BLOQUE TEMÁTICO 1.

TEORÍA GENERAL DE LAS

OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES
TEMA 1: ESPECIALIDADES DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

CONSIDERACIONES PREVIAS

DERECHO CIVIL DERECHO MERCANTIL

Régimen común o general (arts. 1.088 – 1.253 CC): Algunas particularidades (arts. 61 – 63, 944 CCOM):
- Disposiciones generales - Exigibilidad obligaciones puras
- De la naturaleza y efectos de las obligaciones - Mora
- De las diversas especies de obligaciones - Prescripción
- De la extinción de las obligaciones
- De la prueba de las obligaciones

Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles que en defecto de un sistema peculiar y completo de
normas propias aparecen sometidas a las disposiciones generales del Código Civil. Pero el Código de Comercio
establece también para ellas algunas reglas que ofrecen diferencias concretas frente a la regulación civil.

En nuestro C. de Comercio no se ha consagrado la solidaridad como un principio propio de las obligaciones

mercantiles. En la práctica es frecuente que las deudas mercantiles se concierten con carácter solidario, que por vía
legal se van aumentando los supuestos de responsabilidad solidaria en el tráfico mercantil, y que la propia
jurisprudencia aplica el principio de solidaridad a supuestos en los que, si haberse pactado expresamente la
responsabilidad solidaria, puede deducirse que de hecho las partes la han tenido en cuenta.

PLAZO DE CUMPLIMIENTO DEL PAGO EN LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

El C. de Comercio establece que no se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros que bajo cualquier
denominación difieran del cumplimiento de las obligaciones mercantiles, a no ser los que las partes hayan
establecido o se apoyen en una disposición terminante de derecho (art. 61). Esta norma implica una derogación del
art. 1.124.2 del CC y la facultad que en él se concede al juez.

Por otro lado, el Código dispone asimismo que las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes o
por las disposiciones del propio Código serán exigibles a los 10 días después de contraídas si sólo producen acción
ordinaria y al día siguiente si llevan aparejada ejecución (art. 62); contrasta así esta disposición con la exigibilidad de
las obligaciones puras consagrada por el Código Civil (art. 1.113) y excluye también la facultad concedida a los
tribunales para fijar plazo a las obligaciones que no lo señalaren (art. 1.128).

RÉGIMEN DE LA MORA MERCANTIL

Régimen común:
Noción de mora:
- Art. 1.100 CC: Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija
judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.
 No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:
1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.
2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de
entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación.
En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a
cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la
mora para el otro.
- Art. 1.101 CC: Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el
cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo
contravinieren al tenor de aquéllas.
- Art. 1.105 CC: Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la
obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran
inevitables.
- Art. 1.108 CC: Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora,
la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses
convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.

Consecuencias jurídicas: cumplimiento de las obligación + indemnización de daños y perjuicios.

Régimen mercantil:
La disciplina del C. de Comercio difiere de la civil. El C. de Comercio establece que en los contratos que tuvieren
señalado un plazo para su cumplimiento los efectos de la morosidad comenzarán al día siguiente de su vencimiento
sin necesidad de interpelación alguna; mientras que si la obligación no tiene término, ni legal ni convencional, exige
que la interpelación o reclamación previa se realice necesariamente ante un juez, notario u otro oficial público (art.
63)

También hay que tener en cuenta la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones mercantiles y el art. 17.5 ley 17/1996, de ordenación del comercio minorista
(LOCM).

El plazo es esencial a efectos de mora. La razón de ser deviene en una presunción de enriquecimiento. A efectos de
resolución del contrato no tiene que ser esencial.

En cuanto a los intereses de demora:

- Ley 3/2004:
 Art. 5: el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones
comerciales incurrirá en mora y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta
Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente
establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.
 Art. 6: el acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que no haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales.
2. Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no
es responsable del retraso.

En caso de que las partes hubieran pactado calendarios de pago para abonos a plazos, cuando
alguno de los plazos no se abono en la fecha acordada, los intereses y la compensación previstas en
esta ley se calcularán únicamente sobre la base de las cantidades vencidas.

