LA AUTORÍA EN PARTICULAR teoría formal de BELING que, sin embargo, resultó insuficiente para

delimitar otras manifestaciones de la autoría y los problemas que suscitan.

 Autor en general es aquel sin cuya intervención el hecho típico no puede
siquiera principiar a ejecutarse o, aunque se ejecutara, no sería ya típico o 2. También es autor de propia mano quien para realizar el
sólo satisfaría las exigencias de un tipo diferente del que se trata en el comportamiento típico se sirve de otro como de un instrumento
caso concreto. inanimado que, por consiguiente, ni siquiera ejecuta una acción. Así,
o Quienes satisfacen las exigencias de este criterio orientador debe debe considerarse autor ejecutor de los daños al que empuja a un tercero
determinarse en forma diferente para los que cae sobre los cristales del escaparate y los quiebra. Se comprenden en
 Delitos de dominio; estas situaciones los casos de fuerza absoluta. Por el contrario, las
 Los de infracción de un deber y; hipótesis de coacción constituyen autoría mediata.
 Los de propia mano.
3. Son discutidos, en cambio, los casos en los que el sujeto se vale, para
I. EL AUTOR EN LOS DELITOS DE DOMINIO alcanzar su objetivo, de la actividad de otro que obra sin dolo, el cual sólo
concurre en el "hombre de atrás": Así, por ejemplo, cuando A envía a
En los delitos de dominio es autor quien cuenta con el dominio del hecho. su víctima B, una caja con bombones envenenados, encomendando la
Para determinar en quien concurre esa cualidad, hay que distinguir los casos entrega al mensajero C que ignora la letalidad del encargo. Estos casos
en los cuales: suelen ser citados como las hipótesis clásicas de autoría mediata. Este
 El sujeto domina el hecho porque domina inmediatamente la criterio es atendible, en tanto pone el acento en que en tales situaciones el
realización de la acción (autoría de propia mano, autor ejecutor o autor "hombre de atrás" dispone de un completo dominio del hecho.
directo),
 De aquellos en que lo domina porque domina la voluntad del que 4. Sin embargo -y por eso mismo- parece preferible concluir que esos
ejecuta la acción (autoría mediata) supuestos deben considerarse más bien como verdadera autoría
 Y de los que comparte tal dominio con otros, en conjunto, (co-dominio directa o de propia mano del que controla el acontecimiento. Como en
del hecho o dominio del hecho funcional o coautoría). estos casos la voluntad del ejecutor material se subordina completamente
a la del que lo instiga, puesto que él ignora la orientación real del curso
causal, aparece transformado en un verdadero instrumento sometido al
Esta diferenciación corresponde, por lo demás, a la que es tradicional para
arbitrio del "hombre de atrás". Contra esto puede objetarse que en
clasificar las formas de la autoría.
ellos el actor inmediato conserva la libertad de decidir si prosigue o no la
realización del hecho.
a) Autor de propia mano, ejecutor o directo
5. Principio de ejecucion para la tentativa: Si el "hombre de atrás" es en
1. Autor ejecutor, directo o de propia mano es aquel que realiza
estas hipótesis autor ejecutor, o de propia mano, la ejecución se iniciará
dolosamente y por sí mismo, la conducta descrita por el tipo. En
ya cuando él de comienzo a la ejecución del hecho típico por medio del
cuanto quien obra así tiene materialmente en sus manos el curso de la
actor material, aunque este último. a su vez, no haya realizado todavía
acción, cuenta siempre con el dominio del hecho y, por consiguiente,
sino actos preparatorios. Al poner en movimiento a quien, sin saberlo,
nunca será un simple partícipe como, en ocasiones, lo ha sostenido la
desplegará la conducta desaprobada, el sujeto de atrás penetra él
teoría subjetiva. El que ejecuta materialmente la conducta descrita por el
directamente en la zona ejecutiva del tipo.
tipo es señor del hecho, aunque obre con puro "en interés de otro" pues
La autoría será directa, o de propia mano, tanto cuando el "hombre
esas actitudes subjetivas en nada modifican la situación objetiva, con
de atrás" provoque el error en el ejecutor material, siendo indiferente
arreglo a la cual él es quien conserva el poder de decidir sobre la
si el ejecutor obra de manera inocente o en forma imprudente. Quien
prosecución del acontecimiento delictivo hasta su consumación. En haber
domina dolosamente el curso del acontecimiento típico sea el autor de
reconocido y defendido esta verdad, radica el valor permanente de la
propia mano del delito doloso de que se trate.
1
 Por último, en estos casos habrá autoría directa no sólo cuando el "hombre Con arreglo a lo expuesto, sólo concurre autoría mediata en los casos en
de atrás" despliegue una conducta de inducción sino, también, cuando se que el coaccionado obra violentado por fuerza irresistible (artículo 10 N°
limite a prestar una colaboración propia del cómplice, como cuando, al 9, primera parte, del Código Penal) o si, a causa de las violencias de que
darse cuenta de que el otro ha colocado equivocadamente un veneno en se lo hace objeto se encuentra en un estado de miedo insuperable (artículo
lugar de café en la taza que piensa servir a un tercero, guarda silencio y se 10 N° 9, segunda parte, del Código Penal). Lo mismo sucede,
ofrece para llevar la pócima letal al destinatario. característicamente, en las hipótesis de obediencia de ordenes
antijurídicas (artículos 214 y 335 del Código de Justicia Militar), donde la
b) Autor mediato propia ley afirma la punibilidad del autor mediato (el superior que da la
orden) y excluye la del ejecutor material del hecho típico.
Autor mediato es quien para ejecutar el hecho típico se sirve de otro, En cambio, no es autor mediato el que, para inducirlo a la comisión
cuya voluntad domina, y que es quien lo realiza materialmente. del hecho, se vale del gran dominio psicológico que ejerce sobre el
En todo caso, es preciso puntualizar que aquí nos encontramos frente a las ejecutor, como en el discutido caso de la "esclava sexual" que, a
formas que puede adoptar la autoría. requerimiento del amante, de quien es extremadamente dependiente, da
La autoría mediata exige que el instrumento se encuentre en una posición muerte a su marido. En esta hipótesis, por considerable que sea el
subordinada frente al "hombre de atrás" que es quien, por consiguiente, dominio volitivo de que dispone "el hombre de atrás", la responsabilidad
ostenta el señorío del hecho y a quien deben reconducirse todos los de la mujer no se excluirá; por consiguiente ella es autora punible de
presupuesto de la punibilidad. En términos muy generales, puede decirse que propia mano, y el amante sólo inductor.
ello ocurre así cuando el hombre de atrás domina la voluntad del ejecutor, sea
sirviéndose directamente de coacción, para doblegarlo, sea ocultándole el  En los casos de autoría mediata sirviéndose de coacción, el "hombre de
significado concreto del hecho mediante un error, e impidiéndole así orientar atrás" es autor (mediato) pero, a su vez, el coaccionado es también autor
el acontecimiento conforme a su verdadera finalidad. Más discutidos y (ejecutor) si bien irresponsable por exclusión de la culpablidad. En
difíciles son los casos en que el autor mediato se sirve de un aparato este caso -y en otros que se examinarán más adelante- se habla del "autor
organizado de poder, en el cual su control deriva de la fungibilidad de los tras el autor", un concepto introducido por Roxin y que ha dado lugar a
ejecutores. discusión.
Puede afirmarse que el dominio de la voluntad sobre el titular del dominio
aa) Autoría mediata por coacción de la acción fundamenta el dominio del hecho. La facultad de decidir
sobre la consumación permanece en sus manos, aunque tan reducida que
 Es autor mediato quien coacciona a otro para que ejecute el hecho típico, la ley renuncia a dirigirle un reproche de culpabilidad si no la ejercita,
colocándolo en una situación en la que la ley excluye la culpabilidad del pero siempre suficiente como para radicar en él el señorío inmediato de la
autor ejecutor a causa de "no exigibilidad de otra conducta". La coacción, conducta, del que el hombre de atrás se sirve para el logro de sus
por consiguiente, implica empleo de violencia física o amenaza de objetivos.
emplearla inmediatamente, sea en forma directa sobre el instrumento, sea
sobre otra persona a la cual lo vinculan lazos de afecto profundo.  La solución que se ha dado precedentemente varía algo cuando el hombre
Sólo concurre autoría mediata si la coacción ha creado una situación que de atrás coacciona al instrumento para que éste se quite la vida. Como el
excluye según la ley la culpabilidad del instrumento por "no exigibilidad suicidio en nuestra legislación no es punible, en este caso el ejecutor será
de otra conducta". Como se deduce del concepto expuesto más arriba, el autor de un hecho atípíco, al paso de que el sujeto de atrás cometerá,
último criterio me parece preferible. La decisión "determinante" y, como autor mediato, un homicidio. En este caso es especialmente
consiguientemente, el dominio de la voluntad, tal como ha de entenderse importante establecer si el coaccionado se ha encontrado en realidad en
con arreglo a la ley, reside, pues, en el sujeto de detrás, no sólo cuando al una situación que, de acuerdo con la ley, excluye su culpabilidad. De no
agente ya no le es posible, desde el puro punto de vista psíquico, una ser así, como por ejemplo, en la hipótesis de la "esclava sexual", el
decisión autónoma, sino cuando el Derecho Penal ya no la exige de él. hombre de atrás sólo será inductor y puesto que en nuestro ordenamiento

2
 la inducción al suicidio no se castiga (artículo 393 del Código Penal) En todas las situaciones a que se refiere este supuesto de autoría mediata, el
deberá quedar impune. hombre de atrás no domina inmediatamente la voluntad del ejecutor, el cual,
aparentemente, decide libremente realizar el hecho. Pero, en tanto a él se le
 Cuando el ejecutor es coaccionado para que se autolesione oculta el verdadero sentido del acontecimiento y, de esa manera, se lo induce
inculpablemente, la solución es semejante a la del caso anterior: autoría a ejecutar algo que, de no ser así, se hubiera abstenido de realizar, se lo priva
mediata del hombre de atrás en las lesiones experimentadas por la del dominio total del comportamiento que, en cambio, ostenta el sujeto de
víctima-instrumento. atrás.
Cuando la coacción no llega a excluir la culpabilidad, el problema es algo
más complejo. Se acuerdo con la opinión dominante, se estima que las 1. Debe prescindirse, desde luego, de los casos en los cuales, a causa de un
autolesiones no son sancionadas sino si mediante ellas se infringe otro error de tipo vencible o invencible, el ejecutor obra sin dolo. Ellos, como
bien jurídico distinto de la integridad corporal (artículo 295 del Código de ya se ha dicho, constituyen supuestos de autoría directa o de propia mano.
Justicia Militar) entonces en los casos corrientes, igual que en el suicidio,
el inductor deberá quedar impune. 2. Cuando el ejecutor obra dolosamente, pero de manera inculpable porque
el hombre de atrás lo induce a error sobre la prohibición o aprovecha
 Desde el punto de vista dogmático los casos en que el autor mediato aquel en que ya se encontraba, concurre autoría mediata. Así ocurre, por
coacciona al ejecutor no presentan problemas, pues se encuentran ejemplo, si la joven extranjera embarazada, procedente de un país en que
regulados expresamente en el artículo 15 N° 2, primera parte del C.P., en el aborto se encuentra legalizado -e incluso es estimulado por la
donde se considera autor al que "fuerza directamente a otro" a ejecutar el autoridad- es inducida por un tercero a practicárselo en Chile,
hecho punible. El adverbio "directamente" implica una exigencia de dolo argumentando que tampoco aquí dicha intervención es ilícita. En estos
directo, que respecto de esta situación resulta superflua, pues sólo de ese casos, en verdad, puesto que obra finalmente, el ejecutor domina la
modo se puede dominar la voluntad de otro y, de esa manera enseñorearse configuración del hecho, y es él mismo autor directo; pero el hombre de
del curso de los acontecimientos. atrás, en cuanto dispone además del conocimiento sobre el significado
antijurídico del acontecimiento, cuenta con un dominio superior sobre su
 Se presentan dificultades especiales cuando la situación de "miedo configuración y, por consiguiente, es autor mediato.
insuperable" no ha sido provocada por la coacción ejercitada por el Lo que importa aquí es que, tanto en los casos de error vencible como
hombre de atrás sino por circunstancias ajenas a él, pero que éste invencible, para el ejecutor permanece oculta la dañosidad social del
aprovecha para lograr del ejecutor que se decida a la realización del hecho y, por eso, se encuentra privado de motivos para inhibirse de
hecho. En mi opinión estos supuestos hay que incluirlos también en el ejecutarlo. Por esto, una solución correcta debe prescindir de la
artículo 15 N° 2, primera parte del C.P., pues si bien en ellos el hombre de excusabilidad o no excusabilidad del error del ejecutor y atender, en
atrás no ejerce inmediatamente la fuerza sobre el instrumento, se sirve de cambio, a los factores que se precisan a continuación.
aquella provocada por causas preexistentes, conjuntamente con su Para que en supuestos de la clase que estamos examinando exista
capacidad superior de dominio sobre las circunstancias para presionar efectivamente autoría mediata del sujeto de atrás es necesario que el error
sobre la voluntad de éste. de prohibición del ejecutor sea material, esto es, que él desconozca la
lesividad social de su conducta, y no sólo la reprobabilidad jurídica del
bb) Autoría Mediata por error del instrumento hecho (error de prohibición/formal).
Naturalmente, para apreciar un error de prohibición invencible se exige,
Es autor mediato quien induce al instrumento a un error, o se sirve de por lo general, que sea material. Pero la inversa no es efectiva, pues el
aquel en que éste se encuentra, para hacerlo ejecutar el hecho error puede ser material y, sin embargo, vencible. Por eso, la distinción
dolosamente pero sin conocimiento de su significado antijurídico o de su entre error excusable e inexcusable es inútil en este ámbito.
reprochabilidad o, finalmente, del sentido de su configuración concreta. Cuando en los casos de error de prohibición concurre autoría mediata, el
comportamiento del hombre de atrás tiene que encuadrarse en el artículo
15 N° 10 segunda parte del C.P. En efecto, en tanto él mediante su
3
 inducción a ese error o su aprovechamiento del preexistente priva al 4. Una breve consideración separada requiere el caso en que se engaña a
instrumento de motivos para inhibirse de obrar, interviene en la ejecución alguien para que se suicide, especialmente porque en estos supuestos el
del hecho impidiendo o procurando impedir que éste se evite (es decir, comportamiento del ejecutor es atípico. Al respecto, es preciso hacer una
que no ocurra). distinción.

