KARL LARENZ

ArielDerecho
 C a p ít u l o p r im e r o

LA METODOLOGÍA DE SAVIGNY

Quien esté acostumbrado a ver la “ Escuela histórica del Derecho”, co-

fundada por Savigny, preferentemente desde su oposición a las Escuelas
“filosóficas” del Derecho natural tardío, se asombrará al leer al comienzo
de las Lecciones de curso de invierno de 1802:1 La “ Ciencia de la Legisla­
ción” —tal se designa aquí a la Ciencia del Derecho— es, “en primer lugar,
una ciencia histórica y, en segundo lugar, una ciencia filosófica” ; ambas
cosas hay que unirlas y la Ciencia del Derecho tiene que “ser, al mismo
tiempo, plenamente histórica y filosófica”, ¿Se trata aquí todavía de un “re­
siduo” iusnaturalista en el pensamiento de Savigny, que posteriormente su­
peró, o mantuvo Savigny este enlace permanentemente? Causa extrañeza
que en las Lecciones de curso use el término “filosófico” como equivalente
a “ sistemático” ; pero el elemento “sistemático” juega también un papel im­
portante en la Metodología del “ Sistema”. En qué sentido usa Savigny en el
escrito juvenil como equivalentes los términos “sistemático” y “filosófico”
lo muestran estas palabras: “ Todo sistema conduce a la Filosofía. La expo­
sición de un sistema puramente histórico conduce a una unidad, a un ideal,
en que se funda. Y esto es Filosofía” (p. 48). A este respecto Savigny distin­
gue la Doctrina filosófica del Derecho como tal, o el Derecho Natural, y el
elemento filosófico o sistemático de la Ciencia (positiva) del Derecho: esta
última puede “ ser estudiada lo mismo con Derecho Natural que sin él” (p.
50). Al jurista, la Filosofía no le es “necesaria en absoluto, ni siquiera como
conocimiento previo”. Con el elemento “filosófico” de la Ciencia del Dere­
cho no se puede querer decir, por consiguiente, la aceptación de cuales­

1. Poseemos dos exposiciones de la Metodología jurídica de Savigny: el Curso de invierno de 1802-1803

—el “escrito juvenil”— tomado en apuntes por Jakob Grimm y editado en 1951 por Wesenberg, y la elaboración
en el tomo ’I del Sistema del Derecho romano actual de 1840. Entre esta dos exposiciones, bastante distantes
temporalmente, se halla el famoso escrito programático De la vocación de nuestro tiempo para la Legislación y
la Ciencia del Derecho (1814). Las explicaciones metódicas que se contienen también en éste no forman, sin em­
bargo, un todo unitario. Permiten conocer en qué medida Savigny se alejó, mediante la concepción histórica y or-
ganológica por él ideada ahora, de su punto de partida en el escrito juvenil; pero no tienen significado alguno in­
dependiente comparadas con el “Sistema” posterior y, por ello, tampoco es necesario exponerlas aquí separada­
mente. —Las páginas indicadas en el texto entre paréntesis se refieren primeramente a la edición de Wesenberg
del “Curso”; después a la edición del “Sistema” del año 1840—,
32 PARTE fflSTÓRICO-CRÍTICA

quiera dogmas iusnaturalistas, sino sólo una orientación peculiar de la pro­

pia Ciencia del Derecho hacia una unidad inmanente por ella presupuesta,
una orientación que, en opinión de Savigny, es común a la Ciencia del De­
recho y a la Filosofía. En este sentido se dice también en el “ Sistema” (p.
46) que la forma científica dada a la materia aspira a “ descubrir y consu­
mar su unidad interna” y, en esta aspiración, es decir, en cuanto procede
sistemáticamente, la Ciencia del Derecho es afín a la Filosofía.
En contraste con el primado del Derecho consuetudinario, por él defen­
dido posteriormente, en las Lecciones de curso Savigny equipara todavía el
Derecho positivo al Derecho legal. Pero la legislación ocurre en el tiempo y
esto conduce “ al concepto de una Historia del Derecho que se relaciona es­
trechamente con la Historia del Estado y de los pueblos; pues la legislación
es un acto del Estado” (p. 17). Por lo demás Savigny distingue una elabora­
ción interpretativa del Derecho, otra histórica y otra filosófica (siste­
mática). Señala que la misión, de la interpretación es “la reconstrucción de
la idea expresada en la ley, en cuanto es cognoscible a partir de la ley”. El
intérprete tiene que “ colocarse en el puesto del legislador y, de este modo,
dejar surgir artificialmente su veredicto”, A este fin, la interpretación tiene
que constar de tres elementos: “el lógico, el gramatical y el histórico” (p.
19). Para “ poder saber la idea de la ley” tienen que tenerse en cuenta las
circunstancias históricas de su génesis. La interpretación tiene, además,
que conocer fanto la peculiaridad de un pasaje particular del texto como su
significado respecto al todo. Pues “la legislación sólo expresa un todo”
(p. 25). Pero el “todo” del Derecho sólo es visible en el sistema. Por tanto
en toda interpretación de una ley se manifestarían ya tanto el elemento his­
tórico como el sistemático (cfr. p. 18). Pero, al mismo tiempo, cada uno de
ellos fundamenta una elaboración peculiar de la Ciencia del Derecho. La
elaboración histórica debe “tomar el sistema en conjunto e imaginarlo pro­
gresivo, es decir, como Historia del sistema de la Jurisprudencia en con­
junto” (p. 32). En cambio, la elaboración sistemática tiene la misión de ver
lo diverso en la unión que le corresponde. Ha de ocuparse de la evolución
de los conceptos, de la exposición de las normas jurídicas según su “cone­
xión interna” y, finalmente, de colmar las lagunas de la ley (por cierto que
esta expresión no se encuentra aún en Savigny) mediante la analogía.
Es típico del carácter “positivista-legalista”, propio del escrito juvenil
de Savigny, su rechazo de lo que él llama interpretación “extensiva” y “res­
trictiva”. Por tales entiende una interpretación amplificadora o limitadora
del tenor literal de la ley y, ciertamente, conforme al fin o al fundamento de
la ley. Pero éste, explica Savigny, por regla general no ha llegado a ser con­
tenido de la ley; por ello tiene que “ ser hallado y añadido de una manera
artificial” (p. 40) por el intérprete. Incluso cuando el legislador ha indicado
el fundamento, no lo ha “establecido como regla común”, sino sólo para
explicar, a partir de él, la regía establecida. Por ello, no debe ser aplicado
 LA METODOLOGÍA DE SAVTGNY 33

como una regla. Savigny rechaza aquí, por tanto, una interpretación “Ideo­
lógica” ; el juez no debe atender a lo que el legislador se ha propuesto, sino
sólo a lo que de hecho ha dispuesto; más exactamente: a lo que, como con­
tenido de su disposición, ha hallado expresión en las palabras de la ley se­
gún el sentido lógico, el gramatical y el que se infiere de su conexión siste­
mática. Sólo le es lícito ejecutar la ley, pero no desarrollarla creativamente:
“un perfeccionamiento de la ley es ciertamente posible, pero sólo puede
realizarlo el legislador, nunca el juez” (p. 43): No obstante, Savigny quiere
admitir la analogía. Ésta se basa, explica, en que exista en la ley una regla
especial que regule un caso similar, en reducir ésta a una “regla superior” y
en resolver luego, según esta regla superior, el caso no regulado especial­
mente. Este procedimiento se diferencia del procedimiento rechazado de
una interpretación limitadora o amplificadora en que aquí no se añade
nada a la ley, sino que “la legislación se complementa por sí misma” (p.
42). Esto presupone» ciertamente, que la regla más especial, expresada en la
ley, debe ser considerada, en cierto modo, un sustituto de una regla más ge­
neral no expresada en la ley, pero contenida en ella según el sentido —una
presuposición que, sin embargo, Savigny no fundamenta más concreta­
mente—. No obstante, detrás de esto está evidentemente la concepción, que
por cierto se remonta al Derecho natural tardío,2 de que las reglas “espe­
ciales” contenidas en la ley han de entenderse sin excepción como conse­
cuencias de ciertos principios más generales y más amplios, a los que pue­
den ser reconducidas eliminando lo especial, del mismo modo que surgie­
ron en la mente del legislador añadiendo lo especial.
Esta concepción tuvo que sufrir una modificación profunda en el mo­
mento en que Savigny —por primera vez en su escrito sobre la “vocación
de nuestro tiempo”— ya no consideró a la ley fuente originaria de todo De­
recho, sino a la convicción jurídica común del pueblo, al “espíritu del pue­
blo”. La manera en que esta convicción común puede únicamente for­
marse, no es evidentemente la de una deducción lógica, sino la de una sen­
sación y contemplación inmediatas. Pero éstas no pueden referirse origina­
riamente a la norma —comprensible sólo como producto de un pensa­
miento racional, por ser ya abstracto-general— o “regla”, sino que sólo
pueden tener por objeto los modos de comportamiento concretos y a la vez
típicos que son observados en general por los ciudadanos, precisamente
por tener conciencia de su “necesidad interna” —es decir, las relaciones de
vida típicas, cuya significación jurídica es conocida—. Estas relaciones de
vida —como, por ejemplo, el matrimonio, la patria potestas, la propiedad
de una finca, la compraventa—, pensadas y configuradas como un orden

