Negociación Contractual y Desigualdades Negociales

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LA TRASCENDENCIA DEL PODER EN LA NEGOCIACIÓN

CONTRACTUAL Y LAS DESIGUALDADES NEGOCIALES
Lidia M. Rosa Garrido Cordobera*

Prof. de Contratos Civiles y Comerciales de la Uiversidad de Buenos Aires
(Rep. Argentina). Investigadora del Instituto A. L. Gioja de la UBA.
RESUMEN:
Se plantea la necesidad de analizar conforme a la moderna Teoría General del
contrato, recurriéndose al análisis económico del Derecho y a los principios jurídicos el
proceso de negociación contractual y las diferentes categorías contractuales (contratos
discrecionales, contratos de adhesión y contratos de consumo), analizándose la proble-
mática de las cláusulas y de la interpretación conforme a la Buena Fe.
Palabras clave: Contratos – Análisis económico – Negociación – Contratos

Negociados – Contratos de adhesión – Contratos de consumo – Buena fe.
ABSTRACT:
Arises the need to analyse according to modern General Theory of contract, use
the economic analysis of the law and to the legal principles the process of contract nego-
tiation and different contractual categories (contracts discretionary, membership con-
tracts and contracts of consumption), analysed the problems of the clauses and the inter-
pretation according to the Bona fides.
Keywords: Contracts – Analysis economic – Negotiating – Discretionary con-

tracts – Contracts of acdhession – Contracts of consumption – Bona fides.
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La trascendencia del poder en la negociación contractual y

las desigualdades negociales
Sumario: I.- Punto de partida; II.- La relación entre el derecho y la Economía;

III.- El proceso de negociación y la adaptación del contrato a las nuevas realidades;
III.1.-Las desigualdades en el poder de negociación; III.1.1.- Contratos negociados;
III.1.2.- Contratos celebrados por adhesión; III.1.3.- Contratos de consumo; III.2.- Las
cláusulas abusivas como manifestación de la desigualdad negocial; III.2.1.- Contratos
discrecionales; III.2.2.- Contratos de contenido predispuesto; III.2.3.- Contratos de con-
sumo; III.3.- Tránsito del derecho estatutario al derecho común; IV.- Tendencias: CEC,
PDEC y Unidroit; V.- Pautas de interpretación de los contratos: Buena fe en la inter-
pretación; V.1.- La Interpretación; V.2.- La “buena fe”; V.3.- Su importancia en la inter-
pretación contractual; VI.- Opinión particular.
I. PUNTO DE PARTIDA
El contrato, tomado cuantitativamente es la fuente primordial de obligaciones

patrimoniales, pero su concepto no ha permanecido inmóvil en el tiempo y ha recepta-
do las diferentes corrientes filosóficas e históricas, como puede observarse en diversos
estudios sobre el tema. Es un concepto normativo cambiante según las costumbres e
implica diferentes situaciones1.
La autonomía de la voluntad y la libertad son la base necesaria del acuerdo de
voluntades al que técnicamente denominamos contrato y que persigue en nuestra con-
cepción un fin ético y social2.
En la concepción liberal implica la libertad de contratar o no, la elección de con
quien hacerlo y la posibilidad de fijar su contenido. El respeto a la palabra empeñada y
la seguridad jurídica llevan a que los contratos no puedan ser revisados o morigerados3.
* Titular de Privado I en el Doctorado de la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales, Titular

del Doctorado en la Universidad de Buenos Aires. Prof. de la Especialidad en Derecho Ambiental de la
Universidad Católica Argentina. Prof de la Especialización de Negocios de la UBA.
Autora de libros: Anticresis, Privilegios especiales sobre inmuebles, Los Daños colectivos y la repa-
ración, Leasing, Anotadora del Código Civil T2 y T3 de Código Civil anotado de López Mesa, Actualizadora
de Contratos Civiles y Comerciales de Garrido- Zago (2 tomos), Coordinadora del Tratado de la Buena Fe
(2 tomos), Investigadora en Doctrinas esenciales de la responsabilidad Civil (7 tomos), coautora de Leasing
inmobiliario con Roque Garrido, autora de capítulos de libros, artículos en revistas argentinas, peruanas,
españolas, brasileñas y portorriqueñas, conferencista y panelista en eventos nacionales e internacionales.
lgarrido@derecho.uba.ar - www.garridocordobera.com.ar
1 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- “Contratos Civiles y Comerciales” (Ed. Universidad); LOPEZ DE
ZAVALIA, F.- “Teoría general de los Contratos” (Ed. Zavalia); MOSSET ITURRASPE, J.- “Contratos”
(Ed. Ediar); SPOTA A. G.- “Instituciones de Derecho Civil- Contratos” (Ed. Depalma); ALTERINI, A. A.,
“Contratos - Teoría General” (Ed. Abeledo Perrot); LORENZZETTI, R.- “Tratado de los Contratos Parte
General” (Ed. Rubinzal); PUIG BRUTAU, J.- “Fundamentos de Derecho Civil” (Ed. Bosch); MESSINEO,
F.- “Manual de Derecho Civil y Comercial” (Ed. Ejea); DIEZ PICAZO, L. y GULLÓN A., “Sistema de
Derecho Civil” (Ed. Tecno).
2 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., “La Buena fe como pauta de interpretación en los contratos”
en “Tratado de la Buena fe en el derecho” (Ed. La Ley); GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- “Contratos Civiles
y Comerciales” ”cit”.
3 RISOLIA, M. A.- “Soberanía y Crisis del contrato” (Ed. Abeledo-Perrot).
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476 Lidia M. Rosa Garrido Cordobera
En el derecho argentino con respecto a los alcances de instituto la doctrina ha

sostenido que el art. 1137 debe unirse necesariamente con los arts. 1167 y 1169, a fin
de completar el concepto, siendo el eje del sistema nuestro art.1197, que provenien-
te del art. 1134 del Código Civil Francés plasma lo que se ha denominado el dogma
de la autonomía de la voluntad, coincidiendo con lo expresado por nuestro codifica-
dor en la nota del art. 943 in fine que dice que el consentimiento libre hace irrevo-
cables los contratos4.
Sin embargo con la reforma del año 1968 y la incorporación de los institutos
de la lesión, la imprevisión y el abuso de derecho el ámbito contractual ha cambia-
do notablemente5. También con la posterior sanción de la ley de protección al con-
sumidor.
Conviene qie recordemos que la teoría contractual esta estrechamente vinculada
a las ideas de cómo la sociedad y el mercado deben ser organizados.
Así por ejemplo como lo cita Nicolau, para MacNeil el contrato es un instru-
mento de previsión de futuro que utiliza de manera accesoria la voluntad de las partes
siendo sensible a los cambios de la realidad social ya que existe una relación entre el
contrato y las circunstancias que lo rodean, para Posner el contrato seria un instrumen-
to de coordinación eficiente que debe utilizarse por las partes de manera no oportunis-
ta a fin de evitar costosas medidas de autoprotección6.
En el derecho moderno no podemos pasar por alto, la concepción de Ghestin que
se asienta en lo útil y lo justo, se sostiene entonces que se le acuerda fuerza obligatoria
al acuerdo de voluntades si este presenta utilidad social y justicia contractual. Creemos
que esta línea de pensamiento nos lleva directamente en el tema de lo justo y a la buena
fe contractual.
Lo cierto es que el contrato como expresión humana se encuentra circunstancia-
do7, ubicado en un tiempo-espacio, que el la doctrina alemana configura la base del
negocio jurídico8 y como categoría es susceptible de diversas clasificaciones teóricas,
pero que tienen importancia practica (contratos consensuados, mega-contratos, nacio-
nales, internacionales, conexos, de colaboración, civiles, comerciales etc). Los contra-
tos responden a categorías y conceptualizaciones y por ello hablamos de tipos contrac-
tuales englobantes de cada contrato particular9.
La evolución y transformación que ha sufrido es evidente, en la actualidad mas
que un problema de crisis lo que afrontamos es uno de limites, es la adecuación a las
normas de orden publico, la moral, las buenas costumbres, con anterioridad a la refor-
ma recordemos que nuestra jurisprudencia utilizando el artículo 953 referido al objeto
del negocio jurídico y los artículos concernientes a la causa brindaron soluciones justas
a situaciones disvaliosas.
4 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- “Contratos Civiles y Comerciales” ”cit”.

5 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- “Ley 17.711 Reformas al Código Civil” (Ed. Zavalia).
6 NICOLAU, N. L.- “El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato” en “Tratado de
la Buena fe en el Derecho” (Ed. La Ley).
7 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “La interpretación de los actos jurídicos” en “Revista Zeus”;
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “Interpretación” en GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. “Contratos Civiles
y Comerciales” (Ed. Universidad) 1ra Edición.
8 ENNECCERUS, L, KIPP, T Y WOLFF, M.- “Tratado de Derecho Civil” (Ed. Bosch).
9 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “Contratos Civiles y Comerciales” en actualización de
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. (Ed. Universidad).
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La transcendencia del poder en la negociación contractual,… 477
El contrato en Argentina tiene su base fundamental en los arts. 19 (libertad de

