobre reformas legislativas recientes. Sabemos
que en esta época de profunda transformación política un llamado a mayores niveles de
reflexión en este ámbito corre el riesgo de quedarse atascado en un monólogo ni siquiera
escuchado. Pero no queremos abdicar en el cumplimiento de una de las tareas básicas de
una ciencia integrada del derecho penal.
En este número el lector podrá revisar las tradicionales secciones de doctrina y los
comentarios de jurisprudencia. Como adelantamos, una de las novedades, consiste en el
reinaugurado apartado sobre política criminal. En la sección de doctrina se podrán leer tres
artículos, dos de autores nacionales y uno de una destacada autora extranjera. La primera
contribución corresponde a la obra titulada "El dolo como creencia predictiva", del profesor
Juan Pablo Mañalich Raffo, en la cual sistematiza los aspectos centrales de sus postulados
sobre el dolo. El segundo artículo se denomina "Una vez más sobre la distinción entre dolo e
imprudencia: los casos en los que el agente no persigue la realización del tipo penal", del
profesor Alex van Weezel de la Cruz, que corresponde a un comentario doctrinario sobre la
sentencia conocida coloquialmente como "el bebé llorón". Finalmente, desde Barcelona, la
profesora Mirentxu Corcoy nos entrega su obra "Corrupción pública y privada: delimitación"
que hace referencia a un tema muy actual relativo a la corrupción, pero en su doble vertiente,
esto es, pública y privada. A continuación de esta sección, el lector podrá revisar un conjunto
de comentarios a sentencias dictadas por la Corte Suprema y Cortes de Apelaciones de
distintos rincones de Chile, en la sección de jurisprudencia. En esta oportunidad hemos
clasificado los comentarios según traten un tema de la parte general del Derecho penal, de la
parte especial o una materia relativa al Derecho procesal penal. Los comentarios que
componen este número son diecisiete, comprendiendo decisiones judiciales emitidas entre los
meses de enero a junio de 2020. Una novedad podrá apreciarse en el doble comentario que
se realiza a una sentencia dictada por nuestro máximo tribunal. El objetivo de este
contrapunto es proporcionarles a nuestros lectores miradas diversas respecto de un mismo
pronunciamiento jurisdiccional, tal como ocurre en el ejercicio litigioso de la abogacía. El tercer
apartado corresponde a la sección de política criminal, la que a su vez se divide en dos clases
de comentarios. En la primera se reflexiona en torno a las reformas legales recientes y en esta
ocasión se entrega a los lectores la contribución del profesor Fernando Londoño , titulada:
"¿Responsabilidad penal para los infractores de la cuarentena? Revisión crítica de la Ley Nº
21.240: más micro que macro ", en la que se revisan y sistematizan las figuras penales de los
artículos 318, 318 bis y 318 ter del Código penal. En la segunda clase se incluyen comentarios
sobre proyectos de ley en tramitación y en esta oportunidad se publica el análisis del profesor
Antonio Bascuñán sobre el "proyecto de ley de delitos económicos" (Boletín N º 13.205-07),
que modifica el régimen sancionatorio previsto para diversas figuras delictivas agrupadas bajo
la categoría del "delito económico".
Sinceramente esperamos que la revista que presentamos en esta oportunidad sea bien
recibida por nuestros lectores, promoviendo la reflexión y el debate de las ideas en nuestra
comunidad jurídica. También estamos conscientes de la responsabilidad que significa
custodiar la historia que subyace a esta obra colectiva, pero al mismo tiempo, tenemos la
convicción de que su conservación depende del trabajo que realizamos hacia adelante.
Cerramos, pues, con la siguiente exclamación:
¡Larga vida a la sexta época de la Revista de Ciencias Penales de Chile!
Luis Emilio Rojas Aguirre
Ximena Marcazzolo Awad
DOCTRINA
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El dolo como creencia predictiva
*
Juan Pablo Mañalich R.
Universidad de Chile
Sumario: I. El dolo como criterio de evitabilidad de la realización del tipo. 1. El dolo como
título de imputación subjetiva "por defecto". 2. La función negativa del concepto de
intención. II. El dolo como creencia predictiva. 1. Las circunstancias que realizan (ría) en el
tipo como objeto de referencia del dolo. 2. La irrelevancia de la justificación epistémica de
la creencia predictiva. 3. La irrelevancia de la verdad de la creencia predictiva. III. La
adscripción de la creencia predictiva fundante del dolo. 1. Indicadores de dolo. 2. Una
aplicación: indicadores de dolo de homicidio. Bibliografía.
Palabras clave: dolo, actitudes proposicionales, conocimiento, indicadores de dolo.
I. El dolo como criterio de evitabilidad de la realización del tipo
1. El dolo como título de imputación subjetiva "por defecto"
El art. 2º del CP introduce la distinción entre las formas de responsabilidad correspondientes

al dolo ya la culpa, en términos tales que la configuración de un cuasidelito queda
determinada por una doble condición, a saber: la inexistencia de "dolo o malicia", acompañada
de la existencia de "culpa". Ello sugiere, de entrada, que la mejor lectura de la regulación legal
1
pasa por entender la culpa, o "imprudencia" lato sensu , como un presupuesto de la
punibilidad que pertenece al mismo nivel que el dolo. Y desde este punto de vista, el dolo
cuenta, bajo el derecho chileno, como un presupuesto de la punibilidad que rige "por defecto":
si la ley nada dice, la punibilidad de un hecho con significación delictiva depende de que la
realización del respectivo tipo-de-delito sea imputable a título de dolo.
Que bajo el CP el dolo opere como el criterio de responsabilidad subjetiva que rige "por
defecto", admite ser explicado por la consideración siguiente: una persona que advierte que
su comportamiento habría de exhibir, con un grado de probabilidad "relevante para la
decisión" , las propiedades que objetivamente lo llevarían a realizar el respectivo tipo-de-delito
es una persona que actualmente —esto es: al momento del hecho— está en posición de
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evitar intencionalmente la realización del tipo , en la medida en que ella sea físicamente
capaz de ello. Esto significa, más precisamente, que el dolo puede ser entendido como un
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criterio de evitabilidad actual de la realización del tipo .
La mejor descripción de la función que desempeña el concepto de dolo, definido en los

términos recién reseñados, la ofrecen las concepciones que centran la distinción entre el dolo
y la imprudencia apelando a una diferencia en el contenido de la representación atribuible al
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potencial autor para que la realización del tipo le sea subjetivamente imputable . Desde este
punto de vista, para que el respectivo delito tenga carácter doloso es necesario que su autor
haya tenido la creencia, revestida de un grado de probabilidad decisoriamente relevante, de
que su comportamiento habría de exhibir las propiedades que objetivamente lo convertirían en
5
una instancia de realización (antijurídica) del tipo en cuestión .
Determinar cuál es el umbral que ha de satisfacer la representación de las circunstancias

con la que cuenta el potencial autor para sustentar una imputación a título de dolo es lo que
tiene que ser respondido a través de una definición del concepto de dolo eventual. Pues el
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dolo eventual es la forma básica de dolo . Esto quiere decir que, a menos que la regulación
exija, específicamente, una forma cualificada de dolo (como lo son el dolo directo de primer
grado, o dolo "de propósito", y el dolo directo de segundo grado, o dolo "de las consecuencias
necesarias"), para que resulte procedente una imputación a título de dolo es suficiente que la
representación de las circunstancias fácticas atribuible al potencial autor alcance el umbral del
dolo eventual.
Siguiendo a Kindhäuser, el grado de probabilidad aquí relevante puede ser determinado a

través del estándar de una persona racional y razonable que muestra una disposición a
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motivarse lealmente con base en las normas jurídicas . Desde este punto de vista, hay que
afirmar el carácter doloso de la realización del tipo respectivo si el potencial autor contaba con
una representación de las circunstancias que habría llevado a una persona racional y
razonable, preocupada por ajustar su comportamiento a las exigencias del derecho, a evitar
comportarse de la manera en que el potencial autor efectivamente se comportó.
Esta definición "representacional" del concepto de dolo parece desafiar la aproximación más
tradicional al problema que es posible reconocer en la jurisprudencia, en la que tiende a
8
prevalecer una "concepción dual" . Según esta, el concepto de dolo no solo exigiría una
representación de las circunstancias fácticas que definían la situación en la cual se
9
encontraba el potencial autor, sino también una actitud volitiva o emocional de cierta índole .
Pero ya en el nivel de los pronunciamientos más emblemáticos de la Corte Suprema acerca
de las condiciones mínimamente suficientes para que pueda afirmarse el carácter doloso del
delito en cuestión, se registran múltiples fallos que dan cuenta de la adopción de una
concepción del dolo que prescinde enteramente de la exigencia de un componente volitivo o
10
emocional .
2. La función negativa del concepto de intención
El primer paso para advertir por qué el concepto de dolo debería ser definido de un modo
que prescinda de la exigencia de un componente volitivo o actitudinal es esclarecer la función
que pudiera caber al concepto de intención en la estructuración de las condiciones de
constitución de un hecho punible. A este respecto, la tesis que se defenderá en lo que sigue
consiste en la proposición de que el concepto de intención cumple una función puramente
negativa, y más precisamente: contrafactual.
Un comportamiento potencialmente delictivo queda especificado, en cuanto objeto de

imputación jurídico-penal, por su valor declarativo negativo: al destinatario de la norma se
imputa el respectivo comportamiento como expresivo de una falta de reconocimiento de esa

11
misma norma como premisa vinculante . Esto determina que esa imputación asuma la forma
de una "falsación" de una hipótesis de fidelidad al derecho. Con ello, los criterios de
imputación del quebrantamiento de la norma se identifican con las condiciones de cuya
satisfacción depende que del destinatario de la norma pueda esperarse el seguimiento
intencional de esta, bajo la premisa (contrafáctica) de que el seguimiento de la norma sería su
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preferencia dominante . Si se ven satisfechas esas condiciones, mas sin que el destinatario
haya dado seguimiento a la norma, entonces cabe concluir —en la forma de una inferencia
13
destructiva en modus tollendo tollens — que el seguimiento de la norma en efecto no era su
preferencia dominante, resultando así falseada in concreto la hipótesis de fidelidad al derecho
que in abstracto co-define la posición de todo destinatario de la norma situacionalmente
14
quebrantada .
Esto explica que para la imputación subjetiva carezca de toda relevancia si el

quebrantamiento de la norma fue intencional. Pues la única intención a la que se encuentra
referida la imputación consiste en aquella que, por vía de hipótesis, el destinatario se habría
formado para adecuar su comportamiento a la norma, de haber transformado esta en premisa
vinculante. De ahí que la imputación del quebrantamiento de la norma pueda ser
caracterizada como un programa de racionalización negativa del comportamiento
15
potencialmente delictivo .
Esto nos deja en posición de esclarecer la función desempeñada por el concepto de

intención en el contexto de la fundamentación situacional de un deber de abstención o de
acción a partir de una norma de prohibición o de requerimiento. En general, toda omisión o
ejecución de una acción susceptible de ser explicada como motivada por una razón
determinada ha de ser identificada, en el contexto de esa misma explicación, bajo una
16
descripción que la hace intencional en conformidad con la razón que la ha motivado . Esta
tesis se fundamenta en el rol distintivamente jugado por las intenciones en el razonamiento
17
práctico. En efecto, una intención puede ser entendida como un compromiso práctico , esto
es, un compromiso que un agente puede adquirir a partir del reconocimiento de una razón
18
como premisa para la omisión o la ejecución de una cierta acción .
Así, por ejemplo, la omisión intencional de una acción que, bajo la descripción que de ella el
agente tiene por verdadera, resultaría sometida a la respectiva norma de prohibición, tendría
que corresponderse con la conclusión de un silogismo práctico cuya premisa mayor estaría
constituida por esa misma norma de prohibición, en caso de que esta hubiera sido
subjetivamente reconocida como razón vinculante por su destinatario. Pero el contexto de la
imputación del eventual quebrantamiento de esa misma norma está determinado, por el
contrario, por el hallazgo de que semejante conclusión práctica en efecto no tuvo lugar. Y esto
explica que, en ese mismo contexto, el concepto de intención no desempeñe función positiva
19
alguna .
En efecto, la imputación estará guiada por la pregunta de por qué el agente no llegó a
materializar la conclusión práctica que él tendría que haber materializado, si hubiera sido
capaz de transformar el reconocimiento de la norma en una instancia de comportamiento
intencionalmente dirigido. En esto consiste lo que cabe denominar el principio de la
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"contrafacticidad de la imputación" . Según este principio, lo que necesita ser comprobado es
si el agente era capaz de "traducir prácticamente" su eventual reconocimiento subjetivo de la
norma en la omisión o ejecución intencional de la acción que en efecto no omitió o no ejecutó.
Pues si se comprueba que el agente era capaz de omitir o ejecutar intencionalmente la acción
que tendría que haber omitido o ejecutado para adecuar su comportamiento a la norma,
entonces podemos concluir —en el modo tollendo tollens— que en efecto él no reconoció la
norma como una razón vinculante. Desde este punto de vista, la única intención con
relevancia para una imputación jurídico-penal es la intención que el destinatario de la norma
se habría formado y habría realizado, en caso de reconocer la norma como una premisa
vinculante, pero que de hecho no se formó ni realizó.
II. El dolo como creencia predictiva
1. Las circunstancias que realiza(ría)n el tipo como objeto
de referencia del dolo
Más allá de su componente físico, la capacidad del agente para evitar intencionalmente la
realización del tipo depende de que él advierta que el comportamiento que se dispone a
desplegar es uno que, ceteris paribus, habría de llegar a realizar el correspondiente tipo-de-
delito. ¿Pero qué significa "advertir" aquí? Que un comportamiento realice un determinado
tipo-de-delito, quiere decir que ese comportamiento exhibe las propiedades exigidas por la
descripción abstracta en la que consiste el tipo en cuestión. En estos términos, un agente
advierte que su comportamiento habría de ejemplificar el respectivo tipo-de-delito si y solo si él
predictivamente cree que ese comportamiento habrá de exhibir las propiedades típicamente
21
relevantes .
En cuanto especie de "actitud proposicional", lo distintivo de una creencia es que ella tiene
22
el carácter de una actitud doxástica . Así, que el sujeto S crea que p equivale a que S tenga
una determinada actitud acerca del estado de cosas identificado como p, el cual a su vez se
23
corresponde con el "contenido proposicional" de la creencia en cuestión . Lo definitorio de
esa actitud consiste en que S tiene por existente el estado de cosas en cuestión, lo cual
equivale a decir que S tiene por verdadera la proposición que especifica ese mismo estado de
cosas. Esto se traduce en que una creencia necesariamente exhibe una dirección de ajuste
"mente-a-mundo". Ello quiere decir que su contenido proposicional fija condiciones de
satisfacción que se corresponden con un determinado estado de cosas que debe darse en el
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mundo para que la creencia en cuestión sea verdadera . En tal medida, que una
determinada creencia resulte ser verdadera o falsa depende exclusivamente de si el estado de
cosas que se corresponde con su contenido proposicional resulta ser el caso.
Bajo la concepción "representacional" aquí favorecida, el dolo puede ser entendido como un
25
título de imputación que descansa en la adscripción de una creencia predictiva , cuyo objeto
de referencia está constituido por las circunstancias que realizarían los elementos objetivos
del correspondiente tipo-de-delito, lo cual equivale a decir: las circunstancias que
determinarían que el comportamiento imputable al agente llegue a exhibir las propiedades que
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lo convertirían en una instancia de comportamiento antinormativo bajo la norma respectiva .
Y el carácter predictivo de la creencia en cuestión queda determinado por una consideración
pragmática, concerniente a la función de la respectiva norma de comportamiento como razón
para la acción. Pues una creencia fundante-de-dolo ha de encontrarse referida a
circunstancias de cuya efectividad dependería que del comportamiento del agente resulte
verdadera la descripción que especifica las respectivas propiedades fundantes-de-
antinormatividad, de manera tal que un destinatario de la norma que reconozca esta como una
premisa vinculante pueda, sobre la base de esa creencia, formarse la intención de omitir o
ejecutar una cierta acción, para así ajustar su comportamiento a la norma.
La identificación precisa del contenido de la creencia predictiva fundante-de-dolo se vuelve

especialmente difícil, ante todo, tratándose de la adscripción del dolo de cualquier delito cuyo
27
tipo integre algún elemento normativo , y más precisamente: un elemento normativo-jurídico.
Pues en tal contexto parece volverse extremadamente problemática la asunción de que el
objeto del dolo, en lo tocante a la representación de la satisfacción del respectivo elemento
normativo, podría consistir en el conjunto de circunstancias de cuya efectividad dependería la
realización del tipo en cuestión. Justamente la negación de que la sola representación de las
respectivas circunstancias sería suficiente para una adscripción de dolo, en lo tocante a la
satisfacción del correspondiente elemento del tipo, es defendida por el todavía muy nutrido
sector doctrinal que, en la senda de Mezger, entiende necesario hacer depender la
adscripción del dolo, en tal contexto, de la pregunta de si el potencial autor ha "captado",
aunque solo sea aproximativamente, el sentido del elemento normativo en cuestión con
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arreglo al criterio de la "valoración paralela en la esfera del lego" .
Pero esta propuesta no puede estimarse satisfactoria, puesto que ella no consiste más que
en sustituir la descripción abstracta en la que consiste el respectivo tipo-de-delito por alguna
29
otra descripción, distinta de aquella . Y dado que gracias a Binding sabemos que el tipo del
correspondiente "género delictivo" especifica la respectiva forma de comportamiento
30
antinormativo , cabe concluir que el criterio de la valoración paralela lleva a reemplazar la
norma cuyo quebrantamiento aparece como el objeto de la eventual imputación a título de
dolo por una norma "privadamente" generada por el lego en cuestión. Y tal norma putativa no
es la norma de comportamiento reforzada por la correspondiente norma de sanción penal.
Para ilustrar el problema, considérese la siguiente adaptación (al derecho sucesorio

chileno) del caso sugerido por Kindhäuser:
Entre las cosas comprendidas en la masa hereditaria adquirida en propiedad por H como
único heredero figuran tres jarrones de porcelana, uno de los cuales debe ser traspasado
por H al legatario (de género) L, en virtud del legado a tal efecto instituido por el causante C
al momento de otorgar el testamento. Bajo la creencia errónea de que H pretendería
sustraerse al cumplimiento de la obligación de dar por él contraída al aceptar la herencia,
para en cambio vender los tres jarrones al tercero T, y bajo la creencia asimismo errónea de
que en su condición de legatario él se habría hecho dueño de uno (cualquiera) de los tres
jarrones a consecuencia del solo fallecimiento de C, L destruye uno de los jarrones, para así
—a lo menos— impedir la plena materialización del negocio que L cree habría de tener
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lugar, en su perjuicio, entre H y T .
Los partidarios del criterio de la valoración paralela sujetarían la imputación a L de la

realización no-justificada del tipo del daño, a título de dolo, a que L haya entendido
encontrarse, respecto del jarrón por él destruido, en una situación suficientemente similar a la
de alguien que, jurídicamente, no sería propietario del jarrón. El problema radica, sin embargo,
en que desde el punto de vista del derecho alguien o bien es propietario de una cosa o bien
no es propietario de esa misma cosa: tertium non datur. Frente a la pregunta de si, en cuanto
destinatario de la prohibición de dañar cosa ajena, L habría podido formarse la intención de
evitar destruir el jarrón en cuestión sobre la base de su representación de la situación, para
así dar seguimiento a esa misma norma, la respuesta solo podría ser afirmativa bajo la
hipótesis de que L se hubiera representado correctamente el sentido de la prohibición del
daño de cosa ajena. Ello dependería de que L dominara, y en tal medida hubiera sido capaz
de aplicar correctamente, el concepto de ajenidad (de una cosa corporal), concepto que
especifica la propiedad expresada por el respectivo elemento del tipo de daño. Y por
definición, toda valoración "paralela" a la fijación jurídica del sentido —esto es, de la intensio—
del adjetivo "ajena" es una valoración discrepante de la correspondiente fijación jurídica del
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concepto en cuestión, y en tal medida irrelevante para la fundamentación del dolo .
Antes bien, la formulación precedente trae consigo la identificación del método adecuado
para determinar si el potencial autor contó, en la oportunidad pertinente, con una
33
representación fundante-de-dolo . El método consiste en reconstruir la pregunta bajo la
hipótesis de un exacto conocimiento de la norma —y así, de una exacta captación de la
intensio de los elementos del respectivo tipo-de-delito— por parte de quien funge,
situacionalmente, como su destinatario, en los términos siguientes: ¿habría podido el potencial
autor, sobre la base de las circunstancias que tuvo por existentes en el momento relevante
para la decisión, formarse la intención de omitir la acción prohibida o ejecutar la acción
requerida por la norma respectiva, en caso de que él hubiese tenido una representación
exacta del alcance de la norma? Concretando la pregunta en referencia al caso ya planteado:
¿habría podido L, en consideración de las circunstancias que tuvo por existentes en el
momento relevante para su decisión (de romper el jarrón), formarse la intención de omitir la
acción destructiva del jarrón, de haber L tenido una representación exacta del alcance de la
prohibición del daño de cosa ajena?
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En contra del parecer de un sector amplio de la doctrina alemana , la respuesta es
afirmativa. Pues una persona que hubiese tenido una representación exacta del alcance de
esa norma prohibitiva habría advertido, en la situación de L, que la acción que este se
disponía a ejecutar, bajo una descripción de esa misma acción que el propio L tenía por
verdadera, era una acción que habría resultado subsumible bajo la prohibición en cuestión,
teniendo que ser omitida esa acción, entonces, en pos del seguimiento de esta misma
35
norma . En tal medida, el error que en el mismo caso afectaba a L ha de ser categorizado
como un error de prohibición, esto es, como un error excluyente de la consciencia (actual) de
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la antijuridicidad .
Una ventaja indiscutible del método así perfilado consiste en que él es aplicable
homogéneamente, con independencia de que el respectivo elemento del tipo haya de ser
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clasificado como normativo o descriptivo , suponiendo que a esta última distinción deba
conferirse alguna relevancia en lo absoluto. Así por ejemplo, en caso de que alguien diera
muerte a un niño de unas pocas semanas de vida en la creencia errónea de que recién al
cabo de cuatro meses de vida extrauterina cabría caracterizar a un niño como un "otro", lo
correcto sería adscribirle dolo de homicidio, a pesar del error en cuestión. Pues este error se
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refiere únicamente al sentido atribuible a la expresión "otro" , dejando intacta, así, la
capacidad actual del agente para evitar intencionalmente la producción de la muerte de ese
niño qua "otro", con cargo a la hipótesis de que aquel hubiera estado al tanto del alcance
preciso de la prohibición del homicidio. Puesto en otros términos: en este último caso, el error
que afecta al autor consiste en una representación errónea del significado de una expresión
lingüística a través de la cual se identifica la clase de individuos cuya muerte se corresponde
con el resultado cuyo condicionamiento resulta antinormativo sub specie homicidio, y como tal
solo podría tener relevancia en la forma de un posible error de prohibición, cuyo carácter
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vencible o evitable apenas admitiría ser seriamente puesto en cuestión .
2. La irrelevancia de la justificación epistémica
de la creencia predictiva
La concepción presentada hasta aquí identifica la base de una imputación a título de dolo
con una creencia predictiva referida a las circunstancias de cuya efectividad dependería que el
comportamiento de cuya posible imputación se trata realice el correspondiente tipo-de-delito.
La tesis así enunciada parecería ser reconducible, sin más, al campo de las concepciones
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"cognitivistas" del dolo . En lo que sigue quisiera mostrar, sin embargo, que este
etiquetamiento es conceptualmente erróneo, dadas las implicaciones epistémicas y
semánticas de lo que, en sentido estricto, deberíamos entender por "conocimiento".
En la literatura filosófica, la definición más generalizada de las expresiones "conocimiento" o

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"saber" —en el sentido de un saber-que, y no de un saber-cómo —, la provee el así llamado
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"enfoque tripartito" . De acuerdo con este, una oración del tipo "S sabe que p", donde "S"
designa un sujeto cualquiera y "p" ocupa el lugar de una proposición cualquiera, es
semánticamente equivalente a una oración del tipo "S cree justificadamente que p, y es
verdad que p". Esta identificación de la noción de conocimiento con la noción de creencia
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justificada y verdadera, que se remonta a la filosofía de Platón , resulta poco afortunada en
el contexto de la definición del concepto jurídico-penal de dolo, a lo menos por dos razones
diferentes.
La primera dificultad que enfrenta el enfoque tripartito es de naturaleza epistemológica y se

la asocia con los así llamados "casos Gettier", en honor a quien articulara la objeción más
célebre a tal enfoque, imaginando situaciones en las cuales sería intuitivamente inadecuado
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decir que S sabe que p, a pesar de que S cree justificadamente que p, siendo verdad que p .
Considérese la siguiente variación de uno de los ejemplos ofrecidos por Stark:
El padre P detecta un salpullido en el brazo de su hijo H, tomándolo como un síntoma de

meningitis, sobre la base de información contenida en mensajes gubernamentales en el
marco de una campaña sanitaria referida a la prevención y el tratamiento de la meningitis.
No obstante formarse esta creencia, P prescinde de llevar a H a consulta médica, pues
prefiere mantener el plan de ver el partido de fútbol del club de sus amores por televisión.
Contra lo que P cree, el salpullido ha sido generado a consecuencia de una reacción
alérgica al detergente usado para lavar la ropa de H, quien efectivamente ha contraído
45
meningitis, a pesar de que la enfermedad todavía no se manifiesta sintomáticamente .
En el caso así construido, a P es atribuible la creencia (epistémicamente) justificada, y

además verdadera, de que H está enfermo de meningitis, pareciendo intuitivamente
implausible, empero, sostener que P sabe que H está enfermo de meningitis. Que la creencia
de P es verdadera, resulta simplemente del hecho de que H ha contraído meningitis. Que esa
misma creencia se encuentra justificada resulta de que ella se apoya en información
epistémicamente adecuada para la formación de semejante creencia. Como es obvio, lo que
vuelve problemática la afirmación de que P sabe que H está enfermo de meningitis es la
intuición de que la verdad y la justificación de la creencia de P no se encuentran
apropiadamente conectadas.
Si bien los epistemólogos siguen debatiendo acerca de cómo habría que modificar la
definición del concepto de conocimiento favorecida por el enfoque tripartito, para así hacer
46
frente a los "casos Gettier" , ello no es algo que nos deba ocupar aquí. Pues de cara a la
definición del concepto jurídico-penal de dolo, el enfoque tripartito plantea una dificultad
adicional, consistente en la inadecuación de la exigencia de justificación de la creencia
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respectiva . En efecto, para la fundamentación de una imputación jurídico-penal a título de
dolo debería resultar irrelevante la corrección epistémica de la creencia predictiva en cuestión.
Esto último se traduce en que, como observa Kindhäuser, actúa con dolo de homicidio, por
ejemplo, quien acertadamente cree estar disparando un arma de fuego en contra de un ser
humano (vivo), aun cuando su identificación de la víctima qua objeto del disparo haya estado
48
condicionada por un error de percepción .
Para sustentar la tesis de la irrelevancia de la justificación —sub specie corrección

epistémica— de la creencia predictiva cuya adscripción pudiera ser fundante-de-dolo, es útil
considerar una variación del célebre "caso del camarero", propuesto por Jakobs para intentar
demostrar la supuesta indisponibilidad de un filtro de imputación objetiva, previo al juicio de
imputación subjetiva, en las constelaciones en las cuales el potencial autor cuenta con
49
"conocimientos especiales" . El caso originalmente construido por Jakobs admite ser
presentado como sigue:
Un estudiante de biología que se desempeña como camarero en un restaurant descubre,

gracias a sus conocimientos adquiridos a través del estudio universitario, un hongo
https://proview-thomsonreuters-com.ezpbibliotecas.udec.cl/title.html?redirect=true&titleKey=LALEY%2FRDERPENCL%2FA2020%2Fv1.1&titleStage=F&titleA… 11/66
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venenoso en la ensalada exótica ordenada por un cliente, pese a lo cual la sirve a este .
El argumento de Jakobs para negar que el condicionamiento del desenlace lesivo para el
cliente sea "ya" objetivamente imputable al camarero se funda en una reformulación del
criterio del así llamado "riesgo permitido". De acuerdo con esta reformulación, la predicación
de la generación de un riesgo jurídicamente desaprobado del comportamiento del potencial
autor depende de la circunstancia de que la base epistémica desde la cual se enjuicia la
creación del riesgo en cuestión esté internamente conectada con el rol social desempeñado
por aquel. Así, para que el riesgo realizado en el resultado en cuestión pudiera entenderse
como un riesgo jurídicamente desaprobado, la activación de la respectiva base de
conocimientos en pos de la evitación del condicionamiento del resultado tendría que resultar
"normativamente esperable" en razón del rol situacionalmente desempeñado por el agente.
De esta manera, y a contrario sensu, el nexo objetivo de imputabilidad tendría que fallar
cuando la posibilidad de que el agente dispusiera de esa misma base de conocimientos
aparece fundada en el azar.
Lo anterior quiere decir que, según Jakobs, el azar epistémico involucrado en la

circunstancia más o menos fortuita de que el camarero encargado de servir el plato de
ensalada haya resultado ser un estudiante de biología, capacitado para detectar —como de
hecho lo hiciera— la presencia de un hongo venenoso en el plato, debería quedar desprovisto
de relevancia para fundamentar, a su respecto, la imputabilidad de la producción del
51 52
desenlace lesivo . Pero en contra de lo sugerido por Jakobs , no basta con echar mano a
adjetivos como "subjetivo" o "psicológico" para poner en cuestión, fundadamente, toda
validación del azar epistémico.
En efecto, Jakobs se precipita al sostener, más bien apodícticamente, que de un camarero

no cabría esperar, de modo jurídicamente relevante, la activación de conocimientos
extrínsecos al rol social así tematizado. Es claro, desde luego, que ningún cliente de un
restaurant podría esgrimir, ceteris paribus, razones jurídicamente garantizadas para confiar en
que quien habrá de atender su mesa contará con conocimientos de biología avanzada. Pero
extraer de esto la conclusión a la que arriba Jakobs supone confundir el objeto de referencia
de las expectativas cuya frustración puede estar involucrada en la fundamentación de una
imputación jurídico-penal.
La expectativa cuya defraudación puede sustentar un reproche de culpabilidad jurídico-penal

no es otra que la expectativa puesta en el seguimiento de la norma por su respectivo
destinatario, en la medida en que este haya contado con la capacidad de darle seguimiento, o
bien —tratándose de una eventual imputación extraordinaria— con la capacidad de asegurar
53
su capacidad de darle seguimiento . Con arreglo al principio ultra posse nemo obligatur,
nadie queda obligado por la norma en cuestión más allá de su propia capacidad, a menos que
el aseguramiento de la capacidad faltante, en la forma de la adopción de una medida de
precaución, haya sido esperable del agente, de manera tal que el quebrantamiento de la
norma le sea imputable a título de imprudencia, esto es, en virtud de la correspondiente falta
de cuidado. De ahí que, en caso de que el camarero no hubiese llegado a advertir la
presencia del hongo venenoso en el plato, simplemente por no haber prestado atención a lo
que este contenía, habría que tener por descartada una imputación de la producción del
desenlace lesivo a título de imprudencia, en la medida en que la activación de sus

conocimientos de biología no haya formado parte de su "rol" como camarero. Pero en contra
54
de lo sugerido por Jakobs , ello no prejuzga cuál deba ser la solución del caso original,
definido por la circunstancia de que el camarero sí advirtiera la presencia del ingrediente
venenoso.
Quien, siendo destinatario de la norma respectiva, efectivamente cuenta con la capacidad

actual de adecuar su comportamiento a ella no puede pretender inmunizarse frente a la
imputación de su quebrantamiento aduciendo que su posesión de alguna habilidad, destreza o
información situacionalmente requerida para dar seguimiento a la norma habría sido
55
azarosa . Pues la pregunta misma de si para alguien que sabe algo en un rol pudiera ser
56
permisible no saber eso mismo en otro rol , carece de sentido: si alguien sabe algo, lo sabe
simpliciter, lo cual quiere decir: lo sabe a través de los diversos roles que pudiera
corresponderle desempeñar. Con ello, y en la medida en que el ámbito de aplicación de la
norma en cuestión no se encuentre delimitado mediante una cláusula que restrinja el universo
57
de sus destinatarios a quienes exhiban alguna cualidad personal especial , nadie podría
pretender no quedar vinculado por esa misma norma por el hecho de haber adquirido de
manera azarosa —esto es, no situacionalmente controlable— alguna información que lo haya
puesto en posición actual de adecuar su comportamiento a esa misma norma.
3. La irrelevancia de la verdad de la creencia predictiva
Para reforzar la conclusión precedente, consideremos ahora la siguiente variación del caso
del camarero:
Todo lo demás siendo igual, el camarero C1, estudiante universitario de biología, observa
cómo el camarero C2, estudiante de derecho, se dispone a servir un plato de ensalada al
cliente que lo ha ordenado. Antes de que C2 alcance la mesa en la cual debe dejar el plato,
C1 le dice, al oído, que el plato que está ad portas de servir contiene un hongo venenoso,
que con toda probabilidad generará una intoxicación en quien lo ingiera.
En este caso, cabría decir, la creencia que se forma C2 en cuanto al contenido venenoso del
plato que se dispone a servir se muestra como doblemente azarosa. Pues al azar asociado al
hecho de que su colega C1 posea conocimientos avanzados de biología se añadiría la
circunstancia azarosa, en cuanto no controlable por C2, de que aquel se haya resuelto a
hacerle la advertencia en cuestión. ¿Habría que concluir que, si C2, no obstante esa
advertencia, en definitiva sirve el plato al cliente, la eventual producción del desenlace lesivo,
consistente en una intoxicación constitutiva de lesión corporal, no le sería ya "objetivamente"
58
imputable ? En la medida en que para alguien que se encuentra en la posición de C2 sea
mínimamente racional confiar en la información que le provee C1, no hay razón alguna para
no atribuir relevancia a esa información a la hora de determinar si el agente en cuestión no ha
extraído la conclusión práctica que tendría que haber extraído a partir de su reconocimiento de
59
la prohibición de lesionar corporalmente a otra persona como premisa vinculante .
Lo fundamental es notar que la valoración de la situación no debería variar en un ápice si

ahora asumiéramos, introduciendo una nueva variación del caso, que la información provista
por C1 a C2 hubiera sido falsa. Pues siendo en tal caso factible adscribir a C2 una duda en
cuanto a si el plato de ensalada que está ad portas de servir al cliente contiene un hongo
venenoso, cabría adscribirle dolo de lesión corporal aun cuando resulte ser falsa la creencia
—implicada en esa misma duda— de que el plato contendría un hongo venenoso. Y como
tendría que ser obvio, para poder identificar la base de esa imputación a título de dolo con una
creencia predictiva que ex post resulta ser falsa, es igualmente necesario abandonar una
definición del concepto de dolo que descanse en el concepto de "conocimiento". Pues según
ya se observara, que una creencia cualquiera se presente como una instancia de
conocimiento depende, necesariamente, de que esa creencia sea verdadera. En este punto
emerge la particularidad que exhibe la adscripción de dolo en la constitución —por vía de
60
imputación— de una tentativa de delito . Pues es característico de toda tentativa de delito
que la creencia predictiva atribuible al agente se muestre ex post como desacertada, esto es,
61
falsa . Nuevamente en palabras de Kindhäuser: "Tratándose de una tentativa, el estado de
cosas que el autor se representa tiene que ser uno que se presentaría irrestrictamente como
62
un caso de aplicación de la norma, si aquél efectivamente se diera" , precisamente porque "
[u]na tentativa presupone que aquello que el autor se representa se deja subsumir bajo un
tipo, esto es, satisfaría las condiciones de aplicación de una norma, si esa representación
63
fuera acertada" .
En la medida en que el concepto de dolo queda así desacoplado de la noción de

conocimiento, es enteramente adecuado identificar la creencia predictiva fundante de una
eventual imputación a título de tentativa con el componente doxástico de la capacidad de
evitación intencional de la realización no-justificada del tipo-de-delito, que es el criterio de cuya
satisfacción depende una imputación a título de dolo. En estos términos, la particularidad de
una imputación del quebrantamiento de una norma de comportamiento jurídico-penalmente
reforzada en la forma de una tentativa radica en la falta-de-verdad de la creencia predictiva
fundante-de-dolo, que como tal es constitutiva de la discrepancia definitoria de la estructura de
toda tentativa de delito.
III. La adscripción de la creencia predictiva fundante del dolo
1. Indicadores de dolo
Una razón capital para favorecer una concepción puramente "representacional" del dolo,
que a su vez identifica el dolo eventual con su forma básica, radica en la manifiesta
arbitrariedad a la que lleva, en la práctica judicial, el favorecimiento de la más tradicional
64
concepción dual . En lo específicamente concerniente a la demarcación del dolo eventual
frente a la así llamada "culpa consciente", esta última concepción asume que una y otra forma
de responsabilidad subjetiva en nada se distinguirían desde la perspectiva del contenido de la
correspondiente representación, sino solo en cuanto a la actitud emocional que mostraría el
hechor que obra con dolo eventual. Son múltiples las formulaciones que se emplean para
identificar esa actitud: a veces se habla de la "aceptación" o la "aprobación" (de la producción
65
del resultado), otras de un "consentimiento" (en que se produzca el resultado), etc. . El
problema está, sin embargo, en que esas formulaciones parecen ser manipulables en grado
sumo, sin que la praxis logre fijar criterios uniformes que otorguen consistencia al
66
establecimiento judicial del carácter doloso de la respectiva realización del tipo .
El error en que se incurre cuando se adopta una concepción dual como la recién descrita
consiste en la suposición de que, para identificar la actitud que pudiera haber tenido el hechor
en relación con la posible realización del tipo a través de su propio comportamiento,
tendríamos que considerar algo distinto de la acción que él efectivamente se decidió a
ejecutar o a omitir, dada la representación de las circunstancias con la que contaba. A modo
de ejemplo: si alguien se representa estar apuntando un arma de fuego cargada hacia el tórax
de un ser humano vivo que se encuentra a tres metros de distancia, no hay un criterio más
fiable para establecer que el agente "aceptó" o "aprobó" producir la muerte de la víctima que
67
el hecho de que aquel haya efectuado el disparo .
En estos términos, lo que distingue al dolo (eventual) de la imprudencia ("consciente") no es

68
otra cosa que el contenido preciso de la representación de la que dispone el potencial autor .
Siguiendo a Puppe, podemos decir que el riesgo que el potencial autor se representa es un
riesgo cuya representación fundamenta una imputación a título de dolo siempre que ese
69
riesgo se corresponde con "un método idóneo para producir el resultado" . Ello exige que, en
términos prácticos (y no estadísticos), la probabilidad de que la aplicación de ese método lleve
70
al acaecimiento del resultado típicamente relevante sea considerablemente alta . Un riesgo
que no alcanza a corresponderse con semejante método idóneo es un riesgo, en cambio,
cuya representación solo puede fundamentar una imputación a título de imprudencia. Esto
equivale a decir que quien se representa un riesgo de esta última clase no cuenta, en virtud de
esa representación, con la capacidad actual de evitar intencionalmente la realización del tipo,
sino solamente con la capacidad de asegurar la correspondiente posibilidad de evitación a
través de la adopción de una medida de precaución, que se identifica con el cumplimiento de
71
la respectiva exigencia de cuidado .
Para determinar qué riesgos exhiben la magnitud requerida para ser riesgos cuya
representación fundamente una adscripción de dolo, la vía más promisoria consiste en fijar un
catálogo de "indicadores" de dolo. Estos indicadores, que no pueden ser confundidos con
"indicios", funcionan como descriptores de "síndromes de riesgo" específicamente referidos a
72
la realización del correspondiente tipo-de-delito . A diferencia de un indicio, cuya relación con
aquello de lo cual es indiciario es de naturaleza empírica —en el sentido, por ejemplo, en que
la presencia de humo en un lugar es indiciaria de que en las cercanías hay, o ha habido, fuego
—, un indicador se encuentra conceptualmente conectado con aquello de lo cual es
73
indicativo . Para entender la importancia que esto tiene, considérese el siguiente par de
ejemplos que nos ofrece Puppe:
Golpear con un martillo en el vidrio de una ventana es un método apropiado para romperlo,
y se lo podrá demostrar así enfáticamente también en el caso concreto. Mostrarle a otro un
documento falso o simplemente decirle algo que no es verdad son métodos apropiados para
engañarlo, porque como regla general creemos unos en otros, si no hay razones especiales
74
para desconfiar .
Que el hecho de golpear el vidrio de una ventana con un martillo sirva como un indicador del
dolo de daño de cosa ajena, se traduce en que, si comprobamos que una persona ha
golpeado el vidrio de alguna ventana con un martillo, estando al tanto de que usaba un martillo
75
y de que lo golpeado era vidrio de una ventaja (ajena) , entonces hemos comprobado que
ella actuó dolosamente. No se trata, así, de que el hecho de haber sido dado el golpe "a
sabiendas" de que lo golpeado era vidrio sea un indicio —que como tal pudiera servir de base
a una presunción judicial— de que el agente habría actuado dolosamente; se trata, más bien,
de que golpear un vidrio con un martillo, representándose que lo golpeado es vidrio, es
aquello en lo que consiste, en esa situación, actuar con dolo de daño.
Nótese que lo anterior de ninguna manera supone relativizar el sentido en el cual el dolo
opera como un criterio de imputación subjetiva. Pues de acuerdo con la explicación ya
ofrecida, la adscripción de dolo depende de que pueda afirmarse que el potencial autor
efectivamente se representó las circunstancias fácticas que se corresponden con el respectivo
76
síndrome de riesgo . Para seguir con el ejemplo precedentemente analizado: una persona
podría desconocer que aquello contra la cual da un golpe de martillo es un trozo de vidrio,
porque alguien le ha dicho que se trataría de un "cristal antibalas", desafiándole a que lo
pruebe. En un caso tal, habría que excluir una adscripción de dolo de daño de cosa ajena a
quien ha propinado el golpe de martillo, precisamente porque su error, en lo tocante al material
contra el cual descarga el golpe de martillo, impide afirmar que el potencial autor (directo) se
haya representado las circunstancias que hacían de ese golpe un método especialmente apto
para destruir la ventana.
El punto crucial, sin embargo, es el siguiente: en la medida en que pueda afirmarse que el
potencial autor efectivamente se representó las circunstancias fácticas que objetivamente
hacían de la acción que él ejecutó un método adecuado para producir el resultado, no hay
razón alguna para prestar atención a si él mismo valoraba como riesgoso ese mismo curso de
acción. Tal como Puppe observa, haciendo suyas las palabras de Herzberg: lo que interesa no
es "si el autor ha tomado en serio el peligro reconocido, sino si ha reconocido un peligro que
77
debía ser tomado en serio" .
2. Una aplicación: indicadores de dolo de homicidio
Para ejemplificar el planteamiento recién presentado, cabría ahora analizar la manera en

que esa concepción arroja claridad acerca de cómo tendría que ser fundamentada una
adscripción de dolo de homicidio. Según lo ya explicado, ello supone identificar un conjunto de
indicadores de dolo de homicidio, en términos tales que a una persona cuyo comportamiento
ha resultado en la muerte de otro ser humano pueda imputarse el correspondiente homicidio
como doloso, en virtud de haberse ella representado las circunstancias fácticas que
objetivamente configuraban un síndrome de riesgo cuya representación sea suficiente para
78
una atribución de dolo de homicidio .
El siguiente pasaje tomado de Puppe es suficientemente ilustrativo del punto:
Una conducta tiene la cualidad de causar un "peligro de dolo" siempre que puede ser
identificada como un método apropiado para la causación de dicho resultado de acuerdo
con reglas de experiencia generales, es decir, cuando el autor habría podido aplicar dicho
método para causar el resultado intencionadamente. Golpear con un objeto pesado o
puntiagudo en la cabeza, dar patadas o golpes de karate en la cabeza de un niño, clavar un
cuchillo en la zona del corazón, disparar al tronco o estrangular hasta dejar a alguien
inconsciente son, entre muchos otros, métodos generalmente reconocidos para matar. El
autor que los aplica para dejar a su víctima indefensa o inmóvil no debe poder excusarse
79
alegando no haber querido dicha muerte .
En la terminología favorecida por Ragués, aquello que —teniendo a la vista casos

paradigmáticos de la jurisprudencia alemana— Puppe tematiza como "métodos generalmente
reconocidos para matar" se corresponde con un conjunto de formas de comportamiento
"especialmente aptas" para producir el correspondiente resultado, que aquí consiste en la
80
muerte de un ser humano (nacido) . Para advertir la relevancia que adquieren estas formas
de comportamiento en cuanto síndromes de riesgo con relevancia para la fundamentación del
dolo de homicidio, podemos considerar con mayor detenimiento la serie de pasos que un
tribunal tendría que dar para quedar en condiciones de afirmar que la producción de la muerte
de otro ser humano es imputable a título de dolo al potencial autor del homicidio en cuestión.
Para que al potencial autor pueda atribuirse la representación de un concreto riesgo de

condicionamiento de la muerte de otra persona, será necesario, en primer lugar, que él haya
81
estado al tanto de la "aptitud lesiva en abstracto" que muestra la acción ejecutada . En la
terminología favorecida por Ragués, para comprobar esto habrá que prestar atención al
conjunto de "conocimientos mínimos" con los cuales cuenta cualquiera persona normalmente
82
socializada , o bien a los "conocimientos especiales" que quepa atribuir al potencial autor en
razón de determinadas "características personales del sujeto", relativas, por ejemplo, a la
83
profesión o al oficio que aquel ejerce o desempeña . Dado que, según lo ya sostenido, es
teóricamente recomendable desacoplar el concepto de dolo del concepto (filosóficamente
84
técnico) de conocimiento , cabe redescribir lo que Ragués denomina "conocimientos
mínimos" y "conocimientos especiales" como creencias con relevancia para hacer reconocible
la distintiva aptitud lesiva que exhibe la clase de acciones a las que pertenece la acción
ejecutada por el agente, que admiten ser diferenciadas en atención a la base en la que
descansa su adscripción al potencial autor.
Pero en segundo lugar, para fundamentar una adscripción de dolo de homicidio también
será necesario poder atribuir al potencial autor lo que Ragués denomina un "correcto
conocimiento situacional", que no es otra cosa que la creencia "de que en su situación
concurren las circunstancias que convierten a su conducta en apta para producir un
85
determinado resultado" . Para afirmar esto último habría que prestar atención, en lo
inmediato, a las "transmisiones de conocimiento" que el potencial autor haya podido recibir de
86
parte de otros , así como a la manera en que su propio comportamiento ha "exteriorizado"
87
las creencias con las que él contaba al momento del suceso . Aquí puede ser conveniente
considerar una ilustración de los criterios que Ragués articula para sustentar la atribución de
la necesaria "representación situacional" al potencial autor:
Debe imputarse al autor de unos disparos el conocimiento de que en la trayectoria de éstos

se encontraba otra persona cuando, por ejemplo, dicha persona se hubiera situado ante el
autor sin que entre ellos se interpusiera obstáculo alguno que pudiera haber impedido la
visibilidad y con una visibilidad suficiente. Hace falta además acreditar que el autor dirigió su
mirada en la dirección en la que se encontraba la futura víctima. Por el contrario, no será
posible tal imputación cuando, dado el caso, entre autor y víctima se interponga un objeto
que imposibilite al primero la captación visual de la segunda, o cuando las condiciones de
visibilidad impidan una mínima captación visual. [...] Las anteriores exigencias pueden variar
cuando la presencia del objeto pueda ser percibida por sentidos distintos a la vista (p. ej., se
oye a una persona gritar, aunque no se la ve). En este caso, procederá la imputación
cuando, dada la ubicación del sujeto, éste necesariamente haya advertido el lugar en que se
88
encontraban el objeto .
De acuerdo con Ragués, entonces, la sola representación de la aptitud abstracta de un

determinado curso de acción para el condicionamiento de un resultado de cierta clase no es
suficiente para fundar una atribución del dolo correspondiente al delito consistente en producir
semejante resultado. Pues al mismo tiempo es necesario que el potencial autor se represente
encontrarse en una situación que en concreto le brindaría la oportunidad para producir ese
resultado desplegando el respectivo curso de acción. Del cumplimiento de ambas condiciones
dependería, según Ragués, que el potencial autor haya podido llegar a integrar los diferentes
factores que inciden en la generación del riesgo de condicionamiento del resultado en "un
89
juicio de concreta aptitud lesiva" . Y solamente estableciéndose esto último podrían
entenderse satisfechas las condiciones para la adscripción del dolo en cuestión.
Es precisamente en este punto que se vuelve determinante el hecho de que el curso de

acción desplegado por el potencial autor se corresponda con una forma de comportamiento
"especialmente apta" para producir el resultado típicamente relevante:
[c]uando un sujeto lleva a cabo una conducta especialmente apta para producir un
determinado resultado lesivo y lo hace siendo conocedor de la peligrosidad abstracta de tal
conducta y contando con un perfecto «conocimiento situacional», se entiende, desde un
punto de vista social, que por fuerza ha juzgado también que su conducta era apta para
90
producir el citado resultado en aquella específica situación .
Esto significa lo siguiente: si el potencial autor advierte que el curso de acción que se
dispone a materializar se corresponde con una forma de comportamiento especialmente apta
para producir la muerte de alguna otra persona, y se representa encontrarse en una situación
conformada por circunstancias que en concreto le brindan la oportunidad para producir ese
mismo resultado, entonces a aquel puede imputarse la realización del tipo del homicidio a
título de dolo, si él llega a desplegar el curso de acción resultante en la muerte de la segunda
persona.
Entre los indicadores de dolo de homicidio usualmente reconocidos en la doctrina y la

jurisprudencia comparadas figura la utilización de un vehículo motorizado como un "arma para
91
matar" . Esto es crucial, desde ya, porque lleva a advertir que sería enteramente erróneo
asumir que, por el hecho de que en general la conducción de un vehículo motorizado no se
presente como una forma de comportamiento especialmente apta para producir la muerte de
92
uno o más seres humanos, sino más bien como una "conducta neutral" a ese respecto , no
sería posible reconocer que determinadas formas de utilización de un vehículo motorizado sí
representan métodos especialmente aptos para matar a otro. Suficientemente elocuente
resulta la siguiente observación aportada por Ragués:
Una no integración de la concreta aptitud lesiva parece posible en los supuestos en que un
conductor provoca un accidente mortal al realizar un adelantamiento peligroso o al no
mantener la preceptiva distancia de seguridad con el vehículo que le precede. Sin embargo,
tal falta de integración no parece posible en el caso en que el conductor persigue con su
coche a un peatón, saliéndose incluso de la calzada, entrando en unos jardines y causando
finalmente la muerte arrollándole contra una pared. En este último caso el autor convierte su
coche, incluso desde el prisma objetivo, en un «arma para matar», por lo que ya no puede
93
considerarse que su conducta sea meramente neutra con respecto al resultado de muerte .
Es fundamental que Ragués haga explícito que, en un caso como ese, la transformación del
vehículo en un "arma para matar" podría ser reconocida "desde el prisma objetivo". Pues de
esto se sigue que, para responder la pregunta de si el conductor del automóvil atropelló a la
víctima con dolo de homicidio, no tiene importancia alguna si él actuó con el propósito de
matarla. Lo decisivo, antes bien, es que al dirigir el vehículo hacia el cuerpo de la potencial
víctima el conductor haya estado al tanto de estar haciendo algo que, objetivamente,
constituye un método distintivamente apto para producir la muerte de otro ser humano, en una
situación que le brindaba una oportunidad para condicionar, de tal modo, ese resultado.
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Wittgenstein, Ludwig, Tractatus logico-philosophicus, edición crítica (Fráncfort del Meno,

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Una vez más sobre la distinción entre dolo
e imprudencia: los casos en que el agente no persigue
la realización del tipo penal
A la vez, un comentario a SCS 2.07.2009, rol Nº 3970-08
(caso de la Sala Cuna)*
Alex van Weezel
Pontificia Universidad Católica de Chile
Sumario: I. Las particularidades del régimen legal de la imprudencia. II. La estructura del
dolo. III. El elemento intelectual del dolo y la concreción de las representaciones. IV. El
elemento volitivo del dolo y la confianza en la evitación de la realización típica. V. Más allá
de la concreción de la representación y de la confianza en la evitación. 1. El
acostumbramiento necesario al riesgo. 2. Indiferencia como dolo. Bibliografía.
Palabras clave: dolo, imprudencia, representación del riesgo, indiferencia como dolo.
Es muy significativo que este ciclo organizado en conjunto por el Instituto de Estudios
Judiciales y el Instituto de Ciencias Penales comience precisamente con el comentario de una
sentencia que resuelve si la imputación de un hecho debe realizarse a título de dolo o a título
de imprudencia. Resulta difícil pensar en un tema que ilustre mejor la indisoluble conexión
94
entre la teoría y la praxis a través del acto judicativo .
95
Los hechos del caso que nos proponemos comentar son conocidos . Un lactante de siete
meses de edad lloraba en forma persistente mientras permanecía en la sala cuna y era
atendido por una de las educadoras. Ante ello, una de las personas a cargo cubrió la boca del
niño con una cinta adhesiva y escribió sobre ella las palabras "soy un llorón", para luego
exhibir la criatura con la leyenda a las demás personas presentes. Sin retirar la cinta adhesiva
de la boca del niño, la educadora que inicialmente lo atendía lo acostó en una cuna. Dos
horas después, las auxiliares de párvulos se percataron de que la criatura se encontraba
inconsciente y pusieron en marcha su traslado a un centro asistencial. Casi una hora más
tarde fue ingresada en un servicio de urgencia, al cual llegó en estado agónico, falleciendo
luego como consecuencia de una asfixia por obstrucción de las vías respiratorias.
Lo que caracteriza a este caso —y a otros muy actuales, tanto en Chile como en otros
96
países — es que el agente no persigue como objetivo la realización del resultado o de la
lesión, pero a pesar de eso pareciera que ese resultado y esa lesión pueden considerarse, en
un sentido sustancialmente equivalente, como el producto de su voluntad.
Con el tiempo, esta consideración ha ido recuperando progresivamente plausibilidad. La

complejidad de las condiciones de la vida moderna ha multiplicado las fuentes de riesgo y ha
complejizado también su administración, que se encuentra repartida entre muchas personas
que, por lo general, ni siquiera se conocen entre sí y solo interactúan a través de fórmulas o
símbolos estandarizados. Este es un fenómeno de larga data que ha acabado por transformar
al derecho penal: los riesgos del tráfico motorizado, los riesgos de la conducción de energía
eléctrica, los riesgos de una labor asistencial compleja que el Estado asume —probablemente
porque no hay otra alternativa practicable— con personal que no cuenta con todas las
cualificaciones y los medios que debería, para mencionar solo algunos ejemplos.
Esta evolución hace que la concepción elemental del dolo como persecución del resultado
lesivo haya quedado obsoleta. En un mundo más complejo y tecnificado, parece evidente que
el dolo puede consistir en menos que eso. Consecuentemente, el sistema jurídico se
encuentra hoy más proclive que antes a afirmar el dolo sin constatar una intención de lesionar
97
el bien jurídico . Ante esto, y al mismo tiempo, por regla general la jurisprudencia ha dejado
en claro que tampoco basta con la infracción de una obligación de prever esa lesión.
Entonces el desafío es precisar qué es lo propio del dolo cuando no hay intención de
lesionar o, más precisamente, de realizar el tipo —lo que en adelante designaremos como
dolo "no intencional".
I. Las particularidades del régimen legal de la imprudencia
En esta indagación es importante tener presentes algunas particularidades del derecho

chileno.
A diferencia de lo que ocurre en otros países, en Chile el legislador no ha formulado una

definición del dolo en materia penal. Esta circunstancia es crucial, pues las notas del actuar
doloso —y, en forma, refleja, del imprudente— deben extraerse de un conjunto de reglas
dispersas en el Código Penal: los artículos 1º y 2º; el artículo 10 Nº 13; el juego entre el
artículo 10 Nº 8, el artículo 71 y el artículo 490; el artículo 64; etc. Lo interesante es que estas
98
reglas geográficamente dispersas guardan entre sí una notable armonía , es decir, que a
partir de ellas es posible delinear una noción del dolo. Esta noción podría no coincidir por
completo con la que surge de las definiciones disponibles en otros ordenamientos, en especial
del alemán.
La segunda particularidad consiste en que, a diferencia de lo que ocurría en el derecho

penal español hasta la codificación de 1995, el Código Penal chileno estableció desde un
comienzo un sistema de numerus clausus para la punibilidad de los hechos imprudentes. De
esta manera, la regla general sería la irrelevancia penal del hecho imprudente, incluso aunque
este hecho fuera portador de un gran desvalor en la conducta o en el resultado, a la luz de
parámetros extrapenales. Con otras palabras, para la teoría y la praxis chilenas había
bastante más en juego al momento de caracterizar y delimitar el alcance de la conducta
dolosa. Esta diferencia fundamental entre los regímenes de punibilidad —desconocida en el
derecho español durante casi todo el siglo XX— tuvo que condicionar también concepciones
diversas acerca del dolo.
A lo anterior se suma que el legislador asocia consecuencias punitivas radicalmente

distintas a las diferentes formas de imputación subjetiva: la responsabilidad por hechos
imprudentes no solo es excepcionalísima, sino que además de una extraordinaria benignidad

si se la compara con la sanción del hecho doloso.
Esta radicalidad en la diferencia de tratamiento que se da a la culpa y al dolo en el Código

Penal, junto a los otros dos factores, explica el rol que ha cumplido el así llamado "dolo
99
eventual" en la jurisprudencia, concretamente , crear un "espacio de juego" para el ejercicio
de un amplia discrecionalidad. La pregunta relevante es si la teoría que se utiliza para llenar
de contenido ese espacio garantiza en forma adecuada el control racional de las decisiones.
II. La estructura del dolo
La estructura del dolo se explica tradicionalmente tomando como base sus "elementos".
Aunque esta distinción entre un elemento intelectual y un elemento volitivo ha sido criticada
100
por una parte significativa de la doctrina , todo indica que sigue siendo útil desde un punto
de vista analítico y sistemático.
En efecto, y hasta donde alcanzo a ver, para la gran mayoría de los autores afirmar el dolo
implica, primero, atribuir al agente un juicio válido y serio sobre la situación concreta, en la
medida en que, segundo, tal juicio sea a su vez la base del juicio práctico de actuación, es
decir, de la decisión de realizar la conducta. Me parece advertir también una estructura de
razonamiento similar, más allá de los matices y las diferencias terminológicas, en los fallos
que desarrollan y resuelven casos complejos de imputación del hecho a título doloso. Tal
constatación es un presupuesto importante de lo que sostendré más adelante.
Ese juicio válido y serio sobre la situación concreta estará normalmente presente cuando
estén presentes todos los factores que son capaces de proporcionar orientación a la persona
en cuanto a que la realización del tipo puede razonablemente considerarse como una
101
consecuencia evitable de su propia conducta . El juicio práctico de actuación, por su parte,
se manifiesta en la conducta misma o en su continuación.
Conforme al esquema de interpretación predominante —que en lo sucesivo no será

cuestionado— la atribución de ambos juicios se basa a su vez en la atribución al agente de
ciertas opiniones acerca de cómo están dispuestas las cosas en ese momento y de lo que va
102
a ocurrir en el futuro . Las discrepancias entre estas opiniones y sus correspondientes
objetos de referencia son materia de la teoría de la imputación (subjetiva) —y no de la teoría
103
del tipo penal —, donde se trata de determinar cuál es el significado de tales discrepancias
desde el punto de vista de la exigencia general de una motivación predominante de respeto al
derecho. Es decir, se trata de un asunto de exigibilidad de la evitación de la discrepancia. En
este examen puede ser relevante o irrelevante que el objeto de referencia exista al momento
de obrar según la correspondiente opinión, o que solo se anticipe su existencia en el futuro.
Por ejemplo, quien conduce de noche puede anticipar con gran asertividad que la luz amarilla
no intermitente del semáforo cambiará muy pronto a rojo; pero puede tener dificultades para
104
precisar a qué corresponde un bulto oscuro ubicado a un costado de la calle .
Entonces el dolo es la voluntad, puesta por obra, de realizar un cierto contenido, contenido
que a su vez constituye lo que se conoce usualmente como elemento intelectual del dolo.
III. El elemento intelectual del dolo y la concreción
de las representaciones
El elemento intelectual consiste en la previsión del resultado o, más precisamente, de la

realización del tipo penal. Para quien sustente una concepción del dolo que no considere el
reconocimiento de propiedades valorativas o connotaciones de antijuridicidad, el elemento
intelectual consistirá en la previsión de circunstancias de hecho —lo que quiera que esto
signifique— que, de llegar a realizarse, satisfarían los elementos de una descripción típica. En
todo caso, de acuerdo a la jurisprudencia de los tribunales con competencia penal, no hay
duda de que el dolo contiene un elemento de índole cognoscitiva, que la mayor parte de las
105
veces se llena con el contenido del dolo "neutro" al estilo finalista .
La Corte Suprema —y con ella muchos otros tribunales— parecen entender además este
elemento intelectual como un hecho psíquico. Al menos así se desprende de diversos fallos,
como por ejemplo una sentencia del mismo año 2009 cuya redacción en este punto se
repetirá luego a la letra en muchas otras decisiones, incluyendo la que puso término al caso
de la Sala Cuna: "Que, la prueba del dolo —en cuanto se lo concibe como un conglomerado
de hechos internos—, pasa 'por la necesidad de que se averigüen determinados datos de
naturaleza psicológica': una realidad que (...) 'se encuentra en la cabeza del autor' o (...) se
106
basa en 'vivencias subjetivas del autor en el momento del hecho'"(cons. 25º) . Idénticas
formulaciones pueden encontrarse al menos hasta el año 2017 en la jurisprudencia del
Supremo Tribunal.
Por cierto que esta concepción psicológica del elemento intelectual no es obstáculo para
afirmar su concurrencia sobre la base de antecedentes objetivos. Pero estos solo serían
relevantes en la medida en que permitan arribar a una convicción sobre lo que conoció o
107
previó el autor al momento de ejecutar el hecho .
108
Una sentencia algo más reciente ilustra los términos de la discusión en la praxis .
Conforme a los hechos probados, la acusada procedió a enterrar a la víctima, a la que creía
muerta como producto de la acción de un tercero; sin embargo, la muerte se produjo recién a
causa de la maniobra de entierro. El tribunal oral la condenó como autora de homicidio doloso.
El razonamiento, en lo que aquí interesa, sostiene que ella "no pudo sino representarse como
posible" que la víctima todavía estuviera viva cuando la enterraron. La mayoría de la sala
penal de la Corte Suprema leyó esta afirmación como un "debió haberse representado como
posible" y concluyó que esto —la sola previsibilidad más el deber de prever— no es suficiente
para imputar dolo. El disidente, en cambio, entiende la misma expresión en sentido diverso. A
su juicio, la frase "no pudo sino representarse como posible" que la víctima todavía estuviera
viva significa que los indicios dan cuenta de que la acusada efectivamente se representó esa
posibilidad.
Es decir, la discrepancia se referiría más bien a la comprensión del fallo de instancia, pues
todos los jueces coinciden en que el dolo es un hecho psicológico, que requiere
representación y aceptación del resultado, lo cual se prueba mediante indicios. Por lo mismo,
a mi juicio no debería sobrevalorarse la discusión que en ocasiones se ha producido en
cuanto a la posibilidad de impugnar las decisiones de imputación del dolo por vía de nulidad.
Todos los jueces parecen asumir que el punto está en la prueba indiciaria de hechos internos,
de modo que la cuestión es más bien procesal, es decir, hasta qué punto la nulidad admite
revisión de los hechos por intermedio de la causal del artículo 374 letra e), en relación a la
letra c) del artículo 342, ambos del Código Procesal Penal. En un caso resuelto pocos meses
después del que se acaba de citar también se planteó la pregunta, con el ministro señor Juica
en la disidencia (en el sentido de que no sería posible revisión vía nulidad), pero ya el mismo
voto de mayoría afirmaba categóricamente "que en esta parte conviene recordar que, definir si
en una determinada conducta el agente obra o no conociendo y queriendo el resultado
derivado de su acción u omisión, como paso previo a calificar la misma conducta como
dolosa, culposa, o carente de culpabilidad —en conjunto a los demás aspectos volitivos que
es necesario considerar para zanjar tal cuestión—, constituye un asunto de hecho que deben
resolver los sentenciadores conforme a la valoración que realicen soberanamente de la
109
prueba en el juicio" .
Es cierto que tal vez existe aún espacio para afirmar que, en concepto de la Corte Suprema,
una cosa es constatar si el agente se representó aquellas circunstancias que determinarían
que el comportamiento que se le imputa pueda encuadrarse en la definición típica (cuestión de
hecho), y otra cosa distinta es establecer si ese contenido de representación puede
considerarse suficiente para afirmar el dolo (cuestión de derecho). Pero la inmediata
referencia que se hace al "resultado" derivado de la acción u omisión del agente aconseja una
dosis de prudencia.
La doctrina chilena mayoritaria es coincidente con lo anterior. A título ejemplar, se afirma que
"existe pleno acuerdo en cuanto a que el dolo requiere que el sujeto advierta en su conducta y
en las circunstancias en que esta se desarrolla todas las notas que son relevantes", pero que
no se exige "una atención ni menos una reflexión al respecto, bastando con una percepción
meramente superficial" (con ulteriores referencias al "co-conocimiento", o a la "periferia de la
110
conciencia") . Se añade a continuación —en el mismo sentido—, que el conocimiento debe
ser actual, en el sentido de coetáneo a la realización de la conducta, aunque se haya
111
originado con anterioridad a la misma" .
En la doctrina comparada predomina ampliamente el mismo punto de vista. Solo a modo de

ejemplo, Kindhäuser sostiene en Alemania que para actuar con dolo "el autor debe considerar
la realización del tipo penal en tal medida como probable, que para un destinatario de la
norma con motivación de respeto al derecho resulte prácticamente necesario formar la
112
intención de evitarla" modificando al efecto su conducta . En Italia, Palazzo destaca que "el
dolo es representación y voluntad del hecho típico. La representación, que tiene como objeto
todos los elementos esenciales del delito, puede asumir la naturaleza psíquica del
'conocimiento' cuando versa sobre elementos preexistentes o concomitantes a la conducta, de
la 'consciencia' cuando se refiere a la conducta, y de la 'previsión' cuando concierne a
113
elementos futuros, como ocurre principalmente con el resultado del delito" . La doctrina
114
española, por su parte, es abrumadoramente coincidente al respecto .
Para lo que aquí interesa, lo más relevante es establecer cuál es el contenido de la

representación que hace posible atribuir dolo no intencional. La opinión más extendida
sostiene que el contenido de la representación del autor doloso corresponde al riesgo
115
concreto de realización del tipo en la situación singular en que despliega su conducta . No
es necesaria una concreción "nominativa", pero sí debe abarcar el riesgo concreto en la
situación singular. En cambio, no sería una representación apta para la imputación de dolo la
mera conciencia de estar creando en general un riesgo particularmente elevado de realización
116
del tipo .
En esta línea se encuentra un caso que podría denominarse como "caso Transantiago". La
prueba del juicio dio cuenta de un confuso incidente, donde al parecer el chofer del bus habría
ingresado a la vereda con el propósito de impactar a dos sujetos con los que había mantenido
previamente un altercado, lo cual no consiguió, atropellando sobre la vereda a una mujer, que
falleció, y a su hijo menor de edad. La Fiscalía imputó al chofer un homicidio doloso (dolo
eventual), señalando que cualquier conductor sabe que si invade la vereda con su vehículo
cuando allí se encuentran o desplazan peatones, puede provocar la muerte o lesionar a
algunos de ellos.
El tribunal descartó esta argumentación, pues consideró que esta forma de argumentar hace
consistir la representación del autor doloso "en un hecho general y abstracto", que "escapa a
lo que en derecho penal debe entenderse en esta materia, ya que la cuestión radica en
establecer lo que efectivamente ocurrió respecto a una persona determinada". Y agrega: "La
pregunta que debió en consecuencia realizarse el ente persecutor a fin de determinar la
configuración de este elemento subjetivo es si (...) la visión o mirada que en esos instantes
tuvo el acusado, se encontraba dirigida hacia doña T.G.F. y en el evento que ello fuere
positivo, representarse que su proceder podría ocasionarle la muerte y a pesar de ello decidió
117
actuar" .
Con otras palabras, el elemento intelectual del dolo no estaría presente cuando falta el
conocimiento del riesgo que en concreto representa la conducta para la lesión de un objeto
determinado. Este conocimiento falta cuando el agente conoce solo el riesgo en abstracto,
pero no en concreto. En tal caso no puede afirmarse que el sujeto estaba en condiciones de
formular un juicio serio y válido sobre la situación, incluso suponiendo en él una motivación
predominante de respeto a los bienes jurídicos.
Sin embargo, en algunos casos recientes se ha resuelto justo lo contrario. Así, por ejemplo,
en la sentencia de la ministra en visita Mireya López, en una arista de la causa seguida contra
falsos exonerados políticos y quienes certificaron su calidad de exonerados. Aunque luego
serían sobreseídos por prescripción, a un grupo de estos últimos se les atribuyó dolo eventual
a pesar de que no se pudo demostrar que hayan considerado como posible la falsedad de sus
declaraciones. Conforme al fallo, que parece estar disponible solo parcialmente y en
informaciones de prensa, obraron con dolo (eventual) pues "debieron representarse que ante
la ausencia de registros laborales y previsionales que avalaran la información, sumado a que

no conocían personalmente a las personas en cuyo favor emitieron los documentos, no
tomaron recaudos que les permitieran corroborar la fuente de información que los llevó a
emitir tales certificados máxime cuando se sabía que estos documentos se utilizarían para
118
obtener una pensión del Estado" .
Salta a la vista que el lenguaje utilizado está más cerca del que habitualmente se utiliza para
caracterizar la culpa grave: "no tomaron recaudos", "debieron representarse". Aunque parece
evidente que en casos como este se ha buscado "dar una señal", esto ocurre precisamente
debido a que el respectivo tribunal ha valorado la conducta como especialmente grave. Esta
valoración parece acortar las distancias que por lo general se observan entre la culpa grave y
el dolo no intencional.
Pues bien, ¿qué ocurre en el caso de la Sala Cuna? Ninguna de las tres sentencias que se
ocuparon de él se interesa por todo esto.
El tribunal de primera instancia afirma que hubo representación concreta de la muerte de la

criatura; la Corte de Santiago asume que no la hubo —como mucho, se pone en la hipótesis
de que los acusados se hayan representado "algún daño"—, mientras que la Corte Suprema
afirma que los acusados "debieron representarse como posible el resultado lesivo finalmente
ocurrido". Esta última expresión puede significar, de nuevo, que debieron representárselo,
pero no lo hicieron, o, por el contrario, que simplemente se asumirá que lo hicieron. Por el
contexto de la argumentación —el fallo alude en ese momento a la educación y actividad de
los acusados— parece más plausible esta última alternativa.
En cualquier caso, no deja de ser llamativo que se deje en la ambigüedad los presupuestos
para afirmar o negar la concurrencia de un elemento central del dolo. Parece que la Corte está
dispuesta a conceder sin más la concurrencia del elemento intelectual pues va a descartar el
dolo por falta del elemento volitivo. El problema es que, como veremos, en realidad el
elemento volitivo puede ser mucho más difícil de descartar.
IV. El elemento volitivo del dolo y la confianza
en la evitación de la realización típica
La jurisprudencia es uniforme también —salvo alguna sentencia más bien aislada— en

cuanto a que el dolo en cualquiera de sus formas requiere un elemento volitivo, el "querer",
que va más allá de la mera representación. La presencia de este elemento, a juicio de la Corte
Suprema, es un requisito adicional a la representación del riesgo concreto en la situación
119
singular . El considerando 14º del fallo que comentamos caracteriza este elemento como
"un plus subjetivo esencial". La doctrina coincide en general con esta exigencia. El comentario
al Código Penal ya citado resume esta idea afirmando a propósito del dolo en los delitos
omisivos que "no hay equiparación de ningún tipo entre dolo y mera representación del
120
riesgo" .
La Corte Suprema ha detallado además la forma en que la jurisprudencia entiende el

elemento volitivo del dolo. En el mismo considerando 14º afirma que a la representación debe
añadirse "la conformidad con ese resultado, su aceptación o aprobación, dada a conocer con
la continuación de la conducta peligrosa puesta en marcha, que pudo haber detenido". En
perfecta continuidad con otros fallos se afirma también que "quien obra con dolo eventual
renuncia a su posibilidad de detenerse en el curso desplegado y evitar de este modo la
121
previsible —y prevista— lesión del objeto jurídico puesto en peligro" .
Conforme a la opinión predominante, justamente en este elemento volitivo estaría la

diferencia entre el dolo no intencional y la mera imprudencia: aceptar versus no aceptar la
realización del tipo.
Pero ¿cuál es en la práctica la diferencia entre haber aceptado, asumido, admitido o

aprobado la realización del tipo (dolo no intencional) y no haberla aceptado, a pesar de
haberla considerado como posible o al menos no improbable (imprudencia consciente)?
Buscando el modo de dar un contenido aprovechable a las formulaciones precedentes —

casi todas ellas inspiradas en la doctrina alemana—, y sobre todo de liberarlas en lo posible
de sus componentes menos verificables, parte de la doctrina chilena ha puesto el acento de la
distinción entre el dolo y la imprudencia en la razonabilidad de la confianza del sujeto en
cuanto a que la lesión prevista por él no se va a producir. Así, habría únicamente culpa y no
dolo eventual si el sujeto rechaza la posibilidad de realización del tipo que se representó
122
porque confía "sobre bases mínimamente racionales" en que su conducta no va a producir
esa consecuencia.
Este criterio de razonabilidad de la confianza es de la mayor importancia, pues podría

presentarse como la otra cara de la medalla de la fórmula de Frank, que es precisamente la
que utilizan la sentencia que comentamos y muchas otras, hasta el punto de que hoy podría
considerarse como el principal recurso utilizado por la jurisprudencia chilena para dilucidar la
distinción entre culpa consciente y dolo no intencional en el caso concreto. Así, establece la
Corte Suprema en la sentencia recaída en el caso de la Sala Cuna, que hay dolo eventual
cuando "para el sujeto es indiferente la producción del resultado pues, tras habérselo
representado como posible deja todo librado al azar; es decir, se dice a sí mismo, ocurra o no
123
ocurra, igual actúo" . Y efectivamente, el criterio de la confianza racional sería la otra cara
de la medalla de la fórmula de Frank si en la recepción jurisprudencial de esta última no
hubiera una ambigüedad que permite darle dos sentidos completamente distintos. Uno puede,
en primer lugar, considerar decisivo que el sujeto "libre todo al azar" —un asunto
relativamente observable—; o uno puede atender a que el sujeto sea "indiferente" frente a la
producción del resultado —un asunto que puede ser interno o incluso emocional, una "actitud"
y no necesariamente una conducta. Una triste ilustración de esto puede verse en el caso
Antuco, donde perecieron 44 conscriptos y un suboficial como consecuencia de una
expedición temeraria a la montaña. Cuando al mayor Cereceda, oficial a cargo de la actividad,
le representan el peligro que conlleva la expedición ante las condiciones climáticas y la falta
124
de equipamiento adecuado, se limita a decir: "¡Qué sea lo que Dios quiera!" . El oficial
probablemente no era indiferente respecto de la producción del resultado, pero no parece
haber dudas de que dejó todo librado todo al azar.
Esta ambigüedad tiene ciertamente una base en la realidad, pues parece incontestable que
forma parte de la complejidad psicológica de los seres humanos. Pero la pregunta relevante
es en qué medida el derecho puede y debe hacerse cargo de esta complejidad del alma
humana. A la luz de lo expuesto anteriormente, la respuesta a esta pregunta parece clara. Lo
único que interesa al derecho penal es si puede atribuirse a la persona un juicio serio y válido
sobre la situación concreta que funda el juicio práctico de actuación. Y aquí es donde entra el
criterio de la razonabilidad de la confianza en que el tipo penal no se va a realizar ¿Qué
significa exactamente este criterio?
125
Siguiendo a Luzón Peña , Náquira observa que la "aceptación" del resultado no se
excluye por una confianza irracional o meramente subjetiva en su no acaecimiento. Así, actúa
con dolo homicida un terrorista que pone una bomba potencialmente mortal para causar
alarma en un paraje concurrido, aunque "confíe" en que al momento de estallar nadie resulte
muerto. El dolo se excluye, en cambio, cuando "existen posibilidades objetivas en grado
razonable, conocidas por el actor, de no realización del hecho delictivo, y respecto de las
126
cuales posee un cierto grado de manejo y control" .
Entonces resulta claro que el elemento volitivo del dolo quedaría excluido al menos cuando
el sujeto, habiendo previsto el posible resultado, despliega una conducta que es incompatible
con la aceptación de la lesión, como adoptar ex ante resguardos objetivos para prevenirla o
impedirla. Lo que no resulta tan claro es si también se excluye cuando el sujeto, al tiempo de
la conducta, simplemente confía —aunque "sobre bases mínimamente racionales"— en que la
lesión no se producirá. Etcheberry lo plantea en los siguientes términos: "Debe el sujeto, en
primer término, representarse la posibilidad del resultado, pero también la posibilidad de que,
realizando la acción en determinadas circunstancias o con ciertas modalidades, el resultado
se evite, y decidir obrar de esa manera. No es exacto, entonces, afirmar que la actitud de
rechazo [del resultado, propio de la culpa, v. W.] se caracteriza por 'confiar en que el resultado
no se producirá; lo exacto es decir que se caracteriza por 'confiar en poder evitarlo'. La
127
confianza en el puro azar es dolo eventual" .
Pensemos, en esta misma línea, que según la jurisprudencia (y buena parte de la doctrina),
la aceptación del resultado —el elemento volitivo del dolo— se "da a conocer con la
continuación de la conducta peligrosa puesta en marcha, que pudo haber detenido". Así lo
hace justamente la sentencia que comentamos en su cons. 14º. Nuestro caso es un muy buen
test para analizar esta cuestión:
- ¿es razonable confiar en que si se bloquea la boca de un lactante de siete meses durante
dos horas, este no va a presentar un cuadro de asfixia?
- y si fuera razonable, ¿basta con esa confianza para excluir el dolo, aunque nada se haga
para evitar o controlar el riesgo que se ha previsto?
A mi juicio, la respuesta a la primera pregunta difícilmente puede ser afirmativa, pues: (i) dos
horas es mucho tiempo en estas circunstancias, (ii) un lactante de siete meses se encuentra
en una fase muy temprana de su desarrollo y requiere de una vigilancia frecuente,
(iii) cualquier persona sabe que sus vías respiratorias y digestivas no funcionan como en los
adultos y, (iv) sobre todo, es un hecho más o menos conocido, al menos para quienes han
tenido alguna vez niños pequeños a su cargo, que los lactantes no saben respirar
deliberadamente por la nariz.
Pero supongamos para efectos de este análisis que la respuesta a la primera pregunta fuera
afirmativa. En tal caso aún habría que responder la segunda pregunta: ¿Bastaba con esa
confianza en un output positivo para excluir el dolo? Recordemos que la Corte Suprema
concedió la representación del resultado de muerte ("debieron representarse como posible el
resultado lesivo finalmente ocurrido") respecto de las personas acusadas. Ante esta
representación, ¿era suficiente con limitarse a no hacer nada durante dos horas? Recordemos
también que el mismo fallo define que la aceptación del resultado propia del dolo se expresa
simplemente en "la continuación de la conducta peligrosa puesta en marcha, que el sujeto
pudo haber detenido".
Resulta, pues, harto difícil no atribuir al autor un juicio válido y serio sobre la situación
concreta, sobre todo si se piensa que ese juicio válido y serio estará normalmente presente
cuando estén presentes todos los factores que son capaces de proporcionar orientación a la
persona en cuanto a la realización del tipo como consecuencia evitable de la propia conducta.
Y, por otro lado, la decisión de comportamiento se expresa en la omisión de toda intervención.
¿Cómo es que se llega entonces a un veredicto de imprudencia y no de dolo? Revisemos

las razones de los tribunales que lo formularon.
Para la Corte de Santiago "no es racional" estimar que los encausados hayan sido
"indiferentes" a la muerte de la criatura, y no lo es por tres razones: (i) ambos gozaban de
irreprochable conducta anterior; (ii) ambos se dedicaban al cuidado de lactantes, y (iii) la sala
cuna era de su propiedad. Los dos últimos argumentos apuntan a que la muerte de un menor
a su cuidado hubiera significado posiblemente el fin del negocio y, con ello, de la fuente de
ingresos de los condenados, por lo que difícilmente ese hecho podía resultarles indiferente.
Con otras palabras, la racionalidad que en la cultura popular se atribuye al homo oeconomicus
sería suficiente para preservar a los condenados de la imputación de dolo eventual. El primer
argumento, por su parte, resulta bastante enigmático, a no ser que se lo entienda en un
sentido estrictamente moral, o bien, que se explique por lo que se dirá a continuación.
Es poco lo que la sentencia de la Corte Suprema agrega a estas consideraciones. Tal vez lo
más destacable sea el hecho de que tampoco el Supremo Tribunal refuta que los encausados
se hayan representado como posible la muerte de la criatura. Por lo tanto, la Corte Suprema
argumenta igualmente desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, para señalar que no
se encuentra acreditado —"no es factible arribar a la íntima convicción"— de que los
condenados hayan tomado seriamente en cuenta la posibilidad de la muerte y, por tanto, que
hayan demostrado una actitud de indiferencia frente a ella, con lo cual no se cumplirían los
presupuestos de la "segunda fórmula" de Frank para apreciar dolo eventual.
Lo más destacable de todo, sin embargo, es que ambos fallos dejan de lado tanto el criterio
de la racionalidad de la confianza, como la idea de que el sujeto "libre todo al azar", para
quedarse única y exclusivamente con el examen de la "actitud de indiferencia" ante el
resultado, que pone una vara más exigente para apreciar dolo. Pues para obrar con dolo no
basta con que se confíe irracionalmente en la evitación del resultado o de la realización típica,
sino que además es preciso mostrar una actitud de indiferencia. Ante la ambigüedad de la
fórmula de Frank, al menos en la versión que ha sido objeto de recepción jurisprudencial en
Chile, se opta por aquella alternativa que atiende a la actitud de indiferencia del sujeto ante el
resultado que se representa como posible.
El problema radica en que, de acuerdo con esta fórmula, para afirmar que el sujeto aceptó el
resultado hipotético en su voluntad es necesario llegar al convencimiento de que se situó
frente a ese resultado con una determinada actitud interior, es decir, con un cierto talante
emocional, cuya prueba ya no depende de sucesos puntuales sino eventualmente de la
biografía del autor.
Esto justifica indagar y juzgar acerca de la índole personal del acusado, interiorizándose de
la forma en que, en general, enfrenta la vida y las relaciones con los demás. Por eso la Corte
de Santiago consideró relevante la ausencia de condenas previas para determinar si concurría
¡en este caso! el elemento volitivo del dolo. Esto explica también que en otro caso más o
menos contemporáneo a este, el elemento volitivo se acreditara prácticamente sin ninguna
referencia al hecho concreto, sino con antecedentes sobre la vida anterior y posterior de la
acusada —por cierto, bastante conflictiva. La prueba de contexto fue abundantísima,
128
precisamente porque los hechos apuntaban en otra dirección .
En nuestro caso de hoy ocurre lo mismo, pero con el resultado inverso. Los criterios
susceptibles de cierto control racional —si la confianza está justificada o no, si se han
realizado actos tendientes a evitar la realización del resultado previsto, etc.— desaparecen
para dejar paso a una concepción intuitiva del dolo, según la convicción a la cual se arribe —
como una cuestión de hecho— sobre el carácter de la persona del acusado.
Por cierto que no todas las sentencias que se ocupan de la atribución del dolo razonan de
este modo. En muchas de ellas se hace un esfuerzo exitoso por identificar criterios
129
intersubjetivos y atingentes al caso para imputar, por ejemplo, el dolo homicida . En tal
sentido, en algunos de los últimos fallos de la Corte Suprema ya se contienen declaraciones
explícitas en contra del emocionalismo: "El sujeto que actúa con dolo eventual, a diferencia
del sujeto imprudente, 'sabe lo que hace' y, siendo consciente del grado de peligro que su
comportamiento lleva implícito para un bien jurídico, bien por indiferencia, bien por desprecio
hacia ese bien jurídico, o bien sin albergar ningún tipo de sentimiento negativo respecto a ese
bien jurídico, sigue actuando, decide seguir adelante su comportamiento, anteponiendo sus
130
intereses a la integridad del bien jurídico que con su hacer amenaza" .
V. Más allá de la concreción de la representación y
de la confianza en la evitación
Para concluir quisiera referirme a dos tópicos —utilizo deliberadamente esta expresión para
evitar la palabra "teorías"— que han sido objeto de renovada discusión en el último tiempo.
Igual que en el caso de las reflexiones anteriores, se trata de precisar lo que pertenece a la
noción de dolo no intencional desde el punto de vista de su carácter expresivo de un déficit de
motivación de respeto al derecho. Me referiré concretamente de la posibilidad de atribuir el
hecho a título de dolo cuando la ausencia de representación de la posible realización típica se
debe a una particular indiferencia del autor (indiferencia como dolo), y al fenómeno que
Jakobs ha caracterizado como "acostumbramiento necesario al riesgo". Ambos tópicos
requieren todavía, quisiera enfatizarlo desde ya, de un estudio más profundo y ajustado a
nuestra propia tradición jurídica.
1. El acostumbramiento necesario al riesgo
El acostumbramiento necesario al riesgo dice relación con la pregunta acerca de si cualquier

transgresión consciente del riesgo permitido ha de contar ya como actuación dolosa respecto
de los resultados previstos como posibles en una concreta situación.
Según se ha visto, la imputación de un hecho a título de dolo implica atribuir al autor —con
diversos matices y bajo diferentes terminologías— un juicio válido y serio sobre la situación
concreta: el dolo es una voluntad de realización cuyo contenido es la creación de un cierto
riesgo de realización del tipo. Este contenido ha de tener tales características que, para una
persona con una motivación suficiente de respeto al derecho, resulte relevante al momento de
decidir actuar o abstenerse de hacerlo.
Pues bien, en los casos en que la transgresión del riesgo permitido se encuentra en el límite
de lo que todavía está permitido, el contenido de la representación puede ser insuficiente para
imputar una actuación dolosa debido a la inevitable arbitrariedad con que el regulador debe
trazar las fronteras del riesgo permitido. En el tráfico motorizado, por ejemplo, la velocidad
máxima en un sector de la carretera puede fijarse en 80 kilómetros por hora, pero
posiblemente también podría haberse fijado en 70 o en 90 kilómetros por hora. Con otras
palabras, hay ciertas definiciones del riesgo permitido respecto de las cuales puede afirmarse
que su transgresión no necesariamente va asociada a la formulación de un juicio serio y válido
sobre el riesgo creado en la situación concreta, incluso suponiendo en el agente una
motivación predominante de respeto a los bienes jurídicos. Ejemplarmente: Quien sobrepasa
en algunos centímetros la distancia máxima en carretera no realiza por regla general un juicio
de concreta aptitud lesiva respecto de un homicidio o unas lesiones en la persona de quien
conduce el vehículo que le precede, así como tampoco se considera seriamente en peligro de
muerte si quien sobrepasa esa distancia en la misma medida es el conductor que le sigue.
No se trata en absoluto de modificar el límite del riesgo permitido para adaptarlo a las
circunstancias de cada sujeto, sino solo de extraer para la imputación subjetiva las
consecuencias de su carácter relativamente arbitrario. Una directiva de conducta que puede
resultar muy clara como política pública general pierde esa claridad orientativa en el caso
puntual cuando se trata de transgresiones que están al límite de lo permitido. Por eso mismo,
y dado que la sociedad necesariamente debe tolerar esta relativa arbitrariedad del límite pues
resulta imposible eliminarla del todo —esto es lo que Jakobs denomina "acostumbramiento
131
necesario al riesgo" (no por parte del individuo, sino de la sociedad)—, la transgresión muy
próxima a un límite que también podría discurrir por otro cauce carece de relevancia para la
decisión práctica del sujeto aquí y ahora. Si el dolo es la voluntad cuyo contenido consiste en
configurar un peligro relevante para la decisión de actuar, desde la perspectiva de una
motivación predominante de respetar el derecho, entonces resulta imposible atribuir dolo en
las hipótesis en que, aun desde esta perspectiva, el peligro configurado no puede
considerarse como relevante para la decisión.
Esta situación se presenta, como es natural, de un modo particularmente intenso y patente

en los ámbitos con abundante regulación legal e infralegal, pues la abundancia de regulación
—la "desformalización" del derecho, en el sentido de Max Weber— lleva precisamente a que
el regulador deba optar entre alternativas intercambiables entre sí. El sistema del derecho
penal vigente no ha podido funcionar sin incorporar en alguna medida estos conceptos, a
pesar de que no se mencionen expresamente. La razón de este silencio es muy simple: el
acostumbramiento al riesgo opera antes del momento relevante en sede de imputación y
puede condicionar la atribución del dolo tanto en el nivel de la concreción de las
representaciones —el agente ni siquiera advierte como peligrosa una conducta que
objetivamente lo es y por eso cuenta como transgresora del riesgo permitido—, como en el
plano de la razonable confianza en la evitación: el agente se encuentra tan habituado a lidiar
con situaciones de esa índole que no toma en serio la posibilidad de un desenlace lesivo.
2. Indiferencia como dolo
Como se ha visto, la literatura y la jurisprudencia ampliamente mayoritarias en Chile exigen

un alto grado de concreción de la representación para estimar que el agente obró
dolosamente. El caso Transantiago es un buen ejemplo de ello, igual que la sentencia dictada
por la Corte Suprema en 2017 respecto de la mujer que, creyendo muerta a la víctima,
132
procedió a enterrarla, provocándole de este modo la muerte .
Sin embargo, también hay casos en donde tanto desde la teoría como desde la praxis se
aboga por un relajamiento de esta exigencia de concreción. Todos estos casos tienen en
común que el riesgo creado por el autor se considera extraordinariamente elevado. También
aquí parece operar, igual que en la vertiente emocionalista de la "actitud de indiferencia" ante
el resultado, una especie versari en forma atenuada. La investigación de Izquierdo demuestra
133
que esto podría ser menos excepcional de lo que parece , cuando constata una tendencia
jurisprudencial (por cierto, no mayoritaria) a equiparar la culpa grave y el dolo, la que se habría
incrementado desde 1960 en adelante.
Conviene advertir que estas constelaciones comprenden no solo supuestos más bien
extremos, como el de quien, con tal de huir de la policía en un vehículo pesado, arrasa con lo
134
que quiera se cruce en su camino . Pues ocurre que la generalizada exigencia de
concreción del conocimiento como condición para afirmar la concurrencia del elemento
intelectual del dolo se halla en sí misma necesitada de concreción. Es discutible si el
conocimiento es suficientemente concreto también cuando el autor, por ejemplo, utiliza un
artefacto o mecanismo que opera a distancia y es capaz de producir la muerte de todas las
personas que se encuentran en ese momento en un determinado lugar. En tal caso no se ha
concretado el objeto del dolo nominativamente, pero el contenido de la representación (lugar,
tiempo, forma de operación del mecanismo, afectación de "transeúntes", etc.) podría ser
suficientemente preciso como para dar cuenta de la densidad del peligro de realización típica
cuyo conocimiento es, a su vez, relevante para el juicio práctico de actuar o no actuar. Algo
análogo puede valer para las situaciones en que el autor utiliza un instrumento de alto
135
potencial lesivo en un espacio relativamente reducido donde se encuentran otras personas .
Los ejemplos pueden multiplicarse. Conforme a las constataciones fácticas en uno de los
casos más bullados de entre los Raser-Fälle, resuelto en 2017 por la Corte estatal de Berlín,
tras pasar once semáforos en rojo, y viajando a una velocidad de entre 150 y 170 km/hora,
uno de los conductores impactó a un vehículo que hacía uso de su derecho de paso
preferente, causando la muerte del conductor. La Corte condenó por asesinato, lo que suponía
imputar dolo. Sin embargo, el Tribunal Federal alemán anuló la sentencia, aduciendo que la
prueba no permitía apreciar dolo y devolvió el caso a Berlín para un nuevo juzgamiento. El
principal argumento del BGH es muy simple. Según las constataciones de hecho de la misma
Corte estatal, en el momento en el cual el conductor temerario advirtió el peligro concreto de
muerte para el conductor que resultó fallecido, aquel ya no estaba en condiciones de detener
el vehículo y, por lo tanto, tampoco estaba en condiciones de evitar dicha muerte. Se trataría,
dicho en el lenguaje de algunas corrientes científicas, de un caso paradigmático de imputación
136
extraordinaria, es decir, de imprudencia .
Tras el segundo juicio, no obstante, la Corte estatal de Berlín volvió a condenar por
asesinato, y esta vez el BGH mantuvo la condena. Según el comunicado de prensa —la
sentencia fue anunciada solo hace algunas semanas—, a juicio de la cuarta sala penal del
BGH la Corte de Berlín está en lo correcto cuando deduce la aceptación del resultado mortal
por parte del conductor a partir de la creación de un riesgo particularmente elevado. Además,
sostiene, se ha demostrado que el acusado sabía que solo podía alcanzar su objetivo de
ganar la carrera en la medida en que incrementara al máximo los riesgos, también respecto de
terceros, de modo que "las consecuencias de su conducción conscientemente riesgosa le
137
eran indiferentes" .
Planteamientos de esta índole pueden coincidir en sus resultados con algunas propuestas
que afirman el dolo en los casos de indiferencia del agente basándose en la idea de que "el
comportamiento doloso no es el que se realiza con un conocimiento presente de la realización
138
típica, sino aquel que está mediado por un defecto de valoración" . Desde esta perspectiva,
la imputación a título de dolo podría incluir los casos en que el sujeto desconoce algún
elemento del hecho o de su contexto debido a que una posible realización del tipo le resulta
simplemente indiferente.
139
Esta posición ha sido objeto de abundante crítica en la literatura . Como veremos, hay
aspectos de esta crítica que se encuentran plenamente justificados. La mayor parte de ella,
sin embargo, se basa en el malentendido de que el dolo por causa de indiferencia se
encontraría a medio camino entre la culpa consciente y el dolo eventual y, en consecuencia,
sería más reprochable que aquella y un poco menos reprochable que este. Intentaré clarificar
este aspecto, mostrando cómo la estructura de la indiferencia como dolo difiere de la que
exhiben las hipótesis de ignorancia deliberada —aunque ambas presenten algunos elementos
comunes— y, sobre todo, de la estructura del dolo eventual.
En primer lugar, salta la vista que la doctrina de la indiferencia como dolo pone todo el
acento de la imputación dolosa en la presencia de un defecto de valoración, que se
caracteriza por que el agente persigue sus fines con preferencia a la evitación de la
realización típica. La diferencia con la imprudencia radica en que el actor imprudente
desconoce al menos parcialmente la base fáctica que debía conocer, mientras que el autor
doloso toma una decisión contraria a las valoraciones jurídicas sobre una base fáctica que, en
principio, conoce correctamente. En ambos casos hay en el agente un defecto de motivación
de respeto al derecho —es decir, un defecto volitivo y no meramente cognitivo—, pero en la
imprudencia este se encuentra contenido o bien se manifiesta en una errónea apreciación de
la situación.
La indiferencia como dolo —en lo que al menos para Jakobs sería una forma de dolus
140
indirectus — alude entonces a la posibilidad de imputar dolo en los casos en que ya el
desconocimiento de la situación se debe a un defecto de valoración por parte del autor. Es
decir, no se trata de aquellos casos en que el agente desestima un riesgo concreto que ha
conocido, sea porque lo considera erróneamente muy menor o irrelevante (imprudencia), sea
porque le da lo mismo que se realice (dolo eventual). Lo propio del dolus indirectus es una
total prescindencia respecto de las consecuencias de la conducta: No puede decirse que el
conocimiento de la situación sea deficiente, lo que ocurre es que desde un comienzo el agente
decide —la mayor parte de las veces, implícitamente— no conocerla. Esa prescindencia
respecto de las consecuencias de la conducta encuentra su explicación, por tanto, en un
defecto de valoración y no en un conocimiento imperfecto.
Por eso, a quien prescinde voluntariamente y por completo de las consecuencias lesivas de
sus actos, se le imputarán dichas consecuencias a título de dolo. En palabras del propio
Jakobs: "Las consecuencias [de la conducta] se encuentran en un ámbito que el autor hace a
un lado con su indiferencia, y este 'hacer a un lado' es un juicio sobre la totalidad de los
factores orientadores en ese ámbito: lo que sea que pueda llegar al conocimiento del autor, se
141
descarta anticipadamente como irrelevante para la decisión de actuar" .
El dolo como indiferencia sería, por lo tanto, una forma especialmente cualificada de dolo y
expresaría un particular desprecio por los bienes jurídicos y la vigencia de las normas
elementales de convivencia cuya protección incumbe al derecho penal. Por lo tanto, el dolus
indirectus no se encuentra en la frontera entre el dolo y la imprudencia, sino incluso "más allá"
del dolo directo en cuanto a su gravedad o reprochabilidad.
Esto —que a mi juicio es crucial para comprender y ponderar la propuesta— queda de

manifiesto al revisar el comentario crítico que Jakobs hace de la obra de Burchard sobre dolo
y error. En términos muy esquemáticos, Burchard sostiene que es preciso "liberar" a la víctima
142
de las "garras psicológicas" del autor del delito , es decir, dar primacía a la realidad de la
forma en que ocurrieron los hechos por sobre las meras representaciones o su ausencia en la
cabeza del agresor. Todo sujeto debe ser consciente de que, como ser humano, sus acciones
siempre están expuestas al error. Esta conciencia de sus propias limitaciones debe marcar
cualquier interacción con los demás. Este punto de vista le lleva a distinguir entre casos de
"dolo a pesar del error" y de "dolo en virtud del error". Una de las hipótesis características de
esta última constelación serían los casos —como en su opinión ocurriría en el clásico Rose-
Rosahl— en que "el autor se entrega a sí mismo y a sus congéneres al azar, de tal modo que
la trampa mortal alcance a cualquiera que se acerque a ella". En tales situaciones "deben
también imputarse [a título de dolo, v. W.] aquellos cursos causales que no eran seriamente
previsibles para el autor, ya que este ha olvidado o pasado por alto su propia falibilidad e
impotencia en la configuración final del mundo exterior, elementos que han de marcar su
143
relación con sus congéneres" .
Ante este planteamiento responde Jakobs que el punto de vista de Burchard parece
convincente, pero "solo en aquellos casos en que el desconocimiento o la falta de previsión
144
obedecen al desinterés del autor respecto del curso futuro de los acontecimientos" . La
decisión ha de ser, en cambio, "diferente en los casos de error en sentido estricto, esto es, de
un desconocimiento que es desvalorado por el propio autor (y que es producto, por ejemplo,
145
de la sobrecarga de trabajo, etc.)" . Dicho de otro modo, solo podría hablarse de
indiferencia como dolo allí donde el desconocimiento o la falta de previsión son la expresión
de un defecto de valoración, es decir, de que el agente persigue sus fines con preferencia a la
evitación de la realización típica, lo que se manifiesta en una total prescindencia respecto de
las consecuencias de la conducta. El puro incumplimiento de un deber de prestar atención no
es dolo.
Una adecuada comprensión de la indiferencia como dolo tiene abundantes consecuencias.

Entre ellas está, por ejemplo, que la identificación de medidas de evitación de la realización
típica adoptadas ex ante (i. e., antes de realizar la conducta) por el agente resulta
incompatible con cualquier especie de dolo como indiferencia. Si las medidas de evitación son
notoriamente deficientes respecto de la realización típica que se ha previsto, podría venir a
cuento una hipótesis de dolo eventual, pero no una de dolo a causa de indiferencia.
La imputación de ciertos resultados a título de dolo con independencia de su previsión —e

incluso de su previsibilidad— ha estado presente en la literatura y en la praxis chilena desde
146
antiguo. Considerando su reciente revitalización , vale la pena mencionar algunas de sus
principales manifestaciones históricas. Entre ellas se encuentran la idea de que el delito de
147
homicidio no sería más que un delito de lesiones graves calificado por el resultado y,
particularmente, la recepción de la doctrina de Rodríguez Muñoz —y, más radicalmente aun,
de Torío López—, quien sostenía una vigencia atenuada del versari in re illicita a partir del
juego de las reglas que, en nuestro Código Penal, corresponden a los artículo 10 Nº 8, 71 y
148
490 CP . Esta última doctrina nunca se ha impuesto formalmente en la praxis, pero son
abundantes los casos en que se asumen sus consecuencias, como cuando la "imprudencia" o
"negligencia" exigidas por los artículos 490 y 492 del Código Penal se identifican con la
denominada "culpa infraccional" del derecho civil en la jurisprudencia relativa a accidentes de
tránsito. El asunto es todavía más delicado, no obstante, allí donde no existe la figura
imprudente, y la alternativa a la atribución del dolo no intencional es la atipicidad.
En un planteamiento que también desdibuja la frontera entre el dolo no intencional y la

149
imprudencia, afirma Bustos que "[l]a estructura del dolo eventual es la del delito culposo" .
Igual que en el caso de este último, sostiene, lo que el legislador castiga no es la generación
de procesos dirigidos a afectar los bienes jurídicos, sino la generación de procesos riesgosos
150
—o muy riesgosos— sin adoptar el cuidado requerido para la evitación de daños .
Sin embargo, en las hipótesis tratadas como dolo eventual estaría presente una actitud en
cuya virtud "el sujeto cuenta con, o se decide, por la afección del bien jurídico". Esta diferencia
de actitud hace que el hecho sea más grave y justifica, según Bustos, que esta clase de culpa
sea asimilada al dolo, pero solo en cuanto a las consecuencias punitivas, de modo que el
hecho sigue siendo imprudente y por lo tanto, entre otras consecuencias, no hay tentativa ni
intervención delictiva. Sin embargo, la asimilación produce un efecto enorme: derogar la regla
del art. 10 Nº 13 CP, según la cual los hechos imprudentes no son punibles, salvas las
excepciones legales. No hace falta insistir en el efecto expansivo de semejante conclusión, si
se toma a la letra el planteamiento de este autor.
Un examen detenido de la plausibilidad de estas construcciones y, especialmente, de la

atribución de dolo no intencional en los casos de ausencia de representación del resultado o
de la realización típica como consecuencia evitable de la propia conducta, excede el marco de
esta contribución. Pues para llevarlo a cabo habría que someter a prueba la idea fundamental
que subyace a todos los planteamientos que califican ciertas formas de indiferencia como
dolo, a saber, que lo que define al comportamiento doloso no es la predicción o anticipación
de la realización típica, sino la presencia de un defecto de valoración, uno de cuyos efectos
puede consistir precisamente —para hablar en términos gráficos— en que tal predicción o
anticipación no tenga lugar. Esta idea fundamental puede tener sentido, pero en todo caso se
aparta en forma sustancial del consenso existente. Ciertamente es posible encontrar algunos
planteamientos más bien aislados en la literatura (y algunos fallos en la jurisprudencia) que
sacrifican la exigencia de concreción de la representación cuando el riesgo creado por el autor
se considera particularmente elevado. Pero la doctrina dominante parece estar muy lejos de
aceptar una imputación dolosa cuando no es posible atribuir al agente la previsión de la
realización típica.
Esta resistencia parece adecuarse a la índole del asunto. La prescindencia de la

representación —del "elemento intelectual" del dolo—, aunque sea en los casos en que
resulta muy evidente la autorreducción de la persona a su propia voluntad particular, entraña
un riesgo muy elevado de tratar a una persona actualmente desorientada como si no lo
estuviera. Este riesgo es inherente a todo intento de construir el dolo como concepto de
referencia y no como concepto referencial. Pero tampoco puede olvidarse que la controversia
dice relación con el contenido de una regla de imputación, y la regla de imputación del dolo no
tiene por qué construirse asumiendo una total opacidad referencial de las actitudes
151
proposicionales . La alternativa es considerar un paradigma de semi opacidad, que permita
afirmar la identidad de la intención mientras no varíe la intensión de su objeto bajo alguna de
152
las descripciones posibles del hecho . Bajo este paradigma pueden tener cabida tanto el
error que libera de responsabilidad, como una autonomía personal abierta a la configuración
de la totalidad de la vida, capaz de trascender el hic et nunc, y cuya contrapartida es la
exigibilidad de una conducta acorde con una motivación predominante de respeto al derecho.
Por otro lado, es evidente que desde hace algunos años la literatura ha advertido la
relevancia de la atribución del dolo sin constatar una intención de lesionar el bien jurídico, lo
que aquí se ha denominado como dolo no intencional. Al mismo tiempo, sin embargo, tanto la
doctrina como la jurisprudencia han dejado en claro que tampoco basta la infracción de una
obligación de prever esa lesión. Esta tensión podría resolverse mediante una concepción del
dolo que incluya ciertas formas de indiferencia. Pero también podría surgir una nueva
categoría de imputación subjetiva asociada a la indiferencia, cuyas consecuencias punitivas
coincidan en todo o parte con las que hoy se asignan al hecho doloso.
En síntesis:
- debido a las particularidades de nuestro derecho (ausencia de definición del dolo, numerus
clausus en la punibilidad de la imprudencia, gran diferencia de régimen punitivo entre dolo y
culpa), potenciadas por la complejidad de la administración de los riesgos en la sociedad
actual, el dolo no intencional cumple una función clave;
- esta función ha consistido hasta ahora en abrir un gran espacio de discrecionalidad no

sujeto a mayor control, o solo a un control igualmente discrecional;
- esta discrecionalidad se alimenta de la falta de claridad tanto en la determinación del

contenido de la representación propia del dolo como en el significado de la expresión
"aceptar" el resultado;
- en cuanto al contenido de la representación, cabe preguntarse si se mantendrá la idea de

que la representación del autor doloso corresponde al riesgo concreto de realización del tipo
en la situación singular en que despliega su conducta (como en el caso Transantiago), o si,
en cambio, se presumirá la representación cuando esta debió imponerse por su propio peso
a un sujeto como el agente; esto último implicaría correr el riesgo de abandonar el dolo
como concepto referencial, tal como se observa en los planteamientos que caracterizan al
dolo por la expresión de un defecto volitivo y no por un cierto contenido de representación;
- tanto la determinación del contenido de la representación como lo que cuenta como

aceptación del resultado pueden estar condicionados por un acostumbramiento necesario al
riesgo, que se produce cuando el agente transgrede de un modo menos intenso ciertos
límites del riesgo permitido que bien podrían haber sido definidos de otro modo;
- en el caso de la Sala Cuna, los tribunales afirmaron, aunque fuera hipotéticamente, la

representación de la muerte como consecuencia de la conducta, pero no le dieron mayor
importancia pues su argumento para descartar el dolo descansaba supuestamente en la
ausencia del elemento volitivo;
- si el contenido de la representación es complejo de determinar, más todavía lo es la idea

de "aceptación" del resultado. Aquí podría servir de ayuda el criterio de la confianza racional
en la evitación. Pero este criterio es casi imposible de aplicar sin antes definir al menos si
basta la confianza, o si, en cambio, el sujeto debe manifestar con hechos una voluntad
incompatible con la aceptación;
- en este punto el caso es muy ilustrativo, pues la Corte Suprema estimó concurrente la
representación de la muerte y, además, definió en principio la "aceptación" del resultado —el
elemento volitivo del dolo no intencional— como la mera continuación de la conducta
peligrosa a pesar de la representación;
- en estas condiciones, parece que todo conducía a afirmar el dolo no intencional, y sin
embargo esto no ocurrió;
- ¿por qué? Porque el criterio decisivo no estuvo en la determinación del contenido de la

representación y de las manifestaciones externas de la voluntad, sino en el escrutinio de la
actitud interna del agente, que se extrae ya no del hecho mismo sino del contexto y de una
evaluación global del talante moral del sujeto. En este caso, la Corte no se convence de una
actitud dolosa. ¿Y quién podría cuestionar o siquiera analizar racionalmente lo que queda
oculto en el santuario de las convicciones internas de los juzgadores?
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Corrupción pública y privada: delimitación
Mirentxu Corcoy Bidasolo
Catedrática de Derecho penal
Universidad de Barcelona
Sumario: I. Introducción. II. Política criminal y corrupción. III. Corrupción pública: cohecho.
IV. Corrupción en los negocios. V. Corrupción en los negocios y Compliance. VI.
Protección de la libre competencia y de los consumidores. VII. Conclusiones. Bibliografía.
Palabras clave: derecho penal económico, cohecho, corrupción en los negocios,

compliance
I. Introducción
1. Tradicionalmente la corrupción ha sido un tema vinculado a la función pública.

Actualmente, desde las instituciones internacionales y nacionales, se trata de perseguir la
corrupción privada o corrupción en los negocios. Incluso se confunden ambas, en parte por la
influencia anglosajona. El contenido del Brivery Act 2010, en el que se regulan ambas formas
de corrupción, se dirige en mayor medida a la corrupción privada. A la corrupción pública le
dedica, únicamente, el capítulo 6 "Brivey of foreign public officials", en relación con la
corrupción de funcionarios extranjeros. Para el mundo anglosajón la relevancia penal de la
corrupción pública debe de considerarse a partir de su concepto de funcionario, diferente al
existente en España que abarca a cualquiera que ejerza la función pública. En relación con la
corrupción privada, por su parte, las indicaciones son muy abiertas, planteándose como una
cuestión interna de las empresas.
2. Mientras la corrupción pública no plantea dudas sobre su lesividad y mínimas sobre su

alcance, en la corrupción privada es discutible su relevancia penal, suscitando dudas tanto
respecto del bien jurídico protegido como de qué conductas, que no constituyendo otro delito,
podrían calificarse como corrupción en los negocios. Respecto del bien jurídico, la doctrina
153
mayoritaria defiende que se protege la competencia leal , mientras un sector minoritario
entiende que es el patrimonio. Desde la academia y en la propia normativa, al analizar este
delito se refieren a "ética del mercado", a "honrada competencia"..., terminología que se
compadece mal, en general, con la distinción entre Derecho y Moral y, en particular, con el
efectivo funcionamiento del mercado que tiene, como finalidad primordial, la búsqueda del
mayor beneficio posible. Con independencia de que sea importante introducir valores éticos
en la empresa, tal y como se pretende con la introducción de los Programas de Cumplimiento
(Compliance), ello no puede configurarse como un bien jurídico-penal a proteger.
3. Precisamente, debido a su naturaleza privada, la tutela del mercado a través del Derecho
penal es relativamente reciente. Desde una concepción liberal de la economía, la defensa de
los intereses de las partes intervinientes en un contrato se llevaba a efecto a través de la
plena libertad y autonomía de voluntad para establecer los pactos que creyesen más
adecuados a sus intereses. El Derecho mercantil y, en ocasiones el Derecho administrativo,
tenían la función de proteger el cumplimiento del contrato libremente otorgado entre las
partes, mientras que el Derecho penal no se consideraba legitimado para intervenir. La
concepción del Estado, como Estado Social y Democrático de Derecho, determina que surjan
posicionamientos más intervencionistas, lo que, a su vez, se refleja en la protección de los
intereses de las empresas, los socios... En ese contexto se introducen en el Código Penal los
delitos contra el mercado y los consumidores, para proteger los intereses económicos de los
consumidores. Protección que se amplía progresivamente con la introducción de los delitos
societarios, la protección del mercado de valores, de la propiedad industrial e intelectual y,
finalmente, de la corrupción, en la que se incluye la limpieza de las competiciones deportivas.
Uno de los argumentos que se esgrime para defender esta incriminación es el poder de las
grandes empresas y corporaciones que, se afirma, es mayor que el de las propias
administraciones públicas. Argumento cierto pero no completo: estas grandes
154
empresas/corporaciones están directamente vinculadas con el poder político .
4. Para poder entender las dudas acerca del alcance del delito de corrupción privada, es
interesante acudir al antecedente de la protección de la competencia que se encuentra en la
155
regulación Antitrust, tan relevante a finales del siglo XIX en EE. UU. . Esta normativa
perseguía proteger la libre competencia prohibiendo los monopolios, la fusión de compañías o
la conspiración para restringir la competencia. No obstante, en ningún caso esa ley prohíbe la
competencia agresiva con precios bajos, comisiones o fidelización, ya que se pretende evitar,
precisamente, que desaparezca la competencia cuando una empresa controla un determinado
156
mercado , pero, al mismo tiempo, aboga por una competencia "agresiva". El problema se
centra, por tanto, en el significado de "leal", por una parte, y en la necesaria diferenciación
respecto de la protección de la competencia en el ámbito mercantil, por otra. Como veremos,
lo anterior debe de ponerse en relación con la referencia en el art. 286 bis CPE a "beneficio o
ventaja no justificado" y "favorecimiento indebido".
II. Política criminal y corrupción
1. Una primera cuestión a dilucidar es la conveniencia de tratar conjuntamente la corrupción

pública y privada. Como se ha señalado, en muchos supuestos, es difícil determinar si se trata
de uno u otro supuesto y, además, en la mayoría de los casos hay relaciones directas o
indirectas con lo público. Ello no excluye que cuando están directamente implicados
funcionarios o autoridades y/o dinero público, la gravedad de la conducta, no sólo desde un
punto de vista valorativo, sino también del perjuicio que supone, es muy superior, lo que
implica que la pena debería ser proporcional a ese mayor desvalor. En la decisión sobre una u
otra postura se debe tomar en consideración qué se pretende proteger con la corrupción en
los negocios. Si no se trata de proteger el patrimonio sino el mercado, es decir, la competencia
leal y el buen funcionamiento del mercado, la naturaleza de una u otra forma de corrupción
tiene similitudes porque en definitiva se pretende el buen funcionamiento de la economía que
en un Estado social debería de beneficiar a todos. La diferencia se centra en el mayor
desvalor que implica que la conducta se lleve a efecto por quienes tienen el deber de proteger
el buen funcionamiento de la Administración Pública y por el hecho de que esté implicado,
directa o indirectamente, dinero público, puesto que en ese supuesto el perjuicio para el
ciudadano es más directo. Respecto del particular, especialmente cuando es sobornado, la
situación frente a la corrupción pública y privada presenta un gran paralelismo ya que, en
muchas ocasiones, una de las partes, la más débil, es coaccionada para prestarse al soborno
si pretende seguir con su actividad empresarial.
2. La cuestión, en relación con los particulares, es si cabe más compleja cuando la actividad
económica se lleva a efecto con terceros países en los que la corrupción está
institucionalizada. Es de dominio público que para contratar con determinados países es
necesario "pagar" a funcionarios o directamente "adjudicar" un porcentaje del accionariado de
la empresa al jefe de gobierno/rey/emir o/y de otros altos funcionarios o autoridades. En esta
línea desde las instancias internacionales se ha requerido a los diferentes Estados que
castiguen la corrupción en las transacciones internacionales. La primera Convención de la
OCDE para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en las Transacciones
Internacionales, data de 21 de noviembre de 1997. En ella se establecen diversos
mecanismos de cooperación internacional, extradición... en orden a evitar la impunidad de
estas conductas. A esta convención han seguido diversas Recomendaciones del Consejo,
como la 26 de noviembre de 2009, para Fortalecer la Lucha contra el Cohecho de los
Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Económicas Internacionales, entre otras
muchas. Las similitudes de la corrupción pública y privada se advierten, así mismo, en estas
recomendaciones que incluyen una Guía de Buenas Prácticas, es decir, una forma de
compliance que deben ser seguidos por los Estados.
3. La situación existente es contradictoria, de una parte, nos encontramos en un momento

de avance imparable de ideologías de corte neoliberal y un poder político dominado por los
"mercados", discutiéndose la legitimidad de la intervención penal en la protección de estos
intereses. En sentido opuesto, cada vez se introducen nuevos preceptos en las legislaciones
penales y, en particular, en nuestro Código Penal, que, a su vez, responden a Directivas
157
internacionales y europeas (Decisión Marco 2003/568/JAI) . Aun cuando no es este el lugar
para entrar en la discusión que se ha suscitado en la doctrina penal entre los defensores del
llamado Derecho penal mínimo y quienes propugnan la necesidad de intervención en estos
158
nuevos ámbitos, sobre la base de que nos encontramos en la llamada sociedad del riesgo ,
lo cierto es que la interpretación de estos delitos y, en consecuencia, su aplicación, depende
en gran medida del punto de partida por lo que será necesaria una mínima referencia. Y ello
porque, como se señalaba, ni tan siquiera existe acuerdo acerca del bien jurídico protegido,
una de las razones que sirve a los defensores del Derecho penal mínimo para negar
159
legitimidad a la intervención del Derecho penal en esos casos .
4. Las dificultades de persecución y castigo de estas conductas, tanto desde un punto de

vista procesal como desde las instituciones del Derecho penal material, así como los
problemas que se suscitan desde una perspectiva sociológica y criminológica, no excluyen la
relevancia de estas conductas. No puede negarse la legitimidad de la intervención penal en
estos ámbitos respecto de determinadas conductas que en realidad son incardinables en un
delito tan clásico como la estafa, porque no puede dudarse de que actuaciones como las que
llevaron a efecto Enron/Arthur Andersen, Lehman Brothers o Maddox, los directivos de bancos
islandeses, y, por supuesto, los españoles (Afinsa, Bankia, Caixa Catalunya, CAM...), tiene
una lesividad incomparablemente superior a la que, por ejemplo, puedan suponer todos los
hurtos que se llevan a efecto en un año. Partiendo de la necesidad de la intervención por el
enorme riesgo/lesión que suponen para trabajadores, empresas competidoras,
consumidores..., en definitiva para la sociedad en general, y, por consiguiente, la legitimidad

de la intervención penal, nos queda una cuestión no menos importante ¿frente a qué
conductas está legitimada la intervención penal?, ¿cómo podemos asegurar la eficacia de la
intervención penal en estos ámbitos?
5. La corrupción la encontramos en todos los países, incluso aquéllos que parecen liderar la
ética y los llamados códigos deontológicos, criticando a los países del "sur", como es el caso
de Alemania. Por otra parte, es muy difícil deslindar con claridad la corrupción pública de la
160
privada, por diversas razones . En primer lugar, porque en la actualidad no es tarea sencilla
definir qué empresas son públicas y cuáles son privadas. En esa línea una de las propuestas
es ampliar el concepto de funcionario a los responsables, en todos los supuestos en los que
exista un interés social en el buen funcionamiento de la empresa, como ya ha sucedido, por
ejemplo, en Argentina. Por otra parte, en los grandes casos de corrupción, que han sido
tratados como de corrupción privada, materialmente son de corrupción pública. El caso
Siemens, que normalmente se cita como ejemplo de corrupción privada y que se alega como
un supuesto que legitima la sanción penal de la corrupción privada, nos permite advertir la
íntima relación entre la corrupción pública y privada, que señalaba. Se trata, simplificando, de
161
"sobornos" , por parte de empleados de Siemens, a cargos estatales de Rusia, Argentina,
Brasil, Nigeria o Grecia, entre otros muchos países. En este punto hay que resaltar cómo
diversas instituciones como la Securities and Exchange Commission (SEC), el Departamento
de Justicia, a través de la Fiscalía Federal, en EE. UU., el Banco Mundial, la OCDE..., han
162
reaccionado de forma mucho más contundente que los tribunales . En esta misma línea, en
su momento, Enron y Arthur Andersen quebraron, al igual que han desparecido Lehmans
Brothers o Maddox, aun cuando en estos casos, la intervención penal también fue
163
relevante . En esta misma línea, no hay que olvidar que la corrupción pública, en cuanto es
un delito de encuentro, afecta también a la competencia y los autores no sólo son funcionarios
o autoridades sino también particulares. Por ello creo más adecuado denominar a la
corrupción privada "corrupción en los negocios", en la línea seguida por la LO 1/2015.
6. Para conseguir que la intervención penal sea eficaz, es necesario la concurrencia de

diversos elementos: a) una buena técnica legislativa; b) contar con los medios necesarios para
que la investigación y persecución sea efectiva; c) para cumplir con la función de prevención y
motivación, que se predica de la norma penal, es necesario que las consecuencias de la
intervención penal tengan eficacia intimidatoria, respecto de los autores de estas conductas;
d) es necesario que las sanciones a los responsables, persona física y/o persona jurídica, no
perjudiquen a terceros; e) es imprescindible concienciar a la sociedad de la gravedad de estas
conductas. En relación con la técnica legislativa en nuestro Código Penal nos encontramos
con una superposición de delitos de los que se discute desde su naturaleza, hasta los
requisitos y el bien jurídico protegido. En este sentido, creo que el punto de partida es
determinar qué queremos perseguir, siempre que se trate de conductas realmente lesivas. En
relación con la corrupción podemos llegar a la conclusión de que lo que se pretende perseguir
son los sobornos y a partir de ese punto habría que concretar qué elementos deben de
concurrir para que sean típicos. Respecto de la investigación sería necesario contar con
peritos económicos independientes y con fiscales realmente especializados. En cuanto a las
sanciones creo que no cabe excluir ninguna, desde la prisión, aun cuando sea corta, a la
multa, y especialmente, las prohibiciones de contratar con instituciones públicas, de obtener

subvenciones o beneficios fiscales, hasta la intervención o el control por expertos externos.
Así mismo, hay que tomar en consideración que las sanciones no deberían perjudicar a
terceros, trabajadores, proveedores, clientes, socios minoritarios... Cuestión especialmente
relevante en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Por último, la
conciencia social en relación con la corrupción no es una cuestión baladí porque, como
enunciaremos, por diversas razones, como el no existir un perjuicio directo a personas
concretas, en muchas ocasiones, o por existir una cierta admiración hacia quienes llevan a
efecto estas actividades ("si pudiera lo haría"), la sociedad no advierte la gravedad de las
consecuencias, a medio y largo plazo.
7. Junto a las medidas anteriores, que podríamos denominar "clásicas", en este contexto
164
adquieren una importancia esencial los "compliance" o "programas de cumplimiento" . Con
ellos se trata de establecer medidas preventivas, obligaciones y deberes, que eviten el riesgo
de comisión de delitos en el desarrollo de la actividad empresarial, con la pretensión de que
no sea necesaria la intervención penal. En esta línea, los "compliance", que se están
desarrollando en el ámbito de la empresa, se propone introducirlos también en las
instituciones públicas. Partiendo de que cualquier medida preventiva que pueda ser eficaz no
puede rechazarse, creo que es necesario poner de manifiesto que, tanto en el ámbito privado
165
como en el público ya existen mecanismos de control nacionales (auditorías , interventores,
Tribunal de Cuentas, CNMV, Banco de España...) e internacionales (Centre for International
Crime Prevention (CIPC), United Nations Convention Against Corruption, UNCAC). Por
166
consiguiente, antes de proceder a crear nuevas figuras ("oficiales de cumplimiento" ,
"programas de cumplimiento"...) es necesario analizar por qué los anteriores no han sido
167
efectivos . En caso contrario caeríamos en un viejo error: crear algo nuevo, que se
superpone con lo anterior, con los réditos políticos que ello puede conllevar, y los graves
problemas que puede suponer, tanto de ineficacia, como de problemas de competencia, que
168
dificultarían a su vez el control y la persecución .
8. Desde una perspectiva sociológica, otro aspecto a considerar es que no puede

confundirse ética con Derecho y que no todo hecho que formalmente podría interpretarse
como corrupción es ilícito y menos todavía delito. Ello lleva aparejada la dificultad de poder
establecer una línea divisoria clara entre lo lícito, lo ilícito y lo delictivo, en este tipo de
169
conductas . En cierta medida, a partir de una perspectiva filosófica y sociológica, se plantea
una cuestión con ciertas similitudes a la finalidad de prevención general positiva que se
analiza desde la política-criminal. No obstante, hay una diferencia clara de paradigma ya que
desde la sociología no se defiende que se deba de perseguir la fidelidad al Derecho,
afirmando, por el contrario, que el Derecho no será efectivo y legítimo si la ciudadanía no es
capaz de discernir entre lo lícito y lo ilícito. Situación que se plantea de forma muy evidente en
170
los delitos que nos ocupan . Desde luego ello no puede llevar a aceptar determinadas
conductas, con base en que un amplio sector de la ciudadanía crea que son lícitas. Por el
contrario, es necesario explicar con claridad las consecuencias que tienen esos hechos para
la sociedad en orden a cambiar su percepción. En esta línea, y no tanto por las explicaciones
que desde los medios obligados a ello se han ofrecido, a partir de la crisis, y de que su origen,
al menos en gran medida, se encuentra en la corrupción generalizada, la sociedad empieza a

ser consciente de su gravedad y del incalculable perjuicio que causan.
9. Así mismo, en esta línea de diferenciar lo lícito de lo ilícito y de lo penal, es necesario

poner de relieve que, mientras en la corrupción pública el ámbito del riesgo permitido debe de
ser mínimo, el ámbito de lo que sería riesgo permitido, e incluso valorable positivamente,
desde una perspectiva mercantil/económica es especialmente relevante en el ámbito de la
corrupción en los negocios. Si analizamos la redacción del delito de "corrupción en los
negocios" encontramos referencias a "beneficio o ventaja no justificados" o "de cualquier
beneficio o ventaja indebidos". Ello implica que será necesario delimitar lo que está justificado,
igual a permitido, o lo que es o no indebido, igualmente permitido. En otras palabras, en el
propio tipo se introduce una cláusula que nos lleva directamente al riesgo permitido/causa de
justificación.
III. Corrupción pública: cohecho
1. En sentido contrario a lo que sucede con la corrupción privada o corrupción en los

negocios, cuya relevancia penal y la oportunidad político criminal de su tipificación es muy
discutible, la corrupción pública puede considerarse derecho penal nuclear, en el sentido de
que tradicionalmente, con distintas denominaciones y alcance, lo encontramos en todos los
ordenamientos jurídico-penales continentales. La razón esencial del diferente desvalor de una
y otra modalidad delictiva la encontramos en la implicación de funcionarios o autoridades, en
sentido amplio, que es propia de la corrupción privada. Ello conlleva que, así como se discutía
el bien jurídico-penal protegido en la corrupción en los negocios ello no sucede en el caso de
la corrupción pública. Aun cuando la doctrina ha propuesto diversos conceptos acerca del bien
jurídico-penal protegido en las diversas modalidades de cohecho, lo cierto es que, en todo
caso, este delito afecta a las Administraciones públicas y con ello a todos los ciudadanos.
2. Y la concurrencia de esta afectación es común a las diversas opiniones que la doctrina y

la jurisprudencia han desarrollado acerca del bien jurídico penal protegido. Entre estas
acepciones es posible reseñar algunas: el principio de imparcialidad; el principio de igualdad
en el acceso a la Administración; la confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de
171
la Administración; la no comerciabilidad de la actuación administrativa . En definitiva, de
estas concepciones puede deducirse que en el delito de cohecho se protege a las
Administraciones Públicas, como instituciones al servicio del interés general, en el marco de
un Estado Social y Democrático de Derecho. Originalmente el bien jurídico protegido en el
delito de cohecho se centraba en la protección de la Administración, como institución, lo que
evolucionó a partir de la configuración del Estado como Estado social y democrático,
entendiendo que se protegían las condiciones externas e internas de su correcto
funcionamiento. De ahí se ha pasado a basar el bien jurídico en el respeto de los derechos de
los ciudadanos, especialmente del derecho a la igualdad.
3. En los últimos años el delito de cohecho se ha visto modificado en dos sentidos.

