Resumen Parte III

Universidad de Concepción.
Curso de Derecho Romano 2018
CAPÍTULO III
DERECHO DE FAMILIA
I. LA FAMILIA ROMANA, CONCEPTO, ESTRUCTURA, POTESTADES
1.- EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA
El derecho de familia trata acerca del lugar que una persona ocupa dentro de esta
institución, a la que denominamos familia. A este respecto conviene recordar que según
el status familiae es posible distinguir entre personas alieni iuris y personas sui iuris,
siendo los primeros quienes están sometidos a la potestad de un pater familias y los
segundos aquellos que no se encuentran sometido a esa potestad.
En Roma el concepto de familia fue evolucionando y así en una primera época,
hablar de familia romana implica pensar en un grupo más o menos amplio de personas,
subordinado a la autoridad de un jefe, el paterfamilias, las que estaban unidas a éste ya
sea por filiación legítima, ya sea por otro vínculo jurídico.
LA FAMILIA PROPIO IURE Y LA FAMILIA COMUNE IURE
Independientemente del sentido que se le quiera atribuir a la expresión familia,

en los textos se hace referencia a una familia llamada propio iure en oposición a una
familia comune iure.
En efecto, Ulpiano nos señala que la familia propio iure es el conjunto de
personas que se encuentran actualmente sometidas a la potestad de un mismo pater, por
naturaleza o por derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud de un acto
jurídico (iura). Por su parte, la familia comune iure corresponde al conjunto de los
parientes agnados, esto es, de todos los que estuvieron bajo la potestad de otro, el cual
ya ha muerto. Por eso se dice también, que la familia comune iure incluye a todos los
parientes que debieran estar sometidos a la potestad de un pater (ascendiente común) si
éste viviese. El vínculo o parentesco que une a los integrantes de la familia se
denomina agnación.
En el estudio de la estructura de la familia nos referiremos a la denominada
familia propio iure. Al morir el pater, se multiplican las domus o familias, surgiendo
nuevas familias propio iure autónomas alrededor de los hijos varones convertidos sui
iuris y por tanto en pater familias.
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Universidad de Concepción. Curso de Derecho Romano 2018
ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE
Lo característico de la familia propio iure es el sometimiento de todos los

miembros a una sola autoridad, ya sea a la manus o potestas del pater familias, término
que no aludía a la idea de generación, ni se refería a alguien que tuviera descendencia
biológica, sólo indicaba una situación de independencia jurídica, una ausencia de
sumisión a potestad.
A los miembros de la familia sometidos bajo la potestad del jefe se los llamaba
filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivalía exactamente a nuestra
palabra hijo. La familia romana se estructura de forma semejante a un clan con
relaciones de poder, dependencia y protección.
Los miembros de una unidad familiar están sometidos al jefe de ésta (pater
familias), quien ejerce su poder sobre los demás miembros de la familia. De esta
manera, como ya dijimos, surge la distinción fundamental entre personas de su propio
derecho o (sui iuris) y personas de derecho ajeno (alieni iuris). Esta distinción
determina la posición del individuo dentro de la familia y, según ella, la forma y
alcance de su actuación dentro de la esfera jurídica privada.
El pater es el hombre sui iuris; los demás, los alieni iuris (en potestad de otro),
están subordinados a su potestad, lo cual determina que en un principio el pater es el
único con capacidad jurídica de obrar.
En razón a lo expuesto podemos resumir su estructura de la siguiente manera:
a) Pater Familias: quien detenta un poder absoluto sobre las personas a él

sometidas. Es el único sui iuris de la familia y en su persona se
concentran todos los poderes domésticos: es sacerdote del culto familiar,
dueño absoluto de los miembros de la familia y de los bienes de estos, y
al mismo tiempo, es juez de los suyos.
b) Personas sometidas a la potestad del pater: en esta condición podemos
encontrar:
1) La mujer casada cum manus con el pater o con un alieni iuris. La
mujer salía de su familia de origen, rompiendo los vínculos de
agnación y entraba en la familia del marido como hija de familia (filia
loco) o bien como nieta (neptis loco)
2) Los hijos e hijas legítimas del pater familias y los descendientes
legítimos de sus hijos varones, mientras no sean emancipados. Los
descendientes de sus hijas pertenecían a la familia del padre, si es que
habían sido procreados en legítimo matrimonio, o nacían sui iuris, en
caso de ser ilegítimos.
3) Los hijos e hijas legitimados.
4) Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados.
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Finalmente, no podemos dejar de mencionar que los esclavos no forman parte de la

familia propio iure, por cuanto se encuentran sometidos a la dominica potestas, poder
que no genera agnación, siendo la familia romana una institución exclusiva de personas
libres.
PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS
Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es, no se

extinguen por alcanzar alguna edad el sometido, pero el pater puede liberarlo. El
conjunto de los poderes del pater se designaban genéricamente, en la época antigua,
bajo la expresión manus, y más tarde potestas, pero es posible distinguir las siguientes
manifestaciones de esta potestas:
- En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o señoría del pater
familia se denomina manus. Esta manifestación de poder sólo puede detentarla un
varón, se ejerce siempre sobre mujeres y no existe ya en los tiempos de Justiniano.
- Por su parte tratándose del poder sobre los hijos e hijas legítimos, los
descendientes legítimos de sus hijos varones, los adoptados y los legitimados se
denomina
patria potestad. Este poder sólo puede ser detentado por un varón.
- En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al pater en garantía
del
cumplimiento de una obligación o entregados en reparación de un daño causado, se
habla de mancipium. El mancipium, es una potestad doméstica que consiste en el
poder que se detenta sobre un hombre alieni iuris por un pater que lo ha adquirido
mediante una mancipatio celebrada con el pater familias de aquel. El liber in
mancipatio, o persona in causa mancipi, conserva la libertad y la ciudadanía, pero se le
considera en una condición de cuasi esclavitud (servi loco) con respecto al pater
familias que lo había adquirido. En realidad, entre ambos no existe propiamente
agnación, entendiéndose que no se había extinguido el parentesco agnaticio que lo liga
a su pater originario. Esta manifestación de potestad ya no existe en los tiempos de
Justiniano.
- Finalmente, en el caso de los esclavos, como ya se mencionó, se habla de
dominica potestas.
Sobre la base de lo expuesto, podemos afirmar que lo que caracteriza a la

antigua familia romana, es que va más allá de los vínculos de sangre y de haber sido
engendrado, se trata de una estructura piramidal, en cuya cúspide está el poder del pater
familias, que sólo desaparece con la muerte o con la ruptura del vínculo agnaticio. La
pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente en el hecho del nacimiento,
pues tanto la adopción como la arrogación permiten la entrada de personas ajenas que
se sujetan a la potestad del pater familias. En este sentido, el pater acepta o rechaza a su
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discreción todo hijo nacido de su cónyuge. La adopción juega un rol importante y los
adoptados tienen el mismo status que los hijos procreados por el pater o su
descendencia legítima, siendo una institución tendiente a evitar la extinción de la
familia.
Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias, expresión que
significa simplemente que ellos están o pueden estar a la cabeza de una familia y que
pueden tener otras personas bajo su potestad.
2.- EL PARENTESCO
El parentesco es la relación o vínculo que existe entre personas que

pertenecen a una misma familia.
En Roma se destacan fundamentalmente tres tipos de parentesco: la

agnación (agnatio) o parentesco civil, la cognación (cognatio) o parentesco sanguíneo y
el parentesco por afinidad.
a) La agnación (ad-natus) o parentesco civil
Se trata de un parentesco civil o jurídico, que se fundamenta en la potestad del

pater y no supone necesariamente relación de sangre. Así, los agnados son aquellas
personas que están sometidas a la potestad de un mismo pater o que lo estarían si éste
aún viviese. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse
unida al pater familias en matrimonio cum manus, caso en el cual su condición es la de
hermana agnaticia de sus hijos.
Tal como se destacó, para que exista agnación no es necesario que se dé
un
vínculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede coincidir
con ese tipo de parentesco. Así, por la adopción o el matrimonio cum manus se crea la
agnación de modo ficticio mediante un negocio jurídico. En cambio, en el caso de los
hijos e hijas legítimas existe un vínculo de sangre con el pater. De esta forma tenemos
que el parentesco agnaticio está determinado por el matrimonio cum manus en relación
con la mujer y mientras éste subsista, y por la patria potestad en relación con los
descendientes legítimos, legitimados, arrogados y adoptados.
Conviene destacar que el parentesco agnaticio sólo se transmite por vía
de
varón, per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium familia.
El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los ámbitos religioso
y
político que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el
parentesco cognaticio.
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Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la pérdida de ciudadanía y

la
de la libertad) del pater no disuelve la agnación entre quienes fueron sus sometidos (la
familia comune iure estaba conformada precisamente por todas las personas que habían
estado sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las personas libres que se
encontraban inmediatamente sometidas a su potestad pasan a constituir distintas
familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el que es emancipado,
pues también éste al hacerse independiente, tiene su propia familia.
c) La cognatio (cum-natus), naturalis cognatio o consanguinidad
Se entiende como el parentesco basado en la comunidad de sangre, se da tanto

por vía materna como por vía paterna y descansa en una base natural, no jurídica, a
diferencia de lo que ocurre con la agnación. Designa todo pariente por sangre, por vía
femenina o masculina, vale decir, corresponde a lo que hoy en día denominamos o
entendemos como parientes, excluyendo a los adoptados.
La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreación, con o sin
matrimonio y se da entre personas que genéticamente provienen, de manera directa o
indirecta, una de la otra o de un tronco común. Así, la cognatio no puede crearse
artificialmente como la agnación.
Conviene destacar, que este parentesco se da tanto por vía masculina
como
femenina y no es posible extinguirlo sólo por la vía jurídica.
En una primera época, este parentesco sólo se tomaba consideración en lo
referente a impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, termina por
prevalecer, especialmente en materia sucesoria. Finalmente, la familia en el derecho
justinianeo encuentra su fundamento en la cognatio.
La cognatio servilis
Se basa en el contubernio, que era un tipo de unión análoga al matrimonio, privada y

estable, que se daba entre un esclavo y una esclava, pero que en ningún caso fue
considerada jurídicamente matrimonio. A su respecto se estableció que las personas
procreadas en contubernio se encuentran ligadas a sus padres y entre sí mediante la
cognatio servil, es decir, por una clase de parentesco consanguíneo.
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d) Parentesco por afinidad
Es el vínculo que une a un cónyuge con los parientes cognados del otro. Así, por
ejemplo, son afines: suegro (socer) y yerno (gener), suegra (socera) y nuera (nurus),
cuñado (vivi frater) y cuñada (levir), etc.
LÍNEAS Y GRADO EN MATERIA DE PARENTESCO
El vínculo de parentesco puede ser más o menos próximo. Para determinar la

proximidad de parentesco se distinguen la línea y el grado de parentesco.
a) La línea de parentesco: es la manera como se da el parentesco, la que puede ser