a) Si lo que se oculta al instrumento es el hecho de que su

3. El caso más polémico de este grupo lo constituye aquel en que el ejecutor comportamiento conducirá a su muerte, entonces habrá autoría directa
obra dolosamente y de manera plenamente responsable, pero el hombre de o de propia mano del hombre de atrás. En estas hipótesis el
atrás le oculta el sentido concreto de su comportamiento. Un ejemplo instrumento efectúa una conducta atípica y el hombre de atrás es autor
sencillo es el de A que, resuelto a dar muerte a B, espera a que éste salga ejecutor o de propia mano del respectivo homicidio, por lo que su
del espectáculo multitudinario al que acaba de asistir para ultimarlo, pero comportamiento es aprehendido por el artículo 15 N°l0.
experimenta dificultades para identificar a su enemigo, pues es miope y
ha olvidado llevar consigo sus lentes. C, conocedor de los propósitos y del b) La situación es diferente si se engaña al suicida sólo sobre la
problema de A, se ofrece para auxiliarlo, avisándole cuando B haga su significación que tendrá para él darse muerte, convenciéndolo, por
aparición. Sin embargo, al ver salir a D, a quien odia, C engaña a A, ejemplo, de que de ello derivarán ciertas ventajas para sus
haciéndole creer que se trata de B. A dispara y da muerte a D. Error in descendientes. En estos supuestos, la decisión permanece en manos del
persona, irrelevante para la responsabilidad dolosa de A, conforme al suicida y él es el autor único de su hecho atípico. El inductor, por su
artículo 1 inciso tercero del Código Penal. Pero ¿qué es C? parte, sólo es partícipe de un comportamiento que no realiza tipo
La opinión dominante aprecia en supuestos como el del ejemplo un error alguno y como, por otra parte, nuestra ley no conoce un delito
en los motivos, insuficiente para apreciar autoría mediata del hombre de autónomo de instigación al suicidio (articulo 393 del CE), permanece
atrás, el cual sólo sería partícipe. Sin embargo, cabe preguntarse ¿cuál impune.
sería la clase de participación que podemos atribuir a C en una situación
como la del ejemplo? Inducción ciertamente no, tampoco es posible Un supuesto límite de esta clase es el extraño "caso Sirio" ocurrido en
apreciar complicidad,. Alemania y conocido por los tribunales de ese país. Como en el
En ausencia de una voluntad de actuar en común, tampoco es posible proceso se estimó acreditado que la victima obró segura de que no
afirmar coautoría. Es verdad que en este caso, así como en otros de moriría sino sólo en apariencias y que, de no ser así, no habría
características semejantes, como las hipótesis de "error sobre presupuestos participado en el proyecto porque reprobaba moralmente el suicidio, el
de la acción relevantes para el hecho", "error sobre presupuestos de tribunal apreció una tentativa de asesinato -afirmando, eso si, autoría
cualificaciones" y "error sobre el riesgo", el autor realiza el tipo por mediata y no directa del hombre de atrás-. Con arreglo a la opinión
decisión propia, conociendo la ilicitud de su comportamiento y de forma sostenida aquí, el hecho tendría que haber restado impune si la joven
plenamente culpable. Pero, en verdad, puesto que lo que él quería ejecutar hubiera supuesto que iba a morir antes de despenar a orillas del lago de
no era el hecho abstracto descrito por el tipo homicidio -matar a un Ginebra, y que "entraría en una vida tras la muerte" porque en ese
cualquier otro- sino dar muerte a un individuo determinado, al evento sólo habría inducción a un hecho atípico.
escamotearle la posibilidad de hacerlo, haciéndolo configurar el
acontecimiento concreto conforme a sus deseos y no a los del ejecutor, C cc) Empleo de un "aparato organizado de poder"
ha ejercitado sobre el hecho un control que supera el de A y lo sitúa en
posición de autor mediato. Como esto no significa que la autoría del
ejecutor decaiga, y ni siquiera que su responsabilidad se vea reducida o dd) Otros casos de autoría mediata requeridos de fundamentación
atenuada, nos encontramos aquí frente al único caso en que, en nuestra especial y situaciones dudosas
opinión, puede apreciarse autoría mediata del hombre de atrás cuando
el autor de propia mano es, a su vez, plenamente responsable. 1. DOMINIO DE LA VOLUNTAD EN LA UTILIZACIÓN DE
INIMPUTABLES Y MENORES.
4
 únicamente domine la del agredido, participación impune en un hecho
Hoy se acepta de manera prácticamente pacífica que existe autoría mediata justificado.
en los casos en los que el hombre de atrás se sirve de un inimputable. Así,
por ejemplo, cuando A envía a un niño a sustraer la cartera de que quiere 3. EL INSTRUMENTO DOLOSO SIN INTENCIÓN.
apropiarse, o cuando B incita al enfermo mental C para que ataque y de
muerte a su enemigo D. Los casos, sumamente discutidos, del llamado "instrumento doloso sin
En verdad estas hipótesis no requieren de una fundamentación complicada. intención", se refieren a supuestos en que el ejecutor obra dolosamente pero
Conforme a lo que generalmente se sostiene, la inimputabilidad consiste en la no concurre otro u otros elementos subjetivos exigidos por el tipo. Así, en el
capacidad de distinguir lo justo de lo injusto o de dejarse autodeterminar por ejemplo muy reiterado en que el granjero A ordena a su dependiente B que
ese conocimiento. conduzca hasta su corral las aves del vecino C. Aquí, aunque B ejecuta de
Ahora bien, puesto que hemos aceptado autoría mediata tanto cuando el manera dolosa la conducta típica del hurto (sustraer o apoderarse), carece del
ejecutor se encuentra en error de prohibición como cuando es coaccionado, ánimo apropiatorio exigido por esa figura delictiva o, cuando menos, del
de manera que ya no está en condiciones de someter su voluntad a los de lucro. Por eso, algunos autores sostienen que hay autoría mediata de A.
mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico, resulta coherente En mi opinión, la voluntad de actuar en común "incluye la de incorporar al
sostener que el sujeto de atrás también domina la voluntad del instrumento comportamiento propio aquellos elementos subjetivos distintos del dolo que
cuando éste es un inimputable. sólo están presentes en el otro interviniente, siempre que se conozca su
Por el contrario, en los supuestos de la llamada inimputabilidad disminuida, concurrencia. Por eso, en casos como los del supuesto autor doloso sin
en los cuales la capacidad de autodeterminación está reducida pero no intención, la ausencia de intención es realmente falsa y la autoría mediata del
suprimida, el hombre de atrás sólo es inductor y quien ejecuta es autor puesto hombre de atrás debe ser rechazada. Así, en una situación como la del
que conserva -aunque con limitaciones- el dominio de la decisión al hecho. ejemplo, hay que afirmar autoría directa o de propia mano de B y sólo
inducción de A.
2. DOMINIO DEL HECHO MEDIANTE EL FORJAMIENTO DE
UNA SITUACIÓN DE JUSTIFICACIÓN. ee) Consecuencias de la autoría mediata

Se debe apreciar también autoría mediata del hombre de atrás, cuando forja El autor mediato es autor y, desde el punto de vista de la punibilidad no se
una situación de justificación y logra, de esta manera, que el instrumento diferencia del directo o de propia mano.
realice el hecho deseado por él. Así, es autor mediato de las lesiones A que,
deseando vengarse de B, lo convence de que ataque por sorpresa a C, pero 1. Uno de los pocos aspectos en que esta categoría de autores presenta una
luego avisa a este último, quien se defiende legítima y exitosamente, peculiaridad es en la determinación de los límites de la tentativa. Se trata
propinando una paliza a B. Aquí el ejecutor, si bien obra dolosamente, esta de una cuestión discutida pero, de las distintas soluciones propuestas me
justificado y ha de quedar impune, pero es A quien, merced a su parece preferible aquella según la cual en estos casos el hecho se principia
maquinación, ostenta un dominio superior del hecho y es, por consiguiente, a ejecutar -y hay, por consiguiente, tentativa punible- cuando el autor
autor. mediato comienza a influir sobre el instrumento. En cambio, el delito sólo
se encuentra en la etapa de frustración si el ejecutor ya hizo todo lo que el
Si en hipótesis como estas se quisiera apreciar participación (inducción), hombre de atrás le había propuesto, no obstante lo cual el resultado no se
como ella no es punible en un hecho justificado, el hombre de atrás quedaría produce. Visto de otra forma: en los casos de autoría mediata el espacio
exento de pena en virtud de la accesoriedad media (o limitada). En todo caso, entre el comienzo de ejecución y la frustración es más extenso, pero esta
para que en supuestos de esta clase pueda apreciarse autoría mediata, es última concurre en el mismo momento en que se la apreciaría si el
preciso que el sujeto de atrás, mediante sus maniobras domine la voluntad instrumento fuera verdadero autor responsable de propia mano. Esto se
tanto del agresor como del agredido. Si, en cambio, sólo controla la del debe a que, conforme a las representaciones del autor, él habrá hecho todo
agresor, habrá únicamente instigación a unas lesiones tentadas, y cuando lo necesario para que el crimen o simple delito se consume, y la actividad