contratación), 16 (igualdad), y 17 (propiedad) de la Constitución Nacional Argentina10.
El derecho parte de IGUALDAD ANTE LA LEY, esto en cierto modo exige,
trato de igualdad en iguales circunstancias (conforme al Art.16 CN Argentina). Pero los
hombres no somos iguales, ni siquiera puede considerársenos fungibles, aun en la masi-
ficación mantenemos el principio de identidad.
El hecho que una parte tenga menor poder de negociación11 que otra puede ser
decisivo, el mero consentimiento de las partes, si ellas están en situaciones demasiado
desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato.
En esta corriente jurídica Josserand señalo que la defensa del débil jurídico es la
preocupación esencial del derecho moderno.
La función de protección de la debilidad jurídica es llevada a cabo muchas veces
mediante la coordinación, como un mínimo inderogable que condiciona la autonomía
privada sobre el que se construirá el contrato estableciéndose ciertas normas cargadas
de orden publico que no pueden ser vulneradas, por ejemplo la dispensa de dolo o las
cláusulas exonerativas de responsabilidad en materia de consumo12.
En efecto la desigualdad de hecho es óbice de la libertad contractual en la deter-
minación del contenido del contrato, cuando una parte puede abusar es necesario regla-
mentar el contrato mediante disposiciones legales imperativas, y así según Larroumet
en nombre de una igualdad muchos contratos son sometidos al dirigismo 13.
El dirigismo tradicionalmente se hace fuerte en los contratos de adhesión, pero
no se aplica solamente a consumidores contra profesionales sino también a profesiona-
les entre si y la trasgresión se sanciona con la nulidad.
Hemos sostenido siempre que el derecho debe atender a las diferentes realidades
u distinguir entre megacontratos, los negocios entre quienes se hallan en igualdad jurí-
dica y los contratos entre quienes son desiguales.
La debilidad ante una posición dominante determina soluciones especiales. que
se evidencia en cuestiones de interpretación14 o directamente en la recepcion expresa de
la temática de los consumidores en la Republica Argentina primero en la Ley de
Protección al Consumidor Ley 24240 y en 1994 con la Reforma Constitucional en el art
42 de nuestra Carta Magna.
Recordemos que en la actualidad el contrato tiene un fin ético y social y no es
sólo un instrumento de realización de intereses económicos, que tiene una dimensión
distinta que debe conllevar a la realización del progreso económico, ético y social de las
comunidades15.
10 Cabe recordar los clásicos fallos de Corte Suprema Cine Callao, Horta, Ercolano, Peralta y mas
recientemente los referidos a la emergencia económica, Smith, San Luis, Bustos.
11 VALLESPINOS, G- “El contrato por adhesión a condiciones generales” “cit”; GARRIDO R. F.-
ZAGO J. A.- “Contratos Civiles y Comerciales” “cit”; MOSSET ITURRASPE, J.- “Contratos” “cit”.
12 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- “Contratos Civiles y Comerciales” ”cit”; VALLESPINOS, C. G.-
“El contrato por adhesión a condiciones generales” “cit”.
13 ALTERINI A. A.- “Contratos, Teoría General” “cit”.
14 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “La Buena fe como pauta de interpretación en los contra-
tos” en “Tratado de la Buena fe en el derecho” “cit”.
15 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “La negociación contractual y el análisis económico del
Derecho” en “Análisis Económico” (Ed. Heliasta); MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M.-
“Contratos, aspectos generales” (Ed. Rubinzal-Culzoni).
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II. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMÍA
Como ya lo hemos sostenido en varios trabajos resulta imperativo plantear esta

relación, economía y derecho, debido a la tendencia a utilizar el análisis económico del
Derecho (AED) en materia contractual16.
La visión positiva que aporta el análisis económico del Derecho no solo es expli-
car cómo es el mundo económico sino también explicar cómo determinados efectos o
medidas pueden modificarlo, se evalúan modelos para ver por ejemplo en el tema de la
responsabilidad por daños contractuales los costes o beneficios que derivan del incum-
plimiento, de la aseguración y de la prosecución los procesos judiciales o las vías alter-
nativas de solución de conflictos17.
Pero el Derecho tiene como rol el de lograr el equilibrio del mercado, propiciando
la correcta asignación de los recursos. Hemos dicho que el Derecho de los Contratos debe
ser mirado y elaborado con relación a la eficiencia económica pero sin olvidar la equidad.
En los trabajos pertinentes se observa que al ser el contrato una creación artifi-
cial de los juristas para dar solución a los problemas en la satisfacción en la adquisición
de bienes y servicios, y al considerarse al derecho de los contratos como el instrumen-
to para hacer efectivos y eficaces estos intercambios, es que le seria de aplicación los
property rights como base a partir de la cual se maximice el valor de los bienes18 .
Es interesante que en el análisis económico se parte de la noción del contrato per-
fecto, siendo este el ideal en el cual se han previsto por las partes todas las contingencias y
vicisitudes contractuales pero se reconoce que conlleva un altísimo costo de previsión.
Seria el deber ser del contrato, el ideal. El parámetro de referencia al cual debemos acudir.
Estaríamos ante un contrato perfecto cuando las partes contratantes antes de
concluir el contrato, se han puesto de acuerdo sobre la imputación de todos los riesgos
asociados a su ejecución por ejemplo cumplimiento perfecto, imposibilidad, mora,
cumplimiento defectuoso, producción de daños etc..
La estructura lleva a imputar el riesgo a una de las partes y determinar que pres-
tación tiene que soportar su titular en caso de que se produzca alguno de los extremos
planteados19.

Derecho” en “Análisis Económico” “cit”; POSNER. R.- “Economic analysis of law” (Ed. Little Brown
Boston); SHAFER, H. B. Y OTT, C- “Manual de Análisis económico del derecho” (Ed. Tecnos); TORRES
LÓPEZ, J.- “Análisis económico del derecho” (Ed. Tecno); KORNHAUSER, L.- “Derecho de los contra-
tos” en “Elementos del análisis económico del derecho” (Ed. Rubinzal Culzoni); PORTO MACEDO JR.
R.- “Contratos relacionales y defensa del consumidor” (Ed. La Ley).
17 CALABRESI, G.- “El coste de los accidentes” (Ed. Ariel Derecho); POSNER. R.- “Economic
analysis of law” “cit”; GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. “¿Sirve al legislador la teoría económica de
la Eficiencia?, Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio” (Ed. Abeledo Perrot); GARRIDO COR-
DOBERA L. M. R.- “La responsabilidad por la participación en el Mercado” (Market Share) en “La res-
ponsabilidad” (Ed. Abeledo Perrot); GARRIDO CORDOBERA L. M. R. “Bioética, la actividad industrial,
los criterios económicos la salud y el derecho de daños, en Salud, Derecho y Equidad” “cit”; GARRIDO
CORDOBERA, L. M. R. “La negociación contractual y el análisis económico del Derecho” en “Análisis
Económico” “cit”.
18 POSNER, R.- “Economic analysis of law” “cit”; SHAFER, H. B. Y OTT, CLAUS- “Manual de
Análisis económico del derecho” “cit”; TORRES LÓPEZ, J.- “Análisis económico del derecho” “cit”;
VV.AA. SPECTOR H. (coor.)- “Elementos del análisis económico del derecho” (Ed. Rubinzal Culzoni).
Derecho” en “Análisis Económico” “cit”.
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Se dice que contrato perfecto solo constituye un juego de ideas o una ficción a la
que se recurre como referencia ya que los altos costes de transacción sobre todo de
información solo permiten contratos cuyos riesgos estén incompletamente identifica-
dos, pero creemos que tiene una importancia practica ya que representa el sistema cen-
tral de referencia del legislador y la Jurisprudencia.
Shafer y Ott en su magnifica obra, consideran que el derecho contractual desde
la perspectiva del análisis económico del derecho, es el intento de reconstruir el con-
trato perfecto y de imputar los riesgos sobre los que las partes no se han puesto de
acuerdo ya sea expresa o tácitamente, de tal forma que se logra maximizar las venta-
jas del contrato20.
Por ello hemos dicho que la tarea de la legislación y la jurisprudencia ante un
contrato alterado en el cual esa alteración no haya sido prevista en el contrato, será, la
de maximizar racionalmente la utilidad, ello consiste en imputar el riesgo a aquel que
puede reducirlo o absorberlo al menor costo.
El Derecho determina a posteriori como seria el contrato perfecto si se hubiera
actuado de manera inteligente en la previsión.
También actúa cuando se afecta la base o fundamento del negocio jurídico y
hay que encontrar una solución paralela a los intereses de las partes, sostenemos que
indefectiblemente la reconstrucción del contrato perfecto nos llevara a la base del
negocio jurídico y a los institutos correctores que cada derecho recepte, pero sobre
todo también a la celebración, interpretación y ejecución de los contratos conforme a
la buena fe.
En nuestro derecho, institutos como la lesión y la imprevisión son claros ejemplos
normativos y la frustración el fin del contrato uno de interpretación jurisprudencial.
El derecho contractual tiene entonces una función que consiste en gran medida
en la tarea de reconstrucción del contrato perfecto imputando consecuencia a través de
normas supletorias del contrato.
Para Torres López que solo le atañe al Derecho la resolución eficiente de situa-
ciones de incumplimiento de mala fe sino además los incumplimientos totales o par-
ciales de las obligaciones que se deriven incluso de la buena fe, señalando también este
autor que el Derecho cumple una importante función informativa, consistente en el
establecimiento de las condiciones generales que eviten la negociación particular de
todas las contingencias, se superpone a la autonomía de las partes y solo cuando los
beneficios esperados de un apartamiento del sistema de derecho regulado en las nor-
mas son superiores a los costes de la modificación, la regla privada contractual apare-
ce como necesaria21.
Al buscar ejemplos concretos en la legislación argentina surgen inmediatamente
figuras como el Pacto Comisorio Tácito previsto en el 1204 del CC Arg y la ya men-
cionada Imprevisión prevista en el 1198 2da parte, los institutos de la Lesión, el Abuso
de Derecho, las normas relativas a las garantías de evicción y vicios previstas por el
Código Civil y también los de la Ley del consumidor, las normas que establecen los
alcances de la responsabilidad contractual, etc.
Siguiendo a Kornhauser frente al caso se puede distinguir las aproximaciones
que tienen, por un lado la teoría económica del derecho contractual, que ve a la cues-
20 SHAFER, H. B. Y OTT, C- “Manual de Análisis económico del derecho” “cit”.

21 TORRES LÓPEZ, J.- “Análisis económico del derecho” “cit”.
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tión como la redacción judicial de una cláusula omitida por las partes, de la que tiene la
doctrina jurídica que al haber desarrollado categorías conceptuales tales como oferta,
consentimiento, objeto, etc., con el fin de poder analizar y ordenar las normas de dere-
cho contractual, realiza una tarea partiendo de clasificar un asunto como de interpreta-
ción, justificación o incumplimiento22.
El reconocimiento jurídico de la libertad contractual abre a los sujetos la posibi-
lidad de regular sus asuntos y sus relaciones mutuas mediante acuerdos de carácter
negocial según su libre albedrío y su responsabilidad, es la expresión del principio de
autonomía, pilar básico para la estructura del derecho contractual como lo concebimos,
una vez mas debemos recalcar que reconocemos esta autonomía dentro de los marcos
establecidos por el derecho mediante las normas de orden publico y respetando los prin-
cipios generales del derecho23.
En virtud de esta libertad contractual cada cual determina por si mismo con quien
quiere mantener relaciones contractuales y a que debe referirse esta (libertad de contra-
tación) y determinan por si mismos sus obligaciones mutuas y sus modalidades (auto-
nomía reguladora), pero aclaremos una vez mas que desde una perspectiva económica
solo estaremos frente a un contrato valido cuando un determinado acuerdo cumple la
función económica de utilidad a ambas partes, a no ser que estemos frente al supuesto
de que una de ellas renuncie conscientemente a sus preferencias24.
Este planteo es el que lleva necesariamente a la idea de que el derecho contrac-
tual solo y exclusivamente puede derivarse y explicarse desde la racionalidad económi-
ca, o sea en el sentido de la eficiencia en la asignación del recurso.
Recordemos que las premisas del contrato perfecto son que los contratantes actú-
an racionalmente, que disponen de todas las informaciones contractualmente relevan-
tes, que regulan todos los puntos igualmente relevantes, que el contrato se ha conclui-
do de buena fe, suponiéndose que el engaño, amenazas y la influencia de poder o mono-
pólico quedan excluidas.
La reconstrucción del contrato perfecto se realiza mediante la interpretación
judicial supliendo la voluntad hipotética de las partes teniendo en cuenta lo que ellas
habrían acordado si hubieran contratado con un comportamiento honrado, con un exa-
men calculado de sus intereses según la buena fe, se trata según lo reseñado por
Schafer y Ott de un criterio objetivo que refiere a la conducta de partes honradas, en
colaboración leal, que hubiesen acordado observando los parámetros de buena fe y la
costumbre del lugar de forma razonable y equitativa para obtener una compensación
justa de intereses25.
Nos interesara en esta oportunidad dentro del orden público económico, el orden
público de protección ya que tiende a resguardar a una de las partes contratantes consi-
derada la mas débil y particularmente tiende a mantener el equilibrio interno del con-
trato haciendo a la justicia del contrato o mejor dicho a la justicia conmutativa.
22 KORNHAUSER, L.- “Derecho de los contratos” Elementos del análisis económico del derecho
(Ed. Rubinzal Culzoni).
23 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “La interpretación de los actos jurídicos”, en “Revista
Zeus” “cit”.
Derecho” en “Análisis Económico” “cit”; SHAFER, H. B. Y OTT, C- “Manual de Análisis económico del
derecho” “cit”.
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III. EL PROCESO DE NEGOCIACIÓN Y LA ADAPTACIÓN DEL

