AUTONOMIA PRIVADA

UNIDAD 2

FUENTES
❖ CODIGO CIVIL
֎ ART. 6 – INC 2. SANCION Y NULIDAD
֎ ART. 16. DEROGATORIA NORMATIVA POR CONVENIO
֎ ART. 1519. OBJETO ILICITO
֎ ART. 1523. OBJETO ILICITO POR CONTRATO PROHIBIDO
֎ ART. 1524. CAUSA DE LAS OBLIGACIONES
֎ ART. 1741. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
❖ CODIGO DE COMERCIO
֎ ART. 899. NULIDAD ABSOLUTA
❖ CODIGO GENERAL DEL PROCESO
֎ ART. 329 – 330. CUMPLIMIENTO DE LA DECISION DEL
SUPERIOR
❖ CONSTITUCION POLITICA
֎ ART. 16. LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
❖ DOCTRINALES
֎ Hinestrosa F. (2015) Tratados de las obligaciones V.I, pp. 295-411.
֎ Ospina Fernandez G. y Ospina Acosta E. (2005). Teoría general del
contrato. Bogotá: Temis, pp. 6 ss.
❖ JURISPRUDENCIA
֎ Corte constitucional. (2003). Sentencia T- 423/2003. M. P.
Montealegre Linett.
֎ Corte constitucional. (2010). Sentencia T- 629/2010. M. P. Juan
Carlos Henao.
ASPECTOS JURIDICOS
❖ NOCIONES BÁSICAS
֎ Libertad
֎ Necesidad
֎ Autonomía
❖ TEORÍA DE LA AUTONOMÍA PRIVADA
֎ Voluntarismo
֎ Positivismo
֎ Preceptiva
❖ ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
֎ SENTENCIA T-423/2003
❖ LIMITES Y CARGAS DE LA AUTONOMÍA PRIVADA
 ֎ Orden público T- 629/2010
֎ Buenas costumbres
❖ COMENTARIOS BÁSICOS
֎ T-629/2010
֎ Peligros y riesgos del ejercicio de la AP

INTRODUCCION

En la vida de relación, el sujeto o es una entidad aislada, no

puede constituir, modificar o extinguir sus relaciones, sin por
AUTONOMIA ellos mismo modificar la esfera jurídica de otros. De ahí la
PRIVADA exigencia de que el acto de autonomía privada encuentre
consentimiento ajeno.
El acuerdo se presenta como el instrumento normal del
ejercicio de la autonomía privada

NOCIONES

1. LIBERTAD: 2. NECESIDAD:
Facultad natural que tienen las Impulso irresistible que hace que las
personas de obrar de una manera o de causas obren infaliblemente en cierto
otra y de no obrar, por lo que la sentido
persona es responsable de sus actos
 3. AUTONOMIA:
✓ Autonomía personal de la voluntad, privada, negocial.
✓ Emanación y expresión de la libertad del ser humano.

RAE → Condición de quien para ciertas cosas no depende de

nadie.

ETIMOLOGICA → Está compuesta por las palabras auto y nomia, lo que

significa poder normativo propio.
→ Los elaboradores de la teoría del negocio jurídico, en
sus distintas vertientes, y los que se contraponen a la teoría
clásica francesa, dicen que la autonomía permite dictar
leyes para uno mismo y para la otra persona con la que uno
negocia, o sea, cuando estamos disponiendo de nuestros
propios intereses dictamos normas de menor alcance, pero
de cierta manera gracias a esa autonomía nosotros
ejercemos un poder delegado de la auto reglamentación de
nuestros negocios jurídicos
TEORIA CLASICA → No se refiere al concepto de autonomía como lo
FRNACESA estudiamos, predica que la declaración de voluntad es la
que crea efectos jurídicos y que son el supuesto de los
efectos jurídicos