Legalmente se han introducidos dos nuevos tipos, el llamado delito de cohecho de facilitación
(art. 422), al que se hará referencia, y la corrupción internacional (art. 427). Ello conlleva que
172
sujeto activo puede ser tanto un funcionario nacional como uno internacional. Por otra
parte, desde una perspectiva de interpretación de los tipos, ha evolucionado el ámbito de la
adecuación social que era tomada en consideración de una forma bastante laxa y que,
actualmente, ha quedado reducida su aplicación al máximo. Incluso en algunos supuestos,
podría afirmarse que de una forma excesiva, como sucede, por ejemplo, en el caso de
determinados regalos con ocasión de las fiestas navideñas.
4. Esto último es relevante, en concreto, en el llamado cohecho de facilitación al que se ha

hecho referencia. Y ello porque en este caso, la dádiva o regalo no se realiza para conseguir
que el funcionario lleve a efecto alguna actuación, ya sea contraria a sus deberes o propio de
éstos, sino únicamente en razón de su cargo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo
considera que la razón de su tipicidad estriba en que: "Los objetivos del particular que ofrece
dádivas o regalos en consideración a la función, en general, están vinculados, hablando de
manera coloquial, al 'engrasamiento' general de la maquinaria burocrática administrativa por la
173
vía del agradecimiento o complacencia de la autoridad o funcionario..." .
5. Así como, en los supuestos clásicos es idóneo no limitar los tipos con base en la
adecuación social, por el contrario, en el cohecho de facilitación, o cohecho pasivo impropio,
sí que debería tenerse en cuenta ya que en realidad se trata de un adelanto de la barrera de
protección, en cuando no se ha producido ninguna actuación indebida del funcionario, y, de
facto, una presunción de culpabilidad o al menos, según cómo se interprete, de infracción del
174
in dubio pro reo . La naturaleza de delito de sospecha subyace en la argumentación que
justifica la introducción del art. 422 CPE en que el regalo "podría ser" una supuesta
175
recompensa encubierta . El regalo de un ciudadano a un funcionario en agradecimiento a la
efectividad y solvencia en alguna cuestión no puede presumirse que se realice para "engrasar
176
la maquinaria burocrática", en espera que con ello en el futuro tenga un trato de favor . Por
consiguiente, entender que el regalo a un funcionario únicamente carece de relevancia penal
177
si se lleva a efecto en una relación de amistad o familiar no está justificado . Entiendo que
es necesario tomar en consideración criterios cuantitativos y cualitativos, tomando en
178
consideración no sólo lo culturalmente adecuado sino especialmente el contexto .
6. En diversos países, como por ejemplo en Suecia o Alemania, se han establecido límites
179
en el valor de los regalos que pueden ser considerados como adecuados socialmente .
Siendo cierto que los límites cuantitativos aportan seguridad jurídica lo cierto es que la cuantía
debe de ponerse en relación con las concretas circunstancias. Es decir, siempre deben de
tomarse en consideración los criterios cualitativos, interpretando los hechos a partir de la ratio
legis para no convertir conductas que no sean idóneas para afectar el bien jurídico-penal
protegido en delito. Por consiguiente, es esencial tomar en consideración si la conducta, en el
caso concreto, es o no adecuada socialmente, siendo evidente la cuantía será un elemento
180
esencial en esta valoración .
IV. Corrupción en los negocios
1. Por LO 5/2010 se introdujo en España el delito de corrupción en los negocios. Ello se

atribuye, en la Exposición de Motivos, a la necesaria transposición de la Directiva Marco
2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. Si el bien jurídico
protegido es la competencia leal su íntima relación con los delitos contra el mercado y los
181
consumidores y, en particular, con el delito de competencia desleal y utilización de
182
información privilegiada, del art. 284 CP , es evidente. Por LO 1/2015 se amplían los
supuestos típicos bajo la rúbrica de "Delitos de corrupción en los negocios", incluyendo un
art. 286 ter CP, de difícil delimitación con el delito de cohecho de particular, art. 424 CP, ya
que, en el art. 286 ter, se trata de influir mediante precio, recompensa o cualquier ventaja
indebida, en un funcionario público para que "actúen o se abstengan de actuar en relación con
el ejercicio de funciones públicas", mientras que, en el art. 424, una de las conductas típicas
consiste en "realizar un acto propio de su cargo" y otra "no realizar o retrasar el que debiera
practicar". Incluso una tercera conducta típica sería el ofrecimiento "en consideración a su
cargo".
2. El tipo además está redactado como delito de peligro abstracto sin que requiera ni
183
perjuicio patrimonial ni tan siquiera se hace referencia a que afecte a la competencia . En
consecuencia, supone un evidente adelantamiento de las barreras de protección no justificado
por tratarse de un ámbito en el que existe una específica legislación mercantil al respecto.
Más grave si cabe es el hecho de que, conforme a la Ley Nº 29/2009, de Competencia
Desleal, las conductas que pretendidamente se castigarían con este delito no constituyen
ilícito mercantil. No debería ser necesario poner de manifiesto la infracción flagrante que ello
implica respecto de los principios de ultima ratio, subsidiariedad y fragmentariedad. Se han
pretendido limitaciones como la que plantea Kindhäuser exigiendo que se produzca un
184
conflicto de intereses entre empleado y director . Siendo interesante la voluntad de restringir
el ámbito del tipo no parece coherente con el pretendido bien jurídico protegido de
competencia leal y, por otra parte, de existir ese conflicto la conducta podría entrar en el
ámbito de protección de otros delitos como, por ejemplo, el delito de competencia desleal, la
estafa o la apropiación indebida. Tampoco es aplicable la referida restricción a la regulación
del delito de corrupción en los negocios del Código Penal español, ya que requiere que la
conducta se lleve a efecto en beneficio directo o indirecto de la empresa.
3. Una cuestión esencial al respecto es el alcance que puede tener en este ámbito la
adecuación social. Adecuación social que si bien tiene una eficacia limitada en el marco de la
corrupción pública, adquiere, como se enunciaba, mayor importancia en la privada. El
problema surge a partir de que en la referida Directiva parece que el concepto de competencia
leal se equipara a la necesaria transparencia, vigente en el sector público, lo que pienso que
no es trasladable. La idea de la adecuación social o riesgo permitido se encuentra
expresamente recogida en el precepto a través de la introducción de dos elementos negativos
del tipo: "beneficio o ventaja no justificada" y "favorecer indebidamente". Límites a la
relevancia penal que son lógicos y que enlazan con el funcionamiento del marketing y las
estrategias de descuentos y fidelización así como la "hospitality", es decir, la aceptación de
invitaciones a comidas, viajes, entradas... En el Bribery Act de 2010, en su inicio, en los "Key
Points", se afirma: "Hospitality is not prohibited by the Act". En este sentido, hay que poner en
relación el principio de riesgo permitido o adecuación social con uno de los elementos típicos
negativos del delito de corrupción en los negocios: "no justificados". ¿Cuándo está justificado
un regalo, un favor, una promesa...? Por ejemplo, cuando ese regalo o favor se deba a la
celeridad en la actuación, a la buena disposición... y ¿a la simpatía? ¿al cariño? No olvidemos
que los hechos más graves pasan a configurarse como delitos de estafa, apropiación indebida
o administración desleal. En este punto nos encontramos en una franja gris en la que de un
lado encontramos la atipicidad y en el otro la comisión de delitos propios del llamado derecho
penal nuclear. Es cierto que un argumento a favor de la creación de este tipo se basa en su
configuración como delito de peligro que, según como se interprete, para su consumación
únicamente requiere la solicitud o el ofrecimiento de ventajas injustificadas sin que sea
necesario probar ningún perjuicio ni tan siquiera la afectación de la competencia. No obstante,
esta postura obvia el principio de lesividad que obliga a probar que, en cada caso concreto, el
bien jurídico protegido ha resultado afectado ex post. Esta crítica es especialmente relevante
en un ámbito en el que también desde el Derecho mercantil se sanciona la competencia
desleal, por lo que en ningún caso puede existir una laguna de punibilidad.
4. En la misma línea, y con argumentos análogos, se debe de interpretar el alcance del otro
elemento negativo del tipo del art. 286 bis, consistente en "favorecer indebidamente".
Problema que se suscita a partir de que no hay criterios claros de lo que es "debido" o, por el
contrario, "indebido". Lo que se entienda por "favorecimiento indebido" será diferente
atendiendo a la actividad de que se trate y también a los usos y costumbres de cada ámbito,
así como de la zona geográfica. En relación con descuentos o facilidades de pago, entiendo
que no serán indebidos siempre que la razón sea lógica, por ejemplo, ser un buen cliente.
5. Como ya se ha enunciado, la relevancia penal también puede cuestionarse a través de la

inexistencia de perjuicio, entendida como ausencia de afectación del bien jurídico-penal
protegido. Ello puede plantearse en dos supuestos: a) productos o servicios en los que hay
una situación, al menos de facto, de monopolio; b) productos o servicios que se ofrecen más
baratos o se beneficia de otra forma a los clientes con mayor capacidad de compra, sin que
pueda afirmarse que objetivamente haya un perjuicio para terceros. Las políticas de
fidelización, seguidas y aceptadas en el mercado, suponen beneficios para los clientes "fieles"
sin que se considere corrupción, al igual que los descuentos por cuantía de la compra o por
pronto pago... ¿Podría decirse que con esos beneficios o descuentos se perjudica a terceros
consumidores no clientes o a empresas que no siguen esas políticas? Esta situación se
plantea muchas veces cuando existe un intermediario porque, al fabricante del producto o a
quien realiza el servicio, no le importa tener un beneficio menor a cambio de contar con un
cliente, el intermediario, que le va a posibilitar seguir trabajando. Habría que plantearse si, en
este caso, o similares, se produce un "favorecimiento indebido" como elemento típico del
185
delito .
6. En teoría, si se atiende a un amplio sector de la doctrina y a la propia Exposición de

Motivos, lo debido sería seleccionar un producto o contratar un servicio guiados
exclusivamente por la finalidad de que el proveedor o profesional contratado, teniendo en
cuenta todos los factores que puedan concurrir (precio, calidad, servicio técnico...), sea el más
idóneo para la empresa o institución de la que depende o que dirige. Para algunos este deber
se infringe aun cuando sin mediar el regalo o promesa se hubiera seleccionado el mismo
producto o servicio, por lo que sólo se deberá acreditar que la elección resultó mediatizada por
186
la promesa, regalo o favor, aun cuando el producto o servicio sea el idóneo . Postura que
no comparto pues entiendo que un criterio de esta naturaleza puede defenderse respecto de
la corrupción pública, por los diferentes deberes que recaen sobre los funcionarios, lo que
explica el llamado cohecho de facilitación, art. 422, pero no en el ámbito de la corrupción en

los negocios. Sencillamente porque en esos casos realmente no hay corrupción, porque no
hay perjuicio, en cuanto el producto o servicio es el idóneo y no hay lesividad, en cuanto no
hay afectación de la competencia, como bien jurídico-penal protegido, ni tampoco del
patrimonio, si entendiéramos que es el bien jurídico protegido. En la misma línea, la exigencia
de que los contratos privados deban cumplir idénticas exigencias que los públicos, como
puede ser que existan al menos tres ofertas, es contraria a las bases del mercado.
V. Corrupción en los negocios y Compliance
1. En este contexto adquieren relevancia los "programas de cumplimiento", es decir, los

"compliances", a través del cual se pretende concretar los protocolos de actuación de las
diferentes áreas y los mecanismos de control que sirvan a la detección y evitación de delitos.
Determinación de cuáles son las conductas debidas, esencial en orden a la posible
187
responsabilidad penal de las personas jurídicas . Respecto del delito de corrupción en los
negocios, los compliance deberían ser útiles, no sólo para excluir la responsabilidad penal de
la persona jurídica, sino también para determinar tanto el contenido concreto del tipo, como
188
los supuestos de justificación .
2. En relación, en concreto, con el delito de corrupción en los negocios el problema esencial

es la configuración del Protocolo Anticorrupción. Una primera cuestión que se suscita es si es
necesario un Protocolo diferente para el cohecho y para la corrupción en los negocios. La
confusión entre ambos ha llevado a que, en muchas empresas, en el compliance se prevea un
único protocolo anticorrupción que abarcaría ambas cuestiones. Por lo que se ha ido
desarrollando en este trabajo es evidente que no es la solución adecuada, entre otras muchas
razones, porque desde una perspectiva estrictamente jurídico-penal el ámbito del riesgo
permitido es mucho mayor en la corrupción en los negocios, sobre la base de dos requisitos
típicos: "beneficio o ventaja no justificado" y "favorecer indebidamente". Elementos típicos que
no están previstos en los delitos de cohecho, en los que, en principio, cualquier beneficio es
injustificado y supone un favorecimiento indebido. Un ejemplo evidente de esta problemática
189
puede observarse en el Código de Buenas Prácticas de la Industria Farmacéutica de 2016 ,
190
en el que se parte de la prohibición de cualquier regalo para luego establecer una serie de
excepciones que más bien son reglas generales. Excepciones que se corresponden con las
costumbres arraigadas en este ámbito aun cuando, ciertamente, limitadas. En todo caso, lo
que pone de relieve esa autorregulación de la industria farmacéutica es la dificultad para
establecer líneas claras entre lo permitido y lo prohibido, es decir entre lo justificado o
injustificado y lo debido o indebido. En ese ámbito, no obstante, hay dos aspectos que deben
considerarse: 1) gran parte de la venta de productos farmacéuticos se realiza en la sanidad
pública, por lo que es de aplicación el cohecho; 2) los riesgos para la salud que puedan
derivarse de un medicamento con menor eficacia.
3. La intervención del Derecho penal en zonas grises de la corrupción privada, "hospitality"

"fidelización", creo que no está legitimada, al menos, si no se requiere expresamente que la
intervención penal exija que se haya producido un resultado de afectación de la competencia
o del mercado. Incluso, en esos casos, es discutible ya que existe la posibilidad de acudir a la
legislación mercantil y las acciones de responsabilidad en ellas previstas, siempre que no se
haya producido un perjuicio valorable para otras empresas o para los consumidores. En
consecuencia el problema subyace en la conducta típica prevista en el art. 286 bis CPE, ya
que no requiere perjuicio y ello conlleva que sea difícil, si no imposible, establecer qué se
pretende proteger ya que la "transparencia", con todo lo ética y conveniente que es, no puede
convertirse, en este contexto, en un bien jurídico-penal ya que, por lo demás, entraría en
conflicto con la protección del secreto de empresa (arts. 278-280 CP) y la tipificación del delito
de información privilegiada.
4. Cuando se trata de establecer el mapa de riesgos de un posible compliance, se advierte

que el delito de corrupción en los negocios, art. 286 bis CPE, debido a que su redacción
carece de sentido ya que no se corresponde con la problemática actual del mercado. Si, como
plantea la doctrina mayoritaria, con este delito lo que pretende es proteger la libre
competencia no es eficaz y, desde la perspectiva del principio de lesividad, no es idóneo ya
que no se requiere una afectación de los consumidores. Y ello es así porque, actualmente, el
problema para la libre competencia, derivado de una economía global, surge a partir de que
las pequeñas empresas no pueden competir con las grandes empresas multinacionales lo que
en la práctica supone una proliferación de situaciones de monopolio.
VI. Protección de la libre competencia y de los consumidores
1. Lo anterior nos lleva a analizar qué debería protegerse y, sobre todo, cómo hacerlo, ya
que se trata de evitar los monopolios que, no sólo perjudican a las pequeñas y medianas
empresas, limitando sino impidiendo la competencia, sino también, como consecuencia de
191
ello, a los consumidores . Mientras el perjuicio a los consumidores se produce basándose
en que el monopolista puede fijar los precios, aumentándolos con la finalidad de incrementar
los beneficios, el perjuicio a la libre competencia surge al manipular la realidad del mercado.
Como pone de manifiesto Salazar, "el acuerdo entre competidores para alterar las condiciones
existentes en un determinado mercado importa una especie autónoma de fraude, distinta
192
(pero emparentada) con el engaño y el abuso de confianza" .
2. Partiendo de la necesidad de limitar los monopolios, lo que se corresponde con la

193
legislación norteamericana antitrust a la que se hizo referencia , la siguiente cuestión
estriba la decisión acerca de si las penas efectivas de prisión son las únicas que pueden tener
efectos disuasorios o si lo único efectivo es establecer medidas que potencien las denuncias,
con la finalidad de lograr detectar y desarticular el monopolio. Entiendo que la forma más
eficaz de alcanzar efectos preventivos es combinar las penas privativas de libertad con el
ofrecimiento de beneficios a quienes denuncien y faciliten la desaparición del monopolio. Por
194
el contrario, las penas de multa podrían suscitar consecuencias perversas , ya que los
monopolistas pueden evitar con facilidad ser perjudicados económicamente aumentando los
195
precios lo que a su vez perjudicaría en mayor medida a los consumidores .
3. El tipo penal que se corresponde con la pretensión de protección de la libre competencia

196 197
es el delito de colusión, previsto en el art. 285 CPCh - . Este precepto carece de un tipo
análogo en el Código penal español, en el que el delito de maquinaciones para alterar el
198
precio de las cosas, art. 281 CPE y el previsto en el art. 284 CPE, serían los más similares .
199
En el art. 281 CPE , la doctrina considera que se protege la libre competencia y la defensa
del mercado, junto con la defensa de los consumidores, ya que entre los requisitos típicos se
establece, junto a las finalidades de desabastecer el mercado y alterar los precios, la de
perjudicar gravemente a los consumidores. No obstante, la redacción de este precepto no es
idónea para la situación actual del mercado, ya que "detraer del mercado materias primas y
productos de primera necesidad", no son las conductas que, hoy día, plantean mayores
200
conflictos, lo que explica su nula aplicación. Respecto del art. 284 CPE , su relación con el
art. 281 CPE y con el delito de corrupción en los negocios es si cabe más confusa, ya que
también en este precepto la doctrina entiende que se protege la libre competencia, siendo la
diferencia esencial la ampliación de los objetos del delito, respecto del art. 281 CPE.
4. En el art. 284 CPE, siguiendo la muy discutible técnica legislativa vigente, junto a
enumerar expresamente los objetos del delito: "productos, mercancías, títulos valores o
instrumentos financieros, servicios", introduce una cláusula de cierre: "o cualesquiera otras
cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Respecto de las conductas
típicas tradicionales, "violencia, amenaza o engaño", excepto, como veremos, el engaño, no
se corresponden con los sistemas que las multinacionales emplean para limitar la
competencia y conseguir situaciones de monopolio. Ello explica la introducción por LO 1/2019,
de una nueva modalidad delictiva "cualquier otro artificio" que abarca cualquier otra modalidad
201
que se pudiera generar en el contexto sumamente dinámico y creativo del mercado . Si
todo ello es inadecuado en relación con la pretensión de proteger el mercado y a los
202
consumidores, el hecho de que mientras en el primer apartado no se requiere perjuicio ,
aun cuando no es establecida la cantidad, en el segundo se requiera probar la existencia de
un beneficio de al menos 300.000 €, conjuntamente con un perjuicio equivalente, explicaría,
así mismo, el porqué de su relativa inaplicación. Pese a los problemas señalados lo cierto es
que, entre los delitos que en el Código penal español pretenden proteger la competencia, es el
203
único que ha sido aplicado, en relación con la conducta de engaño .
6. Partiendo de que el bien jurídico penal que se pretende proteger es la libre competencia
en cuanto su limitación afecte a los consumidores, la cuestión que se plantea es cómo y en
qué medida se debe proteger. Existiendo la protección mercantil de la libre competencia, el
Derecho penal únicamente debería protegerla en aquellos supuestos en los que estas
204
conductas afecten a los consumidores y no configurarse como un instrumento para
205
mantener el orden económico . Por consiguiente, para que concurra la necesaria
antijuridicidad material —principio de lesividad— es necesario que en el caso concreto los
acuerdos de no competencia, que generan situaciones de monopolio, afecten realmente a los
consumidores, en cuanto supongan un aumento de los precios o dificultades para acceder a
determinados productos o servicios.
7. Considerando idónea la intervención penal para limitar la creación de monopolios, es

especialmente relevante la interpretación de los tipos a la luz de los principios limitadores del
206
Derecho penal y, en esta línea, son límites esenciales los principios de ultima ratio y
207
subsidiariedad . En consecuencia, es necesario analizar previamente el alcance de la
protección mercantil de la libre competencia, de forma que, en ningún caso, se tipifiquen

208
conductas que carecen de relevancia extrapenal , tal y como sucede, por ejemplo, con el
art. 286 bis CPE, de corrupción en los negocios. Por ello se trata de tipificar exclusivamente
las conductas más graves que afectan a la libre competencia, como los acuerdos para alterar
el precio, restringir la producción, repartirse cuotas de mercado o afectando procesos de
licitación, respetando así los referidos principios, tal y como se ha llevado a efecto en la
209
legislación chilena .
VII. Conclusiones
1. La intervención del Derecho penal en el ámbito de la corrupción en los negocios, con la

pretensión de una "honesta concurrencia", se contradice con el efectivo funcionamiento del
mercado en el que las grandes multinacionales absorben a las empresas medianas y
pequeñas generándose monopolios que casan mal con esa pretendida "honesta
concurrencia". ¿Qué se pretende realmente con la intervención del Derecho penal en estos
ámbitos? Habría que preguntarse si la regulación del delito de corrupción privada en el Código
penal español únicamente serviría, de ser aplicado, a perpetuar las situaciones de monopolio
o, en el mejor de los casos, a impedir que los grandes colosos empresariales se perjudiquen
entre sí. El mayor problema para la libre competencia, derivado de una economía global,
surge, en la actualidad, a partir de que las pequeñas empresas no pueden competir con las
grandes empresas multinacionales lo que en la práctica supone una proliferación de
situaciones de monopolio. Monopolios de facto que no sólo perjudican al mercado, impidiendo
la subsistencia de las pequeñas y medianas empresas, sino también a los consumidores.
2. La búsqueda de mecanismos extrapenales, como el compliance, para prevenir los delitos

en el ámbito de la empresa no puede sino calificarse a priori como positiva. Ello especialmente
en relación con la responsabilidad penal de la persona jurídica ya que, en tanto el
cumplimiento efectivo del Compliance puede eximir de responsabilidad a la empresa, ello
permite fundamentar la condena en un defecto de organización y no ser una mera
responsabilidad objetiva. Cuestiones diferentes, aunque importantes, son si realmente esos
programas de prevención serán efectivos para prevenir delitos y si esos nuevos costes
pueden ser asumibles en un contexto de crisis como el actual. ¿Es posible que estas
exigencias sean difícilmente asumibles por la pequeña y mediana empresa y, por el contrario,
suponga un coste proporcionalmente mínimo para las grandes multinacionales? ¿Podría llevar
todo ello a una incluso mayor concentración del capital?
3. Respecto de la introducción del delito de corrupción en los negocios tendrá que verse en
210
un futuro como opera en la práctica . El hecho de que, aun cuando no se diga
expresamente, trate de limitar la competencia abierta o libre en los negocios plantea
problemas tanto de legitimidad como, esencialmente, de delimitación. En relación con la
legitimidad la cuestión es más grave en cuanto las penas se asemejan a las de la corrupción
pública lo que, por el diferente desvalor de ambos supuestos, infringe el principio de
proporcionalidad. Respecto de la delimitación entre las conductas que deberían calificarse
como adecuadas socialmente o, en su caso, exclusivamente con relevancia mercantil o civil, y
aquéllas que tendrían relevancia penal es especialmente complicado porque choca con el
principio mercantil de que el deber de una empresa es conseguir el mayor número de clientes.
La pregunta sería, ¿dónde está el límite en la búsqueda de clientes? Al respecto hay que
poner de manifiesto que si en ello concurre engaño y perjuicio estaremos ante un delito de
estafa. Y en ese punto, hay que preguntarse, ¿concurso de leyes o de delitos? La respuesta
que ofrecería es clara: estafa o apropiación indebida y sobra la corrupción en los negocios. No
obstante, tendremos que esperar para ver cómo se desarrolla la jurisprudencia en este
ámbito.
4. Independientemente de ello, si se entiende que lo que debería protegerse es el mercado,

no en su perspectiva de la competencia leal entre empresas, sino respecto de la existencia de
una efectiva competencia y de la protección de los consumidores aparece como mucho más
idóneo el delito de colusión chileno o el art. 281 CPE, de maquinación para alterar el precio de
las cosas, art. 281 CPE y el art. 284 CPE. No obstante, en ambos casos sería necesario
mejorar su regulación para adecuarse en mayor medida a la situación actual del mercado.
Mejora tanto en relación con los elementos típicos como las penas previstas.
5. Por el contrario, es indiscutible el desvalor de la corrupción pública y la legitimidad de su

sanción penal. En este sentido, únicamente se plantea la cuestión de lo que pueda entenderse
como adecuado socialmente, en particular, en el llamado cohecho de facilitamiento. Por ello
sería especialmente relevante que la obligación de implementar un Compliance se extendiera
a las instituciones públicas y se determinara, entre otras cuestiones, el alcance del riesgo
permitido. Cuestión diferente son los problemas que puedan suscitarse para poder
implementar un canal de denuncias efectivo en este ámbito. No obstante, un análisis
criminológico de la corrupción pública prueba que, normalmente, los corruptos no son
funcionarios, en sentido administrativo, sino políticos (asesores) designados para llevar a
efecto determinadas actividades, en general, de carácter ejecutivo. Ello implica que los
funcionarios, en cuanto tienen asegurado el puesto de trabajo, en principio, no deberían tener
obstáculos para denunciar. El otro aspecto conflictivo en relación con los programas de
cumplimiento es siempre la designación del compliance officer y sobre todo su autonomía, ya
que de ello dependerá realmente que sea eficaz y esta problemática, que se suscita en la
empresa privada, puede ser incluso más conflictiva en el ámbito de la administración pública.
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1* Doctor en derecho, Universidad de Bonn; director y profesor titular del Departamento de Ciencias Penales, Universidad de Chile; dirección de correo electrónico:
jpmanalich@derecho.uchile.cl. Agradezco a Paula Astudillo N. y Sofía Wilson C., ayudantes ad honorem del Departamento de Ciencias Penales, por su ayuda en la revisión del texto.
En lo que sigue, el término "imprudencia" es empleado laxamente, como designación del genérico criterio de imputación subjetiva de cuya satisfacción depende la constitución del
injusto ("subjetivo") de un delito culposo o "cuasidelito", en el sentido del art. 2º del CP, y no como designación de aquel específico criterio de imputación subjetiva (en el sentido de los
arts. 490 y 492 del CP), susceptible de ser diferenciado de los conceptos de negligencia, abandono e ignorancia. Al respecto, Mañalich Raffo, Juan Pablo, "La imprudencia como
estructura de imputación", en Revista de Ciencias Penales, vol. XLII, Nº 3 (2015), pp. 13 y s., con nota 1.
2Ello, con cargo al presupuesto adicional de que la persona en cuestión no se represente circunstancias que, de darse efectivamente, determinarían que su comportamiento
quede cubierto por una causa de justificación. Esto, porque la creencia (acertada o errónea) de que se ven satisfechos los presupuestos fácticos de una causa de justificación obsta,
en efecto, a una imputación a título de dolo. Fundamental al respecto, Hruschka, Joachim, Imputación y derecho penal (Cizur Menor, 2005), pp. 127 y ss., 134 y ss., 140 y s.,
demostrando la impropiedad terminológica de la identificación de esta tesis con la así llamada "teoría limitada de la culpabilidad".
3Véase Kindhäuser, Urs, "El tipo subjetivo en la construcción de delito", en InDret 3/2008, pp. 16 y ss., 21 y ss.
4Fundamental al respecto, Puppe, Ingeborg, La distinción entre dolo e imprudencia (Buenos Aires, 2010), pp. 88 y ss.; también Puppe, Ingeborg, El Derecho penal como ciencia
(Montevideo y Buenos Aires, 2014), pp. 291 y ss., 305 y ss. En la discusión de habla hispana, fundamental Ragués i Vallès, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal
(Barcelona, 1999), pp. 155 y ss. En la doctrina chilena, véase Van Weezel de la Cruz, Alex, "El dolo eventual como espacio de discrecionalidad", en Doctrina y Jurisprudencia Penal,
Nº 7 (2011), pp. 25 y ss., 49 y ss.; Mañalich Raffo, Juan Pablo, "Tentativa, error y dolo. Una reformulación normológica de la distinción entre tentativa y delito putativo", en Política
Criminal, vol. 14, Nº 27 (2019), pp. 303 y ss., 310 y ss.; Rettig Espinoza, Mauricio, Derecho Penal Parte General (Santiago, 2019), tomo II, pp. 518 y ss.
5Esto supone asumir, contra lo sostenido por Molina, que la diferencia entre los presupuestos de una imputación a título de dolo y los de una imputación a título de imprudencia no
es gradual, precisamente porque esa demarcación no puede hacerse descansar en una noción matematizada de probabilidad. Con ello, decae la premisa sobre la cual, haciendo uso
de la así llamada "paradoja sorites", Molina pretende sustentar su demostración de la supuesta imposibilidad de distinguir entre dolo e imprudencia en atención al contenido de la
representación de un cierto riesgo; véase Molina Fernández, Fernando, "La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y Derecho penal", en Bajo Fernández, Miguel, Jorge
Barreiro, Agustín y Suárez González, Carlos (coordinadores), Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo (Madrid, 2005), pp. 700 y ss., 729 y ss., 733 y ss. En tal medida, la
argumentación de Molina queda expuesta a las objeciones dirigidas contra la "teoría clásica de la probabilidad" como estrategia para la definición del concepto de dolo; al respecto,
véase Puppe, La distinción..., ob. cit., pp. 84 y ss. El punto fue agudamente marcado por Binding, cuando observaba que la distinción entre el dolo y la imprudencia no podría más que
presentarse como imposible para quien asuma que "el grado más bajo del dolo [sería] al mismo tiempo el grado más alto de la imprudencia"; así Binding, Karl, Die Normen und ihre
Übertretung (Leipzig, 1919), tomo IV, pp. 415 y s.
6Véase Hernández Basualto, Héctor, "Art. 1º", en Couso Salas, Jaime y Hernández Basualto, Héctor (directores), Código Penal Comentado. Libro Primero (Santiago, 2011), pp. 69 y
ss., 73 y s.; Rettig Espinoza, ob. cit., pp. 528 y ss., 531 y s. En la misma dirección, Van Weezel de la Cruz, ob. cit., pp. 26 y s. Véase también Mañalich Raffo, Juan Pablo, "La tentativa
de delito como hecho punible", en Revista Chilena de Derecho, vol. 44, Nº 2 (2017), pp. 474 y s.
7Kindhäuser, Urs, Cuestiones Actuales de Derecho Penal General y Patrimonial (Lima, 2005), pp. 48 y s.
8Al respecto, Hernández Basualto, ob. cit., pp. 53 y ss., 71 y ss.
9Véanse las sentencias referidas por Van Weezel de la Cruz, ob. cit., pp. 40 y ss.
10Al respecto, Hernández Basualto, ob. cit., pp. 72 y s.
11Véase ya Hegel, G.W.F., Grundlinien der Philosophie des Rechts (Berlín, 1821), § 99. Al respecto, y desde la perspectiva de la teoría de la acción, Quante, Michael, Hegels
Begriff der Handlung (Stuttgart y Bad Cannstatt, 1993), pp. 30 y ss.
12Fundamental, Kindhäuser, Urs, Gefährdung als Straftat (Fráncfort del Meno, 1989), pp. 41 y ss.
13Cuya estructura silogística es la siguiente:
p→q (si p es el caso, entonces q es el caso)
¬q (no es el caso que q)
¿¬p (ergo, no es el caso que p)
14Que la expectativa puesta en el seguimiento de la norma resulta delimitada por una consideración de exigibilidad de la correspondiente motivación leal a derecho, queda de
manifiesto a través de la fijación de aquellas reglas de imputación que instituyen causas de exculpación; al respecto, Mañalich Raffo, Juan Pablo, Estudios sobre la fundamentación y
la determinación de la pena (Santiago, 2018), pp. 16 y ss., 20 y ss.
15Véase Mañalich Raffo, Estudios sobre la fundamentación y la determinación de la pena, ob. cit., pp. 23 y s.
16Brandom, Robert, Making it Explicit (Cambridge [Mass.] y Londres, 1994), pp. 243 y ss., 253 y s.
17Véase Bratman, Michael, Intention, Plans, and Practical Reason (Stanford, 1999), pp. 3 y ss., 15 y ss., 107 y ss.; también Yaffe, Gideon, Attempts in the Philosophy of Action and
in the Criminal Law (Oxford, 2010), pp. 82 y ss.
18Brandom, ob. cit., pp. 253 y ss.
19El desconocimiento de la función exclusivamente negativa que, bajo un modelo de imputación como el aquí favorecido, ha de desempeñar el concepto de intención es distintivo
del planteamiento de Manrique, quien pretende sustentar la tesis de que los casos cuya solución normalmente depende de la fundamentación de una imputación a título de dolo
eventual tendrían que ser solucionados, en cambio, a través de una aplicación de la doctrina del doble efecto; véase Manrique Pérez, Laura, Acción, dolo eventual y doble efecto
(Madrid, Barcelona y Buenos Aires, 2012), pp. 23 y ss., 75 y ss., 107 y ss., 227 y ss., quien no llega a problematizar la premisa de que la atribución de responsabilidad jurídico-penal
tendría que asumir la forma de una "racionalización positiva" del comportamiento de cuya eventual imputación se trata.
20Al respecto Mañalich Raffo, Juan Pablo, Norma, causalidad y acción (Madrid, Barcelona, Buenos Aires y San Pablo, 2014), pp. 23 y ss.
21Para este concepto de creencia predictiva, véase Moore, Michael, Mechanical Choices (Nueva York, 2020), pp. 93 y s. En estos términos, el concepto de creencia predictiva no
es más que una especificación técnica del concepto más general de previsión. Véase Hart, H.L.A., Punishment and Responsibility (Oxford, 1968), pp. 116 y ss.; Moore, Michael,
Placing Blame (Oxford y Nueva York, 1997), pp. 409 y ss. En general acerca del concepto de predicción y de sus usos distintivos, véase Bunge, Mario, Buscar la filosofía en las
ciencias sociales (México D.F., Madrid y Buenos Aires, 1999), pp. 224 y ss.
22Véase al respecto Hacker, P.M.S., The Intellectual Powers. A Study of Human Nature (Malden [Mass.], Oxford y Chichester, 2013), pp. 196 y ss.
23La expresión "estado de cosas" es aquí usada en el sentido que Wittgenstein le confería en el Tractatus, a saber: como como algo que, de ser el caso, constituye un hecho, en
el entendido de que, correlativamente por "hecho" habría que entender un estado de cosas que es el caso. Véase Wittgenstein, Ludwig, Tractatus logico-philosophicus, edición crítica
(Fráncfort del Meno, 1989), 2, 2.01 y 2.06; al respecto, Patzig, Günther, Gesammelte Schriften (Gotinga, 1996), tomo IV, pp. 12 y ss., 18 y ss.
24De ahí que el correlato lingüístico de la creencia de que p es el caso sea la aserción de que p es el caso; véase Searle, John, Intentionality (Cambridge, 1983), pp. 7 y ss.
25Que una creencia fundante-de-dolo sea el objeto de una adscripción, no implica que el dolo, como tal, pueda ser identificado con una adscripción, como parece entenderlo,
empero, Oxman, en su esfuerzo por rehabilitar una tesis adscriptivista acerca del significado de los "enunciados acerca de acciones" como base para una reorientación de la
dogmática del dolo; véase Oxman Vilches, Nicolás, "El dolo como adscripción de conocimiento", en Política Criminal, vol. 14, Nº 28 (2019), pp. 443 y ss., 446 y ss., 455 y ss. Para una
reconstrucción crítica de esa tesis adscriptivista, centrada en la versión de "falacia del acto de habla" en la que ella descansa, véase empero Mañalich Raffo, Juan Pablo, "El concepto
de acción y el lenguaje de la imputación", en Doxa, vol. 35 (2012), pp. 664 y ss., 667 y ss. En lo que aquí interesa, el planteamiento de Oxman reproduce el defecto que aqueja a la
tesis defendida por Sánchez Málaga, Armando, Una teoría para la determinación del dolo (Montevideo y Buenos Aires, 2018), pp. 335 y ss., 389 y s., según quien el dolo sería "un juicio
normativo de imputación del conocimiento".
26Ello, con cargo a que también se vieran realizados el o los ("específicos") elementos subjetivos —verbigracia, correspondientes a una o más tendencias internas trascendentes
— en los cuales, eventualmente, también hubiera de ser descompuesto el tipo en cuestión. Siguiendo una posibilidad constructiva (solamente) sugerida por Beling, cabe identificar los
así llamados "elementos subjetivos del tipo" —que no pueden ser confundidos con el dolo y la imprudencia en cuanto criterios de imputación subjetiva— con "condiciones subjetivas
del injusto"; véase Beli ng, Ernst, Die Lehre vom Tatbestand (Tubinga, 1930), p. 12, nota 1, cuyas consideraciones descansan en la observación inimpugnable de que la realización de
tales presupuestos subjetivos de la punibilidad (lato sensu) no pueden formar parte del objeto de referencia del dolo (Beling, ob. cit., pp. 10 y ss.).
27Detalladamente acerca del problema, véase Fakhouri Gómez, Yamila, El objeto del dolo en derecho penal (Bogotá, 2012), pp. 143 y ss., 185 y ss.
28Mezger, Edmund, Tratado de Derecho Penal, 3ª ed. (Madrid, 1957), tomo II, pp. 145 y ss., 148 y s., precisando el requisito en cuestión como consistente en "una apreciación de
la característica del tipo en el círculo de pensamientos de la persona individual y en el ambiente del autor, que marche en la misma dirección y sentido que la valoración legal-judicial".
Al respecto, véase Fakhouri Gómez, ob. cit. pp. 155 y ss. El antecedente más preclaro para la fórmula acuñada por Mezger se encuentra en Binding, Karl, Die Normen und ihre
Übertretung (Leipzig, 1918), tomo III, pp. 146 y ss.
29Véase Puppe, El Derecho penal..., ob. cit., pp. 227 y ss., 234 y ss., 243 y ss., quien defiende, con todo, una identificación del objeto de referencia del dolo con "el sentido del
tipo", con lo cual deviene imposible, empero, diferenciar los conceptos de error de tipo y error de prohibición a partir de la distinción entre los conceptos de error extensional y error
intensional; véase infra, nota 38.
30Véase Binding, Karl, Die Normen und ihre Übetretung, 4ª ed. (Leipzig, 1922), tomo I, p. 190. Acerca de esta noción de género delictivo, véase Mañalich Raffo, Juan Pablo,
Estudios sobre la parte especial del derecho penal chileno (Santiago, 2020), pp. 205 y s., 300.
31Véase Kindhäuser, Urs, "Versuch und Wahn. Zum Irrtum über Rechtstatsachen", en Safferling, Christoph, et al. (coordinadores), Festschrift für Franz Streng zum 70. Geburtstag
(Heidelberg, 2017), p. 326. Para el análisis que aquí se ofrece del caso, véase ya Mañalich Raffo, "Tentativa, error y dolo", ob. cit., pp. 306 y ss.
32Kindhäuser, Urs, "Zur Unterscheidung von Tat- und Rechtsirrtum", en Goltdammer's Archiv für Strafrecht (1990), pp. 417 y ss. Más recientemente, Kindhäuser, Urs, "El error sobre
las circunstancias del hecho frente al error de prohibición", en Revista de Estudios de la Justicia, Nº 31 (2019), pp. 132 y ss., 136 y ss., 141 y ss.
33Fundamental Kindhäuser, "Zur Unterscheidung...", ob. cit., pp. 408 y ss., 413 ss.; véase también Mañalich Raffo, Juan Pablo, "El delito como injusto culpable", en Revista de
Derecho (Valdivia), vol. XXIV (2011), pp. 104 y s.
34Véase en esta dirección, aun cuando desde perspectivas diferentes, Puppe, El Derecho penal como ciencia, ob. cit., pp. 240 y ss., 243 y ss.; Jakobs, Günther, Strafrecht
Allgemeiner Teil, 2ª ed. (Berlín y Nueva York, 1991), pp. 8, 48 y ss.
35Para la articulación de las premisas de las que se sigue tal solución, véase Kindhäuser, "Zur Unterscheidung...", ob. cit., pp. 417 y ss.
36Como tendría que ser obvio, esta determinación conceptual no prejuzga cuál sea la consecuencia jurídica que el respectivo sistema jurídico prevé para semejante error, en
particular para el caso en que este último deba ser caracterizado como vencible o superable. Para una defensa de la tesis de que, de lege lata, la solución extraíble de las reglas
plasmadas en el CP chileno consiste en hacer aplicable el régimen de punibilidad y penalidad previsto para el respectivo delito imprudente (aunque haciendo de la consciencia —
actual— de la antijuridicidad el objeto de una presunción iuris tantum), véase Mañalich Raffo, "El delito como injusto culpable", ob. cit., pp. 102 y ss., 108 y ss., 111 y ss.
37Kindhäuser, "Zur Unterscheidung...", ob. cit., pp. 418 y s.
38Para la correspondiente reconstrucción de la distinción entre las nociones de error de tipo y error de prohibición en términos de una distinción entre una forma de "error
extensional" (= error sobre las condiciones de verdad de una proposición) y una forma de "error intensional" (= error sobre el sentido de una oración que expresa una proposición),
respectivamente, véase Mañalich Raffo, "Tentativa, error y dolo", ob. cit., pp. 309 y s.
39Y la plausibilidad de cuya alegación se enfrentaría, bajo el CP chileno, a la presunción iuris tantum de la consciencia de la antijuridicidad que es posible extraer de la regla
plasmada en el inc. 2º del art. 1º, cuando esta disposición es interpretada en el sentido una presunción ("simplemente legal") de voluntariedad qua culpabilidad; latamente al respecto,
Mañalich Raffo, "El delito como injusto culpable", ob. cit., pp. 111 y s.
40Para un par de muy ilustrativas visiones de conjunto, véase Ragués i Vallès, ob. cit., pp. 66 y ss., 88 y ss., 147 y ss., 165 y ss.; Pérez Barberá, Gabriel, El dolo eventual (Buenos
Aires, 2011), pp. 361 y ss.
41Fundamental al respecto Ryle, Gilbert, The Concept of Mind (Chicago, 1949), pp. 27 y ss.; véase también Hacker, ob. cit., pp. 175 y ss., 186 y ss.
42Véase Stark, Findlay, Culpable Carelessness (Cambridge, 2016), pp. 128 y s.
43Al respecto, Audi, Robert, Epistemology, 2ª ed. (Nueva York y Londres, 2003), pp. 220 y ss.; también Rescher, Nicholas, Epistemology. An Introduction to the Theory of
Knowledge (Nueva York, 2003), pp. 3 y ss.
44Gettier, Eduard, "Is Justified True Belief Knowledge?", en Analysis, vol. 23, Nº 6 (1963), pp. 121 y ss., quien ofreciera dos casos como objeto de análisis para impugnar la
definición de "conocimiento" como creencia justificada y verdadera. Considérese sólo el primer caso, que involucra a dos personas, A y B, que han postulado a una misma posición
laboral, creyendo A que B habrá de conseguir el trabajo, pues así se lo ha asegurado el presidente de la compañía, y creyendo también A que B tiene diez monedas en su bolsillo,
puesto que el propio A las ha contado, sobre la base de lo cual cabría inferir, entonces, que A cree que la persona que obtendrá el trabajo tiene diez monedas en su bolsillo, estando
esta última creencia justificada por la evidencia de la que A dispone. Si en definitiva resulta ser A quien obtenga el trabajo, y es asimismo el caso que, siendo ello desconocido por A,
este tiene diez monedas en su bolsillo, ello implicaría que la creencia de A en cuanto a que la persona que habría de obtener el trabajo tenía diez monedas en su bolsillo era una
creencia verdadera, y al mismo tiempo una creencia justificada, sin que parezca correcto, empero, sostener que, por el hecho de tener esa creencia, A sabía que la persona que
habría de obtener el trabajo tenía diez monedas en su bolsillo.
45Stark, ob. cit., pp. 135 y s.
46Véase Audi, ob. cit., pp. 222 y ss.
47A propósito de la categoría anglosajona de knowledge como forma de mens rea, véase Stark, ob. cit., pp. 129 y ss.
48Kindhäuser, "Versuch und Wahn...", ob. cit., p. 339.
49Véase Jakobs, Günther, "Tätervorstellung und objektive Zurechnung", en Dornseifer, Gerhard, et al. (coordinadores), Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann (Colonia, Berlín, Bonn
y Múnich, 1989), pp. 272 y s., 283 y ss.
50Jakobs, "Tätervorstellung...", ob. cit., p. 273. Véase también Jakobs, Günther, La imputación objetiva en derecho penal (Buenos Aires, 1996), pp. 62 y ss.; Jakobs, Günther, "Altes
und Neues zum strafrechtlichen Vorsatzbegriff", en Rechtswissenschaft (2010), pp. 310 y ss. Más recientemente, Jakobs, Günther, Kritik des Vorsatzbegriffs (Tubinga, 2020), pp. 37 y
s. Para el análisis que en lo que sigue se ofrece del caso, véase ya Mañalich Raffo, "Tentativa, error y dolo", ob. cit., pp. 312 y ss.
51En detalle acerca del así llamado "azar epistémico", Villar, Mario, Suerte penal. Un estudio acerca de la interferencia de la suerte en los sistemas de imputación (Buenos Aires,
2016), pp. 32 y s., 91 y ss., con referencias ulteriores.
52Jakobs, La imputación..., ob. cit., p. 64; Jakobs, "Altes und Neues...", ob. cit., p. 311.
53Se trata —en ambos casos— de una capacidad intencionalmente compleja, en el sentido de una capacidad de intencionalidad recursiva; véase en detalle Kindhäuser,
Gefährdung als Straftat, ob. cit., pp. 41 y ss.
54Jakobs, "Altes und Neues...", ob. cit., pp. 311 y s.
55Fundamental al respecto, Kindhäuser, "El tipo subjetivo...", ob. cit., p. 23.
56Jakobs, "Altes und Neues...", ob. cit., p. 273.
57Acerca del problema de las así llamadas "normas especiales" en cuanto normas cuyo quebrantamiento es constitutivo de un delito especial, véase Mañalich Raffo, "Tentativa,
error y dolo", ob. cit., pp. 357 y ss.
58Nótese que, al igual que en el caso original, la imputación en cuestión tendría que ajustarse a la estructura de una autoría mediata "por autolesión del instrumento"; véase
Mañalich Raffo, Juan Pablo, "La estructura de la autoría mediata", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. XXXIV (2010), pp. 405 y ss.
59Al respecto, supra, I.2.
60Por "tentativa" (lato sensu) se entiende aquí tanto lo que el CP designa de ese modo, y que se corresponde con la tentativa inacabada, como lo que el mismo código denomina
"delito frustrado", y que se corresponde con una tentativa acabada.
61Latamente al respecto, Mañalich Raffo, "Tentativa, error y dolo", ob. cit., pp. 297 y ss.
64Véase Van Weezel de la Cruz, ob. cit., pp. 44 y ss., 49 y ss. Un paradigma de esta línea jurisprudencial lo encontramos en la sentencia de casación, dictada por la Corte Suprema
con fecha 2 de julio de 2009, rol Nº 3970-2008, comentada por Krause Muñoz, María Soledad, Caso "cinta adhesiva" y la no aceptación de la muerte, en Vargas Pinto, Tatiana
(directora), Casos Destacados de Derecho Penal. Parte General (Santiago, 2015), pp. 105 y ss.
65Para sendas visiones de conjunto, y críticamente, véase Ragués i Vallès, ob. cit., pp. 83 y ss., 97 y ss.; Pérez Barberá, ob. cit., pp. 228 y ss., 255 y ss.
66Al respecto, y detalladamente, Puppe, La distinción..., ob. cit., pp. 58 y ss., 70 y ss.
67Véase Puppe, La distinción..., ob. cit., pp. 92 y s.; coincidentemente, Kindhäuser, Cuestiones actuales..., ob. cit., p. 50.
68Para una reconstrucción de la tradicional (y problemática) distinción entre las formas de la imprudencia "consciente" y la imprudencia "inconsciente", que la hace depender de la
mayor o menor proximidad que exhibe la exigencia de cuidado —en todo caso: conscientemente— infringida respecto de la situación en la que la realización del tipo-de-delito se
presenta como actualmente inevitable para el potencial autor, véase Mañalich Raffo, "La imprudencia...", ob. cit., pp. 30 y ss.
69Puppe, La distinción..., ob. cit., pp. 93 y s.
70Puppe, La distinción..., ob. cit., p. 95.
71Sobre esto, Mañalich Raffo, "La imprudencia...", ob. cit., pp. 15 y ss., 21 y ss.
72Fundamental al respecto, Ragués i Vallès, ob. cit., pp. 357 y ss., 362 y ss., quien identifica los indicadores de dolo con "reglas sociales de atribución de conocimiento", aunque
favoreciendo la tesis de que esas reglas sería externas al concepto de dolo. Detalladamente sobre el problema, y más recientemente, Sánchez Málaga, ob. cit., pp. 395 y ss., 412 y ss.
En la discusión chilena, véase Van Weezel de la Cruz, ob. cit., p. 51; Mañalich Raffo, "Tentativa, error y dolo", ob. cit., pp. 336 y s., 340 y ss.; detalladamente, Rettig Espinoza, ob. cit.,
pp. 570 y ss.
73Al respecto, Puppe, Ingeborg, Kleine Schule des juristischen Denkens, 2ª ed. (Gotinga, 2011), pp. 39 y ss.
74Puppe, La distinción..., ob. cit., p. 96.
75Según ya se explicara, la adscripción de dolo en lo tocante a la potencial realización de un elemento normativo del tipo respectivo depende de que al agente pueda atribuirse la
representación de circunstancias fácticas que determinan que el comportamiento de cuya imputación se trata exhiba la propiedad expresada por el elemento normativo en cuestión.
Así, que en nuestro ejemplo la realización del tipo de daño de cosa ajena sea imputable a título de dolo dependería, en lo que aquí interesa, de que el autor haya dado el golpe de
martillo contra el vidrio bajo la suposición de que se daban las circunstancias de las cuales dependía que, al momento de sufrir el impacto, la ventana perteneciera en propiedad a una
persona distinta de aquel, siendo enteramente irrelevante, empero, que el autor haya estado al tanto del contenido y del alcance de las reglas jurídicas que conferían ese estatus
institucional a la ventana.
76 Claramente al respecto, Puppe, La distinción..., ob. cit., pp. 94 y s. Aquí emerge la objeción fundamental que cabe dirigir contra el planteamiento de Pérez Barberá, ob. cit.,
pp. 637 y ss., 678 y ss., 813 y s., quien a partir del acertado rechazo de una conceptualización del dolo como un "estado mental" concluye que el concepto de dolo tendría que dejar
de ser entendido como un concepto referencial para ser entendido, en cambio, como un concepto de referencia: "El dolo deja de ser, pues un 'concepto referencial' (en el sentido de
que su extensión viene determinada por la extensión de su objeto: el 'tipo objetivo' al que el dolo se refiere), para en todo caso, pasar a ser un concepto de referencia: él determina
qué datos empíricos resultan relevantes para su realización" (énfasis suprimido). El problema de esta estrategia de reconceptualización radica en que ella supone negar que el dolo
pueda, stricto sensu, funcionar como un criterio para la imputación de la realización del tipo correspondiente, lo cual exige advertir que, en cuanto fundado en la adscripción de una
creencia predictiva, el dolo exhibe la "referencialidad" propia de todo actitud proposicional; que el dolo no pueda ser identificado con un estado mental no implica que aquel no
descanse en la adscripción de una actitud proposicional. Para una pormenorizada crítica de la tesis de Pérez Barberá, véase Ortiz de Urbina, Íñigo, "¿Dolo como reproche? Sobre
método y axiología en la propuesta de abandono del dolo como estado mental", en Pensar en derecho, Nº 1 (2012), pp. 360 y ss., 371 y ss.
77Puppe, El Derecho penal, ob. cit., p. 306.
78Como ha sostenido Puppe, esto exige reconocer la prioridad que el concepto de dolo exhibe frente al respectivo conjunto (cerrado) de indicadores del dolo del delito en
cuestión; véase Puppe, La distinción..., ob. cit., pp. 80 y s., 130 y ss.
79Puppe, El Derecho penal..., ob. cit., p. 308.
80Véase Ragués i Vallès, ob. cit., pp. 468 y ss.
81Ragués i Vallès, ob. cit., pp. 444 y s.
82Véase Ragués i Vallès, ob. cit., pp. 379 y ss. Véase también Sánchez Málaga, ob. cit., pp. 402 y s.
83Al respecto, Ragués i Vallès, ob. cit., p. 425 y ss.; también Sánchez Málaga, ob. cit., pp. 422 y ss., 425 y ss.
84Supra, II., 2 y 3.
85Ragués i Vallès, ob. cit., p. 445. Al respecto, asimismo, Sánchez Málaga, ob. cit., pp. 420 y ss.
86Sobre esto, Ragués i Vallès, ob. cit., pp. 403 y ss.
87Ragués i Vallès, ob. cit., pp. 411 y ss.
88Ragués i Vallès, ob. cit., pp. 447 y s.
89Ragués i Vallès, ob. cit., p. 458 (énfasis suprimido).
91Véase Puppe, La distinción..., ob. cit., p. 100, a propósito de un fallo del BGH, de 7 de junio de 1983.
92Sobre esto, Ragués i Vallès, ob. cit., pp. 484 y ss.
94* Esta contribución es una versión revisada de la conferencia dictada el 4 de octubre de 2017 en el Instituto de Estudios Judiciales; algunas de las hipótesis formuladas entonces
fueron luego confirmadas o descartadas durante el desarrollo del proyecto Fondecyt Regular # 1180680. En todo caso, el texto conserva en lo sustancial las particularidades del
lenguaje oral.
Kant, Immanuel, Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis (Hamburg, 1992), pp. 3 s.
95SCS 2.07.2009, rol Nº 3970-08, con comentarios del autor en "El dolo eventual como espacio de discrecionalidad", en Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nº 7 (2011), pp. 23-52
(pp. 44 ss.) y Krause Muñoz, Soledad, "Caso Cinta adhesiva y la no aceptación de la muerte. SCS, 2.07.2009, rol Nº 3970-2008", en Vargas Pinto, Tatiana (dir.), Casos Destacados de
Derecho Penal. Parte General (Santiago, 2015), pp. 105-112.
96En el primer plano de la discusión alemana han estado durante los últimos años los denominados Raser-Fälle (carreras clandestinas en zonas urbanas con desenlace fatal para
un tercero). Recientemente, el BGH mantuvo una condena de la Corte estatal de Berlín por el delito de asesinato (4 StR 482/19 de 18.06.2020).
97Cfr. por ejemplo Londoño Martínez, Fernando, Comentario a SCS 24.09.2007, rol Nº 1719-2007, en Vargas Pinto, ob. cit., pp. 223-264 (pp. 248 ss.), y Mañalich Raffo, Juan Pablo,
"El delito como injusto culpable. Sobre la conexión funcional entre el dolo y la consciencia de la antijuridicidad en el derecho penal chileno", en Revista de Derecho, vol. XXIV, Nº 1
(julio 2011), pp. 87 y ss. (p. 101). Fundamental sobre el dolo como "persecución de un fin", Cousiño Mac Iver, Luis, Derecho Penal Chileno (Santiago, 1975), I, pp. 672 ss. y Garrido
Montt, Mario, Derecho Penal, 4ª ed., (Santiago, 2009), II, p. 102. Sobre la evolución de la jurisprudencia al respecto en los últimos cien años véase Izquierdo Sánchez, Cristóbal, "El
dolo no intencional en la jurisprudencia superior chilena (1900-2018)", citado aquí pro manuscripto gracias a la gentileza de su autor. Allí se documenta un proceso caracterizado por
el crecimiento de la representación de los casos de dolo no intencional en la jurisprudencia publicada a partir de los años 60 del siglo pasado.
98Cfr. Van Weezel de la Cruz, El dolo eventual, ob. cit., pp. 34-36; Van Weezel de la Cruz, Alex, Error y mero desconocimiento en derecho penal (Santiago, 2008), pp. 21-27;
Ossandón Widow, M. Magdalena, "La faz subjetiva del tipo de parricidio", en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. XXXIV, semestre I, (2010), pp. 415-
457; Ossandón Widow, M. Magdalena, "El delito de receptación aduanera y la normativización del dolo", en Ius et Praxis, Universidad de Talca, año 14, Nº 1, (2008), pp. 49-86.
99Cfr. Van Weezel de la Cruz, "El dolo eventual...", ob. cit., pp. 23-52.
100Cfr. especialmente Ragués i Vallès, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal (Barcelona, 1999), pp. 88 ss. En Chile véanse por ejemplo Hasbún López, Cristóbal, "El dolo
cognitivo y su incipiente registro en la dogmática y jurisprudencia nacional", en Revista Perspectiva Penal Actual Nº 4 (2016), pp. 39-67 (p. 63), y Oxman Vilches, Nicolás, "El dolo como
adscripción de conocimiento", en Política Criminal, vol. 14, Nº 27, (2019), pp. 441-467 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/12/Vol14N28A12. pdf].
101En este sentido, autores con planteamientos situados en extremos tan disímiles como Jakobs, Günther, Strafrecht, 2ª ed. (Berlín, 1991, 8/23), quien considera posible la
imputación de dolo también en supuestos de desconocimiento por indiferencia, por un lado, y Köhler, Michael, Strafrecht (Berlín, 1997), p. 161, quien incluso rechaza la punibilidad de
la culpa inconsciente, por otro.
102En este último caso podría hablarse en propiedad (con Brentano, Franz, Psychologie vom empirischen Standpunkt [Leipzig, 1924], pp. 124 ss.) de una "inexistencia
intencional".
103Por lo tanto, no se trata de un problema de subsunción, sino de imputación: cfr. Van Weezel de la Cruz, Alex, "Desconocimiento como expresión de sentido", en Fernández Cruz,
J. A. (coord.), Estudios de ciencias penales. Hacia una racionalización del derecho penal, Actas de las IV Jornadas Nacionales de Derecho Penal y Ciencias Penales, Valdivia, 2007
(Santiago, 2008), pp. 359-367 (pp. 359 s.).
104En el juicio de evitabilidad de la discrepancia pueden jugar un rol ambivalente también otros criterios, como la circunstancia de que aquello cuya existencia se anticipa dependa
de la acción propia o de un tercero; o que el suceso futuro pueda afectar al agente o a personas desconocidas; etcétera.
105Sin embargo, en algunas ocasiones se refiere el elemento intelectual también a la "lesión del bien jurídico", lo que podría llevar a concluir que, al menos en los casos de dolo
directo, el elemento intelectual del dolo podría extenderse a la denominada conciencia de la ilicitud: "Que en este orden de ideas y si bien (...) se reseñan los dichos de algunos
testigos y ciertos documentos incorporados al pleito criminal, aquellos no son suficientes para dar por cumplida la exigencia de sustentar la conclusión del actuar doloso —en forma de
intención— de la incriminada. En efecto, el pronunciamiento objetado, no pone de manifiesto la voluntariedad y propósito criminal de la inculpada, ni demuestra que su
comportamiento sea demostrativo del perfecto conocimiento que tenía del alcance del hecho punible y de su antijuridicidad, realizado con voluntad decidida de llevarlo a la práctica y
lesionar el respectivo bien jurídico protegido" (SCS, 26.01.2009, rol Nº 5898-2008, cons. 47º).
106SCS, 26.I.2009, rol Nº 5898-2008, cons. 45º; cfr. también SCS 12.V.2014 en causa rol Nº 6247-2014: "Que el dolo del acusado y su prueba también fue cuestionado por la
defensa. Si bien es cierto que su acreditación es una cuestión compleja, dados los elementos subjetivos o de naturaleza psicológica que no son perceptibles directamente" (cons.
12º).
107En un caso en el cual se imputa a título de dolo eventual a un funcionario policial la comisión del delito de violencia innecesaria con resultado de muerte (art. 330 Nº 1 del
Código de Justicia Militar), por haber disparado al aire causando la muerte de una persona que se encontraba en una pasarela en las cercanías del lugar, la Corte resolvió que "por la
posición que adopta el hechor, la inclinación que asigna a la subametralladora (24 grados) y la trayectoria de los proyectiles (...) es posible concluir que esos disparos fueron
efectivamente realizados 'al aire' (...) En efecto, el rebote y la trayectoria aludidos —que importan desvío causal ¿o casual?—, no están dentro de los cálculos que puedan preverse
razonablemente, al punto que sea factible asumirlos como probables y que aceptados como tales, el agente haya perseverado en su conducta, lo que permite descartar dolo eventual"
(SCS 14.12.2015 en causa rol Nº 7315-2015 cons. 4º). E n otro caso, descartó la imputación de dolo en razón de que el arma utilizada por el sujeto que causó la muerte de un
funcionario policial era "hechiza", por lo que no era posible prever para quien la disparase el destino final de los proyectiles (SCS 24.10.2012 en causa rol Nº 6613-2012, cons. 15º).
108SCS 13.03.2017 en causa rol Nº 2882-2017.
109 SCS 11.07.2017 en causa rol Nº 19008-2017, cons. 52º (cursivas añadidas).
110Hernández Basualto, Héctor, "Art. 1º", en Couso Salas, Jaime y Hernández Basualto, Héctor (dirs.), Código Penal Comentado. Parte General (Santiago, 2011), pp. 54 ss., con
abundantes referencias de la literatura nacional.
111Hernández Basualto, ob. cit., p. 55, también con abundantes referencias confirmatorias tomadas de la literatura nacional.
112Kindhäuser, Urs, "Gleichgültigkeit als Vorsatz", en Arnold et al. (eds.), Festschrift für Albin Eser (München, 2005), pp. 345 ss. (p. 357).
113Palazzo, Francesco, Corso di Diritto Penale. Parte Generale, 6ª ed. (Torino, 2016), p. 287.
114Cfr. Ragués i Vallès, ob. cit., pp. 83 ss.; véase también infra, nota 32.
115Cfr. Hernández Basualto, ob. cit., p. 54; en el mismo sentido Mañalich Raffo, ob. cit., p. 99: "Actúa con dolo de homicidio quien se representa la posibilidad concreta de que su
comportamiento cause la muerte de otro ser humano".
116Con claridad en este sentido Kindhäuser, Urs, Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar 7ª ed., (Baden-Baden, 2017), § 15, n. 15.
117STOP Santiago (3º) 17.10.2007 en causa RIT 216-2007 (cursivas añadidas). El fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que rechazó el recurso de nulidad de la Fiscalía
(30.11.2007, rol Nº 2449-2007), coincide con el TOP en cuanto a que no se probó que el conductor se hubiera representado la posibilidad de provocar el resultado de muerte "en la
persona de la víctima" (cons. 8º). Pero además señaló que la diferencia entre el delito doloso y el imprudente "no radica en la voluntariedad o no de la acción, sino en la
representación del resultado típico y en su dirección hacia él, en su mera aceptación, en su imprudente evitación [sic] o derechamente en su falta de representación. Además, [según]
la declaración del perito (...) el acusado efectuó una maniobra voluntaria con la finalidad de atropellar a dos peatones no identificados, chocando y atropellando a la víctima. En
consecuencia, no se desprende de esta afirmación que la maniobra del encausado haya sido voluntaria, intencional e indiferente respecto del resultado de muerte de la víctima"
(cursivas añadidas).
118Economía y Negocios 2.07.2017 (http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=375340, consultado por última vez el 18.09.2020).
119La sentencia dictada por el Supremo Tribunal el 26.01.2009 en causa rol Nº 5898-2008 es muy clara en este sentido: "El fallo [impugnado] contiene motivaciones que giran en
torno al conocimiento que la imputada no habría podido dejar de tener respecto de las gestiones conducentes al financiamiento de la revista que se publicaría después de finalizado
su mandato de alcaldesa. Se arguye que resulta inverosímil la ausencia de ese conocimiento acerca de un hecho que implicaría una contravención a los deberes de su cargo. Sin
embargo, como quedó establecido, el saber o conocer no basta para reprocharle al agente un comportamiento doloso, debe concurrir el indispensable elemento volitivo, máxime si es
requerido por el tipo el dolo directo, la intención delictiva" (cons. 49º, cursivas añadidas).
120Hernández Basualto, ob. cit., p. 77.
121SCS 2.07.2009, rol Nº 3970-08, cons. 14º.
122Cfr. Hernández Basualto, ob. cit., pp. 71 y ss., con referencias ulteriores.
123SCS 2.07.2009, rol Nº 3970-08, cons. 14º.
124La expresión se encuentra recogida en el cons. 8º de la SCS 3.01.2008, rol Nº 2-2007.
125Hay que advertir, en todo caso, que esta posición está lejos de ser unánime en la doctrina española. Así, por ejemplo, Mir Puig considera que también la confianza irracional
tiene eficacia excluyente del dolo (Conocimiento y voluntad en el dolo, en Jiménez Villarejo, José [dir.], Elementos subjetivos de los tipos penales, Madrid, 1995, pp. 11 ss. [p. 32]).
Discrepancias análogas se observan en la doctrina alemana. Para Michael Köhler, por ejemplo, si un inventor "genial" se convence a sí mismo de que su creación posee
determinadas posibilidades de aplicación, las cuales sin embargo carecen de fundamento de acuerdo con las circunstancias que él mismo conoce, no actúa con dolo de estafa al
vender el invento mencionando al comprador de esas aplicaciones (nota 8, p. 164).
126Náquira Riveros, Jaime, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., I, (Santiago, 2015) pp. 224 s.
127Etcheberry Orthusteguy, Alfredo, Derecho Penal. Parte General 3ª ed., I, (Santiago, 1998) p. 298 (cursivas añadidas).
128Se condenó por inducción al homicidio de una persona a la cual la supuesta inductora no encargó que se diera muerte; más aún, la ejecución de este homicidio por parte del
sicario le impidió ejecutar los homicidios que le habían sido efectivamente encargados (cfr. S. del Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, 26.02.2011, RIT Nº 136-2010,
cons. 24º).
129Cfr. Izquierdo Sánchez, ob. cit., pp. 3 ss.
130SCS 13.03.2017 en causa rol Nº 2882-2017, cons. 20º, con cita de Díaz Pita (cursivas añadidas).
131Cfr. Jakobs, Günther, "Altes und Neues zum strafrechtlichen Vorsatzbegriff", en RW Heft 3 (2010), pp. 291 ss.
132SCS 13.03.2017 en causa rol Nº 2882-2017, cons. 20º (que a su vez refiere a la sentencia de la Corte Suprema, rol Nº 7315-2015, de 14 de diciembre de 2015): "Para
configurar el dolo eventual, no basta con asentar que la encartada 'pudo' haberse representado la supervivencia del acusado o que 'no pudo sino haberlo hecho' atendidas las
circunstancias particulares (...) fallar en prever ese resultado mortal como consecuencia de su actuar [es] propio de la culpa inconsciente".
133 Cfr. Izquierdo Sánchez, ob. cit., pp. 15 ss.
134SCA San Miguel 14.09.2012 en causa rol Nº 1103-2012.
135STOP de San Miguel (6º), 3.09.2013 en causa RIT Nº 322-2013, con comentario de Guerra Espinosa, Rodrigo, "Muerte por un instrumento letífero". STOP de San Miguel (6º),
3.09.2013, RIT Nº 322-2013, en Vargas Pinto, ob. cit., pp. 475-494.
136Véase 4 StR 399/2017, en JR 7/2018, p. 340, con múltiples comentarios y una literatura relacionada que ya se ha hecho casi inabordable; para un análisis particularmente
agudo de este y otros casos similares véase Puppe, Ingeborg, "Rasen im Straßenverkehr und Tötungsvorsatz", en JR 7/2018 (2018), pp. 323-327.
137Cfr. el comunicado de prensa sobre 4 StR 482/19 de 18.06.2020 en [https://www.bundesgerichtshof.de /SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2020/2020078.html?

nn=10690868], consultado por última vez el 20.09.2020.
138Jakobs, "Altes und Neues zum strafrechtlichen Vorsatzbegriff", ob. cit., p. 304. También en este sentido Pérez Barberá, Gabriel, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de
dolo como estado mental (Buenos Aires, 2011), pp. 648 ss.
139 Véase entre otros Kindhäuser, Gleichgültigkeit als Vorsatz, ob. cit., pp. 345 ss.
140Esta equiparación es un problema en sí mismo, pues todo indica que la noción de dolus indirectus guarda más bien relación con un concepto procesal, es decir, con la prueba
del dolo en los casos en que el instrumento o los medios de comisión del hecho no dejan espacio para alegar ausencia de dolo respecto de un cierto resultado. La concepción de
Jakobs, en cambio, apunta a otra cosa y va mucho más allá, pues dice relación con una comprensión global de la imputación subjetiva como evitabilidad atribuible a un déficit de
motivación.
141Jakobs, "Altes und Neues zum strafrechtlichen Vorsatzbegriff", ob. cit., p. 308.
142Burchard, Christoph, Irren ist Menschlich. Vorsatz und Tatbestandsirrtum im Lichte der Verantwortungsethik und der Emanzipation des angegriffenen Mitmenschen (Tübingen,
2008), p. 198.
143Burchard, ob. cit., p. 502.
144Jakobs, Günther, Recensión a Burchard, ob. cit., en HRRS 10/2009 (Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht http://www.hrr-strafrecht.de), pp. 456
ss. (p. 457).
145Jakobs, Recensión, ob. cit., p. 457.
146Referencias supra, n. 7.
147Novoa Monreal, Eduardo, "El delito de homicidio y la intención de matar", en Revista de Ciencias Penales, tomo VIII (1945), pp. 183-192.
148 Al respecto Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Parte General (Santiago, 2020), pp. 475 ss.; Reyes Romero, Ítalo, Falta de cuidado y riesgo permitido: una clave de lectura del
art. 10 Nº 8 del Código Penal, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, 2014, pp. 238 ss.
149Bustos Ramírez, Juan, Obras Completas, 2ª ed. (Santiago, 2007), I, p. 615; sobre el planteamiento de Bustos puede verse Van Weezel de la Cruz, "El dolo eventual...", pp. 27 s.
150Bustos Ramírez, ob. cit., p. 616.
151Una regla de imputación que se limite a reflejar el estado mental del agente al momento de decidirse por la ejecución del comportamiento podría implicar una reducción de la
personalidad a las coordenadas fácticas de orientación en un determinado momento. No es obvio que esto sea deseable o aceptable, incluso para el mismo acusado. En una
sociedad genuinamente liberal el derecho se entiende con el sujeto racional, que es capaz de responder no solo por el aquí y ahora, sino conforme a la experiencia socialmente
cristalizada acerca del funcionamiento del mundo. Esta es precisamente la base de su pretensión de libertad en la configuración de la totalidad de su propio plan de vida —en un
futuro próximo y lejano—, y no solo del aquí y ahora.
152Frege, Gottlob, "Über Sinn und Bedeutung", citado según la reimpresión contenida en Frege, Gottlob (edición de G. Patzig), Funktion, Begriff, Bedeutung. Fünf logische Studien
6a ed., (Göttingen, 2008), pp. 23 ss.; en tal sentido Moore, Michael, "Intentions and Mens Rea", en Gavison, Ruth, Issues in Contemporary Legal Philosophy. The Influence of H. L. A.
Hart (Oxford, 1987), pp. 245 ss. Sobre los problemas que esto a su vez plantea en derecho penal —conocido es el dictum de Quine: "intensions are creatures of darkness"—, véase
Stuckenberg, Carl-Friedrich, Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Völkerstrafrecht (Berlín, 2007), pp. 225 y ss.
153Faraldo Cabana, "Hacia un delito de corrupción en el sector privado", en Estudios Penales y Criminológicos, Nº 23, (2002); Santana Vega/Gómez Martín, en Corcoy Bidasolo/Mir
Puig (dirs.), Comentarios al Código Penal, 2ª ed. (Valencia, 2015); Blanco Cordero, "La reforma de los delitos de corrupción mediante Ley Orgánica Nº 5/2012. Nuevos delitos y
aumento de penas", en Diario La Ley Nº 7534 (2010), p. 5.
154 En España tenemos claros ejemplos de ello cuando se advierte que, políticos, incluso aquellos imputados y/o sospechosos en casos de corrupción, son "fichados" por esas
empresas ("puertas giratorias"), lo que no es sino un mero reflejo de la complicidad que existe entre el poder político y las grandes empresas.
155El Sherman Antitrust Act, de 2 julio de 1980, podría verse como la primera regulación del derecho de la competencia, en ella se definen, por una parte (Sección 1), lo que se
entiende por conductas contra la competencia que estarían prohibidas mientras en la Sección 2 se trata de los resultados de las conductas que por su naturaleza son anticompetitivas.
156En este sentido, el Sherman Antitrust Act se aplicó, por ejemplo, en 2001 cuando Microsoft intentó monopolizar el mercado de los navegadores al tener la posesión de las
licencias de sistemas operativos en todo el mundo.
157Cfr. Nieto Martín, "Introducción", en Arroyo Zapatero/Nieto Martín, (dirs.), El Derecho Penal Económico en la era del Compliance, (Valencia, 2013), p. 13, pone de manifiesto la
contradicción de la paulatina desaparición del Estado social, que cada vez presta menos servicios, lo que puede ser una expresión de un neoliberalismo y por otro la voluntad de
regularlo todo.
158Sobre la situación de la política criminal en Europa y, en concreto, sobre este debate, vid. Mir Puig/Corcoy Bidasolo, (dirs.), Gómez Martín, (coord.), Política Criminal en Europa
(Barcelona 2004), passim.
159Corcoy Bidasolo, „Kriminalpolitische Probleme der Wirtschaftskorruption und Compliance", en Korruption und Strafrecht, Kuhlen/Kudlich/Gómez Martín/Ortiz de Urbina Gimeno
(Hrsg.), (Heidelberg, 2018), pp. 173-186.
160 Los estudios revelan que la corrupción en los negocios se encuentra instalada de modo endémico en el tejido empresarial español. Según un estudio de Ernst &Young, 7 de
cada 10 ejecutivos reconocen como habitual la corrupción en los negocios. El 46% justifica los sobornos si ello ayuda a la pervivencia o buena marcha de la compañía.
1611.500.000 $ entre 2001 y 2006, que representaba prácticamente la mitad del importe total de los contratos (8 millones, por ejemplo, a dos representantes del gobierno de Sao
Paolo).
162Las sanciones pecuniarias multimillonarias impuestas por la SEC, la interdicción para obtener proyectos del Banco Mundial o el nombramiento de un investigador externo que
fiscalice a la empresa son las medidas acordadas, Por el contrario, en Alemania, estos sobornos fueron investigados por los tribunales de Darmstadt y el BGH, terminando con una
pena de multa, y, posteriormente, por el Tribunal Federal de Munich, que condenó por administración desleal, con una pena de prisión suspendida y multa.
163En la mayoría de supuestos en las actuaciones de la SEC, que es una Agencia Federal, o la Fiscalía, no se llega a sentencia por llegarse a una conformidad, ello no excluye
que se trate de una actuación jurisdiccional.
164Los "compliance" surgen en EE. UU., especialmente, en 2001 a partir del caso Enron. Se crea la United States Sentencing Commission que desarrolla las Sentencing
Guidelines.
165Auditorías que no impidieron que se produjera el caso Enron o Afinsa, ni han impedido Bankia.
166La figura del "compliance officer" se ha convertido en un elemento clave en la implementación de los compliance.
167En este sentido, la regulación alemana pone de manifiesto que los Compliance no es algo muy diferente de las auditorías y, en todo caso, que la vigilancia de su cumplimiento
se llevará a efecto por los auditores. En este sentido, el Instituto alemán de Auditores de Cuentas (Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) quien, en 2011, aprobó la IDW Prüfungsstandar:
Grundsätze ordnungsmässiger Prüfung von Compliance Management Systemen (IDW PS 980).
168Así, por ejemplo, por LO 5/2010, se desarrollan los llamados delitos de organización, afirmando, en la Exposición de Motivos, que es necesario porque los delitos de asociación
ilícita no estaban siendo aplicados por los tribunales.
169Cfr. Green, Mentir, hacer trampas y apropiarse de lo ajeno (en el original, Lying, Cheating, and Stealing: A Moral Theory of White Collar Crime, 2006) (trad. Amorós Bas/Ortiz de
Urbina Gimeno/Agustina Sanllehí), (Madrid, 2013), passim, trata de poner de manifiesto la relación entre lo penal y lo ético que, aun cuando no puede confundirse tampoco puede
contradecirse.
170Green/Kugler, "Public Perceptions of White Collar Crime Culpability; Bribery, Perjury and Fraud", en Law and Contemporary Problems, vol. 75, Nº 2, (2012), pp. 33 ss., ponen,
como ejemplos de líneas difusas entre lo inmoral y lo criminal, el cohecho, el falso testimonio, el tráfico de influencia y la estafa.
171Sobre el bien jurídico-penal protegido en el delito de cohecho, ampliamente, entre otros, De la Mata Barranco, El bien jurídico protegido en el delito de cohecho, RDPC
(17) (2006); Díaz y García Conlledo, "El delito de cohecho", en Asúa Batarrita, Adela (ed.), Delitos contra la Administración pública, (Bilbao 1997); Olaizola Nogales, El delito de
cohecho, (Valencia, 1999).
172Concepto de funcionario que, conforme al art. 24, comprende a las autoridades, incluidos los miembros del Ministerio Fiscal, como a los funcionarios, entendiendo por tales a
todas las personas que ejercen funciones públicas. Es decir, un concepto de funcionario más amplio que el administrativo, ya que incluye tanto a los que han obtenido plaza por
oposición como elección o nombramiento.
173STS 323/2013, de 23 de abril, conocida como "Caso Camps", que siendo el presidente de la Comunidad Autónoma de Valencia, aceptó trajes regalados por sujetos vinculados
al Caso Gurtel (relativo a la corrupción del PP).
174En sentido similar, De la Mata Barranco, "El bien jurídico protegido...", ob. cit., p. 137, quien considera que estas conductas no "van más allá que un juicio moral de reproche";
Olaizola Nogales, El delito de cohecho (Valencia, 1999), pp. 108-109.
175Cfr. Rodríguez Puerta, "Modificaciones en materia de cohecho", en Álvarez García/González Cussac (dirs.) Comentarios a la reforma penal de 2010 (Valencia 2010), p. 467.
176Este posicionamiento se corresponde con las recomendaciones del Greco que apuesta por penalizar la creación de "un clima de corrupción", a través de la entrega de regalos,
que abone un trato de favor en algún acto futuro no identificado.
177 En este sentido se afirma: "Si, evidentemente, el regalo se presenta y acepta no en consideración a la función desempeñada por la autoridad o funcionario, sino, en virtud, por
ejemplo de relaciones familiares o amistosas, la acción quedaría fuera del perímetro típico del art. 426 CP. 1995, con independencia a la dificultad en la práctica de distinguir cuando el
regalo se ha hecho por meras relaciones amistosas y no en consideración a la función" (STS 323/13, 23-4, caso Camps).
178 Así, por ejemplo, en el ámbito de la medicina pública en España es habitual que el enfermo que ha sido bien atendido quiera agradecer a los profesionales sanitarios la
atención recibida, sin que pueda advertirse la "sospecha" de que pretende en el futuro un trato de favor. No obstante, en la actualidad la mayoría de hospitales han prohibido que los
profesionales reciban estos regalos y, en algunos casos, los envían a instituciones benéficas, con el consiguiente enfado del paciente.
179En Suecia, en 2006, el Ministerio sueco de finanzas dictó unas "Directrices en materia de sobornos y conflictos de intereses", en la que se establecen límites cuantitativos. En
Alemania, el expresidente Christian Wulff, en 2013, ha sido juzgado por aceptar la invitación de un productor de cine por valor de 719 €.
180Gimbernat Ordeig, El endiablado cohecho impropio, en El Mundo, 5 de julio (2010), p. 23, se refería a la cantidad de 600 €, como límite a lo que es factible considerar adecuado
socialmente.
181Arts. 278-280 CPE, de descubrimiento, cesión y revelación de secretos de empresa; de alteración de los precios, art. 281; de publicidad engañosa, art. 282.
182 Art. 284 CPE "Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, o multa de seis a dieciocho meses, a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia,
amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores,
servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos".
183 En Alemania el § 299 StGB, se refiere tanto en el apartado 1 como en el 2 a que la conducta afecte a la competencia de un modo desleal.
184Kindhäuser, "Presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la sociedad. Los delitos de corrupción en el Código Penal alemán", en revista Política Criminal,
Nº 3 (2007), p. 15.
185En este sentido no estaría de acuerdo con Kindhäuser, "Presupuestos de la corrupción punible...", ob. cit., p. 14, que considera corrupción el supuesto de que un carnicero
otorga ventajas financieras al propietario de una cadena de restaurantes para que compre su carne y no la de otros competidores.
186Cfr. Bañeres Santos, "El delito de corrupción entre particulares", en Revista Jurídica de Catalunya, Nº 4 (2011), pp. 1-12, realiza la comparación con el juez que, habiendo
recibido un regalo o favor, dicta una sentencia igual a la que hubiera dictado sin mediar ese ofrecimiento. Entiendo que esta comparación no es adecuada porque el Juez tiene un
deber especial de probidad que no recae en el particular.
187Cfr. Lascuraín Sánchez, "Compliance, debido control y unos refrescos", en Arroyo Zapatero/Nieto Martín, (dirs.) ob. cit., pp. 125 ss., pone de manifiesto la importancia de los
compliances, en orden a evitar que la responsabilidad de las personas jurídicas suponga una responsabilidad objetiva, así como evitar la infracción del principio non bis in idem.
188Respecto del significado y función de los oficiales de compliance, ampliamente, Kuhlen/Montiel/Ortiz de Urbina Gimeno, (dirs.) Compliance y Teoría del Derecho Penal, (Madrid,
2013).
189Este Código está basado en la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo, por el que se establece un código comunitario sobre medicamentos de uso humano. Se ha
tenido también en cuenta la Ley Nº 29/2006, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, la Ley Nº 3/1991, de Competencia Desleal, los Códigos de la
Federación Europea de las Asociaciones e Industria Farmacéutica (EFPIA) y el Código de la Federación Internacional de la Industria del Medicamento (IFPMA).
190En el Capítulo II, art. 10.1, se parte de la prohibición de todo tipo de obsequios, y ya en el art. 10.2.2. se autoriza la entrega de artículos de utilidad médica cuyo precio de
mercado no supere los 60€. En el art. 11, 1, se parte así mismo de la prohibición de cualquier forma de hospitalidad, mientras en el art. 11.2, se señala que es posible siempre que su
coste sea "razonable" y no exceda del que los "destinatarios estarían dispuestos a pagar en las mismas circunstancias". En la misma línea mientras el art. 11.4 se indica que no se
podrán aceptar pagos para alquilar locales, en el art. 11.5 y 11.6 se posibilita siempre que se haga constar y se paguen honorarios "razonables" y el reembolso de los gastos
personales, incluidos los viajes. Especialmente relevante es el art. 15, en el que de nuevo se parte de la prohibición de donaciones o subvenciones a asociaciones o fundaciones
compuestas por profesionales sanitarios, estableciendo a continuación todos los supuestos en los que son permitidas.
191Salazar Cádiz, "El delito de colusión. Comentarios críticos (sustantivos y procesales) relacionados con la nueva figura penal", en Revista Jurídica del Ministerio Público, Nº 8
(2017), pp. 191-198, desarrolla los argumentos que desde los economistas escolásticos hasta la actualidad han justificado la punición de los monopolios.
192Salazar Cádiz, "El delito de colusión...", ob. cit., p. 198.
193Vid. supra notas 3 y 4.
194 En sentido contrario a lo que defienden algunos defensores del Derecho penal mínimo, en la delincuencia socioeconómica las penas de multa carecen de efectos disuasorios,
sobre todo si, como sucede en España, las sanciones administrativas suelen ser superiores a las penales. Cfr. Corcoy Bidasolo, "Límites objetivos y subjetivos a la intervención penal
en el control de riesgos", Mir Puig/Corcoy Bidasolo (dirs.); Gómez Martín (coord.), Política criminal y reforma penal, (Buenos Aires, 2007), pp. 25-53.
195En este sentido, Artaza Varela, "La colusión como forma de agresión a intereses dignos de protección por el Derecho Penal. Primera aproximación", en Revista de Derecho,
vol. XXX, Nº 2 (2017), p. 363.
196Introducido en Chile por Ley Nº 20.945, de 30.08.2016, que "Perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia". En el art 62, castiga la ejecución u organización de un
acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión;
dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos u órganos
públicos.
197En este trabajo no es posible entrar en profundidad en las cuestiones de diverso orden que plantea este tipo. Sobre el delito de colusión, ampliamente, Artaza Varela, El delito
de colusión, (Valencia, 2020); Artaza Varela, "La colusión...", ob. cit., pp. 339-366; Salazar Cádiz, Los delitos de manipulación del mercado en el derecho chileno. Análisis desde una
perspectiva internacional, (Valencia, 2020); Salazar Cádiz, "La alteración de precios como fraude", en revista Política Criminal, vol. 11, Nº 22 (2016), pp. 391-438; Salazar Cádiz, "El
delito de colusión...", ob. cit., pp. 185-202; Artaza Varela/Salazar Cádiz/Salgado Cabrera, "Protección de la libre competencia en Chile. Desafío para el derecho penal y las ciencias
económicas", en revista Política Criminal, vol. 11, Nº 22, (2016), pp. 794-809.
198Cfr. Santana Vega, "Delitos relativos al mercado y los consumidores", en Corcoy Bidasolo/Mir Puig (dirs.) Comentarios..., ob. cit.
199Artículo 281
1. El que detrajere del mercado materias primas o productos de primera necesidad con la intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración de precios, o de
perjudicar gravemente a los consumidores, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Se impondrá la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de grave necesidad o catastróficas.
200Artículo 284.1º "Empleando violencia, amenaza o engaño o cualquier otro artificio alterasen los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos,
mercancías, instrumentos financieros, contratos de contado sobre materias primas relacionados con ellos, índices de referencia, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o
inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros delitos cometidos".
201Esta nueva conducta típica, impediría que se absolviese en supuestos como el contemplado en la STS 600/2007, 11 de septiembre, Caso Grupo Torrás, al considerar que el
medio utilizado "la compra de acciones de prima, utilizando la fórmula de las sociedades ficticias financiadas, por más que infrinja la normativa del sector, y suponga la ocultación del
auténtico comprador, no se encuadraba en ninguno de los medios determinados en el tipo".
202No obstante, la redacción ha mejorado con la LO 1/2019, ya que antes se sancionaba "la intención de alterar los precios".
203 STS 504/2003, 2 de abril, FJ 4: "El que no existiera una norma sobre la contratación con el Ayuntamiento no quiere decir que adoptado el Acuerdo de ofrecer en licitación a las
empresas del sector la realización de la obra con la finalidad de adjudicarla a la empresa que ofertara su realización por menor precio no supusiera ya la existencia de un mecanismo
de fijación de precios que el recurrente, mediante engaño, haciendo figurar la aparente concurrencia de empresas en realidad ficticias, o comunicando datos esenciales para la
definitiva adjudicación, alteraba los precios de los servicios, maquinando sobre su fijación de acuerdo a la práctica existente..."; cfr. también STS 575/2004, 11 de mayo).
204Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales, (Valencia, 1999), pp. 175-224, considerando que, en los llamados delitos de
peligro, en los que se protegen bienes jurídico-penales supraindividuales, es necesaria una interpretación de estos bienes en relación con el desarrollo de la libre personalidad de los
ciudadanos.
205En este sentido, Kindhäuser, "Acerca de la legitimidad de los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho penal económico", en Arroyo Zapatero, Luis (coord.) Hacia un
Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann, (Madrid, 1995), p. 442, adaptando su concepto de delitos de peligro abstracto al Derecho penal
económico. Sobre su postura, ampliamente, Kindhäuser, Gefährdung als Straftat. Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefährdungsdelikte,
(Frankfurt am Main, 1989), passim.
206Corcoy Bidasolo, "Expansión del Derecho penal y garantías constitucionales", en Revista de Derechos fundamentales, Universidad de Viña del Mar, Nº 8 (2012), pp. 45-76; la
misma"Bienes jurídicos colectivos y derecho penal mínimo", Revista Jurídica del Perú, Nº 98 (2009), pp. 221-239; la misma, "Derecho penal mínimo y protección de bienes jurídicos
colectivos", en Mir Puig, Santiago (dir.), Derecho penal para el S. XXI, CDJ, 207, (Madrid, 2008), pp. 363-400.
207En el sentido de limitar la aplicación del delito de colusión atendiendo a los principios de subsidiariedad y fragmentariedad, vid. también, Artaza Varela, "La colusión como
forma de agresión...", ob. cit., pp. 360 ss.
208En este sentido, Artaza Varela, "La colusión como forma de agresión...", ob. cit.
209Cfr. Salazar Cádiz, "El delito de colusión...", ob. cit., p. 199.
210Desde su entrada en vigor, por LO 5/2010, reformado por LO 1/2015, hasta la actualidad sólo ha sido aplicado respecto de la llamada "corrupción en las actividades
deportivas" (art. 286 bis, apartado 4), lo que en realidad no está relacionado con la libre competencia entendida como protección del mercado y de los consumidores.
I. Derecho penal (parte general)
1. Corte Suprema - Derecho Penal

Homicidio. Violaciones a los derechos humanos. Hipótesis para la configuración de la
calificante de alevosía en su plano de obrar sobre seguro. Necesidad del elemento subjetivo
de la alevosía. Encartado que no tuvo jamás el control de la acción propio del autor directo.
Calificante de la alevosía no es comunicable
Hechos
Querellantes interponen recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de

Apelaciones, que confirmó el fallo de primer grado que condenó al acusado como autor del
ilícito de homicidio simple. La Corte Suprema rechaza, con voto de disidencia, el recurso de
casación en el fondo deducido.
Antecedentes del fallo:
Tipo: Recursos de casación en el fondo (rechazado).
Rol: 8647-2018, de 24 de febrero de 2020.
Partes: Ministerio Público con Luis Meza Brito.
Ministros: Sr. Carlos Künsemüller L., Sr. Haroldo Brito C., Sr. Manuel Antonio Valderrama
R., Sr. Jorge Dahm O. y Sr. Juan Muñoz P.
Doctrina
El alcance del artículo 391 Nº 1 del Código Penal, esto es, la calificante de alevosía en su
plano de obrar sobre seguro, como lo ha sostenido invariablemente la Corte Suprema,
existe cuando se emplean medios, modos o formas en la ejecución de un hecho , que
tiendan directa y especialmente a asegurarlo sin riesgo para el ofensor, que proceda de la
defensa que pudiera presentar el ofendido; consiste en actuar creando o aprovechándose
directamente de las oportunidades materiales que eviten el riesgo a la persona del autor.
En el mismo sentido anteriormente expresado lo ha entendido la doctrina, en cuanto se ha
estimado que la alevosía se presenta cuando "al momento de cometer el hecho, el autor se
encuentra sin riesgo para sí (...) lo decisivo es el aprovechamiento o la creación de un
estado de indefensión en la víctima "—Matus-Ramírez—. Lo relevante para los efectos de
determinar si el acusado Meza Brito actuó o no con alevosía en los hechos que se le
imputan, consiste en determinar si en base a tal atribución fáctica, es posible colegir que
haya sido éste quien se aprovechó o creó un estado de indefensión en la víctima. Lo
anterior, por cuanto el elemento subjetivo de la alevosía —el ánimo alevoso— implica
necesariamente que debe ser el agente quien "debe tener el ánimo de buscar o procurar
intencionalmente la obtención de las condiciones especiales favorables para concretar el
delito (...) que consiste en la voluntad consciente de la muerte y además de la circunstancia
concreta de que ésta se ejecuta a través de la agresión que elimina las posibilidades de
defensa "—Rodrigo Medina Jara— (considerandos 6º a 8º de la sentencia de la Corte
Suprema) .
Del mérito de autos se desprende que el encartado no tuvo jamás el control de la acción
propio del autor directo —pues su responsabilidad penal fue determinado teniendo
presente su rol de jefe de patrulla y por la omisión de cumplimiento de su deber de evitar
que los soldados a su cargo pusieren en riesgo la vida del afectado -. La alevosía consiste
en "obrar a traición o sobre seguro", being una agravante que sólo perjudica a quien "obró",
esto es, a quien realizó la acción descrita en el tipo penal, el agente o sujeto activo de la
conducta punible. En este caso, los sentenciadores han dejado en claro que el condenado
no fue quien obró, sino que lo hicieron otros individuos, de quienes eran su superior. Así, no
siendo comunicable la calificante de la alevosía, de acuerdo con el artículo 64 del Código
Penal, mal podría concluirse que el condenado actuó a sobre seguro, lo que descarta que
estemos en presencia, a su respecto, de un delito de homicidio calificado . En definitiva, no
se puede más que coincidir con la subsunción correcta que de los hechos acreditados
efectuó en el tipo penal del artículo 391 Nº 2º del Código Penal el fallo impugnado,
Cita online: CL / JUR / 101709/2020
Normativa relevante citada: Artículos 64, 391 Nºs. 1 y 2 del Código Penal.
Alevosía e intervención delictiva
211
José Luis Cortés Zepeda
Entre las dimensiones del fallo que son relevantes desde el prisma del derecho penal, estas
líneas se concentran en aquella que dice relación con el alcance de los efectos de la alevosía
212
en hipótesis de intervención de pluralidad de sujetos . El razonamiento pertinente de la
sentencia puede resumirse en tres afirmaciones: (i) la modalidad de intervención del acusado,
acreditada por el juez de la instancia, supone que la alevosía no concurre en el acusado, sino
en otros intervinientes (los que efectuaron los disparos ); (ii) la alevosía está sujeta a la regla
del artículo 64 inciso 2º del Código Penal, por lo que tiene un "carácter netamente subjetivo" y
recibe aplicación "sólo respecto de quien concurren, no siendo por ende, comunicables a
quienes cuidan de tal conocimiento "(considerando 10º); y, por lo tanto, (iii) el efecto de
alevosía no alcanza al acusado y la calificación de los hechos como homicidio simple es
correcta. A primera vista, podría parecer que el voto de minoría entabla con la sentencia un
diálogo de sordos: fundamenta su posición favorable a acoger los recursos de casación,
justificando la configuración de la alevosía, cuestión que la sentencia pareciera no negar. Sin
embargo, en realidad, los razonamientos divergen desde el inicio, puesto que el disidente
considera que el acusado obró personalmente con alevosía, lo explica que no se realizaron
alusiones al problema de la extensión de sus efectos entre los intervinientes en el hecho.
Las reflexiones que siguen principiarán por revisar algunas consideraciones generales a la
alevosía en el ordenamiento jurídico-penal chileno, como paso necesario para identificar y
analizar las reglas llamadas a recibir aplicación, para finalmente concentrarse en lo que
parece ser el centro del problema: el elemento subjetivo de la alevosía. Ello obligará a analizar
el contenido de la alevosía, lo que dejará en condiciones de efectuar comentarios a la
sentencia que da pie a este trabajo.
I. La alevosía en el derecho penal chileno
El Código Penal chileno se sirve del concepto de alevosía para configurar una circunstancia
agravante genérica (artículo 12 Nº 1) y para tipificar una hipótesis calificada de homicidio
213
(artículo 391 Nº 1º circunstancias primera) . A ello se ha de agregar que, en el farragoso y
casuístico concierto de la regulación de las agravantes, la literatura concibe ciertas hipótesis
como meras especificaciones de la alevosía y que, por esta razón, se revelan incompatibles
214
con ella. Aquí se mencionan circunstancias tales como el veneno , la premeditación
215 216 217
conocida , el abuso de confianza , el abuso de superioridad , etc. Dejando de lado
estas supuestas manifestaciones específicas, reina un tácito acuerdo en torno a que, a pesar
de su disímil eficacia, agravante y calificante aluden fundamentalmente la misma institución.
218
Con el apoyo de lo que pareciera una vital tradición , se reconoce, naturalmente y sin
objeciones, que la definición legal, contemplada sólo respecto de la circunstancia agravante,
219
extiende su vigencia también al homicidio calificado .
El aludido acuerdo tácito se expresa también en la sujeción de la alevosía —ya como

agravante, ya como calificante— a la misma regulación, en concreto, respecto del alcance de
220
sus (diversos) efectos en hipótesis de intervención delictiva de carácter plural . La
aplicación del artículo 64 a la alevosía como calificante, por muy natural que parezca, no está
exenta de problemas, a la luz del derrotero que ha seguido la interpretación dogmática de esta
disposición: la tendencia a extender el alcance del artículo 64 fuera del ámbito de las
circunstancias modificatorias propiamente tales, invadiendo el campo de los elementos típicos,
221
pareciera estar experimentando un retroceso . Este rechazo, si se lo mantiene
consecuentemente y no se incluyen nuevos factores a la ecuación, debiera conducir a criticar
la resolución del problema por aplicación directa del artículo 64, que ha adoptado la Corte
Suprema, por cuanto en este caso se trata de la alevosía como elemento típico y no como
circunstancia agravante de responsabilidad.
II. La eficacia directa de la alevosía en hipótesis
de intervención plural
Sea como fuere, a la luz de la opción de la sentencia, adquiere relevancia el mencionado

estatuto. Sintéticamente presentadas, estas reglas atribuyen eficacia a las circunstancias
modificatorias por dos vías: naturalmente, ellas tienen efectos respecto de la persona en quien
concurren, aunque pueden llegar a alcanzar a sujetos distintos de aquél con quien se
identifican. La primera, que puede denominarse vía directa, ha recibido menos atención, en
tanto que la vía indirecta está limitada a un ámbito acotado (las llamadas circunstancias
objetivas, materiales o reales) y está condicionada por el conocimiento de la circunstancia
respectiva.
En principio, la regla que permite extender el efecto de una circunstancia material a los
demás intervinientes depende de que en ellos no concurra dicha circunstancia, según permite
222
deducir el tenor literal del inciso 1º del artículo 64 . Según la regulación de las
consecuencias comunes de las circunstancias modificatorias, su eficacia supone que ellas
223 224
concurren, particularmente, en el hecho o en el delito o que lo acompañan , o bien,
225
sencillamente, asumen que son o hay circunstancias . Esta regulación se erige, entonces,
sobre la base de que las circunstancias que producen el efecto genérico (previsto en la
ley) concurren en el hecho o en el delito, las cuales pueden o no concurrir, adicionalmente, en
el responsable. En otras palabras, para cuantificar la responsabilidad penal de una persona,
se toman en consideración todas las circunstancias que concurren en el hecho o en el delito,
sea que estas concurran respecto del responsable (eficacia por vía directa) o no (eficacia por
226
vía indirecta) . El significado de la concurrencia de una circunstancia en o respecto de la
persona del responsable —el supuesto de la que hemos denominado vía directa— dependerá
de la configuración normativa de la circunstancia en particular. La discrepancia entre la

227
sentencia y el voto de minoría está radicada en si el hecho, la situación o el dato en que
consiste la alevosía concurría respecto del acusado o si, por el contrario, sus efectos sólo
podrían alcanzarle por vía indirecta. Ello exige analizar el contenido de la alevosía.
Como institución jurídica, la alevosía está tensionada entre dos comprensiones, hasta cierto
punto, antagónicas. A pesar de que las formulaciones doctrinarias presentan un compromiso,
éste resulta forzado en algunos de sus extremos, como es precisamente el caso de la eficacia
de alevosía por vía indirecta. Como esquemas abstractos, entonces, es posible identificar, en
primer lugar, un modelo centrado en la reprochabilidad del responsable, enfrentado a uno que
pone su foco en el efecto en la víctima. En el modelo de la reprochabilidad, la exasperación de
la responsabilidad se explica por la intensidad del reproche que merece quien obra
alevosamente. En cambio, el modelo de la indefensión atiende al estado de vulnerabilidad en
que se encuentra la víctima, que la deja más expuesta al ataque, asegurando de paso las
posibilidades de éxito. Expresión del primer rasgo son las palabras de Pacheco, cuando
destaca que "la alevosía es una de las mayores vilezas que pueden rebajar á un delincuente"
y cuando remata diciendo que "[e]l alevoso es semejante a un reptil, que llega callado,
228
arrastrándose, sin anunciar su ira" . Por su parte, la concepción actual tiende a plegarse al
segundo esquema, destacando, por ejemplo, que "[l]a circunstancia consiste, básicamente, en
229
el aprovechamiento por parte del autor de la indefensión de la víctima" .
230
Si bien en la literatura ambos modelos tienden imbricarse , lo cierto es que la recta
inteligencia de la institución demanda una clara delimitación. O la alevosía se inspira en
móviles bajos (y el estado de indefensión es accesorio), o la alevosía responde a un ataque
peligroso (y el talante vil un mero agregado). Una indefinición a este respecto conducirá a
resultados contradictorios: el personaje titular del drama de Giuseppe Verdi (1813-1901),
Rigoletto (Teatro La Fenice, 1851), no organiza su ataque al duque de Mantua del modo en
que lo hace a causa de una falta de honor, el que, por el contrario, inspira en gran parte su
búsqueda de venganza ("La rendete o, se pur disarmata,/ Questa man per voi fora cruenta; /
231
Nulla in terra più l'uomo paventa, / Se dei figli difende l'onor" ). La explicación se encuentra,
antes bien, en la incapacidad del bufón de organizar su vendetta con mínimas posibilidades de
232
éxito ("Oh rabbia! esser difforme! / esser buffone! / Non dover, non poter altro che ridere!" ).
Si esto es así, se podrá afirmar que el duque de Mantua estaba en un estado de indefensión
ante el ataque organizado por Rigoletto, pero no sería justo acusarlo a él de cobardía.
Cierto es que el que se ha designado como modelo de la reprochabilidad podría invocar a su

233
favor el tenor literal, que declara que hay alevosía cuando se obra a traición . Sin embargo,
las consideraciones materiales en que le sirven de base conspiran decisivamente en su
contra: bajo esta comprensión, se exaspera la pena en reacción a dimensiones del hecho que
se limitan a expresar el carácter o la constitución del sujeto (como palmariamente deja en
evidencia la comparación que hace Pacheco entre un reptil y la persona —no su conducta—
que obra alevosamente). Bajo este modelo, el objeto de reproche se encuentra, entonces, en
234
el sujeto y no su conducta . Echar mano a una formulación objetivada no sólo no logra
235
salvar estas dificultades , pues no van mucho más allá de una reformulación de la misma
idea (v. gr. el que no cumple el deber de valentía es cobarde), sino que, además, deja en
evidencia otra dimensión problemática de esta comprensión de la alevosía: supone brindar
protección jurídica a valores que carecen de proyección interpersonal y, por ende, de
relevancia jurídica en sentido estricto (así, el que obra con alevosía no cumple el deber de
caballerosidad). A pesar de estos reproches, se podría creer —con resignación— que la
alusión a la traición en la definición legal obligaría a incluir la dimensión de la bajeza moral del
autor en el concepto jurídico de alevosía. Sin embargo, es perfectamente compatible con el
sentido literal posible de la disposición, valorar este giro, no como expresión de un carácter
cobarde o una falta a los deberes de gallardía, sino únicamente como medio que afecta las
posibilidades de defensa de la víctima y, por ende, aumenta la peligrosidad del ataque. Por lo
tanto, la opción de la literatura nacional en favor de concebir la alevosía poniendo el foco en la
236
indefensión de la víctima merece aprobación, aunque menos encomiable es que no
mantenga sus consecuencias de modo coherente.
Estas reflexiones permiten volver sobre el problema relativo a la concurrencia directa de la

alevosía respecto del acusado, que separó a la sentencia y al voto de minoría. Determinar si
la situación de indefensión en que consiste la alevosía concurría respecto del acusado exige,
sin embargo, relacionar tal situación con la forma de intervención que sustenta la imputación.
En el desarrollo dogmático de la alevosía, esta relación puede entenderse canalizada por la
237
exigencia de creación o aprovechamiento del estado de indefensión . Por ello, en el
contexto de una intervención plural, será necesario buscar un vínculo con la contribución del
sujeto al hecho común en términos de haber creado o aprovechado la situación de indefensión
de la víctima.
En este punto, sin embargo, el razonamiento de la sentencia presenta una dificultad. Por un
lado, destaca "que, —de acuerdo con lo expuesto en el considerando segundo del fallo en
revisión— la participación del recurrente se determinó 'por su calidad de superior jerárquico
directo de los autores materiales de los disparos, quienes se encontraban junto al acusado
realizando labores de vigilancia [...], configura[ndo] la situación que la doctrina penal
denomina, al respecto, «dominio de la voluntad mediante un aparato de poder organizado»
[...] en que los ejecutores actúan subordinados a la férrea verticalidad del mando, siendo
controlados y dominados por la organización en la ejecución de la conducta punible'"
(considerando 9º). Pero, a reglón seguido, el fallo agrega que "la conducta que se atribuye al
acusado está determinada por la circunstancia concreta de haberse encontrado al mando de
una patrulla integrada por dos soldados de rango inferior —los que no pudieron ser
identificados en autos—, quienes habrían sido los autores de los disparos que dieron muerte
al ofendido, lo que lo obligaba a evitar que sus subordinados afectaran o pusieran en peligro la
vida de éste, adoptando de manera diligente las providencias necesarias para ejercer un
control apropiado sobre las fuerzas a su cargo" (considerando 9º). La dificultad consiste en
que ambas fundamentaciones no son coincidentes, pues en el primer caso el sustento de la
responsabilidad estaría en lo que el autor del escritorio efectivamente realizó gracias a que las
estructuras de organización del aparato de poder garantizaron la ejecución de sus órdenes
238
criminales con independencia de la individualidad de los ejecutores .
Desde el punto de vista de la construcción del dominio de aparatos organizados de poder,

sería más fácil sostener que quien por esta vía ha dominado el hecho también ha
aprovechado el estado de indefensión de la víctima. No lo es tanto, en cambio, si se atiende a
la imputación omisiva, pues, a la luz del deber de dar la orden de detenerse, la indefensión de
la víctima se revela indiferente: debería haberlo ordenado, incluso si la víctima no se hubiese
239
encontrado en un estado de indefensión . Con todo, la situación podría haber sido similar
bajo la fundamentación del dominio de la organización, si, al librar la orden de realizar la
conducta típica a los instrumentos fungibles, el estado de indefensión de la víctima hubiese
carecido de relevancia. Sin embargo, es improbable que ese hubiese sido el caso, en tanto
que la orden se habría despachado para su ejecución inmediata inmersa en las condiciones
concretas, es decir, para aprovechar el estado de indefensión de la víctima. Desde este punto
de vista, el voto de minoría no está equivocado. Sin embargo, la fundamentación del disidente
queda al debe, primero, en una explicitación del apoyo fáctico que, teniendo en vista la
modalidad de intervención en el hecho, permita afirmar que "resulta evidente que las lesiones
ocasionadas al occiso, cuando éste ya se encontraba en el suelo producto de los disparos
iniciales percutidos en su contra, implican necesariamente el aprovechamiento por parte del
sentenciado [...] de la posición desventajosa en que estaba el ofendido, misma que fue creada
por el hechor a fin de evitar todo riesgo para su persona" (fundamento 4 del voto de minoría).
Además, el razonamiento de la opinión minoritaria no advierte que, si la intervención se
fundamenta en el dominio de la organización, la orden dada por el acusado habría sido librada
con anterioridad a que la víctima hubiese sido abatida, situación en la que este voto hace
consistir la alevosía. Así las cosas, el aprovechamiento al momento de dar la orden de una
situación de indefensión que tendría lugar después está lejos de ser, como dice la disidencia,
evidente, sino que reclama una justificación fáctica, cuya explicitación se echa en falta.
III. La eficacia (indirecta) de la alevosía sobre cointervinientes
Ahora bien, puesto que, a juicio del tribunal, la alevosía no era aplicable de manera directa,
queda todavía por analizar si ella pudiera haberle alcanzado mediante la aquí denominada vía
240
indirecta. Como se advirtió, las circunstancias agravantes pueden producir sus efectos en
la determinación de la responsabilidad, a pesar de que el responsable en cuestión no
satisfaga personalmente el elemento fáctico que les sirve de base. Ello tendrá lugar siempre
que este elemento concurra en alguno de los cointervinientes, que se trate de una agravante
material y que la persona de cuya responsabilidad se trata tenga conocimiento anterior o
coetáneo de la circunstancia. Aunque la ley chilena no habla exactamente de circunstancias
241
materiales , les asocia eficacia por vía indirecta cuando ellas "consistan en la ejecución
material del hecho o en los medios empleados para realizarlo" (artículo 64 inciso 2º). Esta
descripción se complementa con el supuesto de hecho del efecto contrario (la clausura de
eficacia por vía indirecta), en tanto que, al tenor del inciso 1º del artículo 64, puede concluirse
que no estaremos ante circunstancias materiales cuando ellas "consistan en la disposición
moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal".
El tribunal, a este respecto, razonó de manera contradictoria. La sentencia declaró, en

primer lugar, que la alevosía se identifica con la ejecución del hecho o los medios empleados
para ejecutarlo, reconociendo que ello hacía aplicable el inciso 2º del artículo 64.
Sorprendente resulta, entonces, que el fallo desprenda de ello "el carácter netamente
subjetivo de las mismas [circunstancias], en cuanto se aplican sólo respecto de quien
concurren, no siendo por ende, comunicables a quienes carecieren de tal conocimiento"
(considerando 10º). Esta argumentación se separa en dos puntos de lo que pareciera ser el
consenso doctrinario. Primero, en relación con las reglas generales de los efectos de las
circunstancias modificatorias, el tribunal identifica las llamadas "circunstancias subjetivas", en
lo que sólo puede explicarse como el resultado de un error, con aquellas que prevé el inciso 2º
del artículo 64, cuando las que reciben esta denominación son las que contempla el inciso 1º
242
de la citada disposición . Esto quiere decir que si, a juicio de los sentenciadores, la alevosía
consiste en la ejecución material del hecho o en los medios de ejecución, debió haberla
clasificado entre las circunstancias "objetivas" o "materiales" y, en lo que realmente interesa,
debió haberle reconocido un carácter comunicable a todos aquellos intervinientes que
243
conocieran de ellas . La divergencia, entonces, consiste en interpretar el efecto previsto
para las llamadas circunstancias objetivas con lo que entre nosotros se denomina
"incomunicabilidad". Cuando la ley declara, en el inciso 2º del artículo 64, que las
circunstancias materiales "servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de
los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su
cooperación en el delito" no está diciendo que tales circunstancias sólo producen efectos en
quienes concurren personalmente. Por el contrario, mediante una formulación restrictiva,
autoriza a "comunicar" sus efectos a intervinientes en quienes no concurran, es decir, abre la
puerta a la eficacia por vía indirecta de las circunstancias modificatorias.
La segunda dimensión en que el razonamiento judicial se distancia de la comprensión

mayoritaria en doctrina dice relación con el contenido de la alevosía. En el contexto de la
244
pugna entre una concepción objetiva y una subjetiva , la doctrina dominante la considera
una de carácter personal, es decir, de aquellas descritas en el inciso 1º del artículo 64 y que,
245
por ende, no es comunicable . La general aceptación del foco en el estado de indefensión
de la víctima no se considera un obstáculo para contar a la alevosía entre las circunstancias
personales. Ambos extremos se concilian por medio del reconocimiento de un elemento
246
subjetivo en la alevosía, el que conduce a calificarla subjetiva o mixta . Este elemento
subjetivo, que le daría su talante personal y que se designa en ocasiones como "ánimo
alevoso", se presenta como "el propósito de aprovechar, para la ejecución del hecho punible,
247
la situación de indefensión en que la víctima se encuentra o en que la ha colocado" .
Sin embargo, así entendido, el elemento subjetivo de la alevosía no resulta convincente.

Abrazar el modelo de la indefensión de la víctima convierte a que aquello que se presenta
como ánimo alevoso en no es más que el componente subjetivo propio de toda agravante. Las
248
circunstancias materiales, como el veneno o el empleo de medios catastróficos , no
adquiere naturaleza subjetiva o personal porque el responsable deba conocer y querer
emplear el medio de que se trate. Antes bien, la eficacia está condicionada porque tal sea el
caso, pues, según "el esquema tradicional aplicable a los elementos del delito, y, en general,
de los presupuestos requeridos para la imposición de una pena, en principio debiéramos
afirmar que para la configuración de las circunstancias modificatorias se requiere que el sujeto
conozca la base fáctica sobre la cual se estructura la respectiva causal de agravación o
249
atenuación de la pena" . En el ámbito de la alevosía, ahora, el conocimiento del estado de
indefensión y, en consecuencia, la voluntad de emplearlo al momento de contribuir a la
comisión del delito no pasan de ser la aplicación a la estructura normativa de la alevosía de
250
las exigencias subjetivas genéricas de toda agravante, no sólo de las de carácter personal .
Si lo que se presenta como ánimo alevoso convirtiera a la alevosía en una circunstancia
personal, no habría ninguna circunstancia material y todas serían personales: puesto que la
eficacia de toda agravante material está condicionada por el conocimiento anterior o coetáneo
del sustrato fáctico (artículo 64 inciso 2º), todas ellas exigirían que el responsable contara con
este conocimiento y, en consecuencia, que su contribución resulte favorecida por la dimensión
objetiva de la circunstancia (si es que no la ha creado directamente), es decir, que obre
queriendo aprovecharla.
Un factor que contribuye a oscurecer este punto es la denominación de las circunstancias

descritas en el inciso 1º del artículo 64 como "subjetivas". Esta extendida caracterización, sin
251
embargo, difiere del sentido usual con que se emplea la expresión en derecho penal . Las
circunstancias modificatorias no caen en esta categoría porque consistan necesariamente en
252
elementos internos del sujeto responsable . Así, el parentesco, reconocidamente contada
253
entre las circunstancias personales , en cuanto consiste en una relación personal con el
254
ofendido, constituye un elemento objetivo de los tipos penales que integra . No es difícil
advertir, entonces, que el ánimo alevoso no satisface ninguno de los criterios legales que
permiten atribuir el carácter personal a una circunstancia. Dejando de lado las relaciones
particulares con el ofendido, no pude considerársele una disposición moral, en tanto que
hacerlo obligaría a incluir en este grupo, no sólo al dolo respecto de los elementos típicos, sino
también a todas las circunstancias, en tanto que su sustrato fáctico siempre debe ser conocido
(y querido) por el responsable. También debiera ser fácil concluir, como con razón hace el fallo
(considerando 10º), que la alevosía, conceptualmente afincada sobre el estado de indefensión
de la víctima, se relaciona con la ejecución material del hecho.
La exigencia doctrinaria del ánimo alevoso no es puramente ornamental, sino que se le

atribuye un efecto, considerado virtuoso, el que en gran medida le sirve de fundamento: el
ánimo alevoso evitaría la configuración de la alevosía en hipótesis de víctimas
255
estructuralmente indefensas . Esta finalidad, supuesto que fuese encomiable, se alcanza
sin necesidad de atribuir al componente subjetivo de la alevosía una entidad de la que carece.
El artículo 63, al excluir el efecto de circunstancias agravantes por inherencia, menciona
expresamente a "aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin
la concurrencia de ellas no puede cometerse." Según la interpretación más extendida, esta
exclusión no alcanza sólo a las circunstancias estructuralmente inherentes (por ejemplo, el
256
abuso de confianza en la apropiación indebida) , sino que también bloquea el efecto de
257
aquellas agravantes inherentes sólo en el caso concreto . Pues bien, este último es el caso
de los hechos que se dirigen en contra de niños u otras víctimas, para quienes el estado de
indefensión es les inseparable, de modo que no podría cometerse el hecho sin que tal estado
258
estuviese también presente . Esta vía de análisis, además, explica por qué, en estos casos,
la doctrina se abre a aceptar la alevosía en hipótesis en que el estado de indefensión ha sido
aumentado: se acepta la alevosía "cuando obra a fin de debilitar aún más la capacidad
defensiva de la víctima, como si se da muerte al pequeño ofreciéndole un caramelo
259
envenenado" . En este supuesto, el sujeto no se aprovecha ya de la indefensión estructural
de la víctima, sino que crea o se sirve de una vulnerabilidad adicional (consistente, por
ejemplo, en el alejamiento de los cuidadores).
Las reflexiones realizadas permiten afirmar que el fallo en comentario constituye un

reconocimiento correcto la naturaleza material de la alevosía, aunque de carácter tímido y
vacilante. La constatación del carácter material de la alevosía debió haber movido al tribunal a
atribuirle un efecto comunicable, puesto que difícilmente el acusado pudo haber desconocido
la situación de indefensión de la víctima en las circunstancias concretas acreditadas. Puede
concluirse, entonces, que se ha de coincidir tanto con la sentencia como con el voto de
minoría: con el primero, cuando reconoce que la alevosía consiste en la ejecución material del
hecho; con el segundo, por su lado, cuando declara que debió habérsele reconocido eficacia a
la alevosía (aunque por vía indirecta) y, por ende, acoger la calificación de homicidio
calificado, casando la sentencia recurrida.
Corte Suprema:
Santiago, veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
Vistos:
En los autos Rol Corte Suprema Nº 8647-2018, por sentencia de treinta y uno de octubre
dos mil diecisiete, escrita a fojas 1201, se condenó al acusado Luis Meza Brito a sufrir una
pena de cinco (5) años de presidio menor en su grado máximo, más accesorias legales, como
autor del ilícito de homicidio simple, en grado consumado, en contra de Luis Humberto
Ferrada Piña, cometido el día 4 de diciembre de 1973, concediéndosele al efecto la pena
sustitutiva de la libertad vigilada, por igual lapso de tiempo.
Impugnada vía recurso de apelación dicha sentencia, tanto por la defensa del acusado,
como por los querellantes Unidad Programa de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia
(en adelante Programa de D.D.H.H.) y Agrupación de Familiares de Ejecutados Políticos (en
lo sucesivo AFEP), la Corte de Apelaciones de San Miguel la confirmó, por fallo de veintinueve
de marzo de dos mil dieciocho, que se lee a fojas 1317.
Contra ese fallo los querellantes antes individualizados, dedujeron sendos recursos de
casación en el fondo, como se desprende de fojas 1324 y 1336, respectivamente.
Por decreto de fojas 1352, se ordenó traer los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que tanto el recurso de casación en el fondo deducido por la Unidad Programa de
Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, como aquel interpuesto por la Agrupación de
Familiares de Ejecutados Políticos, se fundan únicamente en la causal Nº 2 del artículo 546
del Código de Procedimiento Penal, en relación con el artículo 391 Nº 1 del Código Penal, por
cuanto en la sentencia impugnada se habría efectuado una errada aplicación del derecho, al
calificarse la conducta atribuida al encartado como constitutiva de un delito de homicidio

simple, pese a que la misma correspondería a un homicidio calificado debido a la concurrencia
de la calificante de la alevosía.
En síntesis, los impugnantes sostienen que los hechos acreditados en autos permiten tener
por configurada la procedencia de la alevosía en el homicidio investigado, toda vez que de
ellos se desprende que la patrulla que disparó contra la víctima, tuvo la intención directa de
asesinarla, es decir que obró con dolo directo, existiendo un aprovechamiento de parte del
sentenciado Meza Brito de las circunstancias concretas que evitaron un riesgo a su persona
—por cuanto el ofendido fue reducido por acción de un disparo y luego le volvieron a disparar
a corta distancia—, que procediera de la defensa que pudiera oponer el ofendido.
En efecto, argumentan que, conforme al mérito del proceso y los hechos legalmente
acreditados en la causa, el occiso no portaba arma alguna que pudiera haberle servido de
defensa ante el ataque de la patrulla comandada por Meza Brito y que, al momento de recibir
los disparos que causaron su muerte, se encontraba en estado de ebriedad, con 1,53 gramos
por mil de alcohol en la sangre. Asimismo —se explica en los arbitrios—, los antecedentes
forenses y médico-periciales oportunamente incorporados a la causa, evidencian el número de
impactos de bala que recibió la víctima, las características de los proyectiles utilizados y las
armas de las que provenían, que deben ser caracterizadas como "armas de guerra", además
de la trayectoria intracorporal que siguieron los disparos que dieron muerte a la víctima,
antecedentes todos que permiten concluir que el tirador se encontraba de espalda a la víctima
al momento de efectuar los primeros disparos en su contra y que, una vez que Ferrada Piña
fue alcanzado por las balas y cayó al suelo, fue lesionado por más proyectiles, uno de los
cuales inclusive le impactó cuando ya se encontraba fallecido.
Por todo ello, solicitan se acoja el recurso, invalidando la sentencia recurrida, dictando en
acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, una sentencia de reemplazo por la que
se condene a Luis Meza Brito por su participación como autor del delito de homicidio calificado
cometido en la persona de Luis Humberto Ferrada Pina, a la pena de quince años de presidio
mayor en su grado medio, más las accesorias legales y costas de la causa, tratándose del
recurso deducido por la AFEP, y a la sanción máxima establecida por la ley, en el caso del
arbitrio deducido por el Programa de D.D.H.H.
Segundo: Que, en primer término, y como ya lo ha sostenido esta Corte en los autos rol
Nº 34392-2016, de 21 de marzo de 2019, debe señalarse que no habiéndose denunciado
como vulneradas por el recurrente las normas reguladoras de la prueba, los hechos
establecidos por los juzgadores del grado resultan inamovibles, de lo que se colige que las
alegaciones de los querellantes deben ser analizadas a luz de tales hipótesis fácticas, por
cuanto no es dable que esta Corte Suprema, con ocasión del estudio de la causal de nulidad
propuesta, intente una nueva valoración de esas probanzas y fije hechos distintos a los
determinados por el tribunal del grado.
Tercero: Que, una vez sentado lo anterior, es menester señalar de los juzgadores de la
instancia tuvieron como probados los siguientes hechos:
"1. Que el día 4 de diciembre de 1973, a las 01:30 horas, una patrulla militar del Batallón
Blindado Nº 5 de Punta Arenas, integrada por el Cabo 2º Luis Meza Brito y dos centinelas,
realizaba labores de vigilancia en la población José María Caro de la comuna de Lo Espejo.
2. Que, en ese contexto temporal y espacial, la referida patrulla militar sorprendió a Luis
Humberto Ferrada Piña, apodado "el cañita", transitando en la vía pública durante la vigencia
del toque de queda y en estado de ebriedad.
3. Que, en razón de lo anterior, el Cabo 2º Meza Brito ordenó a Ferrada Piña que se
detuviera; pero, éste no acató la orden y huyó por calle Buenaventura.
4. Que, acto seguido, haciendo uso excesivo de la fuerza, Luis Meza Brito y los soldados
que lo acompañaban dispararon, resultando Luis Humberto Ferrada Piña con las siguientes
lesiones de entrada de proyectil balístico: una en el muslo izquierdo, una en la cara anterior
del cuello (que lacera la pared anterior de la tráquea y secciona parcialmente la vena
subclavia derecha y el lóbulo superior del pulmón izquierdo) y dos en la región dorsal
izquierda (una de las cuales lacera ampliamente los lóbulos inferior y superior del pulmón
izquierdo), heridas que, en su conjunto, le provocaron la muerte
5. Que, asimismo, la víctima, ya fallecida, recibió un disparo en la región frontal derecha,

que laceró la masa encefálica a nivel frontal y temporal".
Cuarto: Que los hechos así establecidos fueron calificados como constitutivos del delito de
homicidio simple, en contexto de lesa humanidad, previsto y sancionado en el artículo 391
Nº 2 del Código Penal, en el que a Luis Meza Brito se le atribuyó participación en calidad de
autor.
Quinto: Que los dos recursos de casación en el fondo interpuestos denuncian una errónea
aplicación del derecho por parte de los sentenciadores de la instancia, al calificarse la
conducta atribuida al encartado como constitutiva de un delito de homicidio simple, pese a que
la misma correspondería a un homicidio calificado, debido a la concurrencia de la calificante
de la alevosía.
Sobre el particular, conviene señalar en primer término, que la calificante en cuestión se

encuentra vinculada con el concepto de la alevosía contemplado en el artículo 12 Nº 1 del
Código Penal, esto es, "Son circunstancias agravantes: 1ª. Cometer el delito contra las
personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro".
Vale decir, para que exista alevosía se debe obrar a traición o sobre seguro.
En los recursos de casación sustancial en estudio, los querellantes han referido que el
encartado habría actuado sobre seguro, toda vez que se aprovechó de circunstancias
concretas que evitaron un riesgo a su persona — hecho ocurrido durante vigencia de un toque
de queda; víctima en estado de ebriedad y ya reducida por un primer disparo efectuado a
ochenta metros de distancia—.
Sexto: Que, el alcance del artículo 391 Nº 1 del Código Penal, esto es, la calificante de
alevosía en su plano de obrar sobre seguro, como lo ha sostenido invariablemente esta Corte,
existe cuando se emplean medios, modos o formas en la ejecución de un hecho, que tiendan
directa y especialmente a asegurarlo sin riesgo para el ofensor, que proceda de la defensa
que pudiera presentar el ofendido; consiste en actuar creando o aprovechándose
directamente de las oportunidades materiales que eviten el riesgo a la persona del autor
(Sentencia Corte Suprema rol Nº 28132-2018, de 28 de enero 2019).
Séptimo: Que, en el mismo sentido anteriormente expresado lo ha entendido la doctrina, en

cuanto se ha estimado que la alevosía se presenta cuando "al momento de cometer el hecho,
el autor se encuentre sin riesgo para sí (...) lo decisivo es el aprovechamiento o la creación de
un estado de indefensión en la víctima" (Matus-Ramírez, Lecciones de Derecho Penal
Chileno, tomo I, tercera edición revisada y actualizada, página 50, LegalPublishing).
En similares términos, el profesor Enrique Cury ha sostenido que: "en el obrar sobre seguro,
cobran relevancia los aspectos materiales de la conducta, pudiendo el autor crear por sí
mismo las condiciones ventajosas en que actuará o aprovechar las preexistentes" (Libro de
Derecho Penal, Parte General Ediciones Universidad Católica de Chile, 8ª edición, 2005, pág.
516).
Octavo: Que, de acuerdo con el análisis que antecede, lo relevante para los efectos de
determinar si el acusado Meza Brito actuó o no con alevosía en los hechos que se le imputan,
consiste en determinar si en base a tal atribución fáctica, es posible colegir que haya sido éste
quien se aprovechó o creó un estado de indefensión en la víctima.
Lo anterior, por cuanto el elemento subjetivo de la alevosía —el ánimo alevoso— implica
necesariamente que debe ser el agente quien "debe tener el ánimo de buscar o procurar
intencionalmente la obtención de aquellas condiciones especiales favorables para concretar el
delito (...) que consiste en la voluntad consciente de la muerte y además de la circunstancia
concreta de que ésta se ejecuta a través de la agresión que elimina las posibilidades de
defensa" (Medina Jara, Rodrigo, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, tomo II, página
50, LexisNexis).
Noveno: Que sobre el particular conviene precisar que, por una parte, lo que se tuvo por
establecido en autos fue que Luis Meza Brito y los soldados que lo acompañaban dispararon
en contra de Luis Humberto Ferrada Piña (sin referir quien fue el autor material de los
mismos), provocándole diversas heridas que, en su conjunto le causaron la muerte y; por otra,
que —de acuerdo con lo expuesto en el considerando segundo del fallo en revisión— la
participación del recurrente se determinó "por su calidad de superior jerárquico directo de los
autores materiales de los disparos, quienes se encontraban junto al acusado realizando
labores de vigilancia al interior de la población José María Caro, configura la situación que la
doctrina penal denomina, al respecto, "dominio de la voluntad mediante un aparato de poder
organizado" (Problemas Actuales de las Ciencias Penales, artículo Sobre la Autoría y
Participación en el Derecho Penal, Claus Roxin, página 63, Ediciones Pannedille, 1970) en
que los ejecutores actúan subordinados a la férrea verticalidad del mando, siendo controlados
y dominados por la organización en la ejecución de la conducta punible".
Es decir, la conducta que se atribuye al acusado está determinada por la circunstancia

concreta de haberse encontrado al mando de una patrulla integrada por dos soldados de
rango inferior —los que no pudieron ser identificados en autos—, quienes habrían sido los
autores de los disparos que dieron muerte al ofendido, lo que lo obligaba a evitar que sus
subordinados afectaran o pusieran en peligro la vida de éste, adoptando de manera diligente
las providencias necesarias para ejercer un control apropiado sobre las fuerzas a su cargo.
Entonces, es un hecho establecido que no fue quien ultimó a la víctima.
Décimo: Que, es menester señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64,
inciso 2º, del Código Penal, las circunstancias que consistan en la ejecución material del
hecho o en los medios empleados para realizarlo —cuyo es el caso de la alevosía—, sirven
únicamente para agravar la responsabilidad de quienes tuvieren conocimiento de ellas antes o
en el momento de la acción o de su cooperación para el delito, de lo que se desprende el
carácter netamente subjetivo de las mismas, en cuanto se aplican sólo respecto de quien
concurren, no siendo por ende, comunicables a quienes carecieren de tal conocimiento.
Undécimo: Que se desprende del mérito de autos que el encartado no tuvo jamás el control
de la acción propio del autor directo —pues su responsabilidad penal fue determinada
teniendo presente su rol de jefe de patrulla y por la omisión de cumplimiento de su deber de
evitar que los soldados a su cargo pusieren en riesgo la vida del afectado—.
Que la alevosía consiste en "obrar a traición o sobre seguro", siendo una agravante que sólo
perjudica a quien "obró", esto es, a quien realizó la acción descrita en el tipo penal, el agente o
sujeto activo de la conducta punible. En este caso, los sentenciadores han dejado en claro
que el condenado no fue quien obró, sino que lo hicieron otros individuos, de quienes era su
superior.
Así, no siendo comunicable la calificante de la alevosía, de acuerdo con el artículo 64 del

Código Penal, mal podría concluirse que el condenado actuó a sobre seguro, lo que descarta
que estemos en presencia, a su respecto, de un delito de homicidio calificado.
Por lo demás, los arbitrios en estudio no denuncian como infringida la norma del artículo 12
Nº 1 del Código Penal (sólo el recurso de la AFEP lo cita tangencialmente cuando define lo
que debe entenderse por alevosía), precepto legal que define la alevosía y que, por ende,
tiene el carácter de decisorio litis, defecto formal en su formulación que por sí solo habría
llevado a su rechazo.
Duodécimo: Que, en definitiva, no se puede más que coincidir con la correcta subsunción
que de los hechos acreditados efectuó en el tipo penal del artículo 391 Nº 2º del Código Penal
el fallo impugnado, de lo que se sigue necesariamente que se ha calificado en forma correcta
el delito por el cual fue condenado el recurrente y, por consiguiente, no ha existido la errónea
aplicación del derecho que le imputa al fallo en cuestión, motivo por el cual los arbitrios en
estudio serán desestimados.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 535, 546 Nº 2, y 547 del Código de
Procedimiento Penal, se rechazan los recursos de casación en el fondo deducidos a fojas
1324 y 1336, por la Unidad Programa de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y por la
Agrupación de Familiares de Ejecutados Políticos, respectivamente, en contra de la sentencia
dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel con fecha veintinueve de marzo de dos mil
dieciocho, que se lee a fojas 1317, la que, en consecuencia, no es nula.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Brito, quien estuvo por acoger los arbitrios
interpuestos en autos y, consecuencialmente, por anular el fallo impugnado y sancionar al
acusado Meza Brito como autor del delito de homicidio calificado, teniendo en consideración
para ello los siguientes fundamentos:
1.- Que según se desprende del mérito de los antecedentes, el ofendido recibió cinco
disparos, estableciéndose que los primeros se habrían producido a ochenta metros y los
siguientes a veinte metros de distancia, ingresando estos últimos por la región frontal derecha
y cuello, respectivamente, concluyéndose en el informe pericial balístico confeccionado por el
Laboratorio de Criminalística de la Policía de Investigaciones de Chile, que dichos impactos
"tienden a la vertical respecto del suelo (considerando la posición anatómica tipo), por lo que
no es posible que la víctima haya recibido dichos disparos cuando huía de los tiradores sino
más bien cuando ya se encontraba en el suelo", de lo que se colige que algunos de ellos se
efectuaron cuando la víctima ya estaba en el piso sin posibilidad de oponer resistencia, a lo
que debe sumarse que ésta se encontraba en estado de ebriedad según el resultado de la
pericia correspondiente.
2.- Que, para estar en presencia de la calificante de la alevosía, lo relevante es que al

momento de cometer el hecho el autor se encuentre sin riesgo para sí, toda vez que lo
decisivo es el aprovechamiento o la creación de un estado de indefensión en la víctima. Es
decir, debemos estar en presencia de un estado de indefensión que haya sido generado o
aprovechado por el acusado a fin de evitar cualquier riesgo para su persona, no bastando con
que dicha situación ventajosa haya sido producida por el simple azar.
3.- Que de lo expuesto precedentemente aparece de manifiesto que en la especie se reúnen

los requisitos exigidos para configurar la calificante de la alevosía, en su modalidad de obrar a
sobre seguro, por cuanto se tuvo por establecido que varios sujetos dispararon en contra del
ofendido con armas de alto poder de fuego, para luego, aprovechándose de la situación de
desvalimiento de la víctima —quien se encontraba en el suelo producto de los disparos
iniciales—, herirla con diversos impactos de bala, uno de los cuales lesionó una zona vital (el
cuello), sin estar el ofendido en condiciones de reaccionar para defenderse o frustrar la acción
y, por lo tanto, sin ningún peligro para los hechores.
4.- Que, así las cosas, resulta evidente que las lesiones ocasionadas al occiso, cuando éste
ya se encontraba en el suelo producto de los disparos iniciales percutidos en su contra,
implican necesariamente el aprovechamiento por parte del sentenciado Meza Brito, de la
posición desventajosa en que estaba el ofendido, misma que fue creada por el hechor a fin de
evitar todo riesgo para su persona, lo que lleva a este disidente a estimar que los hechos
atribuidos al recurrente son constitutivos del delito de homicidio calificado —cometido por
alevosía— y no del ilícito de homicidio simple como erradamente lo determinaron los
juzgadores de la instancia.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Brito.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Carlos Künsemüller L.,
Haroldo Brito C., Manuel Antonio Valderrama R., Jorge Dahm O., y el Ministro Suplente
Sr. Juan Muñoz P.
Rol Nº 8647-2018.
2. Corte Suprema - Derecho Penal (parte general)
Robo con violencia e intimidación, robo con homicidio y receptación de vehículos motorizados
y especies. I. El solo decurso de término de investigación sin que se hubiese materializado su
cierre carece de una sanción directa y expresa por parte del legislador. II. Participación
criminal. Sentenciadores expusieron la forma de comisión de casi la totalidad de los ilícitos
atribuidos a los acusados. Coautoría denominada "dominio funcional del hecho"
Hechos
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal dicta sentencia condenatoria por los delitos de robo con
violencia e intimidación, robo con homicidio y receptación de vehículos motorizados y
especies. Defensas de condenados recurren de nulidad. La Corte Suprema rechaza los
recursos deducidos.
Tipo: Recurso de nulidad penal (rechazado).
Rol: 30163-2020, de 18 de mayo de 2020.
Partes: Ministerio Público con Francisco Salazar Abarca y otro.
Ministros: Sr. Carlos Künsemüller L., Sr. Haroldo Brito C., Sr. Jorge Dahm O., Sr. Leopoldo
Llanos S. y Abogado Integrante Sr. Ricardo Abuauad D.
Doctrina
I. Se desprende del artículo 247 del Código Procesal Penal que el plazo de dos años
contabilizados desde la formalización importa un lapso para que el Fiscal proceda al
cierre de la investigación, término desde el cual le asiste al imputado o al querellante el
derecho de solicitar al tribunal el apercibimiento que establece la norma. El solo decurso
de término de investigación sin que se hubiese materializado su cierre carece de una
sanción directa y expresa por parte del legislador, y el sobreseimiento opera solo como
una sanción ante la inactividad del Ministerio Público, luego de verificado el
apercibimiento y en los plazos previstos en la norma (considerando 12º de la sentencia
de la Corte Suprema).
II. Los recurrentes de nulidad señalan que la sentencia, si bien calificó la participación de
los encausados como aquella descrita en el artículo 15, Nº 1 del Código Penal, en los
hechos y en especial en aquel signado con el Nº 7, y que correspondió al delito de robo
con homicidio, no habría pormenorizado el aporte funcional de cada uno de ellos en los
ilícitos. Sin embargo, los sentenciadores, expusieron, pormenorizadamente, la forma de
comisión de casi la totalidad de los ilícitos atribuidos a los acusados. En la motivación
trigésima tercera asentaron como hecho, respecto de los acusados. Sobre la materia,
resulta útil recordar que, para determinar la clase de coautoría denominada "dominio
funcional del hecho", no solo se requiere este designio común apuntado, sino que una
contribución funcional a la realización del hecho común, es decir, como señala el profesor
Enrique Cury Urzúa, "es indispensable que los distintos intervinientes presten a la
realización del hecho una contribución que haga 'funcionar' el plan conjunto, que sea
funcional a la realización del hecho, de tal manera que si uno de ellos la retira el proyecto
fracasa, pero al mismo tiempo, la actividad de cada cual es, a su vez, dependiente de
que los restantes realicen la suya, porque por sí sola es incapaz de conducir a la
consumación". Agregando que, "no es necesario que el coautor intervenga directamente
en el hecho típico... Basta que su contribución sea decisiva para la consumación...", lo
que es plenamente coincidente con lo que establece el fallo impugnado. Por ello, se
coincide con el dictamen cuando considera la participación de los acusados en los ilícitos
y, en especial, en el delito de homicidio calificado como autores, en los términos del
artículo 15, Nº 1 del Código Penal, al haber intervenido conjuntamente en su ejecución
de una manera inmediata y directa, ya que, su prestación en la división del trabajo ilícito
lo fue en fase ejecutiva. En conclusión, de lo anterior se sigue necesariamente que se ha
calificado en forma correcta la participación de los acusados en los delitos por los cuales
se les condenó y, particularmente en el delito descrito bajo el epígrafe Nº 7 y,
consecuentemente, no ha existido la errónea aplicación del derecho que le imputa al fallo
en cuestión (considerandos 16º y 17º de la sentencia de la Corte Suprema).
Cita online: CL/JUR/30815/2020
Normativa relevante citada: Artículos 15, Nº 1 del Código Penal; 247 del Código Procesal
Penal.
Requisitos de la coautoría según la teoría del dominio
(funcional) del hecho
Marcelo Hadwa Issa
La sentencia de la Corte Suprema, sobre la que recae el presente comentario, se pronuncia

respecto de los recursos de nulidad interpuestos por las defensas de los tres imputados de la
causa, en contra de la resolución del Sexto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, que los
condenó como coautores del delito de robo con homicidio. Si bien los recursos alegan que el
fallo habría incurrido en diversas infracciones —de las cuales además algunas se encuentran
íntimamente relacionadas las unas con las otras— aquí nos ocuparemos solo de aquella que
invoca al artículo 373 letra b) del Código Penal, por considerar que el pronunciamiento de la
sentencia habría hecho una errónea aplicación del derecho que habría influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde el momento en que se atribuyó a cada uno
de los imputados la calidad de autor ejecutor del artículo 15 Nº 1, primera parte del Código
Penal, por el delito de robo con homicidio, sin haberse, no obstante, precisado cuál habría
sido la conducta que habría desarrollado específicamente cada uno de los coimputados; es
decir, no se habría pormenorizado cuál sería el aporte funcional esencial de cada coautor
interviniente en el ilícito, lo cual sería un requisito indispensable de la coautoría.
Para una acabada comprensión del presente análisis a continuación se transcriben aquellos
hechos que fueron acreditados en el proceso, según la sentencia en comento:
"... El día 22 de febrero de 2017, a las 23:00 horas aproximadamente, en circunstancias que
la víctima Nicolás Patricio Ceballos Cerda, en compañía de la mujer de iniciales D.E.V.V., se
desplazaban a bordo del vehículo marca Hyundai, modelo Tucson, placa patente HCPJ.56, se
estacionan en calle Pirámide con la intersección de Avenida Las Industrias, comuna de San
Joaquín, a comprar a un local de comida rápida, y mientras la mujer de iniciales D.E.V.V., baja
del vehículo, la víctima Nicolás Patricio Ceballos Cerda, es abordado por Francisco Andrés
Salazar Abarca; Gonzalo Jason Muñoz Espinoza y José Manuel Ayala Vilches, quienes se
desplazaban a bordo del vehículo placa patente HCBL.15, marca Mazda, y estando los tres
previamente concertados para robar el referido vehículo y especies corporales muebles,
provistos con al menos un arma de fuego convencional, ante la resistencia de la víctima, uno
de los sujetos arremete en su contra y le dispara a la víctima a nivel del hemitórax izquierdo
de su cuerpo, lo que provoca su muerte por Traumatismo tóraco abdominal por bala, además,
le sustraen un arma de fuego tipo pistola, marca Taurus, calibre 9 mm, serie Nº TLB372370, la
que se encontraba debidamente inscrita a nombre de la víctima, quien era funcionario de
Carabineros, huyendo los sujetos atacantes del lugar, a bordo del vehículo en que
260
llegaron" .
Como el atento lector ya lo habrá observado, en el fallo condenatorio del Tribunal Oral en lo
Penal —cuyo extracto pertinente es citado en la decisión de la Corte Suprema— no se
expresó cuál habría sido específicamente el papel o contribución de los imputados en la
ejecución del delito de robo con homicidio. En efecto, allí no se indica cuál de ellos efectuó el
disparo al malogrado funcionario policial, que en dicho momento se encontraba de franco. Sin
embargo, aquello no se debió a una mera omisión en la redacción del fallo condenatorio, sino
al hecho de que durante el transcurso del juicio oral no se presentaron testigos o algún otro
medio probatorio que diera luces sobre tal esencial antecedente fáctico, a diferencia de lo que
ocurrió, en cambio, respecto del robo con violencia y/o intimidación.
No obstante esto, la decisión de la Corte Suprema no acogió los recursos de nulidad

interpuestos por las defensas en contra del fallo condenatorio, que alegaban una errónea
aplicación del derecho que habría influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo en los
términos expresados más arriba. Y para arribar a tal conclusión, el máximo tribunal justifica su
decisión aludiendo a la teoría del dominio del hecho, y en específico, por tratarse de una
situación de coautoría, al "dominio funcional del hecho", de acuerdo con lo que serían los
planteamientos de Roxin (y Cury).
En efecto, para el supremo tribunal la sentencia condenatoria habría expuesto

pormenorizadamente la forma de comisión de casi la totalidad de los ilícitos atribuidos a los
261
acusados, y en relación al robo con homicidio, este en su propia sentencia reproduce la
motivación trigésima tercera de aquel fallo, en el que quedó asentado que "... estando los tres
previamente concertados para robar el referido vehículo y especies corporales muebles,
provistos con al menos un arma de fuego convencional, ante la resistencia de la víctima, uno
de los sujetos arremete en su contra y le dispara a la víctima a nivel del hemitórax izquierdo
de su cuerpo, lo que provoca su muerte por Traumatismo tóraco abdominal por bala...". Luego
la decisión de la Corte Suprema (en su considerando décimo sexto) expresa que junto con la
necesidad de un designio común "la clase de coautoría denominada dominio funcional del
hecho" requiere "una contribución funcional a la realización del hecho común", lo que
significaría —y en cita a Cury— que "es indispensable que los distintos intervinientes presten
a la realización del hecho una contribución que haga 'funcionar' el plan conjunto, que sea
funcional a la realización del hecho, de tal manera que si uno de ellos la retira el proyecto
fracasa, pero al mismo tiempo, la actividad de cada cual es, a su vez, dependiente de que los
restantes realicen la suya, porque por sí sola es incapaz de conducir a la consumación". De
acuerdo a esto, el máximo tribunal concluye que coincide en sus apreciaciones con el fallo
condenatorio "cuando considera la participación de los acusados en los ilícitos y, en especial,
en el delito de homicidio calificado como autores, en los términos del artículo 15, Nº 1 del
código punitivo al haber intervenido conjuntamente en su ejecución de una manera inmediata
y directa, ya que, su prestación en la división del trabajo ilícito lo fue en fase ejecutiva
(concertarse para robar un vehículo y especies corporales muebles, y preverse de al menos
un arma de fuego convencional), lo que ahora citando a Roxin, constituye el presupuesto para
considerar el hecho como ejecución conjunta".
Ahora bien, e independientemente de las críticas que pueden dirigirse respecto de la teoría
262
del dominio del hecho , y de las cuales no es posible hacerse cargo aquí, tanto por razones
de espacio como porque esto excedería el fin de este tipo de comentarios jurisprudenciales,
es oportuno para efectos de determinar si, a la luz de la propia teoría y doctrina que se invoca,
son correctas las apreciaciones de la decisión de la Corte Suprema, repasar brevemente
cuáles son los requisitos exigidos para considerar en qué casos una determinada contribución
delictiva debe ser enmarcada dentro de la autoría (o coautoría) y cuándo de participación.
Veamos.
263
De acuerdo con Roxin, que arranca su tesis de un concepto restrictivo de autor en
conexión al tipo legal, el criterio que en los delitos dolosos permite fundamentar la autoría y
264
marcar su delimitación con la participación es el del dominio del hecho . Según este criterio,
"posee el dominio del hecho y es autor quien en la realización del delito aparece como figura
clave, como personaje central por su influencia determinante o decisiva en el
265
acontecimiento" . Autor sería así quien tiene el control para llevar adelante o paralizar la
ejecución del delito, esto es quien tiene en sus manos el sí y el cómo de su realización (es el
amo y señor del curso del acontecer adecuado al tipo). Con ello, debería ser calificado como
partícipe aquel interviniente que sólo aparece como figura marginal, por tanto, que no conduce
el acontecer debido a que no hace especiales aportes al hecho, sino que únicamente motiva
266
un hecho ajeno o bien lo favorece ; en definitiva, aquel que no obstante su contribución no
tiene dominio sobre la realización del hecho.
El criterio del dominio del hecho se expresa, como enseña Roxin, de tres maneras
diferentes: Primero, se puede dominar el hecho de propia mano, convirtiéndose el sujeto a
través de su acción en el centro del acontecimiento (dominio de la acción que caracteriza a la
autoría inmediata). Segundo, se puede dominar el acontecimiento sin tener que participar en
este al momento de la realización típica o colaborar de otra manera, dominando al ejecutor
(dominio de la voluntad que confiere su impronta a la autoría mediata). Y, en tercer lugar, se
puede dominar la realización típica desempeñando, en división del trabajo con otros, una
función esencial para el éxito del hecho en la ejecución (dominio funcional y que constituye la
267
esencia de la coautoría) .
Esta última expresión del dominio del hecho —y que es la que interesa en este análisis—,
conocida como dominio funcional, se diferencia estructuralmente de la autoría inmediata
(dominio de la acción) y de la autoría mediata (dominio de la voluntad) en que la coautoría es
268
realización del tipo mediante ejecución con división del trabajo . División (funcional) del
trabajo que lleva a que ninguno de los coautores cuente con el control total del
269
acontecimiento . Cada coautor domina el suceso global al asumir una tarea o prestar una
270
contribución que es esencial para la realización del plan del hecho , pero necesariamente
en colaboración con otro o con otros, haciendo posible el delito, facilitándolo o disminuyendo
271
sustancialmente el riesgo del hecho .
De acuerdo con Roxin, de esta estructura resultan los tres requisitos de la coautoría. Uno de
carácter subjetivo: (i) la existencia de un plan conjunto o común del hecho. Y dos de carácter
objetivo: (ii) una contribución que sea esencial y funcional por parte de cada coautor (lo que es
propio de la división del trabajo de acuerdo con un plan), y (iii) que dicha contribución sea
272
realizada durante la fase de ejecución .
El plan común o convergencia de voluntades hace referencia al nexo subjetivo de los

273
coautores, justificando la imputación recíproca de las distintas aportaciones . Este plan
común no precisa ser riguroso en detalles, siendo suficiente un mínimo acuerdo, al igual que
tampoco debe necesariamente alcanzarse en forma expresa, pudiendo serlo tácitamente,
antes del comienzo del hecho; aunque un coautor también podría incorporarse durante su
274
ejecución, pero antes de que esta termine .
Por su lado, que la contribución del coautor a la realización del hecho debe ser esencial
implica que esta deba tener cierta relevancia para la realización del plan común, en el sentido
de que tiene que ser irremplazable. En otras palabras, el aporte debe ser de tal importancia
que de su realización dependa el éxito de la ejecución, de manera que si este no se produce o
275
es retirado por el coautor antes de la ejecución el plan global fracasa .
Y finalmente la ejecución conjunta en fase ejecutiva como presupuesto de la coautoría se

deriva del principio fundamental del dominio del hecho, pues no se puede dominar una
realización del tipo si no se estuvo colaborando en ella. De esta forma, no puede ser coautor
quien por muy importante que haya sido su contribución la presta en fase preparatoria, pues
276
no accede a dominar realmente el curso del acontecimiento .
Ahora bien, y volviendo a nuestra sentencia, queda más o menos claro, incluso por las
expresiones vertidas por las propias defensas en sus correspondientes recursos de nulidad,
que los tres imputados actuaron (prestaron una contribución esencial en fase ejecutiva) en
forma concertada (de acuerdo con un plan común) para efectos de consumar un robo con
violencia y/o intimidación en contra de la víctima fatal del hecho (Hecho 7 del fallo
condenatorio). Más aún los mismos imputados fueron condenados por el mismo fallo
condenatorio del Sexto Tribunal Oral en lo Penal, por otros delitos de robo con violencia y/o
intimidación (Hecho 4, Hecho 5 y Hecho 6 del fallo condenatorio) que, en una verdadera
"corrida criminal", tuvieron lugar apenas minutos antes de que ocurriera el robo con homicidio
(Hecho 7), por lo que quedan pocas dudas respecto de la existencia de un plan común
delictivo de los coimputados (para efectos de perpetrar robos con violencia y/o intimidación) al
momento de abordar a la víctima de este último ilícito. Pero también resulta claro de la propia
lectura de la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal, que no se logró acreditar cuál de los tres
imputados realizó el disparo que dio muerte a la víctima.
Y es precisamente sobre este último punto respecto del cual el fallo de la Corte Suprema
pareciera dar un rodeo para evitar pronunciarse derechamente y profundizar acerca de si es
procedente afirmar la coautoría sin que se exprese y acredite cuál fue el preciso y esencial
aporte de cada coimputado a la realización del hecho. En efecto, tal como vimos más arriba, el
máximo tribunal al pronunciarse respecto de la alegación de los recursos de nulidad sobre la
falta de pormenorización del aporte funcional de los coimputados a la realización del hecho en
el fallo condenatorio, sostuvo que aquello no era efectivo pues "los sentenciadores
277
(...) expusieron, pormenorizadamente, la forma de comisión de casi la totalidad de los
ilícitos atribuidos a los acusados, pero al momento de entrar a especificar la forma en que se
habría llevado a cabo tal pormenorización respecto del Hecho 7, lo cierto es que no nos dice
nada, no nos señala quién efectuó el disparo, ni cuál habría sido el aporte funcional de los
otros dos coimputados. El fallo de la Corte Suprema en lo pertinente únicamente expresa que:
"[e]n la motivación trigésima tercera asentaron como hecho, respecto de los acusados que
estando los tres previamente concertados para obrar el referido vehículo y especies
corporales muebles, provistos en con al menos un arma de fuego convencional, ante la
resistencia de la víctima, uno de los sujetos arremete en contra y le dispara a la víctima a nivel
del hemitórax izquierdo de su cuerpo, lo que provoca su muerte por Traumatismo tóraco
abdominal por bala...".
El problema de fondo que ni el Sexto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago ni la Corte

Suprema quisieron explícitamente abordar, dice relación con cuál es la decisión correcta frente
a un caso de coautoría como aquel objeto de este comentario, donde si bien todos los
coimputados intervinieron en el robo con violencia y/o intimidación, no se sabe cuál de ellos —
o si todos o alguno de ellos— produjo, además, la muerte de la víctima del mismo. Y es que
una posibilidad sería asumir que a todos los acusados les cabe responsabilidad en el
homicidio —configurándose así el delito de robo con homicidio— bajo el argumento de —
como pareciera asumirlo, aunque sin querer explicitarlo, tanto la decisión del Tribunal Oral en
278
lo Penal como la de la Corte Suprema — que al momento de producirse el ilícito, y teniendo
pleno conocimiento los intervinientes de que el colectivo contaba con un arma de fuego (un
arma potencialmente letal) destinada al menos para violentar y/o intimidar, necesariamente
tendrían que haberse representado la probabilidad de un resultado de muerte respecto de la
víctima, lo que permitiría imputarles una actuación con dolo eventual al momento de prestar su
279
contribución al desarrollo del hecho (robo con violencia y/o intimidación) . La otra
posibilidad, por el contrario, iría por el lado de considerar que la alternativa correcta sería la de
absolver a todos los coimputados por el delito de homicidio, condenándolos, en cambio, solo
por robo con violencia y/o intimidación. Esto sobre la base de que no fue posible determinar
siquiera quién de ellos fue el que efectuó el disparo mortal contra la víctima; no pudiendo
además descartarse un eventual exceso de dolo (dolo de matar) por parte del interviniente
que provocó el homicidio. En este orden de ideas, tampoco debe perderse de vista que la
coautoría no recibe su contenido de injusto de actuaciones ajenas, sino que lo obtiene
280
directamente de los hechos descritos en el catálogo de la parte especial , con lo que se
hace necesario acreditar fehacientemente el aporte o contribución funcional y esencial al plan
común encaminado precisamente a la realización del ilícito. Y es que el principio de
imputación recíproca que rige la coautoría y según el cual "uno responde por todos y todos
responden por uno", exige, como vimos más arriba, que cada interviniente preste su
consentimiento, en forma expresa o tácita al plan común y que haya aportado una
contribución esencial durante la fase de ejecución.
Esta última alternativa pareciera mostrarse más acorde con el principio de legalidad, al igual
que con el carácter personal del principio de culpabilidad y con el principio de la presunción de
inocencia, específicamente con su exigencia de que toda imputación criminal debe ser
demostrada más allá de toda duda razonable durante el desarrollo del proceso penal, lo que
incluye la necesidad de acreditar todos los extremos que definirían a la coautoría, ya que
281
estos también deben estar acreditados en el proceso como hechos que son .
Corte Suprema:
Santiago, dieciocho de mayo de dos mil veinte.
Vistos:
El Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, por sentencia de veintiocho de

febrero de dos mil veinte, en los antecedentes RUC 1.700.184.2498, RIT 437-2019, condenó a
Francisco Andrés Salazar Abarca, a la pena única de cinco años y un día de presidio mayor
en su grado mínimo, al pago de una multa de diez unidades tributarias mensuales y, a las
penas accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y
derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la
condena, en calidad de autor de los delitos consumados de receptación de vehículos
motorizados y especies, sorprendidos el 27 de mayo de 2015 y el 22 de febrero de 2017, en la
comuna de San Joaquín.
El mismo fallo condenó a Gonzalo Jason Muñoz Espinoza, a la pena de cuatro años de
presidio menor en su grado máximo, al pago de una multa de cinco unidades tributarias
mensuales y, a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y de
inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, en
calidad de autor del delito consumado de receptación de vehículo motorizado, cometido el 22
de febrero de 2017, en la comuna de San Joaquín.
Asimismo, se condenó a Francisco Andrés Salazar Abarca, a Gonzalo Jason Muñoz