2. Sobre la ulterior influencia del Derecho natural (moderno-racionalista) en la Escuela histórica del Dere­
cho, cfr. Beyerle, en DRWiss., t. IV, p. 15 ss.; Koschaker, Europa und das römische Recht, p. 279; Thieme, Das
Naturrecht und die europäische Privatrechtsgeschichte, p. 46; Wieacker, Privatrechtsgeschichte..., p. 372 ss.
34 PARTE HISTÓRICG-CRÍTíCA

jurídicamente vinculante, son los “institutos jurídicos" que, de este modo,

se convierten para Savigny en punto de partida y en el fundamento de la
evolución del Derecho. De acuerdo con esto, Savigny parte también en el
“ Sistema” del concepto de instituto jurídico. Éste presenta, explica, una
“naturaleza orgánica” (p. 9), tanto “en la conexión viva de sus partes inte­
grantes, como en su progresiva evolución” (p. 9). El instituto jurídico es un
todo lleno de sentido, cambiante con el tiempo, de relaciones humanas típi­
camente entendidas, que, como tal, nunca puede ser mostrado completa­
mente mediante la suma de las reglas jurídicas particulares que se refieren a
él. Los institutos jurídicos no resultan del conjunto de reglas jurídicas, sino
que más bien las reglas jurídicas —como subraya Savigny— sólo son, por
su parte, inferidas de la “ contemplación total” de los institutos jurídicos (en
su “conexión orgánica”) por una “ abstracción” (p. 11), por un “proceso ar­
tificial” (p. 16), Por ello, las reglas, independientemente de toda configura­
ción y conformación conceptuales, tienen “ su fundamento más profundo
en la contemplación de los institutos jurídicos” (p. 9).
Para la interpretación de las reglas contenidas en la ley, esta concep­
ción significa que las reglas —en contraste con la concepción defendida por
Savigny en su escrito juvenil— no pueden ser entendidas únicamente a par­
tir de ellas mismas, sino sólo partiendo de la contemplación del instituto ju ­
rídico, por la que también se dejó guiar el legislador al formularlas. Según
Savigny, entre esta contemplación y la forma abstracta de la regla particu­
lar, que sólo puede referirse a un aspecto particular de la relación total, ar­
tificialmente aislado, existe una “desproporción”, cuya superación está per­
manentemente encomendada a la Ciencia del Derecho. Así como el legisla­
dor “tiene presente la contemplación total del instituto jurídico orgánico” y
de ella tiene que “formar, mediante un proceso artificial, el precepto abs­
tracto de la ley” si es que ésta ha de responder a su fin, del mismo modo,
por otra parte, aquel que debe aplicar la ley “tiene que añadir, mediante un
proceso inverso, la conexión orgánica, de la que la ley representa en cierto
modo un perfil particular” (p. 44). Esto significa que el pensamiento ju ­
rídico no debe moverse únicamente en un plano, sino que continuamente
ha de hacer de intermediario entre la contemplación y el concepto, repre­
sentando aquí la contemplación el todo, mientras que el concepto, y la re­
gla formada mediante él, sólo puede abarcar cada vez un aspecto parcial y,
justamente por ello, tiene que ser complementado y rectificado constante­
mente por la contemplación. Se puede decir: si Savigny hubiese actuado en
esto con plena seriedad y si sus seguidores hubieran seguido esta doctrina
no hubieran podido echar por el camino de la “Jurisprudencia formal de
conceptos”.
Sin embargo, Savigny no consiguió explicar —y en esto se basa, en
nuestra opinión, la de hecho escasa eficacia de su Metodología— de qué
modo puede tener lugar el paso, por él exigido, de la contemplación del ins­
 LA METODOLOGÍA DE SAVIGNY 35

tituto a la “forma abstracta de la regla” y desde ésta volver a la contempla­

ción originaria. ¿Es posible, tenemos que preguntar, “contemplar” institu­
tos jurídicos sin que lo contemplado experimente ya una modelación cate-
gorial y se puede, por otra parte, añadir “la conexión orgánica” a las reglas
particulares una vez que éstas han sido antes formadas por “ abstracción”
—es decir, en toda verdad, mediante una disociación del instituto y prescin­
diendo conscientemente de su totalidad— cuando tal conexión sólo se da
en la contemplación y, de este modo, se substrae a la aprehensión concep­
tual? En efecto, si la unidad de un instituto jurídico sólo se da en la contem­
plación, no es aprehensible cientificamente; pero entonces tampoco con­
duce de nuevo a ella ningún camino, una vez que se hayan formado reglas
abstractas y se haya iniciado el tratamiento científico de éstas. La ciencia
sólo puede entonces abstraer de las propias reglas abstractas aquellos con­
ceptos que cada vez se alejan más de la “ contemplación total” del instituto.
Respecto a esto, es característico el modo como el propio Savigny cons­
truye su sistema de Derecho privado.3 Forma un concepto abstracto de re­
lación jurídica como una “ soberanía de voluntad” y, a partir de él, efectúa
una división lógica formal de las relaciones jurídico-privadas según los “ob­
jetos principales de soberanía de voluntad” (p. 335) imaginables, lo que le
lleva a admitir “tres clases principales de derechos” (p. 345). Lo que forma
el sistema, por tanto, no es la conexión “orgánica” de los institutos, sino la
conexión lógica de los conceptos (abstracto-generales). Pero en esta cone­
xión no se puede insertar posteriormente la “ contemplación total” de un
instituto jurídico. Otra cosa es cuando se desarrolla la conexión de sentido
de un instituto jurídico (y del Derecho en general) como un concepto con­
creto-general en el sentido de la filosofía hegeliana; entonces, el concepto
abstracto, exigido por la regla, aparece como una unilateralización necesa­
ria, que como tal puede ser examinada y, en los casos límites en que habría
de conducir a un trueque del sentido, puede ser corregida partiendo de la
conexión de sentido (del concepto concreto-general). Por consiguiente, Sa­
vigny preparó el camino a la “Jurisprudencia conceptual” formal de
Puchta precisamente porque, al acentuar acertadamente el carácter prima­
rio del instituto jurídico frente a las reglas jurídicas particulares, sólo consi­
deró posible en la contemplación la adecuada comprensión de un instituto
(como un todo con sentido), pero limitó el pensamiento conceptual, al
modo de la Lógica formal, a la comprensión de las reglas jurídicas necesa­
riamente abstractas.
En particular' en la doctrina interpretativa del “ Sistema” volvemos a
encontrar algunas ideas del escrito juvenil. También ahora se señala, como
misión de la interpretación legal, la “reconstrucción de la idea inherente a