 Art. 7.2: El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del
tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de
 financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos
porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de
financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo
fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un
procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal
resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se

aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

 Art. 7.3: el Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el BOE el tipo de interés
resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

 Art. 9.1: Será nula una cláusula contractual o una práctica relacionada con la fecha o el plazo de
pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro cuando resulte
manifiestamente abusiva en perjuicio del acreedor teniendo en cuenta todas las circunstancias del
caso, incluidas:

o Cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y

actuación leal.

o La naturaleza del bien o del servicio.

o Y cuando el deudor tenga alguna razón objetiva para apartarse del tipo de interés legal de
demora del apartado 2 del artículo 7, o de la cantidad fija a la que se refiere el apartado 1
del artículo 8.

- Art. 17.5 LOCM: En cualquier caso, se producirá el devengo de intereses moratorios en forma automática a
partir del día siguiente al señalado para el pago o, en defecto de pacto, a aquel en el cual debiera efectuarse
de acuerdo con lo establecido en el apartado 1. En esos supuestos, el tipo aplicable para determinar la
cuantía de los intereses será el previsto en el artículo 7 de la Ley por la que se establecen medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones comerciales, salvo que las partes hubieren acordado en el contrato
un tipo distinto, que en ningún caso será inferior al señalado para el interés legal incrementado en un 50 por
ciento.

PRESCRIPCIÓN DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

El C. de Comercio prevé una serie de normas especiales. El ritmo más acelerado y rápido del tráfico mercantil exige
lógicamente unos plazos de prescripción más cortos; de ahí, si bien el Código hace un llamamiento expreso a las
disposiciones del derecho civil respecto de la prescripción de aquellas acciones para las que no se prevé un plazo
propio, establezca también una serie de normas fragmentadas dirigidas a señalar plazos especiales de prescripción
para determinadas acciones (art. 942 a 954).

Se debe destacar que el sistema de interrupción de la prescripción establecido en el CCOM (art. 944) no coincide con
el del CC (art. 1.973), omitiéndose en aquél toda referencia a la reclamación extrajudicial por el acreedor como causa
de interrupción de la prescripción y añadiéndose, en cambio a la interpelación judicial y al reconocimiento de deuda
la renovación del documento en que se funde la deuda. Peculiaridades que no rigen en el caso de las acciones
cambiarias, y que la jurisprudencia está tratando de corregir, reconociendo que también la reclamación extrajudicial
interrumpe la prescripción en el ámbito del Derecho mercantil, en aras del principio de igualdad y atendiendo a la
idea de que incluso en el trafico mercantil las normas sobre la aplicación de la prescripción han de interpretarse
restrictivamente.
 TEMA 2: LOS CONTRATOS MERCANTILES – CONCEPTO, DELIMITACIÓN Y ESPECIALIDADES

LA MERCANTILIDAD DE LOS CONTRATOS

La contratación ha tenido una importancia en el Derecho mercantil, configurando tradicionalmente en torno a la

figura del comerciante en el ejercicio de su actividad profesional.

La función del contrato es la misma en el tráfico civil y en el mercantil; no es extraño por ello que las normas
reguladoras del contrato como fuente de las obligaciones hayan de buscarse en el Código Civil tal y como dispone el
art. 50 del C. de Comercio. En nuestro ordenamiento no se ha procedido a la unificación del derecho de obligaciones
y contratos, la mayoría de los contratos regulados en el CCOM lo están también en el CC. Por eso es necesario hacer
la distinción entre contratos mercantiles y civiles. En el plano positivo esta cuestión no resulta fácil de afrontar
cuando se parte de una concepción objetiva del Derecho Mercantil (art. 2 CCOM) y no es posible llegar a una noción
positiva unitaria del acto de comercio.

A pesar de la declaración formal recogida por el Código en el precepto citado acerca de la tendencia hacia la
objetivación del Derecho mercantil, el mismo Código no ha podido sustraerse de la realidad práctica de un derecho
mercantil concebido como un derecho del comerciante que ejerce su actividad profesional y organizada en torno a la
creación de un mercado de bienes y de servicios.

El contrato mercantil ha de concebirse como acto profesional del empresario, y partiendo de esta idea se ponen de
relieve dos aspectos importantes:
- Que sin quebrantar el propio articulado del CCOM, no es preciso reconducir el contrato al ámbito exclusivo
del comercio y del comerciante, sino que ha de ser integrado en el ejercicio profesional de una actividad
económica.
- Que el contrato mercantil como expresión genuina del trafico de mercado es una de las instituciones más
permeables a las nuevas ideas y a los cambios del sistema económico. Estos cambios no sólo han
determinado la aparición de nuevas figuras jurídicas que exigen un tratamiento especifico, sino que han de
afectado a la propia estructura del contrato, al clásico principio de la autonomía de la voluntad de las partes
y al propio principio de la libertad de forma generándose un conjunto de normas imperativas cuya finalidad
no es otra que la de proteger a la parte con posición más débil en el contrato.