recta o colateral.
La línea recta es la que une a una persona con sus ascendientes o
descendientes. Esta línea puede ser ascendente (une al descendiente con el ascendiente)
o descendente (une al ascendiente con el descendiente). En esta forma, por ejemplo, se
da el parentesco entre el hijo (filius) y la madre (mater), entre la hija (filia) y el padre
(pater), entre el nieto (neptis) y el abuelo (avus), entre bisnieta y bisabuelo, entre
tataranieto(a) y tatarabuelo(a), etc.
Por su parte, la línea colateral es la que se da entre las personas que, aunque
no descienden unas de otras, sí provienen de un tercero o tronco común. Es la línea que
une a los hermanos (fratres), a dos primos, al tío (a) con el sobrino(a), etc.
b) El grado de parentesco es la mayor o menor proximidad en el parentesco, esto

es, la medida utilizada para determinar la distancia en generaciones entre dos parientes.
Se refiere al número de generaciones o “engendramientos” que hay entre personas de la
misma familia consanguínea, ya sea en línea recta descendente o ascendente, ya sea en
línea colateral.
Cómputo de grados
Los grados se computan por el número de generaciones que separa a los

parientes, lo que ha dado lugar a la fórmula “tantos grados cuantas generaciones” (tot
gradus, quot generationes). La proximidad de parentesco tiene relevancia, entre otras
materias, para efectos de algunas prohibiciones para contraer matrimonio legítimo y
para establecer la condición de heredero.
Para computar el grado de consanguinidad en la línea recta, se sube del
descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el grado está
dado por el número de generaciones. Así hijo y padre están en el primer grado de la
línea recta, pues el hijo ha sido generado por el padre (una generación); el nieto del
abuelo lo están en segundo grado, el bisnieto y el bisabuelo en tercer grado.
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Para computar el grado en la línea colateral, se sube desde un pariente hasta el

tronco común, se baja hasta el otro pariente con el cual se quiere establecer el grado de
parentesco y se cuentan las generaciones que los separan. Así, dos hermanos están en el
segundo grado de la línea colateral, pues es necesario subir al tronco común que es el
padre de ambos (una generación) y desde allí, bajar al otro hermano (otra generación);
dos primos se encuentran en cuarto grado en la línea colateral, y así sucesivamente.
ESTUDIO EN PARTICULAR DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA MANUS
LA PATRIA POTESTAD
En un sentido estricto o restringido, que es el que nos interesa, es el conjunto de

facultades que tiene el pater sobre la persona y bienes de los hijos de familia,
entendiéndose por tales los hijos legítimos de ambos sexos, los descendientes legítimos
por vía de varón, los hijos naturales legitimados, los adoptados y los arrogados. Las
personas sometidas a la patria potestad se denominan filiusfamilias y filiafamilias.
En la época antigua, especialmente en un principio, la potestad paterna era
prácticamente un poder absoluto, alcanzando las facultades del pater incluso al poder
de dar muerte o vender trans tiberim como esclavos a sus hijos, presentándose como
muy semejante a la dominica potestad, esto es, el poder del pater sobre sus esclavos.
Vale decir, no difiere mayormente de la potestad dominical que se ejerce sobre los
esclavos, los animales o las cosas inanimadas. Con el tiempo, este poder fue
aminorándose, pues se establecieron normas que limitaron las facultades paternas
motivadas por la relajación de las costumbres, las transformaciones económicas y por
el cristianismo.
CARACTERÍSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD
1.- Sólo pertenece al jefe de familia, el pater, que podía ser el padre, el abuelo u otro
ascendiente. Para estar investido de ella se requería ser sui iuris, de allí que quien
tuviera muchos ascendientes varones en la línea paterna estaba bajo la potestad del más
lejano.
2.- Sólo corresponde a los varones.
3.- Es una institución propia del ius civile y sólo puede ejercerla un ciudadano romano
sobre sus descendientes, también ciudadanos romanos.
4.- Es perpetua, esto es, la edad no liberaba al hijo de la potestad mientras viviese el
pater familias. Con el tiempo esto varió, haciéndose costumbre que cuando los hijos
llegaban a una determinada edad el padre los emancipara.
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FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD
De lo expuesto hasta ahora, se desprende que la patria potestad es una institución

organizada en interés del pater y no del hijo, que confería al pater facultades relativas a
la persona y a los bienes del hijo.
A.- Facultades en relación a la persona del hijo
1.- Derecho de venderlo y abandonarlo. En lo referente al ius vendendi en un

comienzo se podía vender trans tiberim, por lo cual pasaba a ser esclavo, pero luego
sólo se aceptó su venta in mancipium. Algunos autores señalan que jamás se habría
permitido que el padre vendiere en esclavitud a sus hijos. Cabe señalar que la ley de las
XII Tablas, estableció que tres mancipaciones realizadas por el pater producían la
liberación del hijo. La jurisprudencia interpretó que para las hijas y los nietos, bastaba
una sola, lo cual posteriormente se extendió al hijo. Esta facultad fue limitada
particularmente por los emperadores a partir del siglo III d.C. Así Caracalla y
Diocleciano declararon ilícitas, deshonestas y nulas las ventas de hijos, pero para evitar
el infanticidio o abandono de los recién nacidos, Constantino autorizó la venta en el
momento mismo del nacimiento. No obstante, por distintas razones, en la época
romano-helénica se produce un retroceso, admitiéndose la reducción al estado de
verdadera esclavitud, lo que, en definitiva, en los tiempos de Justiniano, fue limitado
sólo a los recién nacidos y en caso de extrema necesidad.
En relación con el derecho a abandonar al hijo, diremos que fue abolido en
el Bajo Imperio. Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese tenido bajo potestad
de quien lo recogiese. Justiniano dispuso que el hijo abandonado fuese libre, sui juris e
ingenuo. Por último, es del caso destacar que por ser el pater responsable de las
consecuencias patrimoniales de los delitos cometidos por sus hijos, podía recurrir al
“abandono noxal”, entregando al culpable in causa mancipium a favor del afectado,
para que expiara su culpa mediante el trabajo. A esta facultad se la designa como ius
noxae dandi, la que fue abolida en los tiempos de Justiniano.
2.- Derecho de corrección y de castigo. Como ya lo señalamos anteriormente, las
facultades del pater en un principio eran absolutas, gozando del derecho de dar muerte
a sus hijos (ius vitae necisque). Esto se modera con el tiempo, particularmente a partir
de la República, época en la cual se encuentran leyes que prohiben matar a los niños
menores de tres años. Se puede afirmar que según el derecho justinianeo, el padre no
tiene más que un derecho de corrección moderado, debiendo dirigirse al magistrado
para los casos graves.
3.- Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga. Para recuperar al hijo,
el padre tenía una acción denominada Vindicatio in Patriam Potestatem.
Posteriormente, el pretor le concedió dos acciones más, pertenecientes a la clase de los
interdictos. Los interdictos tenían en determinadas circunstancias ventajas de índole
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procesal, de procedimientos. Entre otras, el interdicto tiene una tramitación mucho más
rápida y urgente que otras acciones procesales. Los interdictos en referencia eran los
siguientes:
a) Interdicto de liberis exhibenda: tenía por finalidad exigir que se le
presentase al hijo,
que se le mostrase.
b) Interdicto de liberis ducenda: tenía por objeto que se le entregase al hijo
por quien lo retenía. Si este alegaba que tenía la patria potestad, ello debía resolverse
esto en un juicio previo.
A partir de la época de los Antoninos se concede, mediando justos motivos, una
excepción a la madre, con la finalidad de que ésta retuviera al hijo.
B.- Facultades en relación a los bienes del hijo
En principio, todos los bienes que el hijo adquiere a cualquier título pasaban al
dominio del pater familias, haciéndose éste dueño de ellos. Lo único que tenía el hijo
era una expectativa de heredar a su pater. La potestad del pater absorbe todo, lo que se
adquiere pasa a su patrimonio y todos los sujetos bajo su potestad son instrumentos
para adquirir cosas y derechos. El paterfamilias es, por tanto, el único integrante de la
familia con derechos patrimoniales, en razón de lo cual dispone del patrimonio familiar
a su voluntad y todo lo que adquieren los demás miembros de la familia le pertenece.
Este principio no fue modificado, pero sí su rigor se atenuó. De este modo, en
los hechos la situación varió y el hijo de familia pudo tener para sí ciertos bienes, ya
sea bajo su administración, ya sea bajo su dominio, a los cuales se les llamó peculios. A
ellos ya nos referimos en el acápite anterior al tratar de las Personas, ahora reiteraremos
lo fundamental. El establecimiento y regulación que se perfeccionó en torno a los
peculios, se alejaron de los viejos principios del derecho civil y contribuyeron a dotar al
hijo de familia de una autonomía en el ámbito patrimonial.
Los peculios
Se trata de una cierta cantidad de bienes cuya administración, o bien, el dominio
corresponde al hijo. Los principales peculios que reconoció el derecho romano en
relación con el hijo de familia fueron:
a.- El peculio profecticio
b.- El peculio adventicio
c.- El peculio castrense
d.- El peculio cuasi castrense
a.- El peculio profecticio. Consiste en una cierta cantidad de bienes, o dinero, que el
pater entrega al hijo para que este goce de ellos y los administre, pero no puede
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disponer de los mismos. No puede enajenarlos, pues el pater familias continúa siendo
el propietario. Este peculio es esencialmente revocable y, a la muerte del hijo, los
bienes que lo componen retornan al patrimonio del pater, del cual realmente nunca han
salido. Cuando el hijo se emancipa, el pater recupera el peculio, pero si por cualquier
motivo continúan en poder del hijo, éste puede llegar a adquirir los bienes que lo
componen por usucapión (1 año para los muebles, 2 años para los inmuebles). Cabe
hacer presente que este peculio también puede concederse al esclavo. En relación al
peculio profecticio, es del caso recordar la existencia de la actio de peculio vel in rem
verso.
b.- El peculio adventicio. Se encuentra constituido por todo lo que el hijo adquiere de
su madre (bona materna), de los abuelos maternos (bona materna génesis) y, en
general, de los bienes que no provengan del pater y que no formen parte del peculio
castrense o cuasi castrense. Sobre los bienes que conforman este peculio, el hijo tiene
el dominio y el pater la administración y el usufructo. Fue introducido en la época de
Constantino, a principios del siglo IV d.C.
c.- El peculio castrense. Estaba constituido por los bienes que el hijo adquiría en su
condición de militar, esto es, sueldos, botín de guerra, herencias y legados de otros
militares, donaciones con motivo de su partida a campaña, etc. Con respecto a este
peculio el hijo de familia era reputado sui iuris, teniendo el dominio o propiedad de los
bienes que lo componían. Podía disponer de ellos tanto por acto entre vivos como por
testamento (mortis causa). El pater no podía pretender ningún derecho sobre los
mismos, salvo los derechos sucesorios que le correspondieran de acuerdo a las reglas
generales.
d.- El peculio cuasi castrense. Corresponde a lo que el hijo adquiere en el ejercicio de

algún cargo público o eclesiástico, como también de lo que pudiera recibir por
donaciones del emperador. Este peculio estaba asimilado al peculio castrense. Se dice
que fue introducido entre los siglos II y IV d.C.
FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD
Bajo esta denominación lo que se estudia es la forma en que un individuo ingresa en