Espinoza, y a José Manuel Ayala Vilches, cada uno a la pena única de dieciocho años de
presidio mayor en su grado máximo y, a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua
para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para
profesiones titulares mientras dure la condena, en calidad de autores de cuatro delitos
consumados de robo con violencia e intimidación, perpetrados con el 10 y el 22 de febrero de
2017, en las comunas de San Bernardo, Maipú, San Miguel y San Joaquín, respectivamente.
Además, se les impuso a cada uno la pena de presidio perpetuo simple y las accesorias de
inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos y derechos políticos por el tiempo de la
vida de cada uno de los penados y a la sujeción a la vigilancia de la autoridad por el máximum
que establece el Código Penal, en calidad de autores del delito consumado de robo con
homicidio de Nicolás Patricio Ceballos Cerda, ilícito cometido el 22 de febrero de 2017, en la
comuna de San Joaquín.
Las defensas de los sentenciados dedujeron sendos recursos de nulidad contra la indicada
sentencia, los que se conocieron en las audiencias de 27 y 28 de abril pasado, convocándose
a los intervinientes a la lectura del fallo para el día de hoy.
Considerando:
Primero: Que, la defensa de Salazar Abarca fundó su arbitrio, de forma principal, en la

causal contemplada en el artículo 373, letra a) del Código Procesal Penal, lo cual se sustenta
en el vicio producido durante la sustanciación del procedimiento ya que, en concepto, de la
defensa se infringió de manera sustancial la garantía del debido proceso, al conculcarse el
derecho de su representado a ser juzgado en un plazo razonable, garantía integrante del
debido proceso, expresamente contemplada en las normas que indica, como consecuencia de
haberse llevado adelante el proceso en contra de su defendido, vencido el plazo legal y fatal
dispuesto en el artículo 247 del Código Procesal Penal y no haberse dictado el sobreseimiento
definitivo en su favor.
Sostiene que, el 24 de marzo del año 2017 se formalizó investigación contra Salazar Abarca
por los hechos investigados, fijándose originalmente un plazo de investigación de seis meses.
El 30 de enero de 2018 la defensa solicitó apercibimiento para el cierre del plazo de
investigación, extendiéndose el mismo por el lapso de 120 días. Luego, el 18 de junio de 2019
la defensa solicitó audiencia para discutir el sobreseimiento total y definitivo, fijándose para el
19 de junio de 2019, habida cuenta que, el 24 de marzo de 2019 se verificó el plazo máximo
de investigación dispuesto por el legislador. Agrega que, el 20 de junio de 2019 el Ministerio
Público comunicó el cierre de la investigación y formuló acusación contra los tres imputados,
citando a los intervinientes a audiencia de preparación de juicio oral para el 24 de julio de
2019. Precisa que el tribunal desestimó el sobreseimiento definitivo en resolución de 21 de
junio de 2019, lo cual fue objeto de un recurso de amparo, el cual fue desestimado por la
Corte de San Miguel, confirmándose, en decisión de mayoría, por esta Corte Suprema.
Expone que, la vulneración de la garantía a ser juzgado dentro de un plazo razonable se

verifica desde el momento en que, habiendo transcurrido el plazo máximo de investigación
señalado en el artículo 247 del código adjetivo —plazo que conforme dispone el artículo 16 del
mismo cuerpo de ley es fatal—, no surten los efectos que el legislador previó para dicha
circunstancia. Argumenta que, esta inactividad del Ministerio Público —tras 2 años 2 meses y
26 días desde la audiencia de formalización— no puede ser amparada por un sistema
procesal penal respetuoso de las garantías establecidas en favor de los imputados, ya que la
sola posibilidad de amparar la inactividad del persecutor, importaría un subsidio indebido al
incumplimiento de los deberes que, como acusador, le corresponden al Ministerio Público,
acarreando con ello una grave afectación del derecho constitucional de su representado,
quien a la fecha en que se incurrió en la vulneración de garantías había debido soportar años
de persecución penal y estar privado de libertad, atendida la medida cautelar impuesta sobre
él.
Agrega que, como consecuencia de haber transcurrido el plazo máximo establecido en el

artículo 247 del Código Procesal Penal, el cual, de acuerdo al artículo 16 del mismo cuerpo de
normas es fatal e improrrogable y, en su mérito, no haberse decretado el sobreseimiento
definitivo del proceso de investigación llevado a cabo contra su defendido y los demás
coimputados, como mandata el propio artículo 247 citado, se ha transgredido la garantía
establecida en el artículo 19, Nº 3 de la Carta Fundamental, en relación con los artículos 1º,
7.5 y 8.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el artículo 14.2, letra
c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Por lo anterior, pide anular el juicio oral y la sentencia dictada en él, y se ordene que los
antecedentes del proceso sean remitidos al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal y al Juzgado
de Garantía respectivos, a objeto que se retrotraiga el proceso hasta antes de la audiencia
celebrada ante este último tribunal, en que se infringieron las garantías denunciadas como
conculcadas, a objeto que el tribunal a quo, cite a los intervinientes del proceso a una nueva
audiencia, donde se deberá decretar el sobreseimiento definitivo del proceso de investigación
llevado a cabo contra su representado y los demás imputados.
Segundo: Que, en subsidio, sustenta la invalidación en la causal contemplada en el artículo

373, letra a) del Código Procesal Penal, en relación a la garantía del debido proceso, noción
que comprende, entre otras garantías, el derecho a ser informado de la naturaleza y causas
de la acusación, en forma previa y detallada, y el derecho a contar con el tiempo y los medios
para la preparación y ejercicio del derecho a defensa.
Explica que, la forma en que tuvo lugar la infracción sustancial de las garantías que precisa,
se debió a la absoluta falta de detalle y precisión que tuvo la acusación formulada en contra
de su representado, provocando así una irremediable incertidumbre respecto de la
participación que le correspondía en el delito que se le atribuye por el hecho contenido relativo
al delito de robo con homicidio, afectación sustancial que se mantuvo hasta el momento
mismo de pronunciarse el veredicto y luego la sentencia condenatoria y que produjo efectos
en la misma.
Señala que la acusación fiscal imputó, sin ninguna precisión ni detalle y de forma
indiferenciada, respecto a los tres imputados, la supuesta participación de ellos como
coautores ejecutores, de conformidad al artículo 15, Nº 1, afirmando sin reproche alguno en la
acusación que "uno de los acusados procede a dispararle a nivel del hemitórax izquierdo de
su cuerpo", sin embargo, el artículo 433, Nº 2 del código punitivo establece que se trata de un
delito pluriofensivo, el cual contiene dos delitos distintos, cada uno de los cuales es autónomo
y con presupuestos objetivos diversos, por lo que lisa y llanamente no resulta posible extraer
de una acusación imprecisa, los elementos autoría y participación respecto de cada imputado
en la comisión de los delitos que se imputan.
Al desconocer de forma previa el alcance y los presupuestos específicos y concretos que

requerían la participación por los que terminaría siendo condenado su representado, se
limitaron severamente las posibilidades y estrategias de la defensa, por ejemplo, en lo que se
refiere a los elementos que debían acreditarse para descartar la concurrencia de dicha
participación. Como es obvio, no era posible enfrentar la imputación con plenitud y a
cabalidad, no pudiendo menos que descartar la posibilidad de defensa en cuanto al acuerdo
de voluntades requerido o la discusión en cuanto a la prestación de la contribución funcional a
la realización del hecho común. A mayor abundamiento, el problema dogmático de la
coautoría, con arreglo a lo expuesto, es que el artículo 15 del Código Penal contiene
fundamentalmente la tipificación de la coautoría, además de supuestos de autoría mediata,
extendiendo la punibilidad propia del autor, siendo los tipos complementarios situaciones en
las cuales la conducta descrita es de participación.
Solicita se declare la nulidad del juicio oral y de la sentencia condenatoria, ordenando la

realización de un nuevo juicio por tribunal no inhabilitado.
Tercero: Que, en subsidio de lo anterior, el recurso se funda en la causal del artículo 373,
letra b) del Código Procesal Penal, por cuanto, en el pronunciamiento de la sentencia se ha
hecho una errónea aplicación del derecho, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo.
Esta causal el articulista la escinde en dos capítulos. El primero trata sobre el error de
derecho que comete el tribunal al sancionar a su representado como autor ejecutor por el
artículo 15, Nº 1 del Código Penal. Expresa que la sentencia en cuestión yerra en la aplicación
concreta de dicha norma, ya que dio por acreditado el delito de robo con homicidio,
estableciendo la participación de su representado como coautor por el artículo 15, Nº 1, parte
primera. Agrega que la sentencia condena a los acusados como autores por el artículo 15,
Nº 1 citado, sin embargo no se precisa la conducta que realiza cada uno de ellos, es decir, no
se señala cuál sería su aporte funcional, lo cual es un requisito indispensable de la coautoría.
La sentencia solo hace mención al supuesto concierto previo. Esta omisión, que acarrea a un
error en la sentencia, lleva a que no se pueda saber frente a qué conducta nos encontramos.
Podría ser la conducta de un mero partícipe, dado que el tribunal no señala quien despliega la
conducta central o nuclear que, en este caso concreto, es la conducta matadora y la
apropiatoria. Incluso aceptando que los coautores por el artículo 15, Nº 1, parte primera,
podrían no necesariamente realizar actos ejecutivos, se debe al menos establecer (y es un
requisito indispensable de la coautoría) que actos realizan y la naturaleza de los mismos, para
dar razón o justificar su calificación jurídica en el 15, Nº 1, parte primera.
El segundo capítulo versa sobre el error de derecho que comete el tribunal, que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al no considerar la atenuante del artículo 11, Nº 9
del Código Penal, llevando a una errónea determinación de la pena según el artículo 449 del
mismo cuerpo legal.
Pide anular la sentencia y se dicte sentencia de reemplazo, absolviendo al acusado

Francisco Salazar Abarca o, en subsidio, se le condene como cómplice del delito de robo con
homicidio por el artículo 16 del Código Penal, a la pena 10 años y un día de presidio mayor en
su grado medio. Además, se le condene a la pena de 15 años de presidio mayor en su grado
medio, al considerar la atenuante del artículo 11, Nº 9 del Código Penal por los 4 delitos de
robo con intimidación.
Cuarto: Que, el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Ayala Vilches se sustenta,
de forma principal, en la causal contemplada en el artículo 373, letra a) del Código Procesal
Penal en relación a su derecho al debido proceso, toda vez que no se habría descrito una
participación culpable conforme a la ley, la Constitución y los Tratados Internacionales. Se ha
producido, entonces, —en concepto del articulista— una infracción al debido proceso, ya que
la descripción fáctica de la acusación y, la consecuente condena, se debe basar en hechos
debidamente atribuidos, lo cual es una garantía del debido proceso.
Explica que, hubo una absoluta falta de detalle y precisión en la acusación formulada en
contra de su representado, provocando así una irremediable incertidumbre respecto de la
participación que le correspondía en el delito que se le atribuye por el hecho contenido en el
numeral 7º del libelo acusatorio, afectación sustancial que se mantuvo hasta el momento
mismo de pronunciarse el veredicto y luego la sentencia condenatoria y que produjo efectos
en la misma.
La acusación fiscal le imputó, sin ninguna precisión ni detalle y de forma indiferenciada,

respecto a los tres imputados, la supuesta participación como coautores, en calidad de
autores ejecutores de conformidad al artículo 15 Nº 1, afirmando sin reproche alguno en la
acusación que, "uno de los acusados procede a dispararle a nivel del hemitórax izquierdo de
su cuerpo". Sin embargo, el artículo 433, Nº 2 contiene un delito pluriofensivo compuesto de
dos delitos distintos, cada uno de los cuales constituye un ilícito penal autónomo, y con
presupuestos objetivos diversos, por lo que lisa y llanamente no resulta posible extraer de una
acusación imprecisa, los elementos de autoría y participación respecto de cada imputado en la
comisión de los delitos que se imputan, por lo que pide anular el juicio y la sentencia ordenado
la realización de un nuevo juicio por tribunal no inhabilitado.
Quinto: Que, en subsidio del motivo de nulidad expuesto en el fundamento anterior, el

recurso se sustenta en el motivo contemplado en el artículo 373, letra b) del Código Procesal
Penal, respecto de los artículos 436, 433, Nº 1 y 15, Nº 1, todos del Código Penal. El tribunal
refiere que su representado, en todos los casos tiene calidad de autor del 15 Nº 1 del Código
Penal, esto es haber participado del delito de manera inmediata y directa, resultando
necesario que se describa en cada caso cuál es el concierto, o la voluntad común y muy
especialmente, cuál es la contribución de cada uno de los coautores a la realización del hecho
típico.
Argumenta que la sentencia no establece cuál es la contribución de su representado a la

realización de los hechos típicos. La sentencia los condena como autores por el artículo 15
Nº 1, pero no señala la conducta que realiza cada uno, es decir, no señala cuál es su aporte
funcional, lo cual es un requisito indispensable de la coautoría. La sentencia solo hace
mención al supuesto concierto previo. Esta omisión que acarrea a un error en la sentencia
lleva a que no pueda saber frente a qué conducta nos encontramos.
Pide anular la sentencia sólo en aquella parte en que condenó a su representado por los
delitos numerados 2, 4, 5 y 7 y dicte sentencia de reemplazo absolutoria a su respecto,
manteniendo la condena respecto del delito número 6, fijando ésta en la de 5 años y un día de
presidio mayor en su grado mínimo.
Sexto: Que, en subsidio del motivo precedente, se dedujo la causal contemplada en el

artículo 373, letra b) del Código Procesal Penal, en relación a los artículo 11, Nº 9 y 69 y 449,
Nº 2, todos del Código Penal, ya que la sentencia condenatoria rechaza la concurrencia de la
minorante del artículo 11, Nº 9, no obstante, el cuerpo de la sentencia, en numerosas
oportunidades releva actuaciones de colaboración de los acusados, en particular de José
Ayala Vilches.
El segundo error de derecho se verifica de manera diferenciada en el establecimiento del

quantum de la pena de los cuatro delitos de robo con violencia e intimidación y respecto del
delito de robo con homicidio, ya que el tribunal luego de decidir que aplicará el artículo 351,
aumentando la pena en dos grados, por las motivaciones que expresa, aplicando previamente
de manera errónea el artículo 68, que se encuentra excluido de ser considerado en este tipo
de delitos por el artículo 449 inciso 1º del Código Penal, discurre sobre la posibilidad de
aplicar por cada uno de los delitos de robo con violencia o intimidación la pena de 6 años de
presidio menor en su grado mínimo, sin otra consideración que los mismos supuestos fácticos
que se tuvieron en consideración para condenar a mi representado, optando por el artículo
351, en beneficio del condenado, imponiendo una pena única, aumentando la pena en 2
grados. Sin embargo, hecho este ejercicio, fijando la pena en presidio mayor en su grado
máximo, la fija en 18 años, sin referencia alguna a lo que prevé el artículo 449, Nº 1, en
particular a alguna ponderación del daño. Siendo así, el ejercicio correcto de aplicación de la
normativa señalada, sólo debería conducir a juicio de esta recurrente a la imposición de una
pena única de 10 años y un día, aumentándose la pena en un grado.
Pide anular la sentencia en aquella parte en que condena a su representado a la pena de 18

años de presidio mayor en su grado máximo, por los delitos reiterados de robo con violencia o
intimidación y a la pena de presidio perpetuo calificado, por el delito de robo con homicidio,
dictando sentencia de reemplazo, que los condene a las penas de 10 años y un día de
presidio mayor en su grado medio por los delitos de robo con violencia o intimidación
señalados como los números 2, 4, 5 y 6 del libelo acusatorio, y la pena de 15 años y un día
por el delito de robo con homicidio señalado en el Nº 7 del auto de apertura.
Séptimo: Que, la defensa de Muñoz Espinoza funda su arbitrio, de manera principal en la

causal de nulidad contemplada en el artículo 373, letra a) del Código Procesal Penal, toda vez
que en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o
garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentren vigentes. El vicio fue producido durante la sustanciación del
procedimiento, atendido que se infringió de manera sustancial la garantía del debido proceso,
infringiendo sin lugar a dudas y de forma manifiesta, el derecho de mi representado a ser
juzgado en un plazo razonable, garantías integrante del debido proceso, expresamente
contempladas en las normas recién indicadas, como consecuencia de haberse llevado
adelante el proceso en contra de su representado, vencido el plazo legal y fatal dispuesto en
el artículo 247 del Código Procesal Penal y no haberse dictado el sobreseimiento definitivo.
Expone que el 16 de junio del año 2017, se realizó la audiencia de formalización de la

investigación, donde el Ministerio Público comunicó a su representado los hechos por los
cuales estaba siendo investigado. El 30 de enero de 2018, se solicitó por parte de la defensa
audiencia para apercibir de cierre por vencimiento del plazo de investigación. Llevada a cabo
la audiencia con fecha 2 de febrero de 2018, el Tribunal decidió ampliar el plazo de
investigación por 120 días más. El 18 de junio de 2019, la defensa solicitó se fijase audiencia
para efectos de discutir el sobreseimiento total y definitivo en la presente causa. Ante dicha
solicitud el Tribunal resuelve fijar audiencia para el día 19 de junio de 2019, oportunidad en la
cual el tribunal hizo presente a los intervinientes que la incidencia planteada afectaría a todos
los imputados, se acoja o no la petición de esta defensa, por lo tanto re-agenda la audiencia
para el día 21 de junio de 2019, citando al efecto a los demás imputados. El 20 de junio de
2019 la Fiscalía comunicó el cierre de la investigación y acusó, fijando audiencia de
preparación de juicio oral para el 24 de julio de 2019. En audiencia de 21 de junio de 2019, el
tribunal desestimó el sobreseimiento, recurriéndose de amparo el cual fue rechazado y esta
Corte, en decisión de mayoría confirmó tal decisión.
Explica que, la vulneración de la garantía a ser juzgado dentro de un plazo razonable ocurre
desde el momento que habiendo transcurrido el plazo máximo de investigación señalado en el
artículo 247 del CPP, plazo que conforme dispone el artículo 16 del mismo cuerpo de ley es
fatal, no surte los efectos que el legislador previó para dicha circunstancia. Esta inactividad del
Ministerio Público tras 2 años 2 meses y 26 días desde la audiencia de formalización no
puede ser amparada por un sistema procesal penal respetuoso de las garantías establecidas
en favor de los imputados.
Pide anular el juicio oral y la sentencia dictada en él, ordenando que los antecedentes del
proceso sean remitidos al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal y al Juzgado de Garantía
respectivos, a objeto que se retrotraiga el proceso hasta antes de la audiencia celebrada ante
este último tribunal, en que se infringieron las garantías denunciadas como conculcadas, a
objeto que el tribunal a quo, cite a los intervinientes del proceso a una nueva audiencia, donde
se deberá decretar el sobreseimiento definitivo del proceso de investigación llevado a cabo
contra su representado y los demás imputados del proceso de autos.
Octavo: Que, de manera subsidiaria, sustenta su recurso en el motivo de nulidad establecido

en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, al atribuir a Muñoz Espinoza, la calidad
de autor ejecutor por el artículo 15 Nº 1 del Código Penal, imponiendo una pena cuando no
procedía pena alguna, produciéndose una infracción en la aplicación de los artículos 14, 15 y
50 del Código Penal.
Explica que sentencia establece que Gonzalo Jason Muñoz Espinoza y los otros dos
acusados, tomaron parte en la ejecución del hecho de una forma inmediata y directa del robo
con homicidio, siendo sancionados como coautores ejecutores al tenor del artículo 15 Nº 1
parte primera. Si se atribuye por el Ministerio Público la calidad de autor material del artículo
15 Nº 1 del Código Penal, lo que fue expresamente sostenido por la Fiscal del caso, se debe
imputar en la descripción de cargos una conducta ejecutiva inmediata y directa, o bien una
conducta ejecutiva que implique impedir o procurar impedir que se evite. La sentencia no lo
señala cual es el aporte funcional, que como se señaló es requisito indispensable de la
coautoría. La sentencia solo hace mención al supuesto concierto previo. Esta omisión que
acarrea a un error en la sentencia lleva a que no podamos saber frente a qué conducta nos
encontramos.
Pide anular sólo la sentencia en aquella parte en que condenó a su representado como
autor ejecutor del delito de robo con homicidio, y se dicte sentencia de reemplazo que se
conformare a la ley y en definitiva se absuelva a don Gonzalo Jason Muñoz Espinoza.
Noveno: Que, las defensas renunciaron expresamente a la incorporación de la prueba

ofrecida en los arbitrios de Muñoz y Salazar, con la finalidad de sustentar las causales de
nulidad propuestas, y que esta Corte autorizó a rendir en resolución de 7 de abril del año en
curso.
Décimo: Que, en lo concerniente a los hechos que fundaron la acusación del Ministerio
Público, la sentencia impugnada tuvo por acreditado en su fundamento undécimo, el hecho
signado con el Nº 1, estableciendo que, "...el día 27 de mayo de 2015, en horas de la
madrugada al interior de un motel de nombre "Cozumel", ubicado en Avda. Vicuña Mackenna
Nº 4.471, comuna de San Joaquín, personal policial sorprendió a Francisco Andrés Salazar
Abarca, teniendo en su poder y a su disposición el vehículo placa patente FYKL.52, marca
BMW, color blanco, de propiedad de víctima de iniciales F.N.S.N.; además de una chequera
del Banco de Chile, una licencia de conducir, una cédula de identidad, ocho tarjetas de crédito
de diversas entidades bancarias y de una tarjeta de rol único tributario, de propiedad de la
víctima de iniciales R.E.K.H.; un comprobante de pago de permiso de circulación, un
certificado de homologación individual, un comprobante de pago de permiso de circulación y
un certificado de seguro obligatorio, todos estos documentos respecto al vehículo placa
patente DXXG.76, de propiedad de víctima de iniciales G.S.Z.O.; una libreta de matrimonio y
un estuche color azul con diversos documentos de viaje, de propiedad de la víctima de
iniciales A.D.M.T., y una chequera con estuche del banco de Chile de propiedad de víctima de
iniciales J.A.L.G., conociendo o no pudiendo menos que conocer su origen ilícito, toda vez que
dicho vehículo había sido objeto de un robo con fecha 11 de mayo de 2015, el cual portaba a
la vista la placa patente FWKV.66, que no corresponde al vehículo y las otras especies y
documentos habían sido objeto de varios robos en mayo de 2015. Acto seguido, personal
policial sorprende a Francisco Andrés Salazar Abarca teniendo en su poder y a su disposición
una tarjeta de identificación policial con su respectivo estuche y placa de la PDI, de propiedad
del funcionario policial de iniciales K.C.M.O. conociendo o no pudiendo menos que conocer
también su origen ilícito, pues dichas especies habían sido objeto de robo con fecha 13 de
mayo de 2015".
Estos hechos fueron calificados como constitutivos de delito de receptación de vehículo

motorizado y de especies, previstos y sancionados en el artículo 456 bis A), inciso tercero y
primero, respectivamente, en relación con el artículo 432, ambos del Código Penal.
La sentencia, además, tuvo por acreditado en su fundamento decimocuarto, el hecho

signado con el Nº 2, estableciendo que, "... El día 10 de febrero de 2017, en horas de la
noche, en circunstancias que las víctimas de iniciales P.F.S.R y S.A.C.S. y una niña de 10
años se encontraban a bordo del vehículo placa patente FXGK.11, marca Nissan, en la vía
pública frente a la parcela Nº 38, de calle Rinconada de Chena, comuna de San Bernardo,
fueron abordados por Francisco Andrés Salazar Abarca; Gonzalo Jason Muñoz Espinoza y
José Manuel Ayala Vilches, quienes se desplazaban a bordo de un vehículo oscuro, y
provistos de objetos con apariencia de armas de fuego convencional, exhibiéndoles además
una placa, identificándose como funcionarios de la Policía de Investigaciones, procedieron a
ejercer en contra de la víctima de iniciales S.A.C.S. malos tratamientos de obra, consistentes
en golpes en diversas partes de su cuerpo y a intimidarlos a ambos, logrando con ello la
apropiación de dinero en efectivo, un reloj de pulsera y una cadena de la víctima de iniciales
S.A.C.S. y otro reloj de pulsera a la víctima de iniciales P.F.S.R y del vehículo placa patente
FXGK.11, dándose los tres sujetos a la fuga a bordo de ambos vehículos con las especies en
su poder".
Estos hechos fueron calificados como constitutivos de delito de robo con violencia e
intimidación, previsto y sancionado en el artículo 436 inciso 1º en relación con los artículos
432 y 439, todos del Código Penal.
En relación al hecho Nº 3, la sentencia estableció en su motivo vigésimo que, "... el día 22
de febrero de 2017, en horas de la noche, Francisco Andrés Salazar Abarca, Gonzalo Jason
Muñoz Espinoza y José Manuel Ayala Vilches, salen a bordo del vehículo placa patente
HDRW.58, Marca Honda, conociendo o no pudiendo menos que conocer su origen ilícito, toda
vez que dicho vehículo había sido objeto de robo con intimidación en perjuicio de las víctimas
de iniciales E.L.D.W., y de C.V.S.A., con fecha 18 de febrero de 2017 en la comuna de San
Joaquín. Al día siguiente, esto es, el 23 de febrero de 2017, en horas de la noche, mediante
autorización judicial de entrada, registro e incautación, otorgada por el 12º Juzgado de
Garantía de Santiago, personal policial ingresó al inmueble ubicado en calle Capricornio
Nº 9.721, depto. B 103, Condominio La Perla, comuna de El Bosque, al cual llegaba Francisco
Andrés Salazar Abarca, incautando en su interior, entre otras especies, un certificado de
seguro automotriz obligatorio y un certificado de homologación, especies pertenecientes al
vehículo placa patente HDRW.58, marca Honda, conociendo o no pudiendo menos que
conocer su origen ilícito, toda vez que dicho vehículo y documentación, habían sido objeto de
robo con intimidación en perjuicio de la víctima de iniciales E.L.D.W. y de C.V.S.A con fecha
18 de febrero de 2017, en la comuna de San Joaquín., además, en el mismo lugar se incautó,
un cartucho balístico calibre 9x19 mm, marca CBC, sin contar con la autorización legal
competente", calificándolos como constitutivos del delito de receptación de vehículo
motorizado, previsto y sancionado en el artículo 456 bis A), en relación con el artículo 432,
ambos del Código Penal.
Respecto del hecho Nº 4, la sentencia estableció en su fundamento vigesimotercero que,

"... El día 22 de febrero de 2017, a las 22:20 horas aproximadamente, en circunstancias que
las víctimas de iniciales J.C.E.G. y E.V.R.R., transitaban en el vehículo placa patente
HCBL.15, marca Mazda, y al llegar frente al inmueble ubicado en Pasaje Tucán Nº 713,
comuna de Maipú, fueron abordados por Francisco Andrés Salazar Abarca, Gonzalo Jason
Muñoz Espinoza y José Manuel Ayala Vilches, quienes se desplazaban a bordo de un
vehículo Marca Honda Accord, placa patente HDRW.58, provistos de objetos con apariencia
de armas de fuego convencional, proceden a intimidar a las víctimas exigiéndoles bajo
amenaza la entrega de las llaves del vehículo, logrando con ello la apropiación del móvil placa
patente HCBL.15, de un par de lentes de sol, y otras especies corporales muebles, dándose a
la fuga a bordo de ambos vehículos y en posesión de las especies sustraídas", calificando
tales hechos como constitutivos del delito de robo con intimidación, previsto y sancionado en
el artículo 436 inciso 1º del Código Penal, en relación con los artículos 432 y 439, ambos del
mismo cuerpo legal.
En cuanto al hecho Nº 5, el fundamento vigesimosexto fijó que, "... el día 22 de febrero de
2017, a las 22:48 horas aproximadamente, en circunstancias que los adolescentes de iniciales
I.A.S.A.; A.J.E.R.; B.A.B.A. y el joven mayor de edad de iniciales G.J.V.O. caminaban por
Avenida Lo Ovalle y al llegar a calle San Petersburgo, comuna de San Miguel, son abordados
por Francisco Andrés Salazar Abarca; Gonzalo Jason Muñoz Espinoza y José Manuel Ayala
Vilches, quienes se desplazaban a bordo del vehículo placa patente HCBL.15, marca Mazda,
quienes provistos de objetos con apariencia de armas de fuego convencional, proceden a
intimidar a las víctimas exigiéndoles la entrega de las especies que portaban, logrando con
ello la apropiación de una chaqueta, color negro, un celular marca Alcatel, de un celular marca
Own, color negro, y un celular marca Huawei, color dorado, dándose todos a la fuga con las
especies en su poder a bordo del referido vehículo, siendo incautadas horas más tarde, parte
de las especies sustraídas en el domicilio al que llegaba Francisco Andrés Salazar Abarca,
ubicado en calle Capricornio Nº 9.721, departamento B 103, Condominio La Perla, comuna de
El Bosque", calificando estos hechos como configurativos del delito de robo con violencia e
intimidación, previsto y sancionado en el inciso 1º del artículo 436 en relación con los artículos
432 y 439 todos del Código Penal.
En lo que concierne al hecho Nº 6, la motivación vigesimonovena del fallo en revisión,

estableció que, "... el día 22 de febrero de 2017, a las 22:55 horas aproximadamente, en
circunstancias que las víctimas de iniciales C.A.V.I.; F.A.S.S.; A.R.P.T.; J.A.L.B. y el niño de
iniciales N.I.O.B; se encontraban al interior del local comercial de nombre "Mi Barrio Sushi y
Mariscos" ubicado en Avenida Las Industrias Nº 5240-A, comuna de San Joaquín, al lugar
llegaron Francisco Andrés Salazar Abarca; Gonzalo Jason Muñoz Espinoza y José Manuel
Ayala Vilches, quienes se desplazaban a bordo del vehículo placa patente HCBL.15, marca
Mazda, ingresando al interior Francisco Andrés Salazar Abarca y Gonzalo Jason Muñoz
Espinoza, quienes provistos de objetos con apariencia de armas de fuego convencional,
proceden a intimidarlos, exigiéndole la entrega de especies, mientras José Manuel Ayala
Vilches realizaba labores de cobertura, previo concierto, logrando todos con ello la apropiación
de la suma aproximada de $ 80.000 en dinero en efectivo, producto de la recaudación, de un
teléfono celular marca LG, color gris, y otras especies de propiedad de la víctima de iniciales
N.I.O.B., dándose los sujetos a la fuga con las especies en su poder en el referido vehículo",
concluyendo que tales hechos son constitutivos del delito de robo con intimidación, previsto y
sancionado en el artículo 436 inciso 1º del Código Penal, en relación con los artículos 432 y
439 ambos del mismo cuerpo legal.
En cuanto al hecho Nº 7 la sentencia asentó que, "... El día 22 de febrero de 2017, a las
23:00 horas aproximadamente, en circunstancias que la víctima Nicolás Patricio Ceballos
Cerda, en compañía de la mujer de iniciales D.E.V.V., se desplazaban a bordo del vehículo
marca Hyundai, modelo Tucson, placa patente HCPJ.56, se estacionan en calle Pirámide con
la intersección de Avenida Las Industrias, comuna de San Joaquín, a comprar a un local de
comida rápida, y mientras la mujer de iniciales D.E.V.V., baja del vehículo, la víctima Nicolás
Patricio Ceballos Cerda, es abordado por Francisco Andrés Salazar Abarca; Gonzalo Jason
Muñoz Espinoza y José Manuel Ayala Vilches, quienes se desplazaban a bordo del vehículo
placa patente HCBL.15, marca Mazda, y estando los tres previamente concertados para robar
el referido vehículo y especies corporales muebles, provistos con al menos un arma de fuego
convencional, ante la resistencia de la víctima, uno de los sujetos arremete en su contra y le
dispara a la víctima a nivel del hemitórax izquierdo de su cuerpo, lo que provoca su muerte por
traumatismo tóraco abdominal por bala, además, le sustraen un arma de fuego tipo pistola,
marca Taurus, calibre 9 mm, serie Nº TLB372370, la que se encontraba debidamente inscrita
a nombre de la víctima, quien era funcionario de Carabineros, huyendo los sujetos atacantes
del lugar, a bordo del vehículo en que llegaron". Tales hechos fueron calificados como
constitutivos del delito de robo con homicidio, previsto y sancionado en el Nº 1 del artículo
433, en relación a los artículos 432, 439 y 391 Nº 2 del Código Penal.
Ahora, en relación a los puntos abordados en los recursos, el fallo en su motivo trigésimo
quinto dispone que, "... corresponde hacerse cargo de las argumentaciones vertidas por las
Defensas, en cuanto solicitaron la absolución de sus defendidos por estimar que la conducta
desplegada por sus representados no satisfacía el núcleo fáctico descrito en los hechos de la
acusación, lo que impedía en su concepto dictar sentencia condenatoria, por infringir lo
dispuesto en el artículo 341 del Código Procesal Penal, esto es, el principio de congruencia,
señalando que la referida norma establece que la sentencia no podrá exceder el contenido de
la acusación.
Que, en tal sentido, cabe consignar como lo han expresado ya la jurisprudencia y la

doctrina, que el principio de congruencia establecido en el artículo 341 del Código Procesal
Penal, es una manifestación del derecho de defensa a favor del imputado, en cuanto éste
tiene la facultad de conocer el contenido de la imputación que se le formula, desde la primera
actuación del procedimiento que se dirige en su contra. En doctrina se ha señalado que, al
establecer el principio de congruencia el legislador ha querido cautelar el derecho a la
defensa, "más concretamente el principio de correlación entre imputación y fallo, éste
garantiza que nadie puede ser condenado por un hecho distinto del que ha sido materia de la
acusación" (Derecho Procesal Penal Chileno, María Inés Horvitz Lennon y Julián López
Masle), lo que debe relacionarse con lo señalado en el artículo 259 del Código Procesal Penal
que dispone que "la acusación deberá contener en forma clara y precisa b) la relación
circunstanciada de el o los hechos atribuidos y su calificación jurídica. Y será únicamente
respecto de estos hechos y circunstancias sobre los cuales el sentenciador podrá y deberá
pronunciarse en la sentencia definitiva.
Así las cosas, de la acusación consignada en el auto de apertura de juicio oral de fecha
veintisiete de septiembre de 2019, emanada del 12º Juzgado de Garantía de Santiago se
desprende en términos generales que se dejaron asentados los hechos en cada uno de los
delitos, que como bien se sabe son siete y a criterio del tribunal, los acusados y
principalmente sus defensas, tomaron pleno conocimiento de las imputaciones formuladas en
su contra desde la audiencia de formalización de la investigación, imputaciones que se
mantuvieron durante toda la audiencia de juicio oral, en términos tales que la prueba rendida
en el juicio se refirió a los mismos hechos imputados, estableciendo con toda precisión la
participación desplegada por cada uno de los acusados en la dinámica de los hechos, sin que
ello importe un cambio en la participación de cada uno de estos, si se comparan los hechos
por los que se les acusó y aquellos que se dieron por probaron en el juicio, cuestiones que
fueron analizadas y debatidas en la audiencia de juicio oral, lo que de manera alguna, en
concepto de estos sentenciadores puede infringir el principio de congruencia, pues la prueba
fue rendida y el juicio oral, ha versado sobre los mismos hechos que fueron materia de la
acusación y a su respecto los imputados pudieron ejercer en plenitud su derecho de defensa,
revistiendo los cuestionamientos de las Defensas, el carácter de no sustanciales que no
alteran las circunstancias penalmente relevantes de la imputación y que, por ende, no pudo
producir sorpresa, ni causar indefensión, limitándose a precisar la forma en que participaron
aquellos acusados en los hechos, sin que se modificara la autoría inmediata establecida en el
artículo 15 Nº 1 del Código Penal, razones todas por las cuales se desestimó las
argumentaciones de las Defensas en tal sentido y su petición absolutoria.
Que, por su parte, la defensa de José Manuel Ayala Vilches, señala que su defendido podría
haber participado en los hechos materia de este juicio en el delito de robo con homicidio, en
que los testigos no lo reconocen, en relación a la disposición del artículo 15 Nº 3, del Código
Penal, en cuanto a los que concertados para su ejecución, facilitan los medios para que se
lleve a efecto, y que tal vez se podría discutir este tipo de autoría, pero el tribunal ha arribado
al convencimiento que el imputado Ayala Vilches, al igual que Salazar Abarca y Muñoz
Espinoza, tomaron parte en la ejecución de los hechos, en calidad de coautores, de una
manera inmediata y directa, encontrándose concertados para cometer los ilícitos, toda vez que
ha quedado claramente establecido que en este último caso, los acusados realizaron todos y
cada uno de los elementos de la descripción típica que correspondiendo a esta figura
calificada que reúne conductas que consideradas en forma independiente de todos modos son
constitutivas de delito, en la hipótesis de que con ocasión del robo se cometió homicidio en la
persona Nicolás Ceballos Cerda. Tal como se tuvo por cierto anteriormente, hubo por parte de
los imputados apropiación de cosa mueble ajena, mediando violencia en las personas y
además con ocasión de la comisión de este ilícito para asegurar su consumación, los
acusados dieron muerte a la víctima, propinándole un disparo con un arma de fuego que le
provoca un traumatismo tóraco abdominal por bala, resultado que había sido aceptado por los
acusados y del cual no pueden pretender desligarse, desde el momento en que al momento
de producirse el hecho huyen del lugar sin prestar ayuda a la víctima, estando en pleno
conocimiento que a lo menos mantenían un arma de fuego verdadera como ellos mismo
señalan, que asimismo sustraen un arma de fuego que desde un primer momento fue
denunciada por la acompañante de la víctima de iniciales D.V.V., y de lo cual además da
cuenta el testigo presencial de iniciales C.G.F. y posteriormente el subteniente Brandon
Viñuela Azua, que toma el procedimiento, realizándose el encargo policial de la misma, según
consta en el documento incorporado al efecto Nº 16. Por lo que se dan en este caso en
particular las relaciones necesarias que vinculan desde un punto de vista, tanto objetivo, como
subjetivo, los elementos que constituyen la estructura del tipo, existiendo una vinculación que
une a los atentados a través de un nexo material y uno ideológico que configura la unidad de
acción. En efecto, los acusados al observar la camioneta marca Tucson de color negra, la
siguen hasta que ésta se estaciona cerca de un local de comida rápida en calle La Pirámide
con Las Industrias comuna de San Joaquín, acercándose estos por la puerta del conductor,
instante en que le dispara, asegurando así el resultado y manteniendo los acusados siempre
el control del curso causal, habiendo quedado fehacientemente establecido que los acusados
actuaron conjuntamente en el robo con homicidio, con un dolo común, contribuyendo cada
uno de los imputados a la realización del hecho delictivo, por lo que son responsables como
coautores del referido ilícito, lo que ocurrió en el caso sub lite, pues ha quedado asentado
precedentemente, por lo que no puede de esta forma alegar las defensas, que los imputados
no hayan actuado con una voluntad común y pretender desligarse de un aparente exceso en
el dolo de uno de los acusados que dispara a la víctima, o alegar otro tipo de autoría, pues a
su juicio, su representado solamente estaba en el vehículo en el cual se desplazaban y que
éste no participa más que a título de espectador desde el vehículo, ya que éste participó
directamente en los hechos, en forma coetánea, acompañando e interactuando, aceptando
con su actuar el resultado y manteniendo dominio sobre el curso causal, sustrayendo incluso
uno de estos posteriormente especies de la víctima que como se ha dejado claro correspondía
al arma que portaba. Ello implica que tanto la acción de violentar físicamente y la de
apropiación se produjo en un mismo contexto fáctico-temporal, configurando una unidad de
acción, y están ambas cubiertas por el dolo de los autores, de suerte que la violencia se
ejecuta en función de la apropiación, sea para facilitar su ejecución como es del caso, o para
favorecer su impunidad después de cometido. Por lo demás, la alegación de las defensas que
respecto de sus representados no está establecida claramente su intervención como autores,
toda vez que la oficial de caso Irlanda Crespo Bravo, tampoco pudo aclararlo, aparece como
completa y manifiestamente contradictorio con los propios dichos de los encartados Salazar
Abarca y Ayala Vilches, quienes en un primer momento al ser detenidos, declararon frente a
sus abogados defensoras particulares y posteriormente en la diligencia de reconstitución de
escena, ante los diferentes intervinientes como peritos fotógrafo, planimetrista, criminalístico y
oficial de caso, además de las defensoras y fiscales del Ministerio Público, intervenciones en
las cuales Salazar Abarca y Ayala Vilches imputaban directamente la autoría del disparo a
Muñoz Espinoza y posteriormente en otras declaraciones y ante el tribunal, habiendo
renunciado a su derecho a guardar silencio, los imputados Salazar Abarca y Ayala Vilches,
mutuamente se auto inculpan y ambos son contestes en cuanto a que Muñoz Espinoza, se
había ido por el lado del copiloto de la camioneta Tucson o que no había alcanzado a llegar a
la cabina de la camioneta cuando se produce el disparo, versiones que en sí, son
contradictorias, no obstante como se ha señalado anteriormente a mayor abundamiento, el
tribunal tiene en consideración debido a que ambos se ubican en el lugar de los hechos y
ambos dieron cuenta de una tercera arma de fuego en distintas instancias, por lo que todos
tuvieron intervención directamente en la comisión de los hechos. Por lo demás, lo único que
se controvirtió en el juicio, respecto del delito de robo con homicidio, fue en cuanto a función
específica de los encartados, tuvo lugar en torno a quién ejecutó el disparo en contra del
ofendido, conducta que ha resultado completamente indiferente, toda vez que con
independencia a quien haya sido el disparador, lo cierto e incuestionable es que los
imputados, desde el inicio de las conductas ejecutadas en contra del ofendido, actuaron
mancomunadamente, con ánimo y dolo común en cuanto al proceder violento en contra de la
víctima y en cuanto a sustracción de especies, de la manera como ya se ha analizado
anteriormente...".
Por su parte, la motivación trigésima octava, respecto a lo sostenido por la defensa de

Salazar Abarca, señaló que "... Se acoge lo solicitado por la Defensa en cuanto a reconocer
en favor de este encartado la atenuante de responsabilidad criminal del artículo 11 Nº 9 del
Código Penal, única y exclusivamente por los delitos de receptación que se han tenido por
establecidos en el presente juicio, toda vez que este sentenciado no sólo renunció a su
derecho a guardar silencio y prestó declaración en la presente audiencia, sino que por el
hecho de que tempranamente, en la etapa investigativa, aportó antecedentes útiles para el
esclarecimiento de aquellos ilícitos, no sólo reconociendo su intervención en ellos, sino que
colaborando en la devolución de especies, a saber, una placa identificatoria de la Policía de
Investigaciones la que había sido sustraído desde el interior de su vehículo al dueño de la
misma. Sin perjuicio de lo anterior, se rechaza la petición de su Defensa en cuanto a estimar
satisfecha la misma morigerante en relación a los delitos de robo con violencia e intimidación,
así como en el delito de robo con homicidio que se han tenido por acreditados, toda vez que si
bien declaró en la presente audiencia, todos y cada uno de aquellos delitos y su participación
se tuvieron por establecidos gracias a la prueba rendida por el Ministerio Público,
establecimiento en los que el enjuiciado no tuvo aporte alguno que no haya podido extraerse
de la prueba de cargo. Es más, consideran estos Jueces que si hubiera hecho uso de su
derecho a guardar silencio, tales ilícitos y su participación hubieran podido tenerse por
acreditados, sin lugar a dudas, con el solo mérito de la prueba de cargo, de acuerdo a lo que
se expuso de manera extensa previamente en esta sentencia. Por último, en lo que respecta
al delito de robo con homicidio, además de que la prueba rendida por el Ministerio Público
resultó completa y suficiente para acreditar tanto el hecho criminoso, así como la participación
de todos y cada uno de los incriminados en aquel ilícito, Salazar Abarca y Ayala Vilches si
bien renunciaron a su derecho a guardar silencio en el presente juicio oral y por medio de sus
declaraciones se situaron en el escenario en que acontecieron los hechos, ninguno de ellos
contribuyó a "esclarecer" la real dinámica básica de tal ilícito. En efecto, si bien se acreditó
que dos de los tres agentes se acercaron al afectado, uno portando un arma de fuego
verdadera y el otro una —se supone— de fantasía, ninguno de los enjuiciados aportó en
cuanto a informar cuál de ellos utilizaba cuál de dichas armas y, por lo mismo, cuál de los dos
que arremetieron en contra de Nicolás Ceballos Cerda fue quien, física y directamente, realizó
el disparo que provocó el deceso a éste. Además, en virtud de sus declaraciones
contradictorias, no existió aporte alguno que permitiera establecer o determinar quién sustrajo
el arma de fuego que portaba el ofendido, así como tampoco el destino de la misma...". Dicho
considerando, respecto de Ayala Vilches, concluyó que, "... Se rechaza la petición de su
Defensa en cuanto a estimar satisfecha la morigerante contemplada en el Nº 9 del artículo 11
del Código Penal, en relación a los delitos de robo con violencia e intimidación, así como en el
delito de robo con homicidio que se han tenido por acreditados, toda vez que si bien declaró
en la presente audiencia, todos y cada uno de aquellos delitos y su participación se tuvieron

por establecidos gracias a la prueba rendida por el Ministerio Público, establecimientos en los
que el enjuiciado no tuvo aporte alguno que no haya podido extraerse de la prueba de cargo.
Es más, consideran estos Jueces que si hubiera hecho uso de su derecho a guardar silencio,
tales ilícitos y su participación hubieran podido tenerse por acreditados, sin lugar a dudas, con
el solo mérito de la prueba de cargo, de acuerdo a lo que se expuso de manera extensa
previamente en esta sentencia. Por último, en lo que respeto al delito de robo con homicidio,
además de que la prueba rendida por el Ministerio Público resultó completa y suficiente para
acreditar tanto el hecho criminoso, así como la participación de todos y cada uno de los
incriminados en aquel ilícito, Salazar Abarca y Ayala Vilches si bien renunciaron a su derecho
a guardar silencio en el presente juicio oral y por medio de sus declaraciones se situaron en el
escenario en que acontecieron los hechos, ninguno de ellos contribuyó a "esclarecer" la real
dinámica básica de tal ilícito. En efecto, si bien se acreditó que dos de los tres agentes se
acercaron al afectado, uno portando un arma de fuego verdadera y el otro una —se supone—
de fantasía, ninguno de los enjuiciados aportó en cuanto a informar cuál de ellos utilizaba cuál
de dichas armas y, por lo mismo, cuál de los dos que arremetieron en contra de Nicolás
Ceballos Cerda fue quien realizó el disparo que provocó el deceso a éste. Además, en virtud
de sus declaraciones contradictorias, no existió aporte alguno que permitiera establecer o
determinar quién sustrajo el arma de fuego que portaba el ofendido, así como tampoco el
destino de la misma...".
El basamento trigésimo noveno del fallo en estudio, en tanto analiza el quantum de las
penas a imponer, respecto de Salazar Abarca, señala que "... Ha resultado responsable en
calidad de autor de los delitos consumados de receptación de vehículos motorizados y de
especies. En cuanto a este punto, habrá de consignarse que si bien se han tenido por
acreditados los ilícitos que se han referido, estos sentenciadores consideran que cada uno de
dichos hechos, por haberse sorprendido al responsable con vehículos motorizados y otras
especies en el mismo momento, habrá de entenderse que cada uno de esos eventos (un ilícito
de fecha 27 de mayo de 2015 y el otro de fecha 22 de febrero de 2017) habrán de
sancionarse como un delito por cada una de dichas ocasiones, aplicándose sólo la pena
asignada a cada uno de los delitos de receptación de vehículo motorizado.
Ahora, considerando que cada delito de receptación de vehículo motorizado se encuentra

sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de cinco a veinte
unidades tributarias mensuales y de aplicarse cada una de estas sanciones paralelamente le
resultaría desfavorable al incriminado, se procederá a imponer la pena correspondiente a las
diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en un grado, de lo que
resulta que el margen a aplicar se sitúa en el de presidio mayor en su grado mínimo.
Finalmente, respecto del delito de receptación de fecha 27 de mayo de 2015, por concurrir
una circunstancia mitigante de responsabilidad criminal, sin que se satisfagan agravantes,
estos adjudicadores se encuentran impedidos de aplicar la pena en su máximo. Por otra parte
y en cuanto al delito de fecha 22 de febrero de 2017, concurre tanto una mitigante como una
agravante de responsabilidad criminal, estos adjudicadores proceden a compensarlas
racionalmente por considerar que son de análoga entidad, por lo que al no subsistir otras
circunstancias que alteren el compromiso penal del enjuiciado respecto de este puntual ilícito,
estos sentenciadores se encuentran facultados para recorrer la pena en toda su extensión,
optándose por el quantum que se expresará en la parte resolutiva de esta sentencia, por
considerarse más acorde a los hechos y a sus circunstancias".
En lo que respecta a Muñoz Espinoza, se concluyó que, "... este enjuiciado ha resultado
responsable en calidad de autor de un delito consumado de receptación de vehículo
motorizado, sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de cinco a
veinte unidades tributarias mensuales. Que respecto de este ilícito, como fluye del
considerando anterior, no se satisfacen mitigantes ni agravantes de responsabilidad criminal,
estos adjudicadores se encuentran facultados para recorrer la pena en toda su extensión,
optándose por el quantum que se especificará en la parte resolutiva de esta sentencia, por
estimarse que es la sanción que se ajusta a este ilícito, a su naturaleza y circunstancias.
En cuanto al monto de las multas a aplicar a los acusados Salazar Abarca y Muñoz
Espinoza, estimando la deficiente situación económica de los sentenciados, tras encontrarse
privados de libertad, el Tribunal, hará uso de la facultad del artículo 70 del Código Penal,
aplicando la pena en el monto que se dirá en lo resolutivo del fallo, otorgando plazo para su
pago".
En relación a los tres acusados y en lo que respecta a los cuatro delitos de robo con
violencia e intimidación, se expresó que, "... cada uno de los tres enjuiciados han resultado
responsables en calidad de autores de cuatro delitos consumados de robo con violencia e
intimidación. Que cada uno de tales ilícitos, se encuentran sancionados con la pena de
presidio mayor en sus grados mínimo a máximo.
En relación a los delitos de robo con violencia e intimidación, los acusados han sido
condenados como autores de cuatro delitos de robo con violencia e intimidación en grado de
desarrollo consumados, por lo que atendida la reiteración de delitos de la misma especie es
preciso determinar si resulta más beneficioso para los condenados la aplicación del artículo
351 del Código Procesal Penal o el artículo 74 del Código Punitivo. En este sentido, hay que
tener presente que respecto de cada uno de los delitos considerados aisladamente, con sus
propias circunstancias, en el caso del hecho Nº 2, se considera que los estos ocurren en
horas de la noche y los imputados haciéndose pasar por policías, deteniendo un vehículo en
el que iba una niña de diez años en su interior con sus padres y que con violencia son
despojados de sus especies personales y vehículo, por lo que se estaría por condenarlos a
seis años. Respecto del hecho Nº 4, en que se sustrae el vehículo Mazda, se trata de dos
víctimas de edad que no oponen resistencia y son intimidadas con armas de fuego en la
cabeza, en horas de la noche, por lo que se estaría a una pena de seis años, de igual forma
en el hecho Nº 5, son cuatro víctimas menores de edad que son robados en forma violenta
con golpes, también diciendo que son policías y bajando con armas, por lo que también se les
aplicaría la pena de seis años y finalmente el delito Nº 6, del local de sushi, en el cual fueron
varias las víctimas e incluso uno de los sujetos apunta a una mujer embarazada en el vientre,
razón por la que de la misma forma se estaría por aplicarse una pena de seis años, sin
perjuicio que el Tribunal podría conforme el artículo 68 del Código Penal, recorrer toda la
extensión de la pena, al no haber atenuantes ni agravantes, y por lo tanto, el mínimo de pena
a aplicar sería la de seis años de presidio mayor en su grado mínimo, en cada delito, por lo
que, efectuando una simple operación aritmética, aparece más beneficioso la aplicación de lo
dispuesto en el inciso 1º del artículo 351 del Código Procesal Penal, imponiéndose la pena
correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentadas en

uno o dos grados.
Considerado así, en este caso puntual, se procederá a aumentar la pena en dos grados, lo
que encuentra sustento en la cantidad de los delitos perpetrados y, especialmente,
considerando la preparación de los agentes en cuanto a nutrirse de vehículos y objetos con —
al menos— apariencia de armas de fuego para la comisión de tales ilícitos y al alto grado de
desprecio por la vida humana y por las personas, lo que se verificó, particularmente, respecto
del delito signado con el Nº 6 del auto de apertura, cuando con un objeto que impresionaba
como arma de fuego fue apuntada al estómago una cliente que se encontraba en evidente
estado de embarazo.
Finalmente y por no concurrir modificatoria de responsabilidad criminal alguna respecto de

tales ilícitos, tal como aparece en el apartado anterior, estos adjudicadores se encuentran
facultados para recorrer la pena en toda su extensión, optándose por el quantum que se
explicitará en la parte resolutiva de este fallo, por considerarse más acorde a los hechos,
naturaleza, dinámica y a la forma comisiva de tales ilícitos", y en lo que guarda relación con el
delito de robo con homicidio, "... cada uno de los tres enjuiciados han resultado responsables
en calidad de autores de un delito consumado de robo con homicidio, sancionado con la pena
de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Que en el caso de
marras, no concurren circunstancias que alteren el compromiso criminal de los enjuiciados,
por lo que estos adjudicadores se encuentran facultados para recorrer la pena en toda su
extensión, optándose por el quantum que se explicitará en la parte resolutiva de este
sentencia, por considerarse que dicha pena se condice con la naturaleza y gravedad de los
hechos, para lo cual se ha tenido especialmente en consideración la alta y grave extensión del
mal causado con este ilícito.
En efecto, en el caso en actual análisis el ofendido Nicolás Patricio Ceballos Cerda, era un
joven oficial de Carabineros que, poco antes se encontraba en la casa de sus padres, aquella
noche salió a comprar comida rápida con su pareja, por lo que en un escenario
completamente regular y que para cualquiera podría ser cotidiano, se encontró con los
agentes que le dieron muerte, lo que provocó truncar no sólo la vida con una importante
proyección profesional, sino que dejó a su entorno privado de una persona que, como fue
descrito en la audiencia, era alegre y "amaba la vida", lo que pudo evidenciarse en un collage
que fue entregado por la fiscal en la etapa prevista en el artículo 343 del Código Procesal
Penal, en donde se aprecia la juventud, alegría y optimismo del ofendido, todo lo cual
compartía con su familia y con su entorno cercano.
Además, estos sentenciadores pudieron apreciar, gracias a la inmediación propia del juicio
oral, la grandísima afectación que la muerte del ofendido les generó, especialmente, a sus
padres y hermana, a quienes les provocó un desgaste emocional, psicológico y psiquiátrico,
todo lo que fue advertido por estos sentenciadores con el solo hecho de mirar los rostros de
sus padres y hermana, gravísima afectación que, además, fue refrendada mediante informes
que la fiscal se ocupó de acompañar en la audiencia, en donde se revela los tratamientos
profesionales a los que debieron estar sujetos los parientes inmediatos del occiso.
Además, debe tenerse presente que para el delito de robo con homicidio, resulta aplicable el
artículo 449 del Código Penal, el que establece un marco rígido para la determinación de la
pena, el que dicen relación con modificatorias y la extensión del mal causado, según se dio
cuenta con la incorporación de los informes médicos de la madre de la víctima de iniciales
J.I.C.V., los cuales reflejan su nivel de sufrimiento por los hechos acontecidos, de los cuales
no se ha podido recuperar, no obstante el tiempo transcurrido, por lo que el tribunal para fijar
el quantum de la pena tendrá en consideración: la gravedad del hecho, que de acuerdo a la
normativa vigente presenta las penas más altas del ordenamiento; la dinámica del mismo, que
comprende el lugar poblado en que se cometió, el horario del mismo, el número de atacantes,
la planificación previa y el uso de armas de fuego; el resultado del mismo, lo que sin duda, no
sólo incluye la sustracción de especies, sino que también la muerte de Nicolás Patricio
Ceballos Cerda y la afectación que ello representa para su familia y cercanos.
Que para la determinación de la pena debe tenerse, en consideración que se trata de un

delito en grado de ejecución consumado y que a los condenados se les ha atribuido
participación en calidad de autores. Creemos que los elementos, que ya han sido analizados a
lo largo de la sentencia, tienen mérito suficiente, para salir del piso sancionatorio y escalar un
poco en la penalidad, permitiéndonos de manera justificada, en base a los conceptos
referidos, se estima que se fijará la pena que deberán cumplir los condenados, por mayoría,
en presidio perpetuo simple".
Undécimo: Que, para un adecuado entendimiento del asunto en estudio, respecto de las
causales de nulidad propuestas, de manera principal por las defensas de Salazar Abarca y
Muñoz Espinoza, resulta menester tener en consideración lo que dispone, en sus incisos 1º a
5º, el tantas veces aludido artículo 247 del Código Procesal Penal, precepto que establece lo
que sigue: "Plazo para declarar el cierre de la investigación. Transcurrido el plazo de dos años
desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada, el fiscal deberá proceder a
cerrarla.
Si el fiscal no declarare cerrada la investigación en el plazo señalado, el imputado o el

querellante podrán solicitar al juez que aperciba al fiscal para que proceda a tal cierre.
Para estos efectos, el juez citará a los intervinientes a una audiencia y si el fiscal no
compareciere, el juez otorgará un plazo máximo de dos días para que éste se pronuncie,
dando cuenta de ello al fiscal regional. Transcurrido tal plazo sin que el fiscal se pronuncie o
si, compareciendo, se negare a declarar cerrada la investigación, el juez decretará el
sobreseimiento definitivo de la causa, informando de ello al fiscal regional a fin de que éste
aplique las sanciones disciplinarias correspondientes. Esta resolución será apelable.
Si el fiscal se allanare a la solicitud de cierre de la investigación, deberá formular en la

audiencia la declaración en tal sentido y tendrá el plazo de diez días para deducir acusación.
Transcurrido este plazo sin que se hubiere deducido acusación, el juez fijará un plazo
máximo de dos días para que el fiscal deduzca la acusación, dando cuenta de inmediato de
ello al fiscal regional. Transcurrido dicho plazo, el juez, de oficio o a petición de cualquiera de
los intervinientes, sin que se hubiere deducido la acusación, en audiencia citada al efecto
dictará sobreseimiento definitivo. En este caso, informará de ello al fiscal regional a fin de que
éste aplique las sanciones disciplinarias correspondientes".
Duodécimo: Que, según se desprende del claro tenor de la norma antes citada, el plazo de
dos años contabilizados desde la formalización importa un lapso para que el Fiscal proceda al
cierre de la investigación, término desde el cual le asiste al imputado o al querellante el
derecho de solicitar al tribunal el apercibimiento que establece la norma transcrita. El solo
decurso de término de investigación sin que se hubiese materializado su cierre carece de una
sanción directa y expresa por parte del legislador, y el sobreseimiento opera solo como una
sanción ante la inactividad del Ministerio Público, luego de verificado el apercibimiento y en los
plazos previstos en la norma.
Decimotercero: Que, no se encuentra controvertido por los intervinientes que, en la especie,

el 18 de junio de 2019 la defensa solicitó audiencia para discutir el sobreseimiento total y
definitivo, fijándose para el 19 de junio de 2019 y, el 20 de junio de 2019 el Ministerio Público
comunicó cierre de la investigación y formuló acusación contra los tres imputados. En el
mismo sentido, es un hecho de la causa que el juez de garantía tuvo por deducida la
acusación y fijó la correspondiente audiencia de preparación de juicio oral para el 24 de julio
de 2019.
Finalmente, también se encuentra asentado que, el tribunal desestimó el sobreseimiento

definitivo en resolución de 21 de junio de 2019, lo cual fue objeto de un recurso de amparo
que fue desestimado por la Corte de San Miguel, confirmándose en decisión de mayoría por
este Tribunal.
Decimocuarto: Que, de acuerdo con lo antes expuesto, no se vislumbra la existencia de la

infracción de garantía denunciada por la defensa, pues de la sola lectura del artículo 247 del
Código Procesal Penal, se desprende que los sobreseimientos solicitados por las defensas
carecieron de sustento y no se encontraban justificados, toda vez que —como ya se señaló—,
la declaración de sobreseimiento definitivo sólo procede cuando, transcurrido el plazo
adicional de dos días otorgado por el tribunal, el ente persecutor no presenta la acusación,
hipótesis que por cierto es diversa a la que se ha suscitado en autos, razón por la cual los
recursos no podrán prosperar en este acápite.
Decimoquinto: Que, en cuanto a la causal principal contenida en el arbitrio de Ayala Vilches

y la primera causal subsidiaria contenida en el recurso de Salazar Abarca, mediante ésta se
arguye la vulneración del derecho al debido proceso al formular el acusador una imputación
que no precisa cuál habría sido la conducta desplegada por los imputados en los ilícitos, la
mera lectura de los hechos de la acusación —transcritos en el fallo— da cuenta que ésta
describe con exactitud la fecha, hora del día y lugar de los hechos que se le atribuyen a los
imputados, así como las conductas que se le reprochan, las cuales, dado que fueron
ejecutadas materialmente por un grupo de personas, se alude a ellas imputándolas de la
misma forma a todos los miembros de ese colectivo, sin que se requiera en ese escenario
especificar con detalle la concreta acción material que cada uno de ellos llevó a cabo, desde
que ninguna relevancia tiene para la calificación jurídica de los hechos ni de la participación
que se endilga a los acusados, ni tampoco, en este caso particular, entorpece su derecho de
defensa, teniendo especialmente en consideración que, como se lee en el motivo cuarto, la
defensa de Salazar Abarca señaló que, "... respecto a los hechos 2, 3, 4, 5, 6 y 7, considera
que existen al menos tres razones de por qué el tribunal debe absolver a su representado, en
primer lugar existe una vulneración de garantías, concretamente la garantía constitucional de
la indemnidad del hogar, al momento en que se realiza el ingreso al condominio La Perla, la

segunda razón dice relación con que la prueba del Ministerio Público, no ha sido suficiente,
para efectos de acreditar, más allá de toda duda razonable, los hechos materia de la
acusación y la tercera razón por la cual solicita la absolución, dice relación con que hay un
grave problema que se presenta en la formulación de los hechos de la acusación, que resalta
respecto al hecho número 7, concretamente, en la que la imputación del delito de robo con
homicidio, respecto de uno de los sujetos sin que se sepa quién es el sujeto que dispara,
entiende la defensa vulnera el principio de congruencia, desarrollando cada una de estas de
manera pormenorizada, agregando que, si el tribunal tiene por concurridos los hechos materia
de acusación, entiende que aun así no concurre la agravante del artículo 449 bis del Código
Penal, por lo que la defensa solicita la absolución, más allá de la declaración de su
representado, si se resta su declaración y de Ayala Vilches, no se tiene nada certero, aun
cuando las declaraciones hayan sido prestadas en diversas etapas procesales, no es
suficiente para salir de toda duda razonable y es por eso que se solicita la absolución de su
representado...", agregando que "... respecto a las carencias de los reconocimientos y de la
luz que existía el día de los hechos 2, 4, 5, 6 y 7, eso lamentablemente para Ministerio
Público, no pudo ser corroborado, por qué nunca tuvimos la imagen certera de los lugares si
es que existía o no luz, sobre todo del hecho número 2, de San Bernardo y Nº 4, de Maipú, en
relación a la supuesta víctima del hecho número 5, de iniciales I.A.S.A., que se dice miente,
no son las defensas las que incluyen este concepto al momento de la declaración, es el propio
testigo el que lo indica. En cuanto al árbol que existiría afuera del local de sushi, el testigo
dueño del sushi da cuenta de que el exterior de su local era un lugar oscuro incluso tenía un
árbol que impedía mayor visión y se habrá visto por los Testigos el vehículo que se detiene en
las afueras del local de sushi, eso fue lo que cuestionó, agrega que le parece un punto muy
importante el hecho de que la evidencia no haya sido suficiente para acreditar los hechos
materia de la acusación, pese a que su representado ha prestado declaración, incluso
restando la declaración de su representado, resulta insuficiente la evidencia probatoria
entregada por el Ministerio Público, por lo demás, conforme al artículo 340 inciso 3º del
Código Procesal Penal, su representado no puede ser condenado por el solo mérito de sus
dichos, se requiere algo más y eso es lo que se está exigiendo, además, no se acredita la
sustracción del arma, con respecto a este dolo eventual, la posibilidad de cometer el delito de
robo con homicidio con dolo eventual, eso nunca fue negado por parte de la defensa, conoce
la doctrina y la jurisprudencia, efectivamente cuando el delito de robo con homicidio se comete
con ocasión, la doctrina indica que es posible el dolo eventual, pero hay un punto previo que
resulta mucho más importante y es el hecho que no se puede hacer extensiva la
responsabilidad respecto del actuar de uno de los sujetos y no es posible atribuir la
responsabilidad a todos por el solo hecho de que una persona portara un arma de fuego, eso
implica que concurra un exceso de dolo y en este caso ello no ocurre, haciendo lectura de
autores al respecto, que dicen relación con que el mero hecho de saber que el otro lleva un
arma, no lo convierte en coautor de robo con homicidio y en base a esta cita no es posible
extender la responsabilidad a los demás sujetos que pudieren haber estado en la posición del
hecho, la acusación en lo concreto no da cuenta de quien efectúa el disparo, no se establece
un autor determinado, ni tampoco se establece quien va a ser el coautor, ni menos si existe
algún otro partícipe, esto es de suma relevancia porque, tanto la coautoría como la
participación, requieren de un concierto previo o simultáneo con el hecho que se comete pero
es la propia acusación la que da cuenta que el concierto previo es solamente para robar, para
sustraer especies, no se hace cargo la acusación respecto al concierto previo para matar a
una persona y por eso hace alusión a la vulneración al principio de congruencia, es en este
punto concreto donde si eso ocurriera, donde si el tribunal condenara a su representado por el
delito de robo con homicidio, estaría vulnerando el principio de congruencia, por lo que la
acusación, no cumple con lo que debiera ser, no determina ni autor ni coautores, ni tampoco
determina una distribución funcional de roles que se requiere en la coautoría, la autoría
requiere que exista un concierto previo, una distribución de funciones, entre los propios
coautores y eso no fue acreditado por parte del Ministerio Público y eso no es algo que la
defensa tengan acreditar, en ese entendido solicita la absolución respecto de los hechos 2, 3,
4, 5, 6 y 7, de la acusación. En cuanto la participación de su representado, no se tuvo por
acreditada con la prueba presentada por el Ministerio Público", en tanto que, la defensa de
Ayala Vilches expuso que, "... va a solicitar la absolución de José Ayala Vilches, en relación a
todos los delitos por los cuales ha sido acusado, fundamenta su alegación en base a seis
puntos, los dos primeros referidos a infracción de garantías en la acusación y durante la fase
investigativa, un tercer punto sobre análisis de los elementos probatorios, como cuarto punto
de la forma en que se ha llegado a identificar a su representado, quinto punto con su
declaración y por último a la no concurrencia de la agravante esgrimida, los cuales desarrolla
de manera extensa, analizando en detalle la prueba rendida, agregando que estas huellas que
encuentran en el Mazda y este perfil genético en la mochila es la forma en la que llegan a su
representado, resultan del todo insuficientes, de ahí en adelante, no hay ningún tipo de
reconocimiento, solamente su nombre, salvo en la hipótesis del callejón Lo Ovalle, por lo
tanto, estos elementos debe ser desestimados como elementos de imputación de
participación a don José Manuel Ayala, por último en relación a la agravante del artículo 449
bis, del Código Penal, no concurre la agravante, si ha sostenido desde un inicio que la
participación de su representado, ni en los hechos, ni en ninguna supuesta organización, se
encuentra establecida, tampoco descrita, por lo que solicita la absolución de su
representado...".
Por otra parte, el análisis sobre si las actuaciones que se reprochan a los acusados se
encuadran o no en alguna forma de autoría del artículo 15 del Código Penal, en un asunto
sustantivo que debe plantearse mediante la correspondiente causal.
A mayor abundamiento, el defecto aducido no fue expuesto en la audiencia de preparación

de juicio oral de modo alguno, lo que, junto con evidenciar la falta de preparación del recurso,
demuestra que ese supuesto vicio en nada perjudicó el derecho de defensa de los acusados,
lo que se ve reafirmado por los mismos términos del recurso, el que de ninguna forma precisa
cómo esa supuesta indefinición de los cargos obstó, de manera real y efectiva, el ejercicio del
derecho de defensa en el juicio, razón por la cual los recursos, por esta causal, serán
desestimados.
Decimosexto: Que, en el mismo orden de ideas y respecto de la supuesta errónea aplicación

del derecho que habría influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, que forma
parte del reproche efectuado en el primer capítulo, del segundo motivo subsidiario de nulidad
propuesto por la defensa de Salazar Abarca; de la primera causal subsidiaria del arbitrio de
Ayala Vilches; y, en la causal subsidiaria del recurso de Muñoz Espinoza, y que se relaciona
con que la sentencia, si bien calificó la participación de los encausados como aquella descrita
en el artículo 15, Nº 1 del Código Penal, en los hechos y en especial en aquel signado con el
Nº 7, y que correspondió al delito de robo con homicidio, no habría pormenorizado el aporte
funcional de cada uno de ellos en los ilícitos.
Decimoséptimo: Que, con relación a lo anterior, conviene precisar que los sentenciadores,
en los motivos decimocuarto, vigésimo, vigesimotercero, vigesimosexto, y vigésimo noveno
expusieron, pormenorizadamente, la forma de comisión de casi la totalidad de los ilícitos
atribuidos a los acusados. En la motivación trigésima tercera asentaron como hecho, respecto
de los acusados que "... estando los tres previamente concertados para robar el referido
vehículo y especies corporales muebles, provistos con al menos un arma de fuego
convencional, ante la resistencia de la víctima, uno de los sujetos arremete en su contra y le
dispara a la víctima a nivel del hemitórax izquierdo de su cuerpo, lo que provoca su muerte por
Traumatismo tóraco abdominal por bala...".
Sobre la materia, resulta útil recordar que, para determinar la clase de coautoría
denominada "dominio funcional del hecho", no solo se requiere este designio común
apuntado, sino que una contribución funcional a la realización del hecho común, es decir,
como señala el profesor Enrique Cury Urzúa, "es indispensable que los distintos intervinientes
presten a la realización del hecho una contribución que haga 'funcionar' el plan conjunto, que
sea funcional a la realización del hecho, de tal manera que si uno de ellos la retira el proyecto
fracasa, pero al mismo tiempo, la actividad de cada cual es, a su vez, dependiente de que los
restantes realicen la suya, porque por sí sola es incapaz de conducir a la consumación".
Agregando que, "no es necesario que el coautor intervenga directamente en el hecho típico...
Basta que su contribución sea decisiva para la consumación..." (Derecho Penal, Parte
General, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2011, pp. 611-613), lo que es plenamente
coincidente con lo que establece el fallo impugnado.
Por ello, se coincide con el dictamen cuando considera la participación de los acusados en
los ilícitos y, en especial, en el delito de homicidio calificado como autores, en los términos del
artículo 15, Nº 1 del código punitivo, al haber intervenido conjuntamente en su ejecución de
una manera inmediata y directa, ya que, su prestación en la división del trabajo ilícito lo fue en
fase ejecutiva (concertarse para robar un vehículo y especies corporales muebles, y proveerse
de al menos un arma de fuego convencional), lo que en opinión del catedrático Claus Roxin,
constituye el presupuesto para considerar el hecho como ejecución conjunta, al decir: "La
necesidad de colaboración con división del trabajo en la fase ejecutiva como presupuesto de
la coautoría se deriva del principio fundamental del dominio del hecho... El requisito de una
función esencial en la fase ejecutiva no significa que las contribuciones que operan
conjuntamente con los distintos coautores deban ser prestadas simultáneamente. Más bien la
fase ejecutiva se extiende desde el principio de la tentativa hasta la conclusión del hecho..., y
dentro de este lapso de tiempo las acciones ejecutivas de distintos coautores pueden
perfectamente sucederse" (Derecho Penal, Parte General, tomo II, Especiales Formas de
Aparición del Delito, Thomson Reuters, 2014, p. 151).
En conclusión, de lo anterior se sigue necesariamente que se ha calificado en forma

correcta la participación de los acusados en los delitos por los cuales se les condenó y,
particularmente en el delito descrito bajo el epígrafe Nº 7 y, consecuentemente, no ha existido
la errónea aplicación del derecho que le imputa al fallo en cuestión, debiendo, por tanto,
rechazarse los arbitrios en la causal levantada de invalidación.
Decimoctavo: Que, en lo que respecta al segundo capítulo de la segunda causal de

invalidación subsidiaria opuesta por la defensa de Salazar Abarca; y, de la segunda causal de
nulidad subsidiaria deducida en favor de Ayala Vilches, que se refieren al supuesto error de
derecho que habrían cometido los sentenciadores, al no reconocerles la circunstancia
minorante de responsabilidad penal prevista en el artículo 11, Nº 9 del Código Penal, lo cual
habría influido sustancialmente de la determinación de las penas que se les impusieron, útil es
señalar —para desestimar la causal en análisis— que la determinación de la concurrencia o
no de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal constituye una labor privativa
del órgano jurisdiccional cuya decisión se concreta en el fallo, de manera que la negativa a
reconocer la circunstancia atenuante no configura una infracción de ley que tenga influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo; por lo demás si se reconociera la minorante sigue siendo
una facultad del tribunal la eventual rebaja de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 68 del Código Penal, texto legal que utiliza la expresión "podrá", que no obliga al juez.
Del mismo modo, la determinación de la pena en concreto importa una facultad para los
sentenciadores, de forma tal que, al no demostrarse una vulneración de las normas que los
habilitan para la determinación del quantum de las penas asignadas, no existe el error de
derecho invocado.
Por consiguiente, todo lo anterior, de modo alguno, puede constituir una errónea aplicación
del derecho y, por ende, cualquier reproche al respecto carece de influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo, extremo sin el cual el artículo 375 del Código Procesal Penal excluye la
nulidad, razón por la cual se desestimarán los recursos, también en este acápite.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 372, 373 letras a) y b), 376 y 384 del Código
Procesal Penal, se rechazan los recursos de nulidad deducidos por la Defensoría Penal
Pública en representación de los acusados Francisco Andrés Salazar Abarca, Gonzalo Jason
Muñoz Espinoza, y José Manuel Ayala Vilches, en contra de la sentencia de veintiocho de
febrero del año dos mil veinte, y contra el juicio oral que le antecedió en el proceso RUC
1.700.184.249-8, RIT 437-2019, del 6º Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, los que
en consecuencia, no son nulos.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Dahm.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Carlos Künsemüller L.,
Haroldo Brito C., Jorge Dahm O., Leopoldo Llanos S., y el Abogado Integrante Sr. Ricardo
Abuauad D.
Rol Nº 30163-2020.
3. Corte de Apelaciones - Derecho Penal (parte general)
Uso malicioso de instrumento privado mercantil falso. Elementos para configurar un delito de
carácter continuado. Improcedencia de delito continuado al no existir unidad de sujeto pasivo
entre un hecho y otro
Hechos
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal dicta sentencia condenatoria por dos delitos
consumados de uso malicioso de instrumento privado mercantil falso. Defensa de
condenado recurre de nulidad. La Corte de Apelaciones rechaza el recurso deducido.
Tribunal: Corte de Apelaciones de Talca.
Rol: 179-2020, de 9 de abril de 2020.
Partes: Ministerio Público con Carlos Palacios Gaete.
Ministros: Sra. Jeannette Scarlett Valdés S., Sr. Gerardo Favio Bernales R. y Abogado
Integrante Sr. Ruperto Pinochet Olave.
Doctrina
No se ha cuestionado por la defensa la calificación jurídica de los hechos efectuada por el

tribunal, en orden a que configuran delitos de uso malicioso de instrumento privado
mercantil falso, previsto y sancionado en los artículos 197 y 198, en relación con el artículo
193 Nº 1, todos del Código Penal en concurso medial con el de estafa, previsto y
sancionado en el artículo 468 en relación al artículo 467 Nº 2, del mismo cuerpo normativo.
En efecto, lo que se reclama, es que se haya desestimado la tesis de la defensa, de
considerar los hechos como un solo delito, en carácter de continuado, por estimar los
sentenciadores que los hechos se cometieron en distintas fechas y afectaron a distintas
personas. Tal conclusión del tribunal es ajustada a los hechos establecidos en el fallo
impugnado, puesto que si bien dan cuenta de un mismo tipo penal y similar modo de
comisión, se trata de ofendidos diversos en cada ilícito de estafa dado que en el primero se
perpetró en perjuicio de la "Sociedad Comercial San Cristóbal Limitada" y, en el segundo, la
víctima fue A.V.G. Para que se estime concurrente lo que en doctrina se conoce como
delito continuado, es preciso que existan varias acciones que, aisladamente consideradas,
cada una conforma un delito; que la norma jurídica transgredida sea la misma; que exista
también unidad de sujeto tanto activo como pasivo y la afectación de un mismo bien
jurídico protegido. Además, es preciso que los hechos se hayan desarrollado en un
contexto y entorno similar, bajo una misma modalidad de acción y separados en el tiempo
entre uno y otro. En la especie, como ya se dijo, no existe unidad de sujeto pasivo entre un
hecho y otro, por lo que no se configura la vulneración de derecho que reclama la defensa.
En consecuencia, procede desestimar el recurso de nulidad impetrado (considerando 3º de

la sentencia de la Corte de Apelaciones).
Normativa relevante citada: Artículos 193 Nº 1, 197, 198, 467 Nº 2, 468 del Código Penal.
Delito continuado
282
Daniel Hasson Kalkstein
Este comentario trata la problemática en torno al criterio de unidad de acción y

principalmente, versa sobre noción de delitos continuados a propósito de la sentencia de la
Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, pronunciada con fecha 9 de abril de 2020, rol Nº 179-
206.
Con el objeto de desarrollar el comentario jurídico enunciado en el párrafo precedente, es

necesario mencionar, que la defensa del acusado no cuestionó la calificación jurídica de los
hechos efectuada por el tribunal, en ese sentido, no hay controversia alguna respecto de qué
delitos se configuran. Precisar lo anterior nos permite centrar el comentario en una eventual
unidad, sin la necesidad de, por ejemplo, realizar una evaluación acerca de cómo se realizó la
subsunción de los hechos en los tipos penales aplicados.
Sin más preámbulo, los delitos cometidos por el agente fueron: delito de uso malicioso de
instrumento privado mercantil falso, previsto y sancionado en los artículos 197 y 198, en
relación con el artículo 193 Nº 1 todos del Código Penal, en concurso medial con el de estafa,
previsto y sancionado en el artículo 468 en relación al artículo 467 Nº 2, del mismo cuerpo
normativo.
Definido lo anterior, a continuación, los dos hechos que acaecen se enumeran. A saber:
(I) Hecho Nº 1.- El día 4 de enero de 2018, el Sr. C.A.P.G. concurrió un local comercial
"M.L.", ubicado en Talca. En dicha oportunidad C.A.P.G., compró productos por un monto de
$ 184.800.-, pagando con un cheque de la cuenta corriente bancaria del titular, C.R.H.,
retirándose con las especies en su poder. El cheque se entregó en pago a la sociedad
"C.S.C.L.". Luego de esto, cuando se presentó el cheque en el Banco para su cobro, este no
fue pagado por el banco.
(II) Hecho Nº 2.- 16 días después, con fecha 20 de enero de 2018, el mismo sujeto activo,
Sr. C.A.P.G., concurrió a otro local comercial "M.C.", ubicado en Río Claro, de propiedad de
A.V.G., presentándose como un supuesto titular de una cuenta bancaria, mismo sujeto titular
del hecho anterior. En dicha ocasión, compró especies avaluadas en $ 270.000.-, también,
con un cheque de la cuenta corriente bancaria del titular Sr. C.R.H. El cheque se llenó y se
firmó en pago a la Sra. A.V.G., dueña del local, quien, con posterioridad, presentó el cheque
en una sucursal del banco para su cobro, mas este tampoco fue pagado por el banco.
Cabe señalar que, en ambos casos, los cheques presentados en el banco fueron
283
protestados y no fueron pagados por firma disconforme . En suma, dos hechos en que el
ilícito es cometido por el mismo malhechor, quien utiliza cheques de la misma persona para
realizar la misma conducta defraudatoria, sin embargo, la identidad de los sujetos pasivos es
diferente, puesto que primero fue la sociedad "C.S.C.L." y luego fue la Sra. [A.V.G.]
Ahora bien, la tesis de la defensa se fundó en que su representado debiese ser condenado
como autor de un delito continuado de uso malicioso de instrumento privado mercantil falso,
es decir, sostuvo que debió establecerse que, en la especie, se trató y debió estimarse como
un delito continuado, esto, en vez de haber aplicado la regla de reiteración de delitos del
284
art. 351 del Código Procesal Penal .
Frente a esto, el Tribunal Oral en lo Penal de Talca no recogió la tesis de la defensa y

consideró que "(...) tampoco se ha estimado que se trata de un solo delito o de un delito
continuado, atendido a que los hechos se cometieron en distintas fechas y afectaron a
285
distintas personas" .
Misma línea siguió la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca que sostuvo que "(...) lo que se
reclama, es que se haya desestimado la tesis de la defensa, de considerar los hechos como
un solo delito, en carácter de continuado, por estimar a los sentenciadores que los hechos se
cometieron en distintas fechas y afectaron a distintas personas. Tal conclusión del tribunal es
ajustada a los hechos establecidos en el fundamento sexto del fallo impugnado y reproducidos
en el motivo anterior, puesto que si bien dan cuenta de un mismo tipo penal y similar modo de
comisión, se trata de ofendidos diversos en cada ilícito de estafa dado que en el primero se
perpetró en perjuicio de la sociedad '[C.S.C.L.]' y, en el segundo, la víctima fue [A.V.G.].
Cabe agregar que, para que se estime concurrente lo que en doctrina se conoce como delito
continuado, es preciso que existan varias acciones que, aisladamente consideradas, cada una
conforme un delito; que la norma jurídica transgredida sea la misma; que exista también
unidad de sujeto tanto activo como pasivo y la afectación de un mismo bien jurídico protegido.
Además, es preciso que los hechos se hayan desarrollado en un contexto y entorno similar,
bajo una misma modalidad de acción y separados en el tiempo entre uno y otro. En la
especie, como ya se dijo, no existe unidad de sujeto pasivo entre un hecho y otro, por lo que
286
no se configura la vulneración de derecho que reclama la defensa" .
Ahora bien, para la aplicación de las reglas penales al efecto, resulta indispensable primero
exponer la noción de delito continuado. Así, el profesor Cury sostiene que por delito
continuado ha de entenderse varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada acción
considerada en forma independiente realiza todas las exigencias de tipos delictivos de la
misma especie, sin embargo, han de ser tratadas como un todo y penadas como un solo
287288
hecho punible, en virtud del especial vínculo que media entre ellas .
La precedente definición puede resultar amigable, no obstante, reviste mayor complejidad

cuando deja de estar en un plano puramente abstracto. Es decir, el problema fundamental que
acarrea la definición consiste precisamente en establecer, en concreto, cuál es y qué
naturaleza tiene el nexo al que se atribuye la eficiencia de unificar las distintas acciones, y en
este sentido, las opiniones se encuentran divididas y las soluciones distan de ser
289
satisfactorias .
Así las cosas, para estar en presencia de un delito continuado la doctrina concuerda en que
—al menos— una serie de requisitos son necesarios, estos son: (i) pluralidad de acciones u
omisiones entre las cuales debe haber cierto espaciamiento temporal. En este punto conviene
mencionar que se estima que la separación prolongada entre una acción u omisión y otra
margina la unidad de continuidad, cuestión que ciertamente debe ser apreciada
290
prudencialmente ; (ii) una realización del mismo tipo básico, figuras analogables con cierta
homogeneidad, intereses jurídicos iguales o de la misma naturaleza; y (iii) la identidad del
291 292
sujeto pasivo - . No obstante, respecto a este tercer requisito, volvemos al punto inicial, la
doctrina y jurisprudencia están divididas, mas es posible vislumbrar cierta uniformidad en torno
a la idea de que la identidad del sujeto pasivo tiene suma relevancia en la medida de que no
se trate de delitos que protegen bienes personalísimos, tales como la vida, la salud, la libertad
ambulatoria, libertad sexual, entre otros, descartándolos al efecto, cuestión que no es así en
293
los delitos de significación patrimonial . En esta misma línea señala el profesor Garrido que,
respecto de los bienes jurídicos afectados no pueden ser personalísimos puesto que las
acciones delictivas contra bienes de esta clase, junto con satisfacer el tipo respectivo, lo
colman, por lo que no podría existir tal cosa como un delito doloso continuado de homicidio,
por ello, si son más las personas que mueren, al atentar contra cada uno de ellos, con cada
294
muerte, el tipo se agota, ergo, no es susceptible de continuación .
Asimismo, la doctrina debate en torno a la exigencia de requisitos en la esfera subjetiva. A

su respecto cabe preguntarse si debe perseverar la misma intención delictiva, es decir,
mantenerse un propósito común, una intención delictiva, una suerte de dolo unitario.
El profesor Oliver sostiene que, para estar en presencia de un delito continuado, es

necesario que el sujeto activo haya actuado sucumbiendo en varias oportunidades a la
tentación provocada por las mismas —o semejantes— circunstancias motivantes a la
comisión delictiva y, en esa línea, será posible afirmar que su reprochabilidad será menor,
siempre y cuando sus actos revelen una intencionalidad débil, con lo que el tratamiento
295
unitario y favorable de las diversas acciones adquiere una mayor justificación .
Por lo demás, no debemos perder de vista aquella solución que, en el caso concreto,
permite un trato más benigno al imputado, en este sentido, bien señala el profesor Oliver que,
"(...) un tratamiento unitario y más favorable a las diversas acciones delictivas ejecutadas por
él. Siendo posible recurrir a esta construcción doctrinal sólo en beneficio del imputado, su
justificación ha de encontrarse en una disposición subjetiva que trasunte una menor
296 297
reprochabilidad, y no a la inversa" - .
En otro orden de ideas, en la legislación española existe una disposición que se hace cargo
de este problema, distinguiendo, además, según el tipo de afectación. Se trata del art. 74 del
298
Código Penal español que, en su Sección 2.ª relativa a las reglas especiales para la
aplicación de las penas, dispone que:
299
"1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior[ ], el que, en ejecución de un plan
preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u
omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos
de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados
con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior,
pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.
2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta

el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente,
la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho
revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.
3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes

eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad
e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la
300
naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva" .
Como se aprecia, entonces, un tratamiento como el español respecto al delito continuado no

exige unidad del sujeto pasivo, por lo que, de subsumir los hechos aquí narrados de la
sentencia en comento, en la normativa española, bien sólida y aplicable sería la teoría de la
301
defensa . Ahora bien, y sin perjuicio de que el tratamiento comparado del delito continuado
no es escaso, hay diferencias en cuanto a su alcance, en efecto, respecto al sujeto pasivo, en
este sentido, la legislación mexicana, si bien contempla una clara distinción y tratamiento para
los delitos instantáneos, permanentes y continuados, establece una unidad del sujeto pasivo,
tal como se aprecia en el art. 7 del Código Penal Federal mexicano, que dispone:
"Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.
En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al
que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se considerará
que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que
omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su
propio actuar precedente.
El delito es:
I.- Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han

realizado todos los elementos de la descripción penal;
II.- Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el tiempo, y
III.- Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad
302
de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal" .
Ahora bien, y pese a lo interesante pueda resultar el contraste entre las legislaciones
comparadas frente a las diferencias de criterios en cuanto a la unidad del sujeto pasivo, no
podemos pasar por alto que nuestra legislación no contempla el delito continuado, y el art. 75
del Código Penal no le es aplicable, porque comprende exclusivamente el concurso medial y
el concurso ideal. En ese contexto, el tratamiento del delito continuado no debe ofrecer
diferencias con el de las restantes figuras penales siempre que se acepte el criterio de la
303
unidad jurídica, conforme al cual habría uno solo, y no una pluralidad . De modo que,
304 - 305
siendo un hecho, se castigará de ese modo .
Es por lo anterior que, en el caso analizado, la sentencia del Tribunal de Alzada desestimó el
recurso de nulidad interpuesto por la defensa en contra de la sentencia definitiva pronunciada
por el Tribunal Oral en lo Penal de Talca, en el cual la defensa solicitaba que se corrija la "
(...) errónea aplicación que se ha dado a las normas del artículo 351 del Código Procesal
Penal, toda vez que ha aplicado la regla de la reiteración de delitos cuando debió estimarse
como un solo delito continuado. Ahora bien, en cuanto a la forma en cómo se debe sancionar
penalmente la figura del delito continuado, el tribunal a quo debió haber considerado la pena
correspondiente a la acción más grave, es decir, la pena de un único delito de uso malicioso
de instrumento mercantil falso de los artículos 197 y 198 en relación con el artículo 193 Nº 1,
306
todos del Código Penal de presidio menor en grado máximo (...)" .
Desestimada la nulidad esgrimida, se tuvo, por consiguiente, ratificada por la Corte de

Apelaciones la tesis del tribunal de primera instancia quien determinó que: "(...) nos
encontramos ante dos delitos de uso malicioso de instrumento privado mercantil falso, en
concurso medial con el delito de estafa; que la pena privativa de libertad asignada al delito
más grave, uso malicioso de instrumento privado mercantil falso, previsto en el artículo 197
inciso 2º del Código Penal, es la de presidio menor en su grado máximo y que tratándose de
un delito reiterado procede conforme al artículo 351 del Código Procesal Penal, subir en un
307
grado dicha pena, quedando en presidio mayor en su grado mínimo (...)" .
Finalmente, siguiendo al profesor Mir Puig, la figura del delito continuado va a tener un
mayor asidero siempre y cuando supere los obstáculos derivados del principio de legalidad,
toda vez que, en países como Chile, este concepto no está previsto expresamente por la ley.
Además de lo anterior, en lo objetivo, requerirá una pluralidad de acciones, la unidad de ley
308
transgredida y, a veces la unidad del sujeto pasivo, por su parte, en lo subjetivo , la unidad
309
de intención . Con todo, se insiste en la idea de que esta tesis pudiese adquirir mayor
aceptación jurisprudencial en la medida en que se busque —o al menos se tome en
consideración— un procedente tratamiento criminal más benigno.
Corte de Apelaciones
Talca, nueve de abril de dos mil veinte.
Vistos:
En causa RIT Nº 315-2019 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca, la abogada
Defensora Penal Pública doña Carolina Villalobos Vásquez, en representación del condenado
Carlos Andrés Palacios Gaete, dedujo recurso de nulidad en contra de la sentencia
pronunciada en dicha causa el 12 de febrero de 2020, mediante la cual se condenó a su
representado como autor de dos delitos consumados de uso malicioso de instrumento privado
mercantil falso, previsto y sancionado en los artículos 197 y 198 en relación al 193 Nº 1, todos
del Código Penal, en concurso medial con el de estafa, previsto y sancionado en el artículo
468 en relación al 467 Nº 2 del mismo cuerpo normativo, a la pena de 3 años y 1 día de
presidio menor en su grado máximo, a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para
derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el
tiempo de la condena. Fundamenta su recurso en la causal prevista en el artículo 373 letra
b) del Código Procesal Penal. En base a ello, solicitó tener por interpuesto recurso, a fin de
que se anule la sentencia y se dicte sentencia de reemplazo, que lo condene a 541 días de
presidio menor en su grado medio, como autor de un delito continuado de uso malicioso de
instrumento privado mercantil falso, sustituyéndose dicha pena por la pena sustitutiva de
remisión condicional de la pena.
Por resolución de 12 de marzo de 2020, se declaró admisible el recurso y el 18 de marzo

pasado se dispuso su inclusión en tabla, procediendo a su vista el 26 de marzo de los
corrientes.
Oídos los intervinientes y
Considerando:
Primero: Que, como antecedentes de la causa se señaló por la recurrente que el tribunal dio
por establecidos los hechos siguientes: Nº 1 "el día 4 de enero de 2018, el acusado Carlos
Andrés Palacios Gaete concurrió al local comercial "Maule Limpiecito", ubicado en calle 3 Sur
Nº 2099 de Talca, de propiedad de J.C.S.G., donde fue atendido por la vendedora M.A.M.Q.
En dicha oportunidad el imputado le señaló, ser propietario de un packing ubicado en San
Clemente y que necesitaba adquirir artículos de aseo para aquél agregando que andaba
apurado, por lo que debía irse lo antes posible. En dicha oportunidad compró productos por un
monto de $ 184.800.-, pagando con el cheque Nº 0301883 de la cuenta corriente Nº 36201243
del Banco BCI, cuyo titular es Cristian Retamal Hernández, retirándose con las especies en su
poder, en la camioneta marca Ford modelo F 150. El 6 de enero del año indicado, J.C.S.G.,
entregó en pago el cheque individualizado a la "Sociedad Comercial San Cristóbal Limitada";
al ser presentado para su cobro en el Banco aludido, este no fue pagado, siendo protestado
por firma no registrada en el Banco. Las razones del protesto se justificaron con la denuncia
realizada por el titular de la cuenta corriente en la Primera Comisaría de Curicó, ya que
durante el mes de noviembre de 2017, fue víctima de la sustracción de especies en la ciudad
de Curicó, entre las que se encontraba el talonario del que procedía el cheque. El cheque
0301883 fue llenado en cuanto a su fecha y monto y firmado por Carlos Andrés Palacios
Gaete, sin tener facultades legales para ello.".
Nº 2 "el día 20 de enero de 2018, Carlos Andrés Palacios Gaete, concurrió hasta el local
comercial "Mueblería Cristóbal", ubicado en la comuna de Río Claro, de propiedad de Andrea
Valenzuela González, presentándose como Cristián Retamal y manifestando su interés en
comprar un living y un mueble verdulero. En todo momento, Palacios Gaete señaló estar muy
apurado y pagó por las especies $ 270.000.- con el cheque Nº 0301897 de la cuenta corriente
36201243 del Banco BCI, cuyo titular es Cristian Retamal Hernández, el que llenó y firmó ante
la ofendida y se retiró con los muebles en la camioneta marca Ford Modelo F-150, PPU
Nº BB.PB-11.
Con posterioridad, Andrea Valenzuela González, fue a una sucursal del banco referido y
presentó para su cobro el cheque individualizado, el que no fue pagado y se protestó por firma
disconforme.
El talonario del que provenían los dos cheques individualizados, había sido sustraído a
Retamal Hernández, durante el mes de noviembre de 2017, en la ciudad de Curicó".
Indicó que en el considerando octavo de la sentencia, el tribunal calificó tales hechos como
constitutivos de dos delitos de uso malicioso de instrumento privado mercantil falso en
concurso medial con el delito de estafa, desestimando la calificación jurídica propuesta por la
defensa, en orden a que los hechos constituirían un concurso aparente de delitos, por cuanto
uno fue el medio para cometer el otro y tampoco se ha estimado que se trata de un solo delito
o de un delito continuado, atendido a que los hechos se cometieron en distintas fechas y
afectaron a distintas personas, conforme se razonó en el considerando duodécimo, que
transcribe.
Manifestó que se entiende por delito continuado el constituido por dos o más acciones u
omisiones separadas por un cierto tiempo que, no obstante integrar cada una de ellas la
misma figura fundamental de delito, se valoran como uno solo en razón de la homogeneidad
de sus elementos. Adicionalmente, son requisitos para estar en presencia de tal tipo de ilícitos
la pluralidad de acciones u omisiones, la identidad del precepto infringido, la homogeneidad de
las diversas conductas y la unidad de designio, intención o dolo. En este sentido citó sentencia
de la Corte de Apelaciones de La Serena, en causa rol Nº 20-2019.
Sostuvo que, en la especie, en ambos hechos se utilizaron cheques de la misma cuenta

corriente Nº 36201243 del Banco BCI, cuyo titular es Cristian Retamal Hernández, con
escasos días de diferencia, perpetrándose el primero el día 4 de enero de 2018 y el segundo
el 20 de enero del mismo año; y que hubo de parte de su defendido la repetición de una
misma conducta constitutiva de las mismas, con un mismo dolo de parte del acusado, en
donde siguiendo a Cury, la finalidad, el designio es lo relevante y en el caso de marras era el
mismo, consistentes en utilizar cheques de la misma cuenta corriente, aparentando ser el
titular de la misma, para comprar distintas cosas, todo esto durante un tiempo donde mediaron
apenas 16 días de diferencia, afectando en ambos casos el mismo bien jurídico, con el mismo
propósito criminal, de manera que la conducta debe entenderse como continuada. Es decir,
existen distintas acciones diferenciadas en un período próximo en el tiempo, donde en ambos
casos se vulnera la misma norma legal, respecto de la cual en ambos casos se afecta el bien
jurídico patrimonio, estando estas acciones comprendidas en un plan global, el cual consistió
en utilizar como ya he mencionado, los cheques de la misma cuenta para accionar de la
misma forma respecto de distintas personas.
En base a lo anterior, indicó que en el fallo impugnado se incurrió en una errónea aplicación
del derecho, específicamente el artículo 351 del Código Procesal Penal, toda vez que ha
aplicado la regla de la reiteración de delitos cuando debió estimarse como un solo delito
continuado. Ahora bien, en cuanto a la forma en cómo se debe sancionar penalmente la figura
del delito continuado, el tribunal debió haber considerado la pena correspondiente a la acción
más grave, es decir, la pena de un único delito de uso malicioso de instrumento mercantil falso
de los artículos 197 y 198 en relación al artículo 193 Nº 1, todos del Código Penal, de presidio
menor en grado máximo, pero rebajada en un grado a presidio menor en grado medio al
reconocer las atenuantes del artículo 11 Nº 7 y 11 Nº 9, ambas del código del ramo.
De esta forma, considera que dicha infracción ha influido en lo dispositivo del fallo, alterando
de manera sustancial el resultado de la condena; ya que si se hubiese aplicado correctamente
el derecho, debió establecerse que en la especie, se habría estimado como un delito
continuado, y en vez de haber aplicado la regla del artículo 351 del Código Procesal Penal, se
habría condenado a una pena de presidio menor en grado máximo y, por existir dos
circunstancias atenuantes, debió ser rebajada en un grado, llegando a una pena en definitiva
de presidio menor en grado medio.
Segundo: Que, en cuanto a la causal invocada por la Defensa, cabe tener en consideración
que el artículo 373, letra b) del Código Procesal Penal dispone que procederá la nulidad del
juicio y de la sentencia cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una
errónea aplicación del Derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Conforme a ello, dicha causal importa una aceptación de los hechos e impide a esta Corte
alterar los que se dieron por establecidos en el fallo impugnado.
De esta forma, en lo que interesa al recurso, los hechos que el tribunal tuvo por acreditados
en su fundamento noveno, inamovibles para esta Corte, corresponden a los siguientes:
"Hecho 1: Que, el día 04 de enero de 2018, el acusado Carlos Andrés Palacios Gaete
concurrió al local comercial "Maule Limpiecito", ubicado en calle 3 Sur Nº 2099 de Talca, de
propiedad de J.C.S.G., donde fue atendido por la vendedora M.A.M.Q. En dicha oportunidad
el imputado le señaló, ser propietario de un packing ubicado en San Clemente y que
necesitaba adquirir artículos de aseo para aquél, agregando que andaba apurado, por lo que
debía irse lo antes posible. En dicha oportunidad compró productos por un monto de
$ 184.800.-, pagando con el cheque Nº 0301883 de la cuenta corriente Nº 36201243 del
Banco BCI, cuyo titular es Cristian Retamal Hernández, retirándose con las especies en su
poder, en la camioneta marca Ford modelo F 150. El 6 de enero del año indicado, J.C.S.G.,
entregó en pago el cheque individualizado a la "Sociedad Comercial San Cristóbal Limitada";
al ser presentado para su cobro en el Banco aludido, este no fue pagado, siendo protestado
por firma no registrada en el Banco. Las razones del protesto se justificaron con la denuncia
realizada por el titular de la cuenta corriente en la Primera Comisaría de Curicó, ya que
durante el mes de noviembre de 2017, fue víctima de la sustracción de especies en la ciudad
de Curicó, entre las que se encontraba el talonario del que procedía el cheque. El cheque
0301883 fue llenado en cuanto a su fecha y monto y firmado por Carlos Andrés Palacios
Gaete, sin tener facultades legales para ello.
Hecho 2: Que el día 20 de enero de 2018, Carlos Andrés Palacios Gaete, concurrió hasta el
local comercial "Mueblería Cristóbal", ubicado en la comuna de Río Claro, de propiedad de
Andrea Valenzuela González, presentándose como Cristián Retamal y manifestando su
interés en comprar un living y un mueble verdulero. En todo momento, Palacios Gaete señaló
estar muy apurado y pagó por las especies $ 270.000.- con el cheque Nº 0301897 de la
cuenta corriente 36201243 del Banco BCI, cuyo titular es Cristian Retamal Hernández, el que
llenó y firmó ante la ofendida y se retiró con los muebles en la camioneta marca Ford Modelo
F-150, PPU Nº BB.PB11. Con posterioridad, Andrea Valenzuela González, fue a una sucursal
del banco referido y presentó para su cobro el cheque individualizado, el que no fue pagado y
se protestó por firma disconforme. El talonario del que provenían los dos cheques
individualizados, había sido sustraído a Retamal Hernández, durante el mes de noviembre de
2017, en la ciudad de Curicó".
Tercero: Que no se ha cuestionado por la defensa la calificación jurídica de los hechos

efectuada por el tribunal, en orden a que configuran delitos de uso malicioso de instrumento
privado mercantil falso, previsto y sancionado en los artículos 197 y 198, en relación con el
artículo 193 Nº 1, todos del Código Penal en concurso medial con el de estafa, previsto y
sancionado en el artículo 468 en relación al artículo 467 Nº 2, del mismo cuerpo normativo.
En efecto, lo que se reclama, es que se haya desestimado la tesis de la defensa, de

considerar los hechos como un solo delito, en carácter de continuado, por estimar los
sentenciadores que los hechos se cometieron en distintas fechas y afectaron a distintas
personas. Tal conclusión del tribunal es ajustada a los hechos establecidos en el fundamento
sexto del fallo impugnado y reproducidos en el motivo anterior, puesto que si bien dan cuenta
de un mismo tipo penal y similar modo de comisión, se trata de ofendidos diversos en cada
ilícito de estafa dado que en el primero se perpetró en perjuicio de la "Sociedad Comercial
San Cristóbal Limitada" y, en el segundo, la víctima fue Andrea Valenzuela González.
Cabe agregar, que para que se estime concurrente lo que en doctrina se conoce como delito
continuado, es preciso que existan varias acciones que, aisladamente consideradas, cada una
conforma un delito; que la norma jurídica transgredida sea la misma; que exista también
unidad de sujeto tanto activo como pasivo y la afectación de un mismo bien jurídico protegido.
Además, es preciso que los hechos se hayan desarrollado en un contexto y entorno similar,
bajo una misma modalidad de acción y separados en el tiempo entre uno y otro. En la
especie, como ya se dijo, no existe unidad de sujeto pasivo entre un hecho y otro, por lo que
no se configura la vulneración de derecho que reclama la defensa. En consecuencia, procede
desestimar el recurso de nulidad impetrado.
Por las consideraciones, normas citadas y de acuerdo, además, con lo dispuesto en los
artículos 352, 358, 360, 372, 373 letra b), 376, 378, 383 y 384 del Código Procesal Penal, se
rechaza, con costas, el recurso de nulidad interpuesto por la Defensora Penal Pública doña
Carolina Villalobos Vásquez, en representación del condenado Carlos Andrés Palacios Gaete,
en contra del fallo pronunciado por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca, el día 12 de
febrero de 2019, consecuencialmente, dicha sentencia no es nula.
Regístrese, notifíquese y comuníquese.
Redacción de la Ministra doña Jeannette Valdés Suazo.
No firma el Abogado Integrante don Ruperto Pinochet Olave, por encontrarse ausente.
Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Talca integrada por los Ministros
(as) Jeannette Scarlett Valdés S., Gerardo Favio Bernales R.
Rol Nº 179-2020
Malversación de caudales públicos. Cumplimiento del plazo de prescripción de las penas

corporales impuestas
Hechos
La Corte de Apelaciones revoca la resolución impugnada, que denegó la petición de la

defensa para que se reconociera la prescripción de las penas impuestas en sentencia
firme, y en su lugar se declaran prescritas las penas de cinco años de presidio menor en su
grado máximo y de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, que le fueron
aplicadas al condenado.
Tipo: Recurso de apelación (acogido - revoca).
Tribunal: Corte de Apelaciones de Valparaíso.
Rol: 2691-2019, de 9 de enero de 2020.
Partes: Ministerio Público con Enrique Kittsteiner Yovanini.
Ministros: Sr. Raúl Eduardo Mera M., Sr. Pablo Droppelmann C. y Abogado Integrante
Sra. Susana Bontá Medina.
Doctrina
Las disquisiciones que ante estrados se efectuaron por la Fiscalía y la querellante, respecto
de la gravedad de los ilícitos y de lo que repugna la impunidad alcanzada en los hechos por
el sentenciado, no pueden considerarse aquí. Esas razones, de nuevo, pueden esgrimirse
de lege ferenda, para criticar el tratamiento que la ley da a la prescripción de la pena, pero
no pueden ser atendidas por la Corte para contrariar la ley vigente. Pesa en el ánimo, claro,
que un sujeto condenado por delitos tan repudiables, particularmente en un momento
histórico en que la corrupción es especialmente desvalorada, como debe ser, obtenga
impunidad; y cuánto más ha de pesar que la obtenga porque tiene los medios económicos
y de cobertura social que le permitieron ocultarse, como por lo común no pueden hacerlo
otros delincuentes de menor peso social y económico, que por eso mismo, desde la
perspectiva moral son menos execrables. Pero ese pesar anímico no puede justificar que
los jueces, que lo son de derecho y no de moral ni de justicia abstracta, pasen por sobre las
reglas legales vigentes que les obligan a declarar una prescripción que, en efecto, está
cumplida. Por consiguiente, habiéndose dictado la sentencia condenatoria de término con
fecha seis de octubre de dos mil catorce, y no habiendo comenzado nunca a ejecutarse
ninguna de las penas de simple delito aplicadas al condenado, sin que conste que éste
haya salido del país ni que haya cometido nuevos ilícitos en el intertanto, el plazo de
prescripción de ambas penas de presidio menor en su grado máximo que se le impusieron
se completó el 6 de octubre de 2019 (considerandos 8º y 9º de la sentencia de la Corte de

Apelaciones).
Normativa relevante citada: Artículos 93 Nº 7º, 97, 98 del Código Penal.
¿Puede efectivamente el plazo de prescripción de
una pena 'sucesiva' correr desde la sentencia de término?
310
Diva Serra Cruz
Universidad de Roma "La Sapienza"
Nos encontramos ante una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que se

pronuncia sobre un recurso presentado por la defensa de un imputado, condenado con dos
penas corporales de presidio menor en su grado máximo por delitos de malversación de
caudales públicos. Sin embargo, la defensa no recurre de dicha condena, sino de la resolución
mediante la cual se niega la declaración de la prescripción de ambas penas, en razón de lo
establecido en el art. 102 del Código Penal que, de acuerdo a lo afirmado por el tribunal
recurrido, exigiría la comparecencia personal del imputado, que no se verificó en la especie, y
porque además procedería, de acuerdo a la opinión manifestada en la resolución, la aplicación
de la figura de unificación mediante sumatoria de las penas de cinco años y tres años y un
día, lo que daría un total de ocho años y un día de condena, mutando las dos condenas por
simple delito, en una condena por crimen, y modificando como consecuencia de este hecho, el
plazo de prescripción desde cinco años a diez, criterios ambos que el tribunal de alzada no
comparte en absoluto, revocando el fallo y declarando la prescripción de ambas penas por
separado.
Todavía, más allá de las interesantes discusiones que se pueden plantear tanto en relación
a la existencia o no de una exigencia de comparecencia personal prevista en el art. 102 CP,
como respecto de la posibilidad de sumar penas para efectos prescriptivos, modificando como
consecuencia el plazo de prescripción aplicable, me parece que merece especial atención la
interesante sugerencia planteada en el considerando sexto y catalogada por la Corte como de
lege ferenda respecto del momento a partir del cual comenzaría a correr el plazo de
prescripción de una pena que no es susceptible de cumplirse porque debe primero ejecutarse
la pena más grave, cuestión que resolvería el art. 98 del CP indicando —simplemente— que
en ese caso la prescripción correría desde la sentencia de término.
En primer lugar, es importante tener presente que el ordenamiento jurídico chileno distingue
en materia de prescripción penal, entre prescripción de la acción penal, y prescripción de la
pena, regulando ambos casos de extinción de la responsabilidad penal por el paso del tiempo
en el art. 93, numerales 6º y 7º. La prescripción de la acción penal se produce "por el
transcurso del tiempo después de cometido un delito y antes de pronunciarse la sentencia
311
condenatoria" , y la prescripción de la pena, por el transcurso del tiempo después de la
312
sentencia condenatoria y antes del cumplimiento total de la condena" , instituto este último
respecto del cual se generan los problemas en el caso comentado, pues existe una condena a
sufrir dos penas corporales de presidio menor en su grado máximo, de fecha 12 de agosto del
año 2014, la que, sin embargo, no comenzó nunca a ejecutarse.
Ahora bien, antes de concentrarnos en el análisis del problema que hemos declarado como
aquel que merece mayor atención, dedicaré algunas palabras a explicar porque me parece
que la Corte de Valparaíso ha resuelto correctamente el problema en relación con la
aplicación del art. 102 CP, si bien con una prevención. Sin embargo, no será posible ahondar
mayormente en relación con el segundo problema, es decir, a si procede o no la sumatoria de
las sanciones con fines prescriptivos, modificando en consecuencia una prescripción de cinco
años para convertirla en una prescripción de diez, ya que lamentablemente considero que
faltan elementos de juicio para evaluar críticamente la decisión del tribunal, pues no se
profundiza en las razones —normativas o de principio— que ha tenido a la vista el tribunal
recurrido para acoger dicha sumatoria, y el tribunal de alzada para rechazarla, más allá del
texto del art. 74.
Como he anunciado en párrafos precedentes, el contenido del art. 102 CP es uno de los
argumentos utilizados por el tribunal recurrido para negarse a acoger la solicitud de
prescripción de las penas corporales aplicadas, indicando que se trataría de un artículo que
exige la presencia personal o física de parte del imputado, cuestión que no se verificaría en la
especie. Sin embargo, se trata de un razonamiento que el tribunal de alzada contradice,
precisamente por considerar que, de acuerdo con la norma citada, sí bastaría la presencia
jurídica del imputado, dado que la exigencia de presencia física por parte de éste podría
entenderse en cualquier caso como una exigencia en relación con la declaración de la
prescripción de oficio, y no a petición de parte, cuestión que exige un análisis sumamente
cuidadoso, pues la acertada afirmación de necesidad presencial simplemente jurídica se
debilitaría ante el reconocimiento de una exigencia de presencia física basada en la misma
norma, aplicable al caso de declaración de oficio.
El problema interpretativo del art. 102 proviene de la expresión utilizada en la norma con
313
relación al imputado o acusado , cuando se señala que este "se halle presente en el juicio",
lo que el tribunal recurrido ha interpretado como una exigencia de presencia física, acogiendo
las alegaciones de la Fiscalía que considera, a luz del nuevo Código Procesal Penal, en
especial del art. 102 CPP, que si la presencia del imputado se satisficiera con la
314
representación del letrado defensor "nunca habría un condenado ausente" .
En relación con la discusión que se genera en sede interpretativa, es importante tener

presente que las normas de prescripción, sea de la acción como de la pena, son normas de
orden público y que, tal como indican los arts. 101 y 102 del CP, será declarada de oficio por
el tribunal, el afectado no puede renunciar a ella, y corre a favor y en contra de toda clase de
personas. Ahora bien, no obstante poderse declarar de oficio, para que el tribunal decrete
dicha prescripción, es necesario —de acuerdo con lo establecido expresamente por el art. 102
— que el imputado o acusado se encuentre "presente en el juicio", lo que significa que no se
puede proceder en su rebeldía, tratándose de una norma que exige la presencia jurídica y no
315
material del imputado o acusado , pudiendo éste actuar en dicha diligencia por medio de
abogado o apoderado sin problema, opinión que defiende el tribunal de alzada siguiendo en
ello a la doctrina y jurisprudencia mayoritarias.
Sin embargo, creo que la interpretación recién expuesta no debería verse afectada en modo
alguno, a la vista del nuevo proceso penal y, en especial, a la calidad de imputado contenida
en él, que pretende superar la antigua concepción de reo o procesado con el objetivo de
316
"ampliar la cobertura de protección de una persona imputada de un delito" . Por ello, el
317
nuevo Código ha decretado a favor del imputado la obligatoriedad de la defensa , el
318
derecho a no ser juzgado en ausencia , y el derecho a formular planteamientos y
319
alegaciones por sí mismo durante todo el procedimiento , cuestiones que no se traducen en
la exigencia de su presencia en cada una de las actuaciones ante el tribunal, pues cuando
esta es requerida, el CPP lo ha exigido expresamente, como por ejemplo en la audiencia de
formalización de la investigación en que el "imputado podrá manifestar lo que estimare
320
conveniente" , razón por la cual no se puede modificar, basándose en estas normas, la
interpretación que se ha dado al artículo 102 CP en orden a considerar que la presencia
requerida del imputado por la norma es jurídica y no física.
De este modo llegamos a la sección más interesante del fallo y, quizás, como el propio
tribunal afirma en el considerando sexto, aquella que podría contener la objeción más
plausible contra la prescripción de —al menos— parte de la condena, en el sentido que,
precisamente porque las penas debían cumplirse una tras otra y se principiaba por la más
grave, la lógica indicaría que sólo ésta podría haber prescrito, pues la menos grave no era aún
susceptible de cumplirse, mientras no se satisficiera o se declarara prescrita la primera. Indica
adicionalmente el tribunal que se trataría de una objeción de lege ferenda para reformar el
art. 98 que, en su texto vigente, dispone que la prescripción se cuenta (cuando la pena no se
ha comenzado a cumplir) no desde que hubiere debido principiar a ejecutarse, sino desde la
fecha de sentencia de término, cuestión que creemos debe ser ponderada, pues si la solución
planteada es solo de lege ferenda, significa que el ordenamiento jurídico chileno, atendido el
modo de computar el plazo de prescripción contenido en el artículo referido, posibilita la
dictación de penas imposibles de ejecutarse.
El texto del artículo 98 proviene íntegramente de la norma respectiva del Código Penal
321
español , ordenamiento jurídico en el que se ha planteado en numerosas ocasiones el
mismo problema que en el caso comentado, razón por la cual el año 2015 se reformó para
agregar un segundo numeral que regula la suspensión del plazo de prescripción de la pena
durante el cumplimiento de otras penas, cuando resulte aplicable lo dispuesto en el artículo
322
75 , que en términos muy similares a nuestro artículo 74 indica que cuando todas o algunas
de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas
simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su
cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible.
No obstante la reforma al artículo 134 recién transcrita, el propio Tribunal Supremo ha

indicado que ésta, en realidad, no implica una modificación del régimen jurídico anteriormente
vigente, limitándose simplemente a "explicitar que la interrupción de la prescripción que
comportan estas actuaciones, por tratarse de contingencias inherentes a la ejecución natural

de la pena, suponen una mera paralización del plazo y no el reinicio del periodo de cómputo,
323
para aquellos supuestos a los que esta circunstancia puede tener relevancia" , razón por la
cual me parece relevante ponderar, si más allá de reconocer como necesidad una reforma al
art. 98, hoy se puede llegar a una conclusión que se haga cargo de las diferencias evidentes
que existen entre una pena única, cuyo cómputo de prescripción puede correr sin problemas
desde la sentencia, y el caso en que decretándose dos penas, una de ellas debe
necesariamente cumplirse después de ejecutada la primera, pues de lo contrario su
cumplimiento se volvería 'ilusorio'.
Pensemos precisamente en el caso actual, en el que nos encontramos ante dos penas
corporales de presidio menor en su grado máximo, una de cinco años y otra de tres años y un
día. Así, si se considera que la prescripción corre pura y simplemente desde la fecha de la
sentencia de término, asumiendo que ambas penas tienen una prescripción de cinco años, la
ejecución de la segunda se tornaría, en caso de existir efectiva ejecución de la primera,
imposible o, utilizando las palabras de nuestro legislador, 'ilusoria', pues una vez concluido el
cumplimiento de la primera pena, la segunda se encontraría en estado de ser declarada
prescrita.
Para evitar problemas como el enunciado y, aun en ausencia de una norma que resolviera
expresamente el problema, parte importante de los tribunales españoles consideraron que aun
cuando el precepto establece sólo dos momentos de inicio del cómputo del tiempo de la
prescripción, "implícitamente cabía inferir de su redacción, como pacíficamente admitía la
doctrina, que en él se contemplaba el cumplimiento de la pena como causa de interrupción de
324
la prescripción" , es decir, la prescripción se consideraba interrumpida de manera 'natural',
cuando la sentencia condenatoria dictada se estuviera ejecutando en los términos legalmente
previstos, que no era más que el cumplimiento sucesivo por orden de gravedad de las penas
325
privativas de libertad que debieran llevarse a término .
Así, una interpretación como la precedente resultaría no sólo compatible con el

ordenamiento jurídico vigente en Chile, sino además adecuada para resolver el problema que
se produciría a la hora de ejecutar penas decretadas como sucesivas, precisamente para
evitar que su cumplimiento se vuelva 'ilusorio', pues el plazo de prescripción no puede
continuar corriendo en el tiempo durante el cual una sanción se está ejecutando, precisamente
en los términos legalmente establecidos, debiendo interrumpirse (criterio jurisprudencial
español antes de la reforma), o suspenderse (criterio legal reconocido a partir de la reforma).
Sin embargo, sea que se adopte el criterio jurisprudencial pre-reforma, o el criterio reconocido
en la ley española después de ella, la hipótesis contemplada en el caso comentado no
quedaría cubierta, pues el hecho que legitima detener el cómputo de la prescripción es la
ejecución legal de la pena, no la falta de ella, que permitiría en el caso particular que los
tiempos sigan corriendo en contra del Estado y a favor del imputado desde la dictación de la
sentencia de término, no habiendo lugar a la excepción.
Evidentemente, una reforma legal zanjaría la discusión, pero en el intervalo es importante

hacerse cargo del problema, pues no debería aceptarse como respuesta aquella que implica
que la aplicación de una pena se vuelve 'ilusoria', sobre todo a la luz del hecho de que el
propio legislador reconoce dicho criterio como uno que debe ser atendido, razón por la cual se
reguló la aplicación sucesiva de penas con el objetivo preciso de "evitar que el reo eluda el
326
cumplimiento de las penas privativas de libertad" , cuestión que sucedería en el caso de
reconocer que el cómputo de prescripción para el caso de la pena sucesiva corre desde el
momento de la sentencia de término, aún en el caso de que exista cumplimiento efectivo de la
pena más grave.
Valparaíso, nueve de enero de dos mil veinte.
Vistos y considerando:
1.- Que la defensa del condenado reclama que se declare la prescripción de las penas
corporales que le fueron aplicadas en la sentencia firme, petición denegada en primer grado
sobre la base de dos argumentos; el primero consiste en que para declarar esa prescripción
se requiere que el condenado esté presente, conforme lo exige el artículo 102 del Código
Penal, en tanto que el sentenciado de autos está ausente, pues no se ha presentado al
tribunal, ni ha sido habido, sin que baste la comparecencia de su apoderado porque la ley
requeriría una presencia personal o física, y no la meramente jurídica. El segundo argumento
refiere que, como se le ha impuesto al condenado dos penas, una de cinco años y la otra de
tres años y un día, ambas de presidio menor, lo que cabe hacer es sumar sus cuantías,
arribando de ese modo a un total de ocho años, que es ya pena de crimen y no de simple
delito, con lo cual el plazo de prescripción no es de cinco años, sino de diez.
2.- Que en lo que toca al primer argumento, el mismo es errado. Ante todo, la posición
doctrinaria y jurisprudencial ampliamente mayoritaria señala desde antiguo que la presencia
requerida por el artículo 102 citado es jurídica y no material. Ahora bien, ha dicho la Fiscalía
ante estrados que eso ya no se puede sostener en el nuevo sistema procesal penal, puesto
que el artículo 102 del Código Procesal del Ramo dispone que el imputado, y luego
condenado, queda amparado por defensa jurídica —de oficio o particular— "hasta la completa
ejecución de la sentencia que se dictare", con lo cual, si la calidad de presente que requiere
para el sentenciado el artículo 102 del Código Penal, se satisficiera con la representación del
letrado defensor, entonces nunca habría un condenado ausente y la exigencia de que esté
presente, que esa norma contiene, carecería de sentido. Esa reflexión puede responderse
diciendo que el cambio de sistema procesal no puede implicar que varíe la naturaleza de una
exigencia que estaba establecida desde mucho antes por el Código Penal, de modo que si
esa referencia a que el reo esté presente pierde ahora sentido, pues así ha de ser, lo que a
todo evento se constituiría en un incentivo para modificar la ley, no para descubrir ahora que el
artículo 102 del Código Penal dice algo distinto a lo que siempre se entendió que decía. Pero
si la argumentación esgrimida por el Ministerio Público se admitiera y aceptáramos que el
artículo 102 del Código Penal exige ahora una presencia física del condenado, tenemos que
esa presencia se requiere como requisito para proceder de oficio a declarar la prescripción de
la pena; no se requiere, en cambio, para declararla a petición de parte, y esto, que resulta
fundamental para resolver el punto en este caso, tiene una lógica evidente.
3.- Que, en efecto, admitido que fuera que la presencia requerida es la física, tenemos que
la norma cobra pleno sentido, concordándola con el artículo 102 del Código Procesal Penal: si
nadie pide la prescripción, en el momento en que el condenado se presente (físicamente) o
sea habido, el juez de inmediato deberá estudiar, y en su caso declarar, la prescripción, sin
esperar requerimiento de parte. De ese modo se evita que se cumpla una pena que ya
debería declararse caducada por el término transcurrido. Pero si el sentenciado no comparece
en persona ni ha sido habido, nada le toca declarar al juez de oficio, porque no se está ante el
caso de efectivo cumplimiento de aquello quizás fenecido. No existe, pues, en ese caso, la
urgencia de resolver si la pena pervive o no, y esa es la razón por la que el juez nada ha de
declarar de oficio al respecto. Pero la parte siempre tiene el derecho a reclamar que esa
prescripción se declare, y entonces esa sola petición revela la necesidad de resolver el punto
y no hay ninguna razón para exigir que el sentenciado se presente personalmente. No la hay,
porque la ley no la exige (solo lo hace para proceder de oficio, en la tesis que analizamos) y
porque la exigencia misma no tiene sentido. La comparecencia personal no es un requisito
que la ley contemple por razones voluntariosas, para "castigar" al que persiste en ocultarse.
Su único sentido posible es el de liberar al juez del deber de escudriñar qué penas puedan
estar prescritas, de entre las impuestas en causas falladas muchos años antes, cuya
ejecución no se haya concretado, si nadie ha pedido que se declare la prescripción. Ese deber
nacería solo si el condenado aparece o es habido, para que no se cumpla una pena que ya no
subsiste; pero también nacerá si la parte, a través de su apoderado, lo solicita, que es
precisamente el caso de autos. En ambos casos nace ese deber porque en los dos se entera
oficialmente el juez (sin necesidad de imponerle la carga de revisar cuanto fallo antiguo sin
ejecutar exista) de que hay una pena que puede haber prescrito.
4.- Que despejado, entonces, que el primer argumento de la negativa es equivocado, cabe
hacerse cargo del segundo, según el cual han de sumarse las dos penas corporales
aplicadas, para, en base al total de tiempo resultante, calificar el producto como pena de
crimen o de simple delito, lo que llevaría en este caso a concluir que el acusado fue
condenado a ocho años y un día de presidio, lo que configura pena de crimen y por ende
prescribe en diez años. Ese argumento también es equivocado.
5.- Que, en efecto, lo que prescribe son las penas impuestas en la sentencia firme. Cada
pena. El condenado de autos no lo fue a sufrir una sanción de ocho años de presidio mayor en
su grado mínimo; lo fue a dos penas de presidio menor en su grado máximo; una por cinco
años y la otra por tres años y un día, lo que quiere decir que fue sentenciado a dos penas de
simple delito. Aquí no cabe modificar el fallo y aplicar ahora una suerte de unificación jurídica.
En la especie se le sancionó conforme a lo preceptuado por el artículo 74 del Código Penal,
que dispone que al culpable de dos o más delitos se le impondrán "todas las penas"
correspondientes a las diversas infracciones, y que regula luego la forma en que ellas se
cumplirán, cuidando incluso de decir que ese cumplimiento será simultáneo solo cuando ello
no implique que alguna de las sanciones resulte ilusoria, caso en el cual las sanciones se
sufrirán en orden sucesivo, comenzando por la más grave, que es lo que aquí se dispuso. Por
tanto, no cabe duda de que se aplicaron dos penas distintas y por lo mismo es la naturaleza
de cada una de ellas, por separado, la que hay que estudiar para saber cuál es el plazo de
prescripción que a cada cual corresponde.
6.- Que una objeción más interesante podría formularse diciendo que, precisamente porque
las penas debían cumplirse una tras otra y se principiaba por la más grave, la lógica indicaría
que solo ésta podría haber prescrito, pues la menos grave no era aún susceptible de
cumplirse, mientras no se satisficiera, o se declarara prescrita, la primera. Ese razonamiento,
sin embargo, podría ser un buen argumento de lege ferenda para propiciar una reforma del
artículo 98 del Código Penal, pero no puede esgrimirse contra el texto vigente, que dispone
con toda claridad que la prescripción se cuenta (cuando la pena no se ha comenzado a
cumplir) no desde que hubiere debido principiar a ejecutarse, sino desde la fecha de la
sentencia de término. Luego, la prescripción de las dos penas de simple delito aplicadas en la
especie, comenzó a correr desde la fecha de aquel fallo y se completó tras cinco años, por no
constar que el sentenciado haya abandonado el país, ni tampoco que hubiere cometido en el
intertanto otro delito.
7.- Que Fiscalía y querellante hacen hincapié en que esta Corte, al conocer el recurso de
apelación respecto de la pena sustitutiva que en definitiva se negó al condenado, tuvo en
consideración la extensión sumada de las sanciones impuestas. Eso, sin embargo, no cambia
el hecho de que se aplicaron dos penas distintas, y el tenor actual del inciso final del artículo
1º de la Ley Nº 18.216 reafirma todo lo razonado al respecto, porque además de que es de
redacción posterior al fallo que nos ocupa, con lo cual solo ahora la ley manda expresamente
sumar la extensión de las penas impuestas, para entender el resultado como sanción única, lo
hace, según dice en forma literal "a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de
la pena mixta del artículo 33". Es decir, no para los efectos de analizar la prescripción. Se nos
dirá, tal vez, que la razón es la misma y puede ser, pero adviértase que eso importaría
reclamar la aplicación de analogía desfavorable al reo en materia penal, lo que constituye un
ejercicio prohibido. Es precisamente el razonamiento inverso el correcto: si la Ley Nº 18.216
tuvo que decir que las penas separadas se suman para considerarlas como una sola, por su
total, para los efectos de determinar si procede la sustitución de que esa normativa trata,
entonces ello ha ocurrido porque precisamente no se trata de una sola pena, y por ende en lo
no alcanzado por esa regla excepcional, las sanciones deben seguir tratándose en forma
separada. En el caso que nos ocupa, dos penas de simple delito, que prescriben en cinco
años.
8.- Que, por fin, las disquisiciones que ante estrados se efectuaron por la Fiscalía y la
querellante, respecto de la gravedad de los ilícitos y de lo que repugna la impunidad
alcanzada en los hechos por el sentenciado, no pueden considerarse aquí. Esas razones, de
nuevo, pueden esgrimirse de lege ferenda, para criticar el tratamiento que la ley da a la
prescripción de la pena, pero no pueden ser atendidas por la Corte para contrariar la ley
vigente. Pesa en el ánimo, claro, que un sujeto condenado por delitos tan repudiables,
particularmente en un momento histórico en que la corrupción es especialmente desvalorada,
como debe ser, obtenga impunidad; y cuánto más ha de pesar que la obtenga porque tiene los
medios económicos y de cobertura social que le permitieron ocultarse, como por lo común no
pueden hacerlo otros delincuentes de menor peso social y económico, que por eso mismo,
desde la perspectiva moral son menos execrables. Pero ese pesar anímico no puede justificar
que los jueces, que lo son de derecho y no de moral ni de justicia abstracta, pasen por sobre
las reglas legales vigentes que les obligan a declarar una prescripción que, en efecto, está
cumplida. Es éste un caso en que la vieja fórmula "dura lex sed lex" se aplica en favor del reo,
y se aplica contra los jueces que, quieran que no, han de sufrirla también, como todos.
9.- Que por consiguiente, habiéndose dictado la sentencia condenatoria de término con
fecha seis de octubre de dos mil catorce, y no habiendo comenzado nunca a ejecutarse
ninguna de las penas de simple delito aplicadas al condenado Enrique Kittsteiner Yovanini, sin
que conste que éste haya salido del país ni que haya cometido nuevos ilícitos en el intertanto,
el plazo de prescripción de ambas penas de presidio menor en su grado máximo que se le
impusieron se completó el 6 de octubre de 2019.
Y visto además lo dispuesto por los artículos 93 Nº 7º, 97 y 98 del Código Penal, y artículo
358 del Código Procesal Penal, se revoca la resolución apelada de fecha dieciocho de
diciembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Garantía de Valparaíso en sus
autos RIT 7326-2013, que denegó la petición de la defensa de Enrique Kittsteiner Yovanini
para que se reconociera la prescripción de las penas impuestas en sentencia firme, y en su
lugar se declaran prescritas las penas de cinco años de presidio menor en su grado máximo y
de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, que le fueron aplicadas al
señalado Kittsteiner Yovanini por sentencia firme de fecha 12 de agosto de 2014, en la causa
RIT 185-2014 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso.
Atendido lo resuelto, no se emite pronunciamiento respecto de las peticiones subsidiarias

formuladas por la defensa.
Regístrese y comuníquese.
Redacción del Ministro Sr. Mera.
No firma la Abogado Integrante Sra. Susana Bontá Medina, no obstante haber concurrido a

la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse ausente.
Pronunciado por la Tercera Sala de la C.A. de Valparaíso integrada por los Ministros
(as) Raúl Eduardo Mera M. Pablo Droppelmann C.
Rol Nº 2691-2019.
5. Corte Suprema - Derecho Penal (parte general)
Recurso de amparo. Rechazo de solicitud de abono a la pena. Solicitud de abono de período

de prisión preventiva correspondiente a un proceso anterior, en que se fue absuelto de los
cargos. Improcedencia de incorporar requisitos que la ley no contempla para hacer procedente
el abono solicitado. Vulneración de derechos constitucionales
Hechos
Actor se alza contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que no hizo lugar al recurso
de amparo interpuesto en contra de Juzgado de Garantía que rechazó su solicitud de
abono a la pena. La Corte Suprema revoca el fallo impugnado y hace lugar a la acción
constitucional deducida.
Tipo: Recurso de amparo (acogido).
Rol: 70001-2020, de 16 de junio de 2020.
Partes: Luis Durán Durán con Juzgado de Garantía de Curicó.
Ministros: Sr. Carlos Künsemüller L., Sr. Haroldo Osvaldo Brito C., Sr. Jorge Dahm O.,
Sr. Leopoldo Andrés Llanos S. y Abogado Integrante Sr. Ricardo Alfredo Abuauad D.
Doctrina
La legislación vigente deja sin resolver expresamente el problema del abono de los tiempos
que reúnan las características del solicitado en estos autos; esto es, de un período de
prisión preventiva correspondiente a un proceso anterior, en que fue absuelto, al segundo
proceso, en que cumple actualmente una condena privativa de libertad. Por ello, debe el
juzgador cumplir su obligación ineludible de decidir la cuestión planteada recurriendo a los
principios generales del derecho y al sentido general de la legislación nacional e
internacional. Luego, las normas penales deben ser interpretadas restrictivamente sólo en
el caso de afectar derechos fundamentales de los imputados, pero no cuando ellas dicen
relación con los efectos libertarios de cualquier apremio o restricción a su libertad, como
ocurre con el abono pedido por el amparado; lo que está en concordancia con la garantía
que reconoce el artículo 19 Nº 7 de la Constitución y con la norma del artículo 5º del Código
Procesal Penal que dispone: "Legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad.
No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra
forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la
forma señalados por la Constitución y las leyes. Las disposiciones de este Código que
autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de
alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por
analogía". En consecuencia, al decidirse por el juez recurrido que en la especie no procede
la imputación de abonos en causa diversa, ha incurrido en una ilegalidad, puesto que
incorporó requisitos que no se contemplan por el legislador y que no es posible aceptar, sin
vulnerar el principio rector de interpretación restrictiva de la ley procesal penal, en cuanto

afecta derechos constitucionales del imputado (considerandos 6º a 8º de la sentencia de la
Corte Suprema).
Normativa relevante citada: Artículos 19 Nº 7, 21 de la Constitución Política República; 164

del Código Orgánica de Tribunales.
Procedencia de abono heterogéneo
Gabriela Solís Valenzuela
Doctoranda en la Universidad de Alcalá de Henares
En la sentencia rol Nº 70001-2020, la segunda sala de la Corte Suprema revocó la sentencia

de la Corte de Apelaciones de Talca que no dio lugar al recurso de amparo impetrado por la
defensa del condenado a quien el Juzgado de Garantía de Curicó denegó el reconocimiento
del tiempo que estuvo privado de libertad en causa diversa al no concurrir el requisito de
tramitación conjunta previsto en el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales.
La decisión de la Corte de acoger el recurso de amparo y en definitiva ordenar el

reconocimiento del tiempo en prisión preventiva por causa diversa anterior como abono al
cumplimiento de la pena actual afirma que la legislación vigente no resuelve el asunto
controvertido en estos antecedentes, por lo que el juzgador debe decidir considerando los
principios generales del derecho y el sentido general de la legislación nacional e internacional.
Los razonamientos de los sentenciadores para aceptar la concurrencia del abono

heterogéneo sin limitaciones temporales se ubican en los considerandos 7º y 8º pudiendo
agruparse en los siguientes motivos: i) La normativa procesal penal en armonía con la
regulación constitucional y del derecho internacional reconoce el valor superior de la libertad y
el carácter ofensivo que importa su privación, privilegiando por ello medidas cautelares
personales menos gravosas que aquellas que involucran la privación de libertad transitoria,
ii) No resulta admisible aceptar que la única vía de reparación de la privación de libertad
injustificada es la declaración de error judicial y la posterior indemnización, iii) Las normas
penales solo deben ser interpretadas restrictivamente en perjuicio de los derechos de los
imputados, debiendo decidir en el sentido favorable al imputado en caso de dudas de
interpretación, iv) La exigencia de vinculación temporal, esto es, la posibilidad de tramitación
conjunta no forma parte de los requisitos contemplados en el artículo 348 del Código Procesal
Penal, por lo que exigir la posibilidad de tramitación conjunta resulta ilegal.
Este pronunciamiento de la Corte se enmarca en dos asuntos nada pacíficos en el foro

penal, el primero relativo al fundamento del abono como institución procesal, lo que redunda
en la decisión sobre el caso particular y consecuencialmente la pertinencia de la aplicación del
artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales que sustentaría la exigencia de vínculo
temporal entre la privación de libertad injustificada y la condena a la que se deduce tal tiempo
de privación.
I. Fundamento del abono como institución
La sentencia en comento define en el considerando 3º que "aparece de toda justicia

considerar a favor del sentenciado el tiempo anterior de privación de libertad —como lo es, sin
duda, el que estuvo sometido a la medida cautelar de prisión preventiva— para abonarlo al
cumplimiento de la pena actual", de manera que el sentenciador tempranamente advierte que
el fundamento de aplicación del abono responde a una demanda de justicia material.
En este sentido, el abono en causa diversa vendría a reparar una injusticia irrogada por la
privación de libertad injustificada, afirmando en el considerando 7º letra b) que "no puede
exigírsele que simplemente se conforme con esa injusticia que derivó en un exceso en el
ejercicio del ius puniendi del Estado; en especial si después de ello y dentro de los plazos de
prescripción, debe cumplir una condena privativa de libertad", perseverando en el argumento
de justicia material como sostén ontológico de la imputación del tiempo privado de libertad en
forma injustificada a la pena efectiva impuesta por causa diversa. Esta posición coincide con
lo afirmado por Beltrán, quien entiende que el padecimiento que caracteriza a la prisión
preventiva reúne los elementos de una pena genuina, de manera tal que el abono
compensaría el detrimento irrogado al imputado, restaurando con motivo de justicia material la
327
aflicción que entrañó la privación injustificada de libertad .
Sobre el valor de la libertad dentro del ordenamiento general la Corte establece que "la
normativa procesal penal tanto el Código la Procesal Penal como la Ley de Responsabilidad
Penal Adolescente, acorde con la constitucional y de derecho internacional, prefiere
claramente medidas cautelares personales menos gravosas que la privación de libertad
transitoria —prisión preventiva o internación provisoria—, lo cual supone reconocer el valor
superior de la libertad y el carácter ofensivo para el derecho a ella que importa su privación",
propendiendo a una interpretación sistémica de las disposiciones en disputa.
Lo anterior, se ajusta a lo afirmado por Hernández, quien de acuerdo al espíritu general del
Código Procesal Penal, el carácter liberal y humanitario del Código Penal y el reconocimiento
constitucional a la libertad de las personas concluye que toda vulneración a la libertad debe
ser inexorablemente reparada, donde una de las fórmulas de reparación es la indemnización
por error judicial contenida en el artículo 19 Nº 7, letra i) de la Constitución y de manera
concreta y general el abono del tiempo de privación de libertad como limitación al ejercicio de
potestad punitiva estatal, descansando en el fundamento normativo del artículo 26 del Código
328
Penal, que se erige como principio ordenador en la materia . Coincide en esta idea la Corte
al estimar en el considerando 7º letra c) "no parece suficiente ni lógico que, para reparar esa
injusticia, el afectado sólo tenga como vía de solución intenta obtener —a su costa— la
declaración señalada en el artículo 19 Nº 7, letra i) de la carta política, y emprender
posteriormente la tramitación de un juicio sumario que pueda entregarla una indemnización,
luego de bastante tiempo".
La idea de reparación ha sido reconocida por Troncoso, al afirmar que el objeto del abono es
entregar al sujeto que padeció un castigo pretérito por parte del Estado en que no existió
culpabilidad penal una compensación al ejecutársele una condena posterior, en
329
reconocimiento a su derecho a la libertad personal primitivamente conculcado . En similar
sentido, Carvajal afirma que ante una privación de libertad que pierde referente de legitimidad,
la conculcación de la garantía de libertad personal pierde su carácter de consecuencia
oponible al autor por su hecho, de modo que el abono deja de ser una imputación de tiempo a
la pena y pasa a ser una imputación de tiempo a lo que el Estado debiese reparar según las
330
reglas resarcitorias pertinentes que consuman fines de justicia correctiva .
Esta toma de posición de la Corte se aparta de Salas, quien afirma que el abono tiene su
fundamento en el principio vicarial, regulando una relación jurídico penal que nace cuando un
sujeto privado de libertad mediante una medida cautelar resulta condenado, de acuerdo a este
principio y en virtud de la garantía de procedimiento racional y justo se genera una asociación
entre el tiempo que el imputado fue privado de libertad de manera cautelar y el cómputo de la
331
pena temporal impuesta en la sentencia condenatoria . De este modo, la pena y la medida
cautelar no se acumulan aritméticamente, sino que se deduce de aquella un cierto quantum
derivado de la prisión preventiva, siempre que entre la medida cautelar y la pena medie
identidad de hecho, entendiendo que la compensación opera dado que los hechos que
332
motivaron la medida cautelar y la sentencia condenatoria son idénticos . El principio vicarial
emerge en la sentencia condenatoria, de manera que previo a ella subsiste en favor del
imputado el principio de inocencia que solo se diluirá ante la concurrencia de culpabilidad
333
afirmada en la sentencia .
Para Salas el abono se justificaría en el principio de proporcionalidad que restringe el

ejercicio de potestad punitiva del Estado en el caso concreto, evitando los excesos de la
334
respuesta estatal en la libertad de los sujetos . Asimismo, la idea de identidad de hechos se
corresponde con el principio de prohibición de doble valoración que justifica la institución del
abono, dado que impide que se produzca una doble afectación a la libertad individual del
sujeto por un mismo hecho mediante la aplicación de la deducción de la pena con el tiempo de
335
privación de libertad por los mismos acontecimientos .
Desde tales fundamentos no resultaría posible replicar la justificación del abono propio hacia
el abono heterogéneo que carece de la identidad de hecho que argumenta el principio vicarial,
donde el abono deja de ser una consecuencia penal atribuible al autor por su hecho,
convirtiéndose en una imputación de tiempo que el Estado debe resarcir de acuerdo a las
reglas generales de la reparación civil, y para ello se afirma en jurisprudencia reciente de la
segunda sala de la Corte Suprema que admite la declaración previa de indemnización por
error judicial en casos de investigaciones penales en las que no se cumple con un alto
estándar de evidencia inculpatoria y no se justifica la imposición de privaciones de libertad en
336
modalidad cautelar .
La sentencia en comento, pese a no referirlo expresamente, adhiere a aquellas posiciones

que entienden al abono como una institución derivada de la justicia material que fundamenta
la reparación de un exceso de potestad punitiva estatal, resultando curioso que añada
argumentos prácticos para reafirmar su decisión, como el tiempo y costo de tramitación de la
acción indemnizatoria por error judicial cuando uno de estos elementos resulta resorte del
mismo sentenciador.
II. Aplicación del artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales
Tradicionalmente, se ha limitado la procedencia del abono heterogéneo a aquellos casos en

que las causas en juego se hubieren podido tramitar conjuntamente de manera que admitan
teóricamente la aplicación de la regla del artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales, lo
que implica que el delito en cuya pena se aplica el abono no podría haberse cometido durante
o después del cumplimiento de la medida que se le pretende imputar, como criterio arraigado
337
por la jurisprudencia de la Corte Suprema .
De esta manera se entienden como exigencias para la aplicación del abono en causa
diversa, que el cómputo pueda realizarse una única vez y respecto de las medidas adoptadas
después de hecho que las motivó, de modo que el delito no pudo haber sido perpetrado
durante o después del cumplimiento de la medida cautelar injustificada a fin de evitar la
338
generación de un "crédito" de la privación de libertad ya satisfecha , tendiendo a impedir el
surgimiento de un incentivo donde el imputado disponga de un período de tiempo a su favor
339
para cometer futuros delitos sin temer a posteriores consecuencias penales .
La aplicación del artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales ha sido criticada por
Hernández pues restringe sus efectos a la aplicación de las normas sobre reiteración de
delitos de la misma especie y sobre aplicación de agravantes que en un mismo juzgamiento
no podrían haberse considerado, pero en absoluto al abono heterógeneo siendo una regla
340
jurídica absolutamente intrascendente para la institución en análisis .
Así, para Hernández de acuerdo al artículo 26 del Código Penal, no existe limitación
temporal, de manera que el abono heterogéneo es procedente independiente de la
temporalidad de las causas en que se decretó la medida cautelar injustificada y aquella en que
recayó sentencia definitiva, y cualquier interpretación diversa conculcaría el texto expreso de
la ley, que no distingue, por tanto la única restricción admisible es que en un mismo período
341
solo una causa pueda abonarse en una ocasión .
La sentencia en comento que reconoce en el considerando 4º que el abono fue denegado

por el juez de Garantía aduciendo el incumplimiento del artículo 164 del Código Orgánico de
Tribunales y el artículo 348 del Código Procesal Penal, toda vez que ambas causas no
estuvieron en condiciones de tramitarse conjuntamente, finalmente sostiene en el
considerando 8º que dicha resolución "ha incurrido en una ilegalidad, puesto que incorporó al
precepto requisitos que no contempla y que no es posible de aceptar, sin vulnerar el principio
rector de interpretación restrictiva de la ley procesal penal, en cuanto afecta derechos
constitucionales del penado, con incidencia tanto en lo procesal como en la interpretación de
la ley; entre cuyos criterios está el que afirma que en caso de duda se resuelve a favor del
acusado, o en caso de duda se resuelve en el sentido favorable al imputado", sin precisar a
qué precepto refiere ni qué elementos se habrían añadido a su contenido, únicamente fijando
una regla de interpretación en caso de ausencia de norma.
Dado que la sentencia no expresa cuál sería el requisito adicionado ni tampoco a qué norma
se habría asignado tal exigencia, solo cabe entender que el sentenciador rechaza la exigencia
de temporalidad entre las causas, por estimarse no establecido expresamente en el bloque

normativo configurado por los artículos 26 del Código Penal, 348 del Código Procesal Penal y
164 del Código Orgánico de Tribunales, en tanto se arguyó en el considerando 5º tras la
transcripción de estas disposiciones que "de la sola lectura de las normas transcritas aparece
que, si bien ellas no autorizan expresamente los abonos de tiempo de privación de libertad
anteriores, tampoco los prohíben".
Entendiendo que la decisión del sentenciador fue rechazar el vínculo de temporalidad entre
las causas y por ello aceptar en este caso el abono heterogéneo, el camino más sencillo era
acoger la interpretación de Hernández y estimar que el artículo 164 del Código Orgánico de
Tribunales no resulta aplicable en la materia por referirse a circunstancias modificatorias y en
caso alguno a cuestiones vinculadas al abono, y así evitar la relación alambicada entre las
normas aludidas, máxime cuando expresamente anticipó que el asunto no estaba regulado
expresamente y que por razones de justicia material correspondía integrar principios
generales para resolverlo.
A modo de conclusión, la sentencia en comento resulta relevante pues rompe la posición

imperante de exigir vínculo de temporalidad entre las causas como requisito derivado del
artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales para dar lugar al abono heterogéneo, y
traslada la discusión al plano de los principios generales del derecho, manteniendo el mismo
bloque normativo que sirvió para rechazar la concurrencia del abono ante el mismo supuesto
de hecho.
Corte Suprema:
Santiago, dieciséis de junio de dos mil veinte.
Al escrito folio Nº 92253-2020: a lo principal, téngase presente la comparecencia del