3. Observa con razón W. Wilhelm, Z ur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert (1958), p. 61, sobre
la teoría de la sistemática jurídica de Savigny: “El consecuente abandono de toda sistemática iusnaturalista, tal
como ésta había sido pregonada en la teoría de la Escuela, no fue realizado en la praxis científica”.
36 PARTE HISTÓRICO-CRÍTICA

la ley” (p. 213). A este fin, aquélla tiene que “trasladarse mentalmente al
puesto del legislador y repetir artificialmente su actividad, es decir, hacer
surgir de nuevo la ley en su pensamiento”. Nuevamente vuelven a indicarse
estos cuatro “elementos” de la interpretación: el gramatical, el lógico, el
histórico y el sistemático. No se trata, sin embargo, de cuatro clases de in­
terpretación, sino de “diferentes actividades, que tienen que actuar unidas
sí la interpretación ha de conseguirse” (p. 215). El elemento sistemático se
refiere a la “ conexión interna, que enlaza todos los institutos jurídicos y re­
glas jurídicas en una gran unidad”. El éxito de la interpretación depende de
que: “primero, nos figuremos viva la actividad espiritual, de la que ha sur­
gido la expresión particular de las ideas que tenemos ante nosotros; se­
gundo, que dispongamos suficientemente de la contemplación del todo his-
tórico-dogmático, que es el único que puede iluminar esa expresión particu­
lar. para percibir al punto sus relaciones en el testo en cuestión” (p. 215).
En comparación con el escrito juvenil llama la atención aquí que el acento
ha sido colocado, y con más intensidad, en lugar de en la “expresión”, en
las “ideas” y en la “ actividad espiritual” —orientada, en último término, a
una “ contemplación” total— de la que ha surgido la regla jurídica.4 En este
desplazamiento del acento se expresa el abandono, condicionado por la
nueva teoría acerca de la génesis del Derecho, del estricto positivismo lega­
lista del escrito juvenil.
Este abandono aparece aún más claro si tenemos en cuenta las explica­
ciones que hace ahora Savigny sobre el fin o, como él dice, el fundamento
de la ley. También ahora subraya, por cierto, que éste permanece “ sepa­
rado del contenido de la ley” y no debiera ser considerado por ejemplo
como una parte integrante de ella (p. 218). Únicamente es lícito su empleo

4. Sin embargo, no me parece acertado contar a Savigny, como las más de las veces ocurre, entre los repre­
sentantes de la teoría subjetiva de la interpretación, es decir, de una concepción que ve la misión de la interpreta­
ción en la averiguación de un hecho empírico, de la “voluntad”, psicológicamente entendida, del legislador his­
tórico (o, en la modalidad de Heck, de aquellos “intereses causales” que la han motivado). Al exigir Savigny que
el intérprete repita mentalmente la actividad del legislador de la que surgió la ley y, de este modo, hacer que la ley
surja de nuevo en su pensamiento, exige de él mucho más que la simple constatación de ciertos hechos, a saber:
una peculiar actividad del espíritu, que necesariamente le tiene que llevar más allá de lo que el legislador histórico
pudo de hecho haberse imaginado con sus palabras. La “libre actividad del espíritu” contenida en la interpreta­
ción, dice (System, t. I, p. 207), puede determinarse en el sentido de que “conocemos la ley en su verdad”. En
esta actividad del espíritu, el intérprete ha de dejarse guiar, al igual que el propio legislador, por la “contempla­
ción del propio instituto jurídico”; es decir, ha de retroceder, más allá de las ideas del legislador, a la idea jurídica
objetiva realizada en el instituto jurídico. La “teoría subjetiva de la interpretación” desarrollada posteriormente,
cuyos representantes son Windscheid y Bierling, presupone un concepto psicológico de voluntad que estaba aun
precisamente tan lejano de Savigny como el concepto racionalista de ley subyacente a la “teoría objetiva de la in­
terpretación” de Binding, Wach y Kohler. Ambas son, cada una en su unilateralidad, expresión de la época posi­
tivista, para la cual había dejado ya de ser comprensible la unidad interna —que todavía presupone Savigny— en­
tre Derecho y relaciones de vida jurídicamente ordenadas (institutos jurídicos), así como entre razón objetiva y
voluntad del legislador. Identificar la concepción de Savigny con una u otra de estas teorías, ambas condiciona­
das por el tiempo, implica malentenderlas necesariamente, precisamente en lo que constituye su peculiaridad y su
grandeza. Con Savigny ocurre algo similar a con Hegel: su pensamiento abarca mucho más de lo que son capa­
ces de percibir todos aquellos que posteriormente se adueñaron sólo de uno u otro “momento” y de ello cons­
truyeron una doctrina seductora por su simplicidad y falta de contradicción lógica, debido a su unilateralidad,
pero que en realidad violenta la vida en cualquier punto.
 LA METODOLOGÍA DE SAVIGNY 37

con motivo de la interpretación de la ley, si bien “sólo con gran prudencia”

(p. 220). En el caso de que la expresión empleada por la ley sea indetermi­
nada, debe recurrirse tanto a la “ conexión interna de la legislación” como
al fin especial de la ley, siempre que éste sea demostrable (p. 228). Si no es
demostrable un fin especial, se puede retroceder a un “fundamento más
general” (p. 228) —hoy diríamos: a una idea jurídica general—. Al con­
trario que en su escrito juvenil, Savigny admite ahora tanto una interpreta­
ción extensiva como una interpretación restrictiva y, por cierto, como co­
rrección de una expresión defectuosa. En este caso, “por la vía histó­
rica” (p. 231) es como primero conocemos qué idea asoció el legislador a
la expresión imperfecta. Para ello puede servir otra vez, junto a la “cone­
xión interna”, el fundamento especial de la ley. Si de este modo se conoce
la “verdadera idea de la ley”, la expresión puede corregirse de acuerdo con
ella (p. 233). La corrección ha de impedir, en primer lug”i, y s la norma
sea aplicada en contradicción con su fin y, además, ha de conducir “ a en­
contrar el verdadero límite de la aplicación”, a fin de que ésta no “se efec­
túe de un modo incompleto o superfino” (p. 234). En cambio, Savigny re­
húsa ahora corregir la expresión de la ley debido a un “fundamento gene­
ral” —es decir, a una “idea jurídica general”— porque esto “implicaría ya
por completo el carácter de un desarrollo del Derecho distinto de la inter­
pretación” (p. 238).
Finalmente Savigny desarrolla también una concepción, que se aparta
claramente del escrito juvenil, sobre el procedimiento de integración de la­
gunas mediante la analogía. En lugar de reconducir una norma jurídica es­
pecial a la “regla superior”, contenida en ella no expresamente, aparece
ahora el retorno a la contemplación total del instituto jurídico respectivo.
Savigny distingue dos casos. El primer caso es el de que “ aparezca una
nueva relación jurídica, hasta ahora desconocida, para la que, por tanto, no
se contiene como prototipo un instituto jurídico en el Derecho positivo
hasta entonces conformado”. Aquí tiene que “ ser conformado de nuevo un
tal instituto jurídico prototípico, según la ley de afinidad interna con los ya
conocidos” (p. 291). Se trata, por tanto, de una nueva creación, que, en
cuanto sea posible, ha de enlazar con lo que existe ya. Más frecuente es, sin
embargo, el segundo caso: que “ surja una nueva cuestión jurídica particu­
lar en un instituto jurídico ya conocido”. Tal cuestión ha de ser contestada
“ según la afinidad interna de las normas jurídicas pertinentes a este insti­
tuto jurídico”, importando especialmente al respecto la recta comprensión
de los fundamentos, es decir, de los fines especiales de las normas jurídicas.
Toda analogía se basa “en la presupuesta consecuencia interna del Dere­
cho” ; pero ésta no siempre es sólo lógica, como “la pura relación entre fun­
damento y consecuencia”, sino a la vez “orgánica”, es decir, aquella que
procede de la contemplación total de la naturaleza práctica de las relacio­
nes jurídicas y de sus prototipos” (p. 292).
 38 PARTE f f lSTÒRICO-CRITICA