CONTRATO A LAS NUEVAS REALIDADES
Debemos tener presente los fenómenos de la globalización y la internacionali-

zación del derecho, la presencia de contratos realizados por Internet y de los contratos
vinculados; también la tendencia a establecer normas estatutarias de protección
(Contratos de adhesión, consumidores) y el auge de la autorregulación mediante los
contratos atípicos26.
Por ello es importante reflexionar sobre esta etapa de la negociación contractual.
Solemos decir que es una negociación ideal aquella en la que observaremos la
presencia de interacción o intercambio entre diferentes partes que presentan un fin
común que es el de lograr un acuerdo, teniendo en claro sus respectivos objetivos y már-
genes de acción en correlación de fuerzas.
Hay que distinguir si estamos en presencia de partes que estarán vinculadas por un
hecho aislado ej. una compraventa puntual o frente a partes que mantendrán un vinculo
en el futuro ej. el contrato de suministro ya que en estos casos el comportamiento será dis-
tinto en cuanto a la previsión y dureza de las cláusulas y al margen de negociación27.
Debe valorarse la existencia de contratos similares o vinculados que las partes
tengan con otras personas a fin de establecer las variables que puedan entorpecer o favo-
recer la negociación y la necesidad de prever cláusulas especiales.
También es relevante tener en cuenta si estamos en presencia de partes uniper-
sonales o plurales dado que en este ultimo supuesto puede haber divergencias internas
que retarden, al necesitarse la ratificación del acuerdo, la conclusión del contrato y esto
puede ser utilizado como arma o estrategia tanto por la parte plural como por la otra en
la fijación de cláusulas que afecten el equilibrio contractual28.
En la negociación hay que tener en cuenta la importancia que tiene la informa-
ción y la veracidad de la misma ya que ello es determinante para la realización de un
contrato, aunque suele sostenerse que cada parte esta mas preocupada por sus propios
intereses que por el bienestar ajeno.
Es necesario y aconsejable en este proceso que cada parte internalice que podría
suceder si no arriban al acuerdo, las posibilidades de obtener el mismo fin con otro suje-
to, un análisis de costos y beneficios, tener conciencia del tiempo invertido en la nego-
ciación y los márgenes de maniobra antes de retirarse de una negociación ya iniciada.
En la doctrina suele sostenerse que en realidad no importa cual es el estilo de la
negociación si este es cordial o agresivo o si las partes dan a conocer abiertamente sus
objetivos reales y márgenes de maniobra, lo importante es que cada parte sepa cual es
la expectativa de rendimiento mínimo eficiente que persigue lograr con el acuerdo29.
26 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “Contratos Civiles y Comerciales” actualización de

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. “cit”; MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. “Contratos, aspectos
generales” “cit”; ALTERINI, A. A.- “Contratos – Teoría General” “cit”; LORENZZETTI, R.- “Tratado de
los Contratos Parte General” “cit”.
27 Suele hablarse también de contratos aislados o no relacionales y de contratos relacionales.
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Dentro de la Teoría de los juegos, el contrato se encuadra dentro de los “juegos

productivos” puesto que supone ventajas para todos los protagonistas, tiende a la coo-
peración para obtener un resultado común de eficiencia. Se supera el “dilema del pri-
sionero” mediante contratos vinculantes, nadie elegiría una conducta no cooperativa
dado que el incumplimiento contractual genera daños y perjuicios exigibles por la otra
parte conforme al orden jurídico30.
Con respecto al desequilibrio entre los contratantes se dice que debe haber una
correlación de fuerzas entre las partes, pues no es posible negociar con un desequilibrio
o asimetría insalvable, dado que acarrea en la parte dominante falta de interés y ningu-
na utilidad el realizar concesiones, un ejemplo de esta situación de falta de correlación
se da en los contratos de adhesión.
Aclaremos que siempre al referirnos al poder lo hacemos teniendo en cuenta
tanto el poder actual como el poder potencial, que es el que deriva de otras interrela-
ciones que las partes tengan con terceros, sobre todo en el ámbito empresarial.
Es también una manifestación de poder negocial la información y vemos que
claramente influye en la posición que se adopte ya que el poseer información relevante
o conocimientos de igual naturaleza posiciona mejor en una negociación, permitiendo
al que la posee tomar las medidas preventivas necesarias o de acción que más le favo-
rezcan, incorporando cláusulas especiales en el contrato o fijando estrategias.
Se puede contar con la presencia de terceros que realizan ciertos estudios especí-
ficos, asesores o técnicos especializados que permiten procesar y establecer la aplicación
o incidencia de la información, por ejemplo a informes técnicos legales, contables, quí-
micos, de producción, marketing o ambientales, que deben traducirse al lenguaje común
para poder ser evaluados por la parte o por ambas partes para la toma de decisiones31.
Vemos que la carencia de información en ambas partes es muchas veces el ori-
gen de los conflictos o de las ambigüedades que impiden avanzar con la negociación
pero es incuestionable que otras tantas veces uno de ellos puede utilizar la información
para demostrar superioridad o para confundir al otro sujeto.
Suele recalcarse que los futuros contratantes y en general los individuos se com-
portan como actores egoístas y racionales que operan en función de sus intereses de efi-
ciencia perseguidos, sobre todo cuando van a formalizar un acuerdo contractual sin
embargo con respecto al clima de la negociación la cooperación es posible aunque en
realidad a una parte le sea indiferente la otra como en la compra de un atado de ciga-
rrillos en un quiosco al paso, pero también existen situaciones en que la cooperación
derivara de la interdependencia o la empatía.
Otro extremo que en la negociación se tiene en cuenta es la reputación de las
partes, es lo que en el análisis económico se conoce como “mecanismo de Goodwill”
que es una forma de reducción de inseguridad que se apoya en el principio de extrapo-
lación, el comportamiento futuro de una persona se valora por su comportamiento en el
pasado, este modo de análisis esta tan presente en nuestra vida cotidiana que motiva
continuamente nuestras transacciones32.
30 SHAFER, H. B. Y OTT, CLAUS- “Manual de Análisis económico del derecho” “cit”.

32 SHAFER, H. B. Y OTT, - “Manual de Análisis económico del derecho” “cit”.
Frente a esto Hume pensaba que solo un demente o un bufón podría renunciar a utilizarlo y está tan
extendido dado que ante los costes de información altos para realizar un contrato perfecto los individuos en
relaciones estables se apoyan en él.
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Las relaciones de confianza se establecen para resolver problemas de informa-

ción y ahorrar en los costes, pero hay que tener en cuenta también lo que Williamson
llama el comportamiento oportunista, que se da cuando quien ha despertado la confian-
za en el otro, -que mantiene una actitud cooperativa-, quiebra esa confianza y elige una
actitud no cooperativa.
Generalmente el Derecho mediante el juego armónico de sus normas nos permi-
te establecer las consecuencias de las negociaciones tanto en la etapa pre-contractual,
como la post-contractual, permitiéndonos también reordenar al contrato cuando este ha
sufrido alteraciones, fijar sus alcances y a través de la aplicación de las teorías de la apa-
riencia, de los actos propios y o de la buena fe solucionar los conflictos que él trafico
negocial presenta a diario33.
III.1. Las desigualdades en el poder de negociación:

Uno de los problemas que ha enfrentado la doctrina y la jurisprudencia tanto
nacional como extranjera es el reconocimiento de las diferentes realidades o situaciones
contractuales34 , muchas veces se habla de modalidades o categorías contractuales a fin
de poder asir estas desigualdades que se dan muchas veces en lo económico y también
en el poder de negociación.
Una propuesta de recepción normativa de estas desigualdades la encontramos en
el Proyecto Argentino de Unificación de 1998, que considera contrato discrecional a
aquel cuyas disposiciones han sido tomadas de común acuerdo por todas las partes, con-
trato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmen-
te por alguna de las parte ( conf Directiva Consejo de la Comunidad Europea , 93/13 art
3.2), contrato a condiciones generales al que refiere a las cláusulas incluidas en el ins-
trumento del contrato particular que estén separadas de el, y contrato celebrado por
adhesión al contrato predispuesto en que la parte no pre-disponente ha estado precisa-
da a declarar su aceptación (conf. C C.de Québec)35.
III.1.1. Contratos negociados:

Los principios de UNIDROIT establecen que las partes tienen libertad para cele-
brar un contrato y determinar su contenido dejándose a salvo las leyes imperativas, el
mismo criterio resulta del proyecto de Código Europeo de Contratos, (art.2) y de los
Principios de Derecho Europeo (art.1102).
La autonomía de la voluntad descansa sobre la libertad contractual o autodeci-
sión, esto implica el derecho a contratar o a no contratar y la libertad de autorregula-
ción36. En la Argentina el denominado dogma de la autonomía de la voluntad es consi-
derado un principio general de derecho de fuente constitucional37.
34 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- “Contratos Civiles y Comerciales” “cit”; MOSSET ITURRASPE,
J. y PIEDECASAS, M. “Contratos, aspectos generales” “cit”; ALTERINI, A. A.- “Contratos – Teoría
General” “cit”; LORENZZETTI, R.- “Tratado de los Contratos Parte General” “cit”.
35 Ver art. 899 del Proyecto de Unificación y nota de elevación.
36 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- “Contratos Civiles y Comerciales” “cit”; BAROCELLI, S. S.-
“¿Existe obligación de contratar? Análisis de supuestos particulares”. Doctrina judicial.
37 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- “Contratos Civiles y Comerciales” “cit”; MOSSET ITURRASPE,
J. y PIEDECASAS, M. “Contratos, aspectos generales” “cit”; ALTERINI, A. A.- “Contratos – Teoría
General” “cit”; LORENZZETTI, R.- “Tratado de los Contratos Parte General” “cit”.
AFDUDC, 12, 2008, 473-499