5
 ejecutiva estará, por consiguiente, concluida, sólo cuando el ejecutor haya probablemente, la única hipótesis en la que cabe configurar
cumplido todas sus instrucciones. participación en un hecho no doloso.
Algunos ejemplos permiten aclarar lo expuesto. Si A es sorprendido cuando c. La segunda situación es precisamente la contraria. El hombre de atrás
está convenciendo al niño B para que entre por la ventana y sustraiga de la cree erróneamente que cuenta con el dominio del hecho, porque
casa los objetos de que desea apoderarse, ya hay tentativa de robo con supone equivocadamente que el ejecutor obra sin dolo, o es
escalamiento. Si la joven extranjera C, a la cual D ha convencido que en inimputable o carece de conciencia de la ilicitud. Así, por ejemplo, si
Chile el aborto está permitido, es detenida cuando ya se encuentra en la A incita a la extranjera B a que se practique el aborto, creyendo que
clínica clandestina, próxima a ser intervenida, el aborto siempre se encuentra esta ignora la ilicitud de ese hecho en Chile, pero la joven obra a plena
en etapa de tentativa -aunque el autor ya concluyó de ejercitar su influjo-. conciencia de que en nuestro país tal conducta es injusta. En estos
Cuando el enfermo mental E que, incitado por F, se ha propuesto matar a G, supuestos, más sencillos que los precedentes, parece prevalecer ahora
dispara sobre este último pero no da en el blanco F deberá ya ser castigado el criterio de que el hombre de atrás sólo es partícipe (inductor), pues
por un homicidio frustrado. eso es lo que corresponde a la situación objetiva y, además, el dolo de
Aunque por razones pedagógicas suelen emplearse ejemplos de autoría autor abarca el de inducción.
mediata que se refieren a delitos de estructura más sencilla -en especial el d. El autor mediato no responde como tal de las conductas punibles que
homicidio- en la práctica el concepto alcanza una importancia mayor realice el instrumento excediendo el plan del hecho, sea que este
respecto de tipos que, por su naturaleza y complejidad favorecen la último obre por iniciativa propia o porque se equivoca respecto de lo
instrumentalización de terceros. Este es el caso, sobre todo, de la estafa, de la que deseaba el hombre de atrás. No cabe duda alguna de que tales
cual quienes aprecian autoría mediata en los casos de instrumentalización de excesos yacen fuera del dominio del hecho del autor mediato.
terceros no dolosos, han llegado a sostener que no es más que "autoría
mediata" especialmente tipificada; pero también es cierto para las 3. Se discute la posibilidad de una autoría mediata por omisión. Ahora
malversaciones de caudales públicos, los grandes delitos bancarios, tiende a imponerse el criterio de que si el sujeto está en posición de
empresariales y fiscales, etc. En dichas maquinaciones el empleo de garante y omite detener al no responsable que va a cometer un delito, es
ejecutores impunes es tan frecuente como importante, y perturba más bien autor directo por omisión del hecho consumado por éste.
considerablemente el enjuiciamiento.
Sin embargo, creo que las dificultades pueden reducirse si en las hipótesis de 4. Por razones que se expondrán, no cabe autoría mediata en los delitos de
instrumento no doloso -que aquí constituyen los casos más frecuentes- se propia mano pero, en cambio, si en los de infracción de un deber.
aprecian como autoría directa del hombre de atrás.
c) Coautoría (dominio del hecho funcional o co-dominio del hecho)
2. También suscitan problemas los casos de error. Aquí pueden darse tres
situaciones Son coautores quienes se han dividido la realización del hecho, en términos
a. El hombre de atrás supone erróneamente que el ejecutor directo actúa tales que disponen del condominio del hecho, sobre cuya consumación
dolosamente y en forma plenamente responsable, lo cual no es así. De deciden en conjunto, porque su contribución es funcional a la ejecución total.
este modo, por ejemplo, si A induce a B, creyéndolo una persona
normal, a dar muerte a C, sin percatarse de que el ejecutor es un • El concepto anterior corresponde al criterio que predomina actualmente en
enfermo mental profundo, que carece por completo de la conciencia el derecho comparado, el cual funda también la coautoría en el dominio del
del injusto de su comportamiento. En supuestos de esta clase -que hecho, que en este caso es común.
también pueden darse cuando el ejecutor obra sin dolo- la opinión
predominante tiende ahora, en mi opinión correctamente, a apreciar En parte de nuestra doctrina, que se apoya en el texto del artículo 15 N°3° del
sólo participación (inducción) del hombre de atrás, pues ello es lo que Código Penal, ha encontrado con frecuencia acogida una concepción
corresponde al dolo con que el sujeto actúa. subjetiva, de conformidad con la cual lo que decide sobre la autoría de estos
b. Contra la opinión de JESCHECK recién citada, esta misma debe ser la concurrentes es la existencia del "concierto previo". Este, en todo caso, es
solución en los casos en que el instrumento actúa sin dolo; esta es, entendido de manera diferente por quienes como GARRIDO le atribuyen un
6
sentido amplio, criterio que defiende también el Tribunal Supremo Español - homicidio que a la postre se consumó, pues su modesta expresión de
curiosamente sin apoyo legislativo- y que con toda razón critica oposición no constituye manifestación seria de una voluntad de evitación.
GIMBERNAT, y por quienes como YAÑEZ le confieren un significado
restrictivo. 1. El exceso se dará lo mismo cuando, como en nuestro ejemplo, el
Mientras los primeros amplían la autoría, reduciendo casi a la nada las concurrente cometa un delito distinto del acordado -como ocurre en el
formas de participación y destruyendo los límites del tipo, los segundos no ejemplo de la violación de la doméstica- o si provoca unas consecuencias
hacen más que retrasar el problema relativo a la existencia o inexistencia del que superan la voluntad común -como podría haber ocurrido en el caso
señorío del hecho, del cual hacen depender la del propio "concierto" en del robo con intimidación que acabó en robo con homicidio, si el tercer
sentido estricto. interviníente hubiese ignorado que los otros portaban armas capaces de
Lo peculiar en los casos de coautoría es que ninguno de los coautores cuenta causar la muerte, y hubiese confiado razonablemente que, en el peor de
con el control total del acontecimiento, de cuya configuración, en cambio, los casos, se servirían de su fuerza física para reducir una posible
sólo pueden disponer todos ellos en común. De aquí el carácter funcional al resistencia de la víctima-. Asimismo, tampoco habrá coautoría si el
todo de cada una de las contribuciones separadamente consideradas. De esta exceso es provocado por el error de uno de los compinches que, a causa
funcionalidad de la cooperación de los coautores -la cual se examinará con de él, ocasiona un resultado no comprendido por la voluntad común.
algún detalle más abajo- depende, a su vez, la distinción entre ellos y Por idénticas razones, también debe excluirse la coautoría si uno de los
aquellos intervinientes que son simples partícipes. intervinientes dispone de un conocimiento de los hechos del que carecen
A diferencia de la participación, la coautoría no es accesoria. Esto se debe a el otro u otros intervinientes, los cuales se encuentran en una situación de
que cada uno de los coautores es corresponsable de la totalidad del hecho, y error de tipo, de prohibición, sobre la concurrencia de causales de
por ello "la coautoría porta en sí misma su contenido de injusto, y no lo exculpación o sobre el sentido concreto del hecho. En todas estas
deriva de un hecho ajeno". hipótesis, como ya se ha visto, el que cuenta con el conocimiento superior
Desde el punto de vista subjetivo, la coautoría requiere un acuerdo de será autor mediato siempre que sea consciente de la ignorancia o el error
voluntades y, desde el objetivo, la recién mencionada prestación de una en que se encuentran el otro u otros.
contribución que sea funcional a la realización del hecho común. 2. Se presenta un problema especial en los casos de la llamada coautoría
sucesiva, "en la que el sujeto se suma con posterioridad a un hecho ya
aa) El acuerdo de voluntades iniciado para continuar ejecutando el delito junto con los otros". Nada
obsta, en principio, a que en supuestos como éste se considere coautor al
Sólo hay coautoría sí los distintos intervinientes obran con una voluntad recién llegado que se suma a la decisión de obrar en común, siempre que
común. Por esta razón, la coautoría llega hasta donde alcanza la voluntad se den los restantes requisitos para considerarlo como tal. Pero en casos
compartida, de suerte que el exceso consciente de uno de ellos no grava a los de esta clase no puede gravarse al rezagado con circunstancias calificantes
restantes. Así, por ejemplo, cuando los coautores se han acordado para entrar cuyos presupuestos han realizado sus compinches antes de que él se les
a robar en una casa a la que creen deshabitada, pero uno de ellos, que sube al uniera. Así, por ejemplo, si A entró a robar a la casa escalando hasta una
segundo piso, tropieza en una de las habitaciones con una joven doméstica a ventana que fracturó para ingresar, y B, en cambio, sólo tomó la decisión
la que viola sin que sus compinches se enteren de ello, o enterándose sólo de sumársele, cuando ya se encontraba en el interior de la vivienda, a la
después de ocurrido el acceso carnal: por la violación sólo debe responder cual penetró por la puerta abierta por A, B sólo será coautor de hurto, no
como autor único de propia mano el que se excedió. de robo con fuerza en las cosas (robo con escalamiento). Sin embargo, en
Con todo, ha de tenerse presente que para apreciar coautoría también en el el caso de que B conozca las circunstancias en que A entró en la casa,
exceso basta que los otros intervinientes obren a su respecto con dolo podrá castigárselo como cómplice de aquél en el robo con fuerza. Esto
eventual. Por ello, el que sólo se había concertado para la ejecución de un último, en primer lugar, porque como la complicidad es accesoña,ni al
robo con intimidación, pero sabía que sus coautores eran portadores de armas cómplice puede imputársele todo aquello que en conjunto ejecutó el autor
de fuego cargadas, y no hizo nada para asegurarse de que no las usarían y de que él tiene conocimiento, lo cual no es válido para el coautor al cual
excepto pedirles que no lo hicieran, debe responder por el robo con sólo puede hacérselo responder como tal por aquello a cuya realización él
consintió en prestar una cooperación funcional; en segundo, porque si
7
 bien aquí seria posible estimar coautoria en el hurto y complicidad en el ejecutan un tipo complejo compuesto por más de un acto, y cada uno de
robo me parece que en virtud del principio de consunción130 esta última ellos efectúa uno de tales comportamientos, como si, en una violación,
absorbe a aquélla. uno de ellos golpea a la víctima y luego la inmoviliza para vencer su
3. Cuando dos personas intervienen en la ejecución del mismo hecho, pero resistencia y el otro accede carnalmente a ella; el hecho de que hoy exista
sin que medie acuerdo de voluntades, se habla de una autoría accesoria o - acuerdo respecto a que es autor quien ejecuta una parte cualquiera de la
lo cual es más exacto- de autoría simultánea o paralela. Esta forma de acción típica, facilita la solución; pero restan problemáticos los supuestos
autoría, que no constituye coautoría alguna, tiene poca importancia en los en que el interviniente realiza elementos del tipo distintos de la acción, en
delitos dolosos, en los cuales presupone una serie de coincidencias relación a los cuales la solución debe buscarse con arreglo a los criterios
infrecuentes; en cambio, resulta de mucho interés tratándose de los delitos que se exponen a continuación.
imprudentes o culposos, en los cuales constituye la forma habitual de 2. No es necesario que el coautor intervenga directamente en la ejecución
intervención plural.131 Así, habrá autoría simultánea si dos conductores, del hecho típico, como lo sostuvo en el pasado la teoría objetivo formal.
cada uno de los cuales maneja imprudentemente, causan un accidente que Basta que su contribución sea decisiva para la consumación, como ocurre,
provoca la muerte o lesiones de un tercero; pero también cuando dos por ejemplo, en el caso del "experto" en cajas de seguridad que, en el robo
individuos, emboscados en diferentes lugares y sin saber de la presencia e del banco, no sustrae la cosa ni ejerce violencia o intimidación,
intenciones del otro, disparan al mismo tiempo sobre la víctima limitándose a encontrar la combinación y abrir la puerta de la bóveda, a la
ocasionándole la muerte. cual ni siquiera ingresa, no obstante lo cual sin su concurso el delito no
4. El acuerdo de voluntades es condición necesaria, pero en modo alguno podría llevarse a cabo. Ni aún se requiere que se encuentre presente en el
suficiente de la coautoría, pues ésta requiere, además, que el coautor lugar del hecho, pues también es coautor el jefe de la banda que planificó
intervenga funcionalmente en la realización de hecho típico. La pura el delito y, desde su guarida, se limita a impartir órdenes telefónicas a sus
voluntad de obrar en común es insuficiente para establecer la distinción secuaces, disponiéndolo todo de manera de que la operación sea exitosa.
entre coautores y partícipes (inductores o cómplices), pues también estos 3. En nuestro medio es muy discutida la situación del "loro'', esto es, del
últimos toman parte en la decisión de obrar en conjunto y persiguen, lo integrante de la banda que se limita a permanecer en las proximidades del
mismo que los autores, el designio común. lugar del hecho, para avisar a sus compinches en el caso en que se
aproxime la policía, guardias o cualquier otra persona que pueda
bb) Prestación de la contribución funcional a la realización del hecho sorprenderlos. Una solución satisfactoria requiere distinguir atendiendo a
común la "funcionalidad" de la intervención de este concurrente: si se le ha
confiado la vigilancia porque se estima probable una interrupción que
Para que exista coautoría, es indispensable que los distintos intervinientes desbarataría el plan, debe apreciarse coautoria; si, en cambio, la
presten a la realización del hecho una contribución que haga "funcionar" el posibilidad de aparición de terceros es remota, y sólo se lo ha apostado
plan conjunto, que sea funcional a la realización del hecho, de tal manera que allí porque se trata de un novato al cual se desea ir fogueando sin
si uno de ellos la retira el proyecto fracasa; pero, al mismo tiempo, la exponerlo, se trata únicamente de un cómplice.
actividad de cada cual es, a su vez, dependiente de que los restantes realicen 4. Es discutido si cabe coautoría del que sólo ha ejecutado acciones
la suya, porque por sí sola es incapaz de conducir a la consumación. Hasta preparatorias. Según WELZEL ello es posible, porque en estos casos el
cierto punto muestra aquí su aspecto de verdad parcial la antigua teoría de "la minus de coparticipación objetiva en la realización típica es compensado
necesidad de la aportación causal", si bien desvinculada de las connotaciones con el plus de coparticipación especial en el planeamiento del delito.136
naturalísticas de la concepción original Por el contrario, JESCHECK y ROXIN exigen perentoriamente del
1. Los coautores, en ciertos casos, pueden ejecutar en común la misma coautor que haya intervenido en la fase ejecutiva. Esta última opinión es
acción típica, como cuando dos personas apuñalan al mismo tiempo a la preferible, pues la primera importa un deslizamiento hacia la teoría
víctima para causarle la muerte. En otras situaciones, seguramente más subjetiva, a causa del cual las soluciones, como es habitual en tales casos,
frecuentes, los coautores se repartirán la realización de la conducta, dependen del capricho judicial y quebrantan los límites del tipo.
"conforme a los principios de la división del trabajo". En estos últimos Una consecuencia de lo expuesto es que, si bien en el supuesto del
supuestos, la afirmación de la autoría es fácil de hacer si los intervinientes artículo 15 N° 3º primera parte del C. R, puede apreciarse a veces
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 coautoría, en la mayor parte de los casos se tratará sólo de complicidad, el concepto de autoría regulado por el artículo 15 N°l°, infine, es preciso que
pues habitualmente el que facilita los medios con que se lleva a efecto el se materialicen en actos incorporados a la ejecución, entendida en el sentido
hecho sólo interviene en la etapa preparatoria. amplio a que nos hemos referido antes, que no requiere realización de actos
5. Es posible la coautoría en una tentativa, si uno de los coautores da descritos por el tipo respectivo. Así, es coautor, con arreglo a esta
principio a la ejecución del hecho en el marco de la resolución común. El disposición, el que amenaza con un arma a la víctima del robo mientras su
delito frustrado, a su vez, exige que todos ellos hayan hecho lo que de compinche la desvalija; el que agrega un detalle indispensable al engaño
acuerdo al plan común era necesario para que el delito se consume, pero preparado por otro para impedir que el estafado salga de su error y así ejecute
que esto no se verifique por causas independientes de su voluntad. definitivamente la disposición patrimonial; la mujer que distrae con sus
encantos a la víctima para que ésta no advierta el gusto extraño de la bebida
cc) El problema dogmático de la coautoría envenenada y la que se pasea frente al lugar del robo para que el guardia de
seguridad se distraiga contemplándola, mientras el otro concurrente sustrae el
Con arreglo a lo que ya se ha expuesto, el art. 15 del C.P. contiene objeto de que desean apoderase.
fundamentalmente la tipificación de la coautoría, además de supuestos de Hasta aquí, podemos estar de acuerdo con YAÑEZ prácticamente en todo.
autoría mediata. Por lo que se refiere al "loro", hay que estarse a lo expuesto supra, c), bb), 3.
Ahora bien, la opinión dominante sostiene que esa disposición extiende la Además, yo incluyo aquí los supuestos de autoría mediata en que el hombre
punibilidad propia del autor, pues los tipos complementarios que contiene de atrás se sirve de la ignorancia o el error del instrumento para el logro de
abarcan situaciones en las cuales la conducta descrita es de participación. Por sus fines, los cuales, en todo caso, también constituyen hipótesis de autoría
lo demás, tal cosa correspondería a una decisión consciente del autor de la en sentido estricto.
ley, claramente manifestada en el hecho de que el artículo está encabezado En cambio, no me parecen convincentes los argumentos con que YAÑEZ,
por la frase "se consideran autores", la cual destaca que el legislador percibía apoyándose tan solo en la exigencia de "concierto previo", pretende
la ampliación y sabía, por consiguiente, que no todos los supuestos descritos demostrar que todas las situaciones previstas por el N° 3 o se refieren a
por la norma son autores verdaderos. Hoy, sin embargo, este punto de vista verdaderos autores. Baste pensar tan sólo en que, muchas veces, aquellos a
no es pacífico y la cuestión debe ser reexaminada. que se refiere la primera parte del precepto pueden intervenir únicamente en
Aquí, por supuesto, esto no puede hacerse a cabalidad pero, cuando menos, la etapa de preparación, lo cual, conforme a lo que aquí se ha expuesto, los
conviene echar una ojeada al debate. excluye desde luego del ámbito de la coautoría; pero también en otras
Desde luego, todos estamos de acuerdo en que la inclusión de los inductores situaciones habrá que convenir en que las actuaciones descritas por esa
en el N° 2° del art. 15 importa incorporar entre los que se consideran autores disposición no serán "funcionales" a la consumación del hecho. A mi juicio,
a un partícipe.Pero esto no tiene importancia, siempre que se lo reconozca además, el esfuerzo hermeneútico de YAÑEZ, que en el caso del N° 10,
para otros efectos -accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad-, porque segunda parte, tiende a cerrar la norma, evitando una aplicación abusiva de
prácticamente todos los ordenamientos jurídicos imponen al inductor la ella a supuestos distantes de la autoría, en lo relativo al N° 3o provoca el
misma pena del autor. resultado inverso, pues se basa más bien en una ampliación dudosa de la
Los casos que se prestan a dudas son los del N° Io, segunda parte, y los dos coautoría, destinada a crear un espacio para dar cabida en ella a las
que contempla el N° 3 o, pues todos ellos parecieran asimilar a la autoría descripciones de un precepto positivo poco afortunado.
situaciones de mera complicidad. Contra esto opone YAÑEZ el argumento La interpretación del art. 15 aquí defendida conduce, por lo tanto*', a los
de que tales opiniones derivan de una interpretación equivocada del texto resultados siguientes:
legal, al cual doctrina y práctica atribuirían más extensión de la que admiten
legítimamente. a) Son autores en sentido estricto (coautores o autores mediatos) todos
El artículo 15 N°l°, en efecto, exige respecto de los dos supuestos a que se aquellos a que se refiere el art. 15 N° Io del C.P
refiere una intervención en la ejecución del hecho, sea inmediata o directa, b) Lo son también, aquellos cuya conducta se describe en el art. 15 N° 2o,