Recapitulemos. Desde un principio es característico de Savigny exigir

una combinación del método “histórico” y el “sistemático”. El primero
considera la génesis de cada ley precisamente en una situación histórica de­
terminada. El segundo intenta comprender, como un todo coherente, la to­
talidad de las normas jurídicas y de los institutos jurídicos que les sirven de
base. Pero, mientras el escrito juvenil entiende el sistema jurídico exclusiva­
mente como un sistema de reglas jurídicas, que tienen entre sí una vincula­
ción lógica de tal índole que las reglas especiales tienen que ser pensadas
como procedentes de reglas generales y pueden ser reconducidas a éstas, la
obra de madurez parte más bien de la conexión “orgánica” de los “institu­
tos jurídicos" que están vivos en la conciencia general. Las reglas jurídicas
particulares, opina ahora Savigny, sólo posteriormente serán deducidas por
“ abstracción” de los institutos jurídicos; por ello, éstos han de estar siem­
pre presentes al intérprete en la contemplación, si es que quiere entender
rectamente la norma jurídica. En la obra de madurez, Savigny se libera
además de la estrecha vinculación ai tenor literal de la ley, por él defendida
en el escrito juvenil, en beneficio de una más atenta consideración del fin de
la ley y de la conexión de sentido dada en la contemplación total del insti­
tuto jurídico. No obstante, no aclara cómo ha de ser posible volver a recon-
ducir la regla jurídica particular, producida por la “abstracción”, a la uni­
dad de sentido del instituto jurídico y determinarla a partir de él, siendo así
que aquélla sólo es dada en la contemplación, pero no es accesible al pensa-
. miento conceptual. El que aquí quedara un punto oscuro, debe haber con­
tribuido no poco a que las sugerencias metódicas de la obra de madurez no
hayan encontrado la atención que, teniendo en cuenta la gran influencia
que Savigny ejerció, se debía esperar. Lo que siguió influyendo fue, junto a
la perspectiva histórica, la idea de sistema con el significado de un sistema
“ científico” formado a partir de conceptos jurídicos —esta idea fue el co­
mienzo de la “Jurisprudencia de conceptos”, que no debe ser imputada, o
sólo con reservas, a Savigny—.5

5. Dice acertadamente Kriele (Theorie der Rechtsgewinnung, p. 71) que, incluso si Savigny hubiera ocasio­
nado ia “esterilización de la Ciencia del Derecho” (mediante la “Jurisprudencia de conceptos”), esto, sería una
consecuencia mediata no intentada. “ Su propósito fue el desarrollo orgánico del Derecho.”
 C a p ít u l o II

LA “JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS” DEL SIGLO X iX

L La “genealogía de los conceptos” de Puebla

La idea de sistema fue en la Ciencia del Derecho una herencia de la

doctrina del Derecho natural. Pero estaba también profundamente fundada
en la filosofía del idealismo alemán. Fichte y Schelling habían intentado
construir el mundo en cierto modo a partir de un punto, de un último y
“trascendental” fundamento, es decir, comprenderlo reflexivamente. Hegel
había acometido la empresa de mostrar lo “verdadero” como el “todo”, es
decir, como el movimiento del concepto “concreto” que gira sobre sí
mismo, tanto incluyendo como anulando lo opuesto. En el prefacio a la Fi­
losofía del Derecho figura la expresión “ arquitectónica de la racionalidad”
del Estado, como la “rica articulación de la Moral en sí”. El “sistema”
significaba aquí, por tanto, mucho más que solamente la claridad y la fácil
dominabilidad de la materia; significaba el único modo posible en que el es­
píritu cognoscente es capaz de asegurarse de la verdad: el criterio de la “ra­
cionalidad” interna, la ineludible exigencia de auténtica cientificidad. De­
bido a ello, Savigny, quien en esto no fue inmune a la filosofía de su tiempo,
acentuó desde un principio, junto al carácter “histórico” de la Ciencia del
Derecho y con igual peso, su carácter “filosófico” o sistemático. Casi todos
los juristas alemanes importantes del siglo xix le han seguido en la alta esti­
mación del valor del sistema científico. La materia la sacaron fundamental­
mente de las fuentes del Derecho romano; la sistematización de esta mate­
ria fue el principal propósito y también la gran aportación de la “ Pandectís-
tica” del siglo xix.1
La idea de “ sistema” significa: el desarrollo de una unidad en una va­
riedad que, de este modo, es conocida como una conexión de sentido. Sin
embargo, la unidad, que debe poner en claro el sistema, puede ser pensada
de dos modos diferentes y, de acuerdo con ello, ser conseguida por diferen­
tes caminos.2 Puede ser pensada, en primer lugar, al modo de la unidad de
1. Sobre la génesis del sistema de las Pandectas, cfr. el artículo de Schwarz, SavZRomA, 42, 578.
2. Sobre esta distinción cfr. también Stahl, Die Philosophie des Rechts, t. II, 2 (1833), p. 146 ss.
40 PARTE HI STÒRICO-CRÌTICA

un “ organismo”, como una totalidad de sentido inherente a la variedad,

sólo mostrable en ella y por ella. De esta clase es la unidad del “concepto
concreto” de Hegel. Schelling emplea, en este sentido, el concepto de “or­
ganismo” como una categoría general, no sólo entendida en el sentido bio­
lógico.3 También el carácter “ orgánico” de los institutos jurídicos y su co­
nexión, de que habla Savigny en su “ Sistema”, sólo puede ser entendido
así. El camino, por el que se consigue tal unidad, es para Schelling la con­
templación “interna”, espiritual, “intelectual” ; para Hegel el pensamiento
“especulativo”. La otra manera en que la unidad puede ser pensada es la
del concepto general “ abstracto”, “extraído” de lo especial. A esta clase de
unidad conduce la Lógica formal. En un sistema “orgánico”, como querían
presentar los filósofos idealistas, los miembros particulares del sistema gi­
ran en cierto modo alrededor de un centro. La “unidad” del sistema radica
en la insuprimible relación de todos sus miembros con un centro, que des­
cansa en sí mismo (y, a la inversa, en la relación del centro con los. miem­
bros, cada uno determinado por su posición respecto a aquél) —compara­
ble, por ejemplo, al círculo—. En cambio, el sistema conceptual según las
regías de la Lógica formal se asemeja, por así decir, a una pirámide.4 El con­
cepto “ supremo”, la cúspide de toda la pirámide, está a gran altura de la
base; pero permite, justamente por ello —imaginémosnos la pirámide trans­
parente— el más amplio panorama. Si se sube desde la base, se deja debajo
de sí, en cada paso, un corte transversal. De corte en corte, la pirámide
pierde anchura y gana en altura. Cuanto mayor sea la anchura, es decir, la
cantidad de materia, tanto menor es la altura, es decir, la posibilidad de pa­
norama —y a la inversa—. La anchura corresponde al contenido; la altura a
la extensión (ámbito de aplicación) de un concepto “abstracto”. El ideal del
sistema lógico se consigue plenamente cuando en la cúspide está un con­
cepto generalísimo, bajo el cual es posible subsumir todos los demás con­
ceptos, es decir, los de clases y subclases, al que, por tanto, se puede ascen­
der desde cualquier punto de la base a través de una serie de escalones in­
termedios, eliminando cada vez lo especial.
Fue Puchta quien, con clara firmeza, encaminó la Ciencia del Derecho
de su tiempo por la vía del sistema lógico en el sentido de una “pirámide de
conceptos” y, de este modo, decidió su evolución hacia la “Jurisprudencia
formal de conceptos”.5 Es cierto que siguió a Savigny en la doctrina de la