Problemas con los actos mixtos o unilateralmente mercantiles: hay mucha contratación entre empresarios y
consumidores, que acaba generando dudas de calificación, sobre todo los contratos que no están regulados como tal
en el CCOM. Problemas de derecho de consumo que se suele considerar derecho civil pero hay razones que le dan
derecho mercantil.

Unificación en la contratación internacional:

- Ámbito legislativo: derecho uniforme – convenios internacionales
- Ámbito contractual (Lex Mercatoria): incoterms, reglas y usos uniformes sobre créditos internacionales de
París, principios de derecho contractual europeo y arbitraje.
ESPECIALIDADES MERCANTILES

REPRESENTACIÓN MERCANTIL
En algunos contratos está implícita, como por ejemplo en los contratos de representación.

Formas de actuación:
- Representación directa o con contemplatio domini: el representante realiza el acto o el negocio en el
nombre del representado, en cuyo caso, sus efectos se producen inmediatamente en la esfera personal o
patrimonial de esta.
- Representación indirecta o mediata:
 Regla general – el representante realiza el acto o negocio en nombre propio, aunque por cuenta e
interés del representado, en cuyo caso, los efectos del acto se producen en el representante el cual
deberá trasladarlos a su representado.
 Excepciones (art. 289 CCOM): Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o
empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad
conocida, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun
cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza,
transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre
que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o
si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste
aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos.

Particularidades mercantiles:
- Art. 285 CCOM: Contratando los factores en los términos que previene el artículo precedente, recaerán
sobre los comitentes (representados) todas las obligaciones que contrajeren.
Cualquiera reclamación para compelerlos a su cumplimiento se hará efectiva en los bienes del principal,
establecimiento o empresa, y no en los del factor, a menos que estén confundidos con aquéllos.
- Art. 234 LSC:
1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los
estatutos.
Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el
Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.
2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún
cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en
el objeto social.

FORMA
El sistema de contratación mercantil se inspira en el principio de libertad de forma. De acuerdo con lo dispuesto en
el CCOM, los contratos mercantiles serán válidos y producirán obligación y acción en juicio, cualquiera que sea la
forma y el idioma en que se celebren, con tal de que conste su existencia por alguno de los medios que el derecho
civil tiene establecidos (art. 51).

El propio CCOM en el art. 52, declara exceptuados de lo dispuesto en el artículo anterior los contratos que “con
arreglo a este Código o a leyes especiales” estén sometidos a una determinada forma o solemnidad; de ahí que no
puede derivarse, sin embargo, que en todo caso de formalidad prevista sea un requisito de validez del contrato, pues
de acuerdo con el propio principio de libertad de forma y el contenido del art.52 será preciso en cada caso
considerar el alcance dado a la formalidad establecida en relación con la validez y eficacia del contrato. En la realidad
del tráfico actual se advierte un creciente reconocimiento del requisito de la forma en beneficio de la seguridad
jurídica.

PRUEBA
El CCOM (art. 51) se remite al CC (arts. 1.214 y ss), estableciendo sólo algunas disposiciones especiales en relación
con la prueba de los contratos mediante la correspondencia telegráfica y la declaración de testigos, a las que somete
ciertas limitaciones. Pero derogados de manera expresa los preceptos del CC por la LEC, son los preceptos de esta
ley (arts. 281 y ss) los que han de tomarse en consideración. La nueva regulación de la ley procesal ha ampliado de
forma considerable los medios de prueba (art. 299).

Es necesario destacar como medios de pruebas de importancia fundamental:

- Los libros de comercio
- La factura
 LOCM – tanto como medio de prueba inter contractual como de los derechos y garantías especiales
del comprador.
 LEC – como documento apto para su utilización en el proceso monitorio.
 Factura electrónica ley 56/2007, de 28 de diciembre.