sea impidiendo o procurando impedir que se evite; en ambos casos, pues, se primera parte.
exige la realización de actos ejecutivos. Por lo tanto, para que las conductas c) En el art. 15 N° 2°, segunda parte, se trata de un puro partícipe, al que
enderezadas a impedir o procurar impedir la evitación puedan subsumirse en sólo se considera autor para imponerle la misma pena establecida por la
9
 ley para éste. Lo mismo es válido, en ciertos casos, para el art. 15 N° 20, encargado de su persona del art. 355, así como todos los delitos de
primera parte, según lo que se expondrá más adelante al tratar de la omisión, tanto propios como impropios.
inducción. Por el contrario, a mi juicio no constituyen delitos de infracción de un
d) Las conductas descritas en el art. 15 N° 30, pueden satisfacer a veces los deber los delitos cualificados impropios los cuales, según se expondrá
presupuestos de la coautoría, cuando son "funcionales" a la ejecución del más abajo y por las razones que allí se consignan, son delitos de dominio,
hecho, pero también aluden -quizás con mayor frecuencia- a casos de se rigen por las reglas respectivas y por las relativas a la
complicidad a la que se castiga con la pena prevista para el autor. Por incomunicabilidad de las circunstancias personales agravantes o
último, conviene enfatizar una vez más que, cuando la norma a que me atenuantes.
estoy refiriendo asimila hipótesis de participación a la autoría, lo hace 2. En los delitos de infracción de un deber, sólo puede ser autor el intraneus,
únicamente con el objeto de equiparar sus penas a la de esta última. En lo esto es, aquel a quien incumbe el deber mediante cuyo quebrantamiento
demás, ellas siguen rigiéndose por las reglas que regulan la relación entre se da origen a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico respectivo; y
ambas formas de concurrencia, pues éstas pertenecen a la naturaleza de ello prescindiendo de si cuenta o no con el dominio del hecho. A su vez -y
las cosas y, por consiguiente, no pueden ser alteradas. por lo mismo- el extraneus será siempre sólo un partícipe, aunque en el
caso concreto tenga en sus manos el señorío de la acción. Así, por
II. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE ejemplo, cuando un empleado público, encontrándose en otro país,
UN DEBER convence a un sujeto extraneus que permanece en Chile de que destruya
documentos que le estaban confiados por razón de su cargo y que
Como ya se ha expresado,149 los delitos de infracción de un deber son conserva en nuestro país, el ejecutor es sólo cómplice del delito a que se
aquellos en los que la lesión del bien jurídico se produce mediante el refiere el art. 242 del C.P, a pesar de que es él quien cuenta con el poder
quebrantamiento de un deber jurídico extrapenal (civil, administrativo, de decidir sobre la realización del hecho, del que, en cambio, el intraneus
procesal, pero también profesional o de cualquier otra índole). En todo caso, está privado, no obstante lo cual es el autor. Ello deriva de que en nuestro
lo decisivo es que se trata de un deber diferente de aquel que encuentra su ejemplo -como en todos los supuestos de delitos de infracción de un
origen en la propia norma punitiva -"no matar", "no robar", "no violar", "no deber- para ser autor hay que estar en condiciones de quebrantar el deber
abusar sexualmente", etc. -y que su infracción es fundante del injusto del extrapenal de custodia de los documentos el que, en este caso, sólo
hecho respectivo el cual, por consiguiente, de no mediar tal quebrantamiento compete al funcionario, de suerte que el extraneus, por no estar sujeto a la
sería jurídico- penalmente irrelevante. obligación de custodia y no poder, en consecuencia, infringirla, se
encontrará siempre reducido a la condición de partícipe aunque disponga
1. Al grupo de los delitos de infracción de un deber pertenecen pues, en mi del señorío del hecho.
opinión, los delitos cualificados propios150 como, por ejemplo, la La solución expuesta es tan evidente, que se impone a legislador el cual,
prevaricación, de los artículos 223 y sigts. del C.P., la prevaricación del cuando desea que el extraneus sea considerado como si juera autor se ve
abogado, de los arts. 231 y 232, las negociaciones incompatibles, del obligado a disponerlo expresamente, de manera excepcional. Así ocurre,
artículo 240, las exacciones ilegales del artículo 241, la infidelidad en la en forma paradigmática en el artículo 212 del C. P, donde se preceptúa
custodia de documentos de los artículos 242 a 244, etc. En todos estos que "el que a sabiendas presentare enjuicio criminal ...testigos...falsos,
casos el deber cuyo quebrantamiento fundamenta el injusto del hecho será castigado como procesado por falso testimonio". Si en esta situación
incumbe sólo a quienes ostentan una determinada cualidad personal el dominio del hecho jugara algún papel, la disposición del art. 212
(empleado público, abogado, miembro de los tribunales de justicia, resultaría ociosa, porque el que presentara a sabiendas al testigo falso, o
arbitro, etc). Pero, además, también son delitos de esta clase otros en los bien sería coautor o, por lo menos, autor simultáneo o, finalmente, bajo
que el deber extrapenal deriva de una especial posición jurídica del sujeto ciertos presupuestos, autor mediato.
originada no en circunstancias personales, sino de relación con la 3. De lo dicho en el párrafo precedente deduce Roxin que en los delitos de
mstitucionalidad vigente. Ejemplos de esta clase lo constituye el delito de infracción de un deber el dominio del hecho carece de toda significación.
falso testimonio, de los artículos 206 a 209 del C.P. y el perjurio del En mi opinión ello sólo es exacto en cuanto que en esos delitos el
artículo 210 de ese mismo texto legal, la no presentación del menor por el extraneus no puede ser autor aunque cuente con el señorío del hecho, y el
10
 intraneus, por el- contrario, lo será aunque esté privado de la decisión 4. Del mismo modo que en los delitos de dominio, en los de infracción de un
sobre la configuración del acontecimiento. Sin embargo, cuando en el deber puede darse autoría directa o de propia mano, autoría mediata y
delito de infracción de un deber intervienen varios intraneus, me parece coautoría. Cada una de esas categorías, sin embargo, presenta ciertas
que el criterio del dominio del hecho recobra significación, pues es peculiaridades derivadas de las características especiales de los delitos a
posible que algunos de ellos dispongan de la facultad de decidir y otros, que se refieren.
en cambio, estén privados de ella. Así lo ha resuelto recientemente un
fallo de la C.S.155, en un caso que constituye un buen ejemplo de lo a) Autoría ejecutiva, directa o de propia mano
expuesto, referente al delito del art. 196 A, letra c) de la Ley N° 18.290
(faltar a la verdad en la narración de hechos sustanciales en el En los delitos de infracción de un deber concurre autoría directa, ejecutiva o
otorgamiento de padrones de vehículos motorizados). En el hecho de propia mano cuando el obligado por la norma extrapenal -y sólo él- realiza
intervinieron tres empleados municipales (empleados públicos, con corporal y dolosamente el hecho punible. Igual que en los delitos de dominio,
arreglo al art. 260 del C.P.) que, por consiguiente, eran intraneus en también habrá que apreciar esta clase de autoría si el intraneus se sirve para
relación al hecho punible de que se trató, pues éste sólo puede ser la ejecución de un tercero al que emplea como un objeto157 o de un
cometido por un funcionario público. Además concurrió una cuarta instrumento no doloso, al que engaña o de cuyo error de tipo preexistente se
persona que carecía de cualificación y era, por consiguiente, extraneus. aprovecha.158 En los dos últimos casos el ejecutor material puede ser lo
De los cualificados, sólo dos de ellos, A y B, estaban coludidos para mismo un extraneus u otro intraneus. Así, el empleado público a que se
cometer el delito, al cual el tercero, C, era ajeno; pero precisamente era C refiere el art.242 del C.P. es autor directo del delito de infidelidad en la
quien estaba facultado para extender los padrones y, en consecuencia, sólo custodia tipificado en esa disposición, tanto cuando convence a un tercero
él contaba con la posibilidad de consignar en ellos una falsedad. Para cualquiera de que los documentos o papeles que le están confiados por razón
lograr su objetivo, A y B alteraron la información que sobre los vehículos de su cargo son basura desechable y le pide que lo ayude a deshacerse de
contenía la base de datos del computador de que se servía C, a causa de lo ellos arrojándolos al incinerador, como cuando hace lo mismo con otro
cual éste, engañado por ese subterfugio, otorgó a varios de ellos padrones funcionario.
que los autorizaban a funcionar como taxis, aunque carecían de los
requisitos técnicos exigidos para prestar tal servicio y, por ende, para b) Autoría mediata
obtener dichos padrones. Así, los automóviles pudieron ser vendidos a un
precio más elevado a compradores que se proponían, precisamente, En los delitos de infracción de un deber la autoría mediata presenta
explotarlos como taxis, y estaban dispuestos por eso a pagarlos mejor. La peculiaridades más acusadas que las otras formas de autoría y, asimismo,
C.S. resolvió, desde luego, que D, el cuarto interviniente, debía ser algunos problemas de solución difícil y discutida.
castigado sólo como cómplice, pues el delito era cualificado propio y, por
eso, quien no era empleado público no podía ser autor, "no obstante que 1. Es autor mediato, en primer lugar, el intraneus que induce a un
su conducta constituyó una contribución decisiva al hecho que, además, extraneus a ejecutar por él el correspondiente hecho típico. Así, en
se desplegó cuando este se encontraba en fase de ejecución" de suerte que, nuestro ejemplo de partida, el eclesiástico que desde el extranjero
si se hubiera tratado de un delito de dominio, se lo hubiera considerado convence al extraneus que permanece en Chile para que éste destruya
coautor. A su vez, A y B fueron castigados como autores directos, en forma plenamente responsable los documentos que a él le estaban
siguiendo el criterio aquí sostenido,136 en atención a que el ejecutor de confiados en razón de su cargo, es autor mediato del delito a que se
propia mano actuó sin dolo. Este último, por fin, como es obvio, quedó refiere el art. 242 del C.P, y el ejecutor material sólo cómplice.
fuera de toda consideración, puesto que carecía por completo del dominio 2. Como es obvio, también concurrirá autoría mediata en supuestos
del hecho, aunque su condición de intraneus lo habilitaba para ser autor. como los graneados en el párrafo anterior si el intraneus coacciona al
La sentencia pone de manifiesto que, en los casos de concurrencia de no obligado o se aprovecha de un error de éste sobre el significado
varios intraneus en la ejecución de delitos de infracción de un deber, la del hecho, sea a consecuencias de un error de prohibición, o sobre la
decisión de cuales de ellos son autores y cuales no puede depender de concurrencia de una exculpante, o sobre el sentido concreto de la
criterios propios del dominio del hecho. acción o porque se trata de un inimputable. En todos estos casos, sin
11
 embargo, la autoría mediata del hombre de atrás se funda en su
condición de intraneus y no en su dominio del hecho, que en ellos es c) Coautoría
irrelevante.
3. Tal como se ha explicado antes, el dominio del hecho recobra Puesto que no pueden ser autores, los extraneus tampoco pueden ser
importancia cuando, para ejecutar el delito, el intraneus se sirve de coautores
otro intranets. ,6° Así, por ejemplo, si el funcionario A coacciona al de un delito de infracción de un deber. En ellos, pues, sólo cabe coautoría
empleado público B para que destruya los documentos y papeles que cuando dos obligados obran conjuntamente, haciendo cualquier aportación al
le habían sido confiados conjuntamente con él,161 o forja una hecho.
situación de necesidad, haciendo creer al otro que la única manera de
evitar un mal mayor es sustrayendo tales papeles y documentos, etc. d) El problema dogmático en los delitos de infracción de un deber
En tales supuestos A es autor mediato, ya no sólo porque es intraneus
sino más bien a causa de su mayor dominio de la configuración del Como en los delitos de infracción de un deber la condición de autor
hecho. pertenece únicamente a quien ostenta la cualidad personal de autor exigida
4. Es muy discutido el caso en que un extraneus se sirve para la por el tipo, la autoría se deduce siempre directamente de este último y, en
ejecución del delito de un intraneus que obra sin dolo. Así, principio, el art. 15 del C.P no juega a este respecto papel alguno. Hacen
prosiguiendo con nuestro ejemplo, si el extraneus A, engaña al excepción sólo aquellos supuestos en que intervienen en el hecho varios
funcionario B, convenciéndolo de que quien le confió los intraneus, en los cuales hay que estarse a las reglas dadas sobre el particular
documentos y papeles en razón de su cargo, desea que los haga más arriba.
desaparecer, destruyéndolos.
En supuestos de esta clase, Roxin aprecia participación del extraneus III. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE PROPIA MANO
en el hecho no doloso del obligado, lo cual lo conduce a sostener que
en los delitos de infracción de un deber la participación no requiere Son delitos de propia mano aquellos en los cuales, como el nombre lo indica,
en general que el autor haya actuado con dolo. Este punto de vista no sólo puede ser autor quien ejecuta físicamente el hecho descrito por el tipo. A
ha logrado imponerse y, en verdad, me parece desacertado. Es cierto causa de ello, no admiten autoría mediata, y ni siquiera la autoría directa
que en estos casos la imposibilidad de castigar como partícipe al mediante instrumentalización de un tercero no doloso o en que se lo emplea
hombre de atrás conducirá a su impunidad o, cuando menos, a como un puro objeto. El ejemplo que se cita frecuentemente es el incesto del
sancionarlo por un delito de muy inferior gravedad. Esto es visto por art. 375 del C.P. Únicamente existe incesto punible si se da dolosamente el
ROXIN como una "laguna de punibilidad" intolerable. Pero eso no acceso carnal entre dos de los parientes mencionados por la disposición. En
resulta censurable si se tiene en cuenta que aquí de lo que se trata es cambio, si alguien engaña a dos hermanos para que, sin reconocerse, tengan
de sancionar la colaboración en la infracción de un deber que, en una relación sexual (caso académico de "la regenta del burdel de Hamburgo",
tanto el ejecutor obraba sin dolo, no ha ocurrido realmente, y que ideado por LISZT) el incesto debe excluirse del todo, el hombre de atrás no
para el hombre de atrás era imposible puesto que para él la es autor mediato y, como los ejecutores físicos obran sin dolo, tampoco
obligación no existe. Por otra parte, aun prescindiendo de lo anterior, puede castigárselo como partícipe.
siempre es "más importante que no se pierda la determinación que el Como lo destaca NOVOA, los criterios para la determinación de los delitos
dolo garantiza en los tipos a que la participación se refiere". de propia mano son inciertos. Así, hay autores para los cuales no existen,
5. No existe problema, en cambio, cuando el extraneus se sirve de mientras otros incluyen entre ellos a casi todos los hechos punibles cuyo
coacción para conseguir que el obligado ejecute el hecho, o se vale comportamiento importa una cierta actividad sexual,170 a los delitos de
para ello del error en que éste se encuentra sobre la significación real simple actividad en general y a los de omisión.
del acontecimiento. Como en estos casos el intraneus obra También en este punto han contribuido a esclarecer considerablemente la
dolosamente y, según se ha explicado es, además, autor -si bien cuestión las investigaciones de ROXIN, el cual, luego de revisar críticamente
impune- no existe inconveniente para castigar como partícipe al los distintos criterios propuestos por la doctrina anterior para determinar que
hombre de atrás.
12
delitos serían de propia mano,171 sugiere atribuir a esa categoría dos grupos del mismo sexo del autor del art. 365 reformado- pareciera que el único
de hechos punibles: que resta es, como ya se ha destacado, el del incesto, del art. 375.
a) Los "delitos de autor jurídico-penal" o delitos de estado (infra, 1) y b) Los 3. Los restantes atentados sexuales, en cambio, deben excluirse del
"delitos vinculados a determinados comportamientos, sin lesión de bien grupo de delitos de propia mano, porque tienen un bien jurídico
jurídico" (infra,2). claramente identificable. Así, por ejemplo, nada obsta a la existencia
de autoría mediata mediante coacción, en el caso de una violación,
1. Los "delitos de autor jurídico-penal" o delitos de estado son aquellos pues aquí el hombre de atrás ataca, sirviéndose del instrumento, la
mediante los cuales el legislador castiga, no un comportamiento del libertad sexual de la víctima, sin que nada importe que él no
sujeto, sino una cierta condición suya o un modo de vida muchas veces no experimente la satisfacción de ejecutar el acceso carnal, pues lo que
dependiente de su voluntad. en este caso se reprueba es el quebrantamiento de la voluntad
Se trata aquí, pues, de manifestaciones de un derecho penal de autor, contraria del ofendido u ofendida, y no la obtención de un placer
ciertamente reprobables, de las cuales en la legislación nacional, por prohibido. Por esta razón, también pueden negar la cualidad de delito
fortuna, no quedan casi vestigios. En efecto, una vez derogados por Ley de propia mano al incesto quienes creen que tal hecho atenta contra
N° 19.567 de 1998, los delitos de vagancia y mendicidad, a que se refería la integridad de la estirpe por las consecuencias dañinas que tendría
el párrafo 13 del Título VI del libro II del C.P, arts. 305 y sigts., sólo para la descendencia la relación sexual entre parientes próximos.
resta, posiblemente, la figura de la promoción o facilitación habitual de la Pero este pretendido resultado lesivo contradice hasta ahora los
prostitución de menores de edad, del art. 367 del C.P, mediante la cual no hallazgos científicos más respetables y, mientras sea así, el criterio
se castiga el ataque al bien jurídico -en este caso, probablemente, la expuesto no puede ser suscrito.
libertad sexual de los menores- sino más bien una actitud de vida que sólo 4. Lo mismo que se ha dicho para los delitos sexuales, vale para los de
puede ser adoptada personalmente por el promotor o favorecedor, y cuya simple actividad y los de omisión. Ninguno de ellos es
provocación por otro, sirviéndose de engaño o coacción, es prácticamente necesariamente un delito de propia mano.
inimaginable.
§ 39. LA PARTICIPACIÓN Y SUS FORMAS
2. Los "delitos vinculados a determinados comportamientos", son, en rigor,
hechos punibles sin victima, mediante los cuales se castigan conductas I. GENERALIDADES
que contradicen las convicciones morales del grupo social predominante,
pero no lesionan o ponen en peligro un bien jurídico. Puesto que lo que se Es partícipe, en general, el que interviene dolosamente en un hecho ajeno sin
reprueba es la inmoralidad intrínseca de la conducta, sólo pueden ser concurrir a la ejecución de la conducta típica ni contar con el dominio de ella,
cometidos directa, dolosa y libremente -esto es, a conciencia de que el que realizando ciertos actos descritos en forma expresa por la ley y que de
se ejecuta es el hecho éticamente reprochable, y con el objeto deliberado ordinario revisten un carácter preparatorio o de colaboración ulterior a la
de obtener la satisfacción censurable-. Un comportamiento de esta clase, consumación.
que se realiza ignorando su naturaleza y, por ende, su inmoralidad, o 1. La participación, como se desprende del concepto ofrecido, tiene
únicamente forzado por una coacción, pierde lo que constituye la esencia naturaleza subsidiaria. Sólo puede ser partícipe aquel de quien se ha
de su reprobabilidad y en consecuencia, un hombre de atrás no puede decidido ya que no es autor. En nuestro ordenamiento jurídico, por lo
provocarlo sirviéndose del ejecutor como de un instrumento, pues lo que demás, esta característica se encuentra expresamente establecida para los
éste hiciera en tales circunstancias no satisfaría las exigencias del tipo y cómplices y encubridores mediante las cláusulas de subsidiariedad
sólo podrían dar origen -si acaso- a un hecho punible distinto. contenidas en los arts. 16 y 17, inc. primero del C P. las cuales deben
También los supuestos de este grupo de casos han ido desapareciendo entenderse válidas también respecto de los instigadores a que se refiere el
paulatinamente de la legislación. Derogado el tipo de la sodomía art. 15, N° 2o, segunda parte, y de los cómplices tratados como autores en
consentida del antiguo art. 365 inc. primero del C.P. -del cual, en mi el N° 3 o de ese mismo artículo.
opinión, se diferencia en este punto el acceso carnal con menor de 18 años La participación es intervención en un hecho ajeno, esto es, en el que se
encuentra bajo el control de otro. Este aspecto no está, pues, determinado
13
 únicamente por el "ánimo" con que obra el partícipe, sino también -y simultáneos. Así, la concepción precisa que el partícipe no quebranta por