calidad de filiusfamilia (hijo de familia) a una familia romana. En definitiva, estudia
cómo se constituye, o establece, el vínculo agnaticio que conlleva la sujeción a la
potestad del pater. En este sentido se mencionan como fuentes de patria potestad las
siguientes:
1.- Por procreación en justa nuptia o legítimo matrimonio romano.
2.- Por legitimación.
3.- Por adopción.
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1.- Por procreación en justa nuptia
Todo hijo concebido dentro de matrimonio romano, reuniéndose los requisitos

que se analizarán al estudiar la filiación legítima, tiene la calidad de legítimo. Por el
solo hecho de ser legítimo queda sometido desde su nacimiento a la patria potestad del
pater.
Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, la filiación legítima se fundamenta
en la naturaleza y en la ley. Ella procede únicamente de legítimo matrimonio romano,
pero esto no quiere decir que todos los hijos nacidos durante el matrimonio sean
legítimos, pues lo que constituye la legitimidad de un hijo es su concepción dentro de
la iusta nuptia de sus progenitores.
Por ser la concepción un hecho íntimo y la duración de la gestación variable,
para poder establecer si un hijo había sido concebido dentro de iusta nuptia debía
recurrirse a una presunción de la época de la concepción, que como sabemos es de
derecho, vale decir, no admite prueba en contrario. En razón de la referida presunción,
sólo podían entenderse procreados en justa nuptia los hijos nacidos después de los 180
días de celebrado el matrimonio y mientras éste subsistiera. Estos hijos se presumían
legítimos y además se presumía que tenían por padre al marido de la madre. La regla,
adoptada posteriormente por nuestro código civil, dice: de la época del nacimiento se
colige la de la concepción según la regla siguiente; se presume de derecho que la
concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales y no
más de trecientos, contados hacia atrás desde la medianoche noche en que principia el
día del nacimiento.
Igualmente, se presumía que también eran legítimos los hijos nacidos dentro de
los 300 días subsiguientes a la disolución del matrimonio. En todo caso, el padre podía
impugnar la paternidad. La criatura que nace después de los 300 días no se encuentra
amparada por la presunción de tener por padre al marido.
Aquí conviene recordar que no sólo los hijos e hijas legítimos quedan sometidos
a la patria potestad del pater familias, sino también los descendientes legítimos de sus
hijos varones.
2.-Por legitimación
La legitimación es una institución, mediante la cual los hijos naturales, esto es,
los nacidos en concubinato, adquieren la condición de legítimos. Cabe advertir que sólo
podían legitimarse hijos naturales, por cuanto tenían una filiación paterna cierta. Se
introduce en la época de Constantino, quien la concibió como un remedio transitorio,
pero posteriormente Justiniano la establece como institución jurídica permanente. Las
formas de legitimar a un hijo eran las siguientes:
a.- Por matrimonio subsecuente de los padres (per subsequens
matrimonium)
b.-Por oblación del hijo a las curias (per oblationem curiae)
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c.-Por rescripto imperial (per rescriptum principis).

a.- Legitimación por subsecuente matrimonio de los padres. Permitía legitimar
tanto al hijo natural nacido, como a los concebidos no nacidos.
b.- Por oblación a las curias. Una constitución de Teodosio II y de Valentiniano III,
faculta al pater para legitimar a un hijo natural si lo ofrecía para integrar la curia de su
ciudad, como decurión, siempre que no tuviera hijos legítimos. A este ofrecimiento se
le llamaba oblación a la curia. Asimismo, el padre podía legitimar a una hija mujer si la
casaba con un decurión, y además, la dotaba. Justiniano permitió esta forma de
legitimación incluso en caso de existir hijos legítimos.
c.- Por rescripto imperial. Era una forma de legitimar hijos naturales que requería de
una resolución del Emperador. Se exigía asimismo que el padre no tuviera hijos
legítimos. Se usaba en el caso en que no fuera posible el matrimonio con la concubina,
sea materialmente por la muerte o ausencia de ella, sea moralmente por su indignidad.
3.- Por adopción
La adopción es un acto jurídico mediante el cual un extraño ingresa a una

familia, sometiéndose a la potestad del pater de ésta y uniéndose a él por el vínculo de
parentesco agnaticio.
Esta institución surge debido a la necesidad que sentían los romanos de
perpetuar la familia y el culto doméstico, ya que, si el pater familia moría y no tenía
hijos, dicho culto se extinguía al extinguirse la familia. Cabe destacar, que para un
romano era deshonor no dejar descendencia. Sin perjuicio de lo anterior, en Roma, la
adopción servía para muchos fines. Entre otros, los más importantes eran:
1) Continuar el culto doméstico;
2) Hacer entrar en la familia agnaticia a individuos de la familia
cognaticia
que estaban fuera de ella.
3) Asegurarse un sucesor; etc.
Clases de adopción: adopción propiamente tal y arrogación
La adopción, en un sentido amplio, comprendía la arrogación y la adopción

propiamente tal. A grandes rasgos, la diferencia entre ellas estriba en que se arrogaban
los sui iuris y se adoptaban los alieni iuris. Pero en ambos casos, el adoptado entra a
formar parte de la familia agnaticia del adoptante, perdiendo todo vínculo agnaticio con
su familia originaria, adquiriendo en la nueva todos los derechos y deberes de un hijo
de familia.
La adopción sirve para originar la patria potestad, imitando en cierta forma a la
naturaleza. Es así como podían adoptar los ciudadanos romanos sui iuris, púberes, sin
hijos naturales, ni adoptivos. En una primera época, sólo podían adoptar los varones,
pero ya con Diocleciano las mujeres también pueden hacerlo, siempre que hubieran
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muerto todos sus hijos. Eran incapaces de adoptar los castrados (no los impotentes cuya
incapacidad era desconocida a los ojos del derecho en Roma), los que tuvieran
descendientes legítimos, los tutores y curadores mientras no rindieran cuentas y
aquellos cuya fortuna fuere inferior a la del adoptado, salvo casos excepcionales.
Tampoco pueden arrogar los menores de 60 años. Finalmente, no podía adoptar
nuevamente quien después de haber adoptado a una persona, luego la emancipaba.
1º.- La adopción propiamente tal o datio in adoptione
Consistía en un acto jurídico de derecho privado entre el pater adoptante y el que

daba en adopción al alieni iuris, pudiendo darse en adopción tanto hombres como
mujeres.
En el derecho antiguo se recurría a una forma bastante compleja, sobre la base
de normas contenidas en la Ley de las XII Tablas. En concreto, el antiguo pater debía
desprenderse de su patria potestad con las solemnidades debidas, lo que se traducía en
efectuar tres mancipaciones del hijo. Una vez realizadas éstas, la patria potestad era
transmitida al nuevo paterfamilias mediante una in iure cessio, consistente en un
proceso fingido, en el cual el nuevo paterfamilias, presentándose ante el Magistrado (in
iure) simulaba reivindicar su derecho de patria potestad, través de una vindicatio in
patria potestatem.
En el derecho justinianeo la forma de adoptar era más sencilla, bastando que el
adoptante se presentara junto con el antiguo paterfamilias y con el filiusfamilias ante el
Magistrado de su domicilio, quien tomaba nota de la declaración.
2º.- La arrogación oarrogatio
Era la adopción de personas sui iuris. Se dice que es la forma más antigua de
adopción. En ella se advertirían los rasgos de un régimen de vida de íntima comunidad,
propia de una época profundamente arcaica.
Era un acto jurídico, político y religioso, pues determinaba la extinción de una
familia y de su culto doméstico, mediante el cual un pater (varón, púber sui iuris)
pasaba a poder de otro, tomando el culto doméstico de éste. En suma, un pater familias
adoptaba (arrogaba) a un sui iuris, incluyendo a todas las personas que se encontraban
bajo la potestad de éste.
En conformidad al derecho antiguo debía hacerse en Roma, ante los comicios
curiados, presididos por un Pontífice, quien pedía su consentimiento al adoptante, al
adoptado, y por último, al pueblo reunido en los comicios por curias. Este pueblo era
representado formalmente, desde fines de la República, por 30 lictores.
En la época imperial, Antonino Pío autorizó, bajo ciertas cautelas, la arrogación
de los impúberes. Finalmente, ya en la época helénica-romana, se permitió mediante un
rescripto imperial realizar el acto en provincias y arrogar también a las mujeres.
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Efectos de la adopción
Se distingue entre los efectos comunes y efectos propios a cada una de ellas.
a) Efectos comunes: en ambos casos el arrogado o adoptado ingresa a la familia
del arrogante o adoptante, adquiriendo la situación de hijo unido por vínculo
agnaticio. Adquiere asimismo derechos sucesorios respecto del adoptante o
arrogante. Cabe destacar que se conserva el vínculo cognaticio.
b) Efectos propios:
1. De la adopción propiamente tal. El adoptado se separaba de su familia
originaria, perdiendo todos sus derechos en ella, adquiriendo los mismos
derechos que los demás miembros de su nueva familia, de forma tal que, si el
adoptante emancipaba al adoptado, éste perdía todo derecho a la herencia de
aquél. A su vez, como por la adopción había perdido sus derechos en la sucesión
de su padre por naturaleza, quedaba desamparado. Ello llevó al pretor a disponer
que, en ese caso, se entendía como no hecha la adopción, lo cual no solucionó
todos los problemas. Justiniano distinguió entre la adopción plena y la menos
plena (minus plena), según si el adoptado era un descendiente del adoptante o
no. Se llama plena cuando se da en adopción un hijo a un ascendiente (abuelo),
sólo ésta producía el efecto de privar al adoptado de los derechos hereditarios
respecto de su padre por naturaleza y de someterlo a la patria potestad del
adoptante.
2. De la arrogación. El arrogado se convertía en alieni iuris, sufriendo una capitis
deminutio mínima. Pasaba con todo su patrimonio y las personas sometidas a él
a poder del arrogante, adquiriendo el culto de la familia del arrogante. Cabe
destacar, en lo referente a los bienes, que en una primera época eran adquiridos
a título universal por el arrogante. Justiniano estableció que pasaran a éste sólo
en usufructo, correspondiéndole también la administración, no el dominio. De
esta forma, el tratamiento que se da al patrimonio del arrogado es similar al de
un peculio adventicio.
CAUSALES DE TÉRMINO DE LA PATRIA POTESTAD
Recordemos que, a diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos modernos,