Ministerio Público; al otrosí, téngase presente el patrocinio conferido.
Al escrito folio Nº 92294-2020: a lo principal, téngase presente; al otrosí, como se pide.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de su considerando tercero, que se

suprime.
Y se tiene en su lugar y además presente:
1.- Que según consta de los antecedentes incorporados al recurso, en la causa RUC
1500236725-5, RIT 290-2015, seguida por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes,
del Juzgado de Letras y Garantía de Traiguén, el amparado permaneció en prisión preventiva
por doscientos sesenta y un días, siendo absuelto de los cargos por sentencia dictada el 8 de
enero de 2016.
2.- Que el Juzgado de Garantía de Curicó por resolución de 2 de junio de 2020, estimó
improcedente abonar el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la causa en la
que fue absuelto al castigo impuesto en causa RIT 40732019 de ese tribunal, en la que fue
condenado como autor de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes en pequeñas

cantidades y tenencia ilegal de arma de fuego y municiones a las penas efectivas de
quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio y tres años y un día de
presidio menor en su grado máximo respectivamente, por resultar, en su concepto,
improcedente.
3.- Que el objetivo global de la Reforma Procesal Penal comprende una maximización de las
garantías en materia de derechos fundamentales frente al ius puniendi estatal, con especial
énfasis en diversos principios, como el in dubio pro reo. Que, en tal contexto, y como una
primera aproximación, aparece de toda justicia considerar a favor del sentenciado el tiempo
anterior de privación de libertad —como lo es, sin duda, el que estuvo sometido a la medida
cautelar de prisión preventiva— para abonarlo al cumplimiento de la pena actual.
4.- Que el análisis de la normativa aplicable al caso obliga a consignar, en primer lugar, que
la resolución del tribunal de cumplimiento, que lo es el Juzgado de Garantía de Curicó, se
basa fundamentalmente en que no puede aceptarse el abono solicitado por cuanto no se
satisface las exigencias contenidas en los artículos 348 del Código Procesal Penal y 164 del
Código Orgánico de Tribunales, en cuanto ambas causas no estuvieron en condiciones de
tramitarse conjuntamente.
5.- Que, cabe hacer referencia a los artículos 26 del Código Penal, mismo 348 del Código
Procesal Penal y 164 del Código Orgánico de Tribunales, los cuales inciden en el problema
planteado, cuál es, si cabe dar lugar al abono pedido tratándose de causas diferentes que no
pudieron tramitarse acumuladas, lo que ha sido denominado abono heterogéneo.
Así el artículo 26 del Código Penal dispone: "La duración de las penas temporales empezará
a contarse desde el día de la aprehensión del imputado". La norma del artículo 348 del Código
Procesal Penal establece: "La sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar
con toda precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de
detención, prisión preventiva y privación de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del
artículo 155 que deberá servir de abono para su cumplimiento. Para estos efectos, se abonará
a la pena impuesta un día por cada día completo, o fracción igual o superior a doce horas, de
dichas medidas cautelares que hubiere cumplido el condenado". Y el artículo 164 del Código
Orgánico de Tribunales, en lo que interesa, dispone: "Cuando se dictaren distintas sentencias
condenatorias en contra de un mismo imputado, los tribunales que dictaren los fallos
posteriores al primero no podrán considerar circunstancias modificatorias que de haberse
acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta. Deberán, asimismo, regular
la pena de modo tal que el conjunto de penas no puede exceder de aquella que hubiere
correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos. En los casos del inciso anterior,
el tribunal que dictare el fallo posterior deberá modificarlo, de oficio o a petición del afectado,
al objeto de adecuarlo a lo allí expuesto".
De la sola lectura de las normas transcritas aparece que, si bien ellas no autorizan
expresamente los abonos de tiempos de privación de libertad anteriores, tampoco los
prohíben.
6.- Que, en las condiciones dichas, es indudable que la legislación vigente deja sin resolver
expresamente el problema del abono de los tiempos que reúnan las características del
solicitado en estos autos; esto es, de un período de prisión preventiva correspondiente a un

proceso anterior, en que fue absuelto, al segundo proceso, en que cumple actualmente una
condena privativa de libertad. Por ello, debe el juzgador cumplir su obligación ineludible de
decidir la cuestión planteada recurriendo a los principios generales del derecho y al sentido
general de la legislación nacional e internacional.
7.- Que entendiendo que el pronunciamiento que acá se emite afecta sólo al presente caso,
cuyo contenido se trata de solucionar, estima esta Corte que corresponde acoger lo solicitado
por el recurrente, conforme, entre otros, a los siguientes razonamientos que se orientan en
esa dirección.
a) La normativa procesal penal — tanto el Código Procesal Penal como la Ley de
Responsabilidad Penal Adolescente—, acorde con la constitucional y de derecho
internacional, prefiere claramente medidas cautelares personales menos gravosas que la
privación de libertad transitoria —prisión preventiva o internación provisoria—, lo cual supone
reconocer el valor superior de la libertad y el carácter ofensivo para el derecho a ella que
importa su privación.
b) Si la privación temporal de la libertad resulta injustificada, como en este caso en que el
afectado por la prisión preventiva fue absuelto, conforme al artículo 347 del Código Procesal
Penal de los cargos, no puede exigírsele que simplemente se conforme con esa injusticia que
derivó de un exceso en el ejercicio del ius puniendi del Estado; en especial si después de ello
y dentro de los plazos de prescripción, debe cumplir una condena privativa de libertad.
c) No parece suficiente ni lógico que, para reparar esa injusticia, el afectado sólo tenga
como vía de solución intentar obtener —a su costa— la declaración señalada en el artículo 19
Nº 7, letra i) de la carta política, y emprender posteriormente la tramitación de un juicio
sumario que pueda entregarle una indemnización, luego de bastante tiempo.
d) Las normas penales deben ser interpretadas restrictivamente sólo en el caso de afectar
derechos fundamentales de los imputados, pero no cuando ellas dicen relación con los efectos
libertarios de cualquier apremio o restricción a su libertad, como ocurre con el abono pedido
por el amparado, conforme a las características ya descritas; lo que está en concordancia con
la garantía que reconoce el artículo 19, Nº 7 de la Constitución y con la norma del artículo 5º
del Código Procesal Penal que dispone: "Legalidad de las medidas privativas o restrictivas de
libertad. No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier
otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la
forma señalados por la Constitución y las leyes. Las disposiciones de este Código que
autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de
alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por
analogía".
8.- Que, en consecuencia, al decidirse por el juez recurrido que en la especie no procede la
imputación de abonos en causa diversa, por no concurrir el requisito de tramitación conjunta
contemplado en el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales y el artículo 348 del Código
Procesal Penal, ha incurrido en una ilegalidad, puesto que incorporó al precepto requisitos que
no contempla y que no es posible aceptar, sin vulnerar el principio rector de interpretación
restrictiva de la ley procesal penal, en cuanto afecta derechos constitucionales del penado,
con incidencia tanto en lo procesal como en la interpretación de la ley; entre cuyos criterios
está el que afirma que en caso de duda se resuelve a favor del acusado, o en caso de duda
se resuelve en el sentido favorable al imputado (Sergio Politoff, Derecho Penal, tomo I, pág.
133).
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución

Política de la República, se revoca la sentencia apelada de ocho de junio de dos mil veinte,
dictada por la Corte de Apelaciones de Talca en el Ingreso Corte Nº 118-2020, y en su lugar
se acoge el recurso de amparo interpuesto a favor Luis Salvador Durán Durán, debiendo el
señor juez a quo arbitrar medidas a fin de reconocer en su favor el tiempo que estuvo privado
de libertad en la causa del RUC 1500236725-5, RIT 290-2015 del Juzgado de Letras y
Garantía de Traiguén a la causa RIT 1900738120-7, RIT 4073-2019 del Juzgado de Garantía
de Curicó.
Regístrese, comuníquese por la vía más expedita y devuélvase.
Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros
(as) Carlos Künsemüller L., Haroldo Osvaldo Brito C., Jorge Dahm O., Leopoldo Andrés
Llanos S. y Abogado Integrante Ricardo Alfredo Abuauad D.
Rol Nº 70001-2020.
Conducción en estado de ebriedad causando daños. Determinación de la pena. I. En caso de

remisión condicional de la pena, la accesoria prevista en el art. 30 del Código Penal se
mantiene. II. Voto disidente: Improcedencia de imponer como accesoria a la sustitución de
remisión condicional impuesta
Hechos
Defensa del sentenciado recurre de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada por
Tribunal de Garantía, que lo condenó como autor del delito consumado de conducción en
estado de ebriedad causando daños. Analizado lo expuesto, la Corte de Apelaciones
rechaza el recurso de nulidad interpuesto, con voto en contra.
Tribunal: Corte de Apelaciones de Concepción.
Rol: 1096-2019, de 17 de enero de 2020.
Partes: Ministerio Público con Adolfo Vera Valdés.
Ministros: Sr. Hadolff Ascencio M., Sr. Reynaldo Eduardo Oliva L. y Abogado Integrante
Sr. Waldo Sergio Ortega J.
Doctrina
I. En la especie, habiéndose impuesto una pena privativa de libertad, la accesoria que

corresponde es la prevista en el artículo 30 del Código Penal. Conforme a todo lo dicho,
lo que se sustituye es la pena privativa de libertad impuesta, no la accesoria, conforme a
las mismas normas citadas por el recurrente, pues la Ley Nº 18.216, después de la
modificación introducida por la Ley Nº 20.603, siempre habla de sustituir la pena privativa
o restrictiva de libertad impuesta. La jueza a quo al imponer la pena privativa de libertad,
para luego sustituirla por la pena de remisión condicional de la pena, manteniendo la
accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, ha
obrado de acuerdo a la ley, no incurriendo en las infracciones mencionadas por el
recurrente. En efecto, la pena accesoria impuesta por la jueza del grado es la que
corresponde conforme al artículo 30 del Código Penal para la privativa de libertad
aplicada al sentenciado, está señalada con anterioridad a la perpetración del delito. Otra
cosa, es que la privativa de libertad haya sido sustituida por la de remisión condicional.
Es necesario reiterar, que la pena accesoria fue impuesta por la privativa de libertad que
correspondía aplicar al acusado no fue impuesta como accesoria a la pena sustitutiva
(considerandos 4º y 5º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
II. (Voto disidente) No es posible soslayar, que la revisión de la Ley Nº 18.216 en su texto
actual, establece para la remisión condicional, un plazo de observación en que de
acuerdo al artículo 5º letra b) exige el ejercicio de una actividad remunerada, la reclusión
parcial exige para su concesión, de acuerdo al artículo 8º letra c) antecedentes laborales
que justificaren la pena; caso similar ocurre a propósito de la prestación de servicios en
beneficio de la comunidad, del artículo 11 letra b). Para el otorgamiento de la libertad
vigilada, el artículo 15 Nº 2 se refiere a los antecedentes sociales favorables, entre los
cuales lo laboral es importante para su concesión, al igual que en el artículo 15 bis para
la concesión de la libertad vigilada intensiva. Por otra parte, el artículo 30 del Código
Penal establece claramente: "Las penas de presidio, reclusión, confinamiento,
extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos, llevan consigo la de
inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta
para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena", por lo que siendo la
pena accesoria propia de la de presidio inicialmente impuesta en la sentencia
impugnada, no procede su imposición como accesoria de la sustitución de remisión
condicional impuesta, que es única y goza de su propia entidad, en su calidad de
equivalente funcional (Corte de Apelaciones de Valparaíso, roles Nºs. 1279-2015 y 1483-
2015) (considerandos 2º y 3º de la disidencia sentencia de la Corte de Apelaciones).
Normativa relevante citada: Artículos 30 Código Penal; 5, 15 de la Ley Nº 18.216; 110, 111,
196 de la Ley Nº 18.290.
Penas sustitutivas y penas accesorias
Isabel Yáñez Morales
La Corte de Apelaciones de Concepción, en la sentencia del 17 de enero de 2020, dictada

en la causa rol Nº 1096-2020, rechazó el recurso de nulidad penal presentado por la defensa
en contra de la sentencia dictada por el Juzgado de Garantía de Talcahuano, que condenó al
acusado como autor del delito consumado de conducción en estado de ebriedad causando
daños a "la pena de remisión condicional en sustitución de la corporal de 41 días de prisión en
su grado máximo y a las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo
de la condena".
La defensa, mediante el recurso de nulidad, solicitó anular la sentencia dictada en

procedimiento simplificado por considerar que, en los términos del artículo 385 del Código
Procesal Penal, la sentencia habría aplicado una pena que no correspondía aplicar, pues al
haberse sustituido la pena de 41 días de prisión por la de remisión condicional, no debió
haberse aplicado la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público que el artículo 30
del Código Penal prevé como accesoria a la pena de prisión, lo que constituiría una errónea
aplicación del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
La Corte estimó que el fallo recurrido no adolecía del vicio de nulidad alegado, pues "la pena
sustitutiva de remisión condicional de la pena, no excluye el cumplimiento de la pena
accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena". Lo
anterior, pues "la pena sustitutiva de remisión condicional es una forma de cumplimiento de la
pena principal", de modo que la pena privativa de libertad fue impuesta por el Juzgado de
Garantía de Talcahuano, en conjunto con la cual procede aplicar la pena accesoria de
suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena. De este modo, que la
pena privativa de libertad impuesta haya sido sustituida por la de remisión condicional no
afecta la pena accesoria.
Por su parte, el voto disidente consideró que sí debía entenderse remitida condicionalmente
también la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público, fundamentalmente por dos
consideraciones distintas. En primer lugar, dada la naturaleza accesoria de la pena
contemplada en el artículo 30 del Código Penal, "su aplicación está condicionada por la
principal, teniendo un carácter dependiente". Por lo mismo, si se remite condicionalmente la
pena principal, la misma suerte debiera correr la accesoria. Por otra parte, aplicar dicha pena
atenta contra la finalidad misma de las penas sustitutivas establecidas en la Ley Nº 18.216
(modificada por la Ley Nº 20.603), cual es la promoción de la reinserción social del
condenado, en la medida en que "proyecta un carácter aflictivo y excluyente del cuerpo
social". Además, siendo que uno de los requisitos para sustituir la pena privativa de libertad
por la de remisión condicional es que el condenado ejerza una actividad remunerada, sería
contradictorio que se le aplique una pena accesoria que precisamente lo aparta de dicha
actividad.
Para analizar el razonamiento de la Corte y del voto disidente, es necesario dar cuenta, por
una parte, de la naturaleza de la remisión condicional en tanto pena sustitutiva de la pena
privativa de libertad y, por otra, de la naturaleza accesoria de la pena de suspensión de cargo
u oficio público. Pero antes de ello, resulta conveniente poner atención a la idea afirmada por
la Corte según la cual en este caso se habría impuesto una pena privativa de libertad, la que
luego habría sido sustituida en su ejecución por la remisión condicional, y que por lo tanto, en
la medida en que la pena privativa de libertad habría sido impuesta —aunque no ejecutada—,
debía aplicarse también la pena de suspensión de cargo u oficio público, que el artículo 30 del
Código Penal contempla como accesoria a la pena privativa de libertad.
Al caracterizar el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, tradicionalmente suelen

diferenciarse tres momentos distintos: la conminación, la imposición y la ejecución de la
342
pena . La conminación sería un acto del poder legislativo, pues es la ley la que, en virtud
del principio de legalidad, debe establecer qué conductas serán constitutivas de delito y cuál
será la pena asociada a su perpetración. Por su parte, la imposición de la pena tendría lugar
343
en la dictación de la sentencia condenatoria , por lo que se trataría de un acto propiamente
jurisdiccional. Finalmente, la ejecución de la pena consistiría en la irrogación al condenado del
mal que la pena supone y quedaría entregada a la autoridad administrativa.
Es claro que podemos identificar la conminación legal de la pena, en tanto puesta en vigor
de una determinada norma de sanción penal, como una cuestión distinta de la imposición
particular de la pena a un sujeto determinado por la infracción culpable de una norma de
comportamiento. De hecho, la legitimidad del ejercicio de la potestad punitiva estatal en contra
de un sujeto determinado supone la habilitación legislativa previa: en virtud del principio de
legalidad, solo puede imponerse una pena que haya estado establecida en la ley con
344
anterioridad a la conducta sancionada .
Sin embargo, la distinción entre imposición de la pena, por una parte, y ejecución de la
pena, por otra, es al menos problemática. Quienes sostienen esta distinción entienden que ya
en la imposición de la pena, que tendría lugar en el acto mismo de la sentencia condenatoria,
habría un ejercicio de la potestad punitiva del Estado, llegando incluso a entender la condena
como una sanción primaria, que expresaría propiamente el juicio de reproche por la conducta
delictiva realizada, y a la que luego se añadiría la pena en tanto irrogación de un mal como
345
sanción secundaria .
Tal comprensión no se encuentra exenta de críticas. Efectivamente, la expresión de

reproche y la irrogación de un mal a quien la sufre son dos dimensiones constitutivas de la
idea misma de pena, en la medida en que esta sea entendida precisamente como "la
irrogación de un mal como expresión de la desaprobación de un comportamiento previo
346
defectuoso" . En este sentido, la pena supone la irrogación de un mal a la persona
condenada y supone también que a dicha persona se le reprocha haber perpetrado un delito.
Sin embargo, estos elementos no son independientes el uno del otro. Analíticamente, es
posible diferenciar ambos elementos —el elemento expresivo de reproche y el elemento de
irrogación de un mal—, de modo que resulta posible conceptualmente concebir formas de
expresión de reproche o desaprobación que no conlleven la irrogación de un mal y es posible
también en términos conceptuales la irrogación de un mal que no sea expresiva de reproche o

desaprobación. Pero pragmáticamente es la irrogación misma del mal la que desempeña la
347
función de expresar reproche y desaprobación .
La pena entonces, en tanto "respuesta retributiva merecida en la cual se materializa el

348
reproche de culpabilidad" , no es una expresión de reproche a la que se acompaña un mal
sensible —típicamente, pero no exclusivamente, la privación de libertad por un lapso más o
menos extenso de tiempo—, sino que lo que expresa el reproche por la conducta delictiva
realizada es la irrogación de un mal, de modo que la pena no puede ser otra cosa que la pena
349
ejecutada . De este modo, el momento en el que efectivamente se actualiza el ejercicio de
la potestad punitiva del Estado es el de la ejecución de la pena, no el del pronunciamiento de
350
la sentencia condenatoria .
Por lo mismo, no sería correcto identificar la sentencia condenatoria como un momento del
ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Esta se corresponde más bien con un acto de
adjudicación por el cual se establece que se han satisfecho las condiciones de las que
depende la afirmación del derecho subjetivo punitivo que tiene el Estado en contra del
351
condenado . De este modo, la sentencia condenatoria fija la consecuencia jurídica que el
condenado deberá soportar a modo de pena y, por lo tanto, el Estado queda habilitado para
imponer —esto es, ejecutar— dicha pena. Así, la imposición de la pena y su ejecución son
una y la misma cosa.
Clarificado lo anterior, corresponde analizar el impacto que produce que, en la sentencia

condenatoria, se sustituya la pena privativa de libertad por la remisión condicional. Si en la
sentencia condenatoria no hay imposición de la pena privativa de libertad, sino un acto de
adjudicación del que depende que el Estado se encuentre legitimado para ello, entonces la
remisión condicional lo que hace es suspender la imposición de esa pena privativa de libertad.
En la medida en que la pena privativa de libertad es remitida condicionalmente, su imposición
tendrá lugar solo si, en los términos de los artículos 25 Nº 1 y 27 de la Ley Nº 18.216, se
revoca la remisión condicional, ya sea por el quebrantamiento de las condiciones impuestas al
condenado o por la condena por sentencia firme por la comisión de un nuevo crimen o simple
delito. De este modo, al mismo tiempo que la sentencia condenatoria afirma la titularidad del
Estado del derecho subjetivo a imponer una pena privativa de libertad determinada
judicialmente al condenado por el delito que ha cometido, suspende el ejercicio de ese
352
derecho, quedando condicionado al evento de la revocación de la remisión condicional .
Por lo tanto, en este caso no se ha impuesto la pena privativa de libertad de 41 días de

prisión, por lo que tenía razón la defensa al afirmar, en el recurso de nulidad, que el fallo del
Juzgado de Garantía de Talcahuano aplicó una pena que no correspondía aplicar: en la
medida en que no se ha impuesto una pena de prisión, aplicar la pena de suspensión de
cargo u oficio público, que el artículo 30 del Código Penal contempla como accesoria a la
pena de prisión, constituye una errónea aplicación del derecho que influye sustancialmente en
lo dispositivo del fallo. Esto se sigue precisamente de la naturaleza accesoria de la pena de
suspensión de cargo u oficio público en los términos del artículo 30 del Código Penal,
accesoriedad que se expresa en la idea de que es la pena privativa de libertad —en este
caso, la pena de prisión— la que "lleva consigo" la de suspensión de cargo u oficio público. De
este modo, la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público necesita de una pena
353
principal a la que acceder .
En definitiva, solamente en el caso en que se revocara la remisión condicional y se

impusiera la pena de prisión, correspondería entonces la imposición de la pena de suspensión
del cargo u oficio público por la duración de la condena. Dado que el artículo 76 del Código
Penal exige que el tribunal condene expresamente al acusado a las penas accesorias que la
pena privativa de libertad lleva consigo, entonces lo que debería haber hecho la sentencia del
Juzgado de Garantía de Talcahuano es haber condenado al acusado tanto a la pena de 41
días de prisión como a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público del artículo 30 del
Código Penal, y haber establecido que la remisión condicional suspendía la imposición de
ambas penas, de la pena privativa de libertad como pena principal y de la suspensión de
cargo u oficio público como pena accesoria a la primera.
Lo anterior, además, es consistente con el fundamento de las penas sustitutivas de las

penas privativas de libertad en general y de la remisión condicional en particular. La idea que
está detrás de la inclusión de estas penas en la legislación chilena es la consideración de que
resultaría inconveniente la imposición de penas privativas de libertad de corta duración. Tal
inconveniencia estaría dada por el hecho de que tales penas impiden la enmienda del penado,
pues son demasiado cortas como para implementar un programa de intervención y
resocialización, excluyen al condenado de su entorno social, laboral y familiar, pueden generar
un padecimiento moral grave en quien no se ha visto enfrentado con anterioridad al sistema
354
penal y ponen al condenado en contacto con personas con "carrera delictiva" . Si bien estas
consideraciones se referían en un comienzo exclusivamente a las penas privativas de libertad
de corta duración —típicamente aquellas inferiores a un año—, hoy podemos afirmar que en
realidad tales consecuencias negativas se siguen de toda pena privativa de libertad, no solo
355
de las cortas . Por lo mismo, para evitar las consecuencias negativas que se siguen de
imponer penas privativas de libertad, se contemplan las penas sustitutivas de la pena privativa
de libertad, las que resultarían más idóneas para la resocialización de los condenados que
cumplen ciertos requisitos relacionados con la inexistencia de antecedentes penales y la falta
de necesidad de la pena privativa de libertad en atención a criterios de prevención especial.
Aplicar la pena de suspensión de cargo u oficio público habiéndose sustituido la pena

privativa de libertad atenta contra dichas consideraciones, pues en general las penas
accesorias de suspensión de cargo u oficio público y de inhabilitación para el mismo
"conllevan restricciones que alejan al condenado de las posibilidades reales de alcanzar la
356
reinserción social" . Esto es advertido por el voto disidente, que, como ya se expusiera,
afirma que la aplicación de tal pena accesoria "proyecta un carácter aflictivo y excluyente del
cuerpo social, en cuanto le priva del trabajo que actualmente realiza", lo que se contradice con
el objetivo de las penas sustitutivas, que es precisamente que tal exclusión del cuerpo social
no se produzca. Además, la misma ley que establece las penas sustitutivas de las penas
privativas de libertad señala en su artículo 5º letra c) que el tribunal establecerá como una de
las condiciones a ser cumplidas por el condenado durante el periodo de observación de la
remisión condicional el "ejercicio de una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si
el condenado careciere de medios conocidos y honestos de subsistencia y no poseyere la

calidad de estudiante". Aplicar la pena de suspensión del cargo u oficio público dificulta
precisamente el cumplimiento de dicha condición, en la medida en que se priva al condenado
de su empleo y, por consiguiente, de su fuente de ingresos.
Por último, imponer la pena de suspensión del cargo u oficio público habiéndose remitido la
pena privativa de libertad a la que la primera accede llevaría al absurdo de que, en caso de
revocarse la remisión condicional y, por lo tanto, tener que cumplirse la pena privativa de
libertad, la suspensión del cargo u oficio público no podría imponerse en conjunto con la pena
privativa de libertad por encontrarse la primera ya cumplida, siendo que el artículo 30 del
Código Penal la establece precisamente como una pena que la pena privativa de libertad
"lleva consigo".
En conclusión, el razonamiento de la Corte tiene dos falencias importantes: por una parte,
no logra dar cuenta de la naturaleza de la pena en tanto expresión de reproche por la
perpetración de un delito y de cómo esta se organiza procesal e institucionalmente; y, por otra,
distorsiona la lógica tanto de la pena de suspensión de cargo u oficio público, en tanto pena
accesoria a la pena privativa de libertad, como del fundamento resocializador de las penas
sustitutivas.
Concepción, diecisiete de enero de dos mil veinte.
Visto:
Por sentencia definitiva de 3 de diciembre de dos mil diecinueve, el Tribunal de Garantía de

Talcahuano, condenó a don Adolfo Alejandro Vera Valdés, como autor del delito consumado
de conducción en estado de ebriedad causando daños, previsto y sancionado en el artículo
196 de la Ley de tránsito, en relación a los artículos 110 y 111 del mismo cuerpo legal,
cometido en la comuna Talcahuano, el día 31 de enero 2019 en la comuna de Talcahuano, a
sufrir la pena de remisión condicional en sustitución de la corporal de 41 días de prisión en su
grado máximo y a las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de
la condena.
Contra la mencionada resolución, el defensor penal público interpuso recurso de nulidad por
la causal señalada en el artículo 399 en relación al 385 del Código Procesal Penal del Código,
toda vez que se ha aplicado una pena accesoria del artículo 30 del Código Penal, en
circunstancias que no debió haberse aplicado más que la pena de remisión condicional,
pidiendo que este recurso sea acogido y se dicte sentencia de reemplazo, sin nueva
audiencia, pero separadamente, por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción.
Con fecha 26 de diciembre de 2019, declarado admisible el medio de impugnación, se

ordenó pasar los antecedentes al señor Presidente de esta Corte, para que se fijara audiencia
de conocimiento del recurso, lo que se dispuso para el día 30 de diciembre de 2019, ocasión
en que se escuchó a los intervinientes y quedó en estado de ser resuelta.
Considerando:
Primero: Que, en concepto de la defensa, concurre la causal denunciada, porque el tribunal

condenó a su representado a la pena de 41 días de prisión máxima, pena que sustituyó por la
de remisión condicional de la pena. Asimismo, el tribunal, a pesar de haber sustituido la pena
corporal, decidió aplicar la pena del artículo 30 del Código Penal de suspensión de cargos
públicos por el tiempo que dure la condena corporal.
El recurrente consigna que lo anterior constituye una errónea aplicación del derecho que
influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, toda vez que las penas de la Ley Nº 18.216
son penas, la remisión condicional es una pena sustitutiva de la pena corporal, el artículo 1º
de la Ley Nº 20.603 habla derechamente de pena sustitutiva, si estas penas no fueren
sustitutivas de las corporales, no sería posible entender dentro de la ley, la posibilidad de un
abono de la pena, cuando se revoca la sustitución; la decisión afecta el principio de legalidad
de las pena y atendido el tenor literal del artículo 30 del Código Penal.
A su juicio existe influencia sustancial en lo dispositivo del fallo porque como consecuencia
de esta errónea aplicación del derecho, se impuso una pena a la que en derecho NO
correspondía en razón de lo recién expuesto y la sentencia recurrida causa agravio a los
derechos de mi representado, en los términos de los artículos 19 número 3 de la Constitución
Política de la Republica, artículos 1 y 30 del Código Penal, 1 número 1 de la Ley Nº 20.603 y 1
de la Ley Nº 18.216 por cuanto se impone una pena (la del artículo 30 del código penal) que
no corresponde de acuerdo a la ley y a los razonamientos expuestos. En este caso al incurrir
en dicha infracción la sentencia no se ha legitimado y en consecuencia la decisión sin duda
causa agravio.
Segundo: Que lleva la razón el Tribunal recurrido, por cuanto la pena sustitutiva de remisión
condicional de la pena, no excluye el cumplimiento de la pena accesoria de suspensión de
cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.
La pena accesoria corresponde a la sanción que se aplicó al condenado y la pena sustitutiva

de remisión condicional es una forma de cumplimiento de la pena principal, de manera que
son dos instituciones que poseen naturaleza distinta.
Tercero: Que, efectivamente, una de las modificaciones de la Ley Nº 20.603 fue cambiar el
nombre de la Ley Nº 18.126, por la de "Establece penas que indica como sustitutivas a las
penas privativas o restrictivas de libertad". Además, en el nuevo artículo 1º de la Ley
Nº 18.216 se consagró: "La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá
sustituirse...". Es decir, siempre se habla que lo que se sustituye es la pena privativa o
restrictiva de libertad, por alguna de las penas mencionadas en el artículo 1º de la
mencionada ley.
Cuarto: Que, en el proceso lógico de aplicación de la pena, primero debe imponerse la pena
privativa o restrictiva de libertad que la ley ha señalado para el delito y, luego, si se reúnen los
requisitos legales se procederá a sustituirla por alguna de las señaladas en la Ley Nº 18.216.
Junto con la pena principal, esto es, la privativa o restrictiva de libertad, el juzgador debe
imponer las accesorias que se indican en los artículos 27 al 31 del Código Penal, según sea el
caso.
En la especie, habiéndose impuesto una pena privativa de libertad, la accesoria que

corresponde es la prevista en el artículo 30 del Código Penal.
Conforme a todo lo dicho, lo que se sustituye es la pena privativa de libertad impuesta, no la

accesoria, conforme a las mismas normas citadas por el recurrente, pues la Ley Nº 18.216,
después de la modificación introducida por la Ley Nº 20.603, siempre habla de sustituir la
pena privativa o restrictiva de libertad impuesta.
Quinto: Que la jueza a quo al imponer la pena privativa de libertad, para luego sustituirla por
la pena de remisión condicional de la pena, manteniendo la accesoria de suspensión de cargo
u oficio público durante el tiempo de la condena, ha obrado de acuerdo a la ley, no incurriendo
en las infracciones mencionadas por el recurrente.
En efecto, la pena accesoria impuesta por la jueza del grado es la que corresponde
conforme al artículo 30 del Código Penal para la privativa de libertad aplicada al sentenciado,
está señalada con anterioridad a la perpetración del delito. Otra cosa, es que la privativa de
libertad haya sido sustituida por la de remisión condicional. Es necesario reiterar, que la pena
accesoria fue impuesta por la privativa de libertad que correspondía aplicar al acusado no fue
impuesta como accesoria a la pena sustitutiva.
Sexto: Que el Ministerio Público, en estrados, sostuvo el rechazo del recurso por
encontrarse correctamente aplicado el derecho, ya que el Tribunal a quo aplicó correctamente
los artículos que la defensa estimó vulnerados.
Por lo razonado, mérito de los antecedentes y lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley

Nº 18.216, se rechaza, sin costas, el recurso de nulidad interpuesto por la defensa en contra
de la sentencia de tres de diciembre del dos mil diecinueve, pronunciada por la Juez de
Garantía de Talcahuano, en la parte que impone a don Juan Adolfo Alejandro Vera Valdés la
pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, la
cual en consecuencia, no es nula.
Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante don Waldo Ortega Jarpa, quien fue
de parecer de acoger el recurso, toda vez que la pena accesoria de suspensión de cargo u
oficio público durante el tiempo de la condena, no es susceptible de cumplimiento inmediato,
atendidas las siguientes razones:
1º Que, la Ley Nº 18.216, fue modificada por la Ley Nº 20.603, la cual establece penas que
indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad. La Historia de la Ley,
da cuenta que en el mensaje del Ejecutivo, de 31 de marzo de 2008, los antecedentes
generales del proyecto, en parte dicen: "Existe claridad en cuanto al doble papel que deben
jugar las medidas alternativas en nuestro sistema de penas: servir como una real herramienta
en el ámbito preventivo especial, esto es de reinserción, y ser un arma efectiva en el control
del delito.
Por lo anterior, y en el marco del acuerdo político legislativo en materia de seguridad pública,
se han aunado las fuerzas de todos los sectores políticos en torno a la necesidad de reformar
la ley sobre medidas alternativas a las penas privativas, de manera tal que ella logre cumplir
los anhelos de reinserción y alternativa a la prisión; pero, simultáneamente, constituir una
herramienta real y eficiente para dar respuesta al fenómeno criminal." (Ver

https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/4505/HLD 4505
749a0d2dec7072ac83d52ebiPf2ff393.pdf ultima consulta 15 de enero de 2020 a las 16:30).
Del párrafo transcrito se desprenden dos ideas: en primer lugar que la reforma tiene por
objeto facilitar la reinserción de los penados y en segundo lugar que las penas están
pensadas en su finalidad preventiva especial.
El concepto de reinserción social, es el proceso orientado a la plena reintegración a la

sociedad de una persona que ha sido condenada por infracción a la ley penal, mientras que la
función preventiva especial, considera que la pena tiene por fin que el individuo no vuelva a
delinquir (Véase Mañalich, Juan Pablo, "La pena como retribución", Revista Estudios Públicos
108, Primavera 2007, p. 127).
Para resolver como se dirá, se ha de considerar que cuando el legislador ha establecido un

sistema de penas sustitutivas, mediante la reforma de la Ley Nº 20.630, tiene por objeto
establecer equivalentes funcionales de la pena, ello ocurre cuando una institución, en este
caso la pena sustitutiva, es equivalente funcional de otra institución social o jurídica, la pena
efectiva, cuando ambas coinciden en cumplir una determinada finalidad, vale decir la función
preventiva especial, evitando los efectos negativos de la prisionización y favoreciendo la
reinserción. Silva, Jesús-María: Malum Passionis. Mitigar el dolor del Derecho Penal. Atelier,
Barcelona, 2018, p. 117).
2º Que, el alzado solicita la No aplicación, para este caso particular, de la pena accesoria de
suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena. Es necesario despejar
si dicha petición es coherente con nuestro sistema de penas. La naturaleza de "accesoria",
que posee aquella parte de la decisión impugnada, nos lleva a concluir que su aplicación está
condicionada por la principal, teniendo un carácter dependiente, por lo cual carece de
autonomía. La naturaleza de la pena, ha de tener una proyección en el penado, que le impide
continuar desarrollando sus labores de Gendarme, lo cual proyecta un carácter aflictivo y
excluyente del cuerpo social, en cuanto le priva del trabajo que actualmente realiza,
causándole un conjunto de consecuencias quizá más graves que el cumplimiento efectivo de
la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo.
En el cumplimiento del castigo, cualquiera sea su naturaleza, han de considerarse dos

cuestiones fundamentales: Por un lado, el reconocimiento de que la ejecución penal produce
efectos contraproducentes para la socialización del condenado y, en segundo lugar, la
comprensión del tratamiento obligatorio como un gravamen adicional a los contenidos del
castigo que, a su vez, atenta contra la autonomía del individuo. (Carnevali, Raúl y Maldonado,
Francisco: P. 387. "El tratamiento penitenciario en Chile. Especial atención a problemas de
constitucionalidad", en revista Ius et Praxis, Año 19, Nº 2, 2013).
No es posible soslayar, que la revisión de la Ley Nº 18.216 en su texto actual, establece
para la remisión condicional, un plazo de observación en que de acuerdo al artículo 5º letra
b) exige el ejercicio de una actividad remunerada, la reclusión parcial exige para su concesión,
de acuerdo al artículo 8º letra c) antecedentes laborales que justificaren la pena; caso similar
ocurre a propósito de la prestación de servicios en beneficio de la comunidad, del artículo 11
letra b). Para el otorgamiento de la libertad vigilada, el artículo 15 Nº 2 se refiere a los
antecedentes sociales favorables, entre los cuales lo laboral es importante para su concesión,
al igual que en el artículo 15 bis para la concesión de la libertad vigilada intensiva.
3º Que, por otra parte, el artículo 30 del Código Penal establece claramente: "Las penas de
presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados
máximos, llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de
inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena.", por lo
que siendo la pena accesoria propia de la de presidio inicialmente impuesta en la sentencia
impugnada, no procede su imposición como accesoria de la sustitución de remisión
condicional impuesta, que es única y goza de su propia entidad, en su calidad de equivalente
funcional. (Corte de Apelaciones de Valparaíso, roles Nºs. 1279-2015 y 1483-2015).
4º Que, por otra parte, el Juzgador ha de estar atento al mandato del artículo 5º de la
Constitución Política de la República, en cuanto le obliga a respetar y promover los derechos
contenidos en la Constitución y los Tratados Internacionales ratificados por Chile. Entre otros,
este principio se encuentra garantizado, tanto en el art. 10.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el art. 5.2 del Pacto de San José de Costa Rica, como en la
Observación General 21 de Naciones Unidas, sobre trato humano de las personas privadas
de libertad. Asimismo, el propio Reglamento Carcelario chileno, en sus arts. 1º y 92, así lo
determina. Toda la normativa citada orienta cualquier interpretación hacia la que efectivamente
permita la reinserción del penado en la sociedad, todas razones por las cuales el presente
recurso debe ser acogido.
Redacción del Abogado Integrante don Waldo Ortega Jarpa.
Pronunciado por la Quinta Sala de la C.A. de Concepción integrada por Ministro Hadolff
Ascencio M., Ministro Interino Reynaldo Eduardo Oliva L. y Abogado Integrante Waldo Sergio
Ortega J. Concepción, diecisiete de enero de dos mil veinte.
Rol Nº 1096-2019.
II. Derecho Penal (parte especial)
1. Corte de Apelaciones - Derecho Penal (Parte especial)

Espionaje informático y difusión maliciosa de información contenida en un sistema de
información. Basta para configurar el delito que el agente se limite a "descubrir o manifestar"
una información ignorada o se limite a "extender, esparcir o propagar físicamente" ese
contenido. Delito se configura al difundir información contenida en la Intranet de la PDI
Hechos
Defensas de los dos sentenciados interponen sendos recursos de nulidad en contra de la

sentencia definitiva, que los condenó como autor del delito de espionaje informático y en
calidad de autor del delito consumado de difusión maliciosa de información contenida en un
sistema de información, respectivamente. Analizado lo expuesto, la Corte de Apelaciones
rechaza los recursos de nulidad intentados.
Tribunal: Corte de Apelaciones de Santiago.
Rol: 6010-2019, de 6 de enero de 2020.
Partes: Ministerio Público con Cristóbal Cortés-Monroy Vicencio y otro.
Ministros: Sra. Rosa Kittsteiner Gentile, Fiscal Judicial Sra. Clara Carrasco Andonie y el
Abogado Integrante Sr. Gonzalo Ruz Lártiga.
Doctrina
Corresponde a esta Corte evaluar si el tribunal del grado ha hecho una correcta aplicación
de la regla del artículo 4º de la Ley Nº 19.223, cuyo tenor expresa lo siguiente: "El que
maliciosamente revele o difunda los datos contenidos en un sistema de información, sufrirá
la pena de presidio menor en su grado medio. Si quien incurre en estas conductas es el
responsable del sistema de información, la pena se aumentará en un grado". Advierte esta
Corte, como lo hace el considerando 10º del fallo en análisis, por un lado que, en la
descripción típica, la norma utiliza 2 verbos rectores "revelar o difundir", separados de una
conjunción disyuntiva "o", lo que supone que basta para configurarla que el agente se limite
a "descubrir o manifestar" una información ignorada o secreta (primera acepción del verbo
revelar que contiene el diccionario de la Real Academia española de la lengua) o bien se
limite a "extender, esparcir o propagar físicamente" ese contenido (primera acepción del
mismo diccionario para el verbo difundir). En el primer caso, lo que se revela no supone
única o necesariamente que se trate de información secreta o confidencial, pues también
se cumple la acción del verbo rector si esta información es simplemente ignorada por los
demás y lo es, si es que, como se acreditó, estaba contenida en la Intranet de la Policía de

Investigaciones, que es un sistema informático interno, no de acceso público, que mantiene
esa institución exclusivamente para sus componentes. Por otra parte, también comparte
esta Corte que el empleo del adverbio "maliciosamente" que contiene la norma que se
denuncia como mal aplicada, al contrario de lo dispuesto en el artículo 2º de la misma ley,
no exige un ánimo especial, ni que tales conductas deban estar orientadas a un fin
específico, como tampoco menciona que deba obtenerse algún tipo de beneficio o
gratificación ni la naturaleza de la información, el precepto solo se refiere a la exigencia de
dolo directo, es decir, a la simple intención de cometer un hecho contrario a Derecho
obteniendo el resultado perseguido, lo que no ha sido discutido en autos, pues ese era el
resultado que buscaba —el condenado— al desplegar voluntaria y conscientemente su
conducta. Comparte, entonces, esta magistratura, la calificación jurídica que realizan los
jueces del grado y no advierte, en consecuencia, que, en su aplicación a los hechos
probados en la sentencia, se haya errado en el juicio jurídico (considerandos 14º y 15º de la
sentencia de la Corte de Apelaciones).
Normativa relevante citada: Artículos 373 del Código Procesal Penal; 4º de la Ley Nº 19.223.
El objeto material del delito del artículo 4º de la Ley Nº 19.223: información no accesible
normativamente por terceros
Marcos Contreras Enos
El 18 de octubre de 2019 el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, en

causa RIT 387-2019, RUC 1800024712-6, condenó a dos acusados a sendas penas de 541 y
61 días como autores del delito de difusión maliciosa de información previsto y sancionado en
el artículo 4º de la Ley Nº 19.223. Los hechos que se tuvieron por probados consistieron en
que uno de los acusados, subcomisario de la Policía de Investigaciones de Chile, procedió al
envío desde una cuenta de correo electrónico personal de un mail con 12 archivos adjuntos
tipo Excel a la dirección de correo electrónico de otro acusado, exfuncionario policial, quien
posteriormente procedió a difundir por la misma vía los archivos adjuntos entre distintas
personas con el fin de que fueran subidos a la web. Posteriormente un tercer sujeto procedió a
subir los referidos archivos al portal web "Pastebin.com" y también a un perfil de la red social
Facebook para, de esta forma, dejar disponible la información a todos sus miembros y a
quienes visitaran ese sitio. Los antecedentes contenidos en tales archivos correspondían a
información de carácter personal relativa al nombre, grado, fecha de nacimiento y unidad
policial de funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile (en adelante e
indistintamente, "PDI"), que estaban en el escalafón de Detectives. Posteriormente, el mismo
sujeto nuevamente publicó en el sitio web "Pastebin.com", mediante un enlace, un listado con
información de carácter personal de funcionarios con grado de Comisarios.
Frente a dicha resolución, las defensas interpusieron recurso de nulidad, el que fue
rechazado por la Novena Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. Dentro de las
diversas causales invocadas, nos interesa concentrarnos en la causal de la letra b) del artículo
373 del Código Procesal Penal respecto del artículo 4º de la Ley Nº 19.223, marco en el cual
—más allá de otras consideraciones— se argumentó que la información revelada o difundida

no era secreta o confidencial.
La controversia jurídica a analizar, por lo tanto, radica en el objeto material de la conducta,

esto es, en qué tipo de información es la que ha de ser objeto de la acción, qué información
puede ser difundida o revelada para efectos de la realización del delito del art. 4º de la Ley
Nº 19.223. Según los recurrentes, la información que funge como objeto idóneo de la
conducta debe ser confidencial o secreta y la información del caso no constaría como tal. La
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago niega este aserto sosteniendo que en el caso de la
conducta consistente en "revelar" basta para configurar el delito con que el agente se limite a
"descubrir o manifestar" una información ignorada o se limite a "extender, esparcir o propagar
físicamente" ese contenido. El argumento es el siguiente: "la norma utiliza 2 verbos rectores
'revelar o difundir', separados de una conjunción disyuntiva 'o', lo que supone que basta para
configurarla que el agente se limite a 'descubrir o manifestar' una información ignorada o
secreta (primera acepción del verbo revelar que contiene el diccionario de la Real Academia
Española) o bien se limite a 'extender, esparcir o propagar físicamente' ese contenido (primera
acepción del mismo diccionario para el verbo difundir). En el primer caso, lo que se revela no
supone única o necesariamente que se trate de información secreta o confidencial, pues
también se cumple la acción del verbo rector si esta información es simplemente ignorada por
los demás y lo es, si es que, como se acreditó, estaba contenida en la Intranet de la Policía de
Investigaciones, que es un sistema informático interno, no de acceso público, que mantiene
esa institución exclusivamente para sus componentes".
El art. 4º de la Ley Nº 19.223 no establece como requisito explícito que la información
revelada o difundida sea secreta o confidencial (como sí lo hace, por ejemplo, el artículo 246
del Código Penal). La doctrina, en tanto, no es conteste al ponderar si la historia de la ley da
357
cuenta de la exigencia o prescindencia de dicho carácter de la información pertinente .
Parte de la doctrina nacional ha emprendido una interpretación teleológico-restrictiva del tipo
penal para sostener que la información del artículo 4º debe ser secreta o reservada. Se trata
de intentos que, aunque bien inspirados, no se encuentran suficientemente justificados. De
este modo, Moscoso, aludiendo al principio de ultima ratio y al bien jurídico protegido, sostiene
que "[el interés digno de protección penal en los delitos informáticos debería ser la
confidencialidad del soporte lógico de un sistema automatizado de la información [...] Así, una
conducta que no afecte datos confidenciales debe ser eximida de responsabilidad penal por
358
faltar la antijuridicidad material, poniendo en práctica una interpretación restrictiva del tipo .
Por su parte, Piedrabuena señala que "[n]o obstante que en la redacción del tipo penal no se
señala que los datos sean secretos, una interpretación finalista debe hacernos concluir que
sólo deben protegerse o quedar bajo el amparo del tipo penal, aquellos datos que sean de
interés por ejemplo económico, estratégico, íntimos, etc., para el sujeto pasivo. Al ocuparse la
359
expresión 'revelar' se confirma dicha apreciación" .
De otro lado, la falta de consagración explícita en el artículo 4º del carácter secreto o

reservado de la información típicamente relevante ha dado pie para que parte de la doctrina
concluya que cualquier tipo de información alojada en un sistema de tratamiento de datos
360
puede ser objeto idóneo de la acción . La sentencia comentada, si bien es cierto no llega a
sostener eso, asevera que basta con que la información sea ignorada por terceros para ser
objeto material de las conductas respectivas. Esa interpretación no es correcta. Ella asume
que el mero hecho de que una información se encuentre contenida en un sistema de
tratamiento de datos (o aquello, sumado a su ignorancia por parte de tercero), la convierte en
información que no puede ser revelada o divulgada so pena de incurrir en una conducta
penalmente relevante. Eso implica, de un lado, ponderar de una forma defectuosa los
intereses en el marco de la colisión que se produce entre el derecho a la privacidad en su faz
de protección de la intimidad de control y la libertad de expresión y, de otro, alterar las
coordenadas básicas de la protección de la intimidad en el ordenamiento penal chileno.
Para justificar estos asertos es preciso efectuar una breve clarificación conceptual. De la
mano de Bascuñán, corresponde distinguir entre dos facetas de la protección de la intimidad:
la intimidad de exclusión y la intimidad de control. Conforme a la primera, la intimidad se
concibe como un "derecho de aislamiento expresado en una expectativa de exclusioń de
361
otros respecto de ciertos ámbitos personales . Los actos que afectan ese derecho se
362
denominan "atentados de intromisión" . Sin embargo, el derecho a la intimidad no se agota
en ello, sino que "también se extiende al control sobre acciones de otros que impliquen alguna
363
forma de uso no consentido de informacioń relativa a la vida personal" . En este caso, se
trata de la "intimidad de control" y los actos de afectacioń de ese derecho se denominan
"atentados de indiscrecioń". Distinguir entre ambos tipos de protección de la intimidad es
crucial para entender la relación entre intimidad y libertad de expresión y para llevar a cabo
una interpretación del tipo penal del art 4º de la Ley Nº 19.223 que no altere las coordenadas
364
básicas de la protección penal de la intimidad .
En efecto, "[l]a prohibicioń de actos de intromisioń, en cuanto reconocimiento de una

expectativa de exclusioń, "implica la afirmacioń de una preponderancia frente a la libertad de
informacioń". "Las prohibiciones de intromisioń son li´mites normativos prima facie a la
libertad de informacioń". Distinto es el caso de las prohibiciones de indiscrecioń, esto es, las
prohibiciones de revelar, divulgar o difundir informacioń de otro, la que se posee legi
´timamente. "Aqui´ se trata de una expectativa de control del flujo de la informacioń que otros
poseen, sin que esa posesioń se haya originado por infraccioń de prohibicioń alguna". So´lo
excepcionalmente el derecho penal reconoce la expectativa de control, cuando ella se asocia
a alguń deber especial de confidencialidad por parte de quien obtiene la informacioń cuyo
secreto interesa al afectado, que paradigma´ticamente es de caraćter institucional: el deber
365
del funcionario pu´blico, del profesional o del abogado" . La proteccioń de la intimidad de
control se encuentra en un conflicto necesario con la libertad de expresioń y en el contexto de
esa colisioń no es evidente que sea un intere´s por regla general preponderante. De aqui´
que su proteccioń constitucional no pueda expresarse en te´rminos igualmente catego´ricos
que la proteccioń de la intimidad de exclusioń como li´mite normativo a la libertad de
366
información .
Conforme a lo señalado, el delito del art. 4º de la Ley Nº 19.223 ha de ser categorizado
como un delito contra la intimidad por indiscreción, es decir, un delito de uso no consentido de
información lícitamente obtenida. En cuanto delito de indiscreción, requiere la infracción de un
deber de confidencialidad, lo que viene exigido por el tipo penal en cuanto ha de entenderse
que "la exigencia de obrar 'maliciosamente' implica el conocimiento de la infraccioń de un
367
deber de confidencialidad . En efecto, en el marco de esta disposicioń el te´rmino debe
entenderse referido "al conocimiento de la concurrencia de los hechos que corresponden al
fundamento juri´dico de la preponderancia de la proteccioń de la intimidad frente a la
proteccioń de la libertad de expresioń, a saber, la obtención de la información bajo un deber
368
especial de confidencialidad" . Abona a la conclusión anterior, el tipo calificado del inciso 2º
del artículo 4º, que recibe aplicación en caso de que el autor de la revelacioń o difusioń sea
el responsable del sistema de informacioń. Ello ha de entenderse como la consagración de
369
un caso especial de deber de confidencialidad .
Queda sentado, por lo tanto, que el delito del artículo 4º presupone un deber de
confidencialidad, razón por la cual, para afirmar la tipicidad de la conduta no basta con
constatar que la información objeto de la conducta de revelación o divulgación se encontraba
alojada en un sistema de tratamiento de datos. Pero tampoco basta con constatar —como lo
hace la sentencia comentada— que se trata de información ignorada por terceros. En efecto,
para que se pueda afirmar vulneración a una expectativa de control de intimidad (y un
correlativo atentado de indiscreción) es preciso constatar la existencia de una expectativa
(normativa) de privacidad en relación con la información respectiva. Es por eso que la cuestión
no puede resolverse en un plano naturalístico-cognitivo, esto es, respondiendo a la pregunta
de si la información es ignorada por terceros (como lo hace la sentencia comentada), sino que
respondiendo a la cuestión normativa consistente en si esa información debe mantenerse
siendo ignorada por terceros, es decir, fuera de su conocimiento. Formulada de otra forma, la
cuestión pertinente no es la de la accesibilidad fáctica, sino la de la accesibilidad normativa
por parte de terceros (¿se tiene derecho por parte de ellos a acceder a la información?). Lo
anterior se responde con base en la consideración de la naturaleza de la información y no del
lugar donde ella se encuentra: el lugar donde se aloja la información (en este caso una
intranet institucional de la PDI) no hace operar una alquimia de la naturaleza de la
información, de modo tal que la información que en sí misma es pública (esto es, respecto de
la cual no hay expectativas normativas de intimidad de control) se transforme en reservada,
secreta o confidencial por su adscripción a un sistema de tratamiento de datos. Es preciso,
además, poder afirmar que existía un deber de confidencialidad y que ese deber alcanzaba
precisamente a la información objeto del caso. Este segundo aspecto se traduce en la
pregunta acerca de si la información se encuentra accesible normativamente a terceros, toda
vez que respecto de esa información no hay una expectativa normativa de control ni, por lo
370
tanto, un deber de confidencialidad . Esa es la pregunta que la sentencia comentada debió
haber respondido y que ni siquiera se formuló.
En pos de responder esa pregunta debiera al menos considerarse que la regla general en
materia de indiscreción es el derecho a informar, salvo que se trate de los casos
excepcionales establecidos en la ley en los que se haga preponderar la protección de la vida
privada por sobre ese derecho. En el ámbito público, además, hay que considerar el topos de
la publicidad establecido en el artículo 8º de la Constitución Política de la República. También
hay que atender a lo dispuesto en la Ley Nº 20.285 "Sobre acceso a la información pública",
371
en sus artículos 1º , que determina el objeto de la ley —la regulación del principio de
372
transparencia de la función pública— y 2º , que hace aplicable las disposiciones de dicho
cuerpo normativo a la PDI. Por lo demás, debe observarse lo dispuesto en el artículo 10, que
establece de forma amplia el derecho a solicitar información de los órganos del Estado y el
373
alcance material del mismo y el artículo 11 que establece para efecto de ese derecho,
principios tales como el de relevancia (presumiéndose ésta respecto de toda información que
374 375
posean los órganos del Estado) , el de la libertad de información , el de apertura o
376 377
transparencia y el de máxima divulgación . Todos estos principios establecen, de la forma
más amplia posible, el derecho de terceros a acceder a información pública, salvo en los
casos exceptuados en la ley, los que se encuentran establecidos en el artículo 21 de la Ley
378
Nº 20.285 . Finalmente, también podría venir en consideración lo dispuesto en el artículo 7º
de la Ley Nº 19.628 "Sobre protección de la vida privada", que establece el deber de guardar
secreto para las personas que trabajan en el tratamiento de datos personales solo en cuanto
provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público.
En razón de lo anterior, si la información revelada y divulgada por los acusados (nombre,

grado, fecha de nacimiento y unidad policial de funcionarios de la PDI) es de aquella
información que debe ser entregada por el respectivo organismo en el marco de sus
obligaciones de transparencia activa o pasiva, por no encontrarse sujeta a algunas de las
prohibiciones legales, puede afirmarse accesibilidad normativa de terceros en relación con ella
y, correlativamente, negarse una expectativa normativa de intimidad de control por parte de
las personas a quienes se referían los datos. El razonamiento decisorio del fallo debiera haber
versado sobre ello.
Santiago, seis de enero de dos mil veinte.
Vistos:
Don José Rojas Silva y Marco Antonio Lillo De la Cruz, abogados, ambos en representación
de Cristóbal Cortés-Monroy Vicencio, en causa RIT 387-2019; RUC 1800024712-6, interponen
recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de 18 de octubre de 2019, dictada por
el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, en virtud de la cual se condenó a su
defendido a la pena de 541 días como autor del delito de espionaje informático previsto y
sancionado en el artículo 4º de la Ley Nº 19.223.
Su recurso de nulidad se basa en 4 causales. La primera, prevista en el artículo 373 letra

a) del Código Procesal Penal, fue reconducida por la Excma. Corte Suprema, según sentencia
de 13 de noviembre de 2019, a la causal prevista en el artículo 374 letra c) del mismo Código;
la segunda, en subsidio de la anterior, se funda en el artículo 373 letra b) del Código Procesal
Penal, con relación a la errónea aplicación del artículo 342 letra c) del mismo Código, en lo
que dice relación con la falta de motivación y fundamentación de la sentencia; la tercera, en
subsidio de las dos anteriores, se sustenta en la causal prevista en el artículo 374 letra e) del
Código Procesal Penal, por una infracción al artículo 342 letra c) del mismo cuerpo legal; la
cuarta, en subsidio de todas las causales anteriores, se funda también en la causal prevista en
el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, pero ahora la infracción es respecto de la
norma del artículo 4 de la Ley Nº 19.223.
Pidieron, de acogerse las tres primeras causales, que se ordene la remisión de los autos a
un tribunal no inhabilitado para la realización de un nuevo juicio; y, para la cuarta causal, que
se dicte la correspondiente sentencia de reemplazo de conformidad a la Ley que, en definitiva,
absuelva a su representado del delito del artículo 4º de la Ley Nº 19.223, con expresa
condena en costas.
Doña Cecilia Valdés Muñoz, abogada, Defensor Penal Privado en representación de Pedro
Abdías García Torres, interpone recurso de nulidad en contra de la misma sentencia que
condenó a su representado a la pena de 61 de presidio menor en su grado mínimo y a la
accesorias de suspensión de cargo u oficio público mientras dure la condena en calidad de
autor del delito consumado de difusión maliciosa de información contenida en un sistema de
información, tipificado en el artículo 4º de la Ley Nº 19.223, cometido en esta ciudad, el 3 de
enero de 2018.
El recurso de nulidad se basó en una única causal, la del artículo 373 letra b) del Código
Procesal Penal, con relación a los artículos 1º y 2º del Código Penal y artículo 4º de la Ley
Nº 19.223.
Pidió que se acoja el recurso de nulidad y se proceda, conforme a lo dispuesto en el artículo

385 del Código Procesal Penal, a anular sólo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia, pero
separadamente, una de reemplazo que se conforme a la ley, debiendo, en consecuencia,
absolver a su representado.
Declarados admisibles los recursos por esta Corte, mediante Resolución de 26 de

noviembre de 2019, intervinieron y fueron oídos ante esta Corte, en la audiencia respectiva del
17 de diciembre de 2019, los abogados defensores, el Ministerio Público y el Consejo de
Defensa del Estado, fijándose la audiencia del día de hoy para la lectura del fallo.
Considerando:
I. Respecto del recurso de nulidad del condenado Cristóbal Cortés-Monroy Vicencio.
A) Primera causal, artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal.
Primero: Que, como se señaló, esta primera causal es la reconducción que se hace de la
causal prevista en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal por la Excma. Corte
Suprema, según sentencia de 13 de noviembre de 2019. Lo que se pretende con ella es
investigar, como motivo absoluto de nulidad, que al defensor se le hubiere impedido ejercer
las facultades que la ley le otorga, vulnerándose la garantía constitucional del debido proceso,
específicamente en lo que dice relación con la "imputación necesaria".
La denuncia se sustentó, originalmente por los recurrentes, en síntesis, en que la imputación

efectuada por el fiscal en toda la investigación y posteriormente en el juicio, y que fue
aceptada como cierta por el tribunal, además de ser confusa, no fue completa, debiendo el
tribunal en su sentencia, específicamente cuando fundamenta su decisión de condena
acomodar los hechos de la acusación de tal forma que termina condenando a su representado
por una conducta de la cual jamás se defendió, toda vez que esa no era la conducta por la
cual se le acusó.
Segundo: Que, bastará para el rechazo de esta primera causal en que se funda este recurso
de nulidad, la simple constatación que puede hacerse de la circunstancia que el hecho que fue
objeto de investigación y por cual se formalizó la investigación, se acusó y se terminó
condenando a Cristóbal Cortés-Monroy Vicencio fue el mismo y se mantuvo inalterable
durante toda la investigación y el juzgamiento, visualizándose una congruencia o correlación
absoluta respecto de los hechos imputados, las pruebas rendidas para darlos por acreditados
y la condena que se obtiene en definitiva.
No advierte esta Corte que puedan configurarse los vicios que denuncian los recurrentes,
sobre todo si ella se funda en una confusa e incompleta imputación por parte del Ministerio
Público que, de la lectura del recurso, no se revela, sino que se desarrolla sobre la base de
cuestionar la existencia y validez de la figura típica que contiene el artículo 4º de la Ley
Nº 19.223, reprochando más bien el hecho que esta conducta esté considerada dentro de la
Ley como delito, lo que resulta contrario a la hipótesis en que debe encuadrarse la causal a
que ha sido reconducido el reproche que se le formula a la sentencia. Respecto de aquella
fluye que se pronuncia sobre los mismos hechos que fueron materia de la imputación, luego
de la acusación y que constituyeron el núcleo de la investigación y de la actividad probatoria
destinada a dar por acreditados estos hechos, los cuales aparecen descritos con claridad e
integridad en todas las etapas de proceso.
No visualiza esta Corte, entonces, cómo podría verse vulnerado el derecho de defensa del
condenado Cortés-Monroy Vicencio en cuanto a la imposibilidad que habrían presentado sus
defensores para hacer frente a la conducta penal que se le imputaba a su defendido ya que,
más allá de que pudieron poner en movimiento todos los instrumentos y mecanismos
procesales para desarrollar su teoría del caso, también pudieron, sobre los hechos imputados,
realizar en todo momento sus alegaciones, afirmaciones y contrarrestar las efectuadas por el
persecutor penal, lo que no habrían podido realizar de configurarse el vicio que denuncian.
B) Segunda causal subsidiaria, artículo 373 letra b) con relación al artículo 342, letra c),
ambos del Código Procesal Penal, en un primer motivo referido a la falta de motivación y
fundamentación de la sentencia.
Tercero: Que se denuncia por esta segunda causal subsidiaria que "los 'hechos acreditados'
transcritos al comienzo de este recurso, no se encuentran desarrollados en la sentencia,
desconociendo como el tribunal pudo llegar a dicha conclusión. Así también, existen hechos
probados en el juicio, incluso desarrollados en la sentencia, que no son consignados en los
hechos de la sentencia, lo cual implica que el tribunal, no fue riguroso en la redacción de la
misma."
Cuarto: Que, conviene partir precisando, como ha venido señalándose reiteradamente por
esta Corte, que esta causal hecha valer por los recurrentes sólo permite denunciar errores
cometidos en el juicio jurídico del juzgador en la sentencia, vale decir, la causal razona en
torno a cuestiones puramente jurídicas y no persigue ni faculta la alteración de los hechos que
el tribunal a quo tuvo por acreditados. De ello se sigue que el tribunal que conoce del recurso
se encuentra limitado a analizar exclusivamente si se aplicó bien o mal la norma de derecho a

los hechos establecidos por el tribunal recurrido, vale decir, esta Corte debe estarse a tales
hechos que son inamovibles, para los efectos de esta causal.
Quinto: Que, los hechos que se tuvieron por acreditados, aparecen consignados en el
considerando 9º del fallo, en los siguientes términos: "El día 3 de enero 2018, a las 16:20
horas aproximadamente, Pedro Abdías Torres García, subcomisario de la Policía de
Investigaciones de Chile, se encontraba en la Escuela Institucional, donde estaba destinado,
procedió al envío desde una cuenta de correo electrónico personal de nombre
audopagt@gmail.com, de un mail con 12 archivos adjuntos tipo Excel a la dirección de
monroymail@gmail.com, que corresponde a Cristóbal Cortés-Monroy Vicencio, ex funcionario
policial, quien posteriormente procedió a difundir por la misma vía los archivos adjuntos entre
distintas personas con el fin de que fueron subidos a la web. Posteriormente Bastián Pizarro
Rojas procedió el día 4 de enero de 2018 a subir los referidos archivos al portal web
Pastebin.com y también a un perfil de la red social Facebook que tiene el nombre de "Lulz
Security Chile", para de esta forma dejar disponible la información a todos sus miembros y a
quienes visitaran este Fanpage.
Los antecedentes contenidos en tales archivos corresponden a información de carácter

personal relativa al nombre, grado, fecha de nacimiento y unidad policial de funcionarios de la
Policía de Investigaciones de Chile (PDI), que estaban en el escalafón de Detectives.
El enlace con el nombre 'PDI Detective-Pastebin.com' que daba a conocer los registros
correspondientes a información de funcionarios de grado Detective decía: "funcionarios PDI
detectives después vamos a soltar más, tenemos mucho más. Tenemos a todos los
funcionarios que trabajan en la PDI". Posteriormente, el 05 de enero de 2018, alrededor de las
22:30 horas, el mismo Pizarro Rojas nuevamente publicó en el sitio web Pastebin.com,
mediante un enlace, un listado con información de carácter personal de funcionarios con
grado de Comisarios.
Estos antecedentes fueron divulgados por Cristóbal Cortés-Monroy y Bastián Andreas

Pizarro Rojas, a sabiendas de su carácter confidencial, tanto así que Pizarro Rojas se jacta en
la primera publicación de esta revelación y en el caso de Cristóbal Cortés-Monroy, por tratarse
de archivos correspondientes a Escalafones Funcionarios de la Institución en la que se
desempeñaba y a la que sólo se puede acceder desde la plataforma de intranet de la misma;
y por lo mismo la había obtenido de un funcionario activo como Pedro García Torres".
Sexto: Que, como se advierte de la sola lectura del recurso, precisamente se pretende
construir la presente causal sobre un presupuesto que la hace inviable ab initio, esto es,
desconocer o contrariar los hechos que se han dado por acreditados en el fallo y que se han
reproducido en el considerando que antecede. En efecto, escapa a la configuración de la
causal en comento la pretensión de agregar o adicionar otros hechos a los ya establecidos,
pues ello significaría desconocer que los sentados y acreditados en la sentencia son
inamovibles para esta Corte.
Este solo argumento basta para desestimar la presente causal, pues lo que se advierte es
que los recurrentes bajo el planteamiento formal de la causal, pretenden volver nuevamente al
análisis de los hechos del juicio, a fin de establecer otros lo que, como se ha dicho, le está
vedado a esta magistratura.
Aparece, además, que los recurrentes plantearon erróneamente esta causal, la que no
contiene ninguna indicación de alguna norma sustantiva llamada a ser considerada por los
sentenciadores del fondo que hubiere podido ser erróneamente aplicada a los hechos del
juicio. Pretenden, en cambio, por esta vía que se vuelva nuevamente a analizar una eventual
falta en el fallo de una exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos que
tuvieron por probados.
En síntesis, aparece del recurso que lo que realmente se pretende es desconocer las
circunstancias fácticas o destruir el establecimiento de los hechos asentados en el fallo,
inamovibles para esta magistratura, como viene de ser señalado, lo que conduce al rechazo
de esta causal en que se funda el libelo de nulidad.
C) Tercera causal subsidiaria, artículo 374 letra e) con relación al artículo 342, letra c),
ambos del Código Procesal Penal.
Séptimo: Que se reprocha a la sentencia, por medio de este motivo absoluto de nulidad, que
ésta carece de la motivación suficiente para llegar a las conclusiones de condena, ya que no
consigna los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la valoración de las pruebas
presentadas en el juicio y que le permitieron llegar a la conclusión de condena, no existiendo
un razonamiento lógico que permita sustentar las conclusiones a las que llega.
Funda estos reproches en varios aspectos: Primero: Se denuncia que por el primer hecho
fueron condenados todos los acusados, y por el segundo hecho, fue absuelto el único
acusado, tratando la sentencia ambos hechos por separados, en circunstancias que se
encuentran totalmente relacionados entre sí. Dada esta relación, la absolución del único
imputado por el hecho dos investigado (obstrucción a la investigación) al no probarse que era
falsa la declaración que prestó exculpando Cortés-Monroy Vicencio del hecho uno, no era
razonable que el tribunal justificara y diera razón suficiente, sin contradecirse, de cómo esos
hechos igualmente no influyeron en la decisión de su condena por ese hecho. Segundo: Se
reclama que no se fundamenta la importancia de la difusión de escalafones del año 2015, por
lo que denuncia una contradicción del tribunal a los principios de la lógica, en especial a la
razón suficiente, toda vez que en el mismo fallo se señala que la importancia de los
escalafones de la PDI dicen relación con la seguridad de la propia institución, pero el tribunal
no da razón ni fundamenta cómo los listados de tres años atrás (del año 2015), como fue
acreditado y reconocido en el fallo, pueden afectar a la institución de la manera que lo
señalan. Tercero: Se reclama que se sanciona por difundir la información vía correo
electrónico a tres personas, empleados del condenado totalmente identificados en la
sentencia y no por difundir esa información en la web, de modo que no ve cuál era el riesgo de
la institución PDI, respecto de dicha difusión a tres personas determinadas que no formaban
parte de una banda criminal. Cuarto: Finalmente se reprocha que no se fundamenta el dolo
directo, en la expresión de la ley "maliciosamente", ni siquiera se hace un proceso de
inducción que permita llegar a la conclusión de que este condenado tuvo un ánimo de difundir
la información (dolo directo de difundir), limitándose el tribunal solamente a señalar que este,
sabía que los datos eran confidenciales, y por eso existe un dolo directo en la conducta.
Octavo: Que, conviene partir señalando, como viene exponiéndolo regularmente esta Corte,
que el recurso de nulidad es de carácter extraordinario y de derecho estricto, por lo que las
exigencias para su acogimiento deben ser observadas cumplidamente por quien lo interpone,
dentro de las cuales, necesariamente, por un lado, deben señalarse las contravenciones
precisas que se le reprochan al fallo, que han de ser de tal naturaleza que tengan la
suficiencia para variar de manera trascendente lo decidido por los sentenciadores del grado; y
por otro lado, cumplir con el señalamiento concreto de la etapa del procedimiento o de la parte
del veredicto en que éstas se encuentran, para de esa manera y sólo así se pueda tomar una
decisión de ineficacia de esos actos que, dada la causal elegida por el recurrente, ubicada
dentro de las denominadas "motivos absolutos de nulidad", importen necesariamente un
perjuicio para el interviniente el que, además, ha de ser sustancial.
En particular, la rigurosidad en la observancia de estas exigencias se hace presente cuando

estas infracciones dicen relación con la denuncia de carecer la sentencia de la motivación
suficiente para llegar a las conclusiones de condena, sobre todo cuando se conducen, estos
reproches, de manera tan grave como cuando se le critica no consignar los razonamientos
fácticos y jurídicos que conducen a la valoración de las pruebas presentadas en el juicio, y la
inexistencia de un razonamiento lógico que permita sustentar las conclusiones a las que llega.
Una mera disconformidad, entonces, con lo resuelto por los jueces a quo, sin observar estas
exigencias, no puede motivar un recurso de esta naturaleza.
Noveno: Que, resulta también pertinente recordar que la letra c) del artículo 342 del Código
Procesal Penal con que los recurrentes relacionan su motivo de nulidad consta de dos partes
bien definidas: la primera, exige a la sentencia contener la exposición clara, lógica y completa
de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos
favorables o desfavorables al acusado; mientras la segunda, exige lo mismo de la valoración
de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 297.
Este último precepto contiene las exigencias de valoración de la prueba, estableciendo por
el inciso 1º el principio de libertad en la apreciación de la prueba con la limitante de no
contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados.
Décimo: Que, de los dos primeros capítulos de reproche, se desprende una denuncia de
contradicciones que contendría el fallo con el principio de la lógica de la razón suficiente que,
siguiendo a Wilhelm Leibniz, podría explicarse en la consideración que no podría hallarse
ningún hecho verdadero o existente, ni ninguna enunciación verdadera, sin que haya una
razón suficiente para que sea así y no de otro modo.
Sabido es que, para que una sentencia pueda ser censurada en virtud de este reproche, se
exige la constatación de una contradicción total, absoluta y manifiesta a este principio de la
lógica que aparezca entre los razonamientos del sentenciador, deducidos de las pruebas
analizadas, y las conclusiones a que arriba, lo que deben demostrar los recurrentes para
poder pretender que su recurso prospere.
Precisamente, nada de esto han demostrado los recurrentes, limitándose a criticar en

términos genéricos el proceso de valoración de la prueba que les permitió a los
sentenciadores concluir de una manera distinta a lo que pretenden. La carga procesal para
sustentar un reproche tan grave a la sentencia pasaba por señalar en qué parte de toda la
valoración de las probanzas hecha en el considerando 7º aparecía una total, absoluta y
manifiesta contradicción del principio de la lógica de la razón suficiente que no permitiesen
establecer los hechos allí acreditados o que en ellos no cabía participación a Cortés-Monroy
Vicencio. Tampoco se señala de qué forma se había hecho una errada valoración de los
medios probatorios o en qué parte los razonamientos de los jueces a partir de los hechos
acreditados por éstos no eran claros, lógicos ni completos.
Tratándose del tercer y cuarto reproche en que se funda esta causal, estos se apartan de la
misma y refieren a valoraciones disímiles que se hace de la concurrencia de los elementos del
tipo por el cual fue sancionado el condenado Cortés Monroy, pero una denuncia como esa que
quiera hacerse de la calificación jurídica escapa al contenido de esta causal.
Así las cosas, y conforme a lo ya anotado, tampoco podrá prosperar este capítulo de nulidad
por la causal en examen.
D) Cuarta causal subsidiaria, artículo 373 letra b) con relación al artículo 4º de la Ley
Nº 19.223.
Undécimo: Que, finalmente, se pretende por el recurso de nulidad que la sentencia ha hecho
una errónea aplicación del artículo 4º de la Ley Nº 19.223, pues este precepto lo que sanciona
es la revelación o difusión de datos contenidos en un sistema de información, siempre y
cuando dichos datos sean confidenciales, cuestión que no ocurre en el caso de autos, por
cuanto el tribunal no ha señalado en los hechos probados en qué sistema de información se
encontraban dichos datos, cómo fueron obtenidos, y además que a juicio de los recurrentes
los escalafones de la PDI y lugar de destinación, no son datos reservados ni menos
confidenciales. No lo son respecto de los datos del año 2015, e incluso, si los mismos fueran
los actuales escalafones, tampoco sería confidencial o reservada esa información, pues
estiman los recurrentes que los escalafones de la PDI, con el nombre, grado, fecha de
nacimiento y unidad policial, es información pública, conforme a la garantía del derecho a la
información contenido en la Ley Nº 20.285 (ley de transparencia) y Ley Nº 19.653, Orgánica
Constitucional de la Policía de Investigaciones de Chile.
Duodécimo: Que, se advierte de la sola lectura del recurso la mala formulación que se
evidencia de la ubicación de la presente causal, pues al plantear sus dos primeras causales
reconociendo los hechos que se habían dado por acreditados en el fallo, para luego, por la
tercera subsidiaria, ubicarse en un escenario distinto, resulta inadmisible esta cuarta causal,
aun cuando también esté planteada en el carácter de subsidiaria de las anteriores, volver
nuevamente al reconocimiento de los presupuestos fácticos del fallo.
Sin perjuicio de lo anterior, conviene igualmente entrar al análisis de sus fundamentos pues
el otro recurso intentado contra la sentencia por el condenado García Torres discurre sobre lo
mismo.
Decimotercero: Que, en efecto, a partir de los hechos establecidos en el juicio, ha quedado

asentado, por el considerando 9º del fallo cuya nulidad se pretende, transcritos íntegramente
en la motivación 5ª precedente de esta sentencia, que Cristóbal Cortés-Monroy Vicencio, ex
https://proview-thomsonreuters-com.ezpbibliotecas.udec.cl/title.html?redirect=true&titleKey=LALEY%2FRDERPENCL%2FA2020%2Fv1.1&titleStage=F&titl… 100/243
funcionario policial, recibió el 3 de enero 2018, a las 16:20 horas aproximadamente, de Pedro
Abdías Torres García, subcomisario de la Policía de Investigaciones de Chile, un mail con 12
archivos adjuntos tipo Excel, procediendo posteriormente a difundir por la misma vía los
archivos adjuntos al correo electrónico entre distintas personas con el fin de que fueron
subidos a la web. El contenido adjunto en cuestión contenía antecedentes a los que sólo se
podía acceder desde la plataforma de intranet de la institución policial, con información de
carácter personal relativa al nombre, grado, fecha de nacimiento y unidad policial de
funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile (PDI), que estaban en el escalafón de
Detectives. La sentencia consigna que estos antecedentes fueron divulgados por Cristóbal
Cortés-Monroy a sabiendas de su carácter confidencial.
Decimocuarto: Que, sobre estos hechos que resultan inamovibles, corresponde a esta Corte
evaluar si el tribunal del grado ha hecho una correcta aplicación de la regla del artículo 4º de
la Ley Nº 19.223, cuyo tenor expresa lo siguiente: "El que maliciosamente revele o difunda los
datos contenidos en un sistema de información, sufrirá la pena de presidio menor en su grado
medio. Si quien incurre en estas conductas es el responsable del sistema de información, la
pena se aumentará en un grado.".
Advierte esta Corte, como lo hace el considerando 10º del fallo en análisis, por un lado que,
en la descripción típica, la norma utiliza 2 verbos rectores "revelar o difundir", separados de
una conjunción disyuntiva "o", lo que supone que basta para configurarla que el agente se
limite a "descubrir o manifestar" una información ignorada o secreta (primera acepción del
verbo revelar que contiene el diccionario de la Real Academia española de la lengua) o bien
se limite a "extender, esparcir o propagar físicamente" ese contenido (primera acepción del
mismo diccionario para el verbo difundir). En el primer caso, lo que se revela no supone única
o necesariamente que se trate de información secreta o confidencial, pues también se cumple
la acción del verbo rector si esta información es simplemente ignorada por los demás y lo es,
si es que, como se acreditó, estaba contenida en la Intranet de la Policía de Investigaciones,
que es un sistema informático interno, no de acceso público, que mantiene esa institución
exclusivamente para sus componentes.
Por otra parte, también comparte esta Corte que el empleo del adverbio "maliciosamente"
que contiene la norma que se denuncia como mal aplicada, al contrario de lo dispuesto en el
artículo 2º de la misma ley, no exige un ánimo especial, ni que tales conductas deban estar
orientadas a un fin específico, como tampoco menciona que deba obtenerse algún tipo de
beneficio o gratificación ni la naturaleza de la información, el precepto solo se refiere a la
exigencia de dolo directo, es decir, a la simple intención de cometer un hecho contrario a
Derecho obteniendo el resultado perseguido, lo que no ha sido discutido en autos, pues ese
era el resultado que buscaba Cortés-Monroy al desplegar voluntaria y conscientemente su
conducta.
Decimoquinto: Que, comparte, entonces, esta magistratura, la calificación jurídica que

realizan los jueces del grado en el considerando 10º del fallo en análisis y no advierte, en
consecuencia, que, en su aplicación a los hechos probados en la sentencia, se haya errado en
el juicio jurídico.
La calificación que hacen los jueces, entonces, resulta concordante a los hechos materiales
cometidos y a las conductas desplegadas por el condenado que se tuvieron por acreditadas
en la sentencia, respecto de la descripción típica contenida en la norma analizada,
interpretación que no se aparta de una lógica y racional aplicación que haya podido hacerse
en el caso concreto, lo cual conduce necesariamente a desestimar el vicio que se denuncia
por medio de esta causal.
Décimo Sexto: Así las cosas, el recurso de nulidad interpuesto por los defensores del
condenado Cristóbal Cortés-Monroy Vicencio será desestimado en su totalidad.
II. Respecto del recurso de nulidad del condenado Pedro Abdías García Torres.
Decimoséptimo: Que, el recurso de nulidad de este condenado se basó en una única causal,
la del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, con relación a los artículos 1º y 2º del
Código Penal y artículo 4º de la Ley Nº 19.223.
En síntesis, el recurso considera errónea la concurrencia de pleno derecho de antijuricidad

material por el hecho de revelar y difundir información contenida en un sistema de tratamiento
de la información cuando ésta, no tenga una relevancia para el sujeto pasivo ya que, en ese
supuesto, el agente no lesionó o puso en peligro bien jurídico alguno.
Sostiene que yerra el Tribunal ya que aparecería de los antecedentes claramente que la
información revelada y difundida por su representado es de bagatela toda vez que carece de
algún valor, es insignificante y carece de importancia al momento que se consuma el hecho.
Recuerda, al respecto, que se acreditó por el considerando 7º de la sentencia que la
información obtenida por su representado correspondía a "los escalafones de PDI, que fueron
subidos agrupados por el grado, de detectives y comisarios, y que al menos contenía el orden
de ese escalafón, el número de R.U.N. de sus integrantes, sus apellidos y nombres, lugar y
fecha nacimiento y antigüedad, datos que permiten la identificación completa de los
funcionarios", pero del año 2015, es decir, 3 años a la fecha de consumación de los hechos,
tiempo en el cual varios ostentan grados distintos, otras dotaciones (algunos en retiro), etc.
conllevando que dicha información carezca de fidelidad y calidad ya que no son exactos,
completos y actuales. Concluye que la información carece de la confidencialidad necesaria
como para que intervenga el derecho penal ya que de lo contrario se infringirá el principio de
ultima ratio, ya que la antigüedad de los datos lo hace insignificante y sin importancia.
Decimoctavo: Que, como ya se dijo en los considerandos 14º y 15º precedentes, los que se
tienen por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias, no advierte esta Corte que
hayan errado los jueces del grado en la aplicación del artículo 4º de la Ley Nº 19.223 durante
el proceso de calificación jurídica que realizaron, en el considerando 10º del fallo atacado de
nulidad, a los hechos que se tuvieron por acreditados en la sentencia, en los cuales cupo al
condenado Pedro Abdías García Torres participación al acceder a la intranet institucional,
descargar y difundir 12 archivos Excel que contenían los escalafones de la Policía de
Investigaciones, revelando su contenido al condenado Cortés-Monroy Vicencio, mediante el
correo electrónico enviado desde su cuenta audopagt@gmail.com, el día 3 de enero de 2018
a las 16:19 horas.
Decimonoveno: Que, así las cosas, y conforme a todo lo que viene de ser expuesto, los
recursos de nulidad que se han deducido contra la sentencia de autos no pueden prosperar y
serán rechazados.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 384 del Código Procesal Penal, se
rechazan los recursos de nulidad presentados por la defensa de los condenados Cristóbal
Cortés-Monroy Vicencio y Pedro Abdías García Torres, en contra de la sentencia definitiva de
dieciocho de octubre de dos mil diecinueve, dictada por el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Santiago, la que, por lo tanto, no es nula.
Redacción del Abogado integrante Gonzalo Ruz Lártiga.
Pronunciada por la Novena Sala, integrada por la Ministra señora M. Rosa Kittsteiner
Gentile, la Fiscal Judicial señora Clara Carrasco Andonie y el Abogado Integrante señor
Gonzalo Ruz Lártiga.
Rol Nº 6010-2019.
Prevaricación. Calificación del delito. Delito cometido por el abogado o procurador en perjuicio
de su cliente. Suficiencia probatoria para acreditar que los imputados, con abuso doloso de su
oficio, perjudicaron a su cliente
Hechos
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal dicta sentencia condenatoria por el delito de

prevaricación, en grado de desarrollo consumado. Defensas de condenados recurren de
nulidad. La Corte de Apelaciones rechaza los recursos deducidos.
Tribunal: Corte de Apelaciones de San Miguel.
Partes: Ministerio Público con Carlos González Funakoshi y otra.
Ministros: Sra. María Catalina González Torres, Sra. Nelly Villegas Becerra y Abogado
integrante Sr. Adelio Misseroni Raddatz.
Doctrina
Los hechos asentados en el juicio resultan inamovibles para la Corte de nulidad en virtud
de la causal invocada por la recurrente, quien alega que los sentenciadores de la instancia
habrían incurrido en error in iudicando al calificar los hechos como constitutivos del delito
tipificado en el artículo 231 del Código Penal, disposición que preceptúa lo siguiente: "El
abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o
descubriere sus secretos, será castigado según la gravedad del perjuicio que causare, con
la pena de suspensión en su grado mínimo a inhabilitación especial perpetua para el cargo
o profesión y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales". Que "dentro del
párrafo de los delitos de prevaricación, nuestro Código Penal contempla algunas hipótesis
vinculadas con el correcto desempeño de la función jurisdiccional que tienen como sujeto
activo a particulares que prestan servicios dentro de ese ámbito, concretamente abogados
y procuradores. ...Si bien resultaría más adecuado calificar estos ilícitos como de deslealtad
o infidelidad profesional ..., está fuera de discusión que las conductas aquí sancionadas o
al menos algunas de ellas, constituyen atentados en contra de la correcta administración de
justicia" —Rodríguez Collao, L., y Ossandón Widow—. Politoff, Matus y Ramírez, señalan
que "el abogado comete estos delitos aunque no esté patrocinando una causa concreta. En
cambio, el procurador sólo lo es en la medida que se trate de un mandatario judicial.
Perjudicar dolosamente al cliente supone dolo directo y, además, la existencia del perjuicio,
para entender consumado el delito. Se admite cualquier forma de perjudicar (donde podrían
cobrar valor las disposiciones del Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de
Chile) y aun perjuicios no económicos. De todas maneras, si el perjuicio se produce

mediante un medio engañoso calificable de estafa, correspondería aplicar, además, las
penas de los arts. 468 ss. CP que correspondieran, en concurso ideal con esta figura,
atendido el diferente bien jurídico protegido" (considerandos 15º y 16º de la sentencia de la
Corte de Apelaciones).
El tribunal a quo concluyó que "no puede menos que presumir fundadamente que el
acusado, conociendo la situación procesal de J.G., aceptó asesorarlo jurídicamente y
posteriormente procedió a demandarlo civilmente en representación de un tercero —y
presunto girador de los cheques—, procediendo de esta manera, de un modo desleal con
su cliente y en definitiva, dolosamente a causarle un perjuicio. Es así como consta
embargo, ... que no puede menos que ser considerado un perjuicio desde que ha causado
una limitación al dominio de un bien inmueble de la víctima, más allá de que existieran
otras por otras causas. Por otro lado, no solo se trata de un perjuicio patrimonial, sino
también de una afectación sicológica. Así las cosas, no han incurrido los sentenciadores
del mérito en el error de derecho que la recurrente les atribuye, por cuanto, han calificado
acertadamente los hechos asentados en el juicio como constitutivos del ilícito penal
descrito en el artículo 231 del Código Penal, pues ambos imputados, con abuso doloso de
su oficio, perjudicaron a su cliente (considerandos 18º y 19º de la sentencia de la Corte de
Apelaciones).
Normativa relevante citada: Artículo 231 del Código Penal.
Requisitos típicos del delito de prevaricación
del abogado o procurador
Alex Martínez González
Universidad Andrés Bello
La sentencia en comento de la Ilma. Corte de Apelaciones de San Miguel se pronuncia

antes dos recursos de nulidad presentados por los condenados en primera instancia, don
Carlos González Funakoshi y doña Elizabeth López Urra, por las causales del artículo 374
letras e) y b) respectivamente.
Jurídicamente, lo relevante de la sentencia dice relación con cuáles serían los requisitos
para tener por acreditado en los hechos que se configura la hipótesis del artículo 231 del
Código Penal, esto es, el delito de prevaricación de abogado o de procurador. Se señalan tres
elementos relevantes que se deben probar para acreditar la existencia de dicho ilícito, a saber:
a) que el abogado denunciado de prevaricación haya sido abogado de la víctima, b) que el
abogado maliciosamente le haya provocado un perjuicio y c) la existencia del perjuicio.
A propósito de la compleja relación de los hechos y de la cantidad de causas en paralelo

que se citan en la sentencia, se procederá a revisar los requisitos que la doctrina y la
jurisprudencia le han asignado a este delito.
Como primer elemento, entonces, procede establecer que el Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Puente Alto bien razonó con respecto a que el artículo 231 del Código Penal
contempla una modalidad del delito de prevaricación de abogado, consistente en que éste o
un procurador con abuso malicioso de su oficio perjudicare a su cliente o revelare sus
secretos. Conforme a los hechos acusados, se imputa la primera conducta a los imputados
González Funakoshi y López Urra, esto es, que abusando maliciosamente de su profesión
perjudicaron a su cliente.
Por lo tanto, el primer elemento de análisis es que este delito es de comisión alternativa:
puede llevarse a cabo perjudicando al cliente abusando maliciosamente del oficio o revelando
sus secretos.
En primer lugar, con la hipótesis de llevarse a cabo abusando maliciosamente del oficio, nos
referimos al oficio de abogado, que debemos entender como "aquel individuo legalmente
investido de ese título profesional y que además se encuentre prestando servicios o
379
asesorando a una persona en determinada gestión judicial" . Es preciso señalar que, para
el abogado ser sujeto activo del delito, no debe, necesariamente, haber constituido en la
causa patrocinio y poder, a diferencia del procurador, ya que solo a través de dicha actuación
380
de adquiere tal calidad .
381
Esto trae como consecuencia que este delito, al igual que en su símil del artículo 467 del
Código Penal español, "no requiere, sin embargo, que se haya tomado efectivamente la
defensa o representación de una persona (por ej. a través del correspondiente poder), ya que
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también es posible [realizarlo], aunque solo haya una actividad de asesoramiento" .
Pero no basta con que sea un simple asesoramiento, sino que se deberá probar en el
proceso respectivo que el abogado haya llegado efectivamente a tener conocimiento del
asunto, no siendo suficiente una simple conversación o entrevista en la que solo se revelan
hechos notorios o datos sin trascendencia para el asunto en cuestión.
En relación con el tipo objetivo de esta modalidad de conducta, es preciso señalar que se
puede cometer tanto por acción como por omisión. Además, como se exige la concurrencia de
un perjuicio para su consumación, es que estamos frente a un delito de resultado. Referidos al
elemento perjuicio, es preciso señalar que "no está circunscrito a lo económico o patrimonial,
383
puesto que el texto legal no determina la naturaleza de la lesión" , pudiendo, según la
384
jurisprudencia , atribuirse a perjuicios tanto afectivos como morales.
Es preciso señalar, "que el núcleo de la conducta los constituye el abuso del oficio
profesional. Éste puede remitirse sin dificultad a los casos en que se falta a las obligaciones
que el abogado tiene con su cliente, de conformidad con las disposiciones del Código de Ética
Profesional del Colegio de Abogados de Chile, Secciones Primera (Relaciones del abogado
con el cliente) y Segunda (Conflicto de intereses). Así, por ej., constituiría un abuso renunciar
al patrocinio abandonando el cuidado de los asuntos del cliente antes de que éste 'pueda
obtener nueva asesoría o representación profesional' o 'sin tomar las medidas necesarias para
evitar la indefensión del cliente' (art. 19); 'asumir encargos que exceden sus conocimientos y
capacidades profesionales' (art. 23); asegurar el buen éxito del asunto (art. 27), no 'informar
sobre los riesgos y alternativas de acción de modo que el cliente se encuentre en condiciones
de evaluarlos sin hacerse falsas expectativas' u ocultar o retrasar información al cliente o
hacer 'declaraciones falsas o incompletas acerca del estado de las gestiones que tiene a su
cargo' (art. 28), induciendo al cliente a adoptar decisiones perjudiciales sobre esas
informaciones, aunque se trate de otros asuntos; no representar al cliente instrucciones
'perjudiciales' (art. 29); no reconocer y remediar las actuaciones erróneas que puedan causar
perjuicio (art. 31); o no informarle sobre un eventual conflicto de intereses que pueda
385
perjudicarlo (arts. 73 y ss.)" .
Al ser además una figura de resultado, admite su sanción en etapa de ejecución imperfecta,
386
esto es, tentada o frustrada . En cuanto al tipo subjetivo, debemos señalar que solo se
sancionará la conducta con dolo directo, toda vez que la norma señala "abuso malicioso".
En segundo lugar, encontramos la figura de la revelación de secretos. En este caso, la

configuración del delito es diferente, ya que se trataría de un delito de infracción de deber,
bastando la revelación de secretos relativos al cliente para consumar este delito. Por secreto,
debemos entender "todo aquello relacionado con la intimidad o la actividad profesional del
cliente que, siendo conocido únicamente por éste o por un grupo reducido de personas, desea
387
que no trascienda a los demás" .
De la redacción del artículo 231, parece preciso interpretar que el elemento perjuicio solo
corresponde a la primera hipótesis, es decir, no se exigiría el perjuicio en el caso de la
revelación de secretos, tal cual se establece en la legislación española, diferenciando una
hipótesis de delito de resultado, a saber, producirle un perjuicio por cualquier medio, de la
388
hipótesis de delito de mera actividad, esto es revelar o descubrir los secretos de su cliente .
En los hechos de la sentencia, se da por acreditado lo que razona el Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal, señalando que la hipótesis que se configura es la de perjudicar al cliente
abusando maliciosamente de su oficio. Esto, ya que dicha conducta abusiva se configura
desde el momento que el acusado González Funakoshi acepta hacerse cargo de la defensa o
asesoría de la víctima, instancia en que adquiere el deber de lealtad para con la misma,
obligación que es quebrantada manifiestamente ya que conociendo los negocios y situación
comercial de su cliente en relación con los cheques de marras, posteriormente procede a
gestionar el cobro judicial de aquellos en pleno conocimiento de que eran el foco del conflicto
entre el empresario Gunther Cepeda y la víctima Guerrero Gallardo.
Por parte de López Urra, dicho abuso asimismo se configura desde que, siendo abogada
con patrocinio en la causa rol Nº C-8866-2014, "Omega con Fenex", posteriormente se
constituye en cesionaria de los derechos litigiosos en los autos rol Nº 16487-2014, caratulada
"Tecnología y Servicios Industriales Induamericana Ltda. Contra Constructora e Inversiones
Fenex Ltda., ambas seguidas ante el Primer Juzgado Civil de Puente Alto. De esta forma,
ambos acusados, estando vinculados profesionalmente con la víctima, conociendo sus
negocios y el conflicto de los cheques entre Gunther Cepeda y Guerrero Gallardo, realizan
acciones positivas destinadas a perjudicar a la víctima y beneficiarse, o a lo menos, pretender
hacerlo, directamente con los efectos de la ejecución en su contra.
Por lo tanto, parece ser del todo correcto el razonamiento de la Ilma. Corte de Apelaciones
de San Miguel, en relación con que se acreditan los tres elementos en los hechos, es decir,
durante el proceso se pudo probar que ambos imputados eran abogados de la víctima en las
389
referidas causas civiles que se seguían en su contra , que, además, se provocó un perjuicio
que, como es sabido, no debe ser necesariamente patrimonial, y que ese perjuicio fue
demostrado y acreditado por la víctima.
Un hecho relevante respecto del que no se pronuncia la Ilma. Corte es que el perjuicio debe
ser manifiesto, debido al ejercicio abusivo de su oficio. Esto implica que no cualquier perjuicio
provocado va a ser sancionado por la figura típica, ya que, por ejemplo, a diferencia de la
390
legislación española , en Chile no se admite una figura culposa o negligente, por lo tanto,
este perjuicio no podría darse por no presentar un escrito de plazo antes del término de éste,
o simplemente no entregar información relevante porque el abogado "se confundió" o no
prestó demasiada atención. En resumidas cuentas, tanto en la forma activa como pasiva debe
existir una intención clara de producir este perjuicio al cliente, por eso la exigencia subjetiva
admite sólo dolo directo.
Como reflexión final, me gustaría señalar que, para la interpretación de este delito en
particular, vendría bien una mirada desde la imputación sobre la base de roles, ya que el
abogado cuenta con un deber especial de lealtad (rol institucionalizado), que desde la
perspectiva práctica facilita la imputación y configuración de la prueba en un proceso penal,

porque el objetivo primordial sería la infracción del rol, y cómo por sobre esto se constituye el
perjuicio. Espero pueda servir para una perspectiva distinta para futuros análisis por los
honorables magistrados y sentenciadores del país.
San Miguel, tres de febrero de dos mil veinte.
Vistos:
Por sentencia de veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve, el Tribunal de Juicio Oral en
lo Penal de Puente Alto, integrado por los magistrados señores Macarena Rubilar Navarrete,
Cristián Eduardo Calderón Bórquez y Andrea Gloria González Araya, en la causa RUC
1510009861-7, RIT O-176-2019, condenó a Carlos Alberto González Funakoshi y a Elizabeth
del Carmen López Urra en calidad de autores del delito de prevaricación, en grado de
desarrollo consumado, perpetrado desde el mes de septiembre de 2014 en la comuna de
Puente Alto, a la pena de sesenta y un días de suspensión en su grado mínimo, de la
profesión. Además, los condenó al pago de una multa a beneficio fiscal de once unidades
tributarias mensuales, concediéndoseles a los sentenciados once parcialidades iguales y
sucesivas, las que deberán ser enteradas en arcas fiscales dentro de los cinco primeros días
de cada mes, a contar del mes subsiguiente a aquel en que quede ejecutoriada esta
sentencia. El fallo referido estableció que en caso de no pago de la multa impuesta, su
sustitución será determinada en su oportunidad por el juez de ejecución que corresponda. Por
último, se condenó a los sentenciados al pago de las costas de la causa, por haber resultado
totalmente vencidos.
En contra de la sentencia que se revisa, el abogado Aldo Ahumada Chu Han, en

representación del condenado González Funakoshi, interpuso recurso de nulidad, invocando
como motivos para fundarlo, en forma conjunta, los contenidos en la letra a) del artículo 373 y
letra e) del artículo 374, ambos del Código Procesal Penal.
Por su parte, la sentenciada Elizabeth López Urra, en su calidad de abogada, también

interpuso en contra del fallo en alzada el referido arbitrio procesal, sustentado en las causales
contempladas en las letras a) y b) del artículo 373 del Código Procesal Penal y e) del artículo
374 del referido cuerpo legal adjetivo, las que invoca en forma conjunta.
La Excma. Corte Suprema, por resolución de diecinueve de diciembre de dos mil

diecinueve, declaró inadmisibles los recursos de nulidad interpuestos por las defensas de los
encartados González y López, en lo que a la causal principal del artículo 373 letra a) del
Código Procesal Penal se refiere.
Por su parte, esta Corte, por resolución de seis de enero del año en curso, declaró admisible
el arbitrio intentado por el abogado Aldo Ahumada Chu Han y, en cuanto al recurso deducido
por Elizabeth López Urra, sólo en relación con la causal del artículo 373 letra b) del Código
Procesal Penal.
En la audiencia del día catorce de enero del presente año intervinieron, por sus respectivos
medios de impugnación, los abogados Carlos Alberto González Funakoshi y Elizabeth del
Carmen López Urra, y, en contra del referido arbitrio, el fiscal del ministerio público don Luis
Herrera Paredes y el abogado de la parte querellante don Francisco Feito Rosse, fijándose la
lectura del fallo para el día de hoy, tres de febrero de dos mil veinte.
Con lo oído y considerando:
Recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Carlos Alberto González Funakoshi.
Primero: Que, como se ha dicho, la causal subsistente en el recurso de nulidad antes

referido es la contemplada en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, en
relación con las letras c) y d) del artículo 342 del mismo cuerpo normativo, esto es, haberse
omitido en la sentencia la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dieron por probadas y de la valoración de los medios de prueba que
fundamentaron dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297 del Código
Procesal Penal, y haberse omitido las razones legales o doctrinales que sirvieron para calificar
jurídicamente uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo.
Segundo: Que, en consecuencia, corresponde analizar la sentencia dictada por el Tribunal

de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto en la presente causa y confrontarla con el recurso
interpuesto por la defensa de González Funakoshi, para determinar si el tribunal a quo ha
incurrido en las omisiones señaladas.
Tercero: Que, para fundamentar el motivo absoluto de nulidad en análisis, la defensa de

González, después de reproducir el párrafo cuarto del basamento tercero de la sentencia en
alzada —que hace referencia a los alegatos de apertura y clausura de las partes— y el
considerando octavo —referido a las alegaciones de la defensa y prueba desestimada—,
analiza los motivos sexto, séptimo y octavo de la sentencia sub iudice, indicando que, a su
representado, se le juzgó por el delito de prevaricación del artículo 231 del Código Penal, pero
toda la prueba y el razonamiento del juzgador de fondo versan sobre tres cheques que
supuestamente la víctima le habría entregado a don Gunther Cepeda Silva para que éste
comprara petróleo para su mandante, cuestión que no hizo y habría utilizado los cheques para
fines propios, sin la voluntad del girador.
Añade que los supuestos cheques la víctima los habría entregado a inicios del mes de junio
de 2014, a don Gunther Cepeda Silva, de cuya empresa su representado es abogado, a
contar del día 30 de junio de 2014, sin saber el origen de dichos instrumentos.
Indica que el testigo Juan Guerrero, en representación de la víctima Fenex Ltda., declaró
cómo habría sido engañado por Gunther Cepeda Silva, pero en sus declaraciones hay una
contradicción vital en relación con los demás testigos, faltando a la verdad, pues dice que le
entregó los cheques a Cepeda en junio de 2014, sin embargo, su parte incorporó como medio
de prueba "dos correos electrónicos uno enviado el día 13 de junio de 2014 al Gerente
General de la empresa Omega Factoring por la víctima don Juan Guerrero donde lo emplaza
que le entregue todas las cedibles de las facturas que él ha pagado de la empresa
Induamericana de propiedad de don Gunther Cepeda Silva y le solicita que el cheque que le
dejó se lo pagaría por mano, el día 16 del mismos el Gerente General de Omega Factoring le
contesta y le dice que las cedibles puede retirarla cuando lo estime pertinente, allí le habla de
la factura 57 por $ 83.289.052.- y le habla del cheque que él personalmente le dejo para pagar
la factura cheque de igual valor, [...] es decir, no pudo haberle entregado a Gunther Cepeda
los cheques como ha declarado".
Refiere la defensa de González Funakoshi que su representado "no tiene conocimiento del
origen de los cheques o facturas girados entre don Juan Guerrero y don Gunther Cepeda
Silva, toda vez, que él asumió como abogado de Induamericana Ltda. el día 30 de junio de
2014, pero sin perjuicio de ello y en la negativa constante del Ministerio Público de separar la
investigación y la acusación, [se vieron] obligados [a] acompañar prueba que beneficia a don
Gunther Cepeda Silva, el cual no está siendo juzgado, se encuentra sobreseído
temporalmente y la misma prueba deja al descubierto la denuncia temeraria de Juan Guerrero
Gallardo en representación de la Empresa Fenex Ltda., en contra de Gunther Cepeda Silva".
En fin, indica que "queda de manifiesto el falso testimonio cometido por don Juan Guerrero
Gallardo, al denunciar la falsedad de la factura 57 emitida por Induamericana Ltda., por la
cantidad de $ 83.289.052 y especialmente la denuncia de abuso de firma en blanco del
cheque de $ 83.289.052.- del banco Chile de la cuenta corriente de su representada. Toda
vez, que la factura en referencia su empresa la debía y entregó personalmente, como da
cuenta el correo del Gerente General de la empresa Omega Factoring, un cheque de su
representada por igual valor $ 83.289.052.- en pago de la factura, cuestión que no se pagó, la
factura ni el cheque, también lo dicen los correos que la defensa de la coimputada incorporó
como medio de prueba documental el número 1 y 2, prueba que fue desestimada por los
sentenciadores".
Posteriormente, analizando el basamento séptimo del fallo en alzada —que lleva por
epígrafe "Calificación jurídica de los hechos acreditados y participación de los encartados"—
relata la recurrente que "[e]l artículo 231 del Código Penal estatuye que, 'el abogado o
procurador que en uso malicioso de su oficio perjudique a su cliente o le descubra sus
secretos...', pero 'la prueba de cargo debe probar más [allá] de toda duda razonable [...]:
a) Que el abogado denunciado de prevaricación haya sido abogado de la víctima. b) Que el
abogado maliciosamente le haya provocado un perjuicio y c) Que tal perjuicio debe ser
probado'".
Indica que su representado "declaró que nunca ha sido abogado de la víctima de autos y
esta declaración es coincidente con lo declarado por don Juan Guerrero y su amigo José Diaz,
ambos dijeron en sus declaraciones que sabían que [su] representado no podía ser abogado
de la víctima en razón que era abogado de Induamericana Ltda., con mucha antelación".
Agrega que "la sentencia recurrida tiene por probada la relación de abogado y cliente,
respecto a [su] representado, por el hecho de haberle presentado el día 11 de septiembre de
2014 a la abogada Elizabeth a la cual la víctima le dio patrocinio y poder, y la abogada en
referencia tuvo un resultado positivo a favor de su mandante, es decir, la víctima dejó de pagar
el cheque de $ 83.289.052.- a la empresa Omega Factoring, como ya se dijo".
Por último, analiza la defensa de González el considerando octavo de la sentencia

impugnada —referida a alegaciones de la defensa y prueba desestimada—, en que el tribunal
del mérito desestima la falta de perjuicio de la víctima, alegada por la defensa, ya que aquella
"no había perdido el dominio de los inmuebles y porque además él le indicó a Guerrero que no
podía ser su abogado, razón por la que se otorgó mandato judicial a Elizabeth López Urra".
Sin embargo, los jueces del fondo consideraron que "la limitación al dominio que se acreditó
respecto de un inmueble de la víctima, es una medida de apremio que de por sí genera
perjuicio al titular del dominio del bien al limitarlo en sus facultades esenciales, independiente
de la existencia de otras limitaciones que "voluntariamente" ha constituido la víctima, como es
el caso de la hipoteca y prohibición del banco que financió su compra inicial, ya que estas
últimas son accesorias de un negocio que benefició a la víctima, no así el embargo a sus
propiedades realizado por los acusados y que actualmente los beneficia, en lo cual existe una
evidente afectación y perjuicio a la exclusividad y facultad de disposición que el dominio
representa para su titular".
La recurrente arguye que "el juicio civil donde la víctima es demandada y ejecutada se
encuentra en pleno desarrollo, es decir, la víctima ha presentado recursos de nulidad como
asimismo, los terceros hipotecarios entre otros, quiero decir, existe toda posibilidad que la
víctima gane el juicio y, de ser así cuál sería el perjuicio".
Concluye la defensa de González Funakoshi razonando que "esta causa penal se origina
por el abuso de firma en blanco de tres cheques, que según la víctima le habría entregado a
Gunther Cepeda Silva para que este fuera a comprar petróleo, cuestión que no hizo y ocupó
los cheques para beneficio propio [...]. Los [a]bogados son acusados y luego condenados en
primera instancia [sic], por haber cometido prevaricación en causa civil incoada ante el tribunal
civil de Puente Alto, que, por cierto, la acusación y luego la sentencia no dan cuenta cuándo y
dónde se habría cometido tal prevaricación, teniendo presente que en el tribunal señalado
existen más de una causa relacionadas. [...] Quedó probado en juicio que uno de los tres
cheques que fundan la acusación fiscal y esta sentencia, lo entregó personalmente la víctima
en pago de una factura de igual valor que debía a la empresa Omega Factoring, es decir,
nadie [h]a abusado de firma en blanco y los jueces del fondo lo saben ya que en el contra
examen se discutió largamente. Pero los jueces del fondo desestimaron la prueba incorporada
por esta parte, prueba documental 24 y 25. [...] Quedó probado en juicio que don Juan
Guerrero y don José Díaz faltaron a la verdad en estrado, toda vez, que al deponer dicen que
el petróleo que supuesta[mente] mandaron a comprar con los cheques nunca llegó, pero al
declarar Mario Orlando Ortiz Hernández, constructor civil señala: "Hubo un problema de falta
de petróleo, ya que Fénex no tuvo liquidez para comprar combustible para las maquinarias y
él tuvo que exigirle solución a don Juan. Gunther dijo que le iba a comprar petróleo y se le iba
a dejar a la obra. Juan le comentó que Gunther le iba a enviar petróleo y que Juan se los iba a
respaldar con unos cheques, el petróleo finalmente llegó, pero no puede confirmar si gracias
Gunther. Después supo por Juan Guerrero que Gunther lo estafó con unos cheques ya que no
los usó para comprar petróleo".
En definitiva, pide que se invalide el juicio oral y la sentencia en él recaída.
Cuarto: Que, como es sabido, el Código Procesal Penal ha implementado un sistema de

valoración probatoria de sana crítica, que también podríamos denominar de libre valoración
racional de la prueba, en el cual es el juez quien pondera el valor de los distintos elementos
probatorios, individual y conjuntamente, sujeto y guiado por los criterios que aporta la
racionalidad en general, dentro de los cuales se encuentran aquellos mencionados
expresamente en el artículo 297 inciso 1º, a saber los principios de la lógica, las máximas de
la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
Además, la lectura atenta de los artículos 36, 342 letra c) y 297 del Código ya citado, nos
permite afirmar que la fundamentación acabada de la decisión fáctica es un componente
esencial del sistema de valoración aludido, de modo que es deber del tribunal justificar
racionalmente lo decidido.
Quinto: Que, examinada la sentencia recurrida, esta Corte —contrariamente a lo estimado

por la defensa de González Funakoshi— considera que cumple suficientemente con las
exigencias que establecen las letras c) y d) del artículo 342 del Código Procesal Penal, por
cuanto la misma explicita con suficiente inteligencia los hechos del juicio y relaciona latamente
la prueba rendida que sirvió de base a su decisión condenatoria, permitiendo la
fundamentación del fallo reproducir el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a
que llega la sentencia, tal como exige el inciso tercero del artículo 297 del Código Procesal
Penal. Expone con claridad, de manera lógica y completa cada uno de los hechos y
circunstancias que se dieron por probados y la valoración de los medios de prueba que
fundamentan sus conclusiones. Además, indica las razones legales y doctrinales que sirvieron
para calificar jurídicamente cada los hechos y sus circunstancias como constitutivos del delito
tipificado en el artículo 231 del Código Penal y para fundar el fallo.
Sexto: Que, en consecuencia, no se advierten las deficiencias que la recurrente arguye. A

este respecto, es menester recordar que el legislador otorga a los jueces plena libertad
respecto de la valoración de la prueba, y no resulta posible que a través del recurso de nulidad
se discuta la apreciación que ellos, de manera libre, han efectuado. La sentencia atacada
cumple, sin merecer reproche, con tales circunstancias.
Séptimo: Que, en efecto, el fallo sub iudice, en el basamento sexto, se refiere al hecho
acreditado, analiza la prueba de cargo y de descargo, razonando, por unanimidad de sus
miembros, "que se había acreditado, en lo medular, los hechos contenidos en la acusación
fiscal, esto es, el giro de tres cheques de Fenex Ltda., de propiedad de Juan Guerrero
Gallardo, los que derivaron en la tramitación de las causas roles Nºs. C-8866-2014, C-16487-
2014 y C-16354-2014, en las que intervinieron Carlos González Funakoshi y Elizabeth López
Urra, derivando en la cesión de derechos litigiosos de Tecnología y Servicios Industriales
Induamericana Ltda. a Sociedad Productora y Comercializadora Pascua Pacífico y culminando
en el embargo de bienes inmuebles de propiedad de Guerrero Gallardo".
En relación con el giro de tres cheques, el tribunal del fondo indica que se contó con la
declaración de la víctima de estos hechos, Juan Leonardo Guerrero Gallardo, que reproduce
en lo pertinente y, en cuanto a la entrega de ellos, relata que declaró José Tomas Díaz Barros
y Mario Orlando Ortiz Hernández. Añade que apoya la versión del giro de cheques la
declaración del perito Jorge Eduardo Muñoz Neira, concluyendo que la firma trazada en el
acuse de recibo de la factura no corresponde a la firma de Juan Leonardo Guerrero Gallardo,
por lo tanto, es falsa. Las anotaciones junto a la firma de la factura, más las menciones de los
llenos de los cheques 2617933, 2617934 y 2617935, no proceden de la mano de Juan
Guerrero.
Relata el fallo en alzada que "en relación [con] que los cheques girados derivaron en la
tramitación de las causas roles Nºs. C-8866-2014, C-16487-2014 y C16354-2014, en las que
intervinieron Carlos González Funakoshi y Elizabeth López Urra, se acreditó especialmente
con la prueba documental incorporada para estos efectos", que individualiza, agregando que,
en cuanto a la intervención de Carlos González Funakoshi y Elizabeth López Urra en su
calidad de abogados en las causas judiciales derivadas de los cheques ya descritos, se
acredita con la declaración de Juan Guerrero Gallardo; copia de correo electrónico de fecha
11.09.2014 7:01 horas, de Carlos Funakoshi a Juan Guerrero Gallardo; declaración del testigo
de cargo José Tomás Díaz Barrios; copia autorizada de expediente de Gestión Preparatoria de
la Vía Ejecutiva, de Protesto de Cheque, rol C-8866-2014, caratulada Omega Factoring S.A
contra Constructora e Inversiones Fenex Ltda., seguida ante el primer Juzgado Civil de
Puente Alto; escritura pública de fecha 12 de septiembre del 2014; copia con certificado de
vigencia de mandato de representación judicial repertorio 3864 otorgado con fecha 25 de junio
de 2014 en la 12ª Notaría de Santiago de don Patricio Cathalifaud, etc., concluyendo que
"resulta claro que tanto Carlos González Funakoshi como Elizabeth López Urra, tuvieron una
relación de abogado cliente con Juan Guerrero Gallardo".
En fin, en relación con la cesión de derechos litigiosos de Tecnología y Servicios Industriales

Induamericana Ltda. a Sociedad Productora y Comercializadora Pascua Pacífico, señalan los
sentenciadores del mérito que "ella consta en la causa rol Bº C-16.487-2014, de
Induamericana contra Fénex, la que contiene como documento la escritura pública de fecha
15 de abril de 2015, repertorio Nº 1977-2015, contrato de cesión de derechos litigiosos de
Tecnología y Servicios Industriales Induamericana Ltda., representada por Gunther Cepeda
Silva, en favor de Sociedad Productora y Comercializadora Pascua Pacífico Ltda.,
representada por la acusada Elizabeth del Carmen López Urra. Es decir, en esta causa en la
que Carlos González Funakoshi actúa como abogado demandante, representando a
Induamericana Ltda., de la que es dueño Gunther Cepeda Silva —presunto girador
fraudulento de los cheques de propiedad de Guerrero Gallardo, que dieron lugar a las causas
civiles de las que ya latamente se ha hecho referencia— en contra de Fénex Ltda.,
representada por Juan Guerrero Gallardo, demandado y cliente de González a la vez, procede
a ceder los derechos litigiosos de esta causa a la empresa Pascua Pacífico Ltda. (hoy Spa),
constituida y representada legalmente por Elizabeth López Urra, abogada de Guerrero en
causa rol Nº C-8866-2014. Posteriormente, López Urra ratifica todo lo obrado en autos por
González Funakoshi quien continúa tramitando la ejecución a pesar de haber cambiado el
ejecutante por la citada cesión de derechos litigiosos. Finalmente, consta, conforme la prueba
documental Nº 3 de la querellante, que Carlos González Funakoshi es miembro integrante del
estudio jurídico Pascua Pacífico".
Posteriormente, en el considerando séptimo de la sentencia impugnada, efectúa el tribunal a

quo la calificación jurídica de los hechos acreditados y analiza la participación de los
enjuiciados. A este respecto, indica que, a su juicio, "los supuestos fácticos que se han tenido
por acreditados configuran un delito de prevaricación previsto y sancionado en el artículo 231
del Código Penal".
Razonan que "el artículo 231 del Código Penal contempla una modalidad del delito de
prevaricación de abogado, consistente en que éste o un procurador con abuso malicioso de su
oficio, perjudicare a su cliente o revelare sus secretos. Conforme a los hechos acusados, se
imputa la primera conducta a los imputados González Funakoshi y López Urra, esto es, que
abusando maliciosamente de su profesión perjudicaron a su cliente". Indican que "dicha
conducta abusiva se configura desde el momento que el acusado González Funakoshi acepta
hacerse cargo de la defensa o asesoría de la víctima, instancia en que adquiere el deber de
lealtad para con la misma, obligación que es quebrantada manifiestamente ya que conociendo
los negocios y situación comercial de su cliente en relación [con] los cheques de marras,
posteriormente procede a gestionar el cobro judicial de aquellos en pleno conocimiento que
eran el foco de conflicto entre el empresario Ghunter Cepeda y la víctima Guerrero Gallardo.
Por parte de López Urra, dicho abuso asimismo se configura desde que, siendo abogada con
patrocinio en la causa rol Nº C-8866-2014, "Omega con Fenex", posteriormente se constituye
en cesionaria de los derechos litigiosos en los autos rol Nº 16487-2014, caratulada Tecnología
y Servicios Industriales Induamericana Ltda. contra Constructora e Inversiones Fenex Ltda.,
ambas seguidas ante el primer Juzgado Civil de Puente Alto. De esta forma, ambos acusados,
estando vinculados profesionalmente con la víctima, conociendo sus negocios y el conflicto de
los cheques entre Ghunter Cepeda y Guerrero Gallardo, realizan acciones positivas
destinadas a perjudicar a la víctima y beneficiarse, o a lo menos pretender hacerlo,
directamente con los efectos de la ejecución en su contra".
Así las cosas, el tribunal presume fundadamente que "González Funakoshi, conociendo la
situación procesal de Juan Gallardo, aceptó asesorarlo jurídicamente y posteriormente
procedió a demandarlo civilmente en representación de Gunther Cepeda Silva, dueño de
Induamericana Ltda. —y presunto girador de los cheques—, procediendo de esta manera, de
un modo desleal con su cliente y en definitiva, dolosamente a causarle un perjuicio. Es así
como en la prueba documental Nº 7 de la parte querellante, consistente en certificados de
gravámenes y prohibiciones, consta embargo a solicitud de Tecnología y Servicios Industriales
Induamericana Ltda., en causa Rol C-16.4872014, que no puede menos que ser considerado
un perjuicio desde que ha causado una limitación al dominio de un bien inmueble de la
víctima, más allá de que existieran otras por otras causas. Por otro lado, no solo se trata de un
perjuicio patrimonial, sino también de una afectación psicológica que fue relatada por el testigo
José Díaz Barros, quien indicó que producto de esto, Juan Guerrero estaba muy mal y no
podía siquiera mirar las causas del poder judicial, debiendo él mismo encargarse de esto. Ha
quedado establecido que desde el 11 de septiembre de 2014, Juan Guerrero Gallardo
depositó su confianza en Carlos González Funakoshi para que ejerciera su defensa en la
demanda que Omega dedujo en su contra, sin embargo éste no hizo más que ejercer otras
acciones legales en su contra".
En relación con la actuación dolosa atribuida a Elizabeth López Urra, señala la sentencia del
a quo que "si bien puede tenerse por establecido que en causa rol Nº C-8866-2014, la
encartada obtuvo una sentencia favorable a los intereses de Juan Guerrero Gallardo, lo cierto
es que siendo ella representante legal de Pascua Pacífico Ltda. fue la cesionaria de los
derechos litigiosos que realizó Induamericana, de la que era dueño Gunther Cepeda y
representada por González Funakoshi, lo que indica que una sentencia favorable para
Induamericana y en perjuicio de Juan Guerrero, significaría para ella una ganancia totalmente
contraria a los intereses de su cliente. En este punto, no deja de llamar la atención de estos
juzgadores la citada cesión de derechos litigiosos, ya que el cedente es el empresario
sobreseído temporalmente por su rebeldía en esta causa y la cesionaria la empresa Pascua
Pacífico, constituida y representada por la abogada de la víctima, doña Elizabeth López Urra,
y a cuya estructura se incorpora Carlos González Funakoshi, pasando a ser ambos acusados
los beneficiarios —como ejecutantes cedidos— de los efectos que se pretenden obtener con
esta acción judicial en perjuicio de la víctima, entre lo que se cuentan los embargos y
eventuales remates y adjudicaciones de las propiedades de Fenex Ltda.".
Por último, en el basamento octavo del fallo en alzada, se hacen cargo los jueces del fondo
de las alegaciones de la defensa y de la prueba desestimada, según se consigna en el
referido basamento.
Octavo: Que, en definitiva, de la simple lectura de los fundamentos esgrimidos por el tribunal
a quo para arribar a su decisión condenatoria, así como del tenor del recurso de nulidad
deducido por la defensa de González Funakoshi, podemos percatarnos de que lo que se
impugna con el motivo absoluto de nulidad en análisis es la valoración de la prueba existente
en los antecedentes, realizada por los jueces del fondo; como tal valoración no es la deseada
por quien recurre, se señala que ésta no se ajusta a los límites de las normas procesales que
se invocan.
Noveno: Que, en efecto, el razonamiento que lleva al tribunal del mérito a su decisión
condenatoria es adecuado, siendo factible reproducir tal razonamiento, sin que se aprecie
omisión de una exposición clara, lógica y completa de los hechos y circunstancias que se
dieron por probadas y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaron dichas
conclusiones de acuerdo con los principios de la lógica, de la experiencia, técnicos o
científicos, indicando, además, las razones legales y doctrinales que sirvieron para calificar
jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo.
Por lo demás, ¿cuáles serían los principios de la lógica vulnerados? ¿El de identidad? ¿El
de contradicción? ¿El de razón suficiente? ¿El del tercero excluido? ¿Cuáles serían las
máximas de la experiencia o los principios científicos conculcados? La recurrente nada ha
indicado a este respecto, sino que se ha limitado en señalar que los sentenciadores del mérito
controvierten las reglas de la sana crítica, sin indicar cuáles serían las que estima vulneradas.
Décimo: Que, por último, es menester recordar que sólo es posible anular una sentencia por
la causal que invoca la recurrente si el sentenciador, en la motivación del fallo, al establecer
sus componentes de hecho, se aparta en forma manifiesta de los principios de valoración
anteriormente enunciados, esto es, cuando los motivos que expresa al valorar la prueba se
contrapongan a los principios de la lógica, de experiencia, técnicos o científicos que no
permitan reproducir el razonamiento del sentenciador para arribar a las conclusiones sobre
dicho componente fáctico; en otras palabras, cuando el razonamiento resulta ilógico,
irrazonable o absurdo.
Undécimo: Que de los argumentos vertidos por la defensa de González Funakoshi, queda
en evidencia que estamos en presencia de una diferente valoración de la prueba producida
durante el juicio, esto es, al margen de las facultades que la ley confiere al tribunal de alzada
para declarar la invalidez de un fallo. Como tal valoración no es la deseada por quien recurre,
se señala que ésta no se ajusta a los límites de las normas procesales que se invocan o que
se han omitido las razones legales o doctrinales que sirvieron para calificar jurídicamente los
hechos y para fundar el fallo.
La recurrente pretende que esta Corte haga una nueva apreciación de la prueba rendida o
modifique las conclusiones fácticas del tribunal de la instancia, actuaciones que están
vedadas a estos sentenciadores por esta vía, desde que los hechos en que se fundamenta la
causal que se invoca, no la constituyen.
Duodécimo: Que, de lo razonado en precedencia, resulta que el arbitrio procesal intentado

por la defensa de Carlos Alberto González Funakoshi deberá ser desestimado.
Recurso de nulidad interpuesto por Elizabeth López Urra.-
Decimotercero: Que, como se ha dicho, la única causal declarada admisible respecto del
medio de impugnación deducido por la imputada López Urra es la regulada en la letra b) del
artículo 373 del Código Procesal Penal, es decir, haberse hecho en el pronunciamiento de la
sentencia una errónea aplicación del derecho que influyó sustancialmente en lo dispositivo del
fallo.
Decimocuarto: Que la imputada arguye que el tipo penal contenido en el artículo 231 del
Código Penal no se configura en el caso sub lite, por cuanto ella no sería abogada de la
empresa Fenex Limitada ni de su representante legal don Juan Guerrero Gallardo, pues solo
lo fue en un juicio ejecutivo puntual, donde realizó su defensa hasta la segunda instancia,
logrando que la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel liberara a sus
clientes del pago del cheque en cobranza por $ 83.289.052, más intereses y costas, lo cual
califica como una defensa eficiente.
Añade que los querellantes pretenden extender los mínimos nexos que existieron en dicho
juicio ejecutivo, indicando que entre la víctima y la acusada existió una relación de
cliente/abogado, necesaria e indispensable para construir el tipo penal. Expresa la imputada
que el empresario don Juan Guerrero Gallardo, por recomendación de su amigo y también
empresario don Gunther Cepeda Silva, a principios del mes de septiembre de 2014, llegó a la
oficina del abogado Carlos González Funakoshi, pidiéndole ayuda para que lo defendiera en
el juicio ejecutivo donde se cobraba un cheque de la cuenta corriente de Fenex Limitada, por
la suma de $83.289.052, en pago de la factura 57, cedida a favor de Omega Factoring S.A.,
emitida por Induamericana Limitada el 25 de enero de 2014, por el mismo valor del cheque
citado.
En definitiva, arguye que nunca ha tenido la calidad de abogada de la empresa Fenex

Limitada, por lo que el tribunal a quo la ha condenado en base a dos presupuestos erróneos,
esto es, teniendo como base un delito de abuso de firma en blanco que no ha sido probado en
juicio, vulnerando el principio de inocencia y haciendo una interpretación errónea del derecho,
al presumir que es abogada de la víctima, esto es, que existe una relación cliente-abogada
entre ellas, cuando en reiteradas oportunidades el representante legal de la víctima dice en
prueba documental y testimonial que no conoce a la abogada, todo esto, porque su abogado
siempre ha sido don Francisco Feito Rosse.
Decimoquinto: Que, en primer término, es menester recordar que los hechos asentados en
el juicio resultan inamovibles para esta Corte en virtud de la causal invocada por la recurrente,
quien alega que los sentenciadores de la instancia habrían incurrido en error in iudicando al
calificar los hechos como constitutivos del delito tipificado en el artículo 231 del Código Penal,
disposición que preceptúa lo siguiente:
"El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o
descubriere sus secretos, será castigado según la gravedad del perjuicio que causare, con la
pena de suspensión en su grado mínimo a inhabilitación especial perpetua para el cargo o
profesión y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales".
Decimosexto: Que "dentro del párrafo de los delitos de prevaricación, nuestro Código Penal
contempla algunas hipótesis vinculadas con el correcto desempeño de la función jurisdiccional
que tienen como sujeto activo a particulares que prestan servicios dentro de ese ámbito,
concretamente abogados y procuradores. ...Si bien resultaría más adecuado calificar estos
ilícitos como de deslealtad o infidelidad profesional ..., está fuera de discusión que las
conductas aquí sancionadas o al menos algunas de ellas, como veremos a continuación
constituyen atentados en contra de la correcta administración de justicia" (Rodríguez Collao,
L., y Ossandón Widow, M. Delitos contra la Función Pública. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2008, página 223 y siguiente). Politoff, Matus y Ramírez (Lecciones de Derecho
Penal Chileno. Parte Especial. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, página 533 y
siguientes), señalan que "el abogado comete estos delitos aunque no esté patrocinando una
causa concreta. En cambio, el procurador sólo lo es en la medida que se trate de un
mandatario judicial. Perjudicar dolosamente al cliente supone dolo directo y, además, la
existencia del perjuicio, para entender consumado el delito. Se admite cualquier forma de
perjudicar (donde podrían cobrar valor las disposiciones del Código de Ética Profesional del
Colegio de Abogados de Chile) y aun perjuicios no económicos. De todas maneras, si el
perjuicio se produce mediante un medio engañoso calificable de estafa, correspondería
aplicar, además, las penas de los arts. 468 ss. CP que correspondieran, en concurso ideal con
esta figura, atendido el diferente bien jurídico protegido".
Decimoséptimo: Que, de conformidad con lo señalado en el basamento séptimo de la

sentencia en alzada, son hechos asentados en el proceso —y, por ende, inmodificables por
esta Corte— los siguientes:
1) Que "Juan Guerrero Gallardo, en septiembre del año 2014, recomendado por Gunther
Cepeda Silva, solicitó asesoría jurídica a Carlos González Funakoshi, debido a la demanda
que Omega Factoring había deducido en su contra".
2) Que González Funakoshi "luego de haberse reunido en al menos dos oportunidades en

su oficina ... le indicó vía correo electrónico ... que 'ellos' se iban a hacer cargo del tema, pero
que debía otorgarle mandato judicial a Elizabeth López Urra".
3) Que González Funakoshi "en representación de la empresa Induamericana Ltda. —de
propiedad de Gunther Cepeda— dedujo una gestión preparatoria de la vía ejecutiva en contra
de Fénex Ltda., de propiedad de Guerrero Gallardo, su ya cliente desde el 11 de septiembre
de 2014, por el protesto del cheque serie 2014BE 2617933 por orden de no pago, en causa rol
Nº C-16487-2014. El escrito de gestión preparatoria es de fecha 30 de septiembre de 2014,
luego la demanda ejecutiva la presentó el 30 de enero de 2015. Posteriormente actuó en el
cuaderno de apremio de la causa rol Nº 16487-2014 seguida en contra de Fénex, realizando
entre otras gestiones, presentación de bases para el remate, el 15 de julio de 2015 y

solicitando se decretare el remate, el 29 de julio de 2015".
4) Que González Funakoshi "después de haber aceptado ya la asesoría jurídica solicitada
por Guerrero Gallardo, procedió a gestionar una citación a reconocer firma en representación
de Induamericana en contra de Fénex Ltda., de propiedad de Juan Guerrero, por el cheque
serie 2014 BE 2617935, por la suma de $ 162.659.684.-, con fecha 7 de diciembre de 2014,
en causa rol Nº 16354-2014".
5) Que Elizabeth López Urra, "siendo ... representante legal de Pascua Pacífico Ltda. fue la
cesionaria de los derechos litigiosos que realizó Induamericana, de la que era dueño Gunther
Cepeda y representada por González Funakoshi, lo que indica que una sentencia favorable
para Induamericana y en perjuicio de Juan Guerrero, significaría para ella una ganancia
totalmente contraria a los intereses de su cliente. El cedente es el empresario sobreseído
temporalmente por su rebeldía en esta causa y la cesionaria la empresa Pascua Pacífico,
constituida y representada por la abogada de la víctima, doña Elizabeth López Urra, y a cuya
estructura se incorpora Carlos González Funakoshi, pasando a ser ambos acusados los
beneficiarios —como ejecutantes cedidos— de los efectos que se pretenden obtener con esta
acción judicial en perjuicio de la víctima, entre lo que se cuentan los embargos y eventuales
remates y adjudicaciones de las propiedades de Fenex Ltda.".
Decimoctavo: Que, de conformidad con los hechos precedentemente relacionados, el

tribunal a quo concluyó que "no puede menos que presumir fundadamente que González
Funakoshi, conociendo la situación procesal de Juan Gallardo, aceptó asesorarlo
jurídicamente y posteriormente procedió a demandarlo civilmente en representación de
Gunther Cepeda Silva, dueño de Induamericana Ltda. —y presunto girador de los cheques—,
procediendo de esta manera, de un modo desleal con su cliente y en definitiva, dolosamente a
causarle un perjuicio. Es así como ... consta embargo a solicitud de Tecnología y Servicios
Industriales Induamericana Ltda., ... que no puede menos que ser considerado un perjuicio
desde que ha causado una limitación al dominio de un bien inmueble de la víctima, más allá
de que existieran otras por otras causas. Por otro lado, no solo se trata de un perjuicio
patrimonial, sino también de una afectación sicológica que fue relatada por el testigo José
Díaz Barros, quien indicó que producto de esto, Juan Guerrero estaba muy mal y no podía
siquiera mirar las causas del poder judicial, debiendo él mismo encargarse de esto".
Decimonoveno: Que, así las cosas, no han incurrido los sentenciadores del mérito en el
error de derecho que la recurrente les atribuye, por cuanto, han calificado acertadamente los
hechos asentados en el juicio como constitutivos del ilícito penal descrito en el artículo 231 del
código del ramo, pues ambos imputados, con abuso doloso de su oficio, perjudicaron a su
cliente, razón por la cual el arbitrio procesal de la encartada Elizabeth López Urra será
también desestimado.
Por estas consideraciones y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 384 del Código