INTERPRETACIÓN
Rigen, de acuerdo con la propia remisión que hace el art. 50 del CCOM, las normas generales establecidas en el CC
(arts. 1.281 a 1289), aunque atemperadas con algunas específicas del CCOM:
- En materia mercantil se ha de huir de interpretaciones que siendo aparentemente lógicas conduzcan a
resultados contrarios a las exigencias del propio comercio (arts. 57 de CCOM); los contratos han de
interpretarse de buena fe dando a las cláusulas contractuales el sentido que tienen en la vida del tráfico.
- Si en la interpretación de los contratos se originasen dudas que no pueden resolverse aplicando las normas
interpretativas legales o de los usos de comercio, si los hubiere, se deberá decidir la cuestión a favor del
deudor (art. 59).
Han de tenerse en cuenta también las normas que sobre la interpretación de los contratos sometidos a condiciones
generales establece la LCG de 13 de abril de 1998. En el caso de contratos celebrados por consumidores, son
igualmente específicas estas dos consideraciones:
- El contenido de la oferta, promoción y publicidad de los productos forma parte del contenido del contrato
aunque no figure expresamente en él.
- El régimen de integración del contrato, conforme al principio de buena fe objetiva, en beneficio del
consumidor.

PERFECCIÓN
En principio, el encuentro de la declaración de voluntad dirigida a la celebración del contrato, compresiva de todos
los elementos esenciales del mismo (oferta), y la declaración dirigida al proponente con la finalidad de concluir el
contrato de acuerdo con la propuesta realizada, determina su perfección en los términos del art. 1.262 del CC. Pero
el proceso de formación del consentimiento puede presentar particularidades:
- La utilización por el empresario de la publicidad y de los reclamos para ofrecer al público sus productos, una
actuación que tradicionalmente no se había considerado como determinante de la existencia de una
 verdadera oferta de contrato. Hoy en día con el art. 61.2 de la LGDCYU, se quiere significar la importancia
que para el consumidor como la parte más débil en el contrato pueden tener los términos de la promoción
publicitaria a la hora de formar su voluntad de contratar, estableciendo que el empresario queda vinculado
en los términos de la promoción publicitaria.
- La contratación entre ausentes. En el CC en el art. 1.262 se mantiene la teoría del conocimiento, declarando
expresamente que la aceptación hecha por carta no obligaba al que hizo la oferta sino desde que llegó a su
conocimiento, mientras que en el CCOM art. 54, considera perfeccionado el contrato celebrado por
correspondencia desde que se “contestara” aceptando la propuesta o las condiciones en que ésta fuera
modificada manteniendo así una postura próxima a la llama teoría de la expedición.
- Contratación por medio de agente o corredor. El CCOM en el art. 55 establece que cuando intervenga
agente o corredor los contratos quedarán perfeccionados cuando los contratantes acepten sus propuestas.
El agente o corredor actúa como mero mediador que aproxima a las partes sin poder alguno de
representación.
- Contratación en pública subasta. Subastas voluntarias utilizadas por el empresario para vender sus
productos. El proceso de formación del contrato es el siguiente:
 El anuncio de subasta no es una mera invitación para que se realicen ofertas, sino una verdadera
oferta pública e irrevocable a favor de quien ofrezca el precio más alto en las condiciones
establecidas.
 La declaración de los licitadores o postores es una declaración de voluntad contractual.
 El remate o adjudicación al mejor postor es normalmente un acto de ratificación del contrato
perfeccionado ya cuando se hizo valer la mejor postura.

CLÁUSULA PENAL
Se trata de una norma recogida en el CCOM que está relacionada con el cumplimiento del contrato (art. 56). En el
supuesto de que el contrato mercantil se fijare una pena de indemnización contra el que no lo cumpla, la parte
perjudicada puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena prevista; pero que utilizando una de estas acciones
quedará extinguida la otra, salvo pacto en contrario.

La cláusula penal no establece una obligación alternativa para el deudor, que no puede eximirse de cumplir el
contrato pagando la pena, a menos que se le haya concebido esa facultad; y que representa una valoración objetiva
del perjuicio que causa el incumplimiento siendo en principio una opción alternativa para el acreedor, quien puede
exigir el cumplimiento del contrato o la pena.
 TEMA 3: LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

CONCEPTO Y FUNCIÓN ECONÓMICA

- Contratación en masa.
- Afecta a consumidores y a empresarios si no hay igualdad en el poder de negociación entre las partes.
- Aspectos positivos: rapidez y agilidad, más barato menos costes de transacción.
- Aspectos negativos: cláusulas abusivas, no negociación real o efectiva, contrato de adhesión.