la patria potestad no se extingue por el hecho de alcanzar el hijo una determinada edad.
Ésta, en principio, dura toda la vida del pater o hasta que se produjera, si ello ocurría,
alguna de las causales de término de esta potestad. Respecto a ellas se suele distinguir
entre causales fortuitas y causales voluntarias.
1.- Causales fortuitas ocasuis:
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a) La muerte del pater familias o del hijo. A la muerte del pater sus hijos pasan a
ser sui iuris, pudiendo los varones ser jefes de su propia familia.
b) La caída en esclavitud del pater o del hijo. Pero si la caída en esclavitud fue por
prisión de guerra, existe una expectativa de recuperarla en virtud del ius postliminii. c)
Por la pérdida de la ciudadanía romana del pater o del hijo.
e) Por diversas causales. Así, por ejemplo, cuando el hijo asumía ciertos cargos o
dignidades, como la de cónsul, o bien, cuando una hija ingresaba al colegio de las
vestales. En el bajo imperio, la sola circunstancia de asumir un alto cargo político o
religioso determinaban la liberación de la patria potestad.
2.- Causales voluntarias:
a) Por dar un hijo en adopción. En este supuesto no se adquiere la condición de sui
iuris, pues el adoptado sólo cambia de pater familias.
b) Por la arrogatio del pater. Por ella cambian de pater todos los sometidos al
arrogado, ahora como nietos o bisnietos del arrogante. Estos vuelven a estar bajo la
potestad del arrogado, si el arrogante muere o sufre capitis deminutio máxima o media.
c) Por una conventium in manus en el caso de una hija o nieta. Si una hija, o nieta,
contrae matrimonio cum manus sale de la familia agnaticia de su pater originario
ingresando a la de su marido.
d) Por emancipación. Esta causal de poner término a la patria potestad, por la
importancia que tuvo en el derecho romano, es la que estudiaremos con mayor detalle.
La emancipación
Para efectos de este curso, diremos que se trata de un acto jurídico consistente
en una declaración de la voluntad del pater, en virtud de la cual libera a una persona
sometida a su patria potestad sin someterla a otra, haciéndola, por tanto, sui iuris.
Requisitos de la emancipación
1.- La voluntad del pater. En general, la emancipatio es un acto que depende del solo
designio del pater, pero en ciertos casos éste podía ser obligado a emancipar al hijo.
Como, por ejemplo, cuando lo maltrataba, cuando había intentado corromperlo, o si lo
había abandonado, cuando aceptaba una herencia que se le dejaba con la condición de
emanciparlo, o bien, cuando tratándose de un hijo adoptado siendo impúber éste
alcanzada la pubertad y solicitaba ser emancipado.
2.- La observancia de ciertas formalidades. El pater no podía por su propia voluntad
romper el vínculo agnaticio o civil, pues además debía cumplir con ciertos requisitos
formales. Las formalidades variaron con el tiempo, distinguiéndose según las épocas,
tres clases:
a) Emancipación antigua o clásica: el pater enajena al hijo a una persona
de su confianza (pater fiduciarius), valiéndose de tres mancipatios fiduciarias.
Luego de la última, el adquirente lo liberará, quedando el hijo en calidad de sui
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iuris. Su fundamento se encuentra en la Ley de las XII Tablas, que decretaba la

pérdida de la patria potestad respecto del pater familias que vendiese tres veces
a un hijo. Cabe destacar que, según las explicaciones de Gayo y Ulpiano,
tratándose de hijas y nietos bastaba una enajenación, pues el precepto indicado
se refería únicamente al hijo varón.
b) Emancipación anastasiana: debe su nombre al emperador Anastasio,
quien en el año 502 d.C. simplificó el procedimiento, estableciendo que el padre
debía dirigirse al emperador mediante una suplica solicitándole que emancipara
al hijo. Si la solicitud era aceptada, el emperador dictaba un rescripto declarando
al hijo emancipado.
c) Emancipación justinianea: el emperador Justiniano (527-565) resolvió
que la emancipación debía efectuarse ante un magistrado. Para este efecto, el
pater acompañado del hijo concurría ante el magistrado y le solicitaba su
emancipación, tomando nota de ello la autoridad.
Efectos de la emancipación
1.- El hijo alieni iuris se convierte en sui iuris.

2.- En el antiguo derecho, el emancipado dejaba de ser pariente agnado de su padre,
pero ya avanzado el derecho clásico se estableció que el hijo conservaba el parentesco
agnaticio con su padre con todos los derechos sucesorios y otros que conlleva la
agnación. En todo caso, ya en la época de Justiniano esto perdió importancia, pues lo
que se consideraba para los efectos sucesorios era el parentesco cognaticio.
3.- En el caso de la emancipación clásica, el pater queda en condición de patrono y, por
tanto, con derechos en la sucesión de su hijo, en el supuesto de no hacer éste
testamento. Además, tiene derecho a ser su tutor legítimo, si es impúber, o en todo
caso, cuando se trata de una mujer.
4.- Al pasar a ser sui iuris el hijo púber adquiere plena capacidad de ejercicio.
5.- En lo referente a los peculios:
a) El hijo conserva la posesión del peculio profecticio, siempre que su pater
no se lo hubiese privado expresamente, lo cual le permitirá adquirir los bienes que lo
integran por usucapión.
b) En lo que respecta al peculio adventicio, a la época de Justiniano, el padre
conserva el usufructo del cincuenta por ciento de los bienes que lo integran.
c) Los peculios castrense y cuasi castrense, que eran de exclusiva propiedad
del
hijo, no varían.
16
LA MANUS
Podemos definirla como el conjunto de facultades que el pater detenta sobre la

persona y los bienes de la mujer casada cum manus. Corresponde a una de las
manifestaciones del señorío del pater sobre los miembros de su familia, en cuya virtud
la mujer entra a formar parte de la familia agnaticia de su marido, como hija (filiae
loco) o nieta (nepti loco), si el marido es alieni iuris. Para los romanos, la mano es la
parte del cuerpo que manifiesta exteriormente el poder, de allí que constituye, de
manera significativa, el poder del marido sobre la mujer, sin perjuicio que con el correr
de los tiempos se restringió, hasta desaparecer tempranamente, mucho antes de
Justiniano.
Adquisición de la manus
Primitivamente, el matrimonio conllevaba la adquisición de la manus, por lo

cual debía celebrarse por confarreatio o coemptio, pero a partir de la ley de las XII
Tablas, se admite la existencia de matrimonios sine manus, al señalarse en ella la
posibilidad de adquirir la manus por usus y de impedirla mediante la trinoctii
usurpatio.
De esta forma no deben confundirse los actos de adquisición de la manus con la
celebración del matrimonio. En una primera época, la regla general era la adquisición
de la manus sobre la mujer, pero paulatinamente terminan por prevalecer los
matrimonios sine manus, hasta desaparecer los matrimonios cum manus hacia el siglo
III d.C. Para que una mujer pudiera contraer matrimonio cum manus se requería de la
autorización de su pater familias, y si era sui iuris requería de la autorización de su
tutor.
Los modos de adquirir la manus eran los siguientes:
1.-La confarreatio. Era una ceremonia religiosa, solemne, propia de los patricios,
celebrada ante el Pontífice Máximo, ante el sacerdote de Júpiter (flamens dialis), de
otros sacerdotes y de diez testigos. Consistía en un sacrificio en el cual se ofrecía a
Júpiter una torta de harina (pani farreus), al tiempo que los contrayentes pronunciaban
ciertas palabras sagradas sentados sobre la piel de una res que acababa de ser
sacrificada.
2.-La coemptio. Era una adaptación de la mancipatio. Se trataba de una especie de

adquisición simbólica o fingida de la mujer, una clase de compraventa imaginaria
(imaginaria venditio). Se llevaba a cabo en presencia del librepens (persona que
portaba una balanza) y de cinco testigos ciudadanos romanos. El marido golpeaba la
balanza con una moneda de cobre (recudusculum) o con un trozo de cobre, que
entregaba luego al que simbólicamente aparece como vendedor (pater familias o tutor).
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El marido intercambiaba algunas palabras con el vendedor simbólico, en que se

determinaba el objeto y las condiciones de la enajenación simbólica. Acto seguido, el
varón preguntaba a la mujer si quería formar parte de su familia. La coemptio dejó de
tener aplicación a fines de la República, desapareciendo prácticamente a comienzos del
Imperio.
3.-El usus. Tal como lo señalamos, podía darse el caso de que el marido no adquiriera
la manus de la mujer al momento de la celebración de matrimonio. No obstante, podía
adquirirla mediante el usus, la forma menos solemne de esta adquisición. Se trata de
una especie de usucapión o prescripción adquisitiva, que es un modo de adquirir el
dominio de las cosas ajenas por haberlas poseído durante un cierto lapso de tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales. En lo relativo a la manus, ésta podía
adquirirse por el usus, por haber estado la mujer un año continuo bajo la dependencia
del marido. No obstante, la mujer tenía una forma de impedirlo, la llamada tricnotii
usurpatio, que consistía en que antes que se cumpliera el año, la mujer abandonaba
durante tres noches seguidas la casa de su marido para regresar a la de su pater
familias. Una vez ahí, participaba en las fiestas religiosas de su antigua domus (casa,
hogar) para demostrar que seguía sujeta a su pater originario.
Efectos de lamanus
Por razones didácticas, vamos a distinguir entre efectos de la manus respecto de

la persona de la mujer y efectos respecto de los bienes de la mujer. Como veremos, la
situación jurídica de la mujer casada cum manus es similar a la de un hijo de familia,
especialmente en lo que respecta a su situación patrimonial y a sus derechos sucesorios,
no así en las relaciones sociales. Por esta razón, los juristas empleaban la expresión
"loco filiae mariti est", es decir, ocupa en la familia el lugar de hija del marido.
A) Efectos de la manus respecto de la persona de la mujer
1.- La mujer sale de su familia agnaticia e ingresa a la familia agnaticia de su marido.

Como consecuencia de ello, la mujer pasa a ser considerada hija de su marido, y
jurídicamente, hermana agnaticia de sus hijos.
2.- El marido o el pater familias, en caso de ser el marido alieni iuris, tiene poder o
facultad para corregirla, venderla en esclavitud e incluso matarla. Con el tiempo estas
facultades se fueron atenuando. La costumbre impuso al pater el consultar al consejo de
familia, compuesto por los parientes más próximos, cuando quisiese aplicar un castigo
grave a la mujer, salvo el caso de adulterio de ésta. Finalmente, terminó por
desaparecer la facultad de dar muerte a la mujer.
3.- El marido debe protección a la mujer y debe representarla en juicio.
4.- El marido o el pater familias, según si el primero es o no alieni iuris, dispone de un
interdicto especial llamado uxore ehibenda et ducenda. Que se otorga para el caso en
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que alguien retenga a la mujer, dándole la facultad de exigir que le sea exhibida y luego
conducida a su presencia.
B) Efectos de la manus respecto de los bienes de la mujer
1.- Todos los bienes que la mujer sui iuris tenía al momento de contraer matrimonio o
adquiera durante él, a cualquier título, pasan a ser de dominio del marido o del pater de
éste en caso de ser alieni iuris.
2.- Por su parte, todas las deudas de la mujer sui iuris, anteriores al matrimonio, se
extinguen por la capitis deminutio mínima que ella sufre, lo cual conducía a situaciones
injustas que se prestaban para fraudes. De allí, que el pretor interviniera concediéndole
a los acreedores una acción especial, una in integrum restitutio en cuya virtud se tenía
por no celebrada la conventium in manus en lo referente a los bienes de la mujer, de
modo que los acreedores podían cobrarse en ellos.
3.- La mujer in manus no puede obligarse contractualmente por ser alieni iuris.
4.- La mujer tiene derechos sucesorios sobre los bienes del pater, o su marido, por
cuanto forma parte de la familia agnaticia de éste.
Extinción de la manus
La manus se extingue por la muerte o capitis deminutio del pater, salvo en caso de ser
el marido alieni iuris, y por la venta formal mancipatoria (remancipatio) o por la
ceremonia religiosa de la difareatio. La remancipatio se utilizaba para los casos de
adquisición de la manus por coemptio o usus. La difareatio para el caso de adquisición
por confareatio.
II.EL MATRIMONIO
El matrimonio está íntimamente relacionado con la conformación de la