Esta libertad de autorregulación del contrato, implica no solo la fijación de su con-

tenido sino también la facultad de modificarlo y de extinguirlo unilateral o bilateralmente.
Se aplican entonces usualmente las disposiciones de los Códigos o leyes genera-
les, que consagran el principio de la autonomía de la voluntad y se habla de contrato
negociado, contrato plenamente consensuado y hasta de contrato relacional38 pudiendo
referirse tanto a personas físicas como jurídicas y siempre teniéndose presente los limi-
tes tradicionales de orden publico.
Se ha hablado mucho de la crisis de este tipo de contrato por diferentes causas,
aun por los institutos que permiten su adecuación vía jurisdiccional39 y para Larroumet
lo que a veces se ha denominado crisis del contrato no es mas que la crisis de la auto-
nomía de la voluntad y no un verdadero ocaso del contrato40.
Nosotros creemos que los contratos negociados siguen vigentes para una catego-
ría de sujetos y tipos contractuales y que plasman una porción de la realidad 41 .
III.1.2. Contratos celebrados por adhesión:

Señalan Garrido y Zago que estos contratos constituyen una nueva forma de con-
tratación, en que el consentimiento tiene matices diferentes42.
Para Vallespinos el contrato por adhesión es aquel en el cual el contenido con-
tractual ha sido determinado con prelación por uno solo de los contratantes, y al cual
deberá adherir el otro co-contratante que desee formalizar una relación jurídica 43.
E n la Argentina se ha desarrollado desde la decada del 80 tanto por los civilis-
tas como por los comercialistas una profusa doctrina y jurisprudencia, estableciéndose
pautas para la interpretación de esta categoría contractual44.
En la contratación impuesta suele denominarse también contratos celebrados por
adhesión al contrato predispuesto en el que la parte no pre-disponente se ve precisada a
realizar, la mira esta puesta en la aceptación no en la pre-redacción o en la sujeción a
condiciones generales, la adhesión es un modo de aceptar la propuesta, es común en la
contratación masiva pero puede darse también en la contratación singular ( conf el pro-
yecto argentino de 1998 y el CC de Québec),
Para Spota en esta figura o modalidad contractual solo subsisten la igualdad y la
libertad jurídica por que la libertad e igualdad económica están desequilibrados; una de
las partes establece los términos, fija todas las cláusulas y a la otra solo le resta aceptar
o no, se limita su facultad a la autodecisión45.
Pero a veces ni siquiera ella existe cuando se trata de bienes imprescindibles
ofrecidos en el mercado únicamente mediante este medio46.
38 PORTO MACEDO JR. R.- “Contratos relacionales y defensa del consumidor” “cit”.
39 RISOLIA, M. A.- “Soberanía y Crisis del contrato” “cit”.
40 ALTERINI, A. A.- “Contratos – Teoría General” “cit”.
41 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “Contratos Civiles y Comerciales” en actualización de
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. “cit”.
42 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- “Contratos Civiles y Comerciales” “cit”.
43 VALLESPINOS, G- “El contrato por adhesión a condiciones generales” “cit.
44 VALLESPINOS, G- “El contrato por adhesión a condiciones generales” “cit.
45 SPOTA A. G.- “Instituciones de Derecho Civil- Contratos” “cit”.
46 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- “Contratos Civiles y Comerciales” “cit”; BAROCELLI, S. S.-
“¿Existe obligación de contratar? Análisis de supuestos particulares” “cit”.
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III.1.3. Contratos de consumo:

Los códigos clásicos no se ocuparon específicamente del consumidor, no obs-
tante se lo consideraba el comprador de la cosa en el contrato de compraventa, el loca-
tario en le locacion y la jurisprudencia fue dándole perfiles propios a una categoría47
Las relaciones entre consumidores y usurarios y proveedores de bienes o servi-
cios han estado tradicionalmente sometidas al derecho comercial por aplicación de las
teorías del acto de comercio, hoy es en realidad interdisciplinario o multidisciplinario48.
El sistema tiene notas típicas del régimen estatutario como se observa por la con-
sideración especial del sujeto y la función de tutela. La idea de protección es derivada
de una idea fuerza la de la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales.
En cuanto a que se entiende por consumidor, Alterini señala que es un tema pro-
blemático, recordando que hay definiciones objetivas y subjetivas y ambas tienen com-
ponentes o notas positivas y negativas49.
Las nociones objetivas suelen exigir que el acto de consumo ponga en contacto
a un consumidor con un profesional y en las nociones subjetivas es necesario que el
sujeto denominado consumidor destine el bien para su uso personal o familia, siendo a
veces indiferente la calidad de profesional del otro sujeto,
La definición objetiva es adoptada por la legislación Argentina, también por la
Directiva europea 93/13, pero en la primera quien adquiere para su consumo o benefi-
cio propio o de su familia puede ser una persona física o jurídica, mientras que la
Directiva requiere que sean personas físicas y que el contrato no pertenezca al área de
su actividad profesional50.
La legislación Argentina en su art. 2 enmarca a quienes en forma profesional,
aun ocasionalmente produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o presten
servicios a consumidores o usuarios51. La ley 26361 alude también al montaje, creación,
construcción, transformación y concesión de marca.
Para el Código de Defensa del Consumidor brasileño consumidor es toda perso-
na física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final
y la relación de consumo se cierra con el proveedor que desenvuelve actividades de pro-
ducción o comercialización de productos o prestación de servicios.
En el proyecto de Protocolo de defensa del consumidor del MERCOSUR Comité
técnico 7 de diciembre de 1997 se siguió igual criterio, allí producto es cualquier bien
mueble o inmueble, material o inmaterial, servicio es cualquier actividad suministrada
en el mercado de consumo mediante remuneración inclusive las de naturaleza financie-
ra, bancarias52
La Ley 24240 (t.o) se integra sistemáticamente con las normas de la competen-
cia y lealtad comercial, hay una interpretación en sentido mas favorable al consumidor,
previsiones en cuanto al recaudo de la formación del consentimiento, la oferta y la fuer-

48 MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- “Defensa del Consumidor” (Ed. Rubinzal
Culzoni); FARINA, J.- “Defensa del Consumidos y del usuario” (Ed. Astrea).
49 ALTERINI, A. A.- “Estudios de Derecho Civil” “(Ed. La Ley).
50 ALTERINI, A. A.- “Estudios de Derecho Civil” “cit”.
51 FARINA, J.- “Defensa del Consumidos y del usuario” “cit”.
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za vinculante de la publicidad, revocabilidad de la aceptación de las ventas a distancia,

prohibición de condiciones generales sorpresivas, legitimación de las asociaciones,
aplicaciones de daños punitivos siendo sus normas de orden publico.
El decreto-reglamentario había vetado el art. 40 que establecía la responsabi-
lidad y quienes eran los legitimados pasivos, pero resulto inoperante ya que se apli-
caba el art 1113 del CC para establecer una responsabilidad objetiva en materia de
productos de consumo, esta situación vario con la con la ley 24999 que al incorpo-
rar el nuevo texto.
En el art. 40 se alude a que los sujetos de la cadena de comercialización, - el pro-
ductor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, quien puso la marca en la cosa
o servicio - responden solidariamente y solo se libera parcial o totalmente quien
demuestra que la causa le ha sido ajena, con lo cual nos hallamos ante una responsabi-
lidad objetiva. Aclara que con respecto al transportista, este responderá por los daños
ocasionados con motivo o en ocasión del transporte.
Hay que recalcar que se viene desarrollando la noción de sub-consumidor o con-
sumidor especialmente frágil situándose a los niños a los gerontes y la Directiva de
1992 alude a aquellos que se encuentren en mayor riesgo en la utilización del producto
Como otra característica sobresaliente de este tipo de contratación hoy se reco-
noce lo importante de la publicidad, la gente adquiere como percibe conforme a la
publicidad, un producto es ante todo la imagen.
No podemos dejar de recalcar también la importancia de la información53, y
nuestra ley establece la responsabilidad en la que incurrirla el proveedor si ella no es
cierta, clara y detallada.
III.2. Las cláusulas abusivas como manifestación de la desigualdad

negocial:
Es usual en la dinámica contractual la existencia de cláusulas especiales previs-
tas ya sea para el caso concreto como así también para la generalidad de la figura con-
tractual, como por ej las cláusulas de escape o las de rescisión unilateral en contratos
como los de franquicia, concesión o suministro.
Si bien se basan en el principio de autorregulación y de la autonomía de la volun-
tad no todas ellas serán validas o respetadas en una revisión judicial del contrato ya que
podemos encontrarnos con supuestos de nulidad o también de ejercicio abusivo.
El carácter de abusivo de cierta cláusula surge de ella misma o de su combina-
ción con otras y se considera tal a la que limita indebidamente la responsabilidad por
daños personales, importa renuncia de los derechos del adherente o ampliación de los
derechos del pre-disponente (conf. Directiva 93/13).
Es importante la noción de desnaturalización de las obligaciones de las partes ya
que indica que se cambiaria lo que se considera la normalidad del “ser” del contrato.
Constituye un standart de gran amplitud que permite abarcar un extenso univer-
so de situaciones que conciernen al mantenimiento de la equivalencia en la relación
conforme a todas las circunstancias del caso y se vincularía también con la noción de
causa final.
53 MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- “Defensa del Consumidor” “cit”.
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III.2.1. Contratos discrecionales:

En el derecho común se reputan como abusivas y por lo tanto jurídicamente ine-
ficaces diversas cláusulas, por ejemplo por el art 507 del CC Arg no se puede dispensar
anticipadamente el dolo; si bien la dispensa de culpa estaría siendo posible cuando la
dispensa es total no puede ser admitida por que le quita seriedad al vinculo negocial
situándonos según parte de la doctrina en las obligaciones potestativas y se contrariaria
a la moral y las buenas costumbres, pero si su alcance es parcial, alude a una culpa con-
creta o fija un tope limitativo en principio son validas54.
No se puede limitar la responsabilidad establecida por la ley en posadas u hote-
les55, ruina de obra, o acortar los plazos de prescripción56.
La Nulidad es parcial y circunscripta a la cláusula limitativa a menos que estén
afectados elementos esenciales del contrato.
En la Argentina se ha aplicado en muchos casos el art. 1071 del Abuso de dere-
cho y con anterioridad el art. 953 del CC y la causa fin, y se plantea la nulidad o inefi-
cacia parcial de la cláusula57.
El Proyecto del 98 establece como regla que los tribunales estarán impedidos de
interferir en los contratos discrecionales, solo se permite su intervención en situaciones
muy puntuales, a pedido de parte, si lo autoriza la ley y de oficio si es transgredido el
orden publico y nunca la libertad de regulación pueden traspasar los limites que ya la
17711 reconoció.
III.2.2. Contratos de contenido predispuesto:

Aquí el discurso suele descalificar a las cláusulas abusivas o condiciones gene-
rales irritas hablando de contenido ético, con la utilización de los argumentos de la
buena fe, la moral, las buenas costumbres y la debilidad jurídica de uno de los co-con-
tratantes58 y suele contraatacarse tal argumentación diciendo que no se tiene por que pre-
sumir que el co-contratante tenido por débil es un ignorante.
Haciendo uso del análisis económico del derecho se puede sostener que las con-
secuencias desfavorables de las cláusulas lesivas deben recaer sobre el pre-disponente59.
Las técnicas de protección frente a estas cláusulas en el derecho comparado han
seguido dos vías no excluyentes entre si A) la intervención mediante las leyes de condi-
ciones Generales y B) el sometimiento al control bajo la ley de protección al consumidor60.
Hay que decidir si es preferible un enunciado general o el puntual de la lista
negra y si esta debe ser cerrada o abierta, vemos que en realidad la formula general es
54 CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “Cláusulas exone-

rativas y limitativas de responsabilidad”, Homenaje a Andorno L. O. (Ed. Platense).
55 GARRIDO R. F.- “Hoteles y responsabilidad civil” LL 1981-C-959, LÓPEZ MESA M.-
“Hotelerias y responsabilidad civil” en “El derecho argentino e Iberoamericano-Melanges en honneur de
Philippe le Tourneau, Dalloz”.
56 CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “Cláusulas exone-
rativas y limitativas de responsabilidad”, Homenaje a Andorno L. O. “cit”.
57 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- “Contratos Civiles y Comerciales” ”cit”.
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útil y necesaria y además las infinitas variantes en la negociación atípica hacen que la
realidad las supere.
En las legislaciones se emplea a veces mecanismos de listas negras y listas gri-
ses, en las primeras las cláusulas son inválidas, en las segundas pueden ser invalidadas
por el tribunal.
La ley Alemana de 1977 contiene ambas, la Directiva europea 13/93 trae una
lista indicativa de cláusulas que pueden ser consideradas abusivas, en España habría una
lista negra sin perjuicio de merituar el carácter abusivo de otras cláusulas 61.
El art.3.1 de la directiva 13/93 sienta como principio que la cláusula predispues-
ta es abusiva cuando ofendiendo la exigencia de Buena Fe da origen a un desequilibrio
significativo entre los derechos de las partes resultante del contrato en detrimento del
consumidor.
En el Proyecto Argentino del 98 se preveé que si son celebrados por escrito
deben redactarse de manera clara, completa y fácilmente legible y las Condiciones
Generales ser asequibles al no pre-disponente.
En lo que atañe a la interpretación, estas cláusulas deben ser interpretadas en sen-
tido favorable a la parte no pre- disponente si esta no actúa profesionalmente en la acti-
vidad a la que corresponde el contrato; cuando es dudosa la existencia de una obliga-
ción se presume la liberación y cuando son dudosos los alcances de la obligación, se
esta por la menos gravosa.
Se ha sostenido que la práctica de las cláusulas abusivas no constituye usos y
costumbres y el Proyecto de Unificación lo dice expresamente al establecer los alcan-
ces de la actividad contractual.
En el proyecto se tienen por no convenidas las estipulaciones que por si sola o
combinadas con otra desnaturalizan las obligaciones de las partes, limitan las responsa-
bilidad del pre-disponente por daños al proyecto de vida, limitan su responsabilidad por
daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica, importan renuncias o
serias restricciones a los derechos del no pre-disponentes o una ampliación de los dere-
chos del pre-disponente.
La excepción de oponibilidad al no pre-disponente (salvo desnaturalización y
daño al proyecto de vida) se da cuando se pruebe que antes de concluir el contrato la
parte las ha conocido o hubo de haberlas conocido y que las ha aprobado expresa y
especialmente por escrito, siempre que esto resulte razonable sin embargo tal excepción
no se aplicaría de ser un contrato celebrado por adhesión.
III.2.3. Contratos de consumo:

Aunque los consumidores constituyen una categoría a la que se debe privilegiar
mediante las técnicas de lucha contra las cláusulas abusivas, según Larroumet no debe-
rían ser los únicos beneficiarios de esa protección62.
La Ley de Protección al Consumidor 24240 Argentina establece en el art 37 hipó-
tesis de nulidad de la cláusula y podrá en estos supuestos el juez si es necesario integrar
el contrato con otros contenidos a fin de que cumpla con la finalidad.

AFDUDC, 12, 2008, 473-499

Recordemos que el art 37 se refiere a las cláusulas que invierten la carga de la

prueba, importan renuncia o restricción de de los derechos del consumidor amplían los
derechos de la otra parte, desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad
por daños63.
El Decreto Reglamentario de la ley de Defensa al Consumidor Argentino interpre-
ta que se consideraran términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al
consumidor o usuario en el cotejo entre obligaciones y derechos entre las partes.
III.3. Transito del derecho estatutario al derecho común:

Puig Brutau señalo que en muchos casos las normas de derecho necesario han
convertido ciertas relaciones contractuales en relaciones que implican obligaciones de
origen legal y que significa esto una regresión del contrato al status64.
Alterini señala que en la actualidad los códigos contienen la lex generalis con dis-
posiciones abstractas y permanentes que son la base sobre la que se asientan las leyes espe-
ciales y que los estatutos según Geldart tienen funciones de adenda y de errata pero recuer-
da lo señalado por Ascarelli de que suelen convertirse finalmente en derecho común.
Recordemos que ya en 1975 en el ámbito de la Comunidad Europea se expreso
que en lo sucesivo el consumidor no será considerado ya solamente como un compra-
dor o un usuario de bienes o servicios para su uso personal, familiar o colectivo, sino
como una persona a la que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que pue-
den afectarle directa o indirectamente como consumidor.
De tal modo que, concierne genéricamente a la persona, cuya noción ha sido
puesta en el primer plano en el derecho moderno, y por eso las disposiciones origina-
riamente emplazadas en los estatutos van siendo incorporadas a los códigos, ej. C de
Québec del 9265.
IV. TENDENCIAS: CEC, PDEC Y UNIDROIT
Dejando de lado el derecho comunitario que ha cubierto una serie de cuestiones

referidas a la contratación por ejemplo publicidad engañosa (1984) contratos negociados
fuera de los establecimientos mercantiles(1985), créditos al consumo (1987,90,98), viajes
combinados (1990), cláusulas abusivas (1993), multipropiedad (1994), contratos a dis-
tancia (1997) acciones de cesación (1998), garantía en la Compra venta de bienes de con-
sumo (1999) comercio electrónico (2000) comercialización a distancia de servicios finan-
cieros destinados a consumidores (2002) y centrándonos en otras iniciativas extraoficia-
les o académicas que se han llevado y se llevan adelante para lograr la armonización en
la legislación contractual y obligacional, observamos lo que será necesariamente el dere-
cho del siglo XXI, un derecho armónico, consensuado e interrelacionado, dinámico y con
una vocación a la globalización que ya esta presente en los negocios internacionales66.

65 ALTERINI A. A.- “Contratos, Teoría General” “cit”; ALTERINI, A. A.- “Estudios de Derecho
Civil” “cit”.
66 CAMARA LAPUENTE, S.- “Un derecho privado o un Código Civil para Europa en Derecho
Privado Europeo” (Ed Colex).
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Entre estas tendencias podemos señalar:

1) Los principios de DE de Contratos (PDEC) o Comisión Lando, que
comenzó trabajar en 198067.
2) Grupo Von Bar, grupo de estudio sobre un código civil europeo desde 199868.
3) Código Europeo de Contratos (CEC) Academia ius privatistas de Pavia
conocido también como el Proyecto Gandolfi69.
4) Proyecto de Trento dirigido por Bussani y Matei, desde 1995 busca las líne-
as de convergencia y divergencia para apreciar el núcleo común del derecho70.
Los Principios de Derecho Europeo o Proyecto Lando71 que también reuniera a
grandes juristas del derecho Europeo y anglosajón tuvo como tarea no la de formular el
derecho vigente sino mas bien extraer o inducir a partir de diferentes sistemas jurídicos
reglas o normas comunes (un mínimo común denominador), aunque contempla situacio-
nes que no son conocidas por todos los ordenamientos y sin embargo son receptadas.
Abordan una serie de reglas generales (deberes, interpretación) la formación de
los contratos (oferta, aceptación, condiciones no negociadas, ruptura etc), representa-
ción, validez e invalidez, interpretación, contenido y efectos, cumplimiento, incumpli-
miento, acciones frente al incumplimiento, pluralidad de partes, cesion de creditos,
compensación, y prescripción.
En el Código Europeo de Contratos vemos que terminológicamente se opta por
el rotulo de Código de Contratos y no de obligaciones, ello obedece a la razón de que
este ultimo concepto que es básico en el derecho continental es ajeno al derecho anglo-
sajón y por ello no esta ausente en las normas proyectadas pero se lo considera como
uno de los efectos del contrato, sin hacer hincapié en la noción técnica de obligación;,
también se opta por una vocación a la completitud, la redacción de normas o reglas con-
tienen soluciones de modo que el juez estatal no requiera integrarlas con su propio orde-
namiento, pero por ejemplo se ha obviado el hablar de las considerations del derecho
anglosajón y de la causa tan importante en los derechos francés, español e italiano72.
En el Titulo III bajo el nombre Contenido del contrato, se regula lo que habi-
tualmente denominamos Objeto del contrato, incorporándose en su tratamiento las
modalidades contractuales del contrato a condiciones generales y también la cuestión
de las cláusulas implícitas, mientras que vemos que el contrato Tipo o formulario se
encuentra regulado en el art. 38 (dentro del titulo referido a la forma del contrato).
67 MARTINEZ SANZ, F.- “Principios de derecho europeo de los contrato- proyecto Lando”, en
“Derecho Privado Europeo” (Ed Colex).
68 ROCA TRIAS E.- “El Study Group a European Civil Code” en “Derecho Privado Europeo” (Ed
Colex).
69 GARCÍA CANTERO, G.- “El anteproyecto de Código Civil europeo de contratos - proyecto
Gandolfi o del Grupo de Pavia” en “Derecho Privado Europeo” (Ed Colex).
70 CAMARA LAPUENTE, S.- “El nucleocomun del derecho privado europeo- proyecto de Trento”
en “Derecho Privado Europeo” (Ed Colex).
71 MARTINEZ SANZ, F.- “Principios de derecho europeo de los contrato- proyecto Lando”, en
“Derecho Privado Europeo” “cit”.
72 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “Reseña Bibliografiíta sobre El Código Europeo de
Contratos de la Academia de Pavía Traducción de José Luis De Los Mozos y Agustín Luna Serrano” (Ed.
La Ley); DE LOS MOZOS, J. L.- “Los tratos Preparatorios del Contrato y el proyecto de Pavia” en
“Revista General de Legislación y Jurisprudencia” (Ed. Reus), ROGEL VIDE, C.- “En torno a la conclu-
sión de los contratos en el Proyecto de Código de Pavia” en “Revista General de Legislación y
Jurisprudencia” (Ed. Reus).
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En materia de interpretación la solución adoptada si bien abre paso a la polémi-