RÉGIMEN JURÍDICO Y CONCEPTO LEGAL

Régimen jurídico:
- Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.
- RDLEG 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los
consumidores y usuarios.
Concepto legal: son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al
contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoridad material de las mismas, de su
apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactada con la finalidad
de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Ámbito subjetivo de aplicación (art.2 LCGC):

1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un
profesional – predisponente – y cualquier persona física o jurídica – adherente.
2. A los efectos de esta ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del
marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.
3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.

CONTROL DE LAS CONDICIONES GENERALES

CONTROL DE INCORPORACIÓN
Para que realmente obliguen al adherente las condiciones generales tiene que haber sido aceptadas
contando con su conocimiento y compresión. Para ello exige que se haya informado expresamente al
adherente sobre las condiciones y que se le haga entrega de un ejemplar de las mismas, debiendo
ajustarse las cláusulas a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Si el contrato no
debe formularse por escrito bastará con que las condiciones se anuncien en sitio visible dentro del lugar en
el que haya de celebrarse el negocio, o se garantice de cualquier forma al adquiriente la posibilidad de
conocer su existencia y contenido.

No quedarán incorporadas las siguientes condiciones generales:

- Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer manera completa al tiempo de la
celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario.
- Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incompresibles, salvo, cuanto a estas ultimas, que
hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa
 específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el
contrato.

CONTROL DE INTERPRETACIÓN
- Principio contra pro ferentem – las dudas de interpretación ser resolverán a favor del adherente.
- Principio de prevalencia condiciones particulares sobre las generales, a menos que estas últimas sean más
beneficiosas para el adherente.

CONTROL DE CONTENIDO
Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en
esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para
la contravención, además que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya
celebrado con los consumidores.

Cláusula abusiva (art.82.1 RDLEG): todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas
prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del
consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato.
- Diferente régimen de las cláusulas abusivas en función de si se trata de:
 Relaciones entre empresarios o profesionales y consumidores
 Relaciones entre empresarios o profesionales y consumidores

Regla general de determinación del carácter abusivo (art. 82.3 RDLEG): se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza
de los bienes o servicios objeto de contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de
su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

Consecuencias jurídicas de la existencia de cláusulas abusivas (art. 83 RDLEG): serán nulas de pleno derecho y se
tendrán por no puestas. A estos efectos, el juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas
abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos
términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Las condiciones incorporadas de modo no transparentes en los contratos en perjuicio de los consumidores serán
nulas de pleno derecho.

CONCEPTO DE CONSUMIDOR
Son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica
que actúen de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
 ACCIONES CONTRA LA UTILIZACIÓN DE CONDICIONES GENERALES

ACCIONES INDIVIDUALES
Existen dos tipos:
- No incorporación – cuando no se supera el control de incorporación.
- Nulidad – cuando no se supere el control de contenido.

La declaración judicial de no incorporación al contrato de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser
instada por el adherente (legitimación activa) de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad
contractual.

La sentencia estimatorio, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o
de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales
afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el art.10, o declarará la nulidad del propio contrato
cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los
términos del art. 1.261 CC. (art.9 LCGC).

La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las
mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre e
que deberá pronunciarse la sentencia.

La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el
art. 1.258 del CC y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo.

ACCIONES COLECTIVAS
Legitimación activa (art. 16 LCGC):

Las acciones previstas en el artículo 12 podrán ser ejercitadas por las siguientes entidades:

1. Las asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores que estatutariamente tengan

encomendada la defensa de los intereses de sus miembros.

2. Las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación.

3. Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de
julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia
de defensa de los consumidores.

4. El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y
de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores.

5. Los colegios profesionales legalmente constituidos.

6. El Ministerio Fiscal.
7. Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los
intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores que estén habilitadas mediante su inclusión en la
lista publicada a tal fin en el "Diario Oficial de las Comunidades Europeas".

Los Jueces y Tribunales aceptarán dicha lista como prueba de la capacidad de la entidad habilitada para ser parte, sin
perjuicio de examinar si la finalidad de la misma y los intereses afectados legitiman el ejercicio de la acción.