EMILIO BETTI → Cada persona puede ordenar su propia casa, pero no

la ajena

HISNESTROSA → Plantea que la autonomía en materia jurídica tiene

distintas aplicaciones

•Es la posibilidad que

•Los legisladores obran en •Esto nos lleva al derecho
tienen las personas de
su autonomía para público, ya que tiene que
disponer de lo propio (a
producir las normas, a ver con el bien común y
esta nos vamos a referir)
ellos la ley superior les ha con las relaciones del
delegado esa clase de derecho publico
autonomía y en eso son
independientes
AUTONOMIA
AUTONOMIA
AUTONOMIA REFERIDA A
REFERIDA A
NORMATIVA INTERESES
INTERESES
INDIVIDUALES
TEORIAS DE LA AUTONOMIA
1. VOLUNTARISTA: La declaración de voluntad individual es una voluntad
creadora soberana, afirman que lo que las partes consienten debe ser
coercibles por eso solo (esa declaración conjunta de voluntad es
suficiente y tiene poder de obligarlos en el sentido en que consintieron).
→ ¿Acaso esa libertad individual no tiene límites?
→ ¿Qué papel juega la ley frente a esa voluntad creadora soberana?
֎ Para estos teóricos la ley no interviene más que para obligar el
respeto de lo que fue libremente consentido. Ellos dicen que nadie
se obliga sin su voluntad y que por lo tanto todo compromiso
contractual es justo y debe ser objeto de respeto por parte de los
demás. Para ellos el concepto de equidad es riesgoso, ya que se
puede llegar a desconocer la voluntad creadora soberana.

→ Para estos teóricos solo hay tres aspectos específicos para que no exista
voluntad creadora soberana:
I. Amentia: Incapacidad absoluta.
II. Vicios de la voluntad o consentimiento: Error, fuerza, dolo.
III. Simulación: Cuando se finge ante el público algo que realmente
no se quiso.
→ Tres grandes teóricos voluntaristas:
I. Ludwig Ennecerus (1891-1948)
II. Giuseppe Stolfin (1889- 1956)
III. Luigi Cariota (1907-1972)

2. POSITIVISTA: Es una de las tendencias que derivan del humanismo, se

refieren a la voluntad como algo no relacionado con lo jurídico, es lo
mismo con la moral, ya que dicen que esta le concierne a cada
individuo, y que el derecho únicamente se ocupa de los
comportamientos externos de las personas.
→ La voluntad es un asunto interno, y como no se exterioriza tiene poca
importancia
→ El negocio jurídico como acto jurídico no se puede sustentar en la voluntad,
el negocio jurídico es fuente de derecho objetivo.
→ Existe una diferencia entre voluntad moral y derecho, ya que las
instituciones jurídicas son tridimensionales
• Norma
Estas tres dimensiones son objeto de estudio
• Hecho o supuesto factico
en el positivismo, y no la cuestión de la
• Valor dado al hecho
voluntad o la moral.
 → Principales exponentes
I. Kelsen (1881- 1973) – dos obras principales- poemas capitales de la
teoría jurídica del estado y teoría pura del derecho-
II. Joseph Raz (1939)

3. PRECEPTIVA
→ Emilio Betti (1890- 1968) para él la autonomía es una categoría social e
histórica, el no propone que se interprete la autonomía con la norma
positiva, son distintas, pero la autonomía si es un precepto para aquellas
personas que celebren negocios jurídicos
֎ Betti dice que es una categoría social, ya que el negocio existe
desde hace mucho tiempo (trueque), al pasar el tiempo estas formas
de negocio aumentaron y no desaparecieron, apareció la
compraventa, prestamos, etc.. estas formas no tenían ordenamiento
jurídico ni estaban consagradas en una ley, hasta la consolidación
del estado es que se vio la importancia de estos así que el estado
entra a regular los negocios jurídicos y los contratos, reconociendo
como acto social anterior al ordenamiento jurídico.
→ El estado reconoce la autonomía de los individuos que crean un precepto
para sí, cuando realizan un negocio, y lo que valora el ordenamiento es ese
precepto que se creó entre las personas
→ Reconoce el negocio jurídico como el mecanismo idóneo para establecer
relaciones jurídicas para satisfacer necesidades
→ Se llama preceptiva, porque Emilio Betti considera que el negocio es un
precepto de autonomía privada con el cual el individuo regula por si los
intereses propios, en las relaciones con los otros.