Procesal Penal, se rechazan los recursos de nulidad intentados por las defensas de Carlos
Alberto González Funakoshi y Elizabeth del Carmen López Urra, en contra de la sentencia de
veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve, pronunciada por el Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Puente Alto, la que, en consecuencia, no es nula.
Regístrese y comuníquese.
Redacción del abogado integrante Adelio Misseroni Raddatz.
Pronunciada por la Sexta Sala de la C.A. de San Miguel, presidida por la ministra señora
María Catalina González Torres e integrada por la ministra señora Nelly Villegas Becerra y por
el abogado integrante señor Adelio Misseroni Raddatz.
Rol Nº 3398-2019.
Almacenamiento de material pornográfico. I. Íter procesal. Delito contenido en el art. 366

quáter inc. 2º del Código Penal se encuentra consumado y no admite ser calificado de
tentado. Delito se concreta al determinar a un niño a enviar, entregar o exhibir imágenes o
grabaciones suyas o de otro menor de catorce años, con contenido sexual. II. Delito de
adquisición y posesión dolosa de pornografía infantil persigue sancionar el mero hecho de la
posesión del material pornográfico. Delito requiere el dolo directo del agente. Almacenamiento
equivale a reunir, guardar o registrar una porción grande de material pornográfico
Hechos
Defensa del sentenciado deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva

dictada por Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, que lo absuelve de la acusación de ser
autor de un delito de abuso sexual impropio y lo condena como autor del delito de
almacenamiento de material pornográfico. Analizado lo expuesto, la Corte de Apelaciones
rechaza el recurso de nulidad interpuesto.
Rol: 3160-2019, de 6 de enero de 2020.
Partes: Ministerio Público con Juan Bugueño Caroca.
Ministros: Sra. María Teresa Letelier R., Sra. Adriana Sottovia G. y Sra. María Alejandra
Pizarro S.
Doctrina
I. La recurrente argumenta que no existe delito consumado en el hecho 2, desde que la

víctima no envió las fotografías que le requirió el encartado, entonces la figura descrita
en el inciso segundo del artículo 366 quáter del ordenamiento punitivo no se completó. Al
respecto, cabe recordar que el tipo penal contenido en la disposición legal en mención
reza: Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación
sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de
su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual, la pena será
presidio menor en su grado máximo. Sobre este ilícito se ha dicho: "(...) la figura que
ahora nos ocupa sólo capta el hecho de determinar a un niño a enviar, entregar o exhibir
imágenes o grabaciones suyas o de otro menor de catorce años, con contenido sexual"
(Luis Rodríguez Collao, Delitos Sexuales; Ed. Jurídica de Chile; pág. 275). Según lo
antedicho y en lo que al caso de autos incumbe, la lectura del segundo párrafo del
artículo 366 quáter en comento revela que, en lo que a la faz objetiva del tipo penal, el
núcleo de la acción del sujeto activo está dirigida a lograr en el menor de edad esa
"determinación" al enviar, entregar o exhibir las imágenes o grabaciones a las que el
precepto refiere. Por consiguiente, la concreción de la conducta del niño no representa
un aspecto con trascendencia a los efectos de la calificación del Iter criminis. Conforme
al lexicón, la forma verbal determinar tiene ocho acepciones, y entre ellas, las atingentes
para la presente resolución dictan: (...) 2. Hacer que alguien decida algo. (...) Ser causa
de que algo ocurra o de que alguien se comporte de un modo determinado
(considerandos 6º y 7º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
II. La reforma legal del ordenamiento penal en comentario pretendió sancionar la

adquisición y posesión dolosa de pornografía infantil, por tratarse del último delito de una
cadena que afecta la dignidad e integridad física y psíquica de los menores, quienes son
utilizados en prácticas sexuales abusivas y dañinas, que luego son reproducidas en
diversos soportes, para posteriormente difundirlas en imágenes, redundando en una
doble victimización, toda vez que la existencia de demanda de estos materiales justifica
su producción y posterior distribución, y quien lo adquiere pasa a ser un testigo o usuario
de un delito cometido en forma previa con una persona menor de edad. De lo dicho, se
desprende que, en sus alcances, este delito que se estructura sobre el verbo rector
almacenar refiere al hecho de acopiar o guardar, amén que su descripción típica
incorpora el adverbio "maliciosamente"; por lo tanto, requiere el dolo directo del agente,
que se materializa en la conciencia de que recopila tales archivos de pornografía infantil
en un determinado soporte y que involucra a menores de edad. Sobre la conducta básica
que informa el delito en referencia, se ha escrito: "Las conductas descritas son todas
activas y no puede sancionarse como delito omisivo la recepción no deseada de dicho
material (p. ej., vía correo electrónico basura o spam, o por medio de 'popups' durante la
navegación en Internet), a menos que se almacenen voluntariamente (lo que constituye,
por cierto, una conducta activa" (Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez Guzmán,
Manual de Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Ed. Tirant lo Blanch; pág. 183). Este
ilícito persigue sancionar penalmente el mero hecho de la posesión del material
pornográfico, buscando proteger la dignidad de los menores e impedir la proliferación de
la pornografía (considerandos 13º y 14º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
En la especie, por una parte, bajo la óptica del elemento gramatical de la interpretación
de la ley, el almacenamiento al que se refiere el inciso segundo del artículo 374 bis del
Código Penal, equivale a reunir, guardar o registrar una porción grande de material
pornográfico; y de otro lado, a la luz del elemento histórico de esa hermenéutica, el
reproche penal adviene por la posesión maliciosa de esos elementos, de suerte tal que
excluye el registro que se detecta, pero que fue recibido de manera causal, sin pedirlo.
Pues bien, en el caso de autos concurren esos dos criterios que sirven para delimitar la
existencia del ilícito investigado al que se viene haciendo referencia. En efecto, conforme
se expresa en la sentencia que se analiza es un hecho probado en la causa que —el
condenado— almacenaba en su celular personal veintidós fotografías y dos videos de
dos menores de edad, entre los cuales está la víctima en conductas de connotación
sexual y exhibiendo sus pechos y genitales con fines sexuales. Atendido el número de
tales registros —relativos a más de un menor de edad— y la forma en que eran
mantenidos por el acusado, no pueden sino ser considerados en una ostensible alta
cantidad —la que, en todo caso, el legislador no exige de manera específica— y a
sabiendas de su existencia por éste en ese artículo personal y conocidamente idóneo

para ello, por lo que no puede catalogarse de casual, atendido que el autor conocía su
contenido sexual y la participación en ellas de menores de edad y, aun así, tomó la
decisión de almacenarlas (considerando 15º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
Normativa relevante citada: Artículos 373 letra b) del Código Procesal Penal; 366 quáter, 374
bis del Código Penal.
La "determinación" en el delito de abuso sexual del
art. 366 quáter, inc. 2º del Código Penal y el concurso con
el delito de almacenamiento de material pornográfico infantil
del art. 374 bis, inc. 2º del Código Penal
Sebastián Videla Aspe
La sentencia en análisis de la Corte de Apelaciones de San Miguel se pronuncia en relación

con tres aspectos. El primero referente a la interpretación que debe darse al verbo rector del
delito del artículo 366 quáter, inciso 2º del Código Penal, principalmente con la finalidad de
entender qué exige el tipo penal cuando usa la voz "determinar", y si esto exige o no que el
sujeto activo reciba las fotografías de índole sexual del menor determinado o de otro menor.
Un segundo punto tiene relación con la posible consunción que podría darse cuando el sujeto
activo determina al menor a remitirle fotografías de índole sexual con que posteriormente se
encuentren almacenadas en su teléfono dichas fotografías, ya que, en principio, y es la forma
en que resolvió el tribunal, se pueden apreciar dos conductas: una constitutiva del delito de
abuso sexual y otra constitutiva del delito de almacenamiento de material pornográfico infantil.
Finalmente, la Corte se refiere a la posibilidad de aplicar o no la atenuante de colaboración
sustancial a la investigación respecto de un imputado al que se le incautan sus teléfonos y
computadores, y que voluntariamente entrega las contraseñas de acceso a sus cuentas de
Facebook. En este análisis sólo nos referiremos brevemente a los primeros dos puntos.
En primer lugar, es importante recordar en qué consisten ambos delitos. El primero,

contemplado en el artículo 366 quáter, inciso 2º del Código Penal, exige que el sujeto con su
conducta determine al menor para que le envíe, entregue o exhiba imágenes o grabaciones
de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual; mientras que el
segundo, contemplado en el artículo 374 bis, inciso 2º del Código Penal, sanciona al sujeto
que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en
cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años.
En relación con ello, y tratándose del primero de los delitos, tal como señala Luis Rodríguez
Collao, y es señalado por la sentencia: "sólo capta el hecho de determinar a un niño a enviar,
entregar o exhibir imágenes o grabaciones suyas o de otro menor de catorce años, con
391
contenido sexual" . Así también Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez entienden que
solo se requiere que "el menor haya sido determinado a enviar, entregar o exhibir imágenes o
392
grabaciones con significado sexual de su persona u otro menor de 14 años" . Es por ello, y
en esto resulta interesante lo indicado por la Corte, que se podría entender que el delito se
consuma con el solo hecho de que el autor con su conducta determine al menor a enviarle,
entregarle o exhibirle las imágenes o grabaciones, no siendo necesario de modo alguno que el
autor reciba dichas imágenes. Esto, porque determinar implica simplemente hacer que alguien
decida realizar alguna acción, con independencia de si el sujeto finalmente cumple con dicho
cometido, ya que, y como sabemos, puede ser que esa conducta previamente determinada
por un tercero no se lleve a cabo por una circunstancia ajena a ambas personas, pero eso no
impide apreciar que el sujeto, al intentar llevar a cabo lo ordenado o cometido, estaba
determinado por el agente, sino que incluso el hecho de que el sujeto, aun cuando no cumpla
con lo ordenado, realice conductas positivas tendientes a cumplirlo ya implica esa
determinación. Así, por ejemplo, si una determinada persona le pide al menor que le envíe
fotografías de su cuerpo desnudo, basta con que el menor realice acciones destinadas a
cumplir con ese encargo, como pueden ser producir dichas fotografías o incluso enviárselas
por medio de mensajería web, aun cuando estas no lleguen al remitente. La recepción de las
fotografías por parte del autor es un elemento ajeno y no requerido para la consumación del
delito, y en eso la Corte es clara.
En cambio, sobre el segundo de los delitos, esto es, el almacenamiento de material

pornográfico infantil, la doctrina ha determinado que deben concurrir al menos dos requisitos:
1. Que la cantidad de material pornográfico no sea ínfimo, por cuanto la voz almacenar daría a
entender que el sujeto debe tener una cantidad suficiente de material pornográfico infantil que
sobrepase la simple posesión o tenencia, y 2. Que ese almacenamiento tenga por finalidad la
393
comercialización o distribución posterior de dicho material , por cuanto de lo contrario
carece de significación penal. Este último punto no es recogido por esta sentencia, la cual no
exige de modo alguno en el autor que este tuviera la intención de comercializar o distribuir
dicho material pornográfico, y esto se debe a que la Corte entiende que la finalidad del delito
sería proteger la dignidad de los menores e impedir la proliferación de la pornografía. Ahora
bien, más allá de la discusión que podría darse respecto a este segundo requisito en el caso
concreto, considero relevante detenernos en otro punto, respecto al cual no se refirió la
sentencia con detenimiento, a saber, qué ocurre si el material pornográfico infantil almacenado
fue obtenido en virtud del delito del artículo 366 quáter, inciso 2º, esto es, que haya sido el
mismo menor que, determinado por el autor, entrega el material.
Respecto a este último punto, existe el problema acerca de si es posible y lícito sancionar a
una misma persona por ambos delitos. Si bien la sentencia no se refiere a este punto porque
el sujeto activo poseía material de dos menores de edad, sí es algo que sería interesante
resolver, sobre todo porque es una argumentación del recurrente. Sobre esto primero hay que
indicar, tal como se sostuvo con anterioridad, que el delito del artículo 366 quáter, inciso 2º del
Código Penal no exige que el sujeto activo reciba las imágenes y grabaciones, ya que este no
es un elemento exigido por el tipo penal, sino que basta la determinación del menor a su
envío. Es así como resulta posible que una persona cometa tanto el delito de abuso sexual
impropio indirecto como el delito de almacenamiento de material pornográfico infantil, aun
cuando sean las fotografías obtenidas como consecuencia del primer delito.
Sin embargo, la pregunta que cabe inmediatamente hacerse es, si la recepción de las
fotografías del menor no es un elemento del delito de abuso sexual, ¿qué función cumple en
el mismo? Y aquí una de las posibilidades que se abre es entender que la recepción de las
imágenes por parte del sujeto que determina al menor a enviarlas correspondería más bien al
agotamiento del delito de abuso sexual del artículo 366 quáter, inciso 2º del Código Penal,
como ya adelantara Laura Mayer al citar a Iván Salvadori respecto a la relación entre el
394
almacenamiento y la adquisición del material pornográfico infantil . Esto porque, y tal como
entiende Enrique Cury, el delito está agotado cuando el sujeto consigue el propósito ulterior al
395
delito , esto es, el resultado cuya obtención le interesa y que es indiferente para el tipo
penal para entender como consumado el delito; el cual, en el caso de un sujeto que determina
a un menor que le envíe fotografías de índole sexual de él o de un tercero, no puede ser sino
la obtención efectiva de esas fotografías. Y debido a que, tal como indicamos anteriormente,
el delito de abuso sexual en esta hipótesis se basta para ser consumado con que el menor
sea determinado a enviarlas, su recepción por parte del sujeto activo no es más que esa
finalidad ulterior que el sujeto busca con su conducta y que se encuentra en un momento
posterior a la consumación del delito de abuso sexual.
Es acá donde cabe la cuestión principal del asunto, y es determinar si la conducta descrita
en el delito de almacenamiento de material pornográfico infantil podría ser constitutiva del
agotamiento del delito del artículo 366 quáter, inciso 2º del Código Penal. Esto tiene
importantes consecuencias, porque deja en entredicho la legitimidad de castigar ambas
conductas por cuanto estaríamos sancionando la conducta de abuso sexual, por un lado, y la
finalidad de dicha conducta, esto es, la posesión de las imágenes obtenidas por el autor, por
otro lado. Esto último porque podría comprenderse que el injusto del delito de abuso sexual
del artículo 366 quáter, inciso 2º del Código Penal comprende también el injusto del delito de
almacenamiento de material pornográfico infantil y podríamos encontrarnos en un supuesto de
un acto posterior copenado consistente en el agotamiento de la intención puesta en el delito
396
preferente . Así, podría argumentarse que el delito de abuso sexual absorbe
completamente el injusto del delito de almacenamiento de pornografía infantil cuando el sujeto
solo posee las fotografías del menor al que previamente determinó a que se las enviara, por lo
cual solo podría sancionarse por el primer delito, debiendo desecharse el segundo.
Sin embargo, esta crítica podría contraargumentarse en el sentido de que el bien jurídico
protegido por el delito de almacenamiento de material pornográfico infantil sería diverso al del
397
delito de abuso sexual, y que por esa razón merece una penalidad distinta , posición que es
recogida por la sentencia al referirse a que la finalidad del delito de almacenamiento de
material pornográfico infantil sería proteger la dignidad de los menores e impedir la
proliferación de la pornografía. Además, puede argumentarse que al determinar a un menor a
que remita fotografías de un tercero habría dos bienes jurídicos diferentes, ya que por un lado
tenemos al menor determinado que es involucrado en un acto de índole sexual al pedirle
fotografías de un tercero, y por otro tenemos al menor cuyas fotografías son enviadas y
recibidas por el sujeto activo. Pero, a pesar de estas argumentaciones, es importante destacar
la enorme discusión que existe actualmente en nuestra doctrina respecto a la legitimidad del
delito de almacenamiento de material pornográfico infantil y si este posee o no un bien jurídico
398
penalmente relevante , lo cual podría dificultar solucionar el problema de consunción que se
ha planteado arriba mediante esta vía.
En opinión de este autor hay otro elemento que podría dar luces para solucionar este
problema, y esto se refiere a lo siguiente: el delito de almacenamiento de material
pornográfico infantil no se cumple con la sola obtención de las fotografías del menor, sino que
requiere algo más, requiere su posesión con un cierto ánimo de permanencia ya que el tipo
399
penal exige el almacenamiento, no la mera tenencia . Así, uno puede distinguir etapas en la
conducta del sujeto en cuestión: (i) el sujeto habla con el menor y lo convence de que le envíe
fotografías suyas, (ii) el menor convencido produce y envía las fotografías, (iii) el sujeto recibe
las fotografías del menor, y (iv) el sujeto almacena las fotografías del menor en su dispositivo
para un uso posterior. Así, el primer momento sería el inicio de la ejecución del delito de abuso
sexual al que nos referimos, el segundo momento sería la consumación de ese delito, el tercer
momento sería el agotamiento de ese delito, y el cuarto momento sería un momento diferente,
posterior al agotamiento, de carácter eventual, y que sería el constitutivo del delito de
almacenamiento de material pornográfico infantil. Esta diferencia entre el tercer y cuarto
momento se da porque lo que el sujeto busca cuando determina a un menor a que le remita
sus fotografías de índole sexual es recibirlas con el fin de procurar su excitación sexual o la
excitación sexual de otro, no necesariamente guardarlas o almacenarlas para un posterior
uso, ya que puede ocurrir que el sujeto las reciba y vea e inmediatamente las elimine, y en
ese caso igualmente se cumplió la finalidad perseguida por el sujeto cuando determinó al
menor a que le remitiera fotografías de índole sexual. Así, la conservación y posterior
almacenamiento de las imágenes resulta algo eventual que sobrepasa espacio-temporalmente
el agotamiento del delito de abuso sexual del artículo 366 quáter, inciso 2º del Código Penal, y
que, por consiguiente, puede ser sancionado en un delito diverso como sería en este caso el
delito de almacenamiento de material pornográfico infantil. Es por ello que uno puede apreciar
un injusto adicional en el delito de almacenamiento de material pornográfico infantil por cuanto
ya no se trata solamente de la obtención del material para su uso e inmediata destrucción,
400
como ocurre con el mero consumo o visualización del material pornográfico infantil , sino
que implica guardar dicho material para poder seguir utilizándolo con fines ulteriores, sean
estos personales o de comercialización, esto último exigido por algunos sectores de la
401
doctrina como se indicó precedentemente .
Así, en conclusión, y si bien la sentencia no se refiere especialmente a este punto, considera

este autor que es lícito sancionar tanto el delito de abuso sexual del artículo 366 quáter, inciso
2º del Código Penal como el delito de almacenamiento de material pornográfico infantil en
conjunto, aun cuando las imágenes que posea el sujeto activo solo se refieran a menores que
él previamente determinó para que le remitieran dichas fotografías, pero siempre y cuando se
pruebe que el autor no solo tiene o posee las imágenes de manera temporal, sino que su
porte o tenencia tenga un carácter más bien permanente, así el encontrar las fotografías
solamente en archivos temporales no permitirían apreciar el delito de almacenamiento de
material pornográfico infantil.
Santiago, seis de enero de dos mil veinte.
Vistos:
Que en estos autos RIT O-284-2019, RUC 1700303344-9, del Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de San Bernardo, por sentencia de diecinueve de noviembre del año recién pasado se
absuelve a Juan Gabriel Bugueño Caroca de la acusación de ser autor de un delito de abuso
sexual impropio del artículo 366 quáter del Código Penal, supuestamente acaecido en el año
2016 en esa jurisdicción, y condena al mismo encartado a la pena de siete años y ciento
ochenta y cuatro días de presidio mayor en su grado mínimo, más las sanciones accesorias
de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la
inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, por los hechos
signados con los números 2 y 3, sucedidos en San Bernardo entre los años 2016 y 2017, y lo
condena, también, a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado
mínimo, con las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la
condena, como autor del delito de almacenamiento de material pornográfico, previsto y
sancionado en el artículo 374 bis del Código Penal, ocurrido el año 2017. Asimismo, el fallo
ordena el cumplimiento efectivo de las penas aplicadas, con el abono del tiempo de privación
de libertad en la causa que puntualiza.
Igualmente, se condena al sentenciado a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la

autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal.
Por último, la sentencia dispone la huella genética del condenado, conforme a lo dispuesto
en el artículo 17 de la Ley Nº 19.970, con el fin de incluirla en el Registro de Condenados del
Sistema Nacional de Registros de ADN, y la comunicación de lo resuelto al Servicio Electoral
para cumplimiento de lo normado en el artículo 17 de la Ley Nº 18.556.
La Defensoría Penal Pública dedujo un recurso de nulidad fundado en la causal del artículo
373, letra b), en relación a los artículos 1º, 7º, 11 número 9, 67, 74, 366 quáter y 374 bis, todos
del Código Penal. Pide que se anule la sentencia recurrida y se dicte, sin nueva audiencia
pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley y a derechos,
absolviendo al imputado del hecho 2, relativo al artículo 366 quáter, inciso segundo, del
Código Penal, aplicando consunción del hecho 4 al hecho 3, relativos a los artículos 374 bis,
inciso 2º, y 366 quáter, inciso segundo, ambos del Código Penal, y acogiendo la colaboración
sustancial; y en subsidio, establecer tentativa del hecho 2 y atenuante de colaboración
sustancial para los hechos 2, 3 y 4, aplicando la pena única de tres años y un día de presidio
menor en su grado máximo, en lo principal, o las penas de sesenta y un días de presidio
menor en su grado mínimo por el hecho 2 relativo al artículo 366 quáter, inciso segundo, del
Código Penal; de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo por el hecho 3
relativo al artículo 366 quáter, inciso segundo, del Código Penal; y quinientos cuarenta y un
días de presidio menor en su grado medio por el hecho 4 relativo al artículo 374 bis, inciso
segundo, del mismo Código, más abono y accesorias, o aquellas penas que se estime en
derecho correspondan.
Con fecha 17 de diciembre último se procedió a la vista del recurso, alegando letrados en su
defensa y por su rechazo, quedando fijada la lectura de esta sentencia para el día de hoy.
1º) Para fundamentar la causal en la que estriba el alegato de nulidad de su recurso, la

defensa afirma que el hecho 2 de la acusación se satisface, alternativamente, con el envío,
entrega o exhibición de imágenes o grabaciones de la víctima o de otro menor de 14 años. En
esos casos —dice quien recurre— la determinación del menor se logra bajo presiones, acoso,
manipulaciones o, derechamente, bajo amenazas; todo ello con la finalidad de conseguir
material pornográfico del menor con el que se ha establecido contacto, normalmente a través
de redes informáticas o telemáticas. Por consiguiente —acota— no se sanciona el simple
acoso de los menores, sino que dicho acoso haya tenido como resultado la determinación del
menor a realizar la conducta solicitada por el sujeto activo.
Por lo anterior, a juicio del recurrente, es una errónea aplicación del derecho sostener que
no existe injerencia en la consumación del delito si la "determinación no ha sido
suficientemente potente", pues el hecho de determinar debe concretarse en el sujeto pasivo.
A continuación, en relación al hecho 3 y la posible consunción con el hecho 4, el recurso

señala que el límite entre las figuras delictivas de los artículos 366 quáter, inciso segundo, y el
artículo 374 bis del Código Penal es difuso. Resalta que el almacenamiento privado de
pornografía, en cuanto tal, resulta incompatible con la afectación de bienes jurídicos de otros;
por ello —agrega— mientras sus acciones no trasciendan e importen una amenaza para
otros, lo que acontezca dentro de su intimidad y vida privada carece de relevancia penal.
Como un capítulo subsidiario del anterior, el recurso expresa que se ha condenado por dos
delitos del artículo 366 quáter, inciso segundo, del Código Penal, en grado de consumado, en
circunstancias que si se iba a condenar por estas figuras, el hecho 2 sólo podía serlo en grado
de desarrollo tentado y acogiendo la atenuante de colaboración sustancial en los hechos 2, 3
y 4. Explica el tipo penal en alusión es un delito de resultado que se consuma cuando el
menor víctima efectivamente toma la decisión de realizar la acción solicitada por el sujeto
activo y al realizar la acción de significación sexual, o enviar, entregar o exhibir las imágenes o
grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años. Señala que al haber dado comienzo a
la actividad, ésta no ha alcanzado el desarrollo pleno que la hace punible, lo que permite su
castigo a título de delito frustrado y también, a título de tentativa. En la especie —dice— no
resultó ser frustrado, dado que para ello el agente debió haber colocado de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad y un ejemplo sería que el sujeto activo toma fotos de
significación sexual, y las va a enviar, pero es sorprendido por sus padres, y no envía el
archivo al sujeto activo.
En cuanto al rechazo de la atenuante contemplada en el artículo 11 número 9 del Código

Penal, el recurrente afirma que para su procedencia basta que la colaboración importe aportar
antecedentes serios y efectivos para la averiguación de la participación culpable y del hecho
constitutivo del delito, circunstancias que pueden operar en dos órdenes: la entrega de
antecedentes relevantes por parte del acusado, o una mayor contribución al grado de
convicción del tribunal.
En relación a ello —continúa el recurso— aun cuando haya una orden de entrada y registro
en el hecho 4, el imputado entregó datos de tres cuentas de Facebook, una de las cuales
estaba activa, por lo que los investigadores pudieron ingresar a la misma mientras aquel
estaba en prisión preventiva, pudiendo percatarse de que éste mantenía contacto con otro
menor. Afirma que esto es relevante porque, según el Comisario Araya Ortiz, había otras
investigaciones en contra de Bugueño Caroca por los mismos hechos, por lo que no sólo se
colocó en una situación de una futura auto denuncia, sino que además, la información que
aportó fue útil para ligar las aristas de los distintos hechos. Por lo tanto, en su opinión, es
posible sostener que la colaboración sustancial está presente en los hechos 2, 3 y 4;
2º) La causal de nulidad establecida en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal
opera cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Según la doctrina, la transgresión acusada puede ocurrir en las siguientes hipótesis: por
contravención formal de la ley, por su errónea interpretación, o por una falsa aplicación de la
misma.
Por consiguiente, la causal esgrimida recae exclusivamente sobre aspectos de derecho, por
lo que no se puede, por medio de ella, alterar los hechos de la causa;
3º) Los jueces del tribunal de juicio oral en lo penal expresan —en el considerando sexto—
que son hechos probados en la causa, respecto de los cuales adquirieron convicción, más allá
de toda duda razonable:
a) Que el año 2016, Juan Gabriel Bugueño Caroca, desde el domicilio ubicado en calle 4
Norte Nº 80, de la comuna de Paine, utilizando la aplicación WhatsApp desde el número
telefónico +56973922603, con el objeto de procurar su excitación sexual, determinó a la
menor de iniciales A.I.C.G., de 12 años al momento de los hechos, a enviar imágenes
desnudas de su persona (signado en la causa como hecho 2).
b) Que en los años 2016 y 2017, Juan Gabriel Bugueño Caroca, domiciliado en calle 4 Norte
Nº 80, de la comuna de Paine, utilizando distintas cuentas de Facebook y mediante
mensajería WhatsApp, obligó a la menor de iniciales K.K.A.Q., nacida el 19 de mayo de 2004,
a enviarle fotos desnudas (denominado en la causa hecho 3).
c) El día 30 de marzo de 2017, en horas de la mañana, personal de la PDI realizó la

diligencia de entrada y registro al inmueble ubicado en calle 4 Norte Nº 80, de la comuna de
Paine, en virtud de una orden judicial, lugar donde sorprendieron a Juan Gabriel Bugueño
Caroca, quien almacenaba en su celular personal, marca LG, veintidós (22) fotografías y dos
(2) videos de dos menores de edad, entre los cuales está la víctima K.K.A.Q., en conductas de
connotación sexual y exhibiendo sus pechos y genitales con fines sexuales (nominado como
hecho 4).
Esos hechos acreditados son calificados en la sentencia como dos delitos de abuso sexual
de persona menor de catorce años, previsto y sancionado en el artículo 366 quáter, inciso
segundo, del Código Penal, y un delito de almacenamiento de material pornográfico infantil del
artículo 374 bis del mismo cuerpo legal, respectivamente.
En cuanto al grado de ejecución de tales ilícitos, los jueces del fondo consideran que todos
se encuentran en grado de consumado.
En cuanto a los dos primeros —dice el tribunal—, debido a que Bugueño Caroca dio
principio a la ejecución "exteriorizando la acción típica mediante hechos directos, poniendo en
peligro el bien jurídico protegido, vulnerando la indemnidad sexual de las menores, al
colocarlas en la situación de verse involucradas en este tipo de interacciones atendida la edad
de las menores, siendo irrelevante para el tipo penal en estudio el consentimiento de las
ofendidas puesto que se considera que éste no existe por su incapacidad absoluta para
decidir su involucramiento en una actividad enmarcada por la sexualidad, bastando que se dé
objetivamente la circunstancia de su edad y que esta sea conocida del autor a nivel de
culpabilidad, presupuesto este último que se tiene por establecido por tratarse el acusado de
un sujeto de 29 años de edad, configurándose así el dolo necesario en el agresor (...) y
quería, a pesar de ello, satisfacer sus instintos sexuales, lo que llevaba a efecto mediante la
exigencia y/o peticiones de imágenes de contenido sexual en la que involucraba a menores de
edad, todo con el único propósito de lograr sus aspiraciones delictuosas".
Seguidamente, respecto al delito normado en el artículo 374 bis del Código Penal, los
sentenciadores afirman la consumación en que Bugueño Caroca mantenía en sus dispositivos
electrónicos fotografías de carácter sexual de menores de catorce años, como en el caso de la
niña K.K.A.Q., así como videos con imágenes de sexo explícito realizado por menores de
edad. Injusto que, a juicio del tribunal de juicio oral en lo penal, es independiente de la figura
típica del inciso segundo del artículo 366 quáter antes aludida, por corresponder a una
conducta distinta del acusado, consistente en el almacenamiento requerido en la ley penal en
referencia;
4º) Junto al sustrato fáctico anotado en la motivación precedente, el fallo que se revisa —en
el considerando quinto— describe y asienta otros hechos obtenidos de la prueba de cargo,
entre los que ameritan ser destacados a los fines de resolver el recurso en estudio, los
siguientes:
a) La niña A.I.C.G. declaró que no recordaba si envió o no las fotografías —refiriéndose a
aquéllas que le pidió un tipo mayor que le habló por WhatsApp— y que con su celular se
quedó la policía.
b) El Inspector Ignacio Valeria Reyes declaró que realizó una investigación basada en una
denuncia de una menor de iniciales A.I.C.G., de 12 años, quien indicó que los mensajes que
recibió por WhatsApp provenían de un teléfono celular cuyo número terminaba en 2603,
perteneciente a la compañía Entel.
c) El perito Juan Sandoval Machuca declaró que analizó el informe pericial Nº 25, de 23 de
agosto de 2016, correspondiente a un celular marca Azumi —misma marca del teléfono de
A.I.C.G.— en cuya tarjeta SIM se encontraron tres fotografías que fueron enviadas a través de
WhatsApp, en las que aparecía una menor de edad en ropa interior en un dormitorio.
d) El encartado mantenía, a lo menos, tres perfiles falsos de Facebook "tu gánster malo", "tu
nene malo" y "jean fantasma", por medio de los cuales solicitaba a menores de edad material
pornográfico, lo mismo que hacía por medio de la aplicación de WhatsApp desde el número
terminado en 603 de la empresa Entel.
e) La empresa Entel informó que dicho número telefónico estaba registrado a nombre del
acusado.
f) Las conductas del acusado en los hechos 2, 3 y 4 tuvieron lugar a distancia, esto es, sin
estar en presencia física de las menores de edad, pues todas las comunicaciones se
verificaron utilizando la mensajería de Facebook, a través de perfiles falsos, o por medio de la
aplicación WhatsApp; y además, no era una comunicación al azar, dado que al amenazarlas
les daba a conocer información que manejaba sobre ellas, como colegios, nombres de
"familias" (familiares), de amigas, hermanas, etc.
g) La menor de iniciales K.K.A.Q. envió tres imágenes eróticas al Facebook de Bugueño
Caroca, quien se las había solicitado a través del perfil falso "Jean fantasma"; imágenes que
fueron encontradas en el teléfono del encartado.
h) El acusado tenía conocimiento de que A.I.C.G. y K.K.A.Q. eran menores de edad;
5º) Según se reseñó supra 1º), la defensa argumenta en abono de su postulado de nulidad:
I. Que en relación al hecho 2, al no haber quedado comprobado el envío de las fotografías

de la niña A.I.C.G., el agente no consiguió el material pornográfico para el cual había
establecido contacto virtual, lo que quiere decir que la víctima no fue "determinada" a enviar,
entregar o exhibir las imágenes, por lo que sólo se estaría frente a una conducta de acoso sin
relevancia penal.
II. Que el hecho 4 quedaría absorbido, por consunción, en el hecho 3, deviniendo ambos en
un solo delito, toda vez que las fotografías solicitadas estaban destinadas a ser vistas
únicamente por el acusado, quedando guardadas como archivos electrónicos.
III. Que para el caso que se deseche su atipicidad, el hecho 2 sólo podía ser sancionado en
grado de tentado —puesto que no alcanzó con su actuar a lograr la "determinación" de
A.I.C.G.
IV. Que, igualmente, en subsidio de lo pretendido en las letras a) y b) que preceden, debió
reconocerse al acusado la atenuante contemplada en el artículo 11 número 9 del Código
Penal.
Sin perjuicio del razonamiento que se desarrollará más adelante, se dirá que el recurso
exhibe una defectuosa formulación, desde que, de un lado, afirma que la conducta constatada
con respecto del imputado en el hecho 2 es impune bajo el prisma penal, pero al mismo
tiempo aduce que se trata de un delito ejecutado sólo en grado de desarrollo de tentado.
Aunque se trata de una afirmación en subsidio de la otra, lo cierto es que son inconciliables en
sede de nulidad, pues en definitiva resultan ser planteamientos alternativos, esto es, llamados
a regir sólo para el caso de que uno u otro no resulte acogido, con un resultado distinto en
cada caso, contradictorios entre sí.
No debe perderse de vista que el recurso intentado es de tipo extraordinario y de derecho

estricto, de manera que no admite reflexiones discordantes, eventuales o para el supuesto
que no prosperen otros capítulos de impugnación como tampoco que ellas se interpongan en
forma subsidiaria;
6º) No obstante lo expresado recién, esta Corte estima conveniente abordar los diversos
extremos del postulado de nulidad.
En cuanto a las primera y tercera de esas vertientes sobre las que descansa el recurso —la
relación de subsidiariedad de la última aconseja abordarlas de manera conjunta—, conviene
recordar que los grados de ejecución son etapas en que puede quedar la realización del
delito, y cada una de ellas constituye un distinto grado en que alcanza a verse satisfecha la
dimensión comprendida por la hipótesis que conforma la figura delictual de que se trate.
Así, son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la
tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.
La recurrente argumenta que no existe delito consumado en el hecho 2, desde que la

víctima A.I.C.G. no envió las fotografías que le requirió el encartado, entonces la figura
descrita en el inciso segundo del artículo 366 quáter del ordenamiento punitivo no se
completó.
Al respecto, cabe recordar que el tipo penal contenido en la disposición legal en mención
reza: Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual
delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o
de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual, la pena será presidio menor en
su grado máximo.
Sobre este ilícito se ha dicho: "(...) la figura que ahora nos ocupa sólo capta el hecho de
determinar a un niño a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones suyas o de otro
menor de catorce años, con contenido sexual." (Luis Rodríguez Collao, Delitos Sexuales; Ed.
Jurídica de Chile; pág. 275);
7º) Según lo antedicho y en lo que al caso de autos incumbe, la lectura del segundo párrafo
del artículo 366 quáter en comento revela que, en lo que a la faz objetiva del tipo penal, el
núcleo de la acción del sujeto activo está dirigida a lograr en el menor de edad esa
"determinación" al enviar, entregar o exhibir las imágenes o grabaciones a las que el precepto
refiere. Por consiguiente, la concreción de la conducta del niño no representa un aspecto con
trascendencia a los efectos de la calificación del iter criminis.
Conforme al lexicón, la forma verbal determinar tiene ocho acepciones, y entre ellas, las
atingentes para la presente resolución dictan: (...) 2. Hacer que alguien decida algo. (...) Ser
causa de que algo ocurra o de que alguien se comporte de un modo determinado. (Real
Academia Española: Diccionario de la lengua española, 23ª ed., (versión 23.3 en línea).
https://dle.rae.es);
8º) Dicho lo anterior y volviendo a mirar los hechos de la causa que vienen recogidos en el
fallo que se analiza, rápidamente se advierte que la niña A.I.C.G. sí tomó las fotografías que
Bugueño Caroca le pidió, sólo que dijo no recordar si se las había enviado (supra 4º), letra a).
De hecho, los sentenciadores relevan lo averiguado por el perito Juan Sandoval, en el sentido
que el teléfono de la niña en mención contenía tres fotografías que fueron enviadas a través
de WhatsApp, en las que aparecía una menor de edad en ropa interior en un dormitorio
(considerando 4º), letra c).
Por lo tanto, la acción de determinar la conducta de la menor de catorce años en el sentido

descrito por el legislador penal sí aconteció del modo que precisa la disposición en referencia;
9º) En este punto del razonamiento vale recordar que el abuso sexual es uno de los
catalogados en doctrina como delitos de mera actividad, vale decir, aquéllos cuya descripción
y contenido material se agota en la realización de una conducta, sin que se exija la producción
de un resultado distinto del comportamiento mismo. En otras palabras, y en oposición de los
llamados delitos de resultado, éste no es un componente de los primeros, toda vez que el tipo
penal no exige un resultado separable de la acción que describe: determinare. Entonces, sólo
si no se consigue esa determinación en la víctima, se podrá decir que la acción típica no
alcanzó a completarse, esto es, que no logró consumarse.
10º) En la especie —ya se adelantó— la menor de catorce años de iniciales A.I.C.G.

registraba las fotografías en ropa interior en su teléfono celular.
A la luz de lo predicho, es claro que el delito correspondiente al hecho 2 de la causa se

consumó y no admite ser calificado de tentado como pide la impugnante —de manera
subsidiaria a la atipicidad—, dado que el agente no dejó sin efectuar algún acto de la fase de
ejecución que derivara en la no consumación del ilícito.
Con todo, se dejará expresado que tampoco en la especie se está ante la frustración del
delito, pues aquello que sirve para definirla es precisamente la hipótesis de consumación, y
ésta faltará en la medida que el hechor vea interrumpida la etapa final de la ejecución de la
conducta, por hechos ajenos a su voluntad. En el hecho 2 de autos —vale la pena reiterarlo—
no hubo tal interrupción, pues la conducta de Bugueño Caroca no quedó interrumpida en la
propuesta que dirigió a la niña A.I.C.G., sino que ésta tenía las fotos requeridas, por lo que la
determinación que se propuso el sujeto activo, en pos de la que dirigió su conducta, sí se
obtuvo;
11º) En seguida, el recurrente funda la causal dispuesta en el artículo 373, letra b), del
Código Procesal Penal —errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo—, afirmando que se ha infringido la norma prevista en el artículo 374
bis, inciso segundo, del Código Penal, desde que el hecho 4 de la acusación estaría en una
relación de consunción con el hecho 3, puesto que las fotografías solicitadas por Bugueño
Caroca a la menor de catorce años de iniciales K.K.A.Q. estaban destinadas a ser vistas
únicamente por él, por lo que quedaron guardadas como archivos electrónicos.
El precepto en mención estatuye: El que maliciosamente adquiera o almacene material

pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores
de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado medio;
12º) En la especie, la conducta por la que viene sancionado el acusado radica en el

almacenamiento de material pornográfico.
Los sentenciadores consideran — como se anotó en el párrafo final de supra 3º)— que la
conducta punible constatada consistió en que Bugueño Caroca "mantenía en sus dispositivos
electrónicos fotografías de carácter sexual de menores de 14 años, como es el caso de las
imágenes de la niña K.K.A.Q., como así también videos con imágenes de sexo explícito
ejecutados por menores de edad";
13º) Acorde al concepto que proporciona la Real Academia Española, almacenar, en su

segunda acepción —que es la que guarda ligazón con el presente asunto— significa reunir,
guardar o registrar en cantidad algo. Y da como ejemplo de ella: Almacenar libros, datos,
informaciones. (Real Academia Española: Diccionario de la lengua española, 23ª ed., (versión
23.3 en línea). https://dle.rae.es).
Junto a esa noción literal, es menester considerar que según se lee en la historia fidedigna
del establecimiento de la Ley Nº 19.927 de 2004, que introdujo el delito en alusión, la finalidad
de su iniciativa fue la de sancionar la posesión de pornografía infantil. En ésta se dice: "La
tendencia sostenida del derecho comparado es sancionar penalmente la adquisición y
posesión dolosa de la pornografía infantil, excluidas bajo determinados supuestos, las
situaciones de recepción accidental o no solicitada. Quienes poseen pornografía infantil son
parte de la cadena criminal que destruye la dignidad de los niños y promueve su utilización en
prácticas sexualmente abusivas y dañinas".
La reforma legal del ordenamiento penal en comentario pretendió sancionar la adquisición y

posesión dolosa de pornografía infantil, por tratarse del último delito de una cadena que afecta
la dignidad e integridad física y psíquica de los menores, quienes son utilizados en prácticas
sexuales abusivas y dañinas, que luego son reproducidas en diversos soportes, para
posteriormente difundirlas en imágenes, redundando en una doble victimización, toda vez que
la existencia de demanda de estos materiales justifica su producción y posterior distribución, y
quien lo adquiere pasa a ser un testigo o usuario de un delito cometido en forma previa con
una persona menor de edad;
14º) De lo dicho, se desprende que, en sus alcances, este delito que se estructura sobre el
verbo rector almacenar refiere al hecho de acopiar o guardar, amén que su descripción típica
incorpora el adverbio "maliciosamente"; por lo tanto, requiere el dolo directo del agente, que
se materializa en la conciencia de que recopila tales archivos de pornografía infantil en un
determinado soporte y que involucra a menores de edad.
Sobre la conducta básica que informa el delito en referencia, se ha escrito: "Las conductas
descritas son todas activas y no puede sancionarse como delito omisivo la recepción no
deseada de dicho material (p. ej., vía correo electrónico basura o spam, o por medio de
'popups' durante la navegación en Internet), a menos que se almacenen voluntariamente (lo
que constituye, por cierto, una conducta activa" (Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez
Guzmán, Manual de Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Ed. Tirant Lo Blanch; pág. 183).
Este ilícito persigue sancionar penalmente el mero hecho de la posesión del material
pornográfico, buscando proteger la dignidad de los menores e impedir la proliferación de la
pornografía;
15º) Así, entonces, por una parte, bajo la óptica del elemento gramatical de la interpretación
de la ley, el almacenamiento al que se refiere el inciso segundo del artículo 374 bis del Código
Penal, equivale a reunir, guardar o registrar una porción grande de material pornográfico; y de
otro lado, a la luz del elemento histórico de esa hermenéutica, el reproche penal adviene por
la posesión maliciosa de esos elementos, de suerte tal que excluye el registro que se detecta,
pero que fue recibido de manera causal, sin pedirlo.
Pues bien, en el caso de autos concurren esos dos criterios que sirven para delimitar la
existencia del ilícito investigado al que se viene haciendo referencia. En efecto, conforme se
expresa en el fundamento sexto de la sentencia que se analiza —y se enunció supra 3º) letra
c—, es un hecho probado en la causa que Bugueño Caroca almacenaba en su celular
personal veintidós fotografías y dos videos de dos menores de edad, entre los cuales está la
víctima K.K.A.Q., en conductas de connotación sexual y exhibiendo sus pechos y genitales
con fines sexuales.
Atendido el número de tales registros —relativos a más de un menor de edad— y la forma

en que eran mantenidos por el acusado, no pueden sino ser considerados en una ostensible
alta cantidad —la que, en todo caso, el legislador no exige de manera específica— y a
sabiendas de su existencia por éste en ese artículo personal y conocidamente idóneo para
ello, por lo que no puede catalogarse de casual, atendido que el autor conocía su contenido
sexual y la participación en ellas de menores de edad y, aun así, tomó la decisión de
almacenarlas;
16º) Por consiguiente, no hubo error de derecho en los sentenciadores al considerar como

un delito independiente el hecho 4 de la acusación, de conformidad a lo normado en el inciso
segundo del artículo 374 bis del ordenamiento punitivo;
17º) Finalmente, en cuanto al último de los cuatro errores de derecho que acusa el arbitrio
de nulidad de la defensa del acusado Bugueño Caroca, referido a la falta de reconocimiento a
su favor de la minorante de responsabilidad de penal prevista en el número 9 del artículo 11
del Código Penal, esto es, la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos.
Sobre el particular, los jueces de la instancia manifiestan que el basamento de dicha

circunstancia modificatoria proporcionado por la defensa —que el imputado, una vez que se
procedió al ingreso y registro de su domicilio, prestó colaboración con los policías que
practicaron el allanamiento, entregando sus dispositivos electrónicos y facilitando las claves
de los mismos— no puede ser tenido como la pretendida colaboración sustancial, "toda vez
que la orden de entrada y registro faculta a los policías actuantes para revisar a fondo hasta
encontrar lo que buscan y, respecto de las claves, existen herramientas informáticas que
posee la brigada del ciber crimen de la PDI que le hubiese permitido igualmente vulnerar las
claves de tales aparatos electrónicos, por lo que nada de lo actuado por el imputado se torna
sustancial, sino tan solo facilitó una labor investigativa que igualmente hubiese llegado a su
objetivo, por cuya razón se descartará la aplicación de la atenuante de marras (...)"
(considerando noveno);
18º) Sobre el vínculo del recurso de nulidad y un eventual error in iudicando referente al
reconocimiento de atenuantes y agravantes en la decisión de la judicatura penal, se ha dicho:
"la determinación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal no está
entregada al arbitrio o a la prudencia del juez, sino que el Código Penal señala
categóricamente los casos en que debe atenuarse o agravarse la responsabilidad del reo.
Luego, la ley ha señalado los hechos que tienen la virtud de configurar las circunstancias
mencionadas, constituyendo, por tanto, su calificación una operación de derecho que debe
estar sujeta al control de la Corte de Casación" (Waldo Ortúzar Latapiat; Las Causales del
Recurso de Casación en el Fondo en Materia Penal, Ed. Jurídica de Chile, pág. 306).
Por consiguiente, la calificación jurídica de los hechos que la recurrente considera

constitutivos de la atenuante en estudio, constituye una cuestión de derecho revisable por esta
Corte a través de la causal de nulidad invocada;
19º) Antes de avanzar en la reflexión, cabe recalcar que no cualquier comportamiento del

imputado admite ser encuadrado en la modificatoria en cuestión. En otras palabras, no
cualquier acto que facilite o abrevie la labor policial es, por ese solo hecho, equivalente a una
colaboración sustancial para aclarar el delito. Esto se debe, precisamente, a que tal
contribución debe ser esencial o importante en el logro del esclarecimiento del hecho. Valga
considerar, para ejemplificar lo anterior, que la confesión por parte del imputado no se traduce
siempre y necesariamente en el reconocimiento de la circunstancia minorante en mención.
Refiriéndose a ese concepto legal indeterminado la Excma. Corte Suprema ha dicho: "Esta
circunstancia no está relacionada con la actuación criminal del encausado, sino con su
comportamiento con posterioridad al hecho punible y especialmente con la manera como
enfrenta la investigación criminal, esto es, guardando silencio, con una actitud de colaboración
activa o incluso obstrucción a la misma. Con su establecimiento se reconoce el sacrificio del
derecho constitucional a guardar silencio y que se ayude activamente con la acción de la
justicia en el esclarecimiento de los hechos. (...) La contribución a la investigación debe ser
sustancial, aquello que está presente y forma parte de lo más importante o trascendente (...)"
(Nº 12182-2011, 29 de febrero de 2012);
20º) Como se anotó supra 17º), el tribunal a quo, al desestimar la solicitud de la defensa en

orden a considerar concurrente la referida atenuante de responsabilidad penal, indica
pormenorizadamente los fundamentos de tal decisión, pues la colaboración prestada por el
condenado no reviste la especial envergadura o trascendencia que tal circunstancia requiere.
En efecto, la expresión "sustancial", según indica el Diccionario de la Real Academia

Española de la Lengua, significa "que constituye lo esencial y más importante de algo", lo cual
es indiciario de que requiere, para su concurrencia, que el aporte que realiza el imputado a la
investigación sea de cierta magnitud, relevancia o significación, lo que no ocurrió en la
especie, según expresa el tribunal del fondo en el considerando noveno antes referido,
conclusión con la que esta Corte concuerda;
21º) Por consiguiente, por compartir este tribunal de nulidad la opinión de los jueces del
mérito en esta materia, resulta que tampoco este capítulo del arbitrio impugnador puede
prosperar;
22º) Corolario de todas las razones apuntadas en las motivaciones que anteceden, el
recurso promovido por la defensa del acusado, por fuerza, será desestimado.
Y de conformidad, también, con lo preceptuado en los artículos 342, 373, letra b) y 384 del
Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad interpuesto a favor del sentenciado
Juan Gabriel Bugueño Caroca, en contra de la sentencia de diecinueve de noviembre de dos
mil diecinueve, dictada en los autos RIT O-284-2019, RUC 1700303344-9 y el juicio que la
antecedió del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo, los que en consecuencia
no son nulos.
Redacción de la ministra Alejandra Pizarro.
Pronunciada por la Quinta Sala de esta Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por
las Ministras señora María Teresa Letelier Ramírez, señora Adriana Sottovia Giménez y
señora María Alejandra Pizarro Soto.
Rol Nº 3160-2019.
III. Derecho Procesal Penal
1. Corte Suprema - Derecho Procesal Penal

Cultivo de cannabis. I. Entrada y registro al domicilio de la acusada practicado con su
consentimiento. Posibilidad de incautar objetos y documentos no relacionados con el hecho
investigado que permitan sospechar la existencia de un hecho punible distinto. Principio de
hallazgo casual. II. Deber de aportar antecedentes sobre el destino de autoconsumo recae en
el acusado. Improcedencia de recurso de nulidad fundado en hechos y circunstancias que se
apartan de lo asentado por los magistrados del grado
Hechos
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal dicta sentencia condenatoria por el delito previsto y
sancionado en el artículo 8º de la Ley Nº 20.000. Defensa de condenada recurre de
nulidad. La Corte Suprema rechaza el recurso deducido.
Rol: 24703-2020, de 2 de julio de 2020.
Partes: Ministerio Público con María Benito Soza.
Ministros: Sr. Carlos Künsemüller L., Sr. Haroldo Osvaldo Brito C., Sr. Manuel Antonio
Valderrama R., Sr. Jorge Dahm O. y Sr. Leopoldo Andrés Llanos S.
Doctrina
I. La actual redacción del artículo 215 del Código Procesal Penal permite —en la diligencia
de registro— incautar objetos y documentos no relacionados con el hecho investigado
que permitan sospechar la existencia de un hecho punible distinto. Luego, si ha sido
establecido que la entrada y registro al domicilio de la acusada se practicó legalmente —
por contar con su consentimiento—, los funcionarios policiales podían incautar y luego
dar aviso al Ministerio Público de la existencia de las especies encontradas en aquel
domicilio, por revestir caracteres del delito materia de autos. Tal disposición no hace más
que consagrar el principio, ya asentado en la doctrina y jurisprudencia comparadas, del
"hallazgo casual" —que constituye una excepción a la recolección de la prueba ilícita—,
esto es, "(...) cuando se obtienen resultados probatorios derivados de la realización de
determinadas diligencias encaminadas en un principio a la investigación de un
determinado delito distinto o afectando a un tercero no inicialmente investigado" —
Álvarez de Neyra Kappler, Susana— (considerando 9º de la sentencia de la Corte
Suprema).
II. El recurrente esgrime la errónea aplicación del derecho, ya que las conductas descritas
en el artículo 8º de la Ley Nº 20.000 se sancionan conforme al artículo 50 del mismo
texto si el cultivo se realiza para consumir la sustancia de manera personal, exclusiva,
próxima en el tiempo en un lugar que no sea público o de libre acceso al público, como
en este caso, agregando que por las mismas circunstancias no se puso en riesgo el bien
jurídico salud pública. Al respecto, primero, el Máximo Tribunal ha declarado que pesa
sobre el acusado la carga de aportar antecedentes sobre el destino de autoconsumo que
esgrime y, situados en ese contexto, el recurso en esta sección se ampara en hechos
que no fueron establecidos por los jueces de la instancia, quienes establecieron que "no
se demostró que las plantas de marihuana estuviesen destinadas a un consumo
personal, exclusivo y próximo en el tiempo. Del propio relato de la acusada, se deduce
que lo producido por la cannabis, como su aceite, lo compartía con otras personas que
sufrían sus mismas dolencias, excluyéndose, por ende, el consumo personal. Lo anterior
resulta acorde con el número de plantas —14— superior al máximo que se pudieran
admitir en un auto cultivo autorizado (7 según el Proyecto de ley pendiente en nuestro
país), y la etapa en la que se encontraba el vegetal (aun en macetero, no cortada ni
secada) lo que también hacía también excluir la proximidad en su consumo. Por otra
parte, tampoco se justificó que la acusada se encontrara autorizada por algún facultativo
médico, que le hubiese recetado el uso o consumo de la cannabis, para paliar las
consecuencias de sus enfermedades, como solución a sus dolencias, como adujo, dado
que en ninguno de los documentos incorporados por la Defensa se registra prescripción
alguna de esta sustancia, sino por el contrario, se encontraba bajo tratamiento con
fármacos, como los señalados en los datos de atención indicados". De esa forma, la
causal de nulidad se funda en hechos y circunstancias que se apartan de lo asentado en
por los magistrados del grado, hechos y circunstancias a los que debe ceñirse
estrictamente el examen de la Corte cuando se alega un error en la aplicación de la ley
sustantiva a los mismos (considerandos 11º y 12º de la sentencia de la Corte Suprema).
Normativa relevante citada: Artículos 215 del Código Procesal Penal; 8º, 50 de la Ley
Nº 20.000.
Comentario a la sentencia de la Corte Suprema sobre cultivo
ilegal de especies vegetales del género cannabis
Hallazgo casual - Prueba del autoconsumo
Lorena Rebolledo Latorre
Abogado Asesor
Fiscalía Nacional-Ministerio Público
En el presente comentario, se dará revista a las consideraciones vertidas por la Corte

Suprema para rechazar el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de la acusada,
condenada por el delito de cultivo ilegal de especies vegetales del género cannabis, previsto y
sancionado en el artículo 8º de la Ley de Drogas, Nº 20.000. En primer lugar, se niega la
existencia de una infracción sustancial de garantías fundamentales en un hallazgo casual,
originado en la revisión por parte de la policía de una dependencia separada del domicilio, con
ocasión de una entrada y registro voluntario. En segundo término, no se acoge la alegación
subsidiaria fundada en una errónea aplicación del derecho, debido a que no se acreditó por
parte de la defensa la existencia de un consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo
que, en el caso concreto, permitiese sancionar los hechos de un modo diferente, esto es,
como una falta de consumo personal del artículo 50 de la Ley de Drogas.
I. Supuestos fácticos establecidos por el tribunal del fondo,
no son revisables en sede de nulidad
En este punto, la Corte Suprema recuerda que el recurso de nulidad no constituye instancia,
por ello, por su intermedio, queda vedado cuestionar los presupuestos fácticos establecidos
por el tribunal del fondo, salvo que se hubieren infringido las normas reguladoras de la prueba.
"Los sentenciadores fijaron los hechos ya reproducidos en el basamento tercero así como a
los que se aludirá más adelante, guiándose por las normas que rigen la apreciación de la
prueba en este proceso. Derivado de lo anterior es que en esta sede de nulidad no pueden
desconocerse dichos hechos asentados por los magistrados del grado, para sustituirlos por
aquellos que se desprenderían de los antecedentes incorporados ante esta Corte de
conformidad al artículo 359 del Código Procesal Penal, pues ello permitiría transformar el
recurso de nulidad en una nueva instancia para discutir los hechos ya fijados por el Tribunal y
se instalaría de paso una oportunidad para que el recurrente debata nuevamente los
presupuestos fácticos establecidos por los sentenciadores de la instancia" (considerando
cuarto de la sentencia de la Corte Suprema).
De igual forma, al desecharse las alegaciones de la defensa en torno a considerar que hubo
una voluntad viciada por parte de la imputada, al momento de otorgar su consentimiento para
el ingreso policial conforme lo dispuesto en el artículo 205 del Código Procesal Penal, reitera
la imposibilidad que le asiste al máximo Tribunal vía recurso de nulidad, de apreciar por
segunda vez los hechos ya fijados por el Tribunal a quo.
Siguiendo el mismo razonamiento, se expresa que los hechos establecidos por el tribunal de
la instancia no excluyeron de la autorización para la entrada y registro, el sector del inmueble
"patio posterior" en donde fueron halladas las plantas de cannabis; considerándose además
plausible el ingreso a esa estructura, pues obraron en cumplimiento de una orden de
detención, antecedente que no fue discutido.
II. Hallazgo casual
En este caso, mediante la consecución de una diligencia de entrada y registro legal, los
funcionarios policiales incautaron la droga hallada imprevistamente, dando aviso al órgano
persecutor de las especies encontradas — plantas de cannabis— por tratarse de un hecho
que revestía caracteres de delito. Al respecto, la fundamentación de la sentencia expone que
la disposición aplicada, en concreto, el artículo 215 del CPP "... no hace más que consagrar el
principio, ya asentado en la doctrina y jurisprudencia comparadas, del 'hallazgo casual' —que
constituye una excepción a la recolección de la prueba ilícita—, esto es, '(...) cuando se
obtienen resultados probatorios derivados de la realización de determinadas diligencias
encaminadas en un principio a la investigación de un determinado delito distinto o afectando a
un tercero no inicialmente investigado'" (considerando noveno de la Sentencia de la Corte
402
Suprema) .
Si bien se concuerda plenamente con el máximo tribunal respecto de la aplicación de la

403
doctrina de los hallazgos casuales o también denominada descubrimientos ocasionales ,
consagrada en el artículo 215 del Código Procesal Penal, se difiere en cuanto a que considera
404
que ésta sería "una excepción a la recolección de prueba ilícita" . La norma en comento
está referida a prueba que da cuenta de la existencia de un hecho que reviste caracteres de
delito, obtenida con ocasión de una actuación policial legítima, esto es, en cumplimiento de
una orden judicial en el marco de una investigación penal, diversa al motivo del
405
descubrimiento . Es así como se ha sostenido que "Los hallazgos casuales, si bien se
asemejan a las denominadas 'excepciones a las reglas de exclusión', son instituciones
procesales esencialmente diferentes, por cuanto las excepciones a las reglas de exclusión
parten de la base de una prueba obtenida con infracción a garantías fundamentales, es decir,
hay una ilegalidad congénita en la obtención de la prueba originaria, a diferencia de los
hallazgos casuales que tienen un curso investigativo originario legítimo, con una autorización
judicial obtenida conforme a derecho (...) Los hallazgos casuales presuponen la existencia de
una investigación desarrollada conforme a las garantías del debido proceso, amparada por
una orden judicial legalmente obtenida, en cuyo cumplimiento se descubren ilícitos nuevos, no
previstos en la autorización judicial habilitante. Es por esta razón que los hallazgos casuales
406
no implican que la nueva prueba obtenida, per se pueda calificarse de ilegal" .
III. Autoconsumo: carga de la prueba y
proximidad en el tiempo
Reconociendo la teoría de la carga probatoria dinámica, la sentencia subraya que "pesa

sobre el acusado la carga de aportar antecedentes sobre el destino de autoconsumo que
esgrime" (considerando 11º de la sentencia de la Corte Suprema) y, además, se pronuncia
sobre la naturaleza del recurso de nulidad que, como tal, no puede revisar ni establecer
hechos, desde el momento que conforme a la ley, esta actividad procesal tiene por
destinatarios a los jueces de la instancia. De este modo, al no acreditarse por la defensa,

durante la etapa de juicio oral, que las plantas de cannabis se hubieren destinado a un
consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, no le corresponde al máximo tribunal
pronunciarse sobre este punto. Por el contrario, sí fue acreditado por parte del ente persecutor
la difusión de esta especie vegetal a terceras personas, descartándose por consiguiente un
consumo personal y, al estimarse por el tribunal de la instancia, que la cantidad de plantas (en
concreto, catorce), además, la disposición en que fueron encontradas (en maceteros), se
establecieron indicios suficientes para tener por probado que la posesión o tenencia de dichas
plantas de cannabis excedía el límite para estimar, conforme a la prueba de cargo, la
posibilidad que las mismas fueran destinadas por el imputado a un consumo personal próximo
en el tiempo; y, en consecuencia, se daban en la especie todos los elementos del tipo penal
de cultivo ilegal de especies del género cannabis.
A su turno, sobre la base del mismo principio probatorio la sentencia añade que tampoco se
justificó por parte de la defensa un consumo medicinal que pudiera ser estimado como una
justificación o excusa de la tenencia de la droga. En este punto, es necesario recordar que en
nuestro país no está autorizado el uso medicinal de la especie vegetal cannabis sativa, desde
el momento que el único organismo competente para emitir pronunciamientos al respecto es
el Instituto de Salud Pública, a través de la Agencia Nacional de Medicamentos (Anamed),
quien ha autorizado la comercialización, hasta ahora, de solo un producto farmacéutico a base
de cannabis, denominado Sativex. Con ello, la sentencia objeto del presente comentario viene
a confirmar las constantes alegaciones del Ministerio Público en la medida que las personas
que cultivan cannabis para un uso medicinal se alejan de la licitud en su accionar, toda vez
que le atribuyen capacidades medicinales a una planta al margen de las autorizaciones
legales de los organismos competentes.
Comentario a Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema
rol Nº 24703-2020, 2.07.2020
Sebastián Undurraga del Río
Abogado Unidad de Corte
Defensoría Nacional
El 20 de febrero de 2020, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar

407
(TOP) condenó a 541 días de presidio menor en su grado medio, pago de una multa de
veinte unidades tributarias mensuales, accesoria legal de suspensión de cargo u oficio público
durante el tiempo de la condena, y pago de las costas de la causa, a una mujer de 56 años
diagnosticada con trastorno afectivo bipolar, hipertensión arterial, obesidad y una fractura
complicada en pie izquierdo, por un cultivo ilegal de especies vegetales del género cannabis,
delito previsto y sancionado en el artículo 8º de la Ley Nº 20.000.
La Defensoría Penal Pública interpuso un recurso de nulidad invocando como causal

principal la del artículo 373 a) del Código Procesal Penal (CPP), al haberse infringido
sustancialmente derechos o garantías de la imputada durante el procedimiento policial de
entrada y registro que derivó en la incautación de 14 plantas de cannabis sativa. En subsidio,
se invocó la causal de nulidad del artículo 373 b) por haber existido una errónea aplicación del
derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo al haber subsumido el TOP los
hechos acreditados en la primera parte de la figura típica del artículo 8º de la Nº 20.000.
Ambas causales de nulidad fueron desestimadas por decisión unánime de la Segunda Sala de
la Corte Suprema (la Corte), quedando firme el fallo de instancia y la condena.
Formalmente, el rechazo de ambas causales de nulidad no merece reparos. Efectivamente,

el TOP no tuvo por acreditados los hechos que constituían el fundamento de ambas causales
de nulidad: la falta de voluntariedad en la entrega de la autorización de entrada y registro; la
no exclusión de la estructura artesanal donde se hallaban las plantas; ni que estas hubieren
estado destinadas para consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.
La causal principal de nulidad se fundaba en dos acápites que a juicio de la defensa

constituían infracciones trascendentes al debido proceso; la intimidad y la inviolabilidad del
hogar. El primero, debido a que el ingreso de los cinco funcionarios policiales que desplegaron
el procedimiento, no se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 205 CPP. Dicho precepto legal,
exige el consentimiento expreso del propietario o encargado de un lugar cerrado, para efecto
de que los policías puedan hacer ingreso al mismo, donde se presume que puede encontrarse
una persona imputada, en este caso, la hija de la acusada, quien tenía una orden de
detención pendiente y habría mantenido domicilio en dicho lugar. A juicio de la defensa jamás
existió una autorización voluntaria para que los cinco funcionarios hicieran ingreso al domicilio.
La segunda infracción reclamada se sostenía en que, aun en caso de haber existido una
autorización voluntaria de la acusada para la práctica de la diligencia de entrada y registro —
de acuerdo a las declaraciones contestes de los funcionarios policiales—, esta no habría
comprendido la construcción anexa a la casa, "una estructura artesanal, de material ligero,
408
tipo indoor, de 1,5 por 1,20 y de altura 2 metros aproximados" donde la policía encuentra
las plantas de cannabis.
Respecto a la falta de voluntariedad en el otorgamiento de la autorización de entrada y

registro, esta fue descartada por la Corte Suprema, toda vez que el TOP "no establece como
hecho demostrado ninguna de las circunstancias en que el recurso se funda para sostener
que la imputada no habría entregado su autorización voluntariamente, no obstante que en el
juicio fue escuchada la versión de la acusada en ese orden [...] prefiriendo los sentenciadores
la versión de los policías sobre la forma en que se habrían desarrollado los hechos, convicción
409
de aquéllos que, como ya fue explicado, no puede ser modificada en esta sede" . Luego, se
descarta el segundo acápite de la alegación, toda vez que "el fallo impugnado tampoco
establece como hecho demostrado que la acusada hubiese excluido, explícita o
implícitamente, de la autorización que dio a los policías para ingresar a su domicilio, el sector
del inmueble ('patio posterior') donde se hallaba la construcción en que se encuentran las
410
plantas" .
Inmediatamente, la sentencia recuerda la asentada figura del hallazgo casual, excepción a

la recolección de prueba ilícita, normativamente consagrada en el artículo 215 CPP, "si ha
sido establecido que la entrada y registro al domicilio de la acusada se practicó legalmente —
por contar con su consentimiento—, los funcionarios policiales podían incautar y luego dar
aviso al Ministerio Público de la existencia de las especies encontradas en aquel domicilio, por
411
revestir caracteres del delito materia de autos" .
En consecuencia, las infracciones denunciadas al debido proceso, intimidad e inviolabilidad

412
del hogar, no se configuran al no haberse tenido por ciertas en el juicio oral , motivo por el
cual es desestimada la causal principal de nulidad prevista en el artículo 373 a) CPP.
Esta forma de razonamiento parece eludir una cuestión trascendental al momento de fallar
esta causal de nulidad, precisamente porque su evaluación supone reevaluar los hechos que
fueron asentados por el tribunal de instancia sobre el particular, o bien interpretarlos de forma
diversa, bajo el prisma de las garantías que se estiman vulneradas. Piénsese si no en todas
las infracciones al debido proceso que debe conocer la Corte a raíz de esta causal de nulidad,
a modo de ejemplo, si el tribunal del grado tuvo por acreditada la existencia de un indicio para
la realización de un control de identidad del artículo 85 CPP a partir de las meras
declaraciones de los funcionarios policiales, la Corte jamás podría concluir que estos no
existieron en los términos en que la norma lo exige, o bien, si solamente las declaraciones de
los funcionarios policiales son suficientes para acreditar la existencia de la autorización que
exige el artículo 25 de la Ley Nº 20.000 para desempeñarse como agentes reveladores o
encubiertos, el deber de registro quedaría satisfecho sólo por la constatación de que el
tribunal lo tuviese por acreditado, con prescindencia del deber de registro de actuaciones por
parte de policías, fiscales y tribunales cuando legalmente corresponda. Una interpretación tan
rígida de la causal de nulidad por infracción de garantías amenaza con esterilizarla.
Volviendo al fallo comentado, el razonamiento expresado por la Corte para descartar la

ilegalidad en la diligencia de entrada y registro parece insuficiente si se tienen en
consideración las circunstancias de hecho constitutivas de la preparación del recurso de
nulidad en los términos previstos en el artículo 377 CPP y que tuvieron lugar ante el Juzgado
de Garantía de Quilpué. En audiencia de control de la detención, se había declarado ilegal la
misma, precisamente por infracción de garantías en la realización de esta diligencia. Además,
el mismo tribunal había excluido —por ilícita— toda la prueba de cargo derivada de la misma
entrada, registro e incautación, en atención a que no existía autorización judicial para ingresar
al domicilio; si se otorgó la autorización voluntaria, esta fue para una finalidad distinta, por lo
que no había sido la imputada debidamente informada de las consecuencias que se podrían
haber seguido de esa entrada y registro, en particular, terminar ella formalizada, acusada y
condenada por un delito, en virtud de un hallazgo casual en los términos del artículo 215
413
CPP .
En otras palabras, habían operado correctamente todos los filtros que competen a un
Tribunal de Garantía, para efecto de que no se llevare a cabo un juicio oral con base en
prueba ilícita, en los términos del imperativo del artículo 276 inciso 3º CPP. Sin embargo,
como suele acaecer, esta decisión fue revocada en un escueto fallo de la Iltma. Corte de
414
Apelaciones de Valparaíso , que ordenó la reincorporación de toda la prueba en virtud de no
haber —a su juicio— ilegalidad en el procedimiento policial, en atención a lo dispuesto en los
artículos 287 inciso segundo y 83 b), ambos del CPP. Es decir, no por hallazgo casual, sino
por tratarse de una hipótesis de flagrancia que, por lo demás, no identifica, no describe, ni
subsume en alguna de las taxativas hipótesis del artículo 130 CPP.
Lo anterior es particularmente llamativo en atención al fallo del TOP, que señaló en el

considerando 14º de la sentencia que "no se trató de un procedimiento policial ilegal, como
fuera resuelto en su oportunidad por la I. Corte de Valparaíso, toda vez que de la prueba del
Ministerio Público no se desprenden antecedentes que demuestren una vulneración de
derechos de la encausada, como fuera alegado en el presente juicio". La levedad con que
resuelve el TOP, resulta problemática, en la medida en que no hace referencia a la reclamada
falta de operatividad del artículo 215 CPP ante la falta de autorización judicial, o bien ante una
415
autorización voluntaria de la propietaria del inmueble que se encontraba viciada , para la
entrada en lugar cerrado que reclamó la defensa en el juicio oral, tesis que venía respaldada
por la resolución del Juzgado de Garantía que excluyó la prueba de cargo en la audiencia de
preparación de juicio oral. Tampoco se pronunció respecto a la concurrencia de la hipótesis de
flagrancia que —según la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso— debía fundar la licitud
de la prueba y que fue respaldada por el Ministerio Público en su alegato de clausura,
arguyendo (equivocadamente) que "[d]icha resolución generaba cosa juzgada, según fallo
416
dictado por ese mismo tribunal superior" .
Los mismos criterios establecidos en la propia jurisprudencia de la Corte permitían acoger la

causal de nulidad, haciendo prevalecer las garantías de la imputada, por sobre una
interpretación formalista y bastante restrictiva de la causal del artículo 373 a), en este sentido,
relevante es señalar que 16 días antes de expedida la sentencia en comento, el máximo
tribunal acogió un recurso impetrado por la Defensoría Penal Pública que invocaba la misma
417
causal de nulidad en un caso similar .
Evidentemente, con posterioridad a la modificación del artículo 215 CPP por la Ley
Nº 20.931 en el año 2016, los hallazgos casuales dejaron de requerir autorización judicial
previa para revestirse de validez. Sin embargo, actualmente resulta adecuado preguntarse
cuál es el estándar respecto del consentimiento expreso que exige la autorización del
propietario, en los términos del artículo 205 CPP para dotar de validez un eventual hallazgo
casual. Paradójicamente, en el fallo comentado, se hace referencia a una publicación
doctrinaria sobre la materia en el considerando 9º, que parece otorgar una certera respuesta
que la Corte definitivamente no tomó en consideración: "La autorización del afectado para
efectuar una diligencia intrusiva de investigación permite la práctica de la misma, sin que ello
devenga en ilicitud por no contarse con autorización judicial para practicarla. No obstante,
dicha autorización voluntaria debe ser prestada sin presiones, libre y espontáneamente ante
los agentes que la practicarán, como en el caso propuesto. Además, debe ser lo
suficientemente precisa y completa, de modo tal que debe producirse una homologación
respecto de una autorización que da el juez de garantía. De no contemplarse con estos
418
requisitos, dicha autorización deviene en ilícita" .
Lo anterior es especialmente relevante si se considera que el TOP estimó válida la

autorización, exclusivamente por la valoración de las declaraciones de los funcionarios
policiales. Así, no estimó necesario que existiera ningún tipo de corroboración para alcanzar el
419
estándar exigido por el artículo 340 CPP . Esto implica que, para el TOP, la mera
declaración del mismo funcionario policial que debe satisfacer el deber de información para
con la persona que consiente expresamente en otorgar la autorización en los términos del
artículo 205 CPP es suficiente para dotarla de validez irrestricta. Esta circunstancia, por sí
misma, no configura la causal de nulidad alegada, pero, sin lugar a dudas, constituía un
antecedente que de haber sido ponderado a la luz de lo anteriormente señalado, en conjunto

de las declaraciones de la condenada que fueron rendidas ante la misma Corte y las
resoluciones que declararon la ilegalidad de la detención y excluyeron la prueba de cargo,
abría la puerta para un robusto pronunciamiento sobre la materia, incluso si hubiere sido
descartada la infracción de garantías alegada. La oportunidad fue desaprovechada.
En segundo lugar, la causal de nulidad prevista en el artículo 373 b) CPP, intentada como
subsidiaria, fue desestimada "al fundarse en hechos y circunstancias que se apartan de lo
420
asentado en por los magistrados del grado (sic)" . La defensa consideraba erróneamente
subsumidos los hechos acreditados por el TOP en la primera parte del tipo penal del artículo
421
8º de la Ley Nº 20.000 , toda vez que los hechos acreditados se enmarcarían en la segunda
422
parte de dicha disposición legal , constituyendo un hecho atípico al tratarse de un acto
preparatorio de una falta, por un lado, y de no poder considerarse delito, al carecer de
antijuricidad material, por otro.
Para rechazar este segundo motivo de nulidad, la Corte Suprema simplemente transcribe
parte de la sentencia impugnada, señalando: "como se lee en el basamento 14º, establecieron
que "no se demostró que las plantas de marihuana estuviesen destinadas a un consumo
personal, exclusivo y próximo en el tiempo. Del propio relato de la acusada, se deduce que lo
producido por la cannabis, como su aceite, [la imputada] lo compartía con otras personas que
sufrían sus mismas dolencias, excluyéndose por ende, el consumo personal. Lo anterior
resulta acorde con el número de plantas —14— superior al máximo que se pudieran admitir
en un autocultivo autorizado (7 según el Proyecto de ley pendiente en nuestro país), y la etapa
en la que se encontraba el vegetal (aun en macetero, no cortada ni secada) lo que también
hacía también excluir la proximidad en su consumo. Por otra parte, tampoco se justificó que la
acusada se encontrara autorizada por algún facultativo médico, que le hubiese recetado el uso
o consumo de la cannabis, para paliar las consecuencias de sus enfermedades, como
solución a sus dolencias, como adujo, dado que en ninguno de los documentos incorporados
por la Defensa se registra prescripción alguna de esta sustancia, sino por el contrario, se
encontraba bajo tratamiento con fármacos, como los señalados en los datos de atención
423
indicados" .
Nuevamente, la rigidez de la Corte, en la forma en que debe analizarse la causal de errónea

aplicación del derecho, amenaza con su infertilidad, a la luz de los hechos que efectivamente
se tuvieron por acreditados. Imprescindible es volver sobre los mismos: "mantenía 14 plantas
en proceso de cultivo del género cannabis sativa, cada una en sus respectivos maceteros.
Efectuada la prueba de campo a las plantas halladas en el sistema indoor, resultó positiva
ante la presencia de tallos, ramas, hojas, todas del género cannabis sativa, las cuales
fluctuaban entre una altura de 80 centímetros a 1,4 metros de alto, sin tener la imputada
424
autorización para efectuar el cultivo de dichas especies vegetales" .
El principal fundamento de esta causal se encontraba en un argumento plasmado en un

425
conocido fallo de la Corte, el denominado Caso Triagrama , donde el mismo máximo
tribunal acogió un recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho, reconociendo incluso
la posibilidad de cultivo colectivo, señalando a la vez, que para sancionar como delito una
conducta subsumible en el artículo 8º de la Ley Nº 20.000, era necesario analizar si la

conducta tenía la aptitud para generar un incremento en el riesgo de difusión incontrolada de
la cannabis y, consecuentemente poner en riesgo el bien jurídico tutelado, la salud pública.
Lo acreditado en el fallo del TOP y reproducido por la Corte es fácilmente susceptible de ser
enmarcado en la causal de nulidad, atendiendo a la propia jurisprudencia sobre la materia.
Respecto al número de plantas en atención al momento de su consumo, en el Caso
426
Alcohuaz se había señalado que la tenencia de 40 plantas permite calificar el consumo
como uno próximo en el tiempo y que, precisamente, por tratarse de un acto preparatorio de
un consumo privado, resultaba atípico, al no haberse acreditado la circunstancia del consumo,
tal como lo exige el artículo 50 de la misma Ley de Drogas, mismo prisma interpretativo bajo el
cual resultaba aplicable el derecho a los hechos acreditados. Esto viene reforzado por otro
elemento que es derechamente descartado por el TOP y que dice relación con el ciclo de la
vida de la planta de cannabis a la luz de la necesidad de consumo para paliar dolencias o
enfermedades crónicas que, en el fallo de instancia, sí fueron acreditadas. Nuevamente, la
propia jurisprudencia otorgaba la posibilidad de acoger la errónea aplicación del derecho,
porque el mismo Excmo. Tribunal ya había asentado que el tribunal de instancia no podía
427
dejar pasar por alto las circunstancias referidas a enfermedades crónicas . Si bien el enlace
entre las enfermedades y el cultivo para paliarlas no se tuvo establecido por el TOP, lo cierto
es que otorgaba certeras luces de un cultivo personal para consumo próximo en el tiempo y
sin posibilidad de difundir incontroladamente la sustancia, lo que evidentemente permitía
sospechar acerca de la aptitud de la conducta para poner en riesgo bienes jurídicos.
En adición a lo anterior, también la Corte había fijado el correcto lente bajo el cual deben
analizarse los casos donde se acredita un cultivo de cannabis con fines medicinales, a la luz
de su consumo sostenido en el tiempo, "De otro modo, se instaría al acusado y a quienes se
encuentren en una situación similar, a adquirir la sustancia, durante las épocas en que sus
plantas no les provean de la misma, de manera clandestina a terceros que la comercialicen de
manera ilícita, fomentando de esa forma la actividad de tráfico de drogas que el legislador
proscribe y que constituye la verdadera afectación del bien jurídico salud pública que protege
428
la Ley Nº 20.000" .
Lo más relevante de la jurisprudencia citada es que analiza los hechos que fueron
acreditados por el tribunal de instancia a partir del bien jurídico protegido, la salud pública.
Esto era precisamente lo que se solicitaba en el recurso de nulidad. Desafortunadamente, el
fallo comentado se limitó a transcribir los hechos asentados, obviando pronunciarse acerca de
la transgresión al principio de lesividad que fue reclamada. Esto era relevante, en virtud de
que este principio no sólo es uno de aquellos limitadores del ius puniendi, sino también uno
429
vinculante en el ámbito del enjuiciamiento .
Por lo tanto, la Corte, a partir de esta segunda causal de nulidad, tenía una posibilidad cierta
de acoger el recurso de nulidad, ya sea que fuera a partir del reconocimiento de que las
circunstancias acreditadas por el TOP permitían acreditar que la cannabis cultivada era para
consumo personal y próximo en el tiempo, lo que permitía sancionarlo en virtud del artículo 50,
también podía considerarse como un acto preparatorio de la misma falta contenida en la Ley
de Drogas y, por lo tanto, un hecho atípico en virtud del artículo 9 del Código Penal. Además
de lo anterior, la sentencia brindaba la posibilidad de ser enmendada, al tratarse de un hecho

no constitutivo de delito al carecer de antijuricidad material, al no haberse acreditado siquiera
el peligro para el bien jurídico salud pública que, a la luz de los principios de lesividad y
exclusiva protección de bienes jurídicos, resultaba imprescindible tener por cierto, lo que
definitivamente no acaeció.
Finalmente, hay dos consideraciones, ajenas al fallo comentado, que deben tenerse a la
vista para reflexionar sobre una sentencia como esta. La primera, en atención a la necesidad
de autorización para cultivar cannabis que exige el artículo 8º de la Ley Nº 20.000. La
430
segunda, sobre la racionalidad en los criterios de persecución de este tipo de conductas .
Sobre la autorización que exige el artículo 8º, esta debe ser otorgada por el SAG, en los
términos señalados en el artículo 9º, ambos de la Ley Nº 20.000, a partir de las exigencias
431
señaladas en los artículos 7 y 8 del Decreto Nº 867 del Ministerio del Interior . Una atenta
lectura de estas disposiciones permite concluir que este tipo de autorizaciones no son
susceptibles de ser requeridas por personas que pretendan cultivar una pequeña cantidad de
plantas en su domicilio para uso personal y próximo en el tiempo, sino que se trata de
autorizaciones para cultivos extensivos y en predios agrícolas.
432
Por otro lado, el Ministerio Público reconoce que la persecución de este tipo de delitos
debe orientarse a salvaguardar a la población de atentados en contra de bienes jurídicos y, en
materia de cannabis, el bien jurídico protegido es la salud pública. A la vez, el Persecutor
Fiscal ha reconocido que "El cultivo de cannabis no se puede considerar a priori un atentado
en contra del bien jurídico protegido salud pública, ya que puede tratarse de un legítimo
ejercicio de libertad, autonomía y autodeterminación de un cultivador, derecho que esta
institución debe proteger por mandato constitucional [...] Que por otra parte el espíritu de la
legislación de la Ley Nº 20.000 es impedir toda forma de comercialización ilegal de sustancias
estupefacientes, no siendo parte de esta conducta un autocultivo de cannabis para un
433
consumo personal próximo en el tiempo" .
Ambas causales de nulidad son analizadas en la sentencia comentada con un excesivo rigor
formalista, que amenaza su utilidad práctica. Ya sea que la Corte reconociera que existió una
vulneración de garantías constitucionales o que el TOP había aplicado erróneamente el
derecho, las posibilidades de hacer primar los principios cardinales que deben limitar el ius
puniendi se vio mermada. Este fallo constituye el último acto procesal de una persecución
penal que, alejada de toda racionalidad y proporcionalidad decide dejar de lado principios
fundamentales del Derecho Penal: subsidiariedad; fragmentariedad; exclusiva protección de
bienes jurídicos y lesividad, para alzar como derecho vigente, la posibilidad casi irrestricta de
persecución criminal de conductas que tienen por finalidad última la protección de la salud
individual a través de cultivos personales de cannabis, en otras palabras, conductas que no
deberían revestir ninguna relevancia para el Sistema de Justicia Penal.
Corte Suprema
Santiago, dos de julio de dos mil veinte
Vistos:
El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, en causa Ruc Nº 1900097394-K y Rit
Nº 429-2019, por sentencia de veinte de febrero de dos mil veinte, condenó a María Verónica
Benito Soza como autora del delito previsto y sancionado en el artículo 8º de la Ley Nº 20.000,
sorprendido en la comuna de Quilpué, el 24 de enero del año 2019, a sufrir la pena de
quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, más multas y accesorias
legales.
La defensa de la acusada dedujo recurso de nulidad contra dicha sentencia, el que fue
admitido a tramitación, celebrándose la audiencia para su conocimiento el 12 de junio recién
pasado, según da cuenta la respectiva acta agregada a estos autos.
Y considerando:
Primero: Que el recurso invoca, de manera principal, la causal de nulidad de la letra a) del
artículo 373 del Código Procesal Penal, por vulneración de los derechos al debido proceso, a
la intimidad e inviolabilidad del hogar y a la privacidad, en relación a los artículos 205 y 206 del
mismo código.
Explica que no hubo autorización voluntaria de la acusada para el ingreso a su domicilio por
los funcionarios policiales ni se presentaron los supuestos legales que permiten prescindir de
la misma. Precisa que la fiscalía no probó la existencia de una autorización libre y voluntaria,
siendo la acusada presionada e intimidada frente a cinco carabineros que golpearon con palos
y piedras el portón de su residencia.
Asimismo, reclama que el registro se llevó a cabo en un lugar diverso a aquel para el cual
supuestamente se otorgó el permiso de ingreso, puntualizando que el hallazgo de las plantas
es realizado en una dependencia aparte del domicilio —un cuarto en el patio trasero, con
puerta y cerrojo—, cuya revisión no fue autorizada por la acusada.
Al concluir, pide por esta causal que se declare la nulidad del juicio oral y de la sentencia,
excluyendo la totalidad de las pruebas indicadas en el considerando sexto del fallo recurrido.
Segundo: Que, en subsidio de la anterior, se invoca la causal de la letra b) del artículo 373
del Código Procesal Penal por errónea aplicación del derecho, ya que las conductas descritas
en el artículo 8º de la Ley Nº 20.000 se sancionan conforme al artículo 50 del mismo texto si el
cultivo se realiza para consumir la sustancia de manera personal, exclusiva, próxima en el
tiempo en un lugar que no sea público o de libre acceso al público, como en este caso,
agregando que por las mismas circunstancias no se puso en riesgo el bien jurídico salud
pública.
En virtud de esta causal solicita que se invalide solo la sentencia y se dicte, sin nueva
audiencia, pero en forma separada, una de reemplazo que absuelva a la acusada.
Tercero: Que los hechos que la sentencia impugnada tuvo por acreditados son los
siguientes: "El 24 de enero del año 2019, siendo aproximadamente las 9:00 horas,
funcionarios de carabineros de la Sección de Investigaciones Policiales concurrieron hasta el
domicilio ubicado en calle Del Arrayán Nº 1654, casa B, de la comuna de Quilpué, con el
objeto de dar cumplimiento a una orden de detención respecto de María Miovilovich Benito,
quien supuestamente mantenía domicilio en dicho lugar. Al llegar, se entrevistaron con María
Verónica Benito Soza, madre de la imputada, quien autorizó a efectuar el ingreso al domicilio
con el objeto de dar cumplimiento a la orden de detención, encontrando carabineros, en el
patio posterior del mismo, una estructura artesanal, de material ligero, tipo indoor, de 1,5 por
1,20 y de altura de 2 metros aproximados, abastecido de iluminación artificial y ventilación, y
proveído de electricidad con un cable de extensión eléctrico desde el interior de un dormitorio.
A la vista, mantenía 14 plantas en proceso de cultivo del género cannabis sativa, cada una en
sus respectivos maceteros. Efectuada la prueba de campo a las plantas halladas en el
sistema indoor, resultó positiva ante la presencia de tallos, ramas, hojas, todas del género
cannabis sativa, las cuales fluctuaban entre una altura de 80 centímetros a 1,4 metros de alto,
sin tener la imputada autorización para efectuar el cultivo de dichas especies vegetales".
Estos hechos fueron calificados como delito de cultivo ilícito de la especie vegetal Cannabis,
descrito y sancionado en el artículo 8º, en relación con el artículo 1º, ambos de la Ley
Nº 20.000.
Cuarto: Que, en relación a las infracciones y errores que se plantean en el arbitrio, cabe
reparar que, como se constata de la lectura del fallo, las circunstancias en que se produjo el
ingreso al inmueble por los policías y el hallazgo de las plantas, así como el destino que a las
sustancias obtenidas de estas últimas daría la imputada, fueron el meollo de lo discutido en el
juicio oral cuya invalidación aquí se pretende, instancia en que la prueba rendida fue sometida
al escrutinio de todos los intervinientes así como del tribunal, ello bajo el respeto de los
principios de bilateralidad de la audiencia, oralidad, publicidad e inmediación. Corolario de
esta actividad probatoria, los sentenciadores fijaron los hechos ya reproducidos en el
basamento tercero, así como a los que se aludirá más adelante, guiándose por las normas
que rigen la apreciación de la prueba en este proceso. Derivado de lo anterior es que en esta
sede de nulidad no pueden desconocerse dichos hechos asentados por los magistrados del
grado, para sustituirlos por aquellos que se desprenderían de los antecedentes incorporados
ante esta Corte de conformidad al artículo 359 del Código Procesal Penal, pues ello permitiría
transformar el recurso de nulidad en una nueva instancia para discutir los hechos ya fijados
por el Tribunal y se instalaría de paso una oportunidad para que el recurrente debata
nuevamente los presupuestos fácticos establecidos por los sentenciadores de la instancia. Así
las cosas, dado que la jurisprudencia se ha uniformado en entender que el juicio oral
constituye una etapa más —adicional a la audiencia de preparación de juicio oral— para
discutir y probar la ilicitud de la prueba de cargo, ello trae aparejado que para estimar
cumplido el requisito previsto en el artículo 377 del Código Procesal Penal de haber preparado
el recurso, dicha ilicitud debe ser reclamada oportunamente en el juicio oral, lo que de paso
conlleva entonces que el tribunal de la instancia siempre se habrá pronunciado sobre este
asunto y determinado los hechos acreditados o no probados en relación a la alegación de
ilicitud, hechos a los que como ya se explicó, en este particular tipo de casos, deberá estarse
este Tribunal al resolver el recurso que afinque en la misma materia (en ese sentido, SCS, rol
Nº 2519-18, 26 marzo 2018).
Quinto: Que, en lo tocante al reclamo principal encuadrado en la letra a) del artículo 373 del
Código Procesal Penal que funda el recurso interpuesto, éste se construye en base a dos
supuestas infracciones, primero, un ingreso no autorizado conforme al artículo 205 del Código
Procesal Penal, dada la falta de libertad de la imputada —dueña o encargada del inmueble—
al entregar su venia para el acceso por los agentes y, segundo, que ese permiso, en todo
caso, no comprendía el lugar en que fueron habidas las plantas que constituyen el objeto del
delito atribuido.
Sobre los aspectos cuestionados en el arbitrio, en el motivo 14º del fallo impugnado se lee lo
siguiente, "De acuerdo a las declaraciones contestes de los funcionarios policiales que
participaron de la diligencia que culminó con la detención de la acusada, concurrieron a su
domicilio de calle Del Arrayán, donde a viva voz llamaron hacia el interior, saliendo a su
encuentro María Benito Soza, a quien se le hizo saber la calidad de funcionarios de
carabineros y el motivo de su presencia en el lugar. Según se pudo apreciar en la fotografía 1,
el frontis del domicilio tenía un cierre perimetral consistente en una reja de fierro, tapada con
madera, por lo que desde la vía pública no era posible ver hacia el interior y viceversa, siendo
entonces consistente lo aseverado por los policías en que hubo un diálogo previo antes de
que se obtuviese la autorización de la acusada para ingresar al inmueble, lo que ella misma
confirmó al señalar que consintió en la entrada, diciéndoles "pasen, pasen", porque "quien
nada hace, nada teme". De ello también quedó constancia en las actas respectivas, tanto del
ingreso como del hecho de haber prestado declaración voluntaria, sin presencia de abogado,
aquiescencia que también negó la enjuiciada, quien debió ser contrastada a través de la
lectura pertinente de los documentos en cuestión".
Sexto: Que, como se verifica con el extracto recién reproducido, el tribunal no establece
como hecho demostrado ninguna de las circunstancias en que el recurso se funda para
sostener que la imputada no habría entregado su autorización voluntariamente, no obstante
que en el juicio fue escuchada la versión de la acusada en ese orden (declarando que los
policías "empezaron a golpear el portón con palos, piedras, por lo que se asustó y salió
encontrándose con carabineros, quienes andaban en busca de su hija, por una situación
familiar de ella. Les insistió muchas veces que su hija no vivía con ella, pero fue demasiada la
insistencia y entraron, porque el que nada hace, nada teme, y ella no tenía nada escondido",
según se transcribe en el motivo 5º del fallo), prefiriendo los sentenciadores la versión de los
policías sobre la forma en que se habrían desarrollado los hechos, convicción de aquéllos
que, como ya fue explicado, no puede ser modificada en esta sede por el expediente de
valorar por segunda vez ahora únicamente el registro de audio del testimonio de la acusada.
Séptimo: Que, de la misma forma, el fallo impugnado tampoco establece como hecho
demostrado que la acusada hubiese excluido, explícita o implícitamente, de la autorización
que dio a los policías para ingresar a su domicilio, el sector del inmueble ("patio
posterior") donde se hallaba la construcción en que se encuentran las plantas de cannabis
sativa, lo que es concordante con la circunstancia de que ello ni siquiera fue declarado por la
encartada en el juicio, según se lee en su transcripción en el fallo y, es así, como tampoco se
escucha en el audio reproducido en estrados de dicho atestado.
Octavo: Que, por otra parte, dado que en la construcción en que se mantenían las plantas,
por las características que sienta el fallo ("una estructura artesanal, de material ligero, tipo
indoor, de 1,5 por 1,20 y de altura de 2 metros aproximados, abastecido de iluminación
artificial y ventilación, y proveído de electricidad con un cable de extensión eléctrico desde el
interior de un dormitorio"), podría ocultarse una persona, resultaba del todo razonable que los
policías procedieran a indagar si en su interior se encontraba quien debían ubicar y detener,
no siendo discutida la existencia de la orden de detención contra la hija de la acusada.
Noveno: Que debe tenerse presente, asimismo, que la actual redacción del artículo 215 del
Código Procesal del ramo permite —en la diligencia de registro— incautar objetos y
documentos no relacionados con el hecho investigado que permitan sospechar la existencia
de un hecho punible distinto. Luego, si ha sido establecido que la entrada y registro al
domicilio de la acusada se practicó legalmente —por contar con su consentimiento—, los
funcionarios policiales podían incautar y luego dar aviso al Ministerio Público de la existencia
de las especies encontradas en aquel domicilio, por revestir caracteres del delito materia de
autos.
Tal disposición no hace más que consagrar el principio, ya asentado en la doctrina y

jurisprudencia comparadas, del "hallazgo casual" —que constituye una excepción a la
recolección de la prueba ilícita—, esto es, "(...) cuando se obtienen resultados probatorios
derivados de la realización de determinadas diligencias encaminadas en un principio a la
investigación de un determinado delito distinto o afectando a un tercero no inicialmente
investigado" (Álvarez de Neyra Kappler, Susana, "Los descubrimientos casuales en el marco
de una investigación penal (con especial referencia a las diligencias de entrada y registro en
domicilio)", Revista internacional de estudios de Derecho Procesal y Arbitraje Nº 2 (2011),
pp. 1-69, p. 4. Citado por Raúl Núñez Ojeda, Ramón Beltrán Calfurrapa y Nicolás Santander
Akkrass en "Los hallazgos casuales en las diligencias de incautación e intervención de las
comunicaciones digitales en Chile. Algunos problemas" Polít. crim. vol. 14 Nº 28 Santiago dic.
2019. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992019000200152.).
Décimo: Que, entonces, toda vez que la causal principal del recurso se basa en hechos y
circunstancias que no han sido tenidas por ciertas en el juicio oral, defecto que tampoco pudo
subsanarse con la prueba rendida ante esta Corte, este primer motivo será desestimado.
Undécimo: Que ahora en lo concerniente a la causal subsidiaria de la letra b) del artículo
373 del Código Procesal Penal, se esgrime la errónea aplicación del derecho, ya que las
conductas descritas en el artículo 8º de la Ley Nº 20.000 se sancionan conforme al artículo 50
del mismo texto si el cultivo se realiza para consumir la sustancia de manera personal,
exclusiva, próxima en el tiempo en un lugar que no sea público o de libre acceso al público,
como en este caso, agregando que por las mismas circunstancias no se puso en riesgo el
bien jurídico salud pública.
Al respecto, primero, esta Corte ya ha declarado que pesa sobre el acusado la carga de
aportar antecedentes sobre el destino de autoconsumo que esgrime (SSCS rol Nº 35154-16
de 27 de julio de 2016 y rol Nº 12564-18 de 16 de agosto de 2018) y, situados en ese
contexto, al igual como sucede con la causal principal, el recurso en esta sección se ampara
en hechos que no fueron establecidos por los jueces de la instancia, quienes, como se lee en
el basamento 14º, establecieron que "no se demostró que las plantas de marihuana
estuviesen destinadas a un consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo. Del propio
relato de la acusada, se deduce que lo producido por la cannabis, como su aceite, Benito
Soza lo compartía con otras personas que sufrían sus mismas dolencias, excluyéndose por
ende, el consumo personal. Lo anterior resulta acorde con el número de plantas —14—
superior al máximo que se pudieran admitir en un auto cultivo autorizado (7 según el Proyecto
de ley pendiente en nuestro país), y la etapa en la que se encontraba el vegetal (aun en
macetero, no cortada ni secada) lo que también hacía también excluir la proximidad en su
consumo. Por otra parte, tampoco se justificó que la acusada se encontrara autorizada por
algún facultativo médico, que le hubiese recetado el uso o consumo de la cannabis, para
paliar las consecuencias de sus enfermedades, como solución a sus dolencias, como adujo,
dado que en ninguno de los documentos incorporados por la Defensa se registra prescripción
alguna de esta sustancia, sino por el contrario, se encontraba bajo tratamiento con fármacos,
como los señalados en los datos de atención indicados.".
Duodécimo: Que, de esa forma, el motivo subsidiario de nulidad tampoco podrá prosperar, al
fundarse en hechos y circunstancias que se apartan de lo asentado en por los magistrados del
grado, hechos y circunstancias a los que debe ceñirse estrictamente el examen de esta Corte
cuando se alega un error en la aplicación de la ley sustantiva a los mismos, como en este
caso.
Decimotercero: Que, atendido todo lo que se ha venido razonando, no habiéndose

demostrado una infracción sustancial a una garantía fundamental ni un error en la aplicación
del derecho, el recurso deberá ser desestimado.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 372, 373 y 376 del Código Procesal Penal, se
rechaza el recurso de nulidad deducido por la defensa de la acusada María Verónica Benito
Soza contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, en
causa Ruc Nº 1900097394K y Rit Nº 429-2019, con fecha veinte de febrero de dos mil veinte,
y contra el juicio oral que le antecedió, los que por consiguiente, no son nulos.
Regístrese y devuélvase
Redacción del fallo a cargo del Ministro Sr. Llanos.
(as) Carlos Künsemüller L., Haroldo Osvaldo Brito C., Manuel Antonio Valderrama R., Jorge
Dahm O., Leopoldo Andrés Llanos S.
Rol Nº 24703-2020
2. Corte de Apelaciones - Derecho Procesal Penal
Cultivo de cannabis sativa. Acusado presenta un trastorno que afecta su ánimo de manera
patológica y su pensamiento, dificultad para comprender a cabalidad el acto ilícito en el que
incurrió. Procedencia de la minorante del artículo 11 Nº 1 con relación al artículo 10 Nº 1,
ambos del Código Penal
Hechos
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal dicta sentencia condenatoria por el delito consumado de
cultivo de cannabis sativa. Defensa de condenado recurre de nulidad. La Corte de
Apelaciones acoge en parte el recurso deducido y dicta sentencia de reemplazo.
Tipo: Recurso de nulidad penal (acogido).
Rol: 930-2020, de 27 de marzo de 2020.
Partes: Ministerio Público con Edgardo Seisdedos Monsalve.
Ministros: Sr. Juan Carlos Silva Opazo.
Doctrina
En cuanto al análisis efectuado por los sentenciadores para rechazar la eximente

incompleta invocada por la defensa, prevista en el artículo 11 Nº 1 en relación al artículo 10
Nº 1 del Código Penal, atendida su naturaleza misma y al mérito de los antecedentes
periciales y otros aportados en la audiencia de juicio, en especial la declaración del
psiquiatra, y de cuyo mérito la Corte advierte que, el acusado presenta un trastorno que
afecta su ánimo de manera patológica y su pensamiento, por lo que se le dificulta
comprender a cabalidad el acto ilícito en el que incurrió y actuar conforme a derecho, por lo
que se postula que tendría una imputabilidad disminuida, debiendo someterse a tratamiento
farmacológico para compensar su estado anímico mórbido, concluyendo que sufre de
episodios maníacos dentro del contexto de un trastorno bipolar, con dependencia severa a
la marihuana y un trastorno de personalidad mixto de Cluster. En consecuencia, atendida la
forma en que tales antecedentes necesariamente inciden en la determinación de la
culpabilidad del imputado, conforme a las máximas de la experiencia, la lógica y los
conocimientos científicamente afianzados, no se puede sostener que no haya operado en
este caso el supuesto fáctico en que se sustenta la norma del artículo 11 Nº 1, en relación
al artículo 10 Nº 1, ambos del Código Penal, por lo que ha existido un vicio de nulidad, tal
como se ha denunciado, que influyó en lo dispositivo del fallo. De lo analizado, resulta que
la medida reclamada por esta vía, negar la concurrencia de la minorante del artículo 11
Nº 1 en relación al artículo 10 Nº 1 del Código Penal, se encuentra al margen de la ley,
incurriendo así la sentencia impugnada en la causal de nulidad invocada, y dándose los
presupuestos del artículo 385 del Código Procesal Penal, procede acoger el recurso de
nulidad impetrado por este capítulo (considerandos 13º y 14º de la sentencia de nulidad).
Normativa relevante citada: Artículos 10 Nº 1, 11 Nº 1 del Código Penal; 8º de la Ley
Nº 20.000.
Recurso de nulidad: segunda instancia a la carta
Felipe Morgan Siefer
La sentencia traída a análisis presenta peculiaridades tanto por el particular caso del que
trata (un cultivo de una cantidad considerable de plantas de marihuana en un barrio
netamente residencial, cometido por un sujeto con rasgos particulares de personalidad), como
por los razonamientos desarrollados por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago (en
adelante, la Corte), los que, a juicio de este comentarista, tienen consecuencias que podrían
resultar justas, pero obtenidas mediante la inobservancia de reglas procesales que el mismo
fallo manifiesta respetar.
El fallo comienza analizando la primera causal esgrimida por la defensa para anular la
sentencia condenatoria dictada por el 3º Tribunal de Juicio Oral en lo Penal (en adelante,
TOP) fundada en la infracción a las reglas de fundamentación de las sentencias (art. 374 letra
434
e, del Código Procesal Penal ). En este punto, las alegaciones de la defensa se reducen, en
síntesis, a una supuesta falta de justificación del tribunal para desestimar una recalificación de
los hechos a un delito de menor gravedad (aduciendo la defensa que el cultivo habría sido
realizado para consumo personal, exclusivo y próximo). Respecto de esta primera solicitud, la
Corte, luego de describir la estructura formal de la sentencia recurrida, pasa a decidir que no
se acoge la causal de nulidad invocada, manifestando que en el fallo recurrido sí se
fundamentó la desestimación de dicha hipótesis (sin precisar, lamentablemente, cómo se
435
fundamentó ). La Corte termina por imputar a la recurrente la intención de que la Corte
efectúe una valoración de los medios de prueba diferente a la realizada por el TOP,
defendiendo la improcedencia de que el recurso de nulidad se convierta en una segunda
instancia en la que se puedan apreciar de forma diferente los medios de prueba ofrecidos en
el juicio oral, y modificar los hechos que se dieron por acreditados por el TOP.
Al momento de pronunciarse sobre la segunda causal invocada por la defensa, por una
supuesta errónea aplicación del derecho (art. 373 letra b), la Corte, de forma coherente con su
decisión anterior, rechaza también declarar la nulidad del fallo por tal causal, considerando
que la calificación jurídica de los hechos sugerida por la defensa —la de que el cultivo
configuraría un acto preparatorio de un hecho atípico, pues sería para un consumo personal,
exclusivo y próximo— requeriría necesariamente modificar los hechos asentados por el
tribunal de la instancia, que ya había determinado que el cultivo no era para el exclusivo
consumo personal, exclusivo y próximo del condenado. En este momento, la Corte aprovecha
de pronunciarse sobre la naturaleza del recurso de nulidad en materia de errónea aplicación
del derecho indicando: "El motivo de nulidad propuesto tiene por finalidad fijar el recto alcance
y sentido de la ley. Lo que implica para el tribunal ad quem, que esa labor de decir el derecho
debe llevarse a cabo en torno a los hechos que han sido determinados en la sentencia que se
impugna".
Sin embargo, al momento de pronunciarse sobre la tercera y última causal invocada por la
recurrente, relativa también a otra supuesta errónea aplicación del derecho (art. 373 letra b), la
Corte adopta una decisión inesperadamente más flexible, ante la crítica de la defensa a que el
TOP no hubiere considerado acreditada la circunstancia atenuante de responsabilidad de
imputabilidad disminuida. Merece en este punto detenerse en qué fue lo resuelto por el
TOP. La sentencia recurrida en su considerando undécimo estimó "no haberse acreditado que
al momento de la comisión del delito Edgardo Seisdedos tuviese alguna condición mental que
le impidiese conocer lo injusto de su actuar u orientarse conforme a dicho conocimiento", lo
que fundó en que el psiquiatra que declaró ante el referido tribunal no pudo asegurar que
determinada manía hubiere estado presente al momento del delito, que el informe pericial
redactado por el perito era contradictorio con lo declarado por éste en estrados (por un lado
señaló que el imputado era incapaz de comprender la ilicitud de su comportamiento, y por el
otro que era incapaz de autodeterminarse conforme a ello), en que el nivel de organización
con que el imputado llevaba a cabo su tarea de cultivo era tal que resultaba incompatible con
dicha patología, el reconocimiento que el propio acusado realizó sobre su conocimiento del
carácter ilícito del cultivo (lo que contrastaba con lo que había señalado el perito ofrecido por
la defensa), la antigüedad de algunos de los antecedentes médicos ofrecidos por la defensa, y
otros razonamientos que simplemente impedían determinar que el imputado hubiere tenido
algún problema psíquico durante el desarrollo del delito ni determinar cuál habría sido dicho
problema en concreto. Como se ve, la argumentación dada por el Tribunal en su sentencia
para llegar a dicha determinación, es eminentemente de carácter fáctico; esto es, el
razonamiento que se sigue para efectos de su acreditación no se sustenta en valoraciones o
calificaciones jurídicas, ni depende de lo que el Tribunal haya concebido como imputabilidad,
sino que, en primer término, el Tribunal no tiene siquiera claridad sobre qué trastorno habría
afectado al condenado, inclinándose por estimar que, más que una persona con trastornos
psiquiátricos, el imputado simplemente había elegido un "estilo de vida por el que optó con
pleno conocimiento de lo que hacía" (considerando undécimo).
Así formulado el problema, lo esperable habría sido que la Corte hubiera desechado
también el recurso por esta última alegación de la defensa, por estar obligada a ceñirse "a los
hechos que han sido determinados en la sentencia que se impugna", como había señalado al
momento de desechar la causal anterior sin mayor fundamentación. Sin embargo, la Corte
resuelve que "conforme a las máximas de la experiencia, la lógica y los conocimientos
científicamente afianzados, no se puede sostener que no haya operado en este caso el
supuesto fáctico en que se sustenta la norma del artículo 11 Nº 1" (cursivas son mías). En
otras palabras, la Corte considera que, donde el TOP no había considerado acreditado
determinado supuesto fáctico, ella sí lo considera acreditado, estimando que "al mérito de los
antecedentes periciales y otros aportados en la audiencia de juicio, en especial la declaración
del psiquiatra (...) el acusado presenta un trastorno que afecta su ánimo de manera patológica
y su pensamiento, por lo que se le dificulta comprender a cabalidad el acto ilícito en el que
incurrió y actuar conforme a derecho, por lo que se postula que tendría una imputabilidad
disminuida". La Corte fundándose en los antecedentes reproducidos por la defensa, y sin
hacerse cargo de los argumentos que el TOP esgrimió para fundar su visión de los hechos,
estima que de los medios de prueba debieran haberse obtenido distintas conclusiones de
aquellas a las que llegó el TOP.
Sobre dicho razonamiento, llama la atención que, si bien los límites entre lo que constituye
436
asuntos de hecho y de derecho puedan resultar difusos , especialmente en materia de
437
inimputabilidad , la Corte al momento de fundamentar su decisión aludiendo a las reglas de
la sana crítica para dar por acreditado un supuesto fáctico (como lo hace expresamente en el
texto citado en el párrafo anterior), reconoce tácitamente que está pronunciándose sobre una
cuestión de hecho. Sin embargo, no esgrime que el TOP hubiere vulnerado alguna regla de la
sana crítica, o que no hubiere fundamentado debidamente su sentencia, en cuyo caso podría
haberse amparado en la causal del art. 374 letra e) y anular de oficio la sentencia, lo que
habría constituido una fórmula legítima para refutar legalmente lo razonado por el Tribunal de
la instancia. En cambio, la Corte se mantiene en el marco de la causal del art. 373 letra b),
denominando como un problema de valoración jurídica lo que a todas luces es de apreciación
fáctica, como su propio razonamiento deja traslucir, y gracias a ello, dicta adicionalmente
sentencia de reemplazo, estimando configurados los requisitos del art. 385.
Al inicio de este comentario, se indicó que el tratamiento penal que la Corte termina, en
definitiva, otorgando al condenado, puede resultar justo pues, de todos modos, resulta
cuestionable la decisión del TOP de rechazar la consideración de la atenuante de
438
imputabilidad disminuida, tanto por la forma en la que parece comprender la atenuante
439
como por un tema de carga probatoria . Sin embargo, errara o no en tales materias, la
decisión del TOP, como se aprecia en el razonamiento ya reproducido, se funda
eminentemente en cuestiones de acreditación fáctica, que sólo el Tribunal de la instancia,
favorecido por la inmediación que le otorga su posición, puede analizar. Resulta llamativa, en
definitiva, la facilidad con que la Corte modifica los hechos asentados por el TOP, luego de
haber defendido sin asomo de dudas la improcedencia de hacerlo, pues pareciera que,
finalmente, el juzgador ad quem puede esgrimir como una regla de Perogrullo la prohibición
de revisión de los hechos probados cuando lo resuelto por el Tribunal inferior le parece
correcto, pero también puede relativizarla para convertirse en tribunal de segunda instancia
cuando lo estima necesario, sin contar, en ningún caso, con las facultades para ello.
I. Sentencia de nulidad
Santiago, veintisiete de marzo de dos mil veinte
Vistos:
Ante el Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, se llevó a cabo juicio oral
ordinario en causa RIT O-318-2019, RUC 1900236754-0, caratulada "C/ Edgardo Carlos
Seisdedos Monsalve". Por sentencia definitiva de fecha veintiuno de enero de dos mil veinte,
la sala del Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, integrada por los jueces
María Jorquera Torres, Paulina Rosales González y Carlos Cosma Inojosa, condenó al
imputado Edgardo Carlos Seisdedos Monsalve a sufrir la pena de tres años y un día de
presidio menor en su grado máximo, como autor de un delito consumado de cultivo de

cannabis sativa, previsto y sancionado en el artículo 8º de la Ley Nº 20.000, ocurrido en la
comuna de Las Condes, el 5 de marzo de 2019.
Contra dicho fallo dedujo recurso de nulidad la abogada defensora doña Claudia Soledad
Tello Manríquez, fundado en las causales señaladas en el artículo 374 letra e) del Código
Procesal Penal, esto es, cuando en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos
previstos en el artículo 342 letra c) del mismo cuerpo legal, es decir, la exposición clara, lógica
y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados por parte
del tribunal y de la valoración de los medios de prueba conforme al artículo 297 del Código
Procesal Penal. En forma subsidiaria de la causal anterior, deduce el motivo del artículo 373
letra b) del Código referido, ya que en el pronunciamiento de la sentencia se ha hecho una
errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, toda
vez que se ha arribado a una sentencia condenatoria, en circunstancias que su defendido
debió ser absuelto desde un principio, por reunirse los requisitos para ello. Finalmente,
también de forma subsidiaria, deduce nuevamente la causal del artículo 373 letra b) pero esta
vez la errónea aplicación del derecho que influye en lo dispositivo del fallo, se manifiesta al
negársele la minorante de imputabilidad disminuida, lo cual a su vez, conlleva a una penalidad
muy por debajo de la impuesta en la sentencia.
Habiéndose declarado admisible el recurso ante esta Corte, únicamente por las causales
señaladas precedentemente, se procedió a su vista, oportunidad en que se escucharon
alegatos de los letrados del Ministerio Público y de la defensa.
Considerando:
Primero: Que, conforme se expresara, la petición de nulidad de la defensa del acusado se

ha sustentado, en su causal principal, en la prevista en el artículo 374 letra e) del Código
Procesal Penal en relación con el artículo 342 letra c) del citado Código, ya que a su juicio no
se expresaron en forma clara, lógica y completa cada uno de los hechos y circunstancias que
se dieron por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración
de los medios de prueba que fundamentan dichas conclusiones de acuerdo en el artículo 297
de igual cuerpo normativo.
Sostiene que durante el desarrollo del juicio el acusado renunció a su derecho a guardar
silencio, indicando que él habría procedido a cultivar las plantas de cannabis sativa
encontradas en su domicilio. Que éstas estaban destinadas a su consumo personal exclusivo
y próximo en el tiempo, dándoles uso tanto recreacional como medicinal y que no sólo las
fumaba, sino que también las utilizaba para darse baños y elaborar aceites, jabones, queque,
mate, leche y mantequilla.
Agrega que pese a todas las pruebas rendidas por la defensa durante la secuela del juicio,
el sentenciador no se hace cargo de toda la prueba, y aún así llega a condenar a su
representado. Lo anterior transgrede las normas sobre fundamentación de las sentencias y
constituye un evidente vicio de nulidad que influye en lo dispositivo del fallo, toda vez que se
declara existente un delito y la participación en el mismo.
En su criterio el tribunal, al valorar la prueba que se ha incorporado a juicio, lo ha hecho

vulnerando los límites que el legislador ha establecido para que este adquiera la convicción de
condena, dado que ha tenido por establecido el delito previsto en el artículo 8º de la Ley
Nº 20.000, esto es cultivo de vegetales del género Cannabis Sativa.
Los límites que ha violentado por una parte dicen relación con las exigencias metodológicas
que establece el artículo 297 en relación con la reproducción en la sentencia de los medios de
prueba y su apreciación comparativa. Se han vulnerado asimismo los límites que establecen
las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica.
De este modo, la conclusión el tribunal se aleja del principio de razón suficiente pues no
logra estructurar un silogismo que supere la medida de la razón suficiente.
Segundo: Que la recurrente sostiene que el Ministerio Público acusó a su representado del
delito de tráfico de estupefacientes y sustancia psicotrópicas, siendo únicamente condenado
por el delito de cultivo de plantas del género cannabis sativa, según se da cuenta en el
considerando octavo de la sentencia, en el que se consigna que: "(no existía ) indicio alguno
que permitiera sostener que se mantuviera para la venta, pues no se observaron actividades
de comercialización, a pesar de que se vigiló la propiedad..." y que las balanzas no fueron
periciadas para establecer su utilización en la dosificación y que además tanto el imputado
como una de las testigos dio cuenta de su procedencia.
En el considerando sexto, el tribunal pretende efectuar una exposición del razonamiento de

valoración de la prueba, en el séptimo anuncia que ha llegado a la convicción de haberse
acreditado el hecho punible en los términos que ya han sido expuestos, en el considerando
noveno se pretende exponer y analizar la prueba de Defensa.
Ahora bien, a su juicio, ni al momento de exponer ni valorar la prueba de cargo rendida, ni al

analizar comparativamente la prueba de descargo incorporada, se ha dado cumplimiento al
deber de fundamentación que pesa sobre el tribunal, tanto en la exposición clara, lógica y
completa de tales medios de prueba, tanto en lo que perjudique como en lo que beneficie a la
tesis de la defensa.
De igual modo al construir su razonamiento de condena, transgrede el tribunal de

adjudicación, por una parte la obligación de expresar como concatena los diversos medios de
prueba en los que se empina para llegar a la decisión y por qué razones descarta aquellos
que contrarían el silogismo que para esos fines construye y por otra simplemente omite
valorar aquellos elementos en los que se empina la tesis de la defensa, contraria a tales
conclusiones.
Alega que su representado nunca ha negado la actividad material de cultivo de vegetales del
Género Cannabis, asimismo el tribunal ha dado por establecido que resulta en el presente
juicio descartada del todo la actividad de comercialización; consistente con ello, como se
puede constatar en el considerando cuarto de la sentencia, que dicha actividad material tenía
como única finalidad atender su consumo personal, de modo que accediendo a tal objeto,
impune en nuestro sistema, impune también debía resultar dicho cultivo.
Para tal fin la defensa incorporó prueba testifical, pericial, fotografías y documentos que
daban cuenta de una estructura de personalidad, dinámica de vida que hacían compatible la
cantidad del especímenes vegetales con su nivel de consumo, de modo tal que aun cuando
fuesen 32 matas estas estuvieren destinadas a satisfacer todas sus necesidades de tal
vegetal, que no se concentra solo en el consumo recreacional mediante la inhalación del
humo, sino que atraviesa los ámbitos alimenticios, motivacionales y de creencias,
convirtiéndose su relación con la marihuana en el eje principal de su vida, en su —Leitmotiv—,
razón por la cual no se produce la efectiva afectación del bien jurídico protegido por el ilícito
que se le imputa, cual no es otro que la salud pública.
De este modo surge como primera cuestión el determinar si los vegetales incautados podían
o no estar destinados a un consumo personal y próximo en el tiempo. El tribunal desestima la
posibilidad de que la sustancia incautada estuviese destinada a atender dicho consumo,
basándose para ello en una simple proyección de producción por planta de 200 a 300 gramos
e incluso 500, sin que esta potencialidad de producción se encuentre sostenida por informe
alguno, ni siquiera por una máxima de experiencia, pues en tal caso debió el tribunal exponer
el fundamento de aquella. Con este solo hecho se vulnera la obligación de fundamentación del
artículo 347 letra c) del Código Procesal Penal, dado que no nos ha señalado precisamente
tales fundamentos. Por otra vulnera los límites del artículo 297 del mismo cuerpo legal desde
que su conclusión se aparta de hechos probados como es el ciclo de cultivo de la marihuana.
En efecto, por todos es sabido que el ciclo de cultivo de ésta es anual, hecho establecido
científicamente, por otra parte en el juicio se estableció que su representado solo consume, en
sus diversas formas, derivados de este vegetal cultivados por su propia mano, que no
comercializa el producto de su cultivo, sino que lo dedica íntegramente a su consumo
personal.
El tribunal infiere, erróneamente, que no sería para su consumo personal del hecho que su
representado afirmó que sembró una cantidad mayor, dado que por las construcciones
circundantes probablemente sería el último cultivo, por lo que requeriría una mayor dotación
para atender precisamente dicho consumo.
Así, la conclusión a la que llega el tribunal resulta ser una inferencia errónea, desde que
estando establecidos como premisas: a) Que el cultivo de la marihuana en la forma en que su
defendido lo ha realizado es anual. b) Que su representado consume solo marihuana cultivada
de su propia mano. c) Que la cantidad de marihuana utilizada por su representado, no sólo por
vía de la aspiración del humo, sino mediante las diversas formas probadas de consumo de
esta, requiere precisamente una gran cantidad de sumidades floridas.
Lo anterior lleva a la necesaria conclusión que el concepto de próximo en el tiempo queda

constreñido dentro del período necesario para una nueva cosecha, medida de proximidad.
Tercero: Que, con el objeto de realizar un adecuado análisis del recurso, expuestos los
argumentos del mismo, corresponde traer a colación las normas legales pertinentes.
El artículo 372 del Código Procesal Penal dispone que "El recurso de nulidad se concede
para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente ésta, por las causales
expresamente señaladas en la ley." Ello, en lo que interesa para decidir.
El artículo 373 del mismo Código agrega: "Motivos absolutos de nulidad. El juicio y la
sentencia serán siempre anulados: ... e) Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno
de los requisitos previstos en el artículo 342, letras c), d) o e);".
Luego, el artículo 342 prescribe, en lo que atañe al presente asunto: "Contenido de la

sentencia. La sentencia definitiva contendrá:
"c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se
dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de
los medios de prueba que fundamenten dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 297:
"d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de
los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo". A continuación, el artículo referido, el
297, manda lo que sigue:
"Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán
contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados.
"El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida,

incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere
tenido en cuenta para hacerlo.
"La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de

prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias
que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del
razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.".
Cuarto: Que la denuncia fundamental del recurso consiste en que la sentencia que se
impugna, para alcanzar el grado de convicción legal sobre la ejecución del delito de cultivo de
plantas del género cannabis sativa previsto en el artículo 8º de la Ley Nº 20.000, perpetrado el
día 5 de marzo de 2019, por el imputado, habría incurrido en errónea e insuficiente valoración
de los medios de prueba rendidos en juicio oral, infringiendo los principios de la lógica,
específicamente, el principio de Razón Suficiente, principio según el cual "todo conocimiento
debe estar suficientemente fundado".
Aduce, básicamente, que estaría suficientemente probado el consumo personal y próximo

en el tiempo que el imputado realizaba de la droga del género cannabis sativa que él mismo
cultivaba y que le fuera incautada en el procedimiento policial, desconociendo el tribunal los
diversos usos, distintos al recreacional, que le daba a dicha sustancia el acusado. Sobre el
particular, el fallo, en su motivo sexto realiza la valoración de la prueba, tanto la de cargo
como la descargo.
En el motivo octavo se hace la calificación jurídica de los hechos acreditados,

encuadrándolo dentro de la figura típica del artículo 8º de la Ley Nº 20.000. Esta calificación
tiene su fundamento en que: "si bien no sólo se encontraron las plantas en el jardín, sino
también marihuana a granel en el domicilio, por un total de 6 kilos, en su mayor parte se
trataba de hojas, ramas, raíces y tallos, conteniendo una cantidad mucho más pequeña de
sumidades floridas, quedando por tanto comprendidas en los términos del referido artículo 8º,
específicamente en lo relativo al verbo cosechar".
El motivo décimo del fallo se refiere a la participación, el undécimo a las circunstancias

modificatorias de responsabilidad penal, el duodécimo, a la determinación de la pena y el
décimo tercero, a la improcedencia de penas alternativas.
Quinto: Que, en cuanto al vicio que cree ver la defensa, éste no se configura, ya que, según
quedó plasmado en la sentencia, no ha podido incurrir en el vicio de nulidad que se ha
invocado, puesto que lo que pretende la parte recurrente es imponer una determinada forma
de sopesar las probanzas rendidas, que como se ha visto, son abundantes, y han conducido
al tribunal a resolver del modo como se le reprocha, valorándolas del modo como la ley
ordena en esta clase de procedimientos, haciendo para ello uso de las facultades que le son
privativas.
Sexto: Que, en consecuencia, el recurso de nulidad presentado, por esta causal, no puede
prosperar, porque el fundamento en que se basa no es efectivo, limitándose a cuestionar la
forma como el tribunal del grado sopesó las pruebas recogidas, proponiendo su propia
posición frente a las evidencias, planteando cuestiones que no quedaron probadas, e incluso
proponiendo una cuestión alternativa, nada de lo cual constituye la causal que se ha
esgrimido, debiendo por estas razones ser desestimado.
Séptimo: Que, respecto de la primera causal subsidiaria, la impugnación se hace consistir

en que la sentencia recurrida ha hecho una errónea aplicación del derecho, que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, toda vez que, se ha arribado a una sentencia
condenatoria, en circunstancias que su defendido debió ser absuelto desde un principio por
reunirse los requisitos para ello.
Expone en su arbitrio, que la errónea aplicación del derecho se manifiesta en que se debió
absolver a su representada, en razón de que el artículo 8º de la Ley Nº 20.000 sanciona a la
persona que careciendo de la debida autorización, siembre, plante, cultive o coseche especies
vegetales del género cannabis u otras productoras de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas, a menos que justifique que están destinadas a su uso o consumo personal
exclusivo y próximo en el tiempo, situación en la cual se aplicarán las sanciones contenidas en
el artículo 50 y siguientes de la Ley Nº 20.000.
La remisión que hace el artículo está referida a aquellos casos en que el consumo se realiza
en lugares públicos o abiertos al público, o en esos mismos lugares tengan o porten las
drogas o sustancias antes indicadas para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en
el tiempo.
También está sancionado el consumo en lugares o recintos privados, si se hubiere

concertado para aquello.
El cultivo, que es aquello que se le reprocha a su representado, representa una etapa

imperfecta o anterior al consumo final —es decir, un acto preparatorio— realizado de forma
privada en su domicilio de la comuna de Las Condes. De este modo, en el caso sub lite, la
conducta autoproveerse cannabis es atípica; por lo tanto, debió absolverse al acusado.
Así, se logró acreditar: a) Que, se tomó conocimiento de un cultivo de drogas que se llevaba
a cabo al interior del domicilio ubicado en calle Hernando de Magallanes Nº 1866-A, comuna
de Las Condes por parte de su morador. b) Que, el día 5 de marzo de 2019 se ingresó al
domicilio indicado, encontrando en su interior a Edgardo Seisdedos Monsalve, quien mantenía
en su patio trasero de aproximadamente 30 metros cuadrados, la cantidad de 33 plantas del
género cannabis sativa en estado de floración las que oscilaban entre 1,3 y 3,3 metros. c) Que
al registro de las dependencias se encontró adicionalmente 6 kilos de cannabis que en su
mayor parte se trataba de hojas, ramas, raíces y tallos, conteniendo una cantidad mucho más
pequeña de sumidades floridas.
Sin embargo, la sentencia del tribunal a quo, desatendiendo las normas citadas, y aplicando
erróneamente el artículo 8º de la Ley Nº 20.000, sancionó a su representado como autor del
ilícito de cultivo ilegal de cannabis.
Octavo: Que se ha interpuesto como motivo de nulidad la causal contemplada en el artículo

373 letra b) del Código Procesal Penal: "cuando en el pronunciamiento de la sentencia se
hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo". Basado fundamentalmente en que los hechos del tipo penal no se
encuentran acreditados en el juicio; sumado al hecho que la conducta desplegada por el
acusado representa una etapa imperfecta o anterior al consumo final —es decir, un acto
preparatorio— realizado de forma privada en su domicilio de la comuna de Las Condes. De
este modo, en el caso sub lite, la conducta autoproveerse cannabis es atípica; por lo tanto,
debió absolverse al acusado.
Noveno: Que la causal que se ha esgrimido concierne entera y exclusivamente a la revisión

del juzgamiento jurídico del caso o, lo que es lo mismo, al "juicio de derecho" contenido en la
sentencia. De ahí que lo decisivo en la aplicación judicial del derecho no sería sólo la
aplicación propiamente dicha de los enunciados jurídicos, sino que, especialmente, las
razones que se vierten para privilegiar unos frente a otros que pudieran ser pertinentes, los
motivos que se expresan para asignar a las normas un significado específico en desmedro de
otros posibles, la justificación del porqué los hechos probados se encuadran en alguna
categoría jurídica determinada y las reflexiones dirigidas a dirimir cuál es la consecuencia
jurídica correcta, dentro de las alternativas que el derecho pueda plantear.
Décimo: Que, la causal que se ha hecho valer, necesariamente supone que los hechos en
que la aplicación legal se asienta están debidamente establecidos; no obstante, de la sola
lectura del recurso se advierte que en definitiva ataca la valoración de la prueba en virtud de la
cual, la sentencia, da por acreditado un supuesto fáctico que, estima, no es el correcto.
En ese sentido, las posibilidades de revisión de esta Corte no sólo están determinadas por
la naturaleza del recurso deducido sino que, de modo especial, por la causal que se ha hecho
valer. El motivo de nulidad propuesto tiene por finalidad fijar el recto alcance y sentido de la
ley. Lo que implica para el tribunal ad quem, que esa labor de decir el derecho debe llevarse a
cabo en torno a los hechos que han sido determinados en la sentencia que se impugna y, para
el recurrente que sus capítulos de impugnación han de tener un correlato exacto con los
hechos establecidos por el fallo que cuestiona; presupuesto que en caso alguno se ha
cumplido por el recurso. Razones todas que resultan ser suficientes para que el recurso no
pueda prosperar por este motivo de nulidad.
Undécimo: Que el tercer motivo de nulidad impetrado por la defensa del acusado, se basa
igualmente, en artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esto es: "Cuando, en el
pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que
hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo." En este caso, la errónea aplicación
del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo fue negar la concurrencia de
una minorante, lo cual permitió arribar a una penalidad muy por encima del marco legal.
Duodécimo: Que la recurrente expone que el tribunal, al negar la concurrencia de la

minorante llamada "imputabilidad disminuida", conforme lo establece el artículo 11 Nº 1 del
Código Penal, ha incurrido en un error de aplicación de Derecho, toda vez que se ha
acreditado con creces que su representado padece de trastornos psiquiátricos desde hace
muchos años con la particularidad de que son cíclicos, es decir, aunque no necesariamente
sean constantes y permanentes, lo cierto es que estos ciclos son la manera cómo se expresa
y desarrolla su patología, de modo que el argumento de la sentencia, en cuanto a sostener
que no se pudo acreditar que a la fecha de los hechos él se encontrara lúcido o no lo
estuviera, en realidad no es sostenible como argumento, mucho menos para negar una
minorante, pues su enfermedad es muy anterior a marzo del año 2019.
Agrega que en relación con el estado de lucidez, si bien el artículo 10 Nº 1 del Código Penal
expresamente señala como excepción a la causal de inimputabilidad, aplicable a la minorante
de imputabilidad disminuida, el que se haya obrado en un intervalo lúcido, habiéndose
acreditado un estado de disminución del juicio de realidad por las diversas patologías que
afectan al encartado, no es menos cierto que es papel del Ministerio Público acreditar que en
todo el tiempo que va desde el momento de la siembra hasta la detención estuvo
precisamente en dicho estado lúcido, cosa que no ha ocurrido y carece el tribunal de todo
medio de convicción para arribar a tal conclusión. En ese sentido, cabe señalar que si bien es
posible se verifiquen momentos de lucidez en el proceso de locura cíclica que pueda afectar a
un imputado este por suyo será breve y en todo caso debe ser acreditado por el ente
persecutor.
Concluye que resulta evidente, que con una correcta aplicación del Derecho, se hubiese
reconocido la concurrencia de esta minorante y se hubiese llegado a la pena de 541 días, a
contar de la pena inicial asignada para el delito. En efecto, 3 años y 1 día con 2 atenuantes y
sin agravantes, se puede llegar a la penalidad solicitada por la defensa.
Decimotercero: Que en cuanto al análisis efectuado por los sentenciadores para rechazar la
eximente incompleta invocada por la defensa, prevista en el artículo 11 Nº 1 en relación al
artículo 10 Nº 1 del Código Penal, atendida su naturaleza misma y al mérito de los
antecedentes periciales y otros aportados en la audiencia de juicio, en especial la declaración
del psiquiatra Sebastián Ricardo Sepúlveda Cartier, y de cuyo mérito esta Corte advierte que,
el acusado presenta un trastorno que afecta su ánimo de manera patológica y su
pensamiento, por lo que se le dificulta comprender a cabalidad el acto ilícito en el que incurrió
y actuar conforme a derecho, por lo que se postula que tendría una imputabilidad disminuida,
debiendo someterse a tratamiento farmacológico para compensar su estado anímico mórbido,

concluyendo que sufre de episodios maníacos dentro del contexto de un trastorno bipolar, con
dependencia severa a la marihuana y un trastorno de personalidad mixto de Cluster.
En consecuencia, atendida la forma en que tales antecedentes necesariamente inciden en la

determinación de la culpabilidad del imputado, conforme a las máximas de la experiencia, la
lógica y los conocimientos científicamente afianzados, no se puede sostener que no haya
operado en este caso el supuesto fáctico en que se sustenta la norma del artículo 11 Nº 1, en
relación al artículo 10 Nº 1, ambos del Código Penal, por lo que ha existido un vicio de
nulidad, tal como se ha denunciado, que influyó en lo dispositivo del fallo.
Decimocuarto: Que, de lo analizado, resulta que la medida reclamada por esta vía, negar la
concurrencia de la minorante del artículo 11 Nº 1 en relación al artículo 10 Nº 1 del Código
Penal, se encuentra al margen de la ley, incurriendo así la sentencia impugnada en la causal
de nulidad invocada, y dándose los presupuestos del artículo 385 del Código Procesal Penal,
procede acoger el recurso de nulidad impetrado por este capítulo.
Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos
372, 373 letra b), 374 letras e), 376, 382, 384 y 385 del Código Procesal Penal; se declara:
1º.- Que se acoge el recurso de nulidad interpuesto por la abogada doña Claudia Soledad
Tello Manríquez, en representación de Edgardo Carlos Seisdedos Monsalve, en contra de la
sentencia definitiva dictada el veintiuno de enero de dos mil veinte por el Tercer Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de esta ciudad, sólo en cuanto se invalida parcialmente dicho fallo, en
lo que dice relación con la determinación de la pena en el delito de cultivo de cannabis sativa,
perpetrado el 5 de marzo de 2019, en los términos precisados en lo resolutivo de la presente
sentencia.
2º.- Que se rechaza, en todo lo demás, el recurso de nulidad interpuesto por la abogada
doña Claudia Soledad Tello Manríquez, en representación de Edgardo Carlos Seisdedos
Monsalve, en contra de la precitada sentencia definitiva.
Díctese por separado, sin nueva audiencia y de inmediato, la correspondiente sentencia de

reemplazo.
Regístrese, devuélvase y archívese, en su oportunidad.
Redacción del Ministro (S) Sr. Juan Carlos Silva Opazo.
No firma el Ministro (S) Sr. Silva y la Abogado Integrante señora Benavides, no obstante
haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia.
Proveído por el Señor Presidente de la Octava Sala de la C.A. de Santiago.
Rol Nº 930-2020.
II. Sentencia de reemplazo.
Santiago, veintisiete de marzo de dos mil veinte.

Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 385 del Código Procesal Penal, se procede
a dictar sentencia la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se reproducen íntegramente las partes expositiva y considerativa del fallo dejado sin efecto,
con excepción de sus motivos undécimo, duodécimo y decimotercero, como también de su
sección resolutiva.
Teniendo además en consideración:
Primero: Que del mérito de los antecedentes periciales y otros aportados en la audiencia de
juicio, en especial la declaración del psiquiatra Sebastián Ricardo Sepúlveda Cartier, y de
cuyo mérito esta Corte advierte que el acusado presenta un trastorno que afecta su ánimo de
manera patológica y su pensamiento, por lo que se le dificulta comprender a cabalidad el acto
ilícito en que incurrió y actuar conforme a derecho, por lo que tendría una imputabilidad
disminuida, debiendo someterse a tratamiento farmacológico para compensar su estado
anímico mórbido, concluyendo que sufre de episodios maníacos dentro del contexto de un
trastorno bipolar, con dependencia severa a la marihuana y un trastorno de personalidad mixto
de Cluster.
Segundo: Que, en ese orden de ideas atendida la forma en que tales antecedentes
necesariamente inciden en la determinación de la culpabilidad del imputado, concurre en el
caso, como circunstancia modificatoria de responsabilidad del acusado Edgardo Carlos
Seisdedos Monsalve, la contemplada en el artículo 11 Nº 1 en relación al artículo 10 Nº 1,
ambos del Código Penal.
Tercero: Que, concurriendo dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante, atendido la

naturaleza de la minorante de responsabilidad penal contemplada en el artículo 11 Nº 1 en
relación al artículo 10 Nº 1 del Código Penal, procede rebajar en un grado la pena asignada
por la ley al delito al incidir directamente en las circunstancias personales del responsable, tal
como lo ordena el inciso 2 del artículo 8 de la Ley Nº 20.000.
Cuarto: Que concurriendo los requisitos legales establecidos en los artículos 7º y 8º de la

Ley Nº 18.216, conforme a la entidad de la sanción que se impondrá al acusado, y la
existencia de una condena pretérita no prescrita, procede a juicio de esta Corte la imposición
al sentenciado de la pena sustitutiva de reclusión parcial, en la forma que se regulará en la
parte resolutiva de esta sentencia.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo dispuesto en los artículos 1º, 7º,
10 Nº 1, 11 Nºs. 1 y 9, 14 Nº 1, 15 Nº 1, 18, 21, 24, 28, 50 y 68 del Código Penal; 1º, 45, 295,
296, 297, 329, 340, 341 y 348 del Código Procesal Penal y artículos 1º y 8º de la Ley
Nº 20.000, se declara:
Que se condena al acusado Edgardo Carlos Seisdedos Monsalve, ya individualizado, a

sufrir la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio; a las
accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena; y al pago
de una multa a beneficio fiscal de tres unidades tributarias mensuales, sin costas, en su
calidad de autor del delito de cultivo de cannabis sativa, previsto y sancionado en el artículo 8
de la Ley Nº 20.000, ocurrido el 5 de marzo de 2019.
De acuerdo con lo razonado, y reuniéndose los requisitos de la Ley Nº 18.216, se impondrá

la sentenciado la pena sustitutiva de reclusión parcial en su domicilio bajo sistema de control
telemático, entre las 22:00 pm y 06:00 am, por cada día a que ha sido condenado por la
presente sentencia. En el evento que el sentenciado quebrantare en forma grave y reiterada la
pena sustitutiva impuesta por esta sentencia se procederá inmediatamente a la imposición de
una pena sustitutiva más gravosa o derechamente a disponer el cumplimiento de la pena
corporal inicialmente impuesta, sirviéndole de abono todo el tiempo que ha estado privado de
su libertad personal en forma ininterrumpida, desde el 5 de marzo de 2019 a la fecha y
además se le abonará los días cumplidos bajo el régimen alternativo aplicado, computándose
una noche por cada día de privación de libertad.
No se decreta el comiso de las sumas de $ 4.400.000 y $US 160 dólares, ni las balanzas
incautadas en el procedimiento policial, dinero y especies que deberán ser devueltos a quien
acredite ser su legítimo propietario.
Comuníquese, regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro (S) Sr. Juan Carlos Silva Opazo.
No firma el Ministro (S) Sr. Silva y la Abogado Integrante señora Benavides, no obstante
haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia.
Rol Nº 930-2020.
Exclusión de prueba. I. Existiendo prueba de que la evidencia incriminatoria pudiese haber

sido descubierta por medios lícitos, anteriores o independientes del medio ilícito que llevó a su
descubrimiento material, tal descubrimiento o hallazgo no puede considerarse consecutivo o
dependiente de éste. II. Eventual ilícito incurrido no convierte en lícito el acto investigado y no
extingue la eventual responsabilidad criminal del imputado
Hechos
Juez de Garantía, en audiencia de preparación de juicio oral, excluye parte de la prueba

ofrecida por el ente persecutor por inobservancia de garantías constitucionales. Ministerio
Público recurre de apelación. La Corte de Apelaciones revoca la resolución impugnada e
incorpora al auto de apertura de juicio oral el medio de prueba que fue excluido.
Tipo: Recurso de apelación (acogido - revoca).
Tribunal: Corte de Apelaciones de Talca.
Rol: 1207-2019, de 3 de marzo de 2020.
Partes: Ministerio Público con Darwin Bugueno Basoalto.
Ministros: Sr. Rodrigo Biel Melgarejo y Abogado Integrante Sr. Leonardo Mazzei Parodi.
Doctrina
I. En la especie se ha decretado la exclusión probatoria, conforme se señala en la

resolución recurrida, por haberse infringido, en su obtención, lo prescrito en el artículo 31
de la Ley Nº 20.084 que a su vez implicaría una inobservancia de las garantías
constitucionales del artículo 19 Nºs. 3 y 4. Sin embargo, la Corte coincide con lo
sostenido por la recurrente en cuanto a que en el desarrollo de la investigación, dado el
reconocimiento que el sujeto pasivo del ilícito ya había hecho del imputado, unido a la
diligencia que se contempla en el artículo 205 del Código Procesal Penal se habría
logrado obtener el mismo medio de prueba que fuera excluido en la audiencia de rigor.
Por lo que la eventual ilicitud reprochada pierde trascendencia. Sobre lo que se viene
razonando, también la Excma. Corte Suprema se ha pronunciado, aclarando que
existiendo medios probatorios que indiquen que la prueba cuya ilicitud se discute también
pudiese haber sido descubierta por medios lícitos, resulta plausible sostener la pérdida
del vínculo causal entre la ilicitud original y el hallazgo posterior, que deviene, por tanto
en inevitable y lícito. De esta forma, existiendo prueba de que la evidencia incriminatoria
pudiese haber sido descubierta por medios lícitos, anteriores o independientes del medio
ilícito que llevó a su descubrimiento material, tal descubrimiento o hallazgo no puede
considerarse consecutivo o dependiente de éste (considerando 4º de la sentencia de la
Corte de Apelaciones).
II. El eventual ilícito incurrido no convierte en lícito el acto investigado y, por lo mismo, no
extingue la también eventual responsabilidad criminal del imputado. Una postura diversa
sobre este punto "(...) privaría de eficacia a las normas que tienden a evitar las conductas
que la colectividad reputa indeseables, porque ya no sólo el delincuente no recibirá su
condigno castigo, sino que además la pena perdería la finalidad preventiva, porque no es
concebible que pueda existir una motivación conforme a derecho, cuando no se lleva a
cabo el mal amenazado por las conductas contrarias al orden jurídico". —Midón, M.—
(considerando 5º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
Normativa relevante citada: Artículos 276, 277 del Código Procesal Penal.
Exclusión de prueba
Roberto Navarro Dolmestch
Universidad Autónoma de Chile
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca que es objeto de este análisis ofrece

varios aspectos importantes que ameritan un examen.
I. La exclusión de prueba, en el supuesto regulado en el inciso tercero del art. 276 del
Código Procesal Penal (en adelante, CPP), es un mecanismo de control previsto por el
legislador para resguardar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de las personas
frente a la actividad investigativa y juzgadora del Estado en materia penal. En este sentido, el
indicado mecanismo de control no es, en estricto rigor, una forma de solucionar una "eventual
colisión de derechos de los intervinientes en el proceso" (considerando 2º), como lo pretende
la sentencia comentada. Lo anterior, porque si bien es cierto, el Ministerio Público es un
interviniente en el proceso penal, por su propia naturaleza jurídica, este no es titular de
derechos, sino que de facultades. La titularidad de los derechos debe ser reservada solo para
440
las personas; y dentro de ellas, las físicas .
Sin perjuicio de lo anterior, lleva razón la sentencia comentada que en estos casos se
produce un conflicto. Este se produce cuando el Ministerio Público ha logrado reunir algún
antecedente durante la fase de investigación. Y esa información, al momento de recogerse,
estaba protegida por un derecho fundamental de la persona perseguida penalmente. El
conflicto, en este caso, se produce entre la protección brindada por ese derecho, que
impediría acceder a esa información, y el interés social (también constitucionalmente
protegido) en determinar si se reúnen los presupuestos necesarios para imponer la
441
responsabilidad penal .
II. El segundo aspecto que estimo necesario analizar consiste en la técnica jurídica a través
de la cual la sentencia comentada resuelve el conflicto. Sobre este punto, la Corte razona
indicando que, de acuerdo con la resolución apelada, el fundamento de la exclusión de prueba
estaría en que un "set de 05 fotografías que muestran la especie sustraída y el lugar donde
fue habida" se habría obtenido con infracción al derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del
hogar del imputado adolescente, asegurados en los numerales 3º y 4º del art. 19 de la

Constitución, derivado de la inobservancia de los requisitos previstos en el art. 31 de la Ley
442
Nº 20.084 . Todo parece indicar, porque no se menciona expresamente, que lo cuestionado
por la resolución de primera instancia sería una autorización del imputado adolescente para la
realización de la actuación prevista en el art. 205 CPP (entrada y registro en su domicilio) que
habría sido obtenida mientras este se encontraba detenido, en ausencia de su defensa
letrada.
La Corte recurre al test de "ponderación relativa a la trascendencia del perjuicio" que

consiste en "determinar la entidad y gravedad del principio parcialmente sacrificado y la
importancia de aquel que se ha privilegiado", toda vez que, la "existencia de una infracción de
garantía no significa ipso facto que deba anularse un juicio o sentencia" (Considerando 2º).
Este control se operativiza, según el texto de la sentencia comentada, declarando la pérdida
de la "eventual ilicitud reprochada", "dado el reconocimiento que [la víctima] ya había hecho
del imputado, unido a la diligencia [de entrada y registro que] habría logrado obtener el mismo
medio de prueba que fuera excluido en la audiencia de rigor" (considerando 4º).
Como se ve, en estricto rigor conceptual, la Corte se ha referido a dos cosas diferentes. Por
un lado, anuncia que el conflicto jurídico planteado lo resolverá con ayuda de un test de
ponderación; pero, en definitiva, termina argumentando sobre la base de una
conceptualización completamente diferente. En efecto, la información que el Ministerio Público
pretendía incorporar al juicio oral consistía en que la especie sustraída estaba en el domicilio
del imputado y, con ello, acreditar la participación del imputado. La Corte argumenta que el
reconocimiento previo del imputado realizado por la víctima y la entrada y registro permiten
incorporar al juicio oral la misma información sobre la participación que aquella que podría
desprenderse del cuestionado set fotográfico. Si el argumento para resolver el conflicto
consiste en la existencia de dos fuentes de información independientes entre sí, es evidente
que la Corte no ha efectuado, en realidad, test alguno de ponderación. De modo que la
argumentación contenida en la sentencia sobre ese examen es un puro ejercicio retórico,
superfluo para resolver el asunto sometido a su conocimiento.
Reforzando la conclusión sobre la resolución del problema, en atención al criterio de utilidad

en cuanto fuente de información del antecedente cuestionado, la Corte afirma que "lo decisivo
para sostener la eficacia del elemento probatorio es el fin perseguido por el proceso penal,
consistente en la reconstrucción histórica, impulsando al Juez a buscar con determinación la
verdad" (considerando 3º). Este es, de todos modos, un punto discutible. En efecto, para que
el criterio que la Corte entrega pueda ser operativizado, se requiere un examen de la
influencia que la información que emana de una fuente tendrá en la decisión sobre la
absolución o condena. Tal como lo expresa la sentencia, el criterio acerca de si una
información que es necesaria para reconstruir los hechos emana de dos fuentes es decisivo
para resolver sobre la exclusión de una de esas fuentes. Si, además de la fuente cuestionada
por haberse obtenido con infracción de derechos fundamentales, existe otra fuente de
información, anterior o independiente de la primera, la ilicitud de aquella deja de ser relevante,
porque la información va a ser incorporada al juicio de todos modos, a través de la otra fuente
no objetada. Para que esto sea válido, se requiere que el tribunal que conoce de la solicitud
de exclusión haga un doble examen. Por un lado, si la información que emana de ambas
fuentes es o no la misma; por otro, cuán incidente es esa información para la decisión del
juicio. Esperar que el juez de garantía haga esta doble valoración en la audiencia de
preparación de juicio oral parece ser contrario a la naturaleza de esa audiencia, porque obliga
a un conocimiento completo de los antecedentes de investigación y a una ponderación ex ante
de la eficacia probatoria de esa información. Pero, en otro aspecto, el argumento así
presentado no deja de ser incoherente: si la información será aportada por la fuente no
cuestionada, da igual excluir o no la fuente cuestionada. En este aspecto, entonces, la
garantía que consiste en la exclusión de pruebas se torna superflua y tiende a vaciársela de
su contenido protector.
III. El tercer aspecto que creo útil destacar se refiere a la conceptualización que efectúa la
Corte sobre el rol del órgano jurisdiccional en el descubrimiento de la verdad. Sobre el
particular, la Corte sostiene que "es absolutamente necesario el descubrimiento de la verdad
pues en caso contrario no podríamos alcanzar el objetivo primordial como ser la defensa de la
sociedad". Del sentido que se le otorgue a la función de descubrir la verdad pueden derivarse
consecuencias de suma importancia. Así, al afirmar que la eficacia del sistema de persecución
penal depende de su capacidad para la "reconstrucción histórica", surgen estímulos muy
poderosos ya para eliminar los controles sobre la recogida de información durante la
investigación (como el mecanismo de exclusión de pruebas) o para relativizarlos por medio de
su morigeración. Es absolutamente cierto que un sistema de persecución penal cognoscitivista
443
y democrático debe operar con la mayor cantidad de información, y que esta sea de la
mejor calidad posible. Pero la información es una herramienta dentro de la investigación y del
proceso penal, no un fin. Si el argumento consiste en que la recolección de información se
considera un fin porque con ella se garantiza la efectividad del aparato penal (y, en definitiva,
la "defensa de la sociedad"), entonces no existe obstáculo para que el argumento llegue a
actuar como una enfermedad autoinmune: eliminar las trabas que impiden recolectar
información.
Talca, tres de enero de dos mil veinte.
Visto:
Comparece el Fiscal Adjunto del Ministerio Público, don Nelson Riquelme Soto, recurriendo
de apelación en contra de la resolución de fecha catorce de noviembre último, dictada en
audiencia de preparación de juicio oral por don Marcial Taborga Collao, Juez de Garantía de
Parral, por la cual se excluyó parte de la prueba ofrecida por el ente persecutor ante la
inobservancia de las garantías constitucionales que señala.
Pretende la revocación de la resolución en alzada, a fin que se incluya dentro del auto de
apertura de juicio oral el medio de prueba que fuera ofrecido.
Considerando y oídos los intervinientes:
Primero: Que para un adecuado análisis del asunto que ha sido sometido a la decisión de
esta Corte, importante resulta dejar establecido desde ya— que, como se ha escrito: "Los
conflictos en materia probatoria estarán representados, por un lado, por los derechos
esenciales amagados (la propiedad de quien vio incautada su especie, la intimidad de quien
sufrió la irrupción policial en su hogar, etc.) y, por otro, el interés estatal en la persecución
penal, al que aluden diversas normas constitucionales y es, por cierto, pilar básico de una
sociedad mínimamente organizada" (Correa Z., Claudio y Núñez O., Raúl "La prueba ilícita en
las diligencias limitativas de derechos fundamentales en el proceso penal chileno. Algunos
problemas").
Segundo: Que dada la relevancia enunciada, que deriva de la eventual colisión de derechos
de los intervinientes en el proceso, nuestra máxima magistratura, en diversos y continuos
fallos, ha manifestado que la existencia de una infracción de garantía no significa ipso facto
que deba anularse un juicio o sentencia, debiendo siempre hacerse una ponderación relativa a
la trascendencia del perjuicio que se alega. Siendo este análisis un llamado a determinar la
entidad y gravedad del principio parcialmente sacrificado y la importancia de aquel que se ha
privilegiado. (V. gr., Corte Suprema, rol Nº 10910-13, de 7 de enero de 2014; rol Nº 3912-11,
de 19 de julio de 2011; rol Nº 14784-14, de 4 de agosto de 2014).
Tercero: Que en la misma línea argumentativa a que nos referimos en el motivo anterior, no
es posible olvidar —además— que lo decisivo para sostener la eficacia del elemento
probatorio es el fin perseguido por el proceso penal, consistente en la reconstrucción histórica,
impulsando al Juez a buscar con determinación la verdad, lo que se encuentra en armonía
con la regla valorativa del artículo 297 del Código Procesal Penal, de modo que es
absolutamente necesario el descubrimiento de la verdad pues en caso contrario no podríamos
alcanzar el objetivo primordial como ser la defensa de la sociedad.
Cuarto: Que en la especie se ha decretado la exclusión probatoria, conforme se señala en la

resolución recurrida, por haberse infringido, en su obtención, lo prescrito en el artículo 31 de la
Ley Nº 20.084 que a su vez implicaría una inobservancia de las garantías constitucionales de
los números 3 y 4 del artículo 19. Sin embargo, esta Corte coincide con lo sostenido por la
recurrente en cuanto a que en el desarrollo de la investigación, dado el reconocimiento que el
sujeto pasivo del ilícito ya había hecho del imputado, unido a la diligencia que se contempla en
el artículo 205 de la codificación adjetiva penal se habría logrado obtener el mismo medio de
prueba que fuera excluido en la audiencia de rigor. Por lo que la eventual ilicitud reprochada
pierde trascendencia.
Sobre lo que se viene razonando, también la Excma. Corte Suprema se ha pronunciado,

aclarando que existiendo medios probatorios que indiquen que la prueba cuya ilicitud se
discute también pudiese haber sido descubierta por medios lícitos, resulta plausible sostener
la pérdida del vínculo causal entre la ilicitud original y el hallazgo posterior, que deviene, por
tanto en inevitable y lícito. De esta forma, existiendo prueba de que la evidencia incriminatoria
pudiese haber sido descubierta por medios lícitos, anteriores o independientes del medio ilícito
que llevó a su descubrimiento material, tal descubrimiento o hallazgo no puede considerarse
consecutivo o dependiente de éste. (Corte Suprema rol Nº 14781-2015, de 3 de noviembre de
2015; rol Nº 3029-2017, de 6 de marzo de 2017).
Quinto: Que para finalizar y en cualquier caso, se debe tener presente que el eventual ilícito
incurrido no convierte en lícito el acto investigado y, por lo mismo, no extingue la —también—
eventual responsabilidad criminal del imputado. Una postura diversa sobre este punto "
(...) privaría de eficacia a las normas que tienden a evitar las conductas que la colectividad
reputa indeseables, porque ya no sólo el delincuente no recibirá su condigno castigo, sino que
además la pena perdería la finalidad preventiva, porque no es concebible que pueda existir
una motivación conforme a derecho, cuando no se lleva a cabo el mal amenazado por las
conductas contrarias al orden jurídico". (Midón, M. Pruebas ilícitas. Análisis doctrinario y
Jurisprudencial, pág. 78).
Es por ello que de acuerdo a las disposiciones legales mencionadas, artículos 277 y 370
letra b), ambos del Código Procesal Penal, se declara:
Que se acoge el recurso de apelación deducido en contra de la resolución de catorce de

noviembre de dos mil diecinueve, dictada por don Marcial Taborga Collao, Juez de Garantía
de Parral y, en consecuencia, se declara que se incluye dentro del auto de apertura de juicio
oral el medio de prueba ofrecido por la Fiscalía consistente en "set de 05 fotografías que
muestran la especie sustraída y el lugar donde fue habida". Sin costas del recurso.
Redacción del abogado integrante, señor Leonardo Mazzei Parodi.
No firma el Ministro don Rodrigo Biel Melgarejo, por encontrarse en visita y el Abogado
Integrante don Leonardo Mazzei Parodi, por encontrarse ausente.
Proveído por el Señor Presidente de la Primera Sala de la C.A. de Talca.
Rol Nº 1207-2019.
Robo con intimidación. Deber de fundamentar la sentencia. I. Valoración probatoria de

acuerdo a la sana crítica. Principio lógico de la razón suficiente como guía del juez en el
proceso intelectual durante el razonamiento probatorio. Concepto del principio de no
contradicción. Vicio de contradicción en la motivación de la sentencia solo ocurre en presencia
de argumentaciones contrastantes. Contenido del derecho a la prueba. Juez está facultado
para escoger de entre la prueba incorporada a la causa aquella que sea relevante para arribar
a una convicción. II. Voto disidente: Sentencia impugnada dictada con infracción al principio
lógico de razón suficiente. Las pruebas de cargo —testimonio de las víctimas— son confusas
y débiles para llegar a la convicción condenatoria
Hechos
Defensa del sentenciado interpone recurso de nulidad en contra de la sentencia dictada por
el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, que lo condenó como autor de un delito de robo con
intimidación en grado de frustrado. Analizado lo expuesto, la Corte de Apelaciones rechaza
el recurso de nulidad intentado, con voto disidente.
Rol: 3095-2019, de 30 de diciembre de 2019.
Partes: Ministerio Público con Jorge Reynoso Jiménez.
Ministros: Sra. Sylvia Pizarro Barahona, Sra. Carmen Gloria Escanilla Pérez y Abogado
Integrante Sr. Adelio Misseroni Raddatz.
Doctrina
I. El Código Procesal Penal ha implementado un sistema de valoración probatoria de sana

crítica, que también podríamos denominar de libre valoración racional de la prueba, en el
cual es el juez quien pondera el valor de los distintos elementos de prueba, individual y
conjuntamente, sujeto y guiado por los criterios que aporta la racionalidad en general,
dentro de los cuales se encuentran aquellos mencionados expresamente en el artículo
297 inciso 1º del Código Procesal Penal, a saber los principios de la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados (considerando 6º de la
sentencia de la Corte de Apelaciones).
El principio lógico de "razón suficiente", que se invoca como conculcado, fue formulado
por Leibniz para dilucidar el fundamento de las "verdades de hecho" o contingentes (a
posteriori), en relación con las denominadas "verdades de razón", es decir, aquellas
verdades necesarias (a priori). La razón no puede alcanzar un nivel de conocimiento tal
como para determinar a priori la sucesión y ordenación lógica y causal de las "verdades
de hecho", a diferencia de lo que acontece con las entidades matemáticas, cuyas

propiedades pueden ser deducidas al margen de la experiencia. Lo contingente, sin
embargo, no excluye que se lo pueda reconducir a un orden racional y causal, y al
razonar acerca del modo en que los hechos han sucedido, se identifican nexos
racionales, es decir "razones" que han determinado su desenvolvimiento (Leibniz habla
también de "principio de razón determinante"). En tal sentido, si bien no es posible
conocer a priori aquello que ha de suceder, sí es posible afirmar que "nada acontece sin
razón", es decir, a posteriori es posible dar razón de las verdades de hecho, las cuales
descansan no sobre la necesidad, sino sobre la posibilidad. El hombre puede establecer
que si ha acontecido un determinado evento, éste ha tenido un fundamento racional y
causal, incluso antes de realizarse, y tal concatenación de hechos puede ser
reconstruida después de que se ha verificado el evento, no de manera completa y
exhaustiva —como acontece con el conocimiento de las propiedades geométricas de un
triángulo, del cual se posee una noción completa—, pero sí "suficiente" para dar razón de
aquel, es decir, para explicar su generación o producción. El profesor Nelson Pozo Silva,
en el texto Razonamiento Judicial (Librotecnia, Santiago, 2009, p. 273, citado en
sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2906-2016), sistematiza este
principio del buen razonar dentro de los principios ontológicos, llegando a la máxima de
que todo "conocimiento debe estar suficientemente fundado". Y cuando cita a
Schopenhauer, a propósito de su cuádruple raíz del principio de razón suficiente, uno de
esos vértices lo menciona como la "relación lógica que concatena los juicios del
entendimiento". De manera que, en el proceso intelectual de los jueces durante el
razonamiento probatorio, este principio se transforma en una suerte de guía objetiva que
lleva al tribunal desde la prueba rendida a las conclusiones a las que llega producto de
las mismas (considerando 5º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
En cuanto al "principio de no contradicción", que también se invoca como transgredido,

preciso resulta recordar que éste implica que una cosa no puede ser explicada por dos
proposiciones contrarias entre sí, o que una afirmación no puede ser verdadera y falsa a
la vez. Así, por ejemplo, afirmar que a) las conclusiones de la prueba testimonial no son
atendibles y después, en la motivación de la sentencia, b) fundamentar la decisión en un
hecho referido por un testigo, significa hacer una afirmación contradictoria porque a) y
b) no pueden ser ambas verdaderas, señalando una que el testigo no es atendible y la
otra que lo es. Igualmente contradictoria es la afirmación que se articula en un
paralogismo que, de una premisa mayor a) y una menor b), extrae la afirmación de
síntesis c), sin un nexo de inferencia y deducción del desarrollo argumentativo. Sin
embargo, el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia ocurre solo en
presencia de argumentaciones contrastantes, de tal modo que no permitan comprender
la ratio decidendi que sustenta la resolución adoptada. La recurrente arguye que la
infracción al referido principio se produciría porque "la víctima declaró en juicio que las
tres víctimas reconocieron al autor del hecho en el lugar de la detención, afirmó que sólo
—una testigo— reconoció el autor del hecho Y el tribunal armó su convicción en base a
la declaración de las tres víctimas, de manera preponderante; sin embargo a su vez
afirma que todas las afectadas reconocieron al encartado en el lugar de la detención, sin
vacilaciones; lo que claramente implica dar por acreditadas dos situaciones contrarias.
No aprecia esta Corte que en la sentencia impugnada exista la contradicción que la
recurrente esgrime, pues el tribunal explica adecuadamente por qué da a los testimonios
de las víctimas la entidad suficiente como para acreditar la participación del encartado,
sin que existan hechos o razonamientos que se sustenten en proposiciones contrarias
entre sí, o que se afirme algo como verdadero y falso simultáneamente (considerandos
10º a 12º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
Es del caso recordar que el derecho a la prueba no es más que una especificación del
derecho de defensa y forma parte del contenido del derecho a un debido proceso.
Comprende no sólo la facultad de cada una de las partes de presentar todo medio de
prueba admisible (o no excluido) por el sistema para acreditar sus alegaciones de hecho
y que éste sea efectivamente practicado, sino que extiende también sus efectos al
momento de la valoración en la sentencia definitiva, pues, como señala Taruffo (La
prueba de los hechos, trad. Jordi Ferrer Beltrán, Ed. Trotta, Madrid, 2005, pág. 401), "
(...) el derecho a la prueba que normalmente se reconoce a las partes solo puede adquirir
un significado apreciable sobre la base de una concepción racional de la convicción del
juez. Parece claro que, ante una valoración irracional de las pruebas por parte del juez,
no sirve de mucho establecer el derecho de las partes de someterle todas las pruebas de
las que disponen y que pueden servir para fundar la decisión sobre el hecho. Al juez
irracional las partes le presentan solicitudes o estímulos, no elementos de juicio, y a falta
de criterios de referencia no pueden conjeturar (y mucho menos saber) lo que sirve para
influenciar las reacciones subjetivas del juez. El juicio de hecho se convierte así en un
black hole que anula las valoraciones de relevancia, utilidad y eficacia de la prueba, dado
que la intuición subjetiva tiene solo vínculos tenues y casuales con los elementos de
prueba; pero entonces el derecho a la prueba resulta ser un nonsense". Asimismo, es
importante tener presente que el ejercicio del principio de la libre convicción del juez, que
rige en nuestro sistema procesal, como señala Taruffo (ob. cit. Pág. 402) "supone
también la libertad de éste de escoger, entre el material probatorio incorporado a la
causa, los elementos que considere significativos y determinantes para la decisión sobre
el hecho (...)". Así las cosas, la convicción a la que arriba el juez ha de ser producto de
una valoración y elección racional de las probanzas que le permiten arribar,
fundadamente, a una decisión condenatoria o absolutoria. Como hemos dicho, el sistema
de libre convicción del juez otorga a éste libertad para escoger de entre el material
probatorio incorporado a la causa aquellos medios que sean relevantes para su ratio
decidendi, no pudiendo ser tal elección, en todo caso, arbitraria y debe encontrarse
adecuadamente fundamentada (considerandos 14º y 15º de la sentencia de la Corte de
Apelaciones).
II. (Voto disidente) Se configura, en opinión del disidente, la causal de invalidación invocada
como principal, esto es, la contemplada en la letra b) del artículo 378 del Código Procesal
Penal, por vulneración del principio lógico de "razón suficiente" al valorar el tribunal del
mérito la prueba que, a su juicio, acreditaría la participación —del imputado— en el ilícito
por el que fue condenado. En efecto, una razón es suficiente "cuando basta por sí sola
para servir de apoyo completo a lo enunciado, cuando, por consiguiente, no hace falta
nada más para que el juicio sea plenamente verdadero. La razón es insuficiente cuando
no basta por sí sola para abonar lo enunciado en el juicio, sino que necesita ser
complementada con algo para que éste sea verdadero" (Alexander Pfänder, citado por
Javier Maturana: Sana crítica: un sistema de valoración tradicional de la prueba, pág.
248). En otras palabras, el principio de la lógica en mención se ve traducido en que nada
existe sin razón porque sí. Una proposición pasa de ser una pura representación a ser
una verdad, en la medida que tenga una explicación que lleve a conocerla o entenderla,
pero que sea diferente de ella misma: su razón. En el caso en estudio, las únicas
probanzas que se tuvieron en vista para arribar a la convicción condenatoria del tribunal
a quo devienen de las declaraciones de las víctimas del ilícito materia del juicio, las que
no son suficientes para acreditar la participación del encartado, desde que son confusas
y débiles para llegar a la convicción condenatoria. Así, por ejemplo, —la madre—
manifestó en la audiencia que no podría reconocer al sujeto que la asaltó, dado el tiempo
transcurrido, y la testigo indicó que al llegar al lugar donde estaba la persona retenida, su
hermana lo reconoció "altiro", mientras que ella solo se acordaba que era moreno y alto,
no recordando más detalles del sujeto, agregando que la única que pudo verificar y decir
que ése era el sujeto que las asaltó fue su hermana, pues su mamá y ella estaban
bloqueadas, mientras que la hermana se acordó de él por una polera y la marca de ésta.
Sin embargo, agrega que la persona que estaba detenida ese día era morena y coincidía
con la persona que ellas vieron. En fin, las características que todas las testigos dan del
sujeto que cometió el ilícito son muy genéricas —hombre joven, alto, de tez morena,
acento extranjero, con pelo negro corto y ojos pequeños y redondos, que vestía jeans y
polera negra de manga corta, con un logo rojo—, no bastando tales declaraciones por sí
solas para acreditar la participación del condenado en el ilícito que se le imputa
(considerando único de la disidencia de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
Normativa relevante citada: Artículo 297 del Código Procesal Penal.
Principio lógico de la razón suficiente
Octavio Pino Reyes
Máster en Investigación en Ciencias Jurídicas y
Doctorando Universidad de Alcalá de Henares, España
Magíster Derecho Penal Universidad de Chile
El presente fallo, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel conoce de un recurso de

nulidad interpuesto por la defensa en contra de sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de San
Bernardo. En este, se trata el tema de la fundamentación de las sentencias y desde ya se
advierte la complejidad del mismo, al existir votos de minoría tanto en el Tribunal Oral como
en el fallo de la I. Corte, que comentamos.
La defensa fija el tema a discutir en la causal principal de su recurso, en este caso, la

eventual infracción al art. 374 letra e), en relación con el art. 342 letra c) y art. 297, todos del
CPP. En particular invoca la infracción a los principios lógicos, de la razón suficiente y de no
contradicción.
El fundamento de hecho del recurso se basa en que la prueba rendida por el ente
persecutor, prueba testimonial, sería insuficiente, imprecisa y contradictoria, existiendo un
444
reconocimiento visual errado por parte de las víctimas . Así, el reproche se refiere al
estándar de prueba, es decir, si la prueba de cargo fue suficiente o no para que el Tribunal
adquiriera una convicción más allá de toda duda razonable, como lo exige el artículo 340
CPP.
El problema se presenta porque el estándar de convicción, más allá de toda duda razonable,
es aplicable al Tribunal Oral y, por lo tanto, no podría ser revisado por la Corte vía recurso de
nulidad, motivo por el que se cuestiona la valoración de la prueba, ya sea por contradecir los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicamente
afianzados, lo que se permite a través de la causal invocada por la defensa.
El fallo de la I. Corte que comentamos, en su voto de mayoría analiza el principio de la razón

suficiente, señalando que la sentencia condenatoria se encuentra suficientemente fundado a
la luz de los razonamientos que se plasman en el fallo. Agrega que no se ha vulnerado el
principio de la razón suficiente, pues la prueba fue suficiente para acreditar la existencia del
delito. De esta forma, la I. Corte vincula en su fallo el "principio de la razón suficiente" con
"prueba suficiente" (considerando noveno), es decir, relaciona valoración con estándar de
prueba.
445
Si bien nuestro estándar de prueba es indeterminado , es necesario precisar en cada
sentencia el nivel de corroboración de una hipótesis fáctica para justificar que se tenga por
probada. Así, la decisión no puede quedar entregada a la subjetividad o al convencimiento
psicológico del juez, como pareciera entenderlo la Corte en su voto de mayoría. Por ello
446
coincidimos con Ferrer en cuanto a la necesidad de una decisión que cuente con razones
que la justifiquen, para lo cual debemos considerar un estándar más exigente al momento de
condenar, aunque dé lugar a un porcentaje mayor de falsas absoluciones, en que la hipótesis
que se acoge tenga un alto nivel de contrastación y predictibilidad, debiendo haberse refutado
todas las demás hipótesis plausibles, explicativas de los mismos hechos, que sean
compatibles con la inocencia, lo que no ocurrió en la presente causa.
En efecto, en materia penal no existe un estándar de prevalencia, sino de duda razonable,

con el cual la hipótesis de culpabilidad no se considerará probada, aunque disponga de apoyo
empírico mayor que la hipótesis de inocencia, salvo que conste de una alta corroboración,
corroboración que se debe dar entre las pruebas y la hipótesis. En caso contrario, se deberá
447
presumir la verdad de la hipótesis de inocencia, aun cuando sea menos confirmada .
La valoración racional importa la obligación de una valoración individual de cada prueba,

448
para luego realizar una valoración conjunta de ellas . En este caso la Corte se satisface con
449
una valoración conjunta que excluye el análisis individual de la prueba de descargo . Luego,
esta valoración individual y conjunta se debe adecuar a las reglas de la racionalidad. No
cumplir con alguno de los presupuestos anteriores constituye una violación al derecho a la
450
prueba .
En cuanto al principio de no contradicción, la I. Corte realiza un breve análisis, buscando la

contradicción entre las premisas del fallo impugnado, mas no en la prueba que le sirvió de
fundamento. Así, entiende que, no existiendo contradicción en las premisas asumidas en la
sentencia, no existiría infracción al principio invocado (considerando duodécimo). De esta

forma, se satisface con un nivel de justificación de coherencia interno, obviando el nivel de
justificación de coherencia externo, que mira la forma de asegurar la racionalidad probatoria al
451
establecer las premisas de hechos . Ya habíamos dicho que la corroboración exigida, bajo
una concepción racionalista de la prueba, es entre las pruebas y la hipótesis fáctica y no entre
las premisas del juzgador.
En consecuencia, la Corte, en su voto de mayoría hace un análisis formal o normativo sobre

el acto de la decisión, que está justificado, mas no de su contenido, que no lo está.
Por su parte, el voto de minoría entiende que existe una vulneración al principio de la razón
suficiente, puesto que la prueba testimonial (única prueba de cargo) no basta por sí sola para
acreditar la participación del condenado. Coincidimos con esta apreciación, pues en el
presente caso, el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado no es razonable
452
por insuficiente .
Santiago, treinta de diciembre de dos mil diecinueve
Vistos:
Por sentencia de doce de noviembre del año en curso, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
de San Bernardo, integrado por los jueces señores Gregory Rojas Cerda, Juan Patricio Madrid
Pozas y Francisco Cayupil Soto, en la causa RUC 1601118834-K, RIT O-320-2019, condenó a
Jorge Luis Reynoso Jiménez a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado
mínimo, más las accesorias legales que indica, como autor de un delito de robo con
intimidación en grado de desarrollo frustrado, perpetrado en contra de doña Nancy Urra
Muñoz, quien estaba acompañada de sus hijas Leslie Herrera Urra y Giannina Herrera Urra,
hecho ocurrido el día 26 de noviembre de 2016.
En contra de la sentencia que se revisa, la abogada defensora penal pública doña Paula
Manzo Sagüez, en representación del encartado, interpuso recurso de nulidad, invocando
como motivos para fundarlo, uno en subsidio del otro, los contenidos en la letra e) del artículo
374 del Código Procesal Penal y en el artículo 373 letra b) del mismo cuerpo legal.
Esta Corte, por resolución de tres de diciembre del presente año, declaró admisible el
arbitrio intentado por la defensa de Reynoso Jiménez.
En la audiencia respectiva intervinieron, por el recurso, el abogado defensor don Esaú

Serrano Vidal y, en contra del referido medio de impugnación, la fiscal del Ministerio Público
doña Jacqueline Guerra Vásquez, fijándose la lectura del fallo para el día de hoy, treinta de
diciembre de dos mil diecinueve.
Primero: Que, como se ha dicho, la causal deducida como principal por la defensa del
condenado es la contemplada en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, en
relación con el artículo 342 letra c) del mismo cuerpo normativo, esto es, haberse omitido en la
sentencia la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias
que se dieron por probadas y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaron
dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297 del Código Procesal Penal.
Segundo: Que, en consecuencia, corresponde analizar la sentencia dictada por el Tribunal

de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo en la presente causa y confrontarla con el recurso
interpuesto por la defensa, para determinar si el tribunal a quo ha incurrido en la omisión
señalada.
Tercero: Que, para sustentar el motivo absoluto de nulidad en análisis, esgrime la recurrente
tres fundamentos, a saber, infracción de los principios lógicos de razón suficiente y de no
contradicción, y omisión del análisis de toda la prueba producida, incluso de aquélla que
hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para
hacerlo (inciso segundo del artículo 297 del Código Procesal Penal).
Cuarto: Que, en cuanto a la conculcación del principio de razón suficiente, expresa la

recurrente, —después de transcribir los razonamientos de los sentenciadores del fondo en
torno a las declaraciones de las víctimas, consignados en el basamento undécimo del fallo en
alzada— que "las conclusiones que saca el (t)ribunal no tienen fundamento suficiente. La
afirmación de que la víctima Nancy Urra Muñoz, no solo fue el objeto y blanco del agente, sino
que además fue con quien mayormente interactuó en términos físicos, haría concluir que ella
debiese estar en condiciones, más que sus hijas, de reconocer al imputado en audiencia y sin
embargo ello no ocurre en juicio, por lo que su testimonio no puede sentar una base para
llegar a la convicción de participación del defendido. El hecho de que indique características
generales que coinciden con bastantes personas de la población extranjera (moreno, alto) no
es un antecedente suficiente y la imprecisión de sus dichos queda patente cuando depone
que "tiene otro idioma" y que el acento no era chileno. Ello porque el defendido habla idioma
español y, a la sazón, se le atribuye haber intimidado con sus dichos, en español a las
víctimas. Cualquier persona de nuestro país posee la capacidad de identificar el idioma
español. Si tiene otro idioma entonces no podría corresponder a un imputado dominicano,
como es nuestro representado y podría corresponder, sólo para ejemplificar, a uno haitiano.
Independientemente de haber o no una intención especial para realizar estas afirmaciones por
parte de esta víctima, lo cierto es que provoca un abundamiento en sus dichos que la hace
caer en contradicción y una declaración de esta naturaleza no puede ser parte de una de las
conclusiones que arme la convicción de condena de un (t)ribunal de la República".
Añade que "(l)a víctima Nancy Urra Muñoz dice, que 'las tres', ella y sus hijas, lo reconocen
al llegar al lugar donde estaba retenido el presunto autor, lo que resulta totalmente contrario a
lo afirmado por su hija Leslie Herrera Urra, pues ésta manifiesta en (j)uicio que su hermana
Gianina lo reconoció al tiro y que la única que pudo decir que ése era el sujeto que las había
asaltado fue su hermana, pues su mamá Nancy Urra Muñoz y ella (Leslie) estaban
bloqueadas".
Razona a continuación en su escrito recursivo que "nunca hubo un reconocimiento, por

parte de estas dos víctimas, previo a la detención por funcionarios policiales y que quien no
reconoce al autor del delito en el sitio del suceso, no puede reconocerlo en un juicio que
acaece (tres años después) y no solo por el tiempo transcurrido, sino por lógica, pues lo que
se reconoce debe ser previamente conocido. En virtud de ello resulta no sólo contrario a la
razón, si no que insuficiente que la testigo Leslie Herrera Urra haya reconocido en la audiencia
de juicio a (su) defendido. Por lo demás, esta víctima aporta características del presunto autor
que resultan atribuibles a un sinnúmero de individuos: moreno, alto, no recordando más
detalles y tuvo que ser refrescada en su memoria por Fiscalía para agregar otras que tampoco
tienen la trascendencia suficiente para la individualización del autor: tenía polera, jeans, pelo
corto negro, no era chileno".
Indica más adelante que "tampoco puede ser un antecedente fundante de condena el hecho
de que a esta víctima la hermana Gianina (quien reconoce al imputado por su polera y
jeans) le haya tratado de hacer recordar al sujeto, ni menos argumentar doña Leslie Herrera
Urra que si una de ellas lo recordaba y reconocía, confía y tiene la certeza de que él era.
Estos dichos resultan impresentables para afirmar la participación de don Jorge Reynoso
Jiménez y constituyen un atentado a la objetividad de lo que la testigo percibe junto con una
infracción a la certeza jurídica si es que se toman estos dichos como una de las razones para
armar convicción en el (t) ribunal (a quo). Y en ese contexto, es contrario a la razón que esta
víctima reconozca en el juicio al acusado por sus ojos redondos y chicos, asunto que "lo saca
por su conclusión personal". Finalmente, por el contrario de lo que da por sentado el (t)ribunal
de primera instancia, esta víctima indica que tanto ella como su madre y su hermana tuvieron
el mismo tiempo para verlo, lo que no se condice con que su madre no haya podido
reconocerlo en audiencia y con el hecho de que su hermana lo reconozca por su vestimenta".
Agrega que "(e)n este contexto, tampoco la víctima Gianina Herrera Urra otorga
características particulares para el reconocimiento del autor: tez morena, más alto que ella,
delgado, polera negra con dibujo rojo. En nada ayuda a la determinación de la participación, el
ejercicio de haber evidenciado contradicción de esta víctima por parte de Fiscalía., pues sólo
agrega que tenía pelo corto y que era de nacionalidad extranjera. Por el contrario, abre paso a
la duda que haya señalado en la declaración policial que la contextura del sujeto era mediana
y no delgada. En suma, resulta del todo insuficiente que reconociera al imputado en la sala del
(t)ribunal, por color de piel, su cara (sin especificar qué peculiaridad de su cara), su corte de
pelo (corto). Con el testimonio de estas tres víctimas no se logra obtener un reconocimiento
que pueda servir de base para la condena del imputado, pues en cada una de las víctimas, el
aporte de características es deficiente, no existiendo causa o explicación plausible para los
reconocimientos efectuados en sala. El testimonio del cabo Riveros Loyola no logra suplir esta
carencia puesto que expresa que hubo reconocimiento por el color, acento y rostro sin
especificar alguna peculiaridad de éste. A esto se debe agregar que según la propia
declaración de la víctima Leslie Herrera Urra, de acuerdo a lo consignado en el (considerando
quinto) (respecto del hecho 2 de la acusación, prueba testimonial N 4 Leslie Herrera Urra), los
Carabineros le enviaron una citación y le mostraron una foto de la persona que sería el autor
del hecho, por lo que es posible que haya mediado inducción, lo que le resta suficiencia a los
reconocimientos realizados por las víctimas".
En fin, concluye la recurrente el análisis de la supuesta infracción al principio en estudio,

reproduciendo los razonamientos del voto de minoría del juez señor Francisco Cayupil Soto.
Quinto: Que el principio lógico de "razón suficiente" que se invoca como conculcado, fue
formulado por Leibniz para dilucidar el fundamento de las "verdades de hecho" o contingentes
(a posteriori), en relación con las denominadas "verdades de razón", es decir, aquellas
verdades necesarias (a priori). La razón no puede alcanzar un nivel de conocimiento tal como
para determinar a priori la sucesión y ordenación lógica y causal de las "verdades de hecho",
a diferencia de lo que acontece con las entidades matemáticas, cuyas propiedades pueden
ser deducidas al margen de la experiencia. Lo contingente, sin embargo, no excluye que se lo
pueda reconducir a un orden racional y causal, y al razonar acerca del modo en que los
hechos han sucedido, se identifican nexos racionales, es decir "razones" que han determinado
su desenvolvimiento (Leibniz habla también de "principio de razón determinante"). En tal
sentido, si bien no es posible conocer a priori aquello que ha de suceder, sí es posible afirmar
que "nada acontece sin razón", es decir, a posteriori es posible dar razón de las verdades de
hecho, las cuales descansan no sobre la necesidad, sino sobre la posibilidad. El hombre
puede establecer que si ha acontecido un determinado evento, éste ha tenido un fundamento
racional y causal, incluso antes de realizarse, y tal concatenación de hechos puede ser
reconstruida después de que se ha verificado el evento, no de manera completa y exhaustiva
—como acontece con el conocimiento de las propiedades geométricas de un triángulo, del
cual se posee una noción completa—, pero sí "suficiente" para dar razón de aquel, es decir,
para explicar su generación o producción.
El profesor Nelson Pozo Silva, en el texto Razonamiento Judicial, (Librotecnia, Santiago,

2009, p. 273, citado en sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 2906-2016),
sistematiza este principio del buen razonar dentro de los principios ontológicos, llegando a la
máxima de que todo "conocimiento debe estar suficientemente fundado". Y cuando cita a
Schopenhauer, a propósito de su cuádruple raíz del principio de razón suficiente, uno de esos
vértices lo menciona como la "relación lógica que concatena los juicios del entendimiento". De
manera que, en el proceso intelectual de los jueces durante el razonamiento probatorio, este
principio se transforma en una suerte de guía objetiva que lleva al tribunal desde la prueba
rendida a las conclusiones a las que llega producto de las mismas.
Sexto: Que, efectivamente, el Código Procesal Penal ha implementado un sistema de

valoración probatoria de sana crítica, que también podríamos denominar de libre valoración
racional de la prueba, en el cual es el juez quien pondera el valor de los distintos elementos de
prueba, individual y conjuntamente, sujeto y guiado por los criterios que aporta la racionalidad
en general, dentro de los cuales se encuentran aquellos mencionados expresamente en el
artículo 297 inciso 1º, a saber los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados.
Además, la lectura atenta de los artículos 36, 342 letra c) y 297 del Código ya citado, nos
permite afirmar que la fundamentación acabada de la decisión fáctica es un componente
esencial del sistema de valoración aludido, de modo que es deber del tribunal justificar
racionalmente lo decidido.
Séptimo: Que, en el caso sub iúdice, la conclusión condenatoria del tribunal del fondo se
encuentra suficientemente fundada, en los términos exigidos por el principio lógico en análisis,
a la luz de los razonamientos que plasma en el fallo impugnado, especialmente en el
considerando undécimo.
En efecto, señala la sentencia impugnada en el referido basamento que doña Nancy Urra
manifestó "que el sujeto que la asaltó era moreno, más alto que ella, de 1,70 mts, que tenía
otro idioma, el acento no era chileno, agregando que, al llegar al lugar, las tres (ella y sus
hijas) lo reconocen, esto en base a ser moreno, pues le vio la cara a 60 cms., al tomarle las
manos, lo que es sin perjuicio del hecho que, al ser preguntada en este juicio si podría
reconocer actualmente al sujeto, señala que no podría hacerlo, dado el tiempo transcurrido".
Refiere el tribunal que la testigo doña Leslie Constanza Herrera Urra "manifestó en la
audiencia de juicio que, al llegar al lugar donde estaba la persona retenida, su hermana
Gianina lo reconoció altiro, mientras que ella solo se acordaba que era moreno y alto, no
recordando más detalles del sujeto, agregando que la única que pudo verificar y decir que ése
era el sujeto que las asaltó fue su hermana, pues su mamá y ella estaban bloqueadas,
mientras que la hermana se acordó de él por una polera y la marca de ésta. Sin embargo,
agrega que la persona que estaba detenida ese día era morena y coincidía con la persona
que ellas vieron". "(...) Cabe agregar que, preguntada por su certeza en reconocer al
imputado, si previamente había dicho que ella y su mamá estaban en shock, sostiene que su
hermana, al llegar al lugar ese día, instantáneamente, al verlo, se acuerda de la polera y jeans
y les dice a ellas, le hace recordar 'pero si él era, él era, míralo', agregando que su hermana
era la que tenía más fresca la memoria y, por ello, era imposible que su hermana no se
pudiera recordar, que lo de ella y su mamá fue un bloqueo, pero que si una de ellas tres pudo
recordar y reconocer a la persona que hace pocos instantes les había intentado robar, confía y
tiene la certeza que él era. También debe tenerse en cuenta que ante la pregunta del porqué
lo recuerda el día de la audiencia, responde que lo recuerda por su rostro y agrega que ella
hace hincapié en la forma en que estaba vestido y que su hermana se acordó de cómo él
andaba vestido, porque cuando le preguntan '¿es él?', responden que por la ropa y agrega,
que, al verlo, puede decir que sí es él, porque lo puede recordar, añadiendo que el día del
hecho lo vio de frente a ella. Contrainterrogada por la defensa, manifiesta esta testigo que al
sujeto lo recuerda, y reconoce en la sala, por sus ojos: redondos y chicos; que su hermana no
le señaló nada acerca de los ojos del sujeto diciendo que ella 'lo saca por su conclusión
personal, lo de los ojos', que 'no es que ella me haya dicho o en ese instante haya hecho el
comentario, sino que ahora, al verlo, pude recordar'. Informa también esta testigo que todas
ellas tuvieron el mismo tiempo para verlo y finaliza señalando que el sujeto tenía polera
manga corta".
En relación con la declaración de la testigo Giannina Kevin Herrera Urra, indica el fallo en
alzada que "del sujeto que las asaltó, solo recuerda que era de tez morena y solo eso, que no
sabe la estatura de él, pero sí que era más alto que ella, que mide 1.60 mts., y que era
delgado, agregando que declaró en carabineros el mismo día del hecho y solo ratificó que el
sujeto era de tez morena y tenía una polera negra con un dibujo rojo. Cabe decir que el
ministerio público solicitó hacer uso del artículo 332 del Código Procesal Penal, para refresco
de memoria y mostrar contradicciones, usando el documento 'declaración voluntaria de
testigo' de la víctima ante carabineros, firmado por ella. La testigo señala no recordar la fecha
en que prestó declaración que se le exhibe, pero al mirarlo ratifica que ese día, que se indica
en el documento, 26 de noviembre de 2016, prestó tal declaración. Al evidenciar
contradicción, la testigo indicó que, leyendo el documento, no recuerda la declaración textual,
manifiesta que dijo en él que el sujeto era más alto que ella, contextura mediana, alto, pelo
corto y de tez oscura y que acerca de la nacionalidad dijo que era extranjero y que usaba
jeans y polera negra manga corta. Agrega que, al llegar al lugar, el día de los hechos, ella
reconoció al sujeto y que, el día de la audiencia lo recuerda y está en condiciones de
reconocerlo por lo que, al mirar al recinto de la sala del tribunal, señala reconocer a la persona
que la asaltó, sindicando al imputado como quien la intentó asaltar. Es dable recordar que,
contrainterrogada por la defensa, señala la testigo que lo recuerda por el color de piel y su
cara, el corte de pelo, que es el mismo de cuando la asaltó".
Finalmente, razona el tribunal del fondo que "(d)e todas las declaraciones antes citadas,
podemos determinar que las tres víctimas están contestes en cuanto al hecho de que el
perpetrador fue una persona morena, alta, con acento extranjero, agregando las dos hijas de
doña Nancy Urra que, además, tenía el pelo negro y corto, en tanto, una de ellas dijo que
tenías ojos chicos y redondos. A tales elementos de convicción, debe unirse que el mismo día
del suceso todas las afectadas reconocieron al encartado sin vacilaciones en el lugar, lugar al
que se trasladaron posteriormente a los hechos —45 minutos— a raíz de que informado su
padre y abuelo de la situación que les afectó, éste efectuó un recorrido por el lugar advirtiendo
que personal de seguridad ciudadana mantenía retenida a una persona que reunía
características similares a las que les dieron cuenta su hija y nietas. Es decir, en ese momento
no existió duda alguna para ellas acerca del sujeto que las había abordado con el deseo de
apropiarse de sus especies, tanto por sus vestimentas, características físicas como su rostro.
A ello debe unirse el propio reconocimiento que, en la audiencia de juicio, doña Gianina y
doña Leslie, ambas de apellido Herrera Urra, hacen del imputado, como la persona que ese
día 26 de noviembre de 2016 las asaltó, considerando que como lo expuso doña Nancy por el
tiempo no podría reconocerlo, lo que si hiciera como se dio el mismo día del episodio que le
afectara".
Octavo: Que, así las cosas, la decisión condenatoria que emite el tribunal aparece
suficientemente fundada, pues la conclusión a que arriba se infiere adecuadamente de la
prueba rendida en el juicio; en efecto, como se desprende de la simple lectura del basamento
undécimo de la sentencia sub iúdice —así como de la prueba consignada en el considerando
quinto—, el tribunal del mérito se hace cargo de las declaraciones vertidas en juicio,
concluyendo, en el motivo octavo, que, con la prueba rendida, se tuvo por acreditado que "el
día 26 de (n)oviembre de 2016, alrededor de las 21:20 horas, en circunstancias que doña
Nancy Urra Muñoz acompañada de sus hijas Leslie Herrera Urra y Giannina Herrera Urra
transitaban a pie por calle San José al llegar a la intersección con calle América, en la comuna
de San Bernardo, fueron interceptadas por (Jorge Luis Reynoso Jiménez) quien las amenazó
verbalmente señalándoles "mamita entrégame toda la Plata, porque si no las voy a acuchillar"
ello al tiempo que llevaba una de su manos a la altura del cinto del pantalón simulando
mantener un cuchillo, momento en el cual las afectadas se resistieron a la sustracción
logrando que el imputado se diera a la fuga del lugar".
Noveno: Que, por consiguiente, no se aprecia, con los argumentos esgrimidos por la
recurrente, que el principio de razón suficiente haya sido vulnerado, pues la prueba fue,
efectivamente, suficiente para acreditar la existencia del ilícito investigado, exponiendo los
jueces de la instancia las razones para arribar a esa convicción.
Décimo: Que en cuanto al "principio de no contradicción", que también se invoca como

transgredido, preciso resulta recordar que éste implica que una cosa no puede ser explicada
por dos proposiciones contrarias entre sí, o que una afirmación no puede ser verdadera y falsa
a la vez. Así, por ejemplo, afirmar que a) las conclusiones de la prueba testimonial no son
atendibles y después, en la motivación de la sentencia, b) fundamentar la decisión en un
hecho referido por un testigo, significa hacer una afirmación contradictoria porque a) y b) no
pueden ser ambas verdaderas, señalando una que el testigo no es atendible y la otra que lo
es. Igualmente contradictoria es la afirmación que se articula en un paralogismo que, de una
premisa mayor a) y una menor b), extrae la afirmación de síntesis c), sin un nexo de inferencia
y deducción del desarrollo argumentativo.
Sin embargo, el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia ocurre solo en

presencia de argumentaciones contrastantes, de tal modo que no permitan comprender la
ratio decidendi que sustenta la resolución adoptada.
Undécimo: Que la recurrente arguye que la infracción al referido principio se produciría

porque "la víctima Nancy Urra Muñoz declaró en juicio que las tres víctimas reconocieron al
autor del hecho en el lugar de la detención, Leslie Herrera Urra afirmó que sólo Gianina
Herrera Urra reconoció el autor del hecho y doña Gianina afirma lo mismo que doña Leslie. Y
el (t) ribunal armó su convicción en base a la declaración de las tres víctimas, de manera
preponderante; sin embargo a su vez afirma que todas las afectadas reconocieron al
encartado en el lugar de la detención, sin vacilaciones; lo que claramente implica dar por
acreditadas dos situaciones contrarias.
Duodécimo: Que no aprecia esta Corte que en la sentencia impugnada exista la

contradicción que la recurrente esgrime, pues el tribunal explica adecuadamente por qué da a
los testimonios de las víctimas la entidad suficiente como para acreditar la participación del
encartado, sin que existan hechos o razonamientos que se sustenten en proposiciones
contrarias entre sí, o que se afirme algo como verdadero y falso simultáneamente.
Lo que la recurrente señala dice relación con las declaraciones de las víctimas y no con
afirmaciones o conclusiones contradictorias en que haya incurrido el tribunal.
Decimotercero: Que, por último, para fundamentar la causal principal que invoca, sostiene la
recurrente que existiría en la sentencia una omisión del análisis de toda la prueba producida,
incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere
tenido en cuenta para hacerlo (inciso segundo del artículo 297 del Código Procesal Penal).
A su juicio "(e)l fallo recurrido no se pronuncia de manera clara, lógica y completa sobre la
declaración del acusado en (j)uicio (o)ral, limitándose a transcribirla y a sacar una conclusión
sin asociarla a los dichos de éste y lo mismo ocurre con la prueba documental de la
(d)efensa". Añade que "el (t)ribunal nada señala y se limita a concluir en el último párrafo del
(considerando undécimo) que: 'Para efectos de lo que dispone el artículo 297 inciso segundo
del Código Procesal Penal, este Tribunal dejará sentado el hecho que la declaración prestada
por el encartado en nada sirve para comprobar ninguno de los elementos del delito, o de su
participación, por cuanto más bien tuvo un afán auto exculpatorio que aportador de
antecedentes que sirviesen para alguna de esas finalidades'".
En cuanto a la prueba documental de la defensa, relata la recurrente que "no existe

comentario alguno en el fallo impugnado en circunstancias que se relaciona con la forma de
detención y con la denuncia hecha previamente por el imputado por el delito en el que él
resultó víctima y que lo hace notorio frente a la autoridad, conducta que difícilmente adopta
una persona que delinque; circunstancia que explica además el motivo de su huida el día de
los hechos".
Decimocuarto: Que es del caso recordar que el derecho a la prueba no es más que una
especificación del derecho de defensa y forma parte del contenido del derecho a un debido
proceso. Comprende no sólo la facultad de cada una de las partes de presentar todo medio de
prueba admisible (o no excluido) por el sistema para acreditar sus alegaciones de hecho y que
éste sea efectivamente practicado, sino que extiende también sus efectos al momento de la
valoración en la sentencia definitiva, pues, como señala Taruffo (La prueba de los hechos,
trad. Jordi Ferrer Beltrán, Ed. Trotta, Madrid, 2005, pág. 401), "(...) el derecho a la prueba que
normalmente se reconoce a las partes solo puede adquirir un significado apreciable sobre la
base de una concepción racional de la convicción del juez. Parece claro que, ante una
valoración irracional de las pruebas por parte del juez, no sirve de mucho establecer el
derecho de las partes de someterle todas las pruebas de las que disponen y que pueden
servir para fundar la decisión sobre el hecho. Al juez irracional las partes le presentan
solicitudes o estímulos, no elementos de juicio, y a falta de criterios de referencia no pueden
conjeturar (y mucho menos saber) lo que sirve para influenciar las reacciones subjetivas del
juez. El juicio de hecho se convierte así en un black hole que anula las valoraciones de
relevancia, utilidad y eficacia de la prueba, dado que la intuición subjetiva tiene solo vínculos
tenues y casuales con los elementos de prueba; pero entonces el derecho a la prueba resulta
ser un nonsense".
Asimismo, es importante tener presente que el ejercicio del principio de la libre convicción
del juez, que rige en nuestro sistema procesal, como señala Taruffo (ob. cit. Pág. 402) "supone
también la libertad de éste de escoger, entre el material probatorio incorporado a la causa, los
elementos que considere significativos y determinantes para la decisión sobre el hecho (...)".
Así las cosas, la convicción a la que arriba el juez ha de ser producto de una valoración y
elección racional de las probanzas que le permiten arribar, fundadamente, a una decisión
condenatoria o absolutoria.
Decimoquinto: Que, como hemos dicho, el sistema de libre convicción del juez otorga a éste
libertad para escoger de entre el material probatorio incorporado a la causa aquellos medios
que sean relevantes para su ratio decidendi, no pudiendo ser tal elección, en todo caso,
arbitraria y debe encontrarse adecuadamente fundamentada.
En el caso sub lite, es posible reproducir el razonamiento utilizado para alcanzar las
conclusiones a que llega la sentencia, tal como exige el inciso tercero del artículo 297 del
Código Procesal Penal. Se aprecia una exposición clara, lógica y completa de cada uno de los
hechos y circunstancias y la valoración de los medios de prueba que fundamentan sus
conclusiones.
Decimosexto: Que, por consiguiente, no se aprecia, con los argumentos esgrimidos por la
recurrente, vulneración de los principios lógicos de razón suficiente y no contradicción, ni a lo
preceptuado por el inciso segundo del artículo 297 del Código Procesal Penal, pues los jueces
del fondo argumentan suficientemente y sin contradicción, las razones que los llevaron a
concluir que la prueba fue bastante para acreditar la existencia del ilícito investigado, así como
la participación del enjuiciado.
Examinada la sentencia recurrida, esta Corte —contrariamente a lo estimado por la defensa

— considera que cumple suficientemente con la exigencia que establece el artículo 342 letra
c) del Código Procesal Penal, por cuanto la misma explicita con suficiente inteligencia los
hechos del juicio y relaciona latamente la prueba rendida que sirvió de base a su decisión
condenatoria, permitiendo la fundamentación del fallo reproducir el razonamiento utilizado
para alcanzar las conclusiones a que llega la sentencia, tal como exige el inciso tercero del
artículo 297 del Código Procesal Penal. Expone con claridad, de manera lógica y completa
cada uno de los hechos y circunstancias y la valoración de los medios de prueba que
fundamentan sus conclusiones.
El sistema de apreciación de la evidencia conforme a las reglas de la sana crítica excluye la

discrecionalidad en la valoración que el juez realice acerca de la credibilidad y la eficacia de la
prueba, que coincida necesariamente con un arbitrio subjetivo, irracional e incontrolable. Es
por este motivo que este régimen, diferenciándose del de la íntima convicción, entrega al
sentenciador una libertad enmarcada dentro de ciertas reglas o criterios que "objetivizan" el
proceso de evaluación y que implican "el necesario distanciamiento crítico que debe llevar al
juez a desprenderse de sí mismo y observarse desde afuera para seleccionar, entre los inputs
que provienen del contacto inmediato con la prueba, aquellos que pueden tener un valor
cognoscitivo sobre la base de criterios intersubjetivamente aceptados o aceptables y
posiblemente fundados en el plano del análisis sicológico" (Michele Taruffo, "Algunos
Comentarios sobre la Valoración de la Prueba", Alicante, Biblioteca Virtual Miguel de
Cervantes, 2008, pág. 83), separándolos de aquellos que no tienen este carácter y que
permanecen dentro de las reacciones subjetivas e individuales, es decir, arbitrarias. En el caso
en estudio, la sentencia atacada cumple, sin merecer reproche, con tales criterios.
Decimoséptimo: Que los defectos que la defensa del encartado atribuye al fallo en análisis,
consistentes en una supuesta conculcación de los principios lógicos de "razón suficiente" y de
"no contradicción", y de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 297 del Código Procesal
Penal, se reducen, en definitiva, a su disconformidad con la valoración de la prueba existente
en los antecedentes, realizada por los jueces del fondo; como tal valoración no es la deseada
por quien recurre, se señala que ésta no se encuentra suficientemente fundada.
Decimoctavo: Que en subsidio del motivo de invalidación analizado en los motivos

anteriores, invoca la defensa de Reynoso Jiménez el contemplado en la letra b) del artículo
373 del Código Procesal Penal, por cuanto, a su juicio, en el pronunciamiento de la sentencia
se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo. Las disposiciones que alega como conculcadas son las contenidas en los
artículos 11 Nº 9, 65 a 69, 436, inciso primero, y 449, todos del Código Penal.
Decimonoveno: Que para fundamentar esta causal subsidiaria, señala la recurrente que el
tribunal del mérito consideró que el delito se encuentra en grado de desarrollo frustrado, lo
cual tendría relevancia para determinar la aplicación del artículo 449 del Código Penal, y, en
consecuencia, la penalidad aplicable y la posibilidad de solicitar una pena sustitutiva para el

cumplimiento de la condena impuesta.
Razona que el primer error in iudicando consistiría en "no distinguir que el marco rígido que
ahora se contempla en el artículo 449 del Código Penal, para establecer la pena dentro del
límite del grado o grados —excluyendo los artículos 65 a 69 del Código Penal—, sólo resulta
aplicable a los autores de delito consumado".
Agrega que "no se aplican las restricciones que contempla el artículo 449 aludido, a los
autores de delito frustrado, existiendo para ello argumentos que se fundan tanto en la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, como también en la correcta interpretación que
corresponde efectuar al artículo 449 del Código Penal, acorde a su claro tenor literal, sin
perjuicio de la concurrencia de elementos de interpretación sistemática. En primer lugar,
durante toda la tramitación legislativa y discusión de esta modificación, jamás se mencionó el
tema de la coparticipación ni del iter criminis. Más aún, existen varios pasajes de la discusión
legislativa que revelan que siempre se estaba pensando en legislar para el autor de delito
consumado. (...) En segundo lugar, el Nº 1 del artículo 449 comienza señalando "Dentro del
límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito...". Por ende, el "marco
rígido" que establece esta regla se aplica en ese ámbito: la pena señalada por la ley al delito.
Ahora bien, ¿Qué entiende el Código Penal por "la pena señalada por la ley al delito"? El
artículo 50 de dicho cuerpo legal prescribe que "A los autores de delito se impondrá la pena
que para éste se hallare señalada por la ley. Siempre que la ley designe la pena de un delito,
se entiende que la impone al delito consumado". Por ende, se puede sostener que la regla del
artículo 449 Nº 1 se aplica sólo en aquellos casos en que la pena imponer es aquella señalada
por la ley al delito, esto es, la pena que corresponde al autor de delito consumado. Por lo
demás, cuando la ley ha querido crear una regla especial aplicable al grado de desarrollo de
un delito o a un tipo particular de coparticipación, lo ha dicho expresamente, como ocurre con
los artículos 371 inciso primero y 450 del Código Penal, ejemplos ambos, que constituye
modificaciones introducidas al texto original del Código Penal".
Vigésimo: Que, en primer término, resulta pertinente señalar que el artículo 449 del Código
Penal establece un régimen especial para la determinación de la pena a aplicar a cierta clase
de ilícitos, al disponer que "Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los
Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de aquellos contemplados en los artículos 448, inciso
primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A, no se considerará lo establecido en los
artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan:
1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal
determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal
causado, fundamentándolo en su sentencia.
2ª Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes

de los numerales 15 y 16 del artículo 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado en
la regla anterior, excluir el grado mínimo de la pena si esta es compuesta, o el mínimum si
consta de un solo grado".
Vigésimo primero: Que, como se observa de la norma del artículo 449 del Código Penal,
incorporada por Ley Nº 20.931, de 5 de julio de 2016, el sistema de determinación de la pena
que establece rige respecto de todos los delitos contra la propiedad, con excepción del hurto
de hallazgo, la apropiación de pelajes de animales y la receptación. La historia fidedigna de la
Ley Nº 20.931 indica que uno de sus objetivos fue reducir el nivel de impunidad que existiría
en materia de delitos contra la propiedad, endureciendo la persecución de los mismos, en
especial mediante el cambio de régimen de determinación de la sanción. De esta manera, el
artículo 449 del mencionado estatuto legal establece un marco rígido, inhibiendo la aplicación
de las reglas generales de determinación de las penas.
Vigésimo segundo: Que el tribunal a quo, en el basamento decimotercero de la sentencia

sub iúdice, razona adecuadamente al determinar cuál es el régimen de pena aplicable a los
encausados.
En efecto, señalan los sentenciadores del fondo que "dentro del marco rígido que se
estableció en la agenda corta anti delincuencia citada por la defensora, se estableció norma
expresa, en el artículo 450 del Código del Ramo, que hace considerar que 'los delitos a que se
refiere al Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo 3 de este Título se castigarán como
consumados desde que se encuentren en grado de tentativa', dentro de los cuales está
contemplado el que se le imputa al condenado, robo con intimidación, de suerte tal que este
(t)ribunal no puede prescindir de ese precepto sin con ello violar el expreso mandato legal que
rige en esta materia, debiendo tenerse presente, además que el sentido de la modificación
introducida, si bien no fue aumentar las penas, sí fue el de establecer un marco punitivo al
cual el juzgador se encuentra circunscrito, es decir, no puede salirse de este, pudiendo solo
moverse dentro del rango legal, siendo necesario tomar en cuenta el hecho que la finalidad de
la norma fue también, por dicha vía, la de exacerbar la punibilidad".
En concordancia con lo razonado anteriormente, el tribunal a quo rechaza la pretensión de

la defensa "de aplicar al condenado el artículo 69 del código punitivo toda vez que este
justamente se aplica en los casos en que sea posible considerar las atenuantes alegadas y la
extensión del mal causado, lo que no puede ocurrir en este juicio toda vez que, como se dijo,
existe un marco rígido que constriñe al juzgador a no poder salir del grado o grados asignados
al delito y solo moverse dentro de éste o aquellos, en base a las atenuantes o agravantes que
concurran y la extensión del mal causado, tal como lo manda el artículo 449 Nº 1 del código
penal, de tal suerte que siendo la pena asignada al delito la de presidio mayor en su grado
mínimo a máximo, este (t) ribunal, considerando que favorece al condenado una atenuante y
ninguna agravante, aplicará la pena asignada en su tramo inferior, esto es, la de presidio
mayor en su grado mínimo".
En definitiva, el tribunal de la instancia rechaza la pretensión de la defensa de favorecer al

condenado con la remisión condicional de la pena o la libertad vigilada intensiva, por no ser
procedentes en este caso.
Vigésimo tercero: Que, de lo expuesto, se colige que no se ha verificado la errónea

aplicación de la norma contenida en el artículo 449 del Código Penal que la defensa de
Reynoso Jiménez sostiene, por lo que el recurso deducido en su favor será desestimado, en
esta parte.
Vigésimo cuarto: Que, en segundo término, sostiene la recurrente que la sentencia habría
incurrido en un error de derecho al no haber acogido la atenuante de responsabilidad criminal
contemplada en el numeral 1º del artículo 11 del Código Penal, pues el acusado, en su
declaración, transcrita en el basamento cuarto, "se coloca en el sitio del suceso y admite
haber visto a las víctimas en vez de señalar no haber estado ahí, en circunstancias que
sostenía falta de participación en los hechos. Esto es trascendente, pues unas de las víctimas
Nancy Urra Muñoz no lo reconoció en audiencia, en circunstancias que fue quien más
interactuó con el autor y uno de los dos funcionarios policiales que declararon, en juicio,
Humberto Riveros Loyola, no pudo reconocerlo en audiencia ni aportar su nombre". Además,
"corrobora que huyó pese a que se expone a que se considere que la conducta de la huida
sería para favorecer su impunidad" y "agrega que cuando llega la multitud y la víctima, esta
dice que él se parece a los que la agredieron, por su color de piel y su pelo...". En este punto
él claramente afirma que alguien lo reconoció, complementando la declaración de las víctimas.
Asimismo, "dice que llegan más personas y policía municipal. También llegan las víctimas (3
mujeres adultas) que lo miran y dicen que se parece por el color de pelo y piel...". En esta
parte de la declaración se refuerza la declaración de las víctimas en cuanto al reconocimiento
del hechor. "Relata que una vez detenido por las personas estaba sentado en el suelo,
rodeado de gente, esperando que llegara carabineros los que llegaron en 30 minutos
aproximadamente". Con esto se coloca en el lugar de la detención y señala que fue retenido,
por lo que se sitúa en un tiempo que satisface la flagrancia. De lo anteriormente expuesto, se
colige que la renuncia al derecho a guardar silencio provocó que describiera circunstancias
con las que se pueden complementar los dichos de los testigos de la prueba de cargo".
Vigésimo quinto: Que, como ha señalado don Waldo Ortúzar Latapiat (Las Causales del
Recurso de Casación en el Fondo en Materia Penal, Editorial Jurídica de Chile, 1958, página
306), "la determinación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal no
está entregada al arbitrio o a la prudencia del juez, sino que el Código Penal señala
categóricamente los casos en que debe atenuarse o agravarse la responsabilidad del reo.
Luego, la ley ha señalado los hechos que tienen la virtud de configurar las circunstancias
mencionadas, constituyendo, por tanto, su calificación una operación de derecho que debe
estar sujeta al control de la Corte de Casación".
Por consiguiente, la calificación de los hechos que la recurrente considera constitutivos de

las atenuantes en estudio, constituye una cuestión de derecho revisable por esta Corte a
través de la causal de nulidad invocada.
Vigésimo sexto: Que hay ocasiones en que el legislador redacta las disposiciones penales
de manera tal que se produce un relajamiento en la vinculación del juez a la ley, adquiriendo
éste mayor independencia en su aplicación. Dentro de estas formas de expresión legal se
encuentran los denominados elementos o conceptos indeterminados o vagos, en que los
términos empleados por el tipo tienen por frontera no un límite claro, sino una zona gris, al
interior de la cual es difícil establecer si el hecho concreto encuadra o no en la figura prevista
por el tipo legal (Antonio Pagliaro, Principi di Diritto Penale. Parte Generale, Milano 1987, pág.
91). Tal es el caso, precisamente, del concepto de "colaboración sustancial", constitutivo de la
minorante cuya aplicación solicita la parte recurrente.
Vigésimo séptimo: Que, así las cosas, corresponde a esta Corte analizar si en la definición
de la fórmula "colaboración substancial" los jueces del mérito han contravenido el texto legal
formal, de modo tal que, si ello ocurrió, su decisión es susceptible de ser anulada por esta vía
extraordinaria.
Vigésimo octavo: Que, teniendo en vista el análisis de la impugnación, es preciso determinar

que los jueces del fondo, en el basamento duodécimo de la sentencia sub iúdice, han
señalado que "no se acogerá la atenuante del art. 11 Nº 9 del Código Penal, pues la
declaración del acusado fue acomodaticia a sus intereses, ya que escamoteó absolutamente
su participación en los hechos y se colocó en el lugar de los hechos en forma fortuita, todo lo
que quedó absolutamente descartado, según pudieron establecer los sentenciadores".
Vigésimo noveno: Que, como ha señalado la Excma. Corte Suprema, en diversas

sentencias, (verbigracia, 29 de febrero de 2012, rol 12182-2011, considerando cuarto). "Esta
circunstancia no está relacionada con la actuación criminal del encausado, sino con su
comportamiento con posterioridad al hecho punible y especialmente con la manera como
enfrenta la investigación criminal, esto es, guardando silencio, con una actitud de colaboración
activa o incluso obstrucción a la misma. Con su establecimiento se reconoce el sacrificio del
derecho constitucional a guardar silencio y que se ayude activamente con la acción de la
justicia en el esclarecimiento de los hechos".
Agrega el referido fallo que "La contribución a la investigación debe ser sustancial, aquello
que está presente y forma parte de lo más importante o trascendente, 'esto es, no debe
limitarse a proporcionar detalles intrascendentes sino constituir un aporte efectivo y serio al
éxito de la investigación' (Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal, Parte General, Ediciones
Universidad Católica de Chile, 2005, página 497)".
Trigésimo: Que el tribunal a quo, al desestimar la concurrencia de la atenuante en análisis,

indica, en el considerando decimotercero, que "la declaración del condenado en estrados tuvo
un fin auto exculpatorio y no de colaboración substancial y por esa razón la rechazará en el
caso de autos".
En efecto, la expresión "sustancial", según indica el Diccionario de la Real Academia

Española de la Lengua, significa "que constituye lo esencial y más importante de algo", lo cual
es indiciario de que requiere, para su concurrencia, que el aporte que realiza el imputado a la
investigación sea de cierta magnitud o trascendencia, lo que no ocurrió en la especie, según
expresa el tribunal a quo en el considerando decimotercero antes referido, razonamiento que
esta Corte comparte, desde que sin ella los sentenciadores del fondo ya disponían de
antecedentes suficientes para tener por justificada la existencia del delito y, además,
presunciones fundadas para estimar que el acusado era autor del mismo.
Trigésimo primero: Que, como es sabido, el recurso de nulidad es de derecho estricto, y, en

el caso sub lite, el tribunal del mérito efectuó las ponderaciones del caso para rechazar la
atenuante, expresando la plausibilidad de sus fundamentos en términos de razonabilidad
respecto de la consagración jurídica de la minorante contenida en el numeral 9º del artículo 11
del Código Penal y, dentro de este entendido, no puede configurarse la infracción de derecho
que el recurso denuncia, por lo que el presente medio de impugnación deberá ser,
necesariamente, desestimado.
Por estas consideraciones y de acuerdo a lo dispuesto, además, en el artículo 384 del

Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad intentado por la defensa del acusado
Jorge Luis Reynoso Jiménez y, en consecuencia, se declara que la sentencia definitiva de
doce de noviembre de dos mil diecinueve, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
San Bernardo, no es nula.
Acordada contra el voto de la ministra señora Sylvia Pizarro Barahona, quien fue del parecer
de acoger el recurso de nulidad intentado por la defensa del enjuiciado, por cuanto se
configura, en su opinión, la causal de invalidación invocada como principal, esto es, la
contemplada en la letra b) del artículo 378 del Código Procesal Penal, por vulneración del
principio lógico de "razón suficiente" al valorar el tribunal del mérito la prueba que, a su juicio,
acreditaría la participación de Reynoso Jiménez en el ilícito por el que fue condenado.
En efecto, una razón es suficiente "cuando basta por sí sola para servir de apoyo completo a
lo enunciado, cuando, por consiguiente, no hace falta nada más para que el juicio sea
plenamente verdadero. La razón es insuficiente cuando no basta por sí sola para abonar lo
enunciado en el juicio, sino que necesita ser complementada con algo para que éste sea
verdadero" (Alexander Pfänder, citado por Javier Maturana: Sana crítica: un sistema de
valoración tradicional de la prueba, pág. 248).
En otras palabras, el principio de la lógica en mención se ve traducido en que nada existe

sin razón porque sí. Una proposición pasa de ser una pura representación a ser una verdad,
en la medida que tenga una explicación que lleve a conocerla o entenderla, pero que sea
diferente de ella misma: su razón.
En el caso en estudio, las únicas probanzas que se tuvieron en vista para arribar a la
convicción condenatoria del tribunal a quo devienen de las declaraciones de las víctimas del
ilícito materia del juicio, las que no son suficientes para acreditar la participación del
encartado, desde que son confusas y débiles para llegar a la convicción condenatoria. Así, por
ejemplo, doña Nancy Urra Muñoz manifestó en la audiencia que no podría reconocer al sujeto
que la asaltó, dado el tiempo transcurrido, y la testigo Leslie Constanza Herrera Urra indicó
que al llegar al lugar donde estaba la persona retenida, su hermana Giannina lo reconoció
"altiro", mientras que ella solo se acordaba que era moreno y alto, no recordando más detalles
del sujeto, agregando que la única que pudo verificar y decir que ése era el sujeto que las
asaltó fue su hermana Giannina, pues su mamá y ella estaban bloqueadas, mientras que la
hermana se acordó de él por una polera y la marca de ésta. Sin embargo, agrega que la
persona que estaba detenida ese día era morena y coincidía con la persona que ellas vieron.
En fin, las características que todas las testigos dan del sujeto que cometió el ilícito son muy
genéricas —hombre joven, alto, de tez morena, acento extranjero, con pelo negro corto y ojos
pequeños y redondos, que vestía jeans y polera negra de manga corta, con un logo rojo—, no
bastando tales declaraciones por sí solas para acreditar la participación del condenado en el
ilícito que se le imputa.
Redacción del abogado integrante Adelio Misseroni Raddatz.
Pronunciada por la cuarta sala de esta Corte, presidida por la ministra señora Sylvia Pizarro
Barahona e integrada por la ministra señora Carmen Gloria Escanilla Pérez y por el abogado
integrante señor Adelio Misseroni Raddatz.
Rol Nº 3095-2019.
5. Corte Suprema - Derecho Procesal Penal
Cultivo de cannabis sativa y tenencia ilegal de arma prohibida. I. Actuación de la policía, por
regla general, se realiza bajo las instrucciones del Ministerio Público. Actuaciones de la policía
sin orden previa. II. Confesión espontánea del acusado mientras los funcionarios
investigadores llevan a cabo las actuaciones propias de su labor. Actuación de la policía que
no excede sus márgenes de actuación. Entrada y registro de inmueble con autorización de la
dueña de la propiedad, madre del imputado
Hechos
Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal dicta sentencia condenatoria por el delito de cultivo de
cannabis sativa y delito de tenencia ilegal de arma prohibida. Defensa de condenado
recurre de nulidad. La Corte Suprema rechaza el recurso deducido.
Partes: Ministerio Público con Luis Yáñez Salas.
Ministros: Sr. Carlos Künsemüller L., Sr. Haroldo Osvaldo Brito C., Sr. Manuel Antonio
Valderrama R., Sr. Juan Manuel Muñoz P. y Abogada Integrante Sra. Leonor Etcheberry C.
Doctrina
I. La regla general de la policía es que sus actuaciones se realicen bajo las órdenes o
instrucciones del Ministerio Público y como excepción, su desempeño autónomo en la
ejecución de gestiones y detenciones en precisos y determinados casos delimitados
claramente por el legislador, que incluso ha fijado un límite temporal para su vertiente
más gravosa (las detenciones) con el objeto de eliminar o reducir al máximo la
discrecionalidad en el actuar policial del que se derive restricción de derechos. Dicha
regulación, trata entonces, de conciliar una efectiva persecución y pesquisa de los
delitos, con los derechos y garantías de los ciudadanos, estableciéndose en forma
general la actuación subordinada de los entes encargados de la ejecución material de las
órdenes de indagación y aseguramiento de evidencias y sujetos de investigación al
órgano encargado por ley de la referida tarea, los que a su vez actúan conforme a un
estatuto no menos regulado —y sometido a control jurisdiccional— en lo referido a las
medidas que afecten los derechos constitucionalmente protegidos de los ciudadanos. De
su tenor entonces, aparece evidente que en cuanto se trata de normativa de excepción,
estricta y precisa por la naturaleza de los derechos afectados en su consagración, su
interpretación debe sujetarse a parámetros semejantes de restricción (considerando 15º
de la sentencia de la Corte Suprema).
II. Mientras los funcionarios investigadores llevan a cabo las actuaciones propias de su
labor, dentro de las cuales se encuentra verificar los hechos denunciados como delito,
deben apegarse a las facultades que la ley le otorga, no obstante lo cual debe
considerarse que en tales pesquisas pueden ocurrir situaciones que escapan a su
actividad y a su control, principalmente en la respuesta de los individuos que intervengan
en esas actividades. Es así que no resulta controlable que un imputado que mantiene
especies vegetales cuya posesión se encuentra prohibida en su casa habitación, ante la
presencia de los funcionarios policiales reconozca espontáneamente el hecho sin dar a la
policía oportunidad de detener su relato para dar cumplimiento a las formalidades
previstas en la ley, cuestión que es diametralmente opuesta a la práctica de un
interrogatorio al encartado, en que los policías formulen preguntas obviando la
prohibición de efectuarlo sin la presencia de su defensor. En suma, no aparece en este
caso actuación ilegal que reprochar a los funcionarios investigadores, desde que no
incurrieron en acción alguna que exceda sus márgenes de actuación y que haya
motivado la espontánea confesión del acusado (considerando 8º de la sentencia de la
Corte Suprema).
Tratándose de una entrada y registro a un domicilio particular, hipótesis en la que se

restringen o perturban derechos de los ocupantes, resultan aplicables los preceptos
contenidos en los artículos 205 y 206 del Código Procesal Penal. El primero alude a la
autorización expresa del propietario o encargado del lugar o a la obtención de una
autorización judicial, en caso contrario. Por su parte, el segundo precepto permite la
entrada y registro sin el aludido consentimiento o autorización en caso que existan
llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos
evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito. Luego, el ingreso a la
habitación del acusado fue bajo el amparo de lo establecido en el artículo 205 inciso 1º
del Código Procesal Penal, el cual señala: "Cuando se presumiere que el imputado, o
medios de comprobación del hecho que se investigare, se encontrare en un determinado
edificio o lugar cerrado, se podrá entrar al mismo y proceder al registro, siempre que su
propietario o encargado consintiere expresamente en la práctica de la diligencia". En el
caso sub lite aparece que al entrevistar a la madre del imputado en el marco de la
investigación por un delito de cultivo de especies vegetales, los funcionarios policiales
obtuvieron de ella la autorización para entrar y registrar el inmueble de su propiedad y
que también era habitado por su hijo, el imputado. En consecuencia, debe entenderse
que los policías legítimamente podían realizar tal diligencia, por tanto, la presente
impugnación al procedimiento policial referida a la infracción a la garantía de la
inviolabilidad del hogar resulta infundada (considerandos 11º y 12º de la sentencia de la
Corte Suprema).
Normativa relevante citada: Artículos 83, 91, 93, 205 inciso 1º del Código Procesal Penal.
La ruta de acceso para el hallazgo casual
Mg. Claudio Quintana Román
Universidad Alberto Hurtado
La sentencia de la Corte Suprema objeto de análisis se pronuncia sobre un recurso de

nulidad interpuesto por la defensa del condenado, fundado en el art. 373 letra a) del Código
453
Procesal penal , a fin de anular el fallo de primera instancia que condenó a Luis Yáñez
Salas, como autor del delito contenido en el art. 8º de la Ley Nº 20.000, así como autor del
delito de tenencia de arma prohibida previsto en el artículo 3 y sancionado en el artículo 13 de
454
la Ley Nº 17.798, ambos realizados el 10 de abril de 2017 . La sentencia en comento
permite un análisis crítico a partir de dos instituciones de carácter procesal penal, a saber:
(i) sobre la figura de la autoincriminación y, por lo tanto, los alcances y garantías que la
acompañan; y, (ii) sobre las facultades autónomas de la policía en el sistema procesal penal
chileno y, por lo tanto, sobre los límites de estas. En términos objetivos, ambas dimensiones
de análisis, a su vez, fueron parte de los argumentos esgrimidos por la defensa a fin de
desestimar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, solicitar la nulidad. El
siguiente análisis se concentrará en la segunda de las aristas, esto es, en lo que dice relación
con las facultades autónomas de las policías y, en particular, sobre la figura del "hallazgo
455
causal" contenida en el art. 215 del Código Procesal Penal . Lo anterior, toda vez que,
además de ser parte del argumento de la defensa, es viable reconocer una falta de
delimitación clara por parte de la magistratura, en torno al ámbito de aplicación de la misma y,
456
por lo tanto, en torno a cuándo la policía puede hacer uso de ella .
Como bien es sabido, uno de los ejes que acompañan a un sistema procesal penal moderno
dice relación con la compatibilidad entre la variable del legítimo derecho de un Estado a
perseguir y sancionar delitos, por una parte, con la obligación de respetar los derechos (lato
sensu) de los ciudadanos en esa tarea, por otra. En este contexto, uno de sus puntos
neurálgicos de dicho eje, y, por lo tanto, que impacta en las variables, dice relación con las
facultades autónomas de la policía en el proceso penal, toda vez que el otorgamiento de ellas,
así, como su expansión, implica para el eje un aumento de la primera variable sobre la
457
segunda . En términos amplios, se habla de facultades autónomas de la policía, para
referirse a aquellas diligencias que requieren generalmente una validación ex post a su
realización (p. ej., informar de la actuación una vez realizada), que a una validación ex ante (lo
que generalmente se concretiza a través de una autorización judicial para actuar). Por lo tanto,
en este escenario, la autonomía no implica independencia frente a otros funcionarios, sino que
importa que el momento de validación de una actuación policial es posterior a su realización
458
(ex post) .
El legislador, consciente de aquello, delimitó claramente cuáles eran esas facultades y

escenarios posibles a fin de que las policías actuasen sin orden previa. En particular, es viable
reconocer que el sistema procesal penal chileno, incluye una cláusula general de esas
facultades en el art. 83 del Código Procesal Penal, el que, a su vez, es compatible con otras
disposiciones del mismo ramo (particularmente con las situaciones de flagrancia que recoge
en el art. 130 del mismo). No obstante, también el sistema contiene disposiciones específicas
para el actuar autónomo de la policía, las que, con todo, son compatibles con aquella cláusula
general (por ejemplo, lo que dice relación con la entrada y registro sin previa orden judicial,
arts. 204 y 205). Entre aquellas disposiciones que son compatibles con la cláusula general, y
que otorgan facultades autónomas, se encuentra la figura del hallazgo casual del art. 215 del
CPP.
Respecto de esta figura, téngase en primer lugar el siguiente razonamiento de la Corte para
con la defensa y los hechos establecidos: La Corte Suprema recoge los hechos de la
sentencia de primera instancia, y señala que la entrada y registro de la propiedad donde se
encontraron las plantas de cannabis así, como, el arma "hechiza", había sido en el contexto
del art. 205 del CPP, esto es, se trataba de un supuesto de entrada y registro que contaba con
previa autorización de la dueña del inmueble (considerandos décimo y undécimo). Luego de
describir el supuesto 1 y, por lo tanto, la imputación a título del delito contenido en el art. 8 de
la Ley Nº 20.000, señala la Corte que la policía entró a la casa del inmueble y que ese
contexto dio con el arma "ilegal" (considerandos décimo y undécimo). Respecto de este último
supuesto, la defensa mediante un recurso de nulidad fundado en la causal a) del art. 373 del
CPP, señaló que se había violado el derecho de inviolabilidad del hogar y que, en específico,
se había infringido la disposición del art. 215 del CPP, esto es, la del hallazgo casual, toda vez
que la policía no contaba con una orden judicial previa para realizar dichas diligencias (las que
decían relación con el supuesto Nº 2) (Considerando Decimotercero). A propósito de esto
último, la Corte Suprema rechazó el recurso de nulidad, estableciendo que a partir del año
2016 y, en particular, mediante la reforma de la Ley Nº 20.931, el requisito de orden judicial
previa que exigía la disposición había sido eliminado (considerando decimoséptimo). Por lo
tanto, que el actuar de la policía en los hechos y, en específico, en el supuesto Nº 2, había
sido correcto, toda vez que no era necesaria una autorización judicial previa para proceder.
Respecto de esto último, es cierto que en el año 2016 mediante la reforma de la Ley
Nº 20.931, se eliminó la exigencia de una orden judicial previa para proceder en el contexto de
un hallazgo casual. No obstante, como veremos, ello no significó que se eliminará por
completo dicha exigencia de la norma.
Lo anterior, implicó que el razonamiento de la Corte para desechar el argumento de la

defensa fuese falaz en un doble sentido: En primer lugar, puesto que parece ser que más bien
el contexto fáctico objeto de imputación del supuesto 2, no era un supuesto de aplicación de la
459
norma del hallazgo casual, sino que más bien un supuesto de flagrancia y, por lo tanto, no
era necesaria autorización judicial previa alguna. Lo anterior, toda vez que en cuanto se
descubrió el supuesto 1, la policía pasó de un estado de sospecha a uno de flagrancia, esto
es, pasó de sospechar la existencia del ilícito de la Ley Nº 20.000 a tener conocimiento cierto
de la existencia del ilícito. Es en este contexto, que la policía procedió a registrar otras zonas
del inmueble, lo que fue (y es) amparado por el art. 129 del CPP. Es en ese preciso registro,
en el que la policía descubre el supuesto 2 y, por lo tanto, evidencia una situación de
flagrancia para con el ilícito de la Ley Nº 17.798. Como es posible evidenciar, no se trataba de
un hallazgo casual, puesto que no se descubrieron e incautaron objetos y/o documento que
tuviesen relación con la sospecha de un delito distinto al primero, sino que se descubrió la
existencia de un delito distinto. A propósito de esto último, son esclarecedoras las palabras de
Ximena Marcazzolo, en un comentario a la primera versión de la norma, esto es, cuando se
exigía la orden judicial previa explícitamente, pero pertinente en lo que aquí respecta, al
señalar "[...], si surge evidencia respecto de otro hecho es razonable estimar que es necesario
solicitar una nueva orden judicial, pero si la evidencia o documentos correspondientes al
nuevo delito por si [sic] mismos configuran la existencia de un ilícito flagrante, naturalmente
dicha orden no será necesaria ya que rigen las reglas generales y la policía está autorizada
460
para incautar especies en caso de delito flagrante" . En consecuencia, la Corte pudo haber
desestimado el argumento de la defensa, únicamente estableciendo que el supuesto fáctico
en el que actuó la policía era más bien uno de flagrancia que de "hallazgo casual" y, por lo
tanto, que no era en absoluto necesaria la exigencia de una autorización judicial previa.
En segundo lugar, aun cuando se eliminó la exigencia de la orden judicial previa para con el
hallazgo casual, no es cierto que la disposición prescinda de esta exigencia por completo. Por
ello, si hipotéticamente este hubiese sido el contexto para la imputación del supuesto 2 (que a
través de la sospecha se llegase a la certeza del segundo delito) tampoco hubiese sido
posible aplicar la disposición del hallazgo casual, y no porque no sea necesaria una orden
judicial previa para la incautación de los objetos que "levantan" la sospecha, sino que, porque
la norma del hallazgo casual no puede ser aplicable en los supuestos que la entrada y registro
461
de un inmueble haya "comenzado" por autorización del dueño del inmueble , esto es, se
haya iniciado en el contexto del art. 205 del CPP. Lo anterior, se desprende del texto de la
disposición al señalar "art. 215. Objetos y documentos no relacionados con el hecho
investigado. Si durante la práctica de la diligencia de registro se descubriere objetos o
documentos que permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que
constituyere la materia del procedimiento en que la orden respectiva se hubiere librado,
podrán proceder a su incautación, debiendo dar aviso de inmediato al fiscal, quien los
462
conservará" . En otras palabras, la ruta para aplicar la disposición del hallazgo casual sólo
es posible en supuestos que exista una orden judicial previa para la entrada y registro lo que,
entre otras cosas, permite un grado de compatibilización con el principio de especialidad en
463
materia procesal penal . La incautación requiere una validación ex post (art. 215 del CPP),
pero en el contexto de una validación ex ante. Por lo tanto, no es correcto el razonamiento de
la Corte en el sentido de que era posible la aplicación del hallazgo casual, bajo el alero de que
la policía no necesitaba orden judicial previa a partir de la reforma de la Ley Nº 20.931 del año
2016, toda vez que la misma norma indica que ella es aplicable en el contexto de una entrada
464
y registro con orden judicial previa .
Corte Suprema
Santiago, diez de febrero de dos mil veinte.
Vistos:
En esta causa RUC Nº 1700341406-k y RIT Nº 185-2019 del Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Rancagua, se condenó a Luis Eduardo Yáñez Salas a las penas de tres años y un
día de presidio menor en su grado máximo y a las accesorias de inhabilitación absoluta
perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos
durante el tiempo de la condena, por su responsabilidad como autor del delito de tenencia de
arma prohibida previsto en el artículo 3º y sancionado en el artículo 13 de la Ley Nº 17.798,
cometido en Rancagua el 10 de abril de 2017.
También se le condenó a sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo, multa de

cinco unidades tributarias mensuales y a la suspensión de cargo u oficio público durante el
tiempo de la condena, como autor de una infracción consumada dispuesta en el artículo 8º de
la Ley Nº 20.000, cometida en Rancagua el 10 de abril de 2017.
Contra esta sentencia la asesoría legal del incriminado interpuso recurso de nulidad cuya
vista se verificó el día veintiuno de enero del año en curso, citándose a los intervinientes a la
lectura del fallo para el día de hoy, según consta del acta levantada al efecto.
Y considerando:
Primero: Que el arbitrio se funda en la causal de la letra a) del artículo 373 del Código
Procesal Penal, por infracción al debido proceso al obtener prueba de manera ilegal,
vulnerando derechos fundamentales de su representado contemplados en los artículos 19
Nº 3 inciso 5º, Nº 4 y Nº 5 de la Constitución Política de la República, por cuanto una vez que
los funcionarios policiales llegan al domicilio del acusado le consultan si son suyas las plantas
de marihuana que se encontraban en el patio posterior de su domicilio, contestando el
imputado afirmativamente, sin habérsele informado previamente de su legítimo derecho a
guardar silencio y a no incriminarse.
También se vulneró el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar de la madre de su

representado, quien es propietaria del inmueble ubicado en Hortensia Bussi 02111, de la
ciudad de Rancagua, por cuanto la información que se le entrega a ella es que se está
investigando una infracción a la Ley Nº 20.000, en particular un delito de cultivo de especies
vegetales tipo cannabis, pues se denunció que tendría unas plantas de marihuana en el patio
posterior de su domicilio, y es a raíz de esa información que ella autoriza a los funcionarios de
Carabineros para ingresar al domicilio, no obstante que ellos ya habrían hecho ingreso al
mismo, excediendo la autorización de la propietaria por cuanto estaban agotadas las
diligencias respecto al delito de cultivo de cannabis y, no obstante lo cual, entraron al interior
del domicilio de la familia en donde habrían encontrado una escopeta hechiza.
Así, las infracciones se concretaron desde el momento en que los funcionarios policiales
ingresan a la casa, registran el interior del inmueble y sus dependencias, incautando una
escopeta hechiza que estaba dentro de una mochila en uno de los dormitorios, a pesar que
dicha diligencia se decretó en el marco de una investigación por el delito cultivo de especies
vegetales de la Ley Nº 20.000.
Agrega que esta circunstancia está prevista en el artículo 215 del Código Procesal Penal,
que regula la figura del hallazgo casual, norma que obliga a informar al fiscal a fin que obtenga
una autorización judicial para la incautación.
Concluye solicitando que se acoja el recurso, se declare la nulidad del juicio oral y de la
sentencia pronunciada y que se verifique un nuevo juicio oral ante Tribunal no inhabilitado,
excluyendo toda la prueba.
Segundo: Que la defensa rindió como prueba en estrados, segmentos correspondientes al

registro de audio de las declaraciones en el juicio oral de Rebeca Salas, madre del imputado y
Carlos Rojas, funcionario policial.
Tercero: Que la resolución atacada tuvo por establecidos en el considerando noveno los
siguientes acontecimientos: "El día 10 de abril de 2.017, a raíz de una información anónima
recabada con anterioridad por personal de la SIP Rancagua y, comprobadas en el curso de
aquel mismo día, Luis Eduardo Yáñez Salas, fue sorprendido en su domicilio de Calle
Hortensia Bussi 02111, Villa Nuevo Horizonte de esta ciudad, con la cantidad de 2 plantas
vivas —adultas— de marihuana, sin contar con la competente autorización para desarrollar
esa conducta".
Estos hechos fueron calificados como un delito consumado de cultivo de cannabis sativa,
previsto y sancionado en el artículo 8º inciso 2º de la Ley Nº 20.000.
Cuarto: Que la sentencia recurrida también da por acreditados en su fundamento décimo las
siguientes circunstancias fácticas: "el día 10 de abril del año 2017, personal de la SIP de
Rancagua, sorprendió a Luis Eduardo Yáñez Salas, en el domicilio ubicado en calle Hortensia
Bussi 02111, Villa Nuevo Horizonte de esta ciudad, quien mantenía al interior de su dormitorio
dentro de una mochila una escopeta artesanal o hechiza, compuesta por dos cañones
yuxtapuestos, calibre 12 y un cartucho calibre 16 sin percutir, apta para el disparo, sin contar
con autorización para poseer dichas especies".
Tales hechos, fueron calificados como un delito consumado de tenencia de arma de fuego,
establecido en el artículo 3º inciso 3º, en relación al artículo 13, ambos de la Ley Nº 17.798,
sobre Control de Armas, bajo la hipótesis de ser un "arma de fabricación artesanal".
Quinto: Que el recurso de nulidad invoca como primer fundamento de la causal contemplada
en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, la vulneración del derecho que tiene el
imputado a guardar silencio.
Respecto a este acápite cabe recordar que la sentencia da por establecido que la
"autoincriminación" del encartado en el inmueble donde se encontraban las plantas, obedece
a que el acusado manifestó a los funcionarios policiales "en forma espontánea ... que sí
mantenía plantas de marihuana en su casa y como ya contaban con la autorización para
ingresar, lo hicieron".
Sexto: Que, en lo tocante al derecho a guardar silencio y de no autoincriminarse, es del caso

traer a colación la premisa básica prevista en el artículo 8.2 letra g) de la Convención
Americana de Derechos Humanos, cual es el derecho a no ser obligado a declarar contra sí
mismo ni a declararse culpable, lo que también previene el artículo 14.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Tal contenido es recogido en el artículo 93 letra g) del Código Procesal Penal, al disponer
que "todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos y
garantías que le confieren las leyes. En especial, tendrá derecho a: g) Guardar silencio o, en
caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. Sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 91 y 102, al ser informado el imputado del derecho que le asiste
conforme a esta letra, respecto de la primera declaración que preste ante el fiscal o la policía,
según el caso, deberá señalársele lo siguiente: Tiene derecho a guardar silencio. El ejercicio
de este derecho no le ocasionará ninguna consecuencia legal adversa; sin embargo, si
renuncia a él, todo lo que manifieste podrá ser usado en su contra".
A su turno, el artículo 91 del mismo cuerpo legal dispone que "La policía sólo podrá
interrogar autónomamente al imputado en presencia de su defensor. Si éste no estuviere
presente durante el interrogatorio, las preguntas se limitarán a constatar la identidad del
sujeto.
Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar, la policía

tomará las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si esto no
fuere posible, la policía podrá consignar las declaraciones que se allanare a prestar, bajo la
responsabilidad y con la autorización del fiscal. El defensor podrá incorporarse siempre y en
cualquier momento a esta diligencia".
Estas normas entonces, previenen las condiciones en que los imputados pueden prestar
declaraciones ante los funcionarios policiales y el Ministerio Público.
Séptimo: Que, siendo ese el marco de actuación de la policía respecto de imputados, se

hace necesario acudir al contexto fáctico que rodeó la declaración del imputado Yáñez Salas,
a fin de determinar si tal delimitación ha sido excedida.
Cabe dejar constancia entonces, que según se desprende de las alegaciones vertidas en
estrados por los intervinientes, la policía concurre al domicilio del imputado luego de obtener
de su madre, la autorización para registrar el inmueble donde se encontraban las plantas. En
ese lugar, se entrevistan con el imputado, quien les manifiesta que tenía tales especies
vegetales. Así también aparece de la lectura de la sentencia, en los pasajes en que se
reproducen los dichos de los policías en el juicio y los hechos que dan por establecidos los
jueces para desechar la alegación de la defensa.
Octavo: Que de esta manera, mientras los funcionarios investigadores llevan a cabo las
actuaciones propias de su labor, dentro de las cuales se encuentra verificar los hechos
denunciados como delito, deben apegarse a las facultades que la ley le otorga, no obstante lo
cual debe considerarse que en tales pesquisas pueden ocurrir situaciones que escapan a su
actividad y a su control, principalmente en la respuesta de los individuos que intervengan en
esas actividades. Es así que no resulta controlable que un imputado que mantiene especies
vegetales cuya posesión se encuentra prohibida en su casa habitación, ante la presencia de
los funcionarios policiales reconozca espontáneamente el hecho sin dar a la policía
oportunidad de detener su relato para dar cumplimiento a las formalidades previstas en la ley,
cuestión que es diametralmente opuesta a la práctica de un interrogatorio al encartado, en que
los policías formulen preguntas obviando la prohibición de efectuarlo sin la presencia de su
defensor. En suma, no aparece en este caso actuación ilegal que reprochar a los funcionarios
investigadores, desde que no incurrieron en acción alguna que exceda sus márgenes de
actuación y que haya motivado la espontánea confesión del acusado.
A mayor abundamiento, y sin ser determinante, no resulta posible entender que la sola
presencia policial haya generado en el imputado un grado tal de amedrentamiento que le
hubiese forzado a confesar los hechos, dado el contexto en que se encontraba —en la casa
de su madre—, de manera que contaba con un contexto protegido ante la eventual amenaza
de los funcionarios que, de haber ocurrido, habría sido reclamada por él o su madre,
circunstancia que, en todo caso, debía ser acreditada. En suma, ese aspecto de la causal del
recurso de nulidad será desechada.
Noveno: Que, también fundamenta la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal
Penal en la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar de la madre de
su representado, quien es la propietaria del inmueble, atendido que la información que se le
entrega para obtener la autorización de entrada se refiere a la investigación de un delito de
cultivo de especies vegetales tipo cannabis, y a raíz de esa información ella autorizó a los
funcionarios de Carabineros los que, excediendo tal consentimiento, estando concluidas las
diligencias respecto de tal ilícito, hicieron ingreso al interior del domicilio de la familia en donde
habrían encontrado la escopeta hechiza.
Al respecto, conviene aclarar que para la decisión del arbitrio en examen, esta Corte
razonará sobre la base de los hechos establecidos por los jueces de la instancia en su fallo.
Como se advierte de la lectura del fallo en estudio, las circunstancias en que se produjo el
ingreso al inmueble, el hallazgo de las sustancias estupefacientes y arma, fueron discutidas
en el juicio oral en relación al acusado Yáñez Salas, instancia en que la prueba rendida fue
sometida al escrutinio de todos los intervinientes así como del tribunal, ello bajo el respeto de
los principios de bilateralidad de la audiencia, oralidad, publicidad e inmediación. Corolario de
esta actividad probatoria, los sentenciadores fijaron los hechos ya reproducidos en el
basamento tercero, conforme a las normas que rigen la apreciación de la prueba en este
proceso.
Derivado de lo anterior, es que en esta sede no pueden desconocerse dichos hechos,

asentados por los magistrados del grado, para sustituirlos por aquellos consignados en los
antecedentes esgrimidos en el arbitrio referente al registro del inmueble, lugar donde se
encontró la escopeta hechiza, circunstancia que significaría la posibilidad de transformar el
recurso de nulidad en una nueva instancia para discutir los hechos ya fijados por el Tribunal y
se instalaría de paso una oportunidad para que la defensa debata nuevamente los
presupuestos fácticos establecidos por los sentenciadores de la instancia.
Décimo: Que el fallo en su motivo noveno consignó sobre la justificación del ingreso al
domicilio del encausado que "la autorización entregada en este caso por Rebeca Salas Pino a
los funcionarios de la SIP, cumplió con todas las exigencias del artículo 205 del Código
Procesal Penal y ante tal escenario, el actuar posterior de la policía en su domicilio —que en
aquella época compartía con el acusado— se encontró ajustado a derecho, entendiendo que
luego de la recepción de la información de rigor, la dueña de la casa estaba en pleno
conocimiento de sus derechos, por lo que su aquiescencia permitió y validó a los funcionarios
aprehensores no solo para ingresar al mentado inmueble, en busca de las plantas de
marihuana que habían sido denunciadas, sino que además, por la naturaleza del ilícito
investigado, también estaban facultados para entrar a la vivienda en busca de más droga,
fuera está elaborada o en proceso de secado, lo que resulta de toda lógica, y es en ese
contexto, que los carabineros encontraran al interior de un bolso negro, que se hallaba en el
dormitorio del reprochado el arma prohibida incautada, lleva a sostener que el descubrimiento
de dicha escopeta artesanal era un hecho inevitable y además amparado por la visación que
momentos antes, hizo la propietaria de la casa allanada, a los carabineros que se la
solicitaron, respecto de la facultad de ingreso, registro e incautación en el mentado inmueble".
Undécimo: Que, tratándose de una entrada y registro a un domicilio particular, hipótesis en

la que se restringen o perturban derechos de los ocupantes, resultan aplicables los preceptos
contenidos en los artículos 205 y 206 del Código Procesal Penal. El primero alude a la
autorización expresa del propietario o encargado del lugar o a la obtención de una
autorización judicial, en caso contrario. Por su parte, el segundo precepto permite la entrada y
registro sin el aludido consentimiento o autorización en caso que existan llamadas de auxilio
de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el
recinto se está cometiendo un delito.
Duodécimo: Que zanjado lo anterior, el ingreso a la habitación del acusado fue bajo el
amparo de lo establecido en el artículo 205 inciso primero del Código Procesal Penal, el cual
señala: "Cuando se presumiere que el imputado, o medios de comprobación del hecho que se
investigare, se encontrare en un determinado edificio o lugar cerrado, se podrá entrar al
mismo y proceder al registro, siempre que su propietario o encargado consintiere
expresamente en la práctica de la diligencia". En el caso sub lite aparece que al entrevistar a
la madre del imputado en el marco de la investigación por un delito de cultivo de especies
vegetales, los funcionarios policiales obtuvieron de ella la autorización para entrar y registrar el
inmueble de su propiedad y que también era habitado por su hijo, el imputado Yáñez Salas.
En consecuencia, debe entenderse que los policías legítimamente podían realizar tal
diligencia, por tanto, la presente impugnación al procedimiento policial referida a la infracción a
la garantía de la inviolabilidad del hogar resulta infundada.
Decimotercero: Que en cuanto a que la infracción a la garantía de la inviolabilidad del hogar,

se concretó cuando los funcionarios policiales ingresan y registran el interior del inmueble,
incautando una escopeta hechiza que se encontraba dentro de una mochila en uno de los
dormitorios, sin que se cumpliera con las exigencias del artículo 215 del Código Procesal
Penal respecto del hallazgo casual, debe señalarse que el Código Procesal Penal entrega
facultades autónomas de actuación al personal policial, en lo referido al hallazgo casual de
objetos que permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que
constituyere la materia principal del procedimiento.
Decimocuarto: Que esta Corte Suprema ha manifestado en sentencias dictadas

previamente, que el Código Procesal Penal, regula a lo largo de su normativa las funciones de
la policía en relación a la investigación de hechos punibles y le entrega un cierto nivel de
autonomía para desarrollar actuaciones que tiendan al éxito de la investigación. Tal
regulación, en todo caso, contempla como regla general que su actuación se encuentre sujeta
a la dirección y responsabilidad de los representantes del Ministerio Público o de los jueces
(artículo 80 del Código Procesal Penal).
Es así como, el artículo 83 del mismo texto legal establece expresamente el marco
regulatorio de la actuación policial sin orden previa o instrucción particular de los fiscales
permitiendo su gestión autónoma para prestar auxilio a la víctima (letra a); practicar la
detención en casos de flagrancia conforme a la ley (letra b); resguardar el sitio del suceso con
el objeto de facilitar la intervención de personal experto de la policía, impedir la alteración o
eliminación de rastros o vestigios del hecho, etcétera, (letra c); identificar testigos y consignar
las declaraciones que ellos presten voluntariamente, tratándose de los casos de las letras b) y
c) citadas (letra d); recibir las denuncias del público (letra e) y efectuar las demás actuaciones
que dispusieren otros cuerpos legales (letra f).
En relación a la hipótesis contemplada en la letra b) antes citada, el artículo 130 del código
adjetivo define lo que se entiende por situación de flagrancia, señalando que se encuentra en
ella el que actualmente se encontrare cometiendo el delito (letra a); el que acabare de
cometerlo (letra b); el que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el
ofendido u otra persona como autor o cómplice (letra c); el que en tiempo inmediato a la
perpetración de un delito fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales en
sí mismo, o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas
o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo (letra d) y el que las víctimas de
un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un
delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato (letra e), precisando, a continuación, lo
que debe entenderse por "tiempo inmediato", para los efectos de estas dos últimas hipótesis
enunciadas.
Decimoquinto: Que las disposiciones recién expuestas establecen que la regla general de la
policía es que sus actuaciones se realicen bajo las órdenes o instrucciones del Ministerio
Público y como excepción, su desempeño autónomo en la ejecución de gestiones y
detenciones en precisos y determinados casos delimitados claramente por el legislador, que
incluso ha fijado un límite temporal para su vertiente más gravosa (las detenciones) con el
objeto de eliminar o reducir al máximo la discrecionalidad en el actuar policial del que se
derive restricción de derechos.
Dicha regulación, trata entonces, de conciliar una efectiva persecución y pesquisa de los
delitos, con los derechos y garantías de los ciudadanos, estableciéndose en forma general la
actuación subordinada de los entes encargados de la ejecución material de las órdenes de
indagación y aseguramiento de evidencias y sujetos de investigación al órgano encargado por
ley de la referida tarea, los que a su vez actúan conforme a un estatuto no menos regulado —
y sometido a control jurisdiccional— en lo referido a las medidas que afecten los derechos
constitucionalmente protegidos de los ciudadanos.
De su tenor entonces, aparece evidente que en cuanto se trata de normativa de excepción,

estricta y precisa por la naturaleza de los derechos afectados en su consagración, su
interpretación debe sujetarse a parámetros semejantes de restricción.
Decimosexto: Que, como conclusión de todo lo que se viene explicando, los agentes
policiales ingresan debidamente autorizados por la madre del encausado al inmueble, durante
el curso de una fiscalización ante una denuncia, y una vez en su interior descubren tanto las
plantas de marihuana y una escopeta hechiza, lo cual, conforme a los artículos 83 letra b),
129, inciso 2º, y 130 letra a) del Código Procesal Penal imponía a los agentes su detención
así como el registro del lugar y posterior incautación de la droga encontrada en el lugar, según
prescriben los artículos 83 letra c) y 187 del mismo código, todo ello sin necesidad de
instrucción del Fiscal o autorización del Tribunal de Garantía, pues las normas antes
mencionadas permiten a los policías actuar autónomamente en esos casos, de concurrir los
requisitos que ellas enuncian, lo que sucede en la especie.
Decimoséptimo: Que la autorización otorgada por la propietaria del inmueble, conforme a los
antecedentes y alegaciones efectuadas en estrados, se refería a toda la propiedad y no sólo al
patio de ella, como lo sostiene el arbitrio, puesto que no fue controvertido que la madre del
imputado autorizó la entrada y registro sin precisar que se refería a una dependencia
determinada. La defensa concluye esta limitación a la autorización de la circunstancia por la
circunstancia que las plantas se encontraron en el patio, pero ello no descartaba que pudiera
haber otras especies vegetales en otra habitación de la casa.
En lo que respecta a la autorización judicial, cabe señalar que el artículo 215 del Código
Procesal Penal, modificado por la Ley Nº 20.931 de 5 de julio de 2016, dispone que "si
durante la práctica de la diligencia de registro se descubriere objetos o documentos que
permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que constituyere la
materia del procedimiento en que la orden respectiva se hubiere librado, podrán proceder a su
incautación, debiendo dar aviso de inmediato al fiscal, quien los conservará." Por
consiguiente, no es necesario obtener una autorización judicial, pues la norma no lo exige.
Decimoctavo: Que, en definitiva, al no demostrar el compareciente una violación sustancial a

garantías constitucionales, el arbitrio instaurado no puede prosperar y se impone su
denegación.
Y visto, además, lo prevenido en los artículos 373, 374, 377 y 384 del Código Procesal
Penal, se rechaza el recurso de nulidad formalizado por la asistencia letrada del condenado
Luis Eduardo Yáñez Salas, contra la sentencia de dieciocho de enero de dos mil diecinueve, y
contra el juicio oral que le antecedió en el proceso RUC Nº 1700341406-k y RIT Nº 185-2019
del Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de Rancagua, los que en definitiva, no son nulos.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Valderrama.
(as) Carlos Künsemüller L., Haroldo Osvaldo Brito C., Manuel Antonio Valderrama R., Ministro
Suplente Juan Manuel Muñoz P. y Abogada Integrante Leonor Etcheberry C.
Rol Nº 29950-2019.
Abuso sexual reiterado. Deber de fundamentar la sentencia. Requisito para que el solo
testimonio de quien se dice víctima produzca prueba. Constituye elemento externo que apoya
la acusación el testimonio del acusado quien corrobora los hechos desprovistos de la
intención abusadora. Sentencia impugnada ha valorado de la prueba sin infringir el artículo
297 del Código Procesal Penal
Hechos
Defensa del sentenciado interpone recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva

dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, que lo condenó por el delito de abuso
sexual reiterado. Analizado lo expuesto, la Corte de Apelaciones rechaza el recurso de
nulidad interpuesto, con voto de prevención.
Tribunal: Corte de Apelaciones de Valparaíso.
Rol: 2419-2019, de 2 de enero de 2020.
Partes: Ministerio Público con Celso Sánchez Vallejos.
Ministros: Sr. Raúl Eduardo Mera M., Sr. Pablo Droppelmann C. y Abogado Integrante
Sr. Álvaro Rodrigo Vidal O.
Doctrina
Esta Corte de Apelaciones coincide en su resolución con aquella dictada —por el a quo—,
que el mismo recurrente trae como fundamento de su recurso. En la sentencia se lee: "Que
un segundo y fundamental requisito para que el solo testimonio de quien se dice víctima
produzca prueba (...) es que exista algún elemento, siquiera indiciario, que apoye esa
incriminación y que sea externo a la víctima" (considerando cuarto). Pues bien, en el caso
de autos, para el tribunal el solo testimonio de —la niña— no es suficiente para incriminar
—al condenado—, sino que interviene un elemento, a lo menos indiciario, en el que se
apoya la incriminación y que es externo a la víctima: este hecho externo es la propia
declaración, aunque distorsionada, del mismo acusado, quien ofrece una versión de
hechos materialmente idénticos, pero desprovistos de la intención abusadora. Concurren
los tres requisitos para que el testimonio de la víctima produzca prueba: a) Coherencia en
la declaración; b) Ausencia de ganancias secundarias; y c) presencia de un elemento
externo. La sentencia objeto del recurso de nulidad no incurre en el vicio de
fundamentación incompleta (falta de deber de fundamentación propiamente tal). La
sentencia se hace cargo de la prueba producida, dando razones suficientes para estimar
que aquella producida por el persecutor, la que no se agota en la sola declaración de la
víctima, sino también en la declaración del acusado. Tampoco incurre en el vicio de una
fundamentación defectuosa (infracción al principio de lógica de la razón suficiente). El

considerando décimo quinto de la sentencia recurrida contiene todos los antecedentes
relevantes para tener por ciertos los presupuestos fácticos del delito a que se condena —al
imputado— (considerandos 6º y 7º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
Normativa relevante citada: Artículos 297, 342 letra c) y 374 letra e) del Código Procesal
Penal; 366 del Código Penal.
La víctima como único testigo
Alessandra Scognamillo Suárez
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, objeto de este análisis, se pronuncia

rechazando el recurso de nulidad penal interpuesto por la defensa en contra de la sentencia
condenatoria por el delito de abuso sexual reiterado. El recurso de la defensa se sustenta
principalmente en la causal de nulidad del articulo 374 letra e), en relación con los artículos
342 letra c), y artículo 297 todos del Código Procesal Penal, por estimar el recurrente que el
tribunal incurre en una falta de fundamentación de la condena, al valorar la prueba de cargo
sin apego al estándar probatorio requerido. Como causal subsidiaria, invoca el artículo 373
letra b), por infracción a los artículos 11 Nº 9 y Nº 6, cuestión que influiría sustancialmente en
465
lo dispositivo del fallo . En particular, con respecto a la primera causal, el recurrente estima
que el vicio se produce por una torcida aplicación de la sana crítica, en la valoración de la
prueba, que termina por acreditar la participación del imputado y su posterior condena
únicamente con la declaración de la denunciante (de sus padres y otros testigos parciales) y
entiende que la verosimilitud de tal no se encuentra reforzada en elementos externos.
En este comentario, quisiera enfocarme en la exigencia de que deba existir algún elemento
siquiera indiciario que apoye la incriminación y que sea externo a la víctima, para que el
testimonio de quien se dice tal pueda producir prueba en aquellos casos en que su
declaración sea la única prueba de cargo o fuente directa del resto de las pruebas.
Del análisis de lo razonado por la Corte, a partir de sus considerandos cuarto a sexto, se
puede deducir que en la declaración prestada por la víctima deben concurrir ciertos requisitos
para que su testimonio produzca prueba: a) coherencia en la declaración, b) ausencia de
466
ganancias secundarias y c) ausencia de un elemento externo. "El TS[ ] establece tres
criterios de referencia para determinar la veracidad de la declaración de la víctima en caso de
sea esta la única prueba de cargo (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la
incriminación y verosimilitud de la declaración), y ha declarado que cuando no se den ninguno
de los tres requisitos y no haya pruebas periféricas, se producirá una ausencia de prueba, de
modo que la sentencia será siempre absolutoria, en tanto en cuanto la condena del acusado
en este caso violaría el derecho constitucional a la presunción de inocencia, y ello puesto que
467
ha de verificarse siempre la racionalidad de la decisión que fundamenta la condena" . Me
parece relevante que la Corte considere estos criterios orientadores para que el testimonio de
468
la víctima, sobre todo tratándose de un NNA , permita fundar la decisión del tribunal con
mayor certeza acerca de cómo adquirió convicción de su testimonio y alcanzar el estándar
probatorio sin infringir la presunción de inocencia.
En particular, en esta sentencia existe controversia respecto a que la declaración de la niña

de iniciales R.S.D.M., y por ende su verosimilitud, no estaría reforzada en elementos externos.
Respecto de este punto y los considerandos antes mencionados, quisiera hacer algunos
alcances:
i. La observación realizada por la Corte de que el tribunal no le asigna el carácter de

verosímil a la declaración de la víctima en sí, sino que se detiene en los rasgos de la
personalidad de la menor, y el alcance de sus dichos, cuestiones plasmadas en el
considerando décimo quinto de la sentencia recurrida, permitió al tribunal apreciar la inmensa
incomodidad que experimentaba con los sucesos que le habían ocurrido. Esto me parece
relevante, debido a que se puede inferir que la Corte estima que el tribunal le habría dado
credibilidad a la víctima ya en esos momentos, o al menos habría reforzado dicha credibilidad,
tomando en consideración sus características personales, circunstancia que considero
importante por el tipo de delito del que se trata.
ii. Respecto a que la Corte haya manifestado que no se sirve únicamente de la declaración
de la víctima sino también de la declaración del imputado, es importante tener presente que se
apoya en la sentencia y declaración del mismo, en la que se señala que no desvirtúa los
hechos y que no fue refrendada por prueba alguna, sino que más bien desestimada por la
abundante prueba de cargo. Cabe tener presente que cuando el acusado renuncia a su
derecho a guardar silencio y decide declarar en juicio para entregar su propia versión de los
hechos, el tribunal ha de valorar eso, cuestión que realiza en su sentencia y que la Corte,
luego de analizar la misma, estima que a ese testimonio se le da el valor de un dato
corroborador que viene a reforzar el testimonio de la víctima, llegando a esa convicción
condenatoria por aplicación de las reglas de la lógica y máximas de la experiencia,
permitiéndole otorgar mayor valor probatorio al testimonio de la niña. Igualmente, es
importante tener en cuenta que no se está condenando al acusado por su propia declaración,
sino que está contribuyendo a dar verosimilitud a la declaración prestada por la niña y a la
ocurrencia de los hechos. Si bien la conclusión a la que llega la Corte me parece novedosa, el
hecho de aplicar este criterio orientativo de manera tan estricta no permite que haya otro tipo
de prueba que pueda reforzar ese testimonio, debido que es difícil que no provenga de una
fuente común, como la declaración de la víctima, por lo que en este caso se apoya en la
declaración del imputado para reforzar el testimonio de ella, dado que es el único elemento
externo por el cual se podría corroborar.
iii. A modo de comentario y sobre todo en casos en que la declaración de la víctima es la

única prueba de cargo, estos criterios son solo orientadores y por lo mismo, si bien es correcto
que los jueces los tomen en consideración para poder adquirir convicción, tampoco hay que
olvidar que, por lo general, estos delitos ocurren en espacios íntimos o clandestinos, sin
testigos presenciales y muchas veces, sobre todo tratándose de delitos de abuso sexual, no
dejan huellas ni vestigios físicos, por lo que dificulta que haya pruebas externas que no se
encuentren vinculadas con la víctima. Cabe preguntarse qué le estamos exigiendo a las
víctimas, sobre todo si se trata de un NNA con todas las dificultades que eso conlleva,
cuestión a la que no me referiré, ya que no es materia de este comentario.
Si bien es lógico que haya algún dato externo que pueda corroborar el testimonio de la
víctima, me llama la atención que la Corte no se refiera a que existían otras pruebas: los
llamados, testigos de oídas o referencia, que permitían dar fiabilidad a lo que refiere la víctima
en juicio, al igual que sus características personales. Testigos de referencia que, "[c]omo
pruebas indirectas que son, no permiten dar por acreditado el hecho por el testigo presencial,
pueden ser de especial utilidad para testar la fiabilidad del testimonio pues si el testigo de
oídas afirma que lo que le fue referido por el testigo presencial coincide exactamente con lo
que este último explica en el acto del juicio, ello puede ser un indicador de fiabilidad de lo que
narra, en especial cuando existen varios testigos de referencia de procedencia diversa y lo
que narran es coherente y convergente (v. gr. familiares, desconocidos, agentes
469
policiales)" . En estos casos, el testigo de oídas podría referirse tanto a lo que la víctima les
cuenta de los hechos de los que fue testigo único y presencial, como a lo que ellos pueden
percibir después de lo ocurrido, como cambios conductuales o emocionales, por lo que vienen
a aportar fiabilidad, al igual que considerar las características personales de la víctima a su
testimonio. Si bien, estos testigos, por medio de una aplicación estricta de dicho criterio, no
podrían ser considerados como un elemento corroborador externo para otorgar verosimilitud,
debido a que todos tienen como fuente común en la mayor parte de los casos la declaración
de la víctima, sí permiten a su vez dar fiabilidad o al menos cooperan en dar mayor
credibilidad, en estos casos en que, por la dificultad probatoria, es prácticamente imposible
encontrar otro tipo de pruebas. Por lo anterior, me parece que la Corte lo debería haber
contemplado expresamente en su sentencia como un elemento adicional a la declaración del
imputado, debido a las características de este tipo de delitos y la forma en que generalmente
estos se cometen.
Finalmente, una cuestión íntimamente relacionada con esto y que me gustaría destacar es
el voto de prevención del ministro Droppelmann que tuvo en especial consideración para
rechazar el recurso el hecho de que el relato de la víctima fuese refrendado por los dichos de
su hermana, que a través de su padre puso en conocimiento del tribunal que ella también fue
objeto de abusos por parte de su abuelo, cuestión que, aunque no es objeto de este juicio,
permite otorgar mayor fiabilidad al relato de la víctima como ya lo mencioné anteriormente.
Valparaíso, dos de enero de dos mil veinte.
Vistos:
En los autos RUC Nº 1800136408-8, del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal Viña del Mar,
don José Miguel Osorio Lorca, Defensor Penal Público en representación de don Celso
Augusto Sánchez Vallejos, interpone recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de
fecha 12 de noviembre de dos mil diecinueve, que condena al imputado a una pena de cinco
años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, por los hechos que se tuvieron
acreditados en la sentencia, que serían constitutivos de un delito de abuso sexual reiterado
previsto y sancionado por el artículo 366 del Código Penal, ordenándose el cumplimiento
efectivo de la pena.
El recurso se sustenta, en la causal contemplada en el artículo 374 letra e) del Código
Procesal Penal, en relación con los artículos 342 letra c) y 297 del mismo código, por estimar
el recurrente que el tribunal incurre en una falta de fundamentación de la condena, al valorar
la prueba de cargo sin apego al estándar probatorio del citado artículo 297.
En la vista de la causa, que tuvo lugar el 12 de diciembre de dos mil diecinueve, alegaron,
por la Defensoría Penal Pública, el abogado Sr. José Miguel Osorio Lorca Jaime Vera Ayala y
en contra el Sr. Felipe Contreras Marchant, en representación del Ministerio Público, por sus
respectivas pretensiones y fijándose el día de hoy para la lectura del fallo.
Oídos los abogados intervinientes y considerando:
Primero: Que en el considerando noveno de la sentencia el tribunal, tras declarar haber

valorado la prueba de cargo conforme a la sana crítica, esto es, libremente, pero sin
contradecir las máximas de experiencia, los postulados de la lógica y los conocimientos
científicamente afianzados, la estimó suficiente dar por establecida la ocurrencia de los
siguientes hechos "En el período comprendido entre el año 2016 y febrero de 2018, en días
determinados, en el domicilio ubicado en pasaje Fobos Nº 712, Villa Águila, Villa Alemana, y
también en el domicilio ubicado en Río Trancura N 19639, casa 69, comuna de Pudahuel, el
acusado Celso Sánchez Vallejos, realizó en reiteradas ocasiones, acciones de significación
sexual en contra de la niña Renata S.D.M., nacida el 13 de agosto de 2007, nieta de la
cónyuge de Sánchez Vallejos, a quien Renata trataba de "abuelo", consistentes en darle
besos con lengua en la boca, tocar el trasero y muslos, acercar el trasero de la niña hacia su
pene, tirar la polera de la joven desde el cuello con el fin de mirar su cuerpo y mostrarle fotos
de mujeres desnudas en su celular".
Segundo: Que en el recurso se pide la anulación de la sentencia y del juicio que la

antecedió, acogiendo la causal de nulidad del artículo 374 letra c), en relación con el artículo
342 letra c) y 297 del Código Procesal Penal, determinando el estado del procedimiento en
que debe quedar, determinando que el Tribunal no inhabilitado que corresponda disponga la
realización de un nuevo juicio oral.
Tercero: El recurso se basa en que, por unanimidad del tribunal, se condena al imputado
como autor de delito de abuso sexual reiterado, dando por acreditados hechos que carecen de
sustento probatorio que los respalde. El vicio, según los dichos del recurrente, se produce por
una torcida aplicación de la sana crítica en la valoración de la prueba que termina por
acreditar la participación del imputado, en circunstancias que, de haberse observado
correctamente las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, no es posible arribar a
una decisión condenatoria suficientemente motivada, y, por lo tanto, derribar la presunción de
inocencia que le ampara.
Agrega que la participación del imputado fue acreditada exclusivamente con la prueba
testimonial producida por testigos de oídas que tienen su origen común en la declaración de la
menor Renata S.D.M. A juicio del recurrente, los hechos denunciados el día 3 de febrero de
2018 aparece como una notitia criminis carente de sustento fáctico y jurídico suficiente para
superar el estándar de la duda razonable. Se da por acreditada la participación, pasando por
alto las reglas de la lógica formal, efectuando un análisis de la prueba rendida en juicio en
manifiesto desapego a la Sana Crítica. Y concluye que la única fuente probatoria es la versión
que depone Renata S.D.M., única fuente de información en el juicio, lo que impide reforzar su
verosimilitud en elementos externos. El Tribunal habría condenado al imputado con el solo
mérito de la declaración de una persona, quien ha denunciado por la comisión de un delito.
En particular, el Tribunal de Garantía de Quilpué habría faltado al deber de fundamentación

propiamente tal, como también en la fundamentación de su sentencia contradijo el principio de
lógica denominado "principio de la razón suficiente", para establecer el delito y la consecuente
participación del imputado en el delito por el cual se le requirió. Para el recurrente, el tribunal
habría vulnerado las reglas de la valoración probatoria en lo toca al principio de la razón
suficiente. En el recurso se lee: "(...) estima el recurrente que no es posible tener por
acreditada de forma inequívoca la forma en que ha ejecutado una o más acciones,
considerando que el reconocimiento se encuentra sin una acreditación sólida y respalda en
fuentes de prueba idóneas y serias. Por lo expuesto, estimamos que se ha incurrido en una
insuficiente fundamentación de la resolución de condena, producida por la ya alegada
situación de no contar con prueba objetiva, son parcial y por lo tanto inverosímil, sobre la
intervención fáctica y del injusto penal que se le acusa al imputado. Lo anterior representa una
contravención expresa a las reglas de la lógica formal, precisamente del principio de la razón
suficiente".
Cuarto: La recurrente entiende que la única razón que se tuvo para condenar al imputado
fue la declaración de la denunciante (de sus padres y otros testigos parciales) y entiende que
la verosimilitud de tal no se encuentra reforzada en elementos externos. Sin embargo, la
defensa al afirmarlo se equivoca y se equivoca porque el sentenciador de instancia sí que
satisface el principio de la razón suficiente derivada de la regla de la sana crítica del artículo
297 del Código Procesal Penal. No se sirve únicamente de la declaración de la menor Renata
S.D.M., sino también de la declaración del propio imputado, don Celso Sánchez Vallejo.
Bastará con prestar atención al considerando decimoquinto de la sentencia recurrida. El
tribunal expresa que: "(...) si bien la defensa en su momento puso en duda la ocurrencia de los
abusos en los términos descritos en la acusación, considerando que la víctima no habría sido
objeto de ningún tratamiento psiquiátrico ni psicológico por parte de profesionales
especializados, lo cierto es que, según apreciaron estos jueces, Renata es una joven muy
inteligente, desenvuelta, lúcida y particularmente resiliente, cuya madurez incluso escapa a la

normalidad de los jóvenes de su edad, al punto que ella misma explicó, de manera
espontánea, que si bien esto que le pasó con Celso 'es muy fuerte', ella 'sabe que lo puede
superar', y si bien sus padres le han ofrecido participar en terapias, ella nunca ha querido,
porque cree que 'su único saneamiento' es estar tranquila, no tener contacto con Celso ni con
su abuela, rematando que el único tratamiento que se puede dar es 'yo misma, liberarme de
todo esto'".
La primera observación que le merece el razonamiento del tribunal, es que no le asigna el

carácter de verosímil a la declaración en sí, sino que se detiene en los rasgos que determinan
la personalidad de la menor y, también, al alcance de sus dichos. En seguida, en lo que toca a
la ausencia de un elemento externo que refuerce la veracidad de tal declaración, en el mismo
considerando décimo quinto se lee: "Por otro lado, la versión del acusado prestada en
estrados en nada desvirtúa los hechos que se han tenido por probados, y la significación y
relevancia sexual que a estos le asigna el Tribunal, según se desarrolló latamente en el
considerando undécimo precedente, habida cuenta que la propia Renata reconoció que los
ejercicios de cheerleader también los practicó con Celso, eso lo hacía porque él tenía fuerza y
la ayudaba con las piruetas, pero cuando la ayudaba a hacer piruetas la tocaba más de lo
normal, así que finalmente decidió dejar de hacer esos ejercicios cuando empezó a darse
cuenta que lo que estaba haciendo "era malo", expresión que demuestra la intensa
incomodidad que experimentaba la niña en aquellas ocasiones que el acusado la tocaba,
logrando percatarse de que esos juegos era evidentemente aprovechados por Sánchez
Vallejos para dar rienda suelta a sus propósitos lascivos, de manera que, el testimonio
prestado por el encartado en juicio, tanto respecto a los ejercicios de cheerleader, como a la
vez que "jugó" con la niña a darle respiración boca a boca, son solo parte de una declaración
falsa, distorsionada y exculpatoria que no fue refrendada por prueba alguna y que por el
contrario fue desmentida con la contundencia de la prueba de cargo aportada por el
persecutor, resultando (sic) así acreditada más allá de toda duda razonable la acusación
presentada en su contra".
Quinto: La pregunta que ha de hacerse este Tribunal es ¿cuál es valor que, en verdad, le
asigna el tribunal a la declaración del acusado? La respuesta es bastante clara. La sola
lectura de la sentencia y la declaración en sí del acusado, vienen a confirmar la versión de los
hechos ofrecida por la menor y es así porque lo que hace el acusado es tergiversar los
hechos, distorsionándolos, con el único fin de ocultar su verdadera intención de abusar de la
víctima. Claramente, la declaración contribuye a dar verosimilitud a la declaración de Renata.
Así lo ordenan las reglas de la lógica formal. En efecto, ¿qué finalidad podía perseguir el
acusado al ofrecerle a Renata levantarla, ayudándola en sus piruetas? Una lectura razonable
de esa conducta es que lo perseguía era tocar a la menor. Tanto es así que la menor decide
no pedirle más ayuda ¿por qué? Porque Celso Sánchez Vallejos la tocaba y era malo. Más
evidente es el juego de la respiración boca a boca ¿Es razonable un juego como ese entre un
adulto y un preadolescente? ¿Es razonable asignar a ese juego una intención oculta?
Claramente que sí. ¿Quién, siendo adulto, da respiración boca a boca a una menor? Las
máximas de la experiencia indican que ninguno que posea sentido común y no persiga un
propósito lascivo. Estas mismas máximas de la experiencia indican que quien, siendo adulto,
propone un juego como ese a una niña, lo hace con una intención oculta, la de besarla en la
boca, de abusar de ella. El Tribunal sí que se sirve de esta declaración, y se sirve para
reforzar, con un elemento externo, la veracidad del testimonio de la menor, a la que ya había
llegado el tribunal al considerar los rasgos de personalidad de la víctima. Así las cosas, la
sentencia en su actividad valorativa de la prueba rendida en autos sí que cumple con el
estándar de la duda razonable. Existen buenas y poderosas razones para concluir que Celso
Sánchez Vallejos sí abuso de Renata y no las hay para descartar su culpabilidad. Claramente,
se derrota la presunción de inocencia y se derrota con prueba producida en juicio, sin que el
tribunal base su juzgamiento en la sola declaración de Renata, sino que también en un
elemento externo, la declaración distorsionada, aunque materialmente coincidente, con la de
la víctima.
Sexto: Esta Corte coincide en su resolución con aquella dictada en causa Rol ingreso
Nº 710-2017, que el mismo recurrente trae como fundamento de su recurso. En la sentencia
se lee: "Que un segundo y fundamental requisito para que el solo testimonio de quien se dice
víctima produzca prueba (...) es que exista algún elemento, siquiera indiciario, que apoye esa
incriminación y que sea externo a la víctima" (considerando cuarto). Pues bien, en el caso de
autos, para el tribunal el solo testimonio de Renata S.D.M. no es suficiente para incriminar a
Celso Sánchez Vallejos, sino que interviene un elemento, a lo menos indiciario, en el que se
apoya la incriminación y que es externo a la víctima: este hecho externo es la propia
declaración, aunque distorsionada, del mismo acusado, quien ofrece una versión de hechos
materialmente idénticos, pero desprovistos de la intención abusadora. Concurren los tres
requisitos para que el testimonio de la víctima produzca prueba: a) Coherencia en la
declaración; b) Ausencia de ganancias secundarias; y c) presencia de un elemento externo.
Séptimo: La sentencia objeto del recurso de nulidad no incurre en el vicio de

fundamentación incompleta (falta de deber de fundamentación propiamente tal). La sentencia
se hace cargo de la prueba producida, dando razones suficientes para estimar que aquella
producida por el persecutor, la que no se agota en la sola declaración de la víctima, sino
también en la declaración del acusado. Tampoco incurre en el vicio de una fundamentación
defectuosa (infracción al principio de lógica de la razón suficiente). El considerando décimo
quinto de la sentencia recurrida contiene todos los antecedentes relevantes para tener por
ciertos los presupuestos fácticos del delito a que se condena a Celso Sánchez Vallejos. No
concurre la causal del artículo 374, letra e) y 384, en relación al artículo 297 del Código
Procesal Penal.
Octavo. En lo que toca a la causal subsidiaria del artículo 373, letra b), por infracción a los
artículos 11, Nº 9 y 11, Nº 6, del Código Penal, infracción que influiría sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.
Noveno: Para este Tribunal no corresponde la aplicación de las atenuantes de los números
9 y 6 del artículo 11 del Código Penal, dado que la declaración del acusado no busca, en caso
alguno, colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. Muy por el contrario, lo
que hace el acusado es distorsionar la versión de los hechos, con el propósito de exculparse,
restando veracidad a la versión de la menor Renata S.D.M. Distinto es que el tribunal se haya
servido de tal declaración para dotar de mayor valor probatorio al testimonio de la menor. Lo
que hace el acusado, con su versión, en un intento fallido, exculparse de hechos en los que sí
es responsable. Persigue ocultar su intención delictiva. El Tribunal no incurre en infracción
alguna de ley el tribunal, al no aplicar las circunstancias atenuantes.
Décimo: En lo que respecta a la infracción al artículo 11, Nº 6 del Código Penal, este tribunal
entiende, al igual que el de instancia, que, si bien el acusado no registra antecedentes penales
anteriores, no se ha acreditado ninguna circunstancia que dé cuenta que Celso Sánchez
Vallejos haya observado una conducta diversa a la que habría observado cualquier otra
persona normal en su posición, que justificara su calificación, como se solicita en el recurso.
Por estas consideraciones y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 372, 374 letra
e) y 384 y 373, letra b) del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad
interpuesto por el Defensor Penal Público don José Miguel Osorio Lorca, en representación
del imputado Celso Sánchez Vallejos, en contra de la sentencia definitiva de fecha 12 de
noviembre de dos mil diecinueve, la que no es nula.
Se previene que el ministro señor Droppelmann tuvo en especial consideración para

rechazar el recurso de nulidad el hecho que el relato de la víctima fuese refrendado por los
dichos de su hermana Bárbara, en cuando a través de su padre puso en conocimiento del
tribunal que ella también fue objeto de abusos por su abuelo, según se desprende de lo
razonado en el considerando décimo tercero Nº 1, acápite octavo del fallo.
Redacción del Abogado Integrante don Álvaro Vidal Olivares.
Pronunciado por la Tercera Sala de la C.A. de Valparaíso integrada por los Ministros
(as) Raúl Eduardo Mera M., Pablo Droppelmann C. y Abogado Integrante Álvaro Rodrigo Vidal
O. Valparaíso, dos de enero de dos mil veinte.
Rol Nº 2419-2019.
Recurso de amparo. Negativa a reagendar Juicio Oral pese a pandemia de Covid-19. I.