Todas las entidades citadas en este artículo podrán personarse en los procesos promovidos por otra cualquiera de
ellas, si lo estiman oportuno, para la defensa de los intereses que representan.

Legitimación pasiva (art.17 LCGC):

- Acción de cesación: contra cualquier profesional que utilice condiciones generales que se repunten nulas.
- Acción de retractación: contra cualquier profesional que recomiende públicamente la utilización de
determinadas condiciones generales que se consideren nulas o manifiesta de la misma su voluntad de
utilizarlas en el tráfico, siempre que en alguna ocasión hayan sido efectivamente utilizadas por algún
predisponente.
- Acción declarativa: contra cualquier profesional que utilice las condiciones generales.

Podrán dirigirse conjuntamente contra varios profesionales del mismo sector económico o contra sus asociaciones
que utilicen o recomienden la utilización de condiciones generales idénticas que se consideren nulas.

Acción de cesación (art.12.2 LCGC):

Se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se
reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el
contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz.

Podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las
condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación
de dichas condiciones.

Acción de retractación (art. 12.3 LCGC):

Tendrá por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el deber
de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se
consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro.

Acción declarativa (art. 12.4 LCGC en relación con art. 11.2 in fine LCGC):

Se dirige a obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación y ordene su
interpretación, cuando ésta proceda conforme a lo previsto en el inciso final del apartado 2 del art.11.

Adicionalmente, el Gobierno, a propuesta conjunta del Ministerio de Justicia y del Departamento ministerial
correspondiente, podrá imponer la inscripción obligatoria en el Registro de las condiciones generales en
determinados sectores específicos de la contratación.

Prescripción (art. 19 LCGC):

Las acciones colectivas de cesación y retractación son imprescriptibles. Pero, si las condiciones generales se hubieran
depositado en el Registro General de Condiciones Generales de la Contratación, dichas acciones prescribirán a los 5
años, computados a partir del día en que se hubiera practicado dicho deposito y siempre y cuando dichas
condiciones generales hayan sido objeto de utilización efectiva.
Tales acciones podrán ser ejercitadas durante los 5 años siguientes a la declaración judicial firme de nulidad o no
incorporación que pueda dictarse con posterioridad como consecuencia de la acción individual.

La acción declarativa es imprescriptible.

Publicidad (art. 21 LCGC):

El fallo de la sentencia dictada en el ejercicio de una acción colectiva, una vez firme, junto con el texto de la cláusula
afectada, podrá publicarse por decisión judicial en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o en un periódico de los
de mayor circulación de la provincia correspondiente al Juzgado donde se hubiera dictado la sentencia, salvo que el
Juez o Tribunal acuerde su publicación en ambos, con los gastos a cargo del demandado y condenado, para lo cual se
le dará un plazo de quince días desde la notificación de la sentencia.

REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Se crea con la LCGC, y su régimen jurídico es la LCGC y RD 1828/1999, de 3 de diciembre. Es una sección del registro
de bienes muebles, a cargo de un registrado de la propiedad y mercantil.

La inscripción es voluntaria (art. 11.2 LCGC), sin embargo, será de manera obligatoria cuando el gobierno lo
establezca para determinados sectores (arts. 11.2 in fine LCGC).

Son objeto de inscripción:

- Condiciones generales
- Acciones judiciales individuales y colectivas (anotación preventiva)
- Sentencias firmes estimatorias de acciones judiciales
- Hechos acreditados como la preexistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente nulas.
 TEMA 4: LA CONTRATACIÓN A DISTANCIA

CONTRATACIÓN ENTRE AUSENTES

La formación del consentimiento no plantea problemas especiales en la contratación entre presentes o

entre ausentes que, no obstante la distancia, pueden comunicarse oralmente de forma simultánea, pero
no sucede lo mismo cuando hallándose las partes en lugares distintos ha de mediar un cierto tiempo entre
las declaraciones de voluntad contractuales (oferta y declaración).