ANALISIS SENTENCIA
SENTENCIA T-423/2003 CORTE CONSTITUCIONAL
o M.P: MONTEALEGRE LINNET
o TEMA: contrato de mutuo- entidad financiera- derechos fundamentales
o ASPECTO JURIDICO CONSIDERADO: autonomía privada- reliquidación
unilateral en crédito de vivienda
o TESIS CORTE CONSTITUCIONAL: El juez debe tener en cuenta la
disciplina negocial y sus principios: en las relaciones contractuales (buena
fe, equilibrio económico, mutuo consentimiento, autonomía de la voluntad),
debe reconocer que estas relaciones están altamente intervenidas por el
estado y no pasar por alto la naturaleza asimétrica de la relación entidad-
 particular. En el caso de esta sentencia hubo un claro desconocimiento del
principio de la buena fe por la manera unilateral e inconsulta con que obró
la entidad. Abuso de posición dominante al alterar unilateralmente las
condiciones contractuales prevalidas de la existencia de la hipoteca.
Unos son los derechos fundamentales, otros los derechos patrimoniales.
Los primeros son universales, con protección judicial reforzada. Se dan
relaciones verticales. En cambio, los patrimoniales son derechos
enajenables por su titular y eventualmente por el estado, tienen titularidad
ex negotium y se establecen en relaciones horizontales. La calidad de parte
contractual presupone el derecho de autonomía privada como
implícitamente aparece en las fuentes que establecen su titularidad de
manera universal a todos los que gozan de capacidad de obrar.
→ El derecho a la autonomía privada no es patrimonial, no se le
reconoce en singular, ni depende de ciertas situaciones jurídicas. Es
un derecho indisponible, no se atribuye ex negotium, es un desarrollo
imprescindible del derecho al reconocimiento de la personalidad y
del libre desarrollo de la personalidad y del principio general de
libertad. Es un derecho fundamental incorporado, que hace parte del
derecho de la libertad.

LIMITES Y CARGAS DE LA AUTONOMIA

ORDEN BUENAS
PUBLICO COSTUMBRES

NORMAS IMPERATIVAS
Prescripciones Fluctúan
inderogables cogentes

→ El orden público y las buenas costumbres son esenciales dentro del

ordenamiento, previstas en normas de carácter imperativo (los particulares
no le pueden realizar cambios, solo las deben obedecer)

Idea de justicia PROPORCIONALIDAD límites a la autonomía privada

➢ Hinestrosa: cuando se trata de autonomía negocial existe una facultad o

poder que tienen las personas, en materia de negocios se concreta en la
posibilidad de disponer que tenemos todas las personas.
 → Ese poder debe tener en cuenta el aspecto normativo del ordenamiento
jurídico. Cuando pensamos en el concepto de autonomía negocial existe
una colaboración del poder de disposición particular con el que contamos, y
el poder normativo del ordenamiento.

AUTONOMIA= Principio y dimensión del derecho de libertad

→ Los conceptos jurídicos que definen la autonomía y sus límites no han sido
permanentes, al contrario de eso cambian a la medida del tiempo- principio
de permanencia y cambio- dado que la función social que cumple cada
figura jurídica tiene que ver con la utilidad social y con la facultad de
disposición, y eso debe marcar el cause para que desarrolle su significado.

¿Hasta dónde mi esfera de autonomía puede llegar a interactuar con la de los

otros?

→ Para saber esto, se deben tener en cuenta 2 conceptos

1. Orden publico 2. Buenas costumbres

Conceptos relativos, cambiantes con el tiempo

→ Los dos conceptos tienen que ver con el ius cogens (no está previsto ni
definido y corresponde al JUEZ determinar hasta que punto va la
autonomía privada) y norma imperativa

ORDEN PUBLICO: amplio o restringido, depende de las circunstancias, es

cambiante e impreciso, no está definido en una norma
→ Hinestrosa: son los dictados políticos que señalan la primacía del interés
social sobre el interés individual, encausando la actividad privada del modo
que sea mas conveniente para la comunidad en ese momento + la utilidad
social.
→ Existen normas de carácter imperativo y junto a ellas unas de carácter
supletorio, estas tienen distinta naturaleza
֎ Las imperativas expresan la necesidad de enrumbar la actividad
privada para el bien de todos, el ius cogens se manifiesta de manera
 clara, privando de efectos jurídicos ciertos comportamientos que no
cumplen
֎ Las normas de carácter supletorio sirven para demostrar cuan
amplio o restringido es el reconocimiento que se hace de la
autonomía negocial, aquí existe la posibilidad para el particular de
no seguir la previsión normativa, no tener consecuencias de las
normas como están previstas.
¿Como se puede diferenciar una norma de carácter imperativo y una supletoria?

o Del contenido de cada norma, del tema que trata y las palabras que
utiliza, se puede definir que tipo de norma es

→ Existe un orden público textual (expresado de manera clara) art 1741, 1519,
1523 CC y virtual (implícito, imperativo, a pesar de que la norma no lo
exprese) art 329-330 CGP

→ Hinestrosa plantea que el concepto de orden público debe tenerse

relacionado y para construirlo debe tener en cuenta el concepto de orden
publico económico- el estado interviene en cuanto a legislador y
administrador, y el juez interviene al aplicar las normas y conforma al ius
cogens, sancionando o dejando sin efecto algunos negocios celebrados.
Este OPE se puede mirar en sentido positivo, ya que tiene todo que ver con
el intercambio de servicios, y las necesidades que surgen, direccionando
que se debe hacer.