principalmente- por la índole de su situación objetiva en relación con la sí mismo la norma que subyace al tipo del delito, sino que colabora a la
consumación. El partícipe colabora a la consumación, pero no está en infracción de tal norma por el autor. De este modo se explica la
condiciones de decidir sobre ella. La cuestión, por consiguiente, no dependencia de la punibilidad de los partícipes respecto de la del autor,
depende del "interés" que tenga en los resultados. El inductor es tal, aun así como que de este último sólo se requiere que haya actuado de manera
cuando tenga el mayor interés en que el hecho se consume, si la típica y antijurídica.
posibilidad de resolver que así ocurra queda al arbitrio del ejecutor Esta fundamentación no es idónea para explicar la sanción impuesta a los
material desinteresado, pero que conserva en sus manos las riendas de la encubridores. No es raro que sea así, pues estos no son verdaderos
conducta típica. Este último, a su vez, nunca será cómplice sino autor, partícipes y, por eso, su comportamiento está desvinculado del de los
aunque obre guiado por el puro ánimo de colaborar. autores. Por eso, inevitablemente quedan fuera de todos los intentos de
En los ordenamientos jurídicos que consagran el encubrimiento como un sistematización.
delito sui géneris en contra de la administración de justicia, los actos 4. Con arreglo a lo que ya se ha expuesto al respecto, la ley en vigor
realizados por los partícipes pueden calificarse en general como distingue tres formas de participación en el hecho de otro: instigación,
preparatorios. En el caso del nuestro tal cosa no es posible, pues los complicidad y encubrimiento. En los apartados siguientes se trata
encubridores, considerados partícipes por la ley, obran después de la sucintamente de cada una de ellas.
consumación. De aquí la limitación introducida a este respecto en la parte
final del concepto. II. INSTIGACIÓN.
2. Desde el punto de vista subjetivo, sólo puede ser partícipe quien actúa
dolosamente. No existe la participación culposa. El que colabora con su Es inductor el que, de manera directa, forma en otro la resolución de ejecutar
conducta imprudente a la realización de un hecho típico es autor único del una conducta dolosamente típica y antijurídica.
correspondiente delito culposo, siempre que se cumplan los requisitos 1. Para que pueda hablarse de inducción es menester que el agente haya
exigidos para ello. En todo caso, para que exista dolo del partícipe, es formado en el inducido la voluntad de obrar, y de hacerlo, precisamente,
suficiente el dolo eventual. Por otra parte, también el hecho del autor tiene en el sentido del tipo. Esto presupone la libertad del autor en la decisión
que haberse ejecutado dolosamente para que exista participación en él. La delictiva, que, si bien es causada por la intervención del instigador, en
instigación o colaboración dolosa en el acto culposo de otro es, en última instancia es adoptada conscientemente por el ejecutor como suya.
realidad, autoría directa. 2. El inductor debe obrar de manera directa -vale decir, mediante actos
3. Las formas de participación, en cuanto constituyen causas de extensión de positivos orientados a ese objeto- en la formación de la voluntad
la pena a hechos distintos de los tipificados por la ley, requieren de una delictuosa del autor. Así lo exige expresamente el art. 15, N° 2o, segunda
fundamentación especial. parte.
A este respecto, hoy se considera abandonada la vieja teoría de la Esta exigencia excluye la posibilidad de una instigación omisiva. Si
participación basada en la culpabilidad, según la cual al partícipe se lo alguien se abstiene de disuadir a un sujeto que le consulta sobre la
castiga por haber conducido al autor a la culpabilidad y la pena, conveniencia de cometer un delito, declarando que prefiere no emitir una
cooperando, además, con el hecho. Una concepción como esta no explica opinión al respecto, no se le podrá calificar de instigador, aunque su
la dependencia de la pena de los partícipes de la del autor (artículos 50 a silencio sea determinante en la formación de la voluntad del autor. De
54 del Código Penal) aparte de que, lógicamente, debería conducir a la otro lado, queda categóricamente establecido que la instigación culposa
impunidad del partícipe cuando el autor es inculpable, lo cual es no es punible; algo que, de todos modos, sería preciso haber afirmado de
incompatible con el principio de accesoriedad media acogido acuerdo con las reglas generales.
expresamente por la ley. Pero la inducción directa puede ser no sólo expresa, sino también tácita.
Actualmente, por esto, predomina la teoría del javorecimiento (o de la Cuando Yago hace sustraer el pañuelo que Ótelo había obsequiado a
causación), con arreglo a la cual al partícipe se lo sanciona porque Desdémona, entregándolo luego a Casio con el objeto de que el moro crea
concurre a la realización de la acción típica y antijurídica provocando el que su cónyuge lo engaña con su lugarteniente y se decida a darle muerte,
dolo del que ejecuta el hecho o cooperando mediante actos anteriores o
14
 incurre en instigación. Lo que importa es que se actúe positivamente con previamente se había abandonado, o inducir a un delito más grave que
el propósito de formar en el tercero la resolución delictual. aquel que el autor se disponía a ejecutar.
En el derecho comparado se exige que el inductor ejerza una influencia 4. Como se trata de formar una voluntad, el instigador ha de ejercer sobre el
espiritual sobre el inducido, aludiendo con ello a una comunicación verbal autor una inñuencia determinante y orientada a la ejecución precisa de una
u otra semejante. Tal exigencia es correcta si se la entiende como un acción típica. Por esto no configuran inducción los consejos vagos
mínimo pues, de conformidad con los criterios que se han acogido relativos a la conveniencia de entregarse a la vida delictual o las
precedentemente y con lo que preceptúa el artículo 15 n° 2° del Código apreciaciones generales sobre los "infortunios de la virtud". De aquí se
Penal, también puede concurrir inducción cuando, más allá del simple deduce, también, que solo puede existir inducción a la realización de un
influjo psíquico o espiritual, el inductor se sirve de coacción que, no hecho doloso.
obstante, no es suficiente para excluir normativamente la culpabilidad del El dolo del inductor debe ser dolo de consumar. Si, por el contrario, el
autor -en cuyo caso la instigación dejaría de ser tal y se transformaría en hombre de atrás sólo pretende que el autor intente el hecho, porque está
autoría mediata- pero si para impulsar al coaccionado a decidirse a seguro de que fracasará, su conducta no constituye inducción y es impune.
ejecutar el delito, posiblemente con su libertad disminuida pero no La situación descrita cobra importancia práctica en los casos de agentes
suprimida, por lo menos desde el punto de vista del ordenamiento jurídico provocadores, esto es, individuos que, generalmente coludidos con la
en vigor. De lo expuesto se deduce, en primer lugar, que la inducción policía -e, incluso, pertenecientes a veces a ella- inducen al delincuente a
requiere a lo menos de un influjo psíquico, pero que puede continuar perpetrar un hecho punible con la finalidad de sorprenderlo infraganti
siendo tal también cuando la intervención es más intensa, e incluso si se para posibilitar su persecución penal. De acuerdo con lo expuesto, en la
manifiesta en actos de fuerza; en segundo que, por lo mismo, medida que el "agent provocateuf no quiere que el delito se consume,
dogmáticamente la inducción no sólo se encuentra asilada en el artículo habría de quedar impune, prescindiendo de los reparos éticos que pueda
15 n° 2°, segunda parte, sino también en la primera parte de ese precepto, generar su actividad.192 Sin embargo, esta conclusión debe ser limitada
pues a veces la hay cuando se fuerza directamente a otro a cometer el teniendo en cuenta que, con su conducta, el agente provocador pone en
delito. peligro concreto al objeto del ataque; como, por otra parte, para la
Cuando el influjo es sólo psíquico, su nivel de intensidad debe apreciarse inducción basta con el dolo eventual, si el provocador se conforma con
caso por caso. que el hecho punible, dado el caso, se consume, sin exteriorizar una
Así, no será el mismo el que se exija para formar la voluntad de cometer voluntad de evitación, se transformará en un auténtico instigador y deberá
un hurto en la joven dependiente de una tienda, que hasta ahí ha castigárselo como tal.
observado un comportamiento honesto, que el requerido para convencer Esto aparece de manifiesto en una ley que, como la 19.366 sobre Tráfico
de ejecutarlo a un ladronzuelo avezado al cual, probablemente, bastará Ilícito de Estupefacientes, autoriza expresamente tales comportamientos,
con sugerírselo y ponderarle las ventajas brindadas por la ocasión. seguramente en consideración a la especial dañosidad social que se
Finalmente, la exigencia de que la inducción sea directa excluye la atribuye a los delitos contemplados en ella. En efecto, el artículo 34,
posibilidad de sancionar la "inducción en cadena" -esto es, la del inductor inciso 3o de ese texto legal, al definir al "informante", expresa que lo es
que induce a otro a inducir. Se induce al hecho, no a una conducta sólo "quien suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la
accesoria que yace ya excesivamente distante de la configuración del preparación o comisión de un delito o de quienes han participado en él, o
acontecimiento típico. que, sin tener la intención de cometerlo, y con conocimiento de dichos
3. Para que la inducción sea punible es preciso que la voluntad de delinquir organismos, participa como si fuese agente encubierto, en los términos
del autor se exteriorice al menos en un principio de ejecución. Por señalados en el inciso anterior"; de donde se deduce que si, por el
consiguiente, la instigación no aceptada no es punible,190 aunque en los contrario, el "informante" actúa con dolo de consumar, ya no estará
casos en los que la ley la pena excepcionalmente, puede ser castigada cubierto por la exención de responsabilidad que le acuerda la disposición.
como proposición a delinquir, del artículo 8 inciso segundo del Código Lo mismo debe concluirse para los "agentes encubiertos" de que trata el
Penal, siempre que se den los restantes presupuestos de ésta. De otra inciso 2 o de ese mismo artículo, puesto que a ellos se les exige que
parte, limitarse a reafirmar una voluntad delictiva ya existente no simulen "estar interesados en la comisión del delito que se investiga", lo
constituye instigación; pero sí lo es restablecer una decisión que que excluye la decisión de conformarse con la perpetración de tal hecho.
15
5. De acuerdo con lo expuesto en el párrafo anterior la inducción debe explicarse aparentemente, porque ese autor sitúa el dolo en la culpabilidad
referirse a un hecho determinado. Sin embargo, puesto que el inductor y, por eso, diríase que la autoría es, a su criterio, independiente de lo que
carece del dominio del hecho, su posibilidad de hacer precisiones es el autor sabe y quiere. Sin embargo, esto no es realmente así, pues como
limitada. Por eso, los detalles del plan y su ejecución concreta quedan él sitúa la "voluntad finalista" en la acción, y a su juicio "el dolo,
abandonados al autor,195 pero no las desviaciones esenciales ni el exceso sistemáticamente, es la misma voluntad finalista que integra la acción,
en el dolo, los cuales no gravan al instigador. pero recibe este nombre después de ser calificada o valorada como
6. La instigación se refiere a la ejecución de un hecho típico y antijurídico. reprochable", resulta que en el caso del instrumento no doloso que actúa
Puesto que la ley habla expresamente de inducir a "ejecutar", de ello debe sin voluntad final de provocar el resultado que ocasiona, lo que falta no es
deducirse que solo existe instigación a la autoría.196 No es punible, en ya sólo la culpabilidad, sino la acción. Ahora bien, que pueda hablarse de
consecuencia, la inducción a inducir o a prestar una simple colaboración participación (inducción) en el hecho de quien no realiza siquiera una
accesoria (complicidad). Por otro lado, la exigencia de que se determine a conducta (típica), me parece indefendible.
la realización de un hecho típico y antijurídico constituye sólo un mínimo.
Por supuesto, si el ejecutor no realiza una acción, sino que es forzado a un III. COMPLICIDAD
movimiento o si mediante engaño se lo decide a la verificación no dolosa
del acto, no hay inducción sino autoría directa. Asimismo, la inducción Es cómplice quien coopera dolosamente a la ejecución del hecho de otro por
para realizar una acción justificada es, por regla general, impune o actos anteriores o simultáneos.
configura una hipótesis de autoría mediata en los raros casos en que el 1. La cooperación implica una aportación consciente (dolosa)204 a la tarea
inductor ha forjado para el ejecutor una causal de justificación. Pero la que se sabe y quiere común. No es necesaria una intervención causal.
autoría mediata puede desplazar también a la instigación —con arreglo al Basta con un auxilio que facilite o haga más expedita la ejecución del
principio de que el autor es siempre el concepto prevalente en la hecho, aunque sin ella éste también hubiera podido realizarse, pero
concurrencia— en casos en los cuales el inductor "se ha servido" siempre que el autor se haya servido efectivamente de la colaboración
conscientemente de un mediador cuya conducta es solamente inculpable. prestada,205 pues en caso contrario nos encontramos ante una pura
Así pues, la instigación requiere, por lo menos, que el ejecutor haya tentativa de complicidad (impune). Tampoco se requiere una ayuda
obrado en forma típica y antijurídica, pero puede también darse habiendo material. El simple auxilio intelectual o moral es suficiente. Asimismo es
más, y usualmente será así ya que en los casos en que el autor obra de concebible una cooperación omisiva, pero sólo si el cómplice estaba
manera inculpable lo corriente es que sea sustituida por autoría mediata. jurídicamente obligado a actuar para evitar la consumación.
7. La pena contemplada por la ley para el inductor es la misma establecida 2. La complicidad exige que la colaboración se preste mediante actos
para los autores, a los cuales el artículo 15 los asimila precisamente con anteriores o simultáneos (art. 16 C.P). Actos posteriores a la consumación
este propósito. no constituyen complicidad sino encubrimiento. En verdad aquí no hay ya
Esto no constituye una particularidad de la ley positiva chilena, porque cooperación, porque no se pueden hacer aportes a la realización de un
esta equiparación es común a la gran mayoría de los códigos actualmente hecho concluido. Sin embargo, es preciso diferenciar de esta última
en vigor. A ella objeta JACKOBS el distanciamiento del inductor respecto situación la de quien ha comprometido antes de la ejecución su
de la perpetración del hecho, y su falta de dominio de la colaboración ulterior, pues en este caso la promesa constituye una forma
configuración.199 Sin embargo, esta crítica no me parece convincente de auxilio moral que basta para configurar la complicidad, pudiendo,
pues, a pesar de ese alejamiento, no ha de olvidarse que, a fin de cuentas, incluso, haber sido determinante para la perpetración del hecho.
el instigador es quien da el "impulso decisivo" al delito y, en muchos 3. Como la ley exige que la complicidad se materialice en una cooperación
casos, su comportamiento puede incluso merecer una pena más severa que anterior o simultánea a la ejecución del hecho punible, constituye sólo
la del autor. encubrimiento la actividad de quien presta ayuda después de la
8. Entre nosotros, ETCHEBERRY amplía desmesuradamente el ámbito de consumación formal, al autor de un delito de resultado cortado para que
la inducción pues, en su afán de suprimir del sistema la noción de la satisfaga la finalidad ulterior cuya persecución decide sobre la tipicidad
autoría mediata, incorpora a la instigación todos los casos de esta última, de la conducta respectiva. Esta solución no es satisfactoria, pero la
incluyendo supuestos en que el instrumento obra sin dolo. Esto puede impone el texto legal.
16
 En cuanto a los delitos permanentes, en cambio, debe calificarse como su asimilación al castigo de los autores, es el concierto previo. Dicho
complicidad toda colaboración que se proporcione al autor mientras concierto implica un acuerdo expreso de voluntades y una planificación
persiste en mantener la situación jurídicamente indeseable cuya previa a la ejecución, y se diferencia, por ende, de la mera convergencia del
finalización depende de su voluntad." Puesto que la consumación se dolo.
extiende a todo ese período, tales actos de cooperación deben considerarse YAÑEZ lleva más lejos las exigencias dirigidas al concierto, del cual
simultáneos a ella. pretende que sólo puede apreciarse cuando supone una división del trabajo
Con arreglo a lo expuesto, incurre en encubrimiento A si oculta el determinando la autoría de todos y cada uno de los concertados. Me parece
material pornográfico elaborado por B mientras éste adopta medidas que esto significa apurar demasiado el significado del concepto, al que ni la
encaminadas a su difusión ulterior. Por el contrario, incurre en ciencia ni la práctica aceptaran interpretar de manera tan restrictiva.
complicidad el que, dos días después del secuestro, se hace cargo de A mi modo de ver, por otra parte, el solo hecho de concertarse no puede
vigilar a la víctima, que todavía permanece privada de libertad, para convertir también en ejecutores a quienes realizan conductas accesorias y de
impedir que se fugue mera colaboración. Claro está, lo que es abarcado por el tipo únicamente
4. La cooperación anterior al hecho puede consistir en meros actos puede determinarse con arreglo al plan de los autores, pero éste en ningún
preparatorios. Pero es necesario que ese auxilio sea aprovechado caso podrá extender su ámbito a simples conductas de facilitación de un
realmente por el autor y que éste alcance a efectuar actos de ejecución medio aislado u otras semejantes, que no aseguran control alguno sobre la
pues, en caso contrario, se dará sólo una tentativa de complicidad impune. consumación y que, además, suelen ejecutarse antes de que la ejecución haya
5. El cómplice debe obrar con dolo de consumación, igual que el instigador. principiado.
No hay complicidad imprudente (culposa), si bien ésta puede constituir El medio facilitado ha de ser empleado en la ejecución o, al menos, en el
autoría simultánea. En todo caso, basta con el dolo eventual. Quien presta principio de ejecución del hecho. Si así no ocurre, la conducta queda impune,
colaboración en la convicción de que el hecho no se consumará, no es pues configura un acto preparatorio irrelevante. El criterio contrario,
cómplice punible. sostenido equivocadamente por la Comisión Redactora en su sesión 126, y
6. El autor no necesita estar enterado de la colaboración que le presta el seguido por una parte de la literatura nacional, pretende sancionar esta
cómplice y, por consiguiente, tampoco requiere consentir en ella. Así, hay situación con arreglo al art. 16 del CE. Esto es inaceptable. Involucra castigar
complicidad punible si la doméstica A, que se ha enterado por otros de una simple tentativa de complicidad, lo cual, como certeramente destaca
que su amante B se propone entrar para robar a la casa en la que presta NOVOA, significa punibilidad de las puras intenciones.
servicios, deja esa noche la puerta sin asegurar para facilitarle el acceso,
auxilio del cual el autor es inconsciente. Esto es así porque el cómplice 2) Los que, concertados para la ejecución del hecho, lo presencian sin tomar
sólo presta colaboración a un hecho ajeno, de manera que en su caso no se parte inmediatamente en él (art. 15, N° 3o, segunda parte). También aquí es
requiere el acuerdo de voluntades exigido para la coautoría. decisivo el concierto. La mera presencia, que a primera vista parece
7. La ley trata a los cómplices de dos maneras distintas: inofensiva, envuelve una facilitación o reforzamiento de la actividad
ejecutiva cuando ha mediado un concierto. En otro caso, ha de quedar
aa) Un grupo importante de ellos es asimilado a los autores para los efectos impune, salvo cuando importa infracción de una obligación jurídica de
de actuar. Por esto mismo, la asimilación de estos cómplices a la punibilidad de
su punibilidad. Aquí deben considerarse: los autores es defectuosa, ya que la existencia del concierto no sólo agrava el
significado de la conducta, sino que es además determinante de su
1) Los que, concertados para la ejecución del hecho, facilitan los medios con incriminación, lo cual implica haberla valorado doblemente.
que se lleva a efecto (art. 15, N° 3o), en aquellos casos en los cuales no Refiriéndose a los casos examinados en este apartado, ETCHEBERRY
puedan ser estimados como autores, a causa de que no cuentan con el impugna, con razón, la denominación de autores cómplices con que suele
dominio del hecho. rotulárselos. Pero también me parece equívoca la designación de autores
La característica fundamental de esta forma de complicidad, y determinante cooperadores propuesta por él, pues o se es autor o se es mero colaborador.
de En realidad, las conductas descritas en el art. 15, N° 30, salvo en situaciones