ca hay que rescatar la referencia a la Equidad contractual que se realiza de modo resi-
dual en el art. 41.
El titulo VII respecto a la ejecución del contrato que incluye temas como el cum-
plimiento, las obligaciones pecuniarias, el lugar, la mora, las obligaciones alternativas,
las solidarias y las indivisibles y el titulo VIII sobre Incumplimiento del contrato, sobre
todo su Secc. 3ª sobre Efectos del incumplimiento (el carácter relevante del mismo, los
supuestos de los arts. 108 y 114 similar a nuestra exceptio – art. 1201 CC Arg. y al pacto
comisorio tácito- art. 1204 CC Arg.), hay que resaltar lo previsto en el art 90 respecto
al deudor que declara no querer cumplir, el art. 91 respecto del deudor que no esta en
condición de hacerlo, también el art. 99 sobre el deber de corrección que directamente
preceptúa que la responsabilidad será extracontractual o aquiliana, tal situación en nues-
tro derecho suele ser de aplicación de la buena fe y es importante asimismo el 102 que
recepta la frustración del fin del contrato con ciertos parámetros.
El Titulo XI se habla de anomalías del contrato y sus posibles remedios, regu-
lándose la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia, la inoponibilidad, tam-
bién los supuestos de simulación y reserva mental (art. 155), en la Secc. 2ª que aborda
los remedios contractuales, se regula la rescisión por lesión, la renegociación del con-
trato por lo que conocemos en nuestra tradición como Imprevisión o excesiva onerosi-
dad sobreviniente, la resolución por incumplimiento y varias normas relativas a la res-
ponsabilidad contractual (art. 162 y sgtes.)
Se establece en el art. 173, como corresponde a la dinámica contractual, el arbi-
traje voluntario colegiado fijando los supuestos de exclusión, esto permitiría agilizar la
resolución de los conflictos emergentes de la relación contractual evitando demoras y
excesivos costos y brinda a la vez una mayor especialidad en el sujeto destinado a diri-
mir los alcances del contrato.
El CEC puede ser aplicado por jueces y árbitros en cuanto no se oponga a nor-
mas imperativas, y tanto sea que nos hallemos frente al supuesto de normas acordadas
por las partes como reguladoras de su conducta contractual, como que nos encontremos
frente a una interpretación de una norma positiva a la que el proyecto pueda darle una
interpretación mas clara o adecuada, actuando aquí como fuente doctrinal del Derecho,
lo cual le asigna una gran trascendencia, es devolverle la importancia a los “argumen-
tos de autoridad” propio del sistema romano en su esplendor.
Para lograr que este “código” sea aceptado y no sea una imposición, es que
numerosas disposiciones normativas tienen un valor meramente “dispositivo”, por lo
tanto los mecanismos de los ordenamientos nacionales que prevean soluciones análo-
gas son plenamente admisibles y utilizables.
Los principios de Unidroit fueron elaborados por el Instituto internacional para
la unificación del derecho privado, se propone establecer reglas generales aplicables a
los contratos internacionales mercantiles y actuar como principios generales o lex mer-
catoria, servir de modelo para las legislaciones nacionales y ser utilizados por los par-
ticulares en los contratos nacionales
V. PAUTAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS:

BUENA FE E INTERPRETACIÓN
Es indudable que en materia contractual el pilar sobre el que se asienta la nego-

ciación y la ejecución de los contratos es el de la autonomía de la voluntad y que pre-
AFDUDC, 12, 2008, 473-499

supone la libertad de contratación de las partes, esto no está ubicado en un criterio

estricto del “pacta sunt servanda” con carácter estático, sino por el contrario con un
carácter dinámico y rodeado por una serie de institutos correctores o límites, como el
Abuso de Derecho, la Imprevisión, la aplicación de las Leyes de protección al
Consumidor, la teoría de los Actos Propios y sobre todo la interpretación del negocio
jurídico mediante la pauta o criterio de la “buena fe” contractual, abarcando ésta todo
el periodo, desde las negociaciones previas hasta la etapa post-contractual73.
Veremos que muchas veces la “buena fe” aparece frente al interprete para com-
pletar una norma o para adecuar un resultado que, de otro modo no permitiría la capta-
ción de la realidad, se alega para el logro de tal fin: el contenido del negocio jurídico,
la seguridad del trafico, la protección de la confianza, el deber de información, el ries-
go de empresa, los derechos del consumidor y hasta criterios económicos.
V.1. La Interpretación:
La mayoría de la Doctrina “ius privatista” alude a la acción de interpretar con un
criterio restrictivo, haciendo referencia a situaciones en las que existe discrepancia en
cuanto a los alcances del “negocio jurídico”, sea ello por oscuridad o ambigüedad en los
términos contractuales. Recordemos que con la palabra “oscuro” suelen referirse a algo
que no se comprende acabadamente y con el término “ambiguo” aquello que tiene sig-
nificados imprecisos o contradictorios.
Sin embargo Fernando López de Zavalia apoyándose indudablemente en una de
las escuelas Filosóficas establece que la interpretación es necesaria mas allá de los
extremos mencionados, siempre que sea menester algún esfuerzo, alguna aplicación de
conocimientos, por clara que sea la manifestación de voluntad; los términos claros del
contrato también son objeto de interpretación, lo es todo el contrato74.
La interpretación seria siempre un proceso de comprensión que fija el contenido
y el valor de una declaración, sus alcances, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, considerándose la declaración de voluntad común con relación al ambiente socio-
económico dentro del cual se ha producido75.
Recordemos que en este tema se distingue usualmente entre “medios de inter-
pretación” y “criterios interpretativos”, los primeros son elementos atinentes al caso
concreto y los segundos son máximas y principios que trascienden el “casus” y que el
intérprete infiere de la experiencia común y de la conciencia social.
Es importante separar la llamada “calificación” de la interpretación, la primera
se da cuando se incorpora el “negocio jurídico” a una categoría, guiándose para ello, por
su naturaleza jurídica, por los fines que la figura persigue, en ese caso concreto por la
trama de sus prestaciones y significa analizar los elementos y requisitos distintivos del
“tipo” al incluirlo en una determinada categoría, este procedimiento se realiza mas allá
del “nomen iuris” dado por las partes; en este sentido, recordemos el ejemplo clásico
del leasing en relación a los contratos de compraventa y de locación76.
74 LOPEZ DE ZAVALIA, F.- “Teoría general de los Contratos” (Ed. Zavalia).
75 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “Interpretación en los contratos” en GARRIDO R. F.-
ZAGO J. A.- “Contratos Civiles y Comerciales” 1ª Edicion.
76 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “Interpretación en los contratos” en GARRIDO R. F.-
ZAGO J. A.- “Contratos Civiles y Comerciales” 1era Edicion “cit”.
AFDUDC, 12, 2008, 473-499

La doctrina suele sostener que la “interpretación integradora” en cambio

tiende a cubrir omisiones de la voluntad de los contratantes sobre la base de lo que
presumiblemente hubiera sido esa voluntad si se manifestara y la “integración” de los
contratos es la introducción de efectos contractuales no previstos por las partes pero
si por la ley.
Tanto la “interpretación integradora” como la “integración” de los contratos son
un producto de la voluntad de la legislación, pero se diferencian en que en la primera se
opera sobre el hecho contractual y la segunda sobre los efectos del contrato, imputando
al negocio jurídico determinados efectos establecidos por la ley, aunque no hayan sido
previstos por las partes, se trata de las normas supletorias.
Sin embargo debemos recalcar que las normas imperativas operan aun contra la
voluntad expresa de las partes y se habla en estos supuestos, no de “interpretación inte-
gradora” sino de “corrección”, cuando las partes se han manifestado en sentido dis-
corde a la norma. Recordemos que las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden publico y las buenas cos-
tumbres (art. 21 del Código Civil Argentino).
Cuando se descubre la divergencia bajo una aparente manifestación de voluntad
común, la determinación del verdadero contenido y alcance del “negocio jurídico”,
puede ser realizado por las mismas partes o un tercero y por ello se alude a la interpre-
tación autentica en el primer caso, mientras que en el segundo hallaremos la interpreta-
ción judicial, la doctrinal, la arbitral entre otros.
Es inevitable relacionar este tema con de la voluntad real y el de la voluntad
declarada, ya que será la base que ha de ser objeto de la interpretación, y sobre todo
debemos recordar que en el negocio bilateral las declaraciones afectan intereses ajenos
y que según Danz el destinatario tiene el derecho de basarse en el sentido objetivo y
habitual de las expresiones utilizadas, siempre teniendo en cuenta las circunstancias que
les son conocidas.
Así Mosset Iturraspe recalca que la “voluntad interna” depositada en la declara-
ción negocial ha de ser tomada como un titulo con vida propia que despertó la confian-
za del otro y cuyo alcance ha de ser aquel que razonablemente se le podría asignar aten-
diendo a las circunstancias en las que se formulare77.
Otras cuestiones que han dividido a la doctrina han sido las referidas a saber si
los “criterios interpretativos” presentes en ciertos cuerpos normativos funcionan como
meros consejos para el interprete o son de observancia obligatoria, sobre todo para el
interprete judicial78 y en la función jurisdiccional el encuadrar a las cuestiones de inter-
pretación como cuestiones de hecho o de derecho79.
V.2. La “buena fe”:

Se sostiene que la “buena fe” es un principio general80 y hay que recordar ade-
más que los principios jurídicos a diferencia de las normas son “contenido” en opo-
77 MOSSET ITURRASPE, J.- “Contratos” “cit”.