Derecho a la defensa se encuentra compuesto por el derecho del imputado a ser oído, a
intervenir en el juicio y a la defensa técnica. II. Realización de Juicio Oral por sistema de
videconferencia no vulnera el derecho a la defensa dada la necesidad impuesta por el estado
de excepción decretado por la emergencia sanitaria. Imputado puede ser oído e intervenir en
el juicio debidamente asesorado. Resguardo del derecho de ser juzgado en un plazo
razonable
Hechos
Se interpone acción de amparo en favor del imputado y en contra de la resolución dictada

por Tribunal de Juicio Oral en lo Penal. Analizado lo expuesto, la Corte de Apelaciones
rechaza el recurso de amparo interpuesto.
Tipo: Recurso de amparo (rechazado).
Rol: 129-2020, de 29 de mayo de 2020.
Partes: Edison Cartes Parada con Juicio Oral en lo Penal de Concepción.
Ministros: Sra. Carola Rivas V., Sra. Jimena Cecilia Troncoso S. y Abogado Integrante
Sr. Jean Pierre Latsague L.
Doctrina
I. El núcleo o contenido esencial del derecho a la defensa, a partir de nuestra normativa

constitucional y de los instrumentos normativos internacionales aprobados por Chile,
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana
de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica; de los que se concluye que
este se encuentra compuesto por el derecho que tiene el imputado a ser oído y a
intervenir en el juicio, asesorado por una defensa técnica y de su confianza, pudiendo
incluso acceder a un defensor penal público; por el derecho a intervenir en el
procedimiento desde que se inicia la persecución penal, a conocer el contenido de la
imputación, a contradecir las alegaciones de la acusación, a formular sus alegaciones, a
proponer y presentar sus pruebas en juicio, y a que su incorporación lo sea con la
intervención de todas las partes, además de ser valorada por el tribunal para su decisión.
Así se desprende al consagrar nuestra carta fundamental en su artículo 19 Nº 3 inciso 2º
el derecho que asiste a toda persona de ser oída por el órgano jurisdiccional y a obtener
en ese mismo sentido, la intervención de un defensor o letrado en un proceso llevado en
su contra, cuando dispone que "toda persona tiene derecho a la defensa jurídica en la
forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o
perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida..."; al establecer el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14 numeral 3 letras b y
d, disposiciones que especifican la defensa como garantía dentro de un proceso y así
establece que "durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas": letra b) "A disponer del tiempo y de
los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un
defensor de su elección", letra d) "A hallarse en el proceso y a defenderse personalmente
o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor, del
derecho a que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia así lo exija, a que
se le nombre un defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes
para pagarlo". Y, la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica, al referir en su artículo 8º una serie de disposiciones que dan los
parámetros fundamentales del derecho a la defensa jurídica, disponiendo como garantías
judiciales, en su numeral 1 el que "toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra él, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter", para luego en el
segundo numeral referir garantías mínimas, a saber; 2. Toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene el derecho, en plena igualdad a las
siguientes garantías mínimas: c. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa; d. Derecho del inculpado de defenderse
personalmente o ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor; e. Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el estado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley"
(considerando º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
II. En la especie, el recurrente propone que la forma en que se ha instruido la realización

del juicio, vulnera el derecho de defensa del acusado, por estar en contravención con lo
dispuesto en artículo 285 del Código Procesal Penal, y los artículos 326 y 327 del mismo
cuerpo legal, lo que afecta la adversarialidad del proceso, la inmediación y el control de
los actos de la contraria. Sin embargo, la pretendida vulneración al derecho a la defensa
no es tal desde que la realización del juicio por sistema de videconferencia con pleno uso
de los medios tecnológicos con los que se cuenta —dada la necesidad impuesta por el
estado de excepción impuesto por la emergencia sanitaria— no impide se cumpla con el
contenido fundamental de tal derecho en la forma que se consignó. El acusado estará
presente durante todo el desarrollo del juicio por teleconferencia, podrá escuchar y ver lo
que acontece e interactuar en él, ejercer su derecho a declarar y comunicarse con su
abogado defensor en forma privada cada vez que lo requiera, conforme los resguardos
que se han establecido para ello por el tribunal, así la falta de inmediación y de
contradicción que echa en falta la recurrente, no es tal. Si bien la realización del juicio por
medios tecnológicos dificulta la litigación de los intervinientes, no coarta la garantía de
defensa del encartado en los términos referidos, pues no impide que el imputado sea
oído e intervenga en el juicio debidamente asesorado, formulando las alegaciones que
estime su defensa e incorporar sus medios de pruebas en conformidad a la ley. Lo
concluido, en consonancia con la emergencia sanitaria nacional y mundial, sumado a lo

incierto del tiempo en que se prolongará la referida crisis, al derecho de ser juzgado en
un plazo razonable y a la necesidad de dar continuidad al servicio judicial, lleva a concluir
que la realización del juicio en la forma en que se ha resuelto por el tribunal recurrido es
una medida idónea, necesaria y proporcional. Si se entendiera lo contrario, que los
medios tecnológicos no garantizan la defensa, no se podría realizar juicio alguno hasta el
término de la pandemia, lo que colisiona con el derecho a ser juzgado en un tiempo
razonable, por lo que no es posible tal decisión (considerandos 7º y 8º de la sentencia de
la Corte de Apelaciones).
Normativa relevante citada: Artículos 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República;

285, 326 y 327 del Código Procesal Penal; 14 numeral 3 letras b y d del Decreto Nº 778; 8
del Decreto Nº 873, Pacto de San José de Costa Rica.
Los juicios orales mediante conexión remota
y el derecho de defensa
Jaime Vera Vega
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
I. La sentencia materia de análisis y el contexto normativo
de los juicios mediante conexión remota
La sentencia objeto del presente análisis se pronunció sobre un recurso de amparo

presentado por la defensa del imputado Edison Cartes Parada contra la resolución del
Tribunal de Juicio Oral de Concepción que dispuso la realización de la audiencia de juicio oral
mediante sistema de conexión remota. A pesar de no encontrarse expresamente establecida
dicha modalidad en el Código Procesal Penal (en adelante, CPP), ni en la Ley Nº 21.226 (ley
que "establece un régimen jurídico de excepción para los procesos judiciales, en las
audiencias y actuaciones judiciales, y para los plazos y ejercicio de las acciones que indica,
por el impacto de la enfermedad Covid-19 en Chile"), a la fecha de dictación de este fallo, su
470
procedencia había sido admitida por la Corte Suprema mediante autos acordados .
En efecto, a raíz de la pandemia por Covid-19, el Poder Judicial adoptó rápidamente una
serie de medidas para hacer frente a la contingencia, en particular tratándose de las
audiencias del sistema penal. Entre ellas, se debe destacar a los autos acordados de la Corte
Suprema de fechas 13 de marzo y 8 de abril de 2020, los cuales constan en las actas 41-2020
y 53-2020. El primero de ellos tuvo por objeto regular el teletrabajo y el uso de
videoconferencia en el Poder Judicial. En lo que aquí interesa, su artículo 16 señala lo
siguiente: "Procedencia. El régimen extraordinario de teletrabajo podrá utilizarse cuando
ocurriere un caso fortuito, fuerza mayor o en general, cualquier circunstancia que impida el
desempeño de funciones en el tribunal, o que amenace o perturbe su normal funcionamiento.
Adicionalmente, podrá aplicarse este régimen ante cualquier otra circunstancia que haga
aconsejable adoptar medidas de prevención para el cuidado de quienes se desempeñan en el
Poder Judicial o sus usuarios".
Por su parte, el acta 53-2020 (sobre Funcionamiento del Poder Judicial durante la
Emergencia Sanitaria Nacional Provocada por el Brote del Nuevo Coronavirus), en sus
artículos 18 y 19, regula las audiencias judiciales que deben realizarse, señalando una serie
de criterios de urgencia, entre los que se menciona el caso de las personas privadas de
libertad. Indica que en tales supuestos se puede proceder mediante sistema de
videoconferencia, aunque también dispone que deben tomarse todas las medidas necesarias
para asegurar el cumplimiento de las garantías judiciales del proceso, contempladas en la
Constitución Política de la República y en los tratados internacionales ratificados por Chile y
471
que se encuentren vigentes .
A partir de esta normativa, los diversos tribunales penales del país, mediante acuerdos
internos de sus comités de jueces (cuyo contenido difiere entre sí), con el respaldo de las
Cortes de Apelaciones, que también han dictado autos acordados (distintos entre sí), fueron
materializando la celebración de audiencias de juicio mediante un sistema de conexión

remota. Primeramente, mediante un modelo que podríamos llamar
472
"semipresencial" disponiendo, por ejemplo, que sólo uno de los jueces (quien ejerce el rol
de presidente) esté presente en la sala de audiencias, mientras los otros dos (el redactor de la
473
sentencia y el tercer miembro) se conectan desde otro sitio . En estos mismos casos se ha
eximido a algunos de los intervinientes (fiscal, querellante, defensor o imputado) de
comparecer. Como contrapartida, han existido casos de juicios orales tramitados íntegramente
mediante videoconferencia, operando todos los actores desde sus domicilios o desde otro
474
lugar fuera de los edificios de los tribunales de justicia .
Fue precisamente en el marco de este contexto normativo que se interpuso la acción

constitucional que originó la sentencia acá comentada. Tratándose de un recurso de amparo,
llama la atención que la cuestión debatida no se circunscribió sólo al análisis de los
presupuestos esenciales de esta acción constitucional, esto es, la existencia de algún acto
ilegal o arbitrario que afectara la libertad personal de alguien. Más allá de eso, los juzgadores
razonaron sobre una cuestión adicional y mucho más sustantiva, a saber: ¿puede estimarse
que la utilización del sistema de videoconferencia para celebración de la audiencia de juicio
oral afecte el derecho de defensa del imputado?
A la hora de resolver esta cuestión, los sentenciadores centraron sus argumentos en varios
aspectos. En primer lugar, se alude a la emergencia sanitaria y a la normativa emitida por la
Corte Suprema (a la que hizo alusión) que posibilita mantener el acceso a la justicia de la
ciudadanía, a pesar de la pandemia (considerandos 1º a 4º). Luego, como tal normativa
subordina la realización de las audiencias mediante conexión remota a que no exista una
afectación de los derechos de los intervinientes y al respeto del debido proceso, el fallo razona
sobre tal afectación en la situación planteada por el recurrente (considerando 5º). En
específico, el análisis se centra en las eventuales limitaciones al ejercicio del derecho de
defensa, aludiendo a su consagración en el ámbito nacional e internacional y a la
determinación de su "núcleo esencial", esto es, el derecho del imputado a ser oído y a
intervenir en el juicio (considerando 6º). A partir de lo expresado, se concluye que en virtud de
la realización de la audiencia de juicio oral mediante sistema de videoconferencia no se afecta
el derecho de defensa, por cuanto el imputado se encontrará presente en la audiencia y podrá
ver y escuchar lo que acontezca, podrá comunicarse libremente con su abogado, quien
también estará en condiciones de formular las alegaciones en su defensa (considerando 7º).
No obstante, se reconoce que el recurso a los medios tecnológicos podría acarrear
dificultades para la litigación, la que deben ceder frente a la emergencia y la necesidad de
respetar el derecho del mismo imputado a ser juzgado en un plazo razonable (considerandos
8º y 9º). En definitiva, esto lleva a los sentenciadores a desestimar el recurso de amparo
ejercido.
Los argumentos vertidos en el fallo parecen criticables, en especial por abordar la cuestión
en términos generales, sin considerar los diversos matices que cada caso puede presentar. En
ese sentido, de acuerdo con el criterio adoptado, pareciera que jamás podría provocarse una
afectación del derecho de defensa en el caso de procederse mediante un sistema de conexión
remota, lo cual no parece correcto. Quizás esta cuestión requiere un análisis más minucioso,
adentrándose en las problemáticas puntuales que, teóricamente, podrían surgir respecto del
derecho de defensa en el evento de que se opte por celebrar el juicio oral mediante sistemas
de conexión remota. En nuestra opinión, dicho análisis puede abordarse desde la perspectiva
de dos materias que se aluden en el fallo, esto es, la libre comunicación entre el imputado y su
abogado y los efectos de esta forma de celebrar el juicio provoca en dos importantes
proyecciones de derecho de defensa: el contraexamen y la facultad del artículo 332 del CPP.
II. Sobre la libre comunicación entre el imputado y
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su abogado defensor en los juicios orales remotos
Según el artículo 327 del CPP, durante el juicio, el acusado puede comunicarse libremente
con su abogado defensor, siempre que ello no perturbe el orden de la audiencia. Esta norma
puede ser considerada como una manifestación de la garantía reconocida en el artículo 8º
Nº 2 letra d), que asegura al imputado el derecho a comunicarse libre y privadamente con su
defensor.
Según puede desprenderse de la sentencia, el juicio oral relativo al imputado se celebraría

mediante la modalidad semipresencial. Esta forma de celebración puede resultar menos
problemática para la comunicación imputado-abogado defensor, siempre que se verifique la
comparecencia del imputado y su abogado en un mismo lugar físico. Sin embargo, esto no
aconteció en la especie, puesto que el imputado estaría conectado mediante una
videoconferencia desde el lugar donde se encontraba recluido, mientras que su abogado
podría optar por asistir presencialmente, o bien conectarse remotamente. En una situación
como la descrita, ocurre que como la señal de transmisión es única e indivisible, si se tiene en
cuenta, además, que en dicho evento el defensor y el imputado se encuentran físicamente en
lugares diferentes, la comunicación no puede tener lugar durante el desarrollo del mismo
juicio. Asimismo, el hecho de que el imputado y su abogado defensor no estén reunidos
físicamente, limita la libertad de esta comunicación, por cuanto ella no puede producirse en
cualquier momento durante la secuela de la audiencia. Esta situación puede limitar los fines
con los que, tradicionalmente, se emplea en la praxis esta facultad. Así, por ejemplo, es usual
que el imputado la utilice para transmitirle (de forma inmediata) impresiones, comentarios,
rectificaciones o aclaraciones a su abogado defensor en relación con lo que ocurre durante el
desarrollo del juicio, como podría ser el caso de los interrogatorios.
Un posible paliativo podría ser la activación de salas para grupos más pequeños, que
algunas plataformas de videoconferencia (como zoom) ofrecen como opción, en las que
podrían interactuar el abogado y su defendido. Sin embargo, esta solución teórica presenta un
primer problema, consistente en que es el anfitrión de la reunión quien debería habilitar dicha
opción y, eventualmente, podría presenciar lo que acontezca en ella, por lo que no se darían
las condiciones de privacidad que la comunicación entre el imputado y su abogado requiere.
Además, esta opción no posibilita una comunicación directa y permanente, según se
desprende del artículo 327, dada la alusión a la libertad de la comunicación. Por el contrario,
se trataría de una comunicación que supondría paralizar el desarrollo del debate mediante un
receso, mientras tiene lugar la reunión en la sala alterna creada para tal efecto.
Otra solución podría consistir en autorizar al abogado a contactarse con su defendido

mediante una llamada telefónica, o a través de otro medio de comunicación a distancia. Sin
embargo, eso también podría resultar problemático, por ejemplo, si el imputado se encuentra
privado de la libertad (como ocurría en la especie) y no cuenta con un equipo de telefonía

celular (pues se trata de objetos prohibidos), o cuando la señal es de mala calidad por la
existencia de inhibidores o por la ubicación del centro de cumplimiento de la medida privativa
de la libertad. Además, en los casos en que el imputado se encuentra privado de la libertad,
es probable que esté permanentemente custodiado por personal de Gendarmería de Chile, lo
que también podría suponer inconvenientes en términos de privacidad de la comunicación.
Finalmente, estos medios tampoco posibilitan una comunicación libre en los términos que se
han expresado, pues su ejecución siempre estará subordinada a la interrupción del debate a
través de un receso, mientras se realiza la correspondiente llamada o se establece la
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comunicación .
Por cierto, este inconveniente se salvaría en los juicios semipresenciales, siempre que el
imputado y su abogado se encuentren efectivamente en una sala de audiencias dentro del
edificio de un tribunal, o en un mismo lugar físico. En este caso, sin perjuicio de limitaciones
de tipo sanitario, la comunicación entre imputado y abogado defensor podría desarrollarse en
términos equivalentes a la de un juicio llevado a cabo presencialmente.
Además de la sentencia objeto del presente análisis, los problemas para concretar la
comunicación entre el imputado y su abogado defensor en los juicios de conexión remota ya
han sido materia de discusión ante nuestros tribunales. En efecto, en la causa RIT 72-2020,
seguida ante el 2º Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, con fecha 25 de junio del
año en curso se intentó celebrar una audiencia de juicio oral mediante la plataforma zoom. En
el juicio el Ministerio Público pretende hacer efectiva la responsabilidad de dos imputados por
delitos tipificados en la Ley de Drogas. Antes de llevar a efecto la audiencia con conexión
remota, las defensas de ambos imputados formularon un incidente, oponiéndose en virtud de
varios argumentos. Entre ellos, se encontraba el hecho de que ambos imputados se
encontraban sujetos a la medida cautelar de prisión preventiva en la Cárcel Santiago Uno, por
lo que estaban obligados a compartir el punto de conexión y existía entre ellos
incompatibilidad de defensas. En definitiva, el tribunal acogió el incidente promovido y no dio
lugar a la celebración del juicio de esta manera, disponiendo una nueva fecha. Una de las
razones esgrimidas fue del siguiente tenor: "Que, de acuerdo con lo sen~alado por ambos
defensores, existe incompatibilidad de defensa de los acusados, lo que considerando que
ambos comparten el punto de conexioń, dificulta la comunicacioń privada de cada uno de
ellos con su respectivo defensor, lo que de suyo atenta contra el efectivo ejercicio del derecho
defensa, pilar fundamental del debido proceso".
El caso antes señalado es una muestra de los graves problemas relativos a la privacidad de
la comunicación imputado-abogado que pueden acarrear los juicios orales remotos. Nótese
que dicha privacidad no sólo está referida a los jueces, los demás intervinientes o terceros que
participen de un juicio en estas condiciones, sino que también puede referirse a otros
imputados. En este último caso, la privacidad resulta fundamental, pues en virtud de
sugerencias que provengan del abogado, el imputado puede tomar importantes decisiones
estratégicas en ejercicio de su derecho de defensa, tales como prestar declaración o ejercer
su derecho a guardar silencio. En el caso de existir incompatibilidad entre las defensas de los
imputados, sólo en la medida que la comunicación entre el imputado y su abogado defensor
se dé en condiciones de confidencialidad, se garantiza que las decisiones adoptadas por parte
del primero lo sean de una manera libre y voluntaria.
Justamente, situaciones como la descrita constituyen una muestra (contra lo afirmado en la

sentencia) de que no es posible generalizar en orden a que el uso de los mecanismos de
comunicación remota no provoca afectación alguna a la comunicación entre imputado y su
abogado, pues ello siempre dependerá de un sinnúmero de circunstancias que pueden
concurrir.
III. Problemas vinculados con el derecho de defensa
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en los juicios orales remotos
El principio de contradicción, junto con la inmediación, constituye uno de los ejes centrales a
partir de los cuales se estructura el procedimiento penal adversarial. Es común la afirmación
en orden a que la conjugación de ambos principios garantiza la calidad de la información
proveniente de la prueba y que está disponible para los jueces una vez concluido el
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debate . En tal sentido, la dinámica confrontacional de la audiencia de juicio oral posibilita
que cada una de las pruebas sea sometida a un control por parte de los intervinientes,
quienes, ante los jueces, tienen la posibilidad de relativizar la información proveniente de la
prueba, al someterla a un test de calidad, que permite evidenciar los diversos matices que ella
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ofrece .
Cuando se trata de la rendición de pruebas consistentes en declaraciones de personas, una

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de las principales manifestaciones de este principio es el contraexamen , que en el CPP
cuenta con una regulación expresa en los artículos 329 y 330. Según dichas disposiciones,
luego del examen directo, los testigos o peritos (también los imputados) pueden ser sometidos
a un interrogatorio por parte de quien no los ofreció, durante cuyo desarrollo se permite que el
litigante pueda confrontar al interrogado con sus propios dichos u otras versiones de los
hechos presentadas en el juicio. En el caso de la defensa (que es lo que aquí más interesa), el
contraexamen se erige como una importantísima expresión del derecho de defensa, al
constituir una herramienta vital para ejercer una de sus proyecciones más relevantes, como es
481
el derecho a controvertir la prueba de cargo . En los juicios penales, por la influencia del
principio de inocencia como regla de prueba, que convierte en una obligación del acusador
presentar pruebas para demostrar el hecho y participación del imputado, es muchísimo más
frecuente que sea la defensa la que se vea en la necesidad de recurrir al contraexamen, en
este caso, respecto de los testigos de cargo.
Sería una exageración sostener que el recurso a los mecanismos de conexión remota
elimina toda posibilidad de realizar un contraexamen en términos semejantes al de los juicios
celebrados en condiciones normales. En efecto, al tratarse de una actividad comunicativa que
se desarrolla mediante actos de habla, siempre que la conexión remota sea óptima, en
especial que no existan interferencias en el audio, quien contraexamina estará en condiciones
de formular sus preguntas y, con ello, eventualmente podrá desarrollar sus líneas de
interrogatorio y cumplir con los objetivos definidos en la estrategia desplegada. Por lo
expresado, algo de razón tienen los sentenciadores al abordar este aspecto en la sentencia
que se comenta.
Sin embargo, como se infiere de la sentencia, también sería equivocado sostener que, en
virtud de las circunstancias indicadas, un contraexamen realizado en tales condiciones, sin un
contacto personal entre el interrogador y el interrogado, sea completamente idéntico y
equivalente a aquel desarrollado en condiciones de presencialidad.
Quizás el principal factor que incide en las diferencias entre un contraexamen realizado en
un juicio normal respecto de aquel desarrollado en un juicio celebrado mediante
videoconferencia sea la despersonalización que provoca el recurso al sistema de conexión
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remota . Este fenómeno se manifiesta en especial en las alteraciones de percepción que se
provocan entre quienes interactúan en una videollamada sobre el comportamiento de quienes
participan de ella. A diferencia de la comunicación presencial, la comunicación a través de
videollamadas sincrónicas ofrece mayores dificultades para desentrañar las emociones de
quienes se comunican. En su uso en el desarrollo de un juicio oral, resultará más difícil
483
determinar si un testigo, perito o el imputado está tranquilo, atento, nervioso o enfadado .
De otra parte, en virtud de la misma despersonalización que provoca el recurso a la

videoconferencia, pueden surgir afectaciones a la dignidad de la persona imputada. En efecto,
si consideramos que tal principio constitucional (artículo 1º de la Carta Fundamental) reclama
para el ser humano un trato especial por sobre cualquier criatura, en especial el
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reconocimiento de su estatus como un fin en sí mismo y jamás como medio , son
imaginables hipótesis en las que dicho trato se pone en entredicho en los juicios celebrados
de manera remota. Así, por ejemplo, se pueden mencionar aquellas situaciones en las que el
imputado debe permanecer durante extensas jornadas conectado mediante pequeños
dispositivos, como puede ser el caso de un teléfono móvil.
Estas circunstancias, además, pueden repercutir en el desarrollo efectivo de un

contraexamen, por cuanto constituye una destreza de litigación que se debiese ejecutar a
partir del necesario control que debe ostentar el interrogador respecto de la información que
surge de las respuestas del interrogado, pero también sobre la base del control que el
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interrogador debiese tener sobre la persona misma del declarante . El control personal
posible en un interrogatorio presencial no es el mismo que el que se puede tener en uno
realizado entre personas que no están reunidas en un mismo sitio, aspecto que tampoco es
abordado por la sentencia de la Corte de Concepción.
En este mismo orden de ideas, resulta común encontrar en las publicaciones existentes en
materia de litigación en juicios orales, la formulación de sugerencias a los litigantes acerca de
cómo se podría conseguir un mayor control sobre el declarante. Algunas de esas
recomendaciones son practicables en un juicio celebrado por videoconferencia, como, por
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ejemplo, formular preguntas sugestivas de un solo punto y con un tono de voz firme o
487
saber anticipadamente las respuestas del interrogado (no "salir a pescar") . En
contraposición, existen otros mecanismos que derechamente no resultan posibles ni en juicio
completamente remoto, ni en uno realizado en modalidad semipresencial. Como ejemplos, se
puede mencionar la mantención del contacto visual con el declarante o la realización del
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contraexamen de pie, en algunos casos sin moverse . Esta disminución de las facultades
de control, generalmente, irá en detrimento de las posibilidades del abogado defensor, quien
es, según señalamos, el que más frecuentemente se ve en la necesidad de contraexaminar y
recurrir a dichas técnicas. En consecuencia, tales limitaciones afectarán, principalmente, el
derecho de defensa.
También puede existir una limitación importante al contraexamen cuando el desarrollo de

una línea de interrogatorio se sustenta en la exhibición de un documento o una evidencia
material al declarante, objetivo que resulta difícil de cumplir si ambos no se encuentran
reunidos en un mismo lugar. Lo mismo podría ocurrir cuando uno de los objetivos perseguidos
sea la incorporación de una evidencia documental o material, acto que, precisamente, se va a
efectuar mediante la exhibición al testigo, perito o imputado. Si bien la pantalla en que se
realiza la transmisión podría permitir el cumplimiento de ambos objetivos, no será en las
mismas condiciones que ofrece la presencialidad.
De otra parte, también existe una limitación importante para confrontar al testigo con sus
declaraciones previas en los términos del artículo 332 del CPP, circunstancia que la sentencia
materia de análisis tampoco aborda. En efecto, dicha norma permite confrontar al interrogado
con dichas declaraciones para "refrescar la memoria", "evidenciar una contradicción" o
"solicitar las aclaraciones pertinentes". Según el procedimiento aplicable para la utilización de
esta técnica en un contraexamen, luego de "fijar" el testimonio inconsistente del declarante,
validar su declaración previa, solicitar la correspondiente autorización al tribunal, corresponde
exhibirle el soporte en que está contenido aquel pasaje de su declaración previa con el que se
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desea efectuar la confrontación . Esto último resulta sumamente difícil de cumplir si
interrogador e interrogado no se encuentran en un mismo lugar. Si bien la pantalla podría
permitir esta exhibición, nuevamente la despersonalización que genera la conexión remota da
origen a dificultades de implementación y a limitaciones evidentes en el uso de esta técnica.
En efecto, en la praxis es común que el ejercicio de la facultad prevista en el artículo 332 esté
acompañado de varias de las sugerencias de control sobre el declarante que se mencionaron
a propósito del contraexamen. Así, es común que el litigante que recurre a ella se ponga de
pie acercándose al interrogado y luego le exhiba el texto marcado, efectuando él mismo la
lectura de la parte destacada, para evitar con ello que pueda referirse a aspectos de su
declaración previa que no sean relevantes en la línea que se pretende abordar. Por cierto,
todo ello resulta imposible sin presencialidad.
En suma, a propósito de lo afirmado por la sentencia, no parece conveniente extraer

conclusiones generales en orden a que el uso de la tecnología de las videoconferencias
sincrónicas siempre se adaptará a los requerimientos que impone el derecho de defensa. Por
mucho que la comunicación sea posible e incluso similar a aquella que se produce en la
interacción personal e inmediata, ello no significa que exista una equivalencia en términos
absolutos entre ambas. Por lo expresado, siempre resultará necesario evaluar en cada caso si
el uso de estos medios tecnológicos compatibiliza con el derecho de defensa, excluyendo
cualquier posible afectación como en los supuestos descritos.
Concepción, veintinueve de mayo de dos mil veinte.
Visto:
Comparecen los abogados y defensores penales públicos, don Gonzalo Benavente Delgado
y doña Montserrat Varela Mutizábal, interponiendo acción de amparo en favor del imputado
Edison John Cartes Parada, en causa RUC 1900338479-1, RIT 75-2020 del Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal de Concepción, y en contra de la resolución dictada con fecha 20 de mayo en
curso, por los magistrados doña Michele Bascur Postel, don Selin Figueroa Araneda y don
Gonzalo Díaz González; todos jueces titulares del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Concepción.
Señalan que el 29 de marzo de 2019, el Ministerio Público formalizó a su representado por

el delito de robo con violencia, previsto y sancionado en el artículo 436 del Código Penal,
decretándose a su respecto la medida cautelar de prisión preventiva; que el 4 de mayo en
curso, en audiencia de preparación de juicio oral, verificada ante el Juzgado de Garantía de
Talcahuano, se preparó el juicio oral y se dictó el correspondiente auto de apertura; y que el 11
de mayo en curso, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, luego de recibir el
auto de apertura, fijó audiencia de juicio oral para el 28 de mayo del presente.
Indican que atendidas las extraordinarias circunstancias ocasionadas por el estado de

excepción constitucional decretado por la pandemia mundial Covid-19, la defensa solicitó una
audiencia a objeto de discutir un nuevo día y hora para el juicio oral o, en subsidio, que el
juicio se verificara en forma presencial; que el 20 de mayo se efectuó dicha audiencia,
primeramente para conocer la solicitud principal de nuevo día y hora, exponiendo latamente
los motivos por los cuales no es posible la realización de un juicio oral en estas condiciones
sin vulnerar gravemente las garantías del imputado, pidiendo un nuevo día y hora para el
mismo, haciendo presente incluso que no existe la necesidad de renunciar a los plazos
establecidos en el artículo 281 del Código Procesal Penal, considerando la fecha de
notificación del auto de apertura. A dicha solicitud se allanó el Ministerio Público, aduciendo
que —dadas las condiciones ya referidas— no había sido posible contactar a la víctima de
estos hechos; y que no obstante el acuerdo de los intervinientes —incluido el acusado,
debidamente representado por sus defensores—, el tribunal arbitrariamente no accedió a la
solicitud de nuevo día y hora y resolvió mantener como fecha de juicio oral el 28 de mayo,
teniendo principalmente en consideración el derecho del acusado a ser juzgado dentro de un
plazo razonable, conforme a resolución que transcribe.
Exponen que atendido lo resuelto, la defensa solicitó subsidiariamente la realización de un

juicio oral en las condiciones habituales, con la presencia física de todos los intervinientes en
las dependencias del tribunal; que el Ministerio Público se opuso, solicitando que el juicio se
efectuara por vía remota, sin la presencia de los intervinientes (particularmente víctima) ni
testigos; y que el tribunal, nuevamente excediendo sus atribuciones legales, resolvió que el
juicio oral se verificaría con la presencia de todos los jueces, testigos e intervinientes en el
tribunal, salvo el acusado, quien debe presenciar el juicio por videoconferencia desde el CCP
Biobío, conforme a resolución que también transcribe.
Agregan que ante esta resolución, la defensa dedujo una incidencia de nulidad procesal,
toda vez que la realización del juicio sin la presencia del acusado, vulnera abiertamente el
debido proceso, el derecho del acusado a comunicarse libremente con su defensa, entre
otras; que en este punto, el Ministerio Público nuevamente se allanó a la solicitud de la

defensa, por entender que la incidencia planteada se ajustaba a derecho; y que el Tribunal no
dio lugar al incidente planteado, conforme a resolución que transcribe.
Sosteniendo que se dan los presupuestos para la interposición de la presente acción, y en

cuanto al primer requisito para su procedencia, identifica como acto ilegal o arbitrario ambas
resoluciones dictadas por la sala especial del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Concepción —integrada por los magistrados ya referidos— quienes actuaron fuera del marco
de la ley. En relación a la resolución que no dio lugar a la petición principal de nuevo día y
hora para la audiencia de juicio oral, estiman que dicha resolución se encuentra
completamente fuera de la ley, toda vez que basta mero cruce del estatuto de garantías que
regula nuestro derecho, sumado a los cuerpos legales que se han dictado en estado de
excepción, para extraer como necesaria conclusión que los juicios orales no pueden ser
realizados durante el período de excepción constitucional. Cita al efecto el artículo 8º de la
Convención Americana de Derechos Humanos, en conjunto con lo dispuesto en el artículo 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el artículo 19 Nº 3 inciso sexto de la
Constitución Política de la República, que establece que todo lo relativo al debido proceso
debe ser regulado a través de ley y, precisamente esas garantías de un procedimiento
racional y justo se encuentran contenidas en el Código Procesal Penal, en la especie su
artículo 1º inciso 1º parte final.
A continuación examinan lo que indica la Ley Nº 21.226 —que establece un régimen jurídico
de excepción para los procesos judiciales, producto del impacto del Covid-19— respecto de
las audiencias y actuaciones judiciales, y para los plazos y ejercicio de las acciones que
indica, citando y transcribiendo el inciso primero del artículo 1º y los incisos penúltimo y último
del artículo 7º, concluyendo, conforme a ello que en caso alguno puede entenderse que sea el
propósito del legislador el de realizar audiencias de juicio oral, puesto que es la propia norma
la que suspende los juicios orales en curso e incluso dispensa de cualquier vicio procesal el
que la suspensión exceda del plazo máximo indicado en la ley, no parece lógico entender que
se detiene lo que se está haciendo, pero si se pueden agregar audiencias que no estuviesen
en curso, si se genera el mismo efecto pernicioso y de riesgo para la salud de todos los
intervinientes.
En cuanto al derecho del imputado de ser juzgado en un plazo razonable y la privación de

libertad que lo afecta, manifiestan que tal garantía está establecida en beneficio del acusado y
se expuso claramente por la defensa en la audiencia de rigor, que su voluntad es
precisamente tener un juicio en condiciones de normalidad, de modo que dicha garantía fue
renunciada, sin que existiera debate alguno al respecto. En cuanto a la privación de libertad,
tal situación se puede corregir con la revisión y substitución de la medida cautelar, según
consigna el artículo 145 del Código Procesal Penal. Agrega que el artículo 281 del Código
Procesal Penal establece como plazo para agendamiento del juicio, no antes de 15 días ni
después de 60 días, contados desde que se recibe el auto de apertura; y que por tanto el
tribunal podría haber fijado esta audiencia de juicio oral hasta el 11 de julio próximo, que es
posterior al cese del estado de excepción constitucional. Concluye, en este acápite, que
juicios orales durante este periodo de tiempo no pueden realizarse, porque el legislador no lo
previó así, por la evidente vulneración al debido proceso que aquello significaría.
En cuanto a la resolución a la petición subsidiaria, que ordenó finalmente la realización de

juicio presencial sin la comparecencia del acusado, señalan, en primer término, que queda de
manifiesto que la única persona que no podrá asistir a su juicio y ser juzgado en presencia del
tribunal y del acusador, es la persona en cuyo favor se encuentra establecido todo el sistema
de garantías que recoge nuestra legislación, lo que por sí solo, ya implica una ilicitud
insalvable, toda vez que el artículo 285 del código del ramo establece como requisito la
presencia del acusado durante toda la audiencia. A su turno, los artículos 326 y 327 del mismo
Código garantizan, por una parte, la posibilidad de declarar e incluso hacerlo durante cualquier
estado del juicio y, en consonancia con aquello, la comunicación con la defensa. Sobre este
punto cabe preguntarse cómo puede garantizarse aquello, considerando la dinámica de un
juicio oral, la celeridad del mismo, y el hecho de que todos los intervinientes se encuentran
conectados por una misma sesión, qué posibilidad tendría el acusado de conferenciar
secretamente con su defensa o bien refutar los dichos de los deponentes sin ser oídos por
todos los intervinientes conectados a la sesión.
En cuanto al segundo requisito, amenaza a la libertad personal del amparado, expresan que
la no presencia del acusado en el desarrollo de su juicio es ilegal y asimismo genera una
desigualdad respecto de cualquier acusado que deba afrontar su juicio, puesto que toda la
regulación del Código Procesal Penal está establecida con la finalidad de que el acusado
pueda ejercer plenamente su derecho a defensa, y al no conceder la nueva fecha, como
asimismo, al ordenar la realización del juicio con el acusado ausente, genera afectaciones
sustanciales a su derecho, lo que lo dejan completamente expuesto a un resultado del todo
desfavorable de acuerdo a sus pretensiones, lo que viene en amenazar su libertad personal.
En cuanto a la contradicción en el juicio, señalan en primer término, que parece

prácticamente imposible para la defensa sostener adecuadamente objeciones sin alterar el
normal ritmo y desarrollo de un juicio oral, considerando los problemas de audio que se
generan en las audiencias y la posibilidad. Agrega que si toda la prueba está bajo la
modalidad de videoconferencia, no se vislumbra un método de control efectivo para asegurar
que la misma no se encuentre oyendo lo que van virtiendo los deponentes en estrado,
especialmente considerando que el juicio prácticamente puede ser transmitido en vivo a través
de los teléfonos móviles. En el mismo sentido, no se ve cómo podría asegurarse por el tribunal
que los declarantes no tengan a mano su declaración para ir verificándola a medida que van
declarando, sin mediar ejercicios de contrastación, y respecto de este mismo punto cómo
podría la defensa generar efectivamente contrastaciones, si no se puede hacer el ejercicio
básico de reconocimiento de firma, entre otras dificultades, y en ese entendido se genera
limitaciones a la adversarialidad del proceso, la inmediación y la horizontalidad del control de
los actos de la contraria, lo que es desventajoso para el acusado, lo que implica un mayor
riesgo de condena, o una condena más severa de la que realmente hubiere correspondido,
puesto que se encuentran vulneradas sus garantías de hacer valer plenamente el
contradictorio.
Piden tener por interpuesto recurso de amparo en contra de las dos resoluciones dictadas
por la Sala Especial del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, integrada por los
magistrados, doña Michele Bascur Postel, don Selín Figueroa Araneda y don Gonzalo Díaz
González, a fin de que el mismo sea acogido decretándose: a) en el evento que se acoja el
recurso de amparo en contra de la resolución que no hace lugar a la solicitud de nuevo día y
hora para la realización de la audiencia de juicio oral, se declare como ilegal dicha resolución
y se ordene al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal fijar nuevo día y hora para la realización del
presente juicio oral de manera presencial para el acusado, jueces y presencialidad de la
prueba, conforme a lo ya resuelto por el Tribunal recurrido, una vez haya cesado el estado de
excepción constitucional que nos afecta; b) En el evento que se desestime la petición
principal, subsidiariamente solicitan se acoja este recurso en contra de la resolución que
dispone la realización de juicio oral, pero sin la presencia del acusado, pidiendo que se
decrete como ilegal aquella resolución, y en el caso que el juicio deba efectuarse, se decrete
su realización de la forma que prevé el Código Procesal Penal, es decir, de forma presencial,
junto a la presencialidad de los jueces y prueba en el Tribunal Oral en lo Penal de
Concepción.
Michele Sofía Bascur Postel, Selín Omar Figueroa Araneda y Gonzalo Gabriel Díaz
González, Jueces Titulares del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, informan el
recurso en los siguientes términos; que el 11 de mayo de 2020 ingresó la causa RUC
Nº 1900338479-1, RIT Nº 75-2020, seguida contra Edison John Cartes Parada, por el delito de
robo con violencia, cometido el 29 de marzo de 2019, a las 01:30 de la madrugada,
proveniente del Juzgado de Garantía de Talcahuano; que mediante resolución de 11 de mayo
de 2020, se fijó audiencia de juicio oral en causa RIT Nº 75-2020, para el 28 de mayo de
2020, a las 08:30 horas, en atención a que el acusado se encuentra privado de libertad desde
el 29 de marzo de 2019; que esta resolución fue notificada con esa misma fecha a todos los
intervinientes; y que no se recepcionó recurso alguno impugnando la fecha de audiencia de
juicio oral fijada.
Indican que el 18 de mayo de 2020, se citó a los intervinientes a una audiencia para el 20 de
mayo en curso, a fin de coordinar la forma en la que se llevaría a efecto la audiencia de juicio
oral; audiencia en la cual también se discutiría una petición de la defensa formulada por
escrito el 18 de mayo pasado, tendiente a fijar nueva fecha para el juicio. Agrega que en esta
audiencia, el Defensor Gonzalo Benavente Delgado solicitó como petición principal que se
fijara un nuevo día y hora para llevar a efecto el juicio oral respecto de su representado, en
base a una cautela de garantía, señalando que no estaban dadas las condiciones para
efectuar un juicio de estas características debido a la contingencia que vive el país y demás
argumentos vertidos en la audiencia; y que el Fiscal José Orella Laurent se allanó a la petición
de la Defensa, pero no por los argumentos dados por el Defensor, simplemente toma uno de
ellos y es que la víctima por esta situación de pandemia no ha logrado ser ubicada.
Exponen que el tribunal entiende que la pandemia por Covid-19 que afecta a nuestro país y
al resto del mundo, no puede constituir por sí misma, una razón suficiente para impedir que un
individuo sea juzgado en un tiempo razonable; pero debían adoptarse todas las medidas,
fórmulas y herramientas que, respetando el debido proceso, las garantías de orden judicial
que protegen al acusado y la esencia de los principios que inspiran el juicio oral, para que
pueda definirse en breve plazo su situación procesal; en especial, cuando éste se encuentra
privado de libertad desde el 29 de marzo de 2019, es decir, más de un año; y que para tales
efectos se han procurado todas las medidas, al menos en cuanto al funcionamiento del
Tribunal, para garantizar el debido respeto de todas estas garantías. Asimismo se señaló en la
resolución recurrida que "El Ministerio Público en orden a que la víctima no ha podido ser
ubicada, también es válido el mismo argumento dado para la Defensa, de manera que pueden
contar con más medios para poder dar con el paradero de la víctima. Se hace presente al
señor Fiscal que la víctima fue notificada válidamente para asistir a la audiencia del día 28 de
mayo. Además en cuanto a la afectación de garantías constitucionales, se exige una
afectación sustancial de garantías constitucionales, no basta una simple afectación, si no que
esta afectación debe ser sustancial".
Refieren que el tribunal, no accedió a la petición de fijar nuevo día y hora del juicio oral
programado, y decidió dar lugar a la petición subsidiaria de realizar la audiencia de juicio oral
de manera presencial, con la única salvedad que el acusado concurrirá al juicio a través del
sistema de videoconferencia. De esta manera, concurrirán presencialmente al tribunal los tres
jueces de la sala, quedando abierta la posibilidad para que el Fiscal y defensor puedan asistir
a este juicio de manera presencial o ya sea a través de videoconferencia; por lo que el
Tribunal se constituirá en el edificio del Tribunal para recibir toda la prueba de manera directa;
prueba ofrecida únicamente por el Ministerio Público; ello sin perjuicio de los medios que dicho
ente persecutor pueda ejercer para la declaración de los testigos, de conformidad con las
normas contenidas en el artículo 329 y/o 300 en relación con el 301 del Código Procesal
Penal.
En cuanto al traslado del acusado, explican que por razones sanitarias se decidió no
trasladar al acusado al Tribunal, en beneficio de su propia salud, evitando así que pueda
tomar contacto con personas ajenas al Centro de reclusión en el que se encuentra privado de
libertad y además, teniendo especialmente en consideración los riesgos que su salida de
centro penitenciario implican para el resto de la población penal y del personal penitenciario a
su cargo.
Estiman los informantes que no han incurrido en acto ilegal y arbitrario alguno, y, por el
contrario, un cabal cumplimiento de la ley, e instando por un estricto respeto a las garantías de
todos los intervinientes, en especial del acusado; fijándose el juicio dentro del plazo legal y
constituyéndose los jueces en el tribunal para recibir presencialmente toda la prueba ofrecida.
El hecho que el acusado no esté físicamente en la sala de audiencia durante el desarrollo del
juicio oral, no puede constituir por sí sola, una circunstancia que afecte los derechos de todos
los intervinientes, y el debido proceso, por cuanto el acusado va a presenciar y escuchar todo
lo que sucede en el juicio oral, a través de un sistema de videoconferencia y por lo tanto,
podrá declarar, podrá ser oído en cualquier etapa del juicio y además, se dispondrán todas las
facilidades para que mantenga contacto con su defensor, decretándose los recesos que sean
necesarios para que de conformidad al artículo 327 del cuerpo legal ya citado, pueda
conversar con su abogado libremente, e incluso se le instruirá expresamente por el presidente
del Tribunal al acusado para que éste pueda interrumpir el juicio cuantas veces lo necesite
para conferenciar con su Defensor, hacerle comentarios, preguntas y observaciones.
Finalmente, en cuanto al incidente de nulidad procesal interpuesto por el abogado defensor,

señalan que el mismo fue rechazado, puesto que no era más que un recurso de reposición del
todo improcedente, por haber existido un debate previo sobre la materia, y porque en definitiva
no había existido ninguna actuación judicial defectuosa, habiéndose fundado debidamente la
resolución que se pretendía invalidar, más allá que la defensa no comparta los argumentos de
la misma.
Se trajeron los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
1º) Que el recurso de amparo constituye jurídicamente una acción cautelar, de índole
constitucional, cuyo contenido específico es el requerimiento de tutela jurisdiccional frente a
privaciones de libertad ambulatoria con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las
leyes; frente a amenazas arbitrarias o ilegales al ejercicio de dicha libertad, y frente a
privaciones, perturbaciones o amenazas a la seguridad individual y sin que importe el origen
de tales atentados.
2º) Que para la resolución de la presente acción, se debe tener en consideración el estado

de excepción constitucional por la emergencia sanitaria que afecta a nuestro país y también al
mundo, razón por la cual las autoridades de salud han decretado una serie de medidas
tendientes a evitar el contagio y propagación del Covid-19, impidiendo la concurrencia de
personas a determinados lugares, y en atención al número de ellas, restringiéndose su
reunión y agrupación, para mantener las distancias correspondientes y evitar el referido
contagio como lo establece el Decreto Nº 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta
Alerta Sanitaria por brote del nuevo coronavirus.
Tales razones además se contienen en el Decreto Supremo Nº 104 del Ministerio de Interior
y Seguridad Pública, de 18 de marzo pasado, que declaró estado de excepción constitucional
de catástrofe por calamidad pública en todo el territorio de nuestro país debido a la
propagación del virus Covid-19.
3º) Que frente al estado de emergencia sanitaria la Excma. Corte Suprema ha regulado las
condiciones y modalidades para mantener el servicio judicial mediante actas 41, 43, 51 y 53,
todas del presente año, permitiendo a los tribunales la modificación de las audiencias
programadas, precisamente para evitar las reuniones de personas en las salas de audiencia
que pudieren ser focos de contagio, debiendo además los tribunales adoptar todas las
medidas para dar cumplimiento a la mencionada prohibición, permitiéndose incluso la
realización de audiencias por la modalidad de videoconferencias, en los casos que ello fuere
procedente y factible técnicamente.
4º) Que es preciso detenerse en la regulación dispuesta por la Corte Suprema para la
realización de audiencias, quien en primer término declara "la necesidad de adoptar medidas
que, en función del resguardo de la salud pública, se concilien con la continuidad del servicio
judicial y que permitan enfrentar y superar las contingencias que la pongan en riesgo...",
teniendo siempre como objetivo central resguardar la salud y la vida, tanto de sus funcionarios
como del público en general.
En este sentido, el artículo 3º del Acta 53 señala que "El estado de excepción constitucional
de catástrofe no puede constituir un obstáculo al derecho de acceso a la justicia de los
ciudadanos de la República y a la continuidad del servicio judicial, por lo que, en la medida
que se encuentre garantizada la vida y la salud de las personas, se preferirá aquellas
modalidades que maximicen la transparencia y el correcto funcionamiento del Poder Judicial,
de modo que éste ejerza su mandato constitucional en las mejores condiciones posibles— con
las limitaciones propias de un estado de excepción— en resguardo de los derechos y
garantías de las personas. Cabe señalar que en el artículo 18 se mencionan entre las
audiencias
de carácter urgente que deben realizarse, entre ellas, los juicios donde se hallen personas
privadas de libertad, en consonancia con el artículo 4º que enfatiza el resguardo de los
derechos de las personas que se encuentran en una situación de vulnerabilidad, denominando
entre ellas, a quienes se encuentran privadas de libertad.
Sin perjuicio de lo anterior, se reconoce, en el artículo 5º, la obligación de cautelar en todas

sus actuaciones el debido proceso y sus garantías esenciales, incluso cuando emplea los
mecanismos de teletrabajo a que refiere el Acta Nº 41-2020, constituyendo éste un límite para
el desarrollo de actuaciones que se realicen mediante esta vía, en los términos de los artículos
3º y 10 de la Ley Nº 21.226.
Si bien, se autoriza la utilización de medios electrónicos y la videoconferencia para su

realización, ello es: "siempre y cuando no constituya un obstáculo al ejercicio de los principios
básicos que se han enunciado, y se respete plenamente los derechos de los intervinientes y
partes, y las disposiciones del artículo 10 de la Ley Nº 21.226".
La audiencia podrá realizarse mediante videoconferencia. En tal evento, de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 10 de la ley, deberán tomarse todas las medidas necesarias que
aseguren las condiciones para el cumplimiento de las garantías judiciales del proceso,
contempladas en la Constitución Política de la República y en los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
5º) Que, así las cosas, el juicio debe realizarse, porque el servicio judicial no puede
paralizarse. Sin perjuicio que, en un estado de excepción, la forma como aquel se realice debe
adecuarse a la normativa transcrita y, por cierto, con el límite propio que impone el respeto de
la garantía fundamental al debido proceso.
El conflicto, en consecuencia, ha de dirimirse en relación a que si los medios tecnológicos

dispuestos por el tribunal garantizan o no el derecho de la defensa, de la forma expuesta por
el recurrente. Lo que evidentemente debe resolverse bajo el análisis de la proporcionalidad del
medio empleado en relación al derecho a la defensa alegado, y es aquí donde existen dos
derechos fundamentales en colisión, el derecho a la salud versus el debido proceso en dos de
sus presupuestos, como derecho a la defensa y a ser juzgado en un tiempo razonable.
6º) Que, para zanjar lo anterior resulta necesario dilucidar el núcleo o contenido esencial del
derecho a la defensa, a partir de nuestra normativa constitucional y de los instrumentos
normativos internacionales aprobados por Chile, como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica; de los que se concluye que este se encuentra compuesto por el derecho que tiene
el imputado a ser oído y a intervenir en el juicio, asesorado por una defensa técnica y de su
confianza, pudiendo incluso acceder a un defensor penal público; por el derecho a intervenir
en el procedimiento desde que se inicia la persecución penal, a conocer el contenido de la
imputación, a contradecir las alegaciones de la acusación, a formular sus alegaciones, a
proponer y presentar sus pruebas en juicio, y a que su incorporación lo sea con la intervención
de todas las partes, además de ser valorada por el tribunal para su decisión.
Así se desprende al consagrar nuestra carta fundamental en su artículo 19 Nº 3 inciso 2º el

derecho que asiste a toda persona de ser oída por el órgano jurisdiccional y a obtener en ese
mismo sentido, la intervención de un defensor o letrado en un proceso llevado en su contra,
cuando dispone que "toda persona tiene derecho a la defensa jurídica en la forma que la ley
señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado si hubiere sido requerida..."; al establecer el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14 numeral 3 letras b y d, disposiciones que
especifican la defensa como garantía dentro de un proceso y así establece que "durante el
proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas": letra b) "A disponer del tiempo y de los medios adecuados para
la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección", letra d) "A
hallarse en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su
elección; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho a que le asiste a tenerlo y,
siempre que el interés de la justicia así lo exija, a que se le nombre un defensor de oficio,
gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo". Y, la Convención Americana
de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, al referir en su artículo 8º una
serie de disposiciones que dan los parámetros fundamentales del derecho a la defensa
jurídica, disponiendo como garantías judiciales, en su numeral 1 el que "toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra él, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter", para
luego en el segundo numeral referir garantías mínimas, a saber; 2. Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad, Durante el proceso, toda persona tiene el derecho, en plena igualdad a las
siguientes garantías mínimas: c. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa; d. Derecho del inculpado de defenderse
personalmente o ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor; e. Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el estado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere
por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley".
7º) Que, el recurrente propone que la forma en que se ha instruido la realización del juicio,
vulnera el derecho de defensa del acusado, por estar en contravención con lo dispuesto en
artículo 285 del Código Procesal Penal, y los artículos 326 y 327 del mismo cuerpo legal, lo
que afecta la adversarialidad del proceso, la inmediación y el control de los actos de la
contraria.
Sin embargo, la pretendida vulneración al derecho a la defensa no es tal desde que la

realización del juicio por sistema de videconferencia con pleno uso de los medios tecnológicos
con los que se cuenta —dada la necesidad impuesta por el estado de excepción impuesto por
la emergencia sanitaria— no impide se cumpla con el contenido fundamental de tal derecho
en la forma que se consignó.
El acusado estará presente durante todo el desarrollo del juicio por teleconferencia, podrá
escuchar y ver lo que acontece e interactuar en él, ejercer su derecho a declarar y
comunicarse con su abogado defensor en forma privada cada vez que lo requiera, conforme
los resguardos que se han establecido para ello por el tribunal, así la falta de inmediación y de
contradicción que echa en falta la recurrente, no es tal.
8º) Que, si bien la realización del juicio por medios tecnológicos dificulta la litigación de los
intervinientes, no coarta la garantía de defensa del encartado en los términos referidos, pues
no impide que el imputado sea oído e intervenga en el juicio debidamente asesorado,
formulando las alegaciones que estime su defensa e incorporar sus medios de pruebas en
conformidad a la ley.
Lo concluido, en consonancia con la emergencia sanitaria nacional y mundial, sumado a lo

incierto del tiempo en que se prolongará la referida crisis, al derecho de ser juzgado en un
plazo razonable y a la necesidad de dar continuidad al servicio judicial, lleva a concluir que la
realización del juicio en la forma en que se ha resuelto por el tribunal recurrido es una medida
idónea, necesaria y proporcional. Si se entendiera lo contrario, que los medios tecnológicos no
garantizan la defensa, no se podría realizar juicio alguno hasta el término de la pandemia, lo
que colisiona con el derecho a ser juzgado en un tiempo razonable, por lo que no es posible
tal decisión.
9º) Que, confirma lo anterior lo recientemente acordado por la Excma. Corte Suprema, en
Antecedentes Administrativos 335-2020, de 28 de mayo del presente, en que reconociendo el
resguardo al derecho a la vida y a la salud, pero también, como valor secundario a los
derechos anteriores, "la continuidad del servicio judicial, por cuanto de ello depende, en gran
medida, el ejercicio efectivo de los derechos de quienes han recurrido a la justicia, cuyos
intereses corresponde igualmente cautelar"; acordó: "Instruir a las Cortes de Apelaciones y,
por su intermedio a los tribunales de su jurisdicción, que programen su funcionamiento
teniendo en consideración que el teletrabajo es la forma regular y ordinaria en que deben
prestar el servicio judicial en el presente periodo de contingencia sanitaria.".
10º) Que en mérito de lo expuesto precedentemente, y habiéndose fijado como fecha para la
audiencia de juicio dentro del marco legal, no resulta posible estimar que exista en este caso
alguna privación, perturbación o amenaza a la libertad personal o seguridad individual, ya sea
arbitraria o ilegal, conforme lo exige al artículo 21 de la Constitución Política de la República,
razón por la cual la presente acción de amparo deberá ser desestimada, como se expresará.
Por las consideraciones expuestas, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política

de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso
de Amparo, se declara:
Que se rechaza el recurso de amparo interpuesto por Gonzalo Benavente Delgado y

Monserrat Varela Mutizábal, ambos defensores penales públicos, en representación de Edison
John Cartes Parada, en contra de la Sala Especial del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Concepción.
Redacción de la ministra suplente señora Jimena Troncoso Sáez.
Pronunciado por la Tercera Sala de la CA de Concepción integrada por Ministra Carola

Rivas V., Ministra Suplente Jimena Cecilia Troncoso S. y Abogado Integrante Jean Pierre
Latsague L. Concepción, veintinueve de mayo de dos mil veinte.
Rol Nº 129-2020.
211 Becario Conicyt Pfcha / Doctorado Nacional 2018-21180291.
212Otros aspectos de interés que ofrece el fallo, que no serán tratados, sino tangencialmente, son el alcance de la alevosía (y de las circunstancias modificatorias en
general) respecto de intervinientes distintos del autor ejecutor por acción, que el fallo parece negar (considerando 11º), y la autoría mediata por dominio de la organización y la
imputación por omisión, entre los cuales el fallo traza un vínculo (considerandos 9º y 11º).
213Por todos, Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Parte general, 10ª ed., (Editorial Jurídica de Chile, 2011), p. 520. El reconocimiento del carácter genérico de la alevosía como
circunstancia agravante, sin embargo, demanda una precisión. Si se entiende que las circunstancias genéricas, en oposición a las de carácter específico, "operan respecto de
cualquier delito o, por lo menos, de la mayoría" (Cury Urzúa, ob. cit., p. 472), conspira en contra de dispensarle esta calificación la limitación de su alcance únicamente a los delitos
contra las personas. A pesar de ello, es usual contar a estas agravantes entre las genéricas, ya sea, como es el caso Cury Urzúa, ob. cit., p. 472, con el afán práctico de "evitar
complicaciones superfluas", ya sea reconociendo a la clasificación un carácter "gradual", como es el caso de Mañalich Raffo, Juan Pablo, "El comportamiento supererogatorio del
imputado como base de atenuación de responsabilidad", en Revista de Derecho (Valdivia), XXVIII, 2 (2015), p. 228, n. 3. Sea como fuere, el efecto genérico y común de la alevosía se
extiende más allá de estos límites, por declaración explícita del legislador (artículos 368 Nº 1 bis y 456 bis), alcanzando ámbitos de la criminalidad sexual y de los delitos contra la
propiedad.
214Politoff Lifschitz, Sergio; Matus Acuña, Jean Pierre y Ramírez Guzmán, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial (Santiago, 2007), p. 62 (en relación
con la calificante del homicidio).
215Politoff Lifschitz, Matus Acuña y Ramírez Guzmán, Lecciones. Parte especial, ob. cit., p. 62 (en relación con la calificante del homicidio); Mera Figueroa, Jorge, en Hernández
Basualto, Héctor y Couso Salas, Jaime (directores), Código Penal comentado. Parte general. Doctrina y jurisprudencia (Santiago, 2011), p. 311. Otra opinión, Cury Urzúa, ob. cit.,
p. 519.
216Cury Urzúa, ob. cit., p. 517.
217Mera Figueroa, ob. cit., p. 329.
218Similar, Garrido Montt, Mario, Derecho Penal, tomo III: Parte especial, 4ª ed., (Santiago, 2010), p. 57. Esto se aprecia en las concordancias que cita Pacheco y Gutiérrez-
Calderón, Joaquín Francisco, El Código Penal concordado y comentado, 5ª ed., (Madrid, 1881), tomo I [disponible en https://bit.ly/2X2BzV3 [última visita el 4/9/2020], pp. 216-217, que
se orientan en la línea de la traición (Las Partidas y el Fuero Real) y del obrar sobre seguro (el Código francés y el brasileño).
219Así, Garrido Montt, ob. cit., t. III, p. 57. Sin hacer cuestionamientos, Castillo Morales; Juan Pablo, "El carácter de las circunstancias del asesinato, la naturaleza del artículo 103
del Código Penal chileno y un problema civil", en Revista de Ciencias Penales, sexta época, vol. XLV, (2018), p. 699; Mañalich Raffo, Juan Pablo, "Homicidio alevoso, intervención
delictiva y prescripción gradual. Comentario a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso 'Villa Grimaldi' (rol Nº 1734-2017)", en Revista de Estudios de la Justicia,
Nº 32 (2020), p. 211. Respecto de los delitos sexuales, Rodríguez Collao, Luis, "Criterios de agravación de la pena en los delitos de producción, difusión y almacenamiento de
pornografía infantil", en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXVI, (2013), p. 156.
220Así, Politoff Lifschitz, Matus Acuña y Ramírez Guzmán, Lecciones. Parte especial, ob. cit., pp. 70-71, precisando que, a juicio de la doctrina, se aplicaría "directa o
analógicamente". Vid. también COUSO, Jaime en Hernández Basualto, Héctor y Couso Salas, Jaime (directores), Código Penal comentado. Parte general. Doctrina y jurisprudencia
(Santiago, 2011), pp. 580-582.
221Por las referencias correspondientes, vid. Cortés Zepeda, José Luis, "Los orígenes históricos de las reglas sobre comunicabilidad de las circunstancias modificatorias del
Código Penal chileno: antecedentes en la codificación napolitana y en el derecho romano", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, t. XLII (2020), nn. 4 y 5 (en prensa).
222En realidad, en ninguno de sus dos incisos, el artículo 64 afirma que las circunstancias "materiales" concurran en la persona del responsable. Antes bien, su inciso 1º sólo
sostiene que concurren en los intervinientes las circunstancias "personales". La interpretación asume que, si el inciso 2º ha preterido el factor relevante en el inciso 1º para la
atribución de los efectos de las modificatorias, no está negando que este factor (la concurrencia en la persona) sea posible en el caso de las circunstancias materiales, sino sólo que
carece de relevancia. Ciertamente un entendimiento diverso es posible, pero no parece convincente, pues, si la circunstancia no concurre en el interviniente, deberá concurrir en el
hecho o delito, pero esta última concurrencia, en el esquema de la ley, no puede diferenciar a las circunstancias materiales y personales, como se explicará infra.
223Artículos 63 inciso 2º; 65 parte 1ª; 66 incisos 2º, 3º y final; 67 incisos 1º, 2º y final; 68 incisos 1º, 4º y final; 68 bis; 70 inciso 1º.
224Artículo 66, inciso 1º.
225Artículos 65, parte 2ª; artículo 66, incisos 2º y 3º; 67, incisos 3º, 4º y 5º; 68, incisos 2º y 3º.
226La relación aquí propuesta (circunstancias que concurren en el hecho o delito = circunstancias que concurren en la persona + circunstancias que no concurren en la
persona) no coincide con la distinción (de origen alemán) entre circunstancias referidas al hecho y referidas al autor. A partir de la regulación legal, se ha de entender que las
circunstancias que concurren en la persona son una especie del género conformado por las circunstancias que concurren en el hecho o delito, sin que constituyan categorías
diferentes y antagónicas. Sería muy difícil entender que las circunstancias relativas a la persona (täterbezogene Umstände en el sentido de los §§ 14 y 28 del StGB) no son también
circunstancias que concurren en el hecho (en el sentido de la regulación de los efectos comunes de las circunstancias modificatorias en el Código Penal chileno). Dado que lo
segundo constituye el supuesto de hecho de las reglas de los artículos 65 y siguientes, efectuar esta diferenciación obligaría a negarles toda eficacia a las täterbezogenen Umstände.
227Así, Rodríguez Collao, Luis, "Naturaleza y fundamento de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, XXXVI (2011), p. 407.
228Pacheco y Gutiérrez-Calderón, ob. cit., t. I, p. 218.
229Politoff Lifschitz, Sergio; Matus Acuña, Jean Pierre y Ramírez Guzmán, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte general, 2ª ed., reimp. 2010 (Santiago, 2003),
p. 510.
230Así, por un lado, Pacheco y Gutiérrez-Calderón, ob. cit., t. I, p. 218 observa que "[l a alevosía es [...] uno de los peligros que alarman más a la sociedad entera", que "[e]l alevoso
[... actúa] sin dar lugar para la defensa" y que "le falta á él el peligro". A la inversa, puede mencionarse referencias tales como la ausencia de riesgo para el hechor (así, Politoff
Lifschitz, Matus Acuña y Ramírez Guzmán, Lecciones. Parte especial, ob. cit., p. 61; Matus Acuña, Jean Pierre y Ramírez Guzmán, Ma Cecilia, Manual de Derecho Penal chileno. Parte
especial, 3ª ed., (Valencia, 2019), p. 47; Rodríguez Collao, Criterios de agravación, ob. cit., p. 156); a la mayor perversidad moral (así, Cury Urzúa, ob. cit., p. 519); o a la cobardía o
vileza (así, Castillo Morales, ob. cit., p. 699).
231Acto tercero, escena cuarta.
232Acto segundo, escena segunda.
233Amén de cierto apoyo en fuentes históricas, como las referencias a los "homes deseperados et malos" en las Partidas, así como la mención a "la trayicion" que contienen éstas
y el Fuero Real que recoge Pacheco y Gutiérrez-Calderón, ob. cit., t. I, pp. 246-247. En el mismo sentido, según da cuenta Cury Urzúa, ob. cit., p. 516, Carrara identifica a "[l]a traición
[...] con la alevosía en sentido estricto". En referencia a las Partidas, en cambio, Pizarro Vergara, Alejandra, La aplicación de alevosía en los delitos sexuales. Análisis reflexivo y
crítico en torno al artículo 368 bis Nº 1, Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, (Valparaíso, 2014), p. 11
acota que, "[a] pesar de la equiparación entre el contenido de la alevosía y la traición, la primera quedaba reservada solo para los delitos cometidos contra el rey, mientras que la
traición era aplicable en los delitos contra las otras personas".
234En este sentido, Mañalich Raffo, Homicidio alevoso, ob. cit., pp. 212-213, n. 6, al recoger la "concepción auténticamente subjetivista de la calificante, aunque de una índole del
todo heterogénea" defendida por Rivacoba, según la cual "la esencia de la alevosía consistiría en la manifestación de 'una personalidad desleal y cobarde, que disimula u oculta sus
intenciones y procura evitarse riesgos'", constata que "[f]rente a la objeción de que esto sería más bien propio de un modelo de derecho penal de autor, Rivacoba explícitamente
admitía que su concepción se centraría en 'aquel aspecto de su personalidad [la del hechor], que se transparente en su acto'".
235En este sentido, la referencia en el Diccionario, que incluyen Matus Acuña y Ramírez Guzmán, Manual. Parte especial, ob. cit., p. 47, "a la fidelidad o lealtad que se debe guardar
o tener" y que quebranta el actuar alevoso.
236Así, Cury Urzúa, ob. cit., pp. 516-517, particularmente al describir el elemento subjetivo de la alevosía; Mera Figueroa, ob. cit., pp. 310-311; Matus Acuña y Ramírez Guzmán,
Manual. Parte especial, ob. cit., p. 48; Pizarro Vergara, ob. cit., pp. 17, 18; en referencia a su aplicación en delitos sexuales, Rodríguez Collao, Criterios de agravación, ob. cit., p. 156.
Implícitamente, Castillo Morales, ob. cit., p. 699.
237En este sentido, Castillo Morales, ob. cit., p. 700; Cury Urzúa, ob. cit., pp. 516-517.
238Renzikowski, Joachim, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung (Tübingen, 1997, Mohr Siebeck), p. 87.
239Aunque no referido al mismo problema, rechaza la aplicación en la comisión por omisión, Pizarro Vergara, ob. cit., p. 20.
240Couso Salas, ob. cit., p. 582 anota que, "según doctrina mayoritaria, no existen atenuantes reales, sino sólo agravantes reales", limitándose la discusión a si la eximente
incompleta fundada en causas de justificación constituye o no una excepción. Otra opinión, Mañalich Raffo, El comportamiento supererogatorio, ob. cit., pp. 231-232.
241A diferencia de uno de sus antecedentes, el Código de las Dos Sicilias aludía expresamente a "circunstancias materiales" en su artículo 77; vid. Pacheco y Gutiérrez-Calderón,
ob. cit., t. I, p. 398.
242Por vía ejemplar, Couso Salas, ob. cit., p. 579; Cury Urzúa, ob. cit., pp. 647, 767.
243En rigor, el razonamiento de la sentencia es aún más ambiguo, porque sostiene que las "circunstancias subjetivas" no pueden comunicarse a quienes carezcan "de tal
conocimiento". A pesar de que esta última referencia sugiere un reconocimiento de una comunicabilidad condicionada por el conocimiento, característica de las circunstancias
materiales del inciso 2º del artículo 64, no es posible entender que en realidad el problema sea sólo semántico y no de contenido. Este entendimiento queda clausurado, no sólo
porque el fallo explícitamente sostiene que estas circunstancias "se aplican sólo respecto de quien concurren", sino porque, de haber entendido que la alevosía era comunicable, la
estructura del fallo hubiese sido diversa, debiendo haber analizado si el acusado tuvo conocimiento o no de la creación o el aprovechamiento del estado de indefensión.
244Cf. Cury Urzúa, ob. cit., pp. 517-518; Mera Figueroa, ob. cit., pp. 308-309; Pizarro Vergara, ob. cit., pp. 14-16.
245Vid. Castillo Morales, ob. cit., p. 699; Couso Salas, ob. cit., p. 584; Cury Urzúa, ob. cit., p. 519; Garrido Montt, Mario, Derecho Penal, tomo I: Parte general (Santiago, 2010,
Editorial Jurídica de Chile), p. 247; Matus Acuña y Ramírez Guzmán, Manual. Parte especial, ob. cit., p. 52; Mera Figueroa, ob. cit., p. 309; Pizarro Vergara, ob. cit., p. 18.
246En este sentido, Mera Figueroa, ob. cit., p. 309. Similar, Pizarro Vergara, ob. cit., p. 22.
247Cury Urzúa, ob. cit., p. 517 (como en el resto del trabajo, el destacado en el original); referencia reproducida también por Mera Figueroa, ob. cit., p. 309. Similar, Garrido Montt,
ob. cit., t. I, p. 247: "es insuficiente el simple conocimiento de la situación de indefensión o de inseguridad; se requiere también de un plus anímico: querer aprovecharse precisamente
de esa situación." Algunas variantes de esta formulación enfatizan la dimensión subjetiva de la alevosía, como sería el caso de Künsemüller, citado por Pizarro Vergara, ob. cit., p. 22
en cuanto entiende que "el agente debe buscar de propósito e intencionalmente, la obtención de condiciones especialmente favorables". Esta exigencia es recogida por el fallo,
citando a Rodrigo Jara Medina, en el considerando 8º. Los planteamientos alternativos no son preferibles, pues van, desde una formulación derechamente objetiva, hasta deslices al
modelo de la reprochabilidad. Ejemplo de lo primero es el planteamiento de Matus Acuña y Ramírez Guzmán, Manual. Parte especial, ob. cit., p. 47, quienes se contentan con "el
aprovechamiento o la creación de un estado de indefensión en la víctima"; de lo segundo, Castillo Morales, ob. cit., p. 699, quien plantea que la alevosía "comprende asimismo la
cobardía y vileza del sujeto activo frente a ese escenario de indefensión".
248Vid., por lo último, Cury Urzúa, ob. cit., p. 529.
249Rodríguez Collao, Naturaleza y fundamentos, ob. cit., p. 416, precisando, respecto de las circunstancias materiales, que "el error sobre sus presupuestos fácticos excluye la
configuración de la respectiva causal de agravación o atenuación" por obra del artículo 64 inciso 2º; Rodríguez Collao, loc. cit., p. 418 agrega que, "[a]unque el artículo 64 CP. no exija
expresamente el conocimiento de los hechos que constituyen las circunstancias de carácter personal, éste de todos modos puede considerarse un requisito ineludible para la
configuración de las agravantes de esa índole, por exigencia del principio de culpabilidad, cuya plena vigencia supone que el sujeto conozca no solamente los presupuestos de los
cuales depende la aplicación de la pena, sino también los factores que pueden llevar a un aumento de la sanción que en definitiva deba tener que soportar".
250Una comprobación en esta línea puede encontrarse en el rechazo, con base en el elemento subjetivo, de la alevosía en los delitos culposos (por este rechazo, vid. Castillo
Morales, ob. cit., p. 699): la incompatibilidad de la alevosía con los delitos imprudentes podría explicarse en que el elemento subjetivo responde a la estructura material del dolo, es
decir, exige conocimiento (y voluntad) de la dimensión objetiva de la agravante.
251Así, Cury Urzúa, ob. cit., p. 499; Rodríguez Collao, Naturaleza y fundamento, ob. cit., pp. 413-414.
252En este sentido, Cury Urzúa, ob. cit., p. 499; Rodríguez Collao, Naturaleza y fundamento, ob. cit., p. 413.
253Por todos, Mera Figueroa, ob. cit., p. 365.
254Así, Rodríguez Collao, Naturaleza y fundamento, ob. cit., pp. 413-414; con otros ejemplos, Cury Urzúa, ob. cit., p. 499.
255En este sentido, Garrido Montt, ob. cit., t. I, p. 247; con un matiz crítico, Cury Urzúa, ob. cit., p. 518; Mera Figueroa, ob. cit., pp. 308-309. En otro ámbito, Castillo Morales, ob.
cit., p. 699 destaca que el elemento subjetivo permitiría descartar la alevosía en los delitos culposos.
256Cf. Cury Urzúa, ob. cit., pp. 766, 502; Couso Salas, ob. cit. p. 575.
257Así, Cury Urzúa, ob. cit., p. 766. Crítico para la alevosía, Couso Salas, ob. cit., p. 578. Otra opinión, Novoa Monreal, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno, tomo II (1966,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile), t. I, pp. 115-116.
258En esta línea, Mera Figueroa, ob. cit., p. 309; Politoff Lifschitz, Matus Acuña y Ramírez Guzmán, Lecciones. Parte especial, ob. cit., p. 61. Similar, aunque no totalmente
coincidente, Rodríguez Collao, Criterios de agravación, ob. cit., p. 157, para descartar por inherencia la alevosía en los delitos de significación sexual por medios no violentos
(enajenación mental, privación de sentido y incapacidad de para oponerse).
259Cury Urzúa, ob. cit., p. 518. En el mismo sentido, Mera Figueroa, ob. cit., p. 309.
260Considerando décimo.
261En su considerando decimosexto.
262Mir Puig, Santiago, Manual de Derecho Penal, Parte General, (Barcelona, 2016) pp. 385 y ss.; Falcone, Andrés, "Crítica al dominio funcional o colectivo del hecho", en InDret:
Revista para el Análisis del Derecho, Nº 3 (2017), passim, Kindhäuser, Urs, "Infracción de deber y autoría. Una crítica a la teoría del dominio del hecho", en Revista de Estudios de la
justicia, Nº 14 (2011), pp. 41-53, passim; Lesch, Heiko, "Intervención delictiva e imputación penal", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, t. XLVIII, fasc. III (1995), pp. 911-
972, pp. 938 y ss.; Garrido Montt, Mario, Derecho Penal, Parte General, t. II (Santiago, 2005), pp. 390 y ss.
263En oposición al concepto extensivo de autor, que vincula la autoría exclusivamente a la aportación causal a la realización del tipo, el restrictivo parte de la idea de no todo
aporte causal transforma al sujeto en autor, sino que solo en la medida que este realice una conducta descrita en los tipos de la parte especial. De esta forma, el resto de los
partícipes que realizan conductas que no pueden ser encuadradas en las conductas establecidas en el tipo penal, responden en función de causas de extensión de la responsabilidad
penal, y que consisten en las normas que regulan la participación criminal, las cuales de no existir supondría la impunidad.
264Roxin, Claus, Derecho penal, Parte General, tomo II (Navarra, 2014), pp. 75 y ss.
265Roxin, ob. cit., p. 75.
266Hilgendorf, Eric; Valerius, Brian, Derecho Penal, Parte General (Buenos Aires, 2017), p. 178.
269Cury Urzúa, Enrique, Derecho penal, Parte General (Santiago, 2005), p. 610.
271Jescheck, Hans-Heinrich; Weigend, Thomas, Tratado de Derecho penal, Parte General, (Granada, 2002), p. 726.
273Jescheck, ob. cit, p. 730.
274Jescheck, ob. cit, p. 730; Roxin, ob. cit., p. 148.
275Roxin , ob. cit., p. 157; Cury, ob. cit., p. 613.
277Cursiva añadida.
278Esto lo señalo pues pareciera ser la única alternativa al quedar en evidencia de que pese a la categórica afirmación de ambos fallos en cuanto a que se habría señalado
pormenorizadamente el aporte funcional de cada uno de los intervinientes en los ilícitos, en ninguna parte de ambos fallos se intenta siquiera demostrar aquello.
279Así, de acuerdo con Cury, "el que sólo se había concertado para la ejecución de un robo con intimidación, pero sabía que sus coautores eran portadores de armas de fuego
cargadas, y no hizo nada para asegurarse de que no las usarían excepto pedirles que no lo hicieran, debe responder por el robo con homicidio que a la postre se consumó, pues su
modesta expresión de oposición no constituye una manifestación seria de una voluntad de evitación." Cury Urzúa, ob. cit., p. 611.
280Guzmán Dalbora, José Luis, Estudios y defensas penales (Santiago, 2008), pp. 481 y 482.
281Guzmán Dalbora, ob. cit., p. 483.
282Abogado, LL. M. en Boston University School of Law. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Andrés Bello.
283Las razones del protesto constan en la denuncia realizada por el titular de la cuenta corriente, quien, en suma, denunció que, durante el año 2017, fue víctima de la sustracción
de especies en la ciudad de Curicó, entre las que se encontraba el talonario del que procedía el cheque.
284 Véase la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, de fecha 9 de abril de 2020, rol Nº 179-206. Considerando Primero; y el Recurso de Nulidad interpuesto por la
defensa, admitido a tramitación con fecha 12 de marzo de 2020.
285Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Talca, de fecha 12 de enero de 2020. RIT Nº 315-2019. Considerando octavo.
286 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, de fecha 9 de abril de 2020, rol Nº 179-206. Considerando Tercero.
287Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Parte General. Ed. UC., 7ª ed. (2005), p. 654.
288 Similar definición del profesor Garrido Montt quien sostiene que: "(...) un delito continuado, es aquel que está integrado por un conjunto o serie de actos con la característica
de que cada uno de ellos aisladamente considerado puede constituir un delito". Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte General, tomo I. Ed. Jurídica de Chile. 1ª ed. (2001),
p. 376.
289Véase Cury Urzúa, Enrique, ob. cit. pp. 653 y ss., para un mayor análisis las distintas teorías y soluciones de derecho comparado en torno al delito continuado como caso límite
de la unidad jurídica de acción y a la pluralidad de delitos.
290Garrido Montt, Mario, tomo II, (2003), ob. cit., p. 340.
291Oliver Calderón, Guillermo, Delitos contra la Propiedad. Ed. Thomson Reuters. LegalPublishing. 1ª ed. (2013), p. 266.
292Garrido Montt, Mario, ob. cit., p. 340.
293Oliver Calderón, Guillermo, ob. cit., p. 266.
295Oliver Calderón, Guillermo, ob. cit., p. 267.
296Ibid., p. 268.
297Esta es la tesis seguida en Alemania, que persigue su admisibilidad jurídica —aunque sea consuetudinaria— también por criterios de utilidad práctica. Véase Mir Puig,
Santiago, Derecho Penal. Parte General, Ed. Reppertor. 10ª ed., (2016), pp. 671-672.
298Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Boletín Oficial Estatal «BOE».
299"Artículo 73. Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si
fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas".
300Art. 74 del Código Penal de España. Ley Orgánica Nº 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
301Véase, Mir Puig, Santiago, ob. cit., pp. 672-673.
302Art. 7 del Código Penal Federal de México.
"Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.
En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se
considerará que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un
contrato o de su propio actuar precedente.
El delito es:
I.- Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos los elementos de la descripción penal;
II.- Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el tiempo, y
III.- Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal".
303En materia de concursos, siguiendo al profesor Mañalich, el derecho chileno contempla las siguientes alternativas: En virtud del art. 74 del Código Penal, la imposición de
todas y cada una de las penas previstas para las conductas punibles concurrentes, tratándose de una situación de concurso real sometida a la regla de acumulación material; o bien,
en la aplicabilidad de un sistema diferenciado de determinación de la pena, o sea tratándose de una situación de concurso real constitutiva de una reiteración de delitos de una misma
especie, sometida a uno de los regímenes de acumulación jurídica prescrito en el art. 351 del Código Procesal Penal, o sea tratándose de una situación de concurso ideal o de
concurso medial, sometida al tratamiento de absorción agravada o "asperación" conforme a la disposición del art. 75 del Código Penal.
Véase Mañalich Raffo, Juan Pablo, "La reiteración de conductas punibles como concurso real: Sobre la conmensurabilidad típica de los hechos concurrentes como criterio de
determinación de la pena", Revista Política Criminal, vol. 10, Nº 20 (2015), pp. 498-527.
El profesor Garrido expresa, sin embargo, que esta teoría podría representar problemas puesto que:
"La manera de castigar el delito continuado podría suscitar duda cuando alguna de las acciones que lo configuran hubiera alcanzado una etapa de ejecución distinta (unas
acciones se consumaron y otras alcanzaron la etapa de tentativa); también podría suceder que en algunas de ellas concurrieran circunstancias que agravaran o que atenuaran la
responsabilidad, sin que tales modalidades se extendieran a las demás acciones. La solución más adecuada sería considerar precisamente aquella actividad que aisladamente
ofreciera más gravedad como cartabón del conjunto (...)".
305Finalmente, y contrario a su opinión, Garrido, citando a Cury expone la opinión de autores que consideran que:
"(...) la sanción debe regularse conforme al art. 75, al homologar el delito continuado con el concurso ideal, porque el primero importaría un 'fraccionamiento necesario' de la
ejecución del hecho, concepción que no se puede compartir tanto porque el delito continuado no tiene fundamento en una 'necesidad' de realización fraccionada del tipo, como porque
sería realizar una interpretación analógica malam parte del referido art. 75, lo que se contrapone al principio de la reserva consagrado en el art. 19 Nº 3º de la Constitución, toda vez
que el citado art. 75 obligaría al tribunal a sancionar el delito con la pena mayor correspondiente al hecho más grave, cuando al calificarlo como un solo delito no existe inconveniente
para que se recorra la pena en toda su extensión".
306Recurso de Nulidad interpuesto por la defensa. Y que agregó: "(...) pero rebajada en un grado a presidio menor en grado medio al reconocer las atenuantes del artículo 11 Nº 7
y 11 Nº 9, ambas del Código Penal".
307Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Talca, de fecha 12 de enero de 2020. Rit Nº 315-2019. Considerando duodécimo (énfasis agregado). Y agrega: "(...) pero como ya
se indicó, benefician al sentenciado dos circunstancias atenuantes y conforme lo faculta el artículo 67 del Código Penal, el tribunal baja en un grado esta última pena y la aplicará en
su mínimum y en la parte más baja, por no existir antecedentes que permitan exacerbarla".
308En ese sentido, el profesor Mir Puig hace referencia a la corriente doctrinaria alemana y explica que esto consiste en la homogeneidad de la parte subjetiva de los distintos
actos, homogeneidad derivada de obedecer cada acto a situaciones motivacionales semejantes. Mir Puig, Santiago, ob. cit., p. 672.
309Véase, Mir Puig, Santiago, ob. cit., pp. 671-672.
310Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, Abogada de la misma Universidad. Doctoranda en Derecho Público (mención derecho penal y procesal
penal), Universidad de Roma "La Sapienza", Becaria Conicyt, Programa beca doctorado en el extranjero, Convocatoria 2017, Resolución exenta de aprobación de convenio
Nº 6141/2017.
311Etcheberry Orthusteguy, Alfredo, Derecho Penal. Tomo Primero. Parte General. Tercera edición revisada y actualizada, (Santiago, 1997), p. 257. El autor hace presente,
además, que la institución de prescripción de la acción penal se denomina, en el derecho comparado, prescripción del delito, indicando adicionalmente que la Comisión Redactora del
Código acordó expresamente cambiar dicha expresión por la actual "por ser más propia en su significado aquella frase que ésta". En ese sentido, el código penal español al regular
las causas de extinción de la responsabilidad penal se refiere a la prescripción del delito y la prescripción de la pena en los numerales 6º y 7º del art. 130 respectivamente; por su
parte, el código penal italiano habla de la prescripción como causa de extinción del delito en el art. 156 (la prescrizione come causa di estinzione del reato), y luego en el art. 172 se
refiere a la prescripción como causa de extinción de la pena (la prescrizione come causa di estinzione della pena).
312Etcheberry Orthusteguy, Alfredo, ob. cit., p. 257.
313Antes de la reforma procesal penal contenida en la Ley Nº 19.806, el artículo se refería al procesado en lugar de imputado o acusado.
314Argumento de la Fiscalía, citado por el Tribunal de alzada en el considerando segundo.
315Etcheberry Orthusteguy, Alfredo, ob. cit., p. 261.
316Horvitz Lennon, María Inés; López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I. Primera edición, (Santiago, 2002), p. 224.
317Art. 8º CPP.
318Art. 93, letra i) CPP.
319Horvitz Lennon; López Masle, ob. cit., p. 240.
320Art. 232 inc. 1 CPP.
321Se trata de la norma contenida en el art. 134 del texto actualmente vigente.
322Se trata de la letra b) del numeral 2 del art. 134, incorporado mediante la ley orgánica 1/2015, de fecha 30 de marzo del año 2015. Para un estudio profundo sobre la discusión
en relación con la suspensión de la prescripción de la pena, se recomienda el trabajo de Cárdenal Montraveta, Sergio, "Pasado, presente y futuro de la suspensión del cómputo de la
prescripción de la pena", en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Nº 21, 2019, pp. 1-28.
323Sentencia del Tribunal Supremo español, Sala Penal, 4430/2018, de fecha 21 de diciembre de 2018.
324Tribunal Constitucional español, sentencia 97/2010 de fecha 15 de noviembre del año 2010.
325Razonamiento del Tribunal Supremo español, sala penal, manifestado en diversas causas, véase, por ejemplo, 4430/2018, y anteriores a la reforma del art. 134 numeral 2,
sentencias números 127/1984, 148/2013 o 12/2016.
326Labatut Glena, Gustavo, Derecho Penal, tomo I. Novena edición, actualizada por Zenteno, Julio, (Santiago, 1995), p. 177.
327Beltrán Calfurrapa, Ramón, "Acerca de la necesidad de reconocer en Chile el denominado 'abono heterogéneo': Comentario a la sentencia de la Corte Suprema rol Nº 3709-
2019, de 11 de febrero de 2019", en revista Ius et Praxis, Año 25, Nº 2 (2019), pp. 517-536.
328Hernández Basualto, Héctor, "Abono de prisioń preventiva en causa diversa", Informe en Derecho de 4 de diciembre del 2009 presentado a la Defensoriá Penal Pu´blica, pp. 3-
4.
329Troncoso Moreno, Max, "El abono a la pena de las privaciones de libertad provisionales o parciales", en Revista de la Justicia, Nº 11 (2017), pp. 159- 172. En igual sentido se
ha pronunciado Beltrán Calfurrapa, ob. cit., p. 531.
330Carvajal Schnettler, Rodrigo, "El respeto a la dignidad en la determinación judicial de la pena", en Revista de Derechos Fundamentales, Nº 12 (2014), pp. 13-66.
331Salas Astrain, Jaime, Abono de la prisión preventiva en causa diversa, (Santiago, 2017), pp. 26-27.
332Salas Astrain, ob. cit., p. 27.
337Ferrera Leiva, Hernán, "Abono en causa diversa (Debates y decisiones judiciales en torno del abono a la pena del tiempo de detención, prisión preventiva o privación de
libertad del artículo 155 letra a) del Código Procesal Penal, impuestas en una causa diversa)", en Revista del Ministerio Público, Nº 72 (2018), pp. 9-21.
338Guzmán Dalbora, José, "El abono de las medidas cautelares a la pena", en Revista Procesal Penal, Nº 72, (2008), pp. 9-20.
339Guzmán Dalbora, José, La pena y la extinción de la responsabilidad penal, (Santiago, 2008), p. 315.
340Hernández Basualto, Héctor, ob. cit., p. 12.
341Hernández Basualto, Héctor, ob. cit., p. 12.
342Véase Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, tomo I (Madrid, 1997), pp. 95 y ss. Las teorías unificadoras de la justificación de la pena suelen recurrir también a esta
tripartición del proceso de aplicación del derecho penal en tres momentos para distinguir los criterios que legitimarían la intervención estatal en cada uno de ellos. En este sentido, se
afirma que la conminación legal se legitimaría por criterios de prevención general, la imposición de la pena en la sentencia condenatoria obedecería a una ponderación de criterios de
prevención general y de prevención especial, y finalmente la ejecución de la pena se regiría únicamente por criterios de prevención especial.
343Etcheberry Orthusteguy, Alfredo, Derecho Penal. Parte General, tomo II (Santiago, 1998), p. 131.
344En este sentido, el artículo 19 Nº 3, en su inciso 8º, establece que "ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración".
345Para esta distinción entre sanción primaria y sanción secundaria, véase Contesse Singh, Javier, "Consideraciones acerca de la relación entre reproche penal y pena: el caso del
'shaming punishment' en la práctica punitiva norteamericana", en Revista de Estudios de la Justicia 9 (2007), pp. 268 y ss.
346Kindhäuser, Urs, "Personalidad, culpabilidad y retribución. De la legitimidad y fundamentación ético-jurídica de la pena criminal", en Derecho y Humanidades 16, vol. 1 (2010),
p. 31.
347Mañalich Raffo, Juan Pablo, "La pena como retribución", en Revista de Estudios Públicos 108 (2007), pp. 136 y ss., 161 y ss. Como bien afirma Mañalich, este argumento no
excluye la posibilidad de que la declaración de culpabilidad pudiera en ciertos casos ser expresión adecuada de reproche. Pero para que ello sea así, la declaración de culpabilidad
tendría que contar en esos casos ya como la irrogación de un mal.
348Mañalich Raffo, Juan Pablo, "El derecho penitenciario entre la ciudadanía y los derechos humanos", en Revista de Criminologia e Ciencias Penitenciárias 1, Nº 2 (2011), p. 15.
349Mañalich Raffo, "El derecho penitenciario", ob. cit., p. 15.
352Esto explicaría también que, en caso de revocación de la remisión condicional, el condenado deba cumplir íntegramente la pena privativa de libertad cuya imposición fue
suspendida. La caracterización de la remisión condicional como una pena propiamente tal dependerá, en línea con lo ya expuesto en este comentario, de que las condiciones a las
que tiene que someterse el condenado, sobre todo la de sujeción al control administrativo de Gendarmería de Chile, puedan ser entendidas como "la irrogación de un mal como
expresión de la desaprobación de un comportamiento previo defectuoso". A favor de esta caracterización, véase Araya Ávila, Luis Miguel, Régimen de penas sustitutivas. Revisión a la
Ley Nº 18.216, Ley Nº 20.587 y Decreto Ley Nº 321 (Santiago (2017), pp. 25 y ss.
353Novoa Monreal, Eduardo, Curso de derecho penal chileno. Parte General, tomo II (Santiago, 1960), p. 284; Guzmán Dalbora, José Luis, La pena y la extinción de la
responsabilidad penal (Montevideo, Buenos Aires, 2009), pp. 117 y ss.; Cillero Bruñol, Miguel, "Comentario al artículo 21", en Couso Salas, Jaime y Hernández Basualto, Héctor (dir.),
Código Penal comentado (Santiago, 2011), pp. 457 y ss.; Garrido Montt, Mario, Derecho Penal. Parte General, tomo I (Santiago, 2001), p. 264; Politoff Lifschitz, Sergio, Matus Acuña,
Jean Pierre y Ramírez Guzmán, María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte general (Santiago, 2004), p. 472.
354Salinero Echeverría, Sebastián y Morales Peillard, Ana María, "Las penas alternativas a la cárcel en Chile. Un análisis desde su evolución histórica", en Revista de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso 52 (2019), pp. 2 y ss.; Novoa Monreal, ob. cit., pp. 321 ss.
355Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Parte General (Santiago, 2005), pp. 728 y s., 731.
356Maldonado Fuentes, Francisco, "Penas accesorias en Derecho Penal", en revista Ius et Praxis 23, Nº 1 (2017), pp. 333 y s.
357Así, de un lado, Couso señala que "[y]a durante la tramitación del proyecto de ley, iniciado por una moción parlamentaria, quedó en claro el propósito de brindar protección,
entre otros aspectos, a la privacidad de los datos contenidos en los sistemas automatizados de información". Couso Salas, Jaime, "Relevancia penal de la intromisión del empleador
en los correos electrónicos de sus trabajadores", en Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte. Año 25, Nº 2 (2018), pp. 60 y 61. De otro lado, Jijena, luego de dar cuenta de
los vericuetos de la discusión parlamentaria en torno al carácter de la información, señala que "[l]a conclusión es clara: no se buscó tutelar la intimidad de las personas, nunca se
pensó en resguardar garantías relacionadas con su libertad, seguridad y dignidad". Jijena Leiva, Renato, "Debate parlamentario en el ámbito del derecho informático. Análisis de la Ley
Nº 19.223, de junio de 1993, que tipifica delitos en materia de sistemas de información", en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XV (1993-1994), pp. 358 y
ss.
358Moscoso Escobar, Romina, "La Ley Nº 19.223 en general y el delito de hacking en particular", en Revista Chilena de Derecho y Tecnología, vol. 3. Nº 1 (2014), pp. 16-17.
359Piedrabuena Richard, Guillermo, "Informe relativo a la diligencia e investigación de los delitos informáticos contemplados en la Ley Nº 19.223 y al fraude informático contenido en
el Oficio Nº 422 de 27 de septiembre de 2001". Boletín de Jurisprudencia. Ministerio Público. Nº 6 (2001), pp. 86-96.
360Lara, Juan Carlos; Martínez, Manuel; Viollier, Pablo, "Hacia una regulacioń de los delitos informa´ticos basada en la evidencia", en Revista Chilena de Derecho y Tecnología,
vol. 3, Nº 1 (2014), p. 111. "[E]l artićulo 4 tipifica la revelacioń o difusioń de datos de un sistema informa´tico en general, sin importar si e´stos son pu´blicos, y sin exigir que esteń
bajo secreto, reserva o encriptacioń, o penando incluso si ya son del conocimiento de quien los recibe. Extremando el caso, bastariá so´lo el dolo, o al menos la presencia de un a
ńimo lucrativo, para configurar el ilićito". En el mismo sentido, pero menos elocuente, Álvarez Fortte, Héctor, "Los delitos informáticos", en Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica
Regional y Subregional Andina 9 (2009), pp. 122-123.
361Bascuñán Rodríguez, Antonio, Delitos contra la intimidad, Material docente para uso exclusivo de los estudiantes de la Universidad Adolfo Ibań~ez, 3ª versioń, revisada,
octubre 2019, p. 14.
362Id.
363Bascuñán Rodríguez, Delitos contra la intimidad, ob. cit, p. 15.
364Matus y Ramírez comprenden la dimensión de protección de la intimidad que importa el artículo 4º de la Ley Nº 19.223 al tratarlo bajo la rúbrica "Derecho a la privacidad en
internet, Aplicación de la Ley Nº 19.223 y de la Ley General de Telecomunicaciones". Matus Acuña, Jean Pierre; Ramírez Guzmán, María Cecilia, Manual de Derecho Penal chileno. Parte
Especial, 2ª edición, (Valencia, 2018) pp. 241 y ss.
365Bascuñán Rodríguez, Antonio, "Grabaciones subrepticias en el derecho penal chileno. Comentario a la sentencia de la Corte Suprema en el caso Chilevisión II", en Revista de
Ciencias Penales, XLI-3 (2014), pp. 43-74.
366Bascuñán Rodríguez, Delitos contra la intimidad, ob. cit, p. 16.
367Bascuñán Rodríguez, Delitos contra la intimidad, ob. cit., p. 88.
368Bascuñán Rodríguez, Delitos contra la intimidad, ob. cit., p. 89.
369Id.
370A este respecto es necesario formular un matiz. En algunos casos podría afirmarse que hay vulneración a la intimidad a pesar de que la información bruta sea accesible
normativamente a terceros, pero en los que el tratamiento que ha recibido esa información bruta sea aquello que exponga la intimidad.
371"La presente ley regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los
procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información".
372"Artículo 2º.- Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas
Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa".
373"Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.
El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda
información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales".
374 Artículo 11.- a) Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su
formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento.
375 b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración
del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado.
376 c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté
sujeta a las excepciones señaladas.
377d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles,
excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales.
378Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:
a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.
b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez
que sean adoptadas.
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente
a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.
2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o
derechos de carácter comercial o económico.
3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la
seguridad pública.
4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses
económicos o comerciales del país.
5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el
artículo 8º de la Constitución Política.
379Balmaceda Hoyos, Gustavo, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, (Santiago, 2018), p. 624.
380En ese sentido, y para mayor abundamiento, Matus Acuña, Jean Pierre; Ramírez Guzmán, María Cecilia, Manual de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, (Valencia, 2019),
pp. 413-414.
381Señala dicho artículo en su primer apartado que sanciona al "abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el
consentimiento de ésta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios".
382Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal, Parte Especial (Valencia, 2019), p. 862.
383Balmaceda Hoyos, Gustavo, "Ejercicio profesional, Prevaricación del abogado", en Revista del abogado Nº 68 (2016), p. 28.
384En ese sentido, sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco, Rit: 006-2006, del 13 de abril de 2006, y de la Ilma. Corte de Apelaciones de Copiapó, rol Nº 246-
2008, de fecha 13 de enero de 2009.
385Matus Acuña; Ramírez Guzmán, ob. cit., p. 414.
386Así lo establece también el artículo 467.2 del Código Penal español, ya que se exige la concurrencia del perjuicio. Señala dicha norma que será sancionado el "abogado o
procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados".
387Balmaceda Hoyos, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, ob. cit., p. 625.
388Para mayor abundamiento, Silva Sánchez, Jesús María, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, (Barcelona, 2006), pp. 351-352.
389Las causas relacionadas son: roles Nºs. C-8866-2014; C-16487-2014 y C-16354-2014, todas seguidas ante el Primer Juzgado Civil de Puente Alto.
390Así lo señala el artículo 467.2. en su segundo inciso, el cual expresa que "si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a
doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años".
391Rodríguez Collao, Luis, Delitos Sexuales, (Santiago, 2015), p. 274.
392Matus Acuña, Jean Pierre y Ramírez Guzmán, María Cecilia, Manual de Derecho Penal Chileno. Parte Especial (Santiago, 2018), p. 177.
393Rodríguez Collao, ob. cit., pp. 328-329.
394Mayer Lux, "Almacenamiento de pornografía en cuya elaboración se utilice a menores de dieciocho años: un delito asistemático, ilegítimo e inútil", en Política Criminal, vol. 9,
Nº 17 (julio 2014), p. 42.
395Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Parte General. (Santiago, 2011), p. 566.
396Couso Salas, Jaime, en Couso Salas, Jaime y Hernández Basualto, Héctor, Código Penal Comentado. Libro Primero (Arts. I a 105) (Santiago, 2011) p. 660.
397Rodríguez Collao, ob. cit., pp. 326-327.
398Mayer Lux, Laura, ob. cit., pp. 27-57.
399Mayer Lux, ob. cit., p. 34; y Rodríguez Collao, ob. cit., p. 326.
400Rodríguez Collao, ob. cit., p. 326.
401Rodríguez Collao, ob. cit., pp. 328 y 329.
402En el mismo sentido, véase Corte Suprema, rol Nº 139-2019, 6 de junio de 2019 y Corte Suprema rol Nº 17.706-19, 1 de agosto de 2019.
403Álvarez de Neyra Kappler, Susana, "Los descubrimientos casuales en el marco de una investigación penal (con especial referencia a las diligencias de entrada y registro en
domicilio)", en Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje, Nº 2 (2011), pp. 14 y ss.
404Al respecto, Asúa Batarrita, Adela, "Caso Nécora (comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo 649/1996, de 7 de diciembre)", en Sánchez-Ostiz, Pablo (coord.), Casos que
Hicieron Doctrina en Derecho Penal, 2ª edición, (Madrid, 2011), pp. 459 y ss.
405Sobre este punto, García San Martín, Jerónimo, "El hallazgo casual o descubrimiento ocasional en el ámbito de la investigación penal", en La Ley Penal, Nº 109, (2014).
406Con mayores referencias, Ivelic Mancilla, Alejandro, Los Hallazgos Casuales en las Interceptaciones Telefónicas. Tesis para optar al grado de Magíster con mención en
Derecho Público, Universidad de Chile (Santiago, 2019), pp. 69-70.
407STOP Viña del Mar, causa RIT 429-2019, RUC 1900097394-K, fecha 20.02.2020.
408SCS 24703-2020, considerando octavo.
409Ibid. considerando sexto.
410Ibid. considerando séptimo.
411Ibid. considerando noveno.
412Ibid. considerando décimo.
413Resolución del Juzgado de Garantía de Quilpué en Audiencia de Preparación de Juicio Oral.
414SCA Valparaíso 1769-2019: "Primero: Que de lo previsto en el artículo 215 del Código Procesal Penal, se desprende que su ámbito de aplicación es únicamente el de las
entradas y registros en lugares cerrados que han sido ordenados judicialmente, cuyo no es el caso de autos. Así lo demuestra la oración "... hecho punible distinto del que
constituyere la materia del procedimiento en que la orden respectiva se hubiere librado...".
Segundo: Que, no obstante, de lo anterior no se colige que para la incautación de las especies, en este caso, haya sido necesario contar con autorización judicial, toda vez que el
inciso 2º del artículo 187 del referido Código, permite la incautación en forma inmediata de los objetos que fueren hallados en poder del imputado respecto de quien se practicare
detención en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 83 letra b) del mismo cuerpo legal, es decir, detención por flagrancia, cuyo ha sido precisamente el caso de autos".
415La Corte Suprema se había pronunciado previamente sobre autorizaciones viciadas del artículo 205 CPP en SCS 11835-2014.
416STOP Viña del Mar, considerando noveno.
417SCS 30709-20, considerando 11º: "en la especie el personal policial se extralimitó pues, a diferencia de lo que razonan los jueces de instancia, no estaban actualmente
ejecutando orden de arresto alguna y, dentro de ese ámbito, deciden autónomamente, sin instrucción alguna, ingresar al domicilio para registrarlo, obteniendo aparentemente, en base
a tal orden, de quien aparecía como propietaria o encargada la autorización respectiva para ese específico propósito, y en ese cometido —ya dentro de la propiedad deciden registrar
o revisar todo el inmueble encontrando el arma, las municiones y la cocaína base, pero excediendo el marco de la autorización por ellos mismos solicitada y que los habilitaba para
encontrarse con justo derecho al interior del inmueble sin orden judicial ni existencia de signos evidentes de delito o llamadas de auxilio, como aluden los artículos 205 y 206 del
Código Procesal Penal. En consecuencia, por invocarse autorización de ingreso sin la existencia de indicio alguno de la comisión de un delito, el registro del interior del domicilio o
morada resulta a todos luces desproporcionado y excesivo en el contexto en que los hechos se verificaron, por lo que es dable concluir que la policía se extralimitó de su marco legal
y de sus competencias...".
En el mismo sentido, SCS 22719-2015, considerando 11º: "Que, en consecuencia, por invocarse autorización de ingreso sin la existencia de indicio alguno de la comisión de un
delito y, aún [sic] en el evento de considerar el hallazgo de la plantación de cannabis sativa una hipótesis de flagrancia, el registro del interior del domicilio o morada adyacente al taller
mecánico donde se autorizó el ingreso resulta a todos luces desproporcionado y excesivo en el contexto en que los hechos se verificaron, por lo que es dable concluir que la policía se
extralimitó de su marco legal y de sus competencias, vulnerando el derecho del imputado a un procedimiento justo y racional...".
418Núñez Ojeda, Raúl; Beltrán Calfurrapa, Ramón; Santander, Akkrass, Nicolás, "Los hallazgos casuales en las diligencias de incautación e intervención de las comunicaciones
digitales en Chile. Algunos Problemas", en revista Política Criminal 14 (2019), p. 181.
419Obviamente, al ser el recurso de nulidad de derecho estricto, la Corte no podría haberse pronunciado respecto de una eventual configuración de la causal de nulidad prevista
en el artículo 374 e), con relación a los artículos 342 c) y 297, todos del CPP.
420SCS 24703-2020, considerando duodécimo.
421"El que, careciendo de la debida autorización, siembre, plante, cultive o coseche especies vegetales del género cannabis u otras productoras de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas".
422"(...) a menos que justifique que están destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, caso en el cual sólo se aplicarán las sanciones de los
artículos 50 y siguientes".
423Ibid., considerando undécimo.
424Ibid. considerando undécimo; SCS considerando tercero.
425SCS 4949-2015, considerando octavo: "la afectación del bien jurídico salud pública no puede dilucidarse en base a un simple y mecánico criterio disyuntivo de unidad o
pluralidad, que lleve a postular —como lo hace implícitamente la sentencia revisada— que si la acción del agente permite acceder a la droga sólo a una persona —entonces, el mismo
agente— no se hace peligrar el bien jurídico, pero si le permite el acceso a dos sí se pone en riesgo. En el examen en referencia debe observarse más bien si la conducta dubitada
puede generar, incrementar o al menos potenciar el riesgo de difusión o propagación incontrolada de la droga o del tráfico de drogas en la comunidad o colectividad, lo que supone
una cierta aptitud o posibilidad de que la conducta contribuya a la propagación, puesta a disposición o facilitación más o menos generalizada de alguna de las sustancias traficadas
entre un número indeterminado de consumidores finales efecto o resultado que puede presentarse ya sea con un acto singular de venta de una dosis de droga a un único adicto o
menor de edad, o por el contrario, puede estar ausente en el consumo privado de droga por varias personas que concertadamente se han proveído de la misma. Por lo tanto, dado
que el artículo 50 recoge justamente las situaciones en que a juicio del legislador no se pone en riesgo la salud pública y que, como ha sido dicho, esa ausencia de peligro puede
presentarse incluso respecto en aquellas conductas que permiten acceder a la droga a más de un individuo, cabe concluir que el uso o consumo 'personal exclusivo' a que alude el
artículo 8º al remitirse al artículo 50 puede ser llevado a cabo por más de una persona, si un estudio global de los hechos informado por las restricciones que se derivan de la
consideración del bien jurídico tutelado y del principio de lesividad, permite excluir totalmente el riesgo de difusión de la sustancia.
Por último, lo razonado por los jueces del grado ni siquiera se aviene a la política-criminal prohibitiva que hay detrás de la legislación especial en estudio, pues lo que aquellos
postulan conllevaría, por ejemplo, que una pareja o grupo de personas que habitan en un mismo domicilio sólo podrán evitar la sanción penal prevista en el artículo 8º si, en vez de
sembrar y cultivar en conjunto una sola planta de cannabis sativa y compartir su producto, cada uno de ellos siembra y cultiva su propia planta —multiplicándose según el número de
habitantes la cantidad total de plantas y de droga que podría obtenerse de las mismas— única forma de justificar frente a una eventual persecución penal que el destino de la droga
que se obtendría de cada planta sería el consumo individual o 'singular' de su respectivo dueño".
426SCS 15920-2015: considerando decimocuarto: "Que en lo que concierne al extremo consistente en que el uso o consumo que se haría de la droga obtenida de las plantas sea
'próximo en el tiempo', la sentencia en estudio no se aboca a este asunto al haber desestimado de antemano la posibilidad de la aplicación del artículo 50, sin embargo los hechos
que fija el mismo dictamen, esto es, la tenencia de 40 plantas vivas que medían entre 20 a 90 centímetros, permiten calificar el consumo que se realizaría de la droga obtenida de
esas plantas como uno 'próximo en el tiempo'".
427SCS 14863-2015, considerando undécimo: "En esa labor de calificación no pueden pasarse por alto las circunstancias establecidas por el propio fallo, donde se determina que
el acusado consume marihuana para mitigar el dolor crónico que padece por una secuela de una intervención a una de extremidades inferiores, lo que supone entonces la necesidad
de un consumo permanente e indefinido —dado el carácter 'crónico' de la dolencia, lo que además debe ir enlazado con las particularidades del ciclo de la vida de la planta de
cannabis, las que le impedirían al acusado de disponer de la misma todo el año para el tratamiento de sus afecciones físicas, lo que lo fuerza a cultivar el número de plantas suficiente
para proveerse durante el período en que las plantas no serán cosechadas".
428SCS 14863-2015, considerando undécimo.
429Künsemüller Loebenfelder, Carlos, El Derecho Penal Liberal. Los Principios Cardinales. (Valencia, 2018), p. 174.
430Ambas consideraciones han sido expresadas con mucha claridad en Villar Maureira, Pablo, "Fija criterios de persecución penal respecto del cultivo de cannabis sin
autorización del Servicio Agrícola y Ganadero", actividad formativa equivalente a tesis para optar al grado de magíster en Derecho Penal, Universidad de Chile, 2020.
431Reglamento de la Ley Nº 20.000.
432Oficio FN Nº X-2019 que fija criterios de persecución penal respecto del delito de cultivo de cannabis sin autorización del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), contemplado en
el artículo 8º de la Ley Nº 20.000.
433Ibid.
434Todos los artículos referidos o citados en el resto del texto corresponden al Código Procesal Penal.
435Lamentablemente, este tipo de omisiones no resultan extraordinarias ni novedosas. Se trata de una falencia recurrente, que no puede resultar sorpresiva para operador alguno
del sistema penal, la de que tribunales superiores rechacen solicitudes mencionando determinadas normas o principios legales, sin desarrollar en concreto la incompatibilidad de tales
premisas con lo solicitado. Ya en su obra del año 2007, Duce y Riego afirman, refiriéndose a fallos de la Corte Suprema sobre recursos de nulidad, que "(...) debe destacarse también
que en no pocas situaciones al rechazar los recursos la Corte lo hace sin hacerse cargo de manera específica de las razones que justifican tal decisión, de esta forma el cumplimiento
de ciertos requisitos abre un espacio de discreción a la Corte que no siempre puede ser controlado. Cuando la Corte no se pronuncia de manera específica, sino sólo invocando los
criterios generales, deja dudas acerca de las razones concretas para el caso en particular de por qué los hechos no fueron suficientes para satisfacer las exigencias establecidas en la
ley, todo lo cual dificulta la interpretación a futuro del criterio genérico establecido por la Corte en la materia". "Nuestro problema no es con la eventual corrección o no de la decisión
(...), sino más bien la falta de hacerse cargo de los hechos específicos invocados por el recurrente". Duce Julio, Mauricio y Riego Ramírez, Cristián, Proceso Penal (Santiago, 2007),
pp. 519-520.
436Una breve síntesis sobre las visiones al respecto, en Krause Muñoz, María Soledad, "La relación de causalidad ¿Quaestio Facti o Quaestio Iuris?", en Revista de Derecho 27
Nº 2 (2014), pp. 90-95.
437Materia en la que la confluencia entre lo meramente fáctico y lo jurídico es tal que se suele criticar los pronunciamientos periciales que se exceden declarando por sí solos la
inimputabilidad del procesado, correspondiendo dicha declaración al tribunal. Véase Duce Julio, Mauricio, La prueba pericial, (Buenos Aires, 2013), p. 45, nota al pie.
438Al TOP pareciera bastarle que el imputado pudiere tener la capacidad de conocer lo injusto de su actuar y autodeterminarse conforme a ello para desechar la concurrencia de
la atenuante, sin analizar si al imputado le resultaba más dificultoso que al ciudadano promedio el poder hacerlo, dificultad en la que radica justamente la imputabilidad disminuida:
"aquellas situaciones en las que siendo el actor imputable al momento de cometer un hecho delictivo, por padecer de una enfermedad o trastorno psicopatológico que implica un
detrimento serio o importante de su capacidad de comprensión y/o autodeterminación, se considera disminuida su culpabilidad y atenuada su responsabilidad criminal por la especial
dificultad o esfuerzo que le supone el ejercicio de su imputabilidad". Náquira Riveros, Jaime, Derecho Penal Chileno Parte General, tomo I, (Santiago 2015), p. 550.
439Aun cuando la prueba ofrecida por la defensa no hubiere acreditado con certeza que el imputado hubiere tenido al momento de los hechos una mayor dificultad para conocer lo
injusto de su actuar y autodeterminarse, por más vagos que pudieran ser dichos antecedentes no habría sido irracional que el Tribunal hubiere tenido una duda razonable respecto a
cuál habría su verdadero estado mental al momento de los hechos, cuestión que naturalmente le habría correspondido al Ministerio Público aclarar, debiendo beneficiarse al imputado
en caso de que su plena imputabilidad no se demostrara por el persecutor.
440Navarro Dolmestch, Roberto, Derecho Procesal Penal Chileno I (Santiago, 2018), pp. 283-284.
441Sobre el concepto de responsabilidad penal, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (Madrid, 2016), p. 91.
442Que establece un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes por infracciones a la ley penal, publicada en el Diario Oficial de 7 de diciembre de 2005.
443Entendiendo por tal aquel sistema opera sobre la lógica de la comprobación y no de la valoración; de la prueba y no inquisición; de la razón y no la voluntad; de la verdad y no
la potestad (Ferrajoli, op. cit., pp. 42 y ss.).
444 El reconocimiento visual errado, en este caso, también podría alegarse como infracción a las máximas de la experiencia o los conocimientos científicamente afianzados. En
efecto, podría sostenerse que: a) es una máxima de la experiencia que quien no reconoce al imputado al momento de la detención, mal podría reconocerlo 3 años después, al
momento del juicio; b) es una máxima de la experiencia que si una de las 3 testigos asegura al momento de la detención que el imputado es el autor del delito, su hermana y madre,
quienes "se encontraban bloqueadas", apoyarán esa afirmación, siendo por tanto un reconocimiento inducido; y c) es una máxima de la experiencia que si al momento de su citación
funcionarios policiales le mostraron una fotografía del imputado a las víctimas, el reconocimiento posterior es inductivo. En cuanto a los conocimientos científicamente afianzados,
entendemos que en nuestra experiencia aún no es posible intentarlo con éxito, ante la ausencia de estudios y reglas sobre el particular, como sí existe por ejemplo en Canadá y en
EE. UU. donde incluso la Corte Suprema, en Neil V. Biggers (409 U.S. 188, 93 S. Ct. 375, 34 L.Ed. 2d 401, 1972) estableció los criterios que los miembros del jurado deben utilizar
para evaluar la fiabilidad de las identificaciones del testigo presencial. Sobre el tema de reconocimiento visual errado Vid. Universidad de Concepción, Programa de Estudios de
Responsabilidad Social, Estudio Reconocimiento Visual Errado en el Proceso Penal Oral, (Concepción, 2005), disponible en
http://www.proyectoinocentes.cl/resources/upload/6c2cc28044b439b70358e593a29ac4b6.pdf.
445 Una crítica al estándar de duda razonable por su alta indeterminación y subjetividad puede verse en Ferrer Beltrán, Jordi, "Los estándares de prueba en el proceso penal
español", disponible en https://www.uv.es/CEFD/15/ferrer.pdf; en "La prueba es libertad, pero no tanto", en Revista Jurídica Mario Alario D'Filippo, vol. IX Nº 18, (Colombia, 2017),
pp. 150-169; y en "Los poderes probatorios del juez y el modelo de proceso", en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, CEFD Nº 36, (2017).
446Ferrer Beltrán, ob. cit., p. 6.
447Vid. Avilés Mellado, Luis, "Hechos y su fundamentación en la sentencia, una garantía constitucional", en Revista de Estudios de la Justicia, Nº 4, (Santiago, 2004), p. 183, quien
propone para estos casos la prevalencia del principio in dubio por reo.
448Vid. Avilés Mellado, ob. cit., p. 182.
449Un caso similar puede verse en SCA Santiago, rol Nº 2542-2007, y SCA San Miguel rol Nº 1582-2014 y rol Nº 677-2014.
450En cuanto a la valoración racional de la prueba, proponemos también intentar en estos casos recurrir de nulidad por infracción de garantías, causal contemplada en el art. 373
letra a) CPP y que es de conocimiento de la Corte Suprema. En particular, por infracción al derecho de defensa material en su vertiente de derecho a la prueba, en cuanto al derecho
a una valoración racional de la misma, que forma parte del contenido del debido proceso. Sobre el derecho a la valoración racional de la prueba, como parte del derecho a defensa y
debido proceso, Vid. Ferrer Beltrán, Jordi, "Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales", en Jueces para la democracia, (2003) p. 2.
451 Ilustrativo resulta el ejemplo que nos da Michele Taruffo, citando a Humberto Eco, en su charla sobre inferencias fácticas en las decisiones judiciales (2012), en que refiere la
verdad de que Sherlock Holmes habita en una calle de Londres, si consideramos la coherencia interna del relato (en la novela, es verdad que Holmes habita en una calle de Londres).
Sin embargo, en cuanto a la coherencia externa, o la verdad al exterior de la narración, en la realidad todos sabemos que nunca existió Sherlock Holmes y que por tanto es falso que
habitara en una calle de Londres. Disponible en https://www.youtube.com/watch?v=AMeaQyAkdcI.
452En el mismo sentido, existe abundante jurisprudencia, Vid. SCA Santiago rol Nº 2680-2013; SCA de San Miguel rol Nº 895-2019, rol Nº 1370-2014, rol Nº 1166-2014, rol
Nº 1172-2009 y voto de minoría en causa rol Nº 831-2014.
453En lo que respecta a este comentario, importa el fundamento reproducido en el considerando noveno de la Corte Suprema, reproducido en el apartado III de la sección
doctrina.
454La primera imputación recibirá el título de supuesto 1 mientras que la segunda de supuesto 2. Los hechos relacionados con ambos supuestos se encuentran en la sección
hechos de este comentario.
455La figura del hallazgo causal, como integrante de las facultades autónomas de la policía, se puede ver en, Oliver Calderón, Guillermo, "Facultades autónomas de la policía en
el sistema procesal penal chileno", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso 51 (2018), pp. 63-64.
456En cambio, respecto a la primera arista de análisis, no parecen existir puntos críticos en el razonamiento de la Corte.
457Cfr. Oliver Calderón, ob. cit., pp. 36-39.
458Con todo, lo anterior debe leerse en el sentido de que, aun en el contexto de las facultades autónomas, ellas se encuentran previamente delimitadas por el legislador.
459Es importante tener en consideración que ambas figuras son diametralmente diversas, puesto que, mientras la figura de flagrancia implica la existencia real y ostensible de un
delito, la del hallazgo casual únicamente dice relación con la sospecha de un delito a partir de determinados objetos. Para esto último ver:
460Marcazzolo Awad, Ximena, "Hallazgos casuales en relación con los delitos de tráfico ilícito de drogas", en Revista Jurídica del Ministerio Público 34 (2008), p. 151. Las negritas
fueron añadidas en este comentario.
461Este aspecto, entre los autores, no parece levantar dudas al momento de referirse a la norma.
462Artículo 215 del Código Procesal Penal, Chile. El texto en letra cursiva fue agregado en este comentario.
463Ver, Núñez Ojeda, Raúl; Beltrán Calfurrapa, Ramón; Santander Akkrass, Nicolás, "Los hallazgos casuales en las diligencias de incautación e intervención de las comunicaciones
digitales en Chile. Algunos problemas", en Política Criminal, vol. 14, Nº 28 (2019), p. 163.
464Con todo, y de lege data, tal como señala Guillermo Oliver, es viable cuestionar la constitucionalidad de la disposición, a propósito de su incompatibilidad con el art. 83 de la
Constitución Política de la República, ver, Oliver Calderón, ob. cit., p. 63.
465En este comentario haré referencia únicamente a la primera causal invocada por la defensa.
466Tribunal Supremo español.
467Ibáñez Díez, Paula, "La declaración de la perjudicada en los procedimientos de Violencia de Género: una aproximación crítica desde el ejercicio de la abogacía", en Journal
Feminist Gender and Women Studies 1, January (2015), p. 65.
468Niños, Niñas y Adolescentes.
469Ramírez Ortiz, José Luis, "El testimonio único de la víctima en el proceso penal desde la perspectiva de género", Quaestio facti. Revista Internacional sobre Razonamiento
Probatorio Vol. 1(2020), pp. 242-243.
470Sobre el problema de cobertura legal de los juicios orales celebrados mediante videoconferencia, véase Oliver Calderón, Guillermo y Vera Vega, Jaime, "Sobre la ilegalidad de
los juicios orales online en materia penal", en El Mercurio Legal, edición de 7 de agosto de 2020, disponible en https://www.elmercurio.com/legal/noticias/opinion/2020/08/06/sobre-la-
ilegalidad-de-los-juicios-orales-ion-linei-en-materia-penal.aspx.
471Es del caso indicar que, con posterioridad a la dictación de esta sentencia, con fecha 27 de julio de 2020, la Corte Suprema aprobó el acta 335-2020, mediante la cual se
aprobó el denominado "Protocolo Operativo de Funcionamiento de Tribunales por medios telemáticos durante la contingencia provocada por Covid-19". Este instrumento, que vino a
complementar y sistematizar la normativa precedente, fue elaborado por una Mesa de Trabajo constituida por el presidente y ministros de la Corte Suprema, presidentes y
representantes de los gremios del Poder Judicial y profesionales de la Corporación Administrativa, constituida en el marco de la actual emergencia sanitaria.
472También se les ha denominado juicios orales híbridos. En ese sentido AA.VV., Tecnología, proceso penal, audiencias y juicio oral, Documento de trabajo CEJA® y Universidad
Alberto Hurtado (Santiago, 2020), p. 18.
473Así, por ejemplo, con fecha 3 de junio se llevó a cabo la audiencia de juicio oral de la causa RIT 135-2020 ante el TJOP de Viña del Mar.
474Esa, por ejemplo, fue la forma implementada para la celebración, con fecha 15 de junio de 2020, de la audiencia de juicio oral en la causa 13-2020 ante el TJOP de Puerto
Montt.
475 Este apartado constituye una adaptación para los efectos de la sentencia comentada de, Vera Vega, Jaime, "Los Juizooms: la celebración de la audiencia de juicio oral a
través de plataformas de videoconferencia en tiempos de Covid-19. Los otros problemas (parte 2)", en revista Criminal Justice Network, disponible en
https://www.criminaljusticenetwork.eu/es/post/los-juizooms-la-celebracion-de-la-audiencia-de-juicio-oral-a-traves-de-plataformas-de-videoconferencia-en-tiempos-de-covid-19-los-
otros-problemas-parte-2, pp. 11 y ss.
476Ambas soluciones son planteadas en AA. VV., ob. cit., p. 22. Específicamente, se alude a la posibilidad de: "Generar opciones de salas virtuales separadas, para conferencias
reservadas entre acusado y defensor, o entre Fiscalía y la(s) víctima(s), o para las alegaciones y decisión de objeciones que no deben ser escuchadas por un testigo o perito ('sidebar
conference'). Esto se puede lograr ya sea utilizando la misma plataforma única de videoconferencia o complementándola con otras plataformas, incluyendo teléfonos inteligentes con
aplicaciones de videoconferencias".
477Este apartado constituye una adaptación respecto de la sentencia materia de análisis de, Vera Vega, ob. cit., pp. 3 y ss.
478Baytelman Aronowsky, Andrés y Duce Julio, Mauricio, Litigación penal. Juicio oral y prueba (Santiago, 2004), p. 151.
479En ese sentido, Duce Julio, Mauricio y Riego Ramírez, Cristián, Proceso penal (Santiago, 2007), p. 379.
480En ese sentido, Vial Campos, Pelayo, "El derecho a confrontación con declaraciones de un juicio anulado", en revista Política Criminal 6, 12 (2011), p. 467.
481Sobre el sentido de esta garantía existe abundante jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pudiendo mencionar, como ejemplo, la sentencia del
Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú de 30 de mayo de 1999, que alude a esta manifestación del derecho de defensa en los siguientes términos: "Tal como lo ha señalado la Corte
Europea, dentro de las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones,
con el objeto de ejercer su defensa".
482Nótese que el problema de la despersonalización es común a otras instancias de intervención del sistema de justicia, como es el caso de los mecanismos restaurativos, por
ejemplo, la mediación. En efecto, se refiere a este problema en dicho ámbito, Varona Martínez, Gema, "Justicia restaurativa digital, conectividad y resonancia en tiempos del Covid-19",
en Revista de Victimología 10 (2020), p. 19.
483Los efectos de las nuevas tecnologías, en especial de las nuevas formas de comunicación surgidos, ya eran objeto de análisis antes de la pandemia. Así, por ejemplo, puede
mencionarse el trabajo de Estellés-Arolas, Enrique y Ortiz Llueca, Eduardo, "La comunicación mediada por ordenador desde una perspectiva personalista", en Revista Quién 6
(2017), pp. 57 y s., quienes señalan: "En lo que a la comunicación respecta, aplicaciones de mensajería instantánea (chat) o videoconferencia permiten que personas de lugares
distantes puedan comunicarse de manera sincrónica a un precio muy reducido. Sin embargo, aparecen también en este caso consecuencias inesperadas: un cambio en la calidad y el
contenido de la comunicación debido a la ausencia de claves visuales y otros elementos o la desinhibición en los interlocutores, que en los casos más extremos puede llevar a
comportamientos nocivos".
484Sobre la noción de dignidad humana, véase Núñez Leiva, José, "Un análisis abstracto del Derecho penal del enemigo a partir del constitucionalismo garantista y dignatario", en
revista Política Criminal 4, 8 (2009), p. 399.
485En relación con los mecanismos de control aplicables al contrainterrogatorio, véase Blanco Suárez, Rafael et al., Litigación estratégica en el nuevo proceso penal (Santiago,
2005), pp. 217 y ss.
486Sobre esta técnica, véase Bergman, Paul, La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, reimpresión de la 2ª edición (Buenos Aires, 1989), pp. 139 y ss.
487Idem, pp. 167 y ss.
488Se refiere a estas técnicas, Vial Campos, Pelayo, Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno (Santiago, 2006), pp. 131 y s.
489Sobre el procedimiento completo de esta técnica, véase Blanco Suárez et al., ob. cit., pp. 237 y ss.
POLÍTICA CRIMINAL
¿Responsabilidad penal para los infractores de la cuarentena?
490
Revisión crítica de la Ley Nº 21.240: más micro que macro
Fernando Londoño Martínez
Profesor asociado en la Universidad Diego Portales
Resumen: La discusión respecto al estatus penal de la conducta de infracción de toque de

queda y cuarentena en tiempos de Covid-19 se ha vuelto intensamente en el Chile bajo
pandemia. El Ministerio Público y la Defensoría Penal Pública han sostenido tesis
contrapuestas y el asunto ha terminado por interesar al legislador, quien recientemente
dictó una ley para "zanjar" la discusión (Ley Nº 21.240 de 20 de junio). El autor ofrece aquí
una síntesis del contexto, revisa críticamente los contenidos sustantivos de la nueva ley y
ofrece propuestas de interpretación muy concretas (con esquemas de casos). La
contribución sirve a la vez para recuperar el valor funcional del viejo y "denostado" art. 318
CP. En dos palabras: el legislador persevera en una perspectiva angosta del asunto
(aquella centrada en la conducta de los ciudadanos),
Sumario: I. La lucha contra la epidemia: polarización e incertidumbre en torno al art. 318

CP. II. El derecho positivo y la nueva Ley Nº 21.240: modificaciones al art. 318 y nuevos
arts. 318 bis y ter. II. 1. Art. 318. 2. Nuevo art. 318 bis. 3. Art. 318 ter. 4. Breve nota sobre
la sistemática de penas. III. Valoración global. Intentando poner algo de orden. 1. Clase de
peligro y objeto de protección. a) El fundamento preventivo-administrativo y su infracción
como condición necesaria pero no suficiente para la imposición de la sanción penal. b) No
se puede tener todo: la posible objeción de constitucionalidad. 2. La cualidad del objeto.
Dos nociones de salud pública: "dependiente-empírica" y "autónoma-institucional". a) La
noción más "cool". b) La noción histórica y positiva. 3. Consecuencias de la recobrada
sensibilidad institucional: del bottom-up al top-down. Un caso clamoroso de puesta de
peligro por infracción de la autoridad. IV. Ahora sí: una valoración articulada del
subconjunto 318-318 bis 1. Devaluación. 2. Revaluación. 3. El caso italiano. V.
Conclusiones y concreta propuesta de cobertura para los arts. 318 y 318 bis. 1.
Conclusiones (a modo de síntesis). 2. Esquemas de casos para cada figura. Bibliografía.
Palabras clave: Ley Nº 21.240, Arts. 318 y 318 bis del Código Penal, Delitos contra la salud
pública, Covid-19.
"Lo que no puede ser lesionado o destruido no puede reconocerse como lesionable por el derecho
positivo, del mismo modo como el derecho positivo no puede conjurar una conexión causal donde
aquella no existe." (Binding, Die Normen und ihre Übertretung, 4a ed., § 50, p. 340)
"Bajo el cascarón de la desobediencia se esconde, como núcleo, una lesión al bien." (Binding, Die
Normen, 4 ed., § 52, p. 365)
En junio pasado —en días en los que el contagio de COVID-19 alcanzaba en Chile sus
niveles más alarmantes— el Congreso Nacional despachó una ley orientada al reforzamiento
491
penal de las medidas de contención del contagio: Ley Nº 21.240 de 20 de junio de 2020 .
Aunque no estaría del todo fuera de lugar una observación crítica sobre los fundamentos,
necesidad, técnica y eventuales finalidades políticas de la medida, la presente contribución
busca ofrecer una primera lectura sobre el posible alcance de las figuras penales en juego:
fundamentalmente los arts. 318 y 318 bis del Código Penal. Algo se dirá también sobre el
nuevo art. 318 ter, pero de modo más bien marginal. En fin, no ha sido posible abordar aquí la
dimensión procesal y sus relevantes consecuencias para el sistema penal: su
administrativización por vía de un procedimiento monitorio concebido para la tramitación
masiva de casos. Se trata, no hay duda, de una respuesta que viene a suplir las carencias del
aparato sancionador administrativo chileno, depositario natural de casos de esta índole (me
refiero a casos de simple infracción de toque de queda o cuarentena territorial). Al respecto,
492
una breve toma de posición crítica puede consultarse en otro lugar .
493
El presente trabajo se propone primeramente al servicio de la práctica , sensibilizado
como me encuentro ante la intensa labor que ha venido desempeñando la Defensoría penal
494
pública en el amplio campo litigioso abierto por la pandemia . En ese contexto, quien esté
ya bien enterado del asunto y más bien necesitado de respuestas "ágiles", ahorrará tiempo si
salta directamente a las conclusiones (V), pero más aún a la propuesta de esquemas de caso
que en mi opinión se dejarían subsumir bajo los arts. 318 y 318 bis (V.2).
I. La lucha contra la epidemia: polarización e
incertidumbre en torno al art. 318 CP
Digamos en primer lugar que la nueva ley habría encontrado su motivación —estando al
menos a su historia oficial— en las dudas o dificultades prácticas planteadas por el art. 318
del Código Penal. Más concretamente: las dificultades se habrían hallado en una fuerte
confrontación de opiniones entre los actores, fundamentalmente en el tratamiento de los casos
495
de infracción de las cuarentenas o del toque de queda . Concretamente: viendo el Ministerio
496 497
Público un delito de peligro abstracto en el art. 318 y afirmando así la cobertura de casos
de infracción de cuarentena por sujetos no-contagiados; rechazando en cambio la Defensoría
Penal Pública tal cobertura y argumentando la exigencia de un peligro concreto. La discusión
incluye críticas a la benignidad de la pena alternativa —del lado acusador— mientras que
desde la defensa se alega la desproporción que supone su recurso para casos de mera
498
infracción de toque de queda, prisión preventiva mediante en determinados casos . Por su
parte, las Cortes de Apelaciones han venido ofreciendo soluciones discrepantes: (1) ya,
mayoritariamente, dando por buena la subsunción de casos semejantes sobre la base de una
499
afirmación de peligro abstracto para el art. 318 CP ; (2) ya rechazando tal subsunción, las
500
más de las veces afirmando una exigencia de peligro concreto , pero también,
puntualmente, sobre la base de una exigencia de aptitud o idoneidad (peligro abstracto-
501
concreto) . La Corte Suprema no ha tenido aún ocasión de resolver en el mérito,
502
conociendo hasta ahora sólo por vía de amparos con motivo de prisiones preventivas .
El cuadro problemático se completa con la preliminar inutilidad de una figura tan exigente y
503
tan severa como la diseminación intencional (art. 316 del CP) , no habiéndose tampoco
explorado la figura culposa de diseminación (art. 317 inc. 2º CP), ya por sus más elevadas
504
exigencias probatorias, ya porque incompatible o impertinente en un escenario en el que la
mayor parte de los casos que interesaban al sistema coincidían con infracciones de personas
no contagiadas.
Tal parece entonces que el derecho penal vigente no venía sirviendo para "la lucha contra la
pandemia"; y allí donde servía, lo hacía con polarización e incertidumbre.
Esta discusión —muy técnica o dogmática bajo este esquema— adquiere ciertamente una
coloración distinta en un contexto de emergencia. Cualquiera advierte pues la connotación
política del conflicto, con un Ministerio Público demandado y tensionado (a falta de un sistema
sancionador administrativo más robusto, cuya falta sigue siendo notoria en Chile), y que de
505
pronto parece verse a sí mismo como el "brazo armado" de la lucha sanitaria . Todo esto en
un contexto de temor al desborde, acumulándose episodios de infracción de cuarentena o
toque de queda, así como reportados por la prensa: ya el caso de quien sabiéndose
contagiado aborda un avión, ya la persona "con síntomas" que ingresa a un centro comercial,
ya el organizador de una fiesta masiva (con violación del toque de queda y del límite máximo
506
de reunión ) hasta el caso —más común— del no contagiado que infringe una cuarentena
comunal o zonal por las más diversas razones: ya por frivolidad, ya por necesidad laboral.
Estos supuestos pueden verse todos reportados anecdóticamente en la propia historia de la
507
Ley Nº 21.240, a la cual remito para detalles .
Todo parecía bien dispuesto para que el legislador "golpeara la mesa", valiéndose del
potencial disuasivo y simbólico del derecho penal. Cuestión distinta es la idoneidad de tal
esfuerzo preventivo como decisión de política pública, aspecto que aquí no es posible abordar,
508
pero que no se vislumbra promisorio .
II. El derecho positivo y la nueva Ley Nº 21.240: modificaciones
al art. 318 y nuevos arts. 318 bis y ter
Ahora bien, ¿por qué las dudas sobre el alcance del art. 318 CP? ¿Qué dispone la figura?
1. Artículo 318
Originaria de 1874 y modificada en 1969 (Ley Nº 17.155) para hacerla en principio más
exigente —mediante la introducción de una cláusula expresa de puesta en peligro para la
509
salud pública — hasta antes de la reciente reforma la figura del art. 318 sancionaba con
pena alternativa de presidio menor en su grado mínimo o multa de 6 a 20 UTM (˜ 300 mil a 1
millón de pesos) a cualquiera que:
"pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad,
debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio".
510
La Ley Nº 21.240 no alteró la descripción de la conducta , pero elevó las penas (siempre
alternativas, hasta los 3 años de presidio y hasta las 200 UTM ˜ 10 millones de pesos) e
introdujo una circunstancia agravante especial de efecto común: la de cometer el delito

"mediante la convocatoria a espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas por la
autoridad sanitaria en tiempo de catástrofe, pandemia o contagio". Sobre el valor
hermenéutico de esta agravante —recortada a medida de algunos casos de connotación
pública— se dirá algo más abajo. Hasta allí lo nuevo en el viejo art. 318 CP.
2. Nuevo artículo 318 bis
La gran novedad de la Ley Nº 21.240 es la introducción de un nuevo art. 318 bis, que
sanciona con pena copulativa de presidio menor en sus grados medio a máximo y multa (de
25 a 250 UTM ˜ 1,2 a 12,6 millones de pesos) al que:
"en tiempo de pandemia, epidemia o contagio, genere, a sabiendas, riesgo de propagación

de agentes patológicos con infracción de una orden de la autoridad sanitaria".
Llamo de inmediato la atención sobre un aspecto. Mientras que el viejo art. 318 supone
infracción de "reglas publicadas por la autoridad" (de alcance general, por tanto, precisamente
en tanto "publicadas"), la nueva figura supone la infracción de "órdenes de autoridad"
(preliminarmente de alcance individual). La diferencia es de la mayor relevancia, pues sugiere
la voluntad del legislador de reservar la mayor sanción para supuestos de infracción ya no de
511
toque de queda o cuarentena (generales), sino de la medida individual de
512
aislamiento respecto de contagiados (arts. 22 y 26 del Código Sanitario y arts. 1º y 18 del
513
Reglamento Sanitario Internacional ). Más detalles infra en IV.2.
En fin, una comparación entre esta nueva figura y el tipo de diseminación del art. 316 puede
quedar para un contexto más amplio. Por de pronto llama la atención que se haya seguido —
bien entrados en el siglo XXI— el cuño de una figura que reposa sobre un paradigma
higienista de la salud pública. En lo demás, el exigente verbo diseminar ha sido reemplazado
por el "más a la mano" riesgo de propagación. Coherentemente, la pena se ubica por debajo
de la conminada en el art. 316.
3. Artículo 318 ter
En fin, y aunque aquí no podrá ser objeto de mayores comentarios, la tercera novedad de la
Ley Nº 21.240 es la introducción de un art. 318 ter dirigido a disuadir prácticas laborales
reñidas con el control del contagio. Se sanciona en ese contexto al que:
"a sabiendas y teniendo autoridad para disponer el trabajo de un subordinado, le ordene

concurrir al lugar de desempeño de sus labores cuando éste sea distinto de su domicilio o
residencia, y el trabajador se encuentre en cuarentena o aislamiento sanitario obligatorio
decretado por la autoridad sanitaria".
La sanción para este caso se ubica a medio camino entre el art. 318 y el art. 318 bis;
concretamente, presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de 10 a 200 UTM (˜
500 mil a 10 millones de pesos) por cada trabajador al que se le hubiere ordenado concurrir.
Responderá además penalmente la persona jurídica allí donde se den los presupuestos de la
Ley Nº 20.393, incorporada como ha sido la nueva figura como delito base de aquella ley
(arts. 1º y 15 de la Ley Nº 20.393) en virtud del art. 4º de la Ley Nº 21.240.
Ya que aquí no se volverá sobre esta figura, conviene ofrecer de inmediato algunos
comentarios rápidos.
Presupuesto de aplicación del art. 318 ter sería la existencia de una orden particular, al igual
que el art. 318 bis. Interesa por tanto exclusivamente al orden de los trabajadores
contagiados, preliminarmente. El caso de los sospechosos es más discutible y merece una
reflexión separada que adelanto en lo grueso: si a posteriori se descarta el contagio,
malamente podrá afirmarse la consumación del tipo. El injusto de la (mera) conducta podrá
514
afirmarse, pero no así su potencial lesividad . El azar habrá intervenido a favor del agente:
tentativa inidónea. La punibilidad de tal tentativa dependerá de la consideración global que se
tenga sobre el rol del peligro y la antijuridicidad material como elementos implícitos del tipo,
515
así como sobre la operatividad del principio de ofensividad . Como sea, una reducción a
mero delito formal no parece aceptable desde un punto de vista sistemático, considerado el
"piso" impuesto por el art. 318 CP: que es sancionado con menor pena no obstante la
exigencia expresa de puesta en peligro para la salud pública, como se ha visto (más detalles
infra).
A primera vista puede llamar la atención que lo que de otro modo contaría como inducción a
la comisión del nuevo delito del art. 318 bis (y aun de autoría mediata, en supuestos de
exculpación a favor del trabajador) tenga una solución privilegiada en el art. 318 ter. Nótese
sin embargo que aquí se sanciona una inducción cortada o proposición, pues ya la mera
orden satisface el tipo, sin necesidad de que el trabajador llegue a violar el aislamiento y por
tanto a cometer la más grave conducta del art. 318 bis.
La figura del art. 318 ter resulta especialmente severa. Una interpretación sistemática obliga
en todo caso a no ver configurado el tipo allí donde la orden se adopte sin infringir
sustantivamente el aislamiento: como sería el caso si el empleador dispone el traslado y
funcionamiento del trabajador bajo condiciones de perfecto aislamiento (si tal cosa fuese
posible, entiéndase bien). Consideraciones de tipo subjetivo podrían también abonar esta
solución.
4. Breve nota sobre la sistemática de penas
Para cerrar esta sección más bien descriptiva, conviene ofrecer una rápida imagen
comparativa del peso penológico de las distintas figuras en juego.
A título meramente esquemático, se ubican así de menor a mayor las figuras en el radio del
peligro común:
516
[art. 317.2-316] < art. 318 < art. 318 ter < art. 318 bis < art. 316.
Mientras que integrando la comparación con figuras de lesión individual (en cursivas) el
cuadro resulta así:
Art. 494.5 (lesiones leves) < [art. 317.2-316] art. 399 < (lesiones menos graves) < art. 318 <
art. 318 ter art. 397.2 < (lesiones graves) < art. 318 bis art. 397.1 < (lesiones graves
gravísimas) < art. 316 art. 391.2 < (homicidio simple).
Nótese entonces que el art. 318 CP tiene mayor pena que un delito de lesiones menos
graves (enfermedad de 7 a 30 días) y que el art. 318 bis rebasa la pena asignada a las
lesiones graves (superiores a 30 días de enfermedad, sin resultados propios de lesiones
graves gravísimas).
El peso penológico del injusto de los delitos de peligro común está en lo cuantitativo, pero
una lectura sistemática obliga a considerar el comparativo peso penológico del injusto de
lesión individual, cualitativo. Una desproporción notoria entre una y otra dimensión puede
poner en guardia al intérprete allí donde intente exigir "demasiado poco" de las figuras de
peligro común.
III. Valoración global. Intentando poner algo de orden
Hasta allí la descripción de la reforma —en lo que toca al derecho sustantivo— y la situación
del derecho positivo chileno. Ahora bien, ¿cómo impacta el nuevo art. 318 bis en la
interpretación del art. 318? ¿Ejerce acaso el nuevo tipo una suerte de "presión hacia abajo" o
bagatelizadora de la vieja figura, de tal suerte que —ahora sí— cubra todo aquello que antes
era dudoso, comenzando por lo ínfimo? Y más aún, ¿qué puede decirse de la cobertura del
conjunto?
Lo primero es hacer ver que el debate en torno a la naturaleza del peligro del art. 318
(¿abstracto o concreto?) ha contribuido no tanto a la claridad como a la confusión. Pues lo
primero que cabe preguntarse es por el objeto de tal peligro (por su ubicación) y
517
seguidamente por la cualidad de tal objeto .
1. Clase de peligro y objeto de protección
Lo digo así, excusándome por el exceso de simplificación: respecto de la concreta salud

individual (como bien jurídico "último"), el art. 318 puede bien considerarse como figura de
518
peligro abstracto : sería absurdo interpretarlo al modo de una tentativa de lesiones
inmateriales (del art. 398 CP, por ejemplo); pero respecto de un bien jurídico "adelantado" o
ubicado "más acá" (como la "salud pública"), la solución es menos clara, pero a mi juicio debe
519
descartarse toda lectura que lo entienda como "delito formal" , sin exigencia alguna de
peligrosidad.
520
Mi objeción central contra tal reducción sigue siendo la siguiente : con semejante
interpretación, la figura se vuelve completamente formal (que es aún "menos" que decir de
peligro abstracto), pues terminará por verse peligro para la salud pública allí donde se infrinja
cualquier clase de reglas de la autoridad, sin más. ¿Para qué sirve entonces la expresa
exigencia de puesta en peligro para la salud pública que el legislador incorporó al art. 318
original en 1969 (Ley Nº 17.155)? ¿No es claro acaso —estando al tenor literal— que se quiso
521
dar cobertura a algo más que la sola infracción de las reglas de autoridad?
El problema del art. 318 es que no contiene un elemento objetivo de peligrosidad

estadística, como en cambio sí acontece en otros delitos de peligro abstracto bien asentados
o validados (la droga en el delito de tráfico de droga o la dosis de alcohol en la sangre en el
delito de manejo en estado de ebriedad). En mi opinión esto obliga al intérprete a buscar una
interpretación que le confiera tal peligrosidad al art. 318 —honrando así su tenor literal— de
modo de reconocer cobertura sólo allí donde se verifique algo más que la sola infracción de
522
las reglas típicas . De otro modo —insisto—el delito se torna puramente formal. Se anula
así el sentido práctico-operativo de la fórmula de "peligro para la salud pública"; o bien se la
523
reduce a mera retórica, manipulable caso a caso . En un contexto similar, con razón Bustos
y Politoff decían hace más de 50 años que todo eso no es más que "un rodeo para castigar la
524
mera desobediencia" .
a) El fundamento preventivo-administrativo y su infracción como condición necesaria

pero no suficiente para la imposición de la sanción penal
¿Y no puede acaso contar el propio ambiente o la situación de emergencia pandémica como

elemento típico-implícito de peligrosidad? ¿No es verdad acaso que se trata de una situación
seria de peligro aquella en la que vivimos hoy? ¿No estamos pues obligados a permanecer en
nuestras casas, en cuarentenas locales decretadas por la autoridad, precisamente para no
correr el peligro de contagiarnos (afuera) y con ello —cumulativamente— colapsar el frágil
aparato hospitalario nacional? ¿No basta pues aquella peligrosidad "ambiental" o
"circunstancial-excepcional" para completar el injusto penal de un modo inmanente en el tipo
525
del art. 318?
Todo lo anterior es cierto y válido —¿quién podría ponerlo en duda?— pero sólo como
fundamento de la medida de autoridad que nos tiene a todos en cuarentena o toque de queda,
mas no —a la vez— como fundamento del injusto penal. Para ello se requiere algo más, que
el propio tipo penal se encarga de exigir, explícitamente.
En otras palabras: tal peligrosidad ambiental —innegable, insisto— es el fundamento de las

restricciones de libertad que estamos los chilenos experimentando, como casi todas las
poblaciones del mundo en este 2020. Ellas explican cuarentenas y toques de queda, sobre la
base de modelos epidemiológicos científicamente validados —y por lo demás muy intuitivos—
conforme a los cuales: a menor desplazamiento humano, menor contacto, menor contagio,
menor riesgo de colapso de las instalaciones médicas, mayores posibilidades de cura médica
de contagiados y no contagiados (es decir, curas propias del Covid-19 y curas rutinarias, estas
segundas tanto o más decisivas en muchos casos, como es obvio).
Hasta ahí el fundamento de las medidas administrativas profilácticas en su mejor expresión

preventiva. La sanción penal —como reacción encarnada que es— no puede sin embargo
descansar en exactamente el mismo fundamento/infracción, sin más. Sobre esto podría
abrirse un debate filosófico-jurídico: y serán más sensibles a la posición contraria quienes no
vean diferencias cualitativas entre lo administrativo y lo penal, etc.; pero podemos ahorrarnos
ese debate aquí: pues el tipo del art. 318 es explícito en su exigencia de algo más que la mera
infracción de la regla de autoridad en tiempo de epidemia o contagio: una puesta en peligro
para la salud pública.
Quien por tanto afirme que la posición aquí defendida le pide mucho al art. 318 deberá antes
que nada examinar la norma y advertir que es él quien le pide poco. Mi hipotético contradictor
tiene pues la carga de la prueba: una que justifique cómo es que termina por no darle sentido
útil alguno a una fórmula explícita del art. 318 e introducida en 1969 precisamente con el
propósito de exigir más (y que el legislador de 2020 no tocó). Se comprende que no basta con
afirmar que esa fórmula sirve para un juicio de imputación objetiva o idoneidad sobre el valor
preventivo-sanitario de las reglas de autoridad, de tal modo de discriminar entre las que
fungen como elementos del tipo y las que no. Para eso —un juicio que igualmente deberá
526
darse, ya desde el control de legalidad— no hacía falta aquella exigente fórmula .
b) No se puede tener todo: la posible objeción de constitucionalidad
La anotada reducción a delito formal presenta además un inconveniente en sede de

constitucionalidad: si todo lo que queda del tipo del art. 318 es la infracción de reglas de
527
autoridad (las más de las veces infralegales , salvo los contados casos reconducibles al
528
Código Sanitario ), entonces se ha abierto de par en par un flanco en sede de
529
legalidad/tipicidad, en tanto ley penal en blanco propia que es . Bien lo veía el H. Senador
Huenchumilla en la discusión del proyecto, preguntándose por la existencia del núcleo
530
esencial de la conducta en la propia ley . La lectura formalista está así atenazada entre dos
fuegos: ya por una exigencia de alguna forma de peligrosidad adicional, ya por la exigencia de
531
tipicidad . No se puede tener todo: lo que se estrecha de un lado afloja del otro.
2. La cualidad del objeto. Dos nociones de salud pública:

"dependiente-empírica" y "autónoma-institucional"
Pero había quedado pendiente una segunda distinción necesaria para el esclarecimiento del
asunto. Definido ya que se trata de puestas en peligro para la salud pública (y no directamente
la salud individual), ¿qué ha de entenderse por tal concepto, qué cualidad tiene? Este punto
es posiblemente el de mayor interés teórico y político-criminal, y el riesgo sería el de
extenderse demasiado, no siendo éste el lugar oportuno. Me excusarán por tanto si recurro
532
aquí a un simple esquema . Dando por sentado que se trata de un bien jurídico "poco
533
claro" , dos nociones de salud pública se disputarían el terreno:
(i) Una lo concibe como un bien carente de autonomía "ontológica": es decir, una mera
metáfora, heurísticamente representativa de nada más que la estrategia de persecución
adelantada y de peligro común seguida por el legislador en esta clase de delitos; de allí
entonces su dependencia o referencia a una dimensión más bien "empírica": la salud
534
individual de la población o de un número indeterminadamente grande de ella .
(ii) La noción contraria se vislumbra ya: reconoce en la salud pública un bien autónomo —
merecedor de protección en sí mismo— connotado institucionalmente y sin referencia
inmediata a dimensiones "empíricas" (o cuanto menos sin que ella aparezca en primer
https://proview-thomsonreuters-com.ezpbibliotecas.udec.cl/title.html?redirect=true&titleKey=LALEY%2FRDERPENCL%2FA2020%2Fv1.1&titleStage=F&titleA… 11/40
plano). La entiende así como el conjunto de condiciones institucionales que favorecen el

535
acceso y preservación de la salud por la población .
En lo sucesivo me referiré a la primera noción como "dependiente-empírica" y a la segunda

como "autónoma-institucional".
a) La noción más "cool"
¿Qué noción es más "cool" (perdonándoseme el anglicismo), la más moderna y más propia
de un Estado desarrollado de bienestar social? Claramente la segunda: ¿quién podría
negarlo? Su reconocimiento sin embargo supone que tal realidad institucional exista en un
grado suficiente en países como el nuestro, pues de otro modo el voluntarismo teorizante
chocará con la realidad. Peor aún: el tipo penal no servirá más que de pretexto (esgrimido me
temo contra los sectores más vulnerables de la población, las más de las veces) para intentar
con el derecho penal —siempre "de última hora"— todo aquello que no se ha hecho o resuelto
allí donde importa: la profilaxis administrativo-sanitaria, que no se improvisa, sino que
536
depende de un sedimento de instituciones y de cultura .
Como se ha visto ahora —tras esta pandemia— esa institucionalidad supone también
dimensiones no estrictamente sanitarias, pero que posibilitan la vida intramuros: acceso a
dinero giral y correspondientes medios de pago, por mencionar la más básica necesidad
alimentaria y cuya ausencia explica el desborde de personas cobrando pensiones y
gestionando físicamente todo tipo de asuntos.
537
No viene al caso identificar aquí el grado de existencia que presenta semejante realidad
institucional en nuestro país. No tengo las competencias para hacerlo, aunque los datos
puedan estar a la mano. Nada más diré que quien crea que nuestro sistema de salud pública
se compara a los de la Europa continental o mediterránea, deberá despertar de su sueño o
adentrarse en el Chile profundo, que puede estar a pocos kilómetros de nuestros hogares.
538
Digo todo esto sin ningún afán de militar con los moralismos de moda .
b) La noción histórica y positiva
Queda clara pues qué noción es más cool y más moderna. ¿Pero qué noción ha sido
sostenida en Chile con motivo del párrafo de delitos contra la salud pública? Ya se adivina: la
primera noción, y creo que con razón, aunque con un matiz que luego ofreceré. Ésta ha sido
539
pues la posición tradicional en el penalismo chileno —más acorde con la visión liberal
decimonónica que todavía parecía hacer suya la Ley Nº 17.155 de 1969— y que puede
encontrarse en al menos una sentencia de la Corte Suprema de 1970 y en alguna antigua
540
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago .
Posiblemente más relevante para el presente, la noción "dependiente-empírica" es

concordante con relevantes disposiciones administrativo-sanitarias, entre las que destaca la
definición de "riesgo para la salud pública" y de persona u objeto "afectado" del Reglamento
Sanitario Internacional de la OMS de 2005, positivizado en Chile mediante Decreto Nº 230 del
Ministerio de RREE, de 17 de septiembre de 2008.
En efecto, entiende tal Reglamento por "afectado": "personas, equipajes, cargas,

contenedores, medios de transporte, mercancías, paquetes postales o restos humanos que
están infectados o contaminados, o que son portadores de fuentes de infección o
contaminación, de modo tal que constituyen un riesgo para la salud pública". Y luego, por
"riesgo para la salud pública": "la probabilidad de que se produzca un evento que puede
afectar adversamente a la salud de las poblaciones humanas, considerando en particular la
posibilidad de que se propague internacionalmente o pueda suponer un peligro grave y
directo" (cfr. definiciones en el art. 1º del citado Reglamento; los destacados son míos).
No hace falta decir más para advertir que esta noción es validada por la nueva Ley
Nº 21.240, pero sobre esto se volverá en seguida. Como sea, todo esto corre el riesgo de
adquirir el insulso aroma del conceptualismo estéril, pero algo más puede todavía decirse con
provecho dogmático.
3. Consecuencias de la recobrada sensibilidad institucional:
del bottom-up al top-down. Un caso clamoroso de puesta de peligro
por infracción de la autoridad
La por momentos estéril revisión conceptual sirve para dar un paso quizás más profundo. Y
es que la recobrada sensibilidad institucional de la noción autónoma abre al menos tres
horizontes de reflexión dogmática:
(i) Primeramente, la advertencia sobre la visión individual-atomizada que se halla en la base

de la noción dependiente-empírica (tal atomización no es la realidad del mundo social, no
hace falta decirlo, por más que pueda ser adoptada para fines operativos por un derecho
penal liberal respetuoso del derecho positivo, atendiendo al grado de realización de las
instituciones en un determinado lugar y contexto histórico);
(ii) Segundo, la advertencia sobre un riesgo de inadecuada generalización con el que se ha

venido trabajando y que extiende —sin matices— la noción dependiente-empírica a todo el
párrafo 14 de delitos contra la salud pública (en el Título VI del Libro Segundo del CP
chileno). En efecto, el concepto tradicional parece ajustarse mucho mejor a las figuras
ubicadas en el centro del párrafo 14: arts. 313d, 314, 315 y 316, todas descifrables en clave
empírico-causal y todas cubiertas por la calificación de resultados del art. 317, inc. 1º.
Matices podrían en cambio hacerse para las figuras de ejercicio ilegal de la medicina (313a),
541
charlatanería (313b) y, quizás, para el propio art. 318 . Explorar el alcance de esos
542
matices no puede ser ya asunto de este trabajo .
(iii) Tercero, y mucho más relevante en términos prácticos, esta noción ofrece una
perspectiva mejor para apreciar la relevancia típica de infracciones no ya sólo por
ciudadanos contagiados o creadores de peligro de contagio, sino también por responsables
de la implementación de las regulaciones de contención del contagio: todos quienes son
responsables de espacios o dimensiones de la institucionalidad, así como aquella vive en el
mundo de los hechos. Esta perspectiva mira pues hacia arriba y no sólo hacia abajo: ya no
un modelo bottom-up sino uno top-down, para decirlo con categorías prestadas y no del todo
exactas aquí.
Sorprendentemente, esta perspectiva —más moderna y más sensible al orden institucional