17
más bien excepcionales, no tienen nada de autoría. Lo mejor es hablar art. 17 del C.P, se ha visto obligada a contemplar una punibilidad
simplemente de cómplices castigados como autores. independiente de la del hecho encubierto, con arreglo a lo que dispone el inc.
tercero del art. 52 del C.P.
bb)Los demás cómplices son tratados como tales, con una pena reducida,
conforme a lo que dispone el art. 16 en relación con los arts. 50 y sigts. del b) Requisitos comunes a toda forma de encubrimiento
C.P. El primero de estos preceptos tiene un carácter residual. En la práctica
se encontrarán pocas hipótesis susceptibles de ser subsumidas en él. De lo preceptuado por el inc. primero del art. 17 del C.P. se desprende que
son características comunes a todas las formas de encubrimiento las
cc) La severidad con que el legislador trata a los cómplices, asimilándolos en siguientes:
la mayor parte de los casos al castigo de los autores, no es satisfactoria. Una 1) Intervención posterior a la ejecución del crimen o simple delito;
reforma de la ley ha de abordar el problema desapasionadamente. 2) Subsidiariedad;
3) Conocimiento de la perpetración del hecho o de los actos ejecutados para
IV. EL ENCUBRIMIENTO llevarlo a cabo, y
4) "Actuación en alguna de las formas determinadas que señala la
a) Concepto y naturaleza disposición".