78 CIFUENTES, S.- “El Negocio jurídico” (Ed. Astrea)
79 Diferente vía será la que se pueda utilizar por la parte que no comparta la actuación realizada, no
podemos dejar de mencionar que creemos que en derecho argentino salen en nuestro auxilio la “sana criti-
ca” y la revisión de la sentencia arbitraria.
80 FERREIRA RUBIO, D. M.- “La buena fe. El principio general en el derecho Civil” (Ed.
Montecorvo).
AFDUDC, 12, 2008, 473-499

sición a “forma”, por lo tanto puede haber unicidad de contenido y diversidad de fun-
ciones según su aplicación concreta (esto se ve en el diferente trato normativo), pero
también la “buena fe”, suele ser considerada un “principio problemático” llamado a
actuar en cada momento de la interpretación.
De los Mozos expresa que se califica de “bona fides” lo que de una manera u otra
coincide con el ideal general expresado en virtud de conexiones casuística y retóricas
(topoi) que responden a una misma sustancia, la fidelidad81.
Se relaciona también a la “buena fe” con los móviles de la conducta, con la
correspondencia entre lo normado, la voluntad de los autores, y las necesidades socia-
les y nuestra Corte Suprema ha dicho que el principio de la “buena fe” informa todo el
ordenamiento jurídico tanto publico como privado al enraizarlo en las mas sólidas tra-
diciones éticas y sociales de nuestra cultura82.
Demolombe que se refería a la “buena fe” como el alma de las relaciones socia-
les, Clemente de Diego alude a ella como al alma que ha de presidir la convivencia
social y todos los actos83.
Alsina Atienza señala el gran contenido ético y moral de la “buena fe” y expre-
sa que el hombre lleva en si la intuición de lo honesto, su sentido, siendo condición de
la vida social y que fue plasmada por los romanos en la expresión “honeste vivere”84.
Sostiene que el deber de conducirse con probidad se traduce en las reciprocas relacio-
nes de las partes contratantes, en sus relaciones con el orden publico, en el ejercicio de
los derechos y hasta en las reglas de la prueba.
Fuzier y Hernán se refieren a la “buena fe” en el derecho Civil en dos acepcio-
nes diferentes, una designando a la equidad en tanto esta debe presidir a la interpreta-
cion y a la ejecución de las convenciones según la común intención de los contratantes
y la otra acepción designando la opinión errónea de una persona que cree obrar en el
ejercicio de un derecho.
La Doctrina en general, suele referirse a la “buena fe” también en dos acepcio-
nes, la “buena fe objetiva” y la “buena fe subjetiva”, con la primera suele aludirse a cri-
terios de lealtad, honestidad, probidad y con la segunda a un estado de conciencia.
Diez Picazo expone que si la “buena fe” es un modelo o arquetipo de conducta
social, y una norma jurídica que impone a la persona el deber de comportarse de “buena
fe” en el trafico jurídico, cada persona debe ajustar su propia conducta al arquetipo de
la conducta social reclamada por la idea imperante, se exige esta conducta no solo desde
la limitación de una conducta deshonesta sino además en una exigencia positiva siendo
ejemplo los deberes de cooperación y de diligencia85.
Betti señala la necesidad que tendremos de comprender los alcances de la “buena
fe” y poder abarcar la múltiples exigencias de una comunidad al fijar los deberes para
los particulares, y es obedeciendo a esas exigencias que la ley pide a los contratantes el
81 DE LOS MOZOS J. L.- “El principio de la buena fe” (Ed. Bosch).

83 ALSINA ATIENZA, D.- “Efectos Jurídicos de la buena fe”- tesis.
84 La triada romana del “honeste vivere, alterum non laedere y suum cuique tribuere” parecería abar-
car a la “buena fe” en diferentes momentos o fases de la vida jurídica, la relación contractual, la extracon-
tractual y la distribución de los bienes.
85 DIEZ PICAZO L.- “La doctrina de los propios actos” (Ed. Bosch).
AFDUDC, 12, 2008, 473-499

respeto mutuo de la “buena fe”, tanto al momento de la formación del vinculo obliga-
torio, sea durante su desarrollo y en la posterior ejecución de la obligación.
En todos los ordenamientos afines a la tradición jurídica ibérica la “buena fe” se
reconoce como un principio de derecho, lo que supone con su utilización la continua
renovación de la comunicación entre los valores éticos y los formales e institucionales
del Derecho86.
Para Barassi, la “buena fe” obliga a los contratantes a tener en cuenta el fin y las
razones que determinan la formación de las relaciones obligacionales; es cierto que el
deudor debe cumplir, pero también lo es que el acreedor no puede pedir más que lo que
armonice con la equidad y la “buena fe”, atendiendo a las circunstancias del caso, a las
particularidades de persona, tiempo, lugar y al tipo de negocio jurídico.
V.3. Su importancia en la interpretación contractual:

Reiteramos que es trascendente el desentrañar los alcances del producto de la
voluntad común al que técnicamente denominamos “contrato”. Las partes en virtud de
la autonomía de la voluntad pueden plasmar reglas claras y sencillas y cumplir con la
observancia de todos los limites impuestos por el orden publico.
Los hermanos Mazeaud y Francois Chabas comentando la legislación francesa
recalcan que los redactores del código francés han reconocido al juez el poder de inter-
pretar el contrato, sin embargo han creído útil trazar ciertas reglas ya formuladas por
Domat y Photier87.
Señalan Ripert y Boulanger que “el Código formula como artículos de ley un
cierto número de principios de interpretación que son más bien reglas doctrinarias.
Todas estas reglas han sido copiadas de Pothier”88.
Analizan estas reglas diciendo que las cláusulas dudosas: 1º) deben ser interpre-
tadas de acuerdo con el uso en el lugar donde ha sido concertado el contrato (art. 1159);
2º) lo que conviene más a la materia del contrato (art. 1158); 3º) si hay dos sentidos que
convienen igualmente, habrá de optar por aquel con el cual el contrato es susceptible de
producir algún efecto (art. 1157); 4º) en caso de duda el convenio se interpreta contra el
acreedor y a favor de quien ha contraído la obligación.
Señala Puig Brutau respecto al tema de la interpretación de los contratos en la
normatividad del Código Civil español, señala que son trascendentes los arts. 1281,
1282 y el 1287, pero sobre todo hace referencia al 1258 que establece que los contratos
obligan no solo a lo pactado y a lo que deviene de la ley, sino también a cuanto derive
del uso y de la “buena fe”89 Diez Picazo y Gullon apuntan una concreta aplicación en el
art 128890 y recordemos que el art 7 del Titulo preliminar establece que los derechos
deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
Con respecto al Código Civil italiano de 1942, Messineo manifiesta que para
reconstruir la común intención debe valorarse “el comportamiento conjunto observa-
do por las partes, aún posteriormente a la conclusión del contrato”, y que deben tener-
86 DE LOS MOZOS J. L.- “Buena fe” en “Enciclopedia jurídica de Responsabilidad civil” (Ed.
Abeledo-Perrot).
87 MAZEAUD, H. L y J y CHABAS F- “Tratado de Derecho Civil” (Ed. Zavalía).
88 RIPERT, G. y BOULANGER, J.- “Tratado de Derecho Civil” (Ed. La Ley).
89 PUIG BRUTAU, J.- “Fundamentos de Derecho Civil” “cit”.
90 DIEZ PICAZO L. y GULLON A.- “Sistema de Derecho Civil” (Ed. Tecnos).
AFDUDC, 12, 2008, 473-499

se en cuenta las circunstancias en que las declaraciones fueron emitidas; lo más

importante con respecto al resultado es que puede devenir una rectificación del
nomen iuris del contrato91.
El Código Civil alemán (perteneciente al grupo que suele denominarse como
enrolado en la “buena fe objetiva”), establecía en los parágrafos 133 y 157 la base gene-
ral para la interpretación, siendo éste la pauta de la “buena fe” de comportamiento.
Enneccerus expresa que la voluntad real interna no constituye la finalidad de la inter-
pretación aunque deba ser investigada, ya que el objeto de la interpretación es la decla-
ración de voluntad y para Danz, sería lo que dos personas rectas entienden respecto a
un negocio jurídico determinado92.
En el derecho Argentino codificado por Velez Sarsfield, en la materia contrac-
tual se analizan los artículos 1197 y 1198 que omiten la alusión expresa del termino
“buena fe” pero que según la Doctrina autorizada no excluye de modo alguno al prin-
cipio de la “buena fe” aunque no se lo explicite en los textos aludidos, ya que esta inci-
to en la filosofía del Código, en sus fuentes legales y en las doctrinales mencionadas y
en múltiples aplicaciones que fueron demostrando la importancia de la “buena fe” como
eje fundamental en la teoría contractual93.
Siguiendo a Spota recordemos la Cesión onerosa de Derechos, con un trato dis-
tinto al cedente de “buena fe” que al cedente de mala fe que responde por todos los per-
juicios o el Mandato, cuando se le exige que el mandatario de prevalencia del interés
del mandante por encima del suyo, erigiéndose fuertemente la “buena fe” lealtad, pero
también veremos en este contrato que los terceros se ven protegidos al contratar con el
mandatario en base a la “buena fe” creencia, otras mas genéricas se dan en materia de
evicción y vicios redhibitorios94.
El derogado art. 1198 del Código Civil Argentino, establecía: “Los contratos
obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las conse-
cuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en
ellos”, y sirvió, para que se admitiera que configuraba una norma interpretativa, la que
debía ser considerada para desentrañar el posible supuesto de oscuridad ó desinteligen-
cia de las partes acerca del contenido del contrato.
La reforma acaecida en 1968, conocida como la Ley 17.711, introdujo en el pri-
mer apartado de lo que sería el nuevo 1198 del Código Civil, el siguiente texto: “Los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de “buena fe” y de acuerdo con lo
que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión”, recogiendo la interpretación jurisprudencial que valorizaba la pauta de la
interpretación de “buena fe”.
Garrido y Andorno señalan que con la reforma se ha consagrado expresamente
el principio de la “buena fe” siguiendo en ello al Código Italiano cuyo artículo 1136
prescribe: “El contrato debe ser interpretado según la “buena fe” y concuerda con el
parágrafo 157 del Código Alemán en el que se manifiesta: “Los contratos han de inter-
pretarse como exigen la fidelidad y la “buena fe” en atención a los usos del tráfico”95.
91 MESSINEO, F.- “Manual de Derecho Civil y Comercial” (Ed. Ejea).