— no es la que recoge la Ley Nº 21.240. En efecto, la nueva ley adopta una técnica
descriptiva de cuño comparable al del art. 316 y que inequívocamente se centra en las
infracciones de particulares. Prueba de aquello es el nuevo art. 318 bis: allí se favorece un
modelo de incriminación excluyente de la responsabilidad penal de autoridades sanitarias u
otras afines que puedan propiciar el contagio con conductas infractoras de las medidas
preventivas ordenadas con carácter general por la autoridad administrativa superior, las más
de las veces por vía omisiva. Para ese tipo de conductas, el "viejo y bueno" art. 318 seguirá
siendo de utilidad, aunque con una pena relativamente devaluada: más pena entonces para el
ciudadano contagiado que quebranta su aislamiento, que para el facultativo-médico que
dolosamente omite reportar el contagio a la autoridad para su registro; o bien para la autoridad
administrativa sanitaria que, recibiendo oportunamente el reporte, omite disponer la medida de
aislación respecto del ciudadano contagiado. Se comprende que esta situación penológica
representa un contrasentido tanto desde el potencial lesivo de conductas realizadas desde
arriba por una autoridad, como atendiendo al deber especial de tales autoridades.
Para ilustrar mejor el punto propongo un caso de infracción clamorosa desde arriba,
ciertamente creadora de peligro para la salud pública (en principio por vía omisiva).
Caso hipotético:
La autoridad responsable que, infringiendo lo dispuesto en el art. 3º n. 15 del Decreto 4 de 5

de febrero de 2020 del Ministerio de Salud no deniega o autoriza "la entrada al país de
ciudadanos extranjeros no residentes en Chile, sospechosos o afectados por el nuevo
coronavirus 2019". Se verifica luego la presencia de un número significativo de contagiados
entre los ciudadanos extranjeros.
¿Responsabilidad bajo la nueva figura de riesgo de propagación? No es posible, estando al

inequívoco tenor literal. Pues bien: sólo el viejo art. 318 podrá ser utilizado para dar cobertura
a este supuesto clamoroso de peligro desde arriba.
Así, el signo de la nueva ley deja deja off-side a sus propios partidarios, cuanto más si
abogaban desde una sensibilidad comprensiblemente desarrollista e institucional.
Por todo lo dicho es curioso que precisamente quienes afirman el carácter autónomo-
institucional de la noción de salud pública como bien jurídico (perspectiva macro), pongan el
énfasis en la punibilidad de conductas de sujetos particulares sin competencia en o por el
sistema (perspectiva micro). La paradoja llega al extremo cuando aquello se afirma de
543
ciudadanos no contagiados, para volver al punctum dolens del debate actual . Y es que, a
mi modo de ver, una noción autónoma-institucional le pide más y no menos al viejo o nuevo
art. 318 CP: ¿pues si el objeto son esas condiciones institucionales (algo mayor, sedimentado
y relativamente estático, como todo lo institucional), en qué medida puede decirse que las
pone en peligro el ciudadano no contagiado que sale de su casa violando el toque de queda o
la cuarentena comunal? Yo diría que aquella lectura pone más bien las cosas cuesta arriba si
544
se trata de subsumir ese tipo de casos .
Se me responderá todavía que el peligro viene presumido o asumido por el tipo (de peligro
abstracto como es) y que por tanto la verificación misma del peligro está fuera de lugar. A ello
debe replicarse que nada se ha ganado entonces con el recurso retórico al bien jurídico salud
pública: pues al mismo resultado práctico (de subsunción de casos) se llega si se suprime
mentalmente la expresa exigencia legal de puesta en peligro para la salud pública y se
entiende que la sola infracción a las pertinentes reglas higiénicas satisface el tipo. Se revela
así una fórmula —la del peligro abstracto y la respectiva referencia a las condiciones
institucionales— vacía o inútil para la praxis (amén de voluntarista en sede de peligrosidad).
IV. Ahora sí: una valoración articulada
del subconjunto 318-318 bis
Retomemos las preguntas dejadas en suspenso arriba en el apartado III: ¿cómo impacta el
nuevo art. 318 bis en la interpretación del art. 318? ¿Ejerce acaso el nuevo tipo una suerte de
presión bagatelizadora sobre la vieja figura, de tal suerte que —ahora sí— cubra todo aquello
que antes era dudoso, comenzando por lo ínfimo? Y más aún, ¿qué puede decirse de la
cobertura del conjunto?
Lo dicho hasta aquí permite afrontar esta cuestión a toda velocidad. En efecto, varios
presupuestos de esta reconstrucción han sido ya anticipados.
Superada la tentación de ver en el nuevo art. 318 bis (riesgo de propagación) poco más que
una forma redundante del art. 318, obligada resulta la búsqueda de una articulación interior al
conjunto. Y tal parece que la nueva ley ha operado dos movimientos sincrónicos sobre el viejo
art. 318: de devaluación y de revaluación.
1. Devaluación
Una primera lectura superficial sugeriría una presión hacia abajo o bagatelizadora del
art. 318. Ello está detrás de una idea expresada majaderamente durante el trámite
545
legislativo : el nuevo tipo de riesgo de propagación sería de peligro concreto, mientras que
el viejo art. 318 sería de peligro abstracto. ¿Pero qué quiere decir eso?
Ya hemos advertido sobre lo confuso de estas nociones cuando utilizadas en voladizo. Si

acaso con ello quiere decirse que el viejo art. 318 es un residual atrapa-todo, meramente
formal y reforzador de cuantas reglas cautelares publique la autoridad sanitaria en este
período (incluyendo por tanto la subsunción de las meras infracciones de cuarentena o toque
de queda), entonces esta lectura ha de rechazarse, por todo lo que ya se ha dicho. Ni aun el
implícito tras la agravante del nuevo inciso segundo puede conducir a este resultado.
En otro lugar se ha defendido que el art. 318 debe interpretarse como delito de idoneidad o
546
aptitud o de peligro abstracto-concreto , lo que significa que no es ni un delito formal, ni uno
547
que requiera la acreditación de un peligro efectivo para alguien o algo determinado . Dicho
en positivo: se favorece para el art. 318 una interpretación que suponga la verificación o
acreditación de una determinada forma de peligrosidad o idoneidad lesiva. Se trata entonces
548
no de una exigencia de peligro corrido o efectivo, sino de peligrosidad, aunque no presunta
(peligro abstracto puro), sino requerida de acreditación en el proceso penal. Esta exigencia
549
cumple fines de legitimación , pero antes que nada ofrece un sentido posible para la
fórmula expresa de puesta en peligro para la salud pública.
En cuanto al art. 318 bis, de buenas a primeras parecería uno de peligro concreto: ya por
550
mera oposición al art. 318, ya en razón de la fórmula generación de riesgo de propagación .
Así se habría defendido por los sostenedores de la nueva figura durante el trámite legislativo
—incluso majaderamente— y un primer pronunciamiento judicial apunta ya en esta
551
dirección . Con todo, el asunto puede verse de otro modo: y es que la clase de "bien
jurídico" aquí en juego —rectius, la distancia que media con la más asible salud individual—
no favorecen una consideración de peligro concreto, no al menos si es que éste ha de ser
tomado en serio. Bajo esta premisa, en otro contexto se ha rechazado la caracterización de la
552
figura del art. 316 como de peligro concreto . Con mayor razón tal predicamento cabe
553
aquí . Lo anterior no supone renunciar a una exigencia de idoneidad o aptitud, como ha sido
la tónica en la interpretación de los delitos contra la salud pública favorecida por el suscrito en
554
otro lugar, más sistemático que el presente .
2. Revaluación
Una segunda mirada permite afirmar que la nueva ley no ha devaluado el viejo tipo: la pena
por de pronto ha sido elevada, como ya visto. Y aunque la nueva agravante sugiere
inequívocamente la subsunción de "ciudadanos no contagiados", la afirmación es casi trivial y
no representa novedad. En efecto, para casos calificados —de ostensible creación de riesgo
común— la subsunción debía afirmarse ya antes de la reforma: ¿o acaso ha de estar
contagiado el encargado de una unidad sanitaria que dolosamente infringe el deber de
reportar un caso de contagio (art. 22 del C. Sanitario), o la autoridad que recibiendo el reporte
no dispone la medida de aislamiento, o el encargado de un establecimiento educacional que lo
pone en marcha infringiendo las medidas preventivas decretadas en tiempo de pandemia
(art. 25 del C.S.) o, en fin, el encargado de unidad sanitaria que desatiende cualquiera de los
555
muchos deberes que han venido a imponer los decretos de emergencia ?
¿No estaban acaso cubiertos estos casos bajo el art. 318? ¿Dónde de otro modo? La
recobrada sensibilidad institucional —top-down— ha puesto estos casos frente a nuestros
ojos. Y como ya se ha dicho, la orientación micro (dirigida al ciudadano) de la Ley Nº 21.240
no ha ofrecido nuevos espacios para estos supuestos potencialmente más lesivos que los
quebrantamientos ciudadanos.
Dejando de lado estos casos, que como se ha dicho no caben en el nuevo tipo de riesgo de
propagación, ¿cómo se distribuye entonces la competencia entre la vieja y la nueva figura? La
clave está en la clase de norma infringida: general en el caso del art. 318 (infracciones de
cuarentenas zonales o cordones sanitarios, siempre cualificadas por la puesta en peligro) y
especial en el caso de la nueva figura, lo que supone entonces quebrantamiento de la medida

556
de aislamiento por contagiados , siendo en cambio preliminarmente problemático el caso
557
del sospechoso cuyo contagio resulta descartado . En cada caso se adopta la noción de
cuarentena y aislamiento que se impone en el reglamento sanitario internacional, como se ha
558
dicho más arriba .
559
Esta distinción discurre del propio texto y no es contradicha por la historia de la ley . Por lo
demás, las viejas faltas de los arts. 495.1 y 496.1 CP —que han tenido también su vida en
tribunales en el marco de la pandemia, invocadas por las defensas como espacios de
cobertura de los supuestos de infracción por no contagiados— se distinguen precisamente
desde este ángulo: contravención de reglas dictadas por la autoridad, en el primer caso;
desobediencia a órdenes particulares de la autoridad, en el segundo.
3. El caso italiano
Una rápida nota comparada para cerrar. Y es que hay un cierto paralelismo con las
decisiones adoptadas en una jurisdicción de especial interés en este plano, precisamente por
haber sido el primer país occidental golpeado duramente por el contagio de Covid-19: el caso
560
de Italia . Sanción meramente administrativa se reservó allí para prácticamente todos los
casos de simple infracción, salvo para el quebrantamiento de aislamiento por el contagiado
(cfr. D.L. 25 marzo 2002, n. 19 y D.L. 16 maggio 2020, n. 33, art. 2, comma 3), los que se
castigan por vía contravencional (falta penal) con prisión (arresto) de hasta 6 meses y multa
(por reenvío al art. 260 del Regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265). Supuestos ya gravísimos
quedarían entregados a tipos en parte comparables a nuestro art. 316: el art. 438 CP it., de
causación de epidemia, sancionado con pena de presidio perpetuo; o la respectiva figura
culposa (art. 452 CP it., con pena de uno a cinco años de reclusión). Todo indica que estos
supuestos quedarán en definitiva reservados para casos excepcionales, considerada la alta
exigencia (causación de epidemia nada menos) y las consecuentes dificultades
561
probatorias . Lo anterior no significa en todo caso que se trate de pocos casos, como
conjunto intra pandemia, pues a los anteriores cabe agregar los homicidios y lesiones
imprudentes, cuya tasa de denuncia alcanzó tales niveles que el propio legislador salió al paso
con (siempre problemáticas) "inmunidades" a favor de gestores de establecimientos
562
hospitalarios y personal clínico en general . Por lo que toca en fin a las meras violaciones
de cuarentena zonal y del toque de queda [coprifuoco], en un primer momento se intentó
echar mano a la contravención penal del art. 650 CP —comparable a nuestras faltas del 495
Nº 1 y 496 Nº 1— pero luego tal expediente fue desechado, entre otras razones por ser una
ley penal en blanco tendencialmente inconstitucional.
V. Conclusiones y concreta propuesta de cobertura
para los arts. 318 y 318 bis
En lo que sigue se abrochan unas conclusiones, rematando con una propuesta preliminar de
cobertura para cada figura, con base en unos pocos esquemas de casos. Seguramente
muchos puntos ciegos e inconsistencias internas se revelarán al poco andar. Indispensable es
también considerar la inserción del art. 318 ter en el conjunto y tanto más la dimensión
563
procesal penal del asunto, que aquí no ha sido abordada . La propuesta asume pues de
buen gusto el signo de lo provisorio, que es el signo de estos tiempos. Nada entonces que
"defender": sucede así con la vida, que puede derrumbar todo cuanto creíamos haber
construido puntillosamente.
1. Conclusiones (a modo de síntesis)
(i) La casuística centrada en casos "micro" o particulares (infracciones de cuarentena por

sujetos contagiados o no) parece habernos impedido ver que el art. 318 podría estar en
condiciones de cubrir un horizonte más amplio de casos "macro" o institucionales (infracciones
564
de deberes cautelares por determinadas autoridades subordinadas y personal sanitario,
tanto por acción como por omisión). Ha operado aquí una suerte de sesgo motivado por la
casuística, condicionando los hechos el tipo de derecho que reconocemos.
(ii) Precisamente quienes postulan una noción moderna o socialmente construida de salud
pública como bien jurídico autónomo-institucional (en lugar de uno dependiente-empírico o
directamente conectado con la salud individual de la población) deberían advertir aquello
(supra i), antes de insistir en la cobertura de meros casos de infracción de toque de queda o
de cuarentena territorial (que precisamente ofrecen resistencia desde su más elevado y
construido concepto de salud pública).
(iii) En cualquier caso, la hipótesis de mera infracción de cuarentena por ciudadanos no

contagiados debe quedar definitivamente excluida del art. 318 (y con mayor razón de los
nuevos tipos penales). Una lectura distinta descansa últimamente en una reinterpretación
formalista del art. 318, prescindente de su exigencia expresa de puesta en peligro para la
565
salud pública. Sobre esta idea se ha tenido ocasión de volver en otro lugar .
Que dicha reinterpretación se ampare en la noción de peligro abstracto no justifica

semejante lectura, en la medida que pretende ahorrarse la acreditación de un elemento del
tipo y que coincide con el factor de peligrosidad (perteneciente al núcleo de todo tipo de
566
peligro ): como la acreditación de la presencia de droga en un delito de tráfico o la dosis
típica de alcohol en la sangre en el delito de manejo en estado de ebriedad (de otro modo
delito imposible). Y no basta para completar el injusto penal la mera peligrosidad ambiental,
propia del estado excepcional de pandemia: ella funda, en sede preventiva, las medidas
administrativas restrictivas de libertad (cuarentenas generales y toques de queda), pero no a
la vez —con igual base— la sanción penal. La reacción penal concreta —impuesta sobre una
567
persona natural— necesita de algo más . Ese algo más es explícitamente requerido por el
tipo del art. 318 en su nueva redacción desde la reforma de 1969.
Como hace más de cincuenta años afirmaron Juan Bustos y Sergio Politoff (con mayor
568
radicalidad en todo caso ), una lectura distinta no es más que "un rodeo para conducir a la
569
incriminación de la sola desobediencia" .
(iv) Quien, con todo, busque perseverar en aquel rodeo, deberá al menos hacer frente a una
plausible objeción de constitucionalidad en sede de legalidad-tipicidad: pues desprovisto el
tipo de una fórmula de peligro operativa (y no meramente retórica), no mucho queda fuera de
la infracción de reglas preliminarmente de rango infralegal. La objeción de constitucionalidad
se salva echando mano a reglas de rango legal (arts. 22 o 25 del Código Sanitario, por
ejemplo), pero no son muchas y no son en todo caso las que han estado en el centro de la
discusión de quienes abrazan el enfoque micro.
(v) Como sea, es importante aclarar que aquí no se favorece una lectura del art. 318 en
términos de peligro concreto: sencillamente porque no se pretende la prueba de un peligro
efectivo o corrido; así al menos si es que quiere tomarse en serio una exigencia semejante, a
mi juicio operativamente no conjugable con bienes espiritualizados (metáforas o instituciones
que sean) o, en cualquier caso, con intereses cuya puesta en riesgo no sea susceptible de
comprobación causal-empírica, sino meramente de un juicio de valor conforme a una
570
razonable experiencia social declarada caso a caso por los tribunales .
(vi) Para el art. 318 todo indicaría pues echar mano a la etiqueta del peligro abstracto. Y ello
es en principio correcto (y así se ha sostenido por el suscrito en otro lugar, al rechazarse el
571
etiquetamiento de peligro concreto ). Si se quiere en cambio insistir en esta fórmula del
572
peligro abstracto-concreto o del delito de aptitud o idoneidad es para remarcar el "punto
medio", casi con afán pedagógico: que no se trata aquí ni de acreditar un peligro efectivo
(incomprobable para los jueces en lo penal) ni de mera infracción de normas cautelares (delito
puramente formal), sino de acreditar alguna forma de peligrosidad que haga razonablemente
sentido desde la experiencia jurídico-social.
La peligrosidad asociada a las razones para dar vida a medidas cautelares (a todo el
entramado de medidas sanitario-administrativas de la emergencia) fundamenta sólo aquello:
la imposición de las medidas, pero no puede a la vez fundamentar el castigo penal, como ya
se ha dicho arriba. El plus necesario lo aporta la peligrosidad especial de la conducta
imputada.
(vii) Aunque la historia del precepto y posiblemente su propio tenor literal (generación de un
riesgo de propagación) favorecerían una lectura del nuevo art. 318 bis como delito de peligro
concreto, deberá también aquí rechazarse tal caracterización, por las mismas razones
esbozadas arriba en el punto v) de estas conclusiones: la incompatibilidad de campos. De
cualquier modo, la subsunción de un caso de falso-positivo resultará igualmente problemática
aquí (el caso del aislado por sospecha de contagio que finalmente resulta negativo).
2. Esquemas de casos para cada figura
En fin, ¿cómo se distribuye la competencia típica entre las figuras del art. 318 y 318 bis? La
pregunta es obligada, no sólo por imposiciones de la novedad, sino porque parece que
"exigiendo tanto" al art. 318 se deja sin campo de cobertura al art. 318 bis. Ello no es así.
En lo que sigue una propuesta de distribución de competencia con base en esquemas de

casos:
a) El art. 318 estaría en condiciones de comprender:
(i) Casos de puesta en peligro para la salud pública por infracciones "desde arriba", por
autoridades subordinadas (encargadas de ejecutar la normativa sanitaria dictada por la
autoridad superior) o encargados de establecimientos sanitarios: por todos, valga el ejemplo
de infracción al art. 3 núm. 15 del D.S. Nº 4 de Salud: la autoridad competente que no deniega
el ingreso de ciudadanos extranjeros contagiados o sospechosos de contagio.
(ii) Supuestos en los que no ha mediado orden sanitaria particular, tratándose en todo caso
de un particular contagiado que, sabiéndose tal, infringe la cuarentena y sin que por otra parte
pueda demostrar un encapsulamiento total del peligro de contagio.
(iii) El supuesto de quien —no estando contagiado— favorece una concentración no

autorizada de personas, representándose y aceptando la presencia de contagiados en el lugar
(coincide con el nuevo supuesto de agravación del art. 318).
b) El nuevo art. 318 bis estaría en condiciones de comprender:
Supuesta la existencia de una orden particular de la autoridad sanitaria a su respecto, con

toda seguridad casos en los que la generación de riesgo de propagación fue desembozada
(sin que pueda llegar a afirmarse un art. 316, se comprende) o en todo caso sin procurar
neutralizar el riesgo de contagio (si tal cosa fuese posible, entiéndase): como sería el caso del
sujeto que bajo cuarentena especial y sabiéndose contagiado aborda un medio de transporte
público o circula por una calle o zona concurrida (aun si lo hace con mascarilla y guantes).
c) Supuestos preliminarmente no criminalizados:
Salvo el supuesto a.iii, el caso del no-contagiado que viola una medida general de
restricción de la libertad ambulatoria (toque de queda o zona de cuarentena) no puede quedar
cubierto por el art. 318 CP, ni antes ni después de la Ley Nº 21.240, por todo lo dicho arriba.
Esos casos sólo pueden ser sancionados administrativamente, más allá de la discusión sobre
si se dan o no los supuestos para imputar una falta penal del art. 495 Nº 1 CP. Me inclinaría a
favorecer una respuesta negativa también a su respecto (posición que se ve por otra parte
abonada por la completa indeterminación del tipo penal).
Entiéndase aquí el caso del no-contagiado que se desplaza o se ubica en la calle sin
autorización: quien barre la vereda, un vendedor ambulante, un trabajador cualquiera o cliente
de comercio, siempre sin el permiso del caso, como es obvio.
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I. Introducción
573
El 15 de enero de 2020 un grupo transversal de diputados ingresó a tramitación en la
Cámara de Diputados un proyecto de ley que establece y sanciona delitos económicos, cuyo
574
borrador fue elaborado en conjunto con un grupo de profesores de derecho penal . El 21 de
enero se dio cuenta de la moción en sesión de sala de la Cámara, quedando radicada en la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara, siendo indexada
como Boletín Nº 13.205-07 y recibiendo la denominación de proyecto de ley que "sistematiza
los delitos económicos y atentados contra el medio ambiente, modifica diversos cuerpos
legales que tipifican delitos contra el orden socioeconómico y adecúa las penas aplicables a
todos ellos".
El proyecto de ley se divide en cinco títulos. Los dos primeros (arts. 1º a 7º y 8º a 39) definen
qué cuenta como delito económico y regulan las consecuencias jurídicas para las personas
naturales penalmente responsables por haber intervenido en su comisión. El tercero (arts. 40
a 47) establece reglas especiales para el comiso de ganancias provenientes de un hecho
ilícito constitutivo de delito económico. El cuarto (arts. 48 a 57, que en su mayor parte
contienen varios números) contempla modificaciones a diversos cuerpos legales. El título final
(arts. 58 a 60) prevé reglas de derecho transitorio.
575
A la fecha de cierre de este comentario el proyecto ha sido considerado por la Comisión
576
en 10 sesiones , habiendo aprobado en general la idea de legislar a su respecto,
577
refundiéndolo con el proyecto de ley Boletín Nº 13.204-07 , y discutido y aprobado —en
algunos casos con modificaciones— sus primeros 39 artículos. También ofició a la Corte
Suprema con el objeto de que se pronunciara en relación con las reglas sobre ejecución de la
supervisión de la persona jurídica, que el proyecto incorpora como modificación a la Ley
578 579
Nº 20.393 . La Corte Suprema evacuó su oficio con fecha 26 de junio de 2020 .
La causa inmediata de la moción parlamentaria se encuentra en el propósito de dar una

respuesta legislativa constructiva a la demanda de término de la impunidad por delitos de
corrupción y de enriquecimiento ilícito en el marco de la actividad empresarial. Sus
antecedentes menos inmediatos se encuentran, sin embargo, en la orientación de política
580
criminal compartida por los Anteproyectos de Código Penal de 2013, 2015 y 2018 , que
581
también caracteriza considerablemente al Proyecto de Código Penal de 2014 . En términos
muy generales, la finalidad básica perseguida por esta orientación consiste en hacer posible
que la administración de justicia penal reaccione adecuadamente contra el enriquecimiento

injusto proveniente de la comisión de hechos ilícitos en el marco de la organización
empresarial. Desde luego, la realización de esta finalidad requiere la tipificación de nuevos
delitos. El paso fundamental en ese sentido lo dio la Ley Nº 21.121 (2018), al introducir en el
Código Penal las normas que penalizan el cohecho al interior de la empresa y la
administración desleal y expandir el ámbito de responsabilidad penal de la persona jurídica.
Pero tan importante como eso es la introducción de la institución del comiso de ganancias
suficientemente independizada de la responsabilidad penal del injustamente enriquecido y que
sea procesalmente operativa, así como la introducción de un nuevo sistema de determinación
de la pena de multa que la haga una reacción penal significativa. La regulación de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas también requiere nuevas adecuaciones. Esas
son necesidades atendidas por el Anteproyecto de Código Penal de 2013 que fueron acogidas
por los trabajos posteriores. Ellas inspiran también el Boletín Nº 13.205-07.
El rol de la pena privativa de libertad respecto de los intervinientes en los delitos económicos
—una cuestión clave de la demanda social a las que antes se hizo referencia— fue atendido
por la Ley Nº 20.945 a propósito de la penalización de la colusión, mediante la extensión a
este delito el modelo de la Ley Nº 20.770 —"Ley Emilia"—. Esto es, estableciendo penas de
crimen e introduciendo un estatuto excepcional a las reglas generales de determinación de la
pena y de imposición de penas sustitutivas. Conforme es este estatuto, el marco definido por
la pena legal determina de modo irrebasable el límite mínimo (y máximo) de la pena judicial, y
la sustitución sólo opera después de cumplido un año de privación efectiva de libertad. En sus
recientes propuestas de cambios legales para reducir abusos en el mercado de valores
(diciembre de 2019), la Comisión para el Mercado Financiero sugiere expandirlo a la
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regulación de los delitos previstos por la Ley de Mercado de Valores .
La sujeción estricta de la determinación judicial de la pena a su determinación legal fue

resuelta por el Anteproyecto de Código Penal de 2013 de un modo más innovador: reservó al
legislador la identificación de las circunstancias atenuantes o agravantes que pudieran
producir el efecto de rebasar los límites máximo y mínimo de la pena legal —"muy
calificadas"— o efectos no ponderables de lenidad o gravedad al interior del marco legal
—"calificadas"—, y fuera de eso otorgó al tribunal una prerrogativa de ponderación basada en
criterios generales.
La innovación de 2013 se mantuvo asimismo en los Anteproyectos de Código Penal de 2015

y 2018, pero en un contexto radicalmente distinto tratándose de las penas sustitutivas. El
Anteproyecto de Código Penal de 2015 eliminó el régimen tradicional de sustitución judicial de
la ejecución de la pena legal privativa de libertad por un régimen de determinación legal de la
pena conforme al cual la ley establece, delito por delito, si proceden penas alternativas a la
pena privativa de libertad. Con ese modelo, el legislador ya no necesita imponer penas legales
superiores a los cinco años de privación de libertad o excepciones al régimen general de
imposición de penas sustitutivas para asegurar su cumplimiento efectivo. El Anteproyecto de
Código Penal de 2018 conservó ese modelo, aunque flexibilizando en una medida
considerable la aplicación judicial de las definiciones penales del legislador.
Naturalmente, el proyecto de ley Boletín Nº 13.205-07 no puede contar con este contexto
regulativo: su trasfondo son las reglas generales de determinación judicial de la pena, esto es,
los arts. 65 a 69 del Código Penal, y la legislación actual sobre penas sustitutivas, esto es, la
Ley Nº 18.216 en su versión conforme a la Ley Nº 20.603. En ese contexto, en vez de replicar
el modelo de la Ley Emilia, el proyecto propone una regulación especial para la determinación
de la pena, considerando atenuantes y agravantes específicamente relevantes para el
fenómeno de la delincuencia económica y una regulación especial de penas sustitutivas. En lo
primero sigue en sus rasgos generales el modelo regulativo proveniente del Anteproyecto de
Código Penal de 2013. En lo segundo innova.
Para efectos de este comentario se atenderá a la siguiente división de contenidos del

proyecto:
(i) la definición de delito económico;
(ii) las penas e inhabilidades para personas naturales responsables por delitos económicos;
(iii) la regulación del comiso de ganancias, tanto en general —modificaciones al Código

Penal, Procesal Penal y Orgánico de Tribunales— como específicamente referido a hechos
ilícitos que corresponden a delito económicos;
(iv) el establecimiento de nuevas normas penales y la modificación de normas penales

preexistentes, tanto en el Código Penal como
(v) en leyes penales especiales, y
(vi) la previsión de reglas especiales para la aplicación de la ley penal.
Los Títulos I, II y III del proyecto no prevén normas aplicables a personas jurídicas. Eso
queda entregado a las modificaciones a la Ley Nº 20.393, previstas en los 30 números que
componen el art. 51 del proyecto. Se trata de una reforma de gran envergadura a la actual
583
regulación, cuya descripción, incluso breve, excede el margen de este trabajo . Por esa
razón, aquí se prescindirá de comentarlas.
II. Las consecuencias jurídicas imponibles a personas naturales
penalmente responsables por la intervención en delitos económicos
1. El concepto de delito económico
El proyecto no ofrece una definición general de delito económico, cuyo sentido y alcance
sea determinado interpretativamente por los órganos encargados de la aplicación de la ley
penal, sino que prevé un catálogo de supuestos de hecho de normas penales existentes en el
584
derecho chileno a las que se refiere mediante la mención de la disposición legal respectiva .
El catálogo comprende cuatro categorías de delitos económicos, que conceptualmente
obedecen a tres ideas regulativas.
La primera categoría corresponde a los delitos considerados per se económicos, es decir,

sin atender al cumplimiento de una condición o la concurrencia de una circunstancia
adicionales. El listado es comparativamente breve y habla por sí mismo. Se lo puede
sistematizar en tres grupos:
(i) los previstos en todas las normas penales de algunas cuerpos legales regulatorios de la
actividad económica: las de la Ley Nº 18.045 (mercado de valores), del Decreto Ley Nº 3.358,
en su versión modificada por la Ley Nº 21.000 (Comisión para el Mercado Financiero), del
Decreto Ley Nº 211 (libre competencia), del Artículo Undécimo de la Ley Nº 20.416
585
(Reorganización o cierre de micro y pequeñas empresas en crisis) , de la Ley Nº 20.345
(Sistemas de compensación y liquidación de instrumentos financieros) y de la Ley Nº 18.046
(Sociedades anónimas);
(ii) los previstos en algunas normas penales —las que tipifican delitos de falsedad— de otros
cuerpos legales regulatorios de la actividad económica: de la Ley Nº 18.840 (Banco Central),
del Decreto con Fuerza de Ley Nº 3/1997, de Hacienda (Ley General de Bancos) y del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 251/1931, de Hacienda (compañías de seguro); y,
(iii) los previstos en algunas normas del Código Penal: negociación incompatible árbitro o
liquidador comercial, de veedor o liquidador en procedimiento concursal, de perito tasador o
de director o gerente de sociedad anónima (art. 240 números 2, 3, 4 y 7; cohecho a
funcionario público extranjero (art. 251 bis); manipulación de precios (arts. 285 y 286);
corrupción entre particulares (arts. 287 bis y 287 ter); administración desleal cometida por
liquidador en procedimiento concursal (art. 464).
Las categorías segunda (art. 2º ) y tercera (art. 3º ) responden a una misma idea regulativa,
consistente en que los delitos previstos en las normas penales a que ellas se refieren tengan
una conexión relevante con la actividad de una empresa. Esta conexión puede darse, o bien
en el nivel de la intervención en la comisión del delito, o bien en la finalidad con la que se lo
comete. La conexión basada en la finalidad —esto es, que el hecho sea perpetrado en
beneficio económico o de otra naturaleza para la empresa— es común a ambas categorías.
La conexión basada en la intervención admite dos modalidades, que dan origen a la distinción
entre una y otra categoría. En la segunda categoría la conexión consiste en que el hecho sea
perpetrado en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa; en la tercera, en que
en la perpetración del hecho haya intervenido en alguna de las formas previstas en los
artículos 15 o 16 del Código Penal alguien en ejercicio de un cargo, función o posición en una
empresa. La razón de la diferencia se encuentra en que tratándose de delitos especiales cuyo
autor no es, sin embargo, alguien interno a una empresa —primariamente, delitos de comisión
por funcionarios públicos— resulta incorrecto o al menos problemático atribuir intervención en
586
calidad de autor al interno de la empresa .
El ámbito de delitos cubiertos por la segunda y tercera categorías —en especial, la segunda
— es vasto. En los 28 y 5 números que las integran, respectivamente, se menciona en total 84
preceptos del Código Penal y 78 preceptos de otros cuerpos legales. Por esa razón no tiene
sentido mencionarlos en este lugar, como se lo hizo tratándose de la primera categoría. Basta
con decir, por ejemplo, que tratándose del Código Penal, catálogo considera no solo delitos
contra el patrimonio o de carácter socioeconómico, sino también delitos de falsedad y de
corrupción de la función pública, delitos contra la salud animal y vegetal, e incluso delitos
imprudentes contra la vida y la salud de las personas cuando el hecho se realizare con
infracción a los deberes de cuidado relativos a la seguridad en el trabajo o en la fabricación o
distribución de productos destinados al consumo o uso masivo del público. De modo
semejante, tratándose de otros cuerpos legales el proyecto no sólo considera la regulación

bancaria o de seguros, sino también la de diversas actividades industriales y comerciales,
medioambiental, previsional, tributaria, aduanera y electoral. Como se verá, esta amplitud se
ve compensada con la exención de las micro y pequeñas empresas del ámbito de aplicación
de los Títulos II y III.
La cuarta categoría (art. 4º ) corresponde a los delitos de receptación (art. 456 bis-A del
Código Penal) y lavado y blanqueo de activos (arts. 27 y 28 de la Ley 19.913), bajo dos
modalidades: o bien el carácter de delito económico lo tiene el hecho del cual provienen los
bienes, conforme a las tres primeras categorías, o bien la receptación, lavado o blanqueo
tiene la conexión requerida con una empresa que caracteriza a la segunda y tercera
categorías y el hecho del cual provienen los bienes es uno de los mencionados en dichas
587
categorías .
2. Las condiciones de aplicabilidad de las consecuencias jurídicas
asociadas a los delitos económicos
Los arts. 5º a 8º prevén reglas que fijan las condiciones para que sean aplicables las normas
de los Títulos II y III, esto es, las reglas sobre penas e inhabilidades imponibles a personas
588
naturales y las reglas especiales sobre comiso de ganancias . Estas condiciones son
distintas, tratándose de los delitos de la primera categoría que tratándose de los delitos de la
segunda y tercera categorías. Los delitos de la cuarta categoría se someten a las mismas
condiciones de los delitos a los que se refieren.
Tratándose de los delitos de la primera categoría, y del lavado o blanqueo de activos que
proceden de ellos, las reglas de los Títulos II y III son aplicables a todas las personas
penalmente responsables conforme a las reglas generales (art. 8º Nº 1).
Tratándose de los delitos de las categorías segunda y tercera, y de la receptación, lavado o

blanqueo de activos que proceden de ellos, o bien de la receptación, lavado o blanqueo de
activos de bienes provenientes de delitos mencionados en esas categorías y que sean
cometidos en conexión con una empresa, existen dos condiciones restrictivas:
(i) una condición subjetiva, consistente en que las personas penalmente responsables
conforme a las reglas generales hayan tenido además conocimiento, al momento de la
comisión del hecho, de la concurrencia de las circunstancias a que se refieren los artículos 2º,
3º o 4º, o sea, de los hechos que fundamentan la conexión relevante con una empresa (art. 8º
Nº 2); y,
(ii) una condición objetiva, consistente en que se trate de una empresa mediana o de una
589
gran empresa, conforme a los criterios del Artículo Segundo de la Ley 20.416 (art. 6º ) .
Por otra parte, el hecho de que la conexión con una empresa sea también elemento objetivo
o subjetivo del tipo conforme a la norma que configura el delito en cuestión —esto es, la
norma mencionada en el catálogo— no obsta a su consideración como fundamento de la
calificación de delito económico (art. 5º ).
Finalmente, en caso de concurso ideal de delitos (art. 75 del Código Penal) o de reiteración
(art. 351 del Código Procesal Penal), las reglas aplicables al delito económico se extienden a
todos los demás delitos (art. 7º ).
3. Las penas privativas de libertad
La pena privativa de libertad aplicable a un interviniente en un delito económico es la

prevista por la ley para ese delito, con independencia de su carácter (art. 9º ). Tomando esa
definición legal como referencia, el proyecto establece reglas sobre las siguientes materias:
(i) Circunstancias agravantes y atenuantes (arts. 11 y 12 a 16). El proyecto excluye la

aplicabilidad de las reglas comunes (arts. 11 a 13 del Código Penal) y en su lugar contempla
un listado de agravantes y atenuantes especialmente diseñadas para la criminalidad
económica, en una matriz de dos por dos por dos. Por una parte, distingue entre listados de
circunstancias atenuantes y de circunstancias agravantes y los duplica distinguiendo entre
circunstancias simples y muy calificadas (arts. 13 a 16). Por otra parte, al interior de cada
listado, distingue entre circunstancias relativas a la culpabilidad (disminuida, muy disminuida,
elevada, muy elevada) y relativas al daño ocasionado o beneficio ilícito reportado (disminuido,
de bagatela, relevante, muy elevado). Algunas de las circunstancias relativas a la culpabilidad
se encuentran articuladas sobre la base de consideraciones relativas a las diferentes
modalidades de intervención en el hecho, atendidas las posibles relaciones de jerarquía y
control existentes al interior de una empresa. Esa es una contribución a la parte general de los
delitos económicos.
(ii) Determinación judicial de la pena (arts. 11, 17 y 18). El proyecto excluye la aplicabilidad

de las reglas comunes (arts. 11 a 13 del Código Penal) y en su lugar contempla reglas
especiales para variación imperativa del marco penal, en caso de concurrir una o más
circunstancias muy calificadas. Fijado el marco penal, el proyecto deja a cargo del tribunal la
determinación puntual de la pena, atendiendo a las circunstancias que hayan concurrido y a la
intensidad de la culpabilidad o la extensión del mal.
(iv) Penas sustitutivas (arts. 19 a 26). El proyecto prevé un régimen especial, con aplicación
residual de la Ley Nº 18.216, en el cual las penas sustitutivas son solamente tres: (i) remisión
condicional, (ii) reclusión parcial en el domicilio y (iii) reclusión parcial en establecimiento
penal. La libertad vigilada y la prestación de servicios a la comunidad no son consideradas
penas sustitutivas que respondan a una consideración de prevención o resocialización que
tenga sentido respecto de intervinientes en delitos económicos.
El efecto combinado de los tres grupos de reglas sobre la efectividad de la pena privativa de
libertad es considerable, ya que reserva la aplicabilidad de las tres penas sustitutivas sólo
para la situación de penas menores y siempre que concurra una atenuante muy calificada. Las
penas sustitutivas de reclusión son aplicables además para la situación de penas menores,
siempre que no concurran (o se compensen) circunstancias atenuantes o agravantes muy
calificadas, así como a la situación de pena mayor en su grado mínimo, siempre que
concurran dos atenuantes muy calificadas. Para el resto de situaciones —esto es, penas
mayores sin la excepción anterior y penas menores con concurrencia de agravantes muy
590
calificadas— se impone el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad .
4. La multa
La pena de multa aplicable a un interviniente en un delito económico se sujeta

exclusivamente a la regulación del proyecto, que prescinde de las reglas establecidas por la
ley que describe y sanciona el hecho punible (art. 10).
Siguiendo a los Anteproyectos de 2013, 2015 y 2018, el proyecto sustituye el modo actual
de determinar legamente la cuantía de la multa atendiendo a un límite mínimo y un límite
máximo expresados en unidades tributarias mensuales por el modelo de los días-multa,
adoptado del derecho penal alemán. Conforme a este sistema, el proyecto establece una tabla
de tramos de días-multa correlativos a los tramos de extensión de la pena privativa de libertad
señalada por la ley al delito, dentro del cual el tribunal debe determinar puntualmente el
número de días-multas imponible al condenado (art. 27). El valor de cada día multa también
debe ser determinado por el tribunal, atendiendo por regla general al nivel de ingreso del
condenado (art. 28) y excepcionalmente también en consideración a su patrimonio (art. 29).
De este modo, el monto de la multa a imponer es el resultante de multiplicar el número de días
multa por el valor de cada día multa.
La escala total va de 1 día multa a 300 días multas; el valor de 1 día multa no puede ser
inferior a 0,5 unidad tributaria mensual ni superior a 100 unidades tributarias mensuales
(art. 28 inciso segundo). En consecuencia, la pena mínima de multa imponible conforme al
proyecto, atendiendo al valor de esa unidad de cuenta para el mes de octubre de 2020 es de
$ 25.186 y la pena máxima de multa, de $ 15.111.600.000 (alrededor de US $ 19.000.000,
conforme a su valor al día 9 de octubre de 2020).
Todo delito económico conlleva esta pena de multa, la que no puede ser objeto de una pena
sustitutiva.
5. Las inhabilitaciones
Junto con la pena privativa de libertad que corresponda conforme a la ley que describe y
sanciona el hecho, determinada conforme a las reglas especiales previstas por el proyecto, y
junto con la pena de multa que corresponde conforme a su regulación especial, el proyecto
prevé tres inhabilitaciones: para el ejercicio de función o cargo público, para el ejercicio de
cargos gerenciales y para contratar con el Estado (arts. 30-33). Su extensión es equivalente a
la establecida por regla general en el art. 56 del Código Penal, salvo por la inhabilidad para
contratar con el Estado, que puede ser perpetua.
Las inhabilitaciones son ejecutables desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad;

son susceptibles de rehabilitación, se agrava su determinación en caso de reincidencia y a
ellas se abona el impedimento que fuere consecuencia de la imposición de una pena privativa
de derechos distinta de una pena privativa de libertad (arts. 36 a 39).
III. El comiso de ganancias
La transformación del comiso de ganancias que propone el proyecto tiene lugar en cuatro
niveles de referencia: (i) en el Código Penal, como regulación general o común, (ii) en el Título
III del proyecto, como regulación especial para personas naturales responsables de delitos
económicos, (iii) en la Ley Nº 20.393, como regulación especial aplicable a personas jurídicas
penalmente responsables y (iv) en el Código Procesal Penal.
1. La nueva regulación común del comiso de ganancias
Dentro de las modificaciones al Código Penal que introduce el art. 48 del proyecto, las de
sus números 1 a 5 se refieren al comiso de ganancias. En lo esencial, la reforma consiste en
privar al comiso de ganancias provenientes del delito del carácter de pena —que conservan el
comiso de instrumento y el comiso de producto distinto de las ganancias, conforme al art. 31
del Código Penal— y definirlo como una posible consecuencia pecuniaria que lleva consigo
toda sentencia condenatoria en materia criminal, como las costas y la indemnización de
perjuicios. Con ello la ley expresa que el comiso de ganancias provenientes del delito es una
591
consecuencia jurídica fundada en el principio del enriquecimiento injustificado .
De esta definición legal se deduce como característica del comiso de ganancias que no
afecta sólo a las personas responsables por la comisión del delito del cual provienen las
ganancias, sino también a terceros que se han beneficiado del hecho a título gratuito o de
mala fe (art. 48 número 3).
En cuanto a su determinación, el comiso consiste en la privación de activos patrimoniales

cuyo valor corresponde a la cuantía de las ganancias obtenidas a través del delito o como
contraprestación por su comisión, así como los frutos originados o los costos evitados
mediante el delito. En la determinación de su valor no se descuenta los gastos necesarios
para generar las ganancias. Las reglas sobre comiso de ganancias prevalecen sobre las
reglas de comiso de productos cuando un mismo bien es susceptible de ambas calificaciones
(art. 48 Nº 2).
La prescripción de la acción para solicitar el comiso de ganancias se sujeta a las mismas

reglas que la prescripción de la acción penal.
2. El comiso de ganancias provenientes del delito económico
A pesar de afectar también a terceros que no son penalmente responsables, el comiso de

ganancias introducido en el Código Penal por el proyecto presupone una condena penal. Eso
es precisamente lo que diferencia al comiso de ganancias provenientes de un delito
económico, que puede ser procedente aun en caso de ausencia de sentencia condenatoria
(comiso sin condena previa). Las reglas especiales sobre comiso de ganancias de delitos
económicos se encuentran en el Título III del proyecto (arts. 40 a 47).
Las situaciones en las cuales procede el comiso sin ganancias son en lo esencial casos en
que habiéndose probado la existencia de un hecho ilícito que corresponde a un delito
592
económico , se dicta: (a) sobreseimiento temporal por rebeldía del imputado o acusado o su
enajenación mental sobreviniente al hecho, (b) sentencia absolutoria por falta de convicción
más allá de duda razonable, (c) sobreseimiento definitivo por inocencia del imputado, (d)
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria por la concurrencia de eximentes que no
excluyan la ilicitud del hecho o extinción de la responsabilidad penal.
El proyecto autoriza al Consejo de Defensa del Estado y a las autoridades facultadas para
denunciar delitos económicos o deducir querella en contra de sus responsables para solicitar
medidas cautelares que aseguren el comiso (art. 43), y sujeta el comiso de bienes de una
empresa a un principio de proporcionalidad que protege la perduración de su actividad
productiva (art. 44). Asimismo, establece reglas para la destinación de los activos
decomisados al pago de la indemnización de perjuicios (arts. 46 y 47).
La acción para solicitar el comiso sin condena prescribe en cuatro años contados desde el
término del plazo de prescripción de la respectiva acción penal (art. 45).
3. Las reglas procesales para la práctica del comiso
El art. 49 del proyecto consta de 11 números: todos ellos contemplan modificaciones al

Código Procesal Penal relacionadas con el comiso de ganancias, tanto el del régimen común
como el comiso sin condena previa por hechos ilícitos que corresponden a delitos
económicos. En lo esencial estas reglas se refieren a cuatro aspectos instituciones:
(i) Las medidas cautelares. Respecto de todo comiso de ganancias el proyecto impone al
Ministerio Público el deber de solicitar las medidas cautelares que lo aseguren y autoriza su
concesión sin audiencia del afectado.
(ii) El procedimiento regular. El proyecto obliga al Ministerio Público a precisar y fundar su

solicitud de comiso en la acusación e incorpora la decisión del tribunal acerca del comiso
común de ganancias por un valor de hasta 400 unidades tributarias mensuales a la sentencia
condenatoria.
(iii) La audiencia especial de comiso. El proyecto introduce un nuevo Título III bis en Libro
593
Cuarto del Código Procesal Penal para la imposición de comiso sin condena previa . En tal
caso, el sobreseimiento temporal o definitivo, o la sentencia absolutoria no producen el
desasimiento del tribunal para conocer del comiso de ganancias. Los preceptos que
componen este nuevo Título (arts. 415 bis a 415 nonies) regulan la citación a la audiencia y su
preparación y su conducción, la producción de la prueba y su valoración conforme al estándar
civil de preponderancia de evidencia, el contenido de la sentencia y los recursos interponibles
en su contra.
Las reglas sobre preparación, audiencia y prueba del comiso sin condena previa son
aplicables a una audiencia especial de comiso común. Esta audiencia tiene lugar cuando el
valor del comiso común es superior a 400 unidades tributarias mensuales o afecta a terceros
que no son condenados.
(iv) La ejecución de la sentencia que impone el comiso. La sentencia que impone el comiso
de ganancias debe ser ejecutada como decisión civil dictada por un tribunal con competencia
594
penal . El dinero decomisado y obtenido mediante la realización de los bienes decomisados
debe ser transferido al fisco.
IV. Modificaciones al Código Penal
Los números 6 a 23 del art. 48 del proyecto introducen modificaciones al Libro Segundo del
Código Penal. Tres de esas modificaciones consisten o inciden en una norma sancionatoria:
(a) el aumento de la pena de la usurpación de aguas (Nº 13), (b) la introducción de una
agravante por simulación para el delito de usura (Nº 22) y (c) la introducción de una agravante
para los delitos contra la propiedad por irrogación de un daño patrimonial grave (Nº 23:
art. 473 bis CP). Las restantes modificaciones recaen sobre supuestos de hecho de normas
penales preexistentes o introducen nuevas normas penales.
1. Correcciones a disposiciones preexistentes
Las modificaciones que corrigen aspectos de disposiciones preexistentes se refieren tanto a

disposiciones de larga data en el Código Penal como a disposiciones recientemente
introducidas por el legislador.
(i) Modificaciones a disposiciones tradicionales. El proyecto introduce correcciones en las

disposiciones del Código Penal originario sobre los delitos de manipulación de precios (Nº 9),
extorsión (Nº 12) y estafa (Nº s. 10 y 20). La primera tiene por objetivo aumentar la pena del
tipo básico y alinear el tipo calificado con los criterios del derecho de la libre competencia. La
segunda, extender el ámbito típico de la extorsión con los medios comisivos del robo a
cualquier clase de disposición patrimonial. La última, explicitar en la ley la estructura del delito
que la doctrina le atribuye e incorporar como supuestos de estafa los fraudes informáticos y
con tarjetas de pago.
(ii) Modificaciones a disposiciones recientes. El proyecto introduce correcciones en las

disposiciones del Código Penal recientemente introducidas por las Leyes Nºs. 20.720 (Nº s. 14
a 18: delitos concursales) y 21.121 (Nº s. 6, 10 y 21: negociación incompatible, corrupción en
el ámbito privado y administración desleal). Las primeras remedian errores importantes del
595
legislador . Las segundas efectúan ajustes orientados a asegurar la estricta accesoriedad
del derecho penal al derecho comercial y la coherencia entre el tipo de peligro y el tipo de
lesión del patrimonio ajeno.
2. Introducción de nuevas normas penales
Estas modificaciones pueden clasificarse en tres grupos, atendiendo a los delitos previstos
en las nuevas normas:
(i) El uso indebido de secreto profesional (Nº 7) y los atentados al secreto comercial (Nº 8).
En reemplazo del delito de revelación de secreto profesional (art. 284 CP) el proyecto otorga
protección penal al secreto empresarial (Ley Nº 19.039), y expandiendo la idea regulativa de
la Ley Nº 19.645 (1999) se refuerza cumplimiento de deberes fiduciarios para con el cliente de
un profesional.
(ii) Los delitos medioambientales (Nº 11). En esta materia el proyecto hace suya la
regulación del Anteproyecto de Código Penal de 2018 y la introduce en el Código Penal, como
sus nuevos arts. 305 a 311, agrupados en un nuevo párrafo 13 del Título VI. Los aspectos
más audaces de esta propuesta son la criminalización (a) de infracciones administrativas,
aunque señalándoles sólo pena de multa en los casos menos grave, y (b) de la comisión
imprudente. Además, el proyecto define los casos calificados por afectación grave de los
componentes medioambientales.
(iii) La explotación (Nº 23). Siguiendo al Anteproyecto de Código Penal de 2018, se

introduce un delito de abuso grave de una situación de necesidad, de la inexperiencia o de la
incapacidad de discernimiento de otra persona en relación con su remuneración laboral o la
renta de arriendo de vivienda.
V. Modificaciones a otros cuerpos legales
Los arts. 52 a 57 contemplan propuestas de modificación de normas penales consagradas

en diversas leyes. Esas propuestas pueden agruparse en dos grupos, atendiendo a los delitos
previstos en las leyes:
(i) Normas sobre delitos societarios y relacionados con el mercado financiero. El art. 53
sustituye los actuales artículos 59, 60 y 61 de la Ley Nº 18.045, de mercado de valores, y
modifica algunas normas relativas al manejo indebido de información privilegiada. La
sustitución mejora la sistematización de esas normas y estratifica más diferenciadamente las
596
penalidades. Eso incluye algunos cambios sustantivos relevantes . Los arts. 54 y 55
introducen modificaciones al Decreto Ley Nº 3.500 y la Ley Nº 20.712, para coordinar la
regulación del manejo indebido de la información privilegiada. Finalmente, el art. 52 introduce
un par de modificaciones a la Ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas, ampliando el
círculo de autores del delito de falsedad societaria e introduciendo una norma que penaliza la
imposición de acuerdos abusivos.
(ii) Otras normas penales. El art. 56 introduce una disposición en la Ley Nº 17.322, para
sancionar penalmente la declaración falsa del empleador acerca del monto del salario
imponible y la omisión simple de retener o enterar las cotizaciones. El art. 57 introduce una
pena privativa de libertad para el supuesto calificado de la publicidad falsa o engañosa a los
consumidores, en la Ley Nº 19.496.
VI. Las reglas especiales para la aplicación de la ley penal
Los problemas de derecho intertemporal que traen consigo las reformas a las leyes penales
597
son bien conocidos. Como lo he mostrado en otro lugar , la mayor parte de esos problemas
provienen de la falta de distinción suficiente entre la vigencia de las leyes y su aplicabilidad. Si
se hace esa distinción, se advierte que la aplicabilidad de la ley derogada a hechos acaecidos
con anterioridad a su derogación no es una imposibilidad institucional —como sí lo sería
aplicarla con efecto ultractivo, es decir, a hechos que acaecieran con posterioridad a su
derogación—, sino una cuestión sujeta a los criterios de aplicabilidad temporal que cada
sistema jurídico conozca. Si el derecho intertemporal ordena aplicar la ley vigente al momento
del hecho, el asunto está resuelto. La doctrina y jurisprudencia chilenas consideraron por más
de 100 años —con razón— que el inciso primero del art. 18 del Código Penal establecía esa
regla. Sin embargo, desde fines del siglo XX, un sector de la doctrina y la jurisprudencia,
confundiendo vigencia con aplicabilidad, consideran que la aplicación de la ley derogada
depende de que posea una "vigencia material" dada por su continuidad con ley vigente. Como
la atribución de esa propiedad misteriosa es controvertible, la punibilidad de los hechos

previos al cambio legal deviene incierta.
Al menos desde 1995 el legislador chileno ha venido ensayando dos modelos de derecho
transitorio para compensar esa incertidumbre.
Uno es el establecido por el art. 9º transitorio de la Ley Nº 19.738 (2001), que modificó la
Ordenanza de Aduanas. Este modelo consiste en establecer la aplicación imperativa de la ley
penal derogada a los hechos perpetrados antes del cambio legal, sin excepciones. Es decir,
sin que haya lugar a la aplicación con efecto retroactivo de la nueva ley penal si es más
favorable. El problema de este modelo es que entra en tensión con el orden constitucional, en
598
la medida en que se entienda que el principio de lex mitior tiene rango constitucional . Así lo
599
ha sostenido la Corte Suprema .
El segundo modelo fue instaurado por el art. 59 de la Ley Nº 19.366 (1995) y ha sido
reproducido por el art. 1º transitorio de la Ley Nº 20.000 (2005) y el art. 12 transitorio de la Ley
Nº 20.720 (2014). Este modelo afirma también la aplicación de la ley penal derogada para el
juzgamiento de los hechos perpetrados con anterioridad a la entrada en vigor del cambio
legal, pero admite una excepción: las normas de la nueva ley relativas a la pena deben serles
aplicadas con efecto retroactivo si son más favorables. La fórmula es ambigua. Si lo relativo a
la pena se entiende en un sentido amplio, comprensivo tanto de la penalidad como de la
punibilidad del hecho, entonces la regla es redundante con el art. 18 del Código Penal, salvo
por su efecto pragmático de neutralizar la doctrina de la continuidad ofreciendo una base legal
explícita para la aplicación de la ley derogada. Si se lo entiende en un sentido restringido,
entonces en la medida en que excluya la aplicación con efecto retroactivo de la ley más
favorable relativa a la punibilidad entra en tensión con el orden constitucional.
El proyecto de ley opta por el segundo modelo (art. 58), pero esclareciendo el alcance de la
excepción en su sentido amplio. Es decir, asumiendo que esta regla de derecho transitorio
sólo tiene una función pragmática derivada de la necesidad de despejar la incertidumbre
introducida por la doctrina y jurisprudencia. Por esa razón, declara aplicable con efecto
retroactivo sin restricciones la nueva ley más favorable. Junto con ello, también para resolver
anticipadamente posibles controversias interpretativas, el proyecto prevé tres reglas:
(i) identifica expresamente el tiempo de la ejecución del comportamiento típico como el

momento al que hay que atender para determinar la aplicabilidad temporal de las leyes
(art. 60);
(ii) declara aplicable el cambio legal, aun desfavorable, a los hechos cuya comisión se haya
iniciado bajo la vigencia de la ley derogada, pero se hayan consumado íntegramente bajo la
vigencia de la ley vigente (art. 58 inciso segundo);
(ii) prohíbe la formación de lex tertia (art. 59).
VII. Conclusión
Pese a su amplitud y exhaustividad, el proyecto requiere complementación. Por una parte,

es necesario hacerse cargo de los cambios que requiere su implementación adecuada.
600
Algunos de esos cambios son de pura concordancia normativa . Otras se relacionan más
bien con el desarrollo de instituciones y prácticas institucionales, como la incorporación con
carácter general de la protección de personas informantes y la implementación de una
dirección especializada en delitos ecoómicos en el Ministerio Público.
Por otra parte, es de esperar que durante su tramitación el proyecto tenga la oportunidad de
incorporar mediante fusión otros proyectos de ley relacionados, o al menos tomarlos en
consideración y coordinarse con ellos. Tal es el caso de los Boletines Nº 10.162-05
601
(modificaciones a las Leyes Nºs. 18.045 y 18.046), 12.398-12 (delitos medioambientales) y
13.233-07 (modificaciones al Código Penal y diversas leyes sobre delitos económicos). Desde
luego, la fusión con el proyecto de ley Boletín Nº 13.204-07 obligará a pronunciarse acerca de
los regímenes especiales de control del ejercicio de la acción pública por agencias
administrativas.
La cuestión esencial, sin embargo, es contar con una voluntad política que lo sustente. A
este respecto en su origen como moción parlamentaria transversal y en su carácter de trabajo
conjunto de diputados y expertos se encuentra tanto su fortaleza como su debilidad. El grado
de calidad técnica no asegura el apoyo político y la falta de correspondencia con la política
criminal de un partido o coalición determinados lo hace vulnerable a una eventual deserción
transversal. Esta vulnerabilidad es particularmente sensible en un proyecto que pretende
ofrecer una batería diferenciada, compleja y equilibrada de reacciones frente a la criminalidad
empresarial en vez de una Ley Emilia —demagógicamente más efectiva—. Respecto de su
vulnerabilidad frente al lobby que pueda desplegar en su contra el círculo de poder que puede
sentirse selectivamente afectado —los insiders del 4,5% de las empresas, que representan
602 603
más del 90% de las ventas del país - , la cuestión recién se está vislumbrando .
490En lo fundamental, el presente texto corresponde a una republicación autorizada del trabajo homónimo, publicado en Criminal Justice Network (www.criminaljusticenetwork.eu)
el 9 de julio pasado. Puntuales modificaciones se han realizado respecto de aquel texto: actualización de alguna jurisprudencia, ligera ampliación bibliográfica, nueva nota núm. 32 y
rectificación de una posición relativa al art. 318 bis, estos dos últimos para honrar el intercambio de puntos de vista que desde la publicación de aquel texto se ha venido dando en el
diálogo con el apreciado colega Juan Pablo Mañalich, a quien por esta vía agradezco. Agradezco asimismo el gentil interés de la Revista de Ciencias Penales en esta republicación,
de modo que pueda servir a la sección de comentarios de legislación. A su director, Luis Emilio Rojas, y a su subdirectora, Ximena Marcazzolo, los mejores deseos para la generosa y
valiosa empresa que han asumido recientemente, en tiempos nada fáciles. El origen del presente texto —escrito in fretta e furia para procurar atender a necesidades de la práctica—
se halla en la intervención en el seminario telemático "El reforzamiento penal de la cuarentena", 2 de julio de 2020, organizado conjuntamente por el Instituto de Ciencias Penales y el
Instituto de Estudios Judiciales. En fin, en la medida que se trata básicamente de una republicación, no veo razones para no reiterar aquí la dedicatoria estampada en el original: a la
memoria de mi querido amigo y colega, Germán Echeverría Ramírez (1968-2019).
491Ley Nº 21.240 que sanciona la "inobservancia del aislamiento u otra medida preventiva decretada por la autoridad sanitaria en caso de epidemia o pandemia". La historia de la
ley puede consultarse con detalle en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7758/.
492Cfr. Londoño Martínez, Fernando, "El 'efecto-cenicienta': la magia de una política de persecución penal contra ley expresa", en Criminal Justice Network (2020), accesible desde
https://www.criminaljusticenetwork.eu/es.
493Ello explica que vaya rápidamente "a los resultados", ahorrándome en parte un esfuerzo "demostrativo" profundo, para lo cual mayores referencias bibliográficas serían
imprescindibles. Se espera acometer aquello en un contexto más amplio y menos determinado por la emergencia.
494Cómo no evocar aquí "Las miserias del proceso penal" de Francesco Carnelutti: el defensor penal público se sienta junto al frágil entre los frágiles, en lo más bajo de lo bajo.
En esto —en este situarse junto a— su rara nobleza. En esto su esencialidad. Dedico la presente contribución a la memoria de mi querido amigo y colega Germán Echeverría
Ramírez (1968-2019). Infatigablemente, Germán puso su humanidad y talento —tan fuera de lo común— al servicio de lo frágil, de lo pequeño. Una vida profesional dedicada casi por
entero al servicio de la Defensoría Penal Pública en la bella Región de Los Lagos, "en un territorio de escasa población relativa y de estrecha vida social" (Echeverría Ramírez, Germán,
"Imparcialidad del tribunal oral en lo penal. Tras la conquista de la garantía", en Revista de Derecho [2010], pp. 269-310, p. 272). Una breve nota sobre su trayectoria puede
apreciarse en el sitio del Instituto de Ciencias Penales de Chile: http://www.icpenales.cl/ciclo-de-conferencias-german-echeverria-ramirez/.
495Procesos penales reconducibles a esta categoría de hechos —infracción de cuarentena o toque de queda por sujetos no contagiados— se encuentran por ejemplo los
siguientes: SCA Arica rol Nº 118-2020 (amparo); SCA Iquique roles Nºs. 276-2020 y 308-2020; SCA Antofagasta roles Nºs. 304 y 311-2020; SCA Concepción rol Nº 628-2020; SCA
Temuco rol Nº 61-2020 (amparo, con hechos detallados infra en nota 7); SCA Puerto Montt 344 y 345-2020; 3º JG Santiago Rit 2293-2020; 4º JG Santiago Rit 2806-2020; 7º JG
Santiago Rit 5736-2020; 7º JG Santiago Rit 6007-2020; 7º JG Santiago Rit 6008-2020; 13º JG Santiago Rit 1653-2020; Puente Alto Rit 4002-2020; Puente Alto Rit 4065-2020; San
Bernardo Rit 4585-2020; San Bernardo Rit 4586-2020; Talagante Rit 1145-2020; Talagante Rit 1173-2020; Punta Arenas Rit 1149-2020. Por la ayuda en la identificación de algunos de
estos casos agradezco a los colegas Rubén Romero, Francisco García, Humberto Ramírez y Juan Ignacio Rosas, así como al profesor Javier Velásquez y a su equipo de ayudantes
de la Universidad Católica de Temuco. Ulterior detalle sobre algunos de estos casos se encuentra ahora en Londoño Martínez, "El 'efecto-cenicienta'...", ob. cit.
496Cfr. Instrucción general 57-2020.
497Hasta qué punto de la afirmación de una clase de peligro abstracto no se sigue la necesaria subsunción de casos de mera infracción de cuarentena o toque de queda es algo
que esta contribución pretende en parte esclarecer.
498El presente hecho bastará de ejemplo aquí: "El día 13 de abril del año 2020 alrededor de las 23:25 horas el imputado E.L.T. fue sorprendido por personal de carabineros de la
primera comisaría de Lautaro, en las esquina de calles Manuel Baquedano y José Victorino Lastarria de la Comuna de Lautaro, constatando que éste incumplía el toque de queda
decretado por la autoridad sanitaria mediante Resolución Exenta Nº 202-2020 confirmada por la Resolución Exenta Nº 203-2020 en el contexto del estado catástrofe por calamidad
pública, donde se impone la prohibición a todos los habitantes de la república de salir a la vía pública como una medida de aislamiento entre las 22.00 y las 5.00 horas. Añade que al
momento de la fiscalización, el imputado no contaba con permiso o salvoconducto que lo habilitara para transitar en dicho horario. De esta forma, el ente persecutor subsumió la
conducta del amparado en la figura penal establecida en el artículo 318 del Código Penal, en calidad de autor y grado de desarrollo consumado; solicitando a su turno, un plazo de
investigación de dos meses y la medida cautelar de prisión preventiva para el imputado." (considerando 1º del rol Nº Amparo-61-2020 de la I. Corte de Apelaciones de Temuco, 30 de
abril de 2020, recaído sobre la resolución del Juzgado de Garantía de Lautaro, RIT 544-2020, RUC 2000375949-1). La I.C.A. de Temuco rechazó el amparo, rechazo confirmado más
tarde por la segunda sala de la E. Corte Suprema (rol Nº 50557-2020 de 12 de mayo de 2020, con votos dividido tres a dos). Muy probablemente en las decisiones influyó la
existencia de antecedentes y procesos pendientes por parte del imputado, pero a mi juicio nada puede justificar que tal prisión preventiva se imponga con cargo al delito del art. 318
CP, según se buscará defender en este trabajo.
499Así, a título meramente ejemplar, entre otra muchas, SCA Rancagua rol Nº 895-20 y SCA Coyhaique rol Nº 158-20.
500Así, SCA Concepción rol Nº 628-2020 y SCA Puerto Montt roles Nºs. 344 y 345-2020. También en principio las SCA Antofagasta roles Nºs. 304 y 311-2020, aunque
contrastadas en su comprensión por la dudosa rol Nº 305-2020.
501Así la SCA Iquique rol Nº 276-2020 (siguiendo de cerca el planteamiento ofrecido en la versión original de este trabajo), seguida más tarde por la sentencia rol Nº 328-2020.
502Rechazando los amparos y confirmando la prisión preventiva en al menos tres casos: SCS rol Nº 50557-2020 de 12 de mayo de 2020 (con voto divido tres a dos); SCS rol
Nº 62787-2020 de 28 de mayo de 2020 (con voto dividido cuatro a uno); SCS rol Nº 72175-2020 de 23 de junio de 2020 (con voto dividido cuatro a uno).
503Que, como se sabe, sanciona con pena de hasta diez años de presidio la diseminación de gérmenes patógenos con el propósito de producir una enfermedad y que sirve nada
menos que de base de delito terrorista (art. 2º de la Ley Nº 18.314).
504Cfr. Londoño Martínez, Fernando, "Comentario a los artículos 316 y 317", en Couso Salas, Jaime y Hernández Basualto, Héctor (directores), Código Penal comentado: parte
especial Libro Segundo (arts. 261 a 341), (Santiago, 2019), pp. 509-510 y 516-518, defendiendo tal incompatibilidad con base en el contenido de injusto de la figura base y a la
historia de la Ley Nº 17.155.
505Un destacado académico y abogado del foro le ha reprochado al Ministerio Público un cambio de criterio en la materia, habiendo modificado una instrucción general en la que
"calificaba expresamente [el delito del art. 318] como de peligro concreto. Por lo visto, con la pandemia hubo un cambio de criterio": así, opinión de Julián López, en El Mercurio,
jueves 4 de junio de 2020, C5.
506Cfr. Resolución Exenta Nº 341 del Ministerio de Salud de 12 de mayo de 2020 (D.O. 12.05.2020), VII, 28: "Prohíbase toda concentración de más de 50 personas en un lugar
determinado, independiente de su naturaleza o de si se efectúa en espacios abiertos o cerrados".
507Disponible en https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7758/.
508Al respecto, cfr. Duce Julio, Mauricio, "La ley penal como respuesta a la pandemia en Chile. ¿La panacea penal otra vez?", en Criminal Justice Network, (2020, 23 de junio),
accesible desde https://www.criminaljusticenetwork.eu/es. Aunque no necesariamente se suscribe la asociación concreta que allí se hace entre discurso y política (pues nada impide
que un gobierno "mueva fichas" en distintos planos, de tal modo que el boato con el que anuncia una reforma penal no cancela eventuales esfuerzos que puedan estar haciéndose en
otros planos, administrativo-sanitarios, realmente incidentes; algo que igualmente la autoridad política tendrá la carga de demostrar en su momento, cuando deba rendir cuentas de su
gestión de la crisis), tiene este autor toda la razón cuando hace ver que el subconjunto de desplazamientos asociados a infracciones de cuarentena o toque de queda sería ínfimo en
el conjunto total de desplazamientos autorizados durante la pandemia (permisos individuales o para empresas), de modo tal que, en una perspectiva puramente preventiva, sólo
puede esperarse un impacto muy reducido o nulo de la nueva ley. Desde otro ángulo, considerando los posibles efectos contraproducentes en sede carcelaria, de interés la crítica a la
nueva ley por Pascual Ricke, Tomás, "Salud pública y aumento de penas: una contradicción en sí misma", en EnEstrado (2020), accesible desde http://enestrado.com. En fin, en
cuanto a la administrativización que ha supuesto, cfr. Londoño Martínez, "El 'efecto-cenicienta'...", ob. cit.
509Amén de la exigencia de publicación de las reglas complementarias del tipo y la supresión del grado medio de la pena privativa, manteniéndose la pena alternativa original. El
art. 318 originario de 1874 es el siguiente (con la ortografía de la época): "El que infrinjiere las reglas hijiénicas o de salubridad acordadas por la autoridad en tiempo de epidemia o
contajio, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio o multa de ciento a mil pesos".
510Posiblemente para no arriesgar alegaciones de derogación, infundadas, hay que decirlo, con seguridad al menos respecto de todos los casos cubiertos antes de la reforma y
que sigan estándolo en el tipo reformado.
511Cfr. definición en el art. 1º del Reglamento Sanitario Internacional de 2005, Decreto Nº 230 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, de 17 de septiembre de 2008:
"'aislamiento' significa la separación de los demás de personas enfermas o contaminadas o de equipajes, contenedores, medios de transporte, mercancías, paquetes postales
afectados, con objeto de prevenir la propagación de una infección y/o contaminación".
512Cfr. definición en el art. 1º del arriba mencionado Reglamento Sanitario Internacional: "'cuarentena' significa la restricción de las actividades y/o la separación de los demás de
personas que no están enfermas, pero respecto de las cuales se tienen sospechas, o de equipajes, contenedores, medios de transporte o mercancías sospechosos; de forma tal que
se prevenga la posible propagación de la infección o contaminación".
513Con distinto grado de vinculación para la autoridad: obligatoria tratándose de contagiados (art. 22 del Código Sanitario) y facultativa tratándose de sospechosos de contagio
(art. 26 del Código Sanitario).
514Dimensión material de antijuridicidad que envuelve a toda figura de peligro, aun si descrita en términos puramente formales: cfr. Bustos Ramírez, Juan y Politoff Lifschitz,
Sergio, "Los delitos de peligro", en Revista de Ciencias Penales (1968), pp. 35-48; republicado recientemente en AA. VV., Clásicos de la literatura penal en Chile. La Revista de
Ciencias Penales en el siglo XX: 1935-1995 (Instituto de Ciencias Penales, Eds. Londoño Martínez, Fernando y Maldonado Fuentes, Francisco), (Valencia, 2018), t. II, pp. 1273-1288.
Los autores se sirven en ese contexto de ciertos pasajes de Binding, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. 1 Normen und Strafgesetze (Aalen, 1965, reimpresión de la 4ª ed.
[original de 1922]), § 53, pp. 368 ss, esp. 374 en los que se expresa la idea de latencia de la lesividad (o peligro) bajo la superficie de la mera desobediencia.
515En perspectiva comparada italo-chilena, ineludible, cfr. Cabezas Cabezas, Carlos, "El principio de ofensividad y su relación con los delitos de peligro abstracto en la experiencia
italiana y chilena: un breve estudio comparado", en Revista de Derecho (Coquimbo), (2013), pp. 85-120.
516Supuesto que tal hipótesis culposa reciba aplicación: cfr. Londoño Martínez, "Comentario a los arts. 316 y 317...", ob. cit.
517Esto último es correctamente advertido por Viveros Vergara, Miguel, "Sobre la Salud Pública y la infracción de la cuarentena", en El Mercurio Legal (2020, 20 de junio).
518Crítico de este proceder, cfr. Bustos Ramírez, Juan, Obras Completas. T. II. Control social y otros cambios, (Santiago, 2007 [2ª ed.]), pp. 121-122, depositando en cambio sus
esperanzas en una correcta caracterización del bien jurídico colectivo. No puede no hacerse notar que las dificultades (manipulabilidad) de tal correcta caracterización hacen poco
aconsejable aquel camino, en la práctica. Cfr. infra la nota 54.
519Viveros Vergara, ob. cit. En lo que sigue procuro dar razones en contra de aquella toma de postura.
520Cfr. Londoño Martínez, "Comentario al art. 318", ob. cit., pp. 522-523 ejemplificando con el supuesto del individuo sano, reputado atípico conforme a aquella lectura.
521Como argumento contra esta tesis se ha pretendido ver una contradicción en la paralela "rebaja" de pena operada por la misma Ley Nº 17.155 de 1969, la que —manteniendo
el carácter alternativo de la pena privativa de libertad—suprimió el original grado medio del presidio. Con ello se pretende pues afirmar que no es verdad que quiso "exigirle más" al
art. 318. Esta objeción debe rechazarse por las siguientes razones: (1) Consideración sistemática: el cuadro completo del párrafo 14 se modificó, con la introducción de figuras
sustantivamente más lesivas (por ejemplo, el art. 315 actual de envenenamiento, en lugar de la "mezcla nociva" del original art. 316; y los delitos de tráfico de droga, nada menos, que
estaban en este párrafo antes de la primera ley de drogas: art. 319a y siguientes del párrafo 14). En ese contexto, no tiene nada de extraño que el legislador de 1969 considerara al
art. 318 como una de comparativo menor peso, en un contexto además en el que las penas del Código Penal no eran —en su conjunto—tan elevadas como ahora (piénsese
solamente en los incrementos de pena introducidos en los delitos contra la vida, de reciente). Hay entonces que mirar la rebaja en el marco de la entera Ley Nº 17.155 y en el propio
Código Penal, de modo sistemático y no tomarla como decisión aislada. (2) Alcance práctico de la "rebaja": la "rebaja" es, por lo demás, de alcance práctico muy limitado, pues la
pena sigue siendo alternativa (como en el original) y sólo se suprime el grado medio de la privativa. En un sistema como el chileno, con el juego de circunstancias y considerada
además su "idiosincrasia", se trata de una "rebaja" de alcance práctico muy reducido, mucho más entonces, cuando no regía el modelo procesal penal actual. (3) Lo sustantivo y el
contexto de Estado. Como sea, no se puede prescindir de un dato muy objetivo: se incorpora en 1969 una inequívoca exigencia de puesta en peligro. Ello obedeció en general a la
idea de poner la figura a tono con un derecho penal más moderno, en el sentido de liberal-democrático. No se veía bien en 1969 una norma cuyo contenido estaba por entero
entregado a lo que quiera que la autoridad decida en tiempo de catástrofe o epidemia, sin ni siquiera publicar las reglas. Eso podía estar bien para un modelo de Estado de 1874 (con
una sociedad además menos compleja y más reducida en número), pero no para 1969. Considérese nada más cómo se veían las cosas entonces y qué lejos estaba el "Estado de los
decenios", período inmediatamente anterior a la gestación de nuestro Código Penal. Todo lo anterior explica entonces la exigencia de peligro, así como la exigencia de que las reglas
se publiquen oficialmente, que es también incorporación de la reforma de 1969.
522Por de pronto dos caminos parecen transitables en ese esfuerzo de dotar de contenido operativo a la fórmula "peligro para la salud público", siempre bajo el postulado de que
se trata de una exigencia de aptitud o idoneidad. El primer camino, aquí seguido, descansa en una noción más bien empírica y dependiente de salud pública. La conexión con un
factor de peligrosidad es así extrínseca. Se llegará así a afirmar que —por lo que importa a los casos de Covid-19— tal peligrosidad se presenta cuando el agente patógeno "entra en
escena": y esto será así no sólo allí donde el infractor sea portador, sino también allí donde el ingreso en escena del tercero portador sea atribuible al infractor (como por ejemplo en el
supuesto agravado por el nuevo inciso segundo o bien en un supuesto de infracción por una autoridad sanitaria subordinada o en todo caso obligada por las reglas de autoridad). El
segundo camino, aquí no explorado, supone seleccionar —de entre las múltiples reglas sanitarias que pueden venir a cuento— aquellas cuya infracción hace sentido para honrar tal
exigencia de aptitud. De este modo, sólo algunas reglas sanitarias serán llamadas a completar el tipo. Este segundo camino —de corte normativo y cuya conexión de peligrosidad
sería intrínseca— ha sido desarrollado por mi estimado colega Juan Pablo Mañalich (en trabajo aún inédito y cuyo adelanto pudo apreciarse en un seminario organizado el pasado 23
de septiembre de 2020 por el Conversatorio Judicial). No puede ser éste el lugar para una toma de posición crítica respecto del segundo modelo, como tampoco para una defensa
dialógica del primero, pero a título muy preliminar y esquemático me atrevo a adelantar lo siguiente: el primer modelo parece simple de administrar en el plano sustantivo-teórico, a la
vez que conecta con la sensibilidad más bien empírico-fáctica de la praxis; del reverso, su administración puede no ser del todo fácil en el campo probatorio, mientras que por otra
parte —de nuevo en el plano teórico— corre el riesgo de recaer en una indiscriminada noción de peligro concreto. Las ventajas y dificultades del otro camino parecen inversas: su
administración probatoria es fácil, en cuanto viene decidida por el escrutinio normativo precedente; con todo, tal escrutinio es complejo — amén de manipulable— y posiblemente
"conecta" menos con la sensibilidad de la praxis (pese a que este segundo camino representa un homenaje al derecho positivo tomado en serio, en todos sus detalles, algo que en
principio debería encontrar acogida en la praxis). En fin, si el primer camino corría el riesgo de hacer de la aptitud una exigencia de peligro concreto, este segundo camino corre el
riesgo de dejar ya muy poco de la aptitud, deslizando en el peligro abstracto como delito formal. Como sea, ambos caminos coinciden en la intención de dotar al art. 318 de alguna
exigencia de peligrosidad (qué tan "adicional" es esa exigencia y desde qué fuente ha de tomarse, es ya el espacio de la discrepancia), lo que en concreto ha supuesto un coincidente
rechazo a la subsunción de las meras infracciones al toque de queda o a la cuarentena territorial. Desde esa coincidencia se ha venido generando un intercambio que, si no hay
contratiempos, podrá quizás fructificar en un espacio editorial más amplio y detallado que el presente, cuanto menos por lo que respecta al suscrito.
523Es, me parece, el riesgo del recurso a la fórmula salud pública como bien jurídico.
524Bustos Ramírez y Politoff Lifschitz, ob. cit., p. 40 [p. 1278 en republicación de 2018].
525Planteo en estos términos la objeción que se me ha formulado en distintas discusiones por estimados colegas, todos sensibles al peligro de estos días (al igual que yo, pues
todo indica que con este Covid-19 no se juega ni se apuesta). Agradezco en este contexto al colega Andrés Salazar, por su paciencia y diligencia, propias de un sparring partner muy
fuera de lo común.
526Aquí se esboza, se comprende, un principio de crítica al segundo camino hermenéutico aludido en la nota 32.
527Comenzando por el Reglamento Sanitario Internacional y siguiendo con los Decretos y las Resoluciones dictadas por el Ministerio de Salud precisamente para combatir la
epidemia. De especial relevancia en este plano, cfr. Decreto Nº 4 del Ministerio de Salud, 5 de febrero de 2020 (D.O. 8.02.2020), con modificación por el Decreto Nº 19 del 6 de junio
de 2020.
528Arts. 22 y 25 por ejemplo, respecto de la autoridad sanitaria y directores de establecimientos educacionales, sin relación con los casos hasta ahora de interés para el sistema.
529Para hipotéticos lectores extranjeros: en su art. 19 Nº 3 la Constitución chilena garantiza que "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella" (cursiva mía). A partir de esta fórmula, el Tribunal Constitucional (cfr. STC 24 de 1984; STC 468 de 2006; STC 781 de 2007; STC 1011 de 2008; y STC
2773 de 2016) ha elaborado una doctrina en materia de tipicidad penal, conforme a la cual no es preciso que la conducta esté completamente descrita en la ley, pero sí que al menos
el núcleo esencial de lo prohibido se encuentre contenido en norma de rango legal. Fuera del núcleo se admite el recurso a normas infralegales, a modo de complemento. Así
planteada parece una doctrina plausible, pero su aplicación ha sido problemática, desde ya porque el Tribunal Constitucional parece no tener claro qué es nuclear y qué no (noción
por lo demás que bien se presta para manipulaciones), admitiendo en ocasiones la constitucionalidad de tipos penales a todas luces abiertos o indeterminados.
530Cfr. Historia de la Ley Nº 21.240, Informe de la Comisión de Constitución del Senado en 2º Trámite constitucional, pp. 8-10. Véase también la respuesta del H. Senador Araya
(p. 10): disponible en https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7758/.
531De reciente, afirmando la inconstitucionalidad del art. 318 CP, cfr. Navas Mondaca, Iván, "Covid-19 e imputación objetiva de su contagio", en Criminal Justice Network (2020, 9 de
junio), accesible desde https://www.criminaljusticenetwork.eu/es. El punto es discutible y merecería un espacio ad hoc. Puede decirse en todo caso que la inconstitucionalidad resulta
más plausible desde el fundamento formal-político (democrático) de la garantía, que desde su fundamento en la culpabilidad (fundamento este último que va adquiriendo franca
primacía en un contexto como el europeo: cfr. Silva Sánchez, Jesús María, "Sullo stato del principio di legalità penale", en Stile, Manacorda y Mongillo (a cura di), I principi fondamentali
del diritto penale tra tradizioni nazionali e prospettive sovranazionali, (Napoli, 2015), pp. 181-197). Lo anterior, desde que difícilmente pueda el ciudadano alegar "desorientación
normativa" en un estado de excepción pandémica, donde no hay espacio de la vida social que no esté permeado por la emergencia y sus necesidades preventivas. Hay por lo demás
deberes asociados a la prevención del contagio que parecen inherentes a todo tipo penal en este ámbito.
532Adicionalmente, cfr. Londoño Martínez, "Comentario preliminar al párrafo 14", ob. cit., pp. 418 y ss. Con una completa perspectiva histórica y ulteriores referencias, cfr. Doval
Pais, Antonio, Delitos de fraude alimentario. Análisis de sus elementos esenciales, (Pamplona, 1996), pp. 163 ss.
533En estos términos ("undeutlich"), con referencia a la Volksgesundheit como bien jurídico, cfr. Roxin, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I, (München, 2006 [4ª ed.]), § 42 H,
nm. 69, p. 35.
534Una explicación ulterior de esta idea, aunque todavía muy compacta, puede apreciarse en Londoño Martínez, Fernando, "Delitos contra la salud pública en tiempos de
pandemia de Covid-19", en Enfoque Derecho, (2020), accesible en https://www.enfoquederecho.com/2020/05/11/delitos-contra-la-salud-publica-en-tiempos-de-pandemia-de-covid-19/.
535En este sentido Guzmán Dalbora, José Luis y Horvitz Lennon, María Inés, "Recensión: Couso Salas, Jaime; Hernández Basualto, Héctor (dir.): Código penal comentado. Parte
especial. Libro segundo, título VI (arts. 261 a 341)", en Política Criminal (2019), pp. 595-606, p. 603. De reciente, también en este sentido, Viveros Vergara, ob. cit. Antecedentes en
esta línea en la historia de la Ley Nº 17.155 de 1969, en posición del H. diputado Giannini, pueden apreciarse en Londoño Martínez, "Comentario preliminar...", ob. cit., pp. 420-421.
536Lo demás sería ya conceder demasiado al enfoque político-estratégico (peligrosamente instrumentalizador); algo así como: "precisamente porque nuestro sistema sanitario es
débil, ha de echarse mano al derecho penal, pesadamente, para evitar llegar al rápido colapso"; y el argumento seguiría: "los europeos pueden permitirse una relativa mayor
tolerancia a las infracciones de cuarentena o toque de queda (los coprifuoco en Italia, por ejemplo) precisamente porque sus instalaciones sanitarias toleran mayor demanda". Estos
argumentos no merecen consideración si de lo que se trata es de identificar el bien lesionable. El argumento sirve en todo caso para desnudar una realidad: el limitado poder crítico de
la noción de bien jurídico y, por el contrario, el peso de las consideraciones políticas o de razonabilidad práctica (y su límite). Estas cuestiones serán objeto de exploración en el marco
del proyecto Fondecyt Regular Nº 1201281, actualmente en sus inicios.
537En lo que sigue de mi planteamiento (allí donde se privilegia una solución empírica por sobre una institucional), no hay pues nominalismo o rechazo a la ontología de los
universales o realidades supraindividuales: cfr. Villey, Michel, Compendio de Filosofía del Derecho. Definiciones y fines del Derecho (Pamplona, 1979), pp. 150 ss., pp. 177-178.
538En lo demás, la monolítica visibilidad de casos micro (infracción de cuarentenas por particulares), sin aparición de casos macro (infracción por autoridades subordinadas o
personal sanitario encargado) sugiere que: o bien i) nuestro sistema sanitario está blindado frente a malas prácticas o errores, o bien ii) hay ahí una cifra negra que el sistema —
quizás precisamente por las antiparras del modelo micro— no ha sido capaz de advertir.
539Cfr. Londoño Martínez, "Comentario preliminar...", ob. cit., pp. 418 y 419, con referencia a las posiciones de Alfredo Etcheberry y Gustavo Labatut, seguidas de las explicaciones
de Sergio Politoff y Jean Pierre Matus a propósito de la noción de salud pública para los delitos de tráfico de droga, y terminando con una más reciente toma de posición de Héctor
Hernández. En palabras de Alfredo Etcheberry: "no hay una 'salud colectiva' sino en sentido metafórico [pues] quienes disfrutan de ella o se ven privados de la misma son las
personas individualmente consideradas" (Etcheberry Orthusteguy, Alfredo, Derecho Penal. T. IV, [Santiago, 1998], p. 283).
540Poco después de haber entrado en vigencia la ley, la Corte Suprema sostuvo que en este párrafo "se cautela la salud o la vida de un número indeterminado de individuos, y
que, en su esencia, se caracterizan por el peligro común o colectivo que ellos representan (...)" (SCS de 27 de octubre de 1970 RDJ, T. LXVII [1970], 2ª parte, secc. 4ª, pp. 444-448,
447, considerando 7º; citada también como "Contra María Clemencia Gutiérrez", por Etcheberry Orthusteguy, Alfredo, El derecho penal en la jurisprudencia [Santiago, 1987], T. IV,
p. 542). Igual opinión sostuvo la Corte de Santiago respecto del delito de adulteración de alimentos del art. 316 original del Código, afirmando allí un "peligro común o colectivo" para
"la salud o vida de un número indeterminado de personas" (SCA Santiago de 4 de mayo de 1959, RDJ, T. LVI [1959], 2ª parte, secc. 4ª, pp. 201-203; citada también como "Contra
Alberto Martínez Peña" por Etcheberry Orthusteguy, Derecho Penal en la Jurisprudencia, ob. cit., T. III, 461). Por su parte, la historia fidedigna de la Ley Nº 17.155 da cuenta de una
enorme disparidad de pareceres, para lo que se reenvía a Londoño Martínez, "Comentario preliminar...", ob. cit., pp. 420 y 421.
541Cfr. Guzmán Dalbora y Horvitz Lennon, ob. cit., pp. 603-604, quienes ya lo advertían para al menos los primeros dos delitos. Una sugerencia general en este sentido puede
leerse también en Viveros Vergara, ob. cit.
542Cfr. Londoño Martínez, "Comentario a los delitos contra la salud pública", ob. cit., donde claros matices ya se advertían para el ejercicio ilegal de medicina y afines del art. 313a
(pp. 426-426), la charlatanería del art. 313b (pp. 450-451). No se matiza en cambio respecto del art. 318 (pp. 519-520), para el que se identifica un bien jurídico en todo equivalente al
dependiente-empírico de las figuras centrales del párrafo (arts. 313d, 314, 315 y 316).
543Afirmando la subsunción de los no contagiados infractores de cuarentena, cfr. Viveros Vergara, ob. cit.
544Pero vaya a saber uno: la retórica de los bienes jurídicos inmateriales lo puede casi todo y quizás alguien podría incluso decir que no se trata de puestas en peligro, sino
derechamente de lesiones a tan alto bien, argumentando desde un ángulo conjetural-acumulativo. Esto empalma con la crítica adelantada supra en nota 28.
545Cfr. la historia de la Ley Nº 21.240, insistiéndose además en la insuficiencia penológica del art. 318.
546Cfr. Londoño Martínez, "Comentario al art. 318", ob. cit., pp. 422-423 y pp. 520 y 522. Más espacio debería dedicar a clarificar aquel concepto, pero limitaciones de tiempo me lo
han impedido, por ahora. Sin perjuicio de la literatura especializada abajo citada, una revisión de la manualística alemana y española puede brindar una idea general.
547La literatura comparada sobre esta categoría de delitos es muy amplia, aunque véase por de pronto Schröder, Horst, "¿Abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte?", en Juristen-
Zeitung, (1967. Nr. 17), pp. 522-525 y Torío López, Ángel, "Los delitos del peligro hipotético. (Contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto)", en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales (1981), pp. 825-847. En nuestro medio, cfr. Maldonado Fuentes, Francisco, "Reflexiones sobre las técnicas de tipificación de los llamados 'delitos de
peligro' en el moderno derecho penal", en Revista de Estudios de la Justicia (2006), pp. 23-63; y la monografía de Vargas Pinto, Tatiana, Delitos de peligro abstracto y resultado,
(Pamplona, 2007), esp. pp. 331 ss.
548Cfr. la noción de peligro corrido en Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal (Bogotá, 1977 [original de 1859]), §§ 97 y 352, pp. 90-91, 240-241, que allí se traza ya
en el De jure belli et pacis de Grocio.
549Cfr. Maldonado Fuentes, ob. cit., Igualmente, cfr. Cabezas Cabezas, ob. cit., passim, aunque ponderadamente advirtiendo sobre las dificultades de semejante esfuerzo (p. 115).
550Entendiendo aquí riesgo como "posibilidad" de propagación o contagio (verificable ex post) y no simplemente como "incertidumbre" (ex ante). Entenderlo en el segundo sentido
sería vaciar de contenido la fórmula, que vendría a coincidir con el fundamento de la imposición del aislamiento preventivo. A mi juicio, se trataría de una reducción análoga —mutatis
mutandis— a la que opera en el art. 318 cuando se afirma que el peligro para la salud pública coincide con la infracción de la pertinente regla sanitaria. Un art. 318 bis distinto, más
"eficaz" autosuficiente o prescindente de estas verificaciones ex post —propias de la noción tradicional de peligro concreto— podría imaginarse, ciertamente, dada la urgencia que
corre, pero a mi juicio no es el tipo que terminó ofreciendo el legislador con la Ley Nº 21.240. Cuando la versión original de esta contribución había sido ya enviada para publicar (en
julio pasado), pero podía todavía "atajarla" y rectificar algún punto marginal, tuve un afortunado intercambio de ideas con el estimado colega Juan Pablo Mañalich. Esta nota, junto a
otras rectificaciones en el esquema final de casos, fueron todavía posibles en ese contexto. La constancia aquí es meramente para agradecer, pues al colega Mañalich no debe
imputársele ninguna de las inconsistencias del presente texto. No hacía falta decirlo.
551Cfr. en este sentido ICA Rancagua, rol Nº 773-2020 de 29 de junio de 2020.
552Cfr. Londoño Martínez, "Comentario al art. 316", ob. cit.
553Con esto rectifico una primera toma de posición (cfr. Londoño Martínez, Fernando, "¿Responsabilidad penal para los infractores de la cuarentena?", en Criminal Justice Network
[2020, 9 de julio], pp. 21 y 26 accesible en www.criminaljusticenetwork.eu/es) posiblemente condicionada por un cierto ímpetu polémico, del que siempre conviene mantenerse en
guardia. Agradezco la colegialidad que permite advertir aquello, en este caso en la persona del colega Juan Pablo Mañalich, quien para hacer el punto —el rechazo al peligro concreto
también para el art. 318 bis— usó a "Londoño contra Londoño", si puedo decirlo así.
554Cfr. Londoño Martínez, "Comentario a los delitos contra la salud pública", ob. cit.
555Cfr. Decretos Nº s. 4, 6, 10 y 19 del Ministerio de Salud, todos 2020, incluyendo deberes de disponer recontrataciones para la ampliación del personal sanitario, entre otros
muchos destinados a hacer frente a la crisis pandémica. Véase en este contexto el Decreto Nº 4 del Ministerio de Salud, de 5 de febrero de 2020, que decreta la alerta sanitaria por
Covid-19 con facultades y deberes depositados sobre las Seremi de Salud, especialmente los numerales 8, 12 a 17 y 20 de su art. 3º: "Artículo 3.- Otórgase a las Secretarías
Regionales Ministeriales de Salud del país, facultades extraordinarias para disponer, según proceda, de todas o algunas de las siguientes medidas: "8. Disponer de la prohibición de
funcionamiento de los establecimientos y lugares de trabajo que pongan en peligro a las personas que trabajan o asisten a ellos. (...) 12. Disponer de las medidas necesarias para
evitar aglomeraciones de gente en espacios cerrados o abiertos que puedan fomentar la propagación del virus.13. Disponer el aislamiento de las personas que estén infectadas con el
nuevo coronavirus 2019, o bien, bajo sospecha de estar infectadas, de tal forma que se procure la contención de la propagación de dicho virus. 14. Localizar a quienes hayan estado
en contacto con personas sospechosas o afectadas por el nuevo coronavirus 2019. 15. Denegar la entrada al país de ciudadanos extranjeros no residentes en Chile, sospechosos o
afectados por el nuevo coronavirus 2019. 16. Denegar la entrada en las zonas afectadas por el nuevo coronavirus 2019 a las personas no afectadas. 17. Suspender las clases en
establecimientos educacionales y las actividades masivas en espacios cerrados. (...) 20. Disponer la prohibición temporal de desembarco de pasajeros de naves y aeronaves".
556Así se desprende de una serie de pasajes de la historia de la ley: allí donde se insistía por parte de quienes defendían la aprobación del nuevo art. 318 bis (asesores del
Ministerio del Interior y Ministerio Público) que se trataba de un delito de peligro concreto y relativo a contagiados o, en todo caso, sospechosos sujetos a medidas de aislamiento
individual. A título ejemplar considérese el siguiente pasaje atribuido al Fiscal Nacional en el Informe de Constitución del Senado, 2do trámite constitucional: "El Fiscal Nacional del
Ministerio Público (...) explicó que en el artículo 318 se evidencia un delito de peligro abstracto y, en sentido opuesto, en el artículo 318 bis se plantea un ilícito de peligro concreto, que
requiere de un dolo específico, consistente en el conocimiento por parte de la persona de que se encuentra contagiada, con lo cual pone en riesgo la diseminación de agentes
patológicos. Por su parte, en el artículo 318 sólo se constata el peligro de afectación de la salud pública, sentenció. // Confirmó que la institución a su cargo está de acuerdo con la
incorporación de esta figura agravada, puesto que no es posible encuadrarla en la conducta típica descrita en el artículo 318 y resulta necesario contemplar un reproche penal más
intenso para quien, en conocimiento de su condición, circula y pone en peligro concreto a otras personas. Si no lo sabe, no existiría dolo. // Hizo notar que la justicia podrá determinar
dicha condición mediante los listados de personas contagiadas que posee el Ministerio de Salud y que también consideran a quienes están en espera de los resultados de sus
exámenes." (el destacado es mío). Otro tanto se desprende de la intervención del asesor del Ministerio del Interior, quien primero ilustró el sentido de la propuesta formulada por su
cartera: "El Jefe de Asesores del Ministerio del Interior y Seguridad Pública (...) hizo presente que el objetivo de la propuesta es la creación de un tipo agravado para sancionar la
conducta de aquella persona que, sabiendo que está contagiada o que ha tenido un contacto estrecho con alguien enfermo o que está a la espera del resultado de un examen, infrinja
una orden de la autoridad sanitaria." (también del informe de la Comisión de Constitución del Senado).
557Aquí es donde se juega la operatividad de una exigencia de aptitud o idoneidad, por de pronto mientras el riesgo de propagación no se entienda como incertidumbre sino como
posibilidad: cfr. supra nota 60.
558Cfr. supra definiciones de aislamiento y cuarentena del Reglamento Sanitario Internacional.
559Cfr. supra nota 66.
560Para una cobertura completa véase la siempre actualizada revista online Sistema Penale https://sistemapenale.it. De especial interés sobre este punto, cfr. Gatta, Gian Luigi,
"Emergenza Covid-19 e 'fase 2': misure limitative e sanzioni nel d.l. 16.05.2020, n. 33 (nuova disciplina della quarantena)", en Sistema Penale (2020), accesible en
https://sistemapenale.it. De más amplio alcance y con sentido crítico, cfr. igualmente Gatta, Gian Luigi, "I diritti fondamentali alla prova del coranavirus. Perché è necessaria una legge
sulla quarantena", en Sistema Penale (2020), ofreciendo un cuadro comparado (incluyendo Estados Unidos y Reino Unido) a la luz de los derechos fundamentales.
561De reciente, haciendo ver los límites de la figura, así como tradicionalmente interpretada, cfr. Perrotta, Emanuele, "Verso una nuova dimensione del delitto di epidemia (art. 438
C.P.) alla luce della globalizzazione delle malattie infettive", en Rivista italiana di diritto e procedura penale (2020, fasc. 1), pp. 178 ss. De las restricciones interpretativas que el autor
critica, sorprendente es la exclusión como sujetos activos de quienes padecen la enfermedad contagiosa, en tanto no podría decirse que los contagiados "posean" los gérmenes.
562Sobre todo esto, de reciente, cfr. Pelissero, Marco, "Covid-19 e diritto penale pandemico. Delitti contro la fede pubblica, epidemia e delitti contro la persona alla prova
dell'emergenza sanitaria", en Rivista italiana di diritto e procedura penale (2020, fasc. 2), pp. 503-542, crítico del estado de cosas y llamando a los tribunales a contener los excesos e
inconsistencias del derecho penal de la pandemia.
563Para lo cual, muy brevemente, puede ahora consultarse Londoño Martínez, "El 'efecto-cenicienta'...", ob. cit.
564Llamadas a ejecutar lo dispuesto aguas arriba por la autoridad superior.
565Londoño Martínez, "El 'efecto-cenicienta'...", ob. cit.
566Cfr. Bustos Ramírez y Politoff Lifschitz, ob. cit. p. 40 [p. 1278].
567Desde este punto de vista es criticable la (por otra parte interesante) SCA Santiago rol Nº 3254-2020 de 6 de julio pasado: se funda la suficiencia típica de la conducta en la
peligrosidad que funda la necesidad del distanciamiento social —y con ello las respectivas medidas administrativas: cuarentena y toque de queda—pero no se advierte la necesidad
de una peligrosidad "adicional", como "adicional" es la exigencia de puesta en peligro del art. 318 respecto de la mera infracción de la regla cautelar. Agradezco al colega Juan Ignacio
Rosas por haberme hecho llegar esa sentencia.
568Pues se estaban oponiendo a la entera categoría del peligro abstracto. Una ineludible defensa de la categoría puede verse en Hernández Basualto, Héctor, "Sobre la legitimidad
de los delitos de peligro abstracto a propósito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno", en Cárdenas Aravena, Claudia y Ferdman Niedman, Jorge (Coords.), El Derecho
Penal como teoría y como práctica. Libro Homenaje a Alfredo Etcheberry, (Santiago, 2015), pp. 149-188. En ese contexto, mi esfuerzo aquí arranca de una problematización (pero no
de un rechazo) de la categoría del peligro abstracto, cuya legitimidad sólo se ve potenciada si —como intérpretes— seguimos el consejo del más férreo defensor chileno de esta clase
de delitos: a saber, "invoca[r] construcciones propias de la dogmática jurídico-penal" que permitan "excluir excepcionalmente [...] algún supuesto extremo de falta de lesividad y
desconexión con los propósitos legislativos" (Hernández Basualto, ob. cit., pp. 182-183). Puede discutirse sobre qué tan "excepcional" ha de ser un ejercicio semejante (qué tan
"deferentes" hemos de ser con el texto positivo, si tal cosa como el texto tuviese vida propia-objetiva, con independencia del sujeto que la recrea) y sobre cómo hemos de entender
"los propósitos legislativos" (el método hermenéutico de captación de aquellos y su grado de suficiencia o auto-referencialidad), pero la invitación crítica es bienvenida y se toma de
lleno (a tono por lo demás con innumerables esfuerzos en derecho comparado). En lo demás, para un moderado esfuerzo limitador de la categoría, con recurso a la apreciación del
cuidado observado por el agente, cfr. Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal Parte General, t. I. (Santiago, 2020; 11ª ed., revisada, actualizada y con notas de Claudio Feller y María
Elena Santibáñez), pp. 385-388. Esta última línea no ha podido desarrollarse mayormente aquí —aunque late en parte en la propuesta de casos en V.2— pero merece ser retomada
con detalle en el futuro.
569Cfr. Bustos Ramírez y Politoff Lifschitz, ob. cit., p. 40 [p. 1278].
570Cfr. Bustos Ramírez y Politoff Lifschitz, ob. cit., p. 42 [p. 1281], fórmula ofrecida allá en otro contexto y que aquí se toma prestada. Afirmar que se trata de un peligro concreto es
pues reincidir en la poesía y el arbitrio, engañándose a sí mismos, mientras de facto no se hace más que entregar la fórmula al artificio retórico lingüístico que convenga al caso. Se
dirá que ello sucede de todos modos, con o sin tal etiquetamiento: y ello es cierto, pero al menos se le habrá negado el poder simbólico-dogmático de afirmar puestas en peligro
efectivas (allí donde no hubo más que juicios de valoración).
571Cfr. Londoño Martínez, "Comentario al art. 318", ob. cit., p. 520.
572Cfr. Londoño Martínez, "Comentario al art. 318", ob. cit., pp. 520 y 522.
573Formado por las diputadas Natalia Castillo y Paulina Núñez, y los diputados Luciano Cruz-Coke, Leonardo Soto, Marcelo Díaz, Gonzalo Fuenzalida, Marcelo Schilling, Gabriel
Silber, Pablo Vidal y Matías Walker.
574Formado por las profesoras María Soledad Krause, María Magdalena Ossandón y Verónica Rosenblut, y los profesores Héctor Hernández, Fernando Londoño, Gonzalo
Medina, José Pedro Silva, Javier Wilenmann y el suscrito.
575Viernes 9 de octubre de 2020.
576Los días 20 de enero, 2 de marzo, 22 de abril, 5, 12 y 18 de mayo, 8 y 22 de junio, 30 de septiembre y 7 de octubre.
577El Boletín Nº 13.204-07, que "modifica diversos cuerpos legales para ampliar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y regular el ejercicio de la acción penal,
respecto de los delitos contra el orden socioeconómico que indica", es una moción del diputado Marcelo Schilling. Introduce diversas modificaciones a la Ley Nº 20.393 y a varios
cuerpos legales que establecen un régimen de control del ejercicio de la acción penal por agencias del Estado. Este último aspecto no es considerado por el Boletín Nº 13.205-07.
578En el número 21 de su art. 51.
579Oficio Nº 124, Informe Proyecto de Ley Nº 6-2020.
580Disponibles en: https://www.minjusticia.gob.cl/anteproyecto-para-nuevo-codigo-penal/.
581Boletín Nº 9.274-07.
582Disponible en: http://www.cmfchile.cl/portal/publicaciones/610/articles-28045_doc_pdf.pdf; puntos 1.1, 1.2 y 1.3.
583En lo esencial: (i) todo el ámbito de los delitos económicos pasa a generar responsabilidad penal de la persona jurídica, ampliándose la clase de personas jurídicas afectas y
simplificándose con criterios objetivos los presupuestos que generan su responsabilidad penal, así como el diseño exigido del modelo de prevención de delitos; (ii) se introduce la
supervisión de la persona jurídica como pena y como medida cautelar —sobre esto observó con reparos la Corte Suprema en su oficio—, se establece un nuevo régimen para la pena
de multa —concordante con el modelo de los días-multa—, se establece un nuevo régimen de determinación judicial de la pena; (iii) se establece nuevas reglas para la ejecución de
las penas, dentro de las cuales se contempla normas para la ejecución de las consecuencias patrimoniales en casos de fusión o disolución de la persona jurídica o transferencia de
activos.
584Como es obvio, algunas de las disposiciones legales mencionadas en el catálogo del proyecto corresponden al estado de cosas que resultaría de entrar en vigor las
modificaciones legales que introducen los arts. 48 a 57. Por tal razón, para su adecuada comprensión se requiere atender también al Título IV del proyecto. Como también es obvio, si
alguna(s) de las propuestas de modificación legal allí contempladas no fuera(n) aprobada(s), se tendría que eliminar del catálogo la respectiva mención.
585El número 6 del art. 1 del proyecto contenía una referencia incompleta a estas disposiciones. Fue corregido por la Comisión en su sesión de 5 de mayo de 2020.
586Esta razón era explicitada por la redacción del art. 3º de la moción, que se refería en general a los delitos mencionados por la tercera categoría como "hechos perpetrados por
quien tuviere la condición de empleado público u otra calidad personal especial". En su sesión de 12 de mayo de 2020 la Comisión eliminó esa referencia por considerar que inducía a
su confusión con los factores de conexión.
587La redacción del art. 4º de la moción no denominaba a estos delitos como una categoría adicional y expresaba de manera algo confusa la idea regulativa señalada en el texto.
En su sesión de 12 de mayo de 2020 la Comisión le atribuyó el carácter de cuarta categoría y clarificó su redacción, tratando la primera alternativa en los nuevos números 1 y 2, y la
segunda en un nuevo número 3. Se hace necesaria, sin embargo, una aclaración legal, en el sentido de si el art. 4º presupone doble consideración de relevancia del delito de origen
de los bienes —en los arts. 1º, 2º y 3º del proyecto y también en la letra a) del art. 27 de la Ley Nº 19.913 o en el art. 456 bis-A del Código Penal—, o si, por el contrario, basta con la
relevancia del delito de origen para el catálogo de los delitos económicos. Si se aclarase el alcance de esta cuarta categoría en el primer sentido (doble consideración), habría que
reducir la categoría al lavado o blanqueo de activos e incluir en el catálogo del art. 27-a) de la Ley Nº 19.913.
588Las consecuencias para personas jurídicas penalmente responsables por estos delitos son reguladas por el proyecto con ocasión de su propuesta de reforma a la Ley
Nº 20.393. Allí se identifica los delitos que generan esa responsabilidad y su conexión relevante con la empresa-persona jurídica.
589Esta condición objetiva se encuentra explícitamente regulada como una condición de aplicabilidad de los Títulos II y III del proyecto, y de ese modo diferenciada de la conexión
empresarial requerida por los arts. 2º, 3º y 4º en su caso, para que el hecho punible constituya delito económico. Por eso no es alcanzada como objeto de referencia por la condición
subjetiva.
590Sin perjuicio de la posterior libertad condicional o sustitución conforme a las reglas de la pena mixta (art. 33 Ley Nº 18.216).
591Al respecto, Ananías Zaror, Ignacio, "El comiso de ganancias", en Revista de Estudios de la Justicia 21 (2014), p. 155-196; Pineda Olcay, Javier, Comiso de ganancias y
enriquecimiento injusto, Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, (Santiago, 2017), disponible en: http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/144841.
592La expresión debe entenderse en el sentido de un hecho típico y antijurídico.
593Conforme a los términos del proyecto, tal es exclusivamente el caso del comiso de ganancias procedentes de un hecho ilícito que corresponde a un delito económico. Pero la
audiencia que se introduce en el Código Procesal Penal está diseñada para imponer en el futuro comiso sin condena previa por otros delitos que la ley decida. Obviamente, la
delincuencia organizada —tráfico de drogas, armas y migrantes, trata de personas, pornografía infantil— es el primer ámbito de delitos a los cuales cabría extender el comiso de
ganancias sin condena previa.
594Para estos efectos, el art. 50 del proyecto introduce las modificaciones necesarias en el art. 171 del Código Orgánico de Tribunales.
595Al respecto: Bascuñán Rodríguez, Antonio, "La reforma del derecho penal concursal chileno", en Náquira, Jaime y Rosenblut, Verónica, Estudios en Derecho Penal Económico
(2018), (Santiago, 2019), pp. 172-228.
596Tales como: dar al delito genérico de falsedad la posición de un tipo residual, con la menor pena; prescindir del concierto con tercero para sancionar como crimen la calificación
de riesgo improcedente; tipificar la manipulación de mercado con independencia de las prohibiciones genéricas; penalizar la recomendación de operaciones por insiders primarios o
secundarios en posesión de información privilegiada; abrir el círculo de destinatarios de las normas sobre manejo indebido de información privilegiada a cualquier poseedor; prohibir la
cancelación de órdenes en uso de información privilegiada.
597Bascuñán Rodríguez, Antonio, "La preteractividad de la ley penal", en Van Weezel, Alex (ed.), Humanizar y Renovar el Derecho Penal - Estudios en Memoria de Enrique Cury,
(Santiago, 2013), pp. 163-217.
598La razón más extendida para afirmar ese rango es considerar que la frase "a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (art. 19 Nº 3 inciso octavo de la Constitución
Política de la República) consagra el principio de lex mitior. Eso es falso, como lo he demostrado en otro lugar (Bascuñán Rodríguez, Antonio, "El principio de lex mitior ante el Tribunal
Constitucional", en Revista de Estudios de la Justicia 23 [2015], p. 11-68; también: "El derecho intertemporal penal chileno y el Tribunal Constitucional", en Revista de Estudios de la
Justicia 26 [2015], pp. 167-196). Otra razón se encuentra en la afirmación de la recepción constitucional del principio de lex mitior consagrado por el derecho internacional de los
derechos humanos (art. 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La corrección de este argumento
depende de la teoría de la recepción que se postule. La tercera razón se encuentra en la consideración del principio de lex mitior como concreción conjunta del principio de
proporcionalidad y la prohibición de discriminación derivada del derecho a la igualdad ante la ley. Esta última es la razón que considero correcta.
599Contra Muñoz Alfaro, SCS de 31.08.2004, 3107-2002; contra Labarca Abarca y otro, SCS de 2.09.2004, 3890-2002.
600Por ejemplo, adoptar una decisión acerca de la vigencia de los incisos segundo, tercero y cuarto del art. 62 del Decreto Ley Nº 211, como régimen especial de la colusión
respecto del nuevo régimen de los delitos económicos, o derogarlos.
601Se trata del proyecto de ley que corresponde a los Boletines Nºs. 5.654-12, 8.920-07, 9.367-12, 11.482-07 y 12.121-12 y 12.398-12, refundidos.
602http://www.sii.cl/estadisticas/empresas_tamano_ventas.htm El criterio de clasificación del Servicio de Impuestos Internos no es idéntico al criterio de clasificación seguido por el
proyecto (supra, 2.2). La coincidencia es sin embargo amplia.
603Un ejemplo de reacción adversa al proyecto, precisamente desde esta perspectiva, se encuentra en la columna de Alex van Weezel sobre el proyecto, en el Nº 1 (septiembre
2020) de la revista Industria Legal.
VARIA
Adiós al maestro. Julio BJ Maier, in memoriam

*
Por Eugenio C. Sarrabayrouse
I.
El 13 de julio de 2020 falleció Julio BJ Maier. Con él desaparece uno de los juristas más
importantes de América Latina y Europa. Su muerte deja un vacío inmenso que, para quienes
lo conocimos y nos formamos con él, será imposible de colmar. Vayan aquí unas breves líneas
para recordar su obra y homenajearlo.
II.
Quizás para entender la trascendencia de su labor, resulta necesario ubicar al lector en el

contexto histórico en que la desarrolló y la escuela del derecho procesal penal a la que
pertenecía, a la que, sin lugar a duda, honró y llevó a alturas nunca alcanzadas . Para esta
explicación también es indispensable realizar una breve descripción del atraso cultural y
organizativo de la administración de justicia en la Argentina (explicación aplicable a toda
América Latina), que aún hoy perdura en muchos ámbitos, y cuya modificación fue el gran
motor que impulsó y marcó toda la obra de Julio Maier.
La Constitución argentina de 1853-60 sentó las bases definitivas de la organización política

de nuestro país, con una república federal. En cuanto al poder judicial, instituyó el juicio por
jurados, lo que significaba una organización horizontal de la administración de justicia y el
juicio oral, público y continuo como presupuesto de una condena en materia criminal. Desde el
punto de vista de las competencias legislativas, estableció que la sanción de los códigos
sustanciales (civil, penal, comercial) correspondía al Congreso Federal; mientras que las
provincias conservaron la facultad de dictar los ordenamientos procesales correspondientes a
cada una de esas materias (esta es la opinión casi unánime de la doctrina y la práctica
argentinas; la única voz contraria era, justamente, la de Julio Maier: para él,en todo el país)
604
.
Paradójicamente, pese a la claridad de la Constitución con respecto a la forma de la

organización del enjuiciamiento penal, el legislador argentino siguió el camino exactamente
opuesto. En 1888 sancionó el Código de Procedimientos en Material Penal (Ley Nº 2.372,
conocido como "Código Obarrio" por el nombre de su proyectista, y que entró en vigencia en
1889) que establecía no solamente un sistema reñido con el diseño constitucional, sino que
también implicaba un atraso enorme desde la perspectiva de la evolución legislativa ocurrida
en todo el mundo. Establecía un sistema inquisitivo, caracterizado por ser escrito, por actas,
con actuaciones secretas, serias limitaciones al ejercicio del derecho de defensa y un sistema
605
de prueba tasadas. En fin, un código que había nacido viejo y caduco .
El movimiento contrario a este ordenamiento fue encabezado por la provincia de Córdoba.

En 1939 sancionó un Código Procesal Penal, elaborado por Alfredo Vélez Mariconde y
Sebastián Soler. La mención de este código y sus autores no es inocente. Ellos son la "pista"
que permite entender la principal preocupación académica y vital de Julio Maier. Él, como
discípulo directo de Alfredo Vélez Mariconde, y luego también de Sebastián Soler, tras el
fallecimiento de aquél en 1972, tomó la antorcha de esa lucha contra el atraso cultural del
sistema de enjuiciamiento penal argentino. Con su labor, Maier no solo desterró la mayoría de
las instituciones y prácticas ligadas con ese ordenamiento, sino que logró expandirlas por toda
América Latina.
III.
Como anticipamos, Julio Maier estudió en la Universidad Nacional de Córdoba su ciudad

natal, donde obtuvo el título de abogado y luego, en 1972, el de doctor, con una tesis colosal:
el estudio de la StPO (la Ordenanza Procesal Penal alemana, OPP según la traducción que
impuso el mismo Julio Maier) concordada con los códigos procesales penales argentinos
606
vigentes . El objetivo de la obra, a la par de presentar la legislación procesal penal alemana,
era denunciar la vetustez del "Código Obarrio".
Su tesis doctoral era el anuncio de los proyectos legislativos de reforma que alumbraría
años después. Siguiendo el camino de sus maestros, elaboró dos Proyectos de códigos
procesales penales revolucionarios para la legislación argentina, en la línea de la mejor
tradición de la escuela cordobesa de derecho procesal, adaptada a los nuevos tiempos y
enriquecida con nuevas concepciones fruto de su pensamiento autónomo.
Cronológicamente, Julio Maier tuvo a su cargo la elaboración del Proyecto de Código

Procesal Penal de 1986 (tarea que compartió con Alberto Binder y un grupo nutrido de
607
personas jóvenes y docentes) . Si bien por diversos avatares políticos, finalmente no fue
sancionado, significó el triunfo definitivo de ciertas ideas, por ejemplo, la superación de la
polémica entre "tinta vs. saliva", la cual, según explicaba el mismo Maier, era la forma de
presentación vulgar del conflicto cultural, pero académica, en el ámbito de la ciudad de
608
Buenos Aires, entre la oralidad y el procedimiento escrito .
Él mismo tuvo la oportunidad de evaluar el impacto de este Proyecto. Hace no mucho

tiempo, decía que, tras ser conocido injustamente con su nombre, aquel cuerpo legislativo
pretendía "...caminar hacia 'una nueva justicia penal', en síntesis, poner al día los
instrumentos que permiten desarrollar ese tipo de administración de justicia bajo un sistema
republicano de gobierno...". En cuanto a su contenido, señalaba que su núcleo era el derecho
procesal penal pero también comprendía una pequeña reforma penal y una más importante en
la organización judicial. En el segundo aspecto, incorporaba el principio de oportunidad para
casos específicos (bagatela, pena natural, delitos leves o de mediana criminalidad sin
utilización de la violencia física, penas ya suficientes, impuestas o por imponer, extradición) y
la suspensión del juicio a prueba "...que intentaban comenzar a desplazar la pena privativa de
la libertad...". En cuanto a sus orígenes el proyecto transpiraba la estirpe europeo-continental
"...que puede leerse en las notas al pie de su articulado, contenido que vale la pena también
para resaltar su estudio. A contrario de lo que hoy sucede, el proyecto estaba a tono con lo
que muy poco después fue el CPP de Italia actualmente vigente y reconocía su fuente
extranjera principal —aun cuando no única—, al lado de los códigos procesales penales
argentinos surgidos a partir de Córdoba de 1939, en la Ordenanza Procesal Penal de la
República Federal de Alemania, según su estado posterior a la llamada 'pequeña reforma de
1964'. Esa síntesis descriptiva histórica también puede indicarse señalando su casi total
prescindencia del derecho penal angloamericano, sobre todo de los EE. UU., y con el llamado
609
proceso penal 'adversarial', verdadero proceso de partes de origen norteamericano..." .
Si bien el Proyecto de 1986 fracasó legislativamente, fue el modelo que inspiró múltiples
reformas procesales en las provincias argentinas y, de manera principal, en distintos países de
610
América Latina . Así, se convirtió en la fuente principal del CPP modelo para Iberoamérica,
e influyó en los códigos procesales de Guatemala, Costa Rica, El Salvador y Chile, por
611
mencionar sólo algunos . En el caso de Chile, que también padecía el atraso de su
legislación proveniente de 1906 y su discordancia con las reglas constitucionales y
convencionales, Julio Maier estuvo involucrado desde un principio en el proceso de
transformación, participando de diversas actividades, como las reuniones y foros promovidos
612
a partir de 1993 que culminaron con la exitosa reforma de 2000 .
Pero Julio Maier no era un académico complaciente, por lo cual, con el transcurso del
tiempo, se apartó del modelo de 1986. Según sus propias palabras, la oportunidad de trabajar
no sólo académicamente el tema se la brindó la provincia argentina de Chubut, faena que
613
incluso llegó a tener sanción legislativa . Si bien quedó pendiente también la cuestión
referida a la organización judicial, allí "...despuntó la transformación de un procedimiento penal
llevado a cabo íntegramente en audiencias orales y públicas, que decidían los entuertos
incidentales o la sentencia con la integración de clase y número de jueces que se consideraba
políticamente suficiente para evitar errores en la medida más razonable posible, el intento de
evitar la 'justicia delegada' mediante la organización horizontal de los tribunales y la
614
desformalización de la investigación preparatoria..." . Este Código, como el Proyecto de
1986, inició una nueva etapa en la reforma procesal penal en la Argentina.
IV.
Pero la obra de Julio Maier no se limitó al ámbito legislativo. Desde muy joven, publicó
artículos de doctrina, comentarios bibliográficos, notas a sentencias, traducciones, en las
revistas jurídicas más importantes de la Argentina y del mundo. Además, prologó innumerable
cantidad de libros y compiló diversas obras colectivas (fruto de seminarios en la universidad o
de proyectos académicos que él mismo organizaba y dirigía). La lista es inabarcable. Una
enumeración parcial, que alcanza hasta el 2005, puede consultarse en el libro homenaje que
615
quienes se formaron con él, le dedicaron cuando se retiró como profesor activo . También
es una excelente muestra de la diversidad de temas que abordó, siempre con profundidad y
rigor científico, la compilación Antología. El proceso penal contemporáneo, publicada en
616
Perú .
Dentro de este aspecto de su legado, sobresale nítidamente el Tratado de Derecho procesal

penal en tres tomos, primero publicado por Editores del Puerto y ahora por la Editorial Ad-
617
Hoc . Se destaca por la profundidad y la rigurosidad del análisis en el tratamiento de cada
uno de los temas abordados, al punto que el lector encontrará siempre algún elemento nuevo
o un aspecto que antes no había tenido en cuenta. Aquí es posible resaltar algunas ideas
fundamentales, que en modo alguno agotan su riqueza. Por un lado, el derecho procesal
penal como derecho constitucional aplicado, concepción que marcó un cambio rotundo en los
estudios procesales argentinos. Por otro, la necesidad de estudiar la organización judicial
como una parte del derecho procesal, aspecto totalmente descuidado por la doctrina y la
práctica legislativa. Y finalmente, la necesidad de integrar el derecho procesal penal con el
derecho penal.
V.
Su profundo conocimiento del derecho procesal europeo-continental y, en particular, el de

Alemania, provino de su formación en ese país. Allí estudió, en primer lugar, durante la
década de 1960 y gracias a una beca del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD)
con profesores de la talla de Karl Engisch, Paul Bockelmann y Reinhart Maurach. Más tarde,
como becario de la Fundación Alexander von Humboldt, entre 1976 y 1978, fue investigador
en el Seminario de Filosofía Jurídica de la Universidad de Bonn (República Federal de
Alemania) en el que estudió bajo la dirección de Armin Kaufmann, discípulo de Hans Welzel.
618
Fruto de esa estancia de investigación es su obra Función normativa de la nulidad , un
trabajo notable, porque enlazó un problema procesal específico y polémico (la nulidad) con un
enfoque novedoso para el derecho procesal argentino, esto es, desde la perspectiva de la
teoría jurídica.
VI.
Julio Maier, pese a su formación en Córdoba, desarrolló toda su vida académica en la

Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. En 1972 fue nombrado Profesor
Titular de Derecho Procesal Penal I; luego, Director del Departamento de Derecho Penal y
Criminología en 1984; al año siguiente, Profesor Titular de Derecho penal y procesal penal,
cargo que revalidó en 1995; entre 1986 y 1989 fue Director del Departamento de Graduados;
en 2004, Profesor Titular Consulto de Derecho penal y procesal penal y, finalmente, en 2016,
Profesor Titular Emérito
Pero además de esta intensa vida académica, Julio Maier también desarrolló una extensa
carrera judicial. Fue secretario, juez de sentencia (según la denominación del Código Obarrio,
619
que él tanto criticaba) y juez del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires, del que
fue su presidente. De esta última etapa, con una explicación de su relación con la Ciudad de
Buenos Aires y sus habitantes (los "porteños") corresponde el libro Crítica de la Razón Impura
620
o Crónica de la Sinrazón Pura . Esta obra está orientada a contar sus vivencias personales
durante el juicio político que presidió y que culminó con la destitución del entonces Jefe de
Gobierno de la ciudad.
Los últimos años de su vida estuvieron signados por el reconocimiento a su labor,

testimoniado en diversos premios, doctorados y menciones honoríficas. En 1995 fue elegido
Presidente Honorario de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. En 2004, recibió la
Orden de Mérito del Poder Judicial de Guatemala, conferida por la Corte Suprema de ese
país; dos años después, fue nombrado Miembro de Honor de la Unión Nacional de Juristas de
Cuba; doctor honoris causa en Derecho, Universidad privada Antenor Orrego, Trujillo, Perú;
Premio Konex en Humanidades, por ser una de las cinco mejores figuras de la última década
de las humanidades argentinas en la disciplina Derecho procesal, internacional y de la
integración; en 2007, recibió el Premio Fray Antón de Montesinos, otorgado por el Colegio de
Abogados de la República Dominicana; tras recibir diversos reconocimientos públicos, en
2011 también fue nombrado Doctor honoris causa por la Universidad de San Pedro, Chimbote,
Perú; en 2012, recibió el Premio "Justicia" otorgado por la UCES (Universidad de Ciencias
Empresariales y Sociales, galardón entregado en Río Grande, provincia de Tierra del Fuego,
Argentina).
Durante sus últimos años de vida, si bien proclamó públicamente que no le interesaba
escribir más sobre temas jurídicos ni estudiarlos, publicó el libro Mientras estés conmigo (Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2017). En esta obra, Julio Maier narró una serie de anécdotas personales,
publicó las "Cartas a Federico" (su hijo mayor, trágicamente fallecido) y mostró su compromiso
con el tiempo que le tocó vivir, testimoniado en las columnas de opinión que regularmente
publicaba en periódicos de la Argentina. En muchos casos, se trata de artículos breves, pero
conceptualmente profundos, como no podía ser de otra manera.
VII.
Todas las personas que tuvieron la suerte de formarnos con Julio Maier sentimos hoy una
tristeza inmensa. No solamente partió nuestro maestro, sino un ejemplo constante de
humildad, sabiduría, coherencia y constancia. Nos deja un legado enorme y algunas tareas
inconclusas. Pero él ya no estará para señalar, con alguna broma ácida o un comentario
sarcástico, cuál es el camino. Adiós, Julio querido.
*
604 Profesor Titular de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Exbecario del DAAD y de la Fundación Alexander von Humboldt.
Ver en particular, Maier , Julio BJ, Derecho procesal penal , tomo I, Fundamentos, 2ª ed. de 1996, (Buenos Aires, 2004) págs. 792-793.
605Según la gráfica expresión de Vélez Mariconde: "...Por eso resultó que nuestro Código nacional, promulgado en 1888 y vigente en 1889, nació viejo y caduco..." (véase Alfredo
Vélez Mariconde, Estudios de Derecho procesal penal, tomo I, (Córdoba, 1956), p. 179; cita repetida en Derecho procesal penal, tomo I, (Córdoba, 1969), p. 197). Maier explicaba que
pese a las reglas constitucionales argentinas que establecían el juicio por jurados, "...debimos soportar, en el orden federal, la conservación de la antigua tradición inquisitiva
española, con un enjuiciamiento por actas y llevado a cabo por delegados de quien ejerce el poder, reducido a una encuesta oficial con magras posibilidades defensivas, aun cuando
España se integró a la reforma ya en el siglo XIX, con su Ley de enjuiciamiento criminal de 1882, todavía vigente en general. Los argumentos jurídicos bajo los cuales ese
conservadorismo extremo se impuso no existen, y las escasas afirmaciones que al respecto se han hecho mueven más que a compasión y tristeza, a vergüenza, cuando pasan la
primera observación..." (cfr. Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, ob. cit., p. 780).
606La tesis doctoral de Julio Maier apareció publicada en entregas periódicas en la revista jurídica Doctrina Penal, Año 2 (1979), pp. 87, 285, 751 y 977; y luego como libro; véase,
Maier, Julio B. J., La Ordenanza Procesal Penal Alemana. Su comentario y comparación con los sistemas de enjuiciamiento penal argentinos, publicada en 2 volúmenes, (Buenos
Aires, 1978-1982).
607Una explicación de la génesis y desarrollo del Proyecto de 1986 la brinda el propio Julio Maier: ver Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, ob. cit., pp. 427-433. El texto de
este Proyecto y los anteproyectos de leyes orgánicas que lo acompañaban pueden consultarse en Symposium, Hacia una nueva justicia penal, tomo II, editado por el Consejo para la
Consolidación de la Democracia, (Buenos Aires 1989), pp. 153-215.
608Véase al respecto, Oderigo, Mario, "El lenguaje del proceso: Tinta versus saliva", Jurisprudencia Argentina, tomo 1961-II, pp. 40 y ss.; del mismo autor, "Tinta versus saliva", La
Ley, t. 1977- B, pp. 864 y ss.
609Véase Maier, Julio B. J., "A treinta años del proyecto de reforma de 1986 del Código Procesal Penal de la Nación", en Lecciones y Ensayos, Número Extraordinario, 60 años de
"Lecciones y Ensayos" (2016), pp. 247-249. En otras publicaciones anteriores, Julio Maier se había expresado críticamente sobre algunas instituciones del Proyecto de 1986. Así, en
el prólogo de una obra compilada por él, decía: "...Cuando trabajábamos con Alberto Binder en la redacción definitiva del Proyecto CPP Nación, en 1986, nunca nos imaginamos
seriamente que alguna de nuestras ideas tendría una repercusión significativa...Uno de nuestros caballitos de batalla para intentar descongestionar la justicia penal —en el sentido de
que las capacidades del sistema penal debían reservarse para los hechos punibles más graves o de mayor daño social— fue el 'juicio abreviado', como modo de simplificación
excepcional del procedimiento penal, al que llamamos 'procedimiento monitorio' y, luego, con su nombre actual. Él estaba regulado en tres artículos: 371 a 373 de ese Proyecto. El
primero de ellos —sobre todo si lo enfrentamos a la situación actual— denotaba con claridad la timidez de la proposición y la expectativa escasa que depositábamos en ese modo de
simplificar procedimientos, pues entendíamos, en gran medida, que no podía reemplazar al procedimiento necesario —juicio público— para conceder legitimación a una condena
penal: esa manera de proceder estaba reservada —entre otras condiciones— a las acusaciones que no esperaran una sanción distinta a la multa o a la inhabilitación, o,
excepcionalmente, que no esperaran una pena privativa de libertad superior a un año (...) Sin duda, el orgullo que sin modestia siento al observar cómo 'prendieron' ciertas
instituciones de aquel Proyecto de 1986, con el tiempo, y cómo variaron los problemas y la terminología científica nacional a partir de aquel Proyecto, no se reproduce en este caso.
Aquí he dado pie, sin una reflexión política y de fondo, a una institución, en principio extraña a nuestra cultura jurídica, que se expande y amenaza con derribar pilares de nuestra
comprensión de la pena estatal y del procedimiento necesario para imponerla..."; cfr. Maier, Julio B. J., Prólogo, en Maier, Julio y Bovino, Alberto (comps.), El procedimiento abreviado,
(Buenos Aires, 2001), pp. II-II.
610Para el análisis de la evolución de la reforma procesal penal en América Latina es ineludible la lectura del trabajo de Máximo Langer (discípulo de Julio Maier), Revolución en
el proceso penal latinoamericano. Difusión de las ideas legales desde la periferia, Centro de Estudios Jurídicos de las Américas, Santiago, Chile, 2008; el mismo está reproducido en
Maier, Julio B. J., "El proceso penal adversarial", Revista de Derecho Procesal Penal, Tomo II (2009), pp. 53-134.
611Un análisis al respecto puede verse en la Introducción escrita por Julio Maier y su amigo Eberhard Struensee en Maier, Julio; Ambos, Kai; Woischnik, Jan, Las reformas
procesales penales en América Latina, (Buenos Aires, 2000), pp. 17 y ss.
612Al respecto puede consultarse a Riego Ramírez, Cristián, "Chile", en Langer, Máximo, ob., cit. passim; también Duce Julio, Mauricio, "La reforma procesal penal chilena:
gestación y estado de avance de un proceso de transformación en marcha", en Pásara, Luis, (ed.) En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina,
(México D. F., 2004), pp. 195 y ss.
613Se trata del Código Procesal Penal de Chubut (ley 4566), que, si bien no entró en vigencia, posibilitó el nacimiento de uno nuevo sobre sus bases (ley 5478). El texto de este
código y su Exposición de Motivos puede verse en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año VI, t. 10 "A", (2000), en particular pp. 587-597. Posteriormente, este Código se
transformó en el Proyecto de Código Procesal Penal Modelo, publicado como Addenda, en la obra de Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, tomo III, Actos procesales, (Buenos
Aires, 2015), pp. 437 y ss.
614Véase Maier, Julio B. J. "A treinta años del proyecto de reforma de 1986 del Código Procesal Penal de la Nación", ob. cit., p. 251. En ese mismo artículo puede verse el
proyecto citado en la nota anterior. Es de particular interés la lectura de la "Exposición de Motivos", en la que Maier explica el estado de la legislación procesal argentina de manera
brillante.
615Véase Baigun, David, Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, (Buenos Aires, 2005), pp. 999-1006.
616Editada por Palestra y el Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Antenor Orrego, (Lima, 2008).
617La confección del cuarto tomo, dedicado al procedimiento común, Julio Maier lo encomendó a tres discípulos suyos: Daniel Pastor, Gabriel Pérez Barberá y a quien escribe
estas líneas. Al respecto, puede consultarse, el prólogo en Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, tomo III, ob. cit. p. XIX.
618Este libro fue publicado por la editorial Depalma, Buenos Aires, 1980; luego, reeditado por la editorial Ad-Hoc, (Buenos Aires, 2013).
619A raíz del ejercicio de sus funciones como juez, al conceder un hábeas corpus poco antes de instalarse en Argentina la dictadura militar de 1976-1983, Julio Maier sufrió un
atentado terrorista en su casa, por grupos paramilitares de extrema derecha, que la destruyó casi totalmente; véase al respecto, Baigun, David, ob. cit., p. 982.
620Publicado por la Editorial Ad-Hoc (Buenos Aires, 2010).
INSTITUTO DE CIENCIAS PENALES
Memoria de las actividades desarrolladas entre abril de 2019 y marzo de 2020

Estimados (as) consocios (as):
Como cada año, el Directorio cumple con la obligación que le impone el artículo dieciséis de
los estatutos, ofreciéndole a la asamblea de socios una cuenta de la gestión y de las
actividades anuales desarrolladas por el Instituto de Ciencias Penales, sintetizadas en la
presente memoria para el período que va de abril de 2019 a marzo de 2020. La versión
aprobada de la memoria se encontrará disponible en la página web del Instituto:
www.icpenales.cl , para publicarse, como es tradicional, luego en la Revista de Ciencias
Penales.
I. Asamblea General Ordinaria del Instituto
En el mes de abril de 2019 se celebró la Asamblea General Ordinaria de Socios,

oportunidad en la que fueron aprobados el Balance y la Memoria del período abril 2018-abril
2019. Dicha memoria resultante consultable en la página web del Instituto y fue publicada en
la Revista de Ciencias Penales .
Correspondiendo la realización de una nueva elección, la asamblea eligió a los siguientes

directores:
- José Luis Guzmán
- Héctor Hernández
- Carlos Künsemüller
- Fernando Londoño
- Francisco Maldonado
- Guillermo Oliver
- María Cecilia Ramírez
- María Elena Santibáñez
- Alex van Weezel
- Tatiana Vargas
Además, para el período 2019-2021 mantiene su integración como directores vitalicios los
asociados Alfredo Etcheberry y Luis Ortiz. El directorio ratificó a su actual presidente, don
Carlos Künsemüller, ya su secretario ejecutivo y tesorero Javier Wilenmann.
II. Reuniones de Directorio

En el período se celebraron nueve sesiones de Directorio (14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio,

13 de agosto, 10 de septiembre, 8 de octubre, 17 de diciembre, 14 de enero y 11 de marzo de
2020), en las que se adoptaron los acuerdos necesarios para la administración y desarrollo de
las actividades de la institución. Con la excepción del mes de noviembre de 2019, el Directorio
mantuvo su funcionamiento habitual pese a las dificultades presentadas desde el inicio de las
protestas en las inmediaciones de Plaza Baquedano el 18 de octubre de 2019. Los acuerdos
adoptados en sesiones de directorio se encuentran en la base de cada una de las actividades
y avances informados en la presente memoria.
III. Socios
El Directorio ha venido elaborando una lista de socios activos, considerando allí a aquellos
miembros que se encuentran al día en el pago de las últimas tres cuotas anuales (cfr.
Artículos 10 y 13 de nuestros Estatutos). Dicha lista se publica anualmente en la Revista de
Ciencias Penales y permanece consultable en la página web del Instituto. Por cierto, el
registro de socios pasivos se conserva igualmente y puede consultar en la secretaría del
Instituto.
En el período 2019-2020 se incorporó como socios los siguientes cinco colegas: Cristián
Ríos; Patricio Rosas; Raúl Guzmán; Luis Acevedo; y Rodrigo Álvarez Quevedo.
IV. Revista de Ciencias Penales y publicaciones
Según se recordará, en enero de 2014 el Instituto celebró un convenio con la Editorial

Thomson Reuters para la edición y publicación periódica de nuestra histórica Revista de
Ciencias Penales , en su sexta época. Durante el período 2019, la Revista de Ciencias
Penales continuó bajo la nueva administración dirigida por el asociado Jaime Winter y don
Francisco Gómez como secretario de redacción. A causa de algunos problemas (visibilidad en
internet, actualización intermitente), miembros del Directorio y del equipo editorial de la RCPse
reunieron en marzo de 2020 con representantes de la Editorial Thomson Reuters. Se acordó
solucionar los problemas de visibilidad en exploradores de internet y aumentar la frecuencia
de publicación de actualizaciones en el número exclusivo de la RCP . Asimismo, el director
Jaime Winter hizo ver que creía conveniente nombrar paulatinamente un nuevo director y
equipo editorial para liderar este nuevo período. El Directorio espera producir la renovación
durante el año 2020.
V. Biblioteca
El fondo bibliográfico histórico del Instituto permanece consultable para los socios en el
número 415 de calle Quebec, en dependencias de la Biblioteca del campus Providencia de la
Universidad de Talca, sede Santiago (CEDEP). Entre octubre de 2019 y marzo de 2020, el
fondo fue guardado en un depósito seguro para evitar que sufriera daño, dada la cercanía de
la biblioteca a la Plaza Baquedano. A partir de marzo de 2020 el fondo ha estado nuevamente
disponible para el público en la Universidad de Talca.
VI. Premio Pedro Ortiz Muñoz
Durante el período 2018, el Instituto lanzó una segunda convocatoria para su tradicional
premio Pedro Ortiz Muñoz. Después de una prórroga en el plazo inicial de postulación y
entrega de los trabajos —desde multas de agosto de 2018 a multas de enero de 2019— se
recibieron ocho trabajos que cumplían con las bases. El Comité, conformado por los directores
Carlos Künsemüller, Tatiana Vargas y Alex van Weezel decidió por unanimidad otorgarle el
premio —consistente en el financiamiento de la publicación en Editorial Tirant lo Blanch— al
trabajo de la asociada Agustina Alvarado denominado "Teoría jurídica de la regla de exclusión
de prueba ilícita ". Asimismo, y en forma excepcional, el comité decidió otorgarle un
reconocimiento como menciones honrosas a los trabajos de los señores Nicolás del Fierro y
Víctor Alé.
VII. Actividades de Extensión
1. Conferencias regionales
Entre abril y octubre de 2019 se realizó la sexta edición del ya característico Ciclo de
Conferencias del Instituto. A causa del decaimiento de interés que había sido notado en los
últimos ciclos, el Directorio decidió renovar el formato, nombrando un asociado corresponsal
en cada región en que el Instituto tenga presencia para tener mejor percepción de los temas
de interés regional. El nuevo formato permitió revivir el ciclo, contando con una excelente
asistencia y discusión. Como ha sido habitual, el ciclo fue coordinado por el director Sr. José
Luis Guzmán, con la participación de socios y directores del Instituto, en calidad de
expositores y comentaristas, respectivamente. En la difusión del Ciclo y diagramación de las
invitaciones tuvieron una generosa participación las periodistas de la Universidad de
Valparaíso, Sras. Carla Urbani y Camila Cortez.
El detalle del Ciclo 2019 es el siguiente:
1. Valparaíso: Conferencia jueves 9 de mayo: "Prescripción e imprescriptibilidad del delito,

especialmente los sexuales". Prof. Dr. Carlos Cabezas Cabezas, comentado por Prof. Dra.
Fabiola Girao Monteconrado.
2. Copiapó: Conferencia jueves 6 de junio. "Femicidio y parricidio en contexto de violencia

intrafamiliar", Andrea Rojas, presentada y comentada por Prof. Dr. José Luis Guzmán Dalbora.
3. Puerto Montt: Conferencia jueves 11 de julio. "Jurisprudencia de control de identidad".

Manuel Rodríguez Vega, comentado por Prof. Dr. Guillermo Oliver Calderón.
4. Temuco: Conferencia jueves 8 de agosto. "Interculturalidad y delito". Prof. Johana Heskia,

comentada por Prof. Dra. Myrna Villegas.
5. Iquique: Conferencia jueves 12 de septiembre. "Delitos funcionarios". Prof. Dr. Juan Pablo
Mañalich Raffo, comentado por Prof. Dra. Tatiana Vargas.
6. Concepción: Conferencia jueves 28 de noviembre. "De la corrupción pública a la

corrupción privada. Presente y futuro de los delitos contra la probidad". Prof. Dr. Jean Pierre
Matus Acuña. Comentario: Andrés Cruz Carrasco.
2. Seminario conjunto con el Instituto de Estudios Judiciales
Por otra parte, durante el año 2019 se llevó a cabo por tercer año el ciclo de seminarios
permanentes de discusión de casos jurisprudenciales organizado por el Instituto y el Instituto
de Estudios Judiciales. Por parte del Instituto de Ciencias Penales, los directores Héctor
Hernández y Tatiana Vargas siguen siendo responsables de la organización del evento.
1. Seminario mayo. "Análisis de pureza en la Ley 20.000", Gonzalo García Palimino (ICP) y
Silvana Vera Riquelme (IEJ).
2. Seminario septiembre. "¿Testimonio en juicio de los Fiscales?", Gonzalo Hoyl Moreno

(ICP) y Hugo Torres Arias (IEJ).
3. Seminario marzo 2020. "Jurisprudencia de la Corte Suprema del último cuatrienio sobre la
diligencia de entrada y registro en lugar cerrado. Un ensayo de sistematización", Carlos
Correa (ICP) y Manuel Rodríguez Vega (IEJ).
Dos de las fechas comprometidas debieron ser suspendidas a causa de los problemas
ocasionados por las protestas registradas a fin de año. Pese a ello, en las ocasiones en que
pudo desarrollarse el ciclo contó con una excelente participación de público. Su desarrollo el
año 2020 dependerá también del transcurso de la emergencia sanitaria.
3. Conferencia sobre la Ley Nº 21.121
Siguiendo el patrón establecido el año anterior, el Directorio organizó un seminario abierto

en el mes de junio del año 2019 en colaboración con la Excma. Corte Suprema. Este año, el
tema fue la reforma a los delitos de corrupción por la Ley Nº 21.121. El seminario tuvo lugar
los días 18 y 19 de junio del año 2018 en el salón de honor del Palacio de los Tribunales de
Justicia y contó con especialistas nacionales e internacionales y la asistencia de un muy
numeroso público. La inauguración estuvo a cargo del presidente del Instituto de Ciencias
Penales, don Carlos Künsemüller, y del presidente de la Excma. Corte Suprema, Haroldo
Brito.
La primera mesa se centró en el análisis del nuevo delito de administración desleal,

contando con una exposición del profesor Antonio Bascuñán Rodríguez y un comentario de la
profesora Laura Mayer. La segunda mesa estuvo centrada en las modificaciones a la
regulación del cohecho, con una exposición de la profesora María Magdalena Ossandón y un
comentario del profesor Osvaldo Artaza. El segundo día, la profesora María Inés Horvitz
expuso sobre las modificaciones a las negociaciones incompatibles, contando con un
comentario del vicepresidente Héctor Hernández. Finalmente, la última mesa se centró en la
introducción del delito corrupción entre particulares, contando con una exposición del profesor
Fernando Londoño y un comentario de la profesora Tatiana Vargas. Al término de la actividad,
el presidente Carlos Künsemüller dirigió unas palabras de agradecimiento.
Las jornadas contaron con una gran afluencia de público y una excelente recepción por
parte de los asistentes. Por ello, el Directorio acordó realizar una nueva versión, esta vez
centrada en la nueva Constitución y el sistema penal. Su desarrollo está supeditado, sin
embargo, a la emergencia sanitaria.
4. Jornadas Nacionales de Derecho Penal y Ciencias Penales
Finalmente, en el contexto de las XVI Jornadas de Derecho Penal y Ciencias Penales,

organizadas por la Universidad de los Andes y celebradas en Santiago en noviembre de 2019,
como es habitual los organizadores dispusieron de un espacio reservado para ser utilizado por
el Instituto en formato "plenario" para comentar las sentencias más relevantes del año en
materia penal. Haciendo uso de este espacio, el directorio invitó al director Alex van Weezel a
comentar sobre una sentencia del año 2019 de la Excma. Corte Suprema sobre desistimiento
de la tentativa; al vicepresidente Héctor Hernández la sentencia de la Excma. Corte Suprema
sobre denuncia calumniosa; y una sentencia sobre exclusión de la prueba a cargo de la
asociada Agustina Alvarado.

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7/6/2021 Thomson Reuters ProView - Revista de Ciencias Penales.

Tomo anual 2020

En relación con el contenido de la RCP , la sección de doctrina , y junto a la revista Política

¡Larga vida a la sexta época de la Revista de Ciencias Penales de Chile!

Luis Emilio Rojas Aguirre

Ximena Marcazzolo Awad

El dolo como creencia predictiva

Palabras clave: dolo, actitudes proposicionales, conocimiento, indicadores de dolo.

I. El dolo como criterio de evitabilidad de la realización del tipo

1. El dolo como título de imputación subjetiva "por defecto"

El art. 2º del CP introduce la distinción entre las formas de responsabilidad correspondientes

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El siguiente pasaje tomado de Puppe es suficientemente ilustrativo del punto:

En la terminología favorecida por Ragués, aquello que —teniendo a la vista casos

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De acuerdo con Ragués, entonces, la sola representación de la aptitud abstracta de un

Es precisamente en este punto que se vuelve determinante el hecho de que el curso de

Entre los indicadores de dolo de homicidio usualmente reconocidos en la doctrina y la

Audi, Robert, Epistemology, 2ªed. (Nueva York y Londres, 2003).

Beling, Ernst, Die Lehre vom Tatbestand (Tubinga, 1930).

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Hruschka, Joachim, Imputación y derecho penal: estudios sobre la teoría de la imputación

Jakobs, Günther, "Tätervorstellung und objektive Zurechnung", en Dornseifer, Gerhard et al.