BUENAS COSTUMBRES: Aspecto moral que tiene que ver con el orden público,
representan los cánones fundamentales de la honestidad pública y privada a la
luz de lo que es la conciencia social, que pretenden introducir la justicia y la
equidad en las relaciones contractuales a fin de evitar negociaciones impuestas y
vejatorias, se erigen en un límite al ejercicio de la autonomía que obra como una
especie de parámetro que va más allá de la mera prohibición legal y abre una
especie de ventana sobre el orden ético.
→ La moral prevaleciente es la moral social.
→ Henao plantea que la concepción de buenas costumbres no puede estar
por encima del ordenamiento jurídico, deben estar dentro del derecho.
→ Pretender un modelo ideal como concepto de buenas costumbres no es
posible ni ajustado a la realidad, se debe entender como un mínimo de
corrección exigido que nos mostraría que lo que nosotros pensamos como
personas individuales conforme a nuestra propia moral, no necesariamente
es la conciencia social.
SENTENCIA T - 629/ 2010 HENAO PEREZ
o PARTES: Tutelante: Laiz
Tutelado: bar Pandemo
o ASPECTO JURÍDICO CONSIDERADO: contrato de trabajo que tiene
como objeto la prestación de servicios sexuales, frente al concepto de
orden público y buenas costumbres
o Laiz laboraba en el bar Pandemo en el 2008, el objeto del contrato
verbal era la prestación de servicios sexuales, con horario establecido,
con descanso cada 15 días, con salario de conformidad con los servicios
prestados y la venta de licor que ella consiguiera
o En diciembre del 2008 Laiz informó al propietario del bar que se
encontraba embarazada, y este le dijo que siguiera trabajando
o El 17 de en 2009, Laiz le informa a su empleador que el embarazo es de
alto riesgo, así que el empleador la asignó a la administración del bar,
con sueldo de 30.000 pesos diarios
o En feb 22 del 2009 el empleador le da la administración del bar a otra
persona y vuelve a cambiar el horario de Laiz, así hasta el 24 marzo
2009, ese día laiz llega a trabajar tarde, venia de una cita médica, y el
empleador la despidió
o Laiz impone la tutela, y en dos instancias fallan en su contra diciendo
“que al contrato que tenga por objeto la actividad sexual se encuentra
afectado de objeto ilícito por ser contrario a las buenas costumbres, eso
impide la protección del estado”.
o CONSIDERACIONES DE LA CORTE: señala el concepto de orden
publico como clausulas generales o principios vacilares del
ordenamiento social, con los que se reglamenta jurídicamente nuestra
realidad, son normas cambiantes que ponen a tono el sistema jurídico
con los tiempos y encausan la autonomía privada según la primacía de
los elementos fundantes del estado social de derecho, se trata en ese
sentido de reglas que actúan en un ámbito de validez material de los
acuerdos de voluntades dentro del ámbito determinado por la
constitución y por tanto de los derechos fundamentales y sus límites, el
imperativo constitucional de tutelar fundamentalmente a los sujetos de
condición vulnerables y las finalidades que procura el estado a la
protección de los particulares.
→ En el concepto de orden republico no repara la corte para fallar, pero si en
el de BUENAS COSTUMBRES, SE CENTRA EL DESARROLLO DEL
CASO, Y DEMUESTRA QUE LA PROSTITUCION NO CONSTITUYE
ILICITUD, Y ES PERMITIDA EN LA MEDIDA QUE SE RECONOCE QUE
SUCEDE EN NUESTRA REALIDAD DIA A DIA.
 → La licitud o ilicitud de un contrato será el resultado de como operen los
derechos constitucionales y como se conciba el ejercicio de la autonomía
privada, teniendo en cuenta normas de derecho privado y público, y
dejando como sustento a esto el principio de la solidaridad.

RIESGOS Y PELIGROS EN EL EJERCICIO DE LA AP

→ Se corre un riesgo grave ateniéndonos a lo impreciso y lo fluctuantes que
son los conceptos de autonomía, orden publico y buenas costumbres, es un
riesgo grave porque los legisladores y encargados de decidir los conflictos
aduciendo uno cualquiera de estos conceptos según su conveniencia y
circunstancias imperantes, pueda llegar a restringir el derecho de la
autonomía y libertad de las personas, supuestamente por obrar conforme al
concepto de orden público y buenas costumbres.