3. Gfr. mi exposición de la Filosofía del Derecho y de! Estado del idealismo alemán en el Handbuch der
Philosophie, t. IV, p. 132.
4. Franz Jerusalem, Kritik der Rechtswissenschaft (1948), p. 130 ss., califica de “sistema impropio” a esta
pirámide de conceptos.
5. En esto radica, en todo caso, la importancia de Puchta para la Metodología jurídica. Wieacker (Privat-.
rechisgeschichte..., p. 400) lo califica con razón de fundador de la clásica Jurisprudencia de conceptos del si­
glo xix. Puede quedar en suspenso aquí si es acertado clasificar a Puchta, como ha intentado Hellebrand (ARSP,
t, 58, p. 361), en la línea del “voluntarismo metafísico”. A mi mismo esto me parece muy dudoso. En el método
jurídico de Puchta predomina en todo caso un carácter estrictamente racionalista. Observa acertadamente
W. Wilhelm, op. cit., p. 86: “Savigny procuró siempre mantener en equilibrio el elemento lógico y el elemento
 LA “ JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS” DEL SIGLO XIX 41

génesis del Derecho y que, como él, se sirvió de un lenguaje que responde
al pensamiento “organológico” de Schelling y de los románticos. Pero, de
hecho, enseñó el método del pensamiento formal-conceptual. “Las normas
jurídicas particulares que forman el Derecho de un pueblo —leemos en su
Cursus der Institutionen (1,35)— se hallan entre sí en una conexión or­
gánica, que ante todo se explica por su procedencia del espíritu del pueblo,
ya que la unidad de esta fuente se extiende a lo por ella producido.” Pero,
súbitamente, y como si fuera evidente, esta conexión “orgánica” de las nor­
mas jurídicas (no, como en Savigny, de los institutos jurídicos!),6 se trans­
forma en la conexión lógica de los conceptos y esta conexión lógica es, ade­
más, considerada fuente de conocimiento de normas jurídicas no conocidas
antes, “ Pues la misión de la Ciencia del Derecho es conocer las normas ju­
rídicas en su conexión orgánica, condicionándose unas a otras y proce­
diendo unas de otras, a fin de poder seguir la genealogía de las normas par­
ticulares hasta la altura de su principio y asimismo descender los principios
hasta sus últimos vástagos. En esta operación, las normas jurídicas se ha­
cen conscientes y se sacan a la luz del día las que, ocultas en el espíritu del
Derecho nacional, ni han aparecido en la convicción inmediata de los
miembros del pueblo y en sus acciones, ni en los veredictos del legislador,
que, por tanto, sólo se hacen visibles como producto de una deducción
científica. De este modo, la Ciencia se añade como tercera fuente del Dere­
cho a las dos primeras; el Derecho, que mediante ella surge, es Derecho de
la Ciencia, o, por ser sacado a luz mediante la actividad de los juristas, De­
recho de los juristas” (p. 36).
Lo que Puchta llama aquí, y en otro pasaje (p. 101), la “genealogía de
los conceptos”, no es otra cosa que la pirámide de conceptos del sistema
construido según las reglas de la Lógica formal. Puchta opina que posee el
“ conocimiento sistemático” por él postulado aquel que “es capaz de seguir
hacia arriba y hacia abajo la derivación de cada concepto a través de todos
los escalones intermedios que han participado en su formación” (p. 101).
Como ejemplo de esta “escala conceptual” aduce el concepto de servidum­
bre de paso. Ésta es, primeramente, un derecho subjetivo, “es decir, un po­
der sobre un objeto” ; 7 luego un derecho “ sobre una cosa” (nosotros diría-

orgánico del Derecho dentro de la propia sistemática, a fin de impedir el dominio exclusivo de la Lógica. En él se
hallaba todavía una advertencia respecto a la engañosa apariencia de seguridad lógica. En cambio, en la siste­
mática de Puchta dominó la Lógica. El ‘conjunto histórico-sistemático’ del Derecho quedó ahora reducido a la
Parte dogmática, es decir, aquí a la Parte lógica”. Al respecto se ha de entender por Lógica siempre la Lógica
formal, según la cual se lleva a cabo la formación del sistema abstracto-conceptual y la subsunción bajo los
conceptos de este sistema; no una Lógica de conceptos concretos orientada a la “naturaleza de la cosa”, como
la de Hegel, y tampoco el pensamiento “organológico” de Schelling y de los románticos, que Savigny había
postulado, pero que nunca había practicado realmente.
6. Existe también por cierto, dice Puchta, un sistema de relaciones jurídicas; pero éstas son “sólo combina­
ciones de derechos, de cuyo concepto ha de derivarse el sistema jurídico”. Cómo ocurre esto, se mostrará en se­
guida en el texto.
7. Puchta (Lehrbuch der Pandekten, I, p. 28) define: “Existe un derecho (en el sentido subjetivo) cuando un
objeto es entregado por el Derecho (en el sentido objetivo) al poder de una persona”.
42 PARTE HI STÒRICO-CRÌTICA

mos: un derecho real); además, “ un derecho sobre una cosa ajena, es decir,
un sometimiento parcial de la misma” ; la clase especial de sometimiento de
la cosa es el uso, es decir, que la servidumbre de paso pertenece “ al género
de derechos al uso de las cosas”, y así sucesivamente. Ahora bien, es
exacto, ciertamente, que un concepto jurídico, como por ejemplo el de ser­
vidumbre, se puede descomponer y definir del modo expuesto. Pero, ¿cómo
pueden conocerse de este modo normas jurídicas, de las que antes aún no
se tenía conocimiento? La opinión de Puchta es la siguiente: cada concepto
superior permite determinados enunciados (por ejemplo, el concepto de de­
recho subjetivo: que es “ un poder sobre un objeto”); ahora bien, al subsu-
mir el concepto inferior bajo el superior, valen para él, “forzosamente”, to­
dos los enunciados que se hubieran hecho del concepto superior. (Para el
crédito, como una clase de derecho subjetivo, esto significa, por ejemplo,
que es un “ poder sobre un objeto” ; por ello, que tiene que tener un objeto,
que está sometido a la voluntad del acreedor y que pueda pues verse o bien
en la persona del deudor, o bien en la acción por él debida). La “genealogía
de los conceptos” indica, por tanto, que el concepto supremo, del que son
derivados todos los demás, codetermina con su contenido todos los restan­
tes. Pero, ¿de dónde proviene el contenido de este concepto supremo? Este
concepto tiene, por cierto, que tener un contenido, si es que de él se han de
obtener determinados enunciados; y este contenido no debe provenir de los
conceptos de él derivados, de lo contrario todo sería un círculo vicioso.
Para Puchta ese contenido proviene de la Filosofía del Derecho; de este
modo consigue el firme punto de partida desde el cual puede edificar de­
ductivamente todo el sistema y, con ello, derivar también nuevas normas
jurídicas. Ahora bien, el a priori jurídico-filosófico del sistema de Puchta
es, más en concreto, el concepto kantiano de libertad. De él deriva Puchta,
en los §§ 1 al 6 de su Cursus der Institutionen el concepto de sujeto de de­
recho como una persona (en sentido ético), y el de derecho subjetivo como
poder jurídico de una persona sobre otra. Sólo después que, en cierto
modo, ha colgado la cúspide de la pirámide de conceptos en el firmamento
de la Ética, Puchta desciende desde allí al terreno del Derecho positivo y
hasta los últimos subconcept^s jurídicos, con lo cual el contenido ético del
concepto de que se parte se diluye por naturaleza constantemente y pali­
dece hasta la incognoscibilidad. Con ello, y éste es el fallo decisivo de la Ju­
risprudencia formal de conceptos, las normas jurídicas particulares —por
ejemplo sobre la servidumbre o cualquier otro instituto jurídico— no se en­
juician según su fin especial y según su función en la conexión de sentido
del instituto jurídico respectivo o según una relación más amplia, sino sólo
según el escalón en que han de clasificarse en la pirámide de conceptos.
De todo ello resultan dos cosas para comprender a Puchta y, con ello,
para clasificar histórico-espiritualmente la Jurisprudencia formal de con­
ceptos. En primer lugar, la edificación deductiva del sistema depende de e
 LA “ JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS” DEL SIGLO XIX 43