familia romana. En efecto, se trata de una relación personal que determina en ciertos
casos la potestad del pater sobre su mujer y sus hijos. Se trata de un asunto referido al
orden privado, por lo cual ninguna autoridad estatal intervenía en su celebración ni
hacía falta solemnidad alguna.
Ulpiano nos dice que es la unión del varón y de la hembra que implica
plena comunidad de vida (ets viri et mulieris conjunctio, individuam vitae
consuetudinem continens). También se lo conceptualiza como la cohabitación de
personas de distinto sexo, con la intención de ser marido y mujer y constituir entre ellos
una comunidad absoluta de vida. Estrictamente hablando, estas definiciones pueden ser
exactas para definir el matrimonio romano de los tiempos antiguos, pero no dan una
19
idea plena de la institución de las épocas clásica y subsiguientes. En efecto, desde fines
de la República y durante todo el Imperio el matrimonio es una unión entre un hombre
y una mujer, esencialmente disoluble. Casi nunca conlleva la potestad del marido sobre
la mujer, ni hay entre ellos ninguna comunicación de derechos divinos y humanos, pero
sí conlleva una comunidad plena y una cierta fusión de dos personas, tomando la mujer
el rango social y los títulos del marido. Al matrimonio romano se lo denomina también
iusta nuptiae. El adjetivo iustus hace referencia a la conformidad de una institución con
el ius. Así, iustae nuptiae es el matrimonio que está de acuerdo con las normas del
derecho romano.
El matrimonio romano es una institución del ius civile, es decir, únicamente
posible entre ciudadanos romanos y entre aquellos que gozaran del ius connubi. Los
hijos concebidos en tal matrimonio, llamados legítimos, están sometidos a la patria
potestas del pater familias.
NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO
Este es un tema que ha sido objeto de discusión, en cuanto a si el matrimonio es sólo

una situación de hecho, o bien, de derecho. Se ha dicho que el matrimonio romano es
un hecho social que se justifica y fundamenta en la existencia y permanencia de la
affectio maritalis, la cual no es, como hoy día, un consentimiento inicial, sino duradero,
de modo que cuando cesa, desaparece igualmente el propio matrimonio.
Para los partidarios de esta posición, el matrimonio es un mero hecho de
convivencia entre dos personas de distinto sexo, cuyo inicio no está marcado por
exigencias de formalidad alguna de orden jurídico, manteniéndose por la affectio
maritalis, o intención continua de vivir como marido y mujer, siendo, por tanto, un
hecho social respecto al cual la ley cumplía más bien una función secundaria.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO
Como situación de hecho no exigía formalidades especiales. Para su validez bastaba

que, junto con la diferencia de sexo y la affectio maritalis, esto es, la intención marital,
concurriesen también otros requisitos. Algunos de ellos están relacionados con el fin
natural que el matrimonio persigue. Los requisitos exigidos para el matrimonio romano
eran los siguientes:
1.- Pubertad.
2.- Ius connubii.
3.- Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos matrimoniales
4.- Consentimiento o affectio maritalis
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1.- LA PUBERTAD: se exigía una edad apta para procrear, lo cual se explica por el
fin mismo del matrimonio, que consiste en la perpetuación de la especie. En concreto,
se exige que tanto el varón como la mujer sean en razón de su edad sexualmente
capaces.
2.- EL IUS CONNUBII: es el derecho para contraer justa nuptia o legítimo

matrimonio romano. En los inicios sólo era propia de los ciudadanos romanos y de los
latinos veteres, luego se fue concediendo a peregrinos, generalmente como concesión
especial o privilegio, sin perjuicio de que incluso se concedió a municipios enteros. En
todo caso, en virtud de la Constitución de Antonino Caracalla, a la época de Justiniano
sólo carecen de él los esclavos y los bárbaros.
3.- CAPACIDAD O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER

MATRIMONIO: incluso entre personas que tenían ius connubii, podían existir ciertos
obstáculos o prohibiciones que no autorizaban el matrimonio entre ellas. Siguiendo una
nomenclatura no romana, sino más bien canónica, se denominan impedimentos
matrimoniales.
Impedimentos matrimoniales
Son circunstancias en razón de las cuales el ordenamiento jurídico prohibe el

matrimonio a ciertas personas. Para efectos didácticos se clasifican en absolutos y
relativos.
A. Impedimentos absolutos
Son aquellos que imposibilitan que alguien contraiga matrimonio con cualquiera
otra persona. Vale decir, el afectado no puede contraer matrimonio con nadie. Los
principales impedimentos absolutos para contraer matrimonio en el derecho romano
1) La impubertad
2) La castración: se estableció en una época tardía, señalándose que se
habría tomado de prácticas orientales. El matrimonio exigía estar dotado de los órganos
esenciales para la reproducción, sin llegar a exigir fertilidad o fecundidad. Por esa
razón se consideraba capaz de copular al estéril, pero no al castrado, por carecer de los
órganos necesarios para la cópula.
3) Vínculo matrimonial no disuelto: al respecto recordaremos que en
Roma el matrimonio fue siempre monogámico. Del contexto de las definiciones
entregadas y de los efectos que produce el matrimonio, que más adelante estudiaremos,
se desprenden los argumentos para afirmar que los romanos no conocieron la
poligamia.
21
4) La viuda antes que transcurriera el año de luto: esta norma existe para
impedir la incertidumbre de la paternidad (turbatio sanguinis o partus) que otro
matrimonio contraído antes del plazo máximo de gestación podía originar. Por este
motivo se le impuso a la viuda la obligación de dejar pasar un determinado lapso, que
se fijó en un año, antes de contraer un nuevo matrimonio. La misma exigencia se
impuso posteriormente a la mujer divorciada.
5) La demencia: para contraer matrimonio se exigía que los contrayentes
tuvieran la capacidad para entender el alcance de sus actos.
B. Impedimentos relativos
Son aquellos que imposibilitan que alguien contraiga matrimonio con ciertas y
determinadas personas. Quien se encuentra afecto por tal impedimento puede casarse,
salvo con ciertas personas. Los principales impedimentos relativos para contraer
matrimonio en el derecho romano eran los siguientes:
1) El parentesco: hay que distinguir sobre la base de los distintos tipos de

parentesco. En la época en que se le otorgaba mayor importancia al parentesco
agnaticio, éste constituía un impedimento para la celebración del matrimonio,
exigiéndose que marido y mujer provinieran de familias distintas.
En lo relativo al parentesco cognaticio, hay que distinguir entre línea recta y
línea colateral. En la línea recta se impedía totalmente el matrimonio, sin importar el
grado de proximidad. De este modo, no podían ascendientes y descendientes contraer
matrimonio entre sí. Por su parte, en la línea colateral no siempre se aplicó un mismo
criterio. En efecto, primitivamente llegaba hasta el sexto grado; más adelante, a
comienzos del siglo II
a.C., se estableció la limitación hasta el cuarto grado (primos hermanos); luego se
habría relajado, limitándose al tercer grado. No obstante, en los tiempos del emperador
Claudio (49 d.C.) un senadoconsulto autorizó el matrimonio entre tío y sobrina, para
permitir el matrimonio de Claudio con su sobrina Agripina, hija de su hermano
Gérmanico.
Constantino, restableció las cosas al estado anterior.
En lo referente al parentesco por afinidad, no podían celebrar iusta nuptia la
madrastra viuda o divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o divorciado con su
hijastra, la suegra y el yerno y el suegro y la nuera, llegándose con el cristianismo a
prohibirse el matrimonio entre cuñados. También se prohibe el matrimonio entre
adoptante y adoptado y entre el adoptante y la mujer de su hijo adoptivo.
2)La diversidad de religión: el derecho romano pagano no estableció
prohibiciones especiales para contraer matrimonio por razones de diversidad de
religión, o por motivos religiosos, pudiendo afirmarse que sólo estarían impedidas de
matrimonio las vestales que habían formulado voto de castidad, pero en realidad sería
22
un impedimento absoluto, pues no podrían celebrar matrimonio con ninguna persona.

Con el cristianismo esto varió y junto con ir aumentando el número de personas que
tenían votos de castidad, se introdujo un impedimento relativo sobre la base de la
religión. Así, se impidió matrimonio de cristianos ortodoxos con herejes y con judíos.
3) La posición social y el cargo: en cuanto a la posición social, recordemos
que en el antiguo derecho romano se impedía el matrimonio entre patricios y plebeyos,
prohibición eliminada en el año 445 a.C., al dictarse la Ley Canuleia. Por otra parte,
pero también por razones sociales, se prohibía el matrimonio entre libertos e ingenuos,
lo cual fue derogado por las leyes Iulia y Papia Popea de la época de Augusto. No
obstante, la prohibición se mantuvo respecto de quienes pertenecieran a la clase
senatorial, lo que se extendía también a sus hijos. Sólo se eliminó en tiempos de
Justiniano.
En relación al cargo, existió siempre la prohibición de contraer matrimonio entre
aquellos que ejercían cargos importantes en provincia con mujeres que pertenecieran
por su origen o domicilio a la provincia en donde desempeñaban sus funciones. En todo
caso, podían casarse cuando hubiera terminado el ejercicio de su cargo.
4) La tutela y la curatela: de acuerdo a un senadoconsulto de los tiempos
de Marco Aurelio y Cómodo (entre 175 y 180 d.C.) se prohibía el matrimonio entre
tutor y pupila, antes de rendir cuenta sobre la administración de sus bienes y mientras
no se extinga el plazo para intentar una restitutio in integrum por minoría de edad.
5) El adulterio y el rapto: por disposición de la ley Iulia de Adulteris,
confirmada por las leyes Iulia y Papia, estaba prohibido el matrimonio entre el adúltero
y su cómplice. Posteriormente, se prohibió el matrimonio entre el raptor y la raptada.
4.- CONSENTIMIENTO O AFECTIO MARITALIS: el matrimonio en Roma se

perfeccionaba mediante consentimiento. Esta affectio maritalis es un elemento
subjetivo y esencial, llegando a decirse que el matrimonio romano es más bien un
estado de voluntad cotidiano, al exigir un consentimiento continuo y duradero.
Además, debía cumplir los siguientes requisitos:
a) Ser serio y no simulado.
b) No estar afecto a error con respecto a la identidad del otro contrayente.
c) Ser puro y simple, esto es, no admitía ninguna modalidad.
El consentimiento en relación a losalieniiurisy a las mujeressui iuris
Conviene destacar que el consentimiento de los contrayentes no es suficiente