Momento de la perfección:
Varias teorías:
- Teoría de la declaración o emisión de la aceptación
- Teoría del conocimiento
- Teoría de la expedición o envía de la aceptación
- Teoría de la recepción de la aceptación

La regulación tradicional en nuestro Derecho mantenía posiciones distintas en el Código de Comercio y en

el Código Civil.
- Código civil art. 1.262: teoría del conocimiento, declarando expresamente que la aceptación hecha
por carta no obligaba al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento.
- Código de comercio art. 54: consideraba perfeccionado el contrato celebrado por correspondencia
desde que se “contestara” aceptando la propuesta o las condiciones en que ésta fuera modificada,
manteniendo así una postura próxima a la llamada teoría de la expedición.

En el momento actual, la ley 33/2002, de 11 de julio modificó los artículos 1.262 CC y 54 CCOM, unificando
el tratamiento establecido en ambos códigos, se dispone hoy en día que “hallándose en lugares distintos el
que hizo la oferta y el que la aceptó hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación, o
desde que, habiéndose remitido el aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe”.

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

El contrato celebrado por vía electrónica o contrato electrónico es, “todo contrato en el que la oferta y la
aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos,
conectados a una red de telecomunicaciones (Ley 34/2002, de 11 de julio).

Los principios generales a los que responde la contratación por vía electrónica en nuestro derecho ofrecen
dos aspectos fundamentales:
- Se reconoce que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos
por el ordenamiento jurídico cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios
para su validez.
- Se establece también que para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no
será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos,
añadiendo que la información que se contenga en un soporte electrónico tendrá la misma
consideración que si constara por escrito.
Por lo que se refiere al régimen jurídico, la ley establece con carácter general que los contratos por vía
electrónica se regirán por lo dispuesto en ella, por los CC y CCOM y por las restantes normas civiles o
mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios, y de
ordenación de la actividad comercial.

La ley prevé una serie de obligaciones de información previas al inicio del procedimiento de contratación y
otras posteriores a la celebración del contrato. Las primeras están directamente relacionadas con el medio
de contratación y se refieren a informaciones relativas a los trámites que deben seguirse para celebrara el
contrato, a saber (art. 27):
- Si el prestador va a archivar el documento electrónico en el que se formalice el contrato y se va a
ser accesible.
- Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción
de los datos, y la lengua o lenguas en que podrán formalizarse el contrato.

Las obligaciones de información posteriores están relacionadas con la confirmación de la aceptación del
contrato, estableciendo los medios electrónicos a través de los cuales debe hacerse, y cuándo se
entenderá recibida la aceptación y su confirmación, señalando en este caso que se entenderán recibidos
cuando las partes a las que se dirijan puedan tener constancia de ello (art.28).

Lugar de perfección del contrato (art.29):

- Los contratos en los que intervenga un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en el que
éste tenga su residencia habitual.
- Los contratos celebrados entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes,
se presumirán celebrados en el lugar en el que esté establecido el prestador de servicios.

La prueba de la celebración del contrato queda sometida a las reglas generales y en su caso a lo
establecido sobre la firma electrónica. Reconociéndose en todo caso que el soporte electrónico será
reconocido como prueba documental (art.24).

Un aspecto importante de la contratación electrónica lo constituye la firma electrónica como instrumento

seguro de atribución de la emisión de un mensaje por una persona determinada: el titular de la firma.
- Ley 6/2020, de 11 de noviembre, de regulación de determinados aspectos de los servicios
electrónicos d confianza y reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23
de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las
transacciones electrónicas en el mercado interior.

CONTRATOS CELEBRADOS A DISTANCIA Y CELEBRADOS FUERA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

Se trata de contratos entre empresarios y consumidores (ley 1/2007). Su ámbito de aplicación: contratos
celebrados a distancia con los consumidores y usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o
prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y
usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia
hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo (art. 92.1).

Se exige sean realizados los contratos de forma escrita, asimismo como la oferta del contrato.
Información precontractual (art. 97 – 101):
- Obligación del empresario de facilitar de forma clara y comprensible información detallada en esos
artículos.
- Incumplimiento – anulación a instancia del consumidor.
- Carga prueba del cumplimiento: empresario.
- Necesidad de consentimiento expresa del consumidor.

Derecho de desistimiento (art. 102-108):

- 14 días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en costes adicionales desde celebración
contrato o posesión material de bienes.
- Si hay omisión de la información sobre este derecho, ampliación del plazo.

Ejecución del contrato (arts. 109-113):

- Salvo estipulación distinta, plazo de 30 días naturales a partir de la celebración del contrato.
- Responsabilidad solidaria de todos los intervinientes.