92 ENNECCERUS, L, KIPP, T y WOLFF, M- “Tratado de Derecho Civil” (Ed Bosch).
94 SPOTA A. G.- “Instituciones de Derecho Civil- Contratos” “cit”.
95 GARRIDO, R. F. Y ANDORNO, L. “Reformas al Código Civil - Ley 17.711 Comentada” (Ed.
Zavalía).
AFDUDC, 12, 2008, 473-499

Recalcan los mencionados autores, que la reforma ha tenido presente una califi-
cada jurisprudencia nacional que venía sosteniendo que en la interpretación de un con-
trato, se debe investigar la voluntad real de las partes, sin atenderse al sentido literal de
las expresiones empleadas, ya que la voluntad, no consiste sólo en los términos con que
se exterioriza, sino en las circunstancias externas con las cuales ha podido contar el
autor de la declaración, para determinar el alcance exacto de ellas y tal interpretación se
debe regir por los principios de “buena fe”, observado en la medida que las particulari-
dades del caso lo permiten, sobre la base del principio del equilibrio económico o prin-
cipio de equilibrio de las prestaciones.
Nuestra jurisprudencia en virtud del artículo 16 del Código Civil, que permite la
aplicación de la analogía para la solución de los casos planteados, recurrió y recurre a
las normas establecidas en el Código de Comercio, sobre todo en sus artículos 217, 218
y 220, y ha elaborado todo un sistema, en cuanto a la interpretación en la modalidad
contractual de los contratos por adhesión y que se ven reflejados en lo atinente a la pro-
tección del consumidor en los artículos respectivos de la Ley de Protección al
Consumidor.
El eje rector es que las palabras de los contratos y convenciones deben enten-
derse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha
entendido de otro modo, y es sumamente importante que las partes hayan puntualizado,
llegado el caso que sentido no “usual” o común, sino técnico le daban a sus palabras y
que por lo tanto, ambos hayan comprendido acabadamente los alcances de su manifes-
tación de voluntad; llevándonos esto al tema más genérico de la formación del consen-
timiento contractual y se vincula indudablemente con el “consentimiento informado”.
Podemos decir ciertamente, que la “buena fe” ilumina toda la vida del contrato,
desde la creación de los deberes a cargo de los contratantes, antes del nacimiento del
mismo contrato, el momento de la formación o en la que se plasma el consentimiento
donde se manifestará con deberes específicos de claridad, coherencia, congruencia, el
tiempo de su cumplimiento, donde también deberá prestarse colaboración y aún con
posterioridad, donde deberá, por ejemplo, guardar reserva de aquello que le hubiera sido
confiado en virtud de la relación negocial.
Es cierto que la “buena fe” es asimismo una pauta para la interpretación del con-
trato, ya que es ella la que ordena las conductas probas, leales, dignas y descarta todo
procedimiento contrario (suele hablarse aquí de “buena fe” objetiva) y también es la que
manda ajustarse a la apariencia a lo que el otro contratante pueda entender o creer para
no defraudar la confianza suscitada (es la “buena fe” objetiva).
El Proyecto del Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código
de Comercio en sus fundamentos expresa que en la realidad negocial moderna existe
desde que las partes entraron en conversaciones con miras a la celebración de un con-
trato, esto es, antes de que haya sido emitida una oferta, en esta etapa las partes deben
comportarse de “buena fe” para no frustrar injustamente, las tratativas contractuales, y
además debe ponerse al alcance de la otra futura parte, toda la información adecuada de
los hechos relativos al contrato, que puedan tener actitud para influir sobre su decisión
de aceptar. Las partes, también deben actuar de “buena fe” durante la ejecución del con-
trato, se generan obligaciones secundarias, que abarcaría a lo que razonablemente se
había obligado un contratante cuidadoso y previsor, se incluye las consecuencias vir-
tualmente comprendidas en el contrato, conforme a la naturaleza, a las negociaciones
previas, a la conducta ulterior, a las prácticas establecidas entre las partes, a los usos no
excluidos expresamente, y a la equidad, teniéndose siempre presente, la finalidad del
acto y las expectativas justificadas de la otra parte. Como se ve, es esencial la idea de
que el contratante se obliga en la medida que genera confianza en la otra parte.
AFDUDC, 12, 2008, 473-499

En lo específico de la materia interpretativa en el ámbito contractual, se le asig-

na especial relevancia a la interpretación de “buena fe”, se referencia la común inten-
ción de las partes, por sobre a la literalidad de lo manifestado, al sentido que razona-
blemente hubiera atribuido a la manifestación, una persona en la situación y de las con-
diciones de la otra y se propone la aplicación a aquellos contratos que contengan cláu-
sulas que permitan a una de las partes modificar lo convenido a su arbitrio.
Es interesante que se haya receptado que cuando una de las partes actúa profe-
sionalmente, para que la interpretación opere conforme a la pauta de “buena fe”, debe
tomarse especialmente en cuenta la adecuación a las pautas razonables de actuación real
en la actividad en la que corresponde el contrato.
En lo que denominan área de “post contrato”, o sea, con posterioridad al cum-
plimiento de las obligaciones principales, la “buena fe” servirá como pauta de interpre-
tación en lo referido a las denominadas obligaciones accesorias que subsisten por estar
virtualmente comprendidas en ese contrato.
En el Proyecto de Código Europeo de los Contratos, la “buena fe” se encuen-
tra mencionada en múltiples artículos, a modo de ejemplo, citemos el artículo 1º pará-
grafo 2, el artículo 6 (deber de corrección), artículo 7 parágrafo 2, artículo 30 inciso 1
e inciso 5 (contenido lícito y no abusivo), artículo 32 d) (cláusulas implícitas), entre
otros, con lo cual vemos una unidad de criterio con respecto a la trascendencia de la
“buena fe”, del principio general de “buena fe” y una aplicación respecto a la temática
contractual en el que confluyen todos los sistemas normativos europeos.
Creemos, como nos dice Betti, que la “buena fe” aun entra en juego en la fase
patológica del incumplimiento, en la que ya no se trata de satisfacer las recíprocas expec-
tativas y, si bien ya no puede jugar con función positiva, como compromiso de cumplir,
sin embargo sigue existiendo un contacto social entre las dos esferas de intereses conti-
guos del acreedor y deudor; el acreedor, aún cuando queden insatisfechas sus expectati-
vas –como consecuencia de las vicisitudes sobrevinientes-, no puede considerarse, en
cierto modo, como en estado de guerra con el deudor y comportarse de tal manera que
aumente el daño del incumplimiento, desinteresándose de las consecuencias perjudicia-
les que su indiferencia produce en la esfera de los intereses de la otra parte.
El deber de corrección, en la etapa del incumplimiento, impone el deber de evi-
tar el aumento de los daños para el deudor; de limitar, en la medida de lo posible, los
daños cuya reparación deberá soportar el incumpliendo. El principio de cooperación o
de solidaridad no desaparece ni siquiera frente al comportamiento antijurídico.
VI. OPINIÓN PARTICULAR
Consideramos que los conocimientos abordados por el Análisis económico pue-

den ser utilizados por el conocimiento jurídico, sin significar esto que los criterios eco-
nómicos sustituyan a los criterios jurídicos y menos aun a los Principios Generales, pero
si, los estimamos muy valiosos para un análisis objetivo de la jurisprudencia y también
muy útil para analizar la toma de decisiones, tanto de las partes como de otros actores
sociales; pero siempre y cuando no perdamos de vista que el contrato desde el momen-
to mismo de la negociación debe propender a fines éticos y de utilidad social y no mera-
mente a fines egoístas y oportunistas.
Por lo tanto, veremos que en la realidad socio-económica del siglo XXI, este
tema lejos de ser una mera discusión teórica, implica el aproximarnos a una de las tare-
as más importantes que consiste en darle al contrato, los alcances debidos.
AFDUDC, 12, 2008, 473-499

Es hora de volver como nos gusta decir al civismo contractual, el contrato preci-
sa la mediación de cualidades como la conformidad con el orden público y las buenas
costumbres, la sinceridad, la confianza, el honor de la palabra empeñada y por sobre
todo, el intento de realizar la Justicia en esta norma particular, con dimensión social.
AFDUDC, 12, 2008, 473-499

Negociación Contractual y Desigualdades Negociales

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1 ARTICULOS 2008.

qxd:1 ARTICULOS 11/12/08 13:22 Página 473

LA TRASCENDENCIA DEL PODER EN LA NEGOCIACIÓN

Lidia M. Rosa Garrido Cordobera*

Palabras clave: Contratos – Análisis económico – Negociación – Contratos

Keywords: Contracts – Analysis economic – Negotiating – Discretionary con-

AFDUDC, 12, 2008, 473-499

La trascendencia del poder en la negociación contractual y

Sumario: I.- Punto de partida; II.- La relación entre el derecho y la Economía;

El contrato, tomado cuantitativamente es la fuente primordial de obligaciones

* Titular de Privado I en el Doctorado de la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales, Titular

AFDUDC, 12, 2008, 473-499

476 Lidia M. Rosa Garrido Cordobera

En el derecho argentino con respecto a los alcances de instituto la doctrina ha

4 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- “Contratos Civiles y Comerciales” ”cit”.

AFDUDC, 12, 2008, 473-499

La transcendencia del poder en la negociación contractual,… 477

El contrato en Argentina tiene su base fundamental en los arts. 19 (libertad de

AFDUDC, 12, 2008, 473-499

478 Lidia M. Rosa Garrido Cordobera

II. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMÍA

Como ya lo hemos sostenido en varios trabajos resulta imperativo plantear esta

16 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “La negociación contractual y el análisis económico del

AFDUDC, 12, 2008, 473-499

La transcendencia del poder en la negociación contractual,… 479

20 SHAFER, H. B. Y OTT, C- “Manual de Análisis económico del derecho” “cit”.

AFDUDC, 12, 2008, 473-499

480 Lidia M. Rosa Garrido Cordobera

AFDUDC, 12, 2008, 473-499

La transcendencia del poder en la negociación contractual,… 481

III. EL PROCESO DE NEGOCIACIÓN Y LA ADAPTACIÓN DEL

Debemos tener presente los fenómenos de la globalización y la internacionali-

26 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “Contratos Civiles y Comerciales” actualización de

AFDUDC, 12, 2008, 473-499

482 Lidia M. Rosa Garrido Cordobera

Dentro de la Teoría de los juegos, el contrato se encuadra dentro de los “juegos

30 SHAFER, H. B. Y OTT, CLAUS- “Manual de Análisis económico del derecho” “cit”.

AFDUDC, 12, 2008, 473-499

La transcendencia del poder en la negociación contractual,… 483

Las relaciones de confianza se establecen para resolver problemas de informa-

III.1. Las desigualdades en el poder de negociación:

III.1.1. Contratos negociados:

AFDUDC, 12, 2008, 473-499

484 Lidia M. Rosa Garrido Cordobera

Esta libertad de autorregulación del contrato, implica no solo la fijación de su con-

III.1.2. Contratos celebrados por adhesión:

AFDUDC, 12, 2008, 473-499

La transcendencia del poder en la negociación contractual,… 485

III.1.3. Contratos de consumo:

47 ALTERINI, A. A.- “Contratos – Teoría General” “cit”.

AFDUDC, 12, 2008, 473-499

486 Lidia M. Rosa Garrido Cordobera

za vinculante de la publicidad, revocabilidad de la aceptación de las ventas a distancia,

III.2. Las cláusulas abusivas como manifestación de la desigualdad

53 MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- “Defensa del Consumidor” “cit”.

AFDUDC, 12, 2008, 473-499

La transcendencia del poder en la negociación contractual,… 487

III.2.1. Contratos discrecionales:

III.2.2. Contratos de contenido predispuesto:

54 CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- “Cláusulas exone-