incide en el presupuesto de un concepto fundamental con contenido deter­

minado, que en sí mismo no es, a su vez, derivado del Derecho positivo,
sino que es previamente dado a la Ciencia del Derecho positivo por la Filo­
sofía del Derecho. Sólo lo que permite subordinarse a ese concepto funda­
mental puede ser “ Derecho”. En este aspecto la Jurisprudencia de concep­
tos no carece en Puchta de una base jurídico-filosófica.8 De hecho, las
ideas éticas fundamentales del idealismo alemán» sobre todo de Kant, si
bien en forma extremadamente sublimada, diluida, perviven todavía en los
sistemas conceptuales de un Windscheid o un von Tuhr —como también en
los conceptos fundamentales de nuestro Código civil—, a pesar de que, al fi­
nal del siglo, apenas se conozca ya esta conexión y se eluda totalmente una
fundamentación jurídico-filosófica. En tanto, a modo de ejemplo, no se ín§
cluya en el contenido de conceptos jurídicos tales como persona, responsa­
bilidad, imputabilidad, algo acerca del sentido ético de estos conceptos, o
en tanto el “ sujeto de derecho” no se piense sólo, cual ocurre en la “Teoría
pura del Derecho”, como un punto formal de referencia —es decir, como
un puro “concepto de relación”—,9 sino que se le atribuyan cualidades de
contenido, no desaparece totalmente la vinculación de la Ciencia del Dere­
cho con la Filosofía. En segundo lugar, se tiene que subrayar que la in­
fluencia de la filosofía (idealista) en Puchta se limita justamente a la deter­
minación del contenido de sus conceptos fundamentales. La manera como
forma los demás conceptos, es decir, el procedimiento lógico-deductivo, no
proviene de la filosofía idealista, ni siquiera de la de Hegel, sino, como hoy
se reconoce generalmente,10 del racionalismo del siglo xvin, especialmente
del modo de pensar de Christian Wolff.

Tampoco conviene dejarse engañar respecto a la no comparabilidad de los métodos de

Puchta y de la “Jurisprudencia de conceptos” con los métodos de Hegel, debido a que en
ambos casos se trata aparentemente de un procedimiento “deductivo”.11 Pues el sentido

8. Es, por tanto, inexacto equiparar simplemente Jurisprudencia de conceptos y positivismo, como frecuen­
temente sucede. Dice acertadamente Jerusalem, Kritik der Rechtswissenschaft, p. 149, sobre la Jurisprudencia de
conceptos al modo de Puchta: “También los conceptos establecidos por el propio legislador han de derivar su le­
gitimación de conceptos del sistema; con lo cual, por consiguiente, la Jurisprudencia de conceptos se presenta en
agudo contraste con el positivismo”. Los conceptos supremos del sistema indican justamente aquel contenido
mínimo que tiene que realizarse en todo concepto jurídico si aun ha de corresponderle la cualidad de concepto
“jurídico”. Pero de esto depende que el legislador no puede establecer el Derecho arbitrariamente —que está en
principio en situación de hacerlo (en el marco de lo fácticamente posible) es la tesis fundamental del “positi­
vismo”—, sino sólo en cuanto se mantenga en el marco de los conceptos fundamentales a él previamente dados.
Esta suposición, ciertamente, sólo tiene sentido pleno en tanto los principios supremos del sistema no puedan, a
su vez, ser ellos mismo derivados —inductivamente— del material de experiencia de la materia legal positiva, sino
que puedan hacerse inteligibles y creíbles por otro camino. En el momento en que —debido al concepto positi­
vista de ciencia, que todavía quedaba lejos de Puchta— la inducción (o “reducción”) de un material empírico de
experiencia pareció la única manera aceptable de la formación de conceptos, la Jurisprudencia de conceptos tuvo
que caer en aquel juego de esgrima lógico, como pareció, no sin razón, a sus enemigos, como el último Ihering y
especialmente Ph. Heck.
9. Sobre esto S. Marek, Substanz und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, especialmente pp. 83 ss.
10. Koschaker, Europa und das römische Recht, p. 278; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, p.
373 s., 400 s.; Cfr. también Fr. Jerusalem, Kritik der Rechtswissenschaft, p. 146 ss.
11. Sobre la relación de Puchta con Hegel, cfr. Schönfeld en Festschrift fü r Binder, 1930, pp. 1 ss.
 44 PARTE HISTÓRICO-CRÍTICA

de la “deducción” es completamente distinto. Puchta, y también Savigny, subdividen el

ámbito de aplicación del concepto superior del que parten añadiendo notas distintivas
constitutivas de clases, que, en lo posible, constituyen una antítesis lógica y, por ello, ago­
tan todos los casos de aplicación imaginables (ejemplo: un derecho subjetivo es, o un dere­
cho sobre una cosa o frente a una persona; no existe una tercera posibilidad). Todo con­
cepto “derivado” contiene todas las notas distintivas de su concepto superior (y al menos
una más); puede ser “subsumido” bajo éste. Por tanto, el concepto superior se asegura
siempre mediante la indicación de las notas distintivas que sólo a él le corresponden, es de­
cir, por medio de su definición; no se varía, por ejemplo, en el curso de nuevas determina­
ciones: su contenido es fijo. En cambio, para Hegel la “deducción” significa el desarrollo
de un concepto a través de los momentos conceptuales en él incluidos.12 Por este medio, el
concepto obtiene un contenido más rico para la conciencia del que primeramente mostró,
permitiendo al respecto múltiples variaciones el avance o retroceso de cada momento. Por
cierto que un tal concepto desarrollado (“ concreto”) no puede reducirse a una definición
(mediante ia indicación de las notas distintivas fijas) y, por ello, tampoco pueden ser “ sub-
sumidos” bajo él conceptos clasificatorios ni, en modo alguno, reglas jurídicas. La filoso­
fía hegeliana del Derecho no contiene, en consecuencia, nada o casi nada acerca de una
división de conceptos jurídicos en géneros, especies y subespecies, sino que expresa, en la
figura del “concepto concreto”, el contenido de sentido del Derecho y de las instituciones
jurídicas necesarias. Para realizar este contenido de sentido en reglas jurídicas y resolucio­
nes es siempre preciso aún, según Hegel, una nueva configuración, que no es sólo subsun-
ción lógica, sino un actuar referido al sentido y que, como tal, ocurre en el tiempo y, por
tanto, dentro de la historicidad.13 La suposición de la Jurisprudencia de conceptos de po­
der, en último término, subsumir bajo conceptos jurídicos fijos todos los fenómenos jurídi­
cos y, de este modo, asignarles, de una vez para siempre, su puesto inamovible, su “lugar
lógico” en el casillero de conceptos claramente delimitados unos de otros, no tiene en
cuenta este momento de configuración.

Puchta, al haber abandonado la relación, subrayada por Savigny, de

las “reglas jurídicas” con el “instituto jurídico” a ellas subyacente, en bene­
ficio de la formación abstracta de conceptos, y al haber sustituido por el
procedimiento lógico-deductivo de la “Jurisprudencia de conceptos” todos
los otros métodos —y no en último término el de una interpretación y desa­
rrollo del Derecho orientados al fin de la ley y a la conexión de sentido de
los institutos jurídicos—, preparó el terreno al “formalismo” jurídico domi­
nante durante más de un siglo, contra el que no fue capaz de imponerse
mucho tiempo una corriente contraria instaurada por Ihering. Este forma­
lismo significa, como subraya Wieacker,14 “el definitivo alejamiento de la
Ciencia del Derecho de la realidad social, política y moral del Derecho”.
No es, por tanto, casual que la corriente contraria, en primer lugar, no to­
mara su punto de partida del terreno de la Filosofía, sino de la nueva Cien­
cia empírica ahora naciente sobre la realidad social: de la Sociología.

12. Por ello Christa Dulckeit-Von Armin (PhJb, a. 66, p. 80) dice que el método de Hegel “no es deduc-
tivo”, la dialéctica no deduce, sino que es “intuición, experiencia, movimiento que se adapta a la dinámica
interna de la cosa misma”.
13. Cfr. los |§ 3, 212, 214, 216, de la Filosofía del Derecho de Hegel y Gerhard Dulckeit, Philosophie der
Rechtsgeschichte, p. 26 ss.
14. P riva trech tsg esch ich tep. 401.
 LA “ JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS” DEL SIGLO XIX 45

2« El “método histórico-natural” de Ihering

Para el desarrollo de la Metodología jurídica ningún pensador jurídico

ha llegado a ser, junto a Savigny, de tanta importancia como Rudolf von
Ihering. Abierto a las más diferentes sugerencias, fue testigo presencial,
como pocos, de la desunión espiritual del siglo xix. Sabido es que la obra
jurídica de la vida de Ihering está marcada por una profunda cesura: mien­
tras que en el primer período de su producción, sobre todo en el “ Espíritu
del Derecho romano” y en el artículo introductorio de los “ Anales de Ihe-
ring”, no sólo acepta la Jurisprudencia formal de conceptos y de construc­
ción de Puchta, sino que incluso la culmina, en el segundo período la persi­
guió con burla mordaz e intentó sustituirla por una nueva perspectiva.
Ahora hemos de ocuparnos solamente del primer período de Ihering, con
su aportación a la teoría de la Jurisprudencia formal de conceptos. Pero ya
aquí se tiene que advertir que, ya en este primer período, se hacen visibles
en el pensamiento de Ihering aquellos rasgos que luego en el segundo pe­
ríodo han de ser decisivos: el abandono de las categorías éticas de la filoso­
fía idealista, a los que se habían aferrado tanto Savigny como Puchta, y la
orientación al modo de pensar de las Ciencias naturales de su tiempo. Sólo
de este modo pudo llegar a aquella exageración del pensamiento lógico-for­
mal, que luego provocó en el mismo Ihering su enérgica reacción y el giro
hacia una Jurisprudencia pragmática sobre base sociológica.
Por cierto que las primeras observaciones introductorias al “ Espíritu
del Derecho Romano” 15 apenas permiten aún percibir algo de esto. “ Parti­
mos”, dice Ihering (I, p. 12), “de la concepción del Derecho, hoy domi­
nante, como organismo objetivo de la libertad humana”. Esto suena a
Puchta, quizá también a Stahl. Pero en seguida nos deja perplejos la formu­
lación (I, p. 13) de que, al utilizar la imagen del organismo, “ atribuimos al
Derecho las propiedades de un producto natural”. Que esto no sólo está di­
cho así, sino que Ihering quiere que sea entendido literalmente , lo muestran
sus explicaciones posteriores sobre lo que él llama método “histórico-natu-
raí” de la Ciencia del Derecho. Más sorprendente aún es que Ihering, poco
después de esto (I, pp. 40 y 41), compare, por dos veces, el Derecho con
una “máquina”. Para el modo de pensar del romanticismo, que en cuanto
tal tiene que ser imputado también a Savigny, el “organismo”, que se confi­
gura por medio de una “fuerza formadora” a él inherente, era la antítesis
más extrema del “mecanismo”, que se forma y mantiene en movimiento
por mano ajena. El empleo sin orden ni concierto de estas metáforas recí­
procamente excluyentes, como “organismo” y “máquina”, indica la ausen­
cia de reflexión filosófica en Ihering. Pero todavía se queda, en conjunto,

15. Citamos según la primera edición (Parte I, 1852; Parte II, 2, 1858).
46 PARTE HISTÓRICO-CRÍTICA

con la metáfora del organismo, ahora por cierto entendida “naturalística­

mente” —la metáfora de la máquina, que es más conforme con el modo de
pensar de su segundo período, aparece sólo al margen—.
La tarea sistemática de la Ciencia del Derecho —a la que Ihering atri­
buye un “rango superior” en comparación con la histórica y la interpreta­
tiva— consiste ahora, según él* en descomponer los institutos jurídicos par­
ticulares y las normas jurídicas a ellos relativas en sus “elementos lógicos”
y en destilar limpiamente éstos, y luego reconstruir con ellos, por combina­
ción, tanto las normas jurídicas ya conocidas como también otras nuevas.
El resultado de esta descomposición y recomposición lógicas es “ que la
ciencia obtiene, en lugar de una cantidad infinita de normas jurídicas de las
más diversas clases, un número claro de cuerpos simples (!), pudiendo re­
componer con ellos, cuando sea preciso, las normas jurídicas particulares.
Pero, la utilidad no se limita meramente a esta simplificación, los conceptos
jurídicos obtenidos no son meras disociaciones de las normas jurídicas da­
das, de las que siempre se puedan reconstruir sólo estas últimas; sino que
existe una ventaja aún mayor en el incremento del Derecho conseguido por
este medio a partir de sí mismo, de un crecimiento desde dentro. Mediante
la combinación de elementos diferentes, la Ciencia puede formar nuevos
conceptos y normas jurídicas: los conceptos son productivos, se emparejan
y engendran otros nuevos” (I, 29). Aunque nosotros mismos dejemos de
lado la última metáfora, que evidentemente no ha de ser tomada literal­
mente, estas palabras aún nos colocan ante un enigma: suponiendo que,
mediante combinaciones más o menos arbitrarias de conceptos jurídicos
particulares, en tanto éstos no se excluyan unos a otros, puedan estable­
cerse teóricamente nuevas normas que tengan la forma lógica de normas
jurídicas: ¿por qué razón estas normas habían de significar Derecho vi­
gente? ihering no intenta en absoluto demostrar la vigencia real de estas
posibles normas jurídicas; tampoco estaría en situación de hacerlo, porque
él, a diferencia de Puchta, no parte de un concepto fundamental ya dado
previamente al Derecho positivo y constitutivo del mismo, sino que su pro­
cedimiento de formación de los conceptos es exclusivamente inductivo, lo
mismo que el de las Ciencias naturales “exactas”. Sólo que aún no ha ha­
bido un científico de la naturaleza que haya abrigado la idea de poder cons­
truir nuevas plantas mediante la mera combinación de notas distintivas
conceptuales individuales, inductivamente obtenidas, como las que emplea,
por ejemplo, el sistema botánico: ¡plantas cuya existencia estaría ya
demostrada porque es posible pensarlas!

La cosa tampoco mejorará con la comparación, preferida por Ihering, de los concep­
tos jurídicos elementales, hallados mediante análisis y abstracción, con las letras del alfa­
beto (I, p. 30; II, 2, p. 359 ss.). Oigámosle a él mismo: “Uno de los descubrimientos más
grandiosos, más fructíferos y, al mismo tiempo, más sencillos que jamás ha hecho el es­
 LA “ JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS” DEL SIGLO XIX 47

píritu humano es el alfabeto... El alfabeto contiene, para el campo del lenguaje, la solución
de una tarea que nosotros, por lo que al Derecho se refiere, hemos calificado antes del pro­
blema capital de la técnica: el facilitar el dominio sobre la materia mediante la simplifica­
ción de ésta; por ello es obvio preguntar si no es también aplicable aquí el mismo modo de
solución, si la idea del alfabeto es trasladable al Derecho. Pero la idea del alfabeto se basa
en la descomposición y en la reducción de lo compuesto a sus elementos; el alfabeto ha
surgido de la observación de que el lenguaje ha formado toda su riqueza de palabras me­
diante una combinación diversa de ciertos sonidos fundamentales, y de que, por tanto, el
descubrimiento y designación de estos sonidos fundamentales es suficiente para componer
con ellos cualquier, palabra... Lo que son las palabras en el lenguaje, eso son las relaciones
jurídicas en el Derecho... La tarea es, aquí como allí, el descubrimiento de estos elementos,
la formación de un alfabeto”. Ihering pasa por alto aquí —y en esto muestra claramente
ser hijo de la época positivista— que los sonidos sólo se convierten en palabras merced al
sentido que el espíritu humano une a ellos, que, por ello, se puede sí reproducir una deter­
minada asociación fonética por medio de una combinación de letras; ¡pero con esto nada
se ha dicho todavía sobre el sentido de la misma!

Todavía compara Ihering la Jurisprudencia dogmática con otra ciencia»

a saber, con la Química. La Ciencia sistemática del Derecho es la “ Quími­
ca jurídica, que busca los cuerpos simples (!)”. Al “ volatilizar en conceptos”
la “materia dada” (ésta lo son las reglas jurídicas), la construcción jurídica
proporciona “el paso del Derecho desde el estado inferior de agregado al
superior”. La transformación, que con ello sobreviene, consiste en que “la
materia deja completamente la forma práctica e imperativa inmediata” y
adopta “la figura de un cuerpo jurídico” (!).16 Los “ cuerpos jurídicos” —de
tales califica Ihering los conceptos fundamentales simples obtenidos por
análisis lógico y abstracción— son ahora dotados por él de ciertas propie­
dades y considerados capaces de ciertos efectos.17 El operar del pensa­
miento con estos “ cuerpos”, producidos en cierto modo químicamente, lo
denomina ahora Ihering, bastante extrañamente, “método histórico-natu-
ral” de la Jurisprudencia. De él espera, como ya se indicó, no sólo el facili­
tar el dominio de la materia, sino que, según él, conduce también a un des­
cubrimiento de normas jurídicas antes no conocidas. Muchas de éstas no
deben su origen a una necesidad práctica cualquiera, sino “ sólo a la conse­
cuencia o necesidad jurídicas” ; “existen”, porque “no pueden no existir”.18
El sofisma es fácil de descubrir. Por su modo de hablar pseudocientífico-
natural de “ cuerpos existentes”, Ihering queda impedido para conocer que
las supuestas “ consecuencia o necesidad jurídicas” son sólo la consecuencia
lógica de ciertos enunciados, de los que en modo alguno resulta ya la vali­
dez práctica o vinculabilidad de los correspondientes preceptos. De hecho,
los conceptos jurídicos elementales no “ existen” como “existen” las normas

16. Así en el artículo introductorio en el IhJb, t. I, p. 10.

17. “La masa total del Derecho” —se dice, además, en el artículo introductorio, I.e.— ya no aparece ahora
“como un sistema de normas, de ideas, sino como un conjunto de existencias jurídicas, por así decir, de seres vi­
vientes, de espíritus servidores” (!).
18. Geist der römischen Rechts, II, 2, p. 392; IhJb, t. I, p. 18.
48 PARTE HISTÓRICO-CRÍTICA

jurídicas (al “tener validez”), sino que tienen, juntamente con todas las pro­
posiciones de ellos obtenidas por conclusión deductiva, únicamente un valor
enunciativo teórico; éste se puede estimar tan alto como se quiera; pero de
ello nada se infiere en orden a la validez de estas proposiciones como nor­
mas preceptivas. Pues precisamente éste es también el punto en que se
asentó la crítica posterior del propio Ihering a la “Jurisprudencia de concep­
tos”, y después la de los representantes de la Jurisprudencia de intereses.19

3e El positivismo legal racionalista de Wludscheid

La gran mayoría de los juristas del siglo xix no participó por cierto de
la aberración pseudocientífico-natural de Ihering; pero el modo de pensar
formal-conceptual y la aspiración a un sistema cerrado de conceptos, en el
sentido de Puchta, siguieron siendo prototípicos. En una nota en su tr a ­
tado de las Pandectas,20 Bernhard Windscheid, el último sistemático del
“ Derecho común”, da ciertamente su aprobación en conjunto a la descrip­
ción hecha por Ihering del método de la construcción jurídica; pero opina
que no encontró el debido reconocimiento. No obstante, Windscheid prosi­
gue, en el fondo, la línea de Puchta, si bien con un giro, típico de él y de su
tiempo, hacia el “psicologismo”. Como ha dicho Erik Wolf, vivió todavía
“ en el último crepúsculo del mundo espiritual de Kant y de la cultura de la
época de Goethe”.21 Esto quiere decir que sabía del sentido ético del Dere­
cho. El valor y la dignidad del Derecho los vio en que éste “prepara el te­
rreno al orden moral del mundo, sólo él hace posible su realización”.22
Ciertamente se “ acabó el sueño del Derecho natural”,23 pero, no obstante,
el Derecho positivo es algo “más que paja, algo más que un soplo que el
viento disipa”. Por tanto, para Windscheid la ley no es simplemente el vere­
dicto terminante del legislador, no es sólo un “factum”, sino “la sabiduría
de siglos que nos han precedido” ; lo que en la ley se declara Derecho, lo
había antes “reconocido como Derecho” 24 la comunidad jurídica. Por ello,
tampoco califica a la voluntad de última fuente de todo Derecho positivo
—inmediatamente sólo del Derecho consuetudinario, pero mediatamente
también de la Legislación—, sino a “la razón de los pueblos” (p. 40).25 Para
él el Derecho es, en toda condicionalidad histórica, algo racional y, por

19. Sobre la crítica de Ihering al “método histórico-natural” cfr. las colaboraciones de Ekelóf (p. 27), Hom-
mes (p. 101) y Losano (p. 140) en Iherings Erbe, ed. por Wieacker y Wollschláger, 1970.
20. Citamos la séptima edición, por ser la última cuidada por el propio autor. La nota mencionada está en
la p. 60.
21. Grosse Rechtsdenker..., p. 591.
22. Gesammelte Reden und Abhandlungen, p. 6.
23. Ibidem, p. 9.
24. Ibidem, p. 105.
25. Las páginas se refieren al Lehrbuch der Pandekten.
 l a “ j u r i s p r u d e n c i a d e c o n c e p t o s ” DEL SIGLO XIX 49

ello, susceptible de una elaboración científica, no sólo histórica, sino tam­

bién sistemática.
Aunque Windscheid mantiene la concepción fundamental de Savigny y
de Puchta, en cuanto considera el Derecho algo histórico y a la vez racio­
nal, sin embargo, la razón ya no la entiende tan objetivamente —como idea
del Derecho, como sentido inmanente a los institutos jurídicos, como con­
junto de principios jurídicos básicos que, por más que ellos mismos sean
históricamente variables, sin embargo, en cuanto fuerza interna del espíritu
(objetivo), determinan ampliamente desde un principio el pensamiento ju­
rídico de una época cultural—, cuanto subjetivamente, como la “voluntad
racional” del legislador. Se trata de un positivismo legal racionalista, miti­
gado por la fe en la razón, que se expresa por boca de Windscheid y de la
generación de juristas por él influida: el Derecho se equipara por cierto, en
lo esencial, a la ley; pero entendida ésta no como expresión del mero arbi­
trio, sino de la voluntad del legislador —no sólo histórico sino, al mismo
tiempo, también idealizado— guiada por consideraciones racionales y ba­
sada en conocimientos racionales. Es característico de la peculiar posición
intermedia de Windscheid que, por un lado, entendió ciertamente la “volun­
tad” del legislador como un hecho histórico-psicológico; pero, por otro
lado, se empeñó en crear espacio, mediante una aparente argumentación
psicológica, a la voluntad “racional” del legislador frente a la solamente
“fáctica” y, de este modo, a pesar de todo, en abrir una puerta trasera a la
interpretación de la ley conforme a la racionalidad objetiva o a la “natura­
leza de la cosa”, que él expresis verbis rechazaba.26 Al mantenerse libre de
las exageraciones de Ihering (en el primer período de éste), Windscheid ma­
nejó, por lo demás con soberana maestría, el método del análisis concep­
tual, de la abstracción, de la sistematización lógica y de la “ construcción”
jurídica.
Según Windscheid, la interpretación de la ley ha de constatar aquel sen­
tido que “ el legislador otorgó a las palabras por él usadas” (p. 51). De
modo similar a Savigny, también Windscheid exige que el intérprete se co­
loque en la situación del legislador y lleve a cabo sus ideas. Para ello ha de
tener en cuenta la situación jurídica existente en el momento de la promul­
gación, que el legislador tuvo presente, y el fin perseguido por el legislador.
Si bien la interpretación aparece, según esto, sólo como una investigación
histórico-empírica de la voluntad, también es cierto que Windscheid deja
ya un pequeño resquicio a la interpretación según la adecuabilidad obje­
tiva, con esta observación: “ Finalmente hay que atender también al valor
del resultado, por cuanto se puede, en efecto, suponer que el legislador ha
querido decir algo significativo y adecuado antes que algo vacuo e inconve-
26. Cfr. la nota en la p. 57: “Se puede ser de diferente opinión sobre lo que corresponde a la naturaleza de
la cosa, a la necesidad del tráfico; no se trata de lo que nosotros pensamos sobre ello, sino de lo que el legislador
pensó sobre ello”.