Con arreglo al art. 17 del C.P., es encubridor quien, con conocimiento de la De las tres primeras se trata en los distintos párrafos de este apartado; de la
perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados última, en el siguiente.
para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autor ni como
cómplice, interviene, con posterioridad a su ejecución, realizando alguna de aa) Posterioridad de la intervención
las conductas descritas en los cuatro numerandos que contiene esa
disposición. El encubridor despliega su actividad con posterioridad a la ejecución del
La apreciación del encubrimiento como una forma de participación en el crimen o simple delito. Esta es la característica primordial para su
hecho ajeno -concretamente como auxilio posterior al acto- corresponde a un calificación y, al propio tiempo, aquella en la cual se fundan la mayor parte
tradición muy antigua, por lo menos en el derecho germánico, que subsistió de las críticas dirigidas a su inclusión entre los partícipes,227 pues,
hasta 1995 en el español. Sin embargo, actualmente esa consideración es efectivamente, la idea de una concurrencia a la acción ya concluida envuelve
objeto de críticas, sobre todo porque, como la intervención del encubridor es una contradicción.
posterior a la ejecución, falta por completo la relación de causalidad entre La intervención debe producirse después de que el autor o autores han
aquélla y el resultado típico. Por otra parte, aun prescindiendo de este aspecto ejecutado la conducta típica. En cambio, es indiferente que ya se haya
de la cuestión, debe destacarse que, cuando menos en algunas formas de producido el resultado consumativo en los casos en los cuales éste es exigido
encubrimiento (favorecimiento real y personal), el bien jurídico lesionado por por el tipo. Así, constituye encubrimiento, y no complicidad, la conducta del
la conducta del sujeto no es el quebrantado por el hecho encubierto, sino el que proporciona la fuga a un sujeto de quien sabe que ha instalado una
interés en una recta y expedita administración de justicia. bomba accionada por un aparato de relojería, con el propósito de dar muerte
a varias personas, aunque en el momento de hacerlo el aparato no haya
A causa de estas consideraciones, la mayoría de los ordenamientos jurídicos estallado todavía. De la misma manera, el que oculta los instrumentos con
contemporáneos tratan las distintas formas de encubrimiento como delitos sui que sabe se cometió un homicidio, aunque en ese momento la víctima
géneris, y al mismo tiempo incorporan aquellos casos límites que configuran todavía se encuentre con vida y sólo expire más tarde. En tales situaciones,
excepcionalmente situaciones de auténtica participación224 a un concepto en efecto, la acción del encubridor es posterior a la ejecución y no influye
más amplio de complicidad. Por lo demás, la naturaleza del encubrimiento sobre el curso causal desencadenado por la del autor; salvo, naturalmente,
exige en algunos casos que se lo regule como figura delictual autónoma, de que exista un concierto previo al respecto, caso en el cual la calificación
manera tan marcada, que incluso la ley en vigor no ha podido sustraerse a ese jurídica será distinta.
requerimiento. Por tal motivo, para las situaciones previstas en el N° 4 o del
18
bb) Subsidiariedad del encubrimiento menos se requiere, en consecuencia, el conocimiento de particularidades
jurídicamente irrelevantes.
El art. 17, inc. primero, contiene una cláusula de subsidiariedad expresa, en El conocimiento tiene que referirse a la ejecución de la conducta típica; no es
virtud de la cual el encubridor sólo puede ser considerado tal si no ha tenido menester, por el contrario, que abarque también la producción del resultado
participación en el crimen o simple delito ni como autor (o instigador) ni consumativo, el cual puede incluso no haberse producido cuando el
como cómplice. encubridor presta su colaboración a los concurrentes. Esto puede deducirse
Esta disposición resuelve, desde luego, el posible concurso aparente entre las también de que la ley se satisface con que el encubridor esté al tanto de los
diferentes formas de concurrencia; pero, además, cobra una importancia actos ejecutados para llevar a cabo el crimen o simple delito. Sin embargo, si
especial al excluir la posibilidad de un "autoencubrimiento" punible:229 el dicho resultado acontece efectivamente, grava la punibilidad del
que se encubre a sí mismo únicamente puede ser castigado por la conducta de encubridor,237 el cual, en tanto obra con conocimiento de que se ha
autoría, instigación o complicidad en que incurrió. realizado la acción típica, toma sobre sí el evento de su verificación.
Cuando el sujeto realiza una actividad de encubrimiento sin el conocimiento
cc) Conocimiento de la perpetración del hecho o de los actos ejecutados requerido -por ejemplo, se aprovecha de los efectos de un robo ignorando su
para llevarlo a cabo procedencia- y lo adquiere sólo después de haberla concluido, su conducta no
es punible.
El encubridor debe obrar con conocimiento de la perpetración de un crimen o Si, por el contrario, lo obtiene cuando su conducta encubridora se encuentra
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. La exigencia, sin en curso de ejecución y, no obstante, la prosigue, debe castigárselo por ella
embargo, sólo es válida para las formas de encubrimiento contempladas en (así cuando recibió la cosa sin saber su origen, pero la vende después de
los tres primeros numerandos del art. 17, pues en el caso a que se refiere el imponerse de él).
cuarto la ley prescinde expresamente de ella y se contenta con que el sujeto
sepa que está protegiendo o auxiliando a malhechores. c) Formas de encubrimiento
La redacción del precepto, con su alusión al crimen o simple delito, excluye
la punibilidad de quien encubre una falta.230 De otra parte, la referencia a Tradicionalmente las formas del encubrimiento se clasifican en
los actos ejecutados para llevar a cabo la infracción esclarece que también aprovechamiento (art. 17, N° Io) y javorecimiento. Este último, a su vez, se
puede encubrirse una tentativa o un delito frustrado y permite, además, subdivide en real (art. 17, N° 3°) y personal. El favorecimíento personal, por
resolver ciertos problemas relativos al momento en que el conocimiento debe fin, comprende el ocasional (art. 17, N° 3o) y el habitual (art. 17, N° 4o).
concurrir, de los cuales se tratará más adelante. Mientras el aprovechamiento es aquella de estas formas que presenta más
El conocimiento debe referirse a los crímenes y simples delitos determinados puntos de contacto con la participación en sentido estricto -a pesar de lo cual
cometidos por los encubiertos, pues así se deduce, a contrario sensu, de lo no llega a serlo-, el favorecimíento habitual se encuentra completamente
preceptuado por el N° 4o del art. 17, con arreglo al cual en esta única desvinculado de ella.
situación puede prescindirse de él. Por consiguiente, la representación del
encubridor tiene que abarcar todas las circunstancias que son relevantes para aa) Aprovechamiento
la tipicidad del hecho.231 Basta, en todo caso, con un dolo eventual a este
respecto. En lo demás rigen las reglas sobre exceso en el dolo de los Con arreglo al art. 17, N° Io del CE, es encubridor quien, concurriendo los
concurrentes,232 que aquí adopta, excepcionalmente, la forma inversa de un presupuestos del inc. primero, se aprovecha por sí mismo o facilita "a los
verdadero defecto. Así, quien compra objetos a los cuales supone delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o
procedentes de un hurto, no se lo puede castigar como encubridor de un robo simple delito".
con homicidio, aunque su origen sea realmente ése, a menos que se haya Aunque esto implica restringir hasta cierto punto su significado, es frecuente
representado dicha posibilidad y la haya aceptado como una alternativa denominar también receptación a esta forma de encubrimiento, aunque hoy
indiferente. existe un tipo especial de esta última en el artículo 456 bis A del Código
Por regla general, en cambio, no es preciso que el encubridor esté impuesto Penal. Aprovechar significa obtener una utilidad o ganancia de naturaleza
de las agravantes que hayan concurrido en la ejecución del hecho. Mucho económica. Por eso ETCHEBERRY tiene parcialmente razón cuando
19
sostiene que la receptación se identifica con el agotamiento del delito. Sin De conformidad con el N° 2 o del art. 17 del C.P., son encubridores quienes,
embargo, me parece que no siempre ocurre así; pues cuando, por ejemplo, el dados los presupuestos comunes a que se refiere el inc. primero de la
encubridor se apropia de los zapatos de la víctima de un homicidio antes de disposición, ocultan o inutilizan "el cuerpo, los efectos o instrumentos del
proceder a enterrar el cadáver a solicitud del autor, los propósitos finales de crimen o simple delito para impedir su descubrimiento". En este caso se
este último no se verán seguramente satisfechos por la realización de esa habla de un favorecimiento real, porque la actividad del sujeto se endereza a
conducta. ocultar el hecho delictivo y no la persona de quienes concurrieron a
Lo que se ha de aprovechar son los efectos del crimen o simple delito, esto ejecutarlo.
es, su objeto material y los anexos de éste,242 y debe hacérselo en forma Inutilizar es destruir o alterar de manera que la cosa ya no sirva para los
directa. En contraste con este último criterio, la opinión dominante en la efectos a que está destinada o no pueda ser reconocida. Ocultar, por su parte,
literatura nacional acepta la posibilidad de una receptación sustitutiva e, es un término que se explica de suyo. Tanto en uno como en otro caso se
incluso, que se la obtenga por interpósita persona. A mi juicio, eso implica requerirá, por regla general, una conducta activa del encubridor. Sin
extender en exceso el ámbito de la responsabilidad por esta forma de embargo, el ocultamiento es también posible por omisión si el sujeto se
encubrimiento, la cual sólo reconocería como límite el desconocimiento del encontraba jurídicamente obligado al descubrimiento.
sujeto sobre la procedencia del beneficio. Sujeto activo del aprovechamiento
puede serlo cualquiera, excepto la víctima. Sujeto activo del favorecimiento real puede serlo cualquiera, incluso la
Cuando esta última, en efecto, despliega la conducta propia de la receptación propia víctima, salvo que se trate de un delito de acción privada, en cuyo
a sabiendas, justificará usualmente con su consentimiento tácito la actividad caso implicará un perdón tácito del ofendido, excluyeme de la
de los autores; si, por el contrario, ignora la procedencia de los objetos, se responsabilidad penal (art. 93, N° 5° del CE). A su vez, el objeto del
encontrará en un error al revés en perjuicio del agente,2*6 que sólo dará ocultamiento o inutilización son el cuerpo del delito, sus efectos o los
origen a una tentativa impune de encubrimiento. instrumentos que han servido para ejecutarlo. La primera de estas
De conformidad con el texto legal, el encubridor lo es tanto si se aprovecha expresiones no está empleada aquí en el sentido procesal, que la identificaba
por sí mismo como si facilita a los delincuentes medios para que lo hagan. En con el "hecho punible", que le daba antiguamente la ley, sino en el más
el primer caso, ETCHEBERRY estima que el sujeto puede obrar de común corriente de objeto material o cosa sobre la que recaen la actividad típica y su
acuerdo con los delincuentes o por iniciativa propia. En mi concepto, este resultado.
punto de vista es insatisfactorio. En mi opinión, el aprovechamiento personal "Efectos", a su vez, significa algo distinto que en el N° Io del art. 17, pues
sólo puede ser tratado como encubrimiento si cuenta con un acuerdo, siquiera está referido, más bien, a consecuencias del delito que puedan conducir a su
sea tácito, de los delincuentes. En los demás casos, generalmente dará origen descubrimiento.
a un delito distinto, del cual el sujeto será autor y los malhechores pueden Por último, los "instrumentos" son los medios de ejecución del hecho
aparecer incluso en posición de víctimas. punible, entendidos en un sentido amplio que no se identifica con los puros
En el caso de facilitación de medios, ésta debe ser "directa y de importancia", recursos materiales.
cosa que se encuentra enfatizada en el acta de la sesión 127 de la Comisión Desde el punto de vista subjetivo, la conducta del favorecedor real debe
Redactora del C.P. Se excluyen, por consiguiente, los meros consejos u otras encontrarse enderezada a impedir el descubrimiento del hecho. Por tal razón,
formas de auxilio puramente intelectual.249 Sobre esta base me parece, la literatura nacional sostiene de manera unánime que el ocultamiento de
también, que aun cuando una facilitación por omisión es concebible,250 debe rastros u objetos que permitirían identificar al delincuente, ejecutado después
desestimársela. de que ya se descubrió el delito, no configura esta forma de encubrimiento.
Con arreglo al criterio dominante, por delincuentes se entiende aquí a los
autores, instigadores y cómplices;251 se excluye, por lo tanto, a otros cc) Favorecimiento personal ocasional
encubridores, pues éstos, como destaca ETCHEBERRY, no son
perpetradores ni ejecutores del hecho punible. De acuerdo con el art. 17, N° 3o del CE, es encubridor quien, reuniendo los
requisitos generales respectivos, alberga, oculta o proporciona la fuga al
bb) Favorecimíento real culpable. En este caso, por ende, la conducta del sujeto se endereza a la
protección de los hechores y por tal motivo se habla de un javorecimiento
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personal, al cual se designa, además, como ocasional, para distinguirlo del esté al tanto de la condición de malhechores de estos últimos. ¡Parece
habitual, regulado en el apartado siguiente. evidente la imposibilidad de atribuir la calidad de partícipe en un hecho a
Las conductas descritas por la disposición pueden cometerse tanto por acción quien no sabe cuál es éste en concreto!
como mediante omisión, pero, en este último caso, sólo cuando existe para el Por otra parte, la desvinculación está acentuada también porque la pena que
encubridor una obligación jurídica de obrar. le impone el art. 52, inc. tercero, es completamente autónoma -¡cómo no
Albergar significa hospedar al hechor, pero no es necesario que se lo reciba podía sino serlo!- respecto de la de las conductas punibles ejecutadas por los
en la morada propia; también puede alojárselo en una habitación alquilada encubiertos.
con ese objeto o en el lugar en que se trabaja, etc. Ocultar es una expresión En realidad, el llamado javorecimiento habitual es un hecho independiente
que se emplea en sentido lato. Así pues, no sólo implica esconder, sino del ejecutado por los que se benefician de él, al que sería preferible consagrar
también otras conductas conducentes a impedir la identificación del como atentado contra la administración de justicia y podría incluso
hechor.261 Proporcionar la fuga implica dar auxilio al encubierto para que se trasladarse a la Parte Especial del C.P. sin modificaciones sustanciales en el
aleje del lugar del delito con el objeto de eludir la acción de la justicia. precepto o la sanción. Sólo la voluntad expresa del legislador nos obliga a
El favorecimiento personal puede confundirse, en ciertos casos, con los contemplarlo como una forma anómala de participación criminal.
delitos de evasión de detenidos contemplados en los arts. 299 y 300 del C.P Lo que caracteriza a la fatigosa descripción de la conducta a que se refiere el
Para distinguir ambas hipótesis es decisivo el carácter de "preso o detenido" art. 17, N° 4o, es la exigencia de habitualidad. Esto significa que el
del delincuente. Cuando éste concurre, la situación debe enjuiciarse de encubridor sólo podrá ser castigado si ha ejecutado los actos relacionados por
conformidad con los arts. 299 y 300 del C.P. Antes de que ello suceda, nos dicha disposición más de una vez. Pero la pura repetición no implica de suyo
encontraremos frente a un caso de favorecimiento personal. La solución es habitualidad. Esta requiere, además, una cierta tendencia o actitud interna del
defectuosa, porque, a causa de la consideración del encubrimiento como una sujeto cuya apreciación precisa de un examen caso por caso.
forma de participación que se amenaza con una pena vinculada a la del autor, Por malhechores, en esta hipótesis, debe entenderse a mi juicio algo más que
puede conducir a castigar más severamente a quien incurre en un injusto de quien ha cometido delito. La ley alude más bien al que hace del crimen una
inferior gravedad. actividad constante y, aun, profesional. El contexto de la disposición, en
Antes de la reforma que introdujo la Ley 19.077 al N°3 del artículo 17 el efecto, parece arrancar del supuesto de que el encubridor auxilia a individuos
encubrimiento personal se castigaba de manera restringida a cienos casos. No que, a causa de su conducta delictual sostenida, están permanentemente
estoy seguro de que la ampliación merezca ser aprobada. La cuestión necesitados de albergue y protección, pudiendo, en consecuencia, ser
requeriría un estudio más detenido. reconocidos fácilmente como tales.