cuando uno de ellos, o ambos, están bajo patria potestad, pues en tal caso se requiere,
además, el consentimiento del pater familias, el que tampoco está sujeto a formalidad y
hasta puede ser tácito. En este sentido, se estableció que el silencio del pater implicaba
la aceptación del matrimonio. En los primeros tiempos la norma que exigía la
23
autorización del pater, era absoluta, pero a comienzos del Imperio con las leyes Julia y
Papia se atenuó, generalizándose las siguientes soluciones:
a.- Si el hijo se había casado sin la autorización de su pater, éste podía después
de contraído el matrimonio ratificarlo o confirmarlo, con lo cual se subsanaba cualquier
vicio que se derivara de la falta de autorización paterna, o sea la ratificación posterior
confirma el matrimonio ya contraído.
b.- Si el pater no puede prestar su consentimiento por encontrarse ausente,
prisionero de guerra o padecer algún impedimento que le imposibilitare otorgarlo,
puede prescindirse de este requisito. Se estableció en el derecho justinianeo que podía
precindirse del mismo si hubiesen transcurrido tres años de ausencia, reduciéndose
incluso este plazo si pareciere verosímil que el pater no se opondría al matrimonio.
c.- Si el pater no puede prestar el consentimiento en razón de que se encuentre
afecto por alguna enfermedad mental, el consentimiento debe ser otorgado por el
magistrado oyendo al curador y a los miembros más importantes de la familia.
d.- Si el pater de la contrayente se niega a prestar el consentimiento sin que exista
causa o motivo suficiente, puede ser suplido por el magistrado. Ello no ocurre cuando
el pater familias del varón es el que rehusa su consentimiento, pues aquí rige un
principio según el cual a nadie puede hacérsele un heredero contra su voluntad.
Finalmente, Justiniano equipara a los hijos de ambos sexos.
Cabe destacar que tratándose de las mujeres sui iuris, en virtud de dos
constituciones de Constantino, se exige para el matrimonio de las menores de 25 años
el consentimiento del padre, de la madre y a falta de ésta, de los parientes más
próximos. En el caso de una mujer sui iuris mayor de 25, algunos autores consideran
que debía intervenir la autorización del tutor, pero cesada la tutela en razón del sexo,
sólo se exigía el consentimiento de los parientes próximos y en caso de disenso, la
intervención de la autoridad judicial.
REQUISITOS FORMALES Y RITUALIDADES DEL MATRIMONIO
En Roma no existían ni registros, ni formalidades de ninguna índole, tampoco se

exigía la concurrencia de algún ministro de fe. Como ya mencionamos, el matrimonio
se perfeccionaba por la libre voluntad de un hombre y una mujer, a lo que los romanos
denominaron affectio maritalis. Sin perjuicio de ello, los usos sociales y religiosos
determinaron la existencia de algunos ritos que acompañaron con gran frecuencia el
comienzo de la vida matrimonial. Uno de ellos es la deductio in domun maritti, o
conducción de la mujer a la casa del marido en medio de un cortejo nupcial formado
por parientes y amigos, cuando la mujer traspasaba el umbral de la casa, el marido le
ofrecía el agua y el fuego, que eran considerados elementos de la vida.
Prueba del matrimonio
En caso de controversia, para probar la existencia del matrimonio romano, se

podía recurrir a todos los medios de prueba contemplados en la ley. Esto es, testigos,
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instrumentos, confesión de los interesados, etc. Hay que destacar que, la propia
convivencia marital era un importante elemento probatorio del consentimiento
matrimonial. En todo caso, para muchos la convivencia marital sería un elemento
objetivo del matrimonio, pero el consentimiento de las partes no exige estar sostenido
por una cohabitación efectiva.
EFECTOS DEL MATRIMONIO
Para efectos del curso, vamos a distinguir entre los efectos respecto de la mujer
(uxor) y los efectos respecto de los hijos.
I. EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LA MUJER
Si bien el matrimonio es uno, la situación de la mujer dentro del mismo es

distinta según se encuentre o no sometida al poder marital (manus). Si el matrimonio es
cum manus, la mujer se incorpora a la familia agnaticia del marido. Así entonces, para
precisar los efectos del matrimonio respecto de la mujer es necesario distinguir entre
matrimonio cum manus y matrimonio sine manus. Pero, al mismo tiempo, vamos a
destacar algunos efectos que son comunes a todo matrimonio, vaya o no acompañado
de la manus.
A) Efectos comunes al matrimonio cum manusysine manus
1) Los cónyuges se deben mutua fidelidad. Su violación constituye

adulterio, que es una justa causa de divorcio. Pero en el caso de la mujer se le considera
más grave pues conlleva, según los romanos, el peligro de introducir en la familia
sangre extraña. En el matrimonio romano, nos dice Valencia, sólo la mujer es
responsable por infidelidad sexual. El marido, en cambio, no lo es. Su infidelidad
únicamente se tenía en cuenta como eximente o atenuante del adulterio de la mujer.
2) Al marido le corresponde la defensa de la mujer. Tiene derecho a
perseguir con la actio in iuriardum las ofensas que le fueran infligidas a la mujer.
3) Un cónyuge no puede ejercer contra el otro acciones que conlleven pena
infamante. Asimismo, las sustracciones entre ellos no son consideradas como hurto.
4) A fines de la época clásica, se reconoce al marido el derecho a exigir que
a comunidad conyugal de vida sea respetada por todos. Así, sí un tercero retiene a la
mujer, puede, mediante el interdicto especial uxore exhibenda et ducenda, exigir su
exhibición y entrega. Además, dispone de una exceptio para rechazar un interdicto de
reclamación interpuesto por el pater familias de la mujer.
5.- Marido y mujer deben cohabitar y la mujer tiene por casa la del marido,
siendo ese su domicilio.
6.- La mujer asumía la condición social de su marido.
25
B) Efectos del matrimonio cum manus
Esta materia ya fue analizada al estudiar la manus, por lo que nos remitimos a lo
señalado en aquella oportunidad.
C) Efectos del matrimonio sine manus
Se distinguen, en este caso, los efectos respecto de la persona de la mujer y los

efectos respecto de los bienes de la mujer.
1. Efectos del matrimoniosine manusrespecto de la persona de la mujer
1.- Las relaciones entre marido y mujer no son primordialmente de

subordinación, sino de coordinación, de comunidad entre ambos. Con todo,
había un predominio del marido, pues en Roma, además de la potestad de la
manus, existía también otro poder, que era la potestad o autoridad marital.
Aunque teóricamente iguales, en la práctica la cónyuge estaba subordinada al
marido.
2.- La capacidad de la mujer se mantiene igual a la que tenía antes de contraer
matrimonio. Vale decir permanecería sui iuris, o bien, continuaba bajo la
potestad de su pater familias si era alieni iuris.
3.- La mujer casada sine manus pertenece a una familia civil o agnaticia distinta
a la de sus hijos, con los cuales sólo tiene vínculos de cognación.
2.- Efectos del matrimoniosine manusrespecto de los bienes de la mujer
Los cónyuges pertenecen a familias agnaticias distintas, por lo cual en teoría no

existe ninguna relación entre sus patrimonios, existiendo un verdadero régimen de
separación de bienes. Así, todo lo que la mujer alieni iuris adquiere durante el
matrimonio pasaba al patrimonio de su pater originario, y si era sui iuris, le pertenecía
en propiedad a ella. Con todo, los hechos son más fuertes que la teoría y habiendo dos
patrimonios sobrepuestos es inevitable la existencia de problemas y relaciones
complejas, lo que nos obliga a formular algunas precisiones:
1.- Los bienes aportados por la mujer, eran de su propiedad. Ya fuera que los
hubiere adquirido antes de contraer matrimonio o durante el matrimonio. No
obstante, existía la llamada presunción muciana, conforme a la cual se
estimaba que durante el matrimonio los bienes eran adquiridos por el marido y
no por la mujer. Quien pretendiera lo contrario debía probar que habían sido
adquiridos por la mujer. Se trataba de una presunción simplemente legal.
2.- Subsisten las deudas contraídas por la mujer antes de celebrar matrimonio.
3.- La mujer podía disponer de sus bienes en la misma forma que lo hacía antes
del matrimonio.
26
El caso de los bienes parefernales: la mujer sui iuris casada sine manus podía
confiar a su marido la administración de todo o parte de sus bienes
(ordinariamente lo hacía bajo inventario que suscribe el marido), los que
recibían el nombre de bienes parafernales (expresión de origen griego que
significa dote=ferne). Se trataba de bienes de la mujer que no estaban incluidos
en la dote. La mujer podía recuperarlos y en el caso que el marido se negara a
ello, la mujer contaba con las acciones de mandato y de depósito para
obtenerlos.
4.- Si bien en el Derecho antiguo y en la primera parte del clásico, el cónyuge
sobreviviente, cuando se trataba de matrimonio sine manus, no heredaba al pre
muerto, esta situación cambió por obra del derecho pretorio.
5.- Se prohiben, por regla general, las donaciones entre cónyuges. Con esta
prohibición se protege, en igualdad de circunstancias, el patrimonio del marido
y el de la mujer, pues se creía que por la debilidad del sexo o por las especiales
circunstancias de confiar sus bienes a la gestión del marido, la mujer podía verse
particularmente perjudicada por inmódicas donaciones.
6.- El marido tiene la obligación de procurar a la mujer los medios de
subsistencia necesarios y de soportar las costas de la vida en común. No podían
considerarse una liberalidad, o donación, del marido el proporcionar a la mujer
alimentos, vestidos, servicios, habitación y otros similares, pues lo que está
haciendo es atender a las cargas de la familia. En todo caso, entre cónyuges
existía la obligación mutua de proporcionarse alimentos, según sus posibilidades
y necesidades.
7.- Entre los cónyuges se puede invocar el beneficio de competencia, esto es, en
caso de existir deudas entre ambos, debería dejarse al deudor lo necesario para
una modesta subsistencia atendiendo a su condición social o clase.
La dote (dos) y el regimen dotal
Se llama dote al conjunto de bienes que por la mujer (res uxoria) o alguien a
nombre de ella se entregan al marido para contribuir a sostener las cargas del
matrimonio (onera domus). Históricamente, se otorgaba tanto en los matrimonios cum
manus como en el sine manus. En un principio, era considerada sólo una obligación
moral, pero ya avanzado el derecho postclásico, y con seguridad en tiempos de
Justiniano, se establece para ciertos parientes, el padre u otros ascendientes paternos, la
obligación legal de dotar.
En un principio, se entendía que los bienes dotales pasaban en propiedad al
marido. Posteriormente, y atendido el notable aumento de divorcios, se hizo costumbre
que el marido al recibir la dote prometiera, mediante estipulación, restituirla en el
evento de divorcio. Por otra parte, por la interpretatio a fines de la República, se
27
consideraba que el marido era sólo usufructuario de la dote, creándose una acción para
que la mujer pudiera solicitar su restitución (actio rei uxoriae).
La dote podía constituirla la mujer, su padre o un ascendiente paterno, la madre
o un ascendiente materno o bien un tercero. Lo cual da lugar a la clasificación de la
dote en:
a) Dote profecticia: constituida por el padre de la mujer o alguno de los
ascendientes paternos.
b) Dote adventicia: constituida por la mujer o alguno de sus ascendientes
maternos, o, por un tercero que deseare dotar a la mujer.
c) Dote recepticia: cuando quien constituye la dote se reserva su restitución
para el caso de disolución del matrimonio.
II. EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO A LOS HIJOS
Se señalan como efectos del matrimonio en relación con los hijos a dos
instituciones importantes del Derecho Romano: la filiación y la patria potestad. No
obstante, recordemos que la patria potestad no supone necesariamente matrimonio,
pues existen otras fuentes de adquisición de la misma, según se señaló al exponerla.
Habiéndose estudiado ya la patria potestad, nos limitaremos ahora sólo al estudio de la
filiación.
LA FILIACIÓN
La filiación es el vínculo que une al hijo con su padre o madre, pudiendo ser
legítima si el hijo es concebido dentro iusta nuptia, o ilegítima, si el hijo es concebido
fuera de ella.
Clases de filiación
1. Filiación legítima
2. Filiación ilegítima:
a) Filiación natural
b) Filiación ilegítima propiamente tal
c) Filiación espúrea
De cada una de estas clases de filiación surgían, conforme al derecho de familia

romano, diversos derechos y obligaciones más o menos amplios. Así, la filiación
legítima produce la plenitud de derechos entre padres e hijos. En cambio, la filiación
ilegítima sólo produce algunos de ellos y con mayor o menor extensión, según su clase.
28
1.- La filiación legítima
Es aquella en que el nexo entre el hijo y sus progenitores deriva de legítimo

matrimonio o iusta nuptia. Esta forma de filiación tiene su fundamento en la naturaleza
y en la ley, por cuanto ella sólo procede en caso de existir matrimonio entre los
progenitores al tiempo de la concepción. Los requisitos exigidos para que hubiera
filiación legítima, es decir, para que alguien se considerara hijo legítimo de sus padres,
a) iusta nuptia entre los progenitores
b) concepción dentro de iusta nuptia
c) maternidad
d) paternidad
a) Iusta nuptia entre los progenitores: con respecto al matrimonio romano, nos
remitimos a lo anteriormente expuesto.
b) Concepción dentro del matrimonio: el hijo debe ser concebido dentro de iusta
nuptia. Al no ser posible determinar con precisión el momento de la concepción y
siendo la duración de la gestación variable, la ley lo presume partiendo de un hecho
conocido, el parto. Para ello los juristas romanos tomaron en consideración los límites
extremos de duración del embarazo. El límite menor del embarazo se estimaba de 180
días y el mayor en 300. En atención a esto se establece una presunción de derecho
según la cual la concepción ha debido preceder al nacimiento en no menos de 180 días
y en no más que 300 días cabales, contados hacía atrás desde la medianoche en que
principie el día nacimiento. De esta forma, se entienden concebidos dentro de justa
nuptia aquellas criaturas que nacen transcurridos 180 días contados desde la
celebración del matrimonio y hasta dentro de los 300 días siguientes a su disolución.
c) Maternidad: se requería que la madre del hijo fuera la cónyuge del padre. A
este propósito, se menciona un aforismo que nos dice que la madre siempre es cierta
(mater semper certa est). En este sentido, cabe destacar, que la maternidad es algo fácil
de demostrar. Supone dos elementos: que la mujer haya dado a luz a un hijo y que el
hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad del parto). De
allí que para impugnar la maternidad basta con destruir cualquiera de estos dos
supuestos.
d) Paternidad: la paternidad no revestía en Roma la misma certeza que la

maternidad, de allí que a su respecto se establece una presunción de paternidad, la cual
es simplemente legal, esto es, admite prueba en contrario. Al respecto, se presume que
el marido de la madre es el padre cuando el parto se produce después de expirados los
180 días subsiguientes a la celebración matrimonio o dentro de los 300 días
subsiguientes a la disolución del matrimonio. Dándose estos supuestos, la criatura se
29
reputa concebida en iusta nuptia y se tiene por padre al marido, salvo que éste la
impugne y pruebe lo contrario. Para ello deberá, por ejemplo, demostrar que durante
todo el tiempo en que es dable presumir la concepción estuvo en absoluta
imposibilidad de tener acceso a la mujer, o bien, que es físicamente imposible que él
sea el padre de la criatura y, además, sobre la base del adulterio de la mujer.
Principales efectos de la filiación legítima
a) Da lugar a la agnación o parentesco civil. Los hijos legítimos, y los demás

descendientes legítimos por vía de varón, están sujetos a la patria potestad de su
padre o del paterfamilias de éste, si el padre es alieni iuris.
b) Crea una obligación recíproca de darse alimentos.
c) El hijo debe respeto a sus ascendientes.
d) El padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condición social.
e) Finalmente, es del caso recordar que los hijos legitimados y adoptados se encuentran
en la misma situación que los hijos legítimos frente al paterfamilias.
2.- Filiación ilegítima
Es aquella que corresponde a hijos concebidos fuera de iusta nuptia, aunque

como se ha reiterado en varias oportunidades, estos en algunos casos podían ser
legitimados. La filiación ilegítima se subdividía en:
a) Filiación natural: aquella que corresponde a los hijos habidos en concubinato,

es el vínculo que une a los hijos nacidos en concubinato con su madre y sus parientes
maternos. Se les denomina liberis naturales. El hijo, en este caso, sigue la condición de
la madre en razón del hecho cierto de la procreación. Jurídicamente carece de padre,
sin perjuicio de que éste es socialmente conocido, pues los hijos naturales son producto
de una relación de concubinato.
b) Filiación ilegítima propiamente tal: vínculo que une al hijo de padre
desconocido con su madre. En este caso, el hijo sigue la condición jurídica de su madre
al momento del nacimiento, siendo su padre legalmente desconocido.
c) Filiación espúrea: es la que corresponde a los hijos nacidos de relaciones
ilegítimas por razones de parentesco, adulterio y otras. Esta clase de hijos siguen la
condición de su madre, siendo el padre legalmente desconocido.
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
Por razones didácticas, vamos a mencionar las siguientes causales:

1.- La muerte de uno o ambos cónyuges.
30
2.- La capitis deminutio máxima (caída en esclavitud) de uno o ambos cónyuges. Cabe
destacar, que el ius postliminii no extinguía el efecto de la separación material de los
cónyuges, pues el matrimonio era considerado un hecho y no un vínculo jurídico y la
separación material constituía un hecho innegable que se oponía a la aplicación del
postliminium.
3.- La capitis deminutio media (pérdida de la ciudadanía) de uno o ambos cónyuges. La
pérdida de la ciudadanía conllevaba la pérdida del ius connubii, lo que hacía que
terminara el matrimonio.
4.- Por incapacidad sobreviniente de uno o ambos cónyuges. En principio la capitis
deminutio mínima (emancipatio, adoptio y arrogatio) no afecta al matrimonio, salvo
que de alguna manera cree un parentesco que lo transforme en insubsistente. Por
ejemplo, si el padre de la mujer (alieni iuris y casada sine manus) adoptaba al marido
de ella, en este supuesto ambos comienzan a ser hermanos, lo que hace que este
matrimonio no pueda subsistir.
5.- Por cesación de la affectio maritalis, o por voluntad de los cónyuges, o divorcio.
Es conviene recordar ahora que, según la concepción romana, básicamente el
matrimonio consiste en la convivencia de hombre y mujer con affectio maritalis. Así
entonces, la affectio maritalis no sólo se exige al momento de celebrarse el
matrimonio, sino que también se requiere mientras subsista. Por este motivo, cesando
la affectio maritalis debe cesar asimismo el matrimonio. Pero la terminación de esta
affectio debe exteriorizarse, lo que se realiza mediante el divortium o divorcio.
EL DIVORCIO
Jurídicamente, en un sentido amplio, la palabra divortium designa la ruptura del

vínculo matrimonial que une a los cónyuges. En un sentido más estricto, el divorcio
supone la disolución del matrimonio por la voluntad de uno o de ambos cónyuges,
como consecuencia de cesar la affectio maritalis.
Breve referencia a la evolución histórica del divorcio en Roma
Lo primero que debemos precisar es que, en Roma, al igual que en la mayor

parte de los pueblos de la antigüedad, se entendía que el matrimonio era disoluble. Sin
perjuicio de ello, en los primeros tiempos por la rigidez de las costumbres, las
disoluciones no fueron frecuentes. Es más, se dice por algunos que no era practicado.
El primer caso sólo se habría dado en el año 230 a.C. cuando Spurius Carvilius Ruga
repudió a su mujer, a la que amaba, por ser estéril; pero para ello debió jurar ante los
censores que se divorciaba por causa de tener hijos. El temor a las sanciones que
podían imponer los censores frenó el abuso del repudio, por lo cual se encontraron
pocos casos durante los cinco primeros siglos de la ciudad.
Con el tiempo y con la relajación de las costumbres la situación varió y es así
como a fines de la República y comienzos del Imperio, las disoluciones de matrimonio
31
por divorcio se volvieron frecuentes. Eran numerosos los casos extravagantes, no

siendo extraño que entre la juventud de la época se considerara al matrimonio como
una carga. Ya no era cuestión del tribunal doméstico ni de los censores. Estas
instituciones se consideraron ridículas y pasadas de moda. En todo caso, un intento
importante por restablecer la moralidad se aprecia en la legislación matrimonial de
Augusto, sin embargo, sus leyes no alcanzaron el objetivo propuesto.
Finalmente, como consecuencia de la influencia del cristianismo la situación
volvió a cambiar. En todo caso, el intento de la Iglesia por crear un derecho
específicamente cristiano no tuvo éxito. En la legislación justinianea encontramos una
marcada influencia del cristianismo relativa al matrimonio, especialmente sobre el
divorcio, aumentándose las limitaciones, pero sin llegar a prohibir su práctica, por lo
cual, en Roma, siempre fue posible el término del matrimonio mediante el divorcio. Al
igual que el matrimonio mismo, el divorcio no es considerado un acto jurídico sino un
hecho con ciertos efectos jurídicos.
Formalidades del divorcio
En la época antigua y clásica no está sometido a formalidades. Es suficiente para

considerar divorciados a los cónyuges una declaración de cualquiera de ellos en que se
manifieste la voluntad de no perseverar en el matrimonio. Podía emitirse verbalmente,
por escrito, por medio de un nuncio (mensajero), entre presentes o haciéndola llegar a
un ausente. Asimismo, se entendía como una manifestación de la voluntad de
divorciarse cualquier conducta incompatible con la vida marital común, como
abandonar la casa conyugal definitivamente o bien contrayendo nuevas nupcias. En
algunas ocasiones se adoptaron ciertas prácticas, impuestas por los usos sociales, como
lo fue la de enviar, por una parte, un mensajero para que le comunicara al otro cónyuge
la voluntad de divorciarse. La Lex Iulia de adulteris intentó imponer algunas
restricciones al divorcio, prescribiendo que un divorcio unilateral debía ser declarado
por medio de un liberto, del que quiere divorciarse o de sus ascendientes, en presencia
de siete testigos. Pero esta norma no resultó ser muy eficaz, debido a que su
inobservancia no implicaba privar de efectos al divorcio.
Cabe destacar que, si el matrimonio se disuelve por divorcio, para lograr la
extinción de la manus es necesario recurrir o usar las ceremonias análogas a aquellas
mediante las cuales fue adquirida, como a través de una difarreatio o mediante una
remancipatio.
Los cónyuges sometidos a potestad no requieren la autorización del pater para
divorciarse, él cual tampoco puede divorciarlos.
De lo expuesto se desprende que el divorcio era libre y sin necesidad de causa.
Sin perjuicio de que, en los tiempos del cristianismo, en una actitud abiertamente
contraria a él, se impusieron sanciones para los casos de divorcios sin motivo
legalmente tipificado.
32
Clases de divorcio
En el derecho romano existieron las siguientes clases:

a) Divorcio ex comuni consensus o por común acuerdo de los cónyuges
b) Repudio o por voluntad de uno solo de los cónyuges
c) Divorcio ex iusta causa, fundado en una causal de culpa de uno de los
cónyuges d) Divorcio bona gratia
a) Divorcio ex comuni consensus: esta clase de divorcio ambos cónyuges estaban
de acuerdo en poner término al matrimonio, pues en ambos había cesado la affectio
maritalis. En Roma, tal como señalamos, el consentimiento debía ser permanente, a
diferencia de nuestra legislación en que se exige sólo el consentimiento inicial. Esta
clase de divorcio fue prohibida por Justiniano, pero se restableció inmediatamente
después de su muerte por su sucesor Justino II.
b) Repudio: respecto a esta clase de divorcio, en una primera época era necesario
distinguir entre matrimonio cum manus y matrimonio sine manus. En el primero sólo
podía repudiar el marido. Al respecto Plutarco menciona una supuesta ley de Rómulo
que permitía al marido repudiar a su mujer, derecho que no se reconocía a favor de la
mujer, sin perjuicio que luego se extendió a ambos. En todo caso, si bien el repudio
estaba exento de formalidades, sus efectos dependían de la concurrencia o no de ciertos
requisitos.
La Lex Iulia de Adulterii, de la época de Augusto, estableció que para que pudiera
operar el repudio, aquel que repudiaba debía notificar al otro cónyuge su intención en
este sentido. Dicha notificación se efectuaba normalmente por medio de un liberto y
delante de siete testigos. Hasta la época de los emperadores cristianos no existió interés
por limitar esta facultad, sin perjuicio de que los romanos y las romanas, en especial de
la clase alta, usaron y abusaron de esta libertad.
c) Divorcio ex justa causa: uno de los cónyuges optaba por poner término al
matrimonio aduciendo una causal basada en la culpa del otro, como un crimen o
atentado en su contra, crímenes que hubiese cometido contra el emperador, adulterio o
malas costumbres de la mujer, falsa acusación de adulterio por el marido, infidelidad
reiterada del marido dentro o fuera de la casa conyugal. En este caso, el repudiado
pierde la dote o la donatio propter nupcias, y si se trata de una adúltera, es encerrada
en un convento.
d) Divorcio bona gratia: se refiere al caso en que uno de los cónyuges optaba por
poner término al matrimonio alegando una causal que justificara ponerle término, pero
que no era imputable al otro, como por ejemplo, el caso del marido que iba a recibir
órdenes sacerdotales, la incapacidad de generar, la ausencia del soldado sin dar noticias
por más de cuatro años, reclusión en un convento, etcétera.
33
LOS ESPONSALES
El matrimonio iba frecuentemente precedido de la promesa de celebrarlo, esta se

conocía con el nombre de esponsales. Por lo tanto, los esponsales consisten en la
promesa hecha por los novios, o sus respectivos pater familias, para la celebración de
un futuro matrimonio. En el Digesto se dice que son la “mención y promesa de futuras
nupcias”.
En una primera época los esponsales se celebraban por medio de estipulaciones
mutuas entre los celebrantes, llamadas sponsiones, de donde vendría el nombre
sponsalia para la promesa, de sponsus para el novio o futuro marido y de sponsa para
la novia o futura mujer. En este sentido, se dice que el contrato utilizado para
perfeccionar la promesa se llama sponcio, que es una modalidad de contrato verbis. En
la época clásica y postclásica, los esponsales se formalizaban mediante un simple
acuerdo.
Intervienen los titulares de la patria potestad. Aunque siempre se habría
requerido el consentimiento previo del hijo o hija, pues es de la esencia del matrimonio,
el consentimiento libre de los contrayentes. Una vez celebrados, constituían un
impedimento matrimonial para los promitentes, prohibiéndoles la iusta nuptia con otras
personas, a menos que previamente los hubieran dejado sin efecto.
En cuanto a sus efectos, lo primero que debemos destacar es que los esponsales
tenían un carácter más social que jurídico. Sin perjuicio de ello, en los primeros
tiempos, de no cumplirse la promesa por uno de los esposos, podía ejercerse una acción
que emanaba del contrato de sponcio, que permitía reclamar por los daños y perjuicios,
traduciéndose en el pago de una suma de dinero.
OTRAS UNIONES LÍCITAS EN EL DERECHO ROMANO
En Roma, además del matrimonio, existieron otras uniones lícitas entre

hombre y mujer, entre ellas encontramos:
1- El concubinato
Era la unión estable entre un hombre y una mujer, sin intención o sin posibilidad
de contraer justa nuptiae. Se dice también, que es la convivencia estable de un hombre
con una mujer libre sin affectio maritales, ni honor matrimonnii, ni trato matrimonial.
En una primera época, y así ocurre también durante la República, el concubinato
era una relación de hecho que no estaba prohibida ni reconocida por la ley, ni
reprobada por la opinión pública. Normalmente vivían en concubinato un hombre y una
mujer cuando entre ellos existían grandes diferencias sociales, o bien, que en razón del
34
cargo o situación no era posible la iusta nuptia. Al igual que el matrimonio, era una
simple situación de hecho, pero, a diferencia de aquél, no producía efectos
patrimoniales ni personales. En efecto, la mujer recibe el trato de concubina y no de
uxor. Por esta razón, los juristas sostuvieron que la concubina no comete adulterio
cuando yace con otro varón, pero no se acepta que la concubina del patrono tenga
relaciones con su hijo o nieto.
Los hijos tenían una situación jurídica especial. Constantino, les reconoció la
calidad de hijos naturales, condición que era mejor a la de los demás hijos procreados y
nacidos fuera de justa nupcia, pues podían ser legitimados por sus padres mediante el
matrimonio subsecuente. Con posterioridad, se aceptaron otras formas de legitimación,
ya estudiadas. Justiniano les confirió a los hijos habidos en concubinato derechos
alimenticios y hereditarios respecto de su padre.
2. Matrimoniosine connubiio matrimonio del derecho de gentes
Era una unión o convivencia entre hombre y mujer en la que cualquiera de los
dos, o ambos, carecían del ius connubii. Esta unión fue aceptada por el derecho
romano. Este matrimonio era plenamente válido, mas no producía los efectos de la
iusta nuptia. No obstante, podía llegar a convertirse en legítimo matrimonio o iusta
nuptia, si con posterioridad el marido, la mujer o ambos según el caso, adquirían el ius
connubii.
Cabe destacar, que si un ciudadano romano demostraba que se había equivocado
al momento de contraer matrimonio en el sentido de creer que su cónyuge tenía el ius
connubii, pero que en realidad era latina, el matrimonio sine connubii podía
transformarse en iusta nuptia (erroris causae probatio).
Los hijos son cognados de la madre y de los parientes maternos, y si la madre es
ciudadana romana al momento del parto, nacen sui iuris.
3. El contubernio
Era la unión entre una esclava y un esclavo, o también la unión entre un esclavo
y una mujer libre, o una esclava y un hombre libre.
En un principio no tenía reconocimiento jurídico, pero en el derecho romano
clásico se reconoció la existencia de vínculos por consanguinidad entre los esclavos, a
los que se denominó cognatio servilis. Este reconocimiento se implantó,
principalmente, para impedir las uniones entre esclavos con relaciones de parentesco
consanguíneo muy cercano. De este modo, por ejemplo, esta unión se prohibió en toda
la línea recta y entre hermanos. Igualmente se trató de evitar la separación de los unidos
en contubernio y de sus hijos.
Los hijos nacidos de contubernio recibían la calificación de hijos espurios y
seguían la condición de la madre.
35

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Universidad de Concepción.

Curso de Derecho Romano 2018

I. LA FAMILIA ROMANA, CONCEPTO, ESTRUCTURA, POTESTADES

1.- EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA

LA FAMILIA PROPIO IURE Y LA FAMILIA COMUNE IURE

Independientemente del sentido que se le quiera atribuir a la expresión familia,

ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE

Lo característico de la familia propio iure es el sometimiento de todos los

a) Pater Familias: quien detenta un poder absoluto sobre las personas a él

Finalmente, no podemos dejar de mencionar que los esclavos no forman parte de la

PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS

Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es, no se

Sobre la base de lo expuesto, podemos afirmar que lo que caracteriza a la

El parentesco es la relación o vínculo que existe entre personas que

En Roma se destacan fundamentalmente tres tipos de parentesco: la

Se trata de un parentesco civil o jurídico, que se fundamenta en la potestad del

Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la pérdida de ciudadanía y

c) La cognatio (cum-natus), naturalis cognatio o consanguinidad

Se entiende como el parentesco basado en la comunidad de sangre, se da tanto

Se basa en el contubernio, que era un tipo de unión análoga al matrimonio, privada y

d) Parentesco por afinidad

LÍNEAS Y GRADO EN MATERIA DE PARENTESCO

El vínculo de parentesco puede ser más o menos próximo. Para determinar la

a) La línea de parentesco: es la manera como se da el parentesco, la que puede ser

b) El grado de parentesco es la mayor o menor proximidad en el parentesco, esto

Los grados se computan por el número de generaciones que separa a los

Para computar el grado en la línea colateral, se sube desde un pariente hasta el

ESTUDIO EN PARTICULAR DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA MANUS

En un sentido estricto o restringido, que es el que nos interesa, es el conjunto de

FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD

De lo expuesto hasta ahora, se desprende que la patria potestad es una institución

A.- Facultades en relación a la persona del hijo

1.- Derecho de venderlo y abandonarlo. En lo referente al ius vendendi en un

B.- Facultades en relación a los bienes del hijo

d.- El peculio cuasi castrense. Corresponde a lo que el hijo adquiere en el ejercicio de

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD

Bajo esta denominación lo que se estudia es la forma en que un individuo ingresa en

1.- Por procreación en justa nuptia

Todo hijo concebido dentro de matrimonio romano, reuniéndose los requisitos

c.-Por rescripto imperial (per rescriptum principis).

3.- Por adopción

La adopción es un acto jurídico mediante el cual un extraño ingresa a una

Clases de adopción: adopción propiamente tal y arrogación

La adopción, en un sentido amplio, comprendía la arrogación y la adopción

1º.- La adopción propiamente tal o datio in adoptione

Consistía en un acto jurídico de derecho privado entre el pater adoptante y el que

2º.- La arrogación oarrogatio

CAUSALES DE TÉRMINO DE LA PATRIA POTESTAD

Recordemos que, a diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos modernos,

1.- Causales fortuitas ocasuis:

iuris. Su fundamento se encuentra en la Ley de las XII Tablas, que decretaba la

1.- El hijo alieni iuris se convierte en sui iuris.

Podemos definirla como el conjunto de facultades que el pater detenta sobre la

Primitivamente, el matrimonio conllevaba la adquisición de la manus, por lo

Los modos de adquirir la manus eran los siguientes:

2.-La coemptio. Era una adaptación de la mancipatio. Se trataba de una especie de

El marido intercambiaba algunas palabras con el vendedor simbólico, en que se

Por razones didácticas, vamos a distinguir entre efectos de la manus respecto de

A) Efectos de la manus respecto de la persona de la mujer