dd) Favorecimiento personal habitual d) El concurso de formas de encubrimiento

De conformidad con el N° 4o del art. 17 del C.P., son, por fin, encubridores La casuística del art. 17 del C.P., y el hecho de que las formas de
los que acogen, receptan o protegen habitualmente a los malhechores, encubrimiento sean en realidad conductas susceptibles de una tipificación
sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos autónoma, las cuales, en algunos casos, incluso, lesionan bienes jurídicos
determinados que hayan cometido, o les facilitan los medios de reunirse u diferentes, determina, en la práctica, que muchas veces varias de ellas puedan
ocultar sus armas o efectos, o les suministran auxilios o noticias para que se ser ejecutadas por un mismo sujeto, dando origen a un verdadero concurso.
guarden, precavan o salven. Esta situación, sin embargo, es irrelevante.
Esta forma de encubrimiento fue tomada por la Comisión Redactora del C.P. El sujeto, por consiguiente, será castigado como encubridor, con
del texto legal español de 1822. Hoy, constituye una exclusividad poco feliz prescindencia de cuantas sean las formas del encubrimiento que en el hecho
de nuestro texto legal. haya realizado.
En efecto, la conducta que aquí se describe es la que permanece más distante La única de dichas hipótesis que merece una consideración especial es
de toda auténtica participación. Tal cosa se encuentra subrayada, en primer aquella en la cual se dan dos formas de encubrimiento, de las cuales una es
lugar, porque al sujeto ni siquiera se exige el conocimiento de los delitos alcanzada por la causal de inexigibilidad contemplada en el inc. final del art.
ejecutados por aquellos a quienes protege, reclamándole la ley tan sólo que
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17 y la otra no. En ese caso prevalece la calificación con arreglo a la que es
susceptible de ser sancionada.

e) El encubrimiento de parientes

Corno ya se ha explicado, el art. 17, inc. final, contempla una causal de

exculpación por inexigibilidad de otra conducta269 para quien encubre a
ciertos parientes. Aquí basta con remitirse a lo que en su oportunidad se
expuso al